Processo Civil Brasileiro - Parte Especial: Procedimento Comum (da demanda à coisa julgada) [3] 978-85-203-6590-8

Citation preview

ARAKEN DE ASSIS Doutor em Direito pela PUC-SP. Mestre e Especialista em Direito pela PUC-RS. Membro efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto de Direito Privado, do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (IARGS) e do Instituto IberoAmericano de Direito Processual. Diretor da Revista Forense (Rio de Janeiro). Integra o Conselho Editorial da Revista de Processo (São Paulo), da Revista da Ajuris (Porto Alegre), Revista Jurídica e de outras publicações especializadas. Foi Conselheiro, Corregedor e Secretário da OAB-RS, antes de ingressar no extinto TA-RS. Ex-Diretor da Escola Superior da Advocacia da OAB-RS. Desembargador (aposentado) do TJRS e Professor Titular (aposentado) da PUC-RS, instituição na qual lecionou nos cursos de Graduação e de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado). Comendador - “Jurista Eminente” - pelo Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Advogado em Porto Alegre, São Paulo e Brasília.

ESTRUTURA DA OBRA VOLUME I PARTE GERAL: FUNDAMENTOS E DISTRIBUIÇÃO DE CONFLITOS LIVRO 1 – PARTE GERAL DO PROCESSO CIVIL TÍTULO I – Direito Processual Civil TÍTULO II – Fundamentos Constitucionais do Processo Civil TÍTULO III – Institutos Fundamentais do Processo Civil TÍTULO IV – Distribuição dos Conflitos VOLUME II PARTE GERAL: INSTITUTOS FUNDAMENTAIS TÍTULO V – Das Partes TÍTULO VI – Dos Terceiros TÍTULO VII – Do Juiz TÍTULO VIII – Das Funções Essenciais à Administração da Justiça TÍTULO IX – Dos Atos Processuais TÍTULO X – Provas em Geral TÍTULO XI – Instrução Antecipada TÍTULO XII – Tutela da Urgência e Tutela da Evidência TÍTULO XIII – Da Formação do Processo TÍTULO XIV – Da Suspensão do Processo TÍTULO XV – Da Extinção do Processo VOLUME III PARTE ESPECIAL: PROCEDIMENTO COMUM (DA DEMANDA À COISA JULGADA) LIVRO 2 – PROCEDIMENTO COMUM TÍTULO I – Etapa Postulatória TÍTULO II – Etapa do Saneamento TÍTULO III – Etapa da Instrução TÍTULO IV – Etapa Decisória

NOTA PRÉVIA A promulgação da Lei 13.105, de 16.03.2015, ou do Novo Código de Processo Civil, representa, sobretudo, esperança de uma justiça civil bem melhor do que a realizada presentemente. Em torno desse diploma, também conhecido como “Código Fux”, sem pejo da valiosa contribuição de outros juristas ao conjunto do texto, manifestou-se grande e compreensível interesse, parecendo justificar-se, a esse título, a edição da obra que culmina e sintetiza nossos estudos nessa área específica do direito – o Processo Civil Brasileiro. Impõe-se esclarecer, de saída, alguns pontos. A organização dos assuntos deve-se antes ao sistema do autor do que a distribuição das matérias no NCPC. Assim, em diversos capítulos cuida-se tanto da função de conhecimento, quanto da função executiva e cautelar, como seria de se esperar no âmbito da teoria geral do processo. Porém, inexistem incompatibilidades: há mais informações úteis ao leitor, e, não, menos subsídios para seus estudos e trabalhos. Buscou-se resgatar o sentido histórico de regras e institutos do NCPC. Apresentadas como inovações revolucionárias, determinadas soluções técnicas já eram conhecidas, embora abandonadas na legislação posterior, ou são muito antigas. A inquirição da testemunha diretamente pelos advogados das partes (art. 459, caput, do NCPC), a revelar surpreendentes pendores liberais, era o regime do Regulamento 737/1850, e, na sua vigência, apresentou o grave defeito de o juiz não comparecer à audiência, encarregando o escrivão de policiar a atividade. A tão gabada improcedência liminar do pedido (art. 332 do NCPC) originou-se de reforma da legislação processual portuguesa há quase um século. Parece inútil filiá-la a instituto similar da Common Law. Ocioso frisar que nada disso resolveu a profunda crise da justiça civil e é duvidoso que apresentará frutos apreciáveis. Em todo o caso, valendo-se de todos os recursos concebíveis da farmacopeia brasileira, senão universal, o NCPC aposta na liquidação, a médio prazo, do único e grande problema enfrentado na correta aplicação da lei processual – o número excessivo de litígios. Para essa finalidade, propõese a reduzir, drasticamente, a independência jurídica dos órgãos judiciários inferiores, doravante vinculados às teses jurídicas fixadas pelos tribunais superiores. Em outras palavras, o juiz de primeiro grau até pode ignorar a lei material ou deixar de aplicá-la confessadamente; porém, abstendo-se de observar na solução do litígio o precedente haurido do julgamento de casos repetitivos, sujeitar-se-á ao ignominioso remédio da reclamação (art. 988, IV, do NCPC), cujo acolhimento implicará a cassação da “decisão exorbitante” (art. 992 do NCPC). A função proeminente dos precedentes no direito brasileiro promoverá – permita-se a metáfora – o insólito acasalamento de jacaré e de cobra d’água. Em ordenamento filiado ao sistema da Civil Law, ou seja, dotado de regras gerais e abstratas supostamente tendentes à universalidade, portanto abrangendo situações futuras, eis que a regra jurídica concreta formulada pelos tribunais adquire eficácia vinculante de cima para baixo, e, não, através do consenso da conveniência em aplicar a tese jurídica em casos similares. É preciso aguardar os resultados do acasalamento. Porém, aplicado rigidamente o sistema, não se abstendo os tribunais superiores de conhecer e de acolher as inevitáveis reclamações, talvez o número prodigioso dos litígios seja contido e minorado.

Fitando essa possibilidade, o procedimento comum aumentou os deveres do órgão judiciário de primeiro grau, pretendendo aprimorar a qualidade das decisões. Realmente, a atividade dos juízes e das juízas, sobrecarregados por dezenas de milhares de processos (o número não é hipotético), deixa a desejar nesse último aspecto. Embora seja muito realçado o dever de motivação (art. 489, § 1.º, do NCPC), tecnicamente correto, mas impraticável nos termos delineados na regra se a pessoa investida na função judicante usufruir de vagares para analisar os atos postulatórios das partes e redigir o ato, o âmago do procedimento comum avulta no art. 357 do NCPC, ou seja, na decisão de saneamento e de organização do processo. Do órgão judiciário, revelando-se útil e necessário o prosseguimento do feito, aguarda-se a resolução das questões processuais pendentes; a fixação do tema da prova, ou seja, a delimitação das questões de fato objeto da instrução, deferindo ou ordenando a produção dos meios de prova pertinentes; a distribuição do ônus da prova (quem deve provar o que); a delimitação das questões de direito, visando a não surpreender as partes no futuro julgamento, malgrado a máxima iura novit curia; e a designação da audiência de instrução, se for o caso. O desempenho dessa complexa e delicada atividade exigirá, outra vez, profícua reflexão. É necessário ler e, principalmente, entender os atos postulatórios das partes e o teor da controvérsia. Se, mais uma vez, é praticável (ou não) essa magna tarefa, constitui outro problema. Por óbvio, exploradas todas as potencialidades da regra de “condensação”, o juiz terá o processo, por assim dizer, “na mão”. E, sem dúvida, o NCPC redefiniu o domínio das partes no processo civil, valendo citar, a esse propósito, o procedimento convencional do art. 190. Só o tempo revelará todas as potencialidades do NCPC. Essa obra não poderia esgotá-las desde logo. Não deixou de apresentá-las, sempre que possível, a exemplo de aspectos surpreendentes: a menção a “relação processual” (art. 238, in fine, do NCPC), desvelando a natureza jurídica do processo, e aos “fatos processuais” (art. 771 do NCPC), importante categoria na construção dos atos processuais. Progressivamente, incorporar-se-ão ao texto as contribuições da doutrina e da jurisprudência surgidas após a vigência do NCPC, se a acolhida do livro permitir novas edições. Vai a lume a obra com o que se escreveu no direito anterior. A nota prévia já se alongou demasiado, cabendo encerrá-la com breve crítica à redação da lei. Não só a escassez de artigos e a profusão de parágrafos e incisos (por exemplo, no art. 85 do NCPC) dificultará a interpretação e a aplicação das normas processuais. Também o legislador teve imensa dificuldade em exprimir seu pensamento em muitos casos e, não raro, empregou linguagem vulgar: art. 437, § 1.º, do NCPC, permite à parte adotar “posturas”, qual expressão corporal, na manifestação sobre a juntada de documentos. Não se compreende facilmente o escasso apreço ao vernáculo em código eminentemente técnico. Essas e outras imperfeições convivem, como destacado no início, com a fundada esperança de uma justiça melhor para as partes. O autor dedica o livro aos entusiasmados companheiros do início da jornada: Antonio Dall’Agnol, Fábio Gomes, Gérson Fischmann, Maria Berenice Dias e Sérgio Gilberto Porto. Ao novo companheiro de estudos, Eduardo Arruda Alvim. A Fernando Krieg da Fonseca, meu primeiro mentor na advocacia. Recorda carinhosamente os saudosos professores Galeno Lacerda e Ovídio Araújo Baptista da Silva, responsáveis pela formação do autor como processualista, e, ainda, o atuante e atento José Maria Rosa Tesheiner, professor na graduação e colega no TJRS e no PPGD da PUCRS.

E, naturalmente, dedica o livro à esposa, Desembargadora Mara Larsen Chechi, e aos nossos filhos, Cássio Chechi de Assis e Bóris Chechi de Assis, agradecendo-lhes o desmedido amor e a generosa compreensão pelo tempo subtraído à convivência familiar. O autor agradece o enérgico apoio da Dr.ª Marisa Harms ao projeto. Também agradece à equipe de revisão técnica da RT, liderada pelo Dr. George Silva Melo. Eventuais erros materiais, se houverem, são imputáveis ao autor. O AUTOR

LISTA DE ABREVIATURAS Ac. – Acórdão Adin – Ação Direta de Inconstitucionalidade Ag. – Agravo AgRg – Agravo Regimental Ajuris – Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul (Porto Alegre) Ap. – Apelação AR – Ação Rescisória Câm. – Câmara CC – Código Civil CoC – Conflito de Competência CF – Constituição Federal Cív. – Cível CJF – Conselho da Justiça Federal CNJ – Conselho Nacional de Justiça Cód. – Código CPB – Código Penal Brasileiro CPC – Código de Processo Civil CPP – Código de Processo Penal CTN – Código Tributário Nacional DP – Digesto de Processo (Rio de Janeiro) ED – Enciclopedia del Diritto (Milão) Edecl – Embargos Declaratórios Ediv – Embargos de Divergência EI – Embargos Infringentes EJ – Estudos Jurídicos (São Leopoldo) EJD – Encyclopédie Dalloz (Paris) EJSTF – Ementário de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

(Brasília) EJSTJ – Ementário de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Brasília) ESD – Enciclopédia Saraiva de Direito (São Paulo) GÊNESIS – Gênesis – Revista de Direito Processual Civil (Curitiba) HC – Habeas Corpus IARGS – Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (Porto Alegre) JCCTJRS – Jurisprudência das Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Porto Alegre) JTASP – Julgados dos Tribunais de Alçada de São Paulo (São Paulo) Julg. – Julgado MC – Medida Cautelar MP – Medida Provisória NDI – Novissimo Digesto Italiano (Turim) RAMP – Revista da Associação dos Magistrados do Paraná (Curitiba) RDC – Rivista di Diritto Civile (Milão) RDCo – Rivista di Diritto Commerciale (Milão) RDDT – Revista Dialética de Direito Tributário (São Paulo) RDDP – Revista Dialética de Direito Processual (São Paulo) RDirPen – Rivista di Diritto Penale (Milão) RDM – Revista de Direito Mercantil (São Paulo) RDP – Rivista di Diritto Processuale (Pádua) RDPC – Rivista di Diritto Processuale Civile (Pádua) RE – Recurso Extraordinário Recl – Reclamação ReDirPen – Revista de Direito Penal (Rio de Janeiro) RePro – Revista de Processo (São Paulo) REsp. – Recurso Especial RF – Revista Forense (Rio de Janeiro) RFDPA – Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre (Porto Alegre) RHC – Recurso em Habeas Corpus RIARGS – Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (Porto Alegre)

RISG – Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche (Milão) RJSTJ – Revista de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Brasília) RJTJRS – Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Porto Alegre) RJTRF – Revista de Jurisprudência do Tribunal Regional Federal … Região RMS – Recurso em Mandado de Segurança ROMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança RP – Rivista Penale (Roma) RT – Revista dos Tribunais (São Paulo) RTB – Revista dos Tribunais da Bahia (Bahia) RTDP – Revista Trimestral de Direito Público (São Paulo) RTDPC – Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile (Milão) RTJ – Revista Trimestral de Jurisprudência RTJSTF – Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Brasília) SE – Sentença Estrangeira STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça T. – Tomo TJDF – Tribunal de Justiça do Distrito Federal (Rio de Janeiro) TJRS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJSP – Tribunal de Justiça de São Paulo V. – Volume

LIVRO 2 - PROCEDIMENTO COMUM Título I - Etapa postulatória

Capítulo 74. DEMANDA DO AUTOR SUMÁRIO: § 338.º Conteúdo da petição inicial – 1.665. Demanda do autor – 1.666. Endereçamento da demanda – 1.667. Partes na demanda – § 339.º Razões da demanda – 1.668. Razões de fato e razões de direito da demanda – 1.669. Causa de pedir passiva da demanda – 1.670. Causa de pedir ativa na demanda – 1.671. Cumulação de causas de pedir na demanda – 1.672 Direito de defesa e razões de fato –1.673. Razões de direito da demanda – § 340.º Pedido do autor – 1.674. Força e efeitos da ação no pedido – 1.675. Efeitos do pedido – 1.676. Espécies de pedido – 1.677. Cumulação de pedidos – 1.678. Especificações do pedido – 1.679. Modificações do pedido – § 341.º Elementos complementares da demanda – 1.680. Valor da causa – 1.681. Prova das razões de fato – § 342.º Requerimentos da petição inicial – 1.682. Requerimento de citação do réu – 1.683. Requerimento de tutela de urgência – 1.684. Requerimento de citação ou de intimação de terceiro – 1.685. Requerimento do benefício da gratuidade – § 343.º Instrução da petição inicial – 1.686. Documentação da demanda – 1.687. Duplicação da petição inicial – § 344.º Distribuição da petição inicial – 1.688. Entrega da demanda – 1.688.1 Espécies de distribuição – 1.688.2 Correção da distribuição – 1.688.3 Modificação da distribuição – 1.689. Pagamento das despesas iniciais. § 338.º Conteúdo da petição inicial 1.665. Demanda do autor Chama-se demanda o ato pelo qual o sujeito dotado de personalidade processual (retro, 507) – as pessoas naturais e jurídicas, bem como entendidas sem personificação –, ou autor, (a) veicula pretensão à tutela jurídica do Estado, arrancando o órgão judiciário da sua natural, básica e necessária inércia (art. 2.º),1 e (b) pede certa providência (a declaração positiva ou negativa; a constituição positiva ou negativa; a condenação; a execução; ou a ordem) perante outro sujeito, ou réu, eventualmente o próprio Estado e seus órgãos. Por intermédio do pedido, o autor pleiteia certo bem da vida, vantagem, proveito ou utilidade – certeza, estado jurídico novo, título, intercâmbio patrimonial ou o cumprimento da ordem (retro, 230). Não se utiliza, aqui, a noção restrita, tomando “demanda” como ato de iniciação do processo.2 E não convém tomar pedido (elemento) como equivalente à demanda, olvidando os demais elementos identificadores da pretensão processual. O princípio da demanda (retro, 1.468) integra o processo civil “social”. O órgão judicial exercerá a jurisdição, em todo o território nacional, conforme as disposições do art. 16 do NCPC, e a diretriz política quanto à formação do processo civil localiza-se no art. 2.º, segundo o qual o processo civil começa por iniciativa da parte. Em relação ao modelo liberal, não é só o particular quem acode ao órgão judicial, provocando a atividade jurisdicional, razão por que o art. 2.º alude à “parte”. Órgãos do Estado, a exemplo do Ministério Público e da Defensoria Pública, empolgaram o protagonismo na função de desencadear o processo.

O princípio da demanda descansa na autonomia privada. O titular do direito subjetivo dispõe do respectivo exercício. Esse impulso inicial forma a relação jurídica processual, criando o instrumento hábil à resolução (autoritária) dos conflitos, através da participação dos litigantes, expressa o princípio da oportunidade, uma das facetas da autodeterminação da pessoa no âmbito privado.3 Por óbvio, tratando-se de órgãos do Estado, a exemplo do Ministério Público, vigora o princípio oposto da obrigatoriedade (retro, 1.070.2). O instrumento da demanda chama-se de petição inicial. Existem certas variações terminológicas admissíveis (v.g., o art. 14, caput, da Lei 9.099/1995 menciona “pedido, escrito ou oral”) e as que se mostram reprováveis pela crassa impropriedade (v.g., “peça ovo”). Linguagem apurada em direito, urge realçar, é a linguagem acessível e técnica, sem rebuscamentos, porque turvam a clareza das ideias, e temor à repetição segura e precisa. A partir do venerando Regulamento 737/1850, o direito processual pátrio abandonou a antiga separação entre duas figuras: (a) petição inicial, na qual o autor requeria a citação do réu para comparecer a juízo; e (b) o libelo, em que articuladamente apresentava a pretensão processual, inteirando-se o réu desta na audiência designada para o comparecimento das partes, oportunidade em que o demandado acusaria a citação.4 A entrega da petição inicial no ofício judicial constitui a relação processual. O primeiro ato processual é o protocolo (art. 312, primeira parte). Fenômeno complexo e delicado, a partir daí o processo ingressa no mundo jurídico, vinculando, linearmente, o autor e o Estado (retro, 91). O órgão judiciário ficará constrangido a responder à demanda, nem que seja para rejeitá-la de plano, porque inadmissível – provimento liminar negativo que, por definição, extingue o processo (art. 485, I, art. 316). Em tal hipótese, sempre que possível, ensejará ao autor oportunidade para corrigir o vício (art. 317), propiciando ao processo alcançar seus elevados objetivos e os fins que lhes são próprios. O conteúdo do provimento liminar positivo, determinando o prosseguimento da demanda, afigura-se bem amplo e variado. A demanda exerce duas funções fundamentais: (a) constitui da relação processual (art. 312); (b) individualiza o objeto litigioso (retro, 236).5 O ato tem importância singular no processo civil. A individualização do objeto litigioso permitirá distinguir um processo do outro.6 O réu contribuirá na ampliação do objeto do litígio, adstrito a determinadas condições e em área delimitada, mas é certo cingir-se, salvo modificação posterior do pedido, a resposta do órgão judiciário à postulação do autor aos limites da demanda, segundo o princípio da congruência. Formalmente, o ato postulatório veiculando a demanda (petição inicial) há de ser redigido no idioma nacional (art. 192, caput), ainda hoje em suporte físico (papel), em progressiva transformação para o virtual (processo exclusivamente eletrônico) e estruturar-se segundo o intuitivo modelo do art. 319. A demanda deve ser incorporada a um suporte físico (papel) ou eletrônico estável (art. 195), ou seja, a um documento, a fim de evitar adulterações.7 Em certos procedimentos especiais, por exceção, prevê-se a postulação oral; porém, o ato verbal é reduzido, incontinenti, à forma escrita na secretaria do órgão judiciário (art. 14, § 3.º, da Lei 9.099/1995), mediante o uso de formulário próprio e projetado para reduzir a formulação moral leiga aos elementos e requisitos do art. 319.

A estrutura da petição inicial, em sentido lato, compreende quatro partes (retro, 1.472): (a) preâmbulo, abrangendo o endereçamento da demanda, a identificação das partes e, via de regra, a designação do remédio processual; (b) narração, em que o autor expõe o litígio; (c) conclusão, na qual o autor pleiteia a providência que lhe trará o bem da vida almejado perante o réu; e (d) indicações suplementares. O art. 319 explicita os elementos da petição inicial. A disposição legal estabelece o itinerário, mas não equaciona todas as potenciais dificuldades técnicas na correta elaboração do ato postulatório principal do autor. Por exemplo, a correta indicação do réu não é item desprezível ou secundário, suscitando fundada dúvida, conforme a hipótese, no espírito de calejados profissionais do direito (retro, 1.474.1). Os pontos mais sensíveis, porém, radicam na causa de pedir (art. 319, III) – razões de fato e razões de direito (mencionadas, quanto ao réu, no art. 336) – e no pedido (art. 319, IV). Os elementos objetivos do processo (causa petendi e pedido) individualizam o objeto litigioso ou mérito, oferecendo os parâmetros do julgamento (art. 141 c/c art. 490). Esses elementos e requisitos da petição inicial não interessam apenas ao procedimento comum. Eles integram a teoria geral do processo. Receberam análise em capítulo próprio. É preciso rememorar que os subsídios então colhidos e cotejá-los com o procedimento comum. A demanda antecede a contestação do réu (art. 335, caput). São atos postulatórios sucessivos, intercalados pela citação e, inexistindo vontade convergente das partes em contrário, pela audiência de conciliação e de mediação (art. 334). Em outros ordenamentos da mesma cepa, passou-se a admitir o comum acordo de autor e réu, recaindo o litígio sobre questi juris e visando emprestar ao litígio rápida solução, apresentando conjuntamente inicial e resposta.8 Não é de se desprezar a possibilidade no procedimento convencional do art. 190. 1.666. Endereçamento da demanda O desafio na preparação da petição inicial apta começa no endereçamento do ato postulatório ao “juízo” (art. 319, I). O autor indica esse dado na primeira linha da petição inicial. Chama-se a tal parágrafo de exortação.9 O endereçamento da petição inicial é problema exclusivo do autor. Os atos postulatórios posteriores, inclusive a modalidade de resposta do réu voltada a impugnar a escolha do autor, posto que disponível – exceção de incompetência relativa (art. 337, II) – terão endereço certo: o juízo no qual a causa já tramita. O endereçamento é ao juízo, e, não, nominalmente à pessoa investida no órgão.10 Nas comarcas (Justiça Comum) e nas subseções judiciárias (Justiça Federal) de menor movimento, a permanência do homem e da mulher ocupante do órgão judiciário – fenômeno em grande parte devido à remuneração vantajosa – estimula a designação nominal, posto que desnecessária. É ônus que incumbe ao autor o de resolver o delicado problema de competência. Tal significa localizar o órgão judiciário competente na autêntica constelação de juízos de primeiro grau, integrantes da estrutura da Justiça

Comum e da Justiça Federal, no que tange à área civil, ou o tribunal inferior ou superior por exceção competente para processar e julgar originariamente a causa. Em geral, empregando o confiável mapa aberto e exposto alhures (retro, 378), o autor chegará a resultado tão preciso que lhe permitirá, a mais das vezes, apontar nominalmente o ocupante do órgão judiciário competente. As orientações normativas orientam o autor pelo labirinto da organização estrutural do Poder Judiciário, cujo ponto de partida situa-se no degrau mais elevado e com descendente abstração chega a certa solução. Como já explicado, formulam-se perguntas que suscitam, respectivamente, a competência de “jurisdição”; a competência originária dos tribunais; a competência territorial; a competência de juízo; a competência de foro; e a competência recursal. Para determinar a competência, “todos os critérios hão de sersempre e simultaneamente utilizados”.11 As respostas a tais perguntas envolvem três parâmetros concorrentes: (a) a identificação dos órgãos jurisdicionais (retro, 378.1); (b) identificação dos dados de afetação da competência (retro, 378.2); (c) identificação das fontes legislativas da competência (retro, 378.3). A estrutura judiciária complexa não encoraja a realização do percurso sugerido, mas apresenta benefício notável ao processo constitucionalmente justo e equilibrado. As disposições constitucionais – a CF/1988 estabelece a competência originária dos tribunais de segundo grau (no caso do TJ, indiretamente) e dos tribunais superiores, bem como a competência de “jurisdição” – e legais instrumentalizam a pré-constituição do órgão judiciário. São regras genéricas, abstratas e impessoais que asseguram o direito fundamental ou processual ao juízo natural (retro, 149). A observância dessas normas impede o processamento e o julgamento da demanda do autor por juízo de exceção ou juízo em comissão (v.g., a atribuição da causa a determinado juiz ou juíza, supostamente especialista na matéria).12 O raciocínio dedutivo do autor ao término do itinerário descrito no mapa alcançará dois resultados concebíveis: (a) deverá endereçar a petição inicial para determinado juízo, no primeiro grau, da Justiça Comum ou da Justiça Federal, em certa comarca ou circunscrição judiciária, seção ou subseção judiciária, pois a regra é que as causas iniciem na base da estrutura judiciária; (b) deverá endereçar a petição inicial, por exceção, a determinado tribunal de segundo grau (TJ e TRF) e tribunal superior (STF e STJ). É a razão de o art. 319, I, exigir a indicação do “juízo a que é dirigida” a inicial. No procedimento comum, contudo, é muito rara a competência originária do tribunal de segundo grau (TJ e TRF) e, ainda mais, a dos tribunais superiores. A título de exceção, recorde-se a demanda prevista no art. 102, I, n, da CF/1988, economicamente do interesse de todos os integrantes da magistratura do Estado-membro (v.g., ação coletiva de cobrança de diferenças de subsídios). Em qualquer hipótese, o endereçamento visa ao órgão (v.g., 1.ª Vara Cível da comarca X; Desembargador Federal do TRF da X Região), e, não, à pessoa ocupante do cargo (v.g., Dr. João da Silva, Juiz de Direito Titular, ou Substituto, da 1.ª Vara Cível da comarca X). O endereçamento é impessoal.13 Eventual erro no endereçamento da petição inicial, tratando-se de competência absoluta, implicará a remessa dos autos ao juízo competente, ex officio, compensando-se automaticamente a distribuição alternada e equitativa entre os órgãos judiciários, exceto: (a) nos juizados especiais, a teor do art.

51, III, da Lei 9.099/1995; (b) na causa ajuizada no STF, a teor da interpretação prevalecente do art. 21, § 1.º, do RISTF.14 Esta exceção recebeu explicação no item próprio (retro, 490.3) No caso de competência relativa, dependerá da defesa do réu: abstendo-se o réu de excepcionar a incompetência, o juízo incompetente transformar-se-á em juízo competente (prorrogação da competência), salvo na hipótese excepcional do art. 63, § 3.º, em que cabe ao órgão judicial, ex officio, controlar a validade da cláusula de eleição de foro; excepcionada a incompetência relativa, dependerá da resolução do juiz, passando a limpo o raciocínio dedutivo do autor e, acolhida a exceção, remeterá o processo ao juízo competente. 1.667. Partes na demanda Chama-se de parte a quem figura como sujeito da relação processual: o autor pede a tutela jurídica do Estado, constituindo o processo; réu é quem o autor indica como tal na demanda, habilitando-o a reagir contra a pretensão, impedindo que o juiz outorgue ao autor o bem da vida, proveito, utilidade, benefício ou vantagem pleiteada. São as partes principais. A condição de autor e de réu decorre da petição inicial, tout court, mas não significa que uma e outra pessoa sejam (a) figurante da relação material narrada ao juiz e (b) habilitado a conduzir o processo (retro, 552). Essas questões envolvem o relevante problema da legitimidade, eventualmente suscitado, debatido e resolvido no curso do processo. O art. 319, II, erige o ônus de o autor especificar na petição inicial “os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no CPF ou no CNPJ, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu”. Figurando vários autores e réus (litisconsórcio ativo, passivo ou recíproco) na petição inicial, o ônus abrange (a) a especificação e (b) a qualificação de todos os autores e réus. Não é adequado e suficiente, ante a necessidade de registro e de distribuição (autônoma ou por dependência), atos que assinalarão do nome completo de todas as partes, a indicação dos demais autores ou réus com o pronome “e outros”. A única concessão tolerável consiste no uso de relação anexa com os dados imprescindíveis. Ao rol de dados exigidos nessa rubrica, o art. 15 da Lei 11.419/2006 acrescentara, na qualificação da parte, o requisito suplementar da indicação do “número no cadastro de pessoas físicas ou jurídicas, conforme o caso, perante a Secretaria da Receita Federal”, salvo desconhecendo o autor o dado e, por essa razão, deparando-se com óbice no acesso à Justiça. O art. 319, II, acrescentou esse dado ao roteiro geral, prevendo o art. 319, § 3.º, a exceção enunciada na regra precursora. O número da inscrição fiscal ostenta duplo objetivo: (a) auxilia a providência do art. 854 em futura execução; (b) facilita a retenção de tributos sobre o proveito econômico pago ou recebido por uma das partes. E há outro dado pouco lembrado: a indicação do endereço profissional do advogado do autor, eletrônico e não eletrônico, conforme exige o art. 287, caput, e sendo o autor pessoa dotada de capacidade postulatória, o art. 105 (retro, 1.490). Não há maior dificuldade de o autor desincumbir-se do ônus instituído no art. 319, II, em relação à própria pessoa. Apresentar-se-á ao juiz como a si

mesmo. Por exceção, empregando o advogado a faculdade prevista no art. 104, ou seja, postulando em juízo em nome da parte, sem procuração, a fim de evitar decadência do direito, preclusão ou prescrição da pretensão e praticar atos urgentes, talvez ignore (a) o nome completo do futuro constituinte e (b) um ou mais dados da qualificação (v.g., o número da inscrição na Receita Federal). Fica subentendido que, posteriormente, apresentada a procuração, o juiz exigirá a complementação da identificação ou da qualificação. Fora dessa hipótese, erro na identificação do autor só acontece no caso dos absolutamente incapazes. É preciso deixar claro que parte é o incapaz, assistido por seu represente legal, e, não, este último. Não é ociosa a identificação em nome próprio do autor. Ela tem relevo (a) para o juiz, a fim de verificar a existência de causas (v.g., relação de parentesco) de impedimento e de suspeição, e (b) para o réu, porque ficará ciente contra quem se defenderá (v.g., opondo exceção substancial particular) e, se for este o caso, contra-atacará mediante reconvenção (infra, 1.744.3).15 É mais evidente a importância da correta identificação do réu. A omissão, por todos os títulos, afigura-se inadmissível. Devendo-se a flagrante lapso material, ou não, há de ser corrigida no prazo do art. 321, caput, sob a pena de indeferimento da petição inicial – juízo de inadmissibilidade por defeito formal. Por igual, a ilegitimidade passiva (errônea identificação do réu) enseja providência análoga. Literalmente, o art. 319, II, exige primeiro o nome (v.g., Silva) e, depois, o prenome (v.g., João da), disposição própria da língua francesa, mas a fórmula correta é a indicação do nome por inteiro. A palavra nome abrange, no tocante às pessoas jurídicas, o nome empresarial, firma ou razão social. Pode haver réus incertos e desconhecidos e, nesse caso, releva-se o ônus da identificação. Não há como traçar distinção nítida entre réu “incerto” e réu “desconhecido”. O que importa é a necessidade de procedimento por edital (art. 256, I, c/c art. 259, III), convocando tais pessoas a juízo. Por exemplo, (a) o devedor almeja solver a dívida incorporada em título a portador, sabe que semelhante título circulou, mas ignora quem seja o seu possuidor, e, portanto, o credor (art. 259, II); (b) o possuidor ingressa com usucapião, mas ignora quem sejam os descendentes do proprietário da área e pré-morto (art. 259, I). Evidentemente, em casos tais o autor não poderá desincumbir-se a contento do ônus de identificar o réu. É bastante, para os fins do art. 256, I, a menção genérica à posição jurídica da pessoa desconhecida (v.g., o portador do título ao portador tal). Fica dispensado o autor de ministrar os dados relativos à qualificação, porque exigência impraticável. É mais comum a identificação do réu errado. Em tal hipótese, ocorrerá juízo de admissibilidade negativo, incidindo o art. 330, II, e autorizada a emissão de sentença terminativa. No entanto, há que propiciar ao autor oportunidade de correção, no prazo do art. 321, caput, admitindo o juiz a pura e simples troca de réu (art. 317). E há erros escusáveis, ensejando oportuna correção no curso do processo, sempre velando o juiz e assegurando a ampla defesa: (a) modificações do nome empresarial por cisão, fusão e incorporação; (b) identificação da empresa errada (v.g., o banco comercial em lugar da seguradora) dentre as integrantes do mesmo grupo ou conglomerado; (c) imprecisão no nome da pessoa jurídica de direito público

(v.g., Prefeitura X, em vez de Município X); (d) homonímia da pessoa natural. Equívocos evidentes são corrigidos por serventuário mais diligente ou operoso no ato do registro. Problema técnico mais delicado surge na construção do polo passivo das ações mandamentais. Tal assunto é comum no mandado de segurança, todavia pretensão submetida a procedimento especial e regulada em lei extravagante, e já recebeu análise (retro, 502). Por outro lado, embora evento incomum, a assunção ilícita da identidade alheia é concebível. Por exemplo, A move ação contra B, mas em lugar de B é citado C, que assume a identidade de B. Ora, “a pessoa que tomou parte no processo, usando de outro nome, acarreta com tudo que, em virtude da sentença, atue negativamente na sua esfera jurídica”.16 Em outras palavras, restaurando o império da verdade, vencido é C (falso réu) e, não, B (verdadeiro réu). Por fim, a qualificação do réu serve precipuamente à citação (pessoal) válida. Erros e omissões são releváveis, esclarece o art. 319, § 2.º, se possível a citação do réu. Em casos mais difíceis, o autor pode requerer ao juiz a requisição de informações a órgãos públicos (v.g., a concessionária de energia elétrica, a teor do art. 319, § 1.º. Esse escopo parece evidente na identificação do domicílio ou residência. O endereço profissional importa à citação postal. De ordinário, é mais fácil o carteiro localizar e colher recibo (art. 248, § 1.º) do réu neste lugar do que na residência. A qualificação também se presta a fornecer indícios quanto às condições econômicas da parte. A despeito de a lei contentar-se com a mera alegação da pessoa natural (art. 99, § 3.º), não raro o órgão judiciário presume a necessidade ou não da gratuidade da profissão, excluindo do círculo dos beneficiados os profissionais liberais (v.g., médicos e advogados), salvo prova em contrário, conforme lhe autoriza o art. 99, § 2.º. Lapsos, erros e omissões na qualificação constituem irregularidades, devendo o juiz admitir correções a qualquer tempo. § 339.º Razões da demanda 1.668. Razões de fato e razões de direito da demanda Ao pretender certo bem da vida, efeito, proveito, vantagem, utilidade ou benefício perante outra pessoa, por intermédio do processo, o autor tem o ônus de dizer por que. Então, incumbe-lhe narrar fato ou conjunto de fatos que compõem os elementos de incidência da norma porventura aplicável à espécie e que lhe aproveita. Essa narrativa forma o chamado episódio da vida na petição inicial (Lebensachverhalt).17 Costuma-se distinguir duas facetas no episódio da vida: (a) causa de pedir ativa; e a (b) causa de pedir passiva. Essas são as razões de fato da demanda. Por outro lado, também incumbe ao autor justificar a relação entre as razões de fato e o efeito jurídico pretendido. São as razões de direito. 1.669. Causa de pedir passiva da demanda

O autor descreve o fato constitutivo do interesse processual na causa de pedir passiva (retro, 247.3). Exemplos: (a) na ação em que A pede a separação de B, porque este quebrou o dever de fidelidade encontrando-se com C no motel X no dia Y, o interesse processual resulta da impossibilidade da subsistência da comunhão de vidas; (b) na ação em que A pede o pagamento da dívida X de B, vencida no dia Y do mês Z, emprestada no dia T, o interesse processual resulta da mera indicação do inadimplemento (necessidade de recomposição do patrimônio do credor). Em casos mais dramáticos, a causa de pedir passiva transforma-se em receio de dano (retro, 1.407.2), subsidiando o requerimento de medida de urgência cautelar ou não (infra, 1.693). 1.670. Causa de pedir ativa na demanda O capítulo decisivo das razões de fato consiste na causa de pedir ativa. O autor expõe duas espécies de fatos: (a) principais (retro, 247.1); e (b) secundários ou simples (retro, 247.2). Os fatos principais integram o(s) elemento(s) de incidência da norma porventura aplicável ao litígio. E os fatos secundários ou simples individualizam o episódio da vida. Volvendo aos exemplos ministrados, (a) na ação em que A pede a separação de B, fato principal é o colóquio amoroso de B e C, e fatos secundários são o lugar (motel X) e a data do encontro (dia Y); (b) na ação em que A pede o pagamento da dívida X de B, fato principal é a alegação da dívida X de B, fato secundário é a data T, na qual ocorreu o mútuo. Fatos simples têm importância menor e comportam largo grau de variações admissíveis, sem infração ao princípio da estabilização da demanda (infra, 1.718). Por exemplo, não se considera modificada causa petendi, nem o juiz fica impedido de acolher o pedido da autora, a circunstância de o colóquio entre B e C ter ocorrido, na realidade, em outro motel ou em dia distinto. À semelhança de outras narrativas históricas, a causa petendi ativa põe à prova as virtudes da prosa do redator da inicial. É mais aparente do que real a dificuldade em narrar episódios da vida. Em primeiro lugar, a linguagem constitui sistema aberto e maleável, apesar do jargão profissional. Relativamente aos fatos que interessam ao mundo jurídico, ou fatos jurídicos lato sensu (retro, 1.086), porque previstos abstratamente nas normas, a sintaxe é amplamente convencional e conhecida. Ademais, as normas contemporâneas usam e abusam de conceitos juridicamente indeterminados, a fim de impedir a rápida obsolescência da provisão normativa e conferir flexibilidade à incidência. Em outras palavras, as normas contemporâneas são redigidas visando ao momento da aplicação, dilatando o da incidência, e, assim, tornando vagos os limites do comportamento das pessoas na vida social. A técnica legislativa alterou profundamente a tarefa do aplicador, passando-a da subsunção à concretização (retro, 1.122). Seja como for, tais normas facilitam sobremodo a descrição do episódio da vida: na prática, as narrativas pobres, imprecisas e sofríveis na ortografia e no estilo, atingem a finalidade do art. 319, III, descrevendo suficientemente o fato ou conjunto de fatos do qual decorre o efeito pretendido pelo autor.

1.671. Cumulação de causas de pedir na demanda A cada fato constitutivo, ou conjunto de fatos principais idôneos a preencher os elementos de incidência da norma jurídica, produzindo o efeito jurídico pretendido perante o réu, corresponde uma causa petendi ativa. Lícito se afigura ao autor, todavia, a alegação de mais de uma causae petendi, na petição inicial, invocando dois ou mais conjuntos de fatos principais. A cumulação objetiva de causas de pedir verifica-se nos seguintes casos (retro, 273): (a) alegação de vários fatos heterogêneos (v.g., a inicial imputa ao cônjuge ter mantido relações sexuais com C – adultério – e ter contado o fato a D e a E, colegas do marido, chamando-o de corno – injúria grave); (b) alegação de vários fatos homogêneos (v.g., a inicial imputa ao cônjuge ter mantido relações sexuais com C e F); (c) a alegação de vários fundamentos jurídicos (v.g., os encontros reservados do cônjuge, senão adúlteros, ao menos implicam injúria grave); (d) a alegação de que o mesmo conjunto de fatos incidiu em duas ou mais regras, produzindo efeitos jurídicos distintos (v.g., o contato íntimo do cônjuge com C, além de ensejar a separação ou o divórcio, também produziu dano moral, porque se trata de fato contrário ao direito ou ilícito).18 1.672. Direito de defesa e razões de fato As razões de fato mostram-se essenciais à defesa. O réu se defende contra os fatos narrados na petição inicial e sem descrição hábil, completa, precisa e coerente da causa de pedir ativa a defesa ficará prejudicada ou inviável. Um exemplo demonstra a importância das razões de fato do ponto de vista da defesa. Almejando a autora A separar-se do réu B, porque este é adúltero, não basta imputações genéricas e vagas, incumbindo à autora A descrever em que circunstâncias ocorreu a quebra do dever de fidelidade. Do contrário, B não poderá negar precisamente (art. 341, caput, primeira parte) o ilícito conjugal que lhe é atribuído.19 1.673. Razões de direito da demanda O art. 319, III, contempla o ônus de o autor expor os fundamentos jurídicos do pedido. Entende-se por tal a alegação de que o fato ou o conjunto de fatos incidiram no esquema normativo abstrato e ensejam o feito jurídico pretendido. Os fundamentos jurídicos representam o nexo de congruência entre a causa petendi e o pedido. Essa natureza avulta na hipótese de o art. 330, § 1.º, III, indicar como vício da petição inicial o fato de o pedido não decorrer logicamente da narração dos fatos. Assim, (a) na ação em que A pede a separação (ou o divórcio) de B, porque B encontrou-se com C no motel X, no dia Y, fundamento jurídico consiste no fato de o adultério ensejar a dissolução da sociedade conjugal e, se for este o caso, do vínculo entre os cônjuges; (b) na ação em que A pede o pagamento da dívida X de B, fundamento jurídico reside no dever de o obrigado restituir a quantia recebida por mútuo. Os fundamentos jurídicos exigem correta qualificação do material de fato apresentado ao órgão judiciário no episódio da vida (Lebensachverhalt). É

avaliação provisória, porém, em virtude do velho aforismo iura novit curia. O juiz fixará as questões de direito na decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, VI), norteando o debate das partes. A muitos profissionais, escassamente inclinados ao cansativo exercício de compreensão do material de fato e análise da prova documental, a exposição larga dos fundamentos jurídicos parece mais atrativa, razão por que conduzem seus melhores esforços nesse sentido, induzidos pela falta de limites teóricos e práticos à erudição. A rigor, nenhuma citação da doutrina e dos precedentes mostra-se realmente necessária na petição inicial. E, mais das vezes, erudição jurídica é contraproducente, pois o juiz tende a passar adiante os processos mais trabalhosos (a ordem cronológica dos julgamentos, prevista no art. 12, combate essa tendência natural), na suposição de os atos postulatórios profusamente ornamentados por citações indicarem complexidade. Revelando-se singular a causa, concede-se uma ou duas citações congruentes, no máximo, hauridas de fontes conhecidas e acessíveis ao órgão judiciário, e o precedente justo. Nada mais. Em geral, o fundamento jurídico é tão flagrante que dispensa maiores comentários. § 340.º Pedido do autor 1.674. Força e efeitos da ação no pedido Por intermédio do pedido, previsto no art. 319, IV, “com as suas especificações”, o autor veicula perante o réu a ação material que o veto à autotutela proibiu-lhe de exercitar no âmbito privado. O pedido corresponde às forças da ação. É preciso compreender perfeita e integralmente a classificação das ações pela força e efeitos (retro, 230) para formular o pedido. Segundo a classificação da ação pelas forças e efeitos, aqui adotada, porque explica o fenômeno, o autor A pleiteará ao órgão judiciário: (a) declaração (v.g., a da existência ou inexistência da união estável com B); (b) a constituição positiva ou negativa, no todo ou em parte (v.g., a separação de B; a modificação do valor da retribuição pecuniária mensal na locação mantida com B); (c) condenação (v.g., de B ao pagamento da dívida X); (d) execução (v.g., o despejo de B do imóvel locadoX); e (e) mandamento (v.g., a ordem para o réu B não usar a denominação social da empresa cujo controle alienara ao autor). A cada uma dessas forças corresponde um efeito jurídico, proveito, vantagem, benefício ou utilidade, no plano do direito material, respectivamente: (a) certeza; (b) estado jurídico novo; (c) título para a pretensão a executar; (d) intercâmbio patrimonial; ou (e) ordem. Nenhuma das forças opera isoladamente na demanda. Na realidade, a ação é um conjunto de eficácias (e de efeitos), em que uma delas desponta como principal (força), subsistindo as demais em segundo plano (efeitos), correspondendo força ao bem da vida. Exemplo: na ação em que A pede a separação de B, o bem da vida consiste na dissolução da sociedade conjugal, motivo por que a força dessa ação e da respectiva sentença definitiva será constitutiva negativa; porém, o juiz declara o direito à separação; manda

averbar e inscrever a sentença no registro civil; e condena o réu a prestar alimentos. A relação entre força e efeitos impõe duas dimensões à postulação: (a) pedido imediato, ou força, que consiste na providência reclamada do órgão judiciário; (b) pedido mediato, ou efeito, que é o bem da vida almejado perante o réu. 1.675. Efeitos do pedido O pedido produz os seguintes efeitos: (a) define o valor da causa; (b) individualiza juntamente com a causa petendi o objeto litigioso, demarcando o âmbito do futuro julgamento; (c) delimita o alcance máximo da eventual satisfação antecipada do autor (execução para segurança). Ao invés, o pedido não delimita ou condiciona as medidas cautelares assecuratórias do objeto litigioso contra os riscos do seu desaparecimento prematuro. São três os requisitos da inserção do pedido no processo (retro, 258): (a) certeza; (b) determinação; (c) congruência. 1.676. Espécies de pedido Existem seis espécies de pedidos: (a) pedido único (v.g., A pede a condenação de B ao pagamento da dívida x) e múltiplo (v.g., A pede a condenação de B ao pagamento da dívida x, oriunda de mútuo, e da dívida y, originária do preço de compra e venda); (b) pedido determinado (v.g., a condenação do réu na quantia x) e genérico (nos casos do art. 324, § 1.º, I a III; v.g., a condenação do réu ao pagamento da quantia que vier a ser apurada); (c) pedido certo (v.g., A pede a condenação de B ao pagamento da dívida x) e implícito (v.g., os juros moratórios da dívida x, na verdade pedido desnecessário, ou inexistente, porque legalmente acrescentado à pretensão); (d) pedido fixo (v.g., A pede a condenação de B a entregar-lhe o quadro x) e alternativo (v.g., A pede a condenação de B a entregar-lhe o quadro x ou o equivalente pecuniário y); (e) pedido simples (v.g., A pede a condenação de B a entregar-lhe o quadro x) e cominatório (v.g., A pede a condenação de B a entregar-lhe o quadro x, no prazo x, sob a pena de pagar a multa de y por dia de atraso); (f) pedido divisível (v.g., A pede a resolução do negócio x com B, abrangendo as prestações y e z, mas o juiz acolhe em parte, dissolvendo o negócio quanto à y, mas não quanto à z) e indivisível (v.g. A pede a separação de B). Tais espécies apresentam as suas peculiaridades e já receberam análise no capítulo do objeto litigioso. 1.677. Cumulação de pedidos Lícito se afigura ao autor, em vez de formular um único pedido, deduzir vários pedidos perante o réu, sob certas condições (cumulação de pedidos). O objetivo do autor consistirá no acolhimento de todos conjuntamente ou no acolhimento de um dentre os pedidos formulados (retro, 278). Existem, destarte, duas espécies genéricas de cumulação: (a) cumulação em sentido estrito, ou cumulação própria, abrangendo as hipóteses em que os pedidos,

de ordinário, admitem a procedência simultânea; e (b) a cumulação em sentido amplo, ou cumulação “imprópria”. No último caso, os riscos intrínsecos ao uso da via judicial para realizar o alegado direito e obter o bem da vida, preside a necessidade de o autor indicar vários caminhos para atingir o resultado almejado, oferecendo termos de alternativa ao órgão judiciário. A cumulação em sentido estrito, ou cumulação própria, divide-se em duas classes: (a) cumulação simples (retro, 279.1), em que cada pedido é apto a constituir objeto litigioso autônomo (v.g., o autor cobra a dívida originária de um mútuo e a criada por compra e venda), e, assim, “o acolhimento de um pedido não depende do acolhimento ou da rejeição do outro”;20 (b) cumulação sucessiva (retro, 279.2), em que a apreciação do segundo pedido subordinase ao acolhimento do primeiro pedido (v.g., o autor pede reintegração na posse de imóvel e, em decorrência do esbulho, perdas e danos pelo período de privação). É bem distinto o esquema oferecido ao órgão judiciário na cumulação imprópria, ou eventual (retro, 279.3). O juiz somente apreciará o segundo pedido se rejeitar o primeiro (art. 326, caput). Por exemplo, o autor pleiteia a restituição do bem depositado ou, caso impossível, o equivalente pecuniário. Os dois pedidos mostram-se incompatíveis entre si, formulados autonomamente, mas há uma forma de harmonizá-los, in simultaneo processu, ou na cumulação eventual. O juiz proverá sobre ambos alternativa e sucessivamente, e, não, simultaneamente. Em última análise, portanto, a cumulação presta-se para harmonizar pedidos incompatíveis, porque um exclui o outro (concurso de pretensões). 1.678. Especificações do pedido O art. 319, IV, aduz a formulação do pedido “com as suas especificações”. Essa especificação envolve o pedido mediato. Os efeitos derivados da pretensão do autor perante o réu encontram-se disciplinados na lei material. Ora, ao autor é lícito pedi-los no todo ou em parte e, por esse motivo, respeitando a congruência entre o fato ou o conjunto de fatos e o pedido, cumpre especificá-los. É o ônus de o autor, portanto, pedir expressamente tudo quanto pretenda do réu. Exemplo: na ação de A para obter o pagamento da dívida X de B, o contrato de mútuo prevê juros compensatórios, juros moratórios e cláusula penal moratória, inexistindo o adimplemento no termo convencionado. Ao autor cumpre pleitear, explicitamente, o principal e os acessórios (juros compensatórios e cláusula penal); do contrário, por força do princípio da congruência, ao juiz não será admissível conceder-lhe esses proveitos. Por exceção, não se mostra necessário o autor pedir (a) juros moratórios, ditos juros legais no art. 322, § 1.º; (b) correção monetária; e (c) sucumbência, incluindo honorários advocatícios, cuja titularidade é do advogado do vencedor (art. 85, caput, e § 14). São os pedidos ditos implícitos (retro, 262); na verdade, pedidos inexistentes, mas passíveis de concessão ex officio, porque acessórios do principal. 1.679. Modificações do pedido

O pedido comporta (a) ampliação; (b) redução; e (c) alteração.21 É lícito ao autor ampliar o pedido originário, acrescentando-lhe outro, mas antes da citação do réu (art. 329), correndo por sua conta o eventual acréscimo de despesas (v.g., a expedição do novo mandado de citação do réu). Os limites do chamado aditamento do pedido são os gerais: antes da citação, independerá o aditamento do consentimento do réu (art. 329, I), mas, ao nosso ver, o autor arcará pessoalmente com o encargo das despesas acrescidas (v.g., expedição de outro mandado de citação); após a citação, mediante o consentimento do réu (art. 329, II), assegurado o debate em quinze dias e a produção suplementar de prova; e, após, a decisão de saneamento, veda-se o aditamento.22 O pedido omitido pode ou não ser objeto de ação autônoma (infra, 2.150). A redução do pedido decorre de negócios jurídicos unilaterais (v.g., renúncia à parte do pedido) ou bilaterais (v.g., transação parcial) e de outros eventos (v.g., interposição de apelação parcial). A alteração do pedido – substituição do pedido originário – pode ocorrer unilateralmente, antes da citação do réu (art. 329, I), e bilateralmente, após a citação do réu, mas antes do saneamento do processo (art. 329, II), assegurando-se ao réu, todavia, a reabertura do prazo de defesa. § 341.º Elementos complementares da demanda 1.680. Valor da causa O bem da vida, proveito, vantagem, benefício ou utilidade (pedido imediato) tem valor econômico (retro, 1.287). O autor indicará na petição inicial o valor da causa ou a quantia em dinheiro que expressa semelhante conteúdo (art. 319, V). O art. 291 declara que a toda causa corresponderá um valor certo, independentemente da inexistência de conteúdo econômico imediatamente mensurável. À luz dessa diretriz, o juiz não admitirá (a) a falta de fixação do valor da causa e (b) a declaração do autor de que o valor é inestimável.23 No entanto, a tese de toda pretensão ter conteúdo econômico, ao menos mediato, revela-se incorreta. Do contrário, o art. 85, § 8.º, não indicaria a apreciação equitativa do juiz como o caminho da fixação dos honorários nas causas de “valor inestimável”.24 Logo, o art. 291 torna obrigatório o valor da causa. A falta de indicação ou a declaração de que o valor é inestimável tornam a petição inicial defeituosa. Valor da causa é o do pedido mediato. Os incisos do art. 292 e seus parágrafos relacionam-se diretamente com as modalidades do pedido, e em mais de uma hipótese transparece essa equivalência. O autor indicará o valor da causa em moeda corrente nacional.25 Assim, impróprio indicar o valor “de alçada”. Este é apenas o valor mínimo sobre o qual será calculada a taxa judiciária. O autor indicará quantia em dinheiro superior ou inferior a “alçada”. O uso de escala móvel (v.g., o salário mínimo) generalizou-se para outras finalidades, a exemplo da determinação da competência do juizado especial (art. 3.º, I, da Lei 9.099/1995). Não tem

aplicação, entretanto, no art. 22. E a retirada da expressão “em moeda nacional” do artigo equivalente ao art. 292, no curso do processo legislativo do CPC de 1973, deveu-se a outro motivo. Suspeitou-se de redundância, porque forçado o curso da moeda nacional, e outra forma de expressão do valor econômico jamais poderia ser admitida. Obrigações em moeda de conta (v.g., a corrente nos negócios imobiliários, relativa ao custo básico do metro quadrado na construção civil) ou moeda estrangeira serão convertidas em moeda nacional do dia do ajuizamento.26 Não há que temer a assunção dos riscos da valorização posterior, porque incidirá a correção monetária (art. 322, § 1.º). O valor da causa produz vários efeitos processuais, cujo resumo é o seguinte: (a) base de cálculo da taxa judiciária e das custas iniciais da distribuição e supervenientes; (b) elemento de determinação da competência (art. 44); (c) requisito de admissibilidade dos recursos (summa gravaminis), a teor do art. 34 da Lei 6.830/1980; (d) base de cálculo para sanções processuais (v.g., art. 77, § 2.º); (e) base de cálculo dos honorários advocatícios fixados mediante juízo de equidade (art. 85, § 8.º). Tais assuntos mereceram tópico específico (retro, 1.288). A ausência e o erro na indicação do valor da causa constituem defeitos passíveis de correção. No entanto, o controle desse tópico submete-se a regime heterogêneo. Em princípio, ao juiz incumbe corrigir o valor da causa, ex officio, nas hipóteses de atribuição legal (art. 292, § 3.º); nos demais casos, o controle dependerá da iniciativa do réu, na contestação (art. 337, III). A jurisprudência do STJ inclina-se pela possibilidade de o juiz, ao primeiro contato com a inicial, determinar a devida correção no item,27 orientação plenamente aplicável ao NCPC. O valor atribuído à causa, passando por semelhante crivo, permanece imutável até a realização do direito consagrado no provimento final. Não importa que, por força do julgamento, o conteúdo econômico da causa sofra modificações para maior – e, fatalmente, o valor originário aumentará por força do acolhimento dos pedidos implícitos (juros, correção e sucumbência). 1.681. Prova das razões de fato O art. 319, VI, determina ao autor especificar as provas com as quais pretenderá “demonstrar a verdade dos fatos alegados”. Por um lado, o inciso institui ônus inútil. A falta de indicação do meio de prova não inibirá o autor de empregá-lo posteriormente, e a omissão de qualquer referência a respeito tampouco elimina o direito de provar. Em geral, a proposição dos meios de prova acontecerá em momento anterior ao do saneamento do processo (infra, 1.827). Problema distinto, e já solucionado, consiste na especificação e ulterior omissão da proposição (retro, 1.332). E, por outro lado, o inciso revela-se flagrantemente incompleto. O autor tem ônus de produzir a prova documental, desde logo, por força do art. 434, caput. Esse ônus assume particular relevo nos casos em que a função da prova documental é ad substantiam (v.g., a escritura pública na compra e venda de imóvel, a teor do art. 108 do CC). Então, o documento é indispensável (art. 320), exigindo a incidência do art. 321, caput. A falta desta

espécie de documento obsta a presunção de veracidade no caso de o réu não acudir ao chamamento a juízo (art. 345, III), tornando-se revel, ou abster-se de impugnar precisamente os fatos articulados na petição inicial (art. 342, II). E avulta que, em lugar do documento ad substantiam, nenhuma outra prova é admissível (art. 406). O ônus de o autor produzir a prova documental na etapa postulatória se deve ao conteúdo ético do processo civil “social”. As partes têm o dever de dizer a verdade (art. 77, I) e, como se infere do art. 434, caput, de apresentar a prova mais robusta e persuasiva no ato postulatório principal. À luz do art. 435, caput, ocorreria preclusão da faculdade de juntar documentos preexistentes, linha sustentada em outras épocas,28 e, ainda, em outros ordenamentos.29 Atualmente, o poder de iniciativa concorrente do juiz e das partes tende a abrandar essa consequência rígida e perniciosa ao esclarecimento da verdade e à formação idônea da convicção do julgador (infra, 1.942). § 342.º Requerimentos da petição inicial 1.682. Requerimento de citação do réu Citação é o ato de comunicação através do qual a autoridade judiciária chama o réu, o executado ou o interessado a juízo, a fim de integrar a relação processual (art. 238) – menção reveladora da natureza jurídica do processo. O art. 319 eliminou o ônus de o autor requerer obrigatoriamente a citação do réu na petição inicial, na consideração de o processo desenvolver-se sob o impulso oficial (art. 2.º). Assim, o juiz ordenará a citação, ex officio, por uma das modalidades admissíveis (art. 246), sobrelevando-se a citação eletrônica das pessoas jurídicas privadas e as de direito público (art. 246, § 1.º), ressalvada feita às microempresas e empresas de pequeno porte. Porém, nada impede o autor de requerer a citação e, tratando-se de pessoa natural, requerer a citação por oficial de justiça, não desejando, justificadamente, a citação postal (art. 247, V). Ao processo civil justo e constitucionalmente equilibrado a citação se afigura essencial. Esse ato visa a dois objetivos: do ponto de vista do autor, a pretensão processual alcança a esfera jurídica do réu, propiciando a obtenção do bem da vida validamente; na perspectiva do réu, ensejar-lhe-á o direito fundamental processual da defesa, tão inerente à pessoa humana que, no relato bíblico, antecedeu a expulsão do paraíso. O requerimento eventual da citação do réu agasalha dois ônus concorrentes a cargo do autor: (a) o ônus de indicar a espécie de citação; e (b) o ônus de indicar o destinatário da citação. O art. 246 contempla as modalidades de citação: (a) postal; (b) por oficial de justiça; (c) pelo escrivão (in faciem); (d) por edital; (e) eletrônica. O regime não é uniforme. A citação por edital é modalidade de citação ficta e só cabe nos casos expressos em lei, avultando as situações previstas no art. 246, I a III, e art. 259, I a III (procedimento edital). Os incs. I e II do art. 246 contemplam duas

hipóteses distintas: (a) citando de identificação impossível (retro, 1.212.1); e (b) citando de localização impossível (retro, 1.212.2). Ao autor incumbe o ônus de afirmar que o réu é (a) desconhecido (v.g., o portador atual do título de crédito transmitido manualmente, a teor do art. 259, II) ou (b) incerto (v.g., a identidade dos ocupantes de área invadida na pretensão à reivindicação, a teor do art. 259, III), na hipótese do art. 246, I; e que o réu se encontra em lugar desconhecido, incerto ou inacessível (v.g., o réu mudou-se para endereço desconhecido na cidade de São Paulo). Responderá o autor pela eventual falsidade dessas afirmativas (art. 258, caput). O juiz verificará os pressupostos da citação por edital e, se for este o caso, deferirá o chamamento por essa via. A citação eletrônica, a citação pelos correios e a citação por oficial de justiça tornaram-se vias relativamente concorrentes. A citação das pessoas jurídicas privadas, exceto a das microempresas e das empresas de pequeno porte (art. 246, § 1.º), e das pessoas jurídicas de direito público (art. 246, § 2.º) realizam-se por via eletrônica, pois essas pessoas têm o ônus de cadastrarem-se para essa finalidade (arts. 1.050 e 1.051). Em princípio, a citação pelos correios visa a pessoas naturais, salvo nas hipóteses do art. 247, I a V. Em determinados casos (art. 247, I a IV), o requerimento em sentido contrário do autor mostrar-se-á supérfluo ou ineficaz, devendo o juiz ordenar e o escrivão (ou chefe de secretaria) expedir o mandado de citação, entregando-o ao oficial de justiça. E ao autor se revela lícito, em qualquer hipótese, optar pela citação por oficial de justiça (art. 247, V). O poder de direção formal do juiz (art. 139, caput) permite-lhe indeferir a escolha legítima do autor pela citação por oficial de justiça (art. 247, V), em detrimento da citação pelos correios, nos casos em que a opção é admissível. Razões práticas ensejam esse controle. São motivos de indeferimento: a carência permanente (v.g., os cargos de oficial de justiça encontram-se vagos, dependendo de concurso) ou eventual (v.g., férias de dois ou mais oficiais de justiça) de recursos humanos do juízo; o fornecimento do endereço profissional do citando, porque semelhante dado assegura máximo rendimento à via postal. Dependerá de decisão expressa e motivada o indeferimento da opção do autor. Não cabe ao escrivão, ignorando o requerimento da petição inicial e omisso o juízo de admissibilidade positivo da petição inicial, por sua conta expedir a carta de citação independentemente do requerimento do autor. A citação por meio eletrônico tende a substituir todas as demais com a progressiva universalização do processo digital – a última fronteira da “efetividade” do processo civil. Por exemplo, a citação por edital também ocorrerá no mundo virtual, publicando-se o chamamento nos sítios do TJ ou do TRF e do CNJ (art. 257, III). Não é impossível o autor dispor do endereço eletrônico do réu pessoa natural, indicando-o na petição inicial (art. 319, II), ipso fato, possibilitando essa via. A citação endereçada ao endereço eletrônico do citando é, todavia, citação real, haja vista a teoria da recepção. Requerida ou não a citação pelo meio admissível, sem dúvida ao autor incumbe a indicação do destinatário do ato de chamamento a juízo. Cuidandose de pessoa natural, a identificação nominal do réu satisfaz semelhante ônus; porém, figurando incapaz como parte passiva, toca ao autor identificar a ele e ao seu representante legal, assinalando o endereço residencial ou

profissional deste, para os efeitos do art. 242, caput. E, no caso da pessoa jurídica, o autor tem o ônus de identificar e qualificar a pessoa natural que ocupa o respectivo órgão de representação, segundo a última versão registrada do contrato e dos estatutos sociais.30 A falta de iniciativa do autor em demandar o réu, executado ou interessado não pode ser suprida por iniciativa do órgão judiciário, embora geralmente o seja sem impugnação. O art. 115, parágrafo único, confirma essa diretriz de política legislativa. Verificando a preterição de litisconsorte obrigatório, ao juiz só cabe ordenar ao autor requerer a citação do terceiro, sob pena de extinção do processo. Requerer a citação do terceiro implica o ônus de arcar com as despesas para a realização das diligências, proclamou o STJ.31 Assim, desistindo o autor da citação, o juiz extinguirá o processo sem resolução do mérito.32 1.683. Requerimento de tutela de urgência A entrega do bem da vida ao autor que tem razão o mais cedo possível, e do modo mais cabal e completo, constitui aspiração universal. Essa proposição cativante apresenta dificuldade invencível: só o processo, queimadas as etapas de postulação e de instrução, permite aquilatar se o autor tem ou não razão. Seja como for, a diretriz política imprimiu radical mudança na distribuição do fator temporal intrínseco ao processo. E, realmente, a própria natureza das coisas impele o autor a alterar a realidade social, por menor que seja, e ao réu nutrir a esperança de preservar o estado de fato e o estado de direito. Segundo o modelo constitucional, o impasse resolver-se-á pela investigação das razões de fato e pela análise percuciente das razões de direito apresentadas, com participação direta e intensa das partes, na contradição dialética do processo, e sem restrições à cognição do juiz. Ocorre que, a par das deficiências profundamente humanas do terceiro encarregado de formular a regra jurídica concreta no final dessa empresa, o esquema debita o custo do fator tempo unicamente ao autor. Era preciso buscar outro ponto de equilíbrio. A possibilidade de o juiz antecipar os efeitos do pedido, a requerimento do autor, objeto do art. 273, caput, do CPC de 1973, patrocinou autêntica revolução no processo civil. O ponto já recebeu análise alhures (retro, 1.401). Impende apenas assinalar que a tutela de urgência abriga duas espécies de providências distintas na abertura do procedimento comum (retro, 1.406): (a) medidas que satisfazem antecipadamente o autor (v.g., o fornecimento de medicamentos para a pessoa que alega doença e a falta de recursos financeiros), chamadas de execução para segurança; e (b) medidas que asseguram a integridade do objeto litigioso (v.g., o sequestro da coisa objeto de disputa judicial, evitando que sofra danos), chamadas de segurança para execução. O juiz não se mostrará totalmente diferente à diversidade de alcance dessas medidas de urgência, e, de resto, postuladas ante causam há variações do procedimento. Importa muito ao juiz consciencioso sopesar os efeitos da resolução tomada (v.g., a ordem de demolição do prédio que ameaça ruína é mais radical do que a ordem de interdição do uso desse prédio). No entanto, a diferença não condiciona a decisão neste ou naquele sentido, em virtude da fungibilidade das espécies (retro, 1.412).

Também é possível distribuir os riscos do fator tempo conforme a atitude do réu na defesa (tutela da evidência). Embora existam casos em que a razão do autor seja mais do que evidente, ao exame perfunctório da petição inicial, para efeitos práticos esses casos se afeiçoam à tutela de urgência. As medidas de urgência, independentemente da espécie, subordinam-se a dois requisitos comuns, a saber: (a) prognóstico favorável ao acolhimento do(s) pedido(s); (b) receio de dano ao objeto litigioso (retro, 1.421), e, conseguintemente, ao resultado útil do processo. É digno de registro o fato de que os conceitos juridicamente indeterminados empregados em regras específicas a esse respeito variam um pouco. Substancialmente, todavia, expressam noções unívocas e aplicáveis à execução para segurança e à segurança para execução, uniformizadas no art. 300, caput. Essa é a base comum do princípio da fungibilidade das medidas de urgência. Entende-se por prognóstico favorável à pretensão processual do autor o juízo, prima facie, de que será mais plausível acolher o pedido do que rejeitálo, segundo regra de experiência judicial (v.g., a prevalência da tese jurídica do autor nos tribunais superiores). Não há necessidade de o autor produzir prova inequívoca idônea a convencer o juiz da verossimilhança – a certeza, derivada da alegação de direito evidente, representará excesso e, de resto, constitui meta inalcançável no processo, em que toda certeza é relativa (art. 504, II) – da alegação do autor é toda prova (pré-constituída, porque só a ulterior instrução disciplinará a prova constituenda) suficiente ou hábil para trazer conhecimento a respeito das alegações de fato.33 Em geral, porém, o autor ministra prova préconstituída,34 na forma documental, o que se traduzirá em probabilidade, ou seja, à preponderância dos motivos convergentes à aceitação de certa proposição sobre os motivos divergentes.35 Essa probabilidade é que gera o prognóstico favorável, a ampla possibilidade de prover o mérito a favor do autor.36 Por exemplo, na ação em que o autor A pede do Estadomembro B suportar o custo financeiro da cirurgia de alto risco no hospital privado X, há cópias de exames e de laudos dos médicos assistentes do autor, demonstrando, quantum satis, o caráter imperioso da intervenção. A função da prova consiste em trazer conhecimento ao juiz. É o caso da prova documental no clássico exemplo ministrado nesses domínios: o promissário comprador pretende, exibindo instrumento particular de promessa de compra e venda de imóvel, a emissão na posse do objeto do negócio, vez que despejado do imóvel alugado. Por outro lado, o receio de dano, apresentado nas regras secundado por adjetivação dramática – dano irreparável ou de difícil reparação – decorre da alegação de risco concreto, grave e atual (retro, 1.407.2). É concreto o dano que não seja hipotético ou subjetivo. Por exemplo, e volvendo ao exemplo da pretensão do compromissário comprador à emissão na posse do objeto do pré-contrato, impõe-se a fluência do prazo de desocupação do imóvel alugado, e, não, a simples possibilidade – inerente à locação dos prédios urbanos – de o locador pleitear a retomada a qualquer tempo. A notificação do locador endereçada ao locatário também serve a tal fim. É atual o dano que se apresenta iminente. Por exemplo, no exemplo em tela, o juiz ordenará a expedição do mandado de evacuando, não havendo desocupação voluntária.

É grave o dano que retira no todo ou em parte a utilidade do bem da vida. Por exemplo, o promissário e sua família precisarão acomodar-se, emergencialmente, na casa de parentes. Esses dados sumários já permitem divisar que o requerimento das medidas de urgência impõe ao autor o ônus de alegar e, a mais das vezes, produzir prova hábil dos respectivos pressupostos. Em geral, o autor abre capítulo específico para tratar do assunto, compilando razões de fato e razões de direito; no entanto, algumas frases bem postas já satisfazem o ônus em muitas situações. Não há prova pré-constituída em muitas situações. Por exemplo, a autora A pede o afastamento do réu B, porque sofre ameaças de morte, todavia não documentadas (v.g., mensagem eletrônica) ou assistidas por terceiros, salvo por ouvir dizer (testemunha ex auditu) da própria autora. O caso exige muita sensibilidade do órgão judicial e, na dúvida, parece melhor afastar o réu B do que assumir o risco. 1.684. Requerimento de citação ou de intimação de terceiro Em determinados casos, incumbe ao autor requerer a citação ou a intimação de terceiro na petição inicial, provocando, ou não, a respectiva intervenção. Forrando-se ao receio de sucumbir perante o adversário, e visando a resguardar direito regressivo, legitima-se o autor a postular o chamamento em garantia de terceiro na petição inicial. É o que dispõe o art. 126, primeira parte.37 O requerimento da citação do chamado em garantia, ou denunciado da lide, considerado terceiro, é eventual. A petição inicial constitui o momento propício para o autor deduzir – de acordo com a tese prevalecente – a pretensão, in eventum, contra o garante, mas na verdade poderá fazê-lo posteriormente, ao menos antes da citação do réu (art. 329, I). A rigor, o chamado em garantia é tão réu quanto o demandado na pretensão principal. Não há justificativa plausível para tratá-lo como “terceiro” e o réu como “réu”. O juiz controlará em igual medida a pretensão principal e a pretensão in eventum, proferindo juízo de admissibilidade positivo ou negativo. Seja como for, o tratamento de terceiro desaparecerá quando o chamado em garantia assumir posição definitiva no processo. Segundo a lógica do entendimento prevalecente, divisando o exercício de pretensão regressiva pelo chamante, in eventum, e cumulação objetiva de pretensões por força do chamamento em garantia (retro, 873.1), o conteúdo da petição inicial atenderá ao exercício simultâneo de duas pretensões contra pessoas diferentes, in simultaneo processu. Em razão disso, incumbe ao autor expor a causa de pedir perante o chamado (v.g., os fatos relativos à transmissão do domínio de C para A) e o respectivo pedido (v.g., o de que C seja condenado a indenizar A no caso de êxito do réu B), seguindo o roteiro do art. 329, atendendo o exemplo à clássica hipótese da responsabilidade por evicção (art. 125, I). Faltando conteúdo próprio, cumpre ao juiz abrir o prazo de quinze dias (art. 321, caput) para correções da petição inicial. E, por óbvio, o juiz examinará a

admissibilidade dessa cumulação in eventum, concebendo-se o indeferimento parcial do ato postulatório do autor. Em tema de intimação, em primeiro lugar o autor atentará às hipóteses de intervenção da parte coadjuvante (art. 178). O dever de ordenar a intimação do Ministério Público é do órgão judiciário, a teor do art. 271, mas nada impede e, ao contrário, tudo recomenda o autor requerer a intimação, prevenindo-se contra desatenções. De acordo com a qualidade da parte (v.g., o réu não desfruta de capacidade processual plena, hipótese prevista no art. 178, II), ou a natureza do litígio, o ônus caberá ao autor na petição inicial (retro, 1.048). Em outros ordenamentos, a iniciativa oficial é a regra.38 Em decorrência da eventual execução da medida de urgência porventura requerida, recaindo constrição patrimonial sobre bens de terceiro, ao autor incumbe o ônus de requerer a intimação dos titulares de direito real de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), e do usufrutuário, antevendo futura constrição de bens gravados, a par de outras situações antevistas no art. 799. 1.685. Requerimento do benefício da gratuidade Do interessado em acudir à via judiciária, o Estado reclama duas ordens de gastos, porque presta um serviço público oneroso e remunerado, em parte, por quem participa do processo: (a) necessitará contratar interlocutor abalizado para dialogar com a autoridade judiciária, que é o advogado, típico profissional liberal e único titular do monopólio da capacidade postulatória (retro, 1.016); (b) adiantará as despesas intrínsecas à atividade processual, pagando, desde logo, os atos de registro e de distribuição, uma das finalidades da indicação do valor da causa. Em tese, ponderada análise fixou o princípio que a exigência de retribuição pecuniária direta e indireta pela atividade processual afigura-se constitucionalmente equilibrada. Não caberia à sociedade, em especial aos não litigantes, suportar os custos financeiros dos litígios e demandas alheias.39 Ora, as duas ordens de despesas obrigam ao interessado, antes de ingressar em juízo para resolver o litígio, avaliar o custo do processo, chamado sugestivamente de “preço do litígio”,40 e as possibilidades de êxito. Esse prognóstico evita-lhe, a mais não seja, a irresponsável dissipação dos recursos necessários à própria sobrevivência e, ainda, gastos acrescidos na hipótese de insucesso. Eventual sucumbência expõe a parte vencida a pesados encargos financeiros. Essas despesas defluem da regra da sucumbência previstas nos arts. 82 e 85. O fato de o Estado taxar (ou poder taxar) cada ato processual, isoladamente, e exigir pagamento antecipado, salvo disposição em contrário (v.g., o art. 303, § 1.º) torna a existência de recursos financeiros suficientes, afinal, expressivo e delicado pressuposto do acesso à Justiça.41 Parece natural a mitigação ou derrubada desses entraves, a fim de não tornar a tutela jurídica do Estado inútil à maioria da população – ao menos para a parcela que interessa: os desprovidos de fortuna e recursos –, estabelecendo-se mecanismos de apoio e socorro aos menos favorecidos. Antes de colocar os necessitados em situação material de igualdade no curso da relação processual, urge lhes fornecer meios mínimos para ingressar na

Justiça, sem embargo da ulterior necessidade de armas técnicas (v.g., emprego do melhor experto na sua área de saber na prova pericial), promovendo o equilíbrio concreto das partes em juízo. Neste sentido, a gratuidade para os vulneráveis mostra-se inerente à garantia do acesso à Justiça.42 Em linhas gerais, há duas vias principais para litigar sem gastos: (a) a assistência judiciária prestada diretamente por órgão estatal de advocacia pública,43 órgão especialmente instituído para essa finalidade – Defensoria Pública – e encarregado de aquilatar, interna corporis, os pressupostos materiais da concessão desse benefício; e (b) o benefício da gratuidade, concedido individualmente na causa, isentando o beneficiário do dever de antecipar as despesas processuais e do pagamento do próprio advogado – em termos, porque admissível o pacto de quota litis (retro, 670.1.2) –, todavia da sua escolha e integrante da advocacia privada. Por sua natureza, à petição inicial no procedimento comum importa só o benefício da gratuidade. A representação técnica do vulnerável pelo órgão da Defensoria Pública constitui assunto estranho ao controle judiciário no curso do processo. O benefício da gratuidade será concedido a pessoa que alegar a falta de recursos financeiros (art. 99), presumindo-se a vulnerabilidade da pessoa natural (art. 99, § 3.º). Far-se-á essa postulação em petição escrita, endereçada ao órgão judiciário competente para processar a causa, na primeira oportunidade. Almejando o autor litigar sem gastos, realizará a alegação e requererá o benefício em capítulo autônomo e destacado da petição inicial. A jurisprudência do STJ reafirmou a subsistência do benefício da gratuidade após a organização da Defensoria Pública, assentando o seguinte: “a simples declaração firmada pela parte que requer o benefício da assistência judiciária, dizendo-se ‘pobre nos termos da lei’, desprovida de recursos para arcar com as despesas do processo e com o pagamento de honorários de advogado, é, na medida em que dotada de presunção iuris tantum de veracidade, suficiente à concessão do benefício legal”.44 À luz da inequívoca distinção entre assistência judiciária, contemplada no art. 5.º, LXXIV, da CF/1988, e o benefício da gratuidade, este independerá de prova da impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio e da família.45 A regra constitucional apresenta sentido unívoco: o Estado prestará assistência jurídica somente aos que comprovarem a necessidade desse serviço estatal. Talvez seja possível, no âmbito administrativo, relevar tal prova e acreditar nas alegações dos interessados.46 Os miseráveis evidentes procuram, diariamente, os órgãos da Defensoria Pública e seu estado geral de penúria constitui prova bastante. Porém, jamais padeceria de inconstitucionalidade a lei que, regulando a assistência jurídica, indicasse as provas necessárias à verificação desse estado. A evolução legislativa clareia o fundamento da desnecessidade de prova pré-constituída da equação: receita – menos despesa = impossibilidade de arcar com as despesas do processo. O art. 72 do CPC de 1939 exigia do

requerente do benefício menção ao “rendimento ou vencimentos que percebe e os seus encargos pessoais e de família”, acompanhada de atestado de pobreza expedido pelo serviço de assistência social (art. 74 do CPC de 1939). Não era diferente a redação primitiva do art. 4.º da Lei 1.060/1950. O art. 2.º, § 1.º, da Lei 5.478/1968 estabeleceu a necessidade de simples afirmativa do autor, quanto à impossibilidade de suportar as despesas do processo, defluindo a redação neste sentido da Lei 7.510/1986. Por conseguinte, o autor não necessita ministrar qualquer prova da sua alegação (v.g., atestado de pobreza; declaração de rendimentos apresentada à Receita Federal) e, à vista do art. 99, caput, muito menos a declaração de hipossuficiência, para a qual o art. 105, caput, reclama a outorga de poderes especiais (art. 105,caput). Presume-se verdadeira a alegação nesse sentido proveniente da pessoa natural (art. 99, § 3.º). À semelhança de outras presunções relativas, entretanto, esta também traduz regra especial de distribuição do ônus da prova: à parte contrária revela-se lícito produzir prova da existência de recursos suficientes. Esse ponto já suscitava controvérsia no regime anterior ao da mera alegação. Por um lado, tomava-se a disposição ao pé da letra, asseverando que nada impediria ao requerente juntar “documentos comprobatórios do que alegar, a fim de evitar que as declarações sejam havidas como graciosas, obrigando a delonga de provas em caso de impugnação ou dúvida”.47 Em sentido contrário, argumentava-se que a simples alegação da parte ensejaria abusos, razão pela qual a parte deveria “atestar por documento ou prova em que se mencione a soma de seus rendimentos, para que, com confronto com os encargos alegados, se verifique a realidade da situação”.48 Nessa linha de raciocínio, o antigo atestado de pobreza confirmaria os fatos expostos na petição, não dispensando esclarecimentos adicionais, e, de qualquer modo, seu alcance é limitado, pois, repelindo a lei a miserabilidade, “o atestado que surgir será meramente gracioso”.49 O (revogado pelo art. 1.072, III, do NCPC) art. 4.º, caput, da Lei 1.060/1950 presentou “autêntico processo evolutivo, no sentido de facilitar as coisas para o interessado na concessão do benefício”.50 Verdade que o sistema apresenta sério inconveniente. O réu ficará em situação deveras aflitiva, porque é muito difícil, a mais das vezes, e na imensa maioria dos litígios civis, a parte contrária reunir prova hábil da equação entre receita e despesa que gera a figura do “necessitado”. Enfraqueceu-se, em suma, o controle judiciário a tal respeito, e, no NCPC, baseia-se em indícios (art. 99, § 2.º). A rigor, a concessão do benefício é automática, e, na prática, simultaneamente irreversível, vedada apenas a iniciativa oficial. Assim, compete ao autor requerer o benefício da gratuidade na petição inicial, destacando a alegação pertinente. Tal não significa que a matéria seja naturalmente imune ao controle judiciário. Lícito se afigura ao juiz, cônscio dos deveres e das responsabilidades do cargo, intuindo desarrazoada a postulação, em virtude de regra de experiência comum (art. 375), investigar mais detidamente a situação do autor (art. 99, § 2.º). Não parece possível admitir sem reflexão o requerimento de gratuidade de próspero profissional liberal, ostentando elevado padrão de vida, revelado pela prática notória de esportes dispendiosos (v.g., equitação), pelo círculo social cultivado e no qual a esposa

desponta de forma proeminente, e pela contratação de renomado advogado na área, escassamente propenso a trabalhar gratuitamente para vulneráveis. Nessa situação, “havendo dúvida da veracidade das alegações do beneficiário, nada impede que o magistrado ordene a comprovação do estado de miserabilidade, a fim de avaliar as condições para o deferimento ou não da assistência judiciária”.51 Também as pessoas jurídicas podem valer-se do benefício da gratuidade. No entanto, presumindo-se a vulnerabilidade só das pessoas naturais (art. 99, § 3.º), incumbirá ao autor ministrar prova hábil. § 343.º Instrução da petição inicial 1.688. Documentação da demanda A petição inicial constitui ato postulatório privativo do autor, subordinandose, porque ato processual como qualquer outro, aos requisitos formais comuns. É documento escrito, independentemente do suporte físico (papel) ou virtual – imperativo que seja estável e perene (art. 195) –, redigido no idioma nacional (retro, 1.105), propiciando a formação dos autos pelo escrivão ou chefe de secretaria (retro, 1.130), devendo ser datado (retro, 1.488) e autenticado (retro, 1.489) pela assinatura do(s) advogado(s) signatário(s).52 Esta subscrição será eletrônica ou física. A assinatura empresta certeza à autoria da petição inicial (art. 410, I) e, havendo certificação digital, fé pública (art. 411, II). Em alguns casos, a delicadeza da matéria do litígio e a dúvida do advogado quanto à veracidade das alegações feitas, segundo as informações do cliente, recomendam a coleta da assinatura da parte no fecho da inicial, pressupondo-se, então, assentimento do representado com os respectivos dizeres. A entrega da petição inicial transforma documento inicialmente privado (projeto de petição inicial) em documento público.53 É o momento em que a petição inicial enquanto tal, e tecnicamente ato processual em sentido estrito (retro, 1.088), ingressa no mundo jurídico. Não há limites à extensão, a priori, do documento. Os recursos da era da informática aumentaram a extensão (e a limpeza: desapareceram os borrões e as rasuras) do texto dos atos postulatórios das partes. Não custa recortar e copiar trechos de outros trabalhos. Por vezes, vozes influentes alteiam-se na exortação da advocacia pública e privada, convidando ao comedimento, senão à franca contenção da verborreia. É preocupação antiga e, no direito francês do início do século XX, “requêtes trop volumineuses” eram financeiramente onerosas.54 Tais medidas são inúteis no processo predominantemente escrito e deveriam ser esquecidas. Traduzem esforços fadados ao insucesso: (a) o estilo é a pessoa e há advogados prolixos; (b) nem sempre a concisão esclarece o complexo ou a prolixidade obscurece o correto. E mais interessa ao órgão judiciário, facilitando-lhe a leitura e a compreensão das postulações, que à defesa das partes em juízo. O controle a priori só funciona no modelo oral (v.g., o tempo de debates, fixado no art. 364, caput).

O autor tem o ônus de documentar eficientemente a petição inicial. Assim, o art. 320 determina ao autor instruir a petição inicial com os documentos indispensáveis à propositura da ação. A interpretação do dispositivo equivalente, no direito anterior, recebeu a influência deletéria do art. 159, caput, do CPC de 1939, inculcada no inconsciente, cuja redação era completamente diferente, exigindo a apresentação dos documentos “em que o autor fundar o pedido”. A rubrica abrangeria duas espécies de documentos: (a) fundamentais, destinados à prova das alegações de fato; (b) substanciais, relativos ao exercício da ação.55 Ora, o ônus de produzir a prova documental juntamente com a petição deriva do art. 434, caput. Esta disposição abrange documentos cuja função seja ad substantiam, hipótese em que nenhum outro meio de prova revela-se admissível, a teor do art. 306, exceto para demonstrar a perda do instrumento preexistente (infra, 1.921). O sistema da lei processual brasileira onera o autor com o ônus de inaugurar o processo produzindo prova documental e, por assim dizer, exibindo suas cartas desde logo. Essa abertura épica desestimula o réu a negar fatos provados documentalmente. Ao réu incumbirá, desejando afastar o julgamento antecipado do mérito (art. 355, I), abstraído o caso de inadmissibilidade da prova documental (art. 435, I), por ilicitude, contestar a autenticidade, arguindo-lhe, ou não, a falsidade, e manifestar-se sobre contexto (art. 436, II a IV). Assumirá, a mais das vezes, o ônus de produzir contraprova, único meio eficiente de obstar o julgamento antecipado previsto no art. 355, I. A impugnação de fato direta (retro, 330) – conteúdo mínimo eficiente da contestação – transforma os pontos de fato em questões de fato, mas a prova documental produzida, não sendo contestada de forma hábil, normalmente ensejará o acolhimento do pedido. Não parece plausível supor redundância no art. 320. Os documentos indispensáveis à propositura da ação, objeto de disposição situada no conjunto dos requisitos formais da petição inicial, são unicamente os que importam à formação do processo ou – a fórmula suscita reparos, mas é sugestiva – cuja falta impede o juízo de mérito.56 A disposição corresponde ao art. 264 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, de 2002, que contempla: (a) a procuração por instrumento público, salvo se os poderes são conferidos apud acta; (b) os documentos comprobatórios da representação que o litigante se atribui ou atribuiu ao adversário (v.g., cópia do ato de investidura do síndico, figurando como parte Massa Falida); e (c) os documentos e os laudos que comprovem o valor da coisa litigiosa, para efeito de procedimento e de competência.57 Dos documentos que demonstram as “condiciones de fondo” ocupa-se o art. 265 da Ley de Enjuiciamiento Civil.58 São numerosos os documentos integrantes da rubrica legal. Reunidos pelo advogado do autor, raramente chegam aos autos os originais. A difusão das técnicas de reprodução por imagens (reprografia), dispensada a conferência do escrivão (art. 425) e presumindo-se a autenticidade, salvo impugnação motivada e prova em contrário, propicia a produção de cópias. Respeitam (a) à representação técnica (v.g., procuração);59 (b) à capacidade processual (v.g., certidão de casamento ou de óbito);60 e (c) aos pressupostos processuais objetivos extrínsecos. Documento indispensável à “propositura da ação” é, inicialmente, a procuração outorgada pelo autor, sem a qual o advogado não pode postular

em juízo, salvo nos casos de urgência, e, ainda assim, com o ônus de exibi-la no prazo automático de quinze dias (art. 104), prorrogável, ope judicis, por mais quinze dias (art. 104, § 1.º). Esse documento respeita à regularidade da representação técnica. A capacidade processual também exige a produção de documentos. Tratando-se, por exemplo, de pessoa jurídica, cumpre ao autor provar, documentalmente, a outorga dos poderes de representação técnica (art. 105) pelo órgão adequado da empresa (representação orgânica). Daí o ônus de juntar os estatutos ou o contrato social, bem como a ata de eleição das pessoas naturais investidas nesses órgãos. E, figurando como réu pessoa jurídica, o autor tem ônus de indicar o órgão de representação orgânica legitimado a receber a citação inicial, produzindo com a inicial os documentos hábeis a esclarecer esse ponto, salvo no caso da citação eletrônica (art. 246, § 1.º). As pessoas naturais absoluta ou relativamente incapazes, representadas e assistidas em juízo, anexarão à inicial prova documental da habilitação do representante (v.g., investidura do tutor ou do curador), e, por sua vez, figurando tais pessoas na posição de réu, cabe ao autor indicar esses representantes. E, por fim, cuidando-se de entes despersonalizados, a exemplo do condomínio, comprovar-se-á a capacidade processual pelo ato de investidura da pessoa natural indicada para representar o condomínio em juízo (v.g., a prova da convenção, registrada ou não, e da ata de eleição do síndico). Em alguns casos, conforme a classificação já explicada (retro, 81), há pressupostos objetivos extrínsecos à admissibilidade da demanda, exigindo que o autor preste caução ou realize outra prestação em proveito do réu ou do juízo. Por exemplo: (a) a cautio pro litis expensis, prevista no art. 83; (b) o prévio pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios do processo anterior, pretendendo o autor renovar a pretensão extinta sem resolução do mérito (art. 486, § 2.º, c/c art. 92); (c) o depósito prévio, a título de multa eventual, na hipótese de a ação rescisória ser julgada improcedente ou inadmissível, imposto pelo art. 968, II, cuja ausência importa o indeferimento da petição inicial, a teor do art. 968, § 3.º. Essas prestações preparatórias da propositura da ação já receberam análise (retro, 326). O art. 337, XII, alude à falta desses pressupostos, objeto de preliminar na contestação do réu. Importa sublinhar, aqui, o ônus de documentar eficientemente a petição inicial com a prova do pagamento dessas prestações. A falta de documentação da petição inicial, no concernente à produção desses documentos indispensáveis ao desenvolvimento válido do processo, ensejará pronta intervenção do juiz, mandando completar a petição inicial, no prazo do art. 321, caput. O art. 320 é objeto de remissão explícita no art. 321, caput, para essa finalidade. As consequências do descumprimento do prazo são as do art. 76, § 1.º, I, c/c art. 330, IV, in fine. A falta de documentação é vício suprível. Se o autor ainda não depositou o valor da sucumbência anterior (art. 486, § 2.º), por exemplo, poderá fazê-lo na quinzena, evitando a extinção prematura do processo. 1.687. Duplicação da petição inicial

Das regras atinentes à citação entende-se que toca ao autor o ônus de entregar a petição inicial no ofício competente em tantas cópias quantas forem os réus. Essas vias suplementares, chamadas no direito português de duplicados legais,61 acompanharão o mandado de citação (art. 250, V) e a carta de citação (art. 248,caput: “(…) remeterá ao citando cópias da petição inicial (…)”). Não está claro se, além da petição em si, os duplicados abrangem os anexos da inicial, mas esse é o costume. A exigência de outro duplicado para a formação dos autos suplementares caiu em desuso (retro, 1.111). Os duplicados legais não integram os autos. Ficam provisoriamente presos ao volume inicial até a emissão do juízo positivo de admissibilidade. A omissão da providência inviabiliza a citação pelos correios e por oficial de justiça. Em tal contingência, ou o escrivão certifica o fato e o juiz manda o autor duplicar a petição inicial, ou o escrivão convoca o autor, por sua iniciativa, independentemente de despacho (art. 203, § 4.º). Se o autor desfruta da gratuidade da justiça, as cópias são tiradas pelo setor competente e por conta do órgão judiciário. § 344.º Distribuição da petição inicial 1.688. Entrega da demanda A demanda ingressa no mundo jurídico com a respectiva entrega no ofício judicial. A esse ato chama-se protocolo (art. 312). O interessado necessita localizar a sede do juízo, dirigir-se a semelhante local, ou a outro em que seja possível praticar o ato material, em muitas seções judiciárias da Justiça Federal e comarcas da Justiça Comum descentralizados, basicamente postando-se no balcão do ofício da distribuição. O feito será registrado (retro, 1.268) e, onde houver pluralidade de órgãos judiciários, vinculados ao mesmo ou a diferentes escrivães, previamente distribuído (art. 284), paritária e alternadamente (art. 285). Dependendo da organização judiciária, como se infere do art. 150, podem existir mais de um ofício, na mesma vara, ocupados por dois ou mais escrivães, ou dois ou mais juízos, atendidos por um só escrivão, ou, simplesmente, pluralidade de varas, cada qual com o seu juízo e escrivão. É comum, explorando de maneira intensa a lotação da vara, levando os servidores ao máximo, atribuir dois órgãos judiciários a cada escrivão. À distribuição paritária, aleatória e alternada afigura-se indispensável a pluralidade de juízos com unidade de atribuições.62 Reparte-se a massa de lides entre iguais. Se há diferenças na atribuição de cada juízo – por exemplo, na mesma comarca há dois juízos, cada qual com o seu escrivão, mas a competência do primeiro é cível e a do segundo, criminal –, não se reparte e atribui, como sugere o étimo da palavra “distribuição”.63 Em tal hipótese, encaminhar-se-á o feito, com a anotação necessária, ao único juízo competente em razão da matéria. A distribuição revela-se obrigatória no caso de pluralidade de juízos ou de ofícios judiciais com dois ou mais juízos. A distribuição impossibilita a parte de

escolher o juiz. É ilegal e abusivo despachar “com o juiz que se quer, e levarse ao distribuidor, pondo esse os autos em ordem tal que satisfaça às partes e aos advogados”.64 O ato do juiz que, não se configurando os casos de dependência (art. 286), ordenar para si a distribuição de determinado feito, comportará correção, nos termos do art. 286, a qualquer tempo, ex officio ou a requerimento do réu, eventualmente através de reclamação aos órgãos correcionais da magistratura. A distribuição é ato do auxiliar do juiz (distribuidor). Em virtude da sua superlativa importância, tal ato é fiscalizado por um juiz predeterminado, em geral o diretor do foro, que tem os poderes de corrigir o erro e suprir a falta de distribuição.65 Também poderá o ato ser fiscalizado pela parte ou por seu procurador, razão por que a inicial será acompanhada da procuração, proibindo-se a distribuição na sua falta (art. 287, caput), salvo as exceções legais (art. 287, parágrafo único). Conforme já se assinalou no item próprio (retro, 900), a fiscalização é impossível na prática, porque processa-se a distribuição eletronicamente, constituindo o mecanismo insondável caixa preta. Resta confiar cegamente na ausência de manipulação do sistema fechado aos olhos dos profanos e jamais auditado de forma independente. 1.688.1. Espécies de distribuição – Existem duas espécies de distribuição: (a) autônoma; e (b) por dependência. A distribuição autônoma implica escolha aleatória do juízo competente dentre os de competência concorrente. A distribuição por dependência préexclui o sorteio, havendo predeterminação legal do juízo competente (art. 286). Logo, nesse caso inexiste autêntica distribuição. Registrado o feito, encaminha-se a petição inicial e seus anexos ao escrivão, que passará a autuá-la e, se for este o caso, submetê-la ao juiz. A distribuição por dependência há de ser excepcional, conforme decidiu o STJ: “A distribuição da causa por dependência somente se dá nos casos autorizados por lei, sob pena de agressão ao princípio do juiz natural, um dos pilares do due process of law, devendo ser coibida com rigor qualquer praxe viciosa em contrário”.66 São casos implícitos de distribuição por dependência no procedimento comum: (a) da ação acessória (art. 61); (b) da reconvenção, da intervenção de terceiros (v.g., o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, caso em que a instauração do incidente será “imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas”, reza o art. 134, § 1.º). Tal assunto recebeu análise no capítulo da competência. Explicitamente, o art. 286, I a III, prevê as seguintes hipóteses: (a) por força de conexão ou de continência (retro, 302); (b) por força do direito fundamental processual ao juízo natural (retro, 1.278.2.2); (c) por força da possibilidade de pronunciamentos divergentes e contraditórios, inclusive no caso de litispendência (retro, 1.278.2.3). É indispensável consultar os itens referidos. O registro complementar pertinente consiste em recordar que a conexão (ou vínculo entre pretensões processuais diferentes) tem abrangência larga e não se limita às enumeradas no art. 55, caput.67

1.688.2. Correção da distribuição – Às partes se afigura lícito reclamar contra dois defeitos típicos da distribuição: (a) o erro, em geral mais visível na infração à regra da dependência (art. 286, I a III), mas igualmente concebível no caso de infração à alternância (retro, 1.274.2); e (b) a falta, consistente na avocação ilegal de certo feito por um juiz. Em princípio, a iniciativa incumbe ao réu (infra, 1.688.2), surpreendido com a afetação do processo a um juízo que, pela ordem legal, jamais receberia o processo. É meio de defesa. Nada obsta ao autor, havendo anotado motivo de prevenção, de seu turno apresente reclamação. Cuida-se de incidente típico (retro, 1.284), previsto no art. 288, cujo prazo de suscitação é de cinco dias (art. 218, § 3.º), e cuja resolução compete ao juiz diretor do foro – existindo mais de um juízo, ou não, há um diretor com as atribuições fixadas na lei de organização judiciária. A decisão do incidente não rende, porém, agravo, devendo ser objeto de reclamação administrativa ao órgão ad quem, na forma prescrita na lei de organização judiciária. O erro e a falta de distribuição corrigem-se através da compensação (art. 288). O processo ingressou em determinado juízo, confiado ao respectivo escrivão ou chefe de secretaria, mas transferir-se-á a outro juízo ou ofício judicial prejudicado, uma vez realizados os devidos registros. O expediente rende homenagem ao princípio do juiz natural. Por exemplo, havendo excesso (v.g., o juízo A recebeu dois processos, em lugar de um, beneficiando o juízo B), retira-se o juízo prejudicado da próxima distribuição, a fim de obter a equivalência. O processo erroneamente distribuído não vai para juízo que, originalmente, deveria receber o processo.68 Essa medida não comporta maiores generalizações. Nos casos em que ocorreu violação à distribuição por dependência (art. 286), de rigor remeter-se o processo ao juízo prevento – e, nos tribunais, a fortiori, ao relator vinculado –, passando outro a tomar-lhe o lugar. É o único modo de evitar as consequências indesejáveis eliminadas através da junção do processo posterior ao processo pendente. Por exemplo, a reunião da segunda causa idêntica à primeira no juízo prevento (art. 286, III) evita a emissão de provimentos contraditórios, ensejando a extinção do segundo processo por força da litispendência. E, sobretudo, atentar-se-á ao princípio do juiz natural: a parte tem o direito de ver processada e julgada a causa pelo juiz a quem caberia jurisdicionar por força de regras gerais previamente fixadas.69 Por exceção, como no caso do excesso de distribuição, e porque à parte se mostra indiferente ver julgada pelo juízo A ou pelo juízo B, há compensação sem saída do processo mal distribuído. Tecnicamente, as operações de compensação, cuidando-se de número expressivo de processos, mostram-se complexas e demoradas. É preciso respeitar as classes e subclasses do(s) processo(s) subtraído(s) a determinado juízo, até que se atinja a igualdade. 1.688.3. Modificação da distribuição – A distribuição não é imune a eventos posteriores, exigindo-lhe modificações. Caso evidente é o da supressão do órgão judiciário por lei superveniente. Além dessa hipótese, o ingresso do sujeito federal na causa pendente na Justiça Comum implica o automático deslocamento da competência para órgão da Justiça Federal (art. 45, caput), competindo a este privativamente aquilatar a admissibilidade da

intervenção. Indeferido o ingresso do sujeito federal, ou se houver exclusão do processo, por qualquer motivo, restituir-se-á os autos ao juízo original, sem a suscitação de conflito (art. 45, § 3.º). 1.689. Pagamento das despesas iniciais O registro e a distribuição da petição inicial estabelecem o ônus de o autor pagar as despesas iniciais do processo, ressalva feita ao caso de o autor desfrutar da assistência judiciária, sendo representado por Defensor Público, ou requerer o benefício da gratuidade (retro, 744 e 1.247). A atividade jurisdicional onera financeiramente o usuário. E o Estado não se dispõe a prestá-la sem adiantamento parcial, e em espécie, das despesas iniciais. É comum cobrar um valor variável, chamado de taxa judiciária – natureza controversa na perspectiva tributária –, mas submetido a piso e teto fixos, e custas dos próprios atos de registro e de distribuição. Esse pagamento, entretanto, não precisa ser imediato. Dispõe o art. 290 que, deixando o autor de atender ao custo financeiro inicial do processo, a parte será intimada na pessoa do advogado (no endereço eletrônico constante da procuração, conforme o art. 287, caput), para o pagamento das custas e despesas de ingresso em juízo no prazo de quinze dias. A insípida regra suscitava controvérsias surpreendentes no direito anterior. O registro e a distribuição, em si, não dependem de preparo imediato. Recebida a petição inicial, cumpre ao distribuidor desincumbir-se dos atos do seu ofício. Por definição, o cancelamento pressupõe que a distribuição haja sido feita. O direito anterior autorizava o distribuidor a abster-se dos atos de registro e de distribuição, apresentando-se a petição inicial desacompanhada de procuração, fora das hipóteses legais, atualmente previstas no art. 287, parágrafo único. Em outros ordenamentos, como o português, a secretaria do órgão judiciário pode rejeitar petições desprovidas, à primeira vista, dos caracteres formais; por conseguinte, a disposição anterior não era insólita. O caráter compulsório da distribuição, haja ou não o pagamento prévio das despesas iniciais, resulta enfatizado através do contraste com o art. 51 do CPC de 1939. Tal disposição impedia, realmente, a distribuição, e, ainda, responsabilizava o distribuidor administrativamente em casos tais, inexistindo prova do pagamento, no mínimo, da metade da taxa judiciária, salvo o benefício da gratuidade.70 O art. 290 harmoniza-se melhor com o direito fundamental processual de acesso à Justiça (retro, 120). O mais comum é o preparo realizar-se imediatamente, no ato material de entrega da petição inicial na sede do juízo, ou mesmo antes disso, através de pagamento eletrônico. Elimina-se, então, a incidência do art. 290. Ficou sem solução o caso de a petição inicial chegar ao distribuidor desacompanhada de procuração, inviabilizando a intimação eletrônica. Em tal conjuntura, o distribuidor localizará o endereço do advogado no cadastro da OAB, se outro não constar da petição, e providenciará a intimação por um dos meios legalmente admissíveis. O art. 290 aplica-se, ordinariamente, em situações mais triviais. Por exemplo, o distribuidor recebe a petição pelos correios, ou, simplesmente, o

interessado entrega a peça no distribuidor e, antes que seja cobrado, retira-se da sede do juízo. Embora não seja impossível o distribuidor devolver a petição inicial, por via postal, endereçando a carta com aviso de recebimento para o endereço do autor declinado na inicial, quer o art. 290 que faça, a despeito da falta de pagamento, o registro e a distribuição. Realizados os atos de registro e de distribuição, providenciar-se-á a intimação do advogado, inexistindo fluência automática do prazo como no direito anterior.71Não se aplica à espécie o art. 485, § 1.º, conforme decidiu o STJ.72 Decorrido o prazo de quinze dias, naturalmente anterior a qualquer movimentação do processo, o juiz ordenará o cancelamento da distribuição e o arquivamento dos autos. Tal ato significa a extinção do processo sem julgamento do mérito.73 Vale a diretriz para a reconvenção.74 O pagamento dentro do prazo, mas comprovado posteriormente, não importa o cancelamento da distribuição.75 Ocorrendo deslocamento de competência (v.g., da Justiça Comum para a Justiça Federal), e, conseguintemente, modificação na distribuição (retro, 1.688.3), eventuais diferenças devem ser recolhidas após a intimação da parte.76 Na hipótese, inexiste ausência de preparo, mas insuficiência. A despeito da falta de preparo inicial, se a demanda tramitar normalmente ficará pré-excluído o cancelamento da distribuição. O estágio adiantado do processo não recomenda semelhante desfecho radical. Decidiu o STJ: “Se o processo está na fase de réplica, a distribuição já não pode ser cancelada por falta de preparo, porque essa providência, de natureza administrativa, só pode ser tomada quando caracterizado o abandono antes do seu processamento”.77 Por óbvio, recusando a parte antecipar as despesas do processo, conforme estabelece o art. 82, e não desfrutando do benefício da gratuidade, o processo não continuará normalmente. Chegará determinado ponto que, não promovendo o autor os atos e as diligências que lhe incumbem, caracterizar-se-á o abandono previsto no art. 485, III. Em tal contingência, a extinção ocorrerá após a intimação pessoal, consoante o art. 485, § 1.º. Não soa razoável, na conjuntura, dar por superada a questão relativa ao pagamento da taxa judiciária e das custas, remetendo os credores, respectivamente a Fazenda Pública e o servidor, à via executiva, aquela inscrevendo a dívida, este valendo-se do art. 515, V.

Capítulo 75. PROVIMENTO LIMINAR SUMÁRIO: § 345.º Objeto do provimento liminar – 1.690. Fundamento do provimento liminar – 1.691. Objeto do provimento liminar – 1.692. Natureza do provimento liminar – § 346.º Provimento liminar preparatório – 1.693. Correção da petição inicial – 1.693.1. Petição inicial incompleta – 1.693.2. Petição inicial defeituosa – 1.694. Adaptação da petição inicial – § 347.º Provimento liminar positivo – 1.695. Conteúdo do provimento liminar positivo – 1.696. Vinculação ao provimento liminar positivo – 1.697. Efeitos do provimento liminar positivo – § 348.º Provimento liminar negativo – 1.698. Indeferimento da petição inicial – 1.698.1. Condições do indeferimento da petição inicial – 1.698.2. Casos de indeferimento da petição inicial – 1.698.3. Efeitos do indeferimento da petição inicial – 1.699. Improcedência liminar do

pedido – 1.699.1 Condições da improcedência liminar do pedido – 1.699.2 Efeitos da improcedência liminar do pedido. § 345.º Objeto do provimento liminar 1.690. Fundamento do provimento liminar Distribuída a petição inicial, por intermédio da entrega da demanda e do protocolo no ofício judicial, forma-se a relação processual. O escrivão autuará a petição inicial (art. 206) e, em seguida, fará os autos conclusos ao juiz. O juiz tem o dever de despachar a petição inicial que lhe é apresentada pela parte na sede do juízo (retro, 1.140) e durante o expediente forense (retro, 1.135.1).1 Fora desse lugar e desse horário, o dever de despachar exige um requisito suplementar: a urgência do provimento. Em todo o juízo no território brasileiro há serviço de plantão para esses casos (retro, 1.136.3). Em tal primeiro contato, o juiz exercerá controle da regularidade da petição inicial e, mais amplamente, juízo sobre a admissibilidade da pretensão processual. Razões de economia determinam essa atividade inicial de controle. Não convém dar curso à ação manifestamente inviável, ou cuja inicial apresente defeitos capazes de impedir ou de dificultar o futuro juízo sobre o mérito. O objeto desse provimento liminar envolve basicamente as questões dadas ao juiz conhecer por dever do seu ofício. O sentido do provimento liminar era duplo na versão originária do CPC de 1973: ou (a) o deferimento da petição inicial, ordenando o juiz a citação do réu; ou (b) o indeferimento da petição inicial, mediante a emissão de sentença terminativa (art. 330 c/c art. 485, I). Esse esquema já abrigava notória exceção: a pronúncia da decadência e da prescrição, resolução do mérito, por exceção admitido o decreto, ex officio, da prescrição. Posteriormente, a prescrição passou a comportar conhecimento, ex officio, por razões de conveniência. Tal possibilidade ultrapassa o juízo de admissibilidade, implicando autêntico juízo de mérito em desfavor do autor. E, por fim, ainda no direito anterior, dilatou-se a hipótese restrita para outras situações, contemplando, portanto, o que aqui se chama de julgamento prévio do mérito – oficialmente, improcedência liminar do pedido. O primeiro contato do juiz com a petição inicial não lhe abre só a radical alternativa do (a) deferimento (provimento positivo) ou (b) do indeferimento (provimento negativo), nesse último caso através de (ba) juízo de inadmissibilidade ou de (bb) juízo de mérito desfavorável ao autor. Uma posição intermediária permite ensejar ao autor as correções necessárias ao deferimento ou juízo liminar positivo de admissibilidade. São duas as providências concebíveis com semelhante finalidade: (a) a correção da inicial; e (b) a adaptação da inicial (ou a conversão da pretensão processual do procedimento impróprio ao próprio). O óbvio fundamento das providências aglutinadas no provimento liminar consiste na economia de atividade (tempo e recursos). Não convém dar

seguimento às demandas inadmissíveis, encerrando o processo que jamais alcançará seus fins próprios ou, então, corrigindo imediatamente a petição inicial para realizar semelhante escopo. Esta orientação é antiga e, mais recentemente, idêntico tratamento passou a receber as demandas manifestamente infundadas (julgamento prévio do mérito) 1.691. Objeto do provimento liminar O objeto do provimento liminar comporta variações conforme os respectivos objetivos, abrangendo juízo de admissibilidade positivo, mas provisório, e negativo, e juízo de mérito desfavorável ao autor. A finalidade principal consiste em impedir o prosseguimento do processo fadado à extinção. Ao órgão judiciário compete, na medida do possível, tornar a petição inicial apta. Cumpre-lhe, então, assinar o autor prazo para a correção ou a adaptação do ato postulatório, se a inicial apresentar defeitos, prima facie, aptos a tornar difícil ou impossível o julgamento do mérito (art. 321, caput). Essa é providência de largo alcance, marcando o início da atividade de saneamento. Antes de o réu arguir tais defeitos, a exemplo da inépcia da petição inicial (art. 337, IV) e da manifesta ilegitimidade passiva da pessoa arrolada como ré (art. 330, II), indicando ou não o verdadeiro legitimado (arts. 338 e 339), a oportuna intervenção do juiz permitirá ao autor corrigir os rumos do processo. Não lhe caberá, todavia, atuar ex officio(v.g., se A demandou B, mas o legitimado passivo é C, o juiz não pode ordenar a citação de C, em lugar de B, sem requerimento nesse sentido de A), corrigindo o endereçamento da demanda contra o réu apontado na petição inicial. Essa é área reservada à iniciativa exclusiva da parte por força do princípio da demanda (retro, 1.468). O processo civil brasileiro segue o modelo autoritário (retro, 80), mas não o totalitário (retro, 79), inconciliável com o fundamento político do Estado Constitucional Democrático. Em casos extremos, a petição inicial não comporta emenda ou remédio hábil. Por exemplo, no caso de ilegitimidade ativa manifesta do autor e, então, ao juiz caberá o indeferimento da petição inicial. Não há como, consoante recomenda o art. 317, corrigir o vício. E, naturalmente, não atendendo o autor à determinação do juiz, na quinzena do art. 321, caput, o indeferimento da petição inicial torna-se viável, por inércia do autor (art. 330, IV, c/c art. 321, parágrafo único). O juiz emitirá sentença terminativa (art. 485, I). Por razões de economia, o provimento liminar abrange casos em que o juiz aprecia e resolve questões de mérito. É o caso do indeferimento da petição inicial no caso de o juiz verificar, ex officio, o vencimento do prazo de decadência ou de prescrição (art. 332, § 1.º). O ato do juiz assume a feição de sentença definitiva (art. 487, II). E nos casos em que inexistir necessidade de instrução, independentemente da citação do réu – dispensa-se o contraditório prévio, mas o escrivão ou chefe de secretaria intimará o réu do trânsito em julgado, conforme o art. 241 c/c art. 332, § 2.º –, o art. 332 autoriza o juiz, sem maiores tergiversações, a rejeição imediata do pedido (art. 487, I). A fórmula do art. 332, caput, corrigiu o direito anterior, pois dificilmente se conceberia matéria unicamente de direito. Quer a lei, na verdade, dizer que, abstraída a questão de fato (= desnecessidade de instrução), o juiz não dará seguimento à

pretensão processual, desde logo fadada à improcedência (v.g., a tese jurídica do autor afronta Súmula do STJ, a teor do art. 332, I). O juiz emitirá, nessa contingência, sentença definitiva. Se o autor apelar, diz o art. 332, § 3.º, abre-se ao juiz a opção de retratar, ou não, a sentença proferida e, retratandose, prosseguirá o processo; porém, mantido o ato decisório, o réu será chamado para responder à apelação (art. 332, 4.º), no prazo de quinze dias. A essas hipóteses designa-se de julgamento prévio do mérito. A expressão é algo equívoca, preferindo o art. 332 rejeição liminar do mérito. O julgamento sempre desfavorecerá o autor, jamais o réu. O reparo terminológico não lhe desmerece a vantagem de obstar o prosseguimento de pretensão processual inviável. 1.692. Natureza do provimento liminar Em virtude do seu conteúdo variável, a natureza do provimento liminar não é uniforme na tipologia do art. 203. É preciso distinguir as hipóteses. Ao estimular e permitir ao autor emendar ou completar a petição inicial, expungindo quaisquer imperfeições, o ato do juiz não produz gravame. Então, nesse caso o provimento liminar afeiçoa-se ao gabarito de despacho (art. 203, § 3.º). Eventual gravame surgirá quando e se, conforme o teor da manifestação do autor (v.g., o autor reluta em admitir o defeito da petição inicial apontado pelo juiz, recusando-se a corrigi-la), o órgão judiciário extrair consequências desfavoráveis – indeferindo a petição inicial (art. 330, IV). Não entende assim a jurisprudência do STJ.2 Em determinados casos, concebíveis no procedimento comum, o despacho do juiz implica alteração gravosa ou desnecessária da petição inicial, refletindo orientação muito pessoal do magistrado perante o litígio (v.g., a exigência que, na ação de separação de A contra B, haja inventário do patrimônio comum e proposta de partilha), em desacordo com a intenção do autor. Em vez de aguardar a emissão da sentença terminativa (art. 330, IV, c/c 321, parágrafo único, e art. 485, I), ao autor admitia-se a impugnação do ato do juiz. Essa possibilidade encontra-se pré-excluída no procedimento comum do processo com função de conhecimento, pois hipótese alheia ao catálogo do art. 1.015, quanto ao cabimento do agravo de instrumento. Valer-se-á o autor, em caso de ilegalidade, do mandado de segurança. Reconhecendo aptidão aparente da petição inicial – ao réu se afigura legítimo suscitar, na contestação, as questões preliminares do art. 337, ou seja, defesa processual dilatória ou peremptória –, e ordenando a citação do réu, o ato não exibe conteúdo decisório. Não há resolução de questão. O juiz nada decidiu, porque lhe passaram despercebidos, eventualmente, os defeitos da petição inicial. A ordem de citação é mero ato de impulso. Em particular, não há como acatar lição de invulgar autoridade que “o controle da regularidade formal e dos requisitos de admissibilidade entra no conceito amplo de saneamento”,3 envolvendo resolução de questões incidentes, razão bastante para aproximar o ato do feito da interlocutória (art. 203, § 2.º). E o motivo para essa rejeição é que semelhante controle não chega a exteriorizarse, inexistindo decisão implícita que seja recorrível diretamente. Em tese, as omissões do juiz rendem embargos de declaração, jamais agravo de instrumento. A questão não é nova – discutiu-se problema semelhante na

vigência do CPC português de 1876, alterado pelo Decreto 21.287, de 26.05.1932 –,4 mas a solução aqui defendida sobreleva-se à posição oposta. É diferente a situação se, no deferimento da inicial, o juiz defere medida de urgência, requerida obrigatoriamente pelo autor no caso de execução para segurança, mas passível de ordem ex officio, cuidando-se de segurança para execução (cautelar), caso em que emite autêntica decisão interlocutória (art. 204, § 2.º). O art. 298 exige a indicação do “convencimento de modo claro e preciso”, repelindo a alusão genérica e inexpressiva aos requisitos comuns das medidas de urgência – prognóstico favorável ao autor e receio de dano – e, indiretamente, acentuando a natureza do ato. Tal aspecto do provimento liminar comportará agravo de instrumento (art. 1.015, II). Em geral, o deferimento da petição inicial consiste na simples ordem de citação, prescindindo de motivação; no caso do deferimento simultâneo da medida de urgência, às vezes postergado para momento ulterior à defesa prévia, figurando como ré pessoa jurídica de direito público, haverá necessidade de motivação positiva, propiciando a interposição de agravo de instrumento. O indeferimento da petição inicial (art. 330 c/c art. 485, I) e o julgamento prévio do mérito (art. 332) constituem sentença terminativa e sentença definitiva, respectivamente, e desses provimentos liminares cabe apelação. O art. 331, caput (“Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar…”), e o art. 332, § 3.º (“Interposta a apelação…”) são expressos a esse respeito, inexistindo a possibilidade de surgir dúvida objetiva no espírito do advogado do autor quanto ao recurso cabível. É incomum o ato do juiz, ordenando a citação do réu e designando audiência de conciliação e de mediação (art. 334, caput), salvo não admitindo a causa autocomposição (art. 334, § 4.º, II), e nesses termos exibir conteúdo decisório relevante. O juiz não resolve, explicitamente, questão alguma idônea a produzir gravame ao autor ou ao réu. A ordem de citação, em si mesma, representa simples ato de impulso ou consequência inexorável da demanda, bem como a designação da audiência, conquanto o autor haja declinado dessa possibilidade (art. 319, VII, c/c art. 334, § 5.º, primeira parte). A não realização da audiência dependerá da vontade do réu (art. 334, § 5.º, segunda parte). E contra o que o juiz não decidiu, porque lhe passou despercebido, ou seja, os eventuais defeitos da petição inicial, mostra-se imune a impugnação: das omissões do juiz não cabe recurso. Resta ao réu suscitar a questão na contestação – a inépcia da inicial constitui matéria preliminar ao mérito, a teor do art. 337, IV – e aguardar a decisão do juiz a respeito. Eventualmente, além desse juízo implícito de admissibilidade da petição inicial, o juiz deliberará a respeito de questões que lhe incumbem resolver por dever de ofício. Por exemplo: (a) o juiz concede tutela provisória (art. 300, caput); (b) o art. 827 determina ao juiz, “ao despachar a inicial”, fixar os honorários advocatícios de dez por cento a serem pagos pelo executado, na execução de prestação pecuniária, reduzidos pela metade no caso de pronto pagamento (art. 827, § 1.º); (c) o art. 919, § 1.º, e o art. 525, § 6.º, autorizam o juiz, sob certas condições, a outorgar efeito suspensivo aos embargos e à impugnação, modalidades de oposição do executado contra a execução injusta ou ilegal.

Em todas essas hipóteses, o ato inicial do juiz adquire caráter especial e vai além do simples despacho, configurando decisão interlocutória, no sentido técnico do art. 203, § 2.º, devidamente motivada (art. 489, § 1.º), e, portanto, passível de agravo de instrumento nas hipóteses legais, previstas no art. 1.015, I (tutela provisória) e X (embargos), e parágrafo único (impugnação). A invalidade da decisão, porque desprovida de motivação suficiente, é mais um motivo de impugnação, e, não, óbice à interposição do agravo. O emprego de conceitos juridicamente indeterminados nas disposições do art. 300, caput, do art. 919, § 1.º, e do art. 525, § 6.º, tornam a motivação mais exigente, e, não, menos. § 346.º Provimento liminar preparatório 1.693. Correção da petição inicial O instrumento criado e desenvolvido para resolver conflitos individuais e transindividuais, através da aplicação do direito objetivo e a concretização dos direitos fundamentais, apresenta notórias desvantagens. Ele tem alto custo e exige tempo e esforços para atingir os fins próprios. A sociedade paga indiretamente pelo serviço judiciário. É custeado pelo erário. E, a despeito de quaisquer simplificações e do aumento da eficiência operacional (a informática constitui o fator decisivo no último quartel do século XX), as infrutuosidades jamais serão cabalmente eliminadas, porque inconcebível a Justiça Pública instantânea. Um dos meios de aprimorar o mecanismo nobre consiste em potencializar seus efeitos sociais ao máximo. Processo encerrado sem resolução de mérito, entregando, nada obstante, a única resposta jurisdicional cabível na espécie, decerto não atingiu os fins que lhe são próprios. Mas, decorrendo o obstáculo da atividade desenvolvida pelo próprio autor, o processo civil garantista (retro, 81) exige do órgão judiciário a única resposta concebível no Estado Constitucional Democrático: a extinção do processo. Não é possível trocar a precedência lógica do juízo de admissibilidade pelo desejável juízo de mérito se o processo não preencheu o conjunto dos requisitos (pressupostos processuais e condições da ação) que possibilitam a emissão da sentença definitiva.5 Essa inversão revela profunda aversão – chamada francamente de ódio por venerado processualista – ao réu.6 A atividade de saneamento a cargo do órgão judiciário desempenha papel fundamental na consecução do desejável equilíbrio entre as partes. E tal tarefa, no modelo brasileiro (infra, 1.765), começa ao primeiro contato com a inicial. Ao juiz operoso e vigilante, cônscio da respectiva responsabilidade profissional e, sobretudo, social, cumpre tomar as iniciativas que, sem violar a diretriz política do sistema processual – iniciativa exclusiva das partes versus iniciativa concorrente do órgão judiciário – na prática preparem o futuro julgamento do mérito tanto quanto possível. O art. 321, caput, determina ao órgão judiciário, ao receber a petição inicial, atentar para: (a) a falta de observância dos requisitos gerais e formais dos arts. 319 e 320; e (b) a existência de outros defeitos “capazes de dificultar o julgamento de mérito”. Essa disposição integra o dever de esclarecimento do órgão judiciário (retro, 955.1), parte integrante do processo constitucionalmente justo e equilibrado,7uma das múltiplas facetas da cooperação do art. 6.º do NCPC.

O caráter imperativo da fórmula verbal do art. 321, caput, pede atenção. A abertura do prazo de quinze dias para o autor corrigir e adaptar a petição inicial constitui dever do órgão judiciário. Tal não significa que não seja possível o juiz indeferir a petição inicial desde logo.8 Existem defeitos (v.g., a manifesta ilegitimidade ativa) que, por sua natureza, revelam-se insupríveis. Não é inexorável a abertura do prazo do art. 321, caput. No início da vigência do CPC de 1973, regra similar representou inovação salutar e poderosa investida contra o formalismo, convocando o juiz ao exercício ativo da função judicante. Evidenciaram-se, na progressiva aplicação da disposição, os benefícios da atividade de saneamento no proêmio do processo. Problemas agudos, geralmente sentidos no momento da emissão da sentença definitiva, ficavam atenuados ou desapareceriam com a verificação que a causa petendi obedeceu aos predicados do art. 319, III, e o pedido apresentava todas as especificações necessárias (art. 319, IV). A exposição completa dos fatos que, ao ver do autor, produzem o efeito jurídico pretendido, mostra-se indispensável à defesa do réu – a causa de pedir aberta só pode ser tolerada no processo objetivo (retro, 252), a exemplo do controle concentrado de constitucionalidade –, norteia a instrução e enseja a emissão de sentença justa. Não se deve subestimar a utilidade do ato de controle inicial. Nem todo exame da petição inicial mostrar-se-á necessariamente frutífero. Em primeiro lugar, há defeitos extrínsecos que escapam à leitura mais atenta (v.g., a pendência de outra demanda idêntica, a teor do art. 337, § 2.º); ademais, não cabe ao juiz incutir no elaborador da petição inicial as regras básicas do vernáculo. Os erros ortográficos e o estilo atravessado e obscuro incorporam-se, definitivamente, ao ato postulatório. Em épocas mais recentes, o aumento vertiginoso do número de processos, estimulado através da visão messiânica atribuindo à autoridade judiciária poder de resolver quaisquer mazelas sociais, modificou radicalmente o panorama. O juiz e a juíza encontram-se tão sobrecarregados de atividades, redigindo decisões relativas às medidas de urgência e atendendo advogados ansiosos, que não têm mais condições de ler atentamente a petição inicial. Os mais organizados elaboraram roteiro de controle e confiam a tarefa ao vasto número de assessores entrementes agregados ao ofício judicial – não raro, infelizmente, aos estagiários novatos. A delegação dessa atividade trivial não é a solução adequada, provocando ulteriores dissabores. As dificuldades de intelecção dos fatos narrados na causa de pedir e, assim, salvar o processo da extinção sem resolução de mérito, exigirá esforço ainda maior no futuro, necessitando o juiz, a mais das vezes, os dotes de prestidigitador para acolher o pedido no todo ou em parte. O art. 321, caput, parte final, acentuou, sobremodo, a atividade do juiz nesse contato inicial. Não bastará a determinação genérica. O juiz indicará “com precisão” o que deva ser corrigido e completado. Do ponto de vista técnico, a regra mostra-se incensurável; na prática, entretanto, atribui à pessoa investida na função judicante uma sobrecarga de trabalho, poderoso estímulo à omissão. Os defeitos apresentados no ato postulatório do autor se dividem em duas espécies: (a) petição inicial incompleta; e (b) petição inicial defeituosa. À

teoria geral do processo interessa a visão sistemática do assunto, mas é necessário rememorar os subsídios aí reunidos. 1.693.1. Petição inicial incompleta – Determinará o juiz a complementação da petição inicial na hipótese de constatar a falta de observância dos requisitos do art. 319 e da produção dos documentos indispensáveis à “propositura da ação” (art. 320). É questão técnica a redação da petição inicial e respectiva documentação (retro, 1.686). Descumpridos os requisitos gerais e formais – os requisitos especiais, porque de natureza eventual, tem regime distinto –, a petição inicial é incompleta e precisa ser corrigida. Vale recordar o útil princípio, todavia verberado pelos ineptos: o desprezo às formas processuais só “carreia a desordem, a confusão e a incerteza”.9 A referência genérica aos requisitos da inicial é, a um só tempo, insuficiente e excessiva. Insuficiente porque constitui ônus do autor satisfazer, por igual, os requisitos dos atos processuais – requisitos formais – para produzir petição inicial apta ao desenvolvimento válido do processo. Inicial redigida em inglês, por exemplo, há de ser vertida para o vernáculo, e falta de indicação do endereço do advogado em causa própria é motivo expresso de indeferimento da inicial (art. 330, IV, c/c art. 106). Excessiva porque ao menos a falta de observância de alguns requisitos do art. 319 não atrai a incidência do art. 321, caput. Equivocando-se o autor no endereçamento da petição inicial, há dois termos de alternativa: (a) ou o defeito é irrelevante (v.g., o autor dirigiu a inicial a uma das varas cíveis da comarca, embora se trate de causa de família e, no lugar, haja vara especializada), cabendo à distribuição corrigir a impropriedade; (b) ou o defeito não possibilita qualquer correção: verificando a incompetência absoluta, o juiz declarará a própria incompetência, ex officio, remetendo o processo ao juízo competente (art. 64, § 1.º c/c § 3.º), hipótese também verificada no caso de incompetência relativa contemplada no art. 64, § 3.º, in fine. Por outro lado, cuidando-se de incompetência relativa, e apesar do defeito da petição inicial, o controle dependerá da iniciativa do réu, prorrogando a competência perante a inércia (art. 65,caput), não acudindo ao assunto o Ministério Público, pois terá vista dos autos, nos casos de intervenção do art. 178, após a contestação do réu (art. 179, I). O segundo defeito relativamente inócuo perante o art. 321, caput, consiste na falta de indicação dos meios de prova (v.g., o autor omitiu referência à prova testemunhal, o único meio de provar a veracidade dos fatos afirmados, havendo controvérsia). Essa omissão não implica preclusão do direito de propor e de produzir o meio de prova, posteriormente, delimitando o juiz as questões de fato na decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, II), geralmente precedida de despacho ordenando a especificação dos meios de prova, pois um ou alguns podem tornar-se superveniente desnecessários, em virtude do teor da controvérsia promovida pelo réu. Do cotejo dos requisitos gerais e formais da inicial com os motivos de indeferimento da petição inicial resulta o campo propício à incidência do art. 321, caput, no procedimento comum. O art. 330, § 1.º, considera inepta a petição inicial quando (a) faltar-lhe pedido e causa de pedir (inc. I); (b) o pedido indeterminado fora das hipóteses

legais (inc. II); (c) o pedido não decorrer logicamente da narração dos fatos (inc. III); (d) a inicial contiver pedidos incompatíveis entre si (inc. IV). Em casos tais, a visão mais apegada ao regime do CPC de 1939 repeliu a incidência da regra equivalente ao art. 321, caput, estimando insanáveis tais defeitos e não abrangidos no campo de incidência do dispositivo de saneamento. Do contrário, diz essa corrente, a inépcia (art. 330, I) não representaria causa autônoma de indeferimento da petição inicial relativamente à hipótese hoje prevista art. 330, IV.10 Na realidade, porém, os defeitos da petição inicial inepta admitem suprimento por iniciativa do autor – e o saneamento convém à economia de juízos. A falta de pedido ou de causa de pedir (art. 330, § 1.º, I) é vício de suma gravidade. Ninguém o contesta. O réu não desconhecerá contra o que se defenderá, nem o juiz saberá o que julgar futuramente. Nada obstante, assinado o prazo de quinze dias, mostrar-se-á possível ao autor acrescentar a causa e o pedido à petição inicial. Esses defeitos radicais, a falta de um ou de outro elemento objetivo na inicial, amiúde logra explicação singela; impressa a petição inicial, o(a) inexperiente estagiário(a) encarregado de organizar os papéis, o original e a(s) cópia(s) indispensável(is) à citação do(s) réu(s), olvidou a penúltima folha, justamente a que continha a formulação do pedido. Forçoso admitir que a junção da folha esquecida, desde o início pressuposta na continuidade redacional – a última palavra da página anterior se conecta com a primeira da página subtraída, a última desta com a primeira palavra da página subsequente –, atende ao superior princípio da economia. A punição imposta ao autor desatento e negligente, indeferindo o juiz a petição inicial, de plano, impondo-lhe, na prática, a perda das despesas de distribuição (taxa judiciária e custas inicial), afigura-se desproporcional ao efeito “pedagógico” do indeferimento limitar. Esse ato estigmatiza o redator da peça sem propósito social. É bem mais equilibrado e consentâneo com o princípio do contraditório, e o dever de cooperação, obrigando o juiz a dialogar com as partes, abrir a quinzena do art. 321, caput.11 E, nesse sentido, o STJ já decidiu possível a emenda da petição inicial a que faltou a formulação do pedido com as suas especificações.12 A correta interpretação do art. 321, caput, revela o juiz só indeferirá a petição inicial, desde logo, apresentando defeito concernente às matérias que compõem o juízo de admissibilidade – pressupostos processuais e condições da ação –, quanto aos vícios insanáveis no âmbito da iniciativa do autor. Por exemplo, o art. 330, II, autoriza o juiz a indeferir a inicial quando “a parte for manifestamente ilegítima”. O autor pode trocar de réu, abrindo-se a oportunidade do art. 321, caput, mas não pode deixar de ser quem é realmente. Assim, verificando o juiz que o autor se afigura parte manifestamente ilegítima (v.g., pleiteia direito de terceiro em nome próprio, sem a autorização legal a que alude o art. 18), cabe-lhe indeferir de plano a petição inicial. O descumprimento do art. 320 suscita problemas análogos, mas indiretamente. O alcance dessa disposição já recebeu exame em mais de uma oportunidade (retro, 1.491 e 1.686). Os documentos indispensáveis à “propositura da ação”, consoante declara o art. 320, são os que respeitam ao

juízo de admissibilidade. Assim, figurando como autor pessoa absolutamente incapaz, mas abstendo-se o represente legal de provar a respectiva condição (v.g., juntando a certidão de nascimento, na qual constam os nomes dos titulares do poder familiar), o juiz abrirá o prazo do art. 321, caput. Os documentos destinados à prova das alegações de fato, avultando o instrumento público com função ad substantiam, também ensejam a incidência do art. 321, caput; porém, não se revelam tão imprescindíveis no acompanhamento da petição inicial, pois o art. 341, II, cogitando da ausência de impugnação direta de fato específica, e o art. 345, III, pré-excluindo o efeito material da revelia (art. 344), pressupõem petição inicial que, superado o crivo do juiz, habilitou o juiz a mandar citar o réu. 1.693.2. Petição inicial defeituosa – O art. 321, caput, alude a defeitos e irregularidades “capazes de dificultar o julgamento de mérito”, vícios que só podem ser alheios à falta de observância dos requisitos gerais e formais da petição inicial. Impende definir o alcance dessa proposição legislativa mais enigmática. Na realidade, a primeira proposição do art. 321, caput – “… a petição inicial não preenche os requisitos…” – abrange o descumprimento total do requisito (v.g., a falta de pedido), enquanto a segunda fórmula visa ao preenchimento deficiente desses requisitos. Essa espécie de vício pode interferir na exata individualização da demanda. Entende-se por tal, assim, o defeito que “se prende ao modo de enunciar e a irregularidade ao modo de dispor”.13 Localiza-se o “defeito” na exposição da causa de pedir. Faltariam à narrativa, todavia existente, os predicados da clareza e da precisão, dificultando a compreensão do órgão judiciário a respeito da “mecânica do fato”. E a “irregularidade” situar-se-ia no pedido, porque redigido impropriamente, e, assim, dificultando ou impedindo o seu acolhimento. Em casos tais, configurados o defeito ou a irregularidade, incidirá o art. 321, caput. Lícito se afigura ao juiz exigir que o redator da petição inicial aperfeiçoe o trabalho, tornando a peça inteligível à média das pessoas. O art. 321, caput, fixa o prazo de quinze dias para as providências do autor, sanando a petição inicial incompleta ou defeituosa. Porém, o prazo não é peremptório,14 cabendo ao juiz prorrogá-lo, quando necessário às finalidades da regra (v.g., o representante legal do incapaz não logrou obter a certidão de nascimento, feito o assento em lugar longínquo, no tempo hábil). O autor será intimado na pessoa do respectivo advogado por um dos meios hábeis (v.g., pela via eletrônica, utilizando-se o endereço da procuração, a teor do art. 287, caput). Não há necessidade de intimação pessoal (art. 485, § 1.º).15 A jurisprudência do STJ, a despeito hesitação inicial (retro, 288),16 inclinouse no sentido da inadmissibilidade da correção tardia, ou seja, após a estabilização da demanda (retro, 1.718).17 Invocou o persuasivo argumento de que, do contrário, o réu forneceria subsídios contra si próprio.18 Desse modo, suscitado o defeito na contestação do réu, ao juiz incumbira extrair as consequências cabíveis e, se for o caso, extinguir o processo. E, com efeito, a correção tardia provoca compreensível mal estar no réu, confiante em vitória tática, subtraída pela intervenção do juiz, em flagrante desequilíbrio das regras da contenda. Essa impressão profundamente humana não se

harmoniza com o modelo constitucional do processo civil. O objetivo maior do processo consiste em resolver a lide exposta na petição inicial, através de julgamento do mérito, meio de concretizar os direitos individuais e transindividuais, e as mazelas da demanda não podem obstar a realização dessa finalidade pública. Assim, defeitos sanáveis podem e devem ser corrigidos após a contestação – o art. 352 tem esse salutar alcance, e, ademais, o art. 317 recomenda a erradicação dos vícios antes da emissão de sentença terminativa. É importante assinalar que o despacho protocolar e neutro, assinando o autor o quindênio do art. 321, caput, não satisfaz plenamente as finalidades da regra. Se o juiz verificou certo defeito, cumpre-lhe indicá-lo precisamente ao autor. Decisão sem conteúdo específico é inútil. Pode acontecer de o autor emendar tópico da petição inicial que não padeça de vício real. Em mais de um ordenamento, com efeito, sem pejo da equidistância, o juiz tem o dever de esclarecer as partes, a respeito das alegações de fato, habilitando-se a proferir a sentença justa à espécie, orientação prevista na redação vigente do § 139 da ZPO alemã.19 O dever de esclarecimento do órgão judiciário rende excelentes frutos – na suposição que o juiz e a juíza desfrutem do tempo necessário para essa tarefa suplementar. O art. 321, caput, parte final, exige provimento de conteúdo preciso a respeito do suposto defeito. Descumprida a determinação do juiz, nos exatos termos preconizados no despacho, calha o indeferimento da petição inicial (art. 321, parágrafo único, c/c art. 330, IV, e art. 485, I). Não raro o juiz reabre a oportunidade para o autor emendar ou completar a inicial. Esse ato se harmoniza com os fundamentos do art. 319, caput, e insere-se nos poderes de direção do processo do órgão judiciário. Segundo o art. 139, parágrafo único, a dilatação dos prazos (art. 139, VI) só tem cabimento antes do vencimento do interregno, mas regra comporta essa exceção. 1.694. Adaptação da petição inicial Concebe-se a petição inicial apta, mas o autor escolheu procedimento impróprio, necessitando o ato postulatório de adaptação para prosseguir no procedimento próprio. Do art. 283, caput, infere-se a possibilidade de o órgão judiciário adaptar o procedimento impróprio escolhido pelo autor ao procedimento legalmente aplicável à pretensão deduzida, excluída a extinção do processo. A regra indica a adoção do princípio da conversão do procedimento. Segundo o art. 283, o erro de forma do processo, ou seja, a escolha errônea do procedimento, não importará, fatalmente, a anulação dos atos já praticados, salvo os que prejudiquem à defesa (art. 280, parágrafo único). Os atos praticados no procedimento impróprio devem ser aproveitados na medida do possível. O juiz ordenará a prática dos atos necessários ao aproveitamento, quando necessário, ou simplesmente declarará realizado o ato. Por exemplo, se A demandou B, deduzindo pretensão adequada a rito especial, mas imprimindo o procedimento comum, o juiz abrirá o prazo do art. 321, caput, para o autor realizar as adaptações porventura necessárias.

As condições para a conversão do procedimento impróprio em próprio já mereceram exame (retro, 111 e 1.694). Impõe-se breve recapitulação dos subsídios aí coligidos. Raras são as pretensões que, adstritas ao procedimento especial, não se acomodam ao procedimento comum. Por exemplo, a pretensão de reintegração e de manutenção na posse destacou-se, historicamente, do procedimento comum em razão da necessidade de tutela de urgência, initio litis, mas providência desse teor pode ser tomada em qualquer rito. Não é por outra razão que, havendo cumulação de pedidos, e correspondendo a cada pedido “tipo diverso de procedimento”, a cumulação tornar-se-á admissível empregando o autor o procedimento ordinário (art. 327, § 2.º), sem embargo das técnicas do procedimento diferenciado. O juiz confrontará “o fim concreto para que o processo foi empregado com o fim abstrato designado pela lei”.20 Veiculando pretensão processual inadaptável ao procedimento impróprio, a adaptação da petição inicial ao procedimento próprio enfrenta a primeira barreira. Ao juiz não é dado adaptar o procedimento impróprio ao próprio, ex officio, implicando modificação na função instrumental do processo. Em tal hipótese, o ato do juiz modificaria o objeto litigioso, ingressando em área de iniciativa exclusiva do autor. Assim, verificando o juiz que o autor não dispõe de título executivo, conquanto haja prova pré-constituída do crédito, não pode transformar o procedimento da execução por expropriação (impróprio) no procedimento monitório (próprio). Flagrantemente, ocorrida alteração no objeto litigioso – especificamente, no pedido formulado pelo autor. O pedido da pretensão a executar não é idêntico ao da pretensão para constituir título executivo, liminarmente, através da injunção do art. 701. E o inverso é plenamente cabível, pois existindo dúvida quanto à prova pré-constituída, o juiz mandará intimar o autor para adaptar a pretensão ao procedimento comum, reza o art. 700, § 5.º. O juiz não pode, ex officio, suprir ou corrigir o pedido do autor, conforme demonstra a última disposição. Tal não obsta, todavia, que o juiz invoque o art. 321, caput, ordenando ao autor a adaptação da petição inicial ao procedimento comum. Ao autor se afigura lícito, inexistindo prova pré-constituída do crédito, formular pedido condenatório. E, no exemplo ministrado, avulta o dever de cooperação do órgão judiciário (art. 6.º), devendo a decisão que abrir o prazo do art. 321, caput, indicar qual o procedimento próprio, problema relativo ao conteúdo do ato (retro, 1.510.5). É a orientação consentânea com o garantismo (retro, 81). A modificação prematura em nada afeta o réu, cujo chamamento ocorrerá posteriormente. A petição inicial pode ser livremente emendada no quindênio (ou quinzena) previsto no art. 321, caput, e nada, absolutamente nada impede que sejam alterados o pedido e a causa de pedir.21 A visão liberal aqui adotada não se afigura unânime. Segundo entendimento distinto, a troca de função instrumental do processo ofereceria obstáculo intransponível, implicando alteração no próprio pedido mediato;22 por isso, deduzida a pretensão a executar, supondo o autor dispor de título executivo, mas entendendo o juiz não se encontrar o documento apresentado no catálogo legal (art. 784), nenhuma conversão se revelaria admissível.23 Ora, formado o processo, através do protocolo e distribuição da

petição inicial, nada impede seja reformada com maior ou menor extensão. Problema completamente diverso é o da conversão em fase mais adiantada, quando já apresentada defesa e praticados atos processuais incompatíveis com os previstos, em tese, no procedimento próprio. Em tal caso, incidirá o art. 283 – o juiz aproveitará os atos praticados que não provoquem prejuízo à defesa. § 347.º Provimento liminar positivo 1.695. Conteúdo do provimento liminar positivo A petição reconhecida como apta pelo juiz, porque preenchidos os requisitos dos arts. 319 e 320, e não ocorrendo as hipóteses dos arts. 330 e 332, superado, ou não, o prazo de correção ou de adaptação (art. 321, caput), o juiz emitirá provimento liminar positivo, deferindo a petição inicial (art. 334, caput). O juízo de admissibilidade positivo tem conteúdo essencial e eventual. O conteúdo típico e mínimo do juízo positivo de admissibilidade da petição inicial avulta na ordem de citação do réu pelo meio legalmente admissível (art. 246).24 Convém recordar a dispensa do requerimento de citação, salvo na hipótese do art. 247, V, incumbindo a ordem ao juiz. E o conteúdo eventual surge para determinadas pretensões adstritas a procedimento especial, em que o juiz realizará cognição sumária a respeito da veracidade das alegações de fato do autor e, no procedimento comum, a designação da audiência de conciliação e de mediação. A decretação de medidas de urgência é conteúdo eventual de alto relevo para o réu. A designação de audiência de conciliação e de mediação é eventual, porque o órgão judiciário talvez apure, prima facie, não admitir a causa autocomposição (art. 334, § 4.º, II). Por exemplo, na ação de anulação de casamento movida por A contra B, não há como obter consenso quanto à dissolução do vínculo, objetivo pré-excluído pela lei material. Ao juiz cumprirá, antes de mais nada, apreciar a própria competência. Em caso de competência absoluta, concebe-se a remessa, incontinenti, para o juízo competente, dando-se baixa na distribuição. E examinará o juiz a validade da cláusula de eleição de foro, “antes da citação”, conforme estipula o art. 63, § 3.º, parte inicial, remetendo o processo ao juízo do domicílio do réu, caso entenda inválida a convenção das partes. 1.696. Vinculação ao provimento liminar positivo O provimento liminar positivo não vincula o órgão judiciário. É verdade que há reconhecimento implícito da aptidão da petição inicial. No entanto, o art. 337, IV, autoriza ao réu alegar a defesa processual peremptória da inépcia da petição inicial, matéria que, de resto, ao juiz se afigura lícito conhecer, ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição. Ora, o art. 337, IV, não contemplaria tal hipótese genérica, a rigor abrangente de outras questões (v.g., o defeito de representação, aludido no art. 337, IX), existindo preclusão. O art. 507 só proíbe à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas. A possibilidade de o réu arguir a inépcia da inicial indica, a

contrario sensu, a inexistência de decisão explícita a respeito da aptidão da inicial no provimento liminar positivo. Essas razões reafirmam a diretriz proclamada. O juízo de admissibilidade liminar é precário e provisório. O provimento do juiz ordenando a citação, com ou sem a abertura de prazo para correção ou adaptação da petição inicial, não condiciona juízo ulterior em sentido contrário.25 Também acontece de a defesa do réu, malgrado o defeito inicial, suprir o vício. Por exemplo, o autor grafou erroneamente o nome do réu, mas a citação ocorreu normalmente e o ponto recebeu esclarecimentos na contestação. Ao juiz restará mandar o distribuidor realizar as retificações no registro da distribuição, eliminando o vício. 1.697. Efeitos do provimento liminar positivo Distribuída a petição inicial, onde houver dois ou mais juízos ou ofícios judiciais de competência concorrente, ou simplesmente registrada no protocolo, o art. 312, primeira parte, considera proposta a ação. Formou-se, portanto, o processo – relação jurídica linear, envolvendo o órgão do Estado, de um lado, e o autor, de outro. Tal é o marco inicial de efeitos previstos quanto à transmissão do objeto litigioso aos herdeiros do autor. A regra consiste na transmissibilidade da pretensão processual (v.g., o direito à reparação do dano, a teor do art. 943 do CC). Por exceção, a pretensão processual é intransmissível, porque direito personalíssimo (v.g., o direito à investidura em cargo público) ou pela própria natureza das coisas (v.g., o direito à dissolução da sociedade conjugal). Mas, há casos em que, exercido o direito em vida, a pretensão processual transmite-se aos herdeiros (retro, 448),26 a saber: (a) o direito a negar a paternidade (art. 1.601, parágrafo único, do CC); (b) o direito à invalidação da confissão (art. 393, parágrafo único). Nos casos em que há transmissão, e falecendo o autor após a entrega da petição inicial em juízo, incide o art. 313, I. Cumpre ao juiz suspender o processo, propiciando a habilitação dos sucessores do falecido (retro, 567), antes de proferir o provimento liminar. O falecimento do réu antes do chamamento a juízo, fato eventualmente certificado pelo oficial de justiça (retro, 1.222), não suspende propriamente o processo. O autor providenciará a correção do polo passivo da demanda, eventualmente no prazo para emenda (art. 321, caput), ou outro que lhe venha a ser assinalado, consoante o momento em que esse fato chega ao conhecimento do juízo. O art. 312, segunda parte, declara que os efeitos arrolados no art. 240 produzir-se-ão perante o réu após a citação válida. Não é integralmente exata a proposição legislativa. Por um lado, há efeitos produzidos, ao menos para o autor, desde a propositura da ação; por exemplo, a proibição da renovação de demanda idêntica (art. 337, § 3.º), efeito tão característico da litispendência que se confunde ao fluxo da demanda em juízo. E, apesar de subordinados à condição legal suspensiva da oportuna realização da citação válida, os efeitos não se reportam à propositura da ação propriamente dita, como sugere a literalidade do art. 312, segunda parte. O

efeito interruptivo da prescrição e da decadência (retro, 1.507), a teor do art. 202, I, do CC, retroage à data do ato que ordena a citação do réu, sob a condição de o autor diligenciar o que lhe compete para citação no prazo de dez dias (art. 240, § 2.º). Embora sob condição legal suspensiva, a interrupção dos prazos de prescrição, preclusão e de decadência constitui efeito típico do provimento liminar positivo. Existem outros – por exemplo, a prevenção do juízo (retro, 1.500) – decorrentes do registro ou da distribuição (art. 59). E não é demais realçar, outra vez, a superlativa importância de o autor apresentar petição inicial apta e diligenciar, avizinhando-se da propositura da ação o prazo de prescrição ou de decadência, o despacho do juiz. A disposição do art. 202, I, do CC, revela-se decisiva nesse aspecto. Determina que a prescrição interromper-se-á, e uma só vez, “por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual”. O direito anterior à lei civil reportava-se à propositura da ação, momento anterior e independente do provimento liminar positivo, mas o art. 240, § 1.º, ajustou-se à regra civil. A decadência entra no âmbito do art. 202, I, do CC, por força do art. 240, § 4.º, do NCPC. Figure-se a seguinte situação. Pretendendo A haver de B os juros do contrato x, cujo prazo de prescrição era de cinco anos (art. 178, § 10, III, do CC de 1916), e vencia em 15.02, ingressa em juízo em 05.02, o juiz admite a inicial, ordenando a citação, em 20.02 (após o vencimento do prazo), realizando-se a citação dentro do prazo de noventa dias (art. 219, § 3.º, do CPC de 1973), em 20.03. Fictamente, o efeito que é próprio da citação em si (interrupção da prescrição), realizada posteriormente ao vencimento do prazo prescricional (15.02), retroagiria à data da propositura da ação, em 05.02, nos termos do art. 219, § 1.º, do CPC de 1973, entendendo-se, por isso, interrompida a prescrição nesta dada (05.02) e, não, na data da efetiva citação (20.03). Segundo o regime do art. 240, § 1.º, do NCPC, ao invés, o efeito próprio da citação perante o réu – interrupção do prazo de prescrição e de decadência –, retroagirá para 20.02, quando já se vencera o prazo de prescrição (em 15.02). Se entre a propositura (em 05.02) e o provimento liminar positivo, por qualquer motivo, interpor-se o ato do juiz mandando corrigir ou adaptar a petição inicial, a atividade subsequente (expedição da intimação, publicação do ato no órgão oficial e fluência do quindênio do art. 321, caput) exigirá semanas (ou, na visão mais pessimista, meses…), não se concebendo (salvo vigilância cerrada do advogado do autor, obstaculizada, de resto, pela ordem cronológica de publicação e cumprimento prevista no art. 153) a emissão do provimento liminar em 15.02. A ênfase nesse regime objetiva o induzimento, de lege lata, da propositura da ação com a antecedência cabível para eliminar as vicissitudes do feito em juízos abarrotados de processos. § 348.º Provimento liminar negativo 1.698. Indeferimento da petição inicial

É lícito ao juiz indeferir a petição inicial liminarmente. O ato do juiz – sentença terminativa (art. 485) – nega seguimento a demanda inadmissível, e, não, à demanda infundada. A petição inicial contém o pedido de provimento favorável ao autor e o requerimento (implícito) para que o juiz, admitindo a petição inicial, dê prosseguimento ao processo, para que tal ocorra oportunamente. O movimento subsequente fica subentendido na ordem, ex officio, da citação do réu. Esse esquema básico comporta variações. E a mais expressiva consiste na postulação de tutela provisória (art. 294). O indeferimento da petição inicial situa-se, logicamente, no degrau anterior, colhendo o autor, em lugar de juízo de verossimilhança favorável, juízo de inadmissibilidade imediato. Aos fins públicos do processo civil convém o poder de o juiz liquidar pretensões inviáveis no nascedouro, faltando-lhes as necessárias condições de admissibilidade.27 Provimento dessa natureza evitará o desperdício de preciosa atividade jurisdicional e, para as partes, de tempo e de dinheiro. Esse também é o propósito, afinal, da condição geral de admissibilidade do indeferimento: a prévia correção da petição inicial, cuidando-se de vício suprível pelo autor. O indeferimento da petição inicial é ato do juiz intrínseco à etapa postulatória e, nesta, na fase de controle. Essa particularidade sugere que, verificado posteriormente um dos defeitos que ensejam o provimento dessa natureza, não se cuidará do indeferimento propriamente dito.28 Não se deve radicalizar esse ponto de vista. Passando defeito insuprível por essa fase, e alegando-o o réu, como lhe faculta o art. 337, IV, o acolhimento da defesa processual peremptória produzirá a extinção do processo com base no art. 485, I, e, neste caso, a própria lei designa a causa como de indeferimento da inicial. 1.698.1. Condições do indeferimento da petição inicial – O verdadeiro alcance do preceito do art. 321, caput, não recebera compreensão imediata no direito anterior. Em vez de entrever autorização para reforma radical do ato postulatório, em prol da economia, defendeu-se tese restritiva, postulando o indeferimentoincontinenti da petição inicial inepta. Dois exemplos triviais ilustram a interpretação aqui encampada, explorando as potencialidades do art. 321, caput, além da ilusória barreira da inépcia. Não há dúvida de que petição inicial desprovida de pedido (art. 330, § 1.º, I, primeira parte), impede o julgamento favorável, ao autor. O juiz ignora a providência reclamada pelo autor e o bem da vida pretendido. Assim, faltaria conteúdo à sentença. Por outro lado, a petição inicial sem causa de pedir (art. 330, § 1.º, I, segunda parte) impossibilita a defesa eficaz do réu, porque este se defende contra fatos, efeito intrínseco da teoria da substancialização (retro, 244). Ora, na ausência de causa de pedir o autor desconhecerá contra quais fatos necessita defender-se e quais as provas hábeis para negar-lhes a veracidade. No entanto, a gravidade e o constrangimento desses defeitos não os tornam definitivos e insanáveis. O motivo por que a petição inicial não expôs a causa ou formulou o pedido talvez seja trivial e nada tem a ver com a imperícia do autor. Simplesmente, o estagiário encarregado da arrumação da inicial e dos documentos anexos olvidou as páginas que agasalhavam esses elementos da pretensão processual. E nem sequer a numeração ao pé das páginas, adotada para facilitar a ulterior autuação (art. 206), eliminou o

cochilo. Em casos tais, portanto, muito melhor se conduz o juiz ao aplicar o art. 321, caput, em vez do art. 330, I, e § 1.º. O indeferimento liminar da petição inicial justifica-se nos casos em que o defeito se afigura insanável e, portanto, irremovível. Assim, o art. 330, II, autoriza o indeferimento quando “a parte for manifestamente ilegítima”. Pode acontecer que, ao elaborar a petição inicial (v.g., da ação “revisional” do contrato bancário), o advogado utilize modelo já existente em seus arquivos, troque o nome do autor de A para B, mas em lugar de demandar a instituição financeira X, que contrata com B, permaneça indicando a instituição financeira Y, que só mantivera relação com A. Não há maiores dificuldades na correção da inicial: o instrumento do contrato esclarece que o outro figurante no contrato bancário envolvendo B é X, e, não, Y. Em matéria de legitimidade, ou capacidade para conduzir o processo, só não pode ser corrigida a indicação do autor. Ninguém deixa de ser quem é ao demandar em juízo. Essa interpretação harmoniza-se com o dever de o juiz encetar diálogo profícuo com as partes,29 objeto da cooperação do art. 6.º, mas apresenta a desvantagem de tornar inoperantes, no todo ou em parte, os incs. I, II, e IV, primeira parte, do art. 330. Em tais hipóteses, antecedendo-lhes a oportunidade de correção, ulterior indeferimento da petição inicial fundar-seia, por óbvio, no lacônico art. 330, IV, segunda parte. Supera-se o inconveniente mínimo com a perspectiva constitucional do processo civil e, salvo engano, a correta aplicação do art. 317. Por outro lado, verificada a condição legal, cumpre ao juiz indeferir a petição inicial (art. 321, parágrafo único). A regularidade do processo antecede qualquer provisão sobre o mérito, inexistindo base para relevar as questões processuais em favor de futuro julgamento, de meritis, favorável ao réu.30 Em comentário à disposição autorizando o juiz a postergar questões preliminares para após a instrução, realçou-se a natureza autoritária do ato.31 O processo civil garantista veta ao juiz a inversão da ordem natural de resolução das questões, passando o juízo de mérito à frente do juízo de admissibilidade. A defesa processual peremptória (retro, 313.1.1) confere ao réu direito à extinção. E, de resto, a disposição do art. 488 não tem maior utilização, constrangendo o órgão judiciário a desperdiçar atividade melhor aproveitada nas demandas admissíveis. Por exemplo, o segurado A ingressa em juízo contra o estipulante C, pretendendo a prestação do seguro devida pela seguradora B. Eventual declaração da inexistência do direito de A perante B é inútil para C, não afetando a possibilidade de A demandar B, porque diferentes as partes (art. 337, § 2.º). 1.698.2. Casos de indeferimento da petição inicial – Existem dois grupos de casos em que a petição inicial comporta indeferimento liminar: (a) típicos; e (b) atípicos. Tal assunto interessa precipuamente à teoria geral do processo. As hipóteses legais ocorrem, indiferentemente, no procedimento comum e nos procedimentos especiais. Os casos típicos, conforme a visão global do art. 330 evidencia, reduzemse, ao fim e ao cabo, às duas matérias que compõem o juízo de admissibilidade: (a) falta de pressuposto processual, incluindo-se, aí, a aptidão da petição inicial; e (b) a falta de condição da ação.

Receberá o autor a única resposta jurisdicional cabível em casos tais. O juiz só passa ao juízo de mérito vencido o juízo de admissibilidade. Faltando elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia da relação processual, ou o juízo de mérito é impossível ou é inútil. Não é a situação ideal, pois o processo visa à composição da lide; porém, o autor não tem direito, no caso, a julgamento mais qualificado. Por esse motivo, o direito à tutela jurídica do Estado é abstrato e autônomo (retro, 223) e há muito o paradigma processual abandonou a concepção que a ação retrataria direito a provimento sobre o mérito. Nem sequer os defensores da errônea teoria eclética da ação dispensam o “filtro” das condições da ação como requisito de julgamento do mérito (retro, 222.4). Seja como for, o autor exerceu pretensão à tutela jurídica do Estado (ação); a ele assegurou-se o acesso à Justiça, segundo as diretrizes constitucionais; o juiz prestou-lhe jurisdição, mediante a aplicação do direito subjetivo, respondendo da única maneira possível à postulação. Formou-se processo, na sua feição linear, por força da “ação” que corresponde ao direito à tutela jurídica, e desenvolveu-se a atividade jurisdicional legitimamente. A esta conclusão adere-se em outros sistemas jurídicos: “La ausencia de algunas condiciones llamadas ‘de fondo’ determinará el rechazo de la demanda en la sentencia pero, entretanto, la acción se habrá ejercitado, y producido sus efectos dentro del proceso”.32 Os casos típicos de indeferimento da petição inicial são os seguintes: (a) inépcia da petição inicial (art. 330, I), entendendo-se por tal a aptidão do ato postulatório para propiciar o juízo de mérito (retro, 1.514.1), por sua vez expressa nos graves defeitos explicitados no art. 330, § 1.º, I a IV, a saber: (aa) falta de pedido ou de causa de pedir (retro, 1.514.1.1); (ab) indeterminação do pedido fora das hipóteses legais; (ac) falta de congruência entre os fatos articulados e a conclusão, a exemplo do pedido de rescisão da sentença de mérito em que o autor renunciou ao direito, a teor do art. 487, III, c, fundada na inconstitucionalidade da regra que lhe outorgaria esse direito (retro, 1.514.1.2); (ad) formulação de pedidos incompatíveis (v.g., o autor pleiteia a dissolução do contrato, por vício do objeto, e o abatimento do preço, pretensões concorrentes que somente se harmonizam na cumulação eventual), problema atinente ao cúmulo de pedidos (retro, 1.514.1.4); (b) a manifesta ilegitimidade de parte (v.g., o autor pleiteia o pagamento do seguro contra o estipulante, e, não, contra a seguradora), a teor do art. 330, II (retro, 1.514.2); (c) a falta de interesse processual (art. 330, III), a exemplo de o autor pretender a condenação do réu ao pagamento de dívida ainda não vencida (retro, 1.514.3); (d) a falta de indicação do endereço do advogado postulando em causa própria, a teor do art. 106 c/c art. 330, IV (retro, 1.514.5); (e) falta de correção oportuna da petição inicial, a teor do art. 330, IV (retro, 1.514.6). E constituem casos atípicos de indeferimento da petição inicial: (a) falta de produção dos documentos indispensáveis, a teor do art. 320 c/c art. 321, parágrafo único, e art. 330, IV (retro, 1.515.1); (b) falta de apresentação de duplicados (retro, 1.515.2 e 1.687); (c) falta de pagamento das despesas de distribuição, a teor do art. 290 (retro, 1.515.3); (d) falta de pagamento de sucumbência anterior, a teor do art. 486, § 2.º, c/c art. 92 (retro, 1.515.4); (e) falta de depósito prévio na rescisória, a teor do art. 968, § 3.º (retro, 1.515.5). 1.698.3. Efeitos do indeferimento da petição inicial – O indeferimento da petição inicial pode ser (a) total ou (b) parcial.

Cumulados dois ou mais pedidos, talvez ocorra o indeferimento parcial da petição inicial, porque admissível a formulação de certo pedido ou a presença de determinada parte no processo. O processo não se extingue, mas prosseguirá objetiva ou subjetivamente limitado em parte. O ato do juiz constitui decisão interlocutória, passível de agravo de instrumento em ambos os casos (art. 1.015, II, e VII).33 O indeferimento total da petição implica a emissão de sentença terminativa (art. 203, § 1.º, c/c art. 485, I) e, como tal, desafia o recurso de apelação (art. 1.009,caput). O juiz encerra a relação processual e presta a jurisdição cabível no caso. O processo não reuniu as condições necessárias para prosseguir em seus trâmites ulteriores. Não há dúvida quanto ao recurso próprio (apelação). Representará erro grosseiro interpor agravo de instrumento.34 A sentença terminativa não se reveste da autoridade de coisa julgada. Por definição, o juiz não emitiu juízo de mérito. Não é o caso, por óbvio, da improcedência imediata do pedido no caso de decretação da prescrição e da decadência (art. 332, § 1.º), anteriormente mal localizada, porque se cuidará, então, de sentença definitiva, a teor do art. 487, II, nada importando a emissão em fase tão prematura do processo. Em princípio, conforme reza o art. 486, caput, o autor poderá renovar a demanda, pagando ou depositando as despesas processuais e os honorários advocatícios (art. 486, § 2.º). No entanto, o art. 486, § 1.º, exige a correção do vício que deu causa à anterior extinção, fitando as hipóteses de indeferimento da petição inicial (inc. I do art. 485), ausência de pressuposto processual (inc. IV do art. 485), ausência de interesse processual e de legitimidade (inc. VI do art. 485) e convenção de arbitragem ou assunção da competência pelo tribunal arbitral (inc. VII do art. 485). Nem sempre mostrar-se-á possível arredar o obstáculo (v.g., a sentença anterior fundou-se na ilegitimidade ativa); porém, nada disso impede a renovação da demanda, colhendo o autor juízo idêntico ao anterior, somado à pena por litigância de má-fé. O indeferimento comporta apelação, no prazo de quinze dias, fluindo a contagem desse prazo, sem embargo de eventual dilatação, da intimação feita ao advogado do autor através do meio legal (v.g., intimação eletrônica, a teor do art. 270, caput, valendo-se do endereço da procuração, a teor do art. 287, caput). A interposição da apelação prolongará o processo. O art. 331, caput, autoriza o juiz a retratar a sentença, no prazo de cinco dias. Dilatou-se o prazo, porque o anterior interregno de quarenta e oito horas era exíguo e impraticável, a mais das vezes, e, de resto, prazo impróprio. Eventual descumprimento não gera quaisquer consequências, máxime a possibilidade de o juiz se retratar posteriormente. O juiz de primeiro grau julga a apelação na retratação do art. 331, caput. E, convencendo-se do desacerto ou da invalidade (v.g., o juiz não abriu o prazo do art. 321, caput) da sentença terminativa proferida, retrata o ato decisório proferido. A retratação torna o pronunciamento inexistente. Cuidase, porém, de retração parcial, pois significa tão só que, desde logo admitida a petição inicial, ou aberto o prazo do art. 321, caput, o processo seguirá os seus ulteriores e normais trâmites. Não fica excluída, a priori, a hipótese de o

juiz indeferir, outra vez, a petição inicial (v.g., o autor não a corrigiu adequadamente ou fez a emenda no quindênio (quinzena) que lhe fora assinado). A remessa dos autos ao tribunal, sem qualquer manifestação explícita, importa manutenção do decidido.35 O art. 331 incide na hipótese de o juiz indeferir a petição inicial com fundamento no art. 330. Se, ao invés, o órgão judiciário deferiu a petição inicial, não percebendo o respectivo defeito, ordena a citação do réu e, posteriormente, acolhe a preliminar de inépcia (art. 337, IV) arguida na contestação, também profere sentença terminativa (art. 485, I). O ato não admitirá a retratação com fundamento no art. 331, caput,36 mas no art. 485, § 7.º. Não havendo retratação, o juiz ordenará a citação do réu para responder o recurso (art. 331, § 1.º). Então, reformada a sentença, retoma-se o processo seu itinerário normal, como se depreende do art. 331, § 2.º, porque o prazo de contestação fluirá com respeito ao art. 334. Logo, o juiz designará a audiência de conciliação e de mediação, aplicando-se, quanto ao prazo de contestação, um dos termos iniciais previstos no art. 335. A ausência de convocação do réu cria problema singular, no direito anterior, concebendo-se duas hipóteses: (a) o órgão ad quem mantinha o indeferimento da petição inicial, caso em que, beneficiado o réu, o pronunciamento do segundo grau em nada lhe prejudicava, ressalvando-se ao autor, por outro lado, o direito de renovar a demanda, presumivelmente após a correção do defeito, quando cabível; (b) o órgão ad quem reformava ou invalidada (v.g., o juiz não abriu para correção da petição inicial) o pronunciamento de primeiro grau e, prosseguindo o processo, corrigido o vício, o réu poderia arguir o defeito originário que ensejara o indeferimento da petição inicial, não havendo sido corrigido a contento. Este último efeito era inexorável, porque tudo se passara sem a partição do réu; porém, as perspectivas de sucesso não se mostram, à primeira vista, muito promissoras, pois o órgão ad quem já se manifestou em sentido contrário. Seja como for, o direito anterior preferia não integrar o réu imediatamente ao processo, fazendo-o participar do procedimento da apelação, baseado no princípio da economia e, sobretudo, fiando-se no quod plerumque fit. Em geral, o indeferimento da petição inicial, medida verdadeiramente excepcional, é ato bem fundado. O regime atual inverteu a sistemática, vinculando o réu ao pronunciamento do tribunal. Logo, reformada a sentença (v.g., o órgão ad quem entendeu o autor legitimado ativo), tal assunto não poderá ser arguido na contestação, porque haverá preclusão hierárquica (art. 507). Abstendo-se o autor de apelar, o escrivão ou chefe de secretaria intimará o réu do trânsito em julgado, reza o art. 331, § 3.º. A comunicação é, em tese, pro forma. O réu não realizou despesas no processo. Não tem direito a qualquer ressarcimento a esse título. E, como não participou do processo, constituindo advogado, inexistirá condenação em honorários do advogado. Logo, não haverá capítulo acessório da sucumbência a ser executado pelo

réu. A única utilidade dessa comunicação consiste na arguição, renovando o autor a demanda, do vício anterior,37 subsistindo o defeito. O registro da distribuição do processo já provoca efeitos restritivos ao crédito do réu. Eventualmente, o dano gerado por essa litispendência encerrada prematuramente poderá ser postulado em ação própria, servindo a comunicação do art. 331, § 3.º, para o réu localizar os autos e instruir a respectiva petição inicial com elementos daí extraídos. Ocorrendo a extinção do processo, por força do indeferimento da petição inicial (art. 330), sem a participação do réu, não cabe a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios.38 A condenação do réu só terá lugar se o juiz mandou citar o réu e, a seu requerimento, houve o ulterior indeferimento da inicial. É o que se infere da parte inicial do art. 92, corrigida a remissão equivocada do direito anterior.39 Todavia, intervindo o réu para responder à apelação, os honorários se mostram devidos,40 cabendo ao órgão ad quem fixá-los. O órgão a quo não poderia fazê-lo, porque ausente o réu representado por advogado, e, de toda sorte, jamais se mostraria legítima a condenação eventual do autor, antevendo a interposição da apelação. 1.699. Improcedência liminar do pedido Em outros sistemas jurídicos, ao juiz é dado rejeitar o pedido desde logo. Exemplificam essa técnica de abreviação do procedimento: (a) o summary judgment do moderno Civil Procedure Rules inglês;41 e (b) o indeferimento liminar da petição inicial em caso de pedido manifestamente improcedente, prevista no art. 234-A, n.º 1, do CPC português de 1961,42 e, hoje, no art. 590, n.º 1, do NCPC português de 2013. Esta possibilidade importa a análise do mérito integralmente, e, não, em virtude de questões que, no direito brasileiro, acomodam-se às “condições” da ação, e, portanto, ao indeferimento da inicial. Da análise dos exemplos ministrados no direito espanhol vigente chega-se à conclusão de que o juízo de inadmissibilidade por “questões de fundo” envolve a possibilidade jurídica do pedido.43 O indeferimento da petição inicial no caso manifesta improcedência do pedido, introduzido no direito anterior, recebeu louvores, qual vanguarda da pós-modernidade, porque fator de estímulo à eficiência do aparato judiciário.44 Ora, na verdade, a técnica de rejeição imediata do pedido é quase secular. Originou-se do art. 2.º, n.º 4, do Decreto 12.353, de 19.09.1926, que reformou o CPC português de 1876. Tal disposição previu o indeferimento, in limine, da petição inicial “quando a inviabilidade da pretensão do autor for de tal modo evidente que se torne inútil qualquer instrução ou discussão posterior”.45 À semelhança de outras reformas parciais do segundo estatuto unitário, a improcedência liminar prevista no art. 285-A do CPC de 1973, e abstraída a controvérsia da constitucionalidade, pouco contribuiu ao aperfeiçoamento conjunto da atividade jurisdicional. Abrange causas limitadas e específicas (v.g., tributárias e previdenciárias),46 distribuídas a órgãos judiciários especializados, sem maior generalidade. O mecanismo diminui o volume dos feitos em setores predeterminados, sem influência decisiva e positiva no conjunto dos feitos em tramitação e na qualidade da prestação jurisdicional.

A técnica do juízo de mérito imediato em favor do autor não afeta ou infringe o processo constitucionalmente justo e equilibrado.47 Essa questão se colocou de forma mais evidente após o aparecimento do art. 285-A do CPC de 1973. A técnica processual harmoniza-se com a necessidade de garantir razoável duração ao processo.48 Se o autor falece do direito ao julgamento de mérito, nos casos em que a respectiva pretensão processual não supera o juízo de admissibilidade, tampouco tem direito ao procedimento comum completo e pleno. Não é razoável perturbar a paz jurídica do réu, além do estritamente indispensável, veiculando contra ele pedido manifestamente improcedente. E, de resto, o réu “não precisa ser ouvido para sair vitorioso”.49 O CPC de 1973 revelava-se avançado para sua época. A versão original do segundo código processual unitário já autorizava o indeferimento da petição inicial no caso de o juiz verificar o vencimento do prazo de prescrição ou de decadência. Era previsão de largo alcance, em parte camuflada dentre as hipóteses de sentença terminativa para evitar resistências mais contundentes. O dispositivo abrangia prazos de variada índole (v.g., o prazo decadencial da rescisória), fora e além do procedimento comum (retro, 1.517), campo de aplicação decorrente da própria localização da regra predecessora do art. 330. A localização do assunto relativo à prescrição e à decadência no âmbito do indeferimento da petição inicial revela-se formalmente imprópria.50 O juiz julgará o mérito.51 Entretanto, na ocasião em que o CPC de 1973 entrou em vigor, dispositivo autônomo e destacado suscitaria melindres e oposição tenaz e, seja como for, o legislador não se atreveu ao passo ousado. No tocante às hipóteses mais gerais, confinadas na órbita do art. 332, I a IV, o reconhecimento da prescrição e da decadência também apresenta escassas dificuldades de aplicação. O processo não deve prosseguir, porque inútil prima facie. A subsunção (jamais concretização!) exigida do órgão judiciário, a mais das vezes, mostra-se simples, direta e segura nessa matéria.52 O juiz cotejará elementos expostos na petição inicial (v.g., a data do vencimento da dívida) e a data do ato do juiz ordenando a citação – exercido o direito a tempo, as vicissitudes ulteriores, decorrentes da demora na citação, não prejudicarão o autor, inclusive tratando-se de decadência –,53 e a respectiva regra que contempla o prazo de prescrição. É bem de ver que cabe ao juiz conhecer, ex officio, da prescrição e da decadência em qualquer hipótese. Em relação ao direito anterior, porém, os casos do art. 332, I a IV, são completamente distintos. A improcedência liminar do pedido era simples faculdade do órgão judiciário, porque as peculiaridades do caso concreto, a possibilidade de mudança na jurisprudência dos tribunais superiores e as dúvidas no espírito do próprio julgador talvez recomendassem o prosseguimento normal da demanda.54 Ora, um dos apanágios do NCPC é a submissão dos órgãos judiciários de primeiro grau às teses jurídicas firmadas nos tribunais superiores e nos tribunais de segundo grau, consubstanciadas na súmula de jurisprudência predominante e no precedente haurido (a) do incidente de julgamento de casos repetitivos e (b) no incidente de assunção de competência, em proveito da igualdade e da segurança jurídica. Essa verticalização reduz, drasticamente, a independência jurídica da pessoa investida na função judicante. A violação da lei, tout court, na sentença de

mérito não expõe o órgão judicante à reclamação do art. 988, cujo acolhimento implicará, segundo o art. 992, a invalidação – o texto usa o rude verbo “cassar” – ou a determinação da “medida adequada à solução da controvérsia”. A submissão do órgão judicial de primeiro grau começa bem cedo, ao primeiro contato com a petição inicial, verificada uma das hipóteses do art. 332, I a IV. 1.699.1. Condições da improcedência liminar do pedido – O art. 332 estipula quatro hipóteses de incidência da rejeição liminar do pedido, contrariando: (a) enunciado de súmula do STF e do STJ (inc. I); (b) acórdão do STF e do STJ no julgamento de recurso extraordinário ou de recurso especial repetitivo (inc. II); (c) tese jurídica firmada no incidente de resolução de demandas repetitivas ou no incidente de assunção de competência (inc. III); (d) enunciado de súmula do TJ sobre direito local (inc. IV). Esses assuntos receberam exame anterior (retro, 1.518). As teses jurídicas fixadas pelos tribunais superiores (STJ e STF) convidam particularmente à incidência do art. 332. Por exemplo, o autor A pleiteia da empresa de banco B a redução da taxa de juros de X para X – j, mas a jurisprudência prevalecente do STJ nega tal direito ao obrigado em contrato bancário. À incidência dessas hipóteses, podem variar as partes (v.g., no precedente, a causa envolvia o correntista A e o banco Y; no segundo, o correntista B e o banco X) e os fatos constitutivos (o contrato entre A e Y jamais será idêntico ao contrato entre B e X, haja ou não similaridade entre as cláusulas contratuais predispostas), ou seja, as razões de fato. Porém, entre o precedente e a causa pendente há identidade de tese jurídica (razões de direito), e, conseguintemente, do efeito jurídico pretendido pelo autor e consubstanciado no pedido. Por exemplo, na demanda entre A e Y o autor controverteu a estipulação da taxa de juros, porque excessivamente onerosa para o consumidor, pleiteando a decretação da invalidade parcial, limitando os juros ao dobro da taxa legal (art. 1.º, caput, do Dec. 22.626/1933), tese rejeitada pelo STJ no julgamento de recurso repetitivo (art. 332, II; na subsequente demanda entre B e X o autor converte a estipulação da taxa de juros, porque não pode ser superior a vinte e cinco por cento da taxa paga pelo banco na captação do dinheiro (art. 4.º, b, da Lei 1.521/1951), pleiteando a invalidação parcial, limitando os juros a esta taxa. Não há identidade de teses jurídicas entre esses processos, não incidindo o art. 332. A aplicação do art. 332 reclama fundamentação baseada no art. 489, § 1.º, V. Importa à regra, porque desnecessária a instrução, os fundamentos jurídicos. Cuida-se de aplicar a tese jurídica haurida dos tribunais superiores e do TJ, soberano na interpretação do direito local, ressalva feita à constitucionalidade perante a CF/1988. 1.699.2. Efeitos da improcedência liminar do pedido – Verificadas as condições de admissibilidade, o juiz emitirá sentença definitiva (art. 487, I). Esta sentença revestir-se-á dos requisitos do art. 489. A motivação do ato revela-se imprescindível à respectiva validade: o órgão judicial necessitará

demonstrar a adequação entre a tese jurídica verbete da súmula ou do precedente e a causa posta. Como se sublinhou, a identidade descansa nos fundamentos jurídicos, pois as razões de fato serão diferentes. Dessa sentença caberá apelação, no prazo de quinze dias. O interregno fluirá da intimação ao advogado do autor por um dos meios legalmente admissíveis, em geral a intimação eletrônica (art. 270, caput) ou a publicação do ato no órgão oficial (art. 272, caput). Legitima-se a recorrer unicamente o autor. Não se mostra necessário intimar o réu da prolação da sentença.55 Interposta a apelação, o art. 332, § 3.º, autoriza o juiz a retratar a sentença proferida, excepcionando o art. 494. Esta regra cede ao eventual trânsito de situações peculiares.56 A retratação faz desaparecer a sentença de mérito e, inexistindo motivo para barrar o prosseguimento da demanda através do indeferimento da petição inicial, o juiz ordenará a citação do réu e designará a audiência do art. 334, conforme o art. 332, § 4.º, primeira parte. O chamamento do réu ocorrerá, de toda sorte, mantida a sentença e admitido recurso do vencido (apelação), com o fito de responder ao recurso (art. 332, § 4.º, segunda parte). O procedimento da apelação é o comum. No entanto, o caráter liminar do juízo de mérito pré-exclui a possibilidade de o órgão ad quem emitir sentença definitiva favorável ao autor.57 O art. 1.013, § 3.º, só contempla essa possibilidade no caso de sentença terminativa (inc. I). O órgão ad quem reformará a sentença liminar, porque inexistentes os pressupostos legais da respectiva emissão, e ordenará a baixa dos autos à origem, prosseguindo o processo com a intimação do réu para comparecer à audiência do art. 334 e apresentar contestação no prazo do art. 335. Em particular, não convence o argumento de que, madura a causa nos termos do art. 355, I, o tribunal pode entender “que não há mais nada a fazer além de aplicar o direito ao caso concreto”.58 Não é admissível, realmente, ignorar os efeitos da contestação do réu, cujos termos, em virtude do princípio da eventualidade (convém precaver-se contra o furor extintivo das causas no órgão ad quem), talvez sejam antecipados na resposta à apelação (não, é claro, em termos definitivos). Em primeiro lugar, só surgem questões de fato, passíveis de prova, por força da controvérsia encetada pelo réu na contestação, objeto de impugnação de fato. Se o órgão ad quem reforma a sentença desfavorável ao autor, divisou falta de identidade da tese jurídica, abrindo espaço para questões de fato. Ademais, ao réu pesa o ônus, produzida prova documental pelo autor (documentos públicos ou documentos particular), a teor do art. 434, caput, de contestar a autenticidade (impugnação da autoria: autenticação é certeza da autoria) e impugnar a veracidade das declarações que lhe formam o conteúdo e, conforme o teor dessa alegação, arguir a falsidade do documento. Ora, essa atividade defensiva assegura ao réu direito à contraprova, repelindo o cabimento do art. 355, I, não cabendo ao órgão ad quem julgar a causa favoravelmente ao autor sem infringir o direito fundamental processual à produção de prova por meio lícito. Um exemplo ilustra a situação. Na ação de A contraB, fundada em instrumento público (escritura pública de compra e venda), na qual o vendedor A pleiteia a diferença de correção monetária X, alegando que ela não lhe foi paga, conforme registrado pelo tabelião, segundo declaração feita na sua presença,

ao réu B se afigura lícito, a despeito da fé pública do documento público notarial (art. 405) e da natureza de “prova plena” da escritura pública (art. 215, caput, do CC), alegar pagamento, porque só não admite prova em contrário (ressalva feita à arguição de falsidade, a teor do art. 430) as declarações dos figurantes que se reportam aos fatos percebidos de visu et de auditu pelo tabelião (infra, 1.921.1.1). Em tal hipótese, o próprio instrumento público, objeto de impugnação simples (infra, 1.941.2), não produz prova cabal a favor do autor e ao órgão ad quemnão se mostra lícito suprimir a tramitação do feito em primeiro grau. E, ainda quando defesa desse teor não seja apresentada em termos tão inequívocos, desde logo, na resposta do réu, a suposição do órgão ad quem no sentido que, retornados os autos à origem e intimado para responder, o réu não a ofereceria ou, caso apresentada, mostrar-se-ia irrelevante, não tem o menor cabimento. A análise e o juízo feito a respeito das razões da apelação no órgão ad quem não vinculam, ademais, a defesa ulterior do réu, retornados os autos ao juízo a quo. Assim decidiu o STF, em enfrentando a mesma questão constitucional, suscitada perante o antigo regime do art. 296, parágrafo único, do CPC de 1973, mandando o juiz citar o réu para responder a apelação contra a sentença de indeferimento da petição inicial.59 O desprovimento da apelação no segundo grau implicará o dever de o órgão ad quem condenar o apelante ao pagamento das despesas e de honorários advocatícios a favor do advogado do apelado, a teor do art. 85, caput. O réu interveio no processo, contratou advogado para responder à apelação, e, por isso, à sentença originária acrescentar-se-á o capítulo acessório da sucumbência. Cuida-se de importante fator de desestímulo à interposição de apelação fadada ao insucesso. Por fim, conformando o autor com a rejeição liminar do pedido, o réu será intimado do trânsito em julgado (art. 332, § 2.º c/c art. 241). Esse ato vincula o réu ao teor da sentença, aproveitando-lhe a autoridade de coisa julgada.

Capítulo 76. CITAÇÃO DO RÉU E AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E DE MEDIAÇÃO SUMÁRIO: § 349.º Modalidades da citação – 1.700. Importância da citação do réu – 1.701. Funções da citação do réu – 1.702. Dispensa da citação do réu – 1.703. Comparecimento espontâneo do réu – § 350.º Citação real do réu – 1.704. Forma de citação real do réu – 1.705. Importância da citação real do réu – 1.706. Citação pelo correio – 1.707. Citação por oficial de justiça – 1.708. Citação por meio eletrônico – 1.709. Citação pelo escrivão ou chefe de secretaria – § 351.º Citação ficta do réu – 1.710. Procedimento edital no processo civil – 1.711. Caráter residual da citação ficta – § 352.º Impedimentos à citação – 1.712. Impedimento em razão do lugar – 1.713. Impedimento em razão do tempo – 1.714. Impedimento em razão do estado – § 353.º Efeitos da citação – 1.715. Destinatário dos efeitos da citação – 1.716. Efeitos processuais da citação – 1.717. Efeitos materiais da citação – 1.718. Estabilização da demanda – 1.719. Ineficácia da citação – § 354.º Renovação da citação – 1.720. Repetição da citação – 1.721. Segunda citação – § 355.º Audiência de conciliação e de mediação – 1.722. Designação da audiência de conciliação e de mediação – 1.723. Obrigatoriedade da audiência de

conciliação e de mediação – 1.724. Participantes da audiência de conciliação e de mediação – 1.724.1. Participação do órgão judiciário – 1.724.2. Participação do conciliador ou do mediador – 1.724.3. Participação das partes – 1.724.4. Participação do representante técnico – 1.725. Estrutura da audiência de conciliação e de mediação – 1.726. Desistência da audiência de conciliação e de mediação – 1.727. Falta de comparecimento na audiência de conciliação e de mediação – 1.728. Resultados da audiência de conciliação e de mediação. § 349.º Modalidades da citação 1.700. Importância da citação do réu Reconhecendo aptidão à petição inicial, e excluído o julgamento prévio do mérito, o juiz (a) designará a audiência de conciliação e de mediação e (b) ordenará a citação do réu, devendo ocorrer com vinte dias de antecedência (art. 334, caput). A rigor, a ordem dos atos é inversa: o juiz ordenará a citação e a intimação do réu para comparecer na audiência de conciliação e de mediação, desde logo designada, primeiro convocando o réu a juízo. O art. 334, caput, enfatiza a designação da audiência ante a importância consagrada, de lege lata, à sua realização. O ato decisório do juiz ordenando a citação do réu, diz o art. 238, convoca “o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual”. A parte final do dispositivo evidencia a adoção da teoria da relação jurídica (retro, 83), relativamente à natureza do processo. Comparativamente ao direito anterior, preferiu-se convocação em lugar de chamamento a juízo, sem expressiva alteração de sentido. É fórmula palatável para quaisquer funções instrumentais do processo, mais do que a indicação do destinatário – o réu, o executado e o interessado. Deduzida a pretensão a executar, a citação não convoca a parte para se defender, propriamente, embora o ato haja de assinalar o prazo de citação (no mandado de citação, a teor art. 250, II), mas para satisfazer a prestação ou o direito contemplado no título, e, não, apresentar defesa. Parece mais correto, como já se entendia no direito anterior, entender a citação como ato que integra o réu à relação processual.1 O ato judicial que ordena a citação decorre do provimento liminar positivo, cujo objeto recai sobre a admissibilidade da pretensão processual (retro, 1.502), de ordinário juízo implícito – portanto, em princípio irrecorrível, exceto apresentando conteúdo mais denso (retro, 1.244) – e imune à preclusão, por impulso do órgão judicial, inexistindo requerimento do autor, todavia concebível no caso do art. 247, V. Literalmente, a definição do art. 238 afigura-se incompleta em mais de um sentido. Em particular, no procedimento comum, o ato ultrapassa o simples chamamento ou convocação do réu a juízo. A citação também faz conhecer ao réu o conteúdo da pretensão processual.2 O art. 238 alude a réu, executado e interessado de olhar fito, respectivamente, na jurisdição contenciosa e voluntária.3 A citação é ato submetido à iniciativa oficial.4 Não necessita o autor requerê-la, mas subsistem dois ônus complementares: (a) o de identificação

do réu (retro, 1.474.1) e (b) o de qualificação do réu (retro, 1.474.2). Problemas específicos, cuidando-se de pessoa natural ou de pessoa jurídica, permitem divisar duas espécies de destinatários: (a) o citando propriamente dito; ou (b) o representante habilitado (v.g., o advogado provido de poderes especiais, a teor do art. 242, caput) ou presumido (v.g., o administrador do imóvel, a teor do art. 242, § 2.º). Remarca a necessidade de iniciativa exclusiva da parte o regime do chamamento do litisconsorte necessário porventura preterido na petição inicial. Verificando a preterição da parte obrigatória, art. 115, parágrafo único, autoriza o juiz só a determinar ao autor que “requeira a citação” no prazo assinado (retro, 589). Tal significa que o autor precisa endereçar a demanda também quanto à(s) pessoa(s) inicialmente ignorada(s), requerendo-lhe(s) a citação. A citação constitui ato essencial à validade do processo (art. 239, caput, parte inicial). Esse ato pode ser inexistente, inválido e ineficaz. A inexistência e a nulidade da citação são vícios de imensa gravidade, porém sanáveis.5 A falta (inexistência) e a invalidade da citação provocam a nulidade dos atos posteriores do procedimento no que for prejudicial à defesa do réu.6 A ineficácia (parcial) da citação inválida receberá análise adiante (infra, 1.719). O processo sem a citação do réu existe, posto que inválido. A citação não é, absolutamente não é, elemento de existência da relação processual.7 Entendeu-se em outros tempos depender o ingresso em juízo da citação do réu (assignation).8 Cuida-se de noção superada. Várias disposições apontam nesse sentido. Em primeiro lugar, o art. 239, caput, estima indispensável citação para a “validade do processo”.9 E, ademais, o provimento originado do processo contaminado por tais vícios existe e surte efeitos, produzindo a premente necessidade de o vencido reagir para subtrairse à sua eficácia, impedindo o prosseguimento da execução. Esse assunto já recebeu análise anteriormente (retro, 1.222). Um dos motivos da flagrante impossibilidade de a citação constituir elemento de existência do processo avulta na circunstância de a relação processual preexistir ao chamamento do réu a juízo. Deduzida a pretensão processual, mediante o protocolo da petição inicial no ofício judicial, competente ou não, forma-se o processo, na configuração de relação linear entre o autor e o órgão do Estado (retro, 91), e, por definição, o provimento do juiz repelindo a iniciativa do autor exibe aptidão para extinguir o processo (art. 330 c/c art. 485, I, e art. 316). Ora, o juiz extinguirá a relação processual preexistente ao ato idôneo a produzir a extinção. Conforme se infere do art. 238, a citação integra alguém à relação processual já formada. E mais avulta a importância da citação no fato de propiciar o exercício do direito fundamental processual à ampla defesa. Fundado nesse valor supremo o art. 280 comina de nulidade a citação realizada sem a estrita observância das formalidades legais. Também o direito italiano ocupou-se em arrolar minuciosamente os vícios da citazione.10 O art. 280 pressupõe (causa da cominação da nulidade) prejuízo grave em caso de descumprimento do(s) gabarito(s) legais da citação real e da citação ficta. Se há ato de forma rígida, perante o qual nenhum temperamento afigura-se admissível e tolerável, este é a citação, haja vista o liame com o direito fundamental processual à ampla

defesa. O relato bíblico enraizado na cultura do mundo ocidental recorda a todos nós a necessidade de pedir explicações acerca do seu ato a quem infringiu a lei antes de aplicar-lhe sanções. Eis o motivo por que a flexibilidade da forma (v.g., entrega da carta de citação a qualquer pessoa no local de residência do citando), perfeitamente identificada com valor inferior (a finalidade), contribui decisivamente à má qualidade da atividade processual.11 A citação completa a relação processual.12 Antes da citação há relação linear, vinculando autor e o órgão do Estado; depois, assume a configuração definitiva e angular (retro, 91). Logo, a citação não constitui a relação processual (elemento de existência) ou, como se dizia na vigência do CPC de 1939, instaura a instância.13Não se deve importar a noções correntes na literatura processual italiana, segundo a qual o réu necessita constituir-se, comparecendo a juízo, e torna-se réu com a citação.14 O réu assume essa qualidade no momento em que é arrolado como tal na demanda (retro, 500). A citação é pressuposto de validade, como dito e exaustivamente repetido, e, não de existência do processo.15 Não é muito firme a designação do ato no NCPC. Recebidos os embargos, o “exequente será ouvido”, reza o art. 920, I, realçando o fim (bilateralidade da audiência) em detrimento do meio (citado). Ao prever a intimação do autor (reconvindo) na pessoa do advogado, o art. 343, § 1.º, prevê ato que ostenta “a natureza e os efeitos de uma citação”.16 1.701. Funções da citação do réu A citação desempenha duas funções independentes no procedimento comum. Em primeiro lugar, e conforme proclama o art. 238, a citação convoca (ou chama) o réu, o executado e o interessado a juízo (ius vocatio). Entretanto, a citação não é ato vazio de conteúdo. Também cientifica o réu o conteúdo da pretensão (editio actionis).17 Esta última função decorre da exposição da causa petendi e do pedido, ou individualização do objeto litigioso, e, não, da eventual denominação conferida à pretensão.18 A comunicação de conhecimento encontra-se prevista no art. 250, II, generalizável aos demais meios técnicos (v.g., na citação postal, o envio dos duplicados da petição inicial, a teor do art. 248, caput), ressalva feita às ações de família (art. 695, § 1.º). Do mandado de citação constarão as especificações da petição inicial. Para esse efeito, há os duplicados (retro, 1.514 e 1.700). Essa comunicação plena constitui parte integrante do direito fundamental processual à ampla defesa.19 É inválida citação desacompanhada da edictio actionis. A legislação processual brasileira há muito aglutinou na citação as duas funções. Era diferente no direito reinol e em alguns códigos estaduais. Por exemplo, o art. 514 do CPC/RS (Lei 65/1908-RS) convocava o réu para comparecer em juízo (função da petição inicial) e, na audiência designada para acusar a citação, então a ele se dava a conhecer o conteúdo da pretensão do autor (constante do libelo). Em termos, o antiquado regime vigora no direito italiano.20 A citação exibe o elemento específico de instar o réu a constituir-se em juízo, advertindo-lhe das consequências da rebeldia.21 É nitidamente superior a sistemática da lei pátria. A reunião de duas funções no mesmo ato imprimiu notável simplicidade e economia à forma da citação real.

Não tem cabimento a figura do emplazamiento (convocação do réu para comparecer e defender-se) do direito espanhol.22 O prazo de defesa decorre da lei (art. 335). Em lugar disso, adverte-se o réu dos efeitos da inatividade (art. 250, II). Não é diferente nas formas de introdução da demanda no direito francês: (a) a citation par assignation;23 (b) a déclaration au secrétariat.24 1.702. Dispensa da citação do réu O destinatário da citação é o réu, pessoalmente, ou o procurador voluntária (v.g., o advogado que recebeu o poder especial de receber citação, a teor do art. 105,caput) ou legalmente habilitado (v.g., o advogado do reconvindo, a teor do art. 343, § 1.º),25 ou o representante legal (art. 242, caput).26 Essa diferença no destinatário sugeriu a divisão em duas espécies: (a) citação direta; e (b) citação indireta.27 A vítima principal dos “arautos da celeridade, efetividade, deformalização e tudo o mais”, objeto de ódio mal dissimulado e sacrificado em prol de “relatórios judiciais reveladores de altos índices de produtividade, mortalhas com que são envolvidos os cadáveres das garantias do devido processo legal”,28 indubitavelmente é o réu. Ao resistir à pretensão do autor, tanto que chamado a juízo através da citação – ato complexo e custoso –, ao impugnar as decisões desfavoráveis e desenvolver atividade (lícita) destinada a prolongar o processo, o réu assume a desconfortável posição de inimigo figadal da efetividade. É preciso contê-lo, reduzindo-o a simples figura decorativa e neutra, na medida em que exterminá-lo parece impossível, a mais não seja porque prejudicaria a apresentação das estatísticas judiciais no Estado Constitucional Democrático. A dispensa de citação do réu, havendo juízo de inadmissibilidade liminar da petição inicial, interpondo o autor apelação, segundo a redação do art. 296, parágrafo único, do CPC de 1973, suscitou essa veemente contestação. E, sem dúvida, mantendo-se a relação processual linear no processamento da causa por dois graus de jurisdição, impõe-se hercúlea adaptação de outros dispositivos, harmonizando-se regras inconciliáveis, a exemplo da preclusão hierárquica (retro, 1.148.4). E, com efeito, a questão objeto da sentença terminativa ou da sentença definitiva que decreta a prescrição e a decadência, reformada pelo órgão ad quem, permanecia passível de arguição pelo réu na contestação, conforme decidiu o STF.29 A ineficácia dos atos decisórios perante o réu, presumível beneficiário do juízo de admissibilidade negativo, não era isenta de efeitos extravagantes. O fundamento da sentença, ficando imune à preclusão hierárquica, poderia ser objeto de vários e sobrepostos pronunciamentos (v.g., indeferimento da petição inicial; retração desse ato, pronunciamento do órgão ad quem a respeito, instado por agravo de instrumento do réu; nova decisão em primeiro grau, acolhendo a preliminar do réu; e, por fim, novo julgado do tribunal, apreciando a apelação do autor) no idêntico ou de diferente teor.30 Não havia maior economia de atividade processual na dispensa de citação do réu. Eis a razão por que, no NCPC, o réu é citado para responder à apelação do autor vencido, quer no juízo de admissibilidade negativo (art. 331, § 1.º), quer na rejeição liminar do pedido (art. 332, § 4.º, segunda parte), e, abstendo-se o autor de impugnar a sentença, intimado do trânsito em julgado

(art. 331, § 3.º, e art. 332, § 2.º, c/c art. 241). É mudança altamente significativa. Desapareceu o ódio mal dissimulado ao réu nesse particular. 1.703. Comparecimento espontâneo do réu Em mais de uma oportunidade (retro, 316.3 e 1.223), o comparecimento espontâneo do réu recebeu análise, assinalando os respectivos efeitos. Todavia, convém reapresentá-lo nos seus aspectos principais. Parte-se do princípio que ao réu faltam meios práticos de conhecer a litispendência e, a fortiori, a condição de parte passiva. Necessita de chamamento formal para reagir contra a demanda. Nada impede, entretanto, o comparecimento voluntário do réu, antes ou depois de o juiz ordenar a citação, tomando a atitude adequada à preservação do próprio interesse. Chama-se de comparecimento espontâneo ao ato do réu que, consumindo a fase do chamamento, ingressa no processo, praticando ou não o ato postulatório, suprindo a falta de citação (art. 239, § 1.º). A precipitação dos acontecimentos sugerida no art. 239, § 1.º, objetiva, às vezes, oferecer reação rápida e incisiva à demanda. O réu confia no êxito fulminante da contestação, porque inadmissível ou porque manifestamente infundada a pretensão deduzida pelo autor, que constitui demanda fruto maduro na espera da messe. Da conjugação deste parágrafo com o seguinte resulta outro propósito. O comparecimento espontâneo saneia o vício da citação, ou supre-lhe a falta, mediante oportuna alegação de um e de outra. A falta e a nulidade da citação representam hipóteses distintas e inconfundíveis. Em caso de citação nula, houve a prática do ato em desacordo com o gabarito legal, ingressando deficientemente no mundo jurídico, mas surtiu os efeitos que lhe são próprios, alcançando a finalidade precípua de chamar o réu a juízo; faltando a citação do réu, o ato nem sequer ingressou no mundo jurídico, mas é – ou, ao menos, o réu entende que o juiz assim entenderá – como se tivesse ocorrido o que, na realidade, não ocorreu. O comparecimento espontâneo do réu sobrepõe-se às regras que, a bem da segurança e abstraindo a efetiva ciência do réu, estipulam a documentação no processo das várias modalidades de citação (na verdade, havendo pluralidade de réus, de todas as citações) como o termo inicial do prazo de defesa (art. 231), e antecipa o início do prazo. A rigor, o comparecimento espontâneo antecipa os efeitos que são próprios da citação em processamento, cuja consumação posterior mostrar-se-á irrelevante. Por exemplo, o réu toma conhecimento da demanda pela imprensa, constitui advogado e ingressa no processo, juntando a procuração, oportunidade em que o juiz já ordenara a citação e o escrivão expedira carta com aviso de recebimento, todavia entregue ao réu pelo carteiro em data posterior à da juntada da procuração. O prazo de contestação, abstraída a audiência do art. 334, fluirá da data da juntada da procuração ou da prática de outro ato inequívoco de ciência do conteúdo da pretensão (v.g., requerimento de vista dos autos, para os fins do art. 107, II).31 Essas formas de comparecimento espontâneo conferem a devida amplitude ao comportamento subentendido no art. 239, § 1.º. Não se exige do réu a prática efetiva de ato postulatório (v.g., a alegação da nulidade ou da

inexistência; a apresentação de contestação), mas a chamada ciência inequívoca do conteúdo da pretensão (edictio actionis). Ao réu cabem três atitudes possíveis nas hipóteses de falta ou de nulidade da citação: (a) o réu comparece, espontaneamente, e somente alega a nulidade; (b) o réu comparece, alega a nulidade, preliminarmente (art. 337, I), e apresenta contestação ou reconvenção, não se vinculando uma atitude à outra, conforme o art. 337, § 6.º; (c) o réu comparece, nada alega a respeito do vício verificado na citação, e responde à demanda. Embora não seja frequente, na prática, concebe-se que o réu compareça espontaneamente para reconhecer o pedido (art. 487, III, a), ensejando a emissão de sentença definitiva, nesse estágio do processo (art. 354), baseada neste negócio jurídico unilateral. Ao invés, revelia pressupõe o chamamento formal do réu (retro, 346). Nas duas primeiras situações arroladas, a segunda prevista no art. 337, I, o órgão judiciário examinará a ocorrência, ou não, do vício, e do seu pronunciamento. Então, surgem dois termos de alternativa: (a) o juiz decreta o vício do chamamento; (b) o juiz rejeita o vício no chamamento. Se reconhecer a existência do vício, o juiz invalidará o ato e intimará o réu, na sequência, para responder, se este já não o fez por conta do princípio da eventualidade. O prazo de defesa fluirá da data do comparecimento espontâneo (art. 239, § 1.º, parte final). Não há a necessidade de renovar o ato, propriamente, porque o réu compareceu em juízo. No entanto, determinada a renovação da citação, por algum motivo, o prazo fluirá conforme o disposto o art. 231.32 Rejeitando a existência do vício e dando o juiz a citação por válida, a condição do réu dependerá do momento do comparecimento. Havendo feito fora do prazo aberto com a citação declarada válida, produzem-se os efeitos materiais da revelia (art. 239, § 2.º, I). O processo prosseguirá com a presença do réu, mas revel.33 É por esse motivo, evitando as nefastas consequências da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (art. 344), situar-se matéria como defesa processual (objeção) dilatória (art. 337), sugerindo que o réu, atendo ao princípio da eventualidade (art. 336), defenda-se no momento em que ingressar no processo. Era a útil e prudente recomendação que se faz ao réu no âmbito doutrinário,34 tornada quase compulsória, pois inexistirá tempo hábil para o réu arguir a invalidade ou a inexistência, aguardar a decisão do juiz e, ainda no prazo contado da data do comparecimento espontâneo, apresentar contestação ou reconvenção. Na atual sistemática do agravo de instrumento, do ato declarando válida a citação (art. 239, § 2.º caput), não cabe recurso imediato. No direito anterior, ao contrário, interposto o recurso e invalidada a citação pelo órgão ad quem, retornaram os autos à origem e o prazo fluía da intimação do réu.35 A terceira situação – o réu comparece, dentro do prazo, e nada alega quanto ao vício da citação; ao invés, apresenta resposta – afigura-se mais simples. Nenhum pronunciamento específico se exige do órgão judiciário, estimando-se sanado o vício.

Na espécie do art. 337, I, mostra-se irrelevante o fato de o comparecimento do réu ocorrer antes ou após o término do prazo de resposta aberto com a citação nula. Ingressando o réu no processo dentro desse prazo, a alegação da nulidade revelar-se-á supérflua.36 O ato não provocou prejuízo à defesa. É comum, então, o silêncio do réu a esse respeito. Entretanto, nada o impede de arguir o vício, esgotando a matéria de defesa. Ingressando, posteriormente a esse prazo, para arguir o vício, respondendo ou não, “o prazo de resposta só será devolvido se a alegada nulidade for acolhida”.37 Rejeitada a nulidade, ocorreu preclusão e os meios de resposta porventura apresentados ficam sem efeito, no que tange à matéria disponível e subordinada à iniciativa da parte. A alegação de nulidade, e, a fortiori, a da inexistência, mostram-se meramente supletivas. Decidiu o STJ: “O exame da anomalia na citação independe de provocação da parte, uma vez que ao Judiciário incumbe apreciar de ofício os pressupostos processuais e as condições da ação”.38 § 350.º Citação real do réu 1.704. Forma da citação real do réu Das espécies de citação arroladas no art. 246, integram a classe das citações feitas realmente ao réu, por si ou através de terceiro, as seguintes modalidades: (a) a citação pelos correios; (b) a citação por oficial de justiça; (c) a citação pelo escrivão ou chefe de secretaria; (d) a citação por meio eletrônico. O rol caracteriza-se pelo acanhamento. Em ordenamentos próximos ao brasileiro, há outros meios (v.g., a ata notarial; o telegrama),39 igualmente satisfatórios perante os postulados do processo civil garantista. Comparativamente às modalidades herdadas das Ordenações Filipinas, inexistem diferenças de forma, mas de meio – por exemplo, a citação pelo correio. Desapareceram, entretanto, as seguintes variantes: (a) a citação por “licença”: o juiz autorizava o próprio autor, ou terceiro, a citar o réu na presença de uma testemunha;40 (b) a citação por despacho, em que o oficial lia a petição inicial e o despacho do juiz ao citando, forma cabível quando este residia na própria cidade sede do juízo, e na cabeça da comarca (abrangendo várias cidades),41 proscrita da lei geral pelo perigo de perderem-se inicial e documentos.42 O art. 246, III, admitiu, residualmente, outra modalidade de citação real anteriormente implícita no sistema: a citação feita pelo escrivão (in faciem). 1.705. Importância da citação real do réu Em matéria de comunicação dos atos processuais, desenvolveram-se duas teorias:43 (a) a da recepção, segundo a qual é preciso certeza de que o chamamento a juízo chegue ao citando (v.g., a entrega da carta de citação ao “citando”, a teor do art. 248, § 1.º), obtida graças à estrita observância das formas legais;44 e (b) a do conhecimento, sobrelevando a ciência do citando à recepção do ato (v.g., a entrega da carta de citação no endereço do réu, mas

ao “funcionário da portaria responsável correspondência”, a teor do art. 248, § 4.º).

pelo

recebimento

da

A única teoria aceitável e em harmonia com o direito fundamental processual da (ampla) defesa é a teoria da recepção. Ocioso frisar a superlativa importância da oportunidade de defesa do réu. A citação propicia essa oportunidade e, na dúvida, o direito fundamental processual exige a renovação do ato, assegurando-se a entrega dos duplicados da petição inicial ao citando, e, não, a outra pessoa qualquer no seu domicílio. O preço da civilização é alto. Infelizmente, o NCPC inclinou-se, tratando-se de pessoa jurídica (art. 248, § 2.º) ou de pessoa natural (art. 248, § 4.º), pela teoria da ciência na citação pelo correio. Preferiu o modo mais cômodo ao serviço do processo em detrimento da finalidade transcendental do ato. Aos que pregam a efetividade, nada mais simpático; aos que já viveram as experiências calamitosas do processo trabalhista, resta colocar-se de sobreaviso, embora os riscos sejam reduzidos através da difusão da citação eletrônica. O procedimento dessas modalidades de citação já recebeu análise, porque assunto próprio à teoria geral do processo, cabendo reproduzir as respectivas hipóteses de cabimento, fitando ao procedimento comum. 1.706. Citação pelo correio Ao situar em primeiro lugar na seriação do art. 246 a citação pelo correio, perdeu-se a valiosa oportunidade de realçar a citação por meio eletrônico, mas realçou-se a forma de citação real de maior emprego. Em que pesem as fragilidades quanto à efetiva ciência do réu, expostas no item anterior, pondo o meio em flagrante e lastimável contraste com o direito fundamental processual da ampla defesa, a citação postal constitui prestimoso mecanismo da efetividade da Justiça brasileira. É uma das modalidades do chamadoconstructive service norte-americano, compatível com o direito de o réu receber adequada comunicação (adequate notice) da demanda para se defender.45 Em síntese larga, o art. 246, I, terceirizou o chamamento do réu (e dos interessados), sem recorrer à figura mais exótica do particular em colaboração com a Justiça do direito português (“agente de execução”), valendo-se de serviço estatal há muito organizado e de eficiência e rapidez incontestes. Os correios constituem monopólio da União. A quebra do caráter estatal, mediante a delegação do serviço a particulares, não prejudicou essa tradicional modalidade de comunicação no direito alemão.46 Objeto de previsão fugidia nas Ordenações Filipinas (Livro III, Título I, § 3.º),47 quanto à citação das pessoas egrégias,48 tanto o art. 610 do CPC/RS (Lei 65, de 16.01.1908), em determinados casos, quanto o art. 76 do CPC/BA (Lei 1.121, de 21.08.1915), este com amplitude, previam essa modalidade, ignorada no CPC de 1939, mas empregada desde 1943 no processo do trabalho.

Fundavam-se os críticos da citação postal em argumentos insubsistentes e irrealistas. “Especialmente”, assinalou comentário ao código baiano, “anteviam os adversários os abusos cometidos por indivíduos sem escrúpulos, obtendo da complacência criminosa de agentes da distribuição postal falsos recibos, como se dos citandos fossem, correndo contra estes o processo com inteira ignorância de sua existência. Mas, a necessidade do recibo, firmado pelo réu que se vai citar, constitui forte garantia, sendo muito mais fácil provar a falsidade da citação do que se procedesse duma certidão do oficial de justiça”.49 Do art. 247, V, resulta lícito, tanto que não seja por outro motivo – quer dizer, nos casos do art. 247, I a IV – obrigatória a citação por oficial de justiça, ao autor a opção por este meio em detrimento da citação postal. Em item anterior, já se defendeu o entendimento de que, em virtude de relevantes razões práticas (v.g., falta de oficial de justiça, porque em férias o ocupante do cargo), admite-se o indeferimento do meio escolhido, embora admissível. Em determinados casos, a citação postal é pré-excluída legalmente, a teor do art. 247, I a IV, agrupando duas espécies de razões: (a) objetivas (retro, 1.201.1); e (b) subjetivas (retro, 1.201.2). Objetivamente, o art. 247 proíbe a citação postal: (a) nas ações de estado, demandas que tramitam em segredo de justiça, envolvendo o estado da pessoa, v.g., o divórcio, a separação e a filiação, e outros estados (v.g., o de liberdade; o de cidadania),50 hipótese em que citação será pessoal (art. 695, § 3.º) e não explicitará o conteúdo da pretensão (art. 695, 1.º), a teor do art. 247, I; (b) nos lugares em que inexiste entrega domiciliar da correspondência, a teor do art. 247, IV, razão sem dúvida objetiva e pragmática, mas subsistente só nas regiões mais remotas do território nacional. E, subjetivamente, o art. 247 proíbe a citação postal: (a) nas ações em que figurar como réu pessoa relativa ou absolutamente incapaz, a teor do art. 247, II; e (b) figurando como ré as pessoas jurídicas de direito público (interno e externo), entendendo-se por tal a União, os Estados-membros, o Distrito Federal, os Municípios, as respectivas autarquias e fundações públicas, excetuadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista,51 segundo o art. 247, III. Essa última exclusão parece deslocada perante a admissibilidade da citação por meio eletrônico (art. 246, § 2.º). Não se visualiza óbice maior em endereçar a correspondência para o escritório da Advocacia Pública, pois a recepção, entregando o carteiro a carta de citação a pessoa específica, é tão ou mais segura que a recepção da mensagem eletrônica pelo destinatário. E não se justifica, ademais, o tratamento desigual das empresas privadas, igualmente submetidas à citação por meio eletrônico (art. 246, § 1.º), e todavia maltratadas no art. 248, § 2.º, mediante entrega da carta de citação ao “funcionário responsável pelo recebimento da correspondências”. Os demais aspectos já receberam análise no capítulo da comunicação dos atos processuais. 1.707. Citação por oficial de justiça

A citação por oficial de justiça era o meio comum de chamamento do réu a juízo até o auspicioso desenvolvimento da citação pelo correio. Era o “meio normal” no primeiro código unitário,52 passando à segunda plana. Dos requisitos do art. 251 se depreende que é a forma real de citação por excelência. No entanto, assumindo a variante da hora certa, transforma-se em citação presumida, por intermédio da entrega da contrafé ao familiar ou ao vizinho do citando. E, subsidiariamente, tem lugar quando “frustrada a citação pelo correio” (art. 249, in fine). Ao contrário do que rezava o art. 161, III, do CPC de 1939, aludindo como meio autônomo a citação por carta precatória ou rogatória, e, a fortiori, de ordem – esquecida no dispositivo –, não há exceção nesse caso. As cartas constituem simples meio para um juízo requisitar de outro a citação inicial por oficial de justiça.53 A citação por oficial de justiça demonstra que o processo civil brasileiro adota, relativamente ao ato da citação, o sistema da mediação: o autor requer, o juiz ordena e o oficial de justiça cumpre o ato pessoalmente (art. 154, I). É inteiramente fora de propósito o autor, por si, por intermédio do advogado, ou através de particular especialmente encarregado desse mister, citar diretamente o adversário a comparecer a juízo. A imediação afigura-se mais intensa nos atos de comunicação no processo civil norte-americano no tocante ao chamamento do réu, do executado ou do interessado a juízo. O personal service implica a entrega em mão da citação ou da intimação através do “sheriff, marshal or someone similarly authorized by law”.54 Existem outros meios, chamados de substituted service (v.g., a citação através da pessoa de idade respeitável e discrição) e de constructive service (v.g., publicação na imprensa; o uso dos correios). Em França, a citation – termo que substituiu a assignation ou ajournement, hoje reservado à convocação das testemunhas – é ato do oficial de justiça (huisser),55 e, inclusive, tende a desaparecer a intimação de advogado a advogado (ou de avoué a avoué no tribunal de apelação), chamados de actes du Palais, porque ordinariamente ocorriam no próprio foro, onde se encontravam os procuradores das partes. E, de fato, o processo civil de modelo social e público, hoje largamente difundido e vigorante entre nós, não abria semelhante espaço às partes, salvo no tocante à intimação (art. 269, § 1.º). A introdução dessa espécie pretende conferir ares de modernidade ao processo brasileiro. 1.708. Citação por meio eletrônico O art. 246, V, autoriza a citação por meio eletrônico. É natural que, no processo integralmente eletrônico, o chamamento se realize pelo envio de correspondência ao endereço eletrônico do réu (e-mail). Por exceção, e em virtude unicamente de motivos técnicos (art. 9.º, § 2.º, da Lei 11.419/2006), a exemplo da inexistência desse endereço, o juiz valer-se-á dos meios ordinários, “digitalizando-se o documento físico, que deverá ser posteriormente destruído”. A consagração dessa modalidade autônoma de chamamento, regra outros sistemas jurídicos,56 recebe impulso com o dever de as pessoas jurídicas privadas e as pessoas jurídicas de direito público cadastrarem-se nos prazos

dos arts. 1.050 e 1.051. Realizado esse cadastro, a citação dar-se-á por via eletrônica, a teor do art. 246, §§ 1.º e 2.º, preferindo a qualquer outro. Embora simples, problema distinto consiste na segurança desse meio. É duvidoso que seja alcançado estágio ideal de segurança, mas o processo civil brasileiro não poderia abdicar desse meio técnico contemporâneo. A citação por meio eletrônico é real.57 Desaparecerá, entretanto, a mediação do oficial de justiça. 1.709. Citação pelo escrivão ou chefe de secretaria O art. 221 do CPC de 1973 não contemplava nas atribuições funcionais do escrivão ou chefe de secretaria a realização da citação,58 comparecendo o réu em cartório, chamada de citação in faciem. Duas ponderáveis razões eram invocadas: (a) os meios de chamamento do réu eram previstos, exaustivamente, não se incluindo semelhante modalidade no catálogo legal;59 (b) ao escrivão ou chefe de secretaria incumbia promover citações e intimações e, nesse contexto, “promover” significava diligenciar a realização do ato (v.g., expedindo o mandado de citação; elaborando a nota de expediente que o órgão oficial eletrônico publicará; e assim por diante).60 Nem sequer as leis de organização judiciária, impropriamente que seja, incluíam dentre as atribuições do escrivão realizar a citação. Essa rejeição era paradoxal, pois o escrivão ou chefe de secretaria já realizava intimações in faciem, e, de toda sorte, comparecendo o réu espontaneamente em cartório, suprindo a falta de citação, cumpria-lhe elaborar termo desse teor. O art. 246, III, autoriza, explicitamente, o escrivão ou chefe de secretaria realizar a citação, “se o citando comparecer em cartório”. Por óbvio, nessa hipótese deveras excepcional caberá ao escrivão: (a) oferecer ao citando cópia da petição inicial e do pronunciamento do juiz, seja que for o respectivo teor; (b) esclarecê-lo da finalidade da citação, mencionando o prazo para contestar, sob pena de revelia; (c) indicar a existência de cominação para o caso de descumprimento de ordem, se houver; (d) intimar o citando da designação da audiência de conciliação e de mediação, advertindo-o quanto às consequências da falta de comparecimento ou do comparecimento desacompanhado de advogado ou de defensor público; (e) colher a assinatura do citando no termo ou emprestar fé ao cumprimento dos requisitos da citação e, se for o caso, certificar a recusa do citando em assinar o termo. Essas operações equivalem às prescritas ao oficial de justiça no art. 251. § 351.º Citação ficta do réu 1.710. Procedimento edital no processo civil Em determinadas demandas, há réus incertos e desconhecidos de antemão e, ainda, titulares de interesses incompatíveis com a pretensão deduzida. Chama-se de procedimento edital à convocação dessas pessoas a juízo. Nem sempre o chamamento visa a integrar a pessoa à relação processual. Pode ser para deduzir pretensão (provocatio ad agendum). Dessa

diferença de objetivos resulta duas espécies de citação ficta, através de proclamas ou éditos: (a) a citação eventual, porque se ignora quem seja o citando; (b) a citação essencial, porque são todos os demandados (sujeito passivo total) ou não se sabe quem seja o demandado, dentre todos. O NCPC aboliu o procedimento especial da pretensão de aquisição de domínio mediante prescrição aquisitiva. A especialidade do rito expressa-se em duas disposições: (a) a obrigatoriedade da demanda contra os confinantes (art. 246, § 3.º), modalidade de litisconsórcio necessário simples, exceto quando o objeto é unidade autônoma de prédio em condomínio; (b) a obrigatoriedade da citação de todos (art. 259, I), provocando quaisquer interessados a opor seu direito à declaração do domínio. É necessário o procedimento edital, ademais, na pretensão de recuperação ou substituição de título ao portador, porque o título circula manualmente e não se sabe quem, dentre todos, possui a cártula (art. 259, II). Por fim, o procedimento especial é indispensável em outras situações, previstas em lei (art. 259, III), em que há interessados incertos e desconhecidos, a exemplo da ação discriminatória (art. 20, § 2.º, da Lei 6.383/1976). A falta de atendimento à citação por edital, nessas hipóteses, implicará a perda do eventual direito do titular desconhecido. Assim, o autor da pretensão de declaração do domínio por força da prescrição aquisitiva, ou usucapião, adquire o domínio em detrimento de qualquer outra pessoa (v.g., os herdeiros do titular do domínio no álbum imobiliário). 1.711. Caráter residual da citação ficta A citação por edital é citação ficta, porque fundada na presunção que a notícia da propositura da ação chegue ao réu através da divulgação do edital na forma prescrita em lei (retro, 1.216). Tal modalidade de citação só cabe nos casos expressos em lei, avultando as situações previstas no art. 256, I a III, e, a mais das vezes, assumirá caráter subsidiário.61 O ideal é que réu seja citado pessoalmente. Os incisos I e II do art. 256 contemplam duas hipóteses distintas: (a) citando de identificação impossível (retro, 1.212.1); e (b) citando de localização impossível (retro, 1.212.2). Ao autor incumbe o ônus de afirmar que o réu é (a) desconhecido (v.g., o portador atual do título de crédito transmitido manualmente) ou (b) incerto (v.g., a identidade dos ocupantes de área invadida na pretensão à reivindicação), na hipótese do art. 256, I; e que o réu se encontra em lugar desconhecido, incerto ou inacessível (v.g., o réu mudou-se para endereço desconhecido na cidade de São Paulo). Responderá o autor pela eventual falsidade dessas afirmativas (art. 258,caput). O juiz verificará os pressupostos da citação edital e, se for este o caso, deferirá o chamamento por essa via. Variante de citação ficta é a citação com hora certa (art. 252). Não logrando êxito em localizar o réu no seu domicílio, em duas ocasiões distintas, e suspeitando da voluntária ocultação do citando, o oficial de justiça intimará

qualquer pessoa da sua família e, na falta desta, vizinho capaz de transmitir aviso ao citando, que voltará no dia útil imediato, ou em outro dia próximo, na hora fixada, com o fito de realizar a citação. Em tal oportunidade, o oficial de justiça retorna ao domicílio ou residência do citando, concebendo-se dois termos de alternativa: (a) localizado o réu, efetuará a citação, com as formalidades de estilo; (b) não localizado o réu, e inexistindo motivo justo para a ausência eventual (v.g., viagem a negócios), o oficial de justiça dará por feita a citação (art. 253, § 2.º), independentemente do deslocamento do citando para outra comarca, seção ou subseção judiciária (art. 253, § 1.º), deixando contrafé da ocorrência com familiar ou vizinho (art. 253, § 3.º). Ainda advertirá o terceiro que, sobrevindo revelia, ao réu o juiz dará curador especial (art. 253, § 4.º, c/c art. 72, II). Recebido o mandado com semelhante certidão em cartório, o escrivão enviará ao réu, no prazo de dez dias, carta, telegrama ou mensagem eletrônica, dando-lhe ciência da citação (art. 254). Este procedimento já recebeu exame em seus múltiplos pormenores (retro, 1.210). § 352.º Impedimentos à citação 1.712. Impedimento em razão do lugar A citação é ato processual realizado em dia hábil à prática dos atos processuais (retro, 1.135). Também é realizado fora da sede do juízo na citação real. O oficial de justiça costumava deixar nota impressa, noticiando a visita ao domicílio do réu e solicitando-lhe o comparecimento na sala própria, no foro, prática de escassos resultados e já esquecida. O carteiro entrega a carta de citação, colhendo recibo, no endereço indicado. O oficial de justiça prescinde de autorização prévia e expressa do órgão judiciário para realizar o ato em dias não úteis, ou fora do horário hábil, e nas férias ou recesso, nos casos em que houver risco de “perecimento do direito” (art. 212, § 2.º). Tal significa o vencimento dos prazos assinados à produção do efeito retroativo da citação para impedir a consumação da prescrição ou a extinção do direito (decadência). Respeitará, todavia, a inviolabilidade do domicílio (art. 5.º, XI, da CF/1988), ou seja, não poderá o oficial de justiça ingressar na morada do citando sem o seu consentimento. O art. 244 proíbe a citação, transitoriamente, em algumas situações, cogitando do lugar o inciso I, que venda a citação “de quem esteja assistindo culto religioso”. O ponto já recebeu exame anteriormente (retro, 1.198). É regra antiga no direito pátrio, originária das Ordenações Filipinas (Livro III, Título IX, § 7.º), e abrange o(s) participante(s) e o(s) oficiante(s) do culto. É o que se entende, por igual, na interpretação da regra vigente.62 O objeto da tutela regra é o direito fundamental do livre exercício dos cultos religiosos. Esse bem jurídico é tão caro ao direito que constitui fato típico penal “impedir ou perturbar cerimônia ou prática religiosa” (art. 208 do CPB). As formalidades da citação, em especial as providências do art. 251, atentariam contra a fluência normal do culto religioso. Desapareceria a contrição do citando e dos assistentes alheios ao litígio.

Os cultos religiosos são públicos, mas realizam-se, via de regra, em locais fechados. Existem exceções notáveis. Rezou-se a primeira missa em território pátrio em lugar aberto. Eventuais procissões e romarias, que percorrem logradouros públicos, ou a missa campal, também se acham abrigados na regra. Há cultos reservados aos iniciados, e proibidos aos profanos, ou de frequência limitada aos familiares, como acontece com algumas pompas fúnebres. Essas cerimônias restritas, sem nenhuma ofensa à ordem pública e aos bons costumes, impedem o ato de citação. O impedimento do art. 244, I, inicia com a entrega no fiel no culto e cessará com a respectiva saída do templo. Admite-se a citação na entrada e na saída do templo, ainda não iniciado ou já encerrado o culto interno, ou do fiel que se afastou da cerimônia externa, tomando caminho diferente.63 O art. 243, parágrafo único, autoriza a citação do servidor militar em serviço ativo na respectiva unidade, desconhecendo-se a respectiva residência ou domicílio em outro lugar, porque há os que residem no perímetro da base militar. 1.713. Impedimento em razão do tempo A citação realizar-se-á no horário da prática dos atos processuais (art. 212, caput) e, porque ato externo, independentemente do horário do expediente forense. Vale, aqui, a observação feita no item anterior quanto ao risco de perecimento do direito (retro, 1.712), objeto de menção no art. no art. 244, caput. Os incisos I e II do art. 244 proíbem, nada obstante, a realização da citação em determinado espaço de tempo, respeitando o período de nojo e o período de gala. O art. 244, II, veda a citação das pessoas mais chegadas ao morto no período de nojo, fixado em oito dias – o dia do falecimento e os sete dias subsequentes. É possível a citação no mesmo dia da morte, mas antes do óbito, pois o impedimento surge com este evento.64 O ato realizado em infração à regra proibitiva é inválido. E citação efetivada sem a observação das prescrições legais é nulidade cominada (art. 280), presumindo-se, portanto, o prejuízo do citando. A disposição presume a transitória perda do discernimento por quem sofre desgosto, o pesar e a tristeza decorrente do falecimento do ente querido. Fica impedido de tomar as providências práticas exigidas em razão do ato de chamamento a juízo. Por isso, a citação do procurador de alguma das pessoas protegidas pelo período de nojo não encontra óbice.65 O art. 244, II, arrola as pessoas presumidamente perturbadas emocionalmente com o falecimento. Em primeiro lugar, protege o cônjuge e companheiro(a). Entende-se por tal o viúvo ou a viúva, sem embargo da natureza do vínculo – casamento ou união estável. Eventual dissolução da sociedade conjugal não afasta a incidência da regra, que abriga o(a) excônjuge ou o(a) ex-companheiro(a), pois não se pode eliminar, a priori, a subsistência dos sentimentos de solidariedade humana em tais circunstâncias,66 havendo ou não filhos comuns. A ruptura do vínculo,

mediante divórcio, tampouco afasta a incidência do dispositivo por identidade de razões. Em seguida, a regra proíbe a citação de “qualquer parente” do morto, “consanguíneo ou afim, em linha, ou na linha colateral em segundo grau”. Na verdade, a lei impede o ato relativamente aos pais, avós, bisavós, trisavós e tetravós; filhos, netos, bisnetos, e assim por diante; ou sogros, ou genros; ou, na linha colateral, os irmãos e cunhados. Ficam de fora primos, tios, sobrinhos e afins correspondentes. Logo, a dicção do art. 244, II, incorre em flagrante exagero. Nem todos os parentes ficam imunes à citação por certo período. E não basta a intensidade do se de pesar, ressalva feita à caracterização da impossibilidade momentânea a que alude o art. 245, caput, parte final, ou a inexistência do luto, porque a lei enumerou, taxativamente, as pessoas presumivelmente atingidas pela morte, fato inelutável na vida. Não se admite a citação qualquer dos noivos no chamado período de gala, fixado “nos três primeiros dias seguintes ao casamento” (art. 244 III). Inclui-se o próprio dia do casamento. A regra adveio das Ordenações Filipinas (Livro III, Título IX, § 8.º) e, originariamente, abrangia familiares e convidados, envolvidos com as núpcias. Funda-se na legítima presunção de que, ante o auspicioso evento, os cônjuges teriam “sérias dificuldades para preparar e apresentar defesa consentânea”.67 Em contrapartida, semelhante finalidade pré-exclui a incidência da regra na ação movida por um cônjuge contra o outro (v.g., a anulatória do casamento). Ao contrário do que acontece no período de nojo, o dia do casamento encontra-se determinado, e, portanto, mostrar-se-á nula a citação realizada neste dia, antes ou depois do ato. Impedimento algum há na citação do procurador, convidado ou não para a cerimônia, com as cautelas de não realizá-la com estrépito e perturbação à gala. As bodas mencionadas no art. 244, III, se referem ao casamento religioso ou civil. Legitimamente, atendendo à finalidade da regra, estender-se-á o impedimento para quaisquer cerimônias destinadas a festejar ou consagrar a união livre de duas pessoas e sem discriminação de gênero. 1.714. Impedimento em razão do estado Representando ato indispensável à validade dos atos subsequentes do procedimento, ensejando a realização do direito fundamental à defesa, impõese que a citação recaia sobre pessoa viva– a citação de pessoa já falecida receberá exame no item dedicado aos vícios da citação (retro, 1.222) –, e, ainda, capacidade plena do citando constitua elementar requisito de validade da citação a plena capacidade do citando para entender, avaliar e sopesar a natureza e efeitos do ato processual. Esse tema já recebeu exame (retro, 1.199), valendo reproduzir, no contexto do procedimento comum, os subsídios então recolhidos.

Tratando-se de pessoa absoluta ou relativamente incapaz, a lei civil encarrega-se de apontar os representantes legais. Essas pessoas têm o discernimento reclamado na lei, recebendo a citação em nome do representado isolada ou conjuntamente (art. 242, caput). O menor sob poder familiar pode ser citado na pessoa de qualquer dos pais. Idêntico raciocínio preside a citação na pessoa do representante voluntário (v.g., advogado com poderes especiais, a teor do art. 105, caput). Às vezes, entretanto, o oficial de justiça, no curso das diligências para realizar o ato, verifica que ao citando, presumivelmente maior e capaz, falta a capacidade necessária, porque acometido de alguma doença. Fato comum da vida, o estado de saúde do citando impede a realização do ato (art. 245, caput), definitiva ou transitoriamente. Em casos tais, o oficial de justiça não realizará a citação, aguardando a recuperação do citando ou, desde logo, certificando o fato para ulterior investigação a mando do juiz, a teor do art. 245, § 1.º. O art. 244, IV, versa a hipótese de enfermidade ocasional, impossibilitando-lhe de reagir ao chamado a juízo, vetando a citação “enquanto grave seu estado”. Por exemplo, o réu sofreu enfarto, ou alguma cirurgia, eletiva ou não, e encontra-se hospitalizado. Essa espécie de impossibilidade manifesta (mental ou física) não depende de ulterior parecer de experto. Fora daí, o oficial de justiça obterá auxílio na opinião de médico, especialista ou não na doença, certificando o fato no mandado de citação. É bem de ver que as informações dos familiares, relativas ao estado de saúde do citando, provadas ou não por atestado ou laudo técnico, definitivamente mostram-se insuficientes. Os familiares tendem a manifestar preocupação excessiva. E os laudos particulares não retratam, por vezes, o estado real e atual do citando. Aliás, o impedimento atinge o doente, e, não, os respectivos familiares, inclusive os mais próximos (v.g., o cônjuge).68 Por óbvio, o oficial de justiça, aqui repetidamente mencionado, porque tal regra dificilmente se aplica às demais modalidades de citação (v.g., na citação postal, o carteiro simplesmente não entregará a carta de citação), agirá com a sensibilidade e a prudência reclamada no caso. Evitará citar a esposa transtornada ou sensível, também parte na causa, até a recomposição emocional ou recuperação do enfermo. Indispensável à incidência da regra a verificação, icto oculi, acompanhado ou não do médico da sua confiança, do verdadeiro estado do paciente e citando pelo oficial de justiça. Em casos particularmente difíceis, em que o citando encontra-se segregado, impedida a visita por ordem médica, o auxiliar do juízo socorrer-se-á do art. 245, § 1.º, certificando o fato, a fim de que o juiz designe médico para atestar o estado do citando. O impedimento do art. 244, IV, revela-se essencialmente transitório. Recuperando-se o citando, no sentido de que se encontra apto a receber a citação e tomar as providências a seu cargo, o oficial de justiça realizará a citação; ao invés, ocorrendo o óbito, o oficial de justiça certificará o fato e restituirá o mandado ao cartório, a fim de que se decida acerca da transmissibilidade da pretensão e, em caso positivo, o autor requeira a citação

dos sucessores. Em caso de morte, incidirá o art. 244, II, relativamente aos parentes do citando. Das doenças de maior gravidade, consoante diagnóstico médico ou a experiência comum, tornando impossível ou improvável recuperação do paciente, ocupa-se o art. 245. É proibida a citação do réu demente ou sem discernimento para reagir ao ato processual. O art. 245 rejeitou a tese de que, presumindo-se a capacidade, cabível a citação,69 adotando a tutela da aparência. Considera-se mentalmente incapaz, para os fins do art. 245, caput, a pessoa acometida de enfermidade ou deficiência mental aparente e grave. A lei estima nessa situação réu portador de “estado de desagregação mental de tal ordem, revelador de anomalia psíquica tão intensa”,70 que o torna impossibilitado de receber a citação, apreendendo a natureza e os efeitos do ato, e, conseguinte, de providenciar a defesa. Faltará ao réu discernimento para a prática do ato da vida civil (art. 3.º, II, do CC). Encontrando-se interditado o citando, em razão dessa enfermidade ou deficiência, às vezes congênita, cumpre ao oficial de justiça citar o respectivo representante legal. A pessoa, enferma ou não, em razão de causa transitória, ou não, impossibilitada de exprimir a sua vontade (art. 3.º, III, do CC), não será citada. Para essa finalidade, a idade não constitui fator relevante. Ressalva feita à incapacidade de fato, igualmente apurada pelo oficial de justiça, seguindo-se a providência do art. 245, § 2.º, o fato de o citando ter mais de sessenta anos não significa que ele seja incapaz, no todo ou em parte. O art. 245, caput, versa assunto eminentemente técnico. O oficial de justiça é leigo nesta matéria. Não tem formação para avaliar estado psíquico do citando. Por esse motivo, a lei cinge a verificação à aparência. Pode acontecer que a própria doença mental atribua ao citando, em determinados momentos, plena consciência, retirando-a em outras ocasiões. Dependerá a validade do ato, nessas condições, da ulterior prova da incapacidade no momento do recebimento do ato. Aparentando o citando a anormalidade psíquica, e não existindo possibilidade de recuperação próxima (v.g., o citando sofreu enfarto, mas receberá alta em breve; a incapacidade mental é momentânea, em razão de concussão sofrida em acidente de trânsito), o oficial de justiça descreverá minuciosamente a ocorrência, reza o art. 245, § 1.º. Diante da certidão, e sem colher a manifestação do autor, o juiz designará médico, a fim de “examinar o citando” (art. 245, § 2.º). Esse exame pode ser dispensado perante o laudo do médico assistente do citando (art. 245, § 3.º).71 À vista da própria certidão dotada de fé pública, o juiz pode concluir seguramente a incapacidade do citando e, abstraído o exame, dar-lhe curador de imediato.72 Apresentará o médico laudo no prazo de cinco dias (art. 245, § 2.º). Declarada a capacidade do citando, malgrado as aparências, o juiz mandará o oficial de justiça citá-lo, na forma do art. 243. Ao invés, apurada a impossibilidade, o juiz dará ao citando um curador especial, restrita a nomeação à causa (art. 218, § 4.º). O juiz observará a preferência da lei civil, prevista no art. 1.775 do CC: cônjuge (ou companheiro), pai, mãe e descendente “que se demonstrar mais apto”. Em tal hipótese, o juiz

necessitará dos subsídios fornecidos pelo autor, porque não lhe cabe adivinhar os integrantes da família do citando. Escolhido e compromissado o curador especial, receberá a citação, gravando-lhe o ônus de apresentar defesa e representar o citando no processo. Incide, ainda, o art. 178, II, sendo caso de intervenção obrigatória do Ministério Público, sob a pena de nulidade (art. 279). A citação do incapaz que, todavia, aparentou capacidade para o oficial de justiça, revela-se nula. A invalidade há de ser demonstrada no processo ou no remédio porventura cabível (retro, 1.122). § 353.º Efeitos da citação 1.715. Destinatário dos efeitos da citação Os efeitos da litispendência, ou seja, da formação do processo, chamada de propositura da ação no art. 312, operam perante o réu por intermédio da citação válida. É imperfeita a cláusula “quanto ao réu”, inserida no art. 312, segunda parte. Em primeiro lugar, há efeitos produzidos desde logo, a exemplo da proibição da renovação de demanda idêntica (art. 337, § 3.º), atingindo o autor. Desde a propositura o autor já não pode propor outra demanda idêntica sem incidir no veto à renovação, incidindo, portanto, o art. 485, V. E há efeitos no rol do art. 219, a exemplo da constituição em mora, que só respeitam realmente ao réu. Essa diferença demonstra que, relativamente ao termo inicial da eficácia, existem efeitos da formação do processo e efeitos da citação do réu.73 Como quer que seja, quaisquer efeitos porventura agregados à citação produzem-se perante o réu. Logo, os efeitos da citação se destinam ao réu. Não importa se, relativamente ao autor ou aos terceiros, o conjunto dos efeitos, ou parte deles, produzam-se em outros momentos, e, ainda, existam efeitos alheios à citação (v.g., a prevenção). O art. 240 estipula os efeitos que decorrem da citação válida perante o réu: (a) litispendência; (b) litigiosidade da coisa; (c) constituição em mora do devedor; (d) interrupção da prescrição. Para fins didáticos, classificam-se esses efeitos em duas espécies: (a) efeitos materiais, respeitando o efeito fundamentalmente ao objeto litigioso ou res in iudiciam deduta (v.g., a interrupção da prescrição, e, a fortiori, da decadência e da preclusão, a teor do art. 240, § 4.º); (b) efeitos processuais, respeitando a fenômenos unicamente ocorridos nesta esfera (v.g., a proibição de renovar a demanda). Se tais efeitos, no todo ou em parte, realmente defluem da citação, em especial perante o réu propriamente dito, é outro problema, já examinado alhures (retro, 1.219) e aqui reexaminado nos dois itens subsequentes. Importa recordar que a enumeração é incompleta. Existem outros efeitos da litispendência – por exemplo, a perpetuação do valor ou perpetuatio valoris (retro, 1.501) e a proibição de alterar o estado de fato (retro, 1.502), alhures examinados.

Equívoco comum consiste em considerar a litispendência efeito autônomo. A litispendência é, na realidade, a causa remota de quaisquer efeitos, no plano processual e no plano material, sendo que o efeito previsto no art. 337, § 3.º, c/c art. 485, V, ou proibição de renovação da demanda, constitui apenas uma das consequências processuais da litispendência. Convém registrar que a citação surte efeitos no momento em que é realizada, inclusive no caso da citação pelo correio,74 e, não, na oportunidade fixada como termo inicial do prazo (art. 231).75 A intercalação da audiência de conciliação e de mediação (art. 334) e o início da fluência do prazo de resposta (art. 335) ajusta a diferenciar os fenômenos. As regras respeitantes à data da documentação da citação no processo (v.g., a juntada do mandado de citação, a teor do art. 231, II) têm por fito assegurar a ampla defesa. Os efeitos da litispendência, quaisquer que sejam, produzem-se da ciência inequívoca do réu do conteúdo da pretensão (v.g., na data do recebimento da contrafé, a teor do art. 251, I; na data do comparecimento espontâneo, a teor do art. 239, § 1.º); na data da retirada dos autos em carga pelo advogado, a teor do art. 231, VIII). 1.716. Efeitos processuais da citação São efeitos processuais da formação do processo: (a) a “litispendência”, ou seja, a proibição da renovação da demanda; (b) a prorrogação da competência; e (c) a prevenção da competência. Desses efeitos, a prorrogação da competência surge com a propositura (art. 312), e, não, da citação válida do réu (art. 312, segunda parte, c/c art. 240, caput). Esse efeito é conhecido na expressão latina muito empregada, mas imprópria de perpetuatio jurisdictionis (retro, 466). Segundo o art. 43, a competência se determina no momento da propositura da ação, ou seja, do registro ou da distribuição. A partir desse momento, cronologicamente anterior ao da citação, a competência do juízo ficará imunizada às modificações supervenientes de fato e de direito. Por exemplo, proposta a demanda no foro do domicílio do réu (art. 46, caput), a mudança de domicílio posterior não afetará a competência fixada inicialmente. Em tese, sobram dois efeitos: a “litispendência” e a prevenção da competência. O primeiro tem sentido distinto do usual perante o réu e o segundo desvinculou-se, no NCPC, totalmente da citação. A citação válida induz a litispendência (art. 240, caput). Por sua vez, o art. 337, § 3.º, declara existir “litispendência… quando se repete ação que está em curso”. Nenhum dos dispositivos se revela integralmente exato. Litispendência é o estado de fato e de direito decorrente da pendência do processo, ou seja, a fluência da causa em juízo.76 Esse estado produz-se com a formação do processo. E o processo forma-se, no direito brasileiro, com o simples ingresso do autor em juízo, independentemente da citação do réu (art. 312, primeira parte). O ato do juiz, rejeitando a petição inicial (art. 330) – juízo de admissibilidade negativo –, por definição extinguirá o processo (art. 485, I). Extinguiu a relação linear preexistente. Assim, a propositura da ação já induz perante o autor o efeito mais expressivo (em geral, confunde-se o instituto com esse efeito) da litispendência: a proibição da renovação da demanda.

A proibição do art. 337, § 3.º, tem como destinatário o autor. Ao réu não é dado, embora trabalhando com os mesmos materiais de fato, reproduzir a demanda do auto, porque a simples inversão de partes (A versus B; B versus A) já elimina a identidade subjetiva e, de toda a sorte, a versão dos fatos se mostraria diferente. Por exemplo, a autora A propõe ação de separação contra B, alegando o adultério de B com C, no dormitório do casal; por sua vez, o réu B alega que, bem ao contrário, flagrou A com C nesse local. São duas versões antagônicas para o mesmo episódio da vida. A renovação da demanda não constitui hipótese improvável ou retórica. É possível a parte, por inadvertência ou por desinformação, constituir dois advogados diferentes para a mesma causa e cada qual se desincumba de seus misteres, ajuizando demandas idênticas. Tão comum é o fenômeno, aumentado pelo interesse prático na obtenção de resolução de tutela provisória, realizando o direito – ocorre de o juiz da 1.ª vara não adotar a tese do autor, ao contrário do juiz da 2.ª vara, na mesma comarca, pretendendo o autor eliminar os azares da distribuição propondo duas ações idênticas –, que o art. 286, III, determina a distribuição da segunda no juízo da primeira, ou das duas demandas idênticas e simultâneas no mesmo juízo, porque passíveis de produzir decisões contraditórias ou conflitantes. A regra de distribuição por dependência, posto que mais ampla, facilita o conhecimento do juiz da litispendência e a extração do inexorável efeito que lhe é próprio – a extinção,ex officio, da demanda repetida (art. 485, V, c/c art. 337, § 3.º). Feita a ressalva, entende-se a dicção do art. 240, caput, sob novas luzes. A citação ensejará ao réu, perante o fenômeno versado no art. 337, § 3.º, a defesa processual do art. 337, VI, chamada de objeção de litispendência. Antes disso, nada obstante, distribuída a ação idêntica nos termos do art. 286, III, o órgão judicial já pode conhecer da matéria e extinguir o segundo processo ex officio (art. 485, V). É por essa razão, dentre outras, que a pessoa indicada como ré na petição inicial é ré desde a formação do processo.77 Chama-se prevenção da competência, tema versado anteriormente (retro, 465 e 1.500), a indicação de qual juízo dentre dois ou mais juízos abstratamente competentes será competente para processar, julgar e executar causas conexas. Não se trata de fator de determinação da competência. A competência (no caso, de um dos juízos) já se encontra previamente determinada e substituirá íntegra. Tampouco se cuida de modificação da competência. Nenhum dos juízos concorrentes é originalmente incompetente e, por qualquer razão, tornou-se competente posteriormente. Em realidade, dentre vários juízos igualmente competentes, a prevenção aponta um deles como o único competente. É o critério de seleção entre dois ou mais juízos,78 um dos quais assumirá as ações conexas, conforme declara, expressis verbis, o art. 58.79 Abstraindo o fato de a função original da prevenção ter-se ampliado no processo brasileiro – a hipótese do art. 286, II, destina-se a assegurar o princípio do juiz natural, impedindo a escolha do juízo mais favorável –, a competência de dois ou mais juízos, abstratamente considerada, talvez envolva juízos de circunscrições territoriais diferentes ou não. Por exemplo, tratando-se de ação pessoal, e dispondo o réu de um ou mais domicílios (v.g., São Paulo e Rio de Janeiro), lícito se afigura ao autor propor a demanda em

qualquer deles. Em tal hipótese, a distribuição torna prevento o juízo de São Paulo, e, não o do Rio de Janeiro. É o previsto no art. 59, dispondo o seguinte: “O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo”. Existindo dois ou mais juízos de competência concorrentes na mesma comarca, seção ou subseção judiciária (v.g., há duas varas dotadas de competência comum, e, portanto, habilitadas à distribuição), no direito anterior considerava-se prevento o juízo que despachou em primeiro lugar, em virtude de regra especial. Então, a regra predecessora do art. 240, caput, na verdade declarava a citação válida tornar prevento o juízo, “exceto se se tratar de órgãos com a mesma competência territorial, hipótese em que a prevenção se regerá pela data do despacho aposto na inicial”.80 Em boa hora, ignorando, aliás, a contradictio in terminis – a prevenção decorreria do despacho do juiz, e, não, da citação – eliminou essa hipótese especial. Logo, a prevenção decorre para as partes com o protocolo da petição inicial (art. 312), inclusive para o réu.81 Volvendo ao exemplo anteriormente ministrado, prevento o juízo de São Paulo, um dos domicílios do réu, nos termos do art. 46, caput, nele o réu há de ingressar com a ação conexa. Se propor sua demanda no Rio de Janeiro, em São Paulo reunir-se-ão as ações propostas em separado (art. 58). 1.717. Efeitos materiais da citação São efeitos materiais da citação: (a) a litigiosidade; e (b) a constituição em mora; (c) a interrupção da prescrição, da decadência e, de um modo geral, dos prazos preclusivos. Litigiosa, no processo, não é a coisa, segundo expressão tornada célebre, mas o objeto do processo, mais propriamente chamado de objeto litigioso.82 O art. 240,caput, alude à coisa litigiosa (res litigiosa) derivação de sentido da nomenclatura romana para objeto do processo (res in iudicium deducta). Caracteriza o objeto litigioso a incerteza. O direito alegado pelo autor perante o réu poderá existir, ou não, conforme o desfecho do processo. Por conseguinte, trata-se de direito tendente a ser declarado pela sentença.83 Objeto da sucessão subjetiva, prevista no art. 109, caput, é a precária e incerta alegação do autor, aguardando o provimento do juiz. Nesse sentido, a litigiosidade é efeito da litispendência tal como a proibição da renovação da demanda. Na realidade, a litigiosidade ostenta natureza mista, porque surte efeitos no plano processual e no material.84 Ao processo interessa, naturalmente, eventual câmbio de partes ou a habilitação para o adquirente coadjuvar o alienante, mas predominam os efeitos substanciais. Fitando o processo com função de conhecimento, do qual o procedimento comum é o arquétipo, relativamente ao autor a litigiosidade não decorre da citação válida do réu, mas da formação do processo (art. 312, primeira parte). Flagrantemente, ocorrendo a alienação do direito posto em causa após a formação do processo, mas antes da citação do réu, o autor não aliena direito incontroverso, mas direito litigioso, incidindo, pois, o art. 109 e seus parágrafos.85 No tocante ao réu, entretanto, os efeitos da litigiosidade surgem com a citação.86 Não é por outro motivo, a despeito da fórmula ainda equívoca do art.

792, IV (“… tramitava contra o devedor ação…”), a fraude contra a execução – ineficácia relativa dos negócios de disposição do patrimônio – exige a prévia citação do réu (retro, 870.2.1) e aprova da má fé do terceiro (Súmula do STJ, n.º 375). Assim, na ação de A contra B, em que A reivindica a coisa imóvel X, a alienação de B para C, antes da citação, não constitui (ainda) alienação de coisa litigiosa, subtraindo o negócio do regime do art. 240. Deduzida a pretensão contra B, urge corrigir o polo passivo da demanda, pois legitimado após a aquisição do domínio é C. Figurando vários réus no processo, o termo inicial da litigiosidade é a data de citação de cada um deles.87 O art. 231, § 1.º, disciplina só o termo inicial do prazo de resposta, não se olvidando, no procedimento comum, a intercalação da audiência de conciliação e de mediação (art. 334), incidindo o art. 335. Uma das maneiras de o autor invocar, posteriormente, presunção jure et de jure de fraude, e, desse modo, sujeitar o terceiro adquirente à força da sentença (art. 109, § 3.º), consiste em registrar a citação no álbum imobiliário (art. 167, I, n.º 21, da Lei 6.015/1973). A generalização desse efeito, previsto no inconstitucional (inadmissível legislar sobre direito processual através de medida provisória) art. 54 da Lei 13.097, de 19.01.2015, há de ser revisto perante o art. 792 do NCPC. É outra prova que, em relação ao réu e aos terceiros, o termo inicial da litigiosidade é a data da citação. A litigiosidade cessará com o término da relação processual.88 A esse propósito, não importa a natureza do ato decisório (sentença definitiva ou sentença terminativa). O termo final é a data da preclusão das vias de impugnação. A constituição em mora é típico efeito substancial. Respeita unicamente ao réu. E decorre da citação propriamente dita. O assunto já recebeu análise no plano do direito material em item anterior (retro, 1.506). Existem duas espécies de retardamento do adimplemento imputável ao obrigado: (a) automática, ou ex re, havendo termo (dies interpellat pro homine); ou (b) mediante prévia interpelação, ou ex personae. Os figurantes do negócio jurídico, no âmbito da autonomia privada, podem tornar a mora automática na outra espécie (art. 397, parágrafo único), mas há casos em que semelhante exigência decorre de disposição legal (v.g., o crédito decorrente da falta de pagamento do preço após a entrega da coisa alienada, a teor art. 492, § 2.º, do CC.89 Essas considerações relativas ao regime do direito material permitem compreender as dificuldades na interpretação do art. 240, caput, do NCPC, segundo o qual a citação constituirá o réu em mora, observando-se os artigos 397 e 398 do CC. A citação jamais suprirá a necessidade de mora preexistente. Os elementos de incidência das regras disciplinando o inadimplemento absoluto ou relativo do obrigado integram a causa de pedir passiva (retro, 250 e 1.669). Realmente, na condição de fatos constitutivos do interesse processual, ou a mora preexiste à demanda, ou não, e, neste último caso, há falta de interesse em demandar a prestação em juízo. A pretensão surge quando violado o

direito, reza o art. 189 do CC, e desde tal oportunidade, paralelamente, flui o respectivo prazo de prescrição. É particularmente frisante a necessidade de o inadimplemento anteceder ao ajuizamento da pretensão a executar (art. 786). Entretanto, o fato de o credor optar pelas vias ordinárias, opção admitida pelo art. 785,90 ou o crédito não se incorporou em título com eficácia executiva (art. 784) e, portanto, o credor necessita do processo com função de conhecimento, não altera a conclusão: a demanda é precipitada. Figure-se o caso de o autor demandar a condenação do réu ao pagamento da quantia x, mas o vencimento da obrigação ocorrerá em data futura à da propositura. Em tal hipótese, a citação não constituirá em mora o devedor, antecipando o vencimento, nem a invocação de causa legal de vencimento antecipado confere essa função à citação – no caso, a mora ocorreu, ou não, antes da propositura. E a citação tampouco supre a falta de interpelação prévia, mediante ato extrajudicial (v.g., o protesto do título) ou judicial. Nesses casos, bem ao contrário, surgirá o ônus de provar o inadimplemento relativo. Não escapam desse regime as tão comuns ações de reparação de dano extracontratual. O réu se encontra em mora desde a data do ilícito (art. 398 do CC). Em suma, faltam exemplos convincentes que a citação – segundo eloquentemente se diz a mais enérgica das interpelações –,91 à luz do direito material, preste-se a constituir o réu em mora. Verdade que o art. 405 do CC conta os juros moratórios da citação. É regra supletiva: os juros fluem da citação, inexistindo mora anterior, comentada mais adiante. Assim, no direito brasileiro o efeito sob foco não tem o relevo exponencial indicado no direito francês.92 Nas obrigações sem prazo,93 o suprimento da prévia interpelação pela citação mostra-se muito pouco razoável.94 Ressalva feita à incômoda (e insuperável) contradição de o credor deduzir pretensão em juízo sem que haja surgido semelhante pretensão, há um problema adicional: o obrigado pode cumprir tempestivamente logo que interpelado. Ora, em tal hipótese, segundo o entendimento prevalecente no direito material, “não terá que arcar com as custas da demanda iniciada”, pois “a sua inação não traduzia falta”.95 O impasse torna-se absoluto: de um lado, o juiz não poderia condenar o réu nos ônus da sucumbência; de outro, e igualmente, não poderia condenar o autor: nenhum deles agiu em desconformidade com direito (material), e, assim, deu causa ao processo (princípio da causalidade). Da citação, segundo o art. 405 do CC, contam-se os juros de mora. Em síntese, o dispositivo separa o termo inicial da fluência dos juros moratórios, pleiteando o credor a prestação em juízo, da existência da própria mora.96 Não é difícil antever que a jurisprudência temperará a regra, aplicando-a somente às obrigações ilíquidas (in illiquidis mora non fit). Na pior das hipóteses, a mora preexiste e o art. 405 do CC difere apenas a contagem dos juros. Efeito da citação, como já examinado alhures (retro, 1.121.4 e 1.507), consiste na interrupção da prescrição, e, a fortiori, da decadência e dos prazos extintivos (art. 240, § 4.º). O importante tema exige, preliminarmente, a

fixação do conceito de prescrição. Mas, desde logo, cumpre atentar ao fato de efeito ocorrer ainda no caso de a citação ser ordenada por juiz incompetente. É o que se designa de redução dos efeitos do ato.97 O art. 312, segunda parte, c/c art. 240, § 1.º, fixa o momento do efeito interruptivo à data do despacho ordenando a citação (art. 334, caput) retroagindo à data da propositura da ação. O sistema se harmoniza com o art. 202, I, do CC, que exige a realização do ato “no prazo e na forma da lei processual”. E harmoniza-se, ainda, com o art. 240, § 1.º, segundo o qual, fictamente, o efeito interruptivo intrínseco à citação retroagirá à data da propositura, ou seja, à data da formação do processo (art. 312, primeira parte), mediante a entrega da petição inicial no ofício judicial, mas defluirá da data em que o juiz ordena a citação. Esse ponto já recebeu análise (retro, 1.121.4.2 e 1.507). O efeito fica na dependência da condição suspensiva legal da realização do ato se o autor tomar as providências que lhe tocam no prazo de dez dias (v.g., antecipando as despesas de condução do oficial de justiça). Também já se examinou o problema da prescrição intercorrente (retro, 1.121.4.3), da decretação, ex officio (retro, 1.121.4.4) e da interrupção da decadência (retro, 1.121.4.5). Vale acrescentar, apesar de pretensão adstrita ao rito especial da ação civil pública (art. 21 da Lei 12.846/2013), a possibilidade de regra expressa desvincular o efeito interruptivo da prescrição da ulterior citação do réu, fixando-o, irretorquível e definitivamente, na formação do processo. É o que dispõe o art. 25, parágrafo único, da Lei 12.846/2013, ao declarar que “a prescrição será interrompida com a instauração do processo que tenha por objeto a apuração da infração”. Essa norma, porque excepcional, (a) aplica-se apenas às pretensões (de qualquer natureza) que envolvem o ilícito praticado por pessoa jurídica contra a Administra Pública nacional e estrangeira e (b) revela, dramaticamente, a importância do momento da propositura da ação (entrega no ofício judicial, a teor do art. 312, primeira parte). 1.718. Estabilização da demanda Em processo civil, a citação do réu constitui termo final da admissibilidade de modificações unilaterais dos elementos objetivos da demanda (causa petendi e pedido). Até a decisão de saneamento, proferida na audiência preliminar (art. 357, § 3.º), oralmente, ou em gabinete, por escrito, ainda revela-se possível empreender quaisquer modificações – simples ou cumulativa (retro, 287.1) – bilateralmente, ou seja, mediante o consentimento do réu. A partir da decisão de saneamento, entretanto, cessará a influência da vontade das partes na delimitação do objeto litigioso, fixado definitivamente e, ademais, adstrito o juiz ao princípio da congruência (retro, 1.571). É assaz lacônica a fórmula do art. 329, I (“Até a citação….”), permitindo duas interpretações concebíveis, a saber: (a) a data do ato em si (v.g., a data da “entrega ao citando” da carta registrada, na citação postal, a teor do art. 248, § 1.º; a data do ciente ou da certidão a que alude o art. 251, III, na citação por oficial de justiça; a data da primeira publicação, na citação por edital); (b) a data em que ato de chamamento produz seu efeito típico – fluência do prazo de resposta –, demarcada no art. 231, relativamente às diferentes espécies de citação. Entre esses termos transcorrerá tempo

variável (v.g., o prazo de aperfeiçoamento, na citação por edital) e, no interregno, talvez o autor postule a modificação da demanda. Ora, a limitação ad tempus à modificação unilateral do objeto litigioso assenta na preservação do direito fundamental processual da (ampla) defesa, conforme revela o exame mais detido do art. 329, II (retro, 373). Assim, quis o art. 329, I, dizer o que expressamente preceitua: a data em que a citação se efetivar por um dos meios legalmente admissíveis (v.g., a entrega da carta de citação, nos termos do art. 248, § 1.º) encerra a possibilidade de modificação unilateral da demanda. Nessa oportunidade, salvo a exceção do art. 695, § 1.º, e ainda nessa hipótese, o réu toma conhecimento do teor da pretensão do autor (edictio aciotionis) e prepara sua defesa. Evidencia conjugação dessas disposições a inequívoca circunstância de o exercício do direito fundamental processual da defesa subordinar-se ao cabal conhecimento do inteiro teor da pretensão trazido com o próprio ato de citação. E tal ocorre nas datas em que o réu toma (citação real) ou poderia tomar (citação ficta) ciência do inteiro teor da pretensão processual. Do contrário, modificada a demanda entre a data da citação e o termo inicial de fluência do prazo, haveria de se reabrir o prazo de defesa, perdendo-se tempo e atividade processual. Não se revela razoável olvidar na obrigar o réu a retirar os autos em carga para responder, inteirando-se da modificação entrementes introduzida, hipóteses que tampouco traria certeza de o ato postulatório do autor se encontrar juntado aos autos. Tal o entendimento do STJ no direito anterior, aplicável ao NCPC: “… a alteração do pedido, mesmo após a confecção do mandado de citação, mas antes da citação, tem validade e deve ser observada pelo juiz”.98 Recolher-se-á, por óbvio, o mandado expedido e, se cumprido no interregno, renovar-se-á a citação. Em caso de litisconsórcio passivo, tolera-se a modificação antes do último chamamento.99 A estabilização da demanda é mal vista atualmente.100 Os ordenamentos jurídicos não adotam solução uniforme, variando entre sistemas flexíveis e rígidos.101 Ora, razões de ordem prática e técnica apontam a necessidade de limites temporais nas alegações das partes. Ao propósito, a posição assimétrica das partes na preparação dos meios de ataque e de defesa influencia a questão. Emprega o autor largo espaço de tempo para refletir e sopesar as razões de fato que apresentará ao órgão judiciário – teoricamente, o único limite é o prazo de prescrição e de decadência –, preparando seus meios de ataque cuidadosamente. Por força do princípio da oportunidade, o autor ingressa em juízo no momento mais favorável ao próprio interesse, por exemplo, existindo dissídio da jurisprudência, o autor usufrui da prerrogativa de aguardar a consolidação do entendimento que lhe beneficia nos tribunais superiores. É muito distinto o tempo de preparação do réu. Recebendo o chamamento a juízo (art. 238), pesa-lhe o ônus de participar do processo, ainda que não o queira, independentemente da oportunidade do litígio, e dispõe de interregno fixo e limitado (quinze dias, a teor do art. 335) para reunir o material indispensável e elaborar a defesa. Parece altamente inconveniente e injusto agravar esse pesado ônus, que nenhuma técnica processual consegue dissipar integralmente, constrangendo-o a se defender contra ondas

sucessivas de postulações distintas do autor nas etapas posteriores do processo. Por óbvio, ao autor interessará a modificação da demanda sempre que possível. Percebendo quão infundada é a demanda inicialmente proposta, acolherá de bom grado a oportunidade de corrigi-la, aproveitando o acervo probatório. Esta modificação oportunista tem o efeito colateral de produzir no réu a sensação de injustiça e de quebra das regras do jogo. Existe o risco intenso e grave de a decisão autoritária da lide perder legitimidade social. Objeta-se a essas persuasivas considerações o onipresente princípio da economia.102 Por óbvio, economia no invólucro da visão autoritária do processo: importa a economia da atividade do órgão judiciário, aliviando-o da carta de trabalho, superiores aos objetivos sociais do processo. Não é difícil a identificação da ideologia intrínseca à modificação temporalmente ilimitada. Os argumentos são conhecidos. Residindo o escopo público do processo na restauração da paz social, compondo a lide de forma rápida, econômica e justa, tanto melhor que esse objetivo seja alcançado no processo pendente em vez de outro posterior. O objeto litigioso não é algo sacrossanto que, estabilizado desde o início do processo, seja tecnicamente imune a modificações posteriores.103 Eis o cenário para admitir ulteriores modificações do objeto litigioso. Em mais de um ordenamento, rejeitado o ponto de equilíbrio posto no art. 329, surgiram mais dúvidas do que aplicações práticas.104 Em contrário, sustenta-se a estabilização do litígio como manifestação da autonomia da pessoa humana, recorrendo-se à expressiva analogia com as relações familiares, para repelir a visão autoritária: ninguém ignora que os pais sabem o que é melhor para os filhos, mas é preciso escutá-los para que possam adquirir autonomia e tornarem-se adultos.105 Em vão se buscaria proibir, tout court, a modificação da demanda. A regra da proibição já comporta inúmeras exceções.106 Talvez seja necessário apenas retratar de forma mais realista o quadro vigente. Seja como for, o art. 329 alcançou, salvo engano, o ponto médio desejável. Ele não agrava o ônus de defesa do réu. Fica o autor autorizado a empreender modificação unilateral da demanda até a citação e, com o assentimento do réu, ou seja, bilateralmente, até o saneamento do processo. O aditamento do pedido, que é modalidade de modificação, segue essa diretriz. Nenhuma modificação, em que pese vontade convergente das partes, admitir-se-á após o término da fase de saneamento, porque aí já se encontra fixado o tema da prova. O juiz obedecerá, pretendendo o autor desfigurar a demanda originária ou acrescentar-lhe outra distinta, ao princípio da congruência (infra, 1.571). Curiosamente, o objeto litigioso não se encontra imunizado totalmente, de iure conditio, aos fatos supervenientes. O art. 493, autoriza o juiz a conhecêlos ex officio. Esse fenômeno se reflete principalmente no interesse processual (retro, 1.596); porém, alude o art. 493, caput, aos fatos constitutivos, extintivos, impeditivos e modificativos, ou seja, aos fatos que compõem os meios de ataque e de defesa das partes principais, tornando o processo sensível ao fluxo inexorável da vida. Esse notável regime imprime flexibilidade à imutabilidade do objeto litigioso no direito pátrio. Assim, na ação em que A pede a condenação de B antes do vencimento da dívida, a

ocorrência do termo e da condição no curso do processo supre a falta de interesse. E, na ação em que A pede a separação de B, fundada no encontro deste com C no motel X, o contato íntimo de B com D, superveniente à demanda, pode ser considerado pelo órgão judicial, respeitado o contraditório, atingindo, portanto, a causa de pedir remota.107 Nesse sentido, não se compreende a impossibilidade de modificação da causa petendi, mediante interpretação restritiva ao art. 493.108 Não se admite, porém, o conhecimento de fatos preexistentes não alegados nos atos postulatórios principais (petição inicial e contestação). O conhecimento dos fatos supervenientes subordinarse-á, todavia, ao prévio debate das partes (art. 493, parágrafo único). A cumulação superveniente de pretensões mediante a modificação do objeto litigioso originário recebeu análise anteriormente (retro, 285). A estabilização da demanda não deixa de constituir efeito de per si da citação do réu no procedimento comum. Enfim, de lege ferenda, ponto máximo a que se pode chegar quanto ao termo final é o término da etapa de saneamento. Após essa fase, a modificação do pedido ou da causa petendi, unilateralmente, implicaria a renovação de etapas já ultrapassadas e grave desperdício de atividade processual, a fim de respeitar o direito fundamental do contraditório. Não parece desvantagem superada pela absorção de futuros litígios, apesar das opiniões em contrário.109 Tolerável que seja a mudança até a fase de saneamento, a perda de tempo e de atividade estampa-se na possibilidade de manifestação no prazo de quinze dias, admitida prova suplementar (art. 329, I). 1.719. Ineficácia da citação Segundo o art. 240, caput, a citação do réu, ainda que ordenada por juízo incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe o prazo de prescrição e, a fortiori, o prazo de decadência. Em relação aos efeitos substanciais perante o réu, portanto, o vício da ordem da citação – a citação em si é efeito desse pronunciamento – enseja o fenômeno da redução dos efeitos do ato viciado.110 Distinto é o regime dos efeitos da formação do processo perante juízo incompetente e, por extensão, o dos efeitos da citação perante o réu. À luz da cláusula de abertura do art. 240, a citação só surte os efeitos que lhe são próprios se obedeceu estritamente ao respectivo gabarito do meio adotado (art. 246), valendo recordar a cominação de invalidade do art. 280, presumindo prejuízo do réu (rectius: à defesa) no caso de descumprimento das formalidades legais. Ora, citação ordenada por juízo incompetente é inválida por derivação. À ineficácia da citação não importa a natureza da regra de incompetência infringida pelo autor.111 Na incompetência absoluta, os atos decisórios encontram-se viciados, salvo disposição em contrário (art. 64, § 4.º), e parece lícito inferir que o juízo de admissibilidade positivo tem, relativamente a tal aspecto, conteúdo decisório mínimo. No tocante à incompetência relativa, o problema é temporal: o juízo incompetente somente se transformará em juízo competente posteriormente à fluência do prazo de resposta, abstendo-se o réu de oferecer a exceção de incompetência relativa (art. 65 c/c art. 337, II).

Desse modo, o art. 240, caput, c/c art. 64, § 4.º, não distingue as duas espécies de competência. E, ademais, os atos decisórios proferidos por juízo relativamente incompetente mostram-se válidos nos casos de urgência (retro, 489.3), preconiza a máxima quando est periculum in mora incompetentia non attenditur. Em termos mais concretos, a citação ordenada por juízo incompetente revela-se ineficaz, mas o processo existe – em princípio, nem sequer extinguir-se-á no caso de incompetência absoluta (retro, 490.3) – e é, salvo quanto aos atos decisórios, válido. Concretamente, a ineficácia implica o seguinte: (a) quanto à prevenção, o registro ou a distribuição ao juízo incompetente não o torna prevento (retro, 465.1.2), e, de resto, o efeito decorre da propositura, e, não, da citação; (b) quanto à litispendência, não autoriza a extinção do processo formado posteriormente, nos termos do art. 485, V, a requerimento da parte ou ex officio, mas a do primeiro, salvo ocorrendo antes da citação no segundo a prorrogação da competência (art. 65, caput);112 (c) quanto à litigiosidade, a alienação (e aquisição do domínio) feita pelo réu a terceiro escapará da incidência do art. 109 e parágrafos. A ineficácia da citação cessará quando houver prorrogação tácita da competência (retro, 465.2) ou, caso absoluta a incompetência, assunção do processo no juízo competente (retro, 490.3). Não há necessidade de segunda citação, convalidando-se o ato. Problema da maior importância avulta no desfazimento do efeito interruptivo da prescrição e da decadência em virtude da ulterior extinção do processo. Apesar de se defender a subsistência do art. 175 do CC de 1916, desfazendo-se o efeito interruptivo no caso extinção do processo com fundamento nos incisos II e III do art. 485,113 parece preferível, considerando o disposto no art. 202, parágrafo único, do vigente CC, entender que a prescrição recomeçará a fluir após a extinção. § 354.º Renovação da citação 1.720. Repetição da citação Repete-se a citação, realizando-se outra em lugar da primitiva,114 nas seguintes hipóteses: (a) anulada a citação já feita, ex officio, sem o comparecimento espontâneo do réu para alegar o vício, hipótese em que não há convalidação do ato nulo; (b) ordenada citação por juiz impedido, ao qual se revela defeso atuar no processo (art. 144, caput), cumprindo-lhe o dever de abstenção, o réu ficou revel e o juiz, ex officio, declarou-se impedido posteriormente ao ato, remetendo o processo ao substituto legal. 1.721. Segunda citação Realizada a citação, nenhuma outra ocorrerá no mesmo processo. Deduzida posteriormente a pretensão a executar, in simultaneo processu, hipótese de cumulação objetiva superveniente, basta preexistência da citação do art. 239. Por óbvio, fundada que seja essa pretensão a executar em título judicial, mas formando-se relação processual autônoma (v.g., na execução fundada na sentença penal condenatória, a teor do art. 515, VI), realizar-se-á

a citação do executado (art. 515, § 1.º). Esta será a primeira citação do executado no processo civil. Alterados os elementos objetivos com o consentimento do réu, nada obstante revel, caso em que se subentende representação tardia (art. 346, parágrafo único), reabrir-se-á o prazo de defesa de quinze dias, promovendo debate das partes, mas inexiste a necessidade de nova citação Apelando o réu da improcedência liminar do pedido (art. 332, caput), o art. 332, § 4.º, segunda parte, exige a citação do réu, integrando-o na relação processual e facultando-lhe responder à apelação. Em tal hipótese, provendo o órgão ad quem a apelação, a fim de desconstituir o juízo de improcedência liminar, porque incabível na espécie, inexistirá a necessidade de segunda citação do réu.115 O réu será apenas intimado para apresentar, ou não, resposta segundo o roteiro do procedimento comum (art. 334 c/c art. 335).116 § 355.º Audiência de conciliação e de mediação 1.722. Designação da audiência de conciliação e de mediação Recebida a petição inicial, devidamente autuada (art. 206), e não sendo o caso de juízo de admissibilidade negativo ou de juízo de mérito liminar desfavorável ao autor, o juiz designará audiência de conciliação e de mediação, não antes de trinta dias (art. 334, caput). O poder de agenda é do órgão judicial. Assim, a audiência realizar-se-á na data mais próxima possível, respeitada a dilação de trinta dias, respeitado o intervalo de vinte minutos entre uma sessão e outra (art. 334, § 12). O interregno é exíguo. A sessão de mediação, em especial, reclama muito empenho e indiferença a horário predeterminado. Conforme a disponibilidade de dois ou mais mediadores, participante obrigatório (art. 334, § 1.º), provido o juízo de número suficiente ao movimento da vara, a extensão por mais de vinte minutos não prejudicará a sessão marcada para outro processo. O ato do juiz previsto no art. 334 não comporta impugnação autônoma, porque alheio ao catálogo do art. 1.015, embora não seja caso de autocomposição (art. 334, § 4.º, II). Designada a audiência, intimar-se-á o autor do lugar, data e horário na pessoa do respectivo advogado (art. 334, § 3.º), preferencialmente por meio eletrônico, utilizando o endereço da procuração (art. 287, caput). As etapas da audiência de conciliação e de mediação equivalem, grosso modo, às da audiência de instrução, ressalva feita, naturalmente, ao núcleo da atividade, devendo ser examinado o capítulo respectivo. 1.723. Obrigatoriedade da audiência de conciliação e de mediação A audiência de conciliação e de mediação constitui etapa obrigatória do procedimento comum e, respeitadas as peculiaridades, dos ritos especiais. Uma das apostas do NCPC consiste em eliminar litígios no nascedouro, promovendo a autocomposição.

Entre nós, o contato pessoal das partes com o órgão judiciário, cuja participação nas atividades tendentes a reconciliar os litigantes revela-se imperativa, a rigor dos princípios, não é bem visto. Os atos postulatórios principais das partes são basicamente escritos e, na vigência do CPC de 1973, a existência de questões de fato jamais impediu, realmente, o julgamento per saltum, sob o pretexto de o convencimento do órgão judiciário encontrar-se formado. Seguramente, a falta de impugnação mais qualificada à prova documental, desfazendo a fé ou força probante do documento público ou particular produzido pelo autor, predetermina essa atitude usual dos juízes e das juízas assoberbados com milhares de feitos. Além disso, a audiência aumenta o custo financeiro do processo e consome muito tempo, em especial nas regiões metropolitanas, das partes e de seus procuradores. É uma incógnita, portanto, o êxito da conciliação obrigatória dos desavindos; não se trata, absolutamente, de aposta certeira. O art. 167, § 4.º, prevê o recolhimento de dados estatísticos quanto o número de processos em que atuou a câmara, o conciliador ou o mediador, o sucesso ou insucesso da atividade e a matéria versada, para fins estatísticos de avaliação. Não está clara a reação à manifesta improdutividade da conciliação e da mediação em determinados casos, recomendando o bom senso que seja dispensada em casos tais. Não resta dúvida, entretanto, quanto à diretriz legislativa. Em comparação ao direito anterior, o alvitre da inviabilidade da autocomposição, a priori, figurando num dos polos do processo litigante habitual (v.g., seguradoras), e a experiência colhida em feitos anteriores da mesma espécie, não enseja a abstração da audiência do art. 334. Se uma das partes não deseja a autocomposição, todavia ficará obrigada a comparecimento, sob pena da incidência da multa de até dois por cento sobre o valor da causa, a teor do art. 334, § 8.º (infra, 1.727), não manifestando a contraparte desinteresse no ato. A audiência de conciliação e de mediação equipara-se, relativamente à etapa da preparação e à etapa de abertura, à audiência de instrução, bem como no tocante aos incidentes. Comporta adiamento nos casos gerais (art. 362) e no caso particular do art. 340, § 3.º, no caso de oferecimento da contestação em outro juízo (infra, 1.733). 1.724. Participantes da audiência de conciliação e de mediação Participarão obrigatoriamente da audiência de conciliação e de mediação: (a) o órgão judiciário; (b) o conciliador ou o mediador, conforme o caso (art. 165, § 2.º e § 3.º); (c) as partes; (d) os advogados das partes. 1.724.1. Participação do órgão judiciário – O art. 334 não é claro quanto à participação do juiz, mas a assistência da pessoa investida na função judicante é inelutável. Logrando êxito a atividade dos auxiliares, cumprir-lhe-á examinar a validade do negócio jurídico bilateral e homologar o termo mediante sentença (art. 334, § 11). Ao menos, há de ficar disponível para essa atividade exclusiva. O que se admite, consoante as técnicas de conciliação e de mediação, é a saída transitória da sala de audiências, propiciando o contato pessoal do mediador ou do conciliador com as partes ou com uma delas.

1.724.2. Participação do conciliador ou do mediador – O art. 334, § 1.º, declara a atuação do conciliador e do mediador necessário, havendo essa espécie de auxiliar agregado ao juízo. Acrescenta a regra, superfluamente, observar essa atividade as disposições do NCPC e da lei de organização judiciária. Os poderes, os direitos e os deveres do auxiliar do juízo já receberam exame (retro, 1.015). O cadastro prévio das câmaras e das pessoas naturais dedicadas profissionalmente à atividade assegura, em princípio, cobertura a todos os juízos na esfera de competência territorial do TJ ou do TRF. A ausência desse auxiliar não impede a designação da audiência, fixando a atividade a cargo do órgão judiciário. 1.724.3. Participação das partes – Sem a presença das partes, inexiste possibilidade de êxito na conciliação e da mediação. Logo, a presença das partes é obrigatória, induzindo o comparecimento pela multa do art. 334, § 8.º. Se, malgrado a sanção, uma das partes não comparece à sessão, ficará prejudicada atividade, fluindo daí o prazo de defesa (art. 335, I). Em qualquer hipótese, a parte poderá substituir-se por preposto, habilitado por procuração com poderes específicos, dotando-o de poderes expressos para negociar e transigir (art. 334, § 10). Nada obsta que seja o advogado, não bastando, nessa contingência, os poderes gerais do art. 105, caput. Comparecendo o preposto, devidamente habilitado, não incidirá a parte pessoalmente ausente na sanção do art. 334, § 8.º. Concebe-se, ainda, a presença da parte e do negociador, talvez pessoa com formação específica nessa área, e, portanto, em melhor posição para obter acordo vantajoso. Considera-se preposto a pessoa que representa a outra por força de vínculo preexistente,117 mas distinto do mandato (v.g., relação de emprego, de agência, e assim por diante). O mais comum é preposição decorrente da relação de emprego, na qual figuram, de um lado, a empresa e, de outro, o empregado. Esse vínculo especial, chamado de “contrato de preposição”,118 constitui forma de representação voluntária (art. 115 do CC), transladada para a tentativa de conciliação em juízo. O preposto habilitar-se-á a comparecer em lugar da parte mediante a apresentação de “carta preposição”. Qualquer pessoa, maior de dezesseis anos (art. 666 do CC), pode constituir-se em preposto de outra, inclusive o advogado – a vedação ética, instituída para o processo do trabalho, não apresenta repercussões no plano processual. Com o título de preposto, munido da habilitação pertinente e com a desenvoltura própria do ofício, talvez se apresente ao juiz o negociador profissional,119 pessoa com amplo domínio das técnicas de negociação no mundo empresarial. A pessoa natural pode constituir preposto. Duas razões respaldam convincentemente tal conclusão: (a) as pessoas naturais também formam vínculos de representação voluntária, que não é figura exclusiva do mundo empresarial; (b) o princípio da igualdade tem inteira aplicação na espécie, não sendo legítimo tratar desigualmente pessoas naturais e jurídicas no terreno da preposição, defrontando-se com as dificuldades naturais de negociação em demanda singular, teoricamente mais necessita dos supostos dotes de negociador profissional.120

O preposto se habilita a participar ativamente da tentativa de conciliação nos limites da carta de preposição. Tal documento escrito conterá os seguintes elementos: (a) poderes para transigir (art. 661, § 1.º, do CC); (b) a indicação precisa do processo (v.g., na ação registrada sob tal número correndo na vara tal), subentendendo-se, salvo disposição, abrangido todo o objeto litigioso disponível nos poderes, ou seja, os interesses principais (v.g., o crédito ou a dívida x) e os interesses secundários (despesas e honorários do próprio advogado e os da contraparte); (c) a assinatura do preponente, sendo desnecessário o reconhecimento de firma. Documento desse teor satisfaz o art. 118 do CC. Ao invés, apresentando-se a pessoa sem a carta de preposição, não há como reconhecer-lhe o status, salvo se parte, igualmente presente, habilita-a apud acta. Fica prejudicada a tentativa de conciliado se o preposto não exibe a carta de preposição ou os poderes específicos para transigir. À semelhança do procurador, o preposto prescinde do consentimento do advogado da parte (a preposição pode ter sido constituída à sua revelia ou contrariando seu conselho) para participar da audiência e compor. A participação do réu só é obrigatória realizando a citação com antecedência de vinte dias da data designada (art. 334, caput). Cuida-se de regra excepcionando o art. 218, § 2.º. Nesse interregno de vinte dias o réu preparar-se-á para o evento. Não se obedecida a antecedência mínima, outra data deverá ser designada, intimando-se pessoalmente a parte e, se for o caso, o respectivo advogado. O comparecimento à audiência, de toda sorte, supre o vício da antecedência mínima, salvo alegação em contrário, fundada, justamente, na falta de tempo para preparar-se para a negociação. 1.724.4. Participação do representante técnico – As partes far-se-ão acompanhar, reza o art. 334, § 9.º, dos advogados ou, se foro o caso, dos respectivos defensores públicos. Não há impedimento de a Defensoria Pública, por diferentes integrantes, representar ambas as partes. A presença do representante técnico, orientando o constituinte quanto às vantagens e desvantagens da solução alvitrada, representa expressivo proveito, relativamente à parte desassistida. Logo se percebe a inviabilidade de o auxiliar do juízo impedir as manifestações do advogado, contrário a qualquer composição, recordando-se a circunstância de os interesses secundários constituírem um dos fatores a serem levados na devida conta na resolução do conflito, em termos antevisto no art. 90, § 2.º. Em matéria de interesses disponíveis, entretanto, a ausência e, a fortiori, a eventual oposição do representante técnico, não constitui óbice definitivo à homologação do termo de conciliação ou de mediação. A autocomposição dependerá unicamente da vontade convergente das partes, assegurada pela autonomia privada. Esse assunto já recebeu análise na transação (retro, 1.613). Logo, a presença do advogado não é imperiosa, incluindo a hipótese de figurar como parte vulnerável assistido pela Defensoria Pública. O juiz dará a palavra final quanto à viabilidade do ajuste. 1.725. Estrutura da audiência de conciliação e de mediação

A estrutura da audiência de conciliação e de mediação, quanto ao seu âmago, é matéria estranha ao processo civil. Ressalva feita à abertura (art. 358), apregoados os participantes, a etapa posterior dependerá do auxiliar do juízo. O art. 334, § 2.º, prevê a realização de mais de uma sessão, não podendo exceder de dois meses o espaço de tempo entre uma e outra, interregno largo para as partes ponderarem melhor a respeito dos seus interesses. E o art. 334, § 7.º, autoriza a realização dessas sessões por meio eletrônico. Realizar-se-á a audiência do art. 334, em geral na sede do juízo. Idealmente, deveria ocorrer lugar distinto da sede do juízo, a fim de não perturbar as sensibilidades à flor da pele, o que é possível encarregando-se câmara especializada. Fatores como o vestuário do mediador, a disposição espacial das partes, o mobiliário da sala e o modo pelo qual nesse espaço o mediador ou o conciliador introduzirá individualmente ou coletivamente os participantes da reunião contribuem para o sucesso ou o insucesso da empreitada. Convocar os desavindos para acomodações acanhadas ou pouco propícias ao entendimento revela-se contraproducente à primeira vista. Impõem-se cogitar da exata localização das pessoas na sala, propiciandolhes comodidades de luz e temperatura, e da facilitação do contato visual e auditivo, e da atitude positiva do mediador ou do conciliador, como meios para gerar o clima favorável à interação. Ora, nem sequer o órgão judiciário dispõe desses espaços; porém, sem investimento em tais recursos físicos e humanos não se logrará resolver o conflito. As técnicas de conciliação e de mediação compõem a essência da atividade do auxiliar do juízo. Se realizará sessão conjunta, inicialmente, ou se ouvirá separadamente os litigantes, e por quanto tempo, representam problemas que não se equacionam intuitivamente. Existem programas de formação e de adestramento nesses misteres. E a experiência acumulada sugerirá outros caminhos. Avaliar o desempenho do mediador ou do conciliador, quantitativa – remunerá-los conforme o êxito parece política fatal à boa conciliação ou mediação – e qualitativamente, aquilatando a satisfação dos desavindos, permitirá a correção de rumos e a obtenção de melhores resultados no futuro. Em oportunidade anterior (retro, 13), já se definiu as etapas ideais da mediação, aplicáveis à conciliação. 1.726. Desistência da audiência de conciliação e de mediação Ao autor cabe manifestar seu interesse ou desinteresse na realização do art. 334 na petição inicial (art. 319, VII). Desnecessária essa manifestação, ou ineficaz a porventura realizada, quanto aos litígios insuscetíveis de autocomposição (art. 334, § 4.º, II). Do ponto de vista do autor, almejando modificar o estado de fato e o estado de direito, perece fora de dúvida o maior interesse em compor com o adversário, sejam quais forem as perspectivas. No mínimo, obrigando o réu a comparecer na audiência de conciliação e de mediação, constrange o adversário e obriga-o a pagar, desde logo, alto preço pelo litígio. A possibilidade de o réu constituir preposto (art. 334, § 10) suaviza esse aspecto negativo.

Entretanto, concebe-se a manifestação de desinteresse na petição inicial, condição necessária, porém insuficiente para eliminar a audiência. Caberá ao réu, com antecedência de dez dias, manifestar idêntico desinteresse (art. 334, § 5.º, segunda parte). Existindo litisconsortes passivos o desinteresse há de ser manifestado por todos os litisconsortes (art. 334, § 6.º). Basta a omissão de uma das partes passivas para obrigar os restantes desinteressados ao comparecimento. Porém, havendo convergência de vontades, não se realizará a audiência (art. 334, § 4.º). O art. 334, § 4.º, II, pré-exclui a audiência de conciliação e de mediação na hipótese de a causa “não admitir autocomposição”. Ora, em princípio só o objeto litigioso disponível é passível de transação. Disponíveis são, conforme o art. 841 do CC, os direitos patrimoniais de caráter privado. Essa limitação é inadequada para as finalidades da conciliação, e, principalmente da mediação, cabendo interpretar diferentemente o art. 334, § 4.º, II. Por óbvio, os direitos relativos ao estado e à capacidade das pessoas, os direitos relativos à personalidade humana, são insuscetíveis de concessões pelo respectivo particular. Ninguém pode invalidar o casamento, por exemplo, consensualmente. O que pode ser objeto de transação, em casos tais, são os aspectos patrimoniais desses direitos. Na verdade, nada obsta que se realize conciliação (v.g., o valor dos direitos autorais) ou mediação (v.g., o valor dos alimentos) em assuntos desse naipe. É evidente que o valor da prestação alimentar, ou do direito autoral, a partilha de bens dos cônjuges e dos companheiros, a própria conversão da separação judicial em consensual, e o regime da guarda dos filhos comuns ou da visita de um dos cônjuges, podem e devem ser estabelecidos mediante a promoção do diálogo das partes. Fora desses casos, a exemplo da pretensão à anulação do casamento, o art. 334, § 4.º, permite o juiz abster-se da designação da audiência. Deferida a petição inicial, ordenará a citação do réu, fluindo o prazo de defesa na forma do art. 231. 1.727. Falta de comparecimento na audiência de conciliação e de mediação Faltando uma das partes à audiência de conciliação e de mediação, ou todas, sem motivo justificado – aplicar-se-á, por analogia, o art. 362, II (infra, 2.094.5), frustrar-se-á autocomposição. Os elevados propósitos do art. 334 não poderiam ficar desguarnecidos por essa atitude. Logo, o ausente suportará a multa de dois por cento sobre o valor da causa, sanção revertida em proveito da União ou do Estado-membro (art. 334, § 8.º), sem embargo da remuneração do auxiliar do juízo, naturalmente devida em tal caso, a cargo do vencido. É ocioso o rótulo de atentado à dignidade da justiça a tal sanção, mas revela a importância destacada do ato. Não há qualquer sanção à ausência do advogado da parte. Embora conveniente sua participação, os termos imperativos do art. 334, § 9.º, não tornam essa presença inelutável, realizando-se a sessão normalmente. Por sinal, o prazo de contestação flui no caso de ausência da parte (art. 335, I), e, não, da falta do advogado.

1.728. Resultados da audiência de conciliação e de mediação Realizadas as sessões de mediação e de conciliação, no número recomendado ao caso, concebem-se: (a) a autocomposição dos desavindos, razão por que lavrar-se o respectivo termo, submetido de imediato à homologação do juiz; (b) a frustração da autocomposição, caso em que fluirá o prazo de defesa (art. 335, I), independente do motivo da falta de êxito (v.g., ausência de uma das partes). Retomará o procedimento, então, o itinerário programado. Cuidando-se do procedimento comum, as etapas subsequentes, a começar pela defesa do réu, não diferem substancialmente do antigo rito ordinário.

Capítulo 77. RESPOSTA DO RÉU SUMÁRIO: § 356.º Reação do réu – 1.729. Conceito de resposta – 1.730. Espécies de resposta – 1.731. Prazo da resposta – 1.732. Forma da resposta – 1.733. Destinatário da resposta – 1.733.1. Pressupostos da mudança de destinatário da resposta – 1.733.2. Efeitos da mudança de destinatário da resposta – 1.733.3. Resolução antecipada do problema de competência – 1.734. Lugar da resposta – § 357.º Contestação – 1.735. Conceito de contestação – 1.736. Conteúdo da contestação – 1.737. Requisitos gerais da contestação – 1.737.1. Endereçamento da contestação – 1.737.2. Identificação e qualificação do contestante – 1.737.3. Exposição das razões de fato e das razões de direito da defesa – 1.737.4 Especificação dos meios de prova na contestação – 1.737.5 Requerimentos da contestação – 1.738 Requisitos formais da contestação – 1.738.1 Forma da contestação – 1.738.2 Datação da contestação – 1.738.3 Autenticação da contestação – 1.738.4 Instrução da contestação – 1.738.5 Endereço de intimações – 1.739. Efeitos da contestação – 1.740. Aditamento da contestação – 1.740.1. Fatos conhecíveis ex officio – 1.740.2. Fatos supervenientes – 1.740.3. Fatos alegáveis a qualquer tempo – 1.741. Desentranhamento da contestação – § 358.º Reconvenção – 1.742. Conceito da reconvenção – 1.743. Natureza da reconvenção – 1.744. Requisitos genéricos da reconvenção – 1.744.1. Competência do juízo na reconvenção – 1.744.2 Interesse processual na reconvenção – 1.744.3 Legitimidade ativa e passiva na reconvenção – 1.745. Requisitos específicos da reconvenção – 1.745.1. Pendência do processo – 1.745.2. Compatibilidade do procedimento – 1.745.3. Conexão de causas – 1.746. Oportunidade da reconvenção – 1.747. Efeitos da reconvenção – 1.748. Procedimento da reconvenção – 1.748.1. Forma da reconvenção – 1.748.2. Controle da reconvenção – 1.748.3. Chamamento do reconvindo – 1.748.4. Resposta do reconvindo – 1.748.5. Providências preliminares na reconvenção – 1.749. Julgamento da reconvenção – § 359.º Exceções – 1.750. Natureza das exceções autônomas – 1.751. Oportunidade das exceções autônomas – 1.752. Efeitos das exceções autônomas – 1.752.1. Efeito suspensivo da exceção de incompetência – 1.752.2. Efeitos da exceção de parcialidade – 1.753. Exceção de incompetência – 1.753.1 Objeto da exceção de incompetência – 1.753.2 Legitimidade na exceção de incompetência – 1.753.3 Procedimento da exceção de incompetência – 1.753.4 Efeitos do julgamento da exceção de incompetência – 1.754. Exceção de parcialidade – 1.754.1. Objeto da exceção de parcialidade – 1.754.2 Legitimidade na exceção de parcialidade – 1.754.3. Procedimento da exceção

de parcialidade – 1.754.4. Efeitos do julgamento da exceção de parcialidade – § 360.º Variantes da resposta – 1.755. Correção da legitimidade passiva – 1.756. Chamamento de terceiro – 1.757. Suscitação de incidentes autônomos – 1.757.1 Impugnação da distribuição – 1.757.2 Arguição de falsidade – 1.757.3 Impugnação ao número de litisconsortes ativos – 1.758. Declaração incidente – § 361.º Revelia do réu – 1.759. Inatividade do réu – 1.760. Efeitos da revelia – 1.761. Eliminação da revelia – § 362.º Reconhecimento do pedido – 1.762. Adesão do réu – 1.763. Requisitos da adesão – 1.764. Efeitos da adesão. § 356.º Reação do réu 1.729. Conceito de resposta Completando-se a relação processual, na forma angular (retro, 91), vinculando, num dos lados, o autor ao Estado, e, no outro lado, o Estado ao réu, porque o juiz visualizou a admissibilidade da pretensão do autor e chamou o réu a juízo, através da citação, o direito fundamental processual constrange a lei processual a assegurar prazo para defesa. É preciso recordar o fato trivial, mas inexorável de o réu submeter-se à pretensão do autor compulsoriamente, atenda ou não à convocação do órgão judiciário, malgrado relutância, desconforto ou franca rebeldia. A qualidade de réu preexiste ao chamamento a juízo e decorre da simples indicação na petição inicial. À diferença de outros sistemas processuais, entre nós inexiste a necessidade de mútuo comparecimento em juízo, reminiscência da litiscontestatio romana, a exemplo do modelo italiano.1 As partes não comparecerem pessoalmente no ofício judicial. A demanda do autor já traduz comparecimento perante a autoridade judiciária. Ela é entregue no ofício judicial, revestida ou não dos requisitos legais, por qualquer pessoa – o autor, porque recebeu a incumbência de pagar as despesas; o advogado do autor, porque a ida à sede do juízo propicia essa ocasião e já recebeu o adiantamento de recursos financeiros do cliente; e, comumente, um dos estagiários do escritório do autor, supostamente habilitado a praticar o ato. E a relação processual constitui-se perante o réu, consumando-se a respectiva citação, haja ou não a audiência de conciliação e de mediação (art. 334) na sequência, não importando a entrega de resposta (contestação ou reconvenção) comparecimento propriamente dito. A sumária descrição desses atos da etapa postulatória revela o acerto do diagnóstico, feito à luz do CPC de 1939, quanto à irremovível natureza escrita do procedimento comum brasileiro: “Nossos atos postulatórios são escritos; sua apresentação em juízo e a produção da prova documental, tantas vezes a única a existir, não se fazem em audiência; nossas discussões orais são renunciáveis; nossas sentenças, salva a publicação independem de audiência”.2 A esse problema se retornará no âmbito da audiência preliminar, mas antes se impõe concentrar a atenção na resposta. A convocação a juízo é a função da citação nos termos do art. 238. Esse ato ensejava, no direito anterior, a abertura do prazo de defesa; no itinerário do procedimento comum do NCPC, todavia, entre uma coisa e outra intercalase a audiência do art. 334. Importa outro aspecto. Seja qual for o interstício

previsto na lei para semelhante atividade, jamais eliminará, por inteiro, a irreversível assimetria existente entre quem toma a iniciativa de demandar e quem fica compelido, ainda que não queira, a responder. O autor preparou os meios de ataque, pesquisando material de fato (v.g., reunindo pareceres técnicos, para os fins do art. 472) e aperfeiçoando, à saciedade, a redação das razões de direito (v.g., contratando parecer jurídico de especialista na matéria, inibindo-o de atuar ou de opinar a favor do futuro adversário), por tempo indeterminado, teoricamente subordinado apenas aos prazos de extinção do direito (decadência) ou de encobrimento da eficácia da pretensão (prescrição). E, principalmente, o autor escolhe o momento da demanda – por exemplo, após a tese jurídica consolidar-se no tribunal superior. O réu não desfruta dessas vantagens. Resta-lhe preparar os meios de defesa no prazo de resposta. A assimetria natural das partes repele a potencialização desse desequilíbrio natural fatalmente derivado da abstração das formalidades do chamamento a juízo – nulidade cominada no art. 280, presumindo-se a existência de prejuízo (retro, 1.255.2) –, e de modo algum diminui o transcendente relevo da resposta. Dá-se o nome de resposta aos meios típicos de defesa do réu. Essa era a terminologia do direito anterior. Alguns dispositivos do NCPC (v.g., arts. 113, § 2.º, 248,caput, e 335, § 2.º) ainda a utilizam e há razão plausível. Embora haja concentrado, formalmente, os meios típicos de defesa em ato postulatório único, a reação do réu pode ser veiculada através da contestação e de reconvenção, na mesma peça, mas esta última independe da primeira (art. 343, § 6.º). Logo, aqui se adota a palavra resposta, englobando os dois meios. A defesa corresponde a um imperativo da pessoa humana. O instinto humano leva à reação contra a ação alheia, protegendo a própria sobrevivência. Do ponto de vista jurídico, e no processo civil, a defesa retrata a legítima reação do demandado à pretensão do autor.3 O réu submete-se aos efeitos do processo compulsoriamente, mas reage pelos meios legalmente admissíveis, defendendo-se por intermédio da resposta. Essa reação imprime ao procedimento caráter contraditório (audiatur et altera parte). É inegável o paralelo entre ação e defesa. O ataque do autor, decorrente da demanda, tem como contrapartida a defesa do réu.4 E os meios de defesa compõem a resposta do réu. Esses meios asseguram a plenitude do exercício do direito fundamental à defesa (retro, 313). Existem dois meios de resposta: (a) a contestação; (b) a reconvenção. Existem outras vias de defesa – barreiras que o réu erige, a fim de elidir a pretensão do autor ou dificultar seu acolhimento. Lícito chamar a esses meios de resposta típica. O réu tem o ônus, e, não, o dever de defender-se contra a pretensão, respondendo ao autor.5 O normal é que se defenda.6 A autonomia privada autoriza a abstenção: “o processo civil social deve resguardar o direito de defesa, mas respeita a liberdade do querer da parte, até mesmo se não desejar apresentar defesa”.7Asseguram-se, destarte, outras atitudes do réu:8 (a) a inatividade ou revelia (infra, 1.759); (b) a adesão à pretensão ou reconhecimento do pedido (infra, 1.762).

Antes de examinar as espécies de resposta em seus pormenores, cumpre apresentar os meios de defesa típica. Por intermédio da contestação, o réu contraria a pretensão do autor.9 É o meio de defesa principal, estruturalmente complexo, pelo qual o réu apresenta suas razões de fato e de direito. Dependendo o autor da superação de duas barreiras, porque só logrará êxito se a pretensão for admissível e fundada, a contestação mira dois alvos simultâneos e concorrentes. Em primeiro lugar, o réu questionará a admissibilidade, arguindo questões de processo. A defesa processual envolve objeções e exceções. Essa matéria ou retarda o desfecho do processo (defesa dilatória) ou, mais vantajosamente na perspectiva do réu, provoca-lhe a extinção (defesa peremptória). Em seguida, e eventualmente, o réu demonstrará ao juiz o quanto é infundada a pretensão do autor (defesa de mérito). Para essa última finalidade, o réu articula razões de fato e razões de direito. No plano das alegações de fato, ao réu incumbe o ônus de negar precisamente os alegados pelo autor (impugnação direta), mas tem a possibilidade valiosa de apresentá-los segundo versão própria (impugnação indireta). É importante assinalar que autor e réu submetem-se ao dever de expor fatos de acordo com a verdade (art. 77, I). Logo, nesse último caso um dos litigantes desatendeu semelhante dever, no todo ou em parte, consequência minorada pelo reconhecimento que, muitas vezes, têm convicção de exporem os fatos verdadeiramente (verdade subjetiva). O problema defensivo do réu aumenta no caso de o autor produzir prova documental das alegações de fato (art. 434, caput). Então, cabe-lhe impugnálas direta ou indiretamente de modo a inibir a fé, força probante ou eficácia do documento público ou particular, não raro recorrendo, porque o único meio eficaz, à arguição de falsidade (art. 430 c/c art. 427). Já no tocante à impugnação de direito, o réu apresentará teses jurídicas, pré-excluindo o efeito jurídico pretendido, cuja previsão em precedente haurido do julgamento de casos repetitivos terá êxito fulminante. Sem embargo do enfrentamento direto da pretensão, o réu pode alegar fatos novos (exceções ou objeções substanciais), opondo efeito extintivo, impeditivo ou modificativo à pretensão do autor (defesa de mérito indireta). O efeito da alegação do novo material de fato consiste na ampliação do objeto litigioso (retro, 339). Esses aspectos receberam análise na teoria geral do processo (retro, 314). Aqui se rememora o tema para comprovar a complexidade estrutural da contestação eficiente e completa, explorando exaustivamente os meios de defesa em sentido estrito. Nem sempre o réu dispõe de subsídios idôneos para amparar simultaneamente todas as linhas de defesa cabíveis na contestação. Das antigas exceções processuais, deduzidas autonomamente, sobrou a exceção de parcialidade (art. 146), integrante da defesa processual do réu, embora também caiba ao autor questionar a imparcialidade da pessoa investida no juízo da causa. Do ponto de vista do réu, essa barreia exibirá

natureza dilatória. Eventual acolhimento não provocará juízo de inadmissibilidade: a exceção de parcialidade afasta a pessoa investida no órgão judiciário competente, passando a causa para o substituto legal no mesmo juízo. A reconvenção é meio de defesa – ativa – altamente qualificada do réu. Ela torna complexo o objeto litigioso, ampliando-o: haverá duas pretensões sob o julgamento do juiz, a do autor e a do réu, e, por isso, o art. 490 situa o julgamento do mérito como o acolhimento e a rejeição, no todo ou em parte, dos “pedidos formulados pelas partes”. Por intermédio da reconvenção, autor se transforma em réu, o réu em autor. A contraposição real ou virtual dessa iniciativa do réu transforma a reconvenção em modalidade de defesa, no sentido elástico, mas indireta: o contra-ataque do réu exibe, às vezes, potencial idôneo a eliminar o ataque inicial do autor. 1.730. Espécies de resposta A contestação, a exceção de parcialidade e a reconvenção não eram os únicos meios de resposta do réu. A falsa impressão desfazia-se na leitura de outras disposições esparsas no corpo legislativo.10 Esses meios paralelos concentraram-se na contestação, porque o NCPC reluta em admitir incidentes autônomos, a exemplo da (a) impugnação ao valor da causa (art. 337, III) e da (b) impugnação à concessão do benefício da gratuidade ao autor (art. 337, XIII). Porém, há iniciativas que, por sua natureza, aí localizam-se apenas formalmente, como a reconvenção, a saber: (a) o chamamento em garantia do terceiro (art. 126); (b) o chamamento ao processo do terceiro (art. 131); (c) na própria contestação, o réu suscitará arguição de falsidade (art. 430), deduzindo ou não pretensão autônoma (art. 430, parágrafo único); (d) no prazo de resposta, que ficará suspenso até o a decisão do incidente (art. 113, § 2.º), o réu requererá ao juiz a limitação do número de litisconsortes ativos, havendo comprometimento ao direito de defesa ou ao rápido andamento do processo; (e) ao réu toca reclamar da falta ou do erro da distribuição (art. 288), presumindo-se que seja do seu interesse suscitar o incidente o quanto antes, ou seja, no prazo de resposta; (f) em qualquer fase do procedimento, o réu também se legitima para suscitar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, embora o interesse primordial seja do autor, requerendo-a na petição inicial (art. 134, § 2.º). Nenhuma dessas iniciativas assegura o êxito do réu, necessariamente, de meritis, ou enseja vitória tática, provisória e efêmera da extinção do processo (art. 485), exceção feita, nesse último caso, à correção da legitimidade passiva, todavia matéria inserida na contestação, objeto do regime dos arts. 338 e 339. O objetivo geral do réu consiste em tornar mais árduo o percurso do autor, predispondo obstáculos diversos. Ao erigir linhas em profundidades diferentes, e de dificuldade heterogênea, o réu emprega a chamada defesa flexível. Por exemplo, na intervenção provocada de terceiros – chamamento em garantia e chamamento ao processo –, o réu atrai um aliado, quiçá poderoso e influente (no sentido processual, bem entendido: o chamado ao processo pode dispor de exceção pessoal contra o adversário do chamante), dilatando os prazos processuais, por força do art. 229. A aliança do terceiro é

certa e fatal no chamamento ao processo, porque o chamado será litisconsorte passivo (retro, 868), e corresponde ao entendimento alternativo do art. 128, I (retro, 912.2), mas não se deve negligenciar a configuração prevalente, na qual o chamado em garantia assume o papel de assistente nas relações com o adversário do chamante (retro, 912.1). Em tal sentido, as iniciativas arroladas revelam-se assaz eficientes, havendo possibilidade de empregá-las em conjunto ou isoladamente. A reclamação contra a falta ou o erro de distribuição (art. 288), por exemplo, parece inócua e secundária; porém, a troca de juízo talvez seja decisiva – o juízo X, ao qual tocaria processar e julgar a causa, em casos anteriores adotou tese jurídica favorável ao réu B, enquanto o juízo Y, para o qual o feito chegou por erro, entende exatamente o contrário. Essas peculiaridades agrupam os meios de defesa em duas categorias: (a) meios típicos; e (b) meios atípicos. Nesse último caso, o meio de defesa é indireto. Já não parece tão exato o enquadramento da reconvenção e da intervenção provocada de terceiros como meios “não defensivos”.11 A rigor, a categoria abrangeria as hipóteses de ampliação do objeto litigioso, mediante pretensão incidental, verificada no (a) pedido de declaração incidente pelo réu e (b) na arguição de falsidade. Não há dúvida de que a reconvenção agasalha o contra-ataque do réu. Essa iniciativa obriga o autor a passar à defesa, no todo ou em parte, retardando o progresso do procedimento, haja vista a variante procedimental imprimida. Ora, a defesa elástica – o jargão militar é intencional –, distribuída em pontos diferentes e explorando os elementos fracos do movimento do adversário, através de contra-ataques parciais, manobrando nas linhas interiores, constitui a tática preferida dos maiores generais da história, segundo a literatura especializada. Assim, a resistência atípica (v.g., o chamamento em garantia) traduz meio de defesa indireto, mas meio de defesa. 1.731. Prazo da resposta A petição inicial e a resposta são atos postulatórios diferentes e, na tradição dos sistemas filiados à Civil Law, ocorrem em momentos sucessivos, intercalados pela citação e, no roteiro do procedimento comum brasileiro, geralmente pela audiência do art. 334. O réu conhecerá antecipadamente as alegações do autor – informalmente, é comum inteirar-se do conteúdo da inicial antes da própria citação, consultando os autos em cartório, sem registro do comparecimento espontâneo –, pois constitui função paralela ao chamamento a juízo (ius vocatio) a comunicação de ciência intrínseca à citação (editio actionis), salvo no caso das ações de família (art. 695, § 1.º). Em outros ordenamentos da mesma cepa, passou-se a admitir o comum acordo de autor e réu, recaindo o litígio sobre questi juris e visando emprestar ao litígio rápida solução, apresentando conjuntamente inicial e resposta.12 Não é de se desprezar a possibilidade na convenção processual do art. 190. O art. 335, caput, do NCPC, fixa o prazo de resposta em quinze dias. Era menor o prazo para contestar (art. 292, caput, do CPC de 1939) e reconvir (art. 190 do CPC de 1939) no primeiro diploma unitário, estipulado em dez dias, bem como o prazo das exceções, então em número mais dilatado,

oferecidas nos três primeiros dias do prazo de contestação (art. 182, caput, do CPC de 1939). O CPC de 1973 ampliou de dez para quinze dias o prazo, uniformizando-o, ademais, para as respostas típicas o réu.13 O NCPC manteve o interregno e estendeu-o aos procedimentos especiais. O prazo de cinco dias é assinado apenas para o réu se defender contra a pretensão à segurança antecedente (art. 306). À assinação de prazo para o réu comparecer em juízo, no antigo direito espanhol e ordenamentos da sua órbita, chamava-se emplaziamento.14 Esse conteúdo é irrelevante à citação. Por simetria, os meios de defesa atípicos, ou seja, as escaramuças em que o réu desafia e testa a obstinação do autor, em geral se subordinam ao mesmo prazo, porque concentradas na contestação, ou antes do término desse prazo (v.g., o pedido de limitação do número de litisconsortes ativos, a teor do art. 113, § 2.º). Os incs. I a III e os parágrafos do art. 335 disciplinam o variável termo inicial do prazo de resposta, conforme haja, ou não, a audiência do art. 334, a saber: (a) da audiência do art. 334, ou da última sessão designada para a tentativa de conciliação e de mediação, quando qualquer das partes não compareçam ou, conquanto haja o comparecimento, inexista autocomposição (inc. I); (b) do protocolo da manifestação de desinteresse do réu (inc. II), manifestado com a antecedência mínima de dez dias (art. 334, 5.º), relativamente à audiência do art. 334, havendo convergência com a vontade do autor manifestada na petição inicial, a teor do art. 334, § 4.º, I, caso em que, havendo litisconsórcio, o prazo fluirá individualmente da data da respectiva manifestação (art. 335, § 1.º); (c) inexistindo a audiência do art. 334, na forma do art. 231 (inc. III); (d) havendo desistência da pretensão contra um dos réus, antes da citação, da intimação da desistência homologatória (art. 335, § 2.º), havendo remissão aparentemente errônea ao art. 334, § 4.º, II (a causa não admite autocomposição), porque essa situação se ajusta antes à hipótese dos “demais casos” do art. 335, III. Da conjugação dessas regras extraem-se dois princípios fundamentais: (a) o princípio da juntada: termo inicial do prazo, inexistindo a audiência do art. 334, fluirá da juntada aos autos da documentação da citação (v.g., do aviso de recebimento, na citação postal, a teor do art. 231, I), salvo no caso da citação por edital, hipótese em que ciência ficta exige prazo de aperfeiçoamento (retro, 1.214.2), coincidindo o termo final deste com o termo inicial do prazo de resposta (art. 231, IV), da citação por via eletrônica (art. 231, V) e da data da carga dos autos (art. 231, VIII, c/c art. 239, § 1.º); (b) o princípio da simultaneidade: havendo pluralidade de réus, o prazo inicia ao mesmo tempo para todos os litisconsortes passivos, independentemente da modalidade de citação de cada qual (art. 231, § 1.º),15 mas o termo final pode variar conforme a qualidade das partes e, de resto, havendo manifestação de desinteresse quanto à audiência do art. 334, o termo inicial do prazo será individual, contado da data de cada pedido de cancelamento (art. 335, § 1.º). Era mais simples prever prazo conjunto e fixar o termo inicial no décimo dia anterior à data da audiência do art. 334. O termo final do prazo de resposta comporta dilatação nas hipóteses dos arts. 180, caput, 183, caput, e art. 186, caput. Os litigantes beneficiados são, respectivamente, o Ministério Público – por exceção, pode figurar como réu (v.g., na rescisória movida por condenado em ação civil pública), e os

vulneráveis representados por órgão da Defensoria Pública e a Fazenda Pública. Figurando vários réus, o prazo de resposta ser-lhes-á comum, ressalvado o art. 335, § 1.º, mas pode ser dobrado (art. 229), exceto no processo eletrônico (art. 229, § 2.º). O benefício subsiste no caso de ficar um dos réus inerte, pois o colitigante não pode adivinhar a futura revelia, precavendo-se contra esse evento.16 O benefício desfaz-se posteriormente, desaparecendo a representação por advogados distintos, não se representando o revel no processo (art. 229, § 1.º).17 Essa disposição não incidirá, ademais, nos casos em que terceiro seja chamado ao processo. Em tal hipótese, outro será o prazo de resposta, comum ou simples, conforme o número de colitigantes. Por sua vez, o art. 335, § 2.º, conjura a hipótese especial de o autor desistir da pretensão contra um dos litisconsortes passivos antes da citação, havendo a designação da audiência do art. 334, embora art. 485, § 4.º, exija o consentimento do réu só depois da contestação. Por óbvio, só no litisconsórcio facultativo o autor pode abdicar de mover a pretensão contra um dos réus.18 O prazo de resposta do único réu fluirá individualmente, após a intimação da decisão que admitiu a desistência (art. 200, parágrafo único). Claro está que, movida a ação contra três ou mais réus, a desistência em relação a um deles preserva o benefício comum dos réus remanescentes. Por exemplo, A demanda B, C e D, mas, citados B e C, A desiste da ação perante D: então, o prazo dos litisconsortes passivos remanescentes (B e C) subsistirá comum, nos termos do art. 231, § 1.º. O réu tomará ciência do prazo de resposta no ato de citação (v.g., no mandado de citação, o art. 250, II). Eventual equívoco, a exemplo da assinação do prazo ordinário do art. 335, em lugar de prazo menor (v.g., o do art. 306), não prejudicará o réu, apresentando resposta no prazo fixado.19 E, não apresentando, porque não se lhe deu ciência do prazo de resposta, há vício no ato de citação, passível de decretação para restituição do prazo legal,20 eliminando a revelia (infra, 1.761). Não serve aos propósitos da lei a menção genérica ao “prazo da lei” ou fórmula da lei. Cumpre assinalar o quantitativo temporal em número de dias.21 1.732. Forma da resposta O réu apresentará os meios de resposta por petição (art. 335, caput). Não importa o suporte. Pode ser (a) físico ou (b) virtual. O art. 10 da Lei 11.419/2006 admite explicitamente o “formato digital”, cuidando-se de processo eletrônico, e, naturalmente, comportando o sistema a entrega do arquivo de texto. Em meio físico, a petição será digitada, datilografada ou manuscrita e devidamente subscrita (autenticação) pelo(s) represente(s) técnico(s) do(s) réu(s) A contestação e a reconvenção constituem atos postulatórios do réu. Essas peças devem atender aos requisitos gerais dos atos processuais (v.g., a escrita será no vernáculo, a teor do art. 192, caput) e aos requisitos especiais de cada meio de defesa (v.g., a contestação se organiza segundo

estrutura peculiar; a reconvenção, na forma da petição inicial, a teor do art. 319). O réu apresentará a contestação e a reconvenção, simultaneamente, em peça única. No direito anterior, incorporadas em peças autônomas, exigia-se simultaneidade. Representaria excessivo emprestar à dicção da lei sentido literal – entrega no mesmo dia do prazo. Este último era, entretanto, o entendimento prevalecente.22 E a jurisprudência do STJ, após hesitação inicial,23 firmou-se no sentido da simultaneamente, divisando preclusão consumativa, praticado um dos atos postulatórios (contestação ou reconvenção), vedando o outro.24 Em virtude do ônus de deduzir a reconvenção na contestação (art. 343, caput), consagrou-se, enfim, essa orientação. Reconvenção desacompanhada da simultânea contestação, como autoriza o art. 343, § 6.º, ou vice-versa, impede a prática do outro ato, consumado o prazo. O propósito da regra anterior consistia em autorizar a emissão de imediato juízo de admissibilidade, ou não, da reconvenção, sopesando o juiz o requisito especial da conexão com o “fundamento da defesa”. Embora elogiável, melhores argumentos sustentavam o contrário: (a) o juízo de admissibilidade não se afigura tão lesto, inexistindo perda de tempo ao aguardar o término do prazo de resposta, de toda sorte em curso e computado como legítimo na “duração razoável” do processo; (b) o impedimento apenas constrangeria o réu a propor a ação separadamente, reunindo os processos por conexão, assim se perdendo as vantagens da inserção da pretensão processual, in simultaneo processu, em benefício da via mais custosa, demorada e trabalhosa. Como quer que seja, o oferecimento da contestação e da reconvenção em peça única retorna ao regime preconizado pelo art. 190, segunda parte, do CPC de 1939. Porém, na vigência do primeiro diploma unitário, sustentou-se a necessidade de separação formal, mediante argumentos persuasivos: “As condições de admissibilidade da reconvenção, por sujeitarem-se a uma apreciação preliminar do juiz recomendam essa causa, que, não satisfeita, dificultará por vezes a tomada de certas deliberações a fim de não prejudicar a contestação. Basta considerar que, não se achando separadas a contestação e a reconvenção, o indeferimento desta, no caso de sua inépcia, forçará, não obstante, a sua juntada aos autos, para não tolher a defesa do réu”.25 Ponderadas as razões, oportuna emenda legislativa, sugerida pela Comissão de Revisão do anteprojeto de CPC de 1973, adotou a separação formal. E, outra vez, feriu-se o ponto: “A apresentação da reconvenção em separado tem fim prático, pois dá-lhe destaque e evita passe ela – como já tem acontecido – despercebida do julgador, que, muitas vezes, por isso mesmo, deixa de mandar intimar o autor para contestá-la, ensejando, em decorrência, a anulação do processo”.26 A reconvenção talvez passe despercebida no primeiro momento, mas as providências preliminares tomadas pelo juiz, relativamente à contestação, asseguram o contraditório previsto no art. 343, § 1.º, afastando a possibilidade de error in procedendo (vício de atividade).

1.733. Destinatário da resposta Em princípio, o réu dirigirá no juízo da causa. Não importa que seja absoluta ou relativamente incompetente. O réu arguirá a incompetência do juízo da causa na contestação, a teor do art. 337, II, e tomada a providência preliminar do art. 351, o autor replicará no prazo de quinze dias. Fundamenta-se essa regra no princípio de competência ou – segundo a fórmula alemã – Kompetenzkompetenz -,27 pelo qual o juízo incompetente tem competência para examinar a própria competência. Em outras palavras, qualquer juiz usufrui a competência para determinar a competência. O erro no endereçamento da petição inicial não é inócuo. Em determinados casos, pode ser fatal, entendendo-se intempestiva a contestação entregue no cartórioX (v.g., na 14.ª Vara Cível) em vez do cartório Y (v.g., na 4.ª Vara Cível). No caso de o réu valer-se do art. 340, a seguir examinado, deverá indicar a escolha do juízo na contestação, sob pena de intempestividade do protocolo no cartório X em lugar do cartório Y. Ao nosso ver, porém, entregue a contestação no protocolo unificado, em que pese endereçada a peça a outro juízo, por simples equívoco, a parte praticou o ato no prazo, não sendo possível considerar o réu revel. O antigo costume de entregar a resposta no juízo deprecado, antes da restituição da carta precatória ou da carta de ordem ao juízo deprecante, considerando que o prazo fluirá da juntada da carta neste (art. 231, VI, segunda parte), todavia admissível,28 tendia a desaparecer, haja vista a implantação do protocolo integrado. E, de resto, não era muito seguro. Desenvolveu-se, em matéria de recursos, a curiosa e malsã tese da intempestividade do ato praticado ante tempus, ou seja, antes do termo inicial do prazo, entendimento agora refutado pelo art. 218, § 4.º. A atitude cautelosa e natural do advogado do réu consiste em protocolar a resposta dentro do prazo e no juízo da causa. No entanto, o art. 340, § 1.º, chancela a prática, prevendo a remessa da carta ao juízo da causa, precedida de imediata comunicação, preferencialmente por meio eletrônico, a fim de evitar (a) a frustração da audiência do art. 334, adiada até a resolução da questão (art. 340, § 3.º), e (b) a subsequente revelia. Realmente, o art. 340 excepciona a regra do destinatário da contestação. Por exceção, o art. 340 autoriza o réu, alegando a incompetência relativa ou absoluta, protocolar a resposta (contestação e reconvenção) no foro do seu domicílio. Essa inovação merece análise mais atenta. 1.733.1. Pressupostos da mudança de destinatário da resposta – É condição necessária, optando o réu por apresentar a resposta no foro do seu domicílio, a invocação da defesa processual dilatória prevista no art. 337, II. Se o réu apresentar a contestação em outro juízo sem tal alegação corre o risco de revelia, chegando a peça posteriormente ao juízo da causa, entendimento já refutado – a parte praticou o ato no prazo –, mas plausível. Avulta que, cuidando-se de incompetência relativa, a omissão do réu importa a prorrogação da competência (art. 65, caput).

Essa possibilidade inspirou-se, flagrantemente, no art. 305, parágrafo único, do CPC de 1973. E não é isenta de consequências, revelando a sobrevivência residual da exceção de incompetência autônoma. Porém, há uma ressalva: o princípio da concentração (art. 336) da defesa impõe ao réu, ao valer-se do art. 340, contestação completa. Não é possível alegar, isoladamente, a incompetência relativa, e, a fortiori, a incompetência absoluta no juízo do seu domicílio, reservando a possibilidade de opor outros meios de defesa após a audiência de conciliação e de mediação (art. 334), no juízo competente. Por sinal, a decisão do art. 340, § 4.º, talvez entenda competir a causa ao juízo originário. Logo, a desvantagem do réu, empregando o art. 340, consiste em ir para a audiência do art. 334 com as cartas na mesa. O art. 340, caput, permite o réu apresentar a defesa no foro do seu domicílio. Fitou o quod plerumque fit, porque o foro do domicílio do réu é o competente para processar, julgar e executar as ações fundadas em direito pessoal ou em direito real sobre móveis (art. 46, caput) e, controvertida a validade cláusula de eleição de foro, o art. 63, § 3.º, prevê a remessa do processo a esse foro. Nem sempre, todavia, a causa competirá ao foro do domicílio do réu. Por exemplo, a pretensão de reparação de danos ocorridos em acidente de veículos, inclusive aeronaves, pode ser proposta no foro do domicílio do autor ou no foro do local do fato (art. 53, V); as pretensões fundadas em direito real sobre imóvel processam-se no foro da situação, a teor do art. 47; e assim por diante. Vinculando-se o endereçamento da resposta a outro juízo perante a alegação de incompetência relativa e absoluta (art. 340, caput), abrem-se dois termos de alternativa: (a) o réu endereçará a resposta ao juízo do seu domicílio por simples comodidade, apontando na defesa processual dilatória (art. 337, II), terceiro juízo; (b) embora citado por carta no seu domicílio, o réu endereçará a resposta ao juízo competente, não sendo este o juízo da causa e, tampouco, o do próprio domicílio. Convém não complicar em demasia as coisas, optando pela primeira possibilidade. Se o juízo da causa, decidindo a questão da competência, verificar a incompetência do foro do domicílio do réu, remeterá a causa para o juízo competente (v.g., o foro da situação da coisa). Entende-se a prevenção do juízo em que ocorreu a distribuição da resposta ou da carta de citação como exemplificativa (art. 340, § 2.º). 1.733.2. Efeitos da mudança de destinatário da resposta – Apresentada a resposta no domicílio do réu, seguem-se os seguintes efeitos: (a) a resposta será distribuída a um dos juízos competentes ou juntada aos autos da carta precatória (art. 340, § 1.º); (b) o juízo ao qual distribuiu-se a defesa, ou o juízo que já recebera a carta de citação, comunicará ao juízo da causa o protocolo da defesa, preferencialmente por meio eletrônico (art. 340, caput, parte final); (c) remeter-se-á a contestação ou restituir-se-á a carta de citação, incontinenti, ao juízo da causa (art. 340, § 1.º, in fine). Recebida a comunicação do art. 340, caput, parte final, o juízo da causa suspenderá a audiência de conciliação e de mediação do art. 334. E, ademais, reconhecida a competência do foro do domicílio do réu, como alegado na contestação (art. 337, II), pelo juízo da causa, haverá prevenção do juízo no qual distribui-se a resposta ou a carta de citação (art. 340, § 2.º).

1.733.3. Resolução antecipada do problema de competência – Em princípio, a alegação de incompetência absoluta ou relativa é resolvida na decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, I). Porém, no caso de o réu dirigir a resposta ao juízo do seu domicílio (art. 340, caput), obriga o juiz da causa a decidir, antecipadamente, acerca da própria competência. Competirá ao juízo escolhido pelo autor, com efeito, a resolução a esse respeito, e, para semelhante finalidade, o art. 340, § 1.º, prevê a restituição da carta de citação, juntada a resposta, ou a remessa da própria contestação, devidamente registrada e autuada pelo escrivão ou chefe de secretaria (art. 206). A decisão do juízo da causa não comporta impugnação imediata, porque o ato não se encontra previsto no art. 1.015, exceto na liquidação, no cumprimento de sentença e na execução de título extrajudicial, a teor do art. 1.015, parágrafo único. O reexame da questão ficará postergado para futura apelação (art. 1.009, § 1.º). É particularmente grave a ausência de impugnação imediata nos casos de incompetência absoluta, constrangendo o órgão ad quem a invalidar a sentença e remeter o processo ao juízo competente. Talvez a parte utilize sucedâneo recursal (correição parcial) ou mandado de segurança. Decidida a questão da competência, em qualquer sentido, o procedimento retomará seu curso, no juízo competente, designando-se audiência de conciliação e de mediação (art. 340, § 4.º). Como o réu já respondeu, seguem-se as providências preliminares, quando cabíveis, inexistindo autocomposição. O juízo para o qual distribuiu-se a resposta ou a carta de citação, caso o juízo da causa reconheça sua competência, encontra-se prevento (art. 340, § 2.º). 1.734. Lugar da resposta O réu entregará a resposta no protocolo da sede do juízo (retro, 1.701), salvo valendo-se do art. 340. O lugar da prática deste ato postulatório é, de ordinário, o juízo da causa.29 Em épocas mais recentes, o protocolo descentralizou-se, mediante convênio do Poder Judiciário com os correios, assumindo a forma de protocolo integrado. Desse modo, inexiste a necessidade de ir até a sede do juízo. O réu entregará a(s) petição(ões) na agência de correios próxima, mediante recibo. É preciso atentar para a data registrada na(s) petição(ões). Os órgãos judiciários têm o mau vezo de debitar à parte eventuais falhas do serviço, prendendo-se a pormenores (v.g., a legibilidade do carimbo posto pelo servidor dos correios no original) que escapam, na realidade, a qualquer controle mais efetivo do advogado. Impende evitar incidentes estéreis e de resultados incertos. § 357.º Contestação 1.735. Conceito de contestação A contestação é o meio de defesa mais poderoso, eficaz e flexível. Recorrendo à metáfora vagamente militar, e sem embargo de a imagem desagradar os que rejeitam a realidade e almejam transformar o processo na

liça do fair play, ou seja, em território fictício, a contestação constitui sólida plataforma de armas, comportando meios de defesa heterogêneos. Por intermédio da contestação, o réu distribui meios de defesa escalonados. A primeira barreira opõe-se à admissibilidade da pretensão (defesa processual). Ela assume feição de simples obstáculo, retardando o progresso da atividade processual, na forma de defesa processual dilatória (v.g., a arguição da incompetência absoluta do juízo, a teor do art. 337, II), ou imobiliza definitivamente o adversário, através da vitória tática e, a mais das vezes, provisória da extinção do processo (art. 485), na forma de defesa processual peremptória (v.g., o defeito de representação, a teor do art. 337, IX). Em seguida, o réu resiste ao acolhimento do pedido, na defesa de mérito direta, suscitando questões de fato (impugnação de fato direta ou indireta) e questões de direito (v.g., a inconstitucionalidade da norma na qual o autor baseia a pretensão), e valendo-se da defesa de mérito indireta (exceções e objeções substanciais). A palavra contestação não exprime a integralidade desse conteúdo. E a semântica não ajuda, pois o verbo contestar tem dois significados antagônicos, o de confirmar e o de negar. No primeiro sentido, deriva de contestari, ou de cum-testari (cotestemunhar), representando o ato pelo qual os litigantes, na fase de jure do processo romano clássico, formavam a litisconstestatio, prometendo submeter-se à decisão, invocando cotestemunhas desse negócio. E, no segundo, exprimiria a resposta (contradictio adjecta) do réu à pretensão do autor (narratio proposita) no processo romano da extraordinaria cognitio.30 Não parece correto generalizar ou restringir o conceito de contestação no direito pátrio. Excede a natureza do ato postulatório do réu chamar de contestação à exposição de qualquer defesa e a adoção de qualquer comportamento.31 E diminui-lhe a estatura limitá-lo aos meios de defesa cuja oposição confronte pretensão, porque infundada.32 Assumindo a contestação contraste com a pretensão processual no plano do mérito (Verteidigung in der Sache), outros sistemas jurídicos emprestam efeitos próprios a semelhante atitude, outorgando-lhe significado e designação típica 33 (Einlassung). Equivale esse peculiar conteúdo ao ônus da impugnação específica dos fatos (art. 341, caput, primeira parte) atribuído ao réu no direito pátrio. Ora, o conteúdo da contestação é mais amplo e flexível. Existe meio termo aceitável e ajustado ao conteúdo do ato. A contestação é o ato processual principal do réu que opõe resistência (ou seja, contraria) à admissibilidade, não sendo objeto exclusivo de outro instrumento, e à procedência da pretensão processual.34 A ressalva conjura a circunstância de certas matérias acomodarem-se indiferentemente a mais de um meio de resposta (v.g., o impedimento do juiz, objeto de exceção ou de contestação).35 Desafiado pela demanda, ao réu cabem diferentes atitudes no processo. Algumas não denotam ânimo de defesa. Ao contrário, a adesão ao efeito jurídico pretendido pelo autor, ou reconhecimento do pedido, traduz a rendição do réu, a subordinação do próprio interesse ao interesse alheio, e é o oposto da defesa. Seja como for, o réu não tem o dever de contestar, mas o ônus de se defender.36 Do contrário, a acreditar-se na proposição literal do art. 344 (“Se o réu não contestar a ação…”), torna-se revel e, de ordinário,

presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor (efeito material da revelia). 1.736. Conteúdo da contestação O princípio da concentração da contestação encontra-se enunciado no art. 336 (retro, 311.1). Ao réu compete, na contestação, alegar toda a matéria de defesa. O conjunto das alegações não é isento de contradições lógicas. Essa notável particularidade funda-se no princípio da eventualidade para o réu (retro, 311.2). Em qualquer hipótese, e paradoxalmente ao empregar o expediente da eventualidade (v.g., nega o recebimento da quantia mutuada, nas circunstâncias narradas, e, em seguida, alega pagamento), o réu não apresentará a matéria da contestação aleatoriamente. A contestação obedecerá a certa ordem lógica. As alegações de fato do autor delineiam o objeto litigioso. E as partes fazem afirmações nos atos postulatórios, contradizendo, ou não, as alegações do adversário, mas havendo essa contrariedade surge dúvida no espírito do juiz. E a dúvida transforma as razões de fato em questões de fato.37 Fenômeno similar acontece com as razões de direito. A contradição gera autênticas questões de direito. Ora, na perspectiva do órgão judiciário, raciocinando para chegar à resolução racional do litígio, as questões de fato e as questões de direito organizam-se em determinada ordem. Não raro, mas nem sempre, essas questões mantêm entre si liames lógicos. Dá-se o nome de questões prévias às que devem ser decididas antes das outras.38 O vínculo atua de várias maneiras, exigindo distinções ulteriores. Conforme o sentido da resolução da questão antecedente, a resolução cria e remove obstáculo à apreciação da questão subsequente. Por isso, as questões antecedentes chamam-se de questões preliminares. No que tange ao mérito, a defesa processual, subdividida em peremptória e em dilatória,39 assumirá inequívoco caráter preliminar. E assim são tratadas as respectivas questões no art. 337, caput. É intuitivo que, antes de apreciar o objeto litigioso, deve o órgão judiciário avaliar e resolver as questões relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação. Essa precedência lógica atrai irresistivelmente a defesa do réu. Eventual resolução negativa, neste plano, obsta o julgamento do mérito, oferecendo ao réu vitória tática da extinção do processo (art. 485), a mais das vezes provisória (art. 486, caput), porque lícito ao autor renovar a demanda. A resolução positiva nesse assunto permite ou autoriza a etapa seguinte. O vínculo existente entre o juízo de admissibilidade do recurso e o juízo de mérito ostenta natureza similar. Embora vencido no juízo de admissibilidade, o réu dificultou o progresso do autor no rumo dos seus objetivos. Em ponderação crítica, sustenta-se que, encarando a perspectiva do desfecho, ao réu interessa mais o juízo de mérito desfavorável ao autor que o juízo de inadmissibilidade.40 Neste último caso, o art. 486, caput, autoriza o autor renovar a demanda, em determinados casos removendo a causa de emissão da sentença terminativa (art. 486, § 1.º). E, pretendendo o réu persuadir o juiz, a abertura altissonante e magna da defesa de mérito direta talvez produza impressão decisiva no espírito da pessoa investida na função

judicante. E, com efeito, as táticas defensivas são variadas e flexíveis, não se descartando tal enfrentamento da postulação do autor. Por sinal, a ordem aqui apresentada não se afigura obrigatória. No entanto, a orientação concreta da defesa não desfaz a ordem lógica das matérias: a admissibilidade antecede o mérito. Se a pretensão é inadmissível, não cabe o juízo de mérito, ou seja, o juiz não se pronunciará a seu respeito, porque atividade supérflua e inútil, apesar de o art. 488 autorizar semelhante juízo hipotético. Também no âmbito do mérito há questões autorizando o juiz a encerrar o julgamento, em razão da sua natureza, e conforme o teor da resolução. Em casos tais, mostrar-se-ia inútil prosseguir o trabalho intelectual, passando às questões subsequentes, pois o juiz chegou a uma solução para a causa. Por exemplo, a prescrição é questão prévia, cujo acolhimento dispensa o julgador de examinar a veracidade dos fatos alegados pelo autor e que lhe constituiriam o direito. E, por outro lado, existem questões que, antecedendo logicamente as demais, ao invés de impedirem ou autorizarem a resolução seguinte, predeterminam seu conteúdo. A estas se dá, tecnicamente, o nome de questões prejudiciais. É a condição assumida, por exemplo, pela incapacidade do figurante B, quando controvertida, na ação em que A pleiteie a anulação do negócio jurídico; pela existência de casamento, na ação em que A pede de B a separação; e assim por diante. A análise dos vínculos lógicos das questões de fato e de direito em dois planos – juízo de admissibilidade e juízo de mérito – esclarece o conteúdo da contestação. A “matéria de defesa” tem ordem natural, intuitivamente seguida no ato postulatório principal do réu. Em primeiro lugar, o réu suscita (a) as objeções processuais. Essas questões nem sempre conduzem à extinção do processo. Assim, o réu suscita primeiro (aa) as objeções dilatórias (v.g., a incompetência absoluta) e, em seguida, (ab) as objeções peremptórias (v.g., a inépcia da petição inicial). Essas questões são preliminares no sentido técnico (art. 337, caput). E, passando ao juízo de mérito, em seguida o réu suscita (b) as questões prejudiciais, porque predeterminarão a resolução a ser tomada quanto à pretensão processual. Depois, e antes de se manifestar acerca das alegações de fato, o réu suscita (c) as exceções substanciais (v.g., a prescrição) e (d) as objeções substanciais (v.g., a compensação), porque são questões prévias e, nesta condição, preliminares da causa. Essa matéria – defesa de mérito indireta – agrupa-se na alegação de fatos extintivos, modificativos e impedidos, mas traduzem resistência, e, não, pretensão própria do réu contra o autor.41 Feitas tais alegações, ao réu cumpre apresentar (e) a impugnação dos fatos, direta ou indireta, conforme a opção do réu de apenas negar precisamente os fatos principais narrados pelo autor ou oferecer sua versão desses fatos, conforme o dever de veracidade (art. 77, I). O conteúdo mínimo eficiente da contestação descansa na impugnação de fato. Se o réu não se manifestar precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial, desincumbindo-se do ônus que lhe impôs o art. 341,caput, primeira parte (retro, 330), assume o grave risco de deixar o material de fato incontroverso,

por definição insuscetível de prova (art. 374, III). E, nessa hipótese, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor (art. 341, caput, segunda parte), salvo exceções subjetivas (retro, 332) e objetivas (retro, 333). A (ea) impugnação de fato direta afigura essencial à contestação minimamente eficiente. Reclama ulterior distinção entre os fatos principais (ou constitutivos) e os fatos secundários ou simples (retro, 247) na composição da causa petendi. Por exemplo, na ação de separação movida por A contra B, fundada no adultério do marido, a autora alega que o encontro proibido deuse com C, no motel y, em dia e hora indicados; o réu se defende, dizendo que jamais esteve em tal repugnante lugar, nem sequer conhece C. Por sua vez, (eb) a impugnação de fato indireta confere outra explicação aos fatos narrados, variando os pormenores: B alega que visitou o motel y, no dia e hora indicados, acompanhado por C, mas esta é figurinista da fábrica de roupas de cama D, e a dupla visava angariar pedido de fornecimento das roupas desenhadas por C, entrevistando-se com o E, o comprador da rede de motéis. Por fim, o réu suscita (f) a impugnação de direito, graduada em diferentes níveis, a saber: (fa) a inconstitucionalidade da norma jurídica invocada pelo autor; (fb) o erro na qualificação jurídica atribuída pelo autor aos fatos; (fc) erro na interpretação da norma jurídica; (fd) erro na aplicação da norma jurídica. A questão de constitucionalidade assume caráter de questão prejudicial em relação às demais questões de direito. A declaração da inconstitucionalidade da norma porventura aplicável ao litígio, do ponto de vista do autor, dispensa o juiz de (a) emitir juízo de fato, necessitando ou não de meios de prova distintos da prova documental, (b) emitir juízo de legalidade, respeitante à qualificação dos fatos, à interpretação e à aplicação da norma aos fatos. A impugnação de direito recebeu exame no capítulo da defesa (retro, 337). Cumpre acrescentar que ao juiz brasileiro só é dado decidir por equidade nos casos previstos em lei (art. 140, parágrafo único). Em tais hipóteses excepcionais, a impugnação de direito ou perde o sentido ou tem alcance diverso. Por igual, a controvérsia a respeito de normas de conteúdo elástico, redigidas com conceitos juridicamente indeterminados, aproxima-se do juízo de equidade, em que se sobreleva a concretização em lugar da subsunção (retro, 1.122). Por exemplo, na ação em que A busca regular as visitas aos filhos C e D, todavia na guarda exclusiva de B, inexistem proposições legislativas rígidas, cabendo ao juiz decidir equanimemente, invocando valores. Eventualmente, quando cabível, o réu deduzirá (g) o contrapedido. Esta pretensão contrária subordina-se à apresentação de impugnação indireta dos fatos.42 É o que acontece na possessória (art. 556): desafiado pelo autor, o réu contra-ataca alegando que sofreu molestamento na posse por ato do demandante. O esquema básico agora exposto comporta algumas variações. Essa ordem de matérias não constitui requisito formal da contestação. As circunstâncias da causa, o estilo do procurador da parte e outros fatores imprimem marcas particulares na peça. Assim, como medida de prudência o réu impugna precisamente os fatos constitutivos principais (retro, 247.1) da

pretensão do autor, assegurando conteúdo mínimo eficiente da contestação. O desatendimento da sequência numérica do art. 337 não exibirá consequências desfavoráveis ao réu.43 Embora sutil a diferença, há variações que infringem o dever de probidade (art. 5.º). Por exemplo, discorrendo o réu ampla e fastidiosamente na apresentação das suas razões de fato e razões de direito – o estilo é livre, inexistindo limitação, a priori, na extensão da contestação –, sem maior destaque físico e ênfase no argumento, em duas ou três linhas, suscita a exceção substancial de prescrição, talvez induzindo o juiz a ignorá-la no julgamento, propiciando embargos de declaração. São situações extremas e ao juiz caberá sopesá-las com a experiência intrínseca ao exercício do ofício. O conteúdo mínimo eficiente da contestação do réu avulta na manifestação precisa dos fatos alegados pelo autor (art. 341, caput, primeira parte). Em tema de eficiência, a impugnação direta é condição necessária, mas insuficientemente, produzida a prova documental. É que, conforme a espécie do documento produzido pelo autor e a respectiva fé, o réu obrigarse-á a impugnar tal prova, evitando a precipitação do julgamento, na forma do art. 355, I. Em princípio, no atinente à valoração da prova, predomina o regime da livre apreciação (retro, 1.335.1.3), previsto no art. 371. Esta é apenas a regra geral. O princípio submete-se a várias exceções ou limitações. Entre nós, como acontece no direito germânico, a fé da prova documental pré-exclui a livre apreciação, vinculando – limitadamente – o órgão judiciário.44 Por óbvio, há ressalva à declaração judicial em contrário à fé que é própria ao documento (art. 427, caput). Eis a tranca da porta do julgamento antecipado – e o ônus de o réu, além de contestar precisamente os fatos articulados pelo autor na petição inicial, contraditar a prova documental produzida (art. 434, caput) e, se for este o caso, produzir contraprova da mesma natureza. A eficácia vinculativa da prova documental era incompatível, na verdade, com o sistema da audiência de instrução obrigatória do procedimento “ordinário” do CPC de 1939. Implicitamente que seja, portanto, o sutil e sagaz arranjo legislativo do CPC de 1973, quanto à fé dos documentos públicos e privados, forneceu base sólida ao julgamento antecipado. Esse esquema é o do NCPC. Consoante a espécie do documento produzido pelo autor, ao réu incumbirá impugnar as alegações de fato do autor, desincumbindo-se do ônus do art. 341, caput, primeira parte, e – eis o ponto – impugnar o documento, de forma simples ou qualificada (arguição de falsidade). Por exemplo, cuidandose de declaração de ciência constante de documento particular, a impugnação a essa parte do conteúdo obrigará o interessado provar a veracidade (art. 408, parágrafo único). Abstendo-se o réu de impugnar a prova documental, a contestação mostrar-se-á ineficiente para garantir-lhe a oportunidade de produzir contraprova e obter êxito perante o autor. prova documental (infra, 1.798). 1.737. Requisitos gerais da contestação O art. 319 arrola os elementos da petição inicial. O ato postulatório do réu equivalente, no campo oposto – contestação –, recebeu breves e escassas referências aos requisitos desse ato de singular relevo no Capítulo VI – Da

Contestação – do Título I – Do Procedimento Comum – do Livro I da Parte Especial do NCPC. O art. 335, caput, esclarece que a contestação será veiculada em petição escrita, omitindo o endereçamento, porque o réu não a entregará necessariamente no juízo da causa, conforme prevê o art. 340. Os incisos e os parágrafos do art. 335 versam o prazo. O art. 336 exige a exposição das razões de fato e de direito na contestação, equivalente, mutantis mutandis, ao fato e aos fundamentos jurídicos previstos no art. 319, III, e a especificação dos meios de prova, espelhando o art. 319, VI. E outros dispositivos esparsos (v.g., art. 99, caput, permite ao réu pleitear o benefício da gratuidade na contestação) contemplam elementos fragmentados. As lacônicas disposições concernentes à estrutura do principal meio de defesa do réu comportam duas interpretações opostas. À primeira vista, o rígido modelo impingido à petição inicial retrataria as desvantagens do autor, usualmente mais sacrificado por ônus e imposições que o réu, encarado de maneira condescendente. Em sentido contrário, a falta de orientações explícitas à arquitetura ideal da contestação revelaria descaso e indiferença com o direito fundamental processual de defesa, logo acudindo à mente a ênfase desmedida do estudo da ação do autor (ponto de partida da processualística do século XIX) em detrimento da reação do réu. Esse último diagnóstico parece mais consentâneo à realidade. Razões históricas confinaram aos domínios do processo penal a construção da defesa e a visualização do processo na perspectiva do réu, deixando ao processo civil explorar as vias de ataque. Essa inclinação legislativa não obsta o enquadramento sistemático da contestação. A analogia entre petição inicial (ação) e contestação (reação) é evidente. Compreensivelmente, inexiste uniformidade na arrumação dos requisitos da contestação. Organiza-se o tema distinguindo (a) requisitos externos (v.g., a autenticação da peça pelo advogado) e (b) requisitos internos (v.g., a exposição das razões de direito).45 A simetria com a petição inicial recomenda outra sistemática: (a) requisitos gerais; e (b) requisitos formais. 1.737.1. Endereçamento da contestação – O réu endereçará a contestação, em princípio, ao juízo da causa. Este é o órgão judiciário que, admitida a petição inicial, convocou o réu a juízo, ordenando-lhe a citação (art. 238). Por exceção, entendendo incompetente o juízo da causa, o réu protocolará a contestação no juízo porventura competente no foro do seu domicílio (art. 340), ponto já explorado em item anterior (retro, 1.733). O oferecimento da contestação ao juízo da causa não significa, absolutamente, aceitação da competência do órgão e da pessoa nele investida para processar, julgar a causa e, se for este o caso, executar o capítulo principal ou o capítulo acessório da sentença. O ato postulatório do réu não impede outras iniciativas defensivas: (a) a reclamação contra a falta ou o erro da distribuição (infra, 1.757.1), alterando, portanto, o juízo da causa; (b) a arguição da incompetência relativa ou absoluta do juízo da causa (art. 337, II); e (c) a arguição do impedimento ou da suspeição da pessoa investida na função judicante, episodicamente inabilitada.

Formalmente, o endereçamento da contestação encima a peça autônoma a que alude o art. 335, caput. O réu costuma acrescentar por cautela o número do registro, geralmente o número universal disciplinado pelo CNJ. Equívocos no endereçamento da contestação, senão fatais, no mínimo produzem contratempos e preocupações ao mais zeloso dos advogados. Examinou-se, no item próprio (retro, 1.187.1), o problema atinente ao controle da tempestividade dos atos processuais das partes. Em tema de recursos, há disposição específica (art. 1.003, § 3.º), prevendo duas modalidades: (a) o protocolo “em cartório”; e (b) o protocolo “conforme as normas de organização judiciária”. É que, em louvável descentralização dos serviços forenses, os correios se transformaram no protocolo geral de todas as varas judiciárias. Tal facilidade contemporânea não é isenta de problemas quanto ao horário da prática do ato, havendo divergência entre o horário hábil dos atos processuais (retro, 1.134) e o horário do expediente forense (retro, 1.135.1), cotejados com o horário de funcionamento da agência postal. Todavia, abstraindo-se essa questão, o endereçamento errôneo da contestação pode produzir o protocolo na peça no cartório impróprio (v.g., 4.ª Vara Cível da comarca X), chegando ao cartório próprio após o vencimento do prazo (v.g., 4.ª Vara Cível da comarca Y). É evento pouco comum a declaração de intempestividade das contestações, entendendo-se irrelevante a entrega no cartório errado. Porém, recursos não desfrutam de idêntica e magnânima tolerância: protocolado o recurso no cartório errado, dentro do prazo, mas somente após seu vencimento chegado o recurso ao cartório certo, entendeu o STJ em declarar a intempestividade.46 O precedente serve de advertência aos descuidados. 1.737.2. Identificação e qualificação do contestante – Legitima-se a contestar – o requisito é bilateral, a teor do art. 17 – quem a petição inicial indica como réu da demanda. Esta pessoa natural ou jurídica, ou ente sem personificação, legitima-se a arguir a própria ilegitimidade passiva. Essa aparente simplicidade desvanece-se ao se considerar gravado o réu com o ônus da identificação e o ônus da qualificação em termos similares aos do autor. Variam, todavia, os efeitos do descumprimento. A identificação do contestante é natural na contestação. Defeito nesse tópico – ausência de identificação de quem, afinal, opõe resistência à pretensão – jamais é visto. Tal não lhe diminui o relevo. Formalmente, identificar-se-á o réu através do nome por inteiro, ou seja, todos os prenomes e todos os sobrenomes (v.g., José João Silveira da Silva), repelindo o risco de homonímia. Relativamente às pessoas jurídicas, o nome próprio constará dos atos constitutivos (estatuto e contrato social atualizado) e da prática cotidiana quanto aos entes sem personificação (v.g., Condomínio do Edifício X). Não convém à incidência do art. 286 (distribuição por dependência) a identificação abreviada ou truncada (v.g., José João Silveira da Silva e outros). Essa manifestação trivial produz efeitos significativos. A identificação (prenome e sobrenome) permitirá ao juiz verificar quem reagiu à pretensão processual e quem permaneceu inerte e revel, existindo dois ou mais réus, e, ainda, verificar a observância da dobra do prazo, contestando todos os réus

com procuradores diferentes (art. 229). Importa a diversidade de advogados e não de peças para esse efeito: a contestação de dois ou mais réus, cada qual representados por advogados diferentes, mas em peça autônoma única, satisfaz os elementos de incidência do art. 229. Não poucos escritórios timbram o papel com as designações de ambas as sociedades para deixar inequívoca a postulação conjunta. É opção delicada e séria, todavia, devendo ser precedida de requerimento dos réus de aplicação da regra benévola (retro, 1.179). A identificação do contestante também permite o controle dos pressupostos processuais relativos às partes: (a) capacidade para conduzir o processo; (b) capacidade processual; e (c) capacidade postulatória. Como já assinalado na abertura do item, a legitimidade para contestar decorre da nomeação do contestante na desconfortável posição de réu na petição inicial. O juiz apurará esse requisito, nada obstante o contestante declare-se parte passiva ilegítima, cotejando os dizeres da petição inicial e a identificação voluntária, pois ninguém mais, a par do(s) réu(s) arrolado(s) pelo(s) autor(s), ostentará legitimidade para contestar, por mais óbvia que seja a respectiva legitimidade passiva. Assim, na ação de A contra B, pedindo reparação do dano provocado pelo veículo conduzido por C, legitima-se B a contestar, alegando que alienara antes do evento o veículo, e, não, C. Poderá valer-se do expediente dos arts. 338 e 339, pondo o autor A na alternativa de corrigir, ou não, o polo passivo, quiçá demandando B e C (art. 339, § 2.º). Eventual contestação de C à pretensão de A constitui forma de intervenção (inadmissível) de terceiro no processo alheio, valendo como provocação ao autor para corrigir o polo passivo. No entanto, persistindo A em demandar B, e, não, a C, assumirá o risco do acolhimento da defesa, devendo o juiz manter C alheio ao processo. A identificação do réu presta-se ao controle da capacidade processual à luz dos arts. 71 e 75. Interessa, em particular, a regularidade da representação legal do incapaz e o da representação orgânica das pessoas jurídicas. E, por fim, a identificação serve para o juiz controlar a concessão de poderes pelo contestante ao advogado (o ato é privativo) signatário da contestação. Em relação à qualificação, do contestante exige-se cabal explicitação, entendendo-se como aquiescência tácita aos dados da petição inicial, do (a) estado civil; (b) profissão; e (c) do endereço físico e eletrônico. Esses dados singelos permitem ao juiz: (a) sopesar a necessidade de integração da capacidade processual, para os efeitos do art. 73, § 1.º (retro, 542); (b) inferir ou não as condições financeiras de o réu suportar as despesas do processo sem prejuízo da subsistência própria ou da família (retro, 746); (c) realizar intimações pessoais (v.g., para prestar depoimento pessoal, a teor do art. 485, § 1.º), se o réu acabou citado em lugar distinto do declinado na inicial, inclusive pela via eletrônica. É incomum o réu fornecer voluntariamente o número no cadastro das pessoas físicas ou jurídicas perante a Secretaria da Receita Federal, precavendo-se contra eventual discovery dos seus ativos financeiros; entretanto, o dado costuma surgir na prova documental produzida (v.g., o contrato social da pessoa jurídica empresária ou não).

Defeitos em tais requisitos relativos ao autor, quando percebidos na petição inicial pelo órgão judiciário, suscitam a incidência do art. 321, caput, assinando-se ao autor quinze dias para correções, sob a pena de indeferimento e emissão de sentença terminativa (art. 330, I, c/c art. 485, IV), salvo quando tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça (art. 319, § 3.º). Não é o que acontece com o réu. Em tal aspecto, há inobscurecível privilégio. Os defeitos formais e substanciais da contestação não produzem “indeferimento” da resposta e, conseguintemente, revelia; ao invés, toleram-se as omissões, entendendo-se que os riscos do vencimento na causa e as sanções por improbidade processual desestimulam a ineficiência e a falta de apuro técnico. Em termos, naturalmente: a ausência de indicação do domicílio e da residência (na contestação e na procuração), procedendo-se às atualizações posteriores (art. 77, V), impede a intimação a que alude o art. 385, § 1.º, sobrecarregando o autor. 1.737.3. Exposição das razões de fato e das razões de direito da defesa – O art. 336 exige que, ao alegar toda a matéria de defesa na contestação, o réu exponha (a) razões de fato e (b) razões de direito. É evidente a analogia desse requisito com o art. 319, III, e o ônus de o autor expor os fatos constitutivos (principais, auxiliares e relativos ao interesse processual) e os fundamentos jurídicos na petição inicial. A exposição dessas razões constitui o núcleo da contestação. Expressa o conteúdo da defesa. As razões abrangem várias linhas defensivas, escalonadas em profundidade, a saber: (a) defesa processual, dividida em duas espécies: (aa) dilatória (v.g., a incompetência absoluta, a teor do art. 337, II); e (ab) peremptória (v.g., a coisa julgada, a teor do art. 337, VII); (b) a defesa de mérito, dividida em duas classes: (ba) defesa de mérito direta, compreendendo as subespécies: (baa) impugnação de fato direta (manifestação precisa quanto aos fatos narrados na petição inicial); (bab) impugnação de fato indireta (nova versão dos fatos narrados na petição inicial); (bac) impugnação de direito; e (bb) defesa de mérito direta, abrangendo exceções (v.g., exceção de inadimplemento) e objeções substanciais (v.g., pagamento). À teoria geral do processo importa a análise de cada espécie, objeto de vários itens (retro, 313), bem como a ordenação lógica dessas matérias (retro, 314). Não há limites prévios e fixos à exposição das razões da defesa. Representaria excesso autoritário pretender limitá-las a um número máximo de páginas ou de dígitos. Limitações desse tomo, a priori, negligenciariam as exceções, os casos complexos e difíceis, a exigir análise profícua de uma dezena ou mais de questões. E o estilo pessoal do redator interfere na forma e no conteúdo. Seja como for, nas razões da defesa cumpre não olvidar a finalidade precípua da contestação: persuadir o juiz que o réu tem razão. Para esse efeito, a melhor fórmula consiste na precisão e na concisão “e, naturalmente, não se adota o estilo poético”.47 A contestação excessivamente ornamentada de citações doutrinárias de autores nacionais e estrangeiros (o juiz talvez não domine o idioma natal do jurista do outro país, profusamente transcrito na peça sem tradução livre) e de copiosos precedentes convida à desatenção e à leitura rápida. O ideal é, considerando alguma singularidade, a citação congruente, haurida de fonte conhecida e acessível, oferecendo ao juiz

operoso e culto a pista para ulteriores pesquisas, e o precedente justo. Nada mais é necessário. 1.737.4. Especificação dos meios de prova na contestação – A posição do réu é mais desconfortável que a do autor no caso da especificação das provas. O art. 336, in fine, exige que a contestação especifique “as provas que pretende produzir”. Outra vez há simetria com o art. 319, VI, visualizando-se, aí, manifestação da igualdade formal das partes.48 Na realidade, inexiste igualdade material. O réu suscita as questões de fato, conforme o teor da contestação, e, portanto, situa-se em posição privilegiada: especificará o meio de prova adequado para mostrar a veracidade das suas alegações. Por exemplo, na ação de separação judicial movida por A contra B, alegando a autora o adultério do réu, que frequentou o motel X com C, no dia y, o que tornou intolerável a comunhão de vida, bem pode acontecer de o réu apresentar impugnação indireta. Assim, admite B a visita ao motel X, mas explica que, na condição de representante comercial da tecelagem D, visitou o motel para vender roupas de cama e de banho, sendo que C é a responsável pelo desenho das peças. Por óbvio, além de juntar documentos, comprovando o pedido tirado naquela oportunidade, desde logo antevê-se a pertinência e o cabimento da prova testemunhal. O depoimento do representante legal do motel X e da própria C esclarecerão os fatos. Essa vantagem – a visualização do desafio probatório do alto da colina – subentende a responsabilidade de não errar o alvo, olvidando de propor o meio de prova hábil, mas sobrepuja a do autor, que só poderia prognosticar o conteúdo da defesa e, conseguintemente, os meios de prova hábeis. Remarcada a diferença, o réu recebe tratamento análogo ao do autor no procedimento probatório comum. Omitida a especificação dos meios de prova na forma do art. 336, in fine, inexistirá preclusão, promovendo juiz, antes da decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, II), oportunidade para proposição mais concreta. Em tema de prova, ao réu cabe produzir a prova documental na contestação, a teor do art. 434, caput, inclusive, se for o caso, o parecer técnico aludido no art. 472. Em tal hipótese, ao juiz cumprirá, conquanto não se verifiquem as hipóteses dos arts. 350 (alegação de exceções e de objeções substanciais) e 351 (alegação da defesa processual), ao menos dar vista dos documentos ao autor, propiciando a réplica (art. 437, caput). Volvendo ao exemplo ministrado, se na ação movida por A contra B, o réu apresenta nova versão para a visita ao motel X, alegando que C era a figurinista da tecelagem D, produzindo prova documental desse vínculo e do pedido angariado, o juiz abrirá prazo para réplica, fundado no art. 437, caput, posto que não incidam os arts. 350 e 351. 1.737.5. Requerimentos da contestação – A apresentação da defesa denota exercício da pretensão à tutela jurídica do Estado por intermédio da defesa direta de mérito. O réu não age, mas reage à pretensão do autor. Nada pede o réu ao órgão judiciário.49 O bem da vida, que o autor pede e o réu nega-lhe, continua o mesmo. A contestação na forma mais simples, e que consiste na impugnação precisa do fato constitutivo (retro, 330), já atribui ao réu, sem qualquer pedido especial na contestação, o que toda contestação almeja: impedir o êxito do autor sem julgamento favorável. O juiz tem o dever de extinguir o processo ou desestimar o pedido ainda que o réu seja revel ou

não alegue defesa que ao juiz seja dado conhecer de ofício.50 A afirmativa que o réu pede a improcedência é errônea.51 Nada obstante, o réu costuma encerrar a contestação pleiteando ao juiz a improcedência da ação. Essa manifestação de vontade mostra-se supérflua. Ela nada acrescenta de concreto ao decorrente dos termos intrínsecos da defesa. O réu nem sequer precisa pedir a condenação do autor nos ônus da sucumbência.52 1.738. Requisitos formais da contestação A contestação constitui ato postulatório do réu. Em tal condição, subordina-se a requisitos formais, a saber: (a) forma; (b) datação; (c) autenticação; (d) instrução; (e) indicação do endereço de intimações. 1.738.1. Forma da contestação – A forma da contestação obedecerá aos requisitos genéricos dos atos processuais. É peça escrita, redigida no idioma nacional (retro, 1.105), inserida nos autos pelo escrivão ou chefe de secretaria (retro, 1.131). O réu apresentará a contestação em petição autônoma. Costuma-se dividi-la em duas partes: (a) na primeira, o contestante identifica-se, apresentando a respectiva qualificação, indica o número do registro do processo, e nome do autor e, afinal, requer a juntada; (b) na segunda, expõe as razões de fato e as razões de direito, findando por formular os requerimentos pertinentes (retro, 1.737.5). São várias laudas, numeradas ou não, impressas mecanicamente. O papel timbrado, em que há o nome dos advogados, revela-se comum. Rara são as folhas em branco. Não tem relevo a densidade (v.g., 75kg/m2 ou 90kg/m2) e o tipo (v.g., sulfite ou vegetal) do papel. Importa mais a dimensão da folha: A4 (na classificação ISO) ou 210mm x 297mm. Existem papéis de muita densidade que tornam difícil o manuseio dos autos físicos. Esses problemas desaparecem no processo eletrônico. O progresso tecnológico sepultou os documentos manuscritos, substituídos por documentos impressos em papel – primeiro, a máquina datilográfica mecânica; depois a máquina elétrica, com ou sem mecanismo de correção (progresso notável, em termos de limpeza do texto); e, por fim, o computador pessoal e aparatos de impressão matriciais e a laser. Porém, a forma manuscrita continua admissível nos autos físicos. Por exceção, também se admitem as cotas manuscritas, quando legalmente autorizadas: o art. 44, IX, da LC 80/1994 permitiu ao Defensor Público manifestar-se através de cotas, praticando atos de conteúdo mais simples. Dificilmente a cota agasalhará de modo satisfatório o conteúdo virtual da contestação (retro, 1.736). A próxima evolução consistirá na prática do ato por via eletrônica e, na pior das hipóteses, como já acontece nos tribunais superiores, petições escritas em papel transformar-se-ão em arquivo digital por obra dos auxiliares do ofício judicial. O uso obrigatório do vernáculo implica o dos caracteres do alfabeto oficial. Não se admitirá contestação redigida com o emprego de caracteres abreviados especiais (v.g., estenografia). À semelhança do problema suscitados pela inicial redigida dessa forma, eventual obstáculo para o réu contestar eficientemente, porque nada assegura que ele ou o seu advogado

conheça a técnica de escrita alternativa, inverte-se aqui a perspectiva: a contestação estenografada impediria o autor de oferecer réplica. A simplificação formal dos atos processuais, autorizando o registro dos atos por taquigrafia, estenotipia ou “outro método idôneo” (art. 210), objetiva a apreensão dos atos orais (v.g., o depoimento da testemunha), reproduzindo depoimentos de modo mais fidedigno e natural do que a versão ditada pelo juiz, e, não, os atos postulatórios das partes. E, mesmo nesse caso, salvo havendo armazenagem eletrônica (art. 209, § 2.º), o escrivão trasladará para os autos, posteriormente, a transcrição. Obrigatório que seja o vernáculo, a redação de trechos breves, em geral máximas de uso corrente, e de excertos doutrinários em língua estrangeira, são tolerados em termos. Por um lado, o processo não é o veículo próprio das mostras de erudição dos advogados; de outro, talvez a pessoa investida na função judicante desconheça o latim – língua morta em desuso até no meio forense – ou a língua estrangeira, tornando inútil a transcrição. Não é incomum que essas passagens sejam acompanhadas de tradução livre. Revelando-se rigorosamente indispensável cimentar as razões de direito (retro, 1.691) em leis e em autores estrangeiros, porque o objeto do litígio exigirá a aplicação do direito alienígena, a tradução livre é imperiosa e, eventualmente, tradução oficial. O art. 152, I, visa precipuamente à prova documental (retro, 1.108), conforme esclarece o art. 192, parágrafo único; porém, estende-se às normas estrangeiras e às interpretações destas oriundas de fontes autênticas. A necessidade de o redator da contestação produzir peça acessível e inteligível têm sérias repercussões. A natureza do ato reclama máxima objetividade. Não interessa à difícil tarefa de persuadir o juiz atulhar a contestação com citações doutrinárias e precedentes de duvidosa pertinência, dificultando-lhe a leitura. E, na medida do possível, a contestação empregará a linguagem mais simples possível, escoimada de palavras requintadas e em desuso. À semelhança da petição inicial, a contestação é em prosa. Nada obsta o uso total ou parcial de versos. Dependerá dos pendores e da aptidão criativa do redator, mas dificilmente os atos processuais complexos logram melhor expressão do que a prosa comum. Versos são ornamentos dispensáveis. Não há como estabelecer limite máximo para o número de páginas da contestação. Nenhuma lei, a priori, apreenderia a extensão desejável no caso concreto. Existem causas mais ou menos complexas, algumas realmente equívocas, pré-excluindo resumos truncados. Fatores técnicos – o processador de textos e a facilidade da pesquisa de precedentes nos bancos de dados – aumentaram a extensão natural dos atos das partes, comparativamente ao passado, e de modo paradoxal a linguagem comum empobreceu-se na mesma medida. Seja como for, as campanhas institucionais em prol da concisão constituem simples exortação. As restrições revelam-se inadmissíveis. Ao juiz não cabe cortar partes a seu ver ociosas da contestação. O remédio é não ler o que considera inútil. É possível transmitir a contestação por fax. A parte ficará responsável pela qualidade e pela fidelidade do material transmitido (art. 4.º, caput, da Lei

9.800/1999). A transmissão compreenderá todas as laudas da contestação e os seus anexos (procuração, contrato social e outros documentos indispensáveis), devendo o réu protocolar os originais, no ofício judicial competente, cinco dias da data da recepção do material (art. 2.º, parágrafo único, da Lei 9.800/1999). Esse meio deve ser utilizado com muito comedimento. O sistema de transmissão sofre colapsos, interrupções momentâneas que exigem o reinício, ou, simplesmente, fica sobrecarregado e inoperante, não havendo meio seguro de a parte provar a falha no serviço. 1.738.2. Datação da contestação – A contestação será datada e, ademais, usualmente indicará o lugar da redação (v.g., de São Paulo, SP, para Fortaleza, CE). O lugar é secundário. Importa o local de tramitação do processo (ou, no caso do art. 340, o foro do domicílio do réu), e, não, o que o ato da parte é redigido. Equívocos na data (e, a fortiori, de lugar) decorrem do aproveitamento de peças similares. E constituem simples irregularidades, infringindo requisito útil. O controle do prazo vale-se da data do protocolo, sendo irrelevante a data da petição. A responsabilidade pela eficiência do protocolo (v.g., data ilegível) é da Administração da Justiça, e, não da parte. A razão é trivial e incontestável: a parte não tem ingerência nesse serviço. Figure-se o caso de o protocolo empregar chancela mecânica, cuja tinta é de má qualidade (hipótese muito provável), tornando a impressão obscura, indecifrável à inspeção ocular. O juiz deverá se entender com os serviços auxiliares. 1.738.3. Autenticação da contestação – Chama-se de autenticação ao ato que atribui certeza à autoria do documento. A contestação necessita da assinatura do advogado do réu, tornando certa a data e a respectiva autoria (art. 409, caput, c/c art. 410, I e II). O agente da autenticação é unicamente o advogado. Cuida-se de ato privativo, segundo o art. 1.º, I, da Lei 8.906/1994. Logo, não compete ao estagiário subscrever a petição, exceto como homenagem à autoria intelectual e acompanhada pela assinatura do titular da capacidade postulatória. O nome do signatário da contestação deve coincidir com uma das pessoas inscritas no quadro dos advogados da OAB que recebeu poderes gerais para o foro ou que, como no caso da advocacia pública, a habilitação decorre da investidura no cargo. Não há maiores possibilidades de conferência, exceto na assinatura eletrônica. De ordinário, na subscrição manual, bastará o número da inscrição no quadro dos advogados ao lado ou embaixo da assinatura no nome profissional do advogado (v.g., João da Silva), por inteiro (v.g., João Silveira da Silva) ou não. Por esse motivo, a presunção de autenticidade é relativa. A assinatura ilegível, simples rabisco ou garatuja, impedido o escrivão de verificar se há correspondência teórica entre o signatário e quem recebeu poderes da parte, revela-se inadmissível. O juiz mandará suprir o vício. Em tema de autenticação, sobreleva-se a forma, pois há dois modos de subscrição: (a) de próprio punho; (b) eletronicamente, por intermédio de senha pessoal e intransferível, quando produzida a peça por meio eletrônico.

Faculta-se, no primeiro caso, a rubrica de todas as páginas (art. 207, parágrafo único). Em geral, a numeração impressa no rodapé, facilitando a ordenação das folhas e impedindo supressão, esquecimento ou desordem na ordenação, suprime a necessidade da rubrica. E, na forma eletrônica, todas as laudas são automática e igualmente assinadas. Em caso de assinatura eletrônica, surge outro problema: a coincidência entre o procurador constituído (v.g., o Advogado João da Silva), e signatário da contestação, e o titular da assinatura digital informada (v.g., o Advogado José da Silva). Se o titular da assinatura digital não é advogado constituído na causa, o defeito na representação do réu (a contestação existe, porque ingressou no mundo jurídico, e produz efeitos, mas ingressou deficientemente) ostenta-se flagrante, cabendo ao juiz assinar prazo para suprimento. O STJ já estimou inexistente recurso em que se apurou essa falta de correspondência.53 O rigoroso (e discutível) efeito não tem a menor aplicação no primeiro grau. O juiz mandará suprir o vício na representação segundo a regra geral (retro, 1.036). 1.738.4. Instrução da contestação – O art. 434, caput, declara que a contestação será instruída com os documentos destinados a provar-lhe as alegações. Não há, relativamente à contestação, regra equiparada à do art. 320, cuja inteligência já recebeu análise (retro, 1.578 e 1.686), mas tal não significa a instrução da contestação limitar-se à prova das alegações de fato integrantes do mérito. Na verdade, a contestação será acompanhada por documentos que satisfaçam os pressupostos processuais subjetivos, a saber: (a) prova documental da personificação da pessoa jurídica; (b) prova documental da capacidade processual (v.g., ata de eleição da diretoria, indicando a pessoa que, segundo os estatutos ou o contrato, exercitará a representação orgânica; certidão de nascimento, identificado os titulares do poder familiar, figurando menor como réu); (c) a procuração outorgada pelo réu, sem a qual o advogado não pode postular em juízo. Eventuais defeitos, no concernente à produção desses documentos indispensáveis ao desenvolvimento válido do processo, ensejam a intervenção imediata do juiz, mandando suprir o vício em prazo razoável. As consequências do descumprimento do prazo são as do art. 76, § 1.º, II. 1.738.5. Endereço de intimações – O art. 77, V, exige das partes, e o art. 105, § 2.º, do advogado, postulando em nome alheio ou em causa própria, declare na contestação o endereço para futuras intimações. Eventuais mudanças, no curso do processo, também devem ser comunicadas ao juízo. Essas disposições valem para o advogado em causa própria (art. 106, I e II). O requisito da declinação do endereço físico e eletrônico não contempla exceções subjetivas. Abrange o órgão do Ministério Público, como parte principal, o órgão da Defensoria Pública, como parte ou representante da parte vulnerável, e os advogados públicos, em geral. Essas pessoas indicarão o endereço dos respectivos escritórios na comarca, seção ou subseção judiciária. Não há, porém, necessidade que esse local situa-se na esfera de competência territorial do juízo da causa. Suprimiu-se a exigência nesse sentido, constante no art. 111, caput, do CPC de 1939, antevendo-se, ainda

na vigência do CPC de 1939, a generalização da intimação postal, caso em que a distância geográfica não mais constitui empecilho relevante à prática do ato de intimação pessoal. Objetivamente, o cumprimento desses requisitos prescinde de declaração formal, no fecho da contestação. Basta que haja o endereço indicado nos autos; por exemplo, no timbre do papel e do arquivo digital, ou na procuração. O relevo do art. 77, V, decorre da presunção instituída no art. 274, parágrafo único. Presumem-se válidas as comunicações e intimações “dirigidas ao endereço constante dos autos, ainda que não recebidas pessoalmente pelo interessado”. Então, cumpre às partes (rectius: ao advogado) atualizar o respectivo endereço “sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva”. Assim, abstendo-se o advogado de noticiar a mudança de endereço, reputa-se válida a intimação feita no endereço anterior, regra aplicada de ânimo leve pela jurisprudência pátria.54 As modalidades de intimação (postal ou pelo oficial de justiça) pressupostas nessas regras drásticas ficaram parcialmente superadas por força da intimação ficta do art. 272. Por sinal, feita no diário oficial eletrônica, abolida a via impressa, porque custosa. Readquirem inusitada importância no NCPC, porque as intimações “realizam-se, sempre que possível, por meio eletrônico” (art. 270, caput). Logo, incumbe informar ao juízo a mudança de endereço eletrônico, sob pena de jamais ocorrer a possibilidade de consulta, nos termos do art. 231, V (retro, 1.159.6). 1.739. Efeitos da contestação A contestação produz efeitos processuais relevantes. O ato postulatório do réu contrapõe-se à petição inicial sob dois aspectos: (a) manifesta vontade contrária à obtenção do efeito jurídico pretendido pelo autor; (b) contraria as razões de fato e as razões de direito do autor.55 A contestação pré-exclui a revelia, seja qual for o conteúdo da resistência, conforme se infere do art. 344, caput, c/c art. 345. A contestação desprovida do conteúdo mínimo eficiente produz efeitos similares aos da revelia, avultando a presunção de veracidade a respeito das alegações de fato do autor (art. 341, caput, segunda parte), não se verificando as exceções objetivas (retro, 332) e subjetivas (retro, 333), previstas no art. 341, I a III, e parágrafo único, e a precipitação do julgamento, esta fundada no art. 355, I. Porém, jamais se cogitará da fluência dos prazos através da publicação dos pronunciamentos no órgão oficial (art. 346, caput), como na revelia, porque advogado representará o contestante e, quando previsto, será pessoalmente intimado, preferencialmente por via eletrônica (art. 270, caput). E mesmo no caso de ausência de poderes para tal ou de defeito nessa representação, o juiz suspenderá o processo (art. 76, caput), assinando prazo razoável para erradicar o vício, seguindo-se outros efeitos dissociados da revelia. Desacompanhada de reconvenção, e nada obstante o oferecimento simultâneo exceção de parcialidade, ou não, a contestação encerra a fase postulatória.56Resolvido o incidente autônomo da exceção de parcialidade, se for este o caso, a contestação abre a etapa de saneamento, tomando o juiz as providências preliminares cabíveis ao caso.

A contestação provida de conteúdo mínimo eficiente transforma as razões de fato do autor em questões de fato.57 Em princípio, existindo questões de fato, o procedimento necessita da etapa de instrução, presidindo o juiz a produção da prova, proferida a decisão de saneamento e de organização do processo. Nesta decisão, após resolução negativa de eventuais questões prévias (preliminares ou não), o juiz fixará o tema da prova (infra, 1.812). Então, o autor assume o ônus de provar os fatos constitutivos, segundo a regra de distribuição estática (retro, 1.339) do art. 373, I, salvo se outra for adotada (art. 357, III). Tal não exclui contestação mais complexa. Conforme assinalou-se anteriormente, o réu dispõe de autêntico arsenal de objeções (defesa processual dilatória ou peremptória), dificultando o progresso do autor, e eventualmente alegará fatos que compõem os elementos de incidência de exceções ou de objeções substanciais (defesa de mérito indireta), caso em que assumirá o ônus da prova (art. 373, II), ressalva feita a outra forma de atribuição do ônus da prova em determinados litígios (retro, 1.340). Por outro lado, incumbindo ao autor produzir prova documental na petição inicial (art. 434, caput), a mera suscitação das questões de fato (art. 341, caput, primeira parte), a mais das vezes, não obstará o julgamento antecipado com fundamento no art. 355, I. É indispensável reação mais qualificada e conteúdo mais denso na resistência à pretensão processual. De acordo com a espécie do documento produzido, e o objeto da fé (ou força probante) dos enunciados de fato do documento (declarações de conhecimento e manifestações de ciência), ao réu tocará realizar: (a) impugnação simples do documento (v.g., contestação da assinatura do documento particular); ou, cumulativamente ou não, (b) impugnação qualificada do documento – exatamente a arguição de falsidade (v.g., contestação da assinatura do documento público, a teor do art. 427, caput, e parágrafo único). Desincumbindo-se o réu desse ônus suplementar de contradizer a prova documental, adquirirá o réu direito à prova, cabendo-lhe, ou não, o ônus respectivo, segundo o art. 429, e trancará a precipitação do julgamento do art. 355, I. Controverte-se o alcance da defesa de mérito indireta (exceção ou objeção substancial) no objeto litigioso. Não há dúvida de que a alegação de fatos extintivos, impeditivos ou modificativos integra o domínio do mérito.58 Entendendo-se que tal iniciativa dilata o objeto litigioso, tem-se aí outro efeito assaz relevante, mas eventual da contestação. É largamente prevalecente a tese de o autor fixar, por sua exclusiva iniciativa, o mérito, recaindo este unicamente sobre o pedido. E acrescentase: “A atitude do réu é para efeito sem consequências. O máximo que ele pode fazer é contestar o pedido do autor, sem alterar-lhe os limites; e, por outro lado, a alegação de fatos e questões novas, embora estenda a matéria lógica a ser examinada, não modifica a identidade e os limites do pedido”.59 Ora, o mérito não se cinge ao pedido. Envolve a causa de pedir em igualdade de condições (retro, 236). Esses dois elementos da ação subordinam-se à iniciativa do autor. E, da mesma forma, a exceção substancial depende da iniciativa exclusiva do réu. Se o juiz, ao acolher ou

rejeitar a exceção substancial, julga o mérito e, para esse efeito, encontra-se adstrito à iniciativa do réu em alegar semelhante exceção, pois do contrário não conheceria da matéria, forçoso admitir que o mérito alargou-se além dos limites originais. Passou a integrá-lo, a partir da alegação do réu, questão que era estranha à proposta da inicial. Por óbvio, a eventual repercussão desses novos limites do mérito na coisa julgada é outro problema, a ser examinado oportunamente, embora haja pouca dúvida de que se trata de “questão principal” para os efeitos do art. 503, caput, talvez a única resolvida (no caso da prescrição e da decadência, a teor do art. 487, II) O que não se pode negar, desde logo, e sem ofensa à realidade e razoabilidade mínima, é o alargamento não da cognitio do órgão judiciário, mas do próprio iudicium (retro, 340). 1.740. Aditamento da contestação O dever de o réu alegar simultânea e cumulativamente toda a matéria de defesa, conforme determina o princípio da concentração (art. 336), comporta exceções. Logo, a contestação admite aditamento em determinadas hipóteses. 1.740.1. Fatos conhecíveis ex officio – O primeiro grupo de questões abrigadas nessas exceções se refere às objeções processuais, porque passíveis de conhecimento ex officio (art. 342, II). Podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado (art. 337, § 5.º, c/c art. 485, § 3.º). A cláusula final do art. 485, § 3.º (“… enquanto não ocorrer o trânsito em julgado”) liquida a possibilidade de o vencido alegar “vícios transrescisórios”. O motivo pelo qual o réu abstém-se de alegar a objeção processual, desde logo, varia muito. Às vezes, repousa em cálculo sutil da oportunidade da alegação; mas, em geral, o problema passou-lhe despercebido. Como quer que seja, sendo inviável perquirir a intenção do réu, a alegação tardia apenas interessa do ponto de vista da lealdade processual. Por exemplo, na ação movida por A contra B o réu não arguiu o defeito de representação do autor e, sem embargo, o juiz deferiu a realização de perícia, requerida pelo autor, verificando-se posteriormente o caráter irremovível do vício na representação. A sentença definitiva condenará o réu B ao pagamento da multa por má-fé processual, a despeito de vitorioso, porque não alegou a preliminar a contestação. A sanção aplica-se às objeções dilatórias. Não há dúvida de que o art. 342, II, levou em conta fundamentalmente as objeções processuais. Porém, há questões relativas ao mérito passíveis de conhecimentoex officio, e, portanto, objeto de aditamento da contestação, a exemplo da prescrição (art. 487, II) e da decadência ope legis (art. 210 do CC). 1.740.2. Fatos supervenientes – Na seriação do art. 342, em primeiro lugar situa-se a alegação pelo réu de fato superveniente (inc. I). Na verdade, o fato e o direito supervenientes são alegáveis bilateralmente. O processo civil brasileiro, em virtude da revolucionária disposição do art. 493, mostra-se flexível ao fluxo da vida, tornando relativo o princípio da estabilização da demanda. A possibilidade de o autor alegar fatos novos descansa na inequívoca alusão do art. 493 aos fatos constitutivos (art. 319, III). E, ademais,

a rigor a hipótese versada se reduz a precedente: o art. 493 abre inequívoca e flagrante exceção ao princípio que o material de fato depende da iniciativa das partes, possibilitando ao juiz conhecer, ex officio, dos fatos supervenientes. O art. 342, I, alude expressamente ao direito superveniente. A literalidade da regra provoca a impressão de que, no tocante ao direito vigente na oportunidade da defesa, caberia ao réu alegá-lo, ficando vedada a arguição ulterior do direito posto. Ocorreria, conseguintemente, preclusão da impugnação de direito. Na verdade, (a) os fatos velhos, mas de conhecimento novo, podem ser alegados posteriormente, na apelação (art. 1.014) ou no primeiro grau, invocado motivo de força maior; e, por outro lado, (b) os fatos supervenientes ao prazo de resposta, ou seja, ainda não ocorridos nessa ocasião, mas surgidos ulteriormente podem ser alegados (por ambas as partes) e conhecidos até de ofício, a teor do art. 493. Em consequência, relativamente às exceções materiais surgidas após o prazo de defesa, inexiste preclusão.60 Fato superveniente, para os efeitos do art. 342, I, c/c art. 493, é o fato surgido após o momento hábil assinado para o réu contestar. Não é superveniente, conforme avisou o STJ, “a circunstância já existente, ainda que só apurada no curso do processo”.61 Também o direito que surgiu posteriormente admite alegação a qualquer tempo (v.g., a lei que revogou o fundamento legal invocado e a que repristinou norma revogada à época da propositura ou da contestação) e, ante o princípio iura novit curia, prescinde do art. 342, I (porém, reclamará debate prévio). Assim, a regra contempla os fatos supervenientes, porque o direito surge dos fatos. Nada obsta, portanto, “novas colocações de ordem doutrinária ou jurisprudencial” – por exemplo, pronunciamento do STJ favorável à tese do autor – “em torno dos fatos jurídicos ou das consequências jurídicas deduzíveis dos fatos já postos em juízo; nem se prende a raciocínios ou deduções construídos sobre os fatos simples ou jurídicos provados na causa”.62 E, de resto, eventual veto à alegação da parte, posto que inexistente no art. 342, I, jamais atingiria os poderes do órgão judiciário nesses domínios. Fatos supervenientes podem e dever ser alegados pela parte, e conhecidos ex officio, em qualquer grau de jurisdição, independentemente do regime mais restrito imposto às novas questões de fato no art. 1.014.63 Se a sentença proferida na ação de separação movida por A contra B rejeita o pedido, porque não houve prova do adultério, nada impede que o tribunal, julgando a apelação, instado pelo vigor jurídico das respectivas razões, decrete a separação com fundamento na injúria grave, atendendo aos fatos alegados e provados. Em qualquer hipótese, ao juiz é vedado proferir decisão surpresa, conhecendo do fato superveniente. Percebendo a superveniência do fato, constante dos autos, ainda que não alegado, cumpre-lhe promover o debate das partes a respeito. Feita a alegação pelo interessado, não é menor a necessidade de contraditório.64 O juiz deverá colher a manifestação da parte contrária, e, se for o caso, admitir a produção de prova.65

1.740.3. Fatos alegáveis a qualquer tempo – O art. 342, III, admite o aditamento da contestação, mediante a formulação de novas alegações, quando expressa autorização legal autorizá-las “em qualquer tempo e juízo”. São hipóteses excepcionais e raras.66 Enquadram-se nessa rubrica: (a) a prescrição (art. 193 do CC); (b) a decadência convencional (art. 211 do CC). A prescrição era exceção substancial, subordinada à iniciativa da parte, mas transformou-se em objeção substancial, ao menos do ponto de vista didático, em virtude da regra oportunista permitindo ao juiz conhecê-la ex officio, atualmente camuflada no art. 487, II, c/c parágrafo único. Porém, o art. 342, III, não parte do sujeito de quem toca a iniciativa, em especial a da parte. Esta se afigura imprescindível. O que interessa é a inexistência de preclusão. Esse ponto fica evidente no caso da decadência convencional: “a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição”, reza o art. 211 do CC, “mas o juiz não pode suprir a alegação”. Logo, a decadência convencional situa-se na classe das exceções substanciais, ou seja, subordinada à iniciativa da parte, mas pode ser alegada a qualquer tempo, porque insuscetível à preclusão. As alegações do art. 342, III, respeitam fundamentalmente ao réu. 1.741. Desentranhamento da contestação Pode acontecer de o réu oferecer contestação intempestiva. O ponto de vista mais equilibrado visualiza esse fenômeno temporal como a prática do ato após o termo final do prazo. A contestação ante tempus, protocolada no juízo competente antes do termo inicial do prazo, não se afigura intempestiva, embora açodada. O único efeito é a consumação do ato processual. O art. 218, § 4.º, pretende encerrar o entendimento contrário. Apresentada a contestação após o prazo, não raro o órgão judicial ordena o desentranhamento da contestação. No direito anterior, aplicação de regra expressa, hoje eliminada, exigia a conjugação de dois requisitos: preclusão temporal e devolução tardia dos autos. Daí por que, (a) protocolada a resposta no prazo, o réu praticou o ato tempestivamente, e, por consequência, nenhum relevo existiria no momento em que os autos chegam a cartório; (b) ao invés, restituídos tempestivamente os autos, mas protocolada a resposta fora do prazo, haverá revelia, mas inexistia base legal para o juiz ordenar o desentranhamento da resposta.67Em ambas as hipóteses, a contestação remanescerá nos autos. Razões do maior relevo indicam essa solução, em que pese revel o réu. Das matérias que incumbe ao réu alegar na contestação, o juiz só não aproveitará, ocorrendo revelia, a impugnação de fato (direta ou indireta). Em princípio, operará a presunção do art. 344. No entanto, as objeções processuais não se sujeitam a preclusão, conquanto a alegação serôdia talvez implique sanção financeira ao réu, e, portanto, a arguição de defesa processual dilatória ou peremptória, na contestação intempestiva, auxilia a atividade do juiz, lembrando-lhe da existência do problema. E, por óbvio, quaisquer razões de direito devem ser acolhidas como subsídios à concretização ou a subsunção da norma porventura aplicável ao esquema de fato presumidamente verdadeiro: iura novit curia. A contestação protocolada

tardiamente serve a esse propósito legítimo tão bem quanto outra peça qualquer.68 Tampouco se revela admissível desentranhar os documentos que instruíram a contestação intempestiva. Em primeiro lugar, a procuração outorgada pelo revel há de permanecer, porque é lícito ao réu ingressar no processo a qualquer tempo, e, portanto, em seguida à preclusão do prazo de resposta (art. 346, parágrafo único). O revel tem direito a habilitar-se no processo nessa oportunidade. E, então, desaparece o efeito do art. 346, caput. Por esse motivo, da própria decisão ordenando o desentranhamento da contestação, o revel deverá ser intimado na pessoa do seu procurador.69 E, ademais, mostrando-se admissível ao revel suscitar perante o juiz, supletivamente, as matérias de ordem pública (art. 337), em geral questões passíveis de prova documental, nenhum dos documentos produzidos a esse título admite desentranhamento. Por exemplo, a trivial objeção de coisa julgada, a teor do art. 337, VII, necessitará de cópias da petição inicial, do provimento final e a certidão do trânsito em julgado, a fim de o juiz aquilatar a identidade dos três elementos (art. 337, § 2.º). E o revel tem o direito de produzir prova, influenciando a formação do juízo de fato do juiz, direito que independe da apresentação de resposta (art. 349),70 havendo simples coincidência temporal no respectivo exercício.71 A contestação extemporânea serve, outra vez, ao propósito de produzir prova documental. E nada impediria, de resto, de o juiz ordenar a produção desses documentos, a teor do art. 370, caput. Assim, a extração dos documentos que acompanharam a contestação extemporânea representaria excesso ritual manifesto.72 § 358.º Reconvenção 1.742. Conceito da reconvenção Das atitudes concebíveis no prazo aberto pela citação, a resposta mais enérgica e radical do réu consiste em passar à ofensiva, formulando, por sua vez, pedido perante o autor. A iniciativa traduz autêntico contra-ataque (Gegenangriff) do réu.73 Por intermédio dessa pretensão e conforme à natureza do bem da vida pleiteado, eventual sucesso garantirá ao réu proveito maior que o do autor. As posições recíprocas das partes invertem-se radicalmente: o réu originário assume a condição de autor e o autor primitivo a de réu, recebendo as partes, nessa nova qualidade, a denominação peculiar de reconvinte e de reconvindo. O reconvindo necessita defender-se contra a pretensão do reconvinte de forma análoga à que impôs ao réu. Logo, a disciplina própria de autor e de réu aplica-se integralmente às novas posições das partes. Por um lado, o pedido do reconvinte há de revestir-se dos requisitos do art. 319; de outro, a defesa do reconvindo tem os ônus e os poderes inerentes a esse polo da relação processual. A reconvenção é, em síntese larga, a pretensão processual deduzida facultativamente pelo réu, ou reconvinte, contra o autor, ou reconvindo, processada e julgadain simultaneo processu.74 Não há maiores discrepâncias quanto a esta noção universal e os efeitos da apresentação do contrapedido.

O objeto litigioso originário do processo pendente torna-se supervenientemente cumulado. Se já existia cumulação originária, porque o autor formulara dois ou mais pedidos perante o réu, o advento da reconvenção aumenta o cúmulo inicial. O reconvinte introduz novo material de fato e de direito sobre o qual recairá a cognição e, conseguintemente, o julgamento. A admissibilidade da reconvenção funda-se em razões de economia da atividade processual.75 Evita a tramitação autônoma das ações contrapostas, dissipando atividade processual que pode ser comum no mesmo processo, e objetiva harmonizar pronunciamentos judiciais. À maior parte dos ordenamentos jurídicos parece preferível admitir o contra-ataque do réu, in simultaneo processu, em vez de processá-lo em demanda paralela, reunindo posteriormente as ações propostas em separado para julgamento conjunto, como determina o art. 58. A possibilidade de o réu demandar ao autor era conhecida no direito romano. No processo clássico, caracterizado pelo rigor da fórmula, constituíram manifestações expressivas as mutae petitiones e as actiones contrariae.76 O embrião da figura contemporânea da reconvenção surgiu através da concessão de fórmula única para as ações contrapostas. E considera-se fora de dúvida o cabimento da reconvenção no processo extra ordinem.77 No entanto, configuração atual do instituto proveio do direito canônico, inclusive a nomenclatura célebre (reconventio),78 fomentada pela reação política aos entraves impostos pelos senhores feudais ao pedido do réu, interessados em dilatar o processo.79 Duas características frisantes presidiram semelhante regime: (a) o forum reconvenctionis, explicitando-se a admissibilidade do pedido perante o juízo da causa; e (b) a apresentação do pedido antes da litiscontestatio, a fim de as pretensões tramitarem em simultaneo processu.80 O direito português recepcionou dessa fonte conspícua a reconvenção, prevendo as Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 33) a proposição do pedido do réu perante o juízo da causa pendente, processado conjuntamente com a ação originária, a fim de permitir o julgamento simultâneo, e daí passou para os arts. 103 a 110 do Regulamento 737/1850.81 A fisionomia da reconvenção no Regulamento 737/1850 não discrepa das linhas mestras posteriormente traçadas nas leis processuais supervenientes, culminando no NCPC e suas inovações. Se o réu quisesse reconvir, rezava o art. 103 do diploma nacional sobre o processo comercial (oportunamente estendido às causas civis), ofereceria a reconvenção simultaneamente com a contestação no mesmo prazo para ela assinado – o advérbio assumirá importância no CPC de 1973 –, respondendo o réu no prazo de quinze dias de réplica (art. 104 do Regulamento 737/1850), seguindo-se réplica do réu e tréplica do autor (art. 105). A reconvenção prorrogava a competência do juízo da causa “principal” (art. 110), exceto no caso de ação real tipicamente civil – o diploma regulava precipuamente o processo comercial –, e o juiz julgava as pretensões contrapostas na mesma sentença (art. 109). Logo se percebe a extrema elasticidade do cabimento da reconvenção no Regulamento 737/1850. Rejeitava o pedido contraposto no único caso da pretensão de cobrança de crédito proveniente de depósito, porque inadmissível a

compensação, remetendo o art. 108 do Regulamento 737/1850 ao art. 440 da Lei 556, de 15.06.1850 (Código Comercial brasileiro). A regra geral de admissibilidade da reconvenção alterou-se profundamente no CPC de 1939. O primeiro estatuto processual unitário rejeitou o viés liberal. Segundo o art. 190 do CPC de 1939, o réu poderia reconvir ao autor “quando tiver ação que vise modificar ou excluir o pedido”. A regra restritiva derivou do art. 1.690, § 1.º, do Código Canônico de 1917, mas antecedeu-lhe o art. 350, c, do CPC do Rio Grande do Sul (Lei 65-RS, de 16.01.1908). Esse dispositivo excluía o pedido do réu “nos casos em que não tem lugar a compensação, ou a reconvenção não tem por fim elidir ou restringir o pedido da ação principal”. Disposições análogas constaram, na ordem cronológica: do art. 1.276 do Código da Organização Judiciária e do Processo Penal, Civil e Comercial do (antigo) Estado do Rio de Janeiro (Lei 1.580-RJ, de 20.01.1919); do art. 175 do Código de Processo Civil e Comercial do (antigo) Distrito Federal (Decreto 16.752, de 31.12.1924), então situado na cidade do Rio de Janeiro; e do art. 209 do CPC de Minas Gerais (Lei 830-MG, de 07.07.1922).82 Ressalva feita à troca dos verbos, o propósito restritivo é unívoco, mas equívoca a fórmula do art. 190 do CPC de 1939. Eis motivo plausível para rejeição escancarada ao preceito na doutrina contemporânea ao primeiro código unitário.83 E, de resto, há de entender-se corretamente a regra nesse contexto. A reconvenção não modifica ou exclui o pedido, porquanto inconcebível atribuir ao réu semelhante poder; na verdade, buscava-se realçar a necessidade de o pedido formulado pelo réu alterar o resultado prático almejado pelo autor.84 Por exemplo, na ação em que A pede a condenação do réu B em 300, reconvindo o réu para obter o contracrédito de 200, eventual acolhimento de ambos os pedidos reduziria a vantagem do autor A para 100. Eis a situação visada pelo art. 190 do CPC de 1939. O exemplo revela estreito vínculo entre reconvenção e compensação. E, realmente, já se notou que os velhos autores se compraziam em aproximar compensação e reconvenção.85 Os contemporâneos, ao invés, mourejam por diferenciá-las.86 A análise da natureza jurídica da reconvenção enfrenta esse tópico. 1.743. Natureza da reconvenção A reconvenção integra a resposta do réu à pretensão processual deduzida pelo autor. Não se cuida de ataque preventivo (v.g., a ação “revisional” do contrato bancário, proposta pelo devedor antes de o credor exercer a pretensão a executar), e, portanto, o fator surpresa afigura-se secundário na iniciativa do réu. Supõe-se que o autor não ignore, nas circunstâncias concretas do litígio, a virtual possibilidade de o réu também lhe pedir algum proveito, vantagem, utilidade ou bem da vida. A reconvenção é autêntico contra-ataque, revide agressivo, atitude previsível do réu bilioso e intransigente. E o contra-ataque do réu, aqui como alhures, constitui resposta à iniciativa do autor, mediante desforra. É uma forma de resistência,87 dificultando o

progresso autor para obter o bem da vida ou, conforme a natureza do pedido do reconvinte – o caso da compensação ilustra tal efeito –, diminuindo-lhe da importância, por intermédio de revide imediato. Em determinadas hipóteses, consoante o teor das alegações de fato do reconvinte, a reconvenção por si mesma pré-exclui a presunção de veracidade (art. 344) decorrente da revelia (retro, 347), optando o réu por reconvir sem contestar (art. 343, § 6.º). Não é, entretanto, meio de defesa em sentido estrito.88 O contra-ataque representa agressão paralela, juntando-se à defesa com a energia da ação e, em algum ponto no itinerário do processo, a ação e a reconvenção se tocam.89 Os objetivos do réu ao reconvir variam muito. Uma das leis da estratégia é a ofensiva e, por intermédio da reconvenção, o réu toma iniciativa, a mais das vezes, com o propósito de enfraquecer o autor e buscar transação mais favorável.90 A reconvenção introduz a pretensão processual do reconvinte perante o reconvindo. Essa particularidade permite distingui-la das objeções substanciais (v.g., compensação) e das exceções substanciais (v.g., exceção de inadimplemento), integrantes da defesa de mérito indireta.91 Em síntese, a defesa de mérito indireta dilata o objeto litigioso (retro, 313.1.3), influencia no teor da sentença, restringindo ou excluindo o bem da vida pleiteado pelo autor, e a resolução tomada pelo juiz sobre ela, recaindo a autoridade de coisa julgada sobre questão principal “expressamente decidida” (art. 503, caput), tornar-se-á indiscutível no presente e no futuro. Não alcança ao réu, todavia, proveito, vantagem ou utilidade. A consequência de o juiz acolher a objeção substancial e a exceção substancial implica a rejeição, no todo ou em parte, do que o autor postulara na inicial.92 Pretendendo o réu algo melhor que impedir os resultados práticos perseguidos pelo autor, toca-lhe reconvir e, outra vez, o caso da compensação ilustra o ponto.93Se A pede a condenação de B em 100, mas o réu é titular de contracrédito no valor de 50, a B bastará alegar a compensação como defesa de mérito indireta: acolhida a objeção substancial – a questão do conhecimento ex officio, ou não, dessa matéria subordina-se aos dados do ius positum -,94 o juiz condenará o réu B em apenas 50. O réu não necessita reconvir. Porém, se o réu B julga-se credor do contracrédito no valor de 250 perante o autor A, o quadro muda de figura: necessitará reconvir, com o fito de obter a diferença a seu favor (150).95 Outro exemplo é o do crédito ilíquido. O credor necessitará da via judicial e, se for este o caso, da reconvenção, nesse último caso, acolhido o pedido reconvencional, tornando certa e líquida a dívida, propiciando a compensação.96 Fora desse caso, a compensação integra a defesa de mérito indireta do réu. Não é apropriado designá-la de “eccezione riconvenzionale”.97 Essa expressão reúne termos antagônicos. O objetivo é o de ensejar a dilatação do objeto do processo e, conseguintemente, da coisa julgada.98 Desnecessário o artifício no direito brasileiro. A decisão sobre a compensação alegada como defesa reveste-se da autoridade de coisa julgada por força do art. 503, caput, porque o juiz resolveu a questão a seu respeito. A reconvenção distingue-se da declaração incidente sobre questão prejudicial ventilada pelo réu. O objetivo do réu não é o de obter proveito,

vantagem, utilidade, benefício direto, mas o de impedir o êxito do autor, retirando-lhe o alegado fundamento da pretensão. Ora, nem sempre a relação entre reconvenção e a pretensão pendente é de prejudicialidade, o que confere à iniciativa do réu caráter autônomo relativamente à declaração incidente.99 Essas considerações, ao propósito de distinguir a reconvenção das figuras afins, em particular da compensação (objeção substancial), trazem à tona o problema do interesse e, de arrasto, a natureza do contrapedido. Em sua versão originária, o procedimento comum do CPC de 1973 se divida em dois ritos: (a) ordinário; e (b) sumaríssimo, nomenclatura substituída por “sumário”. O art. 315, 2.º, do CPC de 1973 (revogado pela Lei 9.245/1995) declarava: “Não se admitirá reconvenção nas causas de procedimento sumaríssimo”. O objetivo era o de impedir mais um dos muitos obstáculos à celeridade do rito,100 rito que pejorativamente rotulou-se de “péssimo e tumultuado procedimento ordinário”.101 Em troca, o art. 278, § 1.º, do CPC de 1973, na versão reformada do rito sumário, autorizou o réu a formular, na contestação, “pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial”. Fórmula encampada pelo art. 31, caput, da Lei 9.099/1995. Não emprega a lei a terminologia “pedido contraposto”. No plural, como “pedidos contrapostos”, aparece no art. 17 da Lei 9.099/1995. Aqui se utiliza a palavra “contrapedido”. O contrapedido do art. 278, § 1.º, do CPC de 1973 era reconvenção com requisito de admissibilidade mais estreito.102 Fundava-se – e a inteligência da fórmula virá a seu tempo – nos “mesmos fatos” alegados na petição inicial. A regra não transformou, absolutamente, a ação adstrita ao procedimento sumário (em razão do valor ou em razão da matéria) em actio duplex.103 Do ponto de vista substancial, o iudicium duplex já outorga ao réu o bem da vida, independentemente de pedido a seu favor. Em geral, o autor pede (ou age) e o réu impede (ou reage); na actio duplex, o ato de impedir (contestação) implica pedido contrário ao do autor.104 Essa frisante característica deriva do direito material posto em causa, ou seja, do objeto litigioso. Nenhuma regra de processo, nem sequer similar à do (revogado) art. 278, § 1.º, do CPC de 1973, é capaz de tornar simples ou dupla a ação material.105 Exemplo de actio duplex é a pretensão declaratória da inexistência. Se A pede ao juiz que declara a existência do contato X, em que o outro figurante é o réu B, a contestação do réu, rejeitando o vínculo entre as partes, basta à concessão do bem da vida a um dos litigantes. Por óbvio, em sentido oposto: acolhido o pedido de A, o juiz declarará a existência do contrato X; rejeitado o pedido de A, o juiz declarará a inexistência do contrato X. Este último juízo outorga valioso bem da vida ao réuB: a certeza da inexistência do contrato X. É mecanismo similar ao do art. 556: defendendo-se contra a pretensão possessória do autor, o réu ofendido na sua posse – portanto, réu que oferece defesa de mérito direta, mediante impugnação de fato indireta (retro, 331) –, demandará na própria contestação (a) proteção possessória e (b) perdas e danos. A rigor, o emprego do verbo demandar indica a existência de contrapedido (ou reconvenção); na verdade, só a pretensão possessória é duplex, as perdas e danos necessitam de pedido do autor.

O contrapedido do art. 278, § 1.º, do CPC de 1973 era pedido formulado pelo réu contra o autor, in simultaneo processu, reduzido o campo de atuação.106Enquanto o campo reservado à reconvenção, no que tange ao liame entre os pedidos contrapostos, ultrapassa a noção estrita de conexão do art. 55, caput, como no direito anterior,107 admitindo o art. 343, caput, laços mais tênues e remotos, beneficiando a atividade de instrução comum, o contrapedido no antigo rito sumário pré-excluía a ampliação da área de debate e cognição.108 Não é difícil localizar a fonte de inspiração do legislador. Uma das pretensões mais comuns, na via do antigo procedimento sumário, avulta na de reparação de dano originário de acidente de veículos na via terrestre e, em casos tais, não raro aparecem versões contraditórias do evento: por um lado, o autor alega que o veículo do réu desrespeitou o semáforo; de outro, o réu imputa ao autor tal infração. Por óbvio, os fatos não se ostentam rigorosamente idênticos. O que se verifica, na realidade, é identidade de episódio da vida com versões antagônicas. Pouco realista se mostraria a exigência literal que autor e réu fundassem as respectivas pretensões “nos mesmos fatos” ou conjunto de fatos. A identidade parcial e versões antagônicas satisfaziam plenamente o requisito.109 À semelhança da reconvenção, da qual se distingue pelo epíteto e a pela admissibilidade estrita e abreviada, o contrapedido ampliava o objeto litigioso, formando cumulação ulterior ou superveniente de pretensões processuais, reclamando julgamento conjunto na mesma sentença. Eventual omissão do julgamento contrapedido violará o princípio da congruência (retro, 1.571), implicando o insuprível vício citra petita (retro, 1.575.3). Por fim, urge assinalar que a reconvenção constitui ação (de direito material, ou pretensão processual) inserida na relação processual pendente. Não é a “ação” que corresponde ao direito à tutela jurídica do Estado. O autor exerceu a esta para formar o processo. Feita a distinção, a enfática rejeição da natureza de “ação” da reconvenção esvazia-se.110 Em última análise, volvese à necessidade de explicitação nítida das premissas do raciocínio, aos fundamentos do processo civil, superando equívoco conceito de ação e, para essa finalidade, impende separar o plano processual do plano material. O autor e o réu tem pretensão à tutela jurídica do Estado. O autor age, o réu reage. E o réu reage à investida do autor defendendo-se (contestação) ou contra-atacando (reconvenção e, no caso do art. 31, caput, da Lei 9.099/1995, contrapedido). Por intermédio dos meios de ataque e meios de defesa predispostos, o réu exerce a (sua) pretensão à tutela jurídica do Estado, dirigindo-se ao órgão instituído para jurisdicionar, esquivando-se do efeito jurídico pretendido pelo autor. A simplicidade dessa construção supera quaisquer outras. 1.744. Requisitos genéricos da reconvenção Os requisitos genéricos de inserção de nova pretensão processual no processo pendente são os que disciplinam essa modalidade de processo cumulativo. É óbvio que para chegar ao julgamento do mérito, na mesma sentença (art. 487, I), ação e reconvenção devem preencher isoladamente o conjunto dos pressupostos processuais e das condições da ação. As vicissitudes da ação do autor não contaminam a reconvenção e vice-versa.

Existe unidade de relação processual e autonomia de pretensões processuais.111 Tal o princípio consagrado no art. 343, § 2.º, abrangendo a desistência da pretensão originária, a par dos efeitos que levam à “extinção” sem resolução do mérito. Não importa, para esse efeito, o momento da desistência ou a bilateralidade do negócio jurídico processual.112 O juiz se encontra vinculado à vontade das partes de encerrar parte do litígio. Prosseguirá o processo pendente com a pretensão introduzida, opportuno tempore, na resposta do réu.113 O princípio aplica-se à actio duplex (possessória).114 Desse grupo heterogêneo de questões destacam-se três: (a) a competência; (b) o interesse processual; e (c) a capacidade para conduzir o processo. 1.744.1. Competência do juízo na reconvenção – O juiz da causa principal é competente para processar, julgar e executar a reconvenção. É hipótese de prorrogação legal de competência (retro, 463) nos mesmos termos do art. 55, caput. Por sinal, a exigência de conexão entre a causa principal e a reconvenção (art. 343, caput) conduziria a hipótese, fatalmente, aos domínios do art. 55, caput, ao menos na interpretação elástica preconizada na respectiva incidência e, no NCPC, consagrada no art. 55, § 3.º (retro, 302). Não importa que, inexistisse a demanda do autor, o órgão judiciário não se mostrasse competente. Por exemplo, o autor Adomiciliado na comarca X demanda o réu B, domiciliado na comarca Y, atendendo ao disposto no art. 46, caput, e neste mesmo juízo B reconvirá perante A, nada obstante o domicílio deste na comarca X, na qual o reconvinte deveria demandar o reconvindo originariamente. A prorrogação da competência do juízo da causa para processar e julgar a pretensão do réu perante o autor tem lugar nas hipóteses de competência relativa.115 As competências em razão da matéria, da função e da pessoa não comportam prorrogação. Se A demanda B, reclamando reparação do dano provocado pelo réu, que atirou pedras no seu automóvel, haja vista a inimizade das partes, ao réu B não é lícito reconvir pleiteando a declaração da existência de relação de emprego e a condenação do reconvindo nas verbas daí decorrentes, explicando que atirou as pedras em retaliação às ofensas do suposto empregador A.116 A competência em razão do valor prorroga-se do mais para o menos. Não é inconcebível que, no mesmo órgão judiciário, figurem dois ou mais juízes (v.g., juiz de direito e pretor), e, por força da reconvenção, a competência originária do pretor seja deslocada para o juiz de direito. 1.744.2. Interesse processual na reconvenção – O réu não tem interesse processual em reconvir no iudicium duplex. É o caso típico da pretensão à declaração positiva ou negativa (v.g., a da inexistência da dívida proveniente do contrato X). Parece evidente que, almejando o réu algo distinto da declaração da existência da dívida originada pelo contrato X, toca-lhe reconvir; por exemplo, pleiteando o reconhecimento do montante da dívida. Mas, se o autor pretende a declaração da inexistência da dívida proveniente do contra X e a pretensão é rejeitada, fica reconhecida a existência e, por isso, o réu não tem interesse em reconvir para obter efeito jurídico que o juízo de improcedência outorga-lhe naturalmente.117

Tampouco há interesse processual em reconvir na hipótese de a defesa de mérito produzir resultados idênticos ao do hipotético pedido reconvencional.118Volvendo ao exemplo anteriormente ministrado, se A pede a condenação de B em 100, mas o réu é titular de contracrédito no valor de 50, a B bastará alegar a compensação como defesa de mérito indireta: acolhida a objeção substancial, o juiz condenará o réu B em apenas 50. Não há interesse processual em reconvir. Porém, se o réu B julga-se credor do contracrédito no valor de 250 perante o autor A, o quadro muda de figura: necessitará reconvir, com o fito de obter a diferença a seu favor (150).119 Dessas hipóteses discrepam os casos em que se afigura lícito o réu formular pedido a seu favor na contestação. É óbvia a necessidade de pedir explicitamente: (a) as perdas e danos do autor, havendo turbação ou esbulho cometido pelo autor (art. 556, in fine), porque a pretensão à condenação fundada em ilícito não integra oiudicium duplex, apenas a possessória;120 (b) na pretensão à revisão do aluguel, em que o locatário pretende reduzir o aluguel e o locador almeja aumentá-lo, na contestação, respectivamente em valores aquém e além do contratado. Essa última hipótese merece explicitação. O art. 68, IV, da Lei 8.245/1991 autoriza o réu, na contestação, formular contraproposta. No entanto, o limite para essa contraposta é o valor do aluguel vigente nessa oportunidade, que funcionará como teto ou piso, conforme a posição relativa das partes. Assim, se o locador Apretende aumentar o aluguel de 10 para 15, lícito o réu B contrapor 12, porque valor inferior ao teto (15) e superior ao piso (10); ao invés, pretendendo o réu B reduzir o aluguel de 10 (piso) para 8, na ação em que o locador A pretende aumentá-lo para 12, necessitará reconvir para atingir a esse resultado.121 1.744.3 Legitimidade ativa e passiva na reconvenção – Em virtude da própria natureza das coisas, a legitimidade (ou capacidade para conduzir o processo) na reconvenção é cruzada: no processo em que A figura como autor e B como réu, legitimado ativo é o réu B, passivo o autor A. A inversão das posições processuais evidencia-se na denominação própria de reconvinte e reconvindo às partes originárias. Tais são os legitimados naturais na reconvenção. O STJ negou legitimidade ativa de terceiro para reconvir contra o autor em litisconsórcio facultativo com o réu.122 E, na mesma medida, um réu não pode reconvir contra o outro.123 A posição do terceiro constrangido a intervir receberá análise mais adiante. Essas restrições desapareceram no NCPC em parte. É lícito ao réu reconvir contra o autor e terceiro (art. 343, § 3.º). E o réu poderá reconvir em litisconsórcio com terceiro contra o autor (art. 343, § 4.º). Embora simples a regra geral, a legitimação extraordinária (substituição processual) provoca o seguinte problema: se substituto processual A (v.g., o Ministério Público) demanda em juízo pleiteando o direito do substituído B (v.g., o menor vulnerável) ao fornecimento do medicamento X perante o Município C, pode acontecer de o réu C reconvir, pleiteando indenização pelo medicamento Y, antes fornecido, porque inexistente a alegada doença. Do assunto ocupava-se o art. 315, parágrafo único, do CPC de 1973, resolvendo-o da seguinte forma: não pode o réu

reconvir em seu próprio nome contra quem postula em nome de outrem. Era regra tradicional no direito pátrio.124 Reproduziu o art. 315, parágrafo único, do CPC de 1973, estranhamente, a redação canhestra do art. 191 do CPC de 1939, defeito que não impede a intuitiva compreensão do preceito: “as partes, na reconvenção, têm de figurar na mesma qualidade jurídica em que figuram na ação originária”.125 Nada tem a ver o dispositivo com os casos de representação legal (art. 71). O representante legal não figura como parte na causa pendente, e, sim, o representado, razão por que jamais se cogitaria de reconvenção do réu contra quem não é autor no processo, esbarrando na proposição inicial do art. 343, caput.126 Por sua vez, o art. 343, § 5.º, permite ao réu, alegando ter direito contra o substituído, reconvir perante o autor, “também na qualidade de substituto processual”. Logo, no exemplo ministrado, o Município C poderá reconvir contra o Ministério Público, em que pese a qualidade de substituto processual do substituído B. Não há qualquer impossibilidade técnica de o Ministério Público figurar como réu. Não há outro réu concebível na rescisória movido pelo condenado na ação civil pública em razão de impropriedade administrativa… A legitimação extraordinária do autor não erigia obstáculo absoluto à reconvenção ainda no direito anterior. Admitir-se-ia a reconvenção, “desde que para tal ação, é claro, subsista a legitimação extraordinária do substituído”.127 E, sendo passiva a legitimação extraordinária, o substituto só reconviria fundado no hipotético direito do substituído perante o reconvindo. Por exemplo, a companhia A pede a anulação das debêntures X, porque supostamente falsas, movendo a demanda contra o agente fiduciário B, que deduz pretensão de cobrança em nome dos debenturistas credores de tais debêntures (art. 68, § 3.º, da Lei 6.404/1976, in verbis: “O agente fiduciário pode usar de qualquer ação para… defender interesses dos debenturistas…”). Fez bem o NCPC, portanto, em dilatar a legitimidade na reconvenção. Figurando vários autores e vários réus, qualquer dos réus legitima-se a demandar, ativamente, a qualquer dos autores. Não há, absolutamente, necessidade de os réus conjuntamente demandar o(s) autor(es),128 hipótese que criaria inconcebível litisconsórcio ativo e (ou) passivo necessário. No entanto, pretendendo dois ou mais réus reconvir perante um ou mais autores, a demanda conjunta, in simultaneo processu, mostrar-se-á admissível nas hipóteses do art. 113, I a III (retro, 582). Vozes respeitáveis já admitiam ampliação subjetiva dos legitimados por força da reconvenção. Em caso de litisconsórcio necessário, o exemplo revela-se persuasivo: A e B venderam a coisa X a C, porque condôminos, e o autor A cobra em juízo a quota que lhe cabe do preço do réu C, mas este pretende enjeitá-la, alegando vício, hipótese em que hão de figurar obrigatoriamente como réus A e B.129 Os termos da alternativa se mostram flagrantes: ou se admite a reconvenção, processando-se a pretensão à redibição, in simultaneo processu, ou o réu C demandará em separado os vendedores A e B, reunindo-se os processos, por força da conexão e da

possibilidade de decisões contraditórias, ex officio ou a requerimento de uma das partes. O aproveitamento dos atos de instrução recomenda energicamente o primeiro entendimento. Evoluiu-se no sentido de admitir orientação análoga em outras hipóteses, formando-se litisconsórcio facultativo sucessivo.130 Por exemplo: o autor A demanda reparação dos danos supostamente provocados por B, pretendendo o réu B indenização dos danos a ele provocados por A, em virtude do mesmo evento, e no qual se afigura decisiva a participação de C, reconvindo contra A e C.131 E, realmente, preferível tolerar a reconvenção que promover a ulterior reunião dos processos, desperdiçando a atividade de instrução, obviamente única para esclarecer se A ou B provocou culposamente o dano e se C participou do ilícito. A ampliação subjetiva do processo por efeito da reconvenção (Drittwiderklage) é admitida, por exceção, no direito germânico132 e português.133 O fundamento geralmente empregado para justificar essa ampliação subjetiva é que suscita reservas. Importa a economia e, não, a suposta tendência de resolver duas ou mais lides no mesmo processo.134 Esta orientação inspirou a desastrada concepção prevalecente do chamamento em garantia (retro, 873.1). No caso da ampliação subjetiva do processo por força da reconvenção, inexiste prejuízo para o autor. E a inadmissibilidade da reconvenção fatalmente arrastaria o réu a demandar paralelamente o terceiro, reunindo os processos por força da conexão em termos elásticos. Razoável que seja o réu deduzir pretensão contra o terceiro, prevista no art. 343, § 3.º, também se afigura necessário estabelecer e enunciar a condição apropriada desse cúmulo. E a condição consiste em justificar a demanda contra o terceiro segundo as regras do litisconsórcio. Não há dúvida no caso da pretensão ao desfazimento do negócio, por força do vício da coisa, e tampouco na segunda hipótese elucubrada, porquanto haverá litisconsórcio eventual (retro, 581.3). Não se legitima ativamente o assistente simples para reconvir. É parte auxiliar e só a parte principal tem essa legitimidade. Poderá formar litisconsórcio com o réu assistido (v.g., na ação de despejo de A contra B, o assistente C demanda junto com B a declaração da existência da sublocação, porque consentida). Admitida a figura da assistência litisconsorcial como englobando a intervenção voluntária do legitimado ordinário no processo conduzido pelo legitimado extraordinário (retro, 775.2), eventual pretensão do litisconsorte qualificado acomoda-se ao art. 343, § 5.º. O chamado em garantia legitima-se a reconvir contra o chamante, segundo a configuração prevalente, fundado na relação de garantia. Tal não acontece na configura alternativa, em que semelhante controvérsia permanece alheia ao processo. Então, intervindo o chamado em garantia como litisconsorte do chamante, poderá reconvir unicamente contra o adversário deste.135 O chamado ao processo é colegitimado passivo e tem legitimidade para reconvir nas condições assinadas ao réu originário. Porém, não lhe cabe reconvir contra o outro réu. A intervenção principal propicia aos opostos, autor(es) e réu(s) nas causas pendentes, oportunidade para reconvir, respeitada a necessidade de interesse processual. O exemplo trivial da disputa de A, B e C acerca de domínio, sendo C o interveniente principal, não

enseja reconvenção de A ou de B, porque desnecessária: há iudicium duplex nessa disputa dominial. 1.745. Requisitos específicos da reconvenção Além dos requisitos genéricos, intrínsecos à inserção de nova pretensão processual, in simultaneo processu, por iniciativa do réu, a reconvenção “subordina-se a condições particulares, que se relacionam com a sua índole singular de ação proposta pelo réu contra o autor, no mesmo processo em que por este é demandado”,136sublinhou quem escreve em estilo superior e jamais igualado. 1.745.1. Pendência do processo – Por definição, reconvenção ou contrapedido é o contra-ataque do réu no mesmo processo, forma de defesa elástica. É preciso, portanto, que haja processo pendente. Forma-se o processo, nos termos do art. 312, primeira parte, mediante a entrega da petição inicial no ofício judicial. A partir daí, por conseguinte, passa a admitirse reconvenção (ou contrapedido) de quem o autor arrolou como réu. As vicissitudes da petição inicial, barrada por defeito formal não corrigido no prazo do art. 321, caput, ou da própria demanda, porque inadmissível, não mais importam. O art. 343, § 2.º, consagra o princípio da autonomia das pretensões. Deduzida a reconvenção antes do indeferimento da petição inicial (art. 330 c/c art. 485, I), prosseguirá o processo, desde que a pretensão do reconvinte contra o reconvindo, por sua vez, preencha o conjunto dos requisitos que compõem o juízo de admissibilidade (v.g., legitimidade ativa para reconvir). A autonomia do pedido formulado pelo réu contra o autor é relativa. Em princípio, a desistência ou o juízo de inadmissibilidade da pretensão do autor não afeta o pedido do réu, segundo proclama o art. 343, § 2.º. Mas, há casos em que a pretensão do réu depende do êxito do autor; por exemplo, na ação de despejo de A contraB, o réu B pede indenização por benfeitorias necessárias, caso haja a dissolução do vínculo, hipótese em que, mantida a locação, a pretensão do réu é inútil.137 1.745.2. Compatibilidade do procedimento – O proveito no julgamento de duas ou mais pretensões, no mesmo processo, subordina-se à curial observância do mesmo procedimento para todas. Desse requisito não cogitou a disciplina do art. 343. Ele deflui do art. 327, § 1.º, III, aqui aplicável,138 nos devidos termos, e já examinado no âmbito da cumulação originária (retro, 280.4). Em relação às ações adstritas ao procedimento comum, das duas uma: (a) ou reconvenção também se subordina a este procedimento, porque pretensão inespecífica ou atípica; (b) ou a pretensão exercida na via reconvencional subordina-se a rito especial. No primeiro caso, a reconvenção mostra-se admissível; no segundo, impõe-se a possibilidade de se harmonizar o rito especial no procedimento comum – solução prevista no art. 327, § 2.º, relativamente ao cúmulo originário. Existem pretensões adstritas ao rito especial por força da estrutura e da função do direito posto em causa. Exemplo emblemático é da consignação em pagamento. Por força da estrutura do direito de o obrigado solver a dívida

contra a vontade do devedor, a especialidade do rito consiste no depósito da prestação devida (art. 542, I), citando-se o réu para levantá-lo ou contestar (art. 542, II). A despeito desse aspecto tão característico, inexiste obstáculo intransponível derivado do depósito inicial. A estrutura e as etapas de desenvolvimento do procedimento comum comportam a realização do depósito inicial. Por outro lado, há procedimentos especiais que se convertem ao comum após a etapa inicial, fechada com a resposta (v.g., os embargos de terceiro, a teor do art. 679). É admissível a reconvenção. Quis expressar essa linha de raciocínio, o art. 327, § 2.º, segundo o qual admite-se a cumulação sob o procedimento comum do pedido a que “corresponder tipo diverso de procedimento”, mantido o “emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais”. Ficam ressalvados os procedimentos integral e irredutivelmente especiais (v.g., a ação para pedir contas; a demarcação), nos quais o procedimento estrutura-se em etapas distintas do procedimento comum. Os problemas da compatibilidade de procedimentos e da conversão do procedimento impróprio no próprio não se esgotam nesse ponto. Dos quatro cenários concebíveis nesta condição específica da reconvenção,139 o mais complexo consiste na hipótese de a pretensão originária e da pretensão reconvencional subordinarem-se a procedimentos especiais distintos, ponto, todavia, estranho ao estudo do procedimento comum. É pertinente, todavia, uma breve palavra acerca da reconvenção na ação rescisória. Os arts. 968 a 973 disciplinam o procedimento da ação rescisória, declarando o art. 970 que, findo o prazo de resposta, “com ou sem contestação, observar-se-á, no que couber, o procedimento comum”. A disposição intenta assimilar, na medida do possível, o procedimento da rescisória de competência originária do tribunal ao procedimento padrão no primeiro grau. Era incompleta a remissão anterior, pois não só o capítulo das providências preliminares e do julgamento conforme o estado do processo aplica-se rescisória, mas, por igual, o da instrução. Embora eventual a atividade de instrução, casos há em que é inelutável produzir prova (v.g., a prevaricação, a concussão ou a corrupção do juiz, a teor do art. 966, I, inexistindo prévio processo criminal contra o julgador), conjuntura aventada no art. 972, autorizando o relator a delegar a prática dos atos de instrução ao juízo competente de primeiro grau. Antecederá a essa delegação, por óbvio, a decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357). Pois bem. À luz do art. 343, caput, nada impede a reconvenção na rescisória, deduzindo o réu, de seu turno, pretensão rescisória autônoma. É a doutrina dominante.140 Ficou expresso na regra geral de admissibilidade (art. 966, § 3.º), que, a mais das vezes, o julgado rescindindo exibirá capítulos autônomos, cada qual desfavorável, no principal ou no acessório, a uma das partes originárias. Por exemplo, ocorrida a recíproca sucumbência dos litigantes, um deles pode pleitear a rescisão da parte que o desfavoreceu e o adversário contra-atacar com o pedido de rescisão da outra parte.141 E, às vezes, o capítulo principal do julgado rescindendo desagrada a ambas as partes. O STJ admitiu reconvenção na rescisória em que ambas as partes pleiteavam novo julgamento de desapropriação.142

1.745.3. Conexão de causas – O art. 343, caput, erige a condição específica da admissibilidade da reconvenção. É imperioso que a pretensão deduzida pelo réu contra o autor seja “conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa”. À primeira vista, a regra merece reparo: a pretensão do autor contra o réu não é a “principal”, mas originária. Não se pode qualificar de secundária ou dependente – o art. 343, § 2.º consagra a oposta diretriz da autonomia – a pretensão do reconvinte contra o reconvindo. A tônica da admissibilidade da reconvenção localiza-se na exigência de algum liame entre a ação do autor e a reconvenção do réu. A esse propósito, formaram-se duas correntes: (a) ou o pedido formulado pelo réu minuere vel submovere a pretensão do autor, tal como pretendia o art. 190 do CPC de 1939; (b) ou o contrapedido do réu é sempre admissível (in omnibus causis permissa est), seguindo a primitiva concepção do direito canônico.143 A nenhuma dessas linhas filiou-se o art. 343, caput. O NCPC seguiu a linha aberta no direito anterior e preferiu apostar em vereda menos conhecida, porém mais promissora. A inspiração proveio do último diploma vindo a lume no período da dualidade legislativa em matéria processual – o CPC de São Paulo (Lei 2.421-SP, de 14.01.1930) –,144 haurida de opinião doutrinária, declarando assente na doutrina moderna “que a ação reconvencional tem como pressuposto a conexão de causas”.145 Não é isento de graves dificuldades requisito de tão magna transcendência na reconvenção.146 O conceito de conexão constitui assunto equívoco e controverso no processo civil (retro, 302). O art. 55, caput, ministrou definição explícita – “Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir” –, todavia insuficiente, porque não abrange a integralidade do fenômeno. Como quer que seja, o dispositivo arranca do princípio correto. A conexão é um vínculo entre os elementos objetivos de duas ou mais demandas. E tais elementos são (em pé de igualdade) a causa de pedir e o pedido (art. 337, § 2.º). O dado escolhido como relevante é ponto comum.147 A proposição do art. 55, caput, revela-se insatisfatória, posto que correta na parte formulada – há conexão, realmente, quando houver identidade de causa petendiou de pedido –, haja vista a existência de laços remotos e tênues, alheios aos elementos de individualização do objeto litigioso, suficientemente relevantes para autorizar e até mesmo exigir a cumulação originária ou, in extremis, a reunião de duas ou mais ações propostas separadamente (art. 58). Pesquisando justamente os liames que abonam a admissibilidade da reconvenção, chegou-se à conclusão, na vigência do CPC de 1973, a lei não usar “sempre no mesmo sentido a palavra ‘conexão’”.148 O art. 55, § 3.º, ladeou a dificuldade, permitindo a reunião de ações propostas em separado, embora inexista conexão entre elas – a alusão é ao caso típico do art. 55, caput -, perante o risco da emissão de decisões conflitantes e contraditórias. Patente o maior alcance literal do art. 343, caput, em confronto com o art. 55, caput, pois admite a conexão com os fundamentos da defesa. A jurisprudência percebeu o alcance maior daquela regra, proclamando: “A conexão referida no art. 315 do CPC [de 1973]possui maior abrangência que a definida no art. 103 {de 1973}”.149

Exemplos colhidos em copiosa jurisprudência e, ainda, a valoração dos interesses relativizaram a exigência posta no art. 343, caput. Assim, (a) na compra e venda entre A e B, o comprador B reclama a entrega da coisa do vencedor A, reconvindo o réu A para pedir o pagamento do preço do autor B, defendendo com a alegação que já entregara a coisa; (b) o inquilino C pleiteia do locador D a reparação dos danos provados por agressão física imputável ao réu, mas este contesta, dizendo que resultaram de tumulto na assembleia ordinária do condomínio, sem identificação positiva do agressor, e ingressa com reconvenção, alegando que o comportamento deC no tumulto infringiu o regulamento interno e constitui infração ao contrato, pleiteando despejo. No primeiro caso, inexiste conexão entre as causas de pedir, porque os fatos constitutivos do inadimplemento de A jamais se mostrarão idênticos aos de B, e conexão com os fundamentos da defesa só existiria no caso de o réu invocar a exceção de inadimplemento, dizendo-se desobrigado de entregar a coisa enquanto não for pago o preço.150 E, no segundo exemplo, nenhuma relação se divisa entre os elementos da ação originária e da reconvenção.151 Em ambos, afigura-se assaz razoável dar seguimento à reconvenção. A atividade de instrução será necessariamente comum e, de toda sorte, solucionar-se-á de modo global e harmoniosa os litígios. A essa configuração elástica e flexível, fundada em laços tênues, dá-se o nome expressivo de “conexão instrumental”.152 É terminologia utilizada há muito tempo,153adotada na jurisprudência,154 calhando ao figurino do art. 55, § 3.º, do NCPC. Não significa a inexistência de liame; ao invés, pressupõe-se certo vínculo, mas tênue. É inadmissível a reconvenção que introduza questões sem nenhuma relação com o objeto litigioso.155 Fora daí inexistem restrições ao cabimento da reconvenção em razão da matéria. Em particular, a força da ação originária – declarativa, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental –,156 não restringe a admissibilidade da reconvenção nos casos em que se processam pelo procedimento comum. 1.746. Oportunidade da reconvenção Formado o processo mediante a entrega da demanda no ofício judicial competente, nada pré-exclui a retorsão imediata do réu, contra-atacando o autor, porque aguardava e preparava-se para conter a iniciativa do autor. De ordinário, o chamamento a juízo, abrindo o prazo de resposta, assinala a oportunidade propícia à formulação do pedido reconvencional. As peculiaridades do prazo de quinze dias (art. 335) já receberam análise (retro, 1.731). O art. 299 do CPC de 1973 estabelecia o ônus de o réu apresentar a contestação e a reconvenção “simultaneamente”. O art. 190, segunda parte, do CPC de 1939, adotava fórmula diferente – “A reconvenção será formulada com a contestação” –, mas de sentido convergente. O advérbio originou-se do art. 103 do Regulamento 737/1850 (retro, 1.742). Compreende-se a sistemática no regime do primeiro código unitário, em que se admitia a formulação do pedido na própria contestação, contanto que de forma clara e inequívoca, recomendando-se, a bem da clareza, a separação formal para atingir esse objetivo.157 Ora, no regime contrário do CPC de 1973, em princípio previsto o oferecimento da contestação e da reconvenção “em peças autônomas” (art. 299, primeira parte, in fine), a fim de a reconvenção não

passar despercebida à atenção do juiz,158 o advérbio provocou divergência, tomando-se ao pé da letra a exigência da simultaneidade dos atos postulatórios distintos. Antes de tomar partido de uma das correntes, convém rememorar a finalidade da disposição, relacionada ao requisito fundamental da admissibilidade da reconvenção. Ao admitir pedido reconvencional conexo com o fundamento da defesa. Sem a contemporânea oferta da contestação, aparecendo a reconvenção isolada, faltaria semelhante elemento para o juiz sopesar o cabimento do pedido do réu e, se for este o caso, rejeitá-lo prontamente. A dificuldade desaparece na mesma medida em que se dilata o requisito (retro, 1.745.3). Era correta, todavia, a opinião no sentido da possibilidade da prática dos dois atos antes do vencimento do prazo de defesa,159 apesar de alvitre contrário,160 secundado pela jurisprudência do STJ.161 O NCPC encerra a questão: contestação e reconvenção veiculam-se, formalmente, na mesma peça (art. 343, caput: “Na contestação…”). O prazo da reconvenção é o prazo da resposta do réu (retro, 1.731). Em relação à dilatação legal, beneficiando o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia Pública, a despeito de reclamarem a mais estrita das interpretações (retro, 1.177.2),162 entendia-se, no direito anterior, cabível a dilatação,163 mediante argumento pouco persuasivo. Seja como for, o STF admitiu a dilatação legal reconvenção.164 No procedimento comum, marcado pela consumação de etapas, inadmissível o réu reconvir após o prazo da contestação. Em estágio mais adiantado, desapareceriam quaisquer vantagens no tratamento conjunto dos pedidos contrapostos, inexistindo no direito brasileiro tratamento que privilegie a reconvenção em contraste com a ação. Porém, como justamente se observa no direito germânico, a reconvenção é mais ataque que meio de defesa (Verteidigungsmitteln), este passível de preclusão,165 restando aberta ao réu a possibilidade de propor autonomamente a pretensão que omitiu na resposta. Idêntica noção se defende sob o título de facultatividade da reconvenção.166 1.747. Efeitos da reconvenção A reconvenção produz efeitos processuais e materiais. A pretensão deduzida pelo réu torna o objeto do processo complexo. Eventualmente, porque o autor já formulou mais de um pedido ou expôs mais de uma causa petendi (cumulação originária), a reconvenção acentuará a complexidade primitiva. À diferença do que sucede na cumulação originária, o cúmulo derivado da reconvenção caracteriza-se pela contraposição de pedidos. É o traço mais significativo da reconvenção, e, a fortiori, do contrapedido. Em determinadas situações, conforme o teor das alegações do reconvinte, a reconvenção pré-exclui o efeito material da revelia (art. 344), abstendo-se o réu de contestar (infra, 1.748.4). Deduzida a reconvenção, operam-se os efeitos processuais (a) da proibição da renovação da demanda (retro, 1.498), (b) da perpetuação do

valor (retro, 1.501) e (c) da proibição de inovar o estado de fato (retro, 1.502). O juízo da causa originária já está prevento e é o único competente. O deferimento do pedido reconvencional é irrelevante nesse âmbito.167 Os efeitos característicos da proposição da ação no plano substancial produzem-se normalmente.168 A interrupção da prescrição e da decadência, relativamente ao objeto litigioso da reconvenção, é o mais significativo (retro, 1.507). 1.748. Procedimento da reconvenção O procedimento da reconvenção é o comum. Reproduzirá as etapas da pretensão processual originária, segundo o roteiro aqui em exame, e o paralelismo suscita o curioso problema da reconventio reconventionis. O órgão judiciário deve exercer o controle de admissibilidade da reconvenção, incluindo os aspectos formais da petição, abrir prazo de resposta ao reconvindo, e assim por diante. Esse reflexo tardio ou autêntica verberação da demanda originária evidencia a desvantagem patente do pedido reconvencional. Reiniciará a etapa postulatória e, conseguintemente, aumentará a atividade processual no mesmo processo, pois as pretensões cumuladas só caminharão rigorosamente juntas a partir da decisão de saneamento. O enxerto da reconvenção presta-se para retardar e desviar o curso do processo.169 1.748.1. Forma da reconvenção – O art. 343, caput, disciplina a oportunidade e a forma da reconvenção. Em princípio, o réu deduzirá pedido próprio na contestação. O objetivo da separação formal de peças, no CPC de 1973, relativamente ao art. 190, segunda parte, do CPC de 1939, consistiu em destacar a reconvenção, erradicando o risco de passar despercebida aos olhos do juiz.170 Reunida a contestação e a reconvenção na mesma peça, a teor do art. 343, caput, o risco aumenta, haja vista a quantidade de feitos. Lida a peça, como se espera, o juiz mandará o distribuidor registrá-la (art. 286, parágrafo único). É objetivo menor. O antigo direito espanhol permitia a reconvenção como parte do escrito da contestação.171 Apresentado o pedido reconvencional como capítulo destacado da contestação, possibilidade admitida no direito anterior,172 porque o pedido há de ser explícito, ou até em petição autônoma – nada o impede, respeitada a simultaneidade dos atos –, o reconvinte há de observar os requisitos formais e materiais do art. 319,173anteriormente explicados, ressalva feita à prestação de caução (art. 83).174 O escrivão ou chefe de secretaria juntará a reconvenção aos autos da causa originária.175 A prática de autuação em separado, encetada nos albores da vigência do CPC de 1973, logo caiu em desuso, constrangida pelo argumento de que tal autuação própria afrontaria a própria natureza da reconvenção.176 Não tem o menor sentido à luz do art. 343, caput. O pedido na reconvenção não discrepa do modelo geral. E nada impede que o reconvinte cumule dois ou mais pedidos reconvencionalmente, e, a fortiori, duas ou mais causas de pedir, nas mesmas condições do cúmulo originário (retro, 280 e 275). Na literatura alemã, cogita-se de reconvenção eventual (Eventualwiderklage),177reconvindo o réu para se forrar à eventual rejeição da defesa de mérito. Por exemplo, na ação em que A pede a

condenação de B ao pagamento da dívida de X, decorrente da compra e venda do bem Y, o réu B alega a inexistência da dívida, porque jamais comprou o bem Y, e deduz reconvenção, almejando compensar o crédito Z, no que resultará a condenação do autor A na diferença superior a X, só na hipótese de rejeição da defesa. Inexistem motivos reais para rejeitar tal modalidade de reação do réu. É situação similar à do litisconsórcio eventual (retro, 581.3). O réu não necessita contestar para reconvir (art. 343, § 6.º).178 Na realidade, independentemente de qualquer outra atitude defensiva.179 Nada obsta ao réu formular reconhecimento da pretensão do autor e, escudado por este ato de boa-fé, deduza reconvenção, pleiteando bem da vida. À luz do art. 343, caput, na interpretação elástica preconizada (retro, 1.745.3), o requisito da conexão nenhum empecilho erige à reconvenção desacompanhada de contestação, e, portanto, sem liame com o fundamento da defesa. 1.748.2. Controle da reconvenção – Deduzida a reconvenção, o órgão judiciário depara-se com outra demanda a reclamar análise no prisma da admissibilidade. A iniciativa do réu, vencido que esteja o controle da petição inicial, impõe ao juiz atividade análoga. A tônica do juízo de admissibilidade recairá sobre a conexão (art. 343, caput). No entanto, há outros requisitos (v.g., o prazo) e condições (v.g., a legitimidade), passíveis de exame. A oportunidade e conveniência de o réu demandar o autor, in simultaneo processu, em vez de demandá-lo autonomamente, escapa ao controle oficial, ao contrário do direito italiano.180 Aqui também se concebem três conteúdos ao provimento liminar do juiz quanto à reconvenção: (a) a abertura de prazo para emenda, aplicando-se o art. 321,caput; (b) o deferimento liminar da reconvenção, dando-lhe seguimento com a abertura de prazo para resposta (art. 343, § 1.º); e (c) o indeferimento liminar da reconvenção, nas hipóteses legais (art. 330),181 bem como julgamento prévio de mérito (art. 332). É pouco razoável vedar o pronunciamento de mérito, em virtude do dever de o juiz julgar simultaneamente os pedidos contrapostos do autor e do réu, e, ainda menos, indeferir a reconvenção, porque o reconvinte decaiu do alegado direito ou prescreveu a respectiva pretensão (art. 332, § 1.º).182 A regra do julgamento conjunto pressupõe a possibilidade de o juiz examinar o mérito das pretensões por inteiro e após dilação probatória. A par do princípio da autonomia, consagrado no art. 343, § 2.º, o art. 354, parágrafo único, permite o julgamento conforme o estado do processo versando “parcela do processo”, esclarecendo a possibilidade de impugnação do pronunciamento através de agravo de instrumento. Não tem o menor sentido dar seguimento à reconvenção fadada ao insucesso Seja qual for o conteúdo do provimento liminar negativo, devendo prosseguir o processo seu curso normal no que tange à pretensão processual do autor, o recurso cabível é o agravo de instrumento.183 Não é de excluir a possibilidade de o juiz decretar medida de urgência em favor do reconvinte. Por exemplo, compra e venda entre A e B, o vendedor A pede a condenação do comprador B ao pagamento do preço,

reconvindo o réu B para pleitear a entrega da coisa, alegando na defesa que não se encontra obrigado ao adimplemento antes da tradição. Consoante a interpretação da prova documental das partes, havendo cláusula explícita no sentido de obrigar o vendedor à entrega da coisa antes de receber o preço, no todo ou em parte, perfeitamente concebível a decretação de medida de urgência, inaudita altera parte, a favor do reconvindo, existindo receio de dano (retro, 1.444). 1.748.3. Chamamento do reconvindo – Passando a reconvenção pelo juízo positivo de admissibilidade, o juiz ordenará a intimação do reconvindo, na pessoa do respectivo advogado, para contestá-la, segundo a literalidade do art. 343, § 1.º. O chamamento do reconvindo antecederá as providências preliminares que o juiz tomaria, nos casos dos arts. 348 (o reconvinte pode optar por não contestar a pretensão originária), 350 e 351, reservando-se este ato para momento ulterior ao da resposta do reconvindo, aglutinando, pois, as providências relativas às duas pretensões. Esse entendimento baseia-se na economia e na celeridade imprimida ao procedimento comum. Convém exaurir e concentrar completamente a fase postulatória antes de dar passo à frente. O art. 343, § 1.º, suscita vários reparos relevantes, como já ocorria no direito anterior. O juiz não abrirá prazo para o reconvindo simplesmente porque oferecida a reconvenção como determina a regra. Abrirá o prazo quando e se admitir, em termos, a demanda do réu.184 E, de resto, o aceno à resposta, no art. 343, § 1.º, recorda não se esgotarem as variantes defensivas do reconvindo na contestação. O contra-ataque do réu põe o autor instantaneamente em posição de defesa. Desse ponto em diante, por tanto, acodem-lhe, por força do princípio da igualdade, todos os meios de defesa concebíveis, típicos ou não, no grupo dos atípicos da correção da legitimidade, examinados mais adiante, fora as impossibilidades óbvias (v.g., a exceção de incompetência relativa). O chamamento do reconvindo para responder na pessoa do advogado recebeu a designação de “intimação”. Escusado dizer que, ressalva feita à denominação diferente, cuida-se de citação,185 produzindo os efeitos que são próprios desse ato (v.g., a interrupção da prescrição). A esta altura, já não parece razoável confundir a natureza do ato com o respectivo destinatário – no caso, o advogado do autor, haja recebido, ou não, poderes especiais para receber citação (art. 105, caput).186 A regra aplica-se à advocacia privada e pública (v.g., o procurador federal). Problema distinto, no caso do autor representado por órgão da Defensoria Pública, consiste na incidência do art. 341, parágrafo único; porém, esse pormenor não interfere com a forma do chamamento do reconvindo.187 E o argumento de que não se impõe chamar quem já se acha em juízo,188 haurido de alvitre da doutrina peninsular,189 olvida outra função da citação: a ciência do conteúdo da pretensão ou editio actionis(retro, 1.701). Essa técnica recebeu ulteriores desenvolvimentos nas reformas legislativas sem desvantagens dignas de nota. Em contrapartida, o advogado do réu tampouco necessitará de poderes especiais para reconvir.190 A intimação do autor na pessoa do advogado realizar-se-á, preferencialmente, por via eletrônica (art. 270, caput). Nada exclui, entretanto,

as demais modalidades de intimação (v.g., feita pelo escrivão, in faciem, comparecendo o advogado do autor em cartório). Ficando o autor sem representação técnica, no interregno entre a propositura da ação originária e a resposta do réu, e nos casos excepcionais em que o autor postula em nome próprio (art. 106), realizar-se-á a citação (e, não, intimação) por um dos meios legais (art. 246), sem embargo das providências tendentes, na primeira hipótese, ao suprimento da falta de representação (retro, 1.036). O seguimento da reconvenção não pode ficar atado à iniciativa do autor em constituir advogado. Excepcionalmente, a reconvenção importará a ampliação subjetiva de um dos polos da relação processual (art. 343, § 3.º). Em tal hipótese, o terceiro – a pessoa que ainda não figura como parte – será citado (art. 246).191 1.748.4. Resposta do reconvindo – O prazo de resposta do reconvindo é de quinze dias (art. 343, § 1.º). O interregno equivale ao da resposta do reconvinte, pois não se conceberia tratamento desigual a partes em idêntica posição.192 O prazo de resposta do reconvindo fluirá ordinariamente (art. 219 c/c art. 224). Existindo litisconsórcio passivo, incidirá o art. 229 no caso de os reconvindos exibirem procuradores diferentes. É altamente recomendável pressupor a dilatação do prazo no caso de chamamento a juízo de terceiro. Também incidirá a dilatação, figurando como reconvindos a Fazenda Pública, parte representada pela Defensoria Pública ou o Ministério Público. A defesa do reconvindo há de exibir estatura e alcance similares à do réu.193 Os meios de resposta são os comuns. Ao autor não cabe opor exceção de incompetência relativa à pretensão reconvencional (art. 337, II), porque o juízo da causa principal tem sua competência prorrogada.194 A exceção de parcialidade talvez seja oportuna, no prazo de resposta do reconvindo, considerando mudanças supervenientes na lotação do órgão judiciário (v.g., o provimento da vara anteriormente ocupada por juiz substituto). A respeito da contestação do reconvindo, valem as considerações já expendidas. E a reconvenção da reconvenção (reconventio reconventionis) revela-se cabível.195 Não se afiguraria admissível, ademais, tolher a reação do reconvindo. O autor assumirá condição de réu de ação autônoma e, nessa posição, há de desfrutar de todos os meios de defesa porventura conferidos aos réus em geral. No princípio da igualdade formal das partes – paridade de armas – descansa o argumento decisivo em prol da admissibilidade da figura.196 A reconvenção da reconvenção (Wider-Widerklage) é admissível nas mesmas condições da reconvenção originária, ou seja, havendo conexão.197 Entre nós, porém, a conexão (Zusammenhang) tem sentido largo e abriga simples afinidade de pontos de fato. Por exemplo, contra a demanda que lhe move A, pleiteando o pagamento do preço da compra e venda, o

réu B deduz reconvenção, a fim de compensar crédito originário de negócio paralelo entre as partes, e o autor A, por sua vez, pleiteia a invalidação do crédito de B, alegando coação.198 A reconvenção da reconvenção renovará a etapa postulatória do processo. Essa perda de tempo e a possibilidade de verdadeira espiral de reconvenções são as desvantagens patentes e o fundamento usual, v.g., da jurisprudência espanhola contra essa figura.199 Lícito se afigura ao réu optar por (a) permanecer iniciativo ou revel (infra, 1.758);200 e (b) aderir ao pedido (infra, 1.762). Essas atitudes não interferem na admissibilidade e no seguimento da reconvenção. Nada obstante a ausência de impugnação direta às alegações de fato do autor, realizadas na petição inicial, por decorrência da revelia, a presunção de veracidade (art. 344) não se afigura inelutável, ensejando-se, destarte, a providência preliminar do art. 348. Em tese, as alegações do reconvinte podem contradizer, no todo ou em parte, as do reconvindo. Exemplo clássico é o da ação em que A pede a condenação do réu B ao pagamento do preço da compra e venda, e o réu B deduz reconvenção, pleiteando a invalidação do negócio jurídico.201 Reconhecendo a incidência do art. 344 no caso de ausência de contestação à reconvenção, no direito anterior o STJ admitiu relativa a presunção, “cedendo passo a outras circunstâncias constantes dos autos”, e, portanto, “a falta de resposta à reconvenção não conduz, necessariamente, à procedência do pedido reconvencional”.202 1.748.5. Providências preliminares na reconvenção – A resposta do reconvindo enseja, por si, e independentemente do conteúdo da contestação, as providências preliminares dos arts. 348, 350 e 351. Pode acontecer de o réu tornar-se revel, a despeito de reconvir, e os fatos alegados na reconvenção repelirem a presunção de veracidade (art. 344) dos fatos alegados pelo reconvindo na petição inicial, a reclamar, portanto, a incidência do art. 348. Em matéria de providências preliminares, à boa marcha da cumulação superveniente de pretensões processuais contrapostas convém abrir prazo para o autor responder à reconvenção, antes de o juiz abrir o prazo de réplica, porque não se exclui a possibilidade da reconventio reconventionis do reconvindo. Essa aglutinação economizará tempo e atividade processual. Em tal hipótese, o juiz assegurará a ulterior abertura de prazo para réplica, expressis verbis, a fim de não deixar em dúvida o reconvindo e constrangê-lo à prática do ato precocemente. É intrínseco à reconvenção o aparente desajuste na etapa postulatória. As discrepâncias cessam na decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357). A partir daí as vantagens da cumulação superveniente evidenciam-se. O juiz examinará globalmente a controvérsia, fixando o tema da prova, realizando instrução e julgamento conjuntos. Não há peculiaridades dignas de registro na tramitação ulterior das demandas. Por óbvio, as ações contrapostas prosseguem, conjuntamente, inexistindo qualquer motivo de paralisia ou de extinção.203 1.749. Julgamento da reconvenção

O julgamento simultâneo da ação e da reconvenção é efeito natural da acumulação superveniente de pretensões.204 Segundo o art. 490, o juiz resolverá o mérito, “acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes”, e o art. 487, I, declara haver resolução do mérito quando o juiz “acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção”. E, realmente, vencidas as etapas anteriores, principalmente a instrução das causas, formalmente o juiz emitirá sentença única. Este ato decisório dividir-se-á substancialmente, no mínimo, em dois capítulos principais.205 O STJ já admitiu que, impugnada a rejeição do pedido originário, a apelação do autor vencido não devolve ao órgão ad quem a apreciação do pedido reconvencional.206 Eventual omissão do pedido formulado na reconvenção importará julgamento citra petita. Em tal hipótese, ao órgão ad quem socorrem dois caminhos: (a) julgar diretamente o mérito da reconvenção (art. 1.013, § 3.º);207 (b) ordenar o suprimento do vício em primeiro grau, completando a sentença viciada. Em nenhuma hipótese, entretanto, considerará implicitamente julgada a reconvenção, em virtude do acolhimento do pedido originário.208 O julgamento conjunto dos pedidos contrapostos não é inexorável. O art. 343, § 2.º consagrou o princípio da autonomia das pretensões. Logo, o reconhecimento do pedido, formulado pelo reconvindo no prazo de resposta, ensejará a precipitação do julgamento, na forma do art. 354, caput, e parágrafo único, c/c art. 487, III, a. O recurso cabível será o de agravo de instrumento. O processo prosseguirá com os trâmites da pretensão processual originária. Não há, absolutamente, obrigatoriedade no julgamento conjunto do mérito. A concentração do juízo de mérito vale para cada pretensão isolada. E da unidade da relação processual, apesar de complexo o objeto do processo, retira-se argumento favorável ao julgamento separado, quando possível, das pretensões contrapostas. Percebeu o essencial julgado do STJ, ferindo o ponto: “A regra geral, a teor do disposto no art. 318 do CPC {de 1973}, é a de que a ação e a reconvenção devem ser julgadas na mesma sentença. Julgada extinta a primeira, contudo, nada obsta que prossiga a segunda, porquanto subsiste a relação processual, com o conteúdo de ação, do reconvinte contra o autor”.209 O entendimento aqui rejeitado, hostil à precipitação do julgamento de uma das pretensões, no todo (art. 355) ou em parte (art. 356), e que postula o exame integral do mérito na mesma oportunidade,210 incorre em excesso. A tese toma o desejável como inevitável. Verdade que se harmoniza com a tradição do direito pátrio.211 A generalização parte de equívoco de origem conspícua: a impossibilidade de o juiz, no antigo despacho saneador, apreciar e rejeitar questões prévias atinentes ao mérito, em particular a prescrição. Então, era entendimento persuasivo. O art. 294 do CPC de 1939 enumerava o que caberia ao juiz conhecer no saneamento e no catálogo não se incluía o mérito ou partes do mérito.212 Ora, o regime do CPC de 1973, que omitiu rol equivalente, revelava-se assaz diverso. E o NCPC seguiu essa linha. E, como quer que seja, o STF admitiu a análise da prescrição e da decadência no saneador na vigência do CPC de 1939.213 É antieconômico e injusto uma das partes, madura a respectiva pretensão para julgamento imediato, preenchidos os pressupostos do art. 356, permanecer aguardando a instrução da pretensão oposta pelo adversário. E há que considerar o cenário do ponto de vista do autor. O pedido

reconvencional funda-se em laços tão distantes e ligeiros que nem sempre a instrução trará maiores subsídios à formação do convencimento do juiz quanto ao material de fato. Em tal contingência, o contra-ataque do réu prestar-se-ia a objeto ilícito, paralisando indevidamente a pretensão processual do autor, flagrantemente procedente, por tempo indeterminado. Por outro lado, as vicissitudes ulteriores da pretensão do autor não obstam o prosseguimento e a apreciação, de meritis, do pedido reconvencional, haja vista o princípio da autonomia previsto no art. 343, § 2.º, salvo exceções (v.g., vínculo de dependência entre as pretensões). Cabível que seja o julgamento único, a sentença conterá dois capítulos acessórios relativos à sucumbência. O art. 85, § 1.º, manda aplicar à reconvenção as regras gerais concernentes aos custos financeiros do processo, incidindo, pois, os arts. 82, 85 e 86. § 359.º Exceções 1.750. Natureza das exceções autônomas Deduzida a pretensão processual, mediante a entrega da petição inicial em juízo (retro, 1.708), entre o autor e o Estado estabelece-se relação jurídica chamada,brevitatis causa, de processo. A relação assumirá feição completa com o chamamento do réu, vencido o juízo de admissibilidade provisório, acuda, ou não, à citação. Essa relação se desenvolve progressivamente por intermédio da cooperação das partes (art. 6.º). Os sujeitos da relação (autor, Estado e réu) ficam subordinados aos resultados da atividade comum.214 À semelhança de qualquer outra, a relação jurídica processual tem seus elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia, agrupados sob o rótulo equívoco de pressupostos processuais (retro, 97). O processo distingue-se da pretensão processual, porque o efeito jurídico pretendido pelo autor perante o réu, objeto do pedido e fundado na causa petendi, indica só o respectivo conteúdo, ou mérito (objeto litigioso), resultante das alegações contraditórias das partes.215 O esquema de continente (processo) e de conteúdo (mérito) condiciona os rumos da atividade do órgão judiciário. Em primeiro lugar, o juiz enfrentará e, se for este o caso, resolverá as questões atinentes ao próprio processo; vencida essa primeira etapa (juízo de admissibilidade), encontra-se inexoravelmente obrigado a deliberar acerca do objeto litigioso, ou mérito (res in iudicium deducta), resolvendo as questões respectivas (juízo de mérito). O juiz desenvolverá a atividade própria do seu ofício em dois planos diferentes.216 Emitirá dois juízos distintos, o primeiro logicamente precedente ao primeiro: (a) o juízo de admissibilidade, envolvendo as questões de processo; e (b) o juízo de mérito, abrangendo as questões suscitadas na defesa. A identificação desses dois juízos expõe a árdua caminhada do autor para alcançar seus objetivos no processo civil. Cumpre-lhe vencer a barreira da admissibilidade, preenchendo todos os pressupostos processuais, assim propiciando o julgamento do mérito, e persuadir o juiz que tem razão, logrando sentença de procedência. Por sua vez, a barreira dupla atrai a defesa do réu para dois alvos, mas concorrentes: atingido um deles, o réu

alcançará o sucesso, livrando-se do processo, variando só os efeitos da decisão. É lícito ao réu atacar, simultaneamente, a regularidade do próprio processo, suscitando as mal afamadas questões processuais – a problemática dos pressupostos processuais e condições da ação –, sob o ângulo que lhe favoreça, e, na sequência, o mérito. A defesa contra o processo chama-se de defesa processual (retro, 313). Ela se divide em duas espécies: (a) peremptória (v.g., a alegação de coisa julgada, a teor do art. 337, VII), cujo acolhimento leva à extinção do processo (art. 485, V); e (b) dilatória (v.g., a conexão, a teor do art. 337, VIII), modificando ou desviando os rumos originais do processo (v.g., a reunião dos processos conexos para julgamento conjunto). As matérias objeto de defesa processual peremptória são chamadas de objeções. É importante recordar que não se emprega essa palavra em sentido unívoco no direito brasileiro (retro, 313.1.3). Também se utiliza objeção no sentido da alegação de fatos impeditivos ou extintivos relativos ao mérito.217 Seja como for, o critério da distinção repousa nos reflexos da defesa processual no desfecho do processo. O CPC de 1973 admitia, dentre os meios de defesa, duas exceções autônomas: a de incompetência relativa e a de parcialidade. Essas exceções integram os meios de defesa típicos no conjunto da defesa do réu. Por essa via, o réu deduzia defesa processual dilatória.218 O acolhimento não conduzirá à extinção do processo, produzindo efeitos diferentes: no caso da incompetência (relativa), a remessa do processo ao juízo competente; no caso do impedimento e da suspeição, a troca da pessoa investida no órgão judiciário competente. Evoluiu o CPC de 1973, depurando o alcance da exceção,219 por dois motivos: (a) o processo civil moderno arrancou dos esforços tendentes a separar com maior nitidez a defesa processual da defesa substancial, e palavra “exceção” se harmoniza mais com a defesa de mérito indireta (retro, 339); (b) o conceito de exceção era dos mais equívocos no CPC de 1939.220 No anteprojeto do segundo estatuto, usava-se a palavra no sentido de defesa indireta, quer de mérito (exceção substancial), quer processual (objeções). O processo legislativo substituiu-a por defesa.221 Em contrapartida, as exceções substantivas abrigaram-se nas categorias de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, que reparte o ônus da prova consoante a parte que alega o fato,222 e recebiam menção no art. 462 do CPC de 1973, equivalente ao art. 493, caput, do NCPC. Por via de exceção, na sistemática do CPC de 1973, o réu suscitava questões concernentes à competência relativa e à parcialidade do juiz (suspeição e impedimento). Eram meios de defesa processual. A explicação para o destaque dessa matéria do veio comum das questões prévias, hoje previstas no art. 337, consistia no fato de se processarem de forma autônoma e implicarem a suspensão do processo. E, por outro lado, a restrição das exceções processuais ao número de três – incompetência relativa, suspeição e impedimento, a rigor duas, considerando o objetivo comum da alegação do impedimento e da suspeição – evitava os estorvos existentes no direito processual pré-unitário, marcado pelas Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 49, § 2.º), no qual o regime das exceções esgotava a paciência e os recursos

das partes.223 A conclusão geral é que o CPC de 1973 lograra melhor estrutura.224 Não atingira, entretanto, a perfeição. O objeto das exceções processuais, no sistema do art. 304 do CPC de 1973, envolvia pressupostos processuais subjetivos do órgão judiciário – competência relativa e imparcialidade (retro, 313.1.3). Não era a iniciativa exclusiva das partes o denominador comum dessa peculiar espécie de defesa. O conhecimento dessa matéria subordina-se à iniciativa das partes, mas o juiz tem o dever de declarar-se impedido ou suspeito (retro, 963). E, ademais, a iniciativa das partes não se afigura uniforme. A exceção de parcialidade pode ser empregada pelo autor (v.g., para arguir o impedimento do juiz, logo após a distribuição da causa, ou em virtude das movimentações supervenientes e naturais do pessoal judiciário). A incompetência relativa subordina-se só à iniciativa do réu (infra, 1.753.2), préexcluída a do autor. Na realidade, existiam dois elementos comuns ao grupo das exceções “processuais”.225 As exceções processuais processavam-se como incidentes autônomos, em autos apartados. E o recebimento pelo juiz implicava a suspensão do processo. Pode-se dizer que a lei acertou na designação – exceção processual – apenas no caso da incompetência relativa.226 O arranjo legislativo do NCPC é completamente distinto nessa matéria. Nada obstante a possibilidade de chamar de exceção à incompetência relativa, porque defesa processual dilatória subordinada à iniciativa do réu, o terceiro código unitário manifesta peculiar ojeriza aos incidentes autônomos e aglutinou, na contestação, a alegação da incompetência relativa (art. 337, II). Porém, há um caso deveras peculiar em que, de certa maneira, sobreviveu a exceção autônoma e, senão o efeito suspensivo em sentido próprio, porque taxativas as hipóteses do art. 313, o análogo fenômeno da imobilização: a apresentação pelo réu da contestação no foro do seu domicílio (art. 340), alegando a incompetência relativa. Nessa hipótese, com efeito, caberá ao juízo da causa, eventualmente incompetente, suspender a audiência de conciliação e de mediação (art. 334), e apreciar, preliminarmente, a questão de competência. O art. 340 inspirou-se no art. 305, parágrafo único, do CPC de 1973, atinentes apenas à incompetência relativa. E, sem dúvida, nesse caso é maior a utilidade da iniciativa do réu, porque ao juiz cumpre examinar a competência absoluta ao despachar a inicial, devendo declará-la,ex officio, de imediato (art. 64, § 1.º). Embora alegada na contestação (e, portanto, respeitado o princípio da concentração, previsto no art. 336), a exceção de incompetência relativa adquire certa autonomia, devendo ser analisada na perspectiva do art. 340 (infra, 1.753). Por outro lado, sobreviveu a exceção de parcialidade autônoma no art. 146, eventualmente dotada de efeito suspensivo ope judicis (art. 146, § 2.º, II). Três circunstâncias distintas preservaram essa autonomia: (a) a impugnação à imparcialidade da pessoa investida na função judicante também toca ao autor; (b) a necessidade de instrução do incidente acerca de fatos distintos dos que integram o mérito, inclusive através da prova testemunhal (art. 146, caput, parte final, e art. 146, § 1.º); (c) competir ao tribunal processar e julgar o incidente, não admitindo o juiz ou a juíza o motivo de impedimento ou

de suspeição alegado pela parte. Impende, pois, examinar esse meio de defesa posto à disposição do réu (infra, 1.574) 1.751. Oportunidade das exceções autônomas O prazo hábil para o réu oferecer excepcionar a incompetência relativa é o da resposta (art. 335). Porém, talvez o réu antecipe essa alegação, oferecendo a contestação antes da audiência de conciliação e de mediação (art. 334), no foro do seu domicílio (art. 340). Por sua vez, o art. 146, caput, assinala o prazo de quinze dias para a parte (autor e réu) arguirem o impedimento ou a suspeição contato do “conhecimento do fato”. A causa do impedimento e da suspeição (e o respectivo conhecimento), inabilitando certa pessoa a processar, julgar e executar a causa, talvez apareça posteriormente à fase postulatória (v.g., a movimentação, em virtude das injunções da carreira, da pessoa no órgão judicial) ou seja conhecida em estágio mais adiantado do procedimento Por esse relevante motivo, a exceção de parcialidade do juiz pode ser oferecida em ambos os graus de jurisdição, e por qualquer das partes, da ciência desse fato.227 A quebra da equidistância surge em estágios diferentes do processo, conforme circunstâncias aleatórias, em virtude da movimentação natural na carreira dos magistrados de primeiro grau e da lotação dos juízes dos tribunais. Talvez o órgão judiciário seja inicialmente ocupado por juiz desimpedido e insuspeito. E no curso do processo, a morte, a promoção, a aposentadoria ou a remoção extinguiu a investidura da pessoa (morte e aposentadoria) ou a transferiu do órgão, passando este a ser ocupado por juiz ou juíza impedida ou suspeita. 1.752. Efeitos das exceções autônomas O efeito mais expressivo das exceções, na configuração antes preconizada, consiste da paralisação do processo parcial (ou imprópria).228 Não cessará por inteiro a atividade processual. O procedimento principal fica sobrestado, mas abre-se uma variante para processar e julgar a exceção, praticando-se os atos processuais pertinentes. No que tange à exceção de incompetência, inspirando-se o art. 340 NCPC no art. 305, parágrafo único, do CPC de 1973, a suspensão processo, nesses termos, avulta no art. 340, § 3.º, segundo o qual o juiz causa suspenderá a audiência de conciliação e de mediação designada provimento liminar positivo (art. 334, caput).

do do da no

Não se mostram idênticos os termos iniciais da suspensão do processo, ope legis, conforme a natureza da exceção oposta. 1.752.1. Efeito suspensivo da exceção de incompetência – Apresentada a contestação no juízo do seu domicílio, sob o pretexto da incompetência relativa ou absoluta do juízo da causa, a iniciativa do réu imprime variante ao procedimento comum, porque a audiência de conciliação e de mediação já designada (art. 334) será suspensa (art. 340, § 3.º). Esse efeito produzir-seá, ope judicis, tão logo recebida a comunicação do art. 340, caput, parte final.

Embora seja lícito ao réu alegar a incompetência absoluta, a própria escolha do foro do seu domicílio já releva cuidar-se de exceção de incompetência (relativa) e, não, tecnicamente, de objeção de incompetência (absoluta). Ao juiz incumbe, ao primeiro contato com a petição inicial, apreciar a sua própria competência e, nos casos de incompetência absoluta, declarála, ex officio, de imediato (art. 64, § 1.º), remetendo o processo ao juízo competente (art. 64, § 3.º). Lícito presumir que, a mais das vezes, o réu alegará a incompetência relativa ao abrigo do art. 340. É o que se infere, ademais, do art. 340, § 2.º: “Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu…”. Encerra-se a imobilização do processo uma vez definida a competência pelo juízo da causa. Então, concebem-se duas hipóteses: (a) ou reconheceu a própria competência; ou (b) declinou da competência para outro juízo, eventualmente o do domicílio do réu, havendo prevenção do juízo no qual o réu distribuiu a contestação ou ocorreu a distribuição da carta de citação (art. 340, § 2.º). Desse pronunciamento, no procedimento comum do processo com função de conhecimento, não cabe recurso autônomo, porque ato alheio ao catálogo do art. 1.015. Desapareceu o antigo e instigante problema do termo final do prazo de suspensão no direito anterior, pois o art. 306, parte final, do CPC de 1973 subordinava-o ao julgamento definitivo da questão de competência, permanecendo o processo no mesmo juízo ou remetido ao juízo porventura competente.229 O advérbio “definitivamente” não equivalia a “decisão irrecorrível”.230 Era a interpretação prevalecente na doutrina231 e na jurisprudência.232 O reinício do procedimento comum, suspenso em virtude do oferecimento da exceção, dependerá da intimação feita às partes do teor do provimento no caso de rejeição. Acolhida a exceção de incompetência (art. 340, § 2.º), o efeito principal do provimento consiste na remessa do processo ao juízo competente. O juízo que acolheu a exceção deixou de ser competente para processar, julgar e executar a causa, e não haveria sentido que o prazo reiniciasse com a intimação das partes da emissão do provimento. Inicialmente, imaginou-se que o prazo recomeçaria a fluir a partir da chegada dos autos no juízo competente.233 Ora, a chegada dos autos é mero fato material, sem efeitos jurídicos. As partes deverão ser intimadas da designação da audiência de conciliação e de mediação (art. 334). A partir daí o procedimento comum retomará seu itinerário. 1.752.2. Efeitos da exceção de parcialidade – Oposta exceção de parcialidade, suspendia-se incontinenti o processo.234 Não existia necessidade de recebimento da exceção e declaração dos respectivos efeitos. O art. 146, § 2.º, alterou esse efeito automático. Apresentada a exceção de parcialidade, concebem-se dois termos de alternativa: (a) a pessoa investida na função judicante reconhece a causa de impedimento ou de suspeição, ordenando a remessa do processo ao substituto legal, previsto na

tabela própria; (b) ou recusa a causa alegada e, autuada a exceção em apartado, apresentará suas razões no prazo de quinze dias, “ordenando a remessa do incidente ao tribunal” (art. 146, § 1.º). Recebido o incidente e distribuído no tribunal, cumpre ao relator suspender, ou não, o processamento da causa (art. 146, § 2.º). De suspensão em sentido próprio (paralisa nos trâmites da causa principal) não se cogita, salvo engano, se o juiz reconhecer de plano o impedimento ou a suspeição, como lhe faculta o art. 146, § 1.º, primeira parte. Em tal hipótese, acrescenta o dispositivo, “ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal”. Tal decisão não desafia recurso. É verdade que, nessa hipótese, o reinício do procedimento dependerá da assunção do processo pelo substituto legal – o qual, de seu turno, também poderá declarar-se impedido ou suspeito por motivo de foro íntimo – e da intimação que porventura se faça às partes, especialmente à parte (e não só ao réu nesse caso) que se beneficiava de qualquer prazo pendente. É uma variante procedimental suspensiva do processo, de toda sorte, por pouco tempo. Em relação ao termo final da suspensão, cumpre assinalar que, não reconhecendo o juiz o alegado motivo de suspensão e de impedimento (art. 146, § 1.º, segunda parte), tocará ao tribunal julgar a exceção de imparcialidade e, suspendendo o relator a tramitação da causa na origem, assim permanecerá até o julgamento do incidente (art. 146, § 2.º, II, in fine). As medidas de urgência serão pleiteadas perante o substituto legal (art. 146, § 3.º) enquanto não declarado o efeito suspensivo e caso seja concedido. Em tal hipótese, a suspensão na pendência da exceção de parcialidade prolongar-se-á por tempo indeterminado. O regimento interno do tribunal contempla a distribuição do incidente a um relator e a audiência do Ministério Público. A instrução desse incidente, em algumas das hipóteses dos arts. 144 e 145 (v.g., no caso de alegação de amizade íntima ou de inimizade capital), e a coleta de prova testemunhal, é natural e inevitável. 1.753. Exceção de incompetência Antes de mais nada impõe-se justificar o título e a pertinência da rubrica. Em primeiro lugar, o problema terminológico. Embora a incompetência relativa seja contemplada como questão preliminar no art. 337, II, não se alterou a respectiva natureza, cuidando-se de defesa processual dilatória, não cabendo ao órgão judicial conhecer do tema ex officio. Logo, calha ao tema o rótulo de exceção (retro, 313.1.3). Como assinalado anterior, o art. 340 do NCPC inspirou-se no art. 305, parágrafo único, do CPC de 1973, regra escassamente utilizada no direito anterior, autorizando o réu a apresentar a contestação no foro do seu domicílio, alegando a incompetência absoluta ou relativa do juízo da causa, objeto da escolha do autor ao resolver o problema de competência. Ora, a maior utilidade do expediente do art. 340 reside, justamente, na incompetência relativa, como revela a redação do art. 340, § 2.º, in verbis: “Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu…”. O juízo da causa é provocado a resolver o problema de competência o quanto antes, respeitado o contraditório. Em última análise, sobreviveu a exceção de incompetência autônoma, justificando-se, destarte, o exame da iniciativa do réu prevista no art. 340 nesse item.

1.753.1. Objeto da exceção de incompetência – A entrega da contestação no foro do domicílio do réu tem especial utilidade nos casos de incompetência relativa. A competência relativa abrange as seguintes classes de competência: (a) a competência territorial, a qual considera, principalmente, o domicílio, a natureza do bem e o lugar da situação; (b) a competência em razão do valor, estabelecida nas leis de organização judiciária, mas só no sentido que a competência do juiz de direito abrange a do pretor, ou seja, “do mais para o menos”;235 e (c) a competência da situação do imóvel, nas hipóteses não mencionadas no art. 47, § 1.º. O errôneo endereçamento da petição inicial geralmente envolve o desrespeito à regra de competência territorial porventura aplicável à causa. Razões diversas conduzem a esse resultado: erro casual na disposição e resolução do problema de competência (retro, 378); escolha proposital do juízo impróprio, por cálculo ou por conveniência (v.g., o autor vulnerável propõe a ação no lugar do domicílio profissional do advogado…), apostando na inércia do réu; e assim por diante. Demonstrada a má-fé no endereçamento da petição inicial, caracteriza-se infração ao dever de probidade (art. 5.º), respondendo o autor perante o adversário nos termos do art. 81. Em tema de competência territorial, instituída em proveito do interesse das partes, porque em harmonia com o interesse público geral e prevalecente da boa Administração da Justiça, o art. 63, § 3.º, excepciona a iniciativa exclusiva da parte e, a fortiori, o ônus de o réu excepcionar a incompetência na contestação, autorizando o controle da validade da cláusula de eleição de foro nos contratos de adesão, ex officio, e o subsequente deslocamento do processo para o juízo próprio. Entende-se por tal o juízo que processaria, julgaria e executaria a cláusula se inexistisse eleição de outro foro. Este assunto já recebeu análise em outro item (retro, 464.1.3) Em decorrência do cabimento do controle ex officio, a qualquer tempo, inexiste preclusão, em virtude da admissão (provisória) da inicial e da inércia do réu no prazo de resposta.236 1.753.2. Legitimidade na exceção de incompetência – A arguição da incompetência relativa subordina-se à iniciativa da parte legitimada. Não cabe ao juiz pronunciá-la, ex officio, a teor da diretriz encampada na Súmula do STJ, n. 33, salvo no caso do art. 63, § 3.º, e por decorrência da decretação incidental da invalidade da cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão. A incompetência relativa é matéria de defesa do réu. Ao autor não cabe opor exceção de incompetência.237 Coube-lhe a escolha do juízo, resolvendo o problema de competência, e na hipótese de erro casual ou intencional a suscitação da exceção provocaria tumulto, “tanto mais quanto se trata de matéria a ele igualmente disponível”.238 Fundamenta-se o veto na preclusão lógica.239 A parte coadjuvante, intervindo no feito na forma do art. 178, legitima-se excepcionar a incompetência relativa, sobrepondo-se à esfera de disposição das partes (retro, 1.067), a teor do art. 65, parágrafo único. Não era unívoca a

jurisprudência do STJ a esse propósito, existindo precedentes no sentido da legitimidade do Ministério Público.240 Ora, se os poderes da parte coadjuvante não excedem os do juiz, e o art. 65, caput, declara que ficará prorrogada a competência, não a declinando o juiz, na hipótese do art. 63, § 3.º, “ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais”, a rigor não caberia ao Ministério Público impedir prorrogação da competência.241 Fatores ideológicos influenciam os entendimentos nesse terreno. O interesse público (art. 178, I) oferece o pretexto desejável para a intervenção de órgão do Estado (o Ministério Público integra o aparato estatal) na autonomia privada. Em princípio, todavia, só as partes passivas principais legitimam-se a excepcionar a competência e apenas o réu tem a faculdade de distribuir a contestação no foro do seu domicílio. Os meios de defesa do assistente encontram-se limitados por força da qualidade de parte auxiliar. É controvertido o direito de o assistente alegar a incompetência relativa, obstando ao juiz incompetente se transforme em competente. Este entendimento descansa nos poderes dispositivos da parte principal, ou seja, do réu. Ao do autor não cabe arguir a incompetência relativa, porque semelhante direito também não socorre o assistido. E, optando o réu por litigar no juízo impróprio escolhido pelo autor,242 ao assistente resta conformar-se. É razoável o alvitre, posto que não seja unânime.243 O assistente litisconsorcial discrepa desse modelo. Reduzido que seja o espaço reservado a tal interveniente, ele é titular (ou cotitular) do direito posto em causa, legitimando-se a alegar a incompetência relativa.244 Os terceiros intervenientes tornam-se partes principais após o juízo positivo quanto à respectiva admissão no feito pendente. As hipóteses do chamamento em garantia e do chamamento ao processo não têm solução unívoca. Em relação ao chamamento em garantia realizado pelo réu, o processamento da pretensão regressiva (na concepção prevalecente do instituto) compete ao juízo da causa principal, mas o chamado também figura como litisconsorte do chamante, contestando a pretensão do adversário comum, como antevê o art. 128, I. Se a condição do chamado for a de assistente simples, em vez de litisconsorte, valem as considerações já feitas; ao invés, na posição de litisconsorte (única possibilidade de intervenção, segundo a concepção alternativa do instituto), parece lícito cogitar da possibilidade de o chamado em garantia excepcionar a incompetência relativa. Dependerá da oportunidade do chamamento. O processo não retrocede por força do ingresso do terceiro em litisconsórcio ulterior. Uma vez prorrogada a competência, por inércia do chamante, nos termos do art. 65, caput, a preclusão, porque omisso o réu, não atingirá o chamado. Segundo a construção alternativa, a exceção de incompetência é privativa do denunciante.245 O chamado pelo autor é litisconsorte e não tem legitimidade negada ao próprio chamante. É mais simples a posição do chamado ao processo, haja vista a qualidade de réu. O chamado ao processo apresentará resposta, contestando o pedido do autor com as exceções comuns e pessoais (v.g., prescrição) porventura cabíveis, e naturalmente não se lhe recusarão os demais meios de defesa,

incluindo a reconvenção e a exceção de incompetência,246 inclusive o uso da faculdade do art. 340 do NCPC. O interveniente principal (ou opoente) há de litigar no juízo da causa principal. Permanece terceiro em relação a esta e, portanto, inabilitado a controverter as regras de competência do litígio originário. 1.753.3. Procedimento da exceção de incompetência – Segundo o art. 64, § 2.º, não cabe ao órgão judiciário decidir a questão de competência sem audiência da parte contrária. Formalmente, o contestará a pretensão do autor, alegando a incompetência do juízo da causa, e, para esse efeito, nos termos do art. 340: (a) o réu endereçará a petição ao juízo competente no foro do seu domicílio; (b) o réu identificará e qualificará as partes na contestação; (c) o réu invocará a regra de competência aplicável à espécie, ministrando prova hábil dos respectivos elementos de incidência; (d) o réu indicará o juízo para o qual declina a causa, presumivelmente o foro do seu domicílio, haja vista a incidência da regra invocada; e (e) o réu requererá a suspensão do feito, embora o efeito do art. 340, § 3.º, seja ope legis, a remessa da contestação ao juízo da causa a intimação do(s) autor(es) e o acolhimento da exceção.247 Não há a menor possibilidade de o réu alegar a incompetência do juízo da causa, reservando-se o direito de complementar a contestação no prazo do art. 335. Eis a principal desvantagem da faculdade do art. 340: o réu, por assim dizer, põe suas cartas na mesa, antes da audiência de conciliação e de mediação (art. 334), comparecendo a essa audiência, posteriormente, em posição incômoda para negociar, principalmente se a não apresentar defesa robusta. A jurisprudência do STJ já a alegação no corpo da contestação.248 O fundamento não descansava da instrumentalidade das formas,249 porque cuidava-se, no direito anterior, de ato de forma vinculada (retro, 1.099.3), e, não, livre ou consentida. O fundamento hábil consistia na inexistência de prejuízo. Invertida a proposição legislativa, lícito admitir petição autônoma, para os fins do art. 340, caput, mas o réu deverá contestar a pretensão do autor, simultaneamente, sob pena de tornar-se revel. Em geral, a questão relativa à competência é questio juris; entretanto, talvez seja imperioso produzir prova documental (v.g., do verdadeiro domicílio do réu em outra comarca, para os efeitos do art. 46, através de ata notarial). O art. 340 não prevê a produção de prova para resolver o problema de competência. Essa questão ficou em aberto, aglutinada a exceção de incompetência na contestação (art. 337, II), mas há casos em que a prova testemunhal mostrar-se-á inelutável. A apresentação da contestação no juízo do próprio domicílio já indica qual o foro competente no alvitre do réu. É comum o réu formular requerimento nesse sentido. Impende alegar os motivos pelos quais o autor resolveu erroneamente o problema de competência, servindo o requerimento de conclusão ao raciocínio. Basta indicar o lugar. Conforme o caso, a competência é em outro Estado-membro, e o advogado do excipiente talvez não conheça em pormenores a organização judiciária local.250 Resta definir se

o juiz encontra-se adstrito, ou não, a semelhante requerimento.251 Concorrem, a esse respeito, visões diferentes, a autoritária e a liberal. Segundo a primeira vertente, o juiz não está adstrito ao foro declinado;252 na segunda, recorda-se o caráter disponível da competência relativa. O art. 340, § 2.º, declara prevento o juízo no qual distribuiu-se a contestação ou para o qual distribuiuse a carta precatória, optando pela adstrição do juízo da causa. Porém, tratando-se de competência absoluta, outro pode ser o juízo competente e nada impede o juiz de rejeitar a exceção e remeter o processo ao juízo competente segundo as regras gerais. O juízo que receber a contestação por distribuição, ou o juízo que processou a carta de citação, comunicará imediatamente ao juízo da causa, “preferencialmente por meio eletrônico” (art. 340, caput), seguindo-se a remessa da contestação (e, se for o caso, a carta cumprida) ao juízo da causa. Ao receber a contestação, ao juiz da causa caberá: (a) indeferir a exceção liminarmente, porque manifestamente infundada; (b) mandar ouvir o autor, porque obrigatório o contraditório (art. 64, § 2.º: “Após manifestação da parte contrária…”), no prazo de cinco dias (art. 218, § 3.º) ou, entendendo-se aplicável o art. 351, por analogia (a manifestação recairá unicamente na questão de competência), no prazo de quinze dias. O prazo flui ordinariamente (art. 219 e 224). Entende-se por exceção manifestamente improcedente a que se revela, por força das razões de direito invocadas (v.g., o réu na ação da ação de alimentos pretende ser demandado em seu domicílio, em detrimento da regra especial do art. 53, II), e dos seus termos,253 não receberá acolhimento. A alegação de fato obsta esse juízo abrupto. Assim, alegando o réu na ação de alimentos, demandado em lugar distinto do próprio domicílio, que a autora não reside no foro escolhido, o juiz necessitará de prova para esclarecer a questão. A audição do autor afigura-se obrigatória e, preterida, inválida a resolução da questão (art. 64, § 4.º). O órgão ad quem não decretará a invalidade no caso de a decisão favorecer o excepto, porque inexistirá, então, prejuízo.254 Não cabendo agravo de instrumento, a teor do art. 1.015, o reexame desse aspecto ficará postergado, devendo ser ventilado nas razões ou nas contrarrazões da futura apelação. Do autor concebem-se três atitudes no prazo: (a) reconhecer o erro no problema de competência, hipótese em que o juiz acolherá a exceção; (b) impugnar a exceção, controvertendo, ou não, os fatos alegados (v.g., o réu alegou que a autora da ação de alimentos reside em outro local, mas o respectivo advogado impugna tal alegação); (c) permanecer inerte, deixando escoar, in albis, o prazo legal, caso em que o juiz acolherá a exceção. A controvérsia acerca da alegação de fato ensejará, conforme a hipótese, a designação de audiência especial. Era a solução do direito anterior e, em casos especiais, o único possível. O procedimento probatório é o comum ao da instrução da própria causa. A prova testemunhal será admissível consoante às regras gerais de semelhante meio de prova. No caso versado, em que a controvérsia recai sobre o lugar exato da residência da autora, na

oportunidade em que ajuizou a demanda, não ministrando as partes prova documental hábil (v.g., conta de luz), a prova oral é admissível. Dependerá da pauta do juízo a data da audiência. 1.753.4. Efeitos do julgamento da exceção de incompetência – Rejeitada a questão de incompetência suscitada pelo réu, o juízo da causa declarar-se-á competente, designando nova audiência de conciliação e de mediação (art. 340, § 4.º). Ao invés, acolhida a exceção, remeter-se-á o processo ao juízo prevento no domicílio do réu (art. 340, § 2.º), a este incumbindo a designação da audiência do art. 334. Em qualquer hipótese, não cabe agravo de instrumento, porque o ato não se encontra previsto no catálogo do art. 1.015. Os atos decisórios proferidos no juízo incompetente seguem a regra geral. No caso dos atos decisórios proferidos por juízo relativamente incompetente, invoca-se antigo brocardo – quando est periculum in mora incompetentia non attenditur. O receio de dano ampara a validade e a eficácia de provimentos urgentes, mas proferidos por juízo incompetente, antes ou depois do reconhecimento da incompetência relativa. O provimento sobreviverá incólume ao deslocamento para o juízo competente, subsistindo íntegros seus efeitos. É o que decorre do art. 314. 1.754. Exceção de parcialidade O exercício da função judicante exige do homem e da mulher investidos no órgão judiciário certa equidistância do litígio. Do juiz e da juíza a sociedade espera serenidade e frieza, atributos dificilmente alcançáveis por quem se envolva emocionalmente com os litigantes (v.g., por amizade íntima com uma das partes, a teor do art. 145, I, ou por laços de parentesco, a teor do art. 144, IV) ou com os interesses concretos disputados, direta (art. 145, IV) ou indiretamente (v.g., o juiz é credor do réu, motivo por que o acolhimento da pretensão do autor refletir-se-á na garantia patrimonial, a teor do art. 145, II). O juiz e a juíza têm o dever de abster-se de oficiar no processo nos casos legais. Pode acontecer que desconheçam o motivo do impedimento ou da suspeição (v.g., o parentesco a que alude o art. 144, IV, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, conforme a intensidade dos vínculos da família) ou, simplesmente, não atentem ao fato de figurar como parte no processo o seu empregado doméstico (art. 144, VI), identificado pelo nome completo, mas conhecido pelo cognome. Em tais hipóteses, violado o dever de abstenção, cabe à parte recusar o juiz ou a juíza. Entende-se por violação do dever de abstenção a assunção, ao menos implícita, do ofício de juiz no processo. O art. 146 assegura às partes, em qualquer estágio do processo, mas no prazo de quinze dias contados da ciência do fato, a oposição da exceção de parcialidade do juiz. E não só a pessoa investida no órgão judiciário tem o dever de abstenção. O art. 148, caput, manda aplicar às pessoas investidas no órgão do Ministério Público que oficiará no processo, aos órgãos auxiliares do juízo e aos sujeitos imparciais do processo – expressão equívoca, abrangendo os colaboradores

da justiça – os motivos de impedimento e de suspeição. Essa fórmula autoriza a ilação que essas pessoas têm idêntico dever de abstenção (v.g., quanto ao perito, o art. 157, § 1.º). Os parágrafos do art. 148 estabelecem o cabimento, a legitimidade, a forma, os requisitos, a tempestividade e o procedimento da arguição de parcialidade do Ministério Público e dos auxiliares do juízo, incluindo a onipresente, onipotente e invisível figura do assessor, a mais das vezes juiz de fato. Esse tema já recebeu exame (retro, 976). O art. 146 consagra, indubitavelmente, um incidente autônomo. Não encontrou o legislador solução técnica melhor. Em primeiro lugar, porque nem sempre o motivo do impedimento ou da suspeição preexistem à fase postulatória; ademais, não incumbe somente ao réu, embora seja a iniciativa mais comum, e, de toda sorte, competindo a resolução do incidente ao tribunal, in extremis, ou seja, não admitindo o juiz o motivo alegado, a transladação do processo ao órgão ad quem, por tempo indeterminado, mostrar-se-ia desvantajosa. Seja como for, do pondo de vista do réu essa alegação insere-se na classe da defesa processual dilatória, e, portanto, calha o rótulo de exceção. 1.754.1. Objeto da exceção de parcialidade – Os motivos de impedimento (art. 144) e de suspeição (art. 145) revelam-se taxativos (retro, 975). No entanto, a lei emprega conceitos juridicamente indeterminados (v.g., a noção de amizade íntima, a teor do art. 145, I), reclamando interpretação teleológica, alargando o espaço da valoração judicial. Valores são coextensivos aos conceitos juridicamente indeterminados. Fora dessa trivial observação, as hipóteses receberam análise no capítulo próprio (retro, 967 e 969). 1.754.2. Legitimidade na exceção de parcialidade – Em matéria de imparcialidade do juiz, impera o interesse público. Logo, nenhuma das distinções feitas no caso da incompetência relativa aplica-se à exceção de parcialidade. O art. 146, caput, legitima “a parte” a excepcionar o impedimento ou a suspeição. Não distingue, e nem poderia fazê-lo, entre parte principal (autor e réu), parte auxiliar (assistente) e parte coadjuvante (Ministério Público). Desse modo, o assistente simples ou litisconsorcial pode e deve excepcionar o impedimento (art. 144) e a suspeição (art. 145), porque aos fins públicos do processo interessa que a causa seja julgada por juiz imparcial. O único requisito é que utilize o prazo do assistido.255 Diz-se que o interesse se relaciona com a causa invocada na petição da exceção.256 É preciso recepcionar a prestigiosa lição nos seus devidos termos. As causas de impedimento constituem vício tão grave que após o trânsito em julgado se transformam em causa de rescisão da sentença de mérito (art. 966, II). Assim, o próprio parente do juiz, consanguíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral até o terceiro grau (art. 144, IV) – em determinados casos, parentesco desconhecido do juiz – pode e deve arguir a incapacidade subjetiva. E, nos casos de suspeição, não se pode negar, absolutamente, ao litigante unido à pessoa do magistrado por laços afeição de extrema e intimidade (v.g., compadrio) o direito de recusá-lo, visando a assegurar a aparência de lisura do julgamento, a despeito da objetividade moral do julgador.

O art. 144 ampliou as hipóteses de impedimento para apanhar os vínculos entre a pessoa investida na função judicante e o advogado da causa. O juiz encontrar-se-á impedido não só quando postular, como advogado público (incluindo Defensor Público) ou privado e membro do Ministério Público, seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até terceiro grau (art. 144, IV), bem como figure como parte cliente de escritório de advocacia da qual seja sócio uma dessas pessoas, ainda que patrocinado por advogado de outro cliente (art. 144, VIII). Literalmente interpretada, a última disposição afastará o juízo e a juíza de quase todos os litigantes institucionais (v.g., empresas de banco), pois a boa técnica gerencial obriga-os a contratar, em algum momento, todos os grandes escritórios de advocacia, não se esquecendo a extensão do parentesco gerador do impedimento. Interessa, entretanto, outro aspecto: a legitimidade do escritório de advogado, ou do seu integrante, para arguir em nome próprio o impedimento. Por óbvio, nada impede e, ao contrário, tudo recomenda a introdução dessa notícia desencorajadora no processo, recordando ao juiz ou à juíza o motivo do impedimento, passado despercebida na leitura do papel timbrado ou na procuração (poucos juízes atêm-se a percorrer a nominata dos integrantes do escritório de advocacia nesses documentos); porém, o art. 146, caput, legitima apenas a parte para suscitar o incidente autônomo. 1.754.3. Procedimento da exceção de parcialidade – Segundo o art. 146, caput, a arguição de parcialidade expressa-se através de petição. O destinatário é o juiz da causa ou, nos tribunais, o relator. A petição será autuada em apartado (não em apenso). A suspensão do processo é ope judicis, a teor do art. 146, § 2.º (retro, 1.752.2). A parte exporá os fundamentos do impedimento ou da suspeição. Para essa finalidade, indicará um dos motivos arrolados nos arts. 144 e 145 (o art. 146 versa caso particular dos órgãos colegiados), apontando os fatos específicos idôneos a caracterizar o tipo legal. Não há, porém, necessidade de invocar inciso determinado. O pedido consiste no afastamento do arguido. Aqui se considera o impedimento e a suspeição preexistentes ao prazo de defesa do art. 335, cumprindo assinalar, todavia, fluir o prazo de quinze dias da data do conhecimento do motivo, e, portanto, contado do recebimento da citação e na forma do art. 231. A par de expor os fatos, a parte instruirá a petição com a prova documental cabível e, se for o caso, com o rol de testemunhas. Em determinadas situações, só essa última espécie de prova revelar-se-á, em tese, apta à demonstração dos fatos (v.g., a amizade íntima entre o excepto e a contraparte). Em que pese opinião em contrário no direito anterior,257 inexiste a exigência de poderes especiais do procurador da parte.258 O art. 105, caput, não reclama poder especial do advogado para a prática do ato. E a jurisprudência do STJ dispensa a formalidade.259 Recebida a petição pelo excepto, conforme esclarece o art. 146, caput (“… em petição específica dirigida ao juiz do processo…”), há dois termos de alternativa: (a) o juiz reconhece o motivo de impedimento ou de suspeição,

caso em que ordenará a remessa dos autos ao substituto legal, encerrandose o incidente; (b) o juiz não reconhece a existência de motivo incapacitante para processar, julgar e executar a causa, e, nesse caso, dispõe do prazo de quinze dias para expor suas razões de fato e razões de direito, instruídas com os documentos cabíveis e, existindo pessoas habilitadas a depor, acompanhada do rol de testemunhas, ordenando dos autos ao órgão ad quem. Não incumbe ao excepto, por conseguinte, indeferir liminarmente a exceção de parcialidade.260 O STJ já admitiu mandado de segurança contra ato de semelhante teor.261 Não cabendo agravo de instrumento contra esse ato, retoma-se a admissibilidade do mandado de segurança, admitida por bom alvitre doutrinário ainda no direito anterior.262 Duas razões pré-excluem a competência do excepto: (a) compete ao órgão ad quem processar e julgar a exceção; (b) o sujeito passivo é o próprio juiz, e a ninguém a lei permite oficiar como juiz em causa própria (art. 144, IV). Por liberalidade, há quem admita a possibilidade de o juiz ordenar a correção da petição,263 mas esse ato competirá ao relator no tribunal. O art. 146, § 1.º, prevê a remessa dos autos ao tribunal. Ora, o incidente é autuado em apartado, aludindo essa disposição aos autos da exceção.264 Os autos principais ficam na origem. Pode haver necessidade da prática de atos urgentes e, nesse caso, o art. 146, § 3.º, encarrega o substituto legal do juiz de apreciar a postulação e fazê-la cumprir na forma da lei. O ato material da remessa toca ao escrivão ou chefe de secretaria do juízo. O processamento, a instrução e o julgamento da exceção de parcialidade integram a competência privativa e originária do órgão fracionário do tribunal para o qual caberia recurso na causa.265 Esse último pormenor tem relevo no exercício de competência federal delegada (retro, 392 e 398). Atendendo ao disposto no art. 187, II, do CPC de 1939, o STF estimava necessário o pronunciamento do plenário do tribunal, sem embargo do sorteio de relator.266É omisso o art. 146, limitando-se a prever a distribuição do incidente a um relator (art. 146, § 2.º) e inexiste razão para atribuir competência ao órgão especial ou ao pleno.267 A competência interna corporis dependerá do disposto na lei de organização judiciária ou o regimento interno.268 O juiz comunicará o motivo de foro íntimo (art. 145, § 1.º) ao Conselho da Magistratura, que mandará arquivar o ofício (sem divulgá-lo). No entanto, a exceção de parcialidade constitui incidente da causa e a decisão assumirá natureza jurisdicional, razão por que um dos órgãos fracionários dessa espécie encarregar-se-á de processá-lo e julgá-lo. Nada impede, mas também não parece recomendável, levar o incidente ao plenário, por força de norma regimental. Ao relator cumprirá instruir o incidente, produzindo a prova oral porventura imprescindível ao esclarecimento dos fatos articulados pelo excipiente e pelo excepto. Talvez haja necessidade de expedir carta de ordem para ouvir testemunha domiciliada em lugar distinto da sede do tribunal. Claro está que o excepto não presidirá a coleta dessa prova, e, sim, o respectivo substituto legal. E convém notar a desnecessidade de ouvir a contraparte do excipient.269 Falta-lhe interesse em sustentar a inexistência da causa de parcialidade.

O julgamento da exceção de parcialidade pode ser feito por decisão singular, assegurado recurso ao órgão fracionário, ou pronunciamento colegiado. Variam os respectivos efeitos. 1.754.4. Efeitos do julgamento da exceção de parcialidade – Existem dois resultados concebíveis do julgamento da exceção de parcialidade do juiz: acolhimento ou rejeição. Rejeitada a exceção por ausência de fundamento legal para afastar a pessoa investida na função judicante, ou seja, não sendo provado o motivo alegado pelo recusante, o órgão competente emitiria juízo de improcedência (art. 146, § 4.º) confirmando a competência do juiz. A suspensão porventura imposta pelo relator, a teor do art. 146, § 2.º, II, cessará na oportunidade em que, baixados os autos ao órgão a quo, “for o réu intimado do despacho que ordenar o cumprimento do acórdão”.270 Ao invés, acolhendo a exceção, o órgão fracionário competente do tribunal para julgá-la, segundo as normas regimentais, além de condenar o juiz nas despesas do incidente (retro, 977),271 remeterá “os autos ao seu substituto legal” (art. 146, § 5.º). A suspensão do processo encerrar-se-á, então, remetidos os autos ao substituto legal do juiz impedido ou suspeito, na data em que as partes forem intimadas da assunção do processo pelo substituto. Antes disso, o tribunal determinará o momento a partir do qual o juiz impedido ou suspeito não poderia atuar (art. 146, § 6.º) e, conseguintemente, deliberará sobre a condição jurídica dos atos decisórios proferidos no entretempo (art. 146, § 7.º). Parece óbvia a necessidade de invalidar a tutela provisória porventura concedida. O ato do órgão ad quem é passível, em tese, de aperfeiçoamento através de embargos de declaração e de recurso especial por infração ao art. 144 ou ao art. 145. Esta última via de impugnação enfrentará a natural dificuldade de reexame da questão de fato.272 § 360.º Variantes da resposta 1.755. Correção da legitimidade passiva Segundo a concepção prevalecente no direito pátrio, legitimidade é “condição” da ação. Eventual ausência de semelhante “condição” impede o julgamento do mérito. Em tal caso, inexistiria “ação” – direito ao processo –, e conseguintemente, o julgamento dessa matéria não tem natureza jurisdicional (retro, 222.4). Nenhuma das proposições intrínsecas à errônea qualidade de “condição” da ação, em geral apresentadas de maneira encalistrada, mostra-se verdadeira e harmoniza-se com a realidade: houve ação (pretensão à tutela jurídica); formou-se o processo (com seu objeto litigioso, mera hipótese de trabalho); e o juiz, ao repelir a pretensão processual, prestará autêntica jurisdição, ministrando a única resposta do Estado concebível e conforme ao direito. Na realidade, a legitimidade representa questão integrante do itinerário que o juiz percorrerá para chegar ao julgamento do mérito.

Legitimidade é qualidade particular da parte – do figurante do processo (retro, 552). Para considerar alguém legitimado, ativa ou passivamente, impõe-se que haja correspondência entre o figurante no processo e a pessoa que, segundo a previsão legal, tem capacidade para conduzir o processo (Prozessfürungsbefugnis).273Chega-se a esse resultado mediante a comparação entre as pessoas que ocupam a posição de parte, em determinado processo, e as pessoas que, consoante os esquemas abstratos traçados na lei, revelam-se habilitadas a reclamar ou a defender em juízo o direito substancial,274 transformado em objeto do processo. Eventualmente, o legitimado não é titular dessa relação material. A lei habilita pessoa diversa a postular em juízo, nos casos de “substituição” processual (retro, 555). Essa pessoa exerce a sua própria “ação”,275 ou direito de acesso à Justiça, mas traz à apreciação do juiz, legitimamente, o direito alheio. O art. 17 estipula que postular em juízo as partes necessitam de interesse e de legitimidade. Ora, pretendeu-se enunciar nessa proposição, sem muita clareza, a bilateralidade da legitimidade.276 Parece óbvio que ao réu jamais recusar-se-á a legitimidade para contestar a ação, alegando a própria ilegitimidade. O desenvolvimento ulterior do processo formado por iniciativa do autor, máxime o juízo de mérito, exigirá que tanto este, quanto o réu exibam capacidade para conduzir o processo,277 em posições invertidas, e sofrer as consequências do julgamento desfavorável. Raramente forma-se processo em que ambas as partes sejam ilegítimas, configurando a chamada ilegitimidade recíproca,278 mas o resultado será unívoco, recaindo o defeito no autor, no réu ou nos dos litigantes, cabendo ao juiz extinguir o processo sem resolução do mérito. Em tema de resposta do réu, interessa visualizar a falta de legitimidade passiva. Deduzindo o autor pretensão contra pessoa sem capacidade para conduzir o processo, não há como prosseguir, porque eventual julgamento não alcançará seus fins próprios. Comporta o problema, em tese, mais de uma solução: (a) a emissão de juízo de inadmissibilidade imediato; (b) a correção do polo passivo da demanda, antes do provimento liminar positivo, e, desse modo, sem (presumíveis) repercussões negativas na esfera jurídica da pessoa erroneamente apontada como ré na petição inicial; (c) o câmbio ulterior da parte passiva, por determinação do juiz, ex officio, ou por iniciativa do réu, disciplinando-se a respectiva saída e o ingresso do novo réu. À primeira vista, o art. 330, II, parece aderir ao juízo de inadmissibilidade imediato, autorizando o juiz a emitir provimento liminar negativo, hipótese de indeferimento da petição inicial quando a parte for manifestamente ilegítima. Tal é o defeito flagrante, isento de maiores dúvidas e independente da futura atividade de instrução.279É a ilegitimidade prima facie. O advérbio “manifestamente” inserido no art. 330, II, originou-se da lição que autorizava o juiz a postergar a análise das condições da ação, na decisão de saneamento, havendo necessidade de prova.280 Porém, há que ressalvar a aplicação da regra, nesses termos, unicamente no caso de ilegitimidade ativa prima facie. O STJ enfatizou o seguinte: “O reconhecimento da ilegitimidade ativa não pode ser concebido como simples erro da petição inicial, passível de correção. Iniciado o processo sob uma

titularidade, a alteração do polo ativo, por meio de emenda, corresponderia a uma substituição processual, mormente quando é determinada após a citação, hipótese expressamente vedada, salvo exceções não presentes no caso, a teor do art. 264” [do CPC de 1973].281 E, de fato, na abertura da etapa postulatória, a ilegitimidade do réu pode e deve ser corrigida na emenda à inicial (art. 321, caput). Nada impede ao autor simplesmente trocar de réu, indicando a pessoa correta para figurar no polo passivo da demanda. Por exemplo, o autor A pede a condenação do banco B, todavia contratado com a seguradora BS, integrante do mesmo grupo econômico, abrindo o juiz prazo para o autor corrigir a identificação do réu. O que não se admite é o juiz, sem requerimento formal do autor A, mandar citar a seguradora BS em vez do banco B. É a solução rigorosamente técnica e conforme ao princípio da demanda que resulta do art. 115, parágrafo único. Verificando o juiz a preterição de um ou mais litisconsortes necessários, ordenará ao autor a correção do polo passivo, requerendo a citação dos demandados preteridos.282 O direito brasileiro jamais rejeitou a última e mais satisfatória solução: a saída do réu errado e o ingresso do réu correto em fase mais adiantada do procedimento comum. O CPC de 1973 consagrava o antigo instituto da nomeação à autoria (laudatio actoris). Era o incidente pelo qual o réu, erroneamente demandado, em nome próprio, por coisa que detém em nome alheio, ou quando lhe reclamam indenização por danos produzidos em coisa alheia, por ordem ou instruções de terceiro, instiga o autor a corrigir o polo passivo da relação processual, apontando-lhe o verdadeiro legitimado (intromissão) e, simultaneamente, aceita a correção, visando excluir-se da relação processual (extromissão).283 Por intermédio da nomeação à autoria, ou laudatio actoris, o réu oferece ao autor a possibilidade de corrigir a legitimidade passiva na causa. Em realidade, há duas espécies de extromissão:284 (a) a própria, resultado de incidente específico, classe que inclui a sucessão da parte, em razão da alienação do objeto litigioso; e (b) a imprópria, resultado acidental do provimento do juiz ao apreciar a legitimidade, existindo dois ou mais réus. A rigor, inexistia a necessidade de disciplina autônoma dessa figura nos casos dos arts. 62 e 63 do CPC de 1973, afigurando-se assaz discutível a responsabilização do réu que não nomeia o réu correto ao autor. O risco de o autor demandar pessoa errada é inerente a qualquer processo. Se for esse o caso, o juiz extinguirá o processo, nada impedindo o autor em demandar a pessoa correta (art. 486, caput). E o réu errado, ademais, arcará com o risco de sucumbir, a mais não seja porque o juiz, após longa e custosa tramitação processual, achará injusto perder o trabalho feito e submeter o autor à prescrição da respectiva pretensão contra o réu correto. Enfim, o escasso emprego da laudatio actoris não indicava futuro promissor ao instituto. Porém, a técnica de substituição do réu errôneo afigura-se assaz atraente para o processo civil de resultados… favoráveis ao autor. Antes de extinguir o processo sem resolução do mérito, recomenda o art. 317, o juiz ensejará ao autor “oportunidade para, se possível, corrigir o vício”. Logo, convinha criar incidente específico para corrigir o polo passivo da demanda após a contestação.

Segundo o art. 338, alegando o réu ausência de legitimidade passiva na contestação (art. 337, XI), o juiz facultará ao autor, no prazo de quinze dias, a alteração da petição inicial, promovendo o câmbio de réu. O prazo é o do art. 351, pois a contestação pode conter outras preliminares. Requerido o câmbio de réu, o juiz (a) excluirá o réu originário, condenando o autor a reembolsar as despesas processuais (art. 82, § 2.º) e a pagar honorários ao advogado do réu, fixados entre três e cinco por cento sobre o valor da causa – portanto, abaixo do piso do art. 85, § 2.º, estimulando a troca de réu – ou, sendo este irrisório, na forma do art. 85, § 8.º; (b) ordenará a citação do novo réu, designando a audiência do art. 334. O art. 338, parágrafo único, prevê apenas a primeira providência, mas a segunda é inelutável, implicando o reinício da etapa postulatória do procedimento comum. O art. 339, caput, estabelece o ônus de o réu originário indicar o legitimado passivo, sob pena de arcar com as despesas processuais e indenizar o autor dos prejuízos. É pouco razoável a responsabilidade do réu, herdada da laudatio actoris. Incumbe o autor escolher o réu correto e, para esse fim, desfruta de prazo indeterminado, preparando os meios de ataque. Feita essa indicação, abrem-se dois termos de alternativa: (a) o autor endereça a pretensão contra o terceiro, trocando-se de réu no prazo de quinze dias (art. 351), aplicando-se, destarte, o art. 338, parágrafo único (art. 339, § 1.º); (b) o autor permanece em dúvida e inclui na petição inicial o terceiro indicado pelo réu, no mesmo prazo de quinze dias, formando-se litisconsórcio passivo (art. 339, § 2.º). Essa última possibilidade mira o chamado litisconsórcio eventual (retro, 581.3); por exemplo, na ação em que o autor A pleiteia indenização dos danos resultantes de acidente de trânsito na via terrestre contra B, o réu alega que o causador do evento é C, porque seu veículo funcionou como corpo neutro, impelido a atingir o veículo do autor A pelo caminhão de propriedade de C. Se o veículo de B funcionou, ou não, como corpo neutro, e semelhante condição isenta-o de responsabilidade, constituem questão de fato e questão de direito, respectivamente, e talvez assuma o autor A o risco de demandar em conjunto B e C, nada obstante venha a sucumbir perante um dos réus. A correção da legitimidade passiva pode ser (a) total ou (b) parcial. Acontece de o autor A demandar dois réus (B e C) e um deles apontar terceiro (C) como parte legítima. Então, ocorrerá câmbio de parte parcial. Se um dos litisconsortes passivos (B ou C) aponta o outro como o único legitimado, concebe-se a aplicação do art. 338 a um dos réus, permanecendo o outro no processo, provendo o juiz na forma do art. 338, parágrafo único. É hipótese inversa à do art. 339, § 2.º, mas igualmente admissível. 1.756. Chamamento de terceiro A litispendência, no primeiro momento, e o eventual julgamento do mérito produzem efeitos perante as partes e terceiros. Em relação aos terceiros, por definição pessoas estranhas ao processo, os efeitos (mais do processo do que da sentença propriamente dita) exibem intensidade variável (retro, 759). Às vezes, os efeitos do provimento de mérito atingem o terceiro reflexamente, desfazendo relação jurídica derivada e incompatível com o objeto do processo (v.g., na assistência simples, a posição do sublocatário C em razão do despejo de B decretado em favor de A); outras vezes contraria as expectativas de número expressivo de pessoas, sem atingir relação jurídica

de que o terceiro seja propriamente titular (v.g., a posição do amicus curiae). Não se mostrando indiferente a esses fenômenos, surtidos no plano do direito material, o NCPC contempla modalidades de intervenção de terceiros: a transformação de terceiros (= pessoas estranhas à relação processual) em partes (= pessoas participantes da relação processual). Existem várias modalidades de intervenção de terceiros (retro, 763). As principais são as seguintes: (a) intervenção voluntária (v.g., a assistência) e intervenção compulsória (v.g., o chamamento em garantia); (b) intervenção por inserção (v.g., a assistência) e intervenção por acumulação (v.g., chamamento ao processo). Ora, ao réu se afigura muito animador dificultar o percurso do autor, provocando a intervenção de terceiro como meio de resposta, particularmente na forma compulsória (verificados os respectivos pressupostos, o ingresso do terceiro é inexorável) e por acumulação (ampliação do objeto litigioso), porque adquirirá – eis o ponto – aliado na luta contra a pretensão processual. Das formas de intervenção ao alcance do réu, o chamamento ao processo e o chamamento em garantia atingem esses objetivos (lícitos). O chamamento em garantia e o chamamento ao processo já receberam análise no capítulo da intervenção forçada, incluindo – o que interessa – a forma de o réu suscitá-los (retro, 864 e 902). Convém esclarecer os objetivos táticos do réu O chamamento ao processo é intervenção provocada de uso exclusivo do réu. Por intermédio do chamamento, no mesmo processo, o réu amplia o polo passivo originário, nele incluindo obrigados pela dívida reclamada que o autor preteriu, ou seja, conforme o caso, o devedor principal e os coobrigados. Essas pessoas se encontram, perante o autor, na mesma situação do chamador, e, nada obstante, esta optou por não demandá-los.285 Razões pragmáticas motivaram a omissão do autor: o obrigado preterido não dispõe de patrimônio (princípio da responsabilidade patrimonial) ou, ao invés, dispõe de exceção pessoal e exclusiva contraposta à pretensão do autor. Se ao autor não interessa demandá-los, quaisquer que sejam suas razões, já ao réu chamá-los só produz vantagens. De saída, suscita o incidente de admissão e posterga a etapa de saneamento para momento posterior ao da apresentação da defesa do chamado. Consumada a intervenção, o réu obtém valioso aliado na luta comum. E, por fim, se for o caso de satisfazer o direito do autor, adquire o direito de obter do chamado (art. 132), no mesmo processo, o ressarcimento do que pagou, no todo (v.g., o fiador que paga a dívida do afiançado) ou em parte (v.g., o devedor comum que paga a dívida por inteiro). Não é nada desprezível à resposta robusta, consistente, mas flexível, o emprego do chamamento ao processo. O chamamento em garantia (ou denunciação da lide) é de uso bilateral. Segundo o entendimento prevalecente, aqui admitido para argumentar, o autor ou o réu, aproveitando-se da lide pendente, deduzem direito próprio contra terceiro, obrigado regressivamente a indenizar-lhe o insucesso perante o adversário, pleiteando a condenação desse terceiro, a fim de obter título executivo (art. 129, caput). Essa pretensão regressiva será julgada procedente se o denunciante vier a sucumbir na ação principal.286 Eis o fundamento subjacente às hipóteses do art. 125. A parte insere no processo

pendente outra pretensão, de natureza regressiva (crédito de reembolso) perante o terceiro. E o terceiro, por sua vez, tem interesse no sucesso do denunciante perante o adversário, porque semelhante desfecho implicará o seu próprio êxito perante a parte que lhe fez a denúncia; por outro lado, a sucumbência do chamante implicará sua responsabilidade perante o adversário comum, segundo os limites da pretensão regressiva (art. 128, parágrafo único). Assim, do ponto de vista do réu (retro, 873.2), o chamado em garantia assumirá a posição de litisconsorte do réu contra o autor (art. 128, I). É mais simples, mas eventualmente com efeito similar, o chamamento em garantia do réu na visão alternativa desse instituto. Feito o chamamento, concebem-se três atitudes do chamado: (a) inércia; (b) recusa da responsabilidade que lhe é atribuída pelo chamador; e (c) aceitação da responsabilidade. Nos dois primeiros casos, o processo prosseguirá unicamente entre as partes originárias, ficando ressalvado, todavia, o direito de regresso; no segundo caso (retro, 912.2), porém, o chamado em garantia assume a posição de litisconsorte do réu, sem embargo do risco de a sentença que julgar procedente a ação condenar a ambos perante o autor e ao chamado perante o chamador, nos termos do art. 128, parágrafo único (retro, 916.1). Facilmente se notam as vantagens desfrutadas pelo réu com essa barreira à pretensão do autor. 1.757. Suscitação de incidentes autônomos É objeto de larga controvérsia e incerteza a noção de incidente. Em geral, os incidentes têm por conteúdo questões incidentais, controvérsia surgida no curso do processo,287 de ordinário alheia ao direito posto em causa, mas objeto de resolução especial.288 Existem incidentes de várias espécies: (a) suspensivos (v.g., o incidente de resolução de demandas repetitivas) e não suspensivos; (b) nominados, porque a lei traça os respectivos trâmites, no todo ou em parte (v.g., a exceção de parcialidade) e inominados (v.g., a reclamação contra a distribuição).289 O NCPC manifesta expressiva aversão contra os incidentes suspensivos e autônomos. Em particular, inseriu a impugnação ao valor da causa (art. 337, III) e à concessão do benefício da gratuidade ao autor (art. 337, XIII) na contestação. A suscitação de incidentes integra as táticas de defesa do réu. O art. 80, VI, mira esse alvo ao tipificar a provocação de “incidente manifestamente infundado” como ato de improbidade processual (retro, 607.6). A mais das vezes, há justificativa plausível para a provocação do incidente, erigindo barreira indireta ao acolhimento da pretensão do autor. É nessa perspectiva que aqui têm análise os incidentes que, nominados ou não, e suspensivos ou não, escapam ao âmbito das questões preliminares do art. 337. 1.757.1. Impugnação da distribuição – Existem duas espécies de distribuição: (a) autônoma; e (b) por dependência (retro, 1.275). Em ambas as hipóteses, acontecem erros no ato ou a simples falta de distribuição. O art. 288 assegura às partes, e ao órgão judiciário, ex officio, corrigir equívocos do

distribuidor. Esse incidente já recebeu exame no capítulo próprio (retro, 1.284). Aqui interessa precisar o móvel da atividade defensiva do réu. Em princípio, a iniciativa de suscitar o incidente de impugnação da distribuição incumbe ao réu. A afetação do processo a um juízo ou a um escrivão que, pela ordem legal, jamais receberia o processo, oferece ao réu oportunidade para resistir à pretensão do autor indireta, mas licitamente. O motivo da inconformidade varia muito. Às vezes, prende-se ao fato de que há juízo prevento, mas a distribuição ignorou a dependência do art. 286; em outras oportunidades, o processo não cai na vara de competência privativa, como deveria, e acaba em vara de competência comum por equívoco da distribuição eletrônica. Nada exclui, naturalmente, a iniciativa do autor, a quem incumbe endereçar a petição inicial (art. 319, I). A estrita observância desse requisito não se exaure na divisão territorial, ingressando na organização dos juízos dentro da comarca e da seção ou subseção judiciária. Assim, indicando a inicial vara cível como a competente, mas remetida a causa à vara de família, o autor tem interesse em impugnar a distribuição errônea. Raramente as partes têm acesso a elementos concretos para embasar a impugnação. O sistema eletrônico de distribuição encerra mistérios insolúveis para os profanos. A distribuição se passa sem controle visível das partes e dos procuradores (art. 289). Ao ensejo de apontar o princípio da publicidade da distribuição (retro, 1.274.1), realçou-se o inescrutável véu que recobre os sistemas de informática dos órgãos judiciários, alheios a qualquer controle externo ou auditoria independente e facilmente manipuláveis. Se o processo do autor A deveria cair na vara X, ante a alternância igualitária da classe e da subclasse correspondente, ou na vara Y, ambas dotadas de competência concorrente em razão da matéria, não há como saber ou descobrir. Não há auditoria independente. Resta depositar irrestrita confiança na lisura do sistema. Como já assinalado alhures (retro, 1.283), há duas causas gerais e teóricas que ensejam o incidente de impugnação: (a) erro na distribuição; e (b) falta de distribuição. Além dos casos de infração à regra da dependência, prevista no art. 286, o equívoco consiste em ofender o princípio da alternância. Em vez do primeiro processo para o juízo A, e o segundo para o juízo B, ambos são distribuídos para o juízo A. Também se concebe ofensa ao princípio da igualdade: em lugar de atribuir um processo para o juízo A e um para o juízo B, o juízo A recebe os dois processos, e o juízo B, nenhum. A segunda causa mencionada no art. 288, a falta de distribuição, mostrase de difícil configuração. A distribuição é obrigatória, havendo dois ou mais juízos com idêntica competência e o processo sempre chega a um ou outro. Do contrário, o processo simplesmente não tramitará perante algum juízo. O pulo de um juízo, que fica com um processo a menos,290 sobrecarregando outro, constitui erro na distribuição, e, não, falta de distribuição. Tal hipótese caracteriza infração ao princípio da alternância, visado pelo sorteio, e ao princípio da igualdade. Nessa linha de raciocínio, a falta decorreria da ausência material do ato da distribuição e o único exemplo recordado, pertinentemente, é o da avocação de certo processo por despacho do juiz.291

O art. 288 assegura o direito de o réu impugnar o erro ou a falta de distribuição, mas omite disciplina mais nítida quanto à forma, prazo, procedimento e efeitos do incidente. Os regimentos regulam a matéria nos tribunais e, no primeiro grau, a “reclamação” – designação conferida à impugnação do interessado – recebe previsão nas disposições da lei de organização judiciária. E há problema de maior transcendência: a identificação do juízo competente suscita questão da maior delicadeza. Em determinados aspectos, a distribuição constitui assunto administrativo, a cargo do juiz diretor do foro. O STJ admitiu a impetração de mandado de segurança contra o ato de distribuição, porque ato “pré-processual”.292 Do ponto de vista das partes, entretanto, a opção entre o juízo A ou o juízo B assume estatura jurisdicional. Este parece ser o rumo correto. A competência administrativa incumbe ao juiz diretor do foro. Esta autoridade judiciária preside e fiscaliza a distribuição na comarca ou seção judiciária, exaurindo-se com o ato. Por sua vez, a correção há de ser pleiteada ao juiz que recebeu a causa e que, nessa condição, assumiu competência sobre o processo. Nenhum outro, nem sequer o juiz diretor do foro, tem o poder de retirar o processo de um juiz, após a distribuição equivocada, e atribuí-lo a outro, adotando a compensação como medida de saneamento. O diretor do foro pode e deve, a requerimento ou ex officio, corrigir a distribuição ao escrivão; porém, a distribuição errônea a determinado juízo transforma-se, salvo engano, em questão estritamente jurisdicional. Basta considerar a hipótese versada no art. 286, II. A constatação se há, ou não, identidade entre a demanda subsequente, extinta a demanda precedente, não raro enseja a suscitação de conflito de competência (retro, 471).293 É tema jurisdicional. E o distribuidor só por si não pode corrigir, compensando: “pulou algum juízo ou cartório, distribuiu-lhe em dobro ou mais de dobro os processos, quebrando a igualdade e a alternatividade, ou simplesmente errou, como se escreveu duas vezes o mesmo processo – tem de prosseguir, até que o ‘juiz’ decida”.294 Não há prazo estipulado e, portanto, há que se observar a regra da primeira oportunidade, a saber: (a) para o autor, no prazo de cinco dias (art. 218, § 3.º), contado da data em que tiver ciência inequívoca da distribuição; (b) para o réu, no prazo da contestação. O STJ já decidiu que a “eventual anomalia na distribuição deve ser impugnada pelas vias hábeis, pena de preclusão, salvo em se tratando de competência absoluta”.295 O ato do juiz acolhendo ou rejeitando o incidente não comporta agravo de instrumento, porque ato fora do catálogo do art. 1.015. Essas considerações esclarecem o móvel da atividade defensiva do réu. A impugnação à distribuição não suspende o curso do processo, porque inexiste disposição nesse sentido, mas a escolha do juízo assume função crucial nas táticas de defesa. Em vez do juiz A, escassamente propenso a aceitar a tese jurídica do réu, talvez haja interesse em passar a causa ao juiz B, porque este pensa diferentemente. Eis o motivo por que, nada obstante as dificuldades práticas em apontar erros na distribuição, ao réu interessará suscitá-lo sempre que possível. O art. 288 indica a compensação como medida hábil para corrigir o erro ou a falta de distribuição. Em princípio, o processo que ingressou em determinado juízo, ou ficou sob a responsabilidade de certo escrivão, permanece no respectivo ofício, e outro vai para o juízo ou o escrivão

prejudicado. Presumivelmente, o expediente rende homenagem ao princípio do juiz natural. Por exemplo, havendo excesso (v.g., o juízo A recebeu dois processo, em lugar de um, beneficiando o juízo B, que nenhum recebeu), retira-se o juízo prejudicado da próxima distribuição, a fim de obter a equivalência. O processo erroneamente distribuição não vai para juízo que, originalmente, deveria receber o processo.296 No entanto, a medida não comporta maiores generalizações. Nos casos em que ocorreu violação à distribuição por dependência (art. 286), de rigor remeter-se o processo ao juízo prevento – e, nos tribunais, a fortiori, ao relator vinculado –, passando outro a tomar-lhe o lugar. É o único modo de evitar as consequências indesejáveis eliminadas através da junção do processo posterior ao processo pendente. Por exemplo, a reunião da segunda causa idêntica à primeira no juízo prevento (art. 286, III) evita a emissão de provimentos contraditórios, ensejando a extinção do segundo processo por força da litispendência. Além disso, impõe-se considerar nessa equação o princípio do juiz natural: a parte tem o direito de ver processada e julgada a causa pelo juiz que, consoante regras gerais previamente fixadas, caberia conhecê-la.297 Excepcionalmente, como no caso do excesso de distribuição, e porque à parte se mostra indiferente ver julgada pelo juízo A ou pelo juízo B, há compensação sem saída do processo mal distribuído. Tecnicamente, as operações de compensação, cuidando-se de número expressivo de processos, mostram-se complexas e demoradas. É preciso respeitar as classes e subclasses do(s) processo(s) subtraído(s) a determinado juízo, até que se atinja a igualdade. 1.757.2. Arguição de falsidade – O art. 341, caput, reclama a impugnação direta (ou específica) dos fatos articulados na petição inicial (retro, 330). Não se desincumbindo o réu a contento desse ônus, cuja finalidade consiste em criar controvérsia, transformando pontos de fato em autênticas questões passíveis de prova, a segunda parte da regra estabelece a presunção de veracidade das alegações de fato do autor. Os fatos não impugnados especificamente não integram o tema da prova (art. 374, III). Por conseguinte, o juiz abstrairá a etapa de instrução, precipitando o julgamento de mérito, nos termos do art. 355, I, de ordinário favorável ao autor, salvo resolução distinta das eventuais questões de direito. Nem sempre o conteúdo mínimo eficiente da contestação erige barreira hábil à precipitação do julgamento. Ao autor, na petição inicial, e ao réu, na contestação, incumbe produzir a prova documental (art. 434, caput). Ora, não dispondo o réu de contraprova documental (v.g., na ação em que A pede o pagamento do preço da compra e venda do bem X, provada por instrumento, alegando inadimplemento, o réu B junta quitação passada por A), necessitará de reação mais robusta, controvertendo a prova documental do adversário. No processo civil contemporâneo, firmado desde o processo comum a ênfase na prova documental – predominância combatida no terreno da livre apreciação absoluta –,298 representada pelo adágio lettres passent témoins (infra, 1.958), a produção dessa espécie de prova na petição inicial gera para o réu problema suplementar e ônus defensivo de outra espécie. O art. 355, I, deixa bem claro na fórmula indireta adotada (“… não houver necessidade de produção de outras provas”), considerando que, nesse

estágio do processo, a única prova é a documental ou sob tal forma (v.g., o parecer do art. 472), nada obstante a existência de questões de fato, ou controvérsia suscitada na impugnação direta do réu, a prova documental pode e deve ser considerada bastante à formação do convencimento do juiz. Outros meios de prova, produzidos em audiência, em especial a prova testemunhal, talvez não sejam admissíveis justamente por força da prova documental (art. 443, I, primeira parte). Assim, no exemplo trivial mencionado, além de alegar que não deve ou que já pagou, na contestação cabe ao réu admitir, ou não, a veracidade das declarações que lhe são atribuídas (v.g., o instrumento da compra e venda do bem X contém a declaração do comprador B que pagará Y ao vendedor A no dia Z). Partindo da hipótese mais simples, pois sempre há de se considerar outras variáveis (v.g., as questões de direito e a admissibilidade da prova testemunhal, por exceção, a teor do art. 444), os documentos dividem-se em duas categorias fundamentais: (a) documentos públicos; e (b) documentos particulares. Varia a fé, eficácia ou força probante de cada espécie. Os documentos públicos fazem prova da respectiva formação (v.g., data e autoria) e dos fatos que o oficial público (escrivão, no documento público judicial; tabelião, no documento público notarial; e servidor público civil ou militar, no documento público administrativo), de visu et de auditu, declara passados na sua presença (art. 405). Por definição, os documentos públicos são autênticos, ou seja, atribuem autoria às declarações de vontade e às declarações de conhecimento dos figurantes. Na prova documental, chama-se de autenticidade à certeza quanto à autoria do documento.299 E, para esse fim, o oficial público subscreve o documento (v.g., assinatura da sentença pelo juiz).300 Cuidando-se do documento público notarial mais expressivo, que é o instrumento público, chamado de escritura pública nos casos em que outorga forma ad substantiam aos atos e negócios jurídicos, a assinatura do tabelião secunda a das partes demais participantes (art. 215, VII, do CC). É ainda mais rigorosa a fé da escritura pública, culminando notável evolução histórica:301 art. 215, caput, do CC, atribui-lhe fé de prova plena, ou seja, as declarações do tabelião de fatos por ele percebidos, de visu et de oculi, não comportam contraprova. Por exemplo, se na compra e venda do bem imóvel X, o tabelião declara que o comprador B pagou o preço na sua presença ao vendedor A, em espécie, o vendedor A obriga-se a desconstituir a força probante desse instrumento público através da pretensão à declaração de falsidade (art. 19, II); ao invés, se o tabelião declarou que o comprador B pagará a quantia de Y ao vendedor A no dia Z, na ação em que o vendedor pleiteia o pagamento do preço do comprador, alegando inadimplemento, a esta caberá (a) alegar pagamento ou (b) alegar a falsidade da escritura pública, no todo ou nesta parte. É diferente a fé dos documentos particulares. Dizem-se autênticos tais documentos quando a respectiva autoria revela-se certa, ministrando o art. 410 regras para apurá-la, existindo dúvida, considerando que há documentos particulares assinados e não assinados (v.g., a nota do credor no título de crédito, a teor do art. 416). Reconhecida a firma dos signatários por autenticidade (art. 411, I), o documento particular considera-se autêntico, revestindo-se nesta parte da fé pública do ato notarial, ou seja, já não bastará

a simples contestação da autenticidade (art. 428, I). Admitida a autenticidade do documento particular, a força probante varia conforme a natureza da declaração: (a) as manifestações de vontade (v.g., o comprador A declara que pagará a quantia de Y ao vencedor A no dia Z no instrumento particular de compra e venda do automóvel X), presumem-se verdadeiras em relação aos signatários (art. 428, caput, e art. 219, caput, do CC), incumbindo à contraparte o ônus de produzir contraprova; (b) declarações de ciência, sem relação direta com as manifestações de vontade, não fazem prova a favor de quem as alega, hipótese em que o autor da alegação assume o ônus da prova (art. 408, parágrafo único, c/c 219, parágrafo único). Em virtude desse sofisticado esquema de presunções, apto a subtrair as questões de fato do tema da prova (art. 374, IV), não basta a suscitação de controvérsia sobre as alegações de fato do autor, objeto da impugnação direta, segundo o art. 341, caput. O juiz consideraria os fatos controvertidos documentalmente provados, precipitando o julgamento na forma do art. 355 I. Por óbvio, diretriz idêntica vale para a prova documental produzida pelo réu na contestação (art. 336, in fine), conforme o teor da defesa (arts. 350 e 351). Fitando as atitudes do réu, a reação que lhe impõe a prova documental produzida pelo autor, talvez indispensável ao exercício da pretensão (art. 320), há de ser particularmente qualificada para inibir a fé dos documentos públicos: a arguição de falsidade, na forma do art. 427, caput, e parágrafo único, I e II. Em relação aos documentos particulares, conforme o art. 436, caput, a par da respectiva inadmissibilidade (v.g., prova ilícita), o réu necessitará tomar duas atitudes: (a) negar-lhe a autenticidade, ou seja, impugnar a assinatura, casos em que cessa automaticamente a fé do documento “enquanto não se comprovar sua veracidade” (art. 428, I); (b) negar-lhe a veracidade do conteúdo ou contexto, ou seja, negar a veracidade das manifestações de vontade, eventualmente invocando vício da vontade, e das declarações de ciência. No caso especial da alegação que o autor preencheu abusivamente o documento autêntico, mas assinado em branco, também cessará a fé do documento particular, incontinenti, como preconiza o art. 428, II, e parágrafo único. O art. 436, caput, institui o ônus de o réu oferecer impugnação simples ou impugnação qualificada à prova documental, assinando-lhe o prazo da contestação (infra, 1.941.1), nesse último caso, para arguir a falsidade (art. 430). A arguição de falsidade é subseção da seção relativa à prova documental, comportando análise no capítulo dedicado a este meio de prova. Não poderia faltar uma nota final quanto à natureza da arguição de falsidade. Esse ponto repercute nas variantes do procedimento comum. E, como se reexaminará no item próprio (infra, 1.943), a falsidade documental é fato jurídico que incide em norma civil e em norma penal incriminadora. No direito brasileiro, ao contrário do que sucede em outros sistemas jurídicos,302 a coordenação entre o juízo penal e o civil é a comum (retro, 34). Existem duas vias para reconhecer a falsidade documental antes do trânsito em julgado da causa em que se produziu o documento: (a) principal, mediante declaração

autônoma (art. 19, II); (b) incidental, disciplinada nos art. 430. Depois de transitada em julgado a sentença civil, através de ação rescisória (art. 966, VI), apurada a falsidade em processo criminal, cuja sentença transitou em julgado,303 ou na própria ação rescisória. O incidente de falsidade previsto no art. 430, ou via incidente da declaração de falsidade do documento, constitui subespécie de declaração incidente, e, por isso, em princípio o juiz a julgará como questão prejudicial. Porém, o art. 430, parágrafo único, autoriza a parte a deduzir pretensão na forma do art. 19, II. Deduzida pretensão à declaração da falsidade do documento, in simultaneo processu, amplia-se o objeto litigioso, mediante cumulação sucessiva de pedidos conexos,304alterando, por decorrência, o alcance objetivo da coisa julgada.305 É declaração a respeito de fato jurídico, mas declaração.306 Os fins próprios da arguição de falsidade, controle incidente do falso, consistem em declarar a falsidade, ou não, do documento público e do documento privado produzido por uma das partes como prova das suas alegações de fato. Decidiu o STJ: “No incidente de falsidade, reconhece-se que o documento é falso ou não”.307Assim, o provimento não se limita a repelir a eficácia probatória do documento, declarando-o imprestável como prova na causa pendente, sugestão de lege ferenda,308e, vai além, exigindo julgamento conjunto do objeto litigioso ampliado. Do contrário, haverá infração ao princípio da congruência (infra, 1.592.4). Essas considerações, apresentada sumariamente a fé (ou força probante) dos documentos públicos e particulares, demonstra a importância crucial da arguição de falsidade no contexto dos mecanismos de defesa. Em primeiro lugar, trava a marcha da causa principal. Ademais, a inércia do réu talvez provoque fatal e imediato julgamento desfavorável, subsistindo a fé dos documentos produzidos pelo autor. 1.757.3. Impugnação ao número de litisconsortes ativos – A demanda conjunta forma-se obrigatória (litisconsórcio necessário) ou voluntariamente (litisconsórcio facultativo). Razões de política judiciária e a influência do direito fundamental de acesso à justiça (retro, 583) pré-excluem o litisconsórcio ativo necessário. Em lugar de constranger alguém a demandar, expedientes de oportunidade legitimam um dos cofigurantes a postular em nome da coletividade; por exemplo, havendo solidariedade ativa, cada um dos credores tem o direito de exigir do(s) obrigado(s) comum prestação por inteiro, reza o art. 267 do CC. Fundando-se o litisconsórcio ativo na conveniência dos autores, o número excessivo de litisconsortes talvez dificulte o exercício pleno do direito fundamental processual à ampla defesa e, ademais, o processamento da causa pelo órgão judiciário. Era omissa a versão originária do CPC de 1973 a respeito de qualquer forma de controle do litisconsórcio ativo. Chegou-se a afirmar que o litisconsórcio facultativo e ativo ostentar-se-ia irrecusável. Evidencia-se a necessidade de regime diferente no chamado litisconsórcio “multitudinário”. A relação tênue das posições subjetivas, segundo a previsão elástica do inc. III do art. 113, na prática torna os fatos alegados por cada litigante diferentes uns dos outros.

E concebe-se que, formando-se o litisconsórcio posteriormente à propositura da ação (art. 312, primeira parte), embora na fase postulatória, o ingresso tardio da parte no processo pendente baseie-se em intenções oportunistas, a fim de desfrutar de situação vantajosa já conquistada pela parte originária. Por esse motivo, a simples concordância das partes não se revela suficiente para admitir o ingresso tardio.309 Fundamentos distintos impedem, conforme a hipótese, a formação do litisconsórcio ativo facultativo, autorizando o réu a suscitar incidente específico, que importará a interrupção (restituição por inteiro) do prazo de resposta, a teor do art. 113, § 2.º. No que tange ao litisconsórcio ulterior, entendendo-se por tal o que não se delineia na petição inicial, militam a seu favor as razões gerais de admissibilidade da demanda conjunta, não convindo à boa e eficiente administração da Justiça a multiplicação de demandas. À primeira vista, pouco razoável pré-excluir o ingresso tardio, máxime porque inexiste regra proibitiva.310 Todavia, postulação desse teor apresenta objetivos mais concretos. Ela visa a desfrutar situação de vantagem (v.g., a concessão de liminar satisfativa ou cautelar ao autor originário) ou manifestar adesão à demanda em trâmite no juízo cujo ocupante adota, supostamente ou não, tese jurídica favorável ao autor, infringindo o direito fundamental processual do juiz natural.311 O STJ adotou semelhante entendimento,312 e, de resto, neste sentido veio a dispor o art. 10, § 2.º, da Lei 12.016/2009. O veto descansa antes no contraditório do que nesta ofensa, como já explicado (retro, 583.1), mas por um motivo ou outro não cabe o litisconsórcio em casos tais. O litisconsórcio ativo fundado na afinidade (art. 113, II) mostrava-se admissível, segundo o art. 88 do CPC de 1939, mediante a concordância expressa ou tácita do(s) réu(s). A cláusula sugeria natureza convencional à demanda conjunta,313 inspirando-se em influente excerto doutrinário,314 segundo o qual a simples afinidade não bastaria à admissibilidade do litisconsórcio em casos tais. Este alvitre não é razoável, pois a versão originária do art. 46, IV, do CPC de 1973, antes do acréscimo do parágrafo único na mesma regra, equivalente ao art. 113, § 1.º, do NCPC, autorizava semelhante litisconsórcio sem restrições, sendo irrelevante manifestação de vontade do réu em qualquer sentido.315 Não é menos verdadeira, entretanto, a inviabilização da defesa do réu perante o litisconsórcio multitudinário. Em determinado caso, figuraram como autores mais de cem pessoas, formulando idêntico pedido,316 mas ao réu é dado prazo único e peremptório de quinze dias, impossibilitando a conferência responsável das alegações de fato e a reunião do material de instrução em registros e arquivos, quiçá de difícil localização ou exame. Essa situação já ofende o princípio da igualdade das partes (art. 139, I) e oferece razão bastante para desfazer o litisconsórcio ativo. Admitida semelhante possibilidade de controle, em casos tais,317 o art. 113, § 1.º, autoriza o órgão judiciário a reduzir o número de colitigantes, ex officio, em quaisquer espécies de litisconsórcio,318 havendo comprometimento à rápida solução do litígio ou à defesa do réu.

Ao réu é dado, e assim acontece pela natureza das coisas, suscitar o problema da limitação perante a autoridade jurídica, passando o tema sem reparos no provimento liminar preparatório (retro, 1.706), no prazo de resposta, apresentando motivação hábil, sob a pena de preclusão.319 Nessa hipótese, interromper-se-á o prazo para resposta, que recomeçará por inteiro a partir da intimação da decisão tomada pelo juiz, qualquer que seja seu teor. Não é caso, portanto, de suspensão do prazo, que implicaria a restituição apenas do interregno faltante, contado do momento do pedido de limitação. Limitação fundada na “rápida solução do litígio” aplica-se igualmente ao litisconsórcio passivo. O número excessivo de réus retardará, em alguns casos, o desfecho da demanda, multiplicando a atividade processual no mesmo processo (v.g., dez contestações) e dificultando o julgamento. Assim, o controle do litisconsórcio multitudinário nem sempre dependerá da iniciativa do réu, cabendo ao juiz, ex officio, reduzir o número de réus ao cômodo às finalidades do processo. Por óbvio, no contexto das táticas de defesa não interessa essa perspectiva, todavia analisada no item próprio (retro, 583.2). O controle do número de litisconsortes por iniciativa do réu depara-se com duas barreiras. Em primeiro lugar, não se afigura cabível nas hipóteses de litisconsórcio necessário, porque, nesses casos excepcionais, a eficácia da sentença subordina-se à participação de todos os legitimados no processo.320 Ademais, os dois comprometimentos aventados no art. 113, § 1.º, pressupõem a complexidade das questões de fato. Se a resolução do litígio depender predominantemente da questão de direito, sem controvérsia quanto aos fatos, desaparecerá o fundamento da limitação.321 Por exemplo, a pretensão de um grande número de autores de anular multas de trânsito, porque infringindo o direito à defesa prévia, nenhuma dificuldade suscita para a resposta do réu, porque se cuida de questão exclusivamente de direito. O móvel do réu ao impugnar o número excessivo de litisconsortes ativos reside na criação de óbice ao acolhimento dos pedidos formulados pelos futuros excluídos. Ao acolher o pedido de limitação, cuja simples apresentação interrompe o prazo de resposta, o ato do juiz, impugnável através de agravo de instrumento, não impede a renovação da demanda e, a fortiori, a reunião dos processos conexos.322 Em tal sentido, a defesa do réu produzirá efeitos temporalmente limitados, mas vantajosos. 1.758. Declaração incidente Duas ou mais questões respeitantes ao mérito podem se relacionar em virtude do nexo de dependência lógica. Cria-se, assim, uma questão subordinante, outra subordina a resolução da precedente. Define-se questão prejudicial como a questão cuja resolução predeterminará o sentido da resolução subsequente da questão prejudicada (retro, 293). Por exemplo, na ação de despejo por falta de pagamento, o juiz conhecerá da existência da locação, talvez controvertida pelo réu. A solução que o órgão judiciário porventura outorgue ao problema condiciona, logicamente, o acolhimento do pedido do hipotético locador. Reconhecendo relação jurídica distinta da locação entre as partes (v.g., comodato), fatalmente desestimará o pedido do autor.

Em princípio, a resolução do juiz a respeito da natureza da relação jurídica – questão subordinante, alegando o autor locação, o réu comodato –, lógica e cronologicamente precedente à análise do fundamento da retomada do bem locado, revestir-se-á da autoridade de coisa julgada, uma vez decidida expressamente, nas condições do art. 503, §§ 1.º e 2.º. Esse assunto já recebeu análise (retro, 292). O CPC de 1973 previa, a esse respeito, a necessidade da formulação do pedido incidental, introduzindo no direito pátrio o sofisticado instituto da ação declaratória incidental. O pedido de declaração incidente implicava a introdução de pretensão nova, in simultaneo processu, tornando complexo o objeto litigioso, se inicialmente simples, ou mais complexo que originariamente (retro, 294). Não logrou pleno sucesso a iniciativa do legislador, pois não lhe emprestou disciplina mais nítida e destacada, fixando claramente a oportunidade e os requisitos de admissibilidade da ampliação do objeto litigioso. O único proveito real do instituto consistiu em delimitar perfeitamente os limites objetivos da coisa julgada perante questões prejudiciais, dissipando as dúvidas, em grande parte já superadas através de profícuo labor doutrinário,323 suscitadas pelo notório art. 287, parágrafo único, do CPC de 1939 (retro, 292). Exemplifica a coleta do fruto maduro o julgado do STJ, ao proclamar: “limites objetivos da coisa julgada não abrangem os motivos da decisão nem questões prejudiciais, salvo, quanto a estas, a propositura da ação declaratória incidental”.324 Seja como for, ao réu interessa controverter o ponto prejudicial integrante da pretensão do autor, transformando-o em questão prejudicial passível de prova, e, em determinadas situações, pedir a declaração incidente, revestindo a decisão do juiz da autoridade de coisa julgada. O objetivo dessa barreira é intuitivo. A introdução de pretensão nova, in simultaneo processu, arrasta o autor para posição defensiva, nesse aspecto, obrigando-o a empreender maiores esforços e não se descuidar de produzir prova convincente acerca da questão prejudicial, elevada às alturas de questão “principal”. Faltava à disciplina da declaração incidente regra específica apontando a oportunidade de o réu pleitear a declaração incidente. Razões ponderáveis exigiam que seja no prazo de resposta,325 e, no direito vigente, não há dúvida quanto à suscitação dessa questão na contestação. Fora desse aspecto, e do realce aos propósitos defensivos do réu nessa iniciativa, a declaração incidente não repercute significativamente no foro brasileiro. § 361.º Revelia do réu 1.759. Inatividade do réu Em vez de responder à demanda, diretamente ou não, o réu pode ignorar o chamamento a juízo, permanecendo inativo e indiferente à sorte dos próprios interesses. À inatividade do réu, no prazo de resposta, chama-se revelia.

Nenhum texto legal obriga o réu a responder. O réu tem o ônus, jamais o dever de comparecer em juízo, e independentemente do caráter involuntário da abstenção, subsistirão invariáveis e constantes as consequências atribuídas à omissão.326 O revel adota atitude contrária ao próprio interesse, mas não é rebelde ou insubmisso à autoridade judiciária. Venceu-se o antigo preconceito, haurido do processo romano pós-clássico, em que a recusa em submeter-se à autoridade judiciária era autêntico ilícito imputável ao réu (retro, 346).327 Não se localizará nas disposições respeitantes ao instituto da revelia definição inequívoca dessa figura. Parece seguro tratar-se de comportamento exclusivo do réu, retratando a revelia a falta de defesa.328 Fora daí, o elemento mais promissor avulta do art. 344, segundo o qual a presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial, o mais duro dos efeitos da revelia, ocorrerá “se o réu não contestar a ação”. A acreditar-se na regra, revelia é a condição do réu que, havendo sido citado, absteve-se de contestar. Entre nós, prevalece o entendimento: revel é o réu que não contestou.329 Ora, a contestação é um dos meios típicos da resposta, mais é muito pouco razoável extrair da respectiva ausência a condição do réu. Existem atitudes do réu que, sem embargo da falta de contestação, contrapõem-se ao menos à presunção de veracidade prevista no art. 344. Por exemplo, A pede a condenação de B ao pagamento da prestação do contrato X, e o réu B, sem contestar, pede através de reconvenção a invalidade do contrato X, porque o respectivo objeto é ilícito. Esta alegação do réu B implicitamente pré-exclui a do autor A e, obrigado o juiz a julgar em conjunto ação e reconvenção, o nexo de prejudicialidade impede o acolhimento simultâneo das pretensões. Revelia não se confunde com a falta de contestação. Tampouco tem a ver com a falta de impugnação precisa aos fatos afirmados na inicial (art. 341, caput, primeira parte). Ao descumprir o ônus de impugnação, suscitando questões de fato, o réu arcará com as repercussões da incontrovérsia, mas nada além. A revelia consiste no descumprimento do ônus de responder à pretensão processual por uma das modalidades previstas na lei (contestação, reconvenção e contrapedido). É inatividade total do réu no prazo de resposta,330 ou seja, a falta de comparecimento no processo.331 Neste sentido, constitui ato-fato processual.332Definição similar encontrava-se no direito anterior: “A revelia é consequência do que no processo se denomina de omissão total, visto que resulta do descumprimento do ônus de defenderse imposto ao réu”.333 Em outra oportunidade, ministrando noção geral de revelia no terreno da teoria geral do processo, a qual ela pertence por natureza e função, evocouse a disciplina do instituto no caso da falta de comparecimento do réu na audiência de conciliação do procedimento sumário, hipótese que confirma a definição exposta (retro, 347). 1.760. Efeitos da revelia A inatividade total do réu, deixando escoar o prazo de resposta, in albis, produz duas espécies de efeitos: (a) material (retro, 362); e (b) processuais

(retro, 370). A terminologia não é rigorosamente exata. O chamado efeito material consiste na presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, excluindo-os do tema da prova (art. 374, IV). Assim, verossímeis que sejam as alegações de fato da petição inicial, a presunção habilita o juiz a precipitar julgamento de mérito favorável ao autor (art. 355, II). Diz-se “material” o efeito, porque influencia a formação do juízo de fato e, conseguintemente, o julgamento do mérito, mas tudo se passa e esgota no plano processual. Por sua vez, chamam-se de processuais os efeitos que reverberam no procedimento, sem autonomia para caracterizar procedimento contumacial. Não é separação muito clara ou rígida. Os efeitos da revelia receberam menção ligeira e fragmentária no texto legal, porque indistinguíveis, por vezes, do próprio instituto. Porém, cada um deles assume função peculiar. Em virtude da revelia do réu, decorrente da falta de contestação, reputarse-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, reza o art. 344. A fórmula verbal sugere a existência de presunção de veracidade. Por conseguinte, inexistindo controvérsia (art. 374, III) e excluídos do tema da prova (art. 374, IV), desonera-se o autor do ônus de prová-los e, salvo exceções objetivas e subjetivas, habilita o juiz a julgar favoravelmente ao autor (art. 355, II). O drástico regime do art. 344 inspirou-se no direito germânico, incorporando-se ao CPC de 1973. Em relação ao desenvolvimento ulterior do processo, verificada revelia, há duas possibilidades: ou a omissão é irrelevante, cumprindo ao autor provar os fatos constitutivos alegados, como sucedia no direito comum e ocorre no direito italiano;334 ou a inatividade do réu induz admissão tácita dos fatos alegados pela contraparte, solução preconizada no velho direito prussiano.335 A primeira causa gravame ao autor, estimando-se neutro o comportamento do réu,336 embora fique subentendido que nada de relevante se opõe à pretensão do autor; a segunda, perfilhada no CPC de 1939, e preferível por essa última razão, desfavorece o ausente.337 É um problema de política legislativa optar por uma delas. Porém, a objeção que o réu passa de ausente a delinquente num país em que grassa a ignorância e há dificuldades de comunicação, nessa situação, jamais persuadiu inteiramente. E o motivo é simples: até o ignaro dá importância às convocações da autoridade judiciária. Seja como for, cumpre rememorar: (a) objeto da presunção recai sobre os fatos (principais, simples ou relativos ao interesse processual), e, não, as razões de direito, estas porque iura novit curia (retro, 363); (b) a natureza da presunção é relativa, ou seja, o juiz pode entender que do fato conhecido (falta de impugnação) não decorre o fato desconhecido (fato constitutivo do pedido), porque inverossímil ou divergente de outras provas (retro, 364); (c) existem hipóteses em que a presunção não opera (art. 345), a saber: (ca) existindo contestação de um dos colitigantes, pois não é conveniente (litisconsórcio simples) ou possível (litisconsórcio unitário) cindir o julgamento em dois (retro, 365.1); (cb) envolvendo o objeto litigioso direitos indisponíveis (v.g., na anulação do casamento), porque a presunção se prestaria a obter resultado consensual ilegítimo perante o direito material (retro, 365.2); (cc) existindo a necessidade de prova documental dos fatos, mais precisamente instrumento público (v.g., a compra e venda de imóvel, nos termos do art. 108 do CC), hipótese em que nenhuma outra prova supre-lhe a falta (art. 406), e

instrumento particular (v.g., a promessa de compra e venda de imóvel, a teor do art. 1.417 do CC), porque o ato ou fato subordinam-se à forma ad substantiam(retro, 365.3); (cd) o contestante (v.g., o curador especial, a teor do art. 72, II, in fine) não conhece os fatos alegados pelo autor (retro, 365.4); (ce) os fatos alegados na petição inicial são inverossímeis (v.g., na ação de reparação de dano de A contra B, a extensão dos danos não é compatível com o acidente de trânsito narrado), impossíveis ou improváveis (retro, 365.5). Em tais hipóteses, nada obstante a revelia, ao autor incumbirá demonstrar a veracidade das alegações de fato (art. 348), assegurando-se, destarte, direito de contraprova ao revel, incorporando o art. 349 a Súmula do STF, n.º 231. São efeitos processuais da revelia: (a) a precipitação do julgamento, a teor do art. 355, II (retro, 371), obviamente excluído nos casos em que não opera a presunção do art. 344; (b) a comunicação dos atos processuais através de publicação no órgão oficial, a teor do art. 346, caput (retro, 372.1). Ao revel o art. 346, parágrafo único, assegura intervenção no processo pendente, recebendo-o no estado em que se encontra, ou seja, vencidas as etapas preclusas. 1.761. Eliminação da revelia A disciplina positiva da revelia não institui remédio específico para o revel eliminar os efeitos da contumácia. Em geral, segue-se julgamento favorável ao autor (art. 355, II). Nada obstante, resta uma medida extrema: o pedido de restituição do prazo de resposta, porque o réu deixou-o escoar, in albis, por justa causa (art. 223,caput, parte final). Em outra oportunidade (retro, 374), examinou-se o alcance do conceito juridicamente indeterminado “justa causa”, nos termos do art. 223, § 1.º. Em síntese larga, “o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário”, a disposição recebe interpretação rígida; por exemplo, é justa causa a doença súbita que impossibilitou o advogado de praticar o ato e de substabelecer a procuração (v.g., o enfarto), recusando-se a extensão a eventos triviais (v.g., o engarrafamento de trânsito). O prazo para alegar e provar a justa causa é de cinco dias (art. 218, § 3.º), contado do desaparecimento do impedimento (v.g., da data da alta do nosocômio), cabendo ao réu o ônus de provar o evento e a data do desimpedimento (retro, 376). Acolhida a alegação, o juiz restituirá o prazo ao réu, conforme o art. 223, § 2.º (retro, 377), eliminando-se a contumácia e os seus efeitos e, ainda, desfazendo-se os atos processuais porventura praticados. O objeto da restituição é o prazo legalmente previsto, nem maior ou menor.338 No caso da resposta, o prazo é de quinze dias (art. 335, caput). Inexiste motivo plausível, haja vista o desaparecimento do evento, para atribuir ao revel um prazo maior que o legal.339 § 362.º Reconhecimento do pedido 1.762. Adesão do réu Em vez de responder à demanda, objetivando repelir a pretensão processual com todos os meios de defesa, ou de permanecer inativo no prazo

de resposta, tornando-se revel, ao réu reconhece o art. 487, III, a, ao erigir o “reconhecimento (…) do pedido” como causa hábil à emissão de sentença definitiva, um terceiro comportamento determinante: a adesão à pretensão do autor. Resposta e adesão constituem atitudes contrapostas. Na adesão, quaisquer que sejam os motivos, a exemplo da falta de meios probatórios e da vontade para enfrentar os incômodos do processo, o réu escolhe a via fácil da “rendição sem luta”.340 Ao reconhecer o pedido, o réu adere à pretensão do autor.341 Este é o regime – reconhecimento, no todo ou em parte, da pretensão do autor – do § 307 daZivilprozessordenung alemã (“Erkennt eine Partei den gegen sie geltend gemachten ganz oder zum Teil an…”),342 e, por igual, do § 395 da Zivilprozessordnungaustríaca.343 O reconhecimento do pedido correspondia à confessio in iure do processo romano clássico, enquanto a confissão, ou admissão de fato contrário ao próprio interesse no depoimento da parte, à confessio in iudicio.344 A despeito da imprecisão terminológica, as duas figuras se distinguem em mais de um aspecto: (a) o reconhecimento do pedido incumbe privativamente ao réu, mas a confissão a ambas as partes; (b) o reconhecimento do pedido, vinculando o órgão judiciário, abstrai juízo de fato, mas a confissão constitui elemento de prova e parte integrante desse juízo. Representou mérito do CPC de 1973 a consagração definitiva do reconhecimento do pedido no direito pátrio. O primeiro código unitário previa uma das espécies de reconhecimento do pedido na disciplina da consignação em pagamento (art. 317, caput, do CPC de 1939) e menção mais geral no contexto da sucumbência (art. 55 do CPC de 1939). Entretanto, neste último chamou à figura de “confissão”. No entanto, o mérito do segundo código unitário é parcial, pois se absteve de conferir ao reconhecimento disciplina homogênea. E o NCPC encampou a figura sem a necessária uniformidade de nomenclatura, chamando de “reconhecimento do pedido” à atitude do réu no art. 90, mas a ela se referindo, no art. 487, III, a, como o ato de reconhecer a “procedência do pedido”. No tocante à natureza, o reconhecimento do pedido constitui negócio jurídico processual (art. 200).345 Por óbvio, negócio unilateral. Ele é anulável pelos defeitos (v.g., erro, coação) inerentes aos negócios jurídicos em geral.346 Aqui importam os requisitos da adesão no prazo da resposta e os respectivos efeitos, porque já examinados outros aspectos no capítulo das sentenças definitivas. 1.763. Requisitos da adesão Formado o processo, mediante a entrega da petição inicial no ofício competente (retro, 1.701), ao réu já se mostra admissível aderir ao pedido do autor. De regra, o negócio unilateral surge no prazo de resposta, razão por que o art. 354, caput, cogita da extinção do processo por esse motivo, podendo ser parcial (art. 354, parágrafo único); todavia, concebe-se que ocorra em outras etapas do processo, inclusive no segundo grau, concorrendo com outras figuras (v.g., aquiescência à decisão desfavorável) próprias da sistemática recursal. Representará acontecimento contrário ao quod

pluremque accidit o reconhecimento pelo réu vitorioso, mas o ato processual é admissível, salvo outro motivo (v.g., objetivo ilegal, a teor do art. 142). Legitima-se a reconhecer o pedido o réu. Cuida-se de ato privativo de quem ocupa a posição de parte principal. Deduzida reconvenção, o autor passa a réu e, nessa posição, admite-se que reconheça o pedido. A parte auxiliar não pode reconhecer o pedido (art. 122), porque os respectivos poderes processuais não alcançam os negócios de disposição do objeto litigioso, e irrelevante eventual oposição à atitude do assistido. Por identidade de razões, (a) o parecer da parte coadjuvante (Ministério Público) não obsta à vinculação do órgão judiciário, admitindo-se apenas o controle da legalidade do negócio jurídico (v.g., capacidade de exercício civil do réu); e (b) ao substituto processual veda-se a prática do ato processual, porque só usufrui capacidade de conduzir o processo, não lhe sendo permitido dispor do objeto litigioso.347 A incapacidade da pessoa natural que figura como parte não obsta a prática do ato processual, mediante a assistência ou representação do respectivo representante legal (v.g., figurando menor como réu, pelo titular do poder familiar) e do representante técnico, este em qualquer hipótese dotado de poderes especiais (art. 105, caput). O negócio jurídico processual do incapaz passará sob o crivo do juiz.348 Figurando mais de um réu no processo, a eficácia do reconhecimento por um deles dependerá do regime simples ou unitário do litisconsórcio passivo. No caso do litisconsórcio passivo simples, total ou parcial o reconhecimento, o negócio jurídico se mostrará eficaz, vinculando autor e réu, a teor do art. 117, mas ineficaz perante o colitigante; no litisconsórcio passivo necessário, o negócio jurídico praticado por apenas um dos réus é totalmente ineficaz. O reconhecimento pode ser feito por escrito, através de petição endereçada ao juiz, firmada por advogado com poderes especiais (art. 105, caput) ou de próprio punho, ou oralmente, na audiência de conciliação ou de mediação (art. 334), na audiência preliminar (art. 357, § 3.º) e na audiência principal (art. 359). De ordinário, o ato processual há de ser expresso, resultando de manifestação de vontade inequívoca de aderir à pretensão do autor. Reconhecimento tácito, não acudindo o réu à citação, consubstancia revelia, cuja natureza já mereceu consideração (retro, 346). O reconhecimento tácito só ocorre “nas hipóteses expressamente contempladas na lei”.349 Por exemplo, na consignação em pagamento, comparecendo o réu para receber o depósito e passar quitação ao autor (art. 546, parágrafo único), ocorre reconhecimento tácito do pedido,350 impondo ao juiz a emissão de sentença acolhendo o pedido (art. 487, III, a). É inadmissível, entretanto, o reconhecimento condicional (v.g., adesão ao pedido principal, condicionada à absolvição das despesas da sucumbência), porque impede o ato de surtir os efeitos que lhe são próprios. Se o autor assentir com a condição, inexiste adesão do réu ao pedido, mas negócio jurídico bilateral, ou seja, transação entre as partes. O objeto do reconhecimento é a pretensão processual deduzida pelo autor. O réu adere aos efeitos jurídicos pretendidos pelo autor no todo ou em

parte. O reconhecimento em caso de cumulação objetiva já recebeu análise no item próprio (retro, 1.630). Em qualquer hipótese, impõe-se que o objeto litigioso (rectius: o objeto do reconhecimento, no todo ou em parte) seja disponível.351 1.764. Efeitos da adesão Abstraindo a intensidade do vínculo produzido pelo negócio jurídico unilateral do réu perante a autoridade judiciária (retro, 1.631), todavia passível de controle da legalidade, o reconhecimento total do pedido praticado no prazo de resposta constitui causa hábil à emissão da sentença definitiva do art. 487, II, a. Tal não significa que a relação processual será extinta. Conforme a natureza da pretensão processual, salvo havendo ulterior cumprimento voluntário, o processo prosseguirá para realizar o capítulo principal (v.g., o réu reconheceu a dívida x reclamada pelo autor) ou o capítulo acessório da sucumbência (v.g., o réu reconheceu a existência da relação jurídica y). Razões sistemáticas – (a) o juiz não “julga” propriamente, emitindo juízo de fato, porque vinculado ao negócio jurídico; (b) e ocorrendo em outra oportunidade não há “salto” da etapa de instrução – localizaram o reconhecimento como hipótese de “extinção do processo”, mediante remissão expressa do art. 354, caput, ao art. 487, III. Em que pese localização nessa rubrica neutra, o juiz emitirá sentença definitiva, resolvendo o mérito, e distribuirá os ônus da sucumbência conforme o art. 90 (retro, 1.638). É sentença passível de ação anulatória (art. 966, § 4.º). Inspira-se essa regra na tese de que o juiz profere a sentença de mérito com abstração de causa Reconhecimento objetiva ou subjetivamente parcial implicará a emissão de interlocutória mista, passível de agravo de instrumento, e, não, a “sentença parcial de mérito” – exceto se a este título enquadra-se ato recorrível por agravo de instrumento –, provocando mais transtornos do que vantagens.

Título II - Etapa do saneamento

Capítulo 78. PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES SUMÁRIO: § 363.º Estrutura da etapa de saneamento – 1.765. Concentração do saneamento do processo – 1.766. Enumeração das providências preliminares – 1.766.1. Providências típicas – 1.766.2. Providências atípicas – 1.766.2.1. Intervenção do Ministério Público – 1.766.2.2. Intervenção de terceiros – 1.766.2.3. Integração de litisconsorte – 1.766.2.4. Contradição à prova documental – 1.766.2.5. Arguição de falsidade – 1.767. Função das providências preliminares – 1.768. Oportunidade das providências preliminares – 1.769. Desnecessidade das providências preliminares – § 364.º Especificação de provas na revelia – 1.770. Denominação da providência preliminar na revelia – 1.771. Requisitos da especificação de provas – 1.771.1. Existência e validade da citação do revel – 1.771.2. Revelia desprovida da presunção de veracidade – 1.771.2.1. Presunção de veracidade perante litisconsórcio passivo – 1.771.2.2. Presunção de veracidade perante direitos indisponíveis – 1.771.2.3. Presunção de veracidade perante falta de prova documental indispensável –

1.771.3. Impossibilidade de extinção do processo – 1.771.2.4. Presunção de veracidade perante fatos inverossímeis, impossíveis e improváveis ou contrariados pela prova documental – 1.772. Determinação da especificação de provas – 1.773. Atitudes do autor na especificação de provas – 1.773.1. Proposição de provas na revelia – 1.773.2. Omissão de provas na revelia – 1.774. Admissão das provas na revelia – 1.775. Aquisição do direito de provar pelo réu – § 365.º Réplica do autor – 1.776. Conceito e natureza da réplica – 1.777. Funções da réplica – 1.778. Réplica à defesa processual – 1.778.1 Pressupostos da réplica à defesa processual – 1.778.2 Prazo da réplica à defesa processual – 1.778.3 Conteúdo da réplica à defesa processual – 1.778.4 Efeitos da réplica à defesa processual – 1.779. Réplica à defesa de mérito indireta – 1.780. Réplica à prova documental – 1.781. Tréplica do réu – § 366.º Pedido de declaração incidental – 1.782. Suscitação de questão prejudicial na contestação – 1.783. Prazo do pedido de declaração incidental – 1.784. Efeitos do pedido de declaração incidental – 1.785. Procedimento do pedido de declaração incidental – 1.785.1. Petição inicial do pedido de declaração incidental – 1.785.2. Chamamento do réu no pedido de declaração incidental – 1.785.3. Resposta do réu ao pedido de declaração incidental – 1.785.4. Processamento e julgamento do pedido de declaração incidental – § 367.º Suprimento dos vícios do processo – 1.786. Suprimento (da inexistência) e saneamento (dos vícios) do processo – 1.787. Iniciativa da atividade de saneamento – 1.788. Prazo da atividade de saneamento. § 363.º Estrutura da etapa de saneamento 1.765. Concentração do saneamento do processo Objetiva o procedimento comum, no qual predomina a função de conhecimento, a formulação da regra jurídica concreta através da sentença, solucionando o litígio das partes, e, na medida do possível, a imediata entrega do bem da vida ao autor. Em geral, as postulações contraditórias de autor e réu, quando vencido o primeiro controle de admissibilidade da demanda, no qual inclusive pode ocorrer o julgamento prévio do mérito (art. 332), apresentam ao juiz questões de fato e questões de direito. Cabe ao juiz resolvê-las, a contento, a fim de alcançar a meta prevista e emitir a sentença. Porém, a apuração da veracidade das alegações de fato controvertidas, possibilitando a resolução das questões da mesma natureza e, a partir dessa base sólida, igualmente das questões de direito, de ordinário dependerá da produção de prova distinta da documental. A prova documental as partes trazem ao processo juntamente com os atos postulatórios (art. 319, VI, e 336, in fine). Eventual atividade probatória suplementar realiza-se na audiência, salvo disposição em contrário, mas esse encontro das partes com o juiz que consome tempo e energias, valendo a pena evitá-lo tanto quanto possível. Ora, antes de o processo ingressar na etapa de instrução, surgem questões prévias (de fato e de direito, ou exclusivamente de direito), logicamente anteriores ao mérito, respeitantes aos elementos de existência, aos requisitos de validade e fatores de eficácia do próprio processo. Ao juiz, nessa contingência, oferecem-se dois termos de alternativa: ou (a) o obstáculo daí advindo se mostra superável, bastando ao juiz mandar suprir o vício ou, invalidando o ato viciado, renová-lo na forma legal e com a estrita

observância dos direitos fundamentais processuais (art. 352); ou (b) o obstáculo afigura-se insuperável, provocando a extinção prematura do processo (art. 354, caput, c/c arts. 485 e 487). O controle desses elementos, requisitos e fatores, rotulados genericamente de pressupostos processuais e de condições da ação, caracteriza etapa do procedimento comum, intercalada entre o término da fase postulatória e o início da instrutória. O objetivo da etapa intermediária consiste em racionalizar o sistema processual: prosseguirá o processo que tem aptidão para atingir seus fins.1 Não há uniformidade no tratamento legislativo desse problema comum e universal – o expurgo dos vícios do processo, preparando o julgamento do mérito, ou o encerramento dos processos que não têm aptidão para recebê-lo –, havendo ordenamentos que pulverizam a resolução das questões processuais em momentos diferentes. Parece largamente preferível que essas questões sejam resolvidas o quanto antes e em bloco. Um provimento único, em momento predeterminado, liberará o espírito do juiz, na etapa de instrução, para concentrar a respectiva atenção no objeto litigioso, ou abreviará o procedimento vantajosamente, nos casos em que a demanda jamais chegará à resolução de mérito. É o modelo dito “concentrado”, em contraposição ao modelo “difuso”,2 e que consiste no exame oficial, prévio e compulsório da regularidade do processo no encerramento da fase postulatória. Por sua vez, a concentração agasalha duas “técnicas” diferentes: (a) a preparação escrita, na forma do tradicional “despacho saneador” (infra, 1.815) e (b) a preparação oral, na forma de audiência preliminar (art. 357, § 3.º), entre nós vista com desconfiança e escassamente aplicada (infra, 1.803), razão por que até a designação desapareceu na regra. Não é absoluta a concentração da etapa de saneamento no direito pátrio. Existem questões relativas ao processo resolvidas em incidentes específicos – a incompetência relativa, no caso do art. 340; o impedimento e a suspeição do juiz, a teor do art. 146 –, cujo momento hábil pode ou não coincidir com a etapa de saneamento, ostentando denominador comum flagrante: o acolhimento dessas questões deslocará o processo, de um juízo a outro (incompetência relativa) ou de um juiz a outro (impedimento e suspeição), jamais implicando a extinção (art. 485), no julgamento conforme o processo (art. 354, caput). E, conforme o estágio do processo – as exceções de impedimento e de suspeição podem ser opostas a qualquer tempo e, portanto, após o saneamento –, no momento da resolução dessas questões, suspenso ou não o processo (art. 146, § 2.º, II, no caso da exceção de parcialidade), ao novo juízo ou ao novo juiz reservar-se-á o saneamento. Antes de o juiz debruçar-se sobre as questões processuais, repelindo-as e mandando o processo à prova ou, alternativamente, extinguindo o processo, o direito fundamental processual ao contraditório interpõe-se no roteiro da atividade do juiz. Conforme o conteúdo da contestação do réu, que (a) alegou defesa de mérito indireta (exceções e objeções substantivas), introduzindo matéria nova, ou (b) alegou defesa processual dilatória (retro, 315) ou peremptória (retro, 319), ou (c) alegou questão prejudicial (retro, 293), cumpre ao juiz assegurar réplica ao autor. Dessas providências preliminares ocupamse, respectivamente, os arts. 347, 350 e 351. Logo se percebe que a ordem legal das causas que inspiram as providências preliminares, principalmente a localização da Seção III, não é lógica.

Ocorrendo revelia do réu, ao juiz cumprirá verificar a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação e, não sendo o caso de extinção do processo (art. 354, caput, c/c art. 485), a inatividade do réu ensejadora, ou não, do efeito material da revelia. Em geral, a inércia do réu no prazo de resposta implicará revelia acompanhada de efeito material, ou seja, da presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor. Esse efeito possibilita ao juiz ingressar no mérito da causa, independentemente da instrução, a teor do art. 355, II, hipótese de julgamento antecipado do mérito (infra, 1.798.2). Evidentemente, o julgamento, de meritis, não favorecerá necessariamente autor, embora seja usual o juízo de procedência, e descansará em juízo de admissibilidade positivo. Por exceção, nos termos do art. 345, não opera a referida presunção de veracidade. Nessa contingência, o juiz toma outra providência preliminar, mandando o autor especificar os meios de prova (art. 348), antes de sanear o processo. Cumpridas as providências preliminares previstas nos arts. 348, primeira parte, 350 e 351, a etapa de saneamento defrontará encruzilhada decisiva. O prosseguimento ulterior do feito somente se justifica quando útil e necessária atividade processual suplementar.3 É inútil o prosseguimento do processo se à demanda faltam condições de ultrapassar o juízo de admissibilidade e o vício não comporta saneamento (art. 317). Assim, verificando o juiz a ausência insuprível de pressuposto processual (v.g., o autor repetiu demanda em curso, incidindo na proibição do art. 337, § 3.º) ou de condição da ação (v.g., a ilegitimidade ativa; a legitimidade passiva é passível de correção) o juiz extinguirá o processo (art. 354, caput). E é desnecessário passar-se à etapa da instrução se causa estiver madura para julgamento imediato. Em linhas gerais, a situação se verificará quando (a) os fatos que originaram o litígio são incontroversos, em virtude (aa) da falta de impugnação específica (art. 341, caput, primeira parte) ou da revelia do réu, acompanhada de efeito material (art. 344); (b) o juízo de mérito respeita unicamente às questões de direito debatidas (v.g., causas tributárias); (c) a prova documental, produzida com os atos postulatórios fundamentais (art. 434, caput), e a prova pericial, produzida sob a forma de parecer técnico (art. 472), esclareceram suficientemente as questões de fato, bastando à formação do convencimento do juiz. Em tais situações, desnecessária a instrução em audiência. Então, o juiz julgará antecipadamente o mérito (art. 355, I e II), talvez em parte (art. 356). E, de ordinário, a pronúncia da prescrição e da decadência, subtipo de rejeição do pedido, tampouco exige atividade instrutória; porém, a lei localiza essa hipótese de abreviação do procedimento no art. 354, caput, e, não, no inciso I do art. 355. Também pode acontecer que o réu, em vez de contestar a demanda do autor, reconheça o pedido ou, entrementes, o autor renuncie ao direito posto em causa e as partes transijam objeto litigioso disponível, cabendo ao juiz, nessas situações, emitir sentença definitiva, a teor do art. 487, III, c/c art. 354. Essas hipóteses agrupam-se no Capítulo X do Título correspondente ao procedimento comum, sob a designação de “julgamento conforme o Estado do Processo”, herdada do CPC de 1973 e, por sua vez, inspirada na

terminologia alemã algo semelhante – Entscheidung nach Lage der Akten ,4 mas distinta no que tange ao âmbito de incidência. A Seção I – Da Extinção do Processo – contempla as hipóteses do art. 485 e 487, II e III, de abreviação do procedimento na etapa de saneamento. Já se destacou a impropriedade de reunir hipóteses de sentença definitiva (art. 487, II e III) com a sentença terminativa do art. 485. E a Seção II – Do Julgamento Antecipado do Mérito –, formada pelo art. 355, prevê a abreviação do procedimento nos casos de (a) causa madura e de (b) revelia acompanhada de efeito material, proferindo o juiz sentença definitiva subsumida no art. 487, I. A rigor, a Seção III – Do Julgamento Antecipado Parcial do Mérito – constitui mera complementação do art. 355, motivo por que receberá tratamento conjunto. A enumeração das variantes assumidas pelo procedimento comum, finda a fase postulatória, demonstra o equívoco da anterior e clássica denominação de “despacho saneador” ao conjunto dessas atividades. Recolheu o autor do anteprojeto do CPC de 1973 a crítica exposta em ensaio clássico, segundo o qual, a rigor, “despacho saneador… é só aquele que, declarando saneado o processo, {o juiz} providencia seu regular prosseguimento”; do contrário, extinguido o processo, proferirá sentença terminativa, e conhecendo diretamente do pedido, sentença definitiva.5 São provimentos de natureza heterogênea. Em sentido contrário, mas sem abalar a convicção formada nesse tópico, ponderou-se que o fim desses provimentos é idêntico: a economia processual; assim, pouco importa o saneamento implicar, por vezes, a inutilidade do prosseguimento do processo.6 Faltaria explicar a desnecessidade de prosseguimento, hoje consagrada no art. 355 c/c art. 356; porém, no regime do CPC de 1939 era defeso ao juiz tomar “antecipada decisão do mérito”,7 devendo restringir-se às matérias do respectivo art. 294. A estruturação do Capítulo IX – Das Providências Preliminares e do Saneamento – e do Capítulo X – Do Julgamento Conforme o Estado do Processo – do Título I – Do Procedimento Comum – do Livro I da Parte Especial do NCPC, similar à do CPC de 1973, na primeira leitura sugeriu o encadeamento dos arts. 293 a 296 do CPC de 1939.8 Na realidade, introduziu-se o julgamento antecipado do mérito, prescindindo-se da audiência de instrução obrigatória para o julgar o mérito, mas a isso e à melhor reorganização das providências tendentes a assegurar o contraditório se limitaram as inovações. Em diversos aspectos, a etapa de saneamento se ressente de maior clareza. Além dos já aventados, o principal defeito consiste na previsão da decisão de saneamento e organização do processo no mesmo capítulo do julgamento conforme o estado do processo, como se o ato do juiz, declarando saneado processo e preparando a instrução, de algum modo equipara-se à sentença terminativa (art. 485 c/c art. 354, caput) e à sentença definitiva (art. 487, I, c/c art. 355, I e II, e art. 356; art. 487, II e III, c/c art. 354, caput). Fora daí, há outro pormenor. Formalmente, o saneamento propriamente dito dividir-se-á em dois atos distintos: o primeiro, previsto no art. 352, assina prazo para suprir vícios e renovar atos; o segundo, mencionado no art. 357, II, declarará superados os obstáculos ao prosseguimento necessário e útil do processo.9 1.766. Enumeração das providências preliminares

Das providências preliminares ocupam-se os arts. 347 a 353, primeira parte. Segundo o art. 347, in fine, o juiz determinará tais providências, conforme o caso, mas há claro denominador comum nas situações aventadas nessas regras. As providências preliminares implicam a audiência do autor em certo prazo. O pormenor não só indica a função das providências preliminares, na etapa de saneamento, como expõe o respectivo fundamento. As situações que ensejam essas medidas variam pressupõem: (a) revelia do réu, no caso do art. 348; (b) o conteúdo da defesa do réu, nas hipóteses dos arts. 350 e 351. Além das providências explícitas, ou típicas, arroladas nos arts. 348 a 353, há outras providências implícitas no roteiro do procedimento comum. Por exemplo, cingindo-se a contestação do réu à defesa de mérito, ou seja, sem levantar questões prévias (preliminares ou não), mas produzindo prova documental (art. 434,caput), ao juiz caberá colher a manifestação do autor (art. 437, caput), facultando-lhe, conforme o fundamento da impugnação, a contraprova hábil, inclusive a testemunhal (v.g., no caso de alegação de vício do consentimento). 1.766.1. Providências típicas – Os arts. 348 a 351 contemplam as seguintes providências preparatórias do saneamento: (a) determinação para o autor especificar as provas com as quais pretende provar as alegações de fato na inicial, no caso de revelia do réu desacompanhada de efeito material, a teor do art. 348, por força da incidência do art. 345, no prazo de quinze dias, por analogia, embora haja interregno assinado; (b) abertura de prazo para o autor manifestar-se sobre a questão prejudicial, suscitada na contestação do réu, hipótese não reduzida claramente ao art. 350; (c) abertura de prova para o autor replicar a arguição das objeções e exceções substanciais, ou seja, a alegação pelo réu de fato extintivo, modificativo ou impeditivo (retro, 339), a teor do art. 350, no prazo de quinze dias; (d) abertura de prazo para o autor replicar a arguição das objeções processuais do art. 337, a teor do art. 351, no prazo de quinze dias. Duas observações calham à singela enumeração dos casos em que, finda a fase postulatória, o juiz estabelecerá o contraditório, ouvindo o autor. As situações originárias do conteúdo da contestação do réu para provocar o contraditório amiúde combinam-se em dado processo. Por exemplo, na ação de Acontra B, pleiteando a prestação x do contrato firmado entre B e C, em que A se declara sucessor de C, concebe-se que o réu alegue na contestação: (a) a ilegitimidade ativa de A, assunto que atrairia a incidência do art. 351; (b) o vencimento do prazo prescricional e, ainda, compensação, assuntos próprios da órbita do art. 350; e (c) e produza prova documental, pretendendo demonstrar que D sucedeu a A, bem como a existência do contracrédito que anteriormente extinguira a prestação x, a reclamar a aplicação do direito fundamental do contraditório. O prazo de quinze dias é

único,10 e deve ser aplicado ao art. 348, por analogia, embora não seja excluída a incidência do art. 218, § 3.º. As consequências do comportamento do autor variam conforme a hipótese. Assim, inexistindo possibilidade de declaração incidente, o único efeito discernível consiste na exclusão da questão prejudicial do âmbito da futura autoridade do julgado, a teor do art. 503, § 1.º; a falta de impugnação (específica) do fato extintivo (v.g., a prescrição), modificativo (v.g., a revisão do valor do aluguel) ou impeditivo (v.g., a exceção de inadimplemento, a teor do art. 476 do CC), em princípio os torna incontroversos (art. 341, caput, segunda parte), excluindo-os do tema da prova, objeto da decisão de saneamento sob a rubrica da fixação dos pontos controvertidos (art. 357, II), quando não ensejar o julgamento antecipado (art. 355, I), porque madura a causa. 1.766.2. Providências atípicas – À margem das providências típicas, ao receber os autos no momento traçado no art. 347 o juiz verificará outras situações que determinam medidas de impulso, ordenando o processo. O esquema formal das providências preliminares mostra-se insuficiente.11 Desconsiderou o art. 348, polarizado entre contestação (ou reconvenção, talvez hábil para controverter as alegações de fato do autor) e revelia, outras possíveis modalidades de reação do réu e vicissitudes do processo. Em parte, a omissão justifica-se na relatividade da concentração do saneamento do processo. A exceção de parcialidade (art. 146), em virtudes de motivos preexistentes à apresentação da defesa, gera incidente autônomo que, a par da suspensão do processo (art. 146, § 2.º, II), resolvem-se oportunamente e, presumivelmente, antes da réplica do autor. E outro tanto se pode dizer do incidente de falsidade da prova documental produzida pelo autor (art. 430), e dos incidentes que, sem influência mais intensa e decisiva na meta da sentença de mérito (objetivo fundamental do procedimento comum), não suspendem o fluxo dos atos processuais, a exemplo da reclamação contra a distribuição. A reconvenção precisa ser respondida antes das providências preliminares típicas (art. 343, § 1.º). Embora o direito português sirva-se da réplica para essa finalidade (acompanhada da proibição da reconventio reconventionis), a teor do art. 584, n.º 1, do NCPC de 2013, o direito nacional preferiu separar as atividades, conforme a posição no processo: contestação do reconvindo, réplica do autor. E, noutra boa parte, as omissões não têm explicação nítida. O art. 347 deveria contemplar os eventos suspensivos, deixando expresso que as providências preliminares são retardadas pela pendência de incidentes suspensivos (v.g., a exceção de parcialidade). Em virtude do alcance heterogêneo das providências preliminares, insere-se no âmbito da análise do juiz nessa oportunidade: (a) a intervenção do Ministério Público; (b) a contradição do autor a respeito da prova documental; e (c) a integração do processo do litisconsorte necessário preterido. 1.766.2.1. Intervenção do Ministério Público – Após o vencimento do prazo de resposta do réu, o juiz avaliará a necessidade de intervenção, ou não, do órgão do Ministério Público, preexistente hipótese subsumida ao art. 178. Claro está que a hipótese de intervenção pode ocorrer posteriormente; no

caso do art. 178, II, a incapacidade da parte talvez se verifique em fase mais adiantada do procedimento. De toda sorte, a intervenção do Ministério Público constitui assunto passível de controle do juiz, ex officio, embora os atos postulatórios principais das partes (inicial e contestação) podem tê-la requerido, e na quinzena do art. 347 o juiz promover-lhe a intervenção como providência preliminar, ordenando a respectiva intimação (art. 271). A manifestação do Ministério Público ocorrerá antes da réplica do autor, quando esta for necessária, conforme os arts. 347 a 351. A despeito de o art. 179, I, assegurar ao Ministério Público a prerrogativa de ter “vista dos autos depois das partes”, este é o momento propício, inclusive para o fito de a parte coadjuvante sugerir ao juiz a abertura de prazo de réplica ou arguir a incompetência relativa (art. 65, parágrafo único). Mas, a razão fundamental é outra, prendendo-se à economia.12 À parte coadjuvante, nessa ocasião e se for este o caso, tocará levantar toda a matéria que compete ao juiz apreciar de ofício – as questões preliminares previstas no art. 337. E sobre tal matéria cumpre colher a réplica do autor (art. 351). Não convém, portanto, sobrestar a primeira manifestação do Ministério Público para qualquer momento ulterior. Tal não exclui que, posteriormente à réplica do autor, outra manifestação do Ministério Púbico não se mostre imprescindível. Assim, exposta defesa de mérito indireta pelo réu, o Ministério Público manifestar-se-á antes da réplica e, havendo ou não impugnação do autor, na forma do art. 350, após o escoamento da quinzena, para sugerir ao juiz o caminho a seguir – prosseguimento do processo, preparando a futura instrução (art. 357), porque há questões dependentes de prova distinta da documental, ou abreviação do procedimento, mediante julgamento antecipado do mérito, no todo (art. 355, I) ou em parte (art. 356). A segunda manifestação do Ministério Público ocorrerá em momento posterior no caso de o autor pleitear declaração incidente, que insere pretensão, in simultaneo processu. 1.766.2.2. Intervenção de terceiros – A provocação da intervenção de terceiro interfere e repercute na fase postulatória do procedimento. Feita a antiga nomeação à autoria (laudatio actoris), criava-se incidente que corrigirá, ou não, a legitimidade passiva. Essa possibilidade generalizou-se no NCPC. O juiz tomará a providência do art. 338, complementada no art. 339, cuja ultimação talvez implique a renovação da fase postulatória, inclusive a designação de nova audiência de conciliação e de mediação (art. 334). Feito o chamamento em garantia pelo réu, ou o chamamento ao processo, decisão que, avaliando os respectivos pressupostos, admite o chamamento do terceiro, imprimirá variante ao procedimento comum. O encerramento da fase postulatória dependerá de eventos sucessivos e já examinados no capítulo relativo a essas modalidades de intervenções de terceiro. Importa sublinhar, aqui, o travamento momentâneo do procedimento, afastando a incidência imediata das providências preliminares típicas, e a natureza atípica da providência que o órgão judiciário toma em todos esses casos, ordenando a citação do terceiro.

1.766.2.3. Integração de litisconsorte – No prazo das providências preliminares, o juiz verificará a necessidade de integrar ao processo litisconsorte necessário preterido, ordenando ao autor requerer a citação do preterido, nos termos do art. 115, parágrafo único, tema já examinado em tópico específico (retro, 589). 1.766.2.4. Contradição da prova documental – Em que pesem desnecessárias as providências anteriores típicas ou atípicas, remanesce a hipótese de fechamento do sistema. Limitando-se o réu, na contestação, à defesa de mérito direta, mediante impugnação de fato (retro, 329) ou impugnação de direito (retro, 335), produzindo documental (art. 434, caput) – na verdade, contraprova –, o juiz obrigar-se-á a dar vista do processo ao autor para réplica, no prazo de quinze dias, a teor do art. 437,caput.13 O fundamento não se localiza no art. 437, § 1.º. Esta disposição tem função residual, atinente à produção de documentos novos (art. 435). Funda-se a audiência do autor, abstraindo a possibilidade de o réu impugnar a prova documental produzida com a petição inicial, arguindo-lhe, ou não, a falsidade, no direito fundamental processual do contraditório. 1.766.2.5. Arguição de falsidade – Pode acontecer de o réu, ao ensejo de impugnar a prova documental produzida pelo autor (art. 437, caput), suscite o incidente de falsidade do art. 430. A arguição de falsidade obriga o juiz a ouvir o autor no prazo de dez dias (art. 432, caput), processando o incidente até emitir o pronunciamento do art. 433, declarando falso ou autêntico o documento particular ou o documento público. Em se tratando de incidente autônomo, a arguição de falsidade, uma das variantes defensivas do réu (retro, 1.757.2), receberá análise no capítulo da prova documental. 1.767. Função das providências preliminares Em todos os casos expressos e implícitos, as providências preliminares prestam contrita submissão ao direito fundamental ao contraditório e ao caráter dialético do processo. Eis o fundamento comum das providências arroladas nos arts. 347 a 353. O título do Capítulo IX – Das Providências Preliminares e do Saneamento – do Título I do Livro I da Parte Especial do NCPC não é próprio. As medidas aí previstas são, sobretudo, preparatórias. Elas preparam (a) o julgamento conforme o estado do processo, forma de abreviação do procedimento comum, nos termos dos arts. 354, 355 e 356; e (b) o saneamento do processo, mediante as técnicas alternativas (ba) oral (art. 357, § 3.º) e (bb) escrita (art. 357). Eis as funções desempenhadas no conjunto do procedimento comum. Figurem-se os seguintes casos exemplificativos, e mais simples, dessas variantes, que não excluem outras (v.g., no caso de reconvenção). (A) Na ação em que A pede a condenação de B ao pagamento de x, com base no contrato y, o réu alega coisa julgada, porque transitou em julgado sentença de mérito anterior que repeliu idêntico pedido entre as mesmas partes. Colhida a manifestação do autor, em obediência ao art. 351, produzida ou não prova documental, o juiz apura a cabal tríplice identidade (art. 337, § 2.º) entre o processo julgado e o em curso, extinguindo a este com fundamento no art. 354, caput, c/c art. 485, V.

(B) Na ação em que A pede a condenação de B ao pagamento de x, com base no contrato y, o réu alega prescrição. Colhida a manifestação do autor, nos termos do art. 350, o juiz acolhe a exceção substancial, emitindo sentença definitiva, a teor do art. 354, caput, c/c art. 487, II. (C) Na ação em que A pede a condenação de B ao pagamento de x, com base no contrato y, o réu alega a inexistência do contrato, razão por que não deve x e as prestações x e z seguintes, e produz prova documental. O juiz colhe a manifestação do autor A que, almejando tornar indiscutível a existência do contrato y, evitando a renovação dessa controvérsia nas ações em que pleiteará x e z, pede a declaração incidente. Em tal hipótese, o contraditório exige nova manifestação do réu, assegurando-lhe o direito de responder em quinze dias. Findo esse prazo e, nada aduzindo o réu de novo, porque suscitou a questão prejudicial através impugnação de fato direta, e não produzindo prova documental – do contrário, renovar-se-iam, mutatis mutandis, as providências preliminares –, o juiz ou designará audiência preliminar ou proferirá a decisão do art. 357. (D) Na ação em que A pede a condenação de B ao pagamento de x, com base no contrato y, o réu alega defeito na representação técnica do autor (art. 337, IX), vez que o advogado C encontra-se suspenso do quadro respectivo, e nega a existência do contrato y. Após abrir a quinzena para o autor se manifestar, na forma do art. 351, o juiz verifica o juiz a inabilitação perdurará por tempo indeterminado, assinando, portanto, o prazo de quinze dias para o autor constituir novo procurador, intimando-o pessoalmente. Findo semelhante prazo, há dois termos de alternativa: suprido o vício da representação técnica, o juiz declarará saneado o prazo e mandará produzir a prova pertinente; subsistindo o vício, o juiz extinguirá o processo (art. 354, caput, c/c art. 485, IV). Não se afigura correto o entendimento de que as providências preliminares preparem unicamente as duas modalidades de julgamento conforme o estado do processo.14 Entre as três seções que compõem o capítulo, reunidas sob tal designação, há diferença frisante: nas duas primeiras, respectivamente, a da “extinção do processo” e a do “julgamento antecipado do mérito”, o juiz emitirá sentença (terminativa ou definitiva); na terceira, a decisão de saneamento prepara a instrução, abrindo caminho ao futuro julgamento do mérito. A função preparatória das providências preliminares ressalta inequívoca no art. 348. A especificação de provas prepara a fase de instrução. Por exceção, revelia do réu não abrevia o procedimento, na forma do art. 355, II. Porém, essa medida só tem cabimento no caso de o juiz não verificar a inexistência de pressuposto processual (v.g., coisa julgada) ou de condição de ação (v.g., legitimidade ativa), cuja falta seja insuprível: o objeto geral de economia recomenda, em casos tais, a emissão da sentença terminativa (art. 485, V ou VI), porque mostrar-se-ia inútil mandar o autor especificar seus meios de prova e, depois, extinguir o processo com fundamento no art. 354, caput. 1.768. Oportunidade das providências preliminares

As providências preliminares têm lugar após o encerramento da fase postulatória. Segundo declara o art. 347, findo o prazo de respostado réu, o juiz tomará as providências preliminares, uma vez recebidos os autos em conclusão feita pelo escrivão ou chefe de secretaria. Dada a inevitável incidência da preclusão consumativa, segundo a qual, praticado o ato, defeituosamente ou não, de imediato produzir-se-á “a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais” (art. 200), revela-se desnecessário aguardar o término do interstício originário de quinze dias (art. 335). Logo que o réu responder, contestando ou reconvindo, o escrivão fará a conclusão ao juiz; ao menos no caso do art. 340, tal acontecerá logo após a audiência do art. 334. Porém, nem sempre o juiz tomará, desde logo, as medidas dos arts. 348 a 351. E isso, porque se concebem duas variantes: (a) oferecida reconvenção, e entendendo o juiz que não é caso de indeferimento da respectiva petição inicial, antes de adotar as providências preliminares cabíveis, o juiz mandará intimar o autor, na pessoa do seu procurador, para contestá-la no prazo de quinze dias, a teor do art. 343, § 1.º, sublinhando-se o uso do verbo responder na regra, indicativo da possibilidade da reconventio reconventionis; (b) oferecida exceção (de impedimento ou de suspeição), ao juiz cumprirá a providência do art. 146, § 1.º, inviabilizando, entrementes, qualquer providência preliminar. A fase postulatória encerrar-se-á, na realidade, após a contestação da reconvenção, ou o escoamento, in albis, do prazo do art. 343, § 1.º,15 e do julgamento da exceção da parcialidade porventura oferecida. O art. 293 do CPC de 1939 sofria de imprecisão similar, aludindo ao decurso do “prazo para contestação ou reconvenção”, e recebeu idêntico reparo: somente após a contestação, ou não, da reconvenção os autos subiriam ao juiz.16 Literalmente, o art. 347 aplica-se à hipótese de revelia. Nesse caso, aguardar-se-á o término do prazo de resposta e, verificando o juiz a existência e a validade da citação, além da presença dos pressupostos processuais e das condições da ação, ordenará ao autor a especificação de provas (art. 348) ou julgará antecipadamente o mérito (art. 355, I), conforme surta o efeito que lhe é próprio (presunção de veracidade) o art. 344. O prazo para o juiz tomar as providências preliminares é de cinco dias (art. 226, I), porque se cuida de despacho (art. 203, § 3.º), pronunciamento sem maior conteúdo decisório. Cuida-se de prazo impróprio. O único remédio avulta na representação contra o excesso de prazo (retro, 1.189). 1.769. Desnecessidade das providências preliminares Pouca atenção se deu, no direito anterior, à cláusula intermediária da regra equivalente ao art. 353. Segundo a regra, cumpridas as providências preliminares, inclusive o suprimento mencionado no art. 352 – atividade saneadora em sentido estrito –, “ou não havendo necessidade delas”, o juiz passará ao julgamento conforme o estado do processo. A palavra julgamento que encima as três seções do capítulo tratando desse assunto não ilude a ninguém. De julgamento propriamente dito, abreviando o procedimento, cogitar-se-á apenas no art. 354, caput, e no art. 355 c/c art. 356. No art. 357, embora resolvidas “as questões processuais pendentes” (inciso I), inexistirá a emissão de sentença terminativa ou definitiva. O juiz declara saneado o processo e adota providências tendentes a regular a fatura instrução.

Ao contrário do que se poderia supor, casos há em que nenhuma das medidas dos arts. 348 a 351, bem como a do art. 437, caput, antecederá declaração de saneamento e de organização do processo. Não é despida de interesse prático e teórico essa hipótese. E por mais de um motivo. Não há como relacionar a desnecessidade de medidas preliminares o procedimento comum, fatal e simplesmente, à falta de complexidade da causa. A razão de ser da ausência dessas medidas preparatórias repousa no conteúdo da contestação do réu. Acontece de o réu, sem produzir prova documental, apresentar contestação com conteúdo mínimo eficiente, realizando impugnação de fato direta (retro, 329), como lhe faculta o art. 341, caput, primeira parte, ou limitar a contrariedade à impugnação do direito (retro, 335). Nessas condições, e inexistindo outros defeitos, conhecíveis ex officio, no rol do art. 337, o juiz julgará antecipadamente a lide (art. 355, I) ou saneará o processo (art. 357), sem que haja a necessidade de contraditório anterior a este ou àquele caminho a ser percorrido. A impugnação do direito, visualizada isoladamente, propicia o julgamento antecipado (art. 355, I: “não houver necessidade de produção de outras provas”) e, conforme o objeto do litígio (v.g., causa tributária), talvez préexclua a audiência preliminar (art. 357, § 3.º). Porém, não alivia o juiz do árduo trabalho de resolvê-la em pronunciamento dotado de motivação suficiente. Depara-se o juiz, portanto, com autêntico hard case e, sem o paliativo do contraditório prévio para outorgar-lhe maior tempo de reflexão, decidirá em dez dias (art. 226, II) ou, conforme o caso, sentenciará em trinta dias (art. 226, III). Só não precisa seguir a ordem cronológica de conclusão no caso da sentença terminativa (art. 12, § 2.º, IV). Explicadas as causas que dispensam quaisquer providências preliminares típicas ou atípicas já se percebe a réplica constituir ato postulatório eventual e facultativo. Fora dos casos legais, transforma-se em prática viciosa e deformada, sintoma do mal do século: a falta de leitura da inicial e da resposta. A automática abertura do prazo de réplica não colabora com a eficiência do procedimento,17 implicando perda de tempo e de energia, e deve ser evitada a todo transe. § 364.º Especificação de provas na revelia 1.770. Denominação da providência preliminar na revelia A Seção I do Capítulo IX – Das Providências Preliminares e Do Saneamento – do Título Ido Livro I da Parte Especial do NCPC recebeu a designação: “Da não Incidência dos Efeitos da Revelia”. Do seu único art. 348 se extrai que o juiz, “verificando a inocorrência do efeito da revelia previsto no art. 344” – entenda-se: a presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor, ou efeito material da revelia –, “ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir, se ainda não as tiver indicado” (art. 348, in fine). Em relação ao direito anterior, em que encimava a seção o título mais impróprio – do efeito da revelia –, corrigiu-se a falha mais gritante, mas a seção não corresponde ao conteúdo. O art. 348 cuida da inexistência de um

dos efeitos da revelia, a presunção do art. 344, e, não, “dos efeitos”, pois o réu talvez haja se representado nos autos, embora a falta de apresentação da contestação ou da reconvenção. É melhor designar a providência, em casos tais, de “especificação de provas”.18 1.771. Requisitos da especificação de provas na revelia A especificação de provas do art. 348 subordina-se à verificação dos seguintes pressupostos: (a) existência e validade da citação do réu; (b) a ocorrência de revelia, desacompanhada da presunção de veracidade (art. 344); (c) a impossibilidade de emissão de sentença terminativa; (d) a falta ou a desatualização da proposição de meios de prova (infra, 1.772). 1.771.1. Existência e validade da citação do revel – Antes de cogitar da aplicação do art. 348, o juiz apreciará, ex officio, a existência e a validade da citação inicial do réu.19 Parece óbvio que a ocorrência de revelia pressupõe citação válida do réu. A esse propósito, decidiu o STJ: “A ausência de citação… impede a abertura do debate a respeito da decretação dos efeitos da revelia”.20 O exame do órgão judicial deter-se-á nos requisitos das diferentes modalidades de citação (art. 246). No que tange à citação postal, por exemplo, avultam dois aspectos: (a) a entrega da carta ao citando, na forma do art. 248, § 1.º; e (b) a advertência quanto ao prazo de resposta (art. 250, II). Em relação ao primeiro aspecto, não se desconhece a flexibilidade dos tribunais brasileiros, tolerando a entrega da carta de citação para qualquer pessoa no endereço indicado. Fita-se a descarga imediata de mais um processo, pois a revelia abrevia o procedimento, permitindo o julgamento antecipado (art. 355, II). Ocorre que inexiste processo constitucionalmente justo e equilibrado sem citação realizada na estrita forma legal, porque o direito fundamental processual à defesa é absoluta. Em tal matéria, “o rigoroso cumprimento de todo o formalismo da lei não denota fervor burocrático, mas equilíbrio, bom senso”.21 Também vale a ponderação para os casos de entrega da carta de citação para o “funcionário responsável pelo recebimento de correspondência”, cuidando-se de citação postal de pessoa jurídica (art. 248, § 2.º), ou ao funcionário da portaria, tratando-se de citação postal da pessoa natural (art. 248, § 4.º). Se o réu é microempresa ou pessoa jurídica de pequeno porte, como revela a razão social, ou se o endereço da pessoa natural é residência unifamiliar, urge aplicar o art. 248, § 1.º. E, quanto à advertência do art. 250, II, também exigida na carta de citação (art. 248, § 3.º), há que se atentar aos fins da regra, suavizando o regime da revelia no processo civil pátrio. A falta dessa advertência não invalida o chamamento do réu, mas impede o efeito do art. 344;22 logo, o juiz aplicará o art. 348. O uso de formulários adrede preparados na prática impede o descumprimento do art. 250, II. 1.771.2. Revelia desprovida da presunção de veracidade – Da cláusula inicial do art. 348 – “Se o réu não contestar a ação…” –, bem de acordo com a concepção tradicional de revelia (= falta de contestação), verifica-se que a

providência preliminar só tem cabimento ocorrendo revelia do réu. E revelia desacompanhada da presunção do art. 344. Objeto de veemente crítica por seu rigor excessivo, o regime da revelia não abraçou, no art. 344, presunção absoluta de veracidade dos fatos articulados pelo autor na petição inicial (retro, 364). Em primeiro lugar, ocorrendo revelia e incidindo o art. 344, o juiz verificará se a pretensão do autor vence o juízo de admissibilidade; do contrário, abreviará o procedimento, extinguindo o processo (art. 354, caput) ou, na melhor das hipóteses, propiciará ao autor a correção do vício (art. 317 c/c 352); em seguida, o juiz passará ao domínio do art. 355, II; entretanto, tal não significa que fatalmente acolherá o pedido: incumbe-lhe examinar a prova documental e, com ou sem esta, a verossimilhança das alegações de fato que tem de admitir como verdadeiras, pois não é obrigado a julgar contra a prova produzida pelo autor (que pertence ao processo, por força do princípio da aquisição),23 apesar da revelia, ou admitir como verdadeiros fatos impossíveis ou inverossímeis (art. 345, IV); então, inexistindo fundamento hábil para rejeitar o pedido, julgará favoravelmente ao autor. Relativa que seja a presunção do art. 344, o art. 345 ajunta-lhe casos em que o juiz não presumirá verdadeiros os fatos articulados pelo autor, a despeito da revelia. A esses casos remete implicitamente o art. 348. Determina que, constatando o juiz a inocorrência da presunção do art. 344, ordenará o autor propor os meios de prova pertinentes à apuração da veracidade das suas alegações. A revelia não surte o efeito do art. 344 nos seguintes casos: (a) havendo litisconsórcio passivo, um dos réus contestar a ação (art. 345, I); (b) versando a causa sobre direitos indisponíveis (art. 345, II); (c) desacompanhada a petição inicial de documento indispensável (art. 345, III); (d) as alegações de fato do autor mostram-se inverossímeis ou contrariam a prova documental (art. 345, IV). O acréscimo do inciso IV ao art. 345 é salutar, mas não esgota as possibilidades. Existem situações em que, por esta ou aquela razão, revelia não induz presunção de veracidade. Logo acode à mente o caso de o réu, citado por edital ou por hora certa, receber curador especial. Não é razoável que conheça os fatos alegados pelo autor na petição inicial e desincumba-se do ônus da impugnação específica. Por isso, o fato de Defensor Público representar o réu tecnicamente já afasta a presunção do art. 345. Também não surte seus efeitos próprios se, malgrado a revelia, o autor narra fatos (a) inverossímeis (v.g., o réu ministrou-lhe aspira, provocando o acidente vascular cerebral do autor); (b) impossíveis (v.g., o modesto VW sedã do réu desenvolveria, na oportunidade do acidente, a inalcançável velocidade de duzentos quilômetros horários em terreno plano); e (c) improváveis (v.g., o renomado médico cometeu erro crasso e elementar no procedimento de cirurgia rotineira). Não parece razoável constranger o juiz a julgar sobre bases tão frágeis e inconsistentes sem possibilitar-lhe o direito de esclarecer-se melhor (retro, 365). Em tais casos, portanto, o juiz mandará o autor especificar os meios de prova.

Fora desses casos anômalos, o campo de incidência do art. 324 subordina-se à incidência do art. 345, cabendo rememorar os dados mais triviais desse assunto já versado (retro, 366). 1.771.2.1. Presunção de veracidade perante litisconsórcio passivo – O art. 345, I, incidirá qualquer que seja o regime do litisconsórcio. Cuidando-se do litisconsórcio em regime especial, ou litisconsórcio unitário, a solução do dispositivo é intuitiva. O juiz necessita decidir a lide uniformemente perante os litisconsortes (art. 115, I); por exemplo, o inquilino A demanda a renovação do contrato contra os locadores B e C: ou o juiz acolherá o pedido contra B e C ou rejeitará perante ambos. Em tal caso, revelia de B ou de C não pode quebrar a homogeneidade do futuro julgamento. Os comportamentos determinantes (no caso, omissivo de B ou C) só produzem “seus efeitos típicos quando manifestados pela totalidade dos litisconsortes” (art. 117, segunda parte).24 Desse modo, quedando-se inerte um dos litisconsortes, mas contestando o outro, ao juiz não é dado dar ganho de causa ao autor (art. 355, I). Se a questão não for unicamente de direito, ou resolvida pela prova documental, há que haver instrução, valorando o juiz a prova uniformemente para acolher ou rejeitar o pedido. É menos evidente a incidência do art. 345, I, no caso de litisconsórcio passivo comum. Prende-se a orientação, como já afirmado (retro, 365.1), à inconveniência da cisão do julgamento. Realmente, na ação em que A pede de B a quantia x, em virtude de acidente de trânsito na via terrestre, no qual o automóvel de B atingiu a traseira, e de C a quantia y, porque no mesmo acidente o automóvel deste réu colidiu com a lateral do veículo do autor, nada impede que o juiz acolha o pedido de Aperante B e rejeite o pedido contra C, e vice-versa. A revelia de C não interfere com os ônus de B (v.g., contestação com conteúdo mínimo eficiente), razão por que, cuidando-se de objeto litigioso disponível (patrimonial e privado), opera a presunção do art. 344, mostrando-se cabível o julgamento antecipado parcial do art. 356. Tal não obstaria o prosseguimento do processo contra B, talvez a instrução demonstrando que o autor inventara o acidente. 1.771.2.2. Presunção de veracidade perante direitos indisponíveis – Indisponível o objeto litigioso, inexiste o ônus da impugnação específica (art. 341, I), pois direitos indisponíveis não comportam confissão, e revelia não produz presunção de veracidade do art. 344, pois importaria disposição em área insuscetível a esses efeitos. Direitos disponíveis são os que admitem transação (retro, 1.617). Exemplo de litígio em que inviável a presunção do art. 344: na ação em que A através de curador pede a invalidação do casamento com B, alegando que o réu sofria de enfermidade mental que lhe tolhia o discernimento para os atos da vida civil, no momento da celebração das bodas, o silêncio obsequioso de B não induz presunção de veracidade. Por isso mesmo, não é advertido das consequências desse silêncio no mandado de citação, nem conhecerá sem consulta aos autos o conteúdo da pretensão (art. 695, § 1.º). 1.771.2.3. Presunção de veracidade perante falta de prova documental indispensável – Os documentos que acompanham a petição inicial necessariamente, a teor do art. 320, e cuja omissão não induz a presunção de veracidade, quer no caso de contestação deficiente (art. 341, II), quer na revelia (art. 345, III), são os que integram a substância do negócio jurídico.

Por exemplo: (a) a escritura pública de compra e venda de imóvel (art. 108, caput, do CC), na ação em que A, declarando-se adquirente derivado, reivindica a propriedade perante B; (b) o contrato escrito de depósito (art. 902 do CC), na ação em que A reclama a restituição da coisa depositada de B, cuja existência autoriza tutela da evidência (art. 311, III) – a tanto se reduziu, afinal, o antigo procedimento especial da ação de depósito. Faltando documentos que integram a forma especial do negócio jurídico, incidirá o art. 348; na verdade, o juiz ensejará ao autor a produção da prova documental faltante, pois inadmissível outro meio – tais negócios “só por documento”, como reza o art. 443, II, para excluir a prova testemunhal, podem ser provados. Produzida essa prova, presume que ao juiz seja lícito julgar antecipadamente (art. 355, II). 1.771.2.4. Presunção de veracidade perante fatos inverossímeis, impossíveis e improváveis ou contrariados pela prova documental – Acontece de a prova documental produzida pelo autor, a teor do art. 434, caput, contradizer, no todo ou em parte, as alegações da petição inicial. Por exemplo, o autor A alega que o veículo do réu B colidiu na traseira, mas o boletim de ocorrência, assinado pelo autor, apresenta versão diferente do evento. Também ocorre de o autor alegar fatos (a) inverossímeis (v.g., o réu ministrou-lhe aspira, provocando o acidente vascular cerebral do autor); (b) impossíveis (v.g., o modesto VW sedã do réu desenvolveria, na oportunidade do acidente, a inalcançável velocidade de duzentos quilômetros horários em terreno plano); e (c) improváveis (v.g., o renomado médico cometeu erro crasso e elementar no procedimento de cirurgia rotineira). O art. 345, IV, alude apenas aos fatos inverossímeis, mas cumpre distinguir outras espécies com idêntico efeito. Parece evidente, nessas hipóteses, a impossibilidade de o juiz retirar a presunção do art. 344 da inércia do réu, cumprindo-lhe aplicar o art. 348. 1.771.3. Impossibilidade de extinção do processo – O art. 348 prepara a instrução do processo. Do ponto de vista da economia, não tem sentido aplicá-lo no caso de inutilidade da instrução, porque a demanda jamais logrará juízo de mérito, favorável ou não ao autor. Por esse motivo, na hipótese do art. 348 precederá à determinação para que o autor especifique as provas que almeja produzir em audiência, se já não o fez na inicial, a emissão de juízo de admissibilidade implícito. Em outras palavras, verificando causa bastante para extinguir o processo (art. 354, caput, c/c art. 485), porque faltam pressupostos processuais ou condições da ação, e o defeito se afigura insuprível (art. 317), cumpre ao juiz emitir a sentença terminativa correspondente. 1.772. Determinação da especificação de provas Configurados os pressupostos arrolados no item anterior, o juiz determinará que o autor especifique as provas que pretenda produzir, se ainda não as tiver indicado” (art. 348, in fine). Parece evidente que tal disposição concluirá raciocínio fundado na verificação dos pressupostos examinados no item anterior, cabendo ao juiz declarar, expressis verbis, a razão por que não ocorreu o efeito material da revelia.25

Esse provimento constitui decisão interlocutória (art. 203, § 2.º), mas não é passível de agravo de instrumento, a despeito do gravame, porque ausente do rol do art. 1.015. É evidente o gravame suportado pelo autor: o seu interesse em recorrer consubstancia-se no fato que, aliviado do ônus de provar os fatos constitutivos do pedido, propiciará a abreviação do procedimento, através do julgamento antecipado (art. 355, II), presumivelmente colhendo êxito. Porém, a questão ficará relegada para a futura apelação e, nesse âmbito, na prática superada, pois o acervo probatório decidirá a contenda. Em relação ao direito anterior, o art. 348 eliminou a referência à prova produzida em audiência, presumivelmente porque não é, em tese, a prova testemunhal a única admissível. Porém, acrescentou a cláusula “se ainda não as tiver indicado”, porque constitui ônus do autor especificar na petição inicial os meios hábeis à prova das suas alegações de fato (art. 319, VI). Ora, se a petição inicial não fizer essa indicação padecerá de vício formal e não é lícito presumir semelhante defeito na incidência do art. 348, in fine. Na realidade, a finalidade da regra é outra: o autor não costuma especificar, realmente, os meios de prova, acenando com todos e, verificada revelia do réu, talvez apenas um seja suficiente. Logo, o art. 348, in fine, pressupõe a desatualização ou a generalização excessiva do art. 319, VI. E como este é o costume, parece acréscimo inútil. Cumpre ao juiz indicar os motivos do seu convencimento no ato do art. 348. Relativamente aos pressupostos processuais e às condições, subentende-se que o exame seja implícito, bem como quanto à existência e validade da citação. No entanto, o juiz especificará concisamente os motivos pelos quais, na espécie, a inércia do réu não surtirá a presunção de veracidade do art. 344. Nenhum prazo específico assinala o art. 348 para o autor desincumbir-se do renovado ônus de especificar os meios hábeis à comprovação dos fatos narrados na inicial. Recorrerá o juiz à analogia, assinando o prazo próprio da réplica (quinze dias), ou valer-se-á do art. 218, § 3.º, assinando o prazo de cinco dias.26 É bom que o fixe na própria decisão para evitar a dúvida do destinatário O prazo fluirá ordinariamente (art. 219 c/c art. 244), mas não se mostra infenso às dobras legais, incluindo a do art. 229. Se o juiz não indicar o quinquídio na decisão, ao autor cumpre observá-lo, em atenção ao art. 218, § 3.º; assinado prazo distinto (v.g., quinze dias), não se concebe a declaração da preclusão no quinto dia, prejudicando o autor. 1.773. Atitudes do autor na especificação de provas Impende considerar as atitudes do autor à intimação de que trata o art. 348, realizada na pessoa do advogado, por fia eletrônica (art. 271) mediante publicação no órgão oficial (art. 272). Em tese, concebem-se dois comportamentos fundamentais: (a) omissivo, quedando-se inerte o autor; (b) comissivo, reiterando o autor, no todo ou em parte, as provas já requeridas na petição inicial (art. 319, VI). Esta última é a atitude mais natural e comum.

1.773.1. Proposição de provas na revelia – Acudindo o autor à intimação do juiz, conformado, ou não, com o teor da decisão, dirigir-se-á à autoridade judiciária, indicando os meios que entende pertinentes e adequados à comprovação da veracidade das alegações de fato feita na petição inicial. Dessa decisão subentende-se que a prova documental, produzida com a petição inicial (art. 434, caput), não ministra os subsídios suficientes para formar o convencimento do juiz. Por esse motivo, o art. 348, in fine, manda o autor especificar as provas que pretende produzir, em geral na audiência. É na audiência de instrução que se produzem as provas orais, salvo disposição em contrário. Tal é o caso em duas hipóteses: no litisconsórcio passivo (art. 345, I) e nos direitos indisponíveis (art. 345, II). Porém, no caso de a petição inicial não se encontrar acompanhada de instrumento público (art. 345, III), acontece o contrário. A falta da prova documental não permite ao juiz extrair a presunção de que trata o art. 344 e abreviar o procedimento, julgando antecipadamente (art. 355, II). Partindo da premissa que o autor haja elaborado petição inicial apta, tanto venceu pelo controle inicial do órgão judiciário, exceto no caso do art. 345, III, do ato postulatório há de constar a indicação das “provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados” (art. 319, VI). Segundo certa opinião, havendo feito o autor a proposição das provas na inicial, supérfluo o juiz tomar a providência preparatória do art. 348.27 Ora, a regra inspira-se em outra diretriz, de resto bem razoável: o estado do processo, na falta de defesa do réu, autoriza o autor a reavaliar o quadro. Pode acontecer que nem todas as provas indicadas na inicial se mostrem indispensáveis, nesta conjuntura, ou que outras, inicialmente negligenciadas, apresentem-se como úteis ou mais convenientes ao bom êxito da causa. Dependerá, assim, da nova situação, criada pela ausência do réu, a proposição do autor. Ademais, a ausência de prova documental indispensável (art. 345, III) bem revela que, perante revelia do réu, a razão de ser do art. 348 consiste em apagar preclusões e encarar com plenitude a proposição de provas nessa fase. Restringiu-se o alcance do art. 348 também na perspectiva contrária. Não tendo o autor indicado na inicial a prova pericial e a testemunhal, ulterior revelia do réu não lhe restauraria o direito de indicá-las, descabendo, igualmente, a própria providência da regra.28 Ora, o caso do art. 345, III – o autor não juntou instrumento público indispensável, mas poderá fazê-lo no prazo aberto com base no art. 348, ou pretender suprir a destruição do documento público, a despeito do art. 406 – demonstra que, na sistemática do procedimento comum, a regra em foco constitui exceção à regra do art. 319, VI, e aos princípios diretores da petição inicial.29 O autor não se encontra adstrito a reiterar os meios já indicados, nem as omissões da petição inicial importaram preclusão. Beneficiar-se-á o autor da nova oportunidade aberta pelo art. 348. É preciso entender em termos mais largos a parte final do art. 348. O juiz presidirá a produção da chamada prova oral, inquirindo partes, testemunhas, perito e assistentes, mostrando-se duvidosa a propriedade do adjetivo oral para os esclarecimentos do perito e do assistente técnica, complemento da prova pericial. Flagrantemente, interessa a prova testemunhal; o depoimento pessoal do réu parece ocioso, porque já não atendeu ao chamamento em

juízo e nada assegura que comparecerá à audiência, e também se afigura redundante em caso de ficta confessio (art. 385, § 1.º); mas, nada exclui a prova pericial, produzida basicamente fora da audiência, e a inspeção judicial, a rigor audiência que acontece fora da sede do juízo. 1.773.2. Omissão de provas na revelia – Omitindo o autor manifestação no prazo assinado pelo juiz, não há renúncia tácita aos meios de prova já indicados,30 nem sequer preclusão. O máximo que se infere do comportamento omissivo do autor é a sua satisfação com os meios propostos opportuno tempore (art. 319, VI). E omissa a petição inicial, na qual nenhum meio suplementar figurou na petição inicial, subentende-se que o autor se satisfaz, temerariamente, com a prova documental produzida (art. 434, caput). O autor arrosta imensos perigos ao não especificar meios de prova no prazo assinado pelo juiz. O STJ já entendeu que preclui o direito à prova (entenda-se: à qualquer prova, exceto a documental), não as especificando a parte nessa oportunidade.31 E a prova documental produzida com a inicial talvez não baste à formação do convencimento do juiz. Assim, na ação em que A pede indenização de B, alegando que se submeteu a cirurgia estética que lhe deformou a fisionomia e pleiteando reparação do dano, juntou a demandante o prontuário médico e cópia de exames; B torna-se revel, mas A não acode à intimação do art. 348. Dificilmente a prova documental esclarecerá a existência e a causa da alegada deformidade. Nessa contingência, hesitando o órgão judiciário em rejeitar o pedido, há o recurso da determinação ex officio da produção de provas. 1.774. Admissão das provas na revelia Feita a proposição de provas, ou mesmo que o autor haja se omitido no prazo assinado com base no art. 348, mas tenha indicado meios de prova na petição inicial, cumpre ao juiz admiti-los ou não. O juiz proferirá decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, II). Fixará o tema da prova e, ato contínuo, admitirá a produção da prova que entende necessária ao seu convencimento, sem embargo da delimitação das questões de direito e da designação de audiência. Da audiência preliminar (art. 357, § 3.º) o juiz não cogitará, em princípio, por duas razões: (a) a sessão nada acrescentaria de útil à cooperação das partes, vez que há revelia; (b) o réu não atendeu a citação, presumindo-se relutância à convocação para comparecer à audiência preliminar, tornando improvável o êxito das atividades aí programadas. A audiência preliminar tem melhores perspectivas na revelia desprovida do efeito material por força do art. 345, I, e sendo simples o regime do litisconsórcio passivo. Em processos cujo objeto litigioso admita transação, o juiz talvez entreveja utilidade na integração e nos esclarecimentos das alegações (art. 357, § 3.º). E há outra possibilidade: na hipótese do art. 345, III, a juntada do documento indispensável, ad substantia, geralmente precipitará o procedimento, mediante a emissão da sentença do art. 355, II, desaparecido o

obstáculo à que a revelia produza o efeito que lhe é mais típico da presunção de veracidade. Deferindo ou não as provas especificadas, na decisão de saneamento e de organização do processo, oral ou escrita, o provimento do juiz constitui decisão interlocutória, mas não cabe agravo de instrumento, exceto quanto à distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 1.015, XI), totalmente inútil pois o autor é a parte onerada, porque revel o réu. É lícito ao juiz, omisso ou não o autor em atender à determinação do art. 348, invocar seus poderes de instrução e, ex officio, ordenar a produção da prova que entenda útil e necessária ao cabal esclarecimento dos fatos. O uso dos poderes do art. 370, caput, também cabe na revelia secundada pela presunção de veracidade (art. 344). O juiz tanto não precisa curvar-se à inação do réu, e decidir em consonância com a presunção de veracidade, tanto necessita aquiescer à inércia do autor no prazo do art. 348. 1.775. Aquisição do direito de provar pelo réu O art. 346, parágrafo único, assegura ao revel o direito de intervir no processo, em qualquer fase, recebendo-o “no estado em que se encontrar”. Esse comparecimento tardio não lhe subtrai: (a) o direito fundamental de propor meios de prova;32 e (b) o direito influir na produção das provas eventualmente deferidas, participando do procedimento probatório (v.g., formulando os quesitos do art. 465, § 1.º, III). Em geral, a precipitação do procedimento comum, na forma do art. 355, II, não oferece oportunidade hábil a essa intervenção tardia. A experiência demonstra que, correndo o processo à revelia, o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor acontece com rapidez fulminante. Altera-se esse quadro hostil não se produzindo o efeito material da revelia. A abertura de prazo para o autor especificar provas propiciará ao revel, constituindo advogado para intervir no processo, a oportunidade adequada para indicar provas.33 É intuitivo o direito de o réu, deferida ou determinada a perícia, ou designada audiência de instrução e julgamento, respectivamente formular quesitos e arrolar testemunhas. Em tal sentido já se manifestara, na vigência do CPC de 1939, o STF, cristalizando o entendimento na Súmula, n.º 231, in verbis: “O revel, em processo cível, pode produzir provas, desde que compareça em tempo oportuno”. A visão liberal exibia inteira justificativa no CPC de 1973, perante o qual decidiu o STJ: “Admite-se que o réu revel produza contraprovas aos fatos narrados pelo autor, na tentativa de elidir a presunção relativa de veracidade, desde que intervenha no processo antes de encerrada a fase instrutória”.34 E, no NCPC, o art. 349 assegura direito do réu à contraprova, subordinando-o à intervenção em tempo hábil (v.g., antes de o juiz proferir a decisão do art. 357, II). § 365.º Réplica do autor 1.776. Conceito e natureza da réplica Muito embora seja generalizado o uso da palavra réplica para rotular a manifestação do autor em resposta a determinado conteúdo da contestação nos arrazoados forenses e em trabalhos doutrinários,35 o CPC de 1973 não a

utilizava. Era ato postulatório integrante da ordem do juízo ordinário no antigo direito português.36 As Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 2, § 27) previam a réplica como ato essencial. Suprimida transitoriamente pelo art. 14 da Lei de 09.11.1832, diploma de caráter liberal (retro, 72), restaurou o ato o art. 120 da contrarreforma reacionária da Lei 261, de 03.12.1841, mantido pelo art. 101 do Regulamento 737/1850 e daí nos códigos estaduais. Entendia-se por réplica a refutação da contrariedade do réu.37 A esse ato, entretanto, reconhecia-se então amplitude exagerada, permitindo a modificação dacausa petendi e do pedido, ou seja, a variação da demanda. Não sendo possível introduzir modificações no objeto litigioso após a contestação, provocando a necessidade da tréplica do réu, todavia prevista por esse motivo, porque a defesa do réu estabiliza a demanda nesse momento, restaria à réplica a função residual de esclarecimento e reforço das razões de direito e de fato. Ora, já sob o influxo da oralidade, a tal propósito serve muito melhor o debate oral ou escrito.38 Não escapou à percepção mais atilada que, depurando a réplica dessas funções extravagantes e anômalas, conforme o conteúdo da defesa do réu este “se constitui, pela obrigação de provar a matéria de defesa, na posição de autor”.39 Nessa hipótese, em que o réu traz matéria nova – preliminares do art. 337, ou objeções processuais; as objeções e exceções substanciais –, o direito fundamental ao contraditório exige que se complete o circuito, abrindo vista ao autor.40 Por sinal, no caso das objeções e exceções substanciais os mesmos ônus que pesam sobre o réu na contestação passam ao autor. O NCPC resgatou a palavra réplica nos arts. 100, 430 e 437, caput, referindo-se à manifestação do autor quanto às providências preliminares tomadas pelo juiz na forma do ar. 347. Remanesce a réplica, portanto, como ato postulatório essencial quanto o réu opor defesa processual (dilatória ou peremptória) ou apresentar defesa de mérito indireta. A natureza e o regime da réplica equivale, tout court, ao da contestação.41 1.777. Funções da réplica À réplica se reconheceu, na vigência do CPC português de 1939, três funções: (a) principal; (b) secundárias; e (c) excepcional.42 A função principal da réplica consiste em responder à contestação. O autor encontrar-se-ia, diante da contestação, nas seguintes situações: (a) verifica que as razões de fato e de direito, ou o pedido, não foram bem compreendidos e interpretados, e a defesa sugere desvios que podem levar à rejeição da pretensão processual; (b) as razões de direito ou de fato do réu precisam ser corrigidas ou refutadas; e (c) a defesa do réu expôs matéria nova a exigir cabal reposta. A esta necessidade, por força do direito fundamental processual do contraditório, respondem os arts. 350 e 351, e, em termos, a manifestação do autor acerca da questão prejudicial; entretanto, nada obsta que, ao ensejo de replicar a matéria nova, o autor aproveite a oportunidade para recolocar o objeto litigioso na perspectiva correta. Fenômeno análogo se verifica no direito português.43

Funções secundárias da réplica seriam: (a) explicação e desenvolvimento da petição; e (b) a modificação da causa. Por identidade de motivos, entre nós o autor pode trazer novos subsídios na réplica, ampliando suas razões de direito, mas não lhe é lícito modificar a causa petendi primitiva (e, portanto, pré-excluída a alegação novos fatos constitutivos para o pedido originário) e o pedido, já estabilizados (art. 329). E a função excepcional recairia na defesa à reconvenção, entre nós objeto de contestação (art. 343, § 1.º). O art. 502 do CPC português de 1961, na versão reformada, reservava à réplica as funções de (a) resposta às exceções do réu, (b) resposta à reconvenção e (c) na pretensão à declaração, refutação dos fatos alegados pelo réu e alegação de fatos novos.44 É mais transparente a influência do contraditório. O art. 584, n.º 1, do NCPC português de 2013 restringiu às duas últimas atividades as funções da réplica À luz dos arts. 350 e 351, a réplica funciona como resposta genérica do autor à contestação do réu, mas só tem lugar nas hipóteses específicas traçadas na lei, e, não, porque o réu contestou a pretensão processual. 1.778. Réplica à defesa processual Do exercício da pretensão à tutela jurídica do Estado forma-se entre o autor e o Estado a peculiar relação jurídica processual, em geral completada pelo chamamento do réu a juízo, por intermédio da qual o autor veicula determinada pretensão processual, que é o objeto litigioso. Nessa ordem de ideias, a relação processual é o continente, a pretensão processual, o conteúdo, exibindo aquela seus elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia próprios. O duplo enfoque imprime duas linhas distintas à defesa do réu, dirigida contra dois alvos diferentes, simultaneamente ou não: processo e mérito. A defesa contra o processo, em tal sentido estrito – toda defesa, a rigor, volta-se contra o processo –, envolve duas classes de questões no direito brasileiro: (a) pressupostos processuais (retro, 97); e (b) condições da ação (retro, 225). Defesa dessa ordem provocará a extinção do processo ou seu deslocamento de juízo. No que concerne aos efeitos, pois, divide-se a defesa processual do réu em duas espécies: (a) defesa processual peremptória (retro, 319), a exemplo da coisa julgada (art. 337, VII); e (b) defesa processual dilatória (retro, 315), a exemplo da incompetência absoluta e relativa (art. 337, II). Apresentada defesa desse teor, simultaneamente ou não com a defesa de mérito direta ou indireta, cumpre ao juiz assegurar o contraditório ao autor, ouvindo-o no prazo de quinze dias, a teor do art. 351. 1.778.1. Pressupostos da réplica à defesa processual – Segundo a cláusula inicial do art. 351, o juiz mandará ouvir o autor “se o réu alegar qualquer das matérias enumeradas no art. 337”. Dessa regra deflui, em primeiro lugar, a obrigatoriedade de o juiz realizar o contraditório seja qual for a questão suscitada concretamente na contestação do réu dentre as previstas no catálogo do art. 337. Não se concebem

exceções que induzam o juiz a preterir o contraditório. Por óbvio, se o juiz rejeitar a preliminar do réu, de plano, sem colher a manifestação do autor, a inexistência de prejuízo impede a invalidação do ato; ao invés, o acolhimento da preliminar (v.g., de incompetência absoluta, a teor do art. 337, II), posto que flagrante a procedência, vicia o ato decisório. O art. 64, § 2.º, exige a “manifestação da parte contrária” a respeito da questão de competência. É o (alto) preço a pagar pela obediência aos direitos processuais fundamentais e pelo processo civil justo e equilibrado. O STJ admitiu que, alegada a ilegitimidade passiva ad causam (art. 337, XI), mas tratando-se de questão unicamente de direito, lícito se afigura ao juiz “julgar, desde logo, sem a audiência prévia do autor”.45 O julgado revela quão superficial ainda é a cultura dos direitos fundamentais processuais no direito brasileiro. Por outro lado, o catálogo do art. 337 não se afigura exaustivo. Existem questões que, em tese, integram a declaração de saneamento – ato pelo qual o juiz rejeita a defesa processual, ou as questões dessa índole que lhe é dado conhecer ex officio, e verifica que o processo necessita de instrução para preparar-lhe o julgamentode meritis -, e não figuram no art. 337. Do cotejo com o art. 485 e outras disposições resulta que ao réu cabe alegar, e ao juiz mandar ouvir o autor, a respeito das seguintes questões: (a) os requisitos de admissibilidade do litisconsórcio ativo ou passivo (art. 113, § 1.º); (b) a necessidade de integração do litisconsorte necessário ativo ou passivo (art. 115, parágrafo único); (c) os requisitos de admissibilidade da cumulação de pedidos (art. 327); (d) a transmissibilidade da pretensão processual (art. 485, IX); (e) a confusão entre autor e réu; (f) a existência de causa prejudicial (art. 313, IV, c/c art. 315). Existem preliminares aí não expressamente mencionadas, mas que se reduzem a categorias mais gerais. Por exemplo: (a) a falta de juntada dos atos constitutivos da pessoa jurídica, demonstrando os poderes da pessoa que outorgou procuração ao advogado, acomoda-se ao art. 337, IX; (b) o erro na transcrição do nome do réu, que não obstou a citação, insere-se na rubrica da inépcia da inicial (art. 337, IV); e assim por diante. Cautelosamente, o art. 351 não relaciona o exame das questões aventadas no art. 337 à apresentação de contestação, nem essa exigência decorre do art. 347. Feita citação válida, ao réu toca o ônus de responder no prazo legal (art. 335), e é natural que preliminares apareçam na contestação, assumindo o caráter de autênticas questões processuais. No entanto, há o caso da inexistência ou da invalidade da citação, por sinal o primeiro assunto indicado no catálogo legal (art. 337, I). E, com efeito, a nulidade da citação pode ser sanada, e a inexistência da citação suprida, mediante o comparecimento espontâneo do réu (art. 239, § 1.º). Diz-se que, no primeiro caso, o ato processual ingressou deficientemente

no mundo jurídico, mas produziu seus efeitos típicos, atingindo a finalidade de chamar o réu a juízo. E, no segundo caso, é como se tivesse ocorrido ato que, na realidade, não ocorreu. Ora, entre as atitudes que se concebem do réu nessa situação, anteriormente examinadas (retro, 316.3), situa-se a mais simples e direta: o comparecimento do réu para unicamente alegar a nulidade. Nessa contingência, ao juiz abrem-se dois termos de alternativa: (a) reconhecendo o vício, decreta a invalidade, mas o prazo de contestação fluirá da data do comparecimento; (b) rejeitando o vício, o réu tornar-se-á revel (art. 239, § 2.º, I). Para evitar essa nefasta consequência, a sistemática legal induz o réu a arguir o vício e contestar ao mesmo tempo, ocorrendo o ingresso no prazo de defesa. Como quer que seja, não é possível excluir, a priori, o comportamento mais audaz do réu, fiado na consistência do vício que identificou na citação, limitando-se a ingressar no feito para alegá-lo; e, nada obstante, o juiz deverá mandar ouvir o autor, antes de proferir a decisão, restituindo ou não o prazo de resposta para o réu. Eis o motivo por que o art. 352, não vincula a arguição das preliminares do art. 337 à contestação do réu. E há outra possibilidade mais eloquente: o art. 340 permite ao réu, uma vez citado, arguir a questão de competência antes da audiência do art. 334, apresentando contestação no foro do seu domicílio. Em tal caso, o contraditório limitar-se-á a essa questão, pois ainda realizar-se, no juízo reconhecido como competente, a audiência do art. 334. E, por fim, a derradeira e mais relevante observação nesses domínios: as questões processuais são conhecíveis de ofício (art. 337, § 5.º). Não há, pois, necessidade de alegação do réu para determinar a abertura do prazo do art. 351. Percebendo o juiz defeito insuprível (v.g., a ilegitimidade ativa), embora a questão não seja suscitada pelo réu, abrirá vista ao autor para se manifestar sobre o assunto. O objetivo é o de evitar a decisão “surpresa” (art. 9.º do CPC). 1.778.2. Prazo da réplica à defesa processual – O art. 327 estipula o prazo de quinze dias para o autor replicar as preliminares do réu. Era de dez dias o interregno conferido à replicatio no direito imperial (art. 101 do Regulamento 737/1850) e no CPC de 1973. A quinzena (ou quindênio) fluirá da intimação por publicação no órgão oficial (art. 272) ou por meio eletrônico (art. 271) e contar-se-á ordinariamente (art. 229 c/c art. 224). Não altera o quantitativo do prazo a conjugação do art. 351 de outra providência preliminar (v.g., a do art. 350). O prazo é único – quinze dias – ,46 mas sujeitar-se-á à dobra do art. 229, existindo litisconsortes ativos com procuradores distintos e às demais ampliações legais. 1.778.3. Conteúdo da réplica à defesa processual – Deduzindo pretensão processual, ao autor interessa vê-la julgada de meritis. De seu turno, o réu dispõe de dois caminhos simultâneos e sucessivos para obstar o êxito do autor, pleiteando que o juiz declare inadmissível ou infundada a pretensão. O comportamento fundamental do autor, no prazo do art. 351, consiste na reação à defesa processual do réu e a qualquer obstáculo (v.g., a alegação de

invalidade da citação, desacompanhada de contestação) desviando o juiz do julgamento do mérito. Assim, a réplica conterá, normalmente, razões de fato e razões de direito para repelir a preliminar. Por exemplo, A pede da concessionária de energia elétrica B indenização pela servidão de passagem, mas B declara que as linhas de energia foram estendidas pela antiga concessionária da sociedade de economia mista C, que realizou cisão e, posteriormente, transferiu ações para B, inexistindo responsabilidade de B por dívidas anteriores à cisão, que subsistem com C, motivo por que há ilegitimidade passiva.47 É óbvio que ao autor interessa concentrar todos os seus esforços em repelir a preliminar. Essa atitude radical do autor tem justificativa no caso de defesa processual peremptória. Horizontes mais largos se abrem na hipótese de defesa processual dilatória. Talvez não interesse ao autor empreender controvérsia que desencaminhe a atividade processual do seu alvo primário que é a sentença de mérito. Por exemplo, a declaração da incompetência absoluta (art. 337, II) nem sempre desfavorece o autor. Figure-se o caso de o representante comercial autônomo, emprestando interpretação estrita ao art. 114 da CF/1988, deduz sua pretensão na Justiça Comum, porque inexiste relação de emprego, mas o réu alega a incompetência material, defendendo a competência da Justiça do Trabalho. A remessa do processo à Justiça do Trabalho (art. 64, § 3.º) em nada prejudica o autor. Claro está que generalizações não se mostram admissíveis no assunto. E, muito menos, supõe-se proveitosa tática que cede no acessório para ganhar o principal em toda defesa processual dilatória. Assim, pleiteando o réu a invalidade da citação, ao autor interessará unicamente o reconhecimento da validade do ato, da consequente revelia e do direito à abreviação do procedimento, na forma do art. 355, II. O acolhimento da preliminar ensejará ao réu a apresentação da defesa e, em princípio, a iteração do procedimento. O art. 351, in fine, faculta ao autor, expressis verbis, “a produção de prova”. Ora, como há o ônus de o autor produzir a prova documental juntamente com a inicial (art. 434, caput), e a juntada de novos documentos admite-se somente para fazer prova de fatos supervenientes e contraprova (art. 435), a permissão do art. 351 refere-se às preliminares. Nada pré-exclui que as questões relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação sejam de direito e de fato. O ônus da prova incumbe a quem alega, mas o art. 351, in fine, admite contraprova e, de toda sorte, o réu pode não ter produzido documental. Volvendo ao exemplo da ação em que A pede indenização de B pela servidão de passagem, e a ré B alega ilegitimidade passiva, porque a responsabilidade pela dívida anterior à cisão é da antiga concessionáriaC, eventualmente a juntada da ata X da assembleia geral de C esclarece o assunto, pois ela complementa a ata Y juntada por B. E a hipótese recordada no item específico dedicado ao problema do ônus da prova da ausência de pressuposto processual tem aqui frisante aplicação (retro, 101.2). Na ação em que A pede indenização de B dos danos sofridos pela inserção de notícia falsa em certa rede social, B alega que A é relativamente incapaz, competindo ao réu provar esse fato, juntando a certidão de nascimento do autor. Dificilmente, porém, o réu conhecerá o ofício do registro civil em se lavrou o assento de nascimento do adversário. Se ao autor, na réplica, juntar a certidão respectiva, esclarecerá o ponto, ensejando,

se for este o caso, a assinação de prazo para sanar o defeito na representação (art. 352). Tais as situações antevistas no art. 357, in fine, em parte cobertas pelo art. 435. Limitada que seja a contraprova à juntada de documentos, acontece de autor não lograr a satisfação desse ônus, desde logo, em diversas e variadas hipóteses. Assim, não dispondo o autor da ata da assembleia Y que esclarece a legitimidade passiva de B, resta-lhe pleitear a exibição desse documento perante C, através da medida própria (infra, 1.891). Pode acontecer de só o autor encontrar-se na posição de produzir a prova hábil ao esclarecimento da preliminar. No caso de o réu alegar a incapacidade relativa do autor, porque menor de dezoito anos, normalmente ignorará o ofício em que se lavrou o assento de nascimento; ao invés, o autor dispõe desse documento. Ficando inerte na réplica, impõe-se a intervenção judicial, quiçá – hipótese admitida ad argumentandum – atribuindo-lhe o ônus da prova, consoante a diretriz da distribuição dinâmica (retro, 1.340); assim, persistindo a inércia e permanecendo obscura a questão da capacidade do autor, o juiz poderá extinguir o processo com fundamento no art. 485, IV, c/c art. 76, § 1.º, I. Convém deixar bem claro que o art. 351, in fine, não se esgota nessa proposição parcialmente redundante e, a fortiori, limita a atividade probatória à prova documental. Nos casos em que a prova documental não esclarece suficientemente os fatos, à preliminar precisa-se entender a cláusula do dispositivo como obrigando o autor a produzir a contraprova, desde logo, e, alternativamente, propor os demais meios de prova. Por exemplo, ação em que A pede indenização de B pela servidão de passagem, e a ré B alega ilegitimidade passiva, porque a responsabilidade pela dívida anterior à cisão é da antiga concessionária C, talvez seja necessária a prova pericial para determinar a data em que a concessionária instituiu a servidão, dado que determinará se a responsabilidade é de B ou de C. 1.778.4. Efeitos da réplica à defesa processual – Produzida prova documental com a réplica, como faculta o art. 351, in fine, e antes de qualquer outra providência, o juiz cumprirá o art. 437, § 1.º, ou seja, abrirá vista ao réu dos documentos juntados pelo prazo de quinze dias.48 A possibilidade de o réu, de seu turno, produzir documentos, invocando o art. 435, caput, em tese torna infinito o contraditório. Porém, das partes a lei espera o cumprimento do ônus de produzir todos os documentos, limitando indiretamente essa produção cíclica. Conforme a natureza da preliminar e a atitude do autor, repelindo-a ou não, o juiz adotará uma das seguintes variantes, abstraindo a concorrência de outra situação (v.g., a superveniente controvérsia sobre a questão prejudicial): (a) acolherá a preliminar, extinguindo o processo (art. 354, caput, c/c art. 485) ou não (v.g., remetendo o processo ao juízo competente, no caso da incompetência, a teor do art. 64, § 3.º); (b) rejeitará a preliminar e, conforme o estado dos autos, (ba) designará audiência preliminar (art. 357, § 3.º) ou (bb) proferirá a decisão do art. 357, saneando o processo e preparando a instrução; ou julgará antecipadamente o mérito, no todo (art. 355, I) ou em parte (art. 356); (c) ordenará à parte sanar (defeitos) ou suprir (ausências) dos

atos que entender sanáveis e supríveis, a teor do art. 352, “em prazo nunca superior a 30 (trinta) dias”. É bem de ver que nem sempre tocará à parte tomar essas providências. Por exemplo, no caso de erro na designação do réu, apesar de realizar-se a citação na pessoa certa, tal vício sanável, conforme acentuou julgado do STJ,49 pode ser corrigido por iniciativa do órgão judiciário, mandando retificar o registro da causa na distribuição e a autuação do processo. 1.779. Réplica à defesa de mérito indireta O conteúdo possível da contestação do réu abrange a defesa de mérito indireta. Ao fato constitutivo alegado pelo autor, o réu opõe outro fato que produz efeito extintivo, impeditivo ou modificativo no tocante à pretensão processual. Essa classificação recebeu a devida análise (retro, 312) e tem expressivo proveito em organizar e clarificar o material de fato posto em causa. Os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos compõem os elementos de incidência de contradireitos que o réu alegar ser titular. É direito de sinal contrário – Einredenrecht -, ao que a ele se opõe, e a este paralisa a eficácia no todo ou em parte.50 No plano material, há duas espécies: (a) exceções (v.g., exceção de inadimplemento); e (b) objeções (v.g., compensação). É muito provável que o arranjo das exceções e objeções substanciais no âmbito dos fatos extintivos, modificativos e impeditivos corresponda à consciência clara e global que, nessa área, o casuísmo muito pouco contribuiria em clareza na fixação do tema da prova, distribuição do ônus da prova e julgamento do mérito. A defesa do mérito repercute no objeto litigioso. Segundo o entendimento prevalecente, a defesa de mérito indireta apresentada pelo réu amplia a área lógica do julgado,51 mas não modifica o mérito, porque o autor receberá ou deixará de receber o mesmo bem da vida como ou sem a alegação das exceções substanciais. Ora, para acolher ou rejeitar a exceção substancial, no julgamento do mérito – aí se situam, inapelavelmente, os fatos extintivos, modificativos e impeditivos –, o órgão judiciário subordina-se à iniciativa do réu em alegá-la, pois do contrário não poderia conhecê-la, forçoso reconhecer que o mérito se alargou além dos limites originais. Passou a integrar-se, a partir da alegação do réu, questão que era estranha à proposta da inicial. Eventual repercussão desses novos limites do mérito na coisa julgada é outro problema, a ser examinado oportunamente; porém, não parece razoável que, rejeitando o pedido por força da prescrição (art. 487, II), entenda-se alheia tal questão da autoridade de coisa julgada. Fato sem contestação é que, ao conhecer da matéria, por iniciativa da parte ou ex officio, ampliou-se não a cognitiodo órgão judiciário, mas o próprio iudicium. E há outra repercussão menos transcendente, talvez trivial, mas de importância. A defesa de mérito indireta introduz matéria nova e exige do órgão judiciário providência preliminar tendente a preservar o contraditório. Verificando o juiz, mediante a leitura atenta da contestação, que o réu fez alegações ampliativas do objeto litigioso, cumpre-lhe mandar ouvir o autor (art. 350).

1.779.1. Pressupostos da réplica à defesa de mérito indireta – Segundo o art. 350, se o réu, “alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito”, o juiz abrirá vista para o autor oferecer réplica. Flagrantemente, a redação do art. 350 aprimorou a redação da regra equivalente do CPC de 1973. Nem sempre o réu, ao oferecer a exceção substancial, reconhecerá “o fato em que se fundou a ação”, como reza o art. 326 do CPC de 1973. Em virtude do princípio da eventualidade (retro, 311.2), bem outro é o panorama comum: o réu oferece defesa direta (impugnação de fato e impugnação de direito), a par da defesa de mérito indireta, deduzindo exceção substancial. As contradições são implícitas no âmbito do caráter eventual da defesa do réu. A esse propósito, pretendendo o réu concentrar a defesa e evitar preclusões, apresentou-se como sátira a contestação do réu à pretensão do autor de cobrar o valor do mútuo articulada nos seguintes termos: primeiro, não é verdade que recebi dinheiro proveniente do mútuo; segundo, já devolvi o dinheiro; terceiro, recebi o valor a título de doação; quarto, já prescreveu e, assim, não preciso devolver o valor.52 O art. 350 nada aduz quanto à manifestação do réu quanto aos fatos constitutivos e não compromete o sentido geral do art. 350, assegurando a manifestação do autor para impugnar a matéria nova. É menos desculpável no art. 326, entretanto, outro aspecto: a necessidade de iniciativa da parte (“Se o réu alegar…”). Determinadas exceções substanciais, a exemplo da prescrição (art. 487, II) e da decadência (art. 210 do CC), o juiz conhecerá ex officio. Também nesses casos, não tendo o juiz verificado, “desde logo”, a prescrição e a decadência e proferido o julgamento prévio de mérito (retro, 1.539), cumpre evitar a decisão “surpresa”. Percebendo o juiz que se venceu o prazo de prescrição ou de decadência, colherá a manifestação do autor sobre o ponto (art. 487, parágrafo único), antes de emitir a sentença do art. 487, II. 1.779.2. Prazo da réplica à defesa de mérito indireta – O prazo estipulado para o autor replicar a defesa de mérito indireta é de quinze dias. Fluirá da intimação do autor pelos meios comuns, em geral através da publicação do ato do juiz, abrindo o prazo, no órgão oficial (art. 272), ou por fia eletrônica (art. 271). O prazo é único, não se ampliando automaticamente, porque incidiram os arts. 350 e 351, mas sujeitar-se-á à sobra do art. 229 e às demais ampliações legais (v.g., art. 186, caput). 1.779.3. Conteúdo da réplica à defesa de mérito indireta – Concebem-se três atitudes do réu no prazo do art. 350: (a) omissão; (b) reconhecimento do fato extintivo, modificativo ou extintivo; e (c) impugnação de fato ou de direito. Escoando o prazo de quinze dias, in albis, subentende-se admissão tácita pelo autor quanto à veracidade do fato extintivo, modificativo ou extintivo alegado pelo réu. Tal não significa, porém, a possibilidade de o juiz abreviar o procedimento, precipitando julgamento favorável ao réu, a teor do art. 355, I, vez que, presumida a veracidade do fato, segue-se a procedência do contradireito invocado pelo réu. O ônus de o réu provar os fatos impeditivos, modificativos

e extintivos em que baseia a exceção, segundo o art. 373, II, subsiste à concordância tácita do autor subentendida da omissão. Dois motivos autônomos respaldam a conclusão: (a) a presunção de veracidade, prevista no art. 344, tem como objeto o fato constitutivo, e como sujeito o réu, e, não, o autor; (b) as presunções, tal como a de veracidade do art. 344, merecem interpretação estrita.53 Na realidade, a viabilização do julgamento antecipado do art. 355, respalda-se em outro pormenor: a suficiência da prova documental. Volvendo ao exemplo ministrado como pilhéria, em que A pede a condenação de B ao pagamento da quantia mutuada, e B alega prescrição ou pagamento, dificilmente há necessidade de instrução: de um lado, o juiz apurará o vencimento do prazo prescricional, ou não, mediante simples cotejo dos elementos dos autos (data do deferimento da inicial) e da regra jurídica pertinente; de outro, produzida prova documental do pagamento, préexcluem-se outros meios (v.g., a prova testemunhal, a teor do art. 443, I). Reconhecendo o autor o contraditório alegado pelo réu, porque inevitável, o réu ficará aliviado do ônus de provar os fatos (relevatio ab onus probandi) e o juiz adstrito a julgar conforme o estado do processo, tal como acontece com o reconhecimento do pedido manifestado pelo réu (art. 354, caput, c/c art. 487, III, a). A mais complexa atitude do autor reside oferecimento de contrariedade ao fato extintivo, modificativo ou impeditivo alegado pelo réu. Equivale, para todos os efeitos, à contestação do réu ao fato constitutivo. E, nessa contingência, parece e é natural que assuma estrutura equivalente, disciplinada por idênticos princípios, dentre os quais avulta o da eventualidade. Concebe-se a articulação dessa contrariedade na forma de defesa de mérito direta, nas duas modalidades: impugnação de fato (direta ou indireta) e impugnação de direito. Na ação em que A pede a condenação de B ao pagamento do valor mutuado x, B opõe à pretensão do autor a exceção de prescrição (fato extintivo); no prazo do art. 350, o autor A redargue ao réu B, afirmando: (a) o réu B contou erroneamente o prazo da prescrição (impugnação de fato); (b) B contou o prazo da data da distribuição, em lugar da data da ordem de citação, como é correto à luz do art. 240, § 1.º, ou que à espécie se aplica a regra X e, não, a regra Y (impugnações de direito). Complica-se o quadro alegando o autor, em contraposição aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos expostos pelo réu na contestação, exceção oposta à objeção ou à exceção do réu. Assim, na ação em que A pede a condenação de B ao pagamento do valor mutuado x, B opõe à pretensão do autor a objeção substancial de compensação (fato extintivo); no prazo do art. 350, o autor A redargue, alegando a prescrição do contracrédito. As próprias exceções prescrevem no prazo da pretensão (art. 190 do CC). A esse respeito, calha distinguir as exceções autônomas (v.g., a prescrição) e as exceções dependentes (v.g., o inadimplemento), porque só às últimas aplica-se o art. 190 do CC. E, de fato, se a exceção de prescrição desaparecesse antes de o excepto deduzir a sua pretensão, cujo exercício após o prazo provoca o surgimento da exceção, retirar-se-ia do excepiente o

direito de excepcionar antes da oportunidade hábil para alegá-lo.54 É diferente o caso da exceção de inadimplemento. A prescrição da pretensão à condenação decorrente do crédito importará o encobrimento da eficácia da exceção do art. 476 do CC.55 Como quer que seja, a defesa indireta do autor introduz fato impeditivo novo (v.g., exceção de prescrição do contracrédito). O juiz obsequioso aos direitos fundamentais processuais assegurará ao réu o direito de contrariá-lo, aplicando-se, por analogia, o mesmo prazo do art. 350. Em qualquer hipótese, o art. 350 faculta ao autor a produção da prova. Valem, aqui, as considerações já desenvolvidas no concernente às preliminares do art. 337 (retro, 1.778). O art. 350, in fine, autoriza contraprova, mas acontece de o réu não produzir prova documental alguma na contestação relativamente à defesa de mérito indireta. De ordinário, é o caso da prescrição: o réu indica dados que já constam no processo (v.g., a data da distribuição e da citação), postulando a incidência desta ou daquela regra jurídica aos fatos assentes. Lícito se afigura ao autor produzir prova documental para negar a veracidade dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivos ou repelir a incidência da regra jurídica; por exemplo, juntando os autos de protesto interruptivo da prescrição (art. 202, II, do CC). Dessa prova documental o juiz dará vista ao réu pelo prazo de quinze dias (art. 437, § 1.º). E, por outro lado, cumpre ao juiz facultar ao autor a produção da prova adequada às alegações de fato controversa. A menção à prova documental na regra anterior baseava-se ao quod plerumque fit. Exceções numerosas desmentiam a suposta restrição; por exemplo, na ação em que A pode de B a prestação x, a título de alimentos objeto de ajuste verbal entre os antigos cônjuges, o réu B alega pagamento (fato extintivo), mas não produz prova documental, pois entregou o valor correspondente à prestação na presença da mãe de B e não pediu recibo para não turbar o ambiente com recriminações e ofensas. Por exceção, na forma do art. 445, essa questão de fato comporta prova testemunhal, devendo o juiz facultá-la às partes. Se o próprio réu não a requereu, legitima-se o autor a requerê-la ao abrigo do art. 350, in fine. 1.779.4. Efeitos da réplica à defesa de mérito indireta – Admitindo-se que o autor haja contrariado a alegação do fato extintivo, modificativo ou impeditivo feita pela réu na contestação, surgem questões de fato e questões de direito. Logicamente, as questões relativas às exceções e às objeções substanciais são prévias – figure-se o caso da prescrição – no itinerário que o juiz percorrerá para julgar o mérito. Logo, para decidir qual o caminho a tomar, após a contrariedade do autor, o juiz considerará a suficiência da prova e contraprova documental ministrada pelas partes e o resultado (acolhimento ou rejeição) do fato extintivo, modificativo ou impeditivo. Ao juiz, abrem-se dois termos de alternativa: (a) se a prova documental serve e basta à formação do seu convencimento, ou cuida-se de questão de direito, máxime tendo procedência a exceção ou a objeção substancial, abreviará o procedimento, no todo (art. 355, I) ou em parte (art. 356); (b) se não tem procedência a exceção ou a objeção substancial, que constituem

questões prévias, ou dependem de prova distinta da documental, o juiz preparará a instrução, declarando saneado o processo, mas fixando o tema da prova (art. 357, II). Por óbvio, a alegação pelo réu da defesa de mérito indireta e da observância do contraditório, não pré-exclui a extinção do processo por outro motivo (art. 354, caput, c/c art. 485). 1.780. Réplica à prova documental Competindo ao autor produzir a prova documental dos fatos articulados juntamente com a petição inicial (art. 320 c/c art. 434, caput), e ao réu com a defesa (art. 336, in fine, c/c art. 434, caput), em tal oportunidade também tecerá a impugnação porventura cabível aos documentos juntados pelo autor. Envolverá tal impugnação, abstraindo a arguição de falsidade (art. 430 c/c art. 436, III), os seguintes aspectos: (a) a inadmissibilidade da prova, porque ilícita (art. 436, I); (b) a impertinência e irrelevância do documento, relativamente aos fatos constitutivos do pedido; (c) a autenticidade do documento (art. 436, II); (d) o alcance, o significado e a interpretação do documento (art. 436, IV). Em termos mais gerais, o réu impugnará a produção da prova documental e sua apreciação. Em relação aos documentos produzidos na defesa, todavia, o direito fundamental processual do contraditório impõe providência preparatória atípica e implícita no roteiro do procedimento comum. Ela cabe por exclusão, ou seja, não se configurando as hipóteses típicas que ensejam as providências preliminares (arts. 350 e 351), e, conseguintemente, a réplica do autor, oportunidade que absorve a contrariedade aos documentos. Essa hipótese ocorrerá, concretamente, se o réu oferecer defesa de mérito direta, mediante impugnação de fato (retro, 329) e impugnação de direito (retro, 335), produzindo contraprova documental aos fatos articulados na inicial. Por exemplo: (a) na ação em que A pede a separação de B, porque o réu manteve relações sexuais com C no motel X no dia Y, o réu B nega a presença no motel X no dia Y (impugnação de fato direta), apresentando prova – cartão de embarque na aeronave que, no dia Y, tirou-o da cidade, bem como fatura do hotel Z em outra localidade – que se encontrava em outro lugar; (b) em tal ação, o réu B admite a estadia com Cno motel X no dia Y, mas alega que C é figurinista da fabricante de roupas de cama D, da qual é representante comercial, e a visita se deveu à venda desses produtos ao motel X (impugnação de fato indireta), produzindo prova documental da condição de C e da venda dos produtos. Cumpre ao juiz abrir ao réu oportunidade para se manifestar sobre a prova documental. É o que exige o art. 437, caput, e o prazo só pode ser o da réplica dos arts. 350 e 351: quinze dias. É o prazo, ademais, para a parte se manifestar sobre a juntada de documentos (art. 437, § 1.º), por sinal passível de dilatação (art. 437, § 2.º), conforme a quantidade e a complexidade dos documentos. O conteúdo da manifestação sobre os documentos é o que já se explicou, envolvendo dois aspectos complementares e sucessivos: (a) o cabimento da prova documental; (b) a apreciação da prova documental. E, nesse ensejo, raramente o autor refreia a tendência de contrariar as razões de fato e de direito do réu, replicando a contestação.

Findo o quindênio do art. 437, caput, e não se valendo o autor da faculdade do art. 435, caput, encerrar-se-á a fase postulatória. Ao juiz, abremse os seguintes termos de alternativa: (a) o julgamento conforme o estado do processo (art. 353), nas duas modalidades: (aa) extinção do processo, porque verificou a ausência de pressuposto processual ou de condição da ação, ex officio, a teor do art. 354, caput, c/c art. 485; e (ab) julgamento antecipado do mérito, porque a causa se encontra madura, bastando a prova documental; (b) a decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357), orientando a produção da prova para o julgamento do mérito, por escrito ou oralmente (art. 357, § 3.º), caso em que, ante a complexidade da causa, o juiz convidará as partes a integrar e a esclarecer suas alegações. 1.781. Tréplica do réu O direito português já admitiu o ato postulatório chamado tréplica (CPC de 1961, arts. 502 a 505), através do qual o réu respondia à réplica do autor, admissível em duas hipóteses: (a) o autor modificara a causa petendi ou o pedido na réplica, caso em que a tréplica era meio hábil para o réu responder a essa alteração; (b) autor aduzira exceção ou objeção substancial na contestação à reconvenção.56 É relativamente fácil perceber a pertinência dessas situações no procedimento comum brasileiro e a necessidade de assegurar a audiência do réu. Em relação à modificação da demanda, regulada no art. 329, caput, já se assinalou que ela pode ser expressa, incorporando-se a ato postulatório revestido dos requisitos do art. 319, máxime na modificação complexa (retro, 287), ou tácita, valendo-se o autor da réplica para introduzir dissimuladamente modificações significativas na causa petendi ou no pedido, justamente para viabilizar o êxito da pretensão eficazmente contestada pelo réu (retro, 288). Imperioso o juiz, em qualquer hipótese, colher a manifestação do réu, vez que a modificação subordinar-se-á ao seu consentimento, assegurando o art. 329, II, o prazo de quinze dias. E, na reconvenção, é pacífico que o juiz abrirá “oportunidade para réplica do reconvinte, quando necessário (arts. 326 e 327 {do CPC de 1973}), a exemplo do que faz após a contestação do réu diante da demanda inicial”.57 Por óbvio, há outras situações que, por força mesma da réplica do autor, urge ao juiz assegurar o contraditório do réu: (a) formulando o autor pedido de declaração incidente (infra, 1.785.3), hipótese admitida pela regra transitória do art. 1.054, objeto de ulterior justificação neste capítulo; (b) deduzindo o autor exceção ou objeção substancial à defesa de mérito indireta do réu (v.g., a prescrição da exceção); (c) juntando o autor prova documental para se contrapor à prova dessa natureza produzida com a defesa, a teor do art. 437, caput;58 (d) arguindo o autor defeitos formais do ato postulatório do réu (v.g., contestação fora do prazo) ou defeitos atinentes à respectiva capacidade processual ou postulatória (v.g., falta de procuração).59 Da mesma fonte que inspirou o legislador lusitano (Ordenações Filipinas, Livro 3, Título 20, § 5.º), o art. 101 do Regulamento 737/1850 previa a tréplica como meio de o réu se opor à réplica do autor.60 Desapareceu a tréplica no CPC de 1939,61 acompanhando a orientação encampada em determinados códigos estaduais,62quando a feição constitucional do contraditório ainda não influenciava as construções legislativas. O nome importa menos que a função.

Verificadas as hipóteses arroladas, a regularidade do procedimento comum exige a manifestação do réu, como na hipótese do art. 329, II, e chamá-la de tréplica, designação aqui adotada em homenagem à tradição, ou não, constitui simples questão terminológica. O prazo da tréplica há de ser de quinze dias nas diversas hipóteses: (a) nos casos de (aa) impugnação à modificação da demanda (art. 329, II) e de (ab) manifestação sobre a prova documental, aplicando-se, geralmente, o art. 437, § 1.º; (b) no caso de (ba) reconvenção e cabendo as providências preliminares dos arts. 350 e 351, ou (bb) para o réu replicar a exceção e objeção substancial deduzida pelo autor contra a sua própria defesa de mérito indireta e (bc) replicar defeitos da contestação, nos termos do art. 351; (c) no caso de contestação do pedido de declaração incidente, admissível consoante a regra transitória do art. 1.054, e de eventual reconventio reconvencionis. § 366.º Pedido de declaração incidental 1.782. Suscitação de questão prejudicial na contestação A defesa direta de mérito do réu suscita, às vezes, questão prejudicial. Define-se como prejudicial questão cuja solução predetermina o sentido da resolução da questão prejudicada.63 Logo, a principal característica da prejudicialidade avulta no nexo de dependência lógica entre duas questões (retro, 292). Por exemplo, A pede alimentos de B, alegando sua condição de filho, e B contesta a pretensão, impugnando, a par de suscitar questões relativas às necessidades do autor e às possibilidades do réu, a sua qualidade de pai. A relação de filiação é questão prejudicial à pretensão alimentar de A, porque necessita de algum título jurídico para demandar B, pleiteando-lhe alimentos, e a resolução negativa do juiz, a esse respeito, pré-exclui o acolhimento do pedido. A extensão da auctorictas rei iudicate às questões prejudiciais era tema assaz polêmico perante o art. 287, parágrafo único, do CPC de 1939. À semelhança do que aconteceu em outras ocasiões, o CPC de 1973 deu cabo do problema. Só o pronunciamento judicial sobre o pedido, formalmente inserido no dispositivo do provimento de mérito (retro, 1.123.4), adquire eficácia de coisa julgada e, para eliminar dúvida, o art. 469, III, do CPC de 1973, pré-exclui semelhante autoridade. Este dispositivo rejeita a autoridade de coisa julgada sobre “a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo”. Em contrapartida, instituiu mecanismo teoricamente simpático e engenhoso, mas de pouca aplicação prática. O art. 470 do CPC de 1973 autoriza a parte requerer a declaração incidente da questão prejudicial, revestindo-a da indiscutibilidade inerente à coisa julgada, realizando remissão aos arts. 5.º e 325 do CPC de 1973. O art. 5.º do CPC de 1973 é a fonte direta da pretensão à declaração incidente, declarando: “Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide”, qualquer das partes legitima-se a pedir a declaração incidental. Facilmente se compreende o objetivo da pretensão à declaração incidente: a extensão da autoridade do caso julgado em área (questão prejudicial) que inicialmente não se recobriria dessa eficácia.

O art. 503, § 1.º, adotou solução diferente. Reveste da autoridade de coisa julgada a resolução sobre a questão prejudicial, instituindo as seguintes condições: (a) da resolução sobre a prejudicial depender o julgamento do mérito (inciso I); (b) a respeito da prejudicial houver contraditório pleno e efeito (razão para o órgão judicial abrir o prazo de réplica, embora não haja previsão no rol das providências preliminares), não se aplicando no caso de revelia (inciso II); e (c) o juízo for competente em razão da matéria e da pessoa (inciso III). E, complementa o art. 503, § 2.º, inexistirem restrições probatórias (v.g., no mandado de segurança) ou limitações à cognição, impedindo “o aprofundamento da análise da questão prejudicial”. À luz desse regime, o sítio adequado para analisar a questão prejudicial é o capítulo relativo à coisa julgada (infra, 2.143). Porém, há uma razão para examinar o regime do CPC de 1973 neste item: o art. 1.054 do NCPC mantém sua sobrevivência nos processos iniciados anteriormente à vigência do terceiro código unitário. Regra de transição, a declaração incidente, enquanto tal, desaparecerá nos feitos futuros, mas tem pertinência nos feitos pendentes. A questão prejudicial suscetível à declaração incidente reclama três elementos: (a) a anterioridade lógica; (b) a necessariedade; e (c) a autonomia.64 Voltando ao exemplo anteriormente ministrado: (a) antes de apreciar se A tem necessidade de alimentos e B pode prestá-los, e em que medida, explicitamente ou implicitamente o juiz examinará a relação jurídica que legitima A pleitear alimentos de B, motivo por que a prejudicial é uma questão prévia ou anterior no âmbito do mérito; (b) a análise da relação jurídica que legitima, em tese, A pleitear alimentos de B constitui etapa imprescindível do raciocínio do juiz de meritis; (c) a relação jurídica entre A e Bpode ser objeto principal de outro processo (v.g., negatória de paternidade), funcionando, então, como causa (e, não, questão) prejudicial à demanda em que A pede alimentos de B, implicando a respectiva suspensão, a teor do art. 313, V, a. Essas características distinguem a questão prejudicial das questões preliminares (art. 337). Estas integram o gênero das questões prévias – problemas que se antepõem ao raciocínio judicial para seguir adiante no julgamento –, mas diferem no que tange aos efeitos. A resolução de questão preliminar torna dispensável ou impossível solução das questões subsequentes.65 A questão prejudicial condiciona o teor da resolução quanto à questão (principal) subordinada. Em item anterior (retro, 297), examinou-se o regime geral da cumulação sucessiva de pretensões resultantes do pedido de declaração incidental. Resta examinar, no contexto das providências preliminares, o prazo e os efeitos do pedido de declaração incidente formulado pelo autor. É preciso notar que semelhante pedido se viabiliza, porque há questão prejudicial (e, não, simples ponto prejudicial), ou seja, controvérsia suscitada pelo réu (art. 325 do CPC de 1973: “Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido…”). A revelia não enseja o pedido de declaração incidente (retro, 298). 1.783. Prazo do pedido do autor de declaração incidental

O instrumento criado para revestir a resolução porventura tomada pelo quanto à questão prejudicial ressente-se de disciplina lacunosa e obscura. Um dos pontos esclarecidos é o momento que, surgindo questão prejudicial por força da controvérsia instaurada pelo réu, o autor pleiteará a declaração incidente que o art. 5.º do CPC de 1973 faculta a ambas as partes. Limita o art. 325 do CPC de 1973, peremptoriamente, o pedido do autor de declaração incidental, fixando o interregno de dez dias. O decêndio fluirá da intimação que porventura se faça na pessoa do respectivo advogado, em geral através de publicação no órgão oficial. O prazo admite as ampliações legais.66 A oportunidade escolhida no art. 325 do CPC de 1973 convém à boa marcha do procedimento comum. Findo esse interstício, sem o pedido de declaração incidente, o juiz passará ao julgamento conforme ao estado do processo ou ao saneamento. E também se harmoniza com os pressupostos da declaração incidental, pois suscitada a questão prejudicial na contestação. Antes desse momento, supondo o autor que o réu controverterá a relação jurídica (v.g., a filiação) da qual decorre o pedido formulado (v.g., os alimentos), e existindo realmente interesse atual na pretensão à declaração, a iniciativa jamais assumiria caráter incidente. Ao autor cabe cumular a pretensão à declaração e a pretensão subordinada, in simultaneo processu, hipótese em que a prejudicialidade predetermina cumulação sucessiva (retro, 293); por exemplo, A pleiteia contra B investigação de paternidade cumulada com ação de alimentos. O juiz somente apreciará o pedido de alimentos se favorável o julgamento do pedido de reconhecimento da paternidade. E, inversamente, após o momento assinalado no art. 325 do CPC de 1973 somente alegações supervenientes do réu, quando admissíveis, viabilizariam o surgimento de questão prejudicial.67 Exemplo convincente explica a suscitação de prejudicial em momento ulterior à contestação:68 na ação em que A pede a condenação de B ao pagamento dos juros da prestação x do contrato y, lícito ao réu alegar as nulidades do art. 166 do CC, posteriormente, porque pronunciáveis ex officio pelo juiz (art. 168, parágrafo único, do CC): omitida a questão na contestação, mas inquinando o autor mais tarde de nulo o contrato, na réplica que o juiz assegurará ao autor também se afigura cabível o pedido de declaração incidental. 1.784. Efeitos do pedido do autor de declaração incidental Deduzida a pretensão à declaração incidente, o autor promoverá cumulação sucessiva de pretensões, in simultaneo processu, tornando o objeto litigioso complexo. Em outras palavras, a questão subordinada (v.g., a pretensão de A de condenar B a prestar-lhe alimentos) e a questão subordinante (v.g., a relação de filiação entre A e B) passam a formar o objeto litigioso do processo, processando-se nos autos originais. Essas pretensões serão julgadas conjuntamente. Revestir-se– ambos os capítulos da auctoritas rei iudicate (art. 470 do CPC de 1973). Não é muito própria a expressão utilizada no art. 325 do CPC de 1973, aludindo a “sentença incidente”; daí, porém, não se infira que haja a possibilidade de cisão do julgamento. O adjetivo incidente

respeitante antes à oportunidade (eventual) do pedido de declaração do que à separação de julgamentos.69 Dentre os efeitos do pedido formulado pelo autor situam-se, destarte, os aspectos fundamentais da variante procedimental imprimida pela cumulação superveniente até se retornar ao ponto de partida das providências preliminares. 1.785. Procedimento do pedido de declaração incidental Ao reagir contra a controvérsia empreendida pelo réu quanto à prejudicial, pedindo a declaração incidental, o autor imprime variante ritual ao procedimento comum, cujos aspectos principais envolve a forma do pedido. 1.785.1. Forma do pedido de declaração incidental – A pretensão à declaração incidente deverá ser veiculada através de petição inicial guarnecida dos requisitos da petição inicial e acompanhada, desde logo, a prova documental. Compete ao juízo da causa pendente processar e julgar a declaração incidente, o que resolve, a priori, o problema de competência, bem como a legitimidade passiva se afigura intuitiva: o(s) réu(s) que suscitou a questão prejudicial. Ao receber esta petição inicial, concebem-se os termos de alternativa naturais: a abertura de prazo para emenda da petição, o indeferimento da petição e o despacho liminar positivo. Do indeferimento caberá, como sói ocorrer nos casos de cumulação superveniente (v.g., reconvenção), in simultaneo processu, o agravo de instrumento. É mais difícil conceber o julgamento antecipado de mérito; porém, deduzida a pretensão à declaração incidental além do decêndio do art. 325 do CPC de 1973, o juiz indeferirá. a petição inicial, porque verificada a decadência, por definição parte do julgamento de meritis. 1.785.2. Chamamento do réu no pedido de declaração incidental – O deferimento da petição inicial implicará a realização de nova citação ao réu. É o que expressamente exige o art. 321 do CPC de 1973 ao pedido de declaração incidente formulado pelo autor, existindo revelia, e, a fortiori, inexistindo revelia do réu. Ressalva feita à hipótese de o réu ter outorgado poder especial para seu advogado recebê-la, realizar-se-á a citação pessoalmente, não cabendo a citação na pessoa do advogado, como acontece na reconvenção, regra excepcional de interpretação estrita.70 O prazo de resposta é de quinze dias e contar-se-á ordinariamente. 1.785.3. Resposta do réu ao pedido de declaração incidental – A citação do réu abre-lhe, outra vez, o prazo de resposta. É ao “direito de responder” e ao prazo próprio da resposta, de quinze dias, que alude o art. 321 do CPC de 1973. Assim, a disciplina da resposta a esse pedido superveniente é, em princípio, idêntica à da resposta ao pedido originário.71 No entanto, há particularidades dignas de registro, relativamente às modalidades de resposta.

Não cabe exceção de incompetência relativa, porque a prorrogação da competência do juízo da causa originária é automática. Desse modo, ou o juízo já era absoluta ou relativamente incompetente, e tais assuntos encontram-se ventilados pelos meios hábeis (a omissão do réu importou a prorrogação, tornando o juízo incompetente em juízo competente), ou não é o pedido de declaração incidente que gerou semelhante incompetência. Exceções de impedimento e de suspeição são admissíveis, porque no entrego entre a resposta à pretensão originária e da resposta ao pedido de declaração incidental podem ter ocorrido movimentações no órgão judiciário (v.g., o juiz A, e desimpedido, foi promovido e assumiu a vara o juiz B, marido da advogada do autor), e, na teoria, a hipótese de interesse da pessoa investida na função judicante talvez se verifique no caso do objeto litigioso ampliado.72 A reconvenção do réu é admissível, em tese, verificados os pressupostos cabíveis, unicamente em relação ao pedido de relação incidente. E a contestação nenhum traço distintivo apresenta da estrutura normal: (a) defesa processual, dilatória (v.g., nulidade da citação feita no pedido de declaração incidente) ou peremptória (v.g., litispendência, porque “o direito que constitui objeto do pedido” original, a teor do art. 325 do CPC de 1973, já é objeto principal de outro processo, dita causa prejudicial); e (b) defesa de mérito, direta (impugnação de fato e impugnação de direito) e indireta. É claro que a citação do art. 321 do CPC de 1973, aplicável ao assunto, não reabre o prazo para o revel se opor à pretensão originária, mas sempre calha a iniciativa (subsidiária) relativamente às preliminares, conhecíveis pelo juiz ex officio, e cuja extensão via de regra atingirá todo o objeto litigioso. 1.785.4. Processamento e julgamento do pedido de declaração incidental – Formado superveniente o processo cumulativo, após a resposta do réu ao pedido de declaração incidente, há pouco examinada em suas variantes, ou da revelia do réu, o procedimento comum retorna ao ponto de partida: a etapa do saneamento. Não há, a partir daí, qualquer diferença procedimental distinguível e, ainda menos, concebível por força unicamente do pedido de declaração incidental. Da menção à “sentença incidente”, no art. 325 do CPC de 1973, e à possibilidade que, relativamente ao pedido de declaração da questão prejudicial, talvez haja a possibilidade de o juiz julgar antecipadamente semelhante pedido, arrolando-se as possíveis variantes.73 Por óbvio, a hipótese contrária é inadmissível: a questão subordinada, intrínseca ao pedido originalmente formulado, não pode ser julgada antes da questão subordinante, objeto do pedido de declaração.74 Não há possibilidade de inversão cronológica em ferir a ordem lógica de apreciação dessas questões. Ora, a noção mesma de simultaneo processu repele a cisão no processamento e no julgamento das demandas.75 E, como sói na cumulação originária, ao juiz não é dado separar o pedido x, porque maduro para o julgamento antecipado, e reservar o pedido y para instrução; ao contrário, aguardará que todos se encontrem prontos para proferir sentença única.76 A principal vantagem da cisão no julgamento resultaria na presumível economia de tempo. Por um lado, rejeitado o pedido de declaração, ipso facto prejudicado o pedido subsequente, implicando tal ato a emissão de sentença apelável. O benefício resultante do julgamento incontinenti, de

meritis, do pedido de declaração incidente, nas hipóteses de julgamento per saltum, ficaria comprometido no caso de acolhimento do pedido subordinante, sem que ao juiz seja dado apreciar também o pedido subordinado. Flagrante é a impossibilidade de interpor o recurso próprio de apelação e processá-lo nos autos originais, razão por que o recurso cabível é o agravo de instrumento, por sinal cabível, na sistemática do NCPC, versando o mérito (art. 1.015, II) ou a parte deste (art. 1.054, parágrafo único, do NCPC). Levada a questão prejudicial – transformada em principal no pedido de declaração –, imediatamente ao conhecimento do órgão ad quem, a interposição do agravo de instrumento redefine a prejudicial de interna para externa e, destarte, impõe tratamento próprio dessa última espécie. Conviria aguardar a resolução definitiva da questão prejudicial, suspendendo o processo originário até julgamento definitivo do agravo de instrumento, a fim de evitar o desperdício de atividade processual no caso de provimento e, conseguintemente, rejeição do pedido de declaração incidente, prejudicando o pedido subordinado. Essas complicações adicionais mostram-se facilmente superáveis na sistemática natural do procedimento comum. Findo o prazo de resposta do réu ao pedido de declaração incidental, com ou sem resposta efetiva, o rito segue o curso programado para a cumulação de pedidos originária, retornando, outra vez, à oportunidade das providência das preliminares com todas as consequências daí advindas e aqui anteriormente examinadas, porque a disciplina do NCPC não discrepa do segundo código unitário nesse particular. § 367.º Suprimento dos vícios processuais 1.786. Suprimento (da inexistência) e saneamento (dos vícios) do processo De acordo com lição essencial à compreensão do fenômeno jurídico, os eventos e condutas que preenchem suficientemente os elementos de incidência da norma ingressam no mundo jurídico (plano da existência), tornando-se fatos jurídicos em sentido amplo. Os atos e os negócios jurídicos são os fatos jurídicos que verdadeiramente importam no processo. Preenchidos deficientemente os elementos, porque descumprido certo requisito, o ato jurídico (ou o negócio) existe, porque ingressou no mundo jurídico, mas padece de vício. É ato inválido. Os requisitos compõem o plano da validade. Todos os requisitos são obrigatórios, mas a respectiva função varia de intensidade, de modo que uns são mais importantes que os outros. Diz-se, então, que há requisitos úteis e necessários. Os requisitos necessários são imprescindíveis à finalidade prática do fato. Por exemplo, constitui requisito do edital de citação, apesar da omissão do art. 257 do NCPC a esse propósito, a menção do prenome e nome do réu; do contrário, dificilmente o ato de convocação a juízo atingirá sua finalidade. Por sua vez, os requisitos úteis atendem a outros aspectos de menor relevo. Por exemplo, o edital de citação há de ser datado, porque todos os atos processuais precisam ser datados pelos seus agentes e, no caso particular do edital expedido pelo escrivão ou chefe de secretaria, incidirá a norma expressa do art. 208. Ausente a data, a falta do requisito macula o edital, mas não impede o ato de atingir os fins que lhe são próprios. Descumprido requisito útil, o vício do ato é a irregularidade; requisito necessário, a nulidade.

Essas noções básicas, reproduzindo o que se expôs em itens anteriores (retro, 1.244 e 1.245), preparam o caminho para localizar a exata inteligência do art. 352 do NCPC. Segundo declara a regra, verificando o juiz a existência de (a) irregularidades e (b) vícios sanáveis, o juiz mandará supri-las. O emprego do verbo “suprir” é altamente impróprio. Nulidades sanam-se; suprese a inexistência. Na realidade, o que tem em vista o art. 352, é a correção dos atos processuais viciados. Descumprimento de requisito útil provoca defeito de escassa significação, mas corrigível: “ato processual irregular” – escreveu-se com exatidão – “é aquele afetado por pequenos vícios de forma que em absoluto afetam a sua validade”.77 Essa espécie de infração em nada compromete a estrutura e os efeitos do ato.78 Em geral, a sanção consiste na eventual responsabilidade do agente.79 Por exemplo, constitui irregularidade a falta de rubrica e numeração nas folhas do processo (art. 207, caput). Em épocas passadas, em que os sentidos do juiz não eram obnubilados pela quantidade, havia tempo para essas admoestações ao escrivão, que hoje causariam perplexidades e dúvidas quanto à sanidade do magistrado. É mais natural o juiz mandar corrigir o prenome de uma das partes (v.g., Demerson em vez de Emérson; Araquém em vez de Araken; e assim por diante) no registro e na autuação, apesar da designação correta nos atos processuais das partes, que também representa irregularidade. O vício decorrente do descumprimento de requisito necessário adquire maior transcendência. O ato viciado não é (ainda) inválido. No processo, observou-se com razão, ninguém observará atos inválidos, mas atos viciados.80 A invalidação (ou nulidade) é o estado resultante do ato constitutivo negativo do juiz que pronuncia a invalidade. Ao desfazer o ato viciado, o juiz o suprime e aos seus efeitos, no todo ou em parte. Em que pese o relevo emprestado ao requisito necessário, há ulterior distinção: consoante o caráter da norma (imperativa ou dispositiva) e o interesse predominante nela tutelado (particular ou público), mostra-se concebível identificar duas classes de nulidades: (a) absoluta; e (b) relativa (retro, 885). Nulidades absolutas são, por definição, insanáveis (v.g., a incompetência absoluta). Firme a tradição brasileira nesse sentido.81 Ao invés, nulidades relativas são sanáveis; por exemplo, a citação realizada nos momentos proscritos no art. 244. É a essa espécie de defeitos a que alude a expressão “vícios sanáveis” do art. 352. Defeitos dessa natureza não faltam na oportunidade em que, encerradas as providências preliminares, o órgão judiciário ordena a atividade saneadora.82 É verdade que, desde o primeiro contato com a petição inicial, o juiz realizará a depuração dos vícios, mas há os que escapam a esse crivo, e, de toda sorte, antes de emitir sentença terminativa, o juiz ensejará a correção de quaisquer vícios (art. 317), parte integrante do poder de direção (art. 139, IX). Por exemplo, a alegação do defeito de representação na contestação do réu (art. 337, IX), mas rechaçado pelo autor, deverá ser emendado na oportunidade prevista no art. 327, segunda parte. O dispositivo em análise contempla a atividade de saneamento em sentido estrito e propriamente dita. Retificados os atos irregularidades, saneados os atos contaminados por nulidades sanáveis, o juiz prepara a declaração de saneamento e assoalha o caminho tendente ao julgamento do mérito, antecipadamente ou não.

1.787. Iniciativa da atividade de saneamento Como se infere da letra do art. 352, o destinatário da ordem para corrigir os defeitos dos atos processuais é a parte. E tal corresponde, realmente, ao quod plerumque fit. Vale reprisar o exemplo do defeito de representação do autor, alegado pelo réu (art. 337, IX). É ao autor que o juiz dirigirá a ordem para praticar o ato adequado à espécie (v.g., havendo dúvida quanto à representação orgânica da companhia, através da juntada dos estatutos e da ata da assembleia que elegeu a diretoria). Pode acontece que existam defeitos passíveis de correção por ambos litigantes: no polo ativo, a companhia não se acha legitimamente representada em juízo; no polo ativo, a representante técnico do réu não se encontra habilitado. E, por fim, concebe-se que a correção esteja a cargo do escrivão (v.g., a numeração das folhas do processo) ou de outro auxiliar (v.g., do distribuidor). 1.788. Prazo da atividade de saneamento O art. 352 estipula prazo impróprio para o suprimento (v.g. a ratificação da parte aos atos praticados pelo advogado em seu nome) ou o saneamento das irregularidades e saneamento das nulidades relativas. Fixou o termo máximo (trinta dias), mas omitiu o mínimo. Ora, até mesmo o prazo máximo, em princípio largo e generoso, pode se revelar insuficiente e impróprio. Por exemplo, no terreno da capacidade processual a superação de defeitos se atrela a circunstâncias objetivas e subjetivas variáveis:83 a distância que se encontra o representante do absolutamente incapaz e o estado de saúde do figurante do processo. É preciso que o juiz estipule o prazo útil e cômodo à emenda do vício. Existe previsão, no art. 218, § 1.º, para o juiz determinar os prazos “tendo em conta a complexidade do ato”,84 apesar de prever omissão da lei e, mais genericamente, o art. 139, VI, c/c § 1.º, autoriza o juiz a dilatar os prazos antes do vencimento. Segundo recorrente lição da doutrina 85 nacional, criticando o direito anterior, realmente importa é a complexidade do ato a ser realizado. Não convém destarte, fixar o prazo máximo de trinta dias,86 porque talvez não seja suficiente. É preciso reconhecer nessa área a discrição judicial.

Capítulo 79. PRECIPITAÇÃO DO JULGAMENTO SUMÁRIO: § 368.º Estrutura do julgamento conforme o estado do processo – 1.789. Natureza do julgamento conforme o estado do processo – 1.790. Esquema do julgamento conforme o estado do processo – 1.791. Iniciativa da parte no julgamento conforme o estado do processo – 1.792. Ordem do julgamento conforme o estado do processo – § 369.º Extinção do processo – 1.793. Antecedentes das causas extintivas com ou sem resolução do mérito – 1.794. Causas de extinção do processo sem resolução do mérito – 1.795. Causas de extinção do processo com resolução do mérito – 1.795.1. Julgamento fundado no reconhecimento do pedido – 1.795.2. Julgamento fundado na transação – 1.795.3. Julgamento fundado na decadência e na prescrição – 1.795.4. Julgamento fundado na renúncia – 1.796.

Obrigatoriedade da extinção no julgamento conforme o estado do processo – § 370.º Julgamento antecipado do mérito – 1.797. Conceito e natureza do julgamento antecipado do mérito – 1.798. Admissibilidade do julgamento antecipado do mérito – 1.798.1. Julgamento antecipado no caso da existência de defesa – 1.798.1.1. Inexistência de controvérsia sobre alegação de fato – 1.798.1.2. Existência de controvérsia sobre alegação de fato – 1.798.1.3. Julgamento antecipado no caso de pedido incontroverso – 1.798.2. Julgamento antecipado no caso de inexistência de defesa – 1.799. Obrigatoriedade do julgamento antecipado do mérito – 1.800. Efeitos do julgamento antecipado do mérito – 1.801. Nulidade do julgamento antecipado do mérito – 1.802. Controle do julgamento antecipado do mérito. § 368.º Estrutura do julgamento conforme o estado do processo 1.789. Natureza do julgamento conforme o estado do processo À boa marcha do procedimento comum interessa a existência de momento ou de fase especialmente voltada à depuração dos eventuais vícios dos atos processuais, suprindo-os ou sanando-os na medida do possível, e, igualmente, verificando o juiz a inaptidão do instrumento tendente à composição do litígio das partes, à rejeição das demandas inviáveis. Essa atividade altamente complexa há de ser confiada à iniciativa preponderante do órgão judiciário. São as funções clássicas do notável instituto de autêntica cepa portuguesa chamado de despacho saneador.1 As funções do despacho saneador português introduziram-se no direito processual civil brasileiro através dos arts. 19 e 20 do Dec.-lei 960/1938, a velha lei do executivo fiscal, e, posteriormente, passaram aos arts. 293 a 296 do CPC de 1939. A elas se acrescentou o julgamento do mérito, em virtude dessa mesma influência lusitana, haurida da elástica interpretação conferida pelos magistrados portugueses a texto da reforma do CPC de 1876, quando desnecessário ingressar na fase de instrução. A abreviação do procedimento comum, porque inútil (a demanda não vence o juízo de admissibilidade) ou desnecessário (a demanda já pode ser julgada) o prosseguimento do processo, recebeu o título “julgamento conforme o estado do processo” no Capítulo V do Título VIII – Do Procedimento Ordinário – do Livro I do CPC de 1973, também integrado pela declaração de saneamento. Esse esquema manteve-se no NCPC. O Capítulo X – Do Julgamento Conforme o Estado do Processo – do Título I – Do Procedimento Comum – do Livro I da Parte Geral do NCPC compõe-se de quatro seções: a extinção do processo (art. 354), o julgamento antecipado do mérito (art. 355), o julgamento antecipado parcial do mérito (art. 356) e a decisão de saneamento e da organização do processo (art. 357). Em relação ao direito anterior, todavia, o Capítulo X promoveu importantes modificações de forma e de conteúdo. Em primeiro lugar, trocou “lide” por mérito, livrando-se dos resquícios da poderosa doutrina que identificava o conflito real ou virtual de interesses como a melhor concepção quanto ao objeto litigioso. Por outro lado, introduziu o julgamento parcial do mérito, a rigor subespécie de julgamentoper saltum. E, por fim, institui o núcleo do procedimento comum no art. 357, pois a decisão de saneamento e de organização do processo –

terminologia aqui adotada – exigirá hercúleos esforços do órgão judiciário. Desse modo, o julgamento conforme o estado do processo, que o juiz “proferirá” (art. 353), como já ocorria no segundo código unitário, compreende “dar a este uma solução ou encaminhamento segundo a situação que se apresentar diante do juiz ao cabo das providências preliminares”.2 Finda a etapa das providências preliminares, ou sendo esta desnecessária, porque mais simples o litígio, ao órgão judiciário abrem-se dois termos de alternativa: ou prepara o processo para a instrução, declarando-o saneado, ou precipita o julgamento, proferindo sentença terminativa ou definitiva. O julgamento adquire, no contexto aqui tratado, o sentido autorizado pela teoria abstrata da ação (retro, 222.3), segundo a qual à iniciativa do autor corresponde o dever de o juiz dar resposta qualquer conforme ao direito, incluindo o juízo de admissibilidade negativo, sempre que impossível a correção do vício (art. 317). É incomum relacionar a imediata emissão da sentença terminativa ou da sentença definitiva, inserida no saneamento, e a precipitação do julgamento, preferindo-se aludir à “abreviação do procedimento”, porque desapareceria a “fase especificamente instrutória”.3 A abreviação do procedimento nas hipóteses traçadas nos arts. 354 a 356 representa relevante consequência da conjugação dos pressupostos que obrigam o juiz, desde logo, a emitir sentença. Os pressupostos do julgamento resultantes em sentença nessa fase devem sobressair aos efeitos. Ocorrerá julgamento (conforme o estado do processo) precipitado, abreviando o procedimento. A palavra “precipitação” retrata não só o momento em que tal julgamento ocorre, porque a demanda venceu o controle inicial, mas não percorrerá todo o itinerário do procedimento comum, mas – infelizmente – a ligeireza, superficialidade e recorrência à técnica do julgamento antecipado verificada na prática. Afinal, precipitação significa tanto resolução imediata, quanto irreflexão… Segundo certo arranjo, o gênero julgamento conforme o estado do processo, do ponto de vista da precipitação do julgamento, compreenderia duas espécies: (a) julgamento segundo o estado dos autos; (b) julgamento antecipado do mérito,4 agora no todo ou em parte. A vantagem dessa arrumação consistiria em explicar o conteúdo heterogêneo do art. 354. Sem prejuízo do seu elevado merecimento, não logrou a simpatia dos expositores, presumivelmente ante a inexpressividade do rótulo da primeira espécie. O esquema do julgamento conforme o estado do processo merece maiores considerações. 1.790. Esquema do julgamento conforme o estado do processo O regime da fase de saneamento, entendida em termos largos, fundado na economia (no processo e no juízo), pré-excluía o julgamento do mérito no CPC de 1939. E, de fato, a característica primacial do procedimento ordinário era a concentração da instrução, da discussão da causa e do julgamento na audiência, segundo os postulados do sistema da oralidade (retro, 104.1). A tese da impossibilidade de o juiz conhecer diretamente do pedido,

prescindindo da audiência de instrução e julgamento, emitindo o que se chamava de “sentença temporã”,5 prevaleceu na jurisprudência do STF.6 O direito português já contemplara, no art. 2.º do Decreto 12.353, de 29.09.1926, reforma do CPC luso de 1876, o julgamento do mérito ao primeiro contato da inicial. Essa disposição inspirou julgamentos de mérito na oportunidade do saneador. Assim, a jurisprudência portuguesa ampliou as funções da fase de saneamento, antes de chegar ao texto legislativo (art. 514, § 3.º, do CPC português de 1939).7 O antecedente remoto dessa abreviação do rito ordinário localizava-se nas Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 46, § 9.º): confessando o réu “em juízo as dívidas ou cousas por que fosse demandado”, o juiz conheceria diretamente do pedido, emitindo sentença que se rotulava de “preceito de solvendo”. Essa espécie singular de sentença de mérito fundava-se, na verdade, no reconhecimento do pedido, tal como hoje previa o CPC de 1973 e hoje contempla o art. 354, caput, c/c art. 487, III, a, do NCPC.8 É mais significativa, porém, a possibilidade de o juiz “conhecer do mérito da causa se o réu for revel ou a defesa tiver sido apresentada fora do prazo legal”, conforme o art. 19, IV, do Dec.-lei 960/1938. O CPC de 1973 remodelou radicalmente a fase de saneamento e na mesma linha seguiu o NCPC. Essa etapa do procedimento comum inicia com as providências preliminares do Capítulo IX, tendentes a assegurar o contraditório, consoante a matéria alegada na contestação (arts. 350 e 351), e preparam a instrução, ocorrendo revelia do réu (art. 348), mas desacompanhada da presunção de veracidade dos fatos afirmados na petição inicial (art. 344), passando-se em seguida para momento de autêntica condensação (art. 357), resolvidas quaisquer questões processuais. A atividade de saneamento em sentido estrito, suprindo a inexistência de atos ou repetindo atos viciados, ocorre nesse contexto (art. 352). As providências preliminares revelam-se mais amplas do que as seções do mencionado Capítulo IX deixam entrever. Elas abrangem, no caso de impugnação de fato direta, a manifestação do autor a respeito da prova documental produzida com a contestação, a teor do art. 437, caput, e, conforme o conteúdo da réplica do autor, a tréplica do réu em diversas hipóteses (retro, 1.781). Em seguida a tais providências preliminares, o Capítulo X do Título I – Do Procedimento Comum –, prevê o “julgamento conforme o estado do processo” (art. 353). Essa designação inspira-se vagamente na Entscheidung nach Lage der Akten (julgamento conforme o estado dos autos) germânica,9 cuja essência residiria em “considerar-se, ou não, como amadurecida para decisão a causa, tidos como suficientes os elementos aportados para os autos, pelas partes, e obstado seu inútil prolongamento, quer por audiência, quer por debate oral”.10 Os pressupostos, contudo, mostram-se completamente diferentes. O julgamento conforme o estado do processo divide-se, formalmente, em quatro seções: (a) a extinção do processo (art. 354), sem resolução de mérito, nos casos do art. 485, e com resolução do mérito, nas hipóteses do art. 487, II e III; (b) o julgamento antecipado do mérito, nos casos dos incisos I e II do art. 355; (c) o julgamento antecipado parcial do mérito (art. 356); e (d) a decisão do saneamento e da organização do processo, incluindo a audiência

preliminar (art. 357, § 3.º), se complexas as questões de fato e de direito, na qual o juiz (ca) resolverá as questões processuais pendentes (art. 357, I); (cb) fixará o tema da prova (art. 357, II); e (cc) ordenará a produção das provas hábeis à formação do seu convencimento (art. 370, caput) ou deferirá os meios de prova propostos pelas partes (art. 357, II); (cd) distribuirá o ônus da prova (art. 357, III); (ce) delimitará as questões de direito relevantes no julgamento do mérito (art. 357, IV); e (cf) designará, ou não, desde logo a audiência principal. O esquema comporta algumas ressalvas. Em primeiro lugar, não se afiguram homogêneos os resultados da extinção e do julgamento antecipado do mérito, precipitando o encerramento do procedimento comum, com ou sem resolução do mérito, e os da decisão de saneamento, proferida oralmente, na audiência preliminar, ou por escrito, cuja consequência, em princípio – não se exclui, absolutamente, que melhor esclarecido acerca das questões processuais pendentes no debate com os advogados das partes, o juiz opte por extinguir o processo –,11 consistirá no prosseguimento do processo. Ademais, as hipóteses de emissão da sentença, previstas no art. 487, II e III, agrupadas no art. 354, caput, juntamente com causas hábeis à emissão de sentença terminativa, têm maior afinidade como o julgamento antecipado do mérito.12 Revestir-se-ão, uma vez esgotados os meios de impugnação, da autoridade de coisa julgada.13 O meio de impugnação após o trânsito em julgado não é decisivo nesse ponto. É inaceitável o entendimento de que se obstina em negar ao provimento fundado no reconhecimento do pedido, na transação e na renúncia a natureza de pronunciamento acerca do mérito,14 e, conseguintemente, de sentença definitiva. A localização da matéria no art. 354, caput, justifica-se por outra circunstância. O negócio jurídico unilateral (reconhecimento do pedido, renúncia) ou bilateral (transação) verificar-se-á, a rigor, a qualquer tempo, e grau de jurisdição, inclusive após o encerramento da fase de instrução. Não têm nada a ver com a dispensa da fase em que predomina a atividade instrutória. Nessa contingência, soaria impróprio localizar tais causa de emissão da sentença definitiva no art. 355, cuja tônica consiste em prescindir da instrução. Em relação à pronúncia da prescrição e da decadência (art. 487, II), a explicação não é idêntica. Outra é a razão para destacá-la do julgamento antecipado do mérito (art. 355). Fixada a premissa que tais questões integram o mérito, em virtude da já mencionada localização no art. 487, não perdem, entretanto, o caráter de questões prévias, ou seja, cuja resolução, logicamente, antecederá a análise das demais questões controvertidas incluídas nessa órbita. A inclusão dessa matéria na rubrica da “extinção do processo” justifica-se pela intenção de obrigar o órgão judiciário a apreciá-la, em qualquer sentido, antes da declaração de saneamento. O juiz chegará à etapa do saneamento, segundo estipula o art. 357, caput, “não ocorrendo nenhuma das hipóteses” anteriores. Ora, inexistindo semelhante destaque no art. 354, caput, o exame da prescrição e da decadência, porque partes do mérito, ficaria subordinado aos pressupostos do art. 355, I, o juiz somente se pronunciaria sobre elas no caso de acolhê-las. Assim, conforme notou-se no direito anterior, “destacando-a, a lei obrigou o juiz a pronunciar-se sobre a questão prévia, se alegada ou se apreciável de ofício. Se não pronunciar a decadência ou a prescrição (nos termos do art. 269, IV {do CPC de 1973}),

embora tenha havido requerimento do réu a respeito, tê-lo-á, implicitamente, rejeitado”.15 Feita ressalva ao cabimento do julgamento implícito – os embargos de declaração prestam-se para corrigir a omissão –, não há dúvida de que ao órgão judiciário cumpre rejeitar as questões prévias relativas à prescrição (da pretensão) ou à decadência (do direito), ambas pronunciáveis de ofício (art. 487, II), na decisão de saneamento, desde que sobre elas recaia prévio debate das partes (art. 487, parágrafo único), ressalva feita ao art. 332, § 1.º, todavia superado pelos trâmites posteriores da causa. À diferença do art. 294 do CPC de 1939, a versão originária do art. 331 do CPC de 1973 não estipulara explicitamente as matérias sobre as quais se debruçaria o juiz no saneamento do processo. Tal omissão forniu entendimento de que o juiz não era obrigado a decidir as questões prévias suscitadas, ou apreciáveis ex officio, e debatidas precedentemente.16 O argumento perdeu consistência perante reforma anterior da regra e não tem o menor sentido perante o denso art. 357. Empregou-se, aí, verbo em caráter imperativo (art. 357, caput: “… deverá o juiz…”). Não resta dúvida, portanto, que se consagrou autêntico dever ao órgão judiciário. O adjetivo ligado às questões que incumbe ao juiz resolver nessa oportunidade, obrigatoriamente, não permite a excessiva ilação que não seja admissível rejeitar preliminares de mérito na decisão de saneamento. Se ao juiz é lícito examiná-las em determinado sentido, emitindo sentença definitiva (art. 354, caput, c/c art. 487, II), forçoso admitir que a análise resulte no juízo oposto. O STJ admitiu a hipótese no direito anterior, entendimento aplicável ao NCPC: “A prescrição, como preliminar de mérito de caráter prejudicial, pode e deve ser examinada na fase de saneamento do processo, a qual tem início com o exame, pelo juiz, da petição inicial”.17 Por fim, a estruturação do julgamento conforme o processo comporta um derradeiro reparo. Os casos predeterminados emissão da sentença terminativa (art. 354,caput, c/c art. 485) ou de sentença definitiva, no todo (art. 355, I e II) ou em parte (art. 356), com o acréscimo da prescrição e da decadência, preexistem a tal pronunciamento, ou seja, verificam-se ou não, objetivamente, conforme as condições da causa após as providências preliminares. Ao invés, o negócio jurídico unilateral (reconhecimento do pedido e renúncia) e bilateral (transação) que, por igual, enseja o julgamento do mérito “conforme o estado do processo”, ao juiz apresenta-se como simples – e, nos casos do reconhecimento e da renúncia, a prática não o registra com frequência – eventualidade nessa ocasião. É curiosa, mas real assimetria das causas de precipitação do julgamento arroladas nos arts. 354, 355 e 356. Parece evidente, vencida essa etapa do procedimento comum, mas sobrevindo o reconhecimento do pedido, a renúncia ou – principalmente – a transação, em qualquer grau de jurisdição, ao juiz não restar outro termo de alternativa senão o de apreciar o negócio jurídico e, restrita o exame aos limites admissíveis, homologá-lo ou não.18 1.791. Iniciativa da parte no julgamento conforme o estado do processo É comum autor e o réu, cada qual na sua perspectiva, requererem formalmente ao juiz o julgamento conforme ao estado do processo, porque inútil (art. 354, caput) ou desnecessário (arts. 355 e 356) o ingresso deste na fase de instrução. Como o réu logra sucesso tanto na hipótese de o juiz

declarar a pretensão inadmissível, quanto infundada (retro, 1.584), geralmente inclina-se a realçar, a esse respeito, certa questão prévia suscitada na contestação (art. 337), a seu ver bastante para a emissão da sentença terminativa. Em contrapartida, à medida que o autor obtém êxito quando, além de admissível, revelar-se fundada a pretensão processual, a este litigante interessa, sobretudo, o julgamento antecipado do mérito. Mas, não se exclui, absolutamente, a vontade convergente dos litigantes, fundada em motivos distintos, no sentido de precipitar o julgamento da causa. Essa iniciativa não se afigura imprescindível, de regra, à atuação do órgão judiciário, preexistente causa para emissão da sentença terminativa ou definitiva, e havendo convergência nas postulações das partes no sentido da precipitação do julgamento (arts. 354, 355 e 356), tampouco a vontade conjunta dos litigantes vinculará o juiz. Descansa a solução em vários fundamentos técnicos. Relativamente à extinção do processo, o art. 354, caput, utiliza o verbo proferir imperativamente e, ademais, os arts. 485, § 3.º, e 337, § 5.º, submetem as questões relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação ao conhecimento ex officio do juiz, ressalva feita à convenção de arbitragem (art. 337, X) e à incompetência relativa (art. 337, II). Fica subentendido, postulando o autor matéria confiada à arbitragem mediante compromisso ou cláusula compromissória, ao réu caberá invocar o negócio jurídico na contestação (retro, 324), iniciativa exclusiva do demandado que precipitará a emissão de sentença terminativa (art. 485, VII, c/c art. 354, caput), aí incluindo-se o reconhecimento da própria competência pelo tribunal arbitral. A omissão do réu em arguir a convenção de arbitragem, opportuno tempore, implicará renúncia tácita, porque assunto eminentemente disponível.19 A alegação intempestiva enfrentará a barreira da preclusão e, da mesma maneira, o juiz não conhecerá de questão submetida unicamente à iniciativa do réu (art. 141). Ao se repassar as causas de emissão de sentença terminativa, contempladas no art. 485, verifica-se que os demais casos, não se reduzindo ao inciso IV (v.g., art. 485, IX, c/c art. 115, parágrafo único), geralmente prescindem da iniciativa de qualquer das partes. Em determinadas hipóteses, a causa da sentença (v.g., a desistência da ação, a teor do art. 485, VIII) subordina-se à declaração de vontade da parte; porém, emitida esta, haja ou não a necessidade de consentimento do réu (art. 485, § 4.º), o impulso toca ao órgão judiciário (art. 2.º, in fine). Em outras situações, a parte se encontrará em posição mais vantajosa para comunicar ao juízo os fatos pertinentes e, assim, precipitar o julgamento; por exemplo, a morte da contraparte, intransmissível o objeto litigioso, a teor do art. 485, IX; a formação de negócio jurídico que implicou confusão entre as partes (v.g., fusão de empresas). No entanto, nada impede o juiz de conhecer dessa matéria ex officio; por exemplo, a assessora do juiz leu o obituário da parte no jornal de grande circulação local e o juiz, invocando o art. 370, caput, requisita a certidão de óbito ao ofício do registro civil. A hipótese traçada no art. 485, II, ou abandono bilateral, jamais teria aplicação, fora dos feitos em que houvesse de intervir o Ministério Público, não houvesse iniciativa oficial.20

Exceção à iniciativa oficial, nesse contexto, localiza-se no art. 485, III, ou seja, no abandono unilateral. Passado o interregno de trinta dias do vencimento do prazo assinado à prática do ato pelo autor, a iniciativa do réu para o juiz mandar intimar o negligente para os efeitos do art. 485, § 1.º, conforme exige o art. 92.21 Em sentido contrário, pondera-se que a razão de ser da extinção fundada no abandono repousa no interesse público, que dita a eliminação dos processos desinteressantes ao próprio autor; e, ademais, há situações enquadráveis no art. 485, III, que ocorrem antes da citação do réu (v.g., a inércia do autor em arcar com as despesas da citação), caso em que inconcebível sua iniciativa.22 O argumento do interesse público não tem o alcance pretendido, pois existem áreas reservadas à iniciativa da parte no instrumento concebido pelo Estado para resolver os litígios. E a situação aventada, na melhor das hipóteses, representaria exceção à diretriz do art. 92. Seja como for, a Súmula do STJ, n.º 240, estabeleceu o seguinte: “A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu”. O art. 485, § 6.º, encampou a diretriz da súmula de jurisprudência dominante. Assim, abstendo-se o réu, impende aguardar o vencimento do prazo de um ano, caso em que o abandono transforma-se em bilateral, ensejando, destarte, a atuação oficial do juiz, mandando intimar as partes para os efeitos do art. 485, § 1.º. Além dessas hipóteses, em que a sentença terminativa fundar-se-á na iniciativa da parte (art. 485, III, VII e VIII), parece óbvio que, por identidade de motivos, fundando-se a sentença definitiva em negócio jurídico unilateral (reconhecimento do pedido, renúncia) e bilateral (transação), a iniciativa de postular a homologação do juiz cabe ao(s) figurante(s) do negócio. Dizer que, feita a declaração de vontade, o órgão judicial procederá de ofício, salvo engano representa meia verdade. O juiz atuará de ofício nos demais casos do art. 487, I e II, c/c art. 354, caput, e 355, I, c/c art. 356. A prescrição e a decadência comportam pronúncia ex officio(art. 485, II), mas exigem prévio debate das partes (art. 487, parágrafo único). E ao juiz, como é curial, compete verificar a desnecessidade da instrução, porque a causa se encontra madura para julgamento, nos termos do art. 355, I e II. 1.792. Ordem do julgamento conforme o estado do processo Da cláusula inicial do art. 357, caput (“Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo…”), apesar da redação equívoca, pois o saneamento é uma dessas hipóteses, extrai-se a correta ilação que o órgão judiciário declarará saneado o processo após pré-excluir tanto a extinção do processo (art. 354, caput), quanto o julgamento antecipado do mérito, no todo (art. 355) ou em parte (art. 356). Cumpre ao juiz examinar o processo atenta e percucientemente, descartando a ocorrência das hipóteses versadas no art. 354, 355 e 356. A mais das vezes, pronunciar-se-á implicitamente, designando audiência preliminar (art. 357, § 3.º) ou proferindo decisão de saneamento e de organização do processo em gabinete. Ao juiz cabe pronunciar-se, expressa e obrigatoriamente, a respeito das questões suscitadas, ou apreciáveis de ofício, mas debatidas previamente. Nenhuma palavra lançará quanto a ponto inexistente ou que (ainda) não se verificou (v.g., a morte de uma das partes, sendo intransmissível o objeto litigioso; o

reconhecimento do pedido; e assim por diante). Chega-se ao saneamento por exclusão. A ordem de apreciação das hipóteses subsumidas aos arts. 354, 355 e 356, inclusive levando em consideração que as situações versadas no art. 487, II e III, integram o mérito, já não se afigura tão nítida. A sequência ressente-se de cláusula análoga à da abertura do art. 357, caput. É evidente, entretanto, a existência de ordem por assim dizer natural. O juiz examinará em primeiro lugar se a pretensão processual se revela admissível, superada a possibilidade de correção dos vícios (art. 352); vencida semelhante etapa, passará ao juízo de mérito, pois este não tem o menor cabimento se o instrumento, a priori, não tem aptidão para recebê-lo e já se destacou a impropriedade de o art. 488 exigir exame hipotético do mérito. Divisando causa hábil para a emissão de sentença terminativa, o juiz apura a existência de obstáculo incontornável para apreciar o objeto litigioso.23 Pode acontecer de o juiz deparar-se com mais de um fundamento para precipitar o julgamento. Essa multiplicidade de fundamentos pode ser (a) heterogênea e (b) homogênea. É a primeira que suscita as questões mais delicadas. Por exemplo, o juiz verifica que o réu é parte ilegítima e, de toda sorte, ocorreu prescrição. Não há dúvida de que a sentença não precisa basear-se em mais de um motivo legal e, sendo heterogêneos, decididamente “não pode basear-se senão em um deles: absurdo extinguir o processo, ao mesmo tempo, com julgamento do mérito e sem tal julgamento”.24 Resta definir em qual deles necessariamente fundar-se-á a sentença – na ilegitimidade (art. 485, VI) ou na prescrição (art. 487, II) –, predeterminando seu conteúdo e alcance. Fitando o desfecho presumível da pretensão processual, de meritis, não é incomum que o juiz abstraia o defeito irremovível da relação processual, e (a) postergue a resolução da questão prévia para momento posterior à instrução, a fim de (b) julgar preferencialmente o mérito. Na sistemática da fase de saneamento, não é dado ao juiz relegar a apreciação das questões que lhe tocam decidir nessa fase, encontrando-se superada a Súmula do STF, n.º 424; em outras palavras, mostra-se obrigatório o saneamento do processo. O filtro impede as pretensões inadmissíveis de seguir em frente e alcance a fase de instrução. E, seja como for, a regularidade do processo representa condição necessária para qualquer provisão acerca do mérito da causa.25 Em particular, inexiste motivo para relevar as questões processuais em favor do julgamento, de meritis, favorável ao réu.26 Disposição desse teor denotaria inaudito caráter autoritário.27 O processo civil garantista (retro, 81) não autoriza o juiz inverter a ordem natural de resolução das questões, passando o mérito à frente das questões processuais que, por sua influência, predeterminam a impossibilidade de examiná-lo a favor e contra o autor. O art. 488 inclinou-se, entretanto, nesse sentido. Em primeiro lugar, o art. 488 impõe ao órgão judiciário atividade suplementar muito pouco condizente com sua sobrecarga de trabalho. Ademais, o excesso mostrar-se-ia inútil. Por exemplo, na ação em que o segurado A pretende a prestação do seguro do estipulante B, após o vencimento do prazo de prescrição, a sentença fundada no art. 487, II, é irrelevante para B e não vincula o autor A na pretensão contra a

seguradora C, porque inexiste a identidade de partes (art. 337, § 2.º). A autoridade de coisa julgada é bilateral, e, no caso, vinculados ficariam A e B. Provimento desse teor talvez desestimule o segurado; porém, essa eventual utilidade não compensa a atividade do órgão judiciário. A extinção do processo sem resolução do mérito (art. 354, caput, c/c art. 485) precederá, portanto, o julgamento de mérito, antecipado ou não.28 O mérito só admitirá exame, mediante sentença definitiva, inclusive por força de negócio jurídico unilateral (reconhecimento do pedido, renúncia) ou bilateral (transação), “depois de ultrapassados os outros planos cognitivos e rejeitadas (ou superadas) as questões estranhas ao mérito”.29 Voltando ao exemplo ministrado, o juiz declarará extinto o processo, em virtude da ilegitimidade do réu, e nenhuma palavra – o ponto merece destaque – acrescentará quanto à prescrição.30 Disposição desse teor, deduzindo A pretensão perante B para haver a prestação x, erroneamente, mostrar-se-ia impertinente e supérflua: além de não atingir o suposto legitimado, porque não figurou como parte e, de toda sorte, não lhe alcançaria a autoridade de coisa julgada, bem como acontecer que, corretamente endereçada a pretensão de A contra C, que é a parte legítima, em relação a esta se verificou causa suspensiva ou interruptiva da prescrição. Em algumas situações, ocioso frisar, não há como o juiz pronunciar-se sobre o mérito, embora ineficazmente. Assim, falecendo o réu na ação de separação movida por A contra B, porque a morte constitui causa de extinção do vínculo (art. 1.571, I, do CC), perderia tempo o juiz em motivar a sentença, externando seu juízo de fato, para acolher o pedido de A. Essas considerações comportam, a rigor, ressalva tendente a justificar a inclusão do art. 485, III, na esfera de incidência do art. 354, caput. O raciocínio desenvolvido aplica-se, de regra, à solução autoritária do conflito. O juiz homologará o negócio jurídico unilateral (reconhecimento do pedido, renúncia) e bilateral (transação) independentemente dos defeitos da relação processual, exceção feita à incompetência absoluta. Realmente, se A demanda B pela dívida de C, mas Breconhece o pedido, ou transaciona com A, inexiste razão plausível para recusar-se o juiz a emitir a sentença definitiva. Esses negócios jurídicos entram na órbita da autonomia privada dos litigantes e B pode assumir ou aderir à dívida de C. Até os efeitos de provimento anterior transitado em julgado (art. 485, V) são passíveis de negócios jurídicos dispositivos, vez que modificáveis; em processo anterior, reconheceu-se a inexistência da dívida de B perante A, mas demandado outra vez por Anada impede que B transacione com A, obrigando-se a pagar a dívida x. Fixada a solução no caso de multiplicidade de causas heterogêneas, assoalha-se o terreno para o passo seguinte. Em relação ao mérito, o julgamento fundado em questões prévias (a prescrição e a decadência, a teor do art. 487, II) prefere o julgamento antecipado do (restante) do mérito, em virtude da sua própria natureza preliminar. O princípio da economia recomenda que, pronunciada a prescrição ou a decadência, o juiz cesse o raciocínio, abstendo-se de outras manifestações. E, por outro lado, o negócio jurídico unilateral (reconhecimento do pedido e renúncia) e bilateral (transação) prefere à resolução autoritária da

lide, inclusive fundada em questão prévia, porque vincula o órgão judiciário (retro, 1.609). É mais complexa a homogeneidade de causas que conduzem à extinção do processo sem resolução do mérito (art. 354, caput, c/c art. 485). Aqui também, entretanto, há ordem discernível. Em primeiro lugar, o negócio jurídico unilateral (desistência: art. 485, VIII, antes da anuência do réu) ou bilateral (convenção de arbitragem: art. 485, VII) prefere a qualquer outro motivo legal, inclusive os concernentes aos pressupostos processuais e as condições da ação, porque a declaração de vontade das partes vincula o órgão judiciário. Ademais, os pressupostos processuais (art. 485, IV, V e IX) antecedem, logicamente, as condições da ação (art. 485, VI), dentre outras razões porque estas, logicamente, integram o mérito, apesar de receberem tratamento distinto na lei processual. Nesse ponto, há que se admitir certa largueza, porque sempre há entendimentos discrepantes na qualificação deste ou daquele ponto, devendo o juiz preferir a solução que lhe exija menores esforços. E, concorrendo motivos da mesma classe (v.g., no âmbito dos pressupostos processuais), não se pode dizer que os aspectos práticos saltem à frente.31 Embora seja mais vantajoso acolher a objeção de coisa julgada (art. 485, V), vez que este prenunciado pré-exclui a renovação da demanda (art. 486, caput, e § 1.º), a extinção do processo nos casos de incompetência absoluta do juízo, quando admissível (retro, 490), sobreleva-se a qualquer outro. § 369.º Extinção do processo 1.793. Antecedentes das causas extintivas com ou sem resolução do mérito A rubrica da Seção I – Da Extinção do Processo – do Capítulo X – Do Julgamento conforme o Estado do Processo – do Título I do Livro I da Parte Geral do NCPC agasalha, em termos, impropriedade. Não há, propriamente, “extinção do processo”, inclusive nos casos em que, ao aplicar o art. 485 nas hipóteses admissíveis, o juiz profere sentença terminativa. Em que pese o pronunciamento exibir força declaratória predominante, declarando o órgão judiciário inadmissível o julgamento do objeto litigioso, sem autoridade de coisa julgada (art. 486, caput), caso em que nenhum desdobramento futuro haverá quanto a essa disposição do capítulo principal da sentença terminativa, o capítulo acessório da sucumbência tem força condenatória e, eventualmente, comportará execução. Nesse último caso, o réu vencedor deduzirá pretensão a executar, in simultaneo processu, e, a rigor, o processo não se “extingue”. Fenômeno idêntico ocorrerá no caso de “extinção” com resolução do mérito, ocorrendo renúncia do autor nos termos do art. 487, III, c: o capítulo acessório da sucumbência (art. 90) ensejará, inexistindo cumprimento voluntário, execução do vencedor. A impropriedade da rubrica revela manifesta no caso de reconhecimento do pedido (art. 487, III, a, c/c art. 354, caput). Conforme a força da ação (v.g., A pede a condenação de B ao pagamento de x, e B reconhece o pedido), o próprio capítulo principal – apesar de vinculado ao negócio jurídico unilateral do réu, o juiz emitirá sentença definitiva para acolher, no todo ou em

parte, o(s) pedido(s) do autor –, ensejará execução, cumulativamente, ou não, com o capítulo acessório da sucumbência. E, no caso de transação (art. 487, III, b), conforme o teor das estipulações das partes, concebendo-se que uma se obrigue a prestar a outra, o inadimplemento superveniente obrigará o figurante, por igual, a deduzir pretensão a executar in simultaneo processu. A sentença homologatória de transação constitui título executivo (art. 515, II). A “extinção” do processo é aparente. Feitas essas considerações sistemáticas, a rubrica da Seção I do Capítulo X do Título I da Parte Geral do NCPC remonta ao CPC de 1939. A remissão do art. 354,caput, aos arts. 485 e 487, II e III, agrupa na mesma hipótese casos que, no primeiro estatuto unitário, ensejavam a extinção do processo por dois meios distintos: (a) a absolvição de instância (art. 201 do CPC de 1939); e (b) a cessação da instância (art. 206 do CPC de 1939). Dessa coincidência parcial não se retira muita coisa na sistematização do instituto da “extinção” prevista no art. 354. As discrepâncias entre os dois estatutos são maiores que as acidentais afinidades. Assim, no tocante à matéria do art. 487, II a III, o art. 206 do CPC de 1939 somente contemplava a transação e a desistência, nesta compreendendo-se a desistência propriamente dita e a renúncia,32 mas não mencionava o reconhecimento do pedido, admitido como tal só no CPC de 1973. O comportamento ativo do réu em aderir sem luta à pretensão do autor recebeu chancela indireta no art. 55 do CPC de 1939, impropriamente chamado de confissão, e em outros dispositivos esparsos.33 Da prescrição e da decadência o juiz não se ocupava no saneamento. Era assunto estranho ao catálogo do art. 294 do CPC de 1939.34 Mas, o STF acabou por admitir resolução a respeito nessa etapa do procedimento.35 E a absolvição de instância (absolutio ad instantia), basicamente “o encerramento da relação processual em virtude da inadmissibilidade do julgamento do mérito por faltar algum pressuposto processual”,36 subordinava-se à iniciativa do réu (art. 201, caput, do CPC de 1939). Razão maior para a diferença inconciliável entre os dois estatutos avulta na indistinção entre “absolvição” e “cessação” da instância. A noção de instância se mostrava dúbio já no direito reinol, e infecundo,37 provocando equívocos que o CPC de 1939 não logrou desfazer totalmente. Assim, cessação da instância importava o término da “relação processual por falta de objeto para o processo, ou da impossibilidade em continuar a situação de litispendência”, ou seja, o processo cessava de fluir;38 ao invés, a absolvição de instância desconstituiria o processo, subsistindo somente o ato extintivo.39 Bem se compreende, pois, o diagnóstico que, no terreno da instância, “tudo é confuso e contraditório”.40 Analisados os antecedentes remotos do art. 354, a única conclusão valiosa é a de que a precipitação do julgamento nos casos do art. 485 e 487, II e III, não constitui novidade no direito processual brasileiro,41 e o NCPC seguiu a orientação superior do CPC de 1973. 1.794. Causas de extinção do processo sem resolução do mérito

A remissão do art. 354, caput, ao art. 485 não importa correspondência rígida entre as causas de emissão de sentença terminativa (retro, 1.584) e a fase propícia para o julgamento conforme ao estado do processo. Por um lado, há causas que, chegado o processo a essa oportunidade, ficaram irremediavelmente vencidas; de outro, há as que sobrevêm a essa etapa do procedimento comum e, todavia, ensejam a mesma providência no seu devido tempo. Dentre outros motivos que, por sua natureza, verificam-se a qualquer momento, não se acomodando estaticamente à oportunidade do julgamento conforme o estado do processo, os seguintes avultam: (a) a convenção de arbitragem (art. 485, VII), pois as partes podem celebrá-la a qualquer momento; (b) a desistência (art. 485, VIII), guardada a restrição da anuência do réu (art. 485, § 4.º); (c) a morte do figurante de objeto litigioso intransmissível (art. 485, IX), pois se cuida de evento temporalmente indevido; (d) a confusão entre autor e réu em razão das vicissitudes da vida empresarial, dentre outros casos. A primeira inadequação flagrante consiste na incidência do art. 485, I. O dispositivo autoriza o juiz a indeferir a petição inicial, nos casos do art. 330. À primeira vista, o motivo da impropriedade da remissão é singelo, enunciado com invulgar elegância: “Se o feito chegou até aí, é porque a inicial já foi deferida; logo, não pode agora ser indeferida”.42 Visto o problema na perspectiva do art. 330, a solução não se afigura tão simples. Flagrantemente, há casos de sobreposição de causas de emissão de sentença terminativa ou definitiva, a exemplo da ilegitimidade manifesta e da falta de interesse processual (art. 330, II e III), agrupadas sob o rótulo de condições da ação e quadradas no art. 485, VI; E há casos que, ignorados no primeiro momento, mas suscitados pelo réu, conduzem fatalmente ao juízo de inadmissibilidade: a inépcia (art. 330, I, c/c § 1.º) e outros defeitos formais, a esta altura dificilmente remomíveis. Das hipóteses de indeferimento da petição inicial não tem o menor cabimento, nessa fase adiantada do processo, aplicar o art. 330, IV, c/c art. 321. E a razão, relevadas as dificuldades em enquadrar a hipótese no art. 485, IV, reside na impossibilidade de o juiz determinar a correção da inicial após o réu arguir-lhe defeitos materiais e formais. Esses defeitos que passam despercebidos ao primeiro controle, ensejando juízo positivo quanto à admissibilidade da petição inicial (retro, 1.696), já não podem ser removidos. Inicialmente hesitante, firmou-se a jurisprudência do STJ no sentido de repelir a correção tardia da petição inicial, ou seja, após a estabilização da demanda,43 sob o persuasivo argumento que, do contrário, o réu forneceria subsídios contra si próprio.44 Enfim, a remissão do art. 354, caput, ao art. 485, observou-se no direito anterior, “no que concerne ao inciso I deste, há de entender-se no sentido de que o juiz extinguirá o feito, no momento de que se cogita, se verificar a existência da falha ou irregularidade que justificaria, caso percebida de imediato, o indeferimento da inicial”,45 ressalva feita à hipótese de resistência ou omissão em corrigir a petição inicial (art. 321). 1.795. Causas de extinção do processo com resolução do mérito

O art. 354 realiza remissão às hipóteses do art. 487, II e III. Esse arranjo, reservando o julgamento antecipado do mérito à hipótese de acolhimento ou de rejeição do pedido (art. 487, I), naturalmente observados os pressupostos da antecipação dos arts. 355 e 356, induziu duas ilações no direito anterior, perfeitamente aplicáveis no NCPC. Em primeiro lugar, assevera-se que só no julgamento de mérito há “julgamento propriamente dito”.46 Ademais, apenas o acolhimento ou a rejeição do pedido (art. 487, I), nos casos do julgamento antecipado, representa o efetivo julgamento do mérito,47 chegando-se ao extremo de reputar as sentenças calcadas no art. 487, III, de “falsas” sentenças de mérito.48 Nenhuma dessas proposições revela-se exata. Embora haja notável diferença na intensidade da atividade do órgão judiciário ao apreciar o negócio jurídico unilateral (reconhecimento do pedido, renúncia) e bilateral (transação) das partes, comparativamente à que desenvolverá para apreciar o(s) pedido(s) formulado(s) pelo autor, e, no último caso, também seja notado que o raciocínio judicial permanece incompleto na pronúncia da prescrição e da decadência, cessando nessa matéria prévia, uma coisa é segura: haverá, em todas essas hipóteses, resolução do mérito.49 O juiz fixará a regra jurídica concreta para os litigantes. Dois motivos autônomos conduzem a essa conclusão. Primeiro, na forma e nos efeitos, considerando a localização do inciso III do art. 487, os pronunciamentos constituem sentenças definitivas. Segundo, atendendo ao respectivo conteúdo, o litígio acabará mediante a formulação de regra jurídica concreta, não importando a causa e o regime da ulterior impugnação após o trânsito julgado. É digno de registro, ainda, que no reconhecimento (art. 487, III, a) e na renúncia (art. 487, III, c) haverá, respectivamente, acolhimento e rejeição do pedido, a despeito de julgamento baseado em negócio jurídico unilateral. A inclusão do art. 487, III, no catálogo do “falso” julgamento do mérito não tem justificativa plausível, pois se trata de subespécie do art. 487, I (retro, 1.623). E cumpre não olvidar, quanto ao âmbito do julgamento do mérito, que a lei processual brasileira adota a teoria binária (Zweigliedriger Streitgegenstand) do objeto litigioso – causa de pedir + pedido –,50 rejeitando a unitária (Eingliedriger Streitgegenstand),51 que o limita ao pedido, eventualmente interpretado ou esclarecido pela causa. Essa última concepção obteve escassa repercussão fora do país de origem.52 A inclusão das hipóteses versadas no art. 487, III, na rubrica da “extinção do processo” relaciona-se com o estado dos autos no momento em que, vencidas as providências preliminares, ou desnecessárias estas, o juiz recebe os autos na forma do art. 353. Antes de examiná-las nessa perspectiva, calha recordar a impropriedade da rubrica da Seção I do Capítulo X, que alude à “extinção” do processo. Nos casos do inciso II do art. 487 (decadência e prescrição) e de renúncia (art. 487, III, c) o processo prosseguirá, eventualmente, para realizar o crédito favorável ao réu vencedor contemplado no capítulo acessório da sucumbência; no caso do art. 487, III, a (reconhecimento do pedido),

conforme a força da ação (v.g., A pediu a condenação deB ao pagamento de x, e o réu reconheceu o pedido), o próprio capítulo principal da sentença definitiva comportará execução, acrescendo-se ao capítulo acessório da sucumbência (arts. 82, § 2.º, e 85); e, por fim, no caso do art. 487, III, b (transação), sobrevindo inadimplemento por um dos figurantes do negócio jurídico bilateral, surgirá pretensão a executar, razão bastante para o art. 515, II, conferir a qualidade de título executivo à sentença homologatória da autocomposição, incluindo, ou não, conforme as estipulações das partes, disposição acerca das despesas processuais e dos honorários advocatícios (retro, 650 e 713). 1.795.1. Julgamento fundado no reconhecimento do pedido – Chamado a juízo, o réu dispõe de três atitudes fundamentais: (a) a inércia, que o tornará revel e, produzindo a presunção do art. 344, ensejará o julgamento previsto no art. 355, II; (b) a resposta à pretensão do réu, defendendo-se direta e indiretamente por uma das modalidades legais (contestação, reconvenção ou contrapedido); ou (c) o reconhecimento do pedido. Esta última atitude consubstancia autêntica “rendição sem luta”.53 Pode ser visualizado também na perspectiva do autor transformado em réu pela reconvenção. O reconhecimento do pedido traduz a adesão do réu à pretensão do autor.54 É o tratamento que lhe confere o § 307 da Zivilprozessordenung alemã (“Erkennt eine Partei den gegen sie geltend gemachten ganz oder zum Teil an…”),55 e, por igual, no § 395 da Zivilprozessordnung austríaca.56 Não inteiramente estranho à sistemática do CPC de 1939, que se referia à figura, impropriamente chamada de “confissão”, junto com a desistência no art. 55, visando à disciplina das despesas processuais.57 Foi o art. 269, II, do CPC de 1973 que lhe outorgou a função de causa de emissão de sentença definitiva, atualmente prevista no art. 487, III, a. A natureza, as espécies, os legitimados, a forma, o objeto e os efeitos do reconhecimento do pedido integram a teoria geral do processo e já mereceram exame. Aqui interessa sublinhar os aspectos pertinentes à precipitação do julgamento por força do reconhecimento do pedido do réu (art. 354 c/c art. 487, III, a). Logo avulta a circunstância de o reconhecimento não se circunscrever temporalmente ao prazo de resposta. A rigor, formado o processo, mediante a entrega da petição inicial do ofício competente (retro, 1.470), antes mesmo da sua citação válida, e enquanto perdurar a litispendência, ou seja, antes do trânsito em julgado de eventual sentença, lícito se afigura ao réu anuir com a pretensão do autor (retro, 1.762). O reconhecimento do pedido pode ser formulado na audiência de conciliação e de mediação (art. 334), restando ao juiz homologá-lo, amparado no art. 334, § 11. E não se limita tal possibilidade, por óbvio, ao primeiro grau. Pendendo recurso contra o provimento desfavorável, e não se socorrendo de outras figuras impeditivas ou extintivas do poder de recorrer – a desistência (art. 998), a renúncia (art. 999) ou a aquiescência (art. 1.000) –, nada obsta ao réu reconhecer a procedência do pedido. Aliás, nenhum óbice existe ao reconhecimento do direito do autor formulado após julgamento favorável ao réu; porém, o comportamento insólito e contrário ao próprio interesse exige redobrado controle do órgão judiciário, sendo passível de indeferimento com fundamento no art. 142.

É meramente circunstancial indicação do julgamento fundado no reconhecimento na fase de saneamento. O negócio jurídico unilateral do réu pode acontecer antes e depois, inclusive após o encerramento da fase de instrução. Sobrevindo o reconhecimento do pedido nessa fase tardia, quiçá no curso da discussão escrita (art. 364, § 2.º), não resta ao juiz senão o dever de extrair os efeitos próprios do negócio jurídico unilateral, que lhe vinculam plenamente (retro, 1.609). Feito o reconhecimento no prazo de resposta (art. 335), não há dúvida de que inexiste a necessidade das providências preliminares, conforme antevê o art. 347, precipitando-se julgamento favorável ao autor, mediante o acolhimento no todo ou em parte do(s) pedido(s), conforme o objeto do reconhecimento (retro, 1.608). Ao implicar o acolhimento do pedido, além de dispensar a instrução da causa, a causa de emissão da sentença definitiva guarda maior similitude com o julgamentoper saltum do art. 355, I. No entanto, o legislador deslocou a hipótese para o art. 354, caput, por duas razões: (a) a atividade do juiz, vinculado à declaração de vontade, discrepa da empregada no caso estrito do art. 487, I, com ou sem a atividade de instrução; (b) concebendo-se o reconhecimento em qualquer tempo e grau de jurisdição, subsistindo a litispendência, inclusive após o encerramento da instrução, quiçá tendo por móvel seus resultados desoladores, inexiste qualquer vinculação com o “salto” da fase instrutória, todavia elemento comum do julgamento do mérito previstos os arts. 355 e 356. O reconhecimento precipitará o julgamento, na forma do art. 354, caput, c/c art. 487, II, quando objetiva e subjetivamente total (retro, 1.604). Fora desse caso, o processo prosseguirá caso não incida o art. 354, caput, ou o art. 355 por outra razão. Do reconhecimento parcial cogita o art. 354, parágrafo único, inclusive prevendo o cabimento do agravo de instrumento. 1.795.2. Julgamento fundado na transação – As considerações realizadas no item precedente aplicam-se, mutatis mutantis, à precipitação do julgamento por força da transação (art. 354, caput, c/c art. 487, III, b). Chama-se transação ao negócio jurídico bilateral em que seus figurantes, mediante concessões recíprocas, previnem ou encerram litígio a respeito de relação jurídica, seu conteúdo, extensão, validade e eficácia (retro, 1.610).58 Os aspectos gerais já foram aventados no capítulo dedicado às espécies de sentenças definitivas. Essa modalidade de autocomposição da lide recebe generosos estímulos nos sistemas processuais contemporâneos. E a razão é simples. Encontramse os órgãos judiciários asfixiados por imensa quantidade de feitos, bem além da capacidade média de trabalho do juiz ou da juíza, principalmente em virtude do contínuo e espetaculoso convite de acesso incondicional e irrestrito à Justiça Pública. Esqueceu-se o fato de a estrutura e a organização dos órgãos judiciários não comportarem essa demanda artificial. E jamais se mostrará suficiente para resolver todos os mais ínfimos litígios que ocorrem na vida social, servindo o convite, portanto, unicamente para inviabilizar a administração da Justiça Pública e acentuar as contradições intrínsecas ao sistema capitalista.

Em decorrência desse cenário, a autocomposição adquiriu estatura e condição de válvula de escape socialmente eficiente, embora insuficiente para resolver o magno problema do exceto de feitos. A transação é o mais atraente dos meios de encerrar o litígio e, para essa finalidade, o procedimento comum remarca oportunidades para estimular o contato das partes, sob o patrocínio do órgão judiciário (retro, 961) – finalidade perseguida na audiência de conciliação e de mediação (art. 334). A espinhosa tarefa não se afigura natural em formação profissional do juiz ou da juíza e, a mais das vezes, faltam-lhes os predicados básicos para desempenhá-la a contento. É lícito às partes transigirem em qualquer tempo e grau de jurisdição. Como se infere do art. 515, III, e § 2.º, nem sequer se mostra necessária pendência do processo: o dispositivo autoriza o juiz a homologar transação extrajudicial, emprestando-lhe a autoridade de coisa julgada, versando relação jurídica estranha ao processo e nem sequer “deduzida” em juízo. Nada obstante, os momentos naturais para as partes conciliarem-se, através de concessões mútuas, são os marcados no procedimento comum: (a) na audiência de conciliação e de mediação (art. 334); (b) na etapa de conciliação da audiência principal (art. 359). Nada a impede, outrossim, na audiência preliminar do art. 357, § 3.º, antes ou depois da integração e esclarecimento das alegações das partes. E, ainda, nada obsta transação em oportunidade posterior, encerrada a instrução, na pendência do recurso e, por fim, até mesmo depois do trânsito em julgado. E, com efeito, os efeitos da sentença de mérito mostram-se passíveis de alteração mediante os negócios jurídicos dispositivos das partes. O que faltará, nessas oportunidades tardias, é o interesse do vencedor de realizar alguma concessão ao vencido. O motivo para localizar sentença definitiva fundada na transação no âmbito do art. 354 é o mesmo identificado, quanto ao reconhecimento do pedido, no item anterior. Concebendo a feitura da transação em qualquer momento e grau de jurisdição, inclusive após completarem-se as atividades de instrução, não conviria vinculá-la ao “salto” da fase de instrução, que é o pressuposto comum das hipóteses do art. 355. É evento acidental e contingente que, chegado o processo à fase de saneamento, as partes transijam e o juiz reduza a termo e, em seguida, homologue o negócio jurídico bilateral. A transação precipitará o julgamento, consoante a previsão do art. 354, caput, c/c art. 487, III, b, quando versar integralmente o objeto do litígio (retro, 1.617). A transação parcial não autoriza a emissão da sentença definitiva total (o juiz emitirá decisão homologatória, passível de agravo, a teor do art. 354, parágrafo único) e o encerramento das atividades de cognição na causa, salvo a configuração simultânea de outra hipótese inserida nos arts. 354, 355 e 356, relativamente à parte remanescente. 1.795.3. Julgamento fundado na prescrição e na decadência – A previsão que haverá resolução do mérito quando o juiz “decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição” (art. 487, II) parece supérflua. O acolhimento dessa matéria ensejará a rejeição do pedido formulado pelo autor, inserindo-se, pois, no âmbito de incidência natural do art. 487, I. A circunstância de o juiz não julgar todo o mérito, fixando-se em questão prévia e cessando, a partir daí, o raciocínio empreendido na resolução das questões suscitadas e debatidas na causa, representa dado

flagrantemente insuficiente para negar à decadência e à prescrição a natureza (questão de mérito) e o efeito. O destaque no art. 487, II, e a localização da objeção (decadência) e exceção (prescrição) substancial no art. 354, têm razões que arrancam da controvérsia acerca do objeto do despacho saneador no art. 294 do CPC de 1939. Em tal regime, ou (a) o juiz declarava saneado o processo, expungindo os respectivos defeitos e preparando-o para a instrução, obrigatoriamente realizada na audiência de instrução e julgamento: ou (b) o juiz emitiria sentença terminativa,59 no que então se chamava de absolvição de instância. A fase de saneamento não admitia deliberação sobre o mérito, no todo ou em parte, e, muito menos, a precipitação do seu julgamento. Segundo opinião que influenciaria, decisivamente, as construções do CPC de 1973, a decadência e a prescrição “atingem o mérito, consolidam definitivamente uma situação de direito substancial e tornam improcedente o pedido que foi formulado pelo autor” e, destarte, não podem ser apreciadas na oportunidade do saneamento.60 Acolhendo a sugestão que só regra explícita facultaria ao juiz o exame da decadência e da prescrição antecipadamente, e cedendo à inclinação do órgão judiciário em resolver o assunto imediatamente, tese vitoriosa na jurisprudência do STF – então competente para uniformizar a aplicação do direito federal –,61 em nome da economia, o CPC de 1973 adotou outra sistemática, acompanhada no NCPC. Ao juiz cabe pronunciar a decadência ou a prescrição ao primeiro contato com a inicial (art. 332, § 1.º), proferindo julgamento liminar de mérito, e no saneamento a “extinção” baseada em tais questões, objetivo colimado pela remissão do art. 354 ao art. 487, II. Essas disposições encerram a polêmica e permitem a precipitação do julgamento.62 Não discrepa a lei brasileira de outros modelos legislativos; por exemplo, o art. 279, II, n.º 2, do CPC italiano, autoriza o colégio a pronunciar sentença definitiva “quando definisce il giudizio decidendo questioni preliminari di merito”.63 Realçando o dever de o juiz examinar essas questões na fase de saneamento, a localização da decadência e da prescrição no art. 354 em outra função, subtraindo-as dos pressupostos gerais do julgamento antecipado do mérito.64 Apenas na hipótese de o juiz se pronunciar, expressis verbis, a respeito dessas questões, em qualquer sentido, uma vez suscitadas e debatidas, desincumbir-se-á do dever que lhe corresponde no trato da matéria. Não se concebe rejeição implícita. O réu dispõe de embargos de declaração contra a decisão de saneamento e de organização – nesse sentido há de se entender o pedido de esclarecimentos e de ajustes do art. 357, § 1.º –, e, subsistindo a omissão, o cabimento do agravo de instrumento respalda-se no art. 1.015, II. A decadência e a prescrição preexistem, ou não, ao ajuizamento da demanda. A veiculação tempestiva do direito suscetível a uma ou a outra causa extintiva, ordenando o juiz que o réu seja citado antes do vencimento do prazo (art. 202, I, do CC), basta à existência do efeito interruptivo, não prejudicando o autor a demora imputável unicamente ao serviço judiciário (art. 240, § 3.º), consoante a Súmula do STJ, n.º 106. Logo, a hipótese do art. 354 c/c art. 487, II, não se confunde com as dos inciso III do art. 487, que podem se verificar posteriormente. É questão que naturalmente se impõe ao controle

do juiz na fase de saneamento. E pode acontecer prescrição parcial (v.g., relativamente às prestações anteriores a determinado interregno, subsistindo o fundo do direito), aplicando-se o art. 354, parágrafo único. 1.795.4. Julgamento fundado na renúncia – Por intermédio do negócio jurídico unilateral da renúncia, que é a atitude o simetricamente oposta ao reconhecimento do réu, o autor admite que a pretensão processual é desconforme ao direito e submete-se à resistência expressa ou não do réu.65 É hipótese diferente da desistência da ação (art. 485, VIII), em que o autor apenas retrata a demanda, caso em que o processo extinguir-se-á sem resolução de mérito, possibilitando a renovação da demanda (art. 486).66 A distinção reside no objeto: a renúncia aventada no art. 487, III, c, recairá sobre o direito (pretensão e ação) que fundou a ação. O art. 487, III, c, corretamente enquadra a figura como “renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção”. Logo, na contestação o réu apenas reage ou impede, mas não formula pretensão, como aqui reiteradamente se afirma. Porém, a terminologia não se afigura unívoca: o art. 105, caput, exige poderes especiais para o advogado “renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação”, expressão utilizada no CPC de 1973, sem prejuízo do sentido da regra. Em certo julgado, o STJ extremou a renúncia da desistência, precisandolhe o alcance, in verbis: “A renúncia é ato privativo do autor, que pode ser exercido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, independentemente da anuência da parte contrária, ensejando a extinção do feito com julgamento do mérito, o que impede a propositura de qualquer outra ação sobre o mesmo direito. É instituto de direito material, cujos efeitos equivalem aos da improcedência da ação e, às avessas, do reconhecimento do pedido pelo réu”.67 Embora haja previsto a renúncia como causa de precipitação do julgamento no art. 354 c/c art. 487, III, c, o autor poderá renunciar desde a formação do processo, antes da citação do réu – e, portanto, em tal caso o processo jamais chegará à fase do saneamento –, em qualquer tempo e grau de jurisdição,68 enquanto perdurar a litispendência (retro, 1.496). Formulada a renúncia na pendência da apelação, o ato provocará julgamento favorável ao réu, desaparecendo o ato impugnado retroativamente, carreando as despesas ao autor. Segundo o STJ, o direito comporta renúncia “uma vez ainda não constituída a coisa julgada”;69 todavia, a autoridade de coisa julgada não constitui obstáculo incontornável à renúncia, ao contrário: os efeitos da sentença de mérito comportam alteração através de negócios jurídicos dispositivos. Claro está que, confrontado pela convincente defesa do réu, haja ou não a necessidade das providências preliminares (art. 347), pode acontecer – o evento não é, absolutamente, rotineiro no foro –, de o autor formular a renúncia à pretensão processual. Esse ato postulatório de frisante transcendência e radical consequências submete-se a forma rígida, reclamando interpretação estrita (retro, 1.631). No entanto, vincula o órgão judiciário aos seus termos, implicando a rejeição do pedido.70

A renúncia hábil à precipitação do julgamento, conforme preconiza o art. 354 c/c art. 487, III, c, há de abranger a integralidade do objeto litigioso. A renúncia parcial não produz o efeito de precipitar o julgamento. Ela limita, objetiva ou subjetivamente, o objeto litigioso, restringindo na mesma extensão o futuro julgamento do mérito. Renúncia parcial impede a extinção do o processo, cabendo agravo de instrumento (art. 354, parágrafo único), salvo concorrendo uma das situações versadas nos arts. 354, 355 e 356 quanto à parte remanescente. 1.796. Obrigatoriedade da extinção do processo As hipóteses de precipitação do julgamento previstas no art. 354 são obrigatórias. É lícito ao juiz emitir a sentença terminativa ou a sentença definitiva, conforme o caso, apenas nessas hipóteses, “mas tampouco pode ele, nesses casos, deixar a seu talante” não as proferir ou emiti-las posteriormente.71 § 370.º Julgamento antecipado do mérito 1.797. Conceito e natureza do julgamento antecipado do mérito A estrutura do julgamento conforme o estado do processo abrange quatro resoluções distintas, consoante se verifica dos arts. 354 a 357, a saber: (a) a extinção do processo, por sua vez cabível em duas hipóteses: (aa) porque inútil o prosseguimento, inviabilizado por dificuldade intransponível o julgamento da pretensão processual (art. 354 c/c art. 485); (ab) porque negócio jurídico bilateral (transação) ou unilateral (reconhecimento do pedido e renúncia) e a pronúncia da prescrição e da decadência (art. 487, II e II) autorizam o juiz a emitir resolução do mérito, revelando-se mais aparente do que real, em qualquer hipótese, a “extinção” (eventualmente, prosseguirá o processo para executar, na pior das hipóteses, o capítulo acessório da sucumbência); (b) o julgamento antecipado total do mérito (art. 355, I e II); (c) o julgamento antecipado parcial do mérito (art. 356); e (d) a declaração de saneamento e de organização do processo (art. 357), eventualmente em audiência preliminar (art. 357, § 3.º). À luz do critério classificatório dos atos decisórios de primeiro grau, o Capítulo X do Título I do Livro I da Parte Geral do NCPC, autoriza a emissão de sentença terminativa ou definitiva, conforme o caso, e de decisão interlocutória – esta, na declaração de saneamento e de organização do processo –, o que tem importância para definir a via de impugnação cabível. A mais expressiva inovação do CPC de 1973 residiu no “julgamento antecipado da lide” nos casos ainda previstos, com pequenos ajustes, no art. 355, I e II, do NCPC. A fase de saneamento não era momento propício para o juiz conhecer diretamente o pedido no regime do CPC de 1939. A realização da audiência de instrução e julgamento afigurava-se evento imprescindível ao procedimento comum do primeiro código unitário. Não importava a desnecessidade de instruir a causa, e, portanto, coletar prova na audiência principal. Em qualquer hipótese, ao juiz incumbia manter contato pessoal com as partes e seus advogados, evidenciando exagerado apego à fantasia da oralidade acima de tudo e principalmente da razão prática.

Formalidade vazia de utilidade, o contato do juiz com os advogados, em casos tais, chamava-se pejorativamente de “audiências de reportagem”. Aberta a sessão, a atividade processual se reduzia a debate protocolar, em que os advogados se reportavam às anteriores manifestações escritas, comportamento que originou o apelido. A obrigatória realização de audiência representava “pura perda de tempo e de atividade jurisdicional, mobilizando, para um ato vazio de conteúdo, juiz, escrivão, oficial de justiça e advogados, afora as despesas que a audiência acarreta para o autor”.72 Nada obstante a impossibilidade de o juiz apreciar o pedido incontinenti, proferindo sentença temporã,73 vicejou semelhante prática, afinal repelida na jurisprudência do STF.74 Cabe registrar o art. 19, IV, do Dec.-lei 960/1938. Apontado como o primeiro diploma processual verdadeiramente nacional da República,75com inegável exagero – a Lei 191/1936 regulava o mandado de segurança e precedeu-lhe cronologicamente –, o Dec.-lei 960/1938 disciplinava o procedimento “cobrança judicial da dívida pública da Fazenda Pública, em todo o território nacional”, segundo a respectiva epígrafe. O mencionado art. 19, IV, previa a precipitação do julgamento do mérito; precisamente, autorizava o juiz “conhecer do mérito da causa si o réu for revel ou a defesa tiver sido apresentada fora do prazo legal”. Essa disposição coexistiu com o CPC de 1939, entendendo-se que “as disposições da lei processual comum não o revogaram, mas se aplicavam subsidiariamente”,76conforme se observa na Súmula do STF, n.º 276, 277, 278, 507 e 519. E vigorou por trinta e cinco anos, até as disposições processuais serem absorvidas pelo CPC de 1973.77 A lei processual comum brasileira apresentava-se atrasada, nesse tópico, relativamente à sua fonte de inspiração. Com efeito, o art. 2.º do Decreto 12.353, de 29.09.1926, diploma que reformou o procedimento comum do CPC luso de 1876, contemplara o julgamento do mérito ao primeiro contato da inicial. Essa disposição inspirou julgamentos de mérito na oportunidade do saneador, registrando-se dois notáveis precedentes nesse sentido, razão por que a ampliação das funções do “despacho saneador” foi obra da jurisprudência portuguesa.78 Recolheu a promissora experiência o art. 10 do Decreto 18.552, de 03.07.1930, acrescendo à função saneadora a função julgadora, precipitando a emissão de sentença definitiva, consolidando-se a orientação no art. 514, § 3.º, do CPC português de 1939. O objetivo dessa técnica de precipitação do julgamento avulta na economia processual. Retoricamente, indagou o maior patrono dessas reformas legislativas no processo português: “Se o fruto está maduro, porque não há de recolher-se imediatamente, em vez de o deixar apodrecer? Se a causa se encontra em estado de maturação, isto é, convenientemente instruída e preparada, para que protelar a decisão?”.79 Essa passagem de ilustre fonte inspirou o costume de chamar o processo que permite essa precipitação do julgamento de “maduro”.80 E, por igual, a “teoria da causa madura”,81 muito desenvolvida posteriormente à introdução da possibilidade de o órgão ad quem, na apelação, ir além do itinerário percorrido pelo órgão a quo, conhecendo diretamente do mérito, todavia não apreciado em primeiro grau, sem “supressão” de instância. Inovação, de resto, restrita ao processo civil. O processo trabalhista permaneceu imune a esse progresso técnico por algum tempo (v.g., reconhecida a relação de

emprego no recurso ordinário, equivalente à apelação, o órgão ad quem remete o processo ao primeiro grau, a fim de que conheça originariamente dos pedidos), mas a Súmula do TST, n.º 393, parece indicar reviravolta nesses domínios. A precipitação do julgamento do mérito recebeu designação equívoca no CPC de 1973. A expressão “julgamento antecipado da lide” se atrela à controvérsia a respeito do objeto do despacho saneador no CPC de 1939. A esse propósito, o autor do anteprojeto de que se originou o CPC de 1973 assinalou que “essaantecipada decisão do mérito” contrariava o sistema da oralidade consagrado no primeiro estatuto unitário.82 Eis a origem da adjetivação do julgamento. E o uso da palavra “lide”, em lugar de “mérito” e seus congêneres, tem a mesma origem, mas inspiração distinta. Partiu-se da premissa que o vocábulo presta-se “de modo fecundo a caracterizar o mérito da causa”.83 Entende-se por lide não como a causa remota do processo, mas “o conflito efetivo ou virtual de pedidos contraditórios, sobre o qual o juiz é convidado a decidir”, significando que “julgar a lide e julgar o mérito são expressões sinônimas”.84 Dois reparos se realizam à equívoca denominação “julgamento antecipado da lide”. De um lado, a adjetivação sugere julgamento prematuro, açodado, fora do momento devido e oportuno;85 todavia, o julgamento imediato ocorrerá no único momento adequado para realizá-lo.86 E, por outro lado, não se afigura estritamente correta a correspondência entre julgamento da lide e julgamento do mérito.87 É preciso rótulo mais adequado à precipitação do julgamento do mérito. Aos casos previstos no art. 332, em que o órgão judiciário repele a pretensão processual incontinenti, chamou o NCPC de “improcedência liminar do pedido”. À hipótese do art. 355, I e II, cabia outra terminologia, retratando o que realmente ocorre: “julgamento imediato do mérito”. Embora a nomenclatura anterior se encontrasse suficientemente assimilada no uso,88 a mudança no título da Seção II do Capítulo X é saudável. E, à semelhança da “extinção” parcial, nos casos do art. 485 e 487, II e III, prevista no art. 354, parágrafo único, o art. 356 autorizou o julgamento antecipado parcial do mérito, no caso de um dos pedidos formulados não receber contestação eficiente do réu. Em sua configuração estrita, e no plano teórico, o julgamento antecipado do mérito representa técnica alvissareira e positiva.89 Eliminou atividade processual desnecessária. Na prática, porém, como se anteviu no primeiro momento, constitui “perigosa arma em mãos de juízes apressados”.90 Faltou ao legislador brasileiro a prudente exortação do modelo português, hoje desaparecida (art. 510, n.º 1, b, do CPC português de 1961; art. 595, n.º 1, b, do NCPC português de 2013), segundo a qual, “sendo a questão de direito e de fato, ou só de fato, o processo contiver todos os elementos necessários para uma decisão conscienciosa” (art. 514, n.º 3, do CPC português de 1939). A omissão desse convite à prudência não tem relevo,91 porque corresponde à boa técnica. Dois fatores distorcem a prática do julgamento antecipado do mérito, na vigência do CPC de 1973, tirando-o dos trilhos da legalidade. Em primeiro

lugar, o acúmulo de feitos em cada juízo constitui poderoso motivo para julgar o maior número possível de processos, abstraindo particularidades e fazendo tabula rasa das questões de fato (e da eventual contradição da prova documental produzida pelo autor). As metas quantitativas do CNJ não contribuem para desanuviar o ambiente, criando, bem ao contrário, pressão por desempenho numérico, e, não, qualitativo. Ademais, há notória aversão desse juiz sobrecarregado e acossado por medidas de urgência de relevo em designar a audiência de instrução, propiciando contato com os advogados das partes, sem dúvida atividade custosa e trabalhosa. O emprego distorcido e impróprio do julgamento antecipado do mérito ampara-se, ainda, no poder de instrução do juiz típico do modelo autoritário de processo civil. O poder de instrução autoriza o juiz a ordenar a produção de prova, ex officio, a fim de esclarecer-se convenientemente, mas – o outro lado da moeda ignorado pelos adeptos do processo civil autoritário – também a indeferir os meios de prova tempestiva e pertinentemente propostos pelas partes, precipitando o julgamento do mérito. Enfim, olvidou-se a tese da jurisprudência portuguesa: “Se a justiça precisa, para sua eficiência, de ser rápida, muito mais precisa, para seu acerto e prestígio, de ser convincente e bem fundada”.92 Não procede a observação de não se fazer uso mais intensivo dessa técnica de abreviação do procedimento por força da “orientação conservadora de alguns tribunais”, que desencorajariam o juiz singular a precipitar o julgamento “ao fixarem orientação dominante pelo reconhecimento de preliminar de cerceamento de defesa”.93 Por óbvio, a invalidade do julgamento antecipado do mérito, especialmente na hipótese da causa madura, hoje prevista no art. 335, I, dependerá da análise da ocorrência, ou não, dos respectivos pressupostos em cada caso, não comportando, a priori, juízo neste ou naquele sentido. Dispondo o juiz de poderes instrutórios, que legitimam o indeferimento das provas inúteis (art. 370, parágrafo único), seguramente o julgamento antecipado, por si mesmo, não caracteriza cerceamento de defesa.94 Excessiva se afigura a crítica à invalidação dos julgamentos antecipados de primeiro grau pelo tribunal ad quem. Em particular, não é integralmente exato que, formado o convencimento do juiz em primeiro grau, admitir-se-á o julgamento antecipado, porquanto “é o juiz – e só ele – o destinatário da prova”.95 Essa afirmativa comporta duas importantes ressalvas. O juiz de primeiro grau não é o único destinatário da prova, pois incumbe ao tribunal reexaminar as questões de fato, haja vista a amplitude do efeito devolutivo da apelação. Convencido que esteja em qualquer sentido, convém a causa, chegando ao tribunal, apresentar instrução completa.96 E, de resto, a formação do convencimento não constitui, absolutamente, pressuposto do julgamento antecipado. É bem possível que o juiz não esteja convencido e, nada obstante, inexistindo meios hábeis de produzir a prova pertinente (v.g., a testemunha presencial dos fatos que originaram o litígio faleceu precedentemente ao saneamento), caberá ao juiz decidir, recorrendo, in extremis, à regra de julgamento estática do art. 373. O julgamento antecipado do mérito significa que o juiz decidirá o(s) pedido(s) formulado(s) pelo autor prescindindo da fase em que predomina a atividade de instrução. E essa atividade realiza-se, predominantemente, na

audiência de instrução. Diz-se “antecipado” (rectius: imediato) o julgamento, porque ocorrerá “antes da oportunidade em que normalmente se proferiria sentença (na audiência de instrumento e julgamento ou depois dela)”.97 Ressalva feita a esse aspecto, a sentença definitiva se afigura estrutural e funcionalmente idêntica à prevista no art. 366.98 1.798. Admissibilidade do julgamento antecipado do mérito O art. 355 aponta duas situações básicas que propiciam o julgamento imediato do mérito: (a) apresentada contestação, “não houver necessidade de produção de outras provas” (inciso I); (b) ocorrendo revelia, produziu-se o efeito material do art. 344 e o réu não se fez representar a tempo (art. 346, parágrafo único) de requerer a produção de contraprova (art. 349) – hipótese assaz provável, haja vista a precipitação dos acontecimentos (inciso II). Por sinal, nesse último caso, o elastério natural da prolação da sentença definitiva imposto pela estrita observância da ordem cronológica de conclusão (art. 12) favorece a intervenção tempestiva do revel. O denominador comum dessas situações avulta na desnecessidade de o processo ingressar na fase em que predominará a atividade de instrução. Ora, a simples indicação das situações em que o juiz proferirá sentença definitiva, desde logo, não revela o essencial, ou seja, os motivos por que a instrução se mostra dispensável. A essa indicação, destarte, há que se acrescentar a análise dos pressupostos do julgamento imediato. A atitude do réu afigura-se decisiva na definição dos pressupostos do julgamento antecipado, ou seja, do preenchimento do elemento de incidência da (des)”necessidade de produzir outras provas”. Também dependerá da eficiência da contestação do réu deixar um dos pedidos incontroversos, ensejando o julgamento antecipado parcial (art. 356, I). Defendendo-se o réu, e a despeito da especiosa redação do inciso I do art. 355, conforme a natureza e a extensão da resistência à pretensão processual, ao juiz apresentar-se o seguinte: (a) os fatos são admitidos, no processo, como incontroversos, hipótese em que dispensam qualquer espécie de prova (art. 374, III), incumbindo ao juiz apenas resolver a questio juris; (b) os fatos são controversos, mas (ba) dispensam prova, porque (baa) notórios (art. 374, I), (bab) confessados pela contraparte (art. 374, II) e (bac) objeto de presunção legal de existência ou de veracidade (art. 374, IV); ou (bb) os demais meios de prova, produzam-se unicamente em audiência (depoimento pessoal e prova testemunhal) ou nela se complementam (prova pericial, através da inquirição do perito e dos assistentes) não se ostentam, in casu, admissíveis; (c) formulados dois ou mais pedidos, o réu não deixou um deles incontroverso (art. 356, I). Impõe-se atentar, ainda, para o ônus da contradição da prova documental, previsto no art. 436, caput. Variam a natureza da reação e os respectivos efeitos conforme o autor produza documentos públicos ou documentos particulares, no original ou por cópias, na petição inicial. Se o réu impugnar a autenticidade dos documentos particulares produzidos pelo autor, desfaz-se a presunção de veracidade das manifestações de vontade em relação aos signatários (art. 408, caput), assumindo o autor o ônus de provar a autenticidade (art. 429, I); impugnado o contexto (ou o conteúdo), a

veracidade da declaração de ciência deverá ser provada pelo autor (art. 408, parágrafo único). É mais exigente a reação contra o documento público, no que realmente interessa – formação do documento e fatos declarados pelo oficial público que ocorreram na sua presença, a teor do art. 405 –, pois o réu deverá arguir-lhe a falsidade (art. 427, caput, e parágrafo único, I e II). Ora, essas reações do réu, respectivamente designadas de impugnação simples e impugnação qualificada (arguição de falsidade), impedem o juiz de precipitar o julgamento na forma do art. 355, I, pois – sublinhe-se bem – haverá necessidade de produzir prova. Adquire o réu direito de provar. Realmente, (a) a autenticidade do documento particular (art. 408, caput, c/c art. 428, caput, e inciso I); (b) a veracidade das declarações de ciência do documento particular (art. 408, parágrafo único); e (c) a arguição de falsidade do documento público; admitem todos os meios de prova – por exemplo, a perícia caligráfica (art. 432, parágrafo único, c/c art. 478) e a audição das testemunhas instrumentárias. Não se defendendo o réu, o julgamento imediato torna-se possível no caso de se presumirem verdadeiros os fatos afirmados na petição inicial, na forma do art. 344, salvo havendo intervenção oportuna (art. 346, parágrafo único), requerendo contraprova (art. 349), quiçá enquanto o processo aguarda na fila do art. 12. É de ver que, disponível que seja o objeto litigioso, o cabimento do julgamento imediato do mérito pré-exclui a decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357), incluindo a audiência preliminar, na qual é dado ao juiz tentar conciliar as partes,99 sem prejuízo da falta de êxito anterior. O STJ admitiu, no direito anterior a inexistência de nulidade decorrente da falta de tentativa de conciliação na audiência preliminar em tal caso.100 O julgamento imediato do mérito é variante ope legis do procedimento comum. Não se mostra necessário o juiz, em nome do dever de cooperação, advertir as previamente que a causa se ajusta às hipóteses do art. 355.101 O circuito do debate fecha-se com as providências preliminares. A “surpresa” da decisão respeitará ao conteúdo do provimento, tendo por fundamento resolução eventual de questão não debatida – e, nesse caso, haverá infração ao art. 10 –, e, não, a oportunidade do conhecimento imediato do mérito. 1.798.1. Julgamento antecipado no caso da existência de defesa – Na petição inicial, o autor expõe os fatos que, a seu ver, produzem o(s) efeito(s) jurídico(s) pretendido(s) perante o réu. Essa narrativa indica os fatos constitutivos do pedido, subdivididos em fatos principais, fatos secundários e fatos relativos ao interesse processual (retro, 247). Por exemplo: (a) A pede a condenação de B a pagar-lhe a quantia x, porque o veículo de B, manobrando desastradamente, atingiu o portão basculante da garagem de A, impedindo sua movimentação normal, o que constitui conduta desconforme ao direito e o montante do dano alcançou a quantia reclamada; (b) A pede separação de B, alegando que este manteve relações sexuais com C no motel X, o que tornou a vida em comum insuportável. Formam-se, assim, as razões de fato. As alegações de fato feitas na petição inicial necessitam de prova da veracidade para persuadir o juiz a acolher o pedido. O órgão judiciário é o terceiro, encarregado de apreciar o litígio, mas ignora o evento ou a conduta narrada na inicial, sendo-lhe vedado invocar, nas razões do seu

convencimento, o conhecimento pessoal dos fatos (retro, 1.353). Desconhece o juiz, no caso (a), se o veículo de B atingiu o portão basculante da residência de A; e, em (b), se B ingressou com motelX com C e, nesse lugar, manteve relações sexuais. Também justifica o autor, na petição inicial, os motivos pelos quais os fatos narrados produzem o efeito jurídico consubstanciado no pedido (retro, 248). Por exceção, tais alegações também reclamam prova (retro, 1.306). Independentemente dessa circunstância, esses motivos formam as razões de direito do autor. A estruturação da iniciativa do autor em juízo atrai a defesa do réu para dois objetivos concorrentes. Interessa-lhe realizar por um dos meios da resposta (a) impugnação de fato (retro, 329) e (b) impugnação de direito (retro, 335). Logrando êxito em qualquer delas, ensejará a rejeição do(s) pedido(s). Por definição, para a incidência do art. 355, I, e, a fortiori, à do art. 356, I importa apenas a defesa de mérito (retro, 313.2). A defesa processual ou é totalmente rejeitada, caso em que viabiliza a aplicação do julgamento imediato do mérito; ou é acolhida, mas neste último caso cumpre distinguir duas situações: cuidando-se de defesa peremptória (retro, 313.1.1), o acolhimento produzirá a “extinção” do processo, incidindo o art. 354, caput c/c art. 485; ao invés, tratando-se de defesa dilatória (retro, 313.1.2), o acolhimento antecederá, logicamente, a verificação dos pressupostos do art. 355, I (v.g., acolhida a preliminar de incompetência absoluta, de regra o juízo incompetente remeterá os autos ao juízo competente, a teor do art. 64, § 3.º, competindo a este, declarando-se competente, aplicar o art. 355, I ou o art. 356). A impugnação de fato divide-se em duas espécies: (a) direta; e (b) indireta. Impugnação de fato direta é a que o réu manifesta-se “precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial” (art. 341, caput, primeira parte), a fim de negá-los. Por exemplo: (a) B nega que tenha sido seu veículo que, no dia e horário indicados, atingiu o portão de A; (b) B nega que tenha ingressado no motel X com C. Por sua vez, na impugnação de fato indireta o réu apresenta outra versão para os fatos afirmados na inicial; por exemplo, (a) B alega que seu veículo atingiu o portão de A, porque este realiza o movimento para fora da calçada, em vez para dentro do pátio de A, e nesse movimento atingiu o veículo que passava na rua; (b) B admitindo o ingresso no motel X com C, mas alega que a visita objetiva vender roupas de cama ao estabelecimento, pois C é a figurinista da fábrica D. Revelam as hipóteses aventadas que, ao julgar esses litígios, ao juiz cumprirá esclarecer alegações de fato controversas. No primeiro caso, se o veículo de Batingiu, ou não, o portão da residência de A, e se este portão se movimenta para fora e tem altura suficiente para atingir veículos que trafegam na rua; no segundo, seB esteve ou não no motel X com C, ou se a visita deveu-se, realmente, à atividade profissional de B, representante comercial de D ou se a versão do réu é insubsistente e ocorreram relações sexuais entre B e C. A controvérsia sobre alegações de fato transforma-as, tecnicamente, em questões de fato.

Em determinados casos, apresentando ou não impugnação de fato (direta ou indireta), a defesa do réu apresenta impugnação de direito. A impugnação do direito reveste-se de um de quatro aspectos: (a) a inconstitucionalidade da norma jurídica invocada pelo autor; (b) o erro na qualificação jurídica atribuída pelo autor aos fatos; (c) erro na interpretação da norma jurídica; (d) erro na aplicação da norma jurídica (retro, 337). Não ficaria completo o panorama das possibilidades abertas com a defesa de mérito do réu sem recordar que, a par da defesa direta dessa natureza, também se concebe que deduza defesa de mérito indireta (retro, 313.2.2). Em tal hipótese, o réu realiza a alegação de fatos extintivos, impeditivos e modificativos, ou seja, de exceções ou de objeções substanciais. Nessa contingência, o juiz adotará a providência preliminar do art. 350, invertendo-se a posição das partes, mas com consequências análogas às que se examinam na perspectiva do réu. Fixados esses dados sumários, as proposições do art. 355, I, e 356 se tornam mais nítidas. 1.798.1.1. Inexistência de controvérsia sobre alegação de fato – Se a defesa do réu não oferecer impugnação de fato (direta ou indireta), os fatos articulados pelo autor presumem-se verdadeiros, porque incontroversos. E, nessa qualidade, prescindem de prova (art. 374, IV). Apresentada impugnação de direito, numa das suas modalidades (retro, 337), ao juiz caberá resolver apenas a questio juris.102 A natureza da discussão travada pelas partes (v.g., A alega que não deve o tributo x a B, porque a norma y é inconstitucional) releva dúvida quanto à veracidade dos fatos. É a essa hipótese – ausência de questões de fato – que inicialmente aplicar-se-á o art. 355, I. A fórmula do direito anterior (“quando a questão de mérito for unicamente de direito”) era justamente criticada. A rigor, inexiste questão puramente de direito – ex facto ius oritur.103 O que há, em determinados casos, são alegações de fato incontroversas. E, inexistindo controvérsia, por óbvio não há necessidade de produzir outras provas – aliás, de produzir qualquer prova. A esse propósito, manifestou-se o STF, ao justificar o julgamento imediato de ação civil originária: “É dispensável a audiência de instrução quanto os fatos são incontroversos, vez que esses independem de prova (art. 334, III, do CPC {de 1973})”.104 1.798.1.2. Existência de controvérsia sobre alegação de fato – Apresentando a defesa do réu impugnação de fato direta ou indireta, antes de cogitar da resolução da questio iuris, o juiz necessitará esclarecer a veracidade das alegações controversas. Não importa que também haja questões de direito a ser resolvida.105 Por sinal, a defesa de mérito indireta do réu (exceção e objeção substancial), acerca da qual o autor manifestar-se-á no prazo de quinze dias (art. 350), suscita idêntico problema, invertidas as posições das partes. Em caso de controvérsia sobre a veracidade das alegações de fato, concebem-se duas hipóteses: (a) os fatos prescindem de prova, porque notórios (art. 374, I), confessados pela contraparte (art. 374, II) ou objeto de

presunção legal (presumptio iuris) de existência ou de veracidade (art. 374, IV),106 caso em que o juiz chegará ao fato probando mediante raciocínio inferencial; (b) os fatos necessitam de prova, mas não se mostram admissíveis quaisquer outros meios de provas. É mais por exclusão do que pela força probante dos documentos produzidos na inicial e na defesa (art. 434, caput) que incidirá o art. 355, I, existindo questões de fato passíveis de prova. Importa o cabimento, ou não, da designação da audiência principal, na qual se produz – releve-se a expressão – a prova oral (art. 361, caput), ou o da prova pericial e da inspeção judicial, a par dos meios atípicos (v.g., a requisição de informações). Em que pese o autor propor a prova testemunhal, verificando o juiz que tal meio se mostra inadmissível, porque a veracidade da alegação de fato só pode ser provada por documento (art. 443, II), a exemplo dos negócios jurídicos jungidos a forma especial (art. 406), não tem cabimento a realização da audiência. Conseguintemente, ao juiz resta proferir o julgamento imediato da causa. Prescindindo os fatos de prova, tampouco cabem outros meios de prova. E nenhum dos litigantes pode reclamar que teve seu direito de provar subtraído ou negado ilegalmente. Nenhum dos casos apresentados para explicar as variantes da defesa de mérito do réu (pretensão de reparar o dano e pretensão a separação) comporta julgamento imediato à luz desses critérios, porque admissível a prova oral. E há que atentar, outra vez, à contradição da prova documental produzida pelo autor (ou da contraprova do réu). Em relação à autenticidade do documento particular (ou autoria), bem como a impugnação do contexto, a impugnação simples no prazo de contestação (art. 436), já cria controvérsia e atribui o ônus da prova ao autor (art. 428, II e art. 408, parágrafo único). No tocante ao documento público, e no que interessa – formação e fatos declarados percebidos de visu et de auditu, a teor do art. 405 –, surge a necessidade de reação mais qualificada: a arguição de falsidade do art. 430, abrangendo falsidades material e ideológica (art. 427, parágrafo único, I e II). Não se exclui, ademais, a arguição de falsidade dos documentos particulares (art. 427, caput). Ora, a contradição da prova documental já enseja a necessidade de produzir prova, repelindo a incidência do art. 355, I. Volvendo aos exemplos ministrados, figure-se o seguinte: (a) na ação em que A pede a condenação de B a pagar-lhe a quantia x, porque o veículo de B, manobrando desastradamente, atingiu o portão basculante da garagem de A, impedindo sua movimentação normal, o autor pretende provar o montante do dano através de orçamento emitido pela oficina autorizada X, mas o réu, negando a responsabilidade, alega que o orçamento não se originou da oficina autorizada, tendo sido redigido pelo próprio autor A em documento em branco; (b) na ação em que A pede separação de B, alegando que este manteve relações sexuais com C no motel X, o que tornou a vida em comum insuportável, a autora A produz fotografias que mostram o veículo de B, acompanhado de C, no motel X, aparentando intimidade, mas o réu alega que a visita se deveu a outros propósitos e a imagem não revela o contexto: C está debruçada sobre o motorista, porque caíra da sua mão o telemóvel. A contradição do réu à prova documental nas duas hipóteses propicia a produção de prova oral.

Essa interpretação do art. 355, I, reconduz a técnica de abreviação do procedimento à sua feição originária e explica outras situações. O julgamento antecipado é admissível no caso de o juiz deferir a prova pericial proposta por uma das partes ou ele próprio ordenar, ex officio, a realização da prova pericial.107 Em casos tais (v.g., nos casos de falsidade do documento, de lesão corporal, de apuração do valor do bem desapropriado), não requerendo as partes esclarecimentos do perito e dos assistentes, ou prestados tais esclarecimentos por escrito, que é o costume salutar, a questão de fato se encontrará dirimida, aplicando-se, literalmente, a parte final do art. 355, I, porque inexistirá “necessidade de produção de outras provas”. Esse julgamento imediato após a decisão de saneamento, a fixação do tema da prova e a produção da perícia – em princípio, atos desnecessários no “autêntico” julgamento antecipado –, mas representaria culto excessivo à rigidez do itinerário traçado no procedimento comum realizar a audiência “quando não haja prova oral a produzir”.108 Julgado antigo do STJ repele esse entendimento: “Não há julgamento antecipado após deferimento e produção de prova pericial, que conduz a audiência em que, eventualmente, haverá oportunidade de esclarecimentos do laudo e debate oral sobre questões suscitadas no processo”.109 A realidade se impôs e, ressalva feita ao desatendimento do pedido de esclarecimentos do art. 477, § 3.º, ninguém reclama do julgamento per saltum nessa hipótese. Idêntico raciocínio permitirá ao órgão judiciário julgar de imediato a causa, dispensando a audiência principal, apurada a veracidade da alegação de fato mediante a inspeção judicial (art. 481). Em princípio, a inspeção realiza-se em audiência. Tem essa natureza a apresentação da coisa em juízo, sem consideráveis despesas e graves dificuldades (art. 483, II), e, a fortiori, da pessoa, inclusive nos casos em que não lhe é possível comparecer à sede do juízo e o juiz a inspeciona em outro lugar. No entanto, deslocando-se o juiz até o lugar em que se encontra a pessoa ou a coisa, a teor do art. 483, I a III, acompanhado ou não do séquito previsto nos arts. 482 e 483, parágrafo único, a diligência se exaurirá na lavratura do “auto circunstanciado” a que alude o art. 484, caput. Em seguida, o juiz apreciará diretamente o pedido, relevando a designação de “outra” audiência. É despropositado incluir no âmbito do art. 355, I, a formação do convencimento do juiz. Determinados julgados enfatizam esse aspecto: “sempre que constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir seu entendimento, assiste-lhe o poder-dever de julgar a lide antecipadamente, sendo forçoso concluir que o seu livre convencimento é a bússola norteadora da necessidade ou não de produção de quaisquer provas que entender pertinentes”.110 Ora, a prova também se destina ao órgão ad quem. O juiz de primeiro grau não é soberano, absolutamente, nessa avaliação altamente mutiladora do direito de provar. Aqui se expressam os piores temores dos que combatem os poderes instrutórios do juiz. Raramente são utilizados para produzir provas tendentes a esclarecer as questões de fato, prestando-se para cercear o direito de provar e, em nome da meta inalcançável da celeridade, julgar processos sem a mínima preocupação com a justiça do veredito.

Razões mais consistentes e técnicas também acentuam o erro grave dessa concepção. Consoante aqui se procurou demonstrar, o art. 355, I, aplica-se em duas situações muito precisas, existindo controvérsia sobre as alegações de fato, ou seja, questões de fato: (a) os fatos controvertidos não comportam prova; (b) os meios de prova concebíveis, propostos ou não pelas partes, mostram-se inadmissíveis – basicamente, os meios que se produzem na audiência principal (depoimento pessoal e prova testemunhal). E, nesse último caso, basta a contradição da prova documental produzida pelo autor para obrigá-lo a produzir prova (prova sobre prova: da autenticidade do documento ou da veracidade das declarações de ciência) na audiência. A aplicação do art. 355, I, não tem nada a ver com o convencimento do juiz e a suficiência da prova documental. O juiz necessitará avaliar, existindo questões de fato, se os fatos admitem prova e se os meios de prova são cabíveis. Fatos já provados por documentos, naturalmente, pré-excluem a prova testemunhal (art. 443, I); porém, somente na hipótese de o réu não os contraditar eficientemente. É possível, além disso, a prova documental bastar para formar sólido convencimento no juiz; do contrário, de resto, apelará à regra de julgamento do art. 373, pois a dúvida no espírito do juiz não torna a prova testemunhal cabível. Ocorre que, em muitos casos, a prova documental – sem contrariedade – interessa à parte dos fatos principais, deixando outros fatos integrantes do tema da prova em aberto. E, realmente, no exemplo tantas vezes repetido, em que A pede a separação de B, alegando que o réu manteve relações sexuais no motel X com C, bem pode acontecer que A apresente prova documental do pagamento do pernoite no estabelecimento, obtido na fatura do cartão de crédito de B, o juiz seja tentado a raciocinar inferencialmente, julgando com base em presunção simples – motel é local de encontros clandestinos e, se homem casado hospeda-se nesse lugar desacompanhado da esposa, presumivelmente aí manteve as relações sexuais alegadas na inicial, descumprindo o dever de fidelidade; mas, se B alegou na contestação (impugnação de fato indireta) que C é a figurinista das roupas de cama da empresa D, e que a visita conjunta visava a promover a venda dos produtos, havendo se hospedado no motel X por falta de outra acomodação na cidade e desacompanhado de C, o quadro muda: o juiz não poderá julgar antecipadamente, propondo-se B a provar sua versão através de testemunhas. Impende não olvidar os fatos só provados através de prova pericial, pois exigem conhecimentos técnicos, científicos e artísticos. Em tal hipótese, o juiz não pode formar seu convencimento através da prova documental – ressalva feita à hipótese de as partes produzirem os pareceres do art. 472 ou de recorrer a meios atípicos (v.g., a ata notarial e a prova emprestada). E, muito menos, o juiz poderá julgar de imediato a causa na suposição de a prova a ser coletada em audiência confirmar suas impressões iniciais.111 O poder de instrução do juiz jamais se convolará no poder de adivinhação dos sacerdotes romanos… A complexidade das proposições do art. 355, I, não inibiu o abundante emprego da técnica do julgamento antecipado no direito anterior. Em parte, má aplicação, favorecida por juízos genéricos de que tudo fica ao alvedrio do

órgão judiciário;112 todavia, visualizado o problema no âmago da controvérsia, reforça-se a tese de o julgamento imediato harmonizar-se com os direitos fundamentais processuais. 1.798.2. Julgamento antecipado no caso de inexistência de defesa – Abstendo-se o réu de acudir o chamamento a juízo e deixando fluir, in albis, do prazo de resposta (art. 335), tornar-se-á revel. Em princípio, incidirá o art. 344, presumindo-se a veracidade das alegações de fato do autor. E, portanto, aplicar-se-á o art. 374, IV, ante a presunção legal instituída no art. 344. Desse modo, o regime da revelia vigente no processo civil brasileiro desde o CPC de 1973, à semelhança do seu modelo germânico,113 ensejará o imediato julgamento do mérito, a teor do art. 355, II. Era outro o sistema do primeiro código unitário, representando tradição longeva no direito brasileiro. A revelia não alterava a estrutura do procedimento ordinário, que continuava a “desenvolver-se normalmente, através de suas várias fases”,114 inclusive com a obrigatória e inútil – naquela conjuntura – designação de audiência de instrução. Não resta dúvida de que a economia, à custa do réu, encontrou terreno propício ao seu florescimento na abreviação do procedimento (art. 355, II). Não há necessidade de qualquer requerimento do autor no sentido de precipitar o julgamento. Escoado o prazo de resposta, sem o comparecimento do réu, os autos irão conclusos ao juiz. Abrem-se quatro variantes ao órgão judiciário, em evidente graduação:115 (a) identificando razão para extinguir o processo, sem resolução do mérito, cumpre-lhe proferir sentença desse teor (art. 354 c/c art. 485);116 (b) ocorrendo irregularidades ou nulidades supríveis, assinará prazo ao autor para supri-las (art. 352); (c) verificando a revelia, mas desacompanhada do efeito substancial, proferirá decisão, nos termos do art. 348; (d) e, finalmente, reconhecendo a produção do efeito substancial da revelia, julgará antecipadamente a lide (art. 355, II), proferindo sentença de acolhimento ou rejeição do pedido (art. 487, I) e, excepcionalmente, se for o caso e não tendo feito ao primeiro contato com a inicial, pronunciando a prescrição e a decadência (art. 487, II). Nesse último caso, todavia, incidirá o art. 487, parágrafo único, obrigando o juiz a colher prévia manifestação do autor sobre essa questão, no prazo de cinco dias (art. 218, § 3.º); porém, antevendo o autor esse problema, e expondo os argumentos tendentes a demonstrar a inocorrência da decadência e da prescrição na petição inicial, desnecessária a audiência prévia. Porém, o art. 355, II, erigiu outra condição à precipitação do julgamento do mérito. Talvez o réu se represente no processo (art. 346, parágrafo único), oportuno tempore, valendo do interstício fatalmente imprimido pelo art. 12, porque o juiz encontra-se adstrito a respeitar a ordem cronológica de conclusão, e requeira contraprova (art. 349). Então, restará ao juiz proferir a decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357), delimitando o tema da prova e deferindo os meios propostos pelas partes ou ordenando, ex officio, o que lhe pareça mais útil ao esclarecimento dos fatos, sem embargo das demais providências contempladas nesse ato central do procedimento comum.

Em geral, o presumível desfecho do julgamento imediato consiste no acolhimento do pedido. Dependendo a sorte do litígio, usualmente, da resolução das questões de fato, profundamente subordinadas à prova, a presunção de veracidade do art. 344 favorecerá o autor. A revelia enseja o julgamento antecipado baseado na simples credibilidade das afirmativas do autor, prescindindo da demorada e custosa fase de instrução. Esse é o efeito benéfico do regime. Embora o juiz não fique adstrito à verdade formal,117 a presunção de veracidade dispensa outras investigações – salvo, naturalmente, as restrições do art. 345 –, convidando o juiz a conhecer diretamente do pedido. Se nos processos em que há questões de fato, às vezes intricadas, as partes e o juiz, tacitamente, evitam a audiência de instrução, precipitando o julgamento, na revelia a atitude usual consiste em proferir sentença a favor do autor. E há de se convir que esse provimento, a mais das vezes, mostrar-se-á de acordo com a verdadeira justiça do caso concreto. É claro que, não se convencendo o juiz das afirmativas do autor, lícito se afigura imprimir rumo diverso, ordenando as provas que entender necessárias ao próprio esclarecimento. Daí não se extrai que, independentemente da presunção de veracidade, ao autor cabe ministrar prova hábil na petição inicial, sem a qual o juiz não acolherá o pedido.118 A função da presunção de veracidade consiste, justamente, em dispensar qualquer prova dos fatos que originaram o litígio (art. 374, IV). Assim, se A pede a condenação de B a pagar-lhe a quantia x, porque o veículo de B, manobrando desastradamente, atingiu o portão basculante da garagem de A, impedindo sua movimentação normal, o que constitui conduta desconforme ao direito e o montante do dano alcançou a importância, ocorrendo revelia o juiz poderá acolher o pedido integralmente, embora desacompanhado de qualquer subsídio documental. Ocorre que a presunção versada no art. 344 é relativa (retro, 364). Não opera em terminadas hipóteses, mas quadra-se no exemplo ministrado. Seja como for o acolhimento do pedido não é automático no caso do art. 355, II. Relativa que seja a presunção de veracidade do art. 344, o juiz não se encontra autorizado a rejeitar o pedido do autor, fundando-se na falta de prova; não se convencendo da veracidade das alegações de fato, incidirá o art. 348, cabendo-lhe ordenar que o autor especifique os meios de prova.119 Nos casos em que não opera o efeito material da revelia (art. 345), não se pré-exclui o julgamento imediato, por força do art. 355, I.120 Exemplo significativo se encontra nas pretensões endereçadas contra as pessoas jurídicas de direito público, em que não opera o efeito material da revelia, a teor do art. 345, II, mas o julgamento imediato tem cabimento, conforme a natureza da controvérsia. Assim, na hipótese de A pretender do Estadomembro indenização pela morte de C, posto sob a custódia estatal, a teoria do risco administrativo dispensa atividade de instrução a respeito das circunstâncias da morte, acrescentando o STJ que tal precipitação do julgamento “não implica presumir verdadeiros os fatos em face da Fazenda Pública em contravenção ao disposto no art. 320, II {do CPC de 1973}”,121equivalente ao art. 345, II. 1.798.2.1. Julgamento antecipado no caso de pedido incontroverso – Lícito se afigura ao autor formular dois ou mais pedidos perante o réu no mesmo processo, possibilidade também aberta ao réu na reconvenção. Esse cumula

assume três modalidades: (a) simples; (b) sucessiva; (c) eventual. O art. 356 autoriza ao juiz o julgamento antecipado parcial do mérito, existindo cúmulo na ação ou na reconvenção, sob duas condições: (a) o pedido mostrar-se incontroverso (inciso I); (b) preenchidas as condições do art. 355, ou seja, não houver necessidade de outras provas (inciso II), porque a revelia significa inatividade total do réu e o art. 356 supõe que ao menos um dos pedidos seja eficientemente contestado. Em relação à incidência do art. 355, I, nada se acrescenta ao já explicado (retro, 1.798.1). Porém, a hipótese do art. 356, I, necessita de compreensão à luz das modalidades de cumulação de pedidos. O art. 356, I, aplica-se fundamentalmente à cumulação simples. Por exemplo, o autor A pede a condenação do réu B ao pagamento da dívida X, oriunda de mútuo, e da dívida Y, proveniente de compra e venda, e o réu B não contesta a dívida X. É mais duvidosa a incidência do art. 356, I, na cumulação sucessiva. Por exemplo, o autor A pede a resolução do contrato firmado com B, fundando no inadimplemento, e pede perdas e danos, abstendo-se o réu de contestar essa última pretensão. Na cumulação sucessiva, o juiz só apreciará o pedido subsequente (perdas e danos) se acolher o pedido antecedente (resolução), e, portanto, eventual procedência do pedido subsequente, porque incontroverso, permaneceria sub conditione do futuro acolhimento do pedido antecedente. Representaria o julgamento antecipado parcial, portanto, a emissão de sentença condicional (retro, 1.566.2.1). Embora o sistema não seja hostil à resolução dos provimentos, como sucede no caso de o vencedor iniciar a execução provisória e o recurso pendente reformar ou invalidar, no todo ou em parte, a sentença exequenda, o julgamento antecipado, no caso, mostrar-se-ia intrinsecamente condicional, e, não, pronunciamento sobre relação jurídica condicional (art. 493, parágrafo único). E, decididamente, o art. 356, I, não se aplica no caso de o réu não contestar o pedido subsequente na cumulação eventual. Em tal hipótese de cúmulo, o juiz passa à apreciação do pedido subsequente no caso de rejeitar o pedido antecedente – hipótese inversa da cumulação sucessiva – e, não podendo julgar a este, em qualquer sentido, porque contestado pelo réu, tampouco lhe cabe julgar o pedido antecedente na oportunidade do julgamento conforme o estado do processo. Se o réu não contesta o pedido antecedente, incidirá, verificadas as respectivas condições, o art. 355, I. Não importa a existência de cumulação de causas ao art. 356, I. Fundado o pedido em duas ou mais causas, a falta de contestação dos fatos constitutivo do pedido em relação a uma implicará o êxito completo do autor. Os parágrafos do art. 356 cuidam da exequibilidade do provimento. Em princípio, conforme a diretriz do art. 491, sempre que possível o juiz proferirá decisão líquida, mas o momento do julgamento talvez não o permita, por falta de maiores subsídios. Logo, a decisão pode ser líquida ou ilíquida (art. 356, § 1.º). Esse provimento comporta liquidação e, a fortiori, execução provisória, mas independente de caução, nada obstante a pendência do recurso próprio (art. 356, § 2.º), transformando-se em definitiva após o trânsito em julgado (art. 356, § 3.º). Em geral, as atividades executivas não se harmonizam com o

prosseguimento comum, e, portanto, processar-se-ão em autos suplementares – reminiscência dos antigos autos formados simultaneamente aos autos principais, significando, na verdade, a formação de autor próprios para liquidação e execução –, a requerimento da parte e a critério do juiz (art. 356, § 4.º). E, por fim, do julgamento antecipado parcial do mérito caberá agravo de instrumento (art. 356, § 5.º, c/c art. 1.015, II). Não seria viável processar a apelação nos autos originais. 1.799. Obrigatoriedade do julgamento antecipado do mérito Ao juiz não se concede qualquer discrição no tocante ao julgamento antecipado do mérito. É autêntico dever, e, não, simples faculdade.122 Assim, verificando-se os pressupostos da incidência de uma das hipóteses do art. 355, I e II, das quais o art. 356 é subespécie, cumpre-lhe julgar antecipadamente, proferindo sentença definitiva em gabinete; ao invés, não preenchidos tais pressupostos, cabe-lhe preparar o processo para a fase de instrução, fixando o tema da prova e deferindo, ou ordenando, os meios de prova pertinentes. Abstendo-se de julgar de imediato a causa, nos casos legais, o juiz descumprirá o dever de velar pela rápida solução do litígio (art. 139, II). A jurisprudência do STJ proclamou: “Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder”.123 Problema distinto, e alheio a obrigatória aplicação do art. 355, é a errônea aplicação da técnica de precipitação do julgamento do mérito (infra, 1.801). 1.800. Efeitos do julgamento antecipado do mérito O julgamento antecipado do mérito implicará a emissão de sentença definitiva. O juiz emitirá juízo de procedência – em princípio, fatal no caso de revelia do réu (art. 355, II) – ou de improcedência da pretensão processual. O fato de o juiz acolher ou rejeitar o pedido, no todo ou em parte, ao proferir o julgamento imediato, proferindo sentença fundada no art. 487, I, não é exclusividade dos arts. 355 e 356. Bem examinada a natureza dos atos decisórios inseridos na rubrica do julgamento conforme o estado do processo, não passará despercebida relevante circunstância: sucedendo reconhecimento (art. 485, III, a) e renúncia (art. 485, III, c), formalmente na órbita do art. 354, o juiz acolherá e rejeitará o pedido, respectivamente, conquanto vinculado ao negócio jurídico unilateral do autor e do réu.124 E, por outro lado, o destaque à sentença definitiva fundada na decadência e na prescrição, ou seja, em questões prévias de mérito, tem razões históricas e pedagógicas, mas não elimina o essencial – trata-se de subespécie do art. 487, I (retro, 1.623). Da sentença definitiva proferida após a instrução da causa, o provimento do art. 355 se distingue por dois pormenores: (a) a oportunidade em que é proferida, antes do momento usual previsto no art. 366; (b) a configuração dos pressupostos do conhecimento imediato do mérito.

Fora desses aspectos, sentença do art. 355, e, a fortiori, a do art. 356, “na forma e efeitos, estruturação de conteúdo e eficácia”,125 é sentença definitiva como qualquer outra.126 Não sobrevindo impugnação do vencido, mediante a interposição do recurso próprio de apelação (art. 1.009), a sentença adquirirá a eficácia de coisa julgada (art. 502). 1.801. Nulidade do julgamento antecipado do mérito Realizado com a estrita observância dos pressupostos traçados nos arts. 355 e 356, o julgamento imediato do mérito revela-se constitucional. Nenhuma violação há ao direito de provar, intrínseco ao direito fundamental processual à ampla defesa, porque inexistem meios de prova cabíveis nessas hipóteses. É desnecessária a fase do procedimento em que predominará a atividade de instrução.127 Os motivos dessa desnecessidade são os seguintes: (a) as alegações de fato não se transformaram em autênticas questões, vez que o comportamento das partes tornou os fatos incontroversos, e, portanto, independentes de prova (art. 374, III); (b) existem alegações de fato controversas, ou questões de fato, mas (ba) os fatos são notórios, não dependendo de prova (art. 374, I); (bb) milita a favor dos fatos alegados presunção legal de veracidade (art. 374, IV); (bc) não cabem outros meios de prova a par do documental, particularmente a prova testemunhal (art. 443, I: “já provados por documento…”) e a pericial. Em tais hipóteses, “a instrução será realmente dispensável”. Diante dos pressupostos erigidos ao julgamento antecipado do mérito, e as injunções do direito fundamental processual à ampla defesa, a invalidade do ato decisório caracteriza-se em hipótese também estrita. Impende considerar a extensão do poder instrutório do juiz. O art. 370, caput, habilita o juiz a ordenar a produção de prova, ex officio, e, por igual, a indeferir as diligências probatórias inúteis e meramente protelatórias (art. 370, parágrafo único). Esse último viés serve de pretexto para, abstraindo as questões de fato, o juiz concentrar seus esforços intelectuais na tese jurídica do autor e do réu, rejeitando a abertura da fase instrutória. Eventualmente, ao motivar a sentença definitiva (art. 489, § 1.º), proferida com a invocação do art. 355, I, o juiz incorre em contradição, acolhendo ou rejeitando fundado em falta de prova ou recorrendo à regra de julgamento do art. 373. A técnica do julgamento antecipado não autoriza o juiz a decidir contra a parte que requereu e especificou os meios de prova hábeis para demonstrar a veracidade das alegações de fato.128 O cerceamento de defesa como vício típico do julgamento antecipado surge nessa hipótese de flagrante error in iudicando. E bem cedo o STF, então competente para uniformizar a aplicação do direito federal, no âmbito do antigo recurso extraordinário, fixou a linha correta, decidindo o seguinte: “O julgamento antecipado da lide, pela improcedência da ação, sob o argumento de não comprovação de requisitos do mérito, importa cerceamento de defesa, negando vigência ao art. 330, I, do CPC {de 1973}, se oportunamente requerida pelo sucumbente a produção de provas”.129 Encampou essa linha o STJ: “Caracteriza-se o cerceamento de defesa quando a parte pugna pela produção de prova necessária ao deslinde da controvérsia, mas o julgador antecipa o julgamento da lide e julga improcedente um dos pedidos da inicial, ao fundamento de ausência de comprovação dos fatos 130 alegados”. Igualmente o réu pode invocar a invalidade: “Embora seja

permitido o indeferimento do pedido de produção de prova para se julgar antecipadamente a lide, não é aceitável que a condenação assente-se exatamente na falta de comprovação do direito que se pretendia provar, sob pena de contrariedade ao direito de defesa e ao art. 330 do CPC {de 1973}”.131 O vício não é exclusivo do julgamento imediato do mérito, aplicando-se, nas mesmas condições, à sentença proferida na oportunidade assinalada no art. 366,132 obviamente após instrução incompleta. Pode acontecer de o juiz julgar antecipadamente o mérito e, interposta a apelação, o órgão judiciário ad quem não localizar subsídios suficientes no acervo probatório para emitir idêntico juízo de fato. Em tal hipótese, o risco latente no uso prematuro do julgamento imediato se verifica na sua intensidade máxima. É impossível ao órgão fracionário do tribunal simplesmente inverter o desfecho do processo, mas invalidar a sentença. Ao propósito, decidiu o STF: “Se o juiz dispensou a prova e julgou antecipadamente a lide, reconhecendo a pretensão da autora, não podia tal decisão ser invertida em favor da outra parte ao fundamento da ausência de prova. Cabia, sim, assar a decisão e mandar que se abrisse a dilação probatória, para elucidação dos fatos alegados pelas partes”.133 Admite-se a possibilidade de o órgão ad quem, reconhecendo a suficiência das provas já produzidas (v.g., da prova emprestada), inverter o resultado do juízo de fato, provendo a apelação.134 O vício decretável sempre consistirá na contradição em acolher ou rejeitar o pedido baseado na falta de prova e, conseguintemente, na aplicação da regra de julgamento estática do art. 373. A nulidade do julgamento antecipado é absoluta, porque obrigatória a observância dos pressupostos dos arts. 355 e 356, tutelando interesse predominantemente público do processo constitucionalmente justo e equilibrado.135 1.802. Controle do julgamento antecipado do mérito Da sentença definitiva proferida com fundamento nos arts. 355 e 356 caberá, em primeiro lugar, embargos de declaração, indicando o vencido o defeito da contradição (art. 1.022, I) no provimento, vício que caracteriza, nos termos explicados no item precedente, o julgamento imediato inválido. É bem de ver que, ocorrendo a intimação das partes do ato do juiz que manda os autos virem conclusos para julgar antecipadamente, formalidade não prevista no art. 353, a omissão das partes não implica preclusão do direito de o vencido impugnar o provimento.136 Nenhuma delas tem aptidão para prever o futuro Não corrigido o vício no julgamento dos embargos de declaração, ou preferindo o vencido provocar diretamente o órgão ad quem, dessa sentença caberá apelação (art. 1.009). E aí, no segundo grau, cessam as possibilidades de o vencido invalidar a sentença e restaurar o direito fundamental da ampla defesa. Em princípio, nenhum dos recursos para os tribunais superiores mostrarse-á admissível, proferido o julgamento sem instrução completa. Por um lado, o STF entende que a violação ao art. 5.º, LV, da CF/1988 é indireta, não admitindo recurso extraordinário.137 Essa construção inviabiliza a imposição dos direitos fundamentais processuais em casos concretos e torna parcialmente inútil o controle difuso de constitucionalidade. E, de outra banda, o STJ estima que a revisão da suficiência dos subsídios probatórios que

ensejaram o julgamento antecipado do mérito, confirmado em segundo grau, importaria reexame da prova, incidindo a Súmula do STJ, n.º 7.138

Capítulo 80. SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO SUMÁRIO: § 371.º Audiência preliminar – 1.803. Conceito e natureza da audiência preliminar – 1.804. Estrutura da audiência da audiência preliminar – 1.805. Etapas da audiência preliminar – 1.806. Cabimento da audiência preliminar – 1.807. Facultatividade da audiência preliminar – 1.808. Designação da audiência preliminar – 1.808.1. Prazo de designação da audiência preliminar – 1.808.2. Conteúdo da designação da audiência preliminar – 1.809. Participantes da audiência preliminar – 1.810. Etapa da tentativa de conciliação na audiência preliminar – 1.811. Etapa do saneamento na audiência preliminar – 1.811.1. Objeto do saneamento do processo – 1.811.2. Obrigatoriedade do saneamento do processo – 1.811.3. Efeitos do saneamento do processo – 1.811.3.1. Estabilização da decisão de saneamento do processo – 1.811.3.2. Integração e esclarecimento das alegações das partes – 1.811.4. Recorribilidade do saneamento do processo – 1.811.5. Correção do saneamento do processo – 1.812. Etapa da preparação da instrução e do julgamento na audiência preliminar – 1.812.1. Fixação do tema da prova – 1.812.2. Admissão dos meios de prova – 1.812.3. Distribuição do ônus da prova – 1.812.4. Delimitação das questões de direito – 1.812.5. Preparação consensual da instrução e do julgamento – 1.813. Etapa da designação da audiência principal – 1.814. Documentação da audiência preliminar – § 372.º Decisão de saneamento e organização do processo – 1.815. Conceito e natureza da decisão de saneamento – 1.816. Fundamento da decisão de saneamento – 1.817. Pressupostos da decisão de saneamento – 1.818. Prazo da decisão de saneamento –1.819. Objeto da decisão de saneamento – 1.819.1. Questões prévias eventuais no saneamento – 1.819.2. Questões prévias obrigatórias no saneamento – 1.819.3. Saneamento explícito e saneamento implícito – 1.820. Obrigatoriedade da decisão de saneamento – 1.821. Efeitos da decisão de saneamento – 1.821.1. Prosseguimento do processo – 1.821.2. Estabilização do objeto litigioso – 1.821.3. Preclusão das questões prévias de mérito – 1.822. Recorribilidade da decisão de saneamento. § 371.º Audiência preliminar 1.803. Conceito e natureza da audiência preliminar À sessão pública em que o juiz, pessoalmente, entra em contato com partes, advogados e outras pessoas, recebe a designação de audiência. É evento singular em cada processo – e, no caso da audiência “principal” (arts. 358 a 368), autêntica fase do procedimento comum (infra, 2.059) – ,1 designado especialmente pelo juiz, nas estritas hipóteses legais. O tratamento desse contato era muito diverso no direito reinol. Entendia-se por audiência o tempo fixo e predeterminado em que o juiz ficava à disposição do público, atendendo partes e advogados, praticando atos processuais em diversos processos, ex officio ou a requerimento dos interessados, e publicando as sentenças terminativa e definitiva.2 Esse longevo e

desconcertante modelo subsistiu em diversas leis estaduais (v.g., art. 217 do CPC/RS, Lei 65-RS, de 14.01.1908) até o advento do primeiro CPC unitário, em 1939. A audiência transformou-se em momento culminante do rito comum do CPC de 1939, aglutinando atividades heterogêneas (tentativa de conciliação; produção da prova; debates; e o julgamento), e, segundo os áulicos da oralidade, viabiliza os princípios da concentração (infra, 2.064) e da imediação (retro, 1.357). Também apresentava a singular característica de constituir o único (fictamente, sem prejuízo do desdobramento em sessões diferentes), obrigatório e final momento de contato do juiz e das partes, cuja supressão significaria nada menos que o banimento da própria oralidade.3 Daí passou ao CPC de 1973, desapareceu essa ilusória exclusividade com a instituição da audiência preliminar pela Lei 8.952, de 13.12.1994, que alterou o art. 331, cabendo recordar a coexistência em todo período da congênere audiência de justificação (infra, 2.063). A localização da tentativa de conciliação suscitou reparos da algo inócua (sem desdouro para seus valiosos integrantes: as sugestões pertinentes e benéficas por ela apresentadas jamais ecoaram no espírito inflexível do autor do anteprojeto) Comissão Revisora do projeto posteriormente transformado em CPC de 1973. Pareceu-lhe conveniente, para essa e outras finalidades, a criação de uma audiência preliminar no itinerário do rito “ordinário”.4 Revolucionária quanto à natureza, mas conservadora quanto à função, a mencionada proposta só frutificou na Lei 8.952/1994, que previu “audiência de conciliação”, nas causas versando “direitos disponíveis”, a realizar-se no prazo máximo de trinta dias após o cumprimento das providências preliminares (arts. 324 a 327 do CPC de 1973), findas as quais ou o juiz julgaria conforme o estado do processo (arts. 329 e 330 do CPC de 1973) ou designaria a audiência “principal” (de instrução e julgamento). À semelhança de outros textos produzidos pelo movimento reformista, a redação do art. 331 do CPC de 1973 padecia de imperfeição lamentável. Não orientava o procedimento do juiz no caso de objeto litigioso indisponível. Em doutrina, predominava o entendimento que, nada obstante, a audiência constituía fase obrigatória, sendo suficiente, entretanto, apenas a presença dos advogados, prejudicada a conciliação.5 Assim, sob o signo da incerteza, iniciou-se no direito brasileiro a técnica oral de controle do juízo de admissibilidade e variantes posteriores do procedimento então chamado de “ordinário”. Inovação desse porte, ao mesmo tempo ruptura da técnica de saneamento escrito e desafio ao comodismo, instilou desconfiança logo transmudada em decepção. Passados poucos meses, a novidade se desprestigiou perante o homem e a mulher do foro. E há razões para tanto. Na época em que surgiu o CPC de 1973, determinados aspectos – acode à mente a revolucionária citação postal – eram-lhe censurados pela falta de realismo, havidos como incompatíveis com um País de dimensão continental e precárias vias de comunicação; mas, no final do século XX, o legislador correu o enorme risco do erro oposto. Conforme o horário marcado, o deslocamento até a sede do juízo constitui verdadeiro tormento nas médias e grandes cidades brasileiras; para os advogados, significa a perda de um turno de trabalho numa cidade como São

Paulo. E, na perspectiva do órgão judiciário, acossado por medidas de urgência de sumo relevo e asfixiado por vertiginosa torrente de processos, o tempo gasto em audiências improdutivas e enfadonhas seria mais valioso alhures. Variável conjunto de razões, sobressaindo nítida preferência pela técnica escrita de preparação do processo para o julgamento do mérito, reservou destino ignominioso à audiência de “conciliação”: a indiferença. O juiz ignorava o dever de designar semelhante audiência, proferindo o juiz o “despacho” saneador, não sendo o caso de abreviação do procedimento; na melhor das hipóteses, consultava as partes a respeito da conveniência da designação dessa audiência, cujo silêncio cúmplice aliviava-lhe dos derradeiros escrúpulos. As dificuldades aconselharam mudanças no art. 331 do CPC de 1973. A Lei 10.444, de 07.05.2002, manteve a equívoca “conquista” do procedimento “ordinário”, mas ajustou-a a preferência nacional. No que concerne ao tema sob o foco: (a) a já agora designada audiência “preliminar” – o nome originário retratava apenas uma das funções do ato,6 induzindo, erroneamente, a interpretação restritiva das respectivas funções –,7 tornou-se facultativa, quando “as circunstâncias da causa evidenciarem” improvável a conciliação; (b) neste caso, e, ainda, no de o objeto litigioso não comportar transação, ou seja, sendo indisponível, o juiz “poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova” (art. 331, § 3.º, do CPC de 1973). Fontes celebradas e de invulgar estatura inspiraram legislador brasileiro. No entanto, de lá para cá muitos desses textos legislativos sofreram alterações extensas e heterogêneas. Desaparecidos os regramentos originais, o respectivo inventário mostrar-se-ia inútil. O estatuto processual italiano, amiúde reproduzido pelo legislador brasileiro, em 1995 adotou duas audiências: a “udienza de prima comparizione”, na qual o juiz instrutor cuidava da observância regular do contraditório, a par de outras providências, não raro chamada de “udienza preliminare”,8 e a “prima udienza de trattazione”, mais ampla, posteriormente (em 2005) reunidas na “udienza de trattazione” (art. 183), todavia distinta da “udienza di assunzione dei mezzi di prova”.9 E para não deixar dúvida quanto à oralidade, o art. 180 declara: “La trattazione della causa è orale”. Os ordenamentos que mais se aproximam do art. 331 do CPC de 1973, mas discrepando em parte, são os seguintes: (a) os arts. 414 a 430 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, de 2002, e a sua “audiencia previa al juicio”;10 (b) o art. 591 do NCPC português de 2013, herdeiro de dispositivos anterior de 1999.11 Dos modelos então vigentes, e que seguramente entraram nas cogitações do legislador, o austríaco merece realce. Os §§ 239 a 242 da ZPO austríaca, de 1895, disciplinavam o que se chamava de primeira audiência (erste Tagsatzung), fascínio dos incansáveis pregoeiros da oralidade. Realizada antes mesmo da defesa do réu, a primeira audiência servia a duplo objetivo: (a) determinar como se procederia a seguir; ou, alternativamente, (b) examinar a problemática dos pressupostos processuais, ex officio ou não, e condensar o mérito da causa.12 O conteúdo da primeira audiência era amplíssimo.13 Em 1983, essa sistemática sofreu radical mudança, autorizando

o juiz a dispensar a erste Tagsatzung, consoante os termos da petição inicial e dos documentos produzidos pelo autor;14 em 2002, substituiu-se a primeira audiência pela audiência preliminar (vorbereitende Tagsatzung), parte inicial e obrigatória da discussão oral da causa.15 Rememorando a gênese e as provações do art. 331 do CPC de 1973, passou-se ao largo o essencial, a saber: a espécie de problema que a audiência preliminar, bem ou mal, propõe-se a equacionar no plano da política legislativa. A esse problema fundamental, há que se acrescentar a meta implícita ou explícita da oralidade, sempre atuante no imaginário das construções legislativas, mas movimento reacionário (pretende retornar a estágio primitivo e ideal do processo), como já se destacou (retro, 104.1). Pois bem. No procedimento comum, predominando a função instrumental de cognição no processo, o objetivo básico consiste em formular a regra jurídica concreta, entregando, através da sentença, e sempre que possível, o bem da vida almejado pelo autor. Ora, para chegar à emissão da sentença definitiva, o órgão judiciário necessita resolver as questões de fato, apurando a veracidade das alegações das partes e as questões de direito; em geral, porém, antes de ingressar na etapa de instrução, surgem questões prévias, logicamente anteriores e que respeitam aos elementos de existência, aos requisitos de validade e aos fatores de eficácia do próprio processo. É extremamente conveniente que sejam resolvidas o quanto antes, e em bloco, numa fase nitidamente delimitada, a fim de que o juiz, ao passar à etapa da instrução, encontre-se “liberado de dificuldades desse gênero e apto a concentrar sua atenção, por inteiro, no exame da lide”.16 E, ao ensejo, talvez seja possível na mesma assentada delimitar perfeitamente as questões de fato (issues) que serão resolvidas pela produção de prova em audiência, à semelhança do que ocorria na Common Law.17 A tramitação ulterior do feito somente só tem justificativa plausível, haja vista o futuro dispêndio de energias e de dinheiro, quando útil e necessária atividade processual suplementar.18 Ela é inútil na hipótese de a demanda não vencer o juízo de admissibilidade. Logo que verificar a falta insuprível de pressuposto processual ou de condição da ação o juiz extinguirá o processo. E é desnecessária a instrução apresentando-se a causa madura para julgamento imediato, o que se verifica nas seguintes hipóteses: (a) os fatos que originaram o litígio são incontroversos, em virtude (aa) da falta de impugnação específica (art. 341, caput, primeira parte) ou da revelia do réu, acompanhada de efeito material (art. 344); (b) o juízo de mérito respeita unicamente às questões de direito debatidas (v.g., causas tributárias); (c) a prova produzida antes da audiência esclarece suficientemente as questões de fato, bastando à formação do convencimento do juiz. A prova que instrui o juiz é a documental, produzida com os atos postulatórios fundamentais (art. 434, caput), e, em certa medida, a prova pericial, impondo o juiz ao perito e aos assistentes a prestação de esclarecimentos por escrito, e, não, oralmente na audiência de instrução. Em estudo do mais alto merecimento, lembrou-se a existência de dois métodos para resolver o problema: (a) o concentrado; (b) o difuso.19 Fixara-se o direito brasileiro, por marcante influência portuguesa, no modelo concentrado, copiando o chamado “despacho saneador” (retro, 1.765), que é o exame oficial, prévio e compulsório da regularidade do processo, no encerramento da fase postulatória.20 O art. 19, caput, do Dec.-lei 960, de

17.12.1938, diploma que regulou a cobrança executiva dos créditos da Fazenda Pública, é apontado como precursor desse modelo,21 mas os arts. 293 e 294 do CPC de 1939 instituíram o celebrado provimento, no alvitre da necessidade de separar a análise das questões prévias do mérito propriamente dito.22 Duas técnicas concorrentes presidem o modelo concentrado: (a) escrita; (b) oral.23 O despacho saneador corresponde à primeira técnica. Entre nós, reinou inconteste até a reforma de 1994, mas a técnica escrita recebeu vigorosa defesa, sublinhando o caráter fundamentalmente escrito do processo civil brasileiro: “Nossos atos postulatórios são escritos; sua apresentação em juízo e a produção da prova documental, tantas vezes a única a existir, não se fazem em audiência; nossas discussões orais são renunciáveis; nossas sentenças, salva a publicação independem de audiência”.24 E ao rol caberia ajuntar a prova pericial, realizada fora da audiência (infra, 2.033); e a desnecessidade de audiência específica para publicação da sentença (infra, 2.096). Já a audiência preliminar, inspirada no direito austríaco, e tardio tributo à oralidade, corresponde à segunda técnica. Chega-se, finalmente, à terceira codificação unitária do processo civil brasileiro: a Lei 13.105/2015. O ponto alto do procedimento comum concentra-se na novel decisão “do saneamento e da organização do processo”, concentrada no art. 357, e na qual o órgão judicial, após ler (e compreender!) os atos postulatórios principais das partes, tomadas as providências preliminares, condensará o processo mediante os seguintes atos: (a) resolverá as questões processuais pendentes, se houver (inc. I); (b) delimitará as questões de fato, deferindo ou ordenando os meios de prova (inc. II); (c) definirá a distribuição do ônus da prova (inc. III); (d) delimitará as questões de direito relevantes no futuro julgamento do mérito (inc. IV); (e) designará, se necessário, audiência de instrução e julgamento (inc. V). Nem sempre, porém, o debate prévio das partes, estimulado através das providências preliminares, permitirá ao juiz desempenhar essa atividade a contento. Forma-se no processo, por sua própria natureza, autêntica comunidade de trabalho, na qual as partes e o órgão judiciário, praticando os atos que lhes competem consoante o roteiro legal, cooperam entre si para o processo alcançar os fins que lhes são próprios. Frise-se bem o ponto: a cooperação prevista no art. 6.º, visando à obtenção de decisão de mérito justa e efetiva em tempo razoável, não descansa em comportamentos concordantes das partes, mas, bem ao contrário, divergentes e contraditórios, sem embargo do dever de probidade (art. 5.º) e, quanto às alegações de fato, do dever de veracidade (art. 77, I). Ora, bem pode acontecer que as razões de fato e as razões de direito não sejam tão nítidas, necessitando o órgão judiciário de ulteriores esclarecimentos. Assim, apresentando a causa questões de direito e questões de fato complexas, o NCPC autoriza o órgão judiciário a designar audiência, a fim de o saneamento, ou seja, os atos do art. 357, I a V, seja realizado “em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações” (art. 357, § 3.º). Evitou o NCPC a designação dessa audiência pelo nome próprio: audiência preliminar. Concentrou-se, ao invés, no conteúdo – dever de cooperação (retro, 955) – e nos fins da audiência.

À luz do art. 357, o direito processual brasileiro, nesse ponto similar ao CPC português de 1961 nos termos de alternativa,25 ressalva feita ao cabimento da audiência preliminar, encampou técnica mista no modelo concentrado: (a) oral (art. 357, § 3.º) ou (b) escrita. Inexistem dados estatísticos completos que permitam aquilatar qual das vias logra uso mais constante e o desempenho da audiência preliminar no direito anterior.26 A voz corrente do homem e da mulher do foro nega-lhe qualquer transcendência e uso relevante. No plano ideal, sem prejuízo da ojeriza da pessoa investida na função judicante ao contato com os advogados das partes, as atividades do art. 357, I a V, só realizar-se-ão de modo satisfatório na audiência preliminar. É o contato do juiz com os advogados, a troca de opiniões acerca do debate prévio, a única maneira de fixar o tema da prova e delimitar as questões de direito sem desvios e surpresas ulteriores. Eis o motivo por que, aqui, dá-se à audiência do art. 357, § 3.º, o nome próprio que lhe cabe – audiência preliminar – e, ao invés de analisar a técnica escrita da decisão de saneamento e de organização do processo em caráter principal, relegando a audiência a plano secundário, realça-se o saneamento na ótica da técnica oral. As vantagens serão apresentadas logo a seguir. A audiência preliminar é a sessão pública na qual se aglutinam, preparando a instrução e o julgamento, as seguintes atividades do juiz e das partes: (a) tentativa de conciliação, sem embargo da frustração da audiência específica para essa finalidade (art. 334); (b) discussão oral e resolução das questões processuais; (c) fixação do tema da prova; (d) admissão dos meios de prova, ex officio ou a requerimento das partes; (e) delimitação das questões de direito; (f) designação da audiência de instrução e julgamento. É digno de nota que, ante a cláusula inicial do art. 357, caput (“Não ocorrendo nenhuma das hipóteses previstas deste Capítulo…”), em princípio ao juiz não é dado abreviar o procedimento, julgando conforme o estado do processo, pois deveria tê-lo feito anteriormente. Porém, mostrar-se-ia irreal impedir esse ato tardio, propiciado pela integração e pelos esclarecimentos ministrados pelas partes. Na teoria, ou no plano etéreo da pura técnica processual, o saneamento oral do processo apresenta vantagens inexistentes na modalidade escrita. Em primeiro lugar, ao permitir a discussão das questões prévias oralmente, inibe a alegação de questões frívolas, desprovidas de consistência e seriedade, porque nenhum advogado expõe-se de bom grado ao “risco de uma refutação arrasadora in faciem”.27 Ademais, presta-se melhor ao esclarecimento dos pontos obscuros nas postulações das partes, facilmente dissimuladas nas peças escritas. Pode-se até mesmo dizer que o dever de esclarecimento (retro, 698.1) só viceja plenamente na audiência preliminar. Em contrapartida, esbarra em obstáculos invencíveis: (a) a intensidade do movimento forense, que congestiona as pautas; (b) a falta de conhecimento prévio do debate escrito pelo juiz e pelos advogados, sem tempo para preparar-se para o ato; (c) a perda de tempo no deslocamento das partes e dos advogados à sede do juízo; (d) o açodamento nas atividades programadas, premidas pela adversidade dos fatos anteriores, a que se soma a notória inaptidão do pessoal forense para o debate oral.28

A título de resumo, não se mostra impróprio ou demasiado comparar a audiência preliminar, a rigor aspiração acadêmica, quiçá impraticável na realidade brasileira, ao piano de cauda que ornamenta a sala de estar e no qual um dos cônjuges, ou ambos, nos saraus domésticos executam sofríveis dotes musicais adquiridos na juventude: estimula o imaginário, mas ocupa muito espaço físico, surte efeitos modestos, e o uso acontece em ocasiões especiais. Não é um problema de resistência ao novo, como muitos entendem,29 mas a uma fórmula antiga, embora superior, e difícil de aplicar em juízos sobrecarregados por dezenas de milhares de processos. O NCPC institui mecanismos que, em médio prazo e corretamente aplicados, reduzirão o movimento forense. A obrigatoriedade de os órgãos judiciários inferiores aplicar súmulas e precedentes dos órgãos judiciários superiores (art. 927), sob pena de reclamação (art. 988), ao nosso ver pode produzir frutos apreciáveis do ponto de vista quantitativo, além do proveito à segurança e à igualdade. Existe um preço a pagar: (a) a independência dos órgãos judiciários inferiores, especialmente os de primeiro grau, reduzir-se-á drasticamente; (b) os tribunais superiores receberão, inicialmente, grande volume de reclamações, tendendo a diminuir com a natural acomodação (ou submissão) dos órgãos de primeiro grau aos enunciados da súmula e aos precedentes hauridos do julgamento de casos repetitivos (art. 928). Só o tempo revelará se o prognóstico é bem fundado, decidindo, colateralmente, o uso profícuo da audiência preliminar, senão da própria decisão de saneamento e de organização do processo. 1.804. Estrutura da audiência preliminar Das etapas da audiência preliminar intrínsecas ao saneamento e à organização do processo deduz-se a estrutura da sessão. Ela comporta variações, porque nem todos os atos idealizados nela se realizam obrigatoriamente. A estrutura completa abrange o seguinte: (a) preparação da audiência; (b) abertura; (c) tentativa de conciliação; (d) declaração de saneamento; (e) preparação da instrução e do julgamento, delimitando questões de fato e de direito; e (f) designação da audiência principal. Do conjunto das atividades programadas são eventuais: (a) a declaração de saneamento; (b) a designação da audiência de instrução e julgamento. No tocante ao saneamento, concebe-se que não se apresentem quaisquer questões processuais pendentes ao exame do órgão judiciário. O fato de a defesa, via de regra, esmerar-se em deduzir a matéria preliminar do art. 337, erguendo o máximo de barreiras, no plano da admissibilidade, ao julgamento do objeto litigioso, não exclui o processo escorreito, livre dessas questões. Em tal hipótese, supérflua se afigura a formal declaração de saneamento. Mas, existindo questões dessa ordem, é obrigatório resolvê-las desde logo, ressalva feita aos casos excepcionais em que a prova documental, facultada ao autor na réplica (art. 437, caput), não ofereceu subsídios suficientes (infra, 1.812). De outra banda, nem sempre o juiz designa imediatamente a audiência de instrução e julgamento. Antevendo ocorrências de difícil previsão temporal, como a solicitação de esclarecimentos ao(s) perito(s), a teor do art. 477, § 2.º, mandadas prestar por escrito, o juiz que deferiu ou ordenou a prova pericial

abstém-se dessa designação, evitando que percalços frustrem a audiência na data marcada. O art. 357, I, localiza, corretamente, a resolução das “questões processuais pendentes” antes da fixação do tema da prova e da admissão dos meios de prova (art. 357, II). Essas duas últimas atividades integram a etapa da preparação da instrução, enquanto a aquela a declaração de saneamento as precede logicamente. No curso das atividades arroladas, surgem incidentes de natureza heterogênea. Por exemplo, uma das partes, apesar de previamente advertida, insiste em comportar-se de modo inconveniente, lançando ofensas ao adversário. Cumpre ao juiz advertir o recalcitrante da sala de sessões (art. 78, § 1.º), in extremisexpulsando-o do recinto (art. 360, II) requisitando a força policial (art. 360, III), se necessário. Ficam ressalvados os incidentes que respeitarem à preparação da audiência (v.g., a falta de intimação de uma das partes, não localizada no endereço fornecido), equacionados precedentemente, havendo tempo disponível. A preparação da audiência (infra, 2.068), exceto quanto aos participantes; a declaração de abertura (infra, 2.072); e a tentativa de conciliação (infra, 2.077) são etapas em tudo idênticas às da audiência principal. Receberão análise oportunamente. 1.805. Etapas da audiência preliminar Da previsão das atividades do juiz no art. 357, I a V, não obtendo êxito a tentativa de conciliação, possível na audiência preliminar (art. 139, V), positivamente extrai-se as etapas da audiência preliminar: (a) conciliação; (b) declaração de saneamento do processo; (c) preparação da instrução e do julgamento, delimitando questões de fato e de direito; (d) designação da audiência principal. São as etapas em que se desdobra a audiência preliminar. Entretanto, há que considerar proposição negativa, pré-excluindo a designação da audiência preliminar perante a ocorrência das hipóteses das seções precedentes, ou seja, verificando o juiz a possibilidade de julgamento conforme o estado do processo: (a) a pretensão do autor não vence o juízo de admissibilidade (art. 330), porque (aa) a petição inicial contém defeito formal insanável, a despeito do controle inicial (art. 321), (ab) ou não se acham reunidos o conjunto dos pressupostos processuais (retro, 97) e das condições da ação (retro, 225), casos de sentença terminativa (art. 485); (b) sobreveio negócio jurídico dispositivo unilateral (reconhecimento do pedido ou renúncia) ou bilateral (transação), vinculando o órgão judiciário a emitir sentença definitiva (respectivamente, os incs. II e III do art. 487, c/c art. 354); (c) a pretensão do autor pode ser julgada, de meritis, porque (ca) a causa se encontra madura, no todo ou em parte (arts. 355, I e 356), inexistindo necessidade de abrir a fase de instrução, ou (cb) o réu é revel e contra ele opera o efeito material da revelia (art. 355, II, c/c art. 344), casos de sentença definitiva, a teor do art. 487, I. A abreviação do procedimento, em casos tais, e independentemente de audiência para o juiz proferir o julgamento do mérito, harmoniza-se

perfeitamente à índole escrita do processo brasileiro. A obrigatória designação da audiência de instrução e julgamento, no primeiro estatuto unitário, produzia a pitorescamente chamada “audiência de reportagem”, cujo termo assinalava remissão dos advogados ao processado.30 Essa solenidade inútil sobrevive no processo trabalhista sob o rótulo de “audiência de encerramento”. Desapareceu, no processo civil, a pura perda de tempo e de energias nessa atividade inócua. Por identidade de razões, inteiramente supérfluo o juiz designar audiência preliminar para extinguir o processo, nos casos de sentença terminativa (art. 485), ou da superveniência de negócio jurídico unilateral ou bilateral (art. 487, II e III). Tal não significa, entretanto, seja vedado ao juiz em termos categóricos e definitivos, na audiência preliminar, a emissão de sentença terminativa (art. 485) ou definitiva (art. 487, I). Quando a lei alude às “questões processuais pendentes” no art. 357, I, subentende que a resolução porventura tomada saneará o processo, preparando-o para a instrução; em outras palavras, o juiz indica que resolverá favoravelmente ao autor, rejeitando as preliminares do art. 337, quer as peremptórias (v.g., a coisa julgada, a teor do art. 337, VII), quer as dilatórias (v.g., a incompetência absoluta, a teor do art. 337, II). Do contrário, não faz sentido a preparação da instrução e do julgamento. O juiz não designaria a audiência preliminar, atendo-se, desde logo, a abreviar o procedimento. Nas hipóteses aventadas, emitiria a sentença terminativa (art. 485, V) ou declararia a incompetência, remetendo o processo ao juízo competente (art. 64, § 3.º). Mas, não lhe ficam preclusas, absolutamente, essas variantes na própria audiência preliminar. O fundamento técnico descansa na inexistência de preclusão quanto às questões de ordem pública, haja ou não resolução anterior a seu respeito (retro, 1.149). Decidiu o STJ, no direito anterior, prescindir a extinção do processo, em virtude da ilegitimidade passiva, da audiência preliminar, ajuntando: “Todavia, se o juiz se convencer da ilegitimidade da parte no curso da audiência, deve desde logo extinguir o processo em julgamento do mérito, tornando desnecessária a designação de audiência de instrução e julgamento”.31 E ainda pode suceder que o contato do juiz com os advogados das partes, esclarecendo-lhe o exato teor da pretensão e da defesa ou apontando-lhe a existência de prova documental hábil, desanuvie a controvérsia acerca das alegações de fato. Chega o juiz à conclusão de que a causa se encontra madura para o julgamento antecipado do art. 355, I. Por exemplo, A demanda B o pagamento dos serviços Y, prestados por força do contrato X, propondo-se a prová-los mediante prova testemunhal. Designada a audiência preliminar, o advogado do réu invoca a cláusula Z do contrato, que inclui o pagamento reclamado nas contraprestações já pagas, ou a figura da surrectio, assinalando que a inércia do autor por longo tempo imbuiu o réu da legítima confiança que não reclamaria pagamentos suplementares. Convencendo-se o juiz que a interpretação do contrato, objeto da prova documental, permite-lhe julgar a causa,32 aplicará o art. 355, I, proferindo sentença da própria audiência ou determinando a conclusão para prolatá-la no prazo de trinta dias (art. 226, III). Também nesse sentido se pronunciou o STJ.33

A designação da audiência preliminar não afasta, portanto, o ulterior julgamento conforme o estado do processo.34 Por óbvio, aqui não entra a hipótese implícita de a tentativa de conciliação resultar na autocomposição judicial. Reduzido o conteúdo do negócio jurídico ao termo de conciliação, homologado como acontece na audiência de conciliação e de mediação (art. 334, § 11), incidirá o art. 354 c/c art. 487, III, b. O que se admite, residualmente, é coisa diferente: a abreviação do procedimento por outras razões, subsumidas nos arts. 485 e 487, II e III. 1.806. Cabimento da audiência preliminar A designação da audiência preliminar subordina-se a pressuposto positivo. Em primeiro lugar, a impossibilidade da tentativa de conciliação, todavia possível nessa audiência, não constitui pressuposto da sua designação, pois há a audiência do art. 334 para essa finalidade e, chegando o processo a esse estágio, frustrou-se a atividade a cargo do conciliador e do mediador. Nada impede, entretanto, renove-se a tentativa de autocomposição judicial. A tentativa de conciliação admite-se nas causas de outra natureza sob certas condições e limites predeterminados. Nas causas de família, o art. 696 antevê a conciliação para os fins autorizados em lei. Assim, as demandas relativas ao estado (v.g., a filiação) e à capacidade das pessoas (v.g., a interdição), aos direitos relativos à personalidade humana, não admitem negócios jurídicos dispositivos. Entretanto, do contexto da indisponibilidade destacam-se (a) os aspectos patrimoniais (v.g., o valor da prestação de alimentos que decorreria do reconhecimento da paternidade; a partilha dos bens na separação), naturalmente transacionáveis;35 e o (b) reconhecimento do pedido, quando admissível por negócio jurídico no plano do direito material (v.g., o reconhecimento voluntário da paternidade, concebível na tentativa de conciliação). Os direitos concernentes à personalidade (v.g., a privacidade; o direito autoral), cujas espécies receberam análise (retro, 365.2), admitem transação quanto ao interesse patrimonial (v.g., o valor do dano moral).36 E, na separação judicial, os arts. 5.º e 6.º da Lei 968/1949 contemplam a composição dos cônjuges desavindos Os interesses patrimoniais da Fazenda Pública comportam, por igual, transação nos termos da lei.37 Leis especiais estipularam alçadas (art. 1.º da Lei 9.469/1997), e autorização expressa em casos especiais, relativamente a transação dos direitos dos sujeitos federais (União, autarquias, fundações públicas e empresas públicas), mas a burocracia prevalece e desestimula os procuradores federais.38 Essas disposições tornam temerária a firmação que esses interesses são infensos a transação.39 Em relação aos direitos transindividuais, os difusos e coletivos são indisponíveis, mas os individuais homogêneos comportam transação.40 Mas, na demanda coletiva promovida por legitimado extraordinário, o óbice decorre da ineficácia do negócio jurídico dispositivo, que não vinculará os titulares do direito transacionado. Eis o motivo por que se assinalou que a conciliação exige a participação de legitimados ordinários. É patrimonial e privado, portanto transacionável, o chamado interesse secundário: os honorários sucumbenciais e contratuais. Nesse último caso,

para o negócio dispositivo vinculá-lo eficazmente, o advogado precisa figurar no termo de conciliação. O juiz atento buscará compor também essa verba para chegar a resultado frutífero na tentativa de conciliação. Em contrapartida, há direitos patrimoniais que, por expressa disposição legal, não admitem transação. Por exemplo, o art. 17, § 1.º, da Lei 8.429/1992 veta transação, acordo ou conciliação na ações de impropriedade administrativa.41 Não basta que o objeto litigioso seja transacionável. Também é preciso que haja razoável probabilidade de alcançar a autocomposição judicial. Ao processo importa que os atos abstratamente previstos no roteiro do procedimento comum se mostrem aptos, a priori, aos escopos que lhes são intrínsecos. Do contrário, inexiste motivo para praticá-los. Fatores distintos pré-excluem o êxito da futura tentativa de conciliação, a exemplo dos seguintes: (a) a declaração em contrário da parte, na petição inicial e na defesa, ou ilação desse teor, extraída das suas petições anteriores;42 (b) a qualidade da parte; (c) a natureza do litígio. Embora se rejeitem conjecturas sem base concreta,43 o juiz sempre tirará ilação, atendose ao quod plerumque fit. A declaração expressa da parte que rejeita conciliação dispensa comentários. Não é assim quanto aos indícios recolhidos de petições, da qualidade da parte ou dos elementos da ação. É razoável supor que o litigante institucional (v.g., a empresa de banco e o segurador), beneficiando-se do elastério natural do processo, jamais conciliam, e nem sequer habilitam alguém para conciliar, hipótese em que avulta a qualidade da parte. Partes, cujo controle acionário se localiza no exterior, e tampouco se inclinam a conciliar com os nativos, exceto nas causas de pequeno valor. Por outro lado, quanto à natureza do litígio, as causas repetitivas oferecem subsídios seguros para o juiz da vara especializada: da frustração de certo número de tentativas em processos similares o juiz retirará a ilação (presunção judicial) que é inútil tentá-lo novamente. Não se pode olvidar a grandeza do litígio. Por exemplo, a seguradora A, que pagou as vítimas de acidente aeroviário, pleiteia a contribuição do fabricante B, pois a peça x apresentava defeito que se inseriu relevantemente da cadeia causal. Não é lícito supor que B se incline a conciliar e a participar nas indenizações, expondo-se a retaliação de C, que montou a aeronave. Em todos esses casos, portanto, a tentativa de conciliação não se realizará na audiência preliminar. Não há vício na decisão proferida, apesar do dever do art. 139, V, se o juiz simplesmente ignorou essa etapa. O art. 357, § 3.º, subordina a audiência preliminar à complexidade da matéria de fato e da matéria de direito. Como já assinalado, só o contato do juiz com os advogados permite-lhe a resolução satisfatória do quanto previsto no art. 357, I a V. O que seja matéria complexa dependerá da natureza do litígio e, haja ou não complexidade, o mais provável é que o juiz profira decisão de saneamento e de organização do processo por escrito. Como quer que seja, a complexidade não se resume ao mérito. Talvez haja a necessidade de o juiz esclarecer-se melhor acerca da causa de

emissão da sentença terminativa (v.g., no caso de litisconsórcio alternativo), mediante contato pessoal com os advogados. Na hipótese de A pleitear a reparação do dano sofrido em acidente de trânsito na via terrestre perante B e C, alegando que, parado seu veículo no semáforo que lhe interditava a passagem, foi atingido pelo veículo de B, por sua vez impulsionado pelo veículo de C, e, na dúvida quanto à condição de corpo neutro de B, demanda ambos. O litisconsórcio passivo alternativo agasalha sério problema de legitimidade, mas é figura admitida. Ocorre que, melhor examinada a petição inicial, o juiz identifica passagens contraditórias, restando duvidosa a alternatividade do litisconsórcio. A audiência preliminar propiciará o esclarecimento desse problema e, se for o caso, a exclusão de um dos litisconsortes. 1.807. Facultatividade da audiência preliminar Não era difícil prever onde acabaria a obrigatoriedade da audiência preliminar no direito anterior. Formalmente imprescindível nas causas transacionáveis (e, portanto, conciliáveis), o excesso de otimismo nas virtudes terapêuticas do encontro com o juiz sustentou, na primeira hora, extensão às causas em que indisponível o objeto litigioso.44 Logo surgiu a primeira fissura na barreira à preparação oral da instrução, entendendo-se facultativa a audiência preliminar no caso de a causa versar sobre direitos indisponíveis.45 Em seguida, o art. 331, § 3.º, do CPC de 1973 oficializou esse último termo de alternativa e o legislador tentou reencontrar a realidade, acrescentando outra hipótese genérica de dispensa: a improbabilidade da transação, haurida pelo juiz das “circunstâncias da causa”. Cuidava-se de conceito juridicamente indeterminado, mas redigido em termos tão elásticos que, em vez de domar a relutância do juiz e dos advogados, persuadindo-os das vantagens da oralidade, surtir o efeito oposto e inconscientemente acalentado: a exceção se tornou regra e o saneamento ocorria por escrito. O emprego de conceito juridicamente indeterminado, técnica legislativa costumeira nos ordenamentos contemporâneos (e muito promissora na cultura brasileira, propícia às acomodações), não implicava poder “discricionário” (retro, 1.096).46 O juiz haveria de colher de dados objetivos a falta de propensão das partes à conciliação. Recaindo a ênfase da audiência preliminar no contato direto das partes e respectivos advogados com o juiz, era altamente estranhável erigir a tentativa de conciliação como pretexto para marcá-la ou superá-la no itinerário do procedimento comum.47 As circunstâncias antevistas no direito anterior – (a) impossibilidade ou (b) improbabilidade da autocomposição judicial – ofereciam parca justificativa à dispensa da audiência e não se harmonizam com o ideário da oralidade. Era mais direto o direito português anterior ao NCPC de 2013. O art. 508-B, n.º 1, b, do reformado CPC luso de 1961 previa a dispensa da audiência preliminar quando houvesse “manifesta simplicidade” das questões pendentes.48 A diversidade no regime revela que o saneamento compartilhado, em que a preparação da instrução surge da participação ativa e efetiva das partes, na comunidade de trabalho formada com o juiz, e o meio de obter tutela justa e equilibrada,49 constitui quimera entre nós. Contra essa concepção, além da mentalidade dos profissionais envolvidos, há o plausível argumento da

duração razoável do processo. O órgão judiciário que designa audiência preliminar em todos os processos em que tal sessão se mostrasse viável, fica irremediavelmente atrasado na tarefa de cumprir as metas quantitativas do CNJ, retardando o desfecho do processo. Razão bastante para, no essencialmente oral procedimento das causas trabalhistas, inspirar forte movimento no sentido de proscrever a primeira audiência, simples ritual em que as partes se recusam a conciliar, o réu entrega a contestação escrita e o juiz defere perícia ou, assinando prazo para o autor se manifestar acerca da prova documental, designar outra audiência em data mais ou menos longínqua. Essas razões preparam a solução para o problema da facultatividade, ou não, da audiência preliminar no caso de a causa apresentar matéria de fato e matéria de direito complexa, necessitando de integração e de esclarecimentos das partes. A rigor, o contato é obrigatório, pois o juiz não desempenharia a contento as atividades do art. 357, I a V, sem a cooperação das partes; na prática, a audiência será preterida em proveito da decisão escrita. Resta evidenciar essa preterição traduzirá error in procedendo. A opção pelo saneamento escrito, em princípio reclamará, à explicitação dos respectivos motivos, existindo os pressupostos do art. 357, § 3.º. O juiz deverá motivar sua opção no preâmbulo da decisão. Fórmulas de estilo (v.g., não existindo complexidade) não atendem, aqui como alhures, o dever de o juiz motivar decisão tomada a partir de norma aberta, o que aumenta, e, não, diminui a exigência de motivação suficiente, segundo as diretrizes do art. 489, § 1.º, II. Por óbvio, o cabimento de recurso contra esse ato é dado considerável. Eventual omissão dos fundamentos, abstendo-se o juiz de realizar a audiência preliminar, enseja embargos de declaração, mas, ao contrário do direito anterior, não cabe agravo de instrumento contra o ato.50 A jurisprudência do STJ não identificava vício na preterição da audiência preliminar, em nome da celeridade.51 É o lôbrego epitáfio inscrito na sepultura da audiência preliminar. A ausência de impugnação imediata tornará o vício de atividade inócuo. 1.808. Designação da audiência preliminar A designação da audiência preliminar suscita problemas análogos aos da audiência principal. Receberão análise oportunamente, mas convém sublinhar, por ora, os aspectos fundamentais. É ato privativo e indelegável do juiz a designação da audiência, porque somente a pessoa investida da função judicante habilita-se a avaliar os pressupostos do seu cabimento. A audiência preliminar designada pelo assessor do juiz mostrar-se-á, por definição, absolutamente nula, porquanto ato decisório proveniente de agente incapaz. O ato do juiz constitui despacho, insuscetível de impugnação por via de agravo. Erros materiais (v.g., por lapso, o juiz marcou a audiência em dia inábil ou fora do expediente forense) podem ser corrigidos por intermédio de embargos de declaração e, in extremis, por correição parcial.

É preciso que o dia escolhido seja hábil (de segunda à sexta-feira). Normas de organização judiciária combatem, sem sucesso, o vezo de reservar a segunda-feira e a sexta-feira para outras atividades. O horário da audiência preliminar só pode ser durante o expediente forense (retro, 1.135.1). Recomenda-se o máximo de bom senso: cedo ou tarde demais arranca partes e advogados da rotina e aliena estes do convívio que a sessão propicia e deveria ser encarado como o ponto alto da profissão. Intervalo excessivamente reduzido entre a audiência antecedente e a seguinte – há juízos que marcam as audiências de cinco em cinco minutos – revela o caráter protocolar e irrelevante do ato, indicando que o juiz não se esforçará em persuadir as partes dos benefícios da conciliação. O despacho do juiz necessita constar na agenda (física ou eletrônica) do magistrado. Nada mais desconcertante que a ausência e o atraso da pessoa que dirigirá os trabalhos. O atraso superior a trinta minutos implicará o adiamento (art. 362, III). A par desses aspectos genéricos, a designação da audiência envolve dois específicos: (a) o prazo; (b) o conteúdo do ato. 1.808.1. Prazo de designação da audiência preliminar – O prazo da audiência do art. 357, § 3.º, não se encontra delimitado, ao contrário do que sucede na audiência de conciliação e de mediação (art. 334, caput). Dependerá da agenda do juízo. Nenhum dos prazos reguladores da atividade dos órgãos judiciários, no passado e no presente, inspirados na preocupação de estimular a celeridade, funcionou satisfatoriamente. É mais uma recomendação: a audiência preliminar prefere à audiência principal e, trabalhando-se no juízo todos os dias da semana, ainda assim dependerá do número de processos em tramitação a designação. E antes de debitar à má vontade (existente) do juiz, registre-se que, no invejado sistema judiciário norte-americano, há prazos de espera de… quatro anos.52 Nos juízos em que, a despeito das condições adversas, o estrito cumprimento dos prazos legais e da duração razoável do processo constituem metas rotineiras, o juiz designará a data mais próxima possível. 1.808.2. Conteúdo da designação da audiência preliminar – Ao designar a audiência preliminar, o despacho do juiz (a) indicará o dia e a hora escolhida e (b) ordenará ao escrivão que providencie os atos preparatórios, intimando os participantes (as partes, pessoalmente; os advogados, fictamente, na forma do art. 272, ou por via eletrônica) e reservando a sala de audiências; e, eventualmente, (c) ordenará que a partes que especifiquem as provas que realmente pretendam produzir, justificando sua pertinência.53 Essa última determinação é ociosa como ato de preparação da audiência preliminar. Não se desconhece o costume, originário dos albores da vigência do CPC de 1973, de o juiz ordenar às partes semelhante especificação. No entanto, o despacho se afigura inútil. Às partes incumbe indicar os meios de prova tendentes à certificação dos fatos articulados na petição inicial (art. 319, VI) e na defesa (art. 336, in fine) e ao juiz, sem ulterior reiteração, estabelecer quais os fatos incontroversos e qual o tema da prova (fatos controversos) e, nesse último caso, simplesmente cotejar a alegação controvertida com o meio de prova anteriormente proposto. Em outras palavras, o autor especificará os

meios de prova já tendo em mente que a alegação do fato x, caso seja controvertida, dependerá da prova pericial, e a alegação do fato y, de prova testemunhal. Essa elucubração só difere parcialmente na perspectiva do réu, a quem cabe controverter as alegações do autor, no mínimo (impugnação direta), e, quando muito, abala-se a pensar na contraprova; mas, apresentando impugnação indireta (retro, 331), o raciocínio é idêntico ao do autor. Logo, os elementos para subsidiar o juiz na admissão dos meios de prova – matéria própria da audiência preliminar (infra, 1.812.2) – já existem. Mas, almejando maior firmeza, o ato que ordena a especificação terá algum cabimento no saneamento escrito, jamais na audiência preliminar. Nesta, o juiz consultará diretamente aos advogados, pois a utilidade do evento custoso e incômodo consiste, justamente, no diálogo entre o juiz e os advogados a respeito das questões processuais, do tema da prova e – last, but not the least – da admissão dos meios da prova. Do silêncio das partes, omitindo postulação no prazo assinado pelo juiz (cinco dias, a teor do art. 218, § 3.º), não se afigura lícito extrair consequências desfavoráveis. Do mesmo modo que a parte não adquire direito a produzir prova por determinado meio através desse requerimento tardio, tampouco perde o direito adquirido no momento processual oportuno. 1.809. Participantes da audiência preliminar Em comparação à audiência principal (infra, 2.073), a audiência preliminar envolve número menor de pessoas: (a) o juiz, sem o qual não se realizará a sessão; (b) o escrivão ou chefe de secretaria, encarregado da documentação do ato; (c) o porteiro (ou oficial de justiça), que efetua os pregões, conduz o participante ao lugar que lhe compete na sala de audiências, acompanha-lhe a saída e, se for o caso, cumprirá as ordens do juiz; (d) as partes, intimadas pessoalmente, entendendo o juiz necessária sua participação; (e) os advogados das partes, intimados por publicação no órgão oficial; (f) o órgão do Ministério Público, intervindo no feito (art. 178). Essas intimações, a inserção da audiência na pauta do juízo e a reserva da sala de audiências, geralmente compartilhada com outro juízo ou juiz, em sistema de rodízio de turnos, integram a preparação da audiência. O comparecimento das partes não se mostra essencial à realização da audiência preliminar.54 A rigor dos princípios, o conteúdo dos assuntos versados é essencialmente técnico, competindo aos advogados, e, não, propriamente, às partes, a integração e o esclarecimento das alegações. Mas não é impossível que o juiz anteveja especial utilidade na participação das partes, inclusive para inquiri-las mediante interrogatório livre (art. 139, VIII), e tentar, ainda uma vez, a reconciliação. Seja como for, prejudicado que esteja o debate unilateral ou bilateral a respeito das questões processuais pendentes, do tema da prova, da admissão dos meios de prova pertinentes e da delimitação das questões de direito – objetivo do saneamento compartilhado –, essas atividades incumbem ao juiz, que as realizará normalmente. A principal consequência desfavorável suportada pela parte, cujo advogado não compareceu injustificadamente, reponta na impossibilidade de influenciar o teor da decisão. Em relação às ausências justificadas, relativamente às partes e aos respectivos advogados, aplica-se o restritivo regime do art. 362, II, c/c § 1.º. O

juiz avaliará a alegação e a prova do impedimento, apresentadas até a abertura da audiência, e entendo justificada a falta, adiará a audiência para data próxima, se possível em data próxima. E, por fim, cumpre aos advogados atentar ao disposto no art. 357, § 5.º, levando o rol de testemunhas, caso o órgão judiciário considere necessária a prova testemunhal e assim decida para os efeitos do art. 357, II, parte final. Perderá a parte o direito de produzir essa espécie de prova descurando-se do ônus instituído no art. 357, § 5.º, salvo a iniciativa subsidiária do órgão judiciário, fundada no art. 370, caput. 1.810. Etapa da tentativa de conciliação na audiência preliminar Em processo civil de índole social, provendo o juiz de imenso arsenal de poderes e da direção material do processo, a conciliação ocupa lugar expressivo. O art. 139, V, impõe ao juiz o dever de tentar a conciliação dos litigantes a qualquer tempo. E para não transformar o preceito em exortação retórica assinala duas oportunidades específicas: na audiência de conciliação e mediação (art. 334), dispensada só no caso de as vontades dos litigantes convergirem nesse sentido, e na audiência de instrução e julgamento (art. 359), em qualquer hipótese quando a causa comportar autocomposição – ou seja, na ampla maioria dos litígios. Por óbvio, o juiz pode fazê-lo em quer outro momento, independentemente do estágio do processo, prevendo o art. 221, parágrafo único, a suspensão dos prazos no curso da execução de programa institucional para essa finalidade. O cabimento da tentativa de conciliação não constitui motivo hábil à designação da audiência preliminar, porque já frustrada a possibilidade na audiência do art. 334. Porém, nada impede de renovar a tentativa. Logrando êxito os esforços do juiz tendentes a conciliar as partes, incidirá o art. 334, § 11. O juiz mandará o escrivão ou chefe de secretaria lavrar o termo de conciliação, proferindo, a seguir, sentença homologatória do ajuste (infra, 2.081). Visando a audiência preliminar a outros fins, distribuídos em várias etapas concatenadas, a frustração da tentativa de conciliação não é obrigatória, nem a ausência provocará vício de atividade. É claro que, à semelhança da audiência principal, eventos heterogêneos impedem o prosseguimento, a exemplo do adiantado da hora, do mal súbito que acometeu o advogado, e assim por diante. Inexistindo, entretanto, impedimentos dessa ordem, o juiz passará à etapa subsequente. Presume-se que, tendo estudado os autos, esteja habilitado a resolver as questões processuais pendentes, em que pese a complexidade da causa e a necessidade de esclarecimentos. Declarando finda a audiência e determinando a conclusão dos autos para essa finalidade, evidentemente o juiz se divorcia da boa ordem do juízo,55 frustrando um dos objetivos da audiência – a discussão oral das questões. Em outras palavras, para o juiz abster-se de ingressar na etapa seguinte, há que existir motivo relevante; por exemplo, decorrendo justamente do debate com os advogados pontos que ainda não examinara, no estudo prévio dos autos, não cabe censura à postergação momentânea do saneamento. É preferível assegurar ao juiz a tranquilidade do tempo e a reflexão em gabinete do que exigir decisão improvisada e inconsistente. Tal não significa que seja

facultativa a resolução dessas questões antes da audiência principal (infra, 1.820). E, de resto, mostrar-se-ia mais custoso retomar a audiência preliminar em outra oportunidade, preparando-se devidamente o juiz, do que autorizar semelhante cisão e o saneamento em gabinete. 1.811. Etapa do saneamento na audiência preliminar Frustrando-se a tentativa de conciliação, cumpre ao juiz resolver as “questões processuais pendentes”. Essa fórmula abrange, em princípio, as questões que, integrando o objeto processual do processo (retro, 92),56 compõem o juízo de admissibilidade. O objetivo dessa resolução, adotadas as providências preliminares que se mostraram pertinentes e cabíveis na espécie, é o de possibilitar ao juiz declarar saneado o processo – apto e sadio para o julgamento do mérito. A principal vantagem que tal aconteça na audiência preliminar reside no diálogo do juiz com as partes.57 A respeito dessa finalidade subentendida da resolução das “questões processuais pendentes”, vale o assentado no item precedente, relativamente à cláusula de abertura do art. 357, caput. Verificadas as hipóteses de julgamento conforme ao estado do processo, o juiz abreviará o procedimento, ou extinguindo o processo (art. 354), ou julgando antecipadamente o mérito, no todo ou em parte (arts. 355 e 356). Em casos tais, abstrairá a designação da própria audiência preliminar, porque mais cômodo publicar a sentença em cartório. E, na hipótese de aplicação do art. 485, conforme a remissão do art. 354, o juiz claramente resolverá questão processual, mas no sentido de proferir juízo de admissibilidade negativo. Por exceção, juiz designará a audiência preliminar para esclarecer-se a respeito (a) das questões processuais pendentes e (b) do teor das alegações das partes antes de julgar conforme o estado do processo. Não sendo este o caso, seguramente excepcional – o juiz brasileiro mostra-se muito pouco propenso à designação de audiência –, cogitação quase acadêmica por sua raridade, o sentido da resolução das “questões processuais pendentes” só pode ser o de proferir juízo de admissibilidade positivo. Importa sublinhar que, no processo civil pátrio, não se afigura absoluta a concentração da atividade de preparação da instrução e do julgamento do mérito. Existem questões processuais que, pendentes ou não no encerramento da fase postulatória, o juiz não resolverá na oportunidade que a lei lhe designa para declarar saneado o processo. Os impedimentos processuais, ou questões de processo dependentes da iniciativa da parte, precisamente as exceções de incompetência relativa, de impedimento e de suspeição, normalmente resolvem-se antes da audiência preliminar. Por óbvio, no tocante à suspeição e ao impedimento, baseada a alegação da parte em motivos contemporâneos à formação do processo. Podem versar acontecimentos posteriores e, nesse caso, facilmente sobrevêm ao próprio saneamento. É o caso de a pessoa investida no órgão judiciário, insuspeita e desimpedida para processar, julgar a causa, todavia movimentar-se na carreira (v.g., promoção, aposentadoria ou remoção), mas a parte impugnar a isenção do seu sucessor ou substituto. Essa possibilidade já demonstra que inexiste momento único para resolver questões processuais.

Feitas as exclusões próprias ao modelo adotado, interessa precisar o objeto e definir a obrigatoriedade da declaração de saneamento na audiência preliminar, seus efeitos e recorribilidade. 1.811.1. Objeto do saneamento do processo – O prosseguimento do processo, abrindo a fase de instrução, tem cabimento se admissível o julgamento do mérito e, ainda, dependendo este da produção de prova. Para alcançar semelhante estágio, a demanda necessita vencer o juízo de admissibilidade, ou seja, o juiz reconhecer o preenchimento de todos os pressupostos processuais (retro, 97) e as condições da ação (retro, 225). O objeto da declaração de saneamento versará o conjunto das questões englobadas nessas rubricas. Presume-se o juiz inclinar-se a solucionar as questões de processo favoravelmente ao autor (rectius: ao menos, não extinguindo o processo) e, declarado saneado o processo, orientar a instrução que propiciará o julgamento do mérito. Tal se infere da designação da audiência preliminar, vez que, incidindo hipóteses de precipitação do julgamento, têm elas precedência no itinerário do procedimento comum, dispensando a etapa da tentativa de conciliação em causas que versem direitos disponíveis (retro, 1.798). As questões que o juiz resolverá a favor do autor, em princípio, constituem tecnicamente questões preliminares. Reservase essa terminologia para questões “de cuja solução vá depender a de outras não no seu modo de ser, mas no seu próprio ser; isto é, para aquelas que, conforme o sentido em que sejam resolvidas, oponham ou, ao contrário, removam um impedimento a solução de outras, sem influírem, no segundo caso, sobre o sentido que estas outras hão de ser resolvidas”.58 O objetivo de o juiz levar o processo à audiência preliminar com “questões processuais pendentes” consiste em remover os obstáculos. Decidindo pela extinção do processo na forma do art. 354 c/c art. 485, na audiência preliminar, porque obteve melhores esclarecimentos a respeito das questões processuais, e, assim, alterou sua predisposição inicial, inexistirá saneamento em sentido estrito, mas precipitação do julgamento. E pode ainda acontecer de a resolução porventura tomada na questão processual implicar a remessa dos autos a outro juízo, por força do acolhimento da defesa processual dilatória (v.g., incompetência absoluta). Em tal hipótese, haverá saneamento, desacompanhado as etapas seguintes. É natural que, ao examinar a regularidade do processo e a possibilidade de julgar o mérito, o juiz enfrente as questões preliminares do art. 337 e as hipóteses de extinção do art. 485, ex officio ou a requerimento das partes. Por sinal, para evitar decisão surpresa, promoverá o debate a respeito das questões não alegadas, mas que lhe acudiram ao espírito Desse modo, o juiz examinará as seguintes matérias:59 (a) a existência de defeitos formais na petição inicial (v.g., a falta de congruência entre a causa petendi e o pedido), a teor art. 337, IV; (b) a falta ou inexistência de citação (art. 337, I); (c) a incompetência absoluta e relativa (art. 337, II); (d) a perempção (art. 337, V, c/c art. 486, § 3.º);

(e) a litispendência (art. 337, VI, c/c § 3.º); (f) a coisa julgada (art. 337, VII, c/c § 4.º); (g) a conexão (art. 337, VIII); (h) a admissibilidade do litisconsórcio ativo ou passivo (art. 113, § 1.º); (i) a incapacidade da parte; (art. 301, IX); (j) a representação técnica das partes (art. 337, IX, c/c arts. 103 e 105); (k) a falta de autorização legal (art. 337, IX, c/c art. 73); (l) a representação das pessoas jurídicas e demais entes dotados de personalidade processual (art. 337, IX, c/c art. 76); (m) a existência de convenção de arbitragem (art. 337, X); (n) a falta de caução (art. 337, XII c/c art. 83); (o) a falta de prestação prévia (art. 337, XII, c/c art. 486, § 2.º); (p) a falta de interesse, legitimidade (e a possibilidade jurídica do pedido, todavia remanescente), ou condições da ação, assuntos outrora agrupados sob a equívoca expressão “carência de ação” (art. 337, XI, c/c art. 485, VI); (q) a transmissibilidade da pretensão (art. 485, IX); (r) a confusão entre autor e réu, em razão das transformações das pessoas jurídicas empresárias e outras razões; (s) o valor da causa (art. 337, III); (t) a intervenção do Ministério Público e a oportunidade da sua intimação; (u) a existência de causa prejudicial (art. 313, V, a, c/c art. 315); (v) a preterição de litisconsorte necessário (art. 115, parágrafo único);60 (x) a admissibilidade da cumulação de pedidos (art. 327); (z) a concessão ao benefício da gratuidade suscitado pelo réu ou pelo autor (art. 100). Não recebe adesão geral a possibilidade de o juiz resolver, negativamente, questões relativas à prescrição e à decadência no saneamento do processo. Essas questões integram o mérito e as objeções ecoam a conhecida tese de que, categoricamente, rejeitava o julgamento do mérito no antigo saneador do CPC de 1939. Era entendimento persuasivo, pois o art. 294 do CPC de 1939 enumerava o que caberia ao juiz conhecer no saneamento e no catálogo não se incluía o mérito.61 Ora, o regime atual revela-se assaz diverso. E, como quer que seja, o STF admitiu a análise da prescrição e da decadência no antigo despacho saneador.62

A prescrição e a decadência, atualmente, comportam análise, ex officio, a teor do art. 487, II. De seu turno, segundo a communis opinio, a decadência sempre foi declarável ex officio,63 e hoje assim preceitua o art. 210 do CC. Visão sistemática, sem recorrer ao direito posto, já apontava para o conhecimento oficial da prescrição dos direitos patrimoniais e, a fortiori, a análise desta e da decadência no saneamento. Em primeiro lugar, ao juiz cabe julgar liminarmente o mérito com esse fundamento, a teor do art. 332, § 1.º, obviamente conhecendo diretamente da matéria, pois nem sequer abre-se oportunidade para o réu se defender contra a pretensão, nesta modalidade de julgamento prévio do mérito (retro, 1.539), e nem sequer o autor debaterá o assunto, a teor do art. 487, parágrafo único. Ademais, passando o juiz à etapa de saneamento e de organização do processo, consoante a cláusula de abertura do art. 357, caput, não se verificando as hipóteses das seções precedentes, e referindo o art. 354 como hipótese de extinção o art. 487, II, a colocação legal tem motivo elementar: “sendo preliminares do mérito, quer o Código sejam apreciadas prejudicialmente à declaração de saneamento; esta só ocorrerá se o juiz não reconhecer a decadência ou a prescrição”.64 Nessas condições, a audiência preliminar constitui momento propício tanto à emissão da sentença definitiva (retro, 1.622), fundada no art. 354 c/c art. 487, II, quanto – no que aqui mais importa – para rejeitar preliminares de mérito, relativas à decadência e à prescrição, suscitadas pelo réu, ou apreciadas ex officio, após debate prévio. É verdade que, ao pé da letra, o art. 357, II, restringe a resolução do juiz às “questões processuais”. Mas, sobrepõem-se a essa aparente restrição a dever de o juiz conhecer dessa matéria a qualquer tempo e, se for o caso, proferir julgamento conforme o estado do processo baseado no acolhimento da prescrição da pretensão ou na decadência do direito. Cabendo-lhe proferir decisão em determinado sentido, apreciando a matéria, forço que se reconheça o dever de proferir a decisão em sentido contrário. O STJ chancelou esse entendimento. “A prescrição, como preliminar de mérito de caráter prejudicial, pode e deve ser examinada na fase de saneamento do processo, a qual tem início com o exame, pelo juiz, da petição inicial”.65 E, consoante orientação haurida da mesma fonte, haverá preclusão;66 quer dizer, não impugnando o réu a resolução do juiz mediante o recurso próprio – agravo de instrumento (infra, 1.822) –, “não pode o tribunal, em sede de apelação, sob pena de ofensa ao instituto da preclusão, proferir nova decisão sobre a matéria”.67 A resolução das questões que, suscitadas e debatidas pelas partes, integram o objeto da declaração de saneamento, para fins de impugnação constitui decisão interlocutória (art. 203, § 2.º), mas não é passível de agravo de instrumento em todos os casos, ante o cabimento estrito desse recurso. É assaz relevante a questão da respectiva eficácia preclusiva (infra, 1.821.3). 1.811.2. Obrigatoriedade do saneamento do processo – No modelo relativamente concentrado de saneamento do processo, ao juiz se mostra obrigatório resolver todas e de uma só vez as questões processuais

pendentes na decisão de saneamento e de organização do processo. Ficam ressalvadas apenas as questões que criam incidentes autônomos e neles são resolvidas separadamente (v.g., a impugnação ao benefício da gratuidade concedido ao réu), em geral, e idealmente, antes que o processo chegue à fase de saneamento. Essa desejável concentração do saneamento evitará a inutilidade da ulterior instrução do processo. Empenhar-se-á muito tempo, envolvendo terceiros (v.g., o perito e a testemunhas) e dissipar-se-á ainda maior atividade processual na instrução para, no momento de julgar, o juiz surpreender-se com a inadmissibilidade da pretensão processual, porque há litispendência (art. 337, VI), cumprindo-lhe extinguir o processo (art. 485, V). Razões superiores de economia indicam que não é dado ao juiz postergar a solução das “questões processuais pendentes”.68 É claro que a obrigatoriedade respeita às questões preexistentes (suscitadas e apreciáveis de ofício, mas debatidas). Não abrange as questões processuais supervenientes (v.g., a transmissibilidade da pretensão, sobrevindo o falecimento do autor), porque ao juiz (ainda) faltam dons premonitórios. Linha distinta preconiza a Súmula do STF, n.º 424, cuidando da eficácia preclusiva do saneamento. Dispõe o seguinte: “Transita em julgado o despacho saneador de que não houve recurso, excluídas as questões deixadas, explícita ou implicitamente, para a sentença”. Editado na vigência do CPC de 1939, o verbete recebeu a influência de duas teses complementares: em razão da complexidade, ao juiz mostrar-se-ia lícito proferir duas ou mais decisões saneadoras;69 relativamente à análise das condições da ação, possível remetê-la à oportunidade da sentença, salvo nos casos em que a existência ou inexistência da condição se afigurasse evidente.70Exemplificou-se o último aspecto com a questão relativa à legitimidade, a depender de maior e melhor exame dos títulos de domínio. Tese que, ao prosperar no verbete, tornou-se fonte provável do advérbio “manifestamente” empregado no art. 330, II (retro, 1.514.2). E nesse sentido se pronunciou, ao menos num caso, o STJ.71 O STJ adota, em geral, a tese contrária: “Antes de determinar a realização de provas, o juiz haverá de decidir quanto ao saneamento do processo, só ordenando sejam produzidas após afastar questões processuais que possam impedir o julgamento da lide”.72 Em outro precedente, o STJ proclamou a extrema importância da decisão, aduzindo: “Sendo assim, não há como o julgador deixar de proceder ao despacho saneador, deixando, in albis, as preliminares suscitadas e passando diretamente para a fase de instrução e julgamento, presumindo-se, assim, que o processo encontra-se sanado, sob pena de nulidade absoluta do feito”.73 Razoável que seja adiar a questão processual pendente nos casos em que sua resolução exata dependerá, no todo ou em parte, da atividade de instrução, a qual ostenta ocasião própria, e a economia recomenda a investigação do assunto juntamente com o mérito, o risco latente na Súmula do STF, n.º 424, afigura-se manifesto e é intolerável. A aplicação da lei do menor esforço induziria o órgão judiciário a entrever matéria de alta indagação em questão que, na verdade, apresenta-se líquida e certa. É costume arraigado essa atitude.74 Em vez de estudar o processo, o juiz remeteria a resolução de todas as questões prévias para momento em que recebesse a

causa para julgamento do mérito. Então, surgiria outro risco, tão grave quanto o primeiro: o de desprezar as questões processuais, julgando o mérito a favor de quem aproveitaria desfecho nelas fundado. Não é cabível, portanto, o órgão judiciário deixar de resolver as questões processuais pendentes no saneamento e, apresentando-se complexas, na audiência preliminar. Abstendo-se o órgão judiciário de resolver as objeções dilatórias (v.g., a conexão) ou peremptórias (v.g., a litispendência) arguidas na defesa processual do réu, por ocasião da audiência preliminar, do ato que proferir, passando para etapa seguinte (v.g., deferindo a prova testemunhal e, por isso, designando audiência de instrução), cabem embargos de declaração. O objetivo desse recurso, fundada na omissão (art. 1.022, II), insta ao juiz motivar a decisão, explicando por que não apreciou a preliminar x ou y. Concebem-se, no julgamento desse recurso, dois termos de alternativa: o juiz recusa-se a examinar o assunto, explicitando a decisão originária; ou o juiz supre a omissão. Em qualquer hipótese, o cabimento do agravo de instrumento dependerá da matéria decidida. São limitadas as possibilidades de o réu agravar, porque geralmente é o vencido, mas convém recordar: (a) a rejeição da alegação de convenção de arbitragem (art. 1.015, III); (b) a rejeição ou a revogação do benefício da gratuidade (art. 1.015, V); (c) a exclusão de litisconsorte (art. 1.015, VII); (d) a rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio (art. 1.015, VIII). Embora a orientação geral seja nítida e segura – resolução imediata das questões processuais –, às vezes a questão integrante do objeto da decisão de saneamento e de organização do processo dependerá de prova;75 por conseguinte, ainda que seja sadia intenção do juiz cumprir a lei, faltam-lhe condições de resolvê-la prontamente. O litisconsórcio alternativo (retro, 581.3) exemplifica essa exceção, que reclama interpretação estrita: A demanda de B e C a reparação do dano sofrido em acidente de trânsito na via terrestre, no qual o automóvel de A, parado no semáforo, foi atingido pelo veículo de B, situado atrás, por sua vez impulsionado pelo veículo de C, alegando A que está em dúvida se o automóvel de B é ou não corpo neutro, e, nessa contingência demanda os réus, fiando-se se B ou C agiram culposamente. Flagrantemente, nos termos da pretensão deduzida, B ou C é parte ilegítima, matéria que o juiz conhecerá de ofício (art. 485, § 3.º), mas só a prova esclarecerá essa questão. Por essa razão, o STJ admitiu que, ligando-se “fortemente” a matéria preliminar ao mérito, há que haver julgamento simultâneo.76 1.811.3. Efeitos do saneamento do processo – A decisão de saneamento do processo, na audiência preliminar, suscita um problema geral, atinente à sua eficácia (art. 357, § 1.º), e um problema específico, respeitante à integração e esclarecimento das alegações das partes (art. 357, § 3.º, in fine). Impende examiná-las separadamente. 1.811.3.1. Estabilização da decisão de saneamento do processo – Segundo o roteiro do procedimento comum, o juiz preparará o julgamento do mérito, através de sentença, resolvendo e decidindo na decisão de saneamento e de organização do processo, designada a audiência preliminar

para esclarecimentos, as questões que, por sua natureza, mostram-se idôneas a impedir-lhe o acesso ao acolhimento ou a rejeição do pedido (art. 487, I). Essas questões envolvem os pressupostos processuais e as condições da ação (legitimidade e interesse processual). São questões de ordem pública, e, portanto, passíveis de exame ex officio a qualquer tempo e grau de jurisdição. Por exceção, como assinalado no item precedente, lícito se afigura ao juiz examinar a prescrição e a decadência, porque igualmente comportam pronúncia ex officio (art. 487, II), promovendo debate prévio (art. 487, parágrafo único), salvo se desnecessário porque assunto já discutido desde a petição inicial, contestação, réplica e tréplica. Declarando saneado o processo, o juiz profere juízo de admissibilidade positivo. Esse juízo envolve dois aspectos:77 (a) a admissibilidade da pretensão processual, em tese apta ao julgamento de meritis; (b) a validade do processo, porque (ba) originariamente isento de vícios; (bb) os vícios inicialmente existentes restaram sanados, no prazo previsto no art. 352; (bc) os vícios que remanesceram constituem irregularidades, não impedindo o prosseguimento do processo. A decisão de saneamento não tem a natureza alterada no caso de o juiz nada prover. É saneamento porque nela tem a oportunidade de decretar as “medidas saneadoras, ou reguladoras”.78 A decisão de saneamento exibe eficácia declaratória predominante.79 No terreno da eficácia, surge o problema da preclusão ou, como quer o art. 357, § 1.º, in fine, da estabilidade do ato. Após resolver questão integrante do objeto da declaração de saneamento (v.g., rejeitando a preliminar de ilegitimidade ativa; rejeitando a formação de litisconsórcio obrigatório), feitos ou não ajustes e esclarecimentos a pedido das partes, no prazo comum de cinco dias (art. 357, § 1.º), e chegando-lhe o processo para sentença definitiva, finda a instrução, lícito se afigura ao juiz rever sua própria decisão, porque distinta a conclusão que amadureceu nesse entretempo. Entenda-se bem: preclusão tendo por objeto os poderes do juiz. Em relação às partes, aplicar-se-á o art. 507. A lei processual reclama atenção do juiz no tocante à regularidade do seu método de trabalho, que é o processo, desde o primeiro contato com a inicial e enquanto não encerrar o seu ofício. Parece dispensável frisar o caráter necessário do duplo aspecto do juízo de admissibilidade – a idoneidade da pretensão processual para o julgamento, de meritis, e a validade do processo – à plena eficácia da sentença que acolhe ou rejeita o pedido (art. 487, I). Assim, preterido litisconsorte necessário (art. 114), inulitider data a sentença porventura transitada em julgado (retro, 588). Ao propósito, cumpre separar duas hipóteses: (a) o juiz não se pronunciou a respeito da questão, que lhe passou despercebida; (b) o juiz resolveu a questão, negativamente. Em relação às questões não decididas, suscitadas e debatidas, ou não, o problema simplifica-se muito. Apesar das opiniões em contrário, ou porque haveria julgamento implícito,80 ou porque “daí em diante já não é possível apreciá-las,81 a inexistência de decisão importa a da preclusão.82 Jamais se poderia considerar estável (art. 357, § 1.º) o não decidido, ou seja, o inexistente.

No tocante às questões porventura decididas, quer as suscitadas pelas partes, quer as apreciáveis de ofício, e todas necessariamente debatidas – proibição da emissão de decisão “surpresa” –, tudo dependerá do entendimento a respeito da extensão do fenômeno preclusivo e, principalmente, da estabilidade preconizada no art. 357, § 1.º. De preclusão não se cogitará,83 exceto a hierárquica (retro, 1.148.3), a respeito das questões de processo, ou seja, relativas às condições da ação, aos pressupostos processuais e às nulidades de qualquer natureza. E preclusão hierárquica, quanto à resolução das questões processuais, muito menos, considerando as limitadas possibilidades de impugnação através de agravo de instrumento da decisão de saneamento e de organização do processo, proferida ou não em audiência preliminar. Pode acontecer de o juiz, todavia, entender inexistente o litisconsórcio necessário, excluindo o litisconsorte, a parte interessada interpor o agravo de instrumento, por exceção cabível (art. 1.015, VII), e o órgão ad quem confirmar a decisão. Então, haverá preclusão hierárquica e, dando-se conta o juiz posteriormente da obrigatoriedade da demanda conjunta, a rigor dos princípios cumpre-lhe emitir sentença nula ou ineficaz (art. 115). O valor do exemplo consiste em demonstrar quão frágil é a base da preclusão nessas matérias. De preclusão quanto aos meios de prova admitidos tampouco se pode cogitar com seriedade.84 É atitude manifestamente contrária à economia e, sobretudo, e à eficácia do julgamento do mérito, tolher o juiz de alterar o seu entendimento inicial.85 Era o que se sustentava na vigência do primeiro estatuto unitário, relativamente às condições da ação,86 referendado por substancioso estudo do regime do CPC de 1973,87 apesar de opinião contrária.88 Na vigência do CPC de 1939, a Súmula do STF, n.º 424, estabeleceu o seguinte: “Transita em julgado o despacho saneador de que não houve recurso, excluídas as questões deixadas, explícita ou implicitamente, para a sentença”. Mas, o STF adaptou-se à disciplina do CPC de 1973 e à corrente majoritária, declarando que a eficácia preclusiva não atinge as matérias enunciadas no art. 485, § 3.º, registrando-se precedente relatado pelo próprio autor do anteprojeto do CPC de 1973: “acerca dos pressupostos processuais e das condições da ação, não há preclusão para o juiz, enquanto não acabar o seu ofício jurisdicional na causa pela prolação da decisão definitiva”.89 É insuscetível à preclusão o ato do juiz que, fixando o tema da prova, admite determinado meio de prova proposto pelas partes, opportuno tempore, ou a prova ordenada ex officio. O fundamento é o mesmo das questões de ordem pública. Tal matéria integra os poderes do órgão judiciário e é imune à preclusão, exceto a hierárquica. Decidiu o STJ: “… não há preclusão absoluta em matéria de prova, até por se tratar de questão de ordem pública. Mesmo proferido o despacho saneador, o juiz pode, mais tarde, determinar a realização de outras provas, caso entenda que essa providência é necessária à instrução do processo”.90 Essa questão adquire maior gravidade na hipótese contrária: o indeferimento ulterior da prova admitida. Dir-se-á que a situação processual adquirida pela parte seria profundamente afetada, ao se admitir a reviravolta;91 entretanto, a possibilidade de o juiz voltar atrás localiza-se no art.

370, parágrafo único, e, geralmente, resulta do fato de o juiz ter formado suficientemente sua convicção; por exemplo, deferiu perícia e a oitiva de testemunhas, mas o laudo pericial dissipou qualquer dúvida. Em sentido contrário, todavia, julgado do STJ rejeitou a reconsideração do ato que deferiu a perícia.92 O entendimento largamente majoritário do direito anterior, utilizando regras reproduzidas no NCPC, assenta-se em duas premissas ainda cabíveis: (a) o art. 485, § 3.º, autoriza o órgão judiciário a examinar as questões objeto da decisão de saneamento a qualquer tempo;93 e (b) o art. 505, caput, não abrange as resoluções do juiz a respeito dessas questões, mas as questões de mérito.94 Em sentido contrário, obtempera-se que, ao se reconhecer preclusão quanto às questões de mérito (v.g., prescrição) e negar-se quanto às questões do processo, revela-se a intenção implícita de armar o juiz de argumentos para evitar o julgamento do mérito, bem como surgiriam situações absurdas, qual a renovação do impedimento do juiz sem fato novo.95 Ora, o art. 505, caput, explica o tratamento diferenciado, pois a prescrição e a decadência são questões da “lide”, e parece bem mais absurdo exigir o julgamento do mérito em processo que, por este ou aquele motivo, não reúne todas as condições que possibilitam a emissão da sentença definitiva.96 Legitimar-se-á a revisão, todavia, através do contraditório prévio,97 indicando às partes que a resolução sofrerá mudança, especialmente a quem o eventual pronunciamento anterior beneficiava, no todo ou em parte. Ao juiz não cabe proferir decisão “surpresa”. Eis a correta interpretação da estabilidade prevista no art. 357, § 1.º. O conteúdo da decisão de saneamento e de organização do processo, proferida corretamente nos termos do art. 357, I a V, não fica cristalizada e imune a acontecimentos supervenientes (v.g., a inutilidade da produção da prova testemunhal, ante prova pericial conclusiva). Porém, a retratação parcial do ato, incluindo a delimitação das questões de direito (art. 357, IV), subordina-se ao prévio debate das partes, a fim de evitar a surpresa do interessado (art. 10). Interposto o recurso de agravo da decisão de saneamento e de organização do processo, nos casos cabíveis e já arrolados, a preclusão opera de cima para baixo, ou seja, existirá preclusão hierárquica: só o tribunal, como revela os limites do efeito devolutivo da apelação,98 legitima-se a reexaminar a questão decidida definitivamente nesse grau de jurisdição. Foi o que proclamou, com invulgar acerto, a 3.ª Turma do STJ: “A questão sobre legitimidade de parte, decidida em acórdão com trânsito em julgado, não mais pode ser discutida no mesmo processo, por força da preclusão”.99 Ressalvam-se as questões da prescrição e da decadência que, segundo a jurisprudência do STJ, uma vez decididas, não podem mais ser modificadas.100 Essa orientação não é aceitável. A prescrição e a decadência são matérias apreciáveis ex officio (art. 487, II) promovido o debate prévio (art. 487, parágrafo único). Vale para elas o mesmo regime aplicável às condições da ação e aos pressupostos processuais ou não vale para nenhuma dessas questões. Enfim, o art. 357, § 1.º, in fine, não restaurou a proposição originária da Súmula do STF, n.º 424, embora haja se considerar o trânsito em julgado aí mencionado como preclusão.

Não ficaria completo o quadro traçado sem uma palavra quanto a outro aspecto de sumo relevo. Embora alheio à resolução de questões processuais (ou de mérito), ao juiz toca, na forma do art. 357, III, distribuir o ônus da prova. A diretriz ostenta dupla função: por um lado, orienta as partes, estabelecendo quem deve provar o que; de outro, fixa regra de julgamento, caso a instrução não ofereça subsídios para o juiz formular o juízo de fato. Nesse último caso, a decisão ficará estável, não se concebendo troca da regra estabelecida na decisão de saneamento e de organização do processo por outra qualquer no momento do julgamento. O tema merecerá considerações mais adiante (infra, 1.812.3). 1.811.3.2. Integração e esclarecimento das alegações das partes – Por fim, há outro efeito da decisão de saneamento: a estabilização definitiva do objeto litigioso.101 Com efeito, do art. 329, II, infere-se que, após a decisão de saneamento não é possível alterar o objeto litigioso. O assunto receberá análise em item próprio (infra, 1.821.2). Se a complexidade da matéria de fato e da matéria de direito constitui o pressuposto positivo da designação da audiência preliminar (retro, 1.806), o traço distintivo da audiência preliminar, relativamente à decisão de saneamento e de organização do processo escrita, avulta na possibilidade de o juiz convidar as partes a integrar e a esclarecer suas postulações. Essa possibilidade envolve dois graus diferentes. Em primeiro lugar, a integração e o esclarecimento presta-se a resumir e complementar as razões de fato e as razões de direito, eventualmente embaraçadas e prolixas, garantindo (a) a resolução da questão processual (v.g., a objeção de coisa julgada) e (b) a precisão da etapa seguinte, na qual o juiz fixará o tema da prova (art. 357, II), deferirá os meios de prova hábeis propostos, ou ordenará a produção de prova, ex officio, e delimitará as questões de direito decisivas ao julgamento do mérito (art. 357, IV). Cuida-se, nesse sentido, de autêntica depuração. Talvez envolva alguma questão processual particularmente obscura, mas o proveito maior da integração e do esclarecimento prestado oralmente consiste em destrinçar o mérito. Ademais, como a integração e o esclarecimento antecederá o saneamento propriamente dito, também é a última oportunidade para as partes alterarem consensualmente a causa petendi e o pedido, sem ofensa ao art. 329, II. Em tal hipótese, o juiz abrirá ao réu o prazo de quinze dias desta última regra para realizar alegações mais completas, defendendo-se melhor, se já não o fez e nesse sentido convergiram as partes. O valor da audiência preliminar, ou da técnica oral de saneamento e de organização do processo, sobressai-se nesse particular. Em princípio, a decisão escrita presta-se a enquadrar as causas simples, enquanto a audiência preliminar, permitindo a alteração do objeto litigioso, senão a simples condensação das alegações, descartando os excessos (v.g., uma das causas de pedir não tem como prosperar e o autor abre mão) e as inutilidades (v.g., uma das questões de direito encontra-se superada ou é pacífica), aplaina as causas difíceis. É outra justificativa para tratar a decisão de saneamento e de organização do processo na perspectiva da audiência preliminar, como aqui defendido, sem prejuízo da aparente excepcionalidade do art. 357, § 3.º.

1.811.4. Recorribilidade do saneamento do processo – A declaração de saneamento constitui decisão interlocutória (art. 203, § 2.º), sem embargo da designação consagrada de “despacho” saneador, mas não desafia agravo de instrumento em qualquer hipótese, ao contrário do direito anterior.102 Do confronto entre o virtual conteúdo da decisão de saneamento e de organização do processo, no que tange à matéria do art. 357, I, aqui examinada, e das hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, no pertinente ao procedimento comum, caberá recurso imediato, envolvendo o ato: (a) a rejeição da alegação de convenção de arbitragem (art. 1.015, III); (b) a rejeição ou a revogação do benefício da gratuidade (art. 1.015, V); (c) a exclusão de litisconsorte (art. 1.015, VII); (d) a rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio (art. 1.015, VIII). Não há como esquecer a distribuição do ônus da prova (art. 357, III), passível de agravo de instrumento (art. 1.015, XI), quando houver a redistribuição do art. 373, § 1.º. Porém, esse é assunto da etapa seguinte (infra, 1.012). Em caso de cabimento do agravo de instrumento, não importará a intensidade do gravame, porque a subida imediata é a única modalidade do recurso.103 Porém, o prazo não se suspende ou interrompe perante o pedido de esclarecimentos ou de ajustes (infra, 1.811.5). 1.811.5. Correção do saneamento do processo – O art. 357, § 1.º, assina às partes o prazo comum de cinco dias, contado ordinariamente (art. 229 c/c art. 224), para as partes (a) pedirem esclarecimentos e (b) solicitarem ajustes acerca da decisão de saneamento e de organização do processo. O prazo é idêntico aos embargos de declaração e, de um modo geral, os vícios divisados pelas partes nesse ato de importância capital se acomodam ao art. 1.022. Porém, o objetivo da regra específica do art. 357, § 1.º, consiste em desvincular a iniciativa das partes de qualquer motivação vinculada. Dois exemplos ilustram essa flexibilidade. Em primeiro lugar, talvez haja o órgão judiciário limitado o número de testemunhas e convenha à parte ponderar, perante determinada questão de fato ou a soma das questões passíveis de prova, a inconveniência do número concreto. Ademais, a data designada para a audiência de instrução e julgamento, sem dúvida derivada do poder de agenda, aspecto dificilmente impugnável através de embargos declaração, coincidindo com outra audiência já designada e de responsabilidade do advogado da causa, pode recair em outro dia sem maior dilação ao processo. À iniciativa das partes, no prazo comum de cinco dias, num sentido ou noutro, calha o epíteto de correção do saneamento do processo, fitando o resultado da decisão do juiz a seu respeito. A postulação de correções não suspende ou interrompe o prazo de agravamento de instrumento, eventualmente cabível conforme o conteúdo da decisão (retro, 1.814). Equivale, substancialmente, ao tradicional pedido de reconsideração. E logrou previsão específica, porque nos aspectos mais decisivos – fixação do tema da prova (art. 357, II) e delimitação das questões de direito (art. 357, III) – a decisão de saneamento e de organização do

processo não comportará recurso imediato, ficando seu reexame postergado à futura apelação, hipótese em que o órgão ad quem tenderá a superar quaisquer errores in procedendo anteriores. 1.812. Etapa da preparação da instrução e do julgamento na audiência preliminar A resolução das questões processuais pendentes abre caminho à etapa seguinte no itinerário das atividades idealizadas para a decisão de saneamento e de organização do processo: a preparação da instrução e do julgamento. Por definição, no processo há questões de fato e prova documental já produzida não se afigura bastante. O juiz realizará na etapa de preparação da instrução três atividades autônomas, mas complementares. E findará, recolhidos os subsídios probatórios que lhe permitam formular o juízo de fato, por delimitar as questões de direito a serem julgadas na sentença definitiva (art. 357, IV). Em caso de complexidade, a audiência preliminar é particularmente frutífera para essas finalidades. 1.812.1. Fixação do tema da prova – Literalmente, na audiência preliminar, em contato com as partes, ou na decisão de saneamento e de organização do processo proferida em gabinete, cumpre ao juiz “delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória”. A fórmula analítica e solene do art. 357, II, primeira parte, não obnubila o essencial no conteúdo do ato. O juiz fixará o tema da prova (retro, 1.309). Por força da contradição recíproca das partes, e da dúvida no espírito do juiz, as alegações de fato tornam-se controvertidas. A controvérsia transforma-as, tecnicamente, em questões de fato.104 O art. 357, II, exige que o órgão judiciário identifique as questões de fato pertinentes e relevantes – por exceção, alegações de direito (retro, 1.310) –, cuja prova o habilitará a formar seu convencimento e emitir juízo a seu respeito. Um exemplo ilustra a atividade do juiz nesse tópico. A pede separação de B, alegando aquela que este manteve relações sexuais com C no motel X, mas o réu, admitindo a estadia no motel com X, alega que a visita tencionava vender roupas de cama ao estabelecimento, pois C é a figurinista da fábrica D. Ao juiz cumpre esclarecer se a visita de B e C ao motel X se deveu, realmente, à atividade profissional do réu, representante comercial de D ou se a versão do réu é insubsistente e ocorrem relações sexuais entre B e C. Esse ato tem por finalidade transcendente, permitindo ao juiz sopesar os meios de prova propostos pelas partes. À luz do tema da prova, o juiz deferirá os meios de prova que se mostram potencialmente idôneos ao esclarecimento das questões e indeferirá os inúteis ou meramente protelatórios (art. 370, parágrafo único). No exemplo ministrado, a prova testemunhal afigura-se, em tese, idônea os fins da visita de B e C ao motel X, cabendo ao juiz ordenar, ex officio, a sua produção – nesse aspecto capital, a fixação constitui pressuposto do emprego correto do poder de instrução do juiz –,105 ou deferir a audição das testemunhas já acenadas pelas partes, geralmente atitude comum nesses casos. E, de outro lado, a fixação do tema da prova orientará a inquirição das partes e das testemunhas pelos advogados, no exame cruzado do art. 459 e pelo órgão judicial, e, se for o caso, o indeferimento das

perguntas fora dos limites, mas feitas pelos advogados aos depoentes quando no uso da palavra. Dependendo a elucidação da questão de fato de conhecimento científico, técnico ou artístico – por exemplo, A pede de B indenização por dano ao prédio X, em decorrência da obra nova no terreno vizinho, mas B nega que a edificação em seu imóvel seja a causa das fissuras no prédio de A -, o que o juiz avalia nessa oportunidade, ordenará a produção da prova testemunhal. Destinatário que seja da prova, que serve à formação do seu convencimento (art. 371) e à emissão do juízo de fato indispensável à resolução do mérito, o ato previsto no art. 357, II, alcançará máximo rendimento através do debate com os advogados das partes. Esse aspecto cristaliza a principal vantagem da técnica oral do modelo concentrado de saneamento. Em outras palavras, o tema da prova resultará da cooperação do juiz com as partes mediante diálogo no seio da comunidade de trabalho.106 Antes de fixar o tema da prova, o juiz concederá a palavra aos advogados e ao órgão do Ministério Público, nos casos de intervenção da parte coadjuvante, na devida ordem, colhendo as respectivas manifestações. Esse diálogo é intrínseco à audiência preliminar. Revela o empenho do sistema em abrir a discussão entre os sujeitos do processo, convidados a interagir nesse ponto decisivo, porque a maioria das causas complexas resolve-se, ao fim e ao cabo, por intermédio da prova. O ato do juiz revela-se passível do ulterior pedido de esclarecimentos ou de ajustes previstos no art. 357, § 1.º. Realmente, segundo o tema da prova definido nesse provimento, incluindo o juiz no seu âmbito fatos não alegados (v.g., na ação de separação de A contra B, alegando aquela que este manteve relações sexuais, o juiz quer esclarecer se o réu estava embriagado) e incontroversos (v.g., a vista de B e C ao motel X), ou, inversamente, excluindo fatos controversos (v.g., a relação de B com D), haverá irreversível cerceamento ao direito fundamental processual à ampla defesa. O pedido do art. 357, § 1.º, impedirá o fato consumado. O ato do juiz não é simples sugestão.107 Independentemente dos termos mais ou menos enfáticos lançados no provimento, ao menos quanto à prova pericial e, se for o caso, à inspeção judicial, a orientação traçada na decisão de saneamento norteará a produção dessas provas, produzindo efeitos mais ou menos definitivos na coleta do material relevante à formação do convencimento. Assim, na demanda em que A pede de B indenização por dano ao prédio X, em decorrência da obra nova no terreno vizinho, em virtude da ineficiência da berma deixada no corte do talude, mas B nega que a edificação em seu imóvel seja a causa das fissuras no prédio deA, atribuindoa às fundações do prédio Y do próprio B, a decisão do juiz que considera controvertida apenas a eficiência do elemento de contenção condicionará a prova pericial, excluindo-se, ao menos, a investigação de concausa do evento danoso. 1.812.2. Admissão dos meios de prova – Razões lógicas impõem o passo seguinte na preparação da instrução. Em seguida à fixação do tema da prova,

conforme o art. 357, II, o juiz especifica os “meios de prova admitidos”. Não é muito expressiva a fórmula legal; na realidade, o juiz deferirá a prova proposta pelas partes ou ordenará, ex officio, a produção da prova que lhe parece oportuna e necessária, valendo-se do art. 370, caput. É costume, ignorando o ônus de as partes indicarem as provas na inicial (art. 319, VI) e na contestação (art. 336, in fine), o juiz proferir despacho prévio ao saneamento, ordenando que as partes proponham as provas que, realmente, pretendam produzir (retro, 1.332). Essa prática desenvolveu-se, ao que consta, em certo juízo no antigo Estado da Guanabara.108 Designada audiência preliminar, inexiste necessidade desse despacho prévio: as partes indicarão as provas oralmente, em contato pessoal e direto com o juiz, e nesse ato justificarão a respectiva admissibilidade. Fixados os pontos controvertidos, ou tema da prova, o juiz ordenará a produção das provas cabíveis na espécie e, ainda, as providências que possibilitam essa produção. Dos meios de prova arrolados no Capítulo XII – Das Provas – Do Título I – Do Procedimento Comum – do Livro I da Parte Especial do NCPC (retro, 1.343), na verdade integrante da parte geral, cogitam-se: (a) do depoimento pessoal das partes, hipótese em que o juiz ordenará a respectiva intimação, com as cautelas do art. 385, § 1.º; (b) da exibição de documento ou de coisa em poder da parte (art. 396), controvertendo-se a possibilidade de o juiz, ex officio, ordenar a exibição de documento ou de coisa em poder de terceiro; (c) da prova testemunhal, caso em que o deferimento envolverá as pessoas desde logo arroladas, conforme o art. 357, § 5.º, e, ainda, da(s) testemunha(s) referida(s) nos atos postulatórios, cuja oitiva o juiz entende cabível, ex officio; (d) da prova pericial, hipótese em que o juiz nomeará perito(s), desde logo, e fixará prazo para entrega do laudo (art. 465, caput), a teor do art. 357, § 8.º, facultando às partes a indicação de assistente técnico e a formulação de quesitos (art. 465, § 1.º), a par de arguir exceção de parcialidade quanto à pessoa designada; (e) da inspeção judicial, caso em que o juiz marcará data, e, se for o caso, indicará um ou mais peritos para acompanhá-lo na diligência (art. 481), intimando as partes. Esse é a oportunidade de o juiz, examinando os meios de prova propostos, controlar a legalidade da prova documental ministrada (art. 436, I). Essa questão – legalidade da prova – assume destaque singular no sistema jurídico da Common Law, mas não é, absolutamente, negligenciável no processo brasileiro. 1.812.3. Distribuição do ônus da prova – Também recordava-se dever o juiz, supletivamente, orientar as partes quanto ao ônus da prova no direito anterior.109 O art. 357, III, resolveu, corretamente, explicitar esse dever. A decisão de saneamento e de organização do processo indicará, de forma expressa, mediante remissão ao art. 373 – distribuição estática e distribuição dinâmica –, a regra de conduta e a regra de julgamento, caso a atividade probatória, ao fim e ao cabo, revele-se infrutífera, a despeito de todos os meios de prova típicos e atípicos. As regras concernentes ao ônus da prova funcionam, simultaneamente, como regra de julgamento (Entscheidungsnormen),110 falhada a instrução, caso em que se destinam ao juiz, e como regra de conduta, precisamente indicando às partes quem deve provar o que (retro, 1.338). Embora a

distribuição do ônus da prova seja preponderantemente estática (ou rígida) no direito brasileiro (retro, 1.339), conforme a natureza do fato alegado (constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo) e a posição ocupada pela parte na relação processual, e conhecendo as partes o disposto no art. 373, não parece excessivo, em decorrência do dever de cooperação, na subespécie do dever de esclarecimento (retro, 955.1), o juiz ministrar essa orientação em contato direto com as partes. E, com efeito, o critério adotado no art. 373 para distribuir fixamente o ônus da prova padece de algumas dificuldades. Em primeiro lugar, não se mostra fácil e intuitiva a classificação de certo fato como constitutivo, extintivo, impeditivo ou modificativo.111 À parte falta, e com excruciante frequência, maior clareza quanto à função do fato que alegou na petição inicial ou na defesa. Ademais, os fatos assumem funções distintas conforme a posição processual parte.112 Por exemplo: na ação de A contra B, pretendendo cobrar as prestações do contrato X, incapacidade do figurante no negócio jurídico é fato impeditivo, alegado pelo réu para repelir a pretensão; porém, na ação em que B pleiteia a invalidação do contrato firmado com A, tal fato funciona como constitutivo do pedido. Por outro lado, nessa oportunidade surgirá, outra vez, o recorrente problema da a prova dos fatos negativos. Essa espécie de fatos não se encontra explicitamente previsto na distribuição estática do art. 373, I e II. De ordinário, alegando o autor fatos negativos – v.g., na ação de extinção de servidão, um dos fatos constitutivos é o não uso por dez anos (art. 1.389, III, do CC); e nas ações declaratórias negativas, em geral –,113 inexistem motivos para isentá-lo do ônus da prova e, por igual, das consequências desfavoráveis da falta de prova; porém, em outros casos, incumbir o autor de provar fatos negativos acarreta-lhe verdadeira probatio diabolica.114 Seja como for, aqui entra o dever de esclarecimento do juiz, indicando ao autor que, malgrado a natureza negativa do fato (v.g., na ação que A pleiteia de B a declaração da inexistência de união estável), integra o tema de prova e compete-lhe o ônus de prová-lo. Nos casos em que a lei autoriza ao juiz a chamada distribuição dinâmica do ônus da prova (retro, 1.340), a exemplo do art. 6.º, VIII, da Lei 8.078/1990, nas relações de consumo, a audiência preliminar é o momento oportuno para a distribuição, ope judicis, do encargo das partes. O juiz não se cinge a orientar as partes, mas estipula, tout court, a futura regra de julgamento. Por óbvio, não poderá fazê-lo posteriormente, em especial no próprio julgamento, porque (a) atribuiria à parte risco que ela, confiada na regra do art. 373, desconhecia de antemão; (b) retiraria da parte, ilegitimamente, a oportunidade de produzir prova em favor do seu próprio interesse. É o entendimento do STJ, que assinala o seguinte: “Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (ônus subjetivo), não pode a inversão ope judicis ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão)”. Em decorrência, indicou o saneamento como a ocasião adequada para o ato do juiz “ou, pelo menos, assegurando à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a abertura de oportunidade para apresentação de provas”.115

Distribuído o ônus da prova, por um dos critérios admissíveis – e, de resto, não se exclui a vinculação do juiz à convenção das partes (art. 373, § 3.º) a esse respeito, inclusive no âmbito do negócio processual mais amplo do art. 357, § 2.º –, e vencido o prazo comum de cinco dias previsto no art. 357, § 1.º, ou seja, superado o interregno propício ao pedido de esclarecimentos e de ajustes, a distribuição do ônus da prova tornar-se-á instável e vinculada para o órgão judiciário. Não é possível, na sentença, e constando a falta de elementos de prova, julgar a causa em desacordo com a distribuição prévia do art. 357, III. Por exemplo, se na designação de saneamento e de organização do processo, em contato com as partes, considerou que atribuir a prova de que o autor A contraiu a infecção enquanto hospitalizado no nosocômio B implicava probatio diabolica para o réu, não cabe ao juiz, não logrando sucesso o autor em produzir prova da natureza da infecção, julgar desfavoravelmente ao réu. A alteração da distribuição do ônus da prova, recusando-se o juiz a retirar as inevitáveis consequências da falta de prova, dependerá da renovação da instrução, propiciando ao réu a produção da prova (retro, 1.811.3.1). 1.812.4. Delimitação das questões de direito – A qualificação do material de fato alegado e debatido pelas partes integra o ofício do órgão judiciário. Exprime-se essa atividade, todavia mais complexa, porque a seleção e interpretação da norma porventura aplicável ao litígio envolve operações mentais delicadas e, em boa medida, inescrutáveis, no velho adágio iura novit curia. Eventualmente, no momento de proferir a sentença definitiva, após a formulação do juízo de fato, a motivação do pronunciamento surpreendia as partes, embora o deleite do vencedor, apresentando questão de direito inédita e, nessa perspectiva, decidindo o litígio. Aos formuladores do NCPC essa dimensão dos poderes do órgão judicial pareceu pouco harmonizável com a melhor interpretação do direito fundamental ao contraditório. Portanto, o art. 357, IV, impõe ao órgão judiciário, em contato direto com os procuradores das partes, na audiência preliminar, ou na decisão de saneamento e de organização do processo, explicitar claramente os rumos do seu pensamento, na hipótese desta ou daquela questão de fato, anteriormente delimitada, confirmar-se à luz da produção da prova. Assim, na ação em que a autora A pede a separação do réu B, sob a alegação de que o réu compareceu no motel X, no dia Y, acompanhado de C, aí mantendo relações sexuais e, ainda não sendo este o caso, a simples visita a estabelecimento dessa natureza por si já constitui injúria grave, cumpre ao juiz, em primeiro lugar, enunciar como hipótese probanda a visita de B e C ao motel X. Em seguida, apresentar ao debate das partes a caracterização desse fato, sendo outro o propósito do comparecimento da dupla ao local, como suficiente ao preenchimento dos elementos de incidência da norma a respeito das causas hábeis à dissolução da sociedade conjugal, a fim de não surpreender a autora com a rejeição do pedido sob este fundamento. Logo se percebe a antecipação do trabalho mental da pessoa investida na função judicante, em geral relegado à oportunidade da decisão da causa, para o momento da decisão de saneamento e de organização do processo. Eis o motivo por que na decisão do art. 357 localiza-se o núcleo do procedimento comum, exigindo profundas mudanças no método de trabalho do juiz, atualmente inclinado a ignorar até mesmo a fixação do tema da prova (infra,

1.819.3). É preciso aguardar a aplicação do NCPC, por algum tempo, para verificar se os propósitos legislativos se concretizarão na prática. Porém, não é possível averbar de incoerente ou de despropositado o art. 357, IV, em perfeita harmoniza com a dimensão real do direito fundamental processual do contraditório. Em geral, o debate prévio das partes, nos atos postulatórios principais (petição inicial, contestação e réplica) assentam o caminham e definem, mais ou menos precisamente, as questões de direito pendentes, uma vez certificadas, ou não, as alegações de fato. Em contato direto com as partes, na audiência preliminar, o órgão judiciário limita-se a enunciá-las e consignálas na decisão de saneamento e de organização do processo. Feita a delimitação das questões de direito, na forma do art. 357, IV, ao juiz não é dado conhecer de questão distinta, ex officio, na sentença sem renovar o debate das partes. Dando-se conta do equívoco anterior, ou do caráter incompleto da delimitação feita, em lugar de aplicar o direito à espécie, como hoje acontece (v.g., verificando o vencimento do prazo de decadência, por este ou aquele motivo, emite a sentença do art. 487, II), tocar-lhe-á o dever de renovar o debate sobre a questão anteriormente omitida. Em relação à prescrição e à decadência, o art. 487, parágrafo único, apenas enuncia a regra geral. 1.812.5. Preparação consensual da instrução e do julgamento – O NCPC redefiniu o domínio das partes no processo civil. Lícito se afigura, a par de estabelecer procedimento específico para determinada causa (art. 190), chegado o procedimento comum ao estágio do art. 357, delimitar consensualmente as questões passíveis de prova na fase de instrução e as questões de direito objeto do futuro julgamento, confirmando-se, ou não, as hipóteses de fato (art. 357, § 2.º). Essa delimitação consensual vinculará partes e órgão judiciário. Essa importante inovação, cuja repercussão prática representa uma das incógnitas do NCPC, permite às partes descartar o que seja irrelevante ou secundário, concentrando-se no cerne do litígio. É perfeitamente concebível, ao abrigo do art. 357, § 2.º, alterar os elementos objetivos do processo (causa petendi e pedido), com ou sem prazo suplementar para o debate, conforme exige o art. 329, II. E, nesse caso, a vinculação impedirá quaisquer retrocessos posteriores. 1.813. Etapa da designação da audiência principal A última etapa da audiência preliminar consiste na designação da audiência principal (art. 357, V). Ressentindo-se as questões de fato de prova distinta da documental, o esclarecimento da veracidade das alegações, aberta a fase da instrução, subentende-se, substancialmente, a necessidade da produção de prova “oral”: depoimento das partes e das testemunhas. A complementação oral da prova pericial, mediante os esclarecimentos do art. 477, § 3.º, também entrarão no cálculo do órgão judiciário.

O ato de designação da audiência preliminar é ato indelegável do juiz. Não comporta transferência para o assessor ou o escrivão. Envolverá basicamente a escolha do dia e da hora. Esses assuntos receberão análise em item próprio (infra, 2.068.1). Em geral, deferida somente a prova pericial, o juiz não designa imediatamente a audiência de instrução. Embora obrigatória semelhante designação, existindo prova oral a ser produzida, faculta-se ao juiz marcá-la em ato ulterior.116 Duas razões levam o juiz a adotar essa prudente medida de economia. É difícil medir corretamente o interregno entre a data fixada para a entrega do laudo e a data possível para realizar a audiência. Esse empecilho não se revela decisivo: de toda sorte, as datas disponíveis na pauta do juiz situam-se bem no futuro. O que importa é a possibilidade de substituir os esclarecimentos orais por esclarecimentos escritos do perito e dos assistentes, evitando, a todo custo, a designação de audiência principal. A atitude revela imensa e generalizada ojeriza à audiência de instrução e julgamento. O ato mostra-se assaz penoso para partes e juízo. Não representa o momento culminante do rito comum, posição que lhe reservava o primeiro estatuto unitário,117 propiciando o contato do juiz com a prova – objetivo primário do princípio da imediação –, o debate oral dos advogados e, enfim, o julgamento da causa. E, de resto, dando-se as partes satisfeitas com o laudo e os pareceres, sem pleitearem os esclarecimentos do art. 477, § 3.º, prescindível a audiência, conforme proclamou o STJ: “Produzida a prova e encerrada a instrução e não havendo necessidade de esclarecimentos do perito, não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado” – rectius: independentemente de audiência, porque a hipótese discrepa dos pressupostos do art. 355, I –, “porque a realização da audiência de julgamento seria uma inutilidade”.118 1.814. Documentação da audiência preliminar Do que foi dito nos itens precedentes resulta evidente a necessidade de documentar as atividades realizadas na audiência preliminar. Lavrará o escrivão, sob o ditado do juiz, o termo de audiência, aplicando-se, por analogia, o art. 367.119 Não importa o meio técnico de registro da palavra. O escrivão consigna no termo o que o juiz lhe determina, ou seja, as ocorrências principais (v.g., frustrou-se a tentativa de conciliação; o juiz concedeu a palavra aos advogados, que debateram a questão xou a controvérsia y e o meio de apurar-lhe a veracidade), por resumo, e as decisões tomadas, por extenso. Elementos do termo de audiência preliminar são os seguintes: (a) o dia, a hora e o lugar da audiência; (b) o juízo em que se realiza a audiência, designando, nominalmente, o diretor do proceso, e a sua condição de titular ou substituto na vara; (c) a identificação do processo, inclusive com o número de registro; (d) a declaração de abertura da audiência, bem como a da efetivação dos pregões; (e) a identificação e a qualificação das partes e dos advogados, estes com a indicação no número de registro no quadro respectivo, e do órgão do Ministério Público, havendo de intervir como parte

coadjuvante; (f) a identificação e a qualificação do procurador, bem como remissão à juntada da procuração; (g) a tentativa de conciliação (possível na audiência preliminar): no caso de insucesso, o juiz não consignará o teor dos debates, pois o conteúdo das propostas e contrapropostas, implicitamente que seja, revela parcial reconhecimento do direito alheio;120 e, no caso de êxito, remissão ao termo de autocomposição (art. 334, § 11), inclusive as objeções ou o assentimento do órgão do Ministério Público, seguindo a homologação do juiz, o que constitui sentença para os efeitos do art. 487, III, b; (h) a identificação das questões processuais pendentes, a realização de debate oral, ou não, a decisão tomada a seu respeito, concisamente motivada, mas transcrita por inteiro no tempo; (i) a fixação do tema da prova, precedida, ou não, de discussão oral; (j) o deferimento ou não dos meios de prova, devendo o juiz motivar de modo conciso o ato decisório, e das providências tendentes a produzi-los (v.g., a designação de perito e a fixação de prazo para entrega do laudo); (k) o esclarecimento do juiz sobre a regra de conduta aplicável ao caso, quer se tratando de distribuição estática, quer distribuição dinâmica; (i) a delimitação das questões de direito; (l) a designação da audiência principal, respeitando o interstício de uma hora entre uma audiência e outra (art. 357, § 9.º). Em caso de incidência do art. 357, § 2.º, o termo de audiência consignará o inteiro teor da convenção das partes. Elemento eventual será o rol de testemunhas, pois incumbe às partes levá-lo na audiência preliminar (art. 357, § 5.º), bem como a limitação do número de testemunhas, a teor do art. 357, § 7.º (infra, 1.971). O meio de correção das imperfeições, omissões e erros do termo de audiência preliminar é o usual (infra, 2.100). § 372.º Decisão de saneamento e organização do processo 1.815. Conceito e natureza da decisão de saneamento À boa marcha do procedimento comum, barrando o caminho das pretensões inadmissíveis ou viabilizando o julgamento das pretensões admissíveis, mediante a expulsão dos vícios processuais que dificultem e comprometam este objetivo primacial do processo (art. 317), impende que haja oportunidade definida e nítida para essa tarefa.121 O itinerário do procedimento comum deve contemplar momento ou fase para uma e outra atividade. É a proposição fundamental do modelo concentrado de saneamento, haurido do vetusto “despacho saneador” português, e adotado no direito brasileiro originalmente segundo a técnica escrita. Essa designação clássica – sobreviveu, no ius positum, até a Lei 11.280, de 16.02.2006, alterar a redação do art. 338 do CPC de 1973 – retrata “a decisão proferida logo após a fase postulatória, na qual o juiz, examinando a legitimidade da relação processual, nega ou admite a continuação do processo ou da ação, dispondo, se necessário, sobre a correção de vícios sanáveis”.122 A simplificação imprimida ao procedimento pelo uso correto desse remédio é tão estupenda que “ninguém pode deixar de reconhecer nele o mais hábil instrumento técnico nas mãos do juiz moderno, para uma realização mais apta da justiça civil”.123

A origem do despacho saneador é genuinamente portuguesa.124 Talvez os doutores do direito comum houvessem intuído a necessidade premente do saneamento. Força demais a mão, todavia, remontar a origem do despacho saneador aos preparatoria iudicii medievais, como pretendeu o autor do anteprojeto de CPC de 1939.125 Segundo valioso estudo do instituto, o antecedente próximo deriva da recomendação feita aos magistrados portugueses do Ministério Público, em 1841, que cuidassem de evitar ou de suprir nulidades, sob pena de responsabilidade, antes de o Procurador Régio, oficiando na apelação, delas tomasse conhecimento.126 O Decreto n.º 3, de 19.05.1907, adotou o então chamado “despacho regulador” no processo sumário português.127 Posteriormente, o art. 24 do Decreto n.º 12.353, de 22.09.1926, introduziu a novidade no procedimento comum. Esses diplomas alteraram o CPC português de 1876 – o movimento reformista é tão antigo, quanto retardada a respectiva eficácia –, e seus frutos foram considerados suficiente maduros para consagrar a figura definitivamente no art. 514 do CPC luso de 1939.128Outros ordenamentos adotaram providências de idêntico alcance e a doutrina alude ao ato como “despacho saneador”.129 No plano nacional, sem a designação que o notabilizou – despacho saneador –,130 o pioneirismo deve-se ao art. 19, caput, do Dec.-lei 960, de 17.12.1938.131 Este diploma disciplinou a cobrança dos créditos da Fazenda Pública e o dispositivo citado previa que, produzidas a defesa e a réplica, o escrivão providenciasse a conclusão dos autos ao juiz, “o qual, ordenando o processo, e depois de verificar se as partes são legítimas e estão legalmente representadas”, emitisse despacho no prazo de dez dias para: “I – Mandar suprir as irregularidades ou nulidades, dentre estas decretando as que forem insanáveis; II – Decidir qualquer matéria estranha ao mérito da causa, mas cujo conhecimento ponha termo ao processo; III – Ordenar, de ofício ou a requerimento das partes, os exames, vistorias, diligências e outras provas indispensáveis à instrução da causa; IV – Conhecer do mérito da causa se o réu for revel ou a defesa tiver sido apresentada fora do prazo legal”. Complementava a regra o art. 20 do mesmo Dec.-lei 960/1938, acrescentando a ordem de comparecimento do réu, testemunhas e peritos na audiência de instrução e julgamento (inc. I); ordenar a produção ou o exame de documentos em poder do réu ou de terceiros (inc. II); e requisitar esclarecimentos e informações de repartições públicas ou particulares (inc. III). Em termos similares, o art. 293 do CPC de 1939 mandava que, decorrido o prazo da contestação e da reconvenção, o juiz em dez dias proferisse o despacho senador. Sem lançar a barra tão longe como o art. 19, IV, do Dec.lei 960/1938, que previu o julgamento per saltum no caso de revelia, o art. 294 do CPC de 1939 estipulava que, nesse provimento, o juiz: “I – decidirá sobre a legitimidade das partes e de sua representação, ordenando, quando for o caso, a citação dos litisconsortes necessários e do órgão do Ministério Público; II – mandará ouvir o autor, dentro de três dias, permitindo-lhe que junte prova contrária, quando na contestação, reconhecido o fato em que se fundou, outro se lhe opuser, extintivo do pedido; III – examinará se concorre o requisito do legítimo interesse econômico ou moral; IV – pronunciará as nulidades insanáveis, ou mandará suprir as sanáveis, bem como as irregularidades; V – determinará exames, vistorias e quaisquer outras diligências, na forma do art. 295”. E o parágrafo único esclarecia que as duas primeiras providências seriam tomadas nos três primeiros dias do prazo de

dez dias previsto no art. 293 do CPC de 1939. Fundamentava-se esse exame preliminar na imperiosa necessidade, nos “processos de tipo oralconcentrado”, o tratamento das questões prévias e do mérito propriamente em oportunidades distintas e cronologicamente separadas.132 O despacho saneador não constituía momento propício para o juiz conhecer diretamente o pedido, proferindo o que se chamou de sentença temporã,133 no regime do CPC de 1939. Essa tese prevaleceu na jurisprudência do STF.134 No direito português, o art. 2.º do Decreto 12.353, de 29.09.1926, reformando o CPC luso de 1876, já contemplara o julgamento do mérito ao primeiro contato da inicial, disposição que inspirou julgamentos de mérito na oportunidade do saneador. A ampliação das funções do saneador foi obra da jurisprudência portuguesa antes de chegar ao texto legislativo (art. 10 do Decreto 18.522, de 03.07.1930; art. 514, § 3.º, do CPC português de 1939).135 O atraso da legislação brasileira em relação à portuguesa só ficou superado, em termos, pelo advento do CPC de 1973. Em seguida à fluência do prazo de resposta, com ou sem o comparecimento do réu, o juiz adotará certas providências preliminares e, cumpridas ou desnecessárias estas medidas, o juiz proferirá o julgamento conforme o estado do processo, abrangendo: (a) a extinção do processo (art. 329 do CPC de 1973); (b) o julgamento antecipado “da lide” (art. 330 do CPC de 1973); e (c) declarando saneado o processo, examinará os meios de prova propostos designando ou não audiência principal, atividades posteriormente ampliadas (art. 331 do CPC de 1973). A rigor, pois, neste último caso é que se aludirá à decisão de saneamento propriamente dita.136 O art. 357 do NCPC remodelou o antigo despacho saneador, chamandose, de forma assaz apropriada, de saneamento e de organização do processo. Em tal ato, eventualmente proferido em contado com as partes (art. 357, § 3.º), na audiência preliminar antes analisada, o juiz desincumbir-se-á de várias atividades, igualmente objeto de exame no contexto da audiência preliminar. A atividade saneadora em sentido estrito (suprimento da inexistência e saneamento dos vícios) realiza-se, como deflui do art. 352, em oportunidade anterior, sendo objeto de decisão específica e prévia à declaração de o processo encontrar-se apto a receber o julgamento de meritis. Findo o prazo assinado para essa finalidade, surgem dois termos de alternativa: ou o juiz abreviará o procedimento, porque o vício não pode ser removido (art. 354); ou saneará o processo (art. 357), sendo útil e necessário o prosseguimento do feito (art. 353). A decisão de saneamento estrita constitui, nessa sistemática, simples declaração da aptidão do processo, em virtude da resolução das “questões processuais pendentes” de forma compatível ao prosseguimento, e preparação do processo para a fase de instrução. 1.816. Fundamento da decisão de saneamento É flagrante a meta perseguida pelas providências preliminares que culminam na abreviação do procedimento ou na preparação da causa para a

fase de instrução. Como se assinalou, “sentia-se, de longa data, a conveniência de separar e concentrar a apreciação de certas questões não atinentes ao mérito da causa, antes de se haverem empregado no processo esforço e tempo (princípio da economia processual)”.137 Visto o problema do ângulo da economia, o modelo de saneamento surte efeitos em duas órbitas distintas. Em relação ao juízo, ou seja, globalmente, permite o descarte dos processos sem aptidão para prosseguir utilmente. E, individualmente, no próprio processo, “o ‘expurgo’ das matérias estranhas ao mérito, para que neste se concentre, de maneira desembaraçada, a atenção do órgão judicial”.138 A obtenção do máximo de rendimento com o mínimo de atividade é atingida com o saneamento do processo. 1.817. Pressupostos da decisão de saneamento O ato escrito de preparação da causa para a fase de instrução pressupõe: (a) a desnecessidade de audiência preliminar; (b) a impossibilidade do julgamento imediato. A designação de audiência preliminar se subordina a pressupostos flexíveis. Formalmente, realizar-se-á apresentando a causa questões complexas ou que reclamem integração ou esclarecimento. Fatores diversos, a começar que pelo custo intrínseco à atividade do juízo e das partes na consecução dessa audiência, conspiram com êxito contra a realização da sessão em causas que a comportaria nas comarcas, seções ou subseções judiciárias de maior porte e movimento forense. E, ademais, o juiz declarará saneado o processo, abrindo a fase de instrução, não se configurando outras possibilidades de julgamento conforme o estado do processo, segundo o previsto nos arts. 354, 355 e 356. O juiz considera em dado processo, por um lado, útil o seu prosseguimento, porque o instrumento de composição do litígio revela-se idôneo a obter o julgamento do mérito; e, de outro, acredita necessário o prosseguimento, porque a lide ainda não pode ser julgada satisfatoriamente, em virtude da pendência de questões de fato a serem esclarecidas na instrução. Cumpre ao juiz, então, resolver as “questões processuais pendentes” no sentido de que o processo prossiga no seu ou em outro juízo. 1.818. Prazo da decisão de saneamento Em sua versão originária, o art. 331 do CPC de 1973 previa que, ao declarar saneado o processo, o juiz deferiria, ou não, a perícia, nomeando o perito e facultando às partes a formulação de quesitos e a indicação de assistentes (inc. I), e designaria a audiência principal, deferindo as provas a serem realizadas (inc. II). Nada estipulava quanto ao prazo do provimento. Pareceu-lhe suficiente a regra geral quanto ao prazo impróprio assinado às resoluções do órgão judiciário. Era mais realista e minucioso o art. 293 do CPC de 1939, marcando interregno de dez dias, passível de redução em determinados casos, segundo o art. 294, parágrafo único, do CPC de 1939. A remodelação do art. 331 do CPC de 1973 fixou o prazo de trinta dias para realização, quando cabível, da audiência preliminar. Todavia, omitiu

qualquer referência ao prazo dessa designação. Entende-se que, cuidando-se de ato vinculado, não constituiria o pronunciamento despacho de expediente, mas de autêntica decisão interlocutória. Portanto, no direito anterior, era de dez dias o prazo para designar audiência preliminar ou proferir a decisão de saneamento. O art. 357 não marcou prazo para a designação da audiência preliminar ou a prolação da decisão de saneamento e de organização do processo em gabinete. Por se tratar de decisão, em muitos aspectos agravável, incidirá o art. 226, II, ou seja, o antigo e consagrado (no art. 293 do CPC de 1939) prazo de dez dias. 1.819. Objeto da decisão de saneamento O objeto virtual da decisão de saneamento encontra-se expresso no art. 357, I a V. Relembrando o que se assentou alhures, o juiz chega à decisão de saneamento após tomar as providências preliminares porventura pertinentes na espécie, dentre as quais avulta medidas tendentes a suprir (inexistência) e sanear (validade) eventuais vícios, a teor do art. 352, e descartar a abreviação do procedimento com fundamento nos arts. 354, 355 e 356. Então, o juiz resolverá as “questões processuais pendentes”, como etapa prévia e essencial ao prosseguimento do processo. Entende-se por questões processuais pendentes as questões incidentes, aludidas no art. 203, § 2.º, devendo ser analisadas quanto ao objeto e aos efeitos.139 O modelo do processo civil brasileiro vai além e abrange as preliminares de mérito. Assim, integra o objeto do saneamento as questões prévias. A decisão de saneamento, senão favorável ao autor (v.g., o juiz indefere a objeção de litispendência, arguida pelo réu na contestação, a teor do art. 337, VI), ao menos não implicará a extinção do processo (v.g., o juiz remeterá o processo ao juízo competente, a teor do art. 64, § 3.º). Do contrário, o juiz não proferiria a decisão de saneamento em sentido estrito, mas extinguiria o processo, emitindo sentença terminativa (art. 354 c/c art. 485). Definem-se essas questões prévias ao mérito, e preexistentes à oportunidade do saneamento, por dois critérios: (a) negativo; (b) positivo. 1.819.1. Questões prévias eventuais no saneamento – As questões integrantes de incidentes autônomos (incompetência relativa alegada na forma do art. 340, impedimento, suspeição, distribuição e impugnação ao benefício da gratuidade concedido ao réu) têm trâmites próprios e só por coincidência temporal – a tramitação do incidente revela-se decisiva – o juiz as equacionará na própria decisão de saneamento, sendo digno de registro, declarando-se desimpedido e insuspeito, não lhe competir julgar a exceção de parcialidade, eventualmente ainda em tramitação, pois o relator não lhe atribuiu efeito suspensivo (art. 146, § 2.º, I). Embora nada impeça apreciação simultânea de todas, ou de algumas, cuida-se de simples eventualidade. Assim, o critério negativo aponta quais matérias não se mostram naturais no objeto da decisão prevista no art. 357, I. O modelo concentrado de saneamento adotado na lei brasileira comporta algumas exceções significativas.

1.819.2. Questões prévias obrigatórias no saneamento – A decisão de saneamento insere-se, no âmbito do julgamento conforme o estado do processo, como nítida alternativa à extinção do processo. O saneamento proclama a aptidão do processo para receber julgamento de mérito. Para essa finalidade, o juiz há de enfrentar as questões preliminares do art. 337 e as hipóteses de extinção do art. 485, ex officio ou a requerimento das partes, mas debatidas previamente. Essas matérias compõem conjunto de questões conhecidos, respectivamente, como pressupostos processuais (retro, 97) e condições da ação (retro, 225). A enumeração das questões já foi feita na audiência preliminar (retro, 1.811.1). À exceção da convenção de arbitragem (art. 337, X, c/c § 5.º) e da incompetência relativa, ao juiz compete conhecer essas questões de ofício. Nem todas, entretanto, têm cabimento e pertinência individualmente em determinada causa. Assim, o juiz examinará as questões suscitadas pelas partes, ou apreciáveis ex officio, mas debatidas – tal a finalidade da providência preliminar do art. 351 (retro, 1.786) –, pois não é lícito ao juiz surpreender as partes e examinar, originariamente, questão englobada nos arts. 337 e 485, conquanto para rejeitá-la, sem oferecer o problema ao debate prévio. O juiz também declarará, na oportunidade em que examina as questões debatidas, a validade dos atos até então praticados no processo, independentemente da origem – das partes (v.g., a capacidade postulatória), do próprio juiz (v.g., a competência) e dos auxiliares (v.g., a citação). Existem três hipóteses: (a) o processo desde o início estava isento de vícios; (b) os vícios inicialmente existentes restaram sanados, no prazo previsto no art. 352; (c) os vícios que remanesceram constituem irregularidades, e, desse modo, não impedem o prosseguimento útil do processo. Disso resulta que a decisão de saneamento expressa dois juízos positivos: (a) admissibilidade da pretensão processual; (b) validade do processo.140 1.819.3. Saneamento explícito e saneamento implícito – Não se pré-exclui a emissão de um desses juízos, ou de ambos, no todo ou em parte, de forma implícita, expressa na fórmula – o presságio é bom para os fins próprios do processo – “nada a sanear”. E, ato contínuo, o juiz fixa o tema da prova, defere os meios de prova especificados, ou ordena a produção de prova ex officio, distribuiu o ônus da prova e delimita as questões de direito, designando, ou não, audiência de instrução. O processo segue avante no itinerário completo do procedimento comum. Excepcionalmente, portanto, a decisão de saneamento e de organização do processo pode (e, tanto melhor, costuma) ser implícita. O saneamento explícito é decisão como as outras e não oferece maiores dificuldades. O saneamento implícito, para fins de impugnação, assente a premissa que o agravo previsto para combater a solução das questões incidentes recorríveis (nem todas o são na sistemática do NCPC), cabe somente das decisões do órgão judiciário, jamais das omissões, não desafia recurso. Se o juiz, ao proferir decisão desse teor, omitiu o exame de certa questão passível de agravo de instrumento (v.g., a integração de litisconsorte necessário), o recurso cabível é os embargos de declaração, a fim de suprir a omissão (art.

1.022, II). Nada havendo a sanear, realmente, o ato não desafia recurso, exceto quanto às etapas subsequentes, consoante o regime do agravo de instrumento – a redistribuição do ônus da prova (art. 1.015, XI). Do saneamento implícito, porque o diálogo travado no processo entre partes e órgão judiciário não versou questão prévia ao mérito, distingue-se a postergação da análise de alguma dessas questões, porque dependente de prova. Essa possibilidade é admitida na Súmula do STF, n.º 424. Em determinada ocasião, o STJ estimou impossível de declarar parte ilegítima empresa de previdência privada, na demanda movida por titular de benefício, em parte pago pela antiga empregadora, noutra parte satisfeito pela empresa de previdência, e que pleiteava o pagamento integral do benefício.141 A rigor, inexiste necessidade da produção de prova distinta da documental, bastando ler o contrato e definir quem responde pelo que, a fim de concluir se o autor dirigiu bem ou mal a demanda. O precedente materializa o risco, em tese admitida a postergação da imediata resolução das questões prévias ao mérito nessas bases frágeis e inconsistentes, de a decisão de saneamento transformar-se em simulacro da verdadeira preparação do processo para instrução e julgamento. O objetivo do saneamento consiste em eliminar, desde logo, pretensões processuais inadmissíveis e processos irremediavelmente viciados. Frustrar-se-ia essa finalidade no caso de o juiz remeter para momento futuro e indeterminado as questões prévias. Como quer que seja, acontecendo postergação, o juiz há de motivar a decisão, tornando explícita a deliberação a esse respeito, e deixando de fazêlo, cabem embargos de declaração. Suprida, ou não, a omissão, problema distinto consiste em admitir o cabimento do agravo de instrumento, à luz do art. 1.015, para constranger o juiz a fazê-lo. E, nesse aspecto, flagra-se grosseira imprevisão legislativa. A rigor, caberia prever agravo de instrumento contra a decisão do art. 357, nos seus múltiplos aspectos, vez que constitui o núcleo do procedimento comum do NCPC. Os benefícios de o juiz prover na forma do art. 357 são flagrantes, ficando o processo preparado, conforme o resultado da instrução, ao futuro julgamento. Ora, não sendo previsto qualquer recurso imediato, não é difícil prever a abstenção geral do órgão judiciário, infelizmente sobrecarregado pela numerosidade e pouco propenso à árdua atividade aí prevista, frustrando-se os elevados propósitos da decisão de saneamento e de organização do processo. Dificilmente o órgão ad quem, na futura apelação, pilhando a omissão do órgão judiciário, retrocederá à etapa de saneamento, preferindo aproveitar a sentença definitiva e avaliar se encontra bem ou mal fundada. Não se almeja, aqui, agourar a decisão de saneamento e de organização do processo, mas apresentar o problema na sua verdadeira extensão. 1.820. Obrigatoriedade da decisão de saneamento O modelo concentrado de saneamento e de organização do processo obriga o juiz a resolver todas as questões debatidas, agrupadas ou não, nas classes dos pressupostos processuais e condições da ação, e que assumem caráter prévio ao julgamento do mérito. Ficam ressalvadas as questões (a)

autônomas (v.g., a impugnação à concessão do benefício da gratuidade em fase ulterior do processo) e (b) supervenientes (v.g., o desaparecimento do interesse processual). Não se compadece com a sistemática vigente, “tão sensível ao princípio da economia processual”,142 o adiamento dessa análise. O prosseguimento do processo sem aptidão para receber julgamento do mérito demandará tempo, envolverá terceiros (v.g., o perito), e acarretará custo financeiro expressivo. O saneamento em sentido estrito, ao separar os processos que prosseguem e liquidar os que não apresentam condições, assume importância superior à do processo individualmente objeto da provisão. Essa particularidade recebeu incisivo juízo do STJ: “Sendo assim, não há como o julgador deixar de proceder ao despacho saneador, deixando, in albis, as preliminares suscitadas e passando diretamente para a fase de instrução e julgamento, presumindo-se, assim, que o processo encontra-se sanado, sob pena nulidade absoluta do feito”.143 Em item anterior, ministrando o exemplo da pretensão do titular de benefício previdenciário em recebê-lo integralmente, deduzida contra a empresa de previdência privada, mas que respeita à parte do antigo empregador,144 já se assinalou a impertinência do adiamento nos casos em que, segundo prática preexistente e recorrente,145 o juiz relega a análise da matéria objeto do saneamento para a sentença (infra, 1.821.1). A lei do menor esforço transformaria a exceção em regra e o saneamento em simulacro, desatendendo a finalidade precípua de o juiz só levar avante processos aptos. 1.821. Efeitos da decisão de saneamento A decisão de saneamento surte três efeitos: (a) o prosseguimento do processo; (b) a estabilização definitiva do objeto litigioso; e (c) a preclusão das questões prévias de mérito porventura decididas. 1.821.1. Prosseguimento do processo – Declarando saneado o processo, porque apto ao julgamento do mérito, todavia ainda não cabível, porque pendem questões de fato a reclamar prova distinta da documental, o juiz abrirá a fase de instrução do processo. Provas se produzem em audiência, salvo a perícia, nela só completada; por essa razão, após a fixação do tema da prova, a distribuição, ope judicis, do ônus da prova e a determinação de quais provas serão produzidas, e a delimitação das questões de direito, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, “se necessário”. Fórmula ambígua, a cláusula intermediária do art. 357, V, reclama explicações. Na verdade, a designação da audiência principal, existindo prova oral a ser produzida, revela-se obrigatória; porém, o deferimento da prova pericial, realizada antes – o art. 477, caput, determina que o perito apresente o laudo, no prazo fixado pelo juiz, “pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento” – recomenda, a mais das vezes, o juiz abster-se desse ato desde logo. Faculta-se ao juiz, em suma, marcá-la posteriormente.146 Era o uso na vigência do CPC de 1939.147 Relevantes razões práticas contraindicam a imediata designação da audiência principal: (a) a incerteza quanto à data da efetiva entrega do laudo, sujeita a atrasos e postergações; (b) a falta de controle do tempo necessário à prestação de

esclarecimentos pelo perito e pelos assistentes, geralmente por escrito e em oportunidades sucessivas, porque as respostas não satisfazem as partes; (c) a real necessidade da prova testemunhal, em decorrência dos resultados da perícia e a incidência do art. 443, II, segunda parte. A cláusula intermediária do art. 357, V – “se necessário” – não é muito clara quanto ao caráter facultativo da designação da audiência principal. Comporta entendimento diverso, calcado no seguinte raciocínio: inexistindo prova oral a produzir-se, nenhuma audiência o juiz designaria no caso concreto, única conjuntura da proposição legislativa. É mais útil e vigorosa a interpretação facultando ao juiz semelhante designação no caso oposto: deferida a prova testemunhal ou o(s) depoimento(s) pessoal(is), as vicissitudes da perícia impedem o juiz de marcar a data da audiência principal. O art. 357, § 8.º, parte final, antevê essa dificuldade, autorizando o juiz a fixar calendário para a perícia. Todavia, imprevistos acontecem, nessa seara, e nada assegura a estrita observância de prazos rígidos. Aparentemente, parece mais consentâneo à realidade deixar para depois o art. 357, V. Seja como for, designada a audiência de instrução e julgamento, ou não, mas determinada a realização da prova testemunhal, da intimação das partes por via eletrônica (art. 270) ou através de publicação no órgão oficial (art. 272), fluirá o prazo de quinze dias para as partes arrolarem as testemunhas (art. 357, § 4.º), providenciando os advogados a respectiva intimação (art. 455, caput, e § 1.º), salvo os casos legais (v.g., art. 454), oportunidade em que a parte também requererá a intimação pelo juízo (art. 455, § 4.º, II). Esse rol deverá de ser apresentado na audiência preliminar (art. 357, § 5.º). Então, se o juiz já não o fez, realizar-se-á o controle ope judicis do número de testemunhas (infra, 1.971.2). 1.821.2. Estabilização do objeto litigioso – A emissão do provimento de que cuida o art. 357 marca o termo final para o autor modificar a(s) causa(s) de pedir ou o(s) pedido(s) originários, mediante o consentimento do réu (art. 329, II). Em princípio, as modificações no objeto litigioso tendem a torná-lo objetivamente complexo, mediante (a) a exposição de mais uma causa (mutatio), subsidiando pedido já formulado ou amparando pedido novo; e (b) a introdução de pedido não contemplado na petição inicial, todavia congruente à causa petendi anteriormente exposta. Eis o motivo por que do assunto cuidou-se no âmbito da cumulação sucessiva (retro, 285). Por exemplo, A pede a separação de B, alegando adultério de Bcom C, no motel X, que tornou a vida em comum insuportável; mas, na contestação, B impugna o contato íntimo com C, ministrando prova hábil que se tratava de D e o encontro teve propósito inocente; na réplica de A, manifestando-se sobre a prova documental, surge alegação que, antes do encontro no motel, B embriagou-se e espancou A. Essa modificação introduz nova causa petendi. O objetivo de A é evidente: enfraquecida a razão de fato originária, apresenta outra ao juiz, mas persuasiva e contundente. Talvez o autor modestamente intente trocar a causa petendi, o pedido, ou ambos os elementos objetivos, emprestando nova feição à pretensão

processual, que permanece única. O assunto continua regulado no art. 329, II, com o importante acréscimo do art. 357, § 2.º (retro, 1.812.5). Delicado problema de individualização dos elementos objetivos surge na modificação da demanda.148 No que tange à causa, retorna-se à grave e infindável problemática da cabal identificação do fato constitutivo, e, conseguintemente, da causa de pedir. Assim, na separação movida por A contra B, em que A alega que o réu encontrou C no motel X, a autora pretende que colóquio entretido com D nesse local, e, não, C, não implica mudança, devendo ser acolhido o pedido, mas simples especificação da causa de pedir originária. A modificação (mutatio) não se confunde com a explicitação (emendatio) da causa de pedir e do pedido. A diferença descansa na circunstancia que, no esclarecimento da causa ou do pedido (emendatio),149 inexiste alteração na alegação dos fatos principais ou do bem da vida. A importância dessa distinção, de seu turno, respeita à adstrição do órgão judiciário. A futura sentença definitiva obedecerá ao princípio da congruência (retro, 1.571), diretriz obrigatória no processo constitucionalmente justo e equilibrado. O provimento de mérito não pode fundar-se em causa de pedir não alegada ou alegada extemporaneamente. Nem sempre se mostrará fácil e evidente, no calor dos debates, constatar e apurar a alteração. É verdade que itinerário do procedimento comum indica o momento dos atos postulatórios. Fatos e pedidos novos só podem ocorrer em tais oportunidades, diluindo-se em outro contexto – por exemplo, na réplica do autor (retro, 1.777), ou incorporam-se em petição formal, dirigida ao órgão judiciário, e guarnecida dos requisitos do art. 319. Representaria suprema ingenuidade, todavia, não imaginar a preferência por modificações sutis, diluídas e insinuadas, por exemplo, na especificação da prova, e, ao fim ao cabo, ressurgentes na ocasião do julgamento. O problema fundamental implicado nessa última possibilidade consiste na infração aos direitos fundamentais processuais da defesa e do contraditório. O réu se defende contra fatos e uma coisa é negar o ingresso no motel X com C, o que significaria adultério, e outra bem, bem diversa, é o ingresso no motel X com D, fato que tem explicação plausível e inocente. Em certo julgado do STJ, esse aspecto recebeu a seguinte e esclarecedora consideração: “O réu, ao ser citado, ocupar-se-á de apresentar a sua contestação aos fatos narrados pelo autor na peça vestibular, especialmente em virtude da estabilização da demanda prevista no art. 329 c/c art. 357, § 1.º. Não lhe cumpre exercer em juízo de futurologia para rebater fatos que, embora não tenham sido alegados pelo autor na exordial, poderiam vir a ser ventilados pelo autor ou pelo julgador. Tal conjectura, realmente, atentaria contra os primados da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa”.150 O objeto litigioso se estabiliza, no processo civil brasileiro, progressivamente. O art. 329 e 357, § 2.º, parte final, traçam as seguintes regras: (a) lícita modificação unilateral da causa e do pedido até a citação do réu; (b) feita a citação, as mudanças na causa e no pedido subordinam-se ao consentimento do réu, e, portanto, adquirem caráter bilateral; e (c) após o saneamento do processo, ou seja, da resolução das questões prévias favoravelmente ao autor, permitida a delimitação consensual do art. 357, § 2.º, nem sequer o ulterior consenso das partes pode alterar os elementos objetivos.

O termo final para a alteração convencional da causa petendi e do pedido é a emissão da decisão do art. 357, na audiência preliminar ou não. Antes disso, não se esgotou, ainda, a oportunidade traçada no art. 357, § 2.º. Por inferência, no curso das providências preliminares dos arts. 350 a 352 as partes podem alterar os elementos objetivos da demanda.151 A revelia do réu não altera esse regime substancialmente. O réu talvez se represente no processo (art. 346, parágrafo único) e consinta com a modificação, usufruindo, então, o prazo de quinze dias do art. 329, II. O art. 329, II, c/c art. 357, § 2.º, marcam a última ocasião propícia à modificação da demanda. Por intermédio da decisão de saneamento, com efeito, o juiz fixa o tema da prova e admite os meios tendentes a provar as alegações de fato controvertidas. Eventual modificação posterior, ultimada a fase de instrução, não só infringiria o princípio dispositivo (retro, 326), e o correlato princípio da congruência (retro, 1.571), integrante do núcleo do processo constitucionalmente justo e equilibrado, a revelar opção autoritária, como não realiza ponderação equilibrada dos valores em jogo. Com efeito, após ou no curso da fase de instrução, ou o réu enfrentaria fato consumado, que a abertura de prazo formal de defesa não mitigaria, ou a instrução seria refeita no todo ou em parte. Nenhuma dessas consequências se afigura razoável. No tocante à primeira, figure-se o seguinte caso: na demanda em que A pleiteia a separação de B, a prova revela que o réu não entreteve relações sexuais com C (fato alegado), mas injuriou gravemente a autora A (fato não alegado), que se apressa em pedir o acolhimento do pedido por este fundamento no debate oral ou escrito (art. 364); então, o juiz abre prazo para o réu apresentar defesa. Forçoso admitir a possibilidade de o réu produzir contraprova. A insistência em imprimir limites mais flexíveis à modificação da demanda, vez que os princípios da eventualidade – todavia, inexistente para o autor, que não é obrigado a expor todas as causas de pedir existentes na petição inicial – e da congruência, bem como a preclusão, “visam a assegurar a amplitude da defesa e o normal desenvolvimento do processo”,152 não esclarece a essencial: a harmonização do direito fundamental processual de defesa com a modificação serôdia da demanda originária. E o exemplo ministrado – sentença incongruente no mandado de segurança, em virtude da introdução sub-reptícia de causa de pedir acolhida pelo juiz – não se ajusta à maioria dos litígios, em que há questões de fato passíveis de prova distinta da documental. É claro que, preconizando-se a modificação na hipótese de anuência de todos os sujeitos do processo (partes e órgão judiciário),153 o problema simplesmente desaparecerá, descontentando os arautos do objetivo oculto: beneficiar o autor. O réu tem interesse normalmente antagônico à modificação temporalmente ilimitada. Em geral, senão invariavelmente, intenta realizar modificação unilateral o autor, confrontado com defesa vigorosa do réu. Eis o sentido da nova relação entre a articulação da demanda e decisão “justa”, alegadamente de acordo com a moderna hermenêutica jurídica.154 A invocação do valor justiça deixa claro as coisas. Eventual decisão no estado da causa mostrar-se-ia injusta. Pois bem. Fundando-se a modificação ilimitada avulta na presumível economia de atividades processuais, ponto de partida que subentende a necessidade de outra demanda, abrigando as

alegações omitidas, desconhecidas ou não (v.g., na separação pleiteada por Acontra B, fundada no adultério de B com C, a prova revela que B, embora fiel, injuria gravemente a consorte –, logo se percebe que o objetivo de alcançar a decisão “justa” interessa ao autor e – legítimo admiti-lo – para o Estado, eventualmente desobrigado de prestar jurisdição em outro processo. Não interesse ao réu. A vitória que o estado da causa esboça para o réu serlhe-á surrupiada pela ulterior modificação da demanda. 1.821.3. Preclusão das questões prévias de mérito – Ao proferir a decisão de saneamento, o juiz emite duplo juízo positivo: (a) de admissibilidade da pretensão processual, apta ao julgamento de mérito; (b) de validade do processo em que se insere essa mesma pretensão. E tal implica resolver as questões prévias no sentido de permitir o prosseguimento do processo (v.g., rejeitar a preliminar de litispendência; rejeitar a exceção de prescrição) e, antes disso, adotar as providências tendentes, a cargo da parte ou não, para suprir a inexistência (v.g., a falta de citação do réu) e sanear as invalidades porventura constatadas (v.g., o defeito na representação técnica do autor). A decisão de saneamento tem força declarativa respeitante às questões suscitadas, debatidas e decididas no âmbito desses juízos. As questões que, nada obstante não terem sido suscitadas, e, portanto, debatidas, mas ao juiz é dado conhecer, ex officio, eventualmente ficarão submetidas ao órgão ad quem por força da apelação do vencido, conforme sejam ou não suscitadas. A muitos parece altamente desejável que, chegado esse estágio, a aptidão da pretensão processual e a validade do processo tornem-se insuscetíveis de revisão perante o mesmo órgão ou em órgão superior, tese que vicejou ao tempo do primeiro código unitário,155 sob forte inspiração italiana.156 A resolução do juiz só pode ser revista mediante a interposição do recurso próprio – entre nós, ante as razões explicadas no item seguinte, o insuficiente (quanto à extensão) agravo de instrumento (infra, 1.822). Rejeitado definitivamente tal recurso, ou não impugnada a decisão de saneamento, verificar-se-ia preclusão para as partes e para o órgão judiciário.157Ora, é bem pouco razoável que, rejeitada a preliminar de coisa julgada, não seja lícito rever o juízo equivocado, confiando que futura rescisória liquide o incômodo fenômeno da colisão de coisas julgadas. E, de toda sorte, remanesceriam em aberto questões prévias suscitadas ou, simplesmente, suscitáveis e apreciáveis ex oficioque, por desatenção ou inexplicável inércia, a respeito das quais o juiz nada decidisse. Na visão mais radical, há preclusão, porque “daí em diante já não é possível apreciá-las”.158 Dependerá do sentido e do alcance do instituto da preclusão a cabal resolução desse problema. A Súmula do STF, n.º 424, consagrou meio termo: “Transita em julgado o despacho saneador de que não houve recurso, excluídas as questões deixadas, explícita ou implicitamente, para a sentença”. Incorreu o verbete no defeito de aludir ao trânsito julgado, em vez de preclusão, escusável no sentido que, proferida a decisão de saneamento, já não se pode renovar a questão resolvida; porém, a dicção do verbete revelase perigosíssima “quando da impropriedade verbal se passa à imprópria aplicação das normas e dos princípios sobre a ‘coisa julgada’”.159E acertou o verbete quanto às questões não resolvidas, deixadas ou não para serem resolvidas junto com a sentença: imunes à impugnação mediante o agravo de instrumento, jamais precluem. Não era, de toda sorte, a opinião do autor do

anteprojeto que resultou no CPC de 1939, segundo o qual a resolução das questões incidentes pode ser revogada pelo juiz, ex officio.160 À medida que o art. 485, § 3.º, declara a matéria atinente à admissibilidade (pressupostos processuais e condições da ação), e, a fortiori, à validade do processo (relativamente ao juiz) passível de apreciação a qualquer tempo e grau de jurisdição, conforme estipulava regra equivalente no CPC de 1973, o STF ressalvou o entendimento cristalizado na Súmula, admitindo a revisão dessas questões,161 acompanhado pelo STJ – nas instâncias ordinárias.162 Esse entendimento é o correto, como já se defendia na vigência do primeiro código unitário.163 Ao estado atual da questão, cumpre acrescentar a devida ressalva: preclusão hierárquica (retro, 1.148.4). Decisão do primeiro grau, confirmada (rectius: substituída) pelo pronunciamento do órgão ad quem, não pode ser revista, salvo no próprio órgão ad quem. Em aberto, a exigir maiores esclarecimentos quanto ao objeto da preclusão, subsiste o problema relativo à preclusão das questões prévias de mérito. À negativa de o juiz resolvê-las negativamente, na decisão de saneamento, porque integrantes do mérito,164 vantajosamente responde o argumento sistemático. O sistema compele o juiz, ao primeiro contato com a inicial, examinar a prescrição e a decadência (art. 332, § 1.º), e, de resto, a restrição não persuadiu intérpretes do primeiro código unitário.165 Admita a possibilidade, segue-se o desconcertante entendimento de que as questões da prescrição e da decadência, uma vez decididas, não podem mais ser modificadas.166 Ora, tais questões são apreciáveis ex officio (art. 487, II). Valem, pois, as mesmas razões invocadas para repelir a preclusão do pronunciamento acerca das condições da ação e dos pressupostos processuais. O ponto merece urgente reexame na jurisprudência. É bem de ver que muitos visualizam, aí, sentença “parcial” de mérito. Mas, não era esse o melhor entendimento após uma das muitas reformas do direito italiano.167 1.822. Recorribilidade da decisão de saneamento A explícita declaração de saneamento, proferida nos termos do art. 357 constitui decisão interlocutória (art. 203, § 2.º). Porém, não desafia por si mesma o recurso de agravo de instrumento (art. 1.015), ao contrário do direito anterior.168 A terminologia tradicional – despacho saneador – não tem relevo. Ao cabimento do recurso próprio contra determinado ato decisório, no direito brasileiro, afigura-se irrelevante o nome conferido pelo juiz ou a forma do provimento, importando apenas sua natureza. A decisão de saneamento determina o prosseguimento do processo e predetermina o futuro andamento. Assim, conforme o meio de prova admitido (v.g., o juiz ordena a realização de perícia, pré-excluindo, baseado no art. 443, II, segunda parte, a prova testemunhal), haverá ou não audiência de instrução. Parece imperioso, nesse cenário, propiciar o reexame imediato da resolução. Em outra oportunidade, ilustrou-se a necessidade da subida imediata do agravo no caso da rejeição da questão prévia relativa à incompetência absoluta (art. 337, II), caso em que o ato é de capital importância para os atos decisórios supervenientes, inclusive a própria sentença definitiva, por força da nulidade cominada (art. 64, § 4.º). O vício é

tão grave que, após o trânsito em julgado, transmuda-se em motivo de rescisão do provimento de mérito (art. 966, II, in fine). Não é questão passível de relegação para o julgamento da apelação, embora, no direito anterior, o STJ reconhecera a admissibilidade da conversão do recurso no então agravo retido, postergando o reexame para futura apelação.169 E, nessa mesma linha, absteve-se de reexaminar imediatamente as questões prévias, porque inexistente mal irreparável.170 Essa orientação respaldava-se na doutrina.171 Eis a fonte próxima de o art. 1.015 não prever recurso de agravo contra a decisão de saneamento enquanto tal. Logo, nada assegura o cabal cumprimento do art. 357 pelo órgão judiciário, como anteriormente explicado (retro, 1.819.3).

Capítulo 81. PROCEDIMENTO PROBATÓRIO SUMÁRIO: § 373.º Fase da instrução – 1.823. Natureza da instrução – 1.824. Composição da instrução – 1.825. Etapas da instrução – 1.826. Ordem da instrução – § 374.º – 1.827. Momento da proposição da prova – 1.828. Forma da proposição da prova – 1.829. Efeitos da proposição da prova – § 375.º Etapa da admissão da prova – 1.830. Momento da admissão da prova – 1.831. Forma da admissão da prova – 1.832. Conteúdo da admissão da prova – 1.833. Efeitos da admissão da prova – § 376.º Etapa da produção da prova – 1.834. Momento da produção da prova – 1.834.1. Produção da prova em primeiro grau – 1.834.2. Produção da prova em segundo grau – 1.834.3. Produção antecipada da prova – 1.835. Forma da produção da prova – 1.836. Princípios da produção da prova – 1.836.1. Princípio da concentração dos atos de instrução – 1.836.2. Princípio da imediação nos atos de instrução – 1.836.3. Princípio do contraditório nos atos de instrução – 1.837. Recepção da prova – § 377.º Etapa da apreciação da prova – 1.838. Momento da apreciação da prova – 1.839. Sistema da apreciação da prova – 1.840. Revisão da apreciação da prova – § 378.º Meios de prova atípicos – 1.841. Conceito de prova atípica – 1.842. Requisitos de admissão da prova atípica – 1.842.1. Legalidade da prova atípica – 1.842.2. Moralidade da prova atípica – 1.842.3. Contradição na prova atípica – 1.842.4. Subsidiariedade da prova atípica – 1.843. Espécies de provas atípicas – 1.844. Prova emprestada – 1.844.1. Admissibilidade da prova emprestada – 1.844.2. Requisitos da prova emprestada – 1.844.3. Efeitos da invalidade da prova emprestada – 1.845. Depoimento escrito – 1.846. Requisição de informações – 1.846.1. Natureza da requisição de informações – 1.846.2. Requisitos da requisição de informações – 1.846.3. Procedimento da requisição de informações – 1.847. Comportamento processual – 1.848. Juramento – 1.849. Depoimento técnico – 1.850. Constatação oficial – 1.851. Ata notarial. § 373.º Fase da instrução 1.823. Natureza da instrução O juiz desempenha várias atividades e pratica atos de natureza heterogênea no curso do processo. Os atos decisórios destacam-se naturalmente por seu vulto e transcendência perante as partes. O realce excessivo a tal espécie tende a obscurecer os atos materiais do órgão judiciário. Esses atos já receberam análise geral (retro, 1.120). Dividem-se em duas classes fundamentais: (a) atos de instrução; (b) atos de

documentação.1 E o exemplo mais expressivo, quiçá excêntrico, reside no art. 740, § 4.º, no contexto da arrecadação da herança jacente, cumprindo ao juiz examinar, reservadamente, “os papéis, as cartas missivas e os livros domésticos”, e, apurando que não apresentam interesse, “mandará empacotá-los e lacrá-los para serem assim entregues aos sucessores do falecido”, ou queimados, inexistindo sucessores e maior interesse na respectiva preservação. Entende-se por queima a destruição física, pois o fogo é fonte de poluição ambiental e constitui a última opção. O redator dessa parte do NCPC não se atualizou suficientemente. Os atos de instrução representam a classe mais proeminente e numerosa dos atos materiais. Exemplo conspícuo reside na direção da audiência, na qual se produzirá, salvo disposição em contrário, as provas; a coleta direta e pessoal da prova. Esses atos concentram-se, sem exclusividade, ou seja, predominantemente, na fase (ou etapa) de instrução.2 E, no modelo da Civil Law, sobreleva-se o papel do órgão judiciário, haja vista o poder de instrução.3 A etapa de instrução engloba atividade iniciada com a decisão de saneamento, em que há admissão da prova (art. 357, II), e encerrada no ato que, segundo o art. 364, caput, dá por “finda a instrução”. A par dos atos materiais, o juiz emite vários atos decisórios, preparando a instrução e resolvendo os respectivos incidentes, no que convém chamar de procedimento probatório. 1.824. Composição da instrução A tradição do direito pátrio consagra a expressão “momentos da prova” em lugar de procedimento probatório.4 Essa última sistematização, versando regras gerais, mostra-se comum na literatura hispânica,5 tendo contribuído para seu desaparecimento a fragmentação da antiga “dilação probatória”. Segundo alvitre acertado, o procedimento probatório consiste no “encadeamento de todas as atividades levadas a efeito, no processo, para a prática das provas”.6Tal noção abrange os momentos da especificação, da produção, da admissão e da apreciação, etapas da atividade de instrução e a seguir examinadas. Responde à singela e decisiva pergunta que ao litigante, mais que o juiz acostumado aos ritos judiciais, interessa responder com nitidez, que é a de como se prova.7 Eis o motivo para abrir capítulo a esse propósito: o assunto interessa às partes. Não é atitude isolada, porém. Outras obras de vulto usam “procedimento probatório” em vez de “momentos da prova”.8 Seja qual for a nomenclatura empregada, no procedimento comum prevêse para a finalidade de provar, ou de esclarecer o terceiro imparcial (por definição, alguém que desconhece os fatos e encontra-se impedido de utilizar seu conhecimento privado) acerca da veracidade das alegações de fato, prevê-se fase específica no processo: a etapa de instrução. A instrução envolve as partes, o órgão judiciário e os auxiliares do juízo, no seio da comunidade de trabalho processual, na convergência esforços para esclarecer a veracidade das alegações de fato controvertidas. Não é, decididamente não é a fase eventual que se segue à invalidação da sentença definitiva proferida sem a coleta de prova, como ironicamente a encaram no

foro, mas etapa obrigatória, conforme o teor da defesa do réu e da controvérsia assim suscitada. A cooperação recíproca dos sujeitos da relação processual, incluindo figurantes eventuais (v.g., o perito), recebe realce nos estudos contemporâneos sobre a teoria geral do processo. Não é novidade. Logo no início da vigência do CPC italiano, antes da metade do século XX, já se assinalava que a instrução denota atividade combinada e conjunta das partes, do juiz e de seus auxiliares.9 O procedimento probatório envolve aspectos comuns a todos os meios de prova. São regras mais ou menos comuns aplicadas na fase da instrução e que envolvem a prática de atos jungidos à disciplina geral. O funcionamento particular das diferentes espécies de meios de prova constitui, na mesma linha raciocínio, assunto alheio ao procedimento em sentido estrito.10 Da parte geral extraiu-se, sem prejuízo da referência apropriada no momento da produção da prova (infra, 1.834), a disciplina da antecipação da prova, embora o arranjo legislativo vigente haja situado a matéria no capítulo das provas. É enfrentada sob o título de “instrução antecipada”. 1.825. Etapas da instrução Respeitável entendimento situa fora da fase de instrução os atos de (a) proposição e de (b) admissão da prova, aí incluindo o indeferimento do meio proposto e a determinação, ex officio, da realização de provas.11 Não para lícito, entretanto, excluí-los do procedimento probatório, do qual são partes integrantes. Assim, teleologicamente a proposição e a admissão integram os “momentos” da prova. São etapas do procedimento probatório: (a) proposição; (b) admissão; (c) produção; e (d) apreciação. Aqui reuniu-se, brevitatis causa, especificação e proposição na mesma etapa, explicando-as conjuntamente. Limitar-se a exposição às diretrizes gerais, ficando reservada aos meios de prova em espécie as particularizações devidas. 1.826. Ordem da instrução A ordem na realização das provas revela-se flexível. Existe ordem discernível e natural na instrução. Essa ordem comporta alteração ope judicis (art. 139, VI). As partes produzem a prova documental, desde logo, na petição inicial e na contestação (art. 434, caput). É lícito o juiz, a qualquer tempo, requisitar documentos (prova típica) e realizar constatações (prova atípica). Documentos supervenientes são produzidos nos termos estritos do art. 435; na prática, a junção ocorre a qualquer tempo. Ao mesmo e uniforme regime submetem-se provas típicas (v.g., a confissão extrajudicial) e atípicas (v.g., a prova emprestada), adquiridas pelo processo na forma documental. Deferidos os meios de prova propostos, ou determinada a produção da prova, ex officio, a exibição e a perícia precedem, lógica e cronologicamente,

a coleta dos depoimentos das partes e das testemunhas, a realizar-se na audiência (art. 361, caput). Às vezes, fitando os percalços da perícia, o juiz nem sequer designa a audiência, como lhe recomenda art. 357, V, ou programa as atividades no calendário previsto no art. 357, § 8.º, aguardando os acontecimentos. Relativamente à prova oral, a precedência da perícia justifica-se no fato de os depoimentos do perito e dos assistentes, a título de esclarecimentos orais (art. 477, § 3.º, c/c 361, I), ocorrem na audiência principal. A prática preterira os esclarecimentos orais pelos esclarecimentos escritos. Recolheu-a, em termos, o art. 477, § 2.º, mas o parágrafo seguinte do dispositivo ainda consagra esclarecimentos orais, presumivelmente excepcionais. A antecedência da exibição ampara-se em outra circunstância. O objeto da exibição, a mais das vezes, constitui fonte de prova imprescindível à atuação do experto (v.g., a exibição do original do documento particular, na perícia do art. 478). Logo, não adquirindo o juiz conhecimento do objeto (documento ou coisa) em si, a exibição antecederá a própria perícia. A inspeção judicial ocorre no curso da audiência de instrução, após o depoimento do perito, das partes ou das testemunhas, esclarecendo-se o juiz melhor acerca do que lhe relataram essas pessoas, ou antes da sessão, estimando o julgador colher subsídios que auxiliem a compreensão de futuros depoimentos. E, por fim, a prova oral seguirá a ordem estabelecida no art. 361 (infra, 1.835). § 374.º Etapa da proposição da prova 1.827. Momento da proposição da prova Em princípio, às partes principais caberia propor os meios hábeis a provar as respectivas alegações nos atos postulatórios da petição inicial (art. 319, VI) e da defesa (art. 336, in fine). É certo que, desde logo, produzem a prova documental (art. 434, caput), e, por exceção, apresentam na audiência a prova cinematográfica e fonográfica (art. 434, parágrafo único). Essa abertura magnânima e leal apresenta séria dificuldade do ponto de vista do autor: os meios acenados talvez não se mostrem necessários ou úteis, no todo ou em parte, haja vista o teor da controvérsia, todavia futuro (dependerá da atitude do réu) e imprevisível. Por esse motivo, a prática de certo juízo do então Estado da Guanabara,12 determinando às partes antes da decisão de saneamento, a verdadeira proposição, no que se chamou de forma equívoca de “despacho de especificação”, propagou-se no país. A rigor, a providência só tem cabimento na hipótese de revelia desacompanhada da presunção de veracidade. O art. 348 estipula que, verificando o juiz que não ocorreu o efeito do art. 344, “ordenará que o autor especifique as provas que pretenda produzir, se ainda não as tiver indicado”. Essa é a fonte formal do despacho de especificação, a verdadeira proposição

dos meios de prova no procedimento comum. Eventualmente, representandose o revel posteriormente, urge assegurar-lhe contraprova (art. 349). Ora, a lei não marca o momento propício para o juiz exarar semelhante despacho – tecnicamente irrecorrível (art. 1.001), pois o juiz nada decidiu, apenas impulsiona o processo. Intuitivamente, porém, percebe-se que o ato antecederá a decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357). A decisão de saneamento, resolvidas as questões antecedentes, comporta a fixação do tema da prova (art. 357, II) e, feito isso, o cotejo das alegações de fato controvertidas (e dependentes de prova) e as regras de admissibilidade dos meios propostos. O juiz também poderá suprir a inércia das partes nesse tópico. Por conseguinte, o momento da proposição da prova, em geral, é o que antecede à decisão de saneamento, derivando de impulso expresso do órgão judiciário. Se o juiz designou audiência preliminar (art. 357, § 3.º), inexiste necessidade do despacho prévio: as partes indicarão as provas oralmente, em contato pessoal e direto com o juiz, justificando a respectiva admissibilidade. Essa disciplina já elástica dilata-se no caso de a lei estipular outra oportunidade para requerer a prova, devido às circunstâncias, a exemplo da acareação, da audição de testemunha referida e da inspeção judicial.13 1.828. Forma da proposição da prova Estimuladas por despacho específico do juiz, as partes propõem os meios de prova, de ordinário, através de petição endereçada ao órgão judiciário, precisando-lhes os pressupostos de admissibilidade. Por exemplo, (a) havendo controvérsia sobre o pagamento da pensão alimentícia, mas desguarnecida a alegação de recibo (prova documental), o réu tentará provar a veracidade dessa alegação, que é objeção substancial, invocando o art. 445; (b) requerida a perícia, a parte indicará que o conhecimento a respeito do fato requer saber técnico, científico, artístico ou prático inacessível ao juiz, porque impraticável o uso das regras de experiência comum (art. 375), exigindo a participação de experto (art. 443, II). O ato de proposição há de ser motivado. Pode acontecer de o juiz abster-se de mandar as partes proporem os meios já especificados na petição inicial e na defesa, considerando dois fatores (a) a previsibilidade da controvérsia instaurada entre as partes; (b) a pertinência dos meios acenados inicialmente. Nessa contingência, conquanto imprescindível a abertura da fase de instrução, ante o teor das alegações controvertidas, há duas possibilidades: ou o juiz profere a decisão de saneamento, por escrito, ou designa audiência preliminar (art. 357, § 3.º), a fim de manter contato e auscultar as partes antes de proferi-la. No primeiro caso, a especificação da prova transformou-se em autêntica proposição, atingindo os fins que lhe são próprios; no segundo, o diálogo na audiência preliminar talvez propicie ajustamentos, propondo as partes outros meios, e descartando algum dos especificados, hipótese em que a proposição assumirá forma oral. Claro está que o órgão judiciário, à luz do art. 370, caput, não ficará adstrito aos meios propostos, podendo ordenar a produção de qualquer prova. Esse regime filia-se ao modelo autoritário do processo. Em

outros sistemas jurídicos, limita-se o poder de instrução do juiz à expedição de instruções e de orientações quanto ao estágio da instrução, chamado de “faculdade judicial de integração probatória”,14 a teor do art. 429, I a III, da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola de 2002. 1.829. Efeitos da proposição da prova O peculiar regime da proposição da prova no procedimento comum, ato postulatório antecedido da teórica especificação dos meios de prova na petição inicial (art. 319, VI) e na defesa (art. 336, in fine), suscita problema particular. Nada obstante as partes hajam especificado os meios cabíveis na petição inicial e na contestação, uma das partes pode não acudir à determinação do juiz anterior à decisão de saneamento, renovando, ou não, a especificação original. Existem divergências quanto às consequências de eventual omissão. Na concepção mais restrita, a parte que se absteve de especificar o meio de prova na inicial ou na defesa não adquirirá, por força do despacho do juiz, o direito de provar.15 Em contrapartida, parece justo que, havendo especificado os meios de prova hábeis e pertinentes, tampouco o direito à prova desapareça no caso de não atender à determinação do juiz para renovar a iniciativa, alterando-a ou não. A perda do direito à prova constitui efeito assaz radical para a falta da anódina especificação na inicial ou na contestação. Ficando inertes as partes, caberia ao órgão judiciário, que é órgão de controle, produção e destinatário da prova, lançar mão do art. 370, caput, e ordenar a prova que entender cabível, pois havendo questões de fato passíveis de outras provas não lhe cabe precipitar o julgamento na forma do art. 355, II. Por sinal, o art. 348 antevê o regime: o juiz mandará o autor especificar as provas, “se ainda não as tiver indicado”, subentendo o art. 319, VI. No direito anterior, a jurisprudência do STJ inclinara-se no sentido da perda do direito à prova em caso de inércia da(s) parte(s) ao estímulo do juiz.16 Em outras palavras, não haverá nulidade – cerceamento de defesa – na hipótese de a parte interessada permanecer omissa, e, em seguida, a sentença resolver o mérito em seu desfavor com base nas regras a respeito do ônus da prova (art. 373). Tal discrepância recomenda atitude conservadora e prudente no atendimento ao despacho, prontamente, representando essa a única saída para o litigante que necessita da prova para obter ou repelir o efeito jurídico pretendido na pretensão processual. Por outro lado, da proposição do meio de prova antes da decisão de saneamento, senão da própria especificação opportuno tempore, decorre efeito específico. Realizando-se a coleta da prova através de carta (precatória, rogatória ou de ordem), há que ser requerida “antes da decisão de saneamento”, a teor do art. 377, para suspender o processo na forma do art. 313, V, b. Cuida-se de condição necessária, mas insuficiente à obtenção do efeito suspensivo, pois a prova também há de se mostrar imprescindível ao esclarecimento dos fatos (retro, 1.563.1.1). § 375.º Etapa da admissão da prova 1.830. Momento da admissão da prova

Resolvidas as questões pendentes, e não sendo o caso de precipitação do julgamento, o juiz fixará o tema da prova (retro, 1.309) e, em seguida, admitirá os meios propostos pelas partes, ou ordenará a produção de certa prova, ex officio. Assim, o momento da admissão da prova, no procedimento comum, é o da emissão da decisão de saneamento, proferida na audiência preliminar (art. 357, § 3.º) ou por escrito (art. 357, II). Eis uma exigência alvissareira do NCPC em prol do processo civil garantista. Razões lógicas impõem que ao passo seguinte na preparação da instrução preceda o tema da prova. Eis o motivo por que o art. 357, exige a delimitação das questões de fato antes do deferimento dos meios de prova propostos ou da ordem de produzir determinada prova ex officio. E vai adiante, ao exigir a delimitação das questões de direito (art. 357, IV), para os fins do art. 10. O pressuposto da admissão dos meios de prova propostos é claro. Por definição, existem questões de fato e prova documental já produzida não é bastante; do contrário, o juiz passaria ao julgamento do mérito (art. 355, I). Em relação à prova documental, em que proposição e produção se conjugam na inicial (art. 319, VI) e na defesa (art. 336, in fine), a admissão realiza-se, ordinariamente, a contrario sensu, decidindo o juiz se mandará desentranhar, ou não, os documentos juntados. Dos meios de prova arrolados no Capítulo XII – Das Provas – do Título correspondente ao procedimento comum do NCPC (retro, 1.343), na verdade assunto mais adequado na parte geral do estatuto, e, não, na parte especial, cogitam-se: (a) do depoimento pessoal das partes, hipótese em que o juiz ordenará a respectiva intimação, com as cautelas do art. 385, § 1.º; (b) da exibição de documento ou de coisa em poder da parte (art. 396), controvertendo-se a possibilidade de o juiz, ex officio, ordenar a exibição de documento ou de coisa em poder de terceiro; (c) da prova testemunhal, caso em que o deferimento é genérico, exceto quando dos comemorativos do processo consta testemunha referida, cuja oitiva o juiz entende cabível, ex officio; (d) da prova pericial, hipótese em que o juiz nomeará perito(s), desde logo, e fixará prazo para entrega do laudo (art. 357, § 8.º, c/c art. 465), facultando às partes a recusa do perito, a indicação de assistente técnico e a formulação de quesitos (art. 465, § 1.º), admitindo-se, ainda, e alternativamente, a escolha conjunta do art. 471; (e) da inspeção judicial, caso em que o juiz marcará data, e, se for o caso, indicará um ou mais peritos para acompanhá-lo na diligência (art. 482), intimando as partes. 1.831. Forma da admissão da prova O juiz admitirá a prova propostas pelas partes, ou ordenará a produção de prova, ex officio, através de ato específico. A forma varia conforme haja sido designada, ou não, audiência preliminar (art. 357, § 3.º). No primeiro caso, após consulta aos advogados, o juiz deliberará oralmente, consignando o termo de audiência o teor da manifestação; do contrário, proferirá decisão em gabinete (art. 357, II), designando, ou não, no mesmo ato, a audiência de instrução e julgamento (art. 357, V). Em ambas as modalidades, a admissão da prova é parte de provimento mais complexo (retro, 1.812.2), rotulado

antigamente de despacho saneador (retro, 1.815), hoje decisão – a decisão de saneamento e organização do processo. A decisão do art. 357 não desafia recurso autônomo, porque ausente do rol do art. 1.015, exceto quanto à distribuição do ônus da prova (art. 357, III, c/c art. 1.015, XI). É uma grave fraqueza na sistemática da nova lei processual. Haverá a tendência – como já existia no direito anterior quanto às questões processuais (v.g., o problema da legitimidade) – de postergar o assunto, ou de tergiversar com fórmulas de estilo, de o juiz postergar o assunto para a sentença definitiva. Não há necessidade de preocupar-se com a prova oral: o exame cruzado (art. 459, caput) alivia do leve constrangimento anterior de chegar à audiência sem conhecer o processado. Em matéria de forma da admissão da prova, sobreleva-se a necessidade de motivação suficiente do ato. Além disso, conforme o sentido do ato, também se evidenciará latente, mas real gravame irreversível para a parte. O receio de dano de difícil reparação ulterior consiste no processo chegar ao órgão ad quem nutrido por prova ilegal ou desprovido de prova essencial à resolução do mérito. Essa consideração não abalou o legislador, postergando o reexame nas razoes ou contrarrazões da futura apelação, mas questão introduz o problema do conteúdo do ato de admissão. 1.832. Conteúdo da admissão da prova O conteúdo do ato de admissão da prova contempla juízos complexos, heterogêneos e, técnica e idealmente, trabalhosos. Em sua feição mínima, o ato de admissão reclama o cotejo entre dois termos bem nítidos: (a) as alegações de fato controvertidas; (b) a admissibilidade do meio de prova proposto pelas partes ou, na sua falta, a seleção do meio hábil, a fim de o juiz ordená-lo ex officio. E, para fixar o tema da prova, o juiz empreenderá minucioso e atento exame do processado, definindo os pontos de fato convergentes e os divergentes. O resultado do cotejo implicará a emissão de juízo de pertinência entre o tema e o meio da prova, operações logicamente distribuídas no art. 357, II. Por exemplo, (a) deferindo a prova testemunhal, porque as partes controvertem a veracidade da alegação de pagamento feita pelo réu B na ação proposta por A, o juiz declarará admissível o meio de prova, porque nas relações de família nem sempre o devedor obtém prova escrita do pagamento e, conjurando a dificuldade, o art. 445, admitem o uso de testemunhas; (b) indeferindo a perícia, a despeito da existência de questão de fato cuja resolução dependa de conhecimento técnico, científico, artístico ou prático, o juiz declarará desnecessário este meio de prova, embora admissível, porque dispõe dessa espécie de conhecimento, em virtude da sua formação pretérita, e os termos imperativos do art. 156, caput, não o constrangem a socorrer-se de experto; e assim por diante. Também integra esse capítulo da decisão de saneamento, concernente à admissão da prova, e ao menos por exclusão, as alegações que prescindem de prova. Por exemplo, o juiz declarará quais os fatos notórios (art. 374, I), alegados e debatidos pelas partes, independentes de prova.17 Fatos notórios são alegados pelas partes e, em geral, são fatos principais (constitutivos, extintivos, modificativos ou impeditivos). Assim, na ação de reparação de

dano movida por A contra B, reclamando indenização pela morte de C, incluindo no pedido o ressarcimento das despesas de funeral, o STJ considerou, com razão, fato notório a realização e a onerosidade do sepultamento do morto, portanto independente de prova.18 O juiz só pode conhecer, ex officio, da notoriedade dos fatos simples ou secundários (v.g., o motel é local propício às relações sexuais de pessoas casadas ou não).19 Eventualmente, o juiz examinará, no ato de admissão da prova, a ilegalidade da prova documental,20 uma das atitudes (a palavra posturas é inadequada) concebíveis da parte na impugnação dessa espécie de prova (art. 436, I). A respeito da prova documental, o réu manifestou-se na defesa; e o autor, na réplica (art. 437, caput), que é o prazo aberto pelo juiz para o autor contraditar a defesa, por razões diversas, uma das quais, talvez exclusiva, a de colher semelhante manifestação (retro, 1.780). Pode acontecer, no debate das partes, semelhante questão esteja posta (v.g., o autor juntou gravações de áudio de diálogos entre as partes, que o réu entende obtidas ilegalmente, vez que as conversas ocorreram via telefone) ou o juiz suscite-a ex officio. Admitidos os meios de prova cabíveis e excluída a prova ilegal, o juiz enfrentará a questão relativa à distribuição do ônus da prova. Haverá manifestação quando houver necessidade de disposição em contrário à regra de conduta “estática” do art. 373, I e II, conforme se infere do art. 357, III. 1.833. Efeitos da admissão da prova Formalmente, como já se assinalou no item precedente, o ato do juiz que, na decisão de saneamento, admite o meio de prova, ou ordena, ex officio, a produção da prova, constitui decisão do maior relevo. Porém, só no caso da distribuição do ônus da prova (art. 357, III) cabe impugnação imediata, através de agravo de instrumento (art. 1.015, XI). Deferido o meio de prova, a parte adquire o direito à produção, acompanhada das garantias da concentração, da imediação e do contraditório. Existe, porém, outro aspecto mais importante, que a admissão projeta adiante, predeterminando o curso da dilação probatória. Razões lógicas obrigam o juiz, antes de deferir ou indeferir o meio de prova, a fixar o tema da prova (art. 357, II). A delimitação “das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória” é a fórmula analítica para retratar o tema da prova (retro, 1.309). As alegações de fato controvertidas tornaram-se, em virtude da controvérsia, questões de fato.21 Assim, a disposição legal reclama do órgão judiciário a cabal identificação das questões de fato passíveis de prova. Ficam excluídos das ulteriores atividades de instrução os fatos que prescindem de prova (art. 374, I a IV). Era muito raro que o juiz brasileiro ocupar-se desse pormenor, doravante, no estrito regime do art. 357 (omissões são presumíveis, haja vista a inexistência de recurso imediato), obrigatório. A fixação do tema da prova esclarece-se através do seguinte exemplo: A pede separação de B, alegando aquela que este manteve relações sexuais com C no motel X, mas o réu, admitindo a estadia no motel com X, alega que a visita tencionava vender roupas de cama ao estabelecimento, pois C é a figurinista da fábrica D. Ao juiz cumpre esclarecer

se a visita de B e C ao motel X se deveu, realmente, à atividade profissional do réu, representante comercial de D ou se a versão do réu é insubsistente e ocorrem relações sexuais entre B e C. Esse ato tem por finalidade permitir ao juiz sopesar os meios de prova propostos pelas partes. À luz do tema da prova, o juiz deferirá os meios de prova que se mostram potencialmente idôneos ao esclarecimento das questões e indeferirá os inúteis ou meramente protelatórios (art. 370, parágrafo único). No exemplo ministrado, a prova testemunhal afigura-se, em tese, hábil ao esclarecimento da natureza da visita de B e C ao motel X. Em tal contingência, caberá ao juiz ordenar, ex officio, a audição das testemunhas, ou deferir a proposta das partes nesse sentido. Não é efeito da admissão da prova propriamente dito, mas derivado desse ato, o programa intrínseco que o tema da prova projeta na atividade de instrução. Às partes competirá, havendo tema da prova nitidamente fixado, arrolar as testemunhas, indicando a alegação de fato a respeito da qual prestarão depoimento, e a futura inquirição das partes e das testemunhas pelo juiz orientar-se-á por essa guia. É o tema da prova que permite ao juiz (a) avaliar a pertinência e (b) indeferir as perguntas fora dos limites, mas feitas pelos advogados aos depoentes quando o juiz lhe conceder a palavra (art. 459). É também o tema da prova que governará o objeto da perícia, vedandose ao experto opinar em matéria alheia (art. 473, § 2.º). Em virtude da premissa adotada, o ato de admissão surte variados efeitos na produção da prova. Ressalva feita ao reexame do tema da prova, ao menos quanto à prova pericial e, se for o caso, à inspeção judicial, a orientação traçada na decisão de saneamento norteará a produção dessas provas, produzindo efeitos mais ou menos definitivos na coleta do material relevante à formação do convencimento do juiz. Assim, na demanda em que A pede de B indenização por dano ao prédio X, em decorrência da obra nova no terreno vizinho, em virtude da ineficiência da berma deixada no corte do talude, mas B nega que a edificação em seu imóvel seja a causa das fissuras no prédio de A, atribuindo-a às fundações do prédio Y do próprio B, a decisão do juiz que considera controvertida apenas a eficiência do elemento de contenção condicionará a prova pericial, excluindo-se, ao menos, a investigação de concausa do evento danoso. E, ainda, conforme os termos da admissão da prova, o juiz igualmente deliberará quanto ao ônus da prova.22 As regras concernentes ao ônus da prova funcionam como (a) regra de julgamento (Entscheidungsnormen),23 resultando infrutífera a instrução, caso em que se destinam ao juiz, e como (b) regra de conduta, precisamente indicando às partes quem deve provar o que (retro, 1.338). Nenhuma dessas funções sobreleva à outra. Em princípio, a distribuição do ônus da prova é estática (ou rígida), repartindo-se conforme a natureza do fato alegado (constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo) e a posição ocupada pela parte na relação processual, mas há duas outras possibilidades: (a) distribuição convencional (art. 373, § 3.º), em que as partes pactuam regra diferente em negócio jurídico processual; e (b) distribuição dinâmica, na qual o juiz facilita a prova a uma das partes, invertendo, no todo ou em parte, a regra estática (art. 373, § 2.º), tomando o cuidado de não tornar impossível a posição da parte gravada (art. 374, § 2.º).

Disposição nesses dois últimos sentidos surtirá efeitos a partir da admissão do meio de prova. Por sinal, o juiz não poderá fazê-lo posteriormente, em especial no próprio julgamento, porque (a) atribuiria à parte risco que ela, confiada na regra do art. 373, I e II, desconhecia; (b) retiraria da parte, ilegitimamente, a oportunidade de produzir prova em favor do seu próprio interesse. É o entendimento do STJ, que assinala o seguinte: “Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (ônus subjetivo), não pode a inversão ope judicis ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão)”. Em decorrência, indicou o saneamento como a ocasião adequada para o ato do juiz “ou, pelo menos, assegurando à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a abertura de oportunidade para apresentação de provas”.24 § 376.º Etapa da produção da prova 1.834. Momento da produção da prova A prova se produz em várias etapas do procedimento. Cumpre distinguir a produção (a) em primeiro grau e (b) no segundo grau de jurisdição. 1.834.1. Produção da prova em primeiro grau – A etapa da produção da prova no primeiro grau do procedimento comum começa oficialmente com a admissão da prova na decisão de saneamento e organização do processo (art. 357, II), haja ou não contato do juiz com as partes e os advogados (art. 357, § 3.º), o que, salvo engano, ocorrerá em casos excepcionais. Este é o marco de abertura de um momento particularmente propício à atividade de instrução. Esta atividade concentra-se na audiência de instrução e julgamento ou audiência principal (art. 361, caput). Não é impróprio localizar no interregno que vai da decisão de saneamento até os debates do art. 364 a antiga (e esquecida) dilação probatória. A compactação original da dilação probatória enfraqueceu-se no processo contemporâneo. É na prova documental, produzida pelas partes na petição inicial e na contestação (art. 434, caput), que mais avulta a flexibilidade. Em virtude da oportunidade, as partes conjugam proposição e produção no mesmo ato, eclipsando a admissão, tornada implícita, mas suscetível de controvérsia mediante impugnação (art. 436, I). Importará, sobretudo, a inadmissão do documento. Chama-se a tal ato de desentranhamento. O art. 195, parte final, do CPC de 1973 previa ordem do juiz para “desentranhar as alegações e documentos que apresentar”, riscando os escritos, havendo restituição dos autos além do prazo legal, medida constitucionalmente ilegítima em determinadas situações (retro, 372.5). Ressalva feita à hipótese do incidente de falsidade, relativamente à prova documental não se pode divisar etapas distintas ou verdadeiro procedimento probatório. A prova pericial se desenvolve fora da sede do juízo, mas o experto apresentará o laudo antes da audiência (art. 477, caput), seguido dos assistentes técnicos. Eventualmente, o depoimento do perito dos assistentes na audiência completa a prova. A produção dessa prova integra a dilação probatória, mas só por exceção a audiência principal (art. 361, caput). A inspeção judicial ocorre a qualquer tempo e, por si mesma, é audiência

especial ou incidente da audiência principal. A confissão extrajudicial e a confissão judicial voluntária também ocorrem a qualquer tempo. A parte interessada produzirá a confissão extrajudicial preexistente ao ato postulatório como prova documental (art. 434, caput). Assim, para os efeitos do art. 361, caput, a prova testemunhal, o depoimento pessoal da parte, os depoimentos do perito e dos assistentes técnicos, em nome do princípio da concentração, na verdade são os meios que obrigatoriamente se produzem na audiência de instrução (e julgamento). Essas particularidades revelam o momento da produção da prova no primeiro grau e a relatividade da dilação probatória. 1.834.2. Produção da prova em segundo grau – Falta regra expressa a respeito da junção de documentos nos recursos.25 O art. 435 consagra duas hipóteses que não se aplicam, integralmente, ao problema posto, a saber: a prova dos fatos supervenientes e a contraprova. Diversamente, o art. 425 do NCPC português de 2013 só admite a juntada dos documentos cuja apresentação não tenha sido possível até o momento da interposição do recurso. Tal óbice jamais impediu, em qualquer recurso, o recorrente e o recorrido produzirem prova documental. Embora a redação do art. 1.019, II (“… a documentação que entender necessária…”), não se revele tão sugestiva quanto a da versão originária do art. 524, in fine, do CPC de 1973, autorizando o agravado, tout court, a “juntar documentos novos”, o agravo de subida imediata presta-se à produção da prova documental. Não se limita essa faculdade aos recursos cabíveis contra as resoluções emitidas no primeiro grau. Assim, lícito ao recorrente provar a existência de feriado local decisivo para demonstrar a tempestividade do recurso extraordinário e do recurso especial, mediante prova documental, no ato da interposição do recurso (art. 1.003, § 6.º). A jurisprudência anterior, na falta de disposição específica, era mais generosa, admitindo a produção dessa prova em momento tão tardio quanto o da interposição de agravo interno contra a decisão do relator no STF e no STJ que não conheceu do recurso.26 No entanto, é na apelação que, existindo força maior, lícito à parte suscitar questão de fato nova, passível de prova pelo meio hábil. Existem alegações de fato desconhecidas da parte, mas preexistentes ao momento traçado à prática dos atos postulatórios principais (inicial e resposta).27 Os fatos são antigos, mas de conhecimento recente. Por essa razão, distinguem-se dos fatos supervenientes, conforme notou a 3.ª Turma do STJ.28 A alegação dessa classe de fatos, na apelação e na resposta do apelado, encontra-se prevista no art. 1.014. É preciso que a parte alegue e prove a ocorrência de força maior. Esse evento impediu a parte interessada de inteirar-se do acontecimento. E entram no campo de atuação do art. 1.014 os fatos que, apesar de conhecidos, a força maior impediu de trazê-los ao conhecimento do advogado ou ao próprio advogado de alegá-los opportuno tempore.29 O art. 1.014 abrange as alegações de fato que deveriam ser alegadas na inicial e na contestação, mas são suscitadas originariamente na apelação, em virtude da força maior. Assim, o art. 1.014 suscita dois problemas probatórios:

o da prova do impedimento e, vencida semelhante barreira, o da prova da alegação de fato nova em si mesma. Força maior, para os efeitos do art. 1.014, é o acontecimento definido no art. 223, § 1.º, quer dizer, o evento imprevisível e alheio à vontade da parte. Equivale à justa causa. A restrição impede à parte corrigir, no recurso, as deficiências do próprio comportamento perante o órgão a quo.30 Incumbe à parte alegar a força maior na petição de interposição do apelo ou na respectiva resposta. Eventualmente, o impedimento ainda não cessou, nessa oportunidade, o que só ocorre no curso do procedimento em segundo grau. Nesta contingência, o interessado alegará o fato perante o órgão ad quem; naturalmente, até o início do julgamento. Deverá a alegação vir acompanhada de prova hábil ou de requerimento fundamentado para produzila perante o órgão ad quem. Logo acode à mente a produção da prova documental. E, de fato, a parte produzirá desde logo a prova documental pertinente. Ora, a exigência de prova pré-constituída da força maior revelar-se-á, a priori, excessiva e descabida em muitos casos. Existem alegações de fato, a exemplo da coação, que só a prova testemunhal esclarece.31 Nada pré-exclui, portanto, a designação de audiência para semelhante finalidade. É preciso respeitar o contraditório e colher, previamente, a manifestação da parte contrária, quanto ao cabimento da prova. Admitida a ocorrência da força maior pelo órgão competente do tribunal (relator ou órgão fracionário), talvez haja necessidade de provar a questão de fato alegada. Não há procedimento específico traçado para essa finalidade. Impende recordar que, no direito pátrio, o segundo grau funciona como instância revisora. O procedimento recursal não reproduz as fases e as etapas do primeiro grau. Em tal contingência, incumbirá ao relator a função de admitir os meios de prova propostos pelas partes, avaliando o respectivo cabimento, fixado o tema da prova. Os poderes do órgão judiciário singular, quanto à produção de provas, estendem-se ao tribunal.32 Não há, pois, novidade alguma no deferimento da prova em segundo grau. Aliás, a prova documental do fato que a parte deixou de alegar, em decorrência da força maior, acompanhará as razões ou a resposta ao recurso, por aplicação analógica do art. 434, caput. No entanto, controvertia-se a competência do relator, por si só, para deferir a produção de prova do fato caracterizador da força maior, se necessária, e, ainda, reconhecendo de plano tal fato, autorizar a produção de prova relativamente ao próprio fato novo.33 Semelhante competência decorre da notória atribuição do relator para preparar o recurso para julgamento no colegiado. Por óbvio, a palavra final compete ao órgão fracionário. No entanto, parecia contraproducente levar o recurso em mesa para deliberar acerca dos dois aspectos. É bem mais simples confiar a tarefa ao relator e, no julgamento do recurso, o órgão fracionário do tribunal deliberará acerca do assunto, examinando primeiro a alegação de força maior. Tal o regime em vigor, pois o art. 932, I, declara incumbir ao relator “dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção da prova”, regra atinente também aos recursos.

A falta de procedimento específico, traçado na lei, para o incidente da produção da prova diversa da documental representava problema de fácil solução no direito anterior. Aplicar-se-ia, por analogia, regra equivalente ao atual art. 972, nada obstante referir-se à ação rescisória: deferida a realização da prova, o relator delegará a competência para produzi-la ao juízo que proferiu a decisão rescindenda, remetendo-lhe os autos, e fixará prazo de um a três meses para cumprir a diligência.34 1.834.3. Produção antecipada da prova – Razões diversas compelem a parte, ante causam, a antecipar a “produção” da prova. Controverte-se a existência, ou não, da verdadeira produção “antecipada” de prova.35 A prova necessita ser proposta e admitida no futuro processo principal antes de realmente produzir-se, enquanto meio hábil a formar o convencimento do juiz, no sentido próprio da palavra. A rigor, inexiste “produção” em sentido técnico, embora o procedimento probatório seja respeitado no essencial (v.g., a testemunha é inquirida na forma do art. 459): se juiz da causa principal não admitir a prova não haverá produção em sentido técnico (retro, 1.375.1). Ressalva feita a esse aspecto, anteriormente resolvida, parece seguro que (a) a enfermidade da testemunha, cuja doença letal e incurável ameaça a tomada do respectivo depoimento, e (b) a progressiva, mas constante mudança no canteiro de obras da empreiteira, desfazendo o cenário que produziu o acidente do trabalhador, acontecimentos corriqueiros da vida, não podem deixar a parte desamparada de prova imprescindível. O direito brasileiro prevê remédios específicos – a produção antecipada e a justificação –, bem como, no âmbito de primeiro, três pretensões diferentes (asseguração, produção antecipada e constituição de prova) para erradicar esse legítimo receio, atingindo prova de futura memória. O momento propício à produção da prova, no procedimento comum de primeiro grau, talvez não seja adequado por idênticos motivos. Pendendo a causa, o art. 449, parágrafo único, estipula que, impossibilitada a parte ou a testemunha de comparecer à audiência (rectius: aguardar a respectiva realização), mas não de prestar depoimento, em virtude de enfermidade ou motivo relevante, o juiz designará dia, hora e lugar para ouvir a pessoa. 1.835. Forma da produção da prova Em termos gerais, a prova se produz em audiência, salvo disposição em contrário, e, portanto, oralmente (art. 361, caput). O juiz se encarrega de dirigir a produção prova, ato estritamente pessoal, e, portanto, indelegável ao escrivão ou ao assessor. Posteriormente, a prova oral se reduz à forma escrita, a fim de documentá-la e, se for o caso, permitir a revisão do juízo de fato por órgão judiciário de hierarquia superior. Exceções à regra são a prova documental, a exibição das fontes de prova e a prova pericial. Esta admite complementação através de esclarecimentos orais do perito e dos assistentes (art. 477, § 3.º, c/c 361, I); porém, na prática, a agenda apertada e o excesso de trabalho substituiu a audição dos expertos por esclarecimentos escritos, hoje expressamente previsto, sob certas condições, no art. 477, § 2.º.

Ao invés de particularizar a forma de cada meio de prova, esses dados bastam ao propósito de enunciar o panorama geral, acrescentando-se pormenores na análise dos meios de prova em espécie. 1.836. Princípios da produção da prova O processo constitucionalmente justo e equilibrado cerca a produção da prova com determinadas garantias. A aquisição do conhecimento pelo juiz, habilitando-o à emissão do juízo de fato, revela-se de singular importância. Repousando em bases falsas, divorciada da realidade, a resolução autoritária do conflito, promovida pelo órgão judiciário, passará impressão de injustiça flagrante à sociedade, em flagrante desprestígio à Justiça Pública. Não é por outra razão que o STF, nas causas de repercussão social, designa audiências públicas e promove o debate. A participação dos segmentos contrastantes da sociedade, como direito à voz no processo objetivo, aumenta o grau de confiança na futura decisão. Idêntico efeito é obtido, nos processos individuais, através dos princípios da produção da prova, a saber: (a) concentração; (b) imediação; (c) contraditório. 1.836.1. Princípio da concentração dos atos de instrução – Este princípio é mais restrito que o seu congênere princípio da concentração da audiência (infra, 2.064). O princípio da concentração da audiência significa que a audiência principal reunirá três atividades distintas: (a) instrução; (b) debate; e (c) julgamento. A rigor, só a primeira ocorrerá fatalmente na audiência, sem embargo das exceções a seguir expostas. Debate oral constitui exceção. Despreparados para semelhante exercício retórico, desprovidos da habilidade adequada, em grau individual variável, os advogados das partes almejam substituir o debate oral por memoriais escritos, e a falta de tempo, indulgência e serenidade do órgão judiciário assoalham a admissão dessa variante. Ela é superior à protocolar e inócua remissão aos comemorativos do processo. O juiz não leu com atenção os atos postulatórios e a prova documental, ou não os recorda integralmente, razão por que, de regra, não julga imediatamente a causa. Assim, o princípio da concentração da audiência não opera plenamente. O princípio da concentração dos atos de instrução assume maior consistência. Assenta em duas diretrizes complementares: (a) os atos de instrução realizam-se predominantemente na audiência (art. 361, caput); (b) a audiência é una e contínua (art. 365, caput) e, não sendo possível completar as atividades programadas na mesma oportunidade, prosseguirá na data mais próxima possível (art. 365, parágrafo único). Nenhuma é absoluta. A prova documental se produz fora da audiência. As partes juntam documentos nos atos postulatórios principais (petição inicial e defesa), bem anteriores à audiência, e, de resto, a etapa da admissão ou é implícita ou é postergada para o momento da impugnação (art. 436, I) nesse meio de prova. A esse regime submetem-se outras provas que se produzem na forma documental, típicas (v.g., a confissão extrajudicial; os pareceres técnicos do art. 472) e atípicas (v.g., a prova emprestada; a ata notarial).

A prova pericial, culminando com a apresentação do laudo do perito e dos pareceres dos assistentes, complementar-se-á apenas com a audição do perito (art. 361, I), esta sim na própria da audiência. Essa complementação oral da perícia, respondendo o experto e os assistentes aos quesitos prévios (art. 477, § 3.º), tornou-se rara, porque muito custosa e demorada. O juiz manda o perito e os assistentes, se for este o caso, esclarecerem as partes por escrito, providência consagrada no art. 477, § 2.º. A exibição da fonte de prova (documento ou coisa) ocorre independentemente da audiência principal. Por exceção, haverá audiência especial (art. 398, parágrafo único, e art. 402, este com menção específica), propiciando a coleta de prova oral, porém no tocante às questões de fato deste próprio meio de prova. Em audiência produzir-se-ão, realmente, os depoimentos das partes e a prova testemunhal, todavia com exceções (art. 449, parágrafo único). E a inspeção judicial, por si mesma, é audiência especial, salvo quando ocorre no curso da audiência de instrução, movimentando o juiz (art. 482), partes e advogados (art. 483, parágrafo único) e o experto para fora da sede do juízo. A unidade da audiência proclamada no art. 365, primeira parte, dependerá do sensato exercício do poder de agenda do juiz e da juíza. Dependendo do movimento intrínseco ao ofício judicial onde tramita a causa, desvanece-se em mera exortação: a nova data é tão longínqua que os benefícios da concentração, relacionados à imediação, tendem a desaparecer progressivamente. 1.836.2. Princípio da imediação nos atos de instrução – O ideário da oralidade tem ponto forte no princípio da imediação (retro, 1.357). Esse princípio se divide em duas espécies: (a) imediação subjetiva, ou formal, que exige o controle dos meios de prova que servirão para emitir o juízo de fato pelo próprio juiz; (b) imediação objetiva, ou material, que recomenda máxima aproximação do juiz com a fonte da prova. A imediação subjetiva implica a identidade física do juiz, particularmente enfraquecida no direito pátrio, e tratada no âmbito da audiência (infra, 2.066), mas o juiz dirigirá a audiência, resolvendo incidentes no seu curso. A imediação objetiva orienta o juiz a adquirir conhecimento da própria fonte primária da prova, evitando que, diluído na cadeia de transmissões, as informações necessárias à elucidação dos fatos timbrem pela incerteza, haja vista imprecisões sucessivas de uma fonte para outra. O ideal seria o juiz utilizar uma improvável máquina que lhe permitisse reproduzir em tempo real os fatos que, no passado, originaram o litígio. Não sendo isso atualmente concebível, aproxima-se da fonte de conhecimento, dispensando intermediários. Esses dois aspectos da imediação se encontram implicados na prática. É o juiz quem inquirirá partes, testemunhas, peritos e assistentes, pessoalmente (art. 456,caput). Em princípio, os advogados das partes interrogarão a testemunha diretamente, em exame cruzado (art. 459, caput), mas o juiz poderá iniciar a inquirição (art. 459, § 1.º). E, de toda sorte, cumpre ao juiz assistir o depoimento e controlar a admissibilidade das perguntas feitas pelos

advogados à testemunha. Presumivelmente, remanescerão no espírito do juiz as impressões deixadas pelo tom categórico ou hesitante das respostas, as reações faciais e corporais do depoente, dados relevantes na exposição dos motivos do seu conhecimento (art. 371). Por tal razão, complementa a imediação a identidade física do juiz: a pessoa que colheu a prova há de julgar a causa. Flagrantemente, abandonou-se essa sadia diretriz entre nós. Além de eventos inelutáveis, como a morte e a aposentadoria do magistrado, os regimes de exceção, arbitrariamente instituídos sob o pretexto que sentença ruim é melhor que sentença nenhuma, suprimiu o princípio da identidade física. A inquirição das partes, testemunhas, perito e assistentes ocorrerá, salvo disposição em contrário, na audiência de instrução e julgamento (art. 361, caput). É o momento particularmente adequado para se formar a prova constituenda, segundo o princípio da imediação.36 A formação da prova se realiza mediante atividade conjunta das partes e do juiz. A presença das partes garante a observância do princípio da contradição. A incidência do princípio da imediação na coleta da prova parece tão natural que, sem embargo das distorções, eliminou práticas em contrário, anteriormente aceitas. O art. 297, caput, do CPC do Estado de São Paulo (Lei 2.421-SP, de 14.01.1930), acompanhando a orientação prevalecente nos demais códigos estaduais, contemplava a inquirição da testemunha na presença do juiz, admitindo o exame cruzado, ao dispor: “A testemunha será inquirida pela parte que a produziu, e depois reinquirida pela contrária, podendo o juiz afinal fazer as perguntas que entender convenientes”. Fórmula adotada no art. 459, caput. As desvantagens da sistemática derivam, basicamente, dos condicionamentos das perguntas anteriores nas respostas subsequentes da testemunha. A tendência natural é a pessoa não se contradizer. Assim, a habilidade maior ou menor do advogado da parte que arrolou a testemunha, abstendo-se, todavia, de perguntas sugestivas ou implicativas, produzirá certos resultados que, na sequência, só a agressividade que caracteriza a cross-examination abalará ou destruirá.37 E acresce que o ambiente hierático da sala de audiências não contribui à espontaneidade. O art. 513, n.º 2, do NCPC português de 2013, volveu ao sistema antigo. Os advogados interrogam testemunha “é feito pelo advogado da parte que a ofereceu, podendo o advogado da outra parte fazer-lhe, quanto aos fatos sobre que tiver deposto, as instâncias indispensáveis para esclarecer ou completar o depoimento”, embora sob a fiscalização do órgão judiciário, que assumirá o interrogatório quando necessário para garantir a tranquilidade. Ora, a inquirição pelo advogado desvirtua imediação, em geral provocado pela ausência de leitura prévia do processo e a consequente falta de preparo para conduzir a contento o interrogatório. Razões inelutáveis excepcionam a coleta da audiência no momento (e lugar) propício. Por um lado, há a instrução antecipada –produção antecipada de prova e justificação, por sua vez dividida em três espécies distintas (asseguração, constituição e produção stricto sensu) –, no curso do processo,

caso em preservam-se as vantagens da imediação, ou antecedentemente. E, por outro, único, há pessoas que são inquiridas em outro juízo (art. 453, II); no lugar em que se encontram, porque impossibilitadas de comparecer na sede do juízo, em razão de doença ou de outro motivo (art. 449, parágrafo único), em dia e horário especialmente designados; ou na sua residência e lugar onde exercem a função (art. 454, caput). 1.836.3. Princípio do contraditório nos atos de instrução – O direito fundamental processual ao contraditório assegura às partes participação e controle da produção da prova. O contraditório permeia os meios de prova típicos e atípicos, emprestando-lhes legitimidade constitucional. A relevância do contraditório se mede pelo fato de o art. 415 do NCPC português de 2013, proclamá-lo, expressis verbis, não olvidando a posição do revel. O juiz não proferirá decisão contra uma das partes, no processo civil brasileiro, sem antes ouvi-la, salvo em caso de urgência e de evidência (art. 9.º, caput, e parágrafo único). E não conhecerá diretamente das questões, ex officio, sem promover prévio debate (art. 10). Aqui, no procedimento probatório, interessa evidenciar a influência intrínseca do contraditório. Em relação à prova emprestada, por exemplo, a participação da parte na respectiva coleta, a fim de que subsista a eficácia original da prova, merecerá item específico (infra, 1.844.2). Esse exemplo revela que aprova atípica, chegando ao processo, inclusive no caso de importação de outro processo, submete-se à contradição das partes típica da prova documental. Na prova documental, o contraditório realiza-se de dois modos: (a) produzindo o autor prova documental na petição inicial, o réu manifestar-se-á na contestação; (b) produzindo o réu prova documental, o juiz abrir-lhe-á prazo de réplica (art. 437, caput). Este dispositivo aplica-se à produção ulterior de documentos por uma das partes e assegura o contraditório. O art. 474 determina que o juiz esclareça partes e advogados da data do início das diligências o perito. O art. 466, § 2.º, assegura aos assistentes a participação nas operações periciais. As partes terão vista do laudo e dos pareceres no prazo de quinze dias (art. 477, § 1.º). Eis motivo bastante para o juiz fixar a data de entrega do laudo com a maior antecedência possível, senão designando a audiência principal após a cabal ultimação da perícia e seus incidentes. O art. 483, parágrafo único, declara que “as partes têm sempre direito a assistir à inspeção”. Na prova oral, os advogados das partes interrogam diretamente as testemunhas, mediante instâncias e exame cruzado, o que assegura o contraditório na audição das testemunhas, da parte contrária, e, a fortiori, do perito e dos assistentes. Na exibição compulsória da fonte da prova (documento ou coisa), o requerido contradiz a pretensão do adversário, e partes e terceiros têm direito à prova (art. 398, parágrafo único, e art. 402). 1.837. Recepção da prova

A produção da prova envolve atividade assaz complexa. As partes e os órgãos auxiliares do juízo participam ativamente da instrução. Em síntese larguíssima, a comunidade de trabalho encarrega os participantes do processo de tarefas mutuamente complementares, a saber: (a) as partes produzem a prova documental na petição inicial e na contestação; participam da inquirição do adversário, das testemunhas, do perito e dos assistentes; (b) o experto atua como órgão de percepção e de dedução, transmitindo conhecimento ao juiz, basicamente através do laudo; e (c) o escrivão reduz à forma escrita os depoimentos coletados em audiência. Ao juiz incumbe presidir e controlar o conjunto das atividades de instrução, resolvendo incidentes. Em nosso sistema processual, influenciado pelo modelo autoritário de processo, o juiz é o diretor da prova. Os atributos reclamados da pessoa investida na função judicante, no processo penal como no civil, preparam o surgimento da figura do juiz imparcial, estranho à atividade probatória, confiada às partes, mas presente para garantir a validade dos atos e dotado de poder de iniciativa subsidiário.38 Esse é o modelo garantista de processo (retro, 81). Chama-se de recepção da prova (Beweisserhebung) ao ato pessoal e direto do juiz de coleta a prova.39 Esta noção revela-se decisiva para entender a questão da “produção” antecipada da prova (retro, 1.375.1). Considera-se produzida a prova recepcionada pelo juiz da causa. Eis o motivo por que o art. 382, § 2.º, pré-exclui, na produção antecipada, juízo de fato. Feita a recepção, o juiz passará à etapa da apreciação. O órgão judiciário encarregado da produção e da recepção da prova é, ordinariamente, o do primeiro grau. Os procedimentos no primeiro grau de jurisdição demarcam, mais ou menos nitidamente, o ciclo da atividade probatória, iniciado com a admissão da prova. O momento culminante – apreciação da prova – encerra essa atividade. Em determinados casos, não se revelará plenamente frutífera, ministrando elementos de prova hábeis à formação do convencimento, mas ao juiz sempre restará como tábua de salvação o julgamento segundo as regras de ônus da prova. Os órgãos judiciários de segundo grau, chamados de tribunais no direito brasileiro, ressalva feita às causas da sua competência originária (v.g., a rescisória do art. 966), funcionam como órgãos de (a) controle da legalidade da instrução e (b) revisão do juízo de fato. Também são os destinatários da prova produzida em primeiro grau. Em vista disso, a admissão dos meios de prova deve ser encarada com largueza pelo juiz, abstendo-se de sonegar subsídios à revisão do órgão ad quem. O juiz de primeiro grau não é, absolutamente, o único destinatário da prova. E, no segundo grau, as partes desfrutam e arrogam-se o direito de produzir prova documental em quaisquer recursos.40 Por sinal, o art. 1.017, III, ao permitir que a facultativa juntada de “outras peças” abre essa possibilidade, registrando-se que a redação original do art. 524 do CPC de 1973 era explícita ao permitir a juntada de documentos novos nos traslados do agravo.

O exercício judicioso do poder de revisão do juízo de fato, nos marcos da prova produzida no primeiro grau, suscita peculiar dificuldade para os integrantes do órgão fracionário do tribunal em certas ocasiões. Não é incomum a sensação de desamparo, faltando-lhes determinado elemento para reconstituir o raciocínio da motivação do ato decisório de primeiro grau e chegar à mesma ou a distinta conclusão. Não ficam eles impedidos de recorrer ao poder geral de instrução consagrado no art. 370, caput.41 Para essa finalidade, o relator ou, se for o caso, o órgão judiciário, converterá o julgamento em diligência, encarregando, ou não, o órgão judiciário a quo de produzir a prova hábil. Esse poder não se sujeita a preclusão, nem depende de impugnação específica da parte. Assinalou o STJ que cabe ao segundo grau determinar a produção de prova, verbis: “Os juízos de primeiro e segundo graus, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC [de 1973].42 É diferente a função dos tribunais superiores (STF e STJ) no julgamento dos recursos extraordinário e especial (retro, 1.340.3). § 377.º Etapa da apreciação da prova 1.838. Momento da apreciação da prova O momento propício à valoração da prova, cotejando o juiz os elementos de prova, independentemente da origem da iniciativa (princípio da comunhão), e as alegações de fato, a fim de equacionar as questi facti, descansa na oportunidade da emissão da sentença definitiva nos casos do art. 487, I e II. É digno de registro que a sentença que pronuncia a prescrição e a decadência constitui subespécie do provimento final contemplado no art. 487, I, realçada por razões pragmáticas (retro, 1.645). O juiz não emite juízo de fato, desempenhando atividade similar, nas hipóteses do art. 487, III, a, b e c. Fica adstrito ao negócio jurídico bilateral (transação) ou unilateral (reconhecimento do pedido e renúncia do direito sobre o qual o autor fundou a ação). Ora, o autor pode ter alegado fatos imprecisos, impossíveis ou inverossímeis e, nada obstante, o réu reconhecer o pedido, hipótese em que, para obviar o vínculo do juiz a tais fatos e explicar a emissão de sentença definitiva nessas bases, diz-se que o órgão judiciário julgará com abstração de causa. Em outras palavras, o réu reconhece o pedido com ressalva à versão dos fatos apresentada na petição inicial.43 É muito mais simples e direta outra explicação. Ressalva feita à peremptória rejeição do domínio das partes na estruturação da base de fato da resolução, há, aí, vinculação do juiz a julgar de acordo com os fatos alegados. Fenômeno idêntico sucede quando as alegações de fato se tornam incontroversas pelo consenso expresso ou tácito das partes, trancando a averiguação da veracidade, nos termos do art. 374, II e III (retro, 1.317.5). Fitando-se o momento essencial, que é da sentença definitiva nas hipóteses dos incs. I e II do art. 487, não se negligencia o fato que, a rigor, o juiz aprecia a prova – disponível – na emissão de quaisquer atos decisórios. Por exemplo, alegado o defeito de representação da parte, o juiz apreciará a

prova documental, antes de mandar suprir o vício. Reconhecendo que o réu não é parte legítima, porque não figurou no contrato que originou o litígio, e precipitando a emissão da sentença terminativa do art. 485, VI, o juiz apreciou livremente a prova que lhe conduziu a essa conclusão. Exemplos do mesmo naipe se multiplicariam infinitamente. 1.839. Sistema da apreciação da prova Rejeitados os sistemas da íntima convicção e da apreciação legal, o processo civil brasileiro, no art. 118 do CPC de 1939, adotou o princípio da livre apreciação (ou do livre convencimento), reproduzido no art. 131 do CPC de 1973 e no art. 371 do NCPC (retro, 1.335.1.3). Entende-se por tal o sistema que, de regra, não vincula o juiz à força probante de certa prova, permitindo-lhe liberdade para formar a respectiva convicção sobre a veracidade, ou não, das alegações de fato controvertidas. Esse método, por si só, colocou o órgão judiciário no ápice dos agentes políticos do Estado Constitucional Democrático. Ora, a livre apreciação afigura-se relativa, porque limitada.44 Existem disposições legais que subordinam o juiz a reconhecer a veracidade de certas alegações de fato. Aliás, verifica-se tendência similar em outros ordenamentos igualmente democráticos: livre apreciação temperada por prova legal.45 É no campo da apreciação que a predeterminação legal da força probante tem sentido.46 Assim, se A reclama de B o preço da compra e venda, mas o tabelião certificou que o vendedor Arecebeu o preço de B, em moeda corrente nacional na sua presunção, o art. 215, caput, do CC, declara o instrumento prova “plena” desse fato, não cabendo ao juiz admitir prova em contrário, especialmente a testemunhal, a teor do art. 443, I, do NCPC (infra, 1.921.2 e 1.959.2). À primeira vista, essas disposições – de forma mais sutil, a confissão préexclui a contraprova, a teor do art. 443, I, in fine – mostram-se constitucionais. Legitimado constitucionalmente, o legislador também é agente político e, porque muitíssimo mais próximo do povo, assiste-lhe o direito de valorizar, a priori, determinada prova. Aqui não se aceita a radical opinião que admite só restrições relativas.47 1.840. Revisão da apreciação da prova É falsa e inaceitável a difundida ideia que a apreciação da prova compete só ao juiz singular de primeiro grau. Entre nós, como já amplamente demonstrado (retro, 1.335.3), a sistemática da apelação limitada, ou revisio prioris instantae, divorciado da veneranda tradição do velho direito português (Ordenações Filipinas, Livro 3, Título 83, § 1.º), atribuiu aos tribunais de segundo grau (TJ e TRF) a sobressalente função de revisar o juízo de fato e, conseguintemente, a apreciação da prova. Ao demitir-se dessa função, abstendo-se de reformar os atos que indeferem a admissão de certo meio de prova, os tribunais de segundo grau aumentam o risco de arbitrariedade e de irracionalidade das decisões oriundas do grau inferior, em desfavor do conjunto da Justiça Pública.

Os recursos originários do primeiro grau de jurisdição (apelação e agravo de instrumento), e os recursos aviados no próprio tribunal (agravo interno e embargos de declaração), ensejam a revisão do juízo de fato. A régua da revisão é a mesma: livre apreciação. Em princípio, o mesmo acervo probatório serve para confirmar ou reformar o ato de primeiro grau e, no agravo interno, o agravo interno. A possibilidade de emitir juízo de fato esgota-se nas instâncias ordinárias. Ao julgar a questão federal e a questão constitucional, o STJ e o STF exercem funções inteiramente distintas, não cabendo, de regra, aos tribunais superiores ordenar a produção de prova, ressalva feita se esta for a questão objeto do recurso especial ou, mais remotamente, porque ofensa indireta ou oblíqua ao texto constitucional, do recurso extraordinário. Em outras palavras, os tribunais superiores julgam de acordo com o material de fato já produzido (fatos assentes). E se tal acervo é inconsistente, ou incompleto, não lhes incumbe mandar completá-lo exclusivamente para esclarecer-se a contento. Em particular, o STJ rejeita a possibilidade de declarar existentes ou inexistentes os fatos assentados no acórdão recorrido.48 É entendimento correto, por sinal objeto da Súmula do STJ, n. 5 e n. 7, rotineiramente invocadas e, em medida quase similar, desrespeitadas por razões de oportunidade. O valor da prova (v.g., das presunções hominis e legais relativas) e a legalidade na produção da prova constituem, para o STJ, questões de direito. § 378.º Meios de prova atípicos 1.841. Conceito de prova atípica Em oportunidade anterior (retro, 1.349), ministrou-se a noção de prova atípica, obtida por exclusão, segundo a proposição do art. 369. Formalmente disciplinados no CPC, e por esse critério são típicos os seguintes meios de prova: (a) a ata notarial (Seção III); (b) o depoimento pessoal (Seção IV); (b) a confissão (Seção V); (c) a exibição de documento ou coisa (Seção VI); (d) a prova documental (Seções VII e VIII); (e) a prova testemunhal (Seção IX); (f) a prova pericial (Seção X); e (g) a inspeção judicial (Seção XI). A rigor, porém, a ata notarial não se tornou integralmente típica e, ademais, os documentos eletrônicos, objeto da Seção VIII, representam subespécie de prova documental. Seja como for, esses são os instrumentos constitucionalmente legítimos e típicos para o juiz adquirir conhecimento através dos seus sentidos (retro, 1.347). Por oposição a tais instrumentos, o art. 369 declara todos os meios de prova, posto que “não especificados neste Código”, todavia hábeis “para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa”. Assim, diferentemente de outros ordenamentos, como o italiano,49 o direito brasileiro admite provas atípicas: a enumeração legal das provas (retro, 1.343) e dos meios de prova é exemplificativa. E, de qualquer maneira, o caráter taxativo ou exemplificativo do repertório legal não tem maior importância nessa questão.50

Essa oposição entre tipicidade e atipicidade, considerando a noção aqui adotada de fonte de prova (retro, 1.346), jamais se situará nesse âmbito.51 O juiz adquire conhecimento de três fontes distintas: das pessoas, das coisas e dos fenômenos naturais e artificiais. Este rol é exaustivo, porque inexistem outras possibilidades.52Por exemplo, as leis do Estado laico dificilmente admitiriam revelações como fontes de prova (v.g., a audição de testemunha falecida por intermediação de médium). Em decorrência dessas premissas, estabelece-se contraste entre a tipicidade e a atipicidade na prova no concernente ao meio emprego pelo juiz para adquirir o conhecimento necessário à emissão do juízo de fato.53 Os problemas não cessam nesse contraste, mas aqui ele é ponto de chegada: provas atípicas são os meios não especificados integralmente na seção “Das Provas”. 1.842. Requisitos de admissão da prova atípica São três os requisitos que devem ser simultaneamente preenchidos para admitirem-se provas atípicas no processo: (a) a legalidade e moralidade da aquisição do conhecimento; (b) a contradição das partes; (c) a produção subsidiária. 1.842.1. Legalidade da prova atípica – O art. 369 reclama que o meio de prova, embora não especificado, seja legal e moralmente legítimo. O requisito extrínseco da legalidade já recebeu análise em item anterior. A prova ilegal é inadmissível no processo civil. 1.842.2. Moralidade da prova atípica – A moralidade reclamada no art. 369 é a do padrão ético usual na sociedade, fundado no respeito à dignidade da pessoa humana, razão por que não se afiguram admissíveis provas que violem a fé da pessoa; por exemplo, o juramento compulsório. 1.842.3. Contradição na prova atípica – A prova atípica submeter-se-á ao prévio contraditório das partes. Não se mostraria legítimo o juiz introduzir prova atípica e, na sua apreciação, surpreender as partes. Tome-se como exemplo a prova casual tomada de empréstimo de outro processo (art. 372). Essa importação somente se justifica quando houver impossibilidade de reproduzi-la (v.g., o falecimento ou o desaparecimento da testemunha) ou o caráter técnico tornar essa reiteração desnecessária. Feita a importação, ex officio, o juiz submeterá a prova importada à crítica das partes, admitindo contraprova. Por exemplo, se o juiz determinou a juntada de perícia realizada em outro processo, mas abarcando os fatos controvertidos no processo, as partes têm o direito de provar que, na hipótese específica, as conclusões do perito não se aplicam ou não se mostram corretas. No caso da prova trasladada de outro processo, há um requisito suplementar: a parte desfavorecida pelo seu resultado deve ter participado da respectiva colheita. 1.842.4. Subsidiariedade da prova atípica – De um modo geral, provas atípicas são subsidiárias, aproveitando-se “na razão inversa da possibilidade de sua reprodução”:54 tanto mais possível a produção da prova pelos meios legais, menos admissível a prova atípica. O princípio é a “preferência pela forma típica”.55Apresentando-se terceiro perante o juiz, porque dispõe de informações relevantes sobre os fatos e as circunstâncias do litígio (art. 380,

I), por mais improvável que seja a colaboração espontânea de terceiros, o juiz deverá tomar por termo as declarações (v.g., na ação de A contra o condômino B, alegando o autor que seu automóvel foi abalroado na garagem do edifício pelo veículo de B, o porteiro C procura do juiz, pois sabe que os danos se verificaram em outro lugar e oportunidade), e mandar ouvi-lo como testemunha (art. 370, caput). Se, posteriormente à declaração espontânea, o porteiro mudou-se para lugar desconhecido (v.g., A é o síndico e, tomando conhecimento da iniciativa de C, despediu-o sumariamente), nada obsta que o termo lavrado seja considerado para rejeitar o pedido do autor. 1.843. Espécies de provas atípicas Também os meios não especificados na lei para o juiz adquirir conhecimento não se mostram infinitos. Essa particularidade se infere da enumeração feita em outros ordenamentos.56 Na rubrica das provas atípicas localizam-se as seguintes espécies: (a) a prova emprestada; (b) depoimento escrito; (c) requisição de documentos em poder de particulares; (d) comportamento processual; (e) juramento; (f) depoimento técnico; (g) as constatações oficiais, (h) a ata notarial. É difícil encontrar outros meios na seara da atipicidade. O direito brasileiro há muito abstraíra o problema do suporte e do mecanismo de reprodução de imagens e de sons, tratando-os juntamente com a prova documental, não se justificando, pois, o destaque da Seção VIII. Quanto à ata notarial, bem lembrada na Seção III, a atipicidade é parcial, exigindo a conjugação de outras disposições. Tampouco a requisição de informações afigura-se inteiramente atípica.57 O art. 438 disciplina-a em parte, e com minúcias, quanto aos documentos existentes em repartições públicas. No que tange aos documentos e coisas em poder de particulares, o art. 401 disciplinou indiretamente a requisição; no caso da exibição da escrituração empresarial por inteiro, submeteu o juiz, explicitamente, à iniciativa da parte (art. 420). Nada obstante, outras disposições afiançam a existência de meio de prova, predominando a iniciativa conjunta das partes e do órgão judiciário, senão a exclusividade deste, em razão da autoridade de que é investido. Por exemplo, o art. 5.º, § 7.º, da Lei 5.478/1968, autoriza o juiz a requisitar de informações sobre o salário (rectius: retribuição pecuniária ou não) ao empregador privado do réu na ação de alimentos. A relativa incerteza indica a oportunidade de examinar esse meio de prova no contexto. A prova atípica mais importante é o traslado das provas produzidas em outro processo findo ou em curso. Não há razão bastante para limitar a força probante da prova atípica. Respeitados os requisitos anteriormente expostos (retro, 1.842), a maior ou menor força probante dependerá da livre apreciação do juiz.58 1.844. Prova emprestada Entende-se por prova emprestada o traslado no todo ou em parte da atividade probatória de outro processo em curso, ou já findo, com a força probante do processo originário (art. 372).59

O valor da prova importada é o originário.60 O juiz do processo importador há de reconhecer à prova emprestada de outro a mesma fé que teve ou teria no processo exportador, no qual procedeu-se a colheita respectiva. Essa característica não recebe acolhimento assaz caloroso, nem o art. 372 a favorece particularmente (“… atribuindo-lhe o valor que considerar adequado…”), incutindo-se o preconceito que a prova importada é “fraca” ou inferior.61 Ora, parece óbvio que o depoimento da testemunha importado não se transformará em prova documental. A documentação do depoimento da testemunha (art. 460) não transmuda suas declarações em prova documental. Do contrário, o depoimento da testemunha importado e transformado em prova documental se prestaria à oblíqua violação da proibição de prova documental exclusiva (art. 406). O absurdo da consequência desfaz a seriedade da premissa. Assim, o precedente do STJ, segundo o qual, “a prova pericial trasladada para outros autos, como prova emprestada, passa à categoria de prova documental”,62 revela-se errôneo e mal fundado. Importação dessa natureza, trazendo a prova produzida alhures, e ainda com sua força probante originária, não é acolhida sem resistências, avultando a respectiva admissibilidade. 1.844.1. Admissibilidade da prova emprestada – Falta ao direito pátrio disposição expressa quanto à admissibilidade da prova emprestada, todavia existente no direito uruguaio (art. 145 do Codigo General del Proceso).63 Para afirmar a admissibilidade da prova emprestada perante eventual confronto com os direitos fundamentais processuais, a distinção entre a prova preconstituída e a prova casual (retro, 1.346) tem papel fundamental.64 A prova emprestada ingressa no processo alheio sob a forma de documento. A atividade probatória (v.g., o depoimento da testemunha A) é sempre documentada por um dos meios legalmente admissíveis (art. 460, caput). Fora de dúvida de que seja esse ponto, a forma da produção da prova importada não a transforma, tout court, em prova documental no processo importador, influindo como tal no convencimento do juiz. Ao contrário, importado o depoimento da testemunha X ou a perícia sobre o fato Y, subsistirá a força probante originária de um e de outra. É preciso rejeitar a afirmativa que “a prova pericial trasladada para outros autos, como prova emprestada passa à categoria de prova documental”, feita em certo julgado do STJ.65 Essa esdrúxula metamorfose alteraria o regime probatório. Antes de passar ao exame da importação da prova casual, impende focalizar a prova pré-constituída produzida no processo exportador, o que pode dissipar esse mal-entendido. No processo exportador, as partes ou o órgão judiciário, ex officio, através da figura da requisição, podem ter produzido documentos de qualquer natureza. Ora, nenhum óbice legítimo se erige à ulterior requisição (produção compulsória) ou a juntada (produção espontânea) desses documentos por empréstimo. Em tal hipótese, os documentos introduzem-se nos autos, sob a forma de certidões ou simples cópia, segundo o meio de prova próprio (v.g., na inicial ou na contestação). A força probante da prova documental é sempre a mesma.66 O art. 136, II, do CC de 1916 aludia aos “atos processados em juízo” como meio de prova e a reprodução da prova documental, ao lado dos atos postulatórios e materiais,67 enquadra-se nessa hipótese, que a lei civil não reproduziu, porque supérflua, abrangida na referência a documento (art.

212, II, do CC). A essa atividade probatória, a rigor, o rótulo de empréstimo de outro processo; tratar-se-á da mesma fonte de prova produzida duas vezes.68 É diverso o regime da prova constituenda, mas constituída no outro processo: o depoimento da parte, o depoimento das testemunhas, a perícia e a inspeção judicial. À primeira vista, importar essas provas e, principalmente, emprestar-lhes o valor probatório original representaria séria afronta à imediação e ao contraditório, princípios que legitimam constitucionalmente a livre apreciação (retro, 1.335.1.3.1).69 Esses princípios não têm, todavia, valor absoluto. Não obstam a importação, embora a condicionem, em certa medida. A prova colhida fora da terra, através de carta (art. 377); a prova assegurada antecipadamente (art. 453, I); e a apreciação que os integrantes do órgão fracionário do tribunal efetuam, na apelação, sem terem participado ativamente da coleta da prova, demonstram cabalmente a relatividade do princípio da imediação. E num sistema processual que despreza a imediação, na prática, ou sacrifica seus valores em proveito de julgamento de massa (v.g., nos chamados regimes de “exceção”, perigosamente próximos de se tornarem a regra, flagrante quebra do princípio da identidade), representaria manifesto excesso apresentar semelhante princípio como ferrolho à importação da prova. A observância do contraditório exige que o juiz avalie a prova emprestada após abrir oportunidade para as partes contradizê-la. Importa muito, aí, o disposto no art. 504, II. Uma das partes (v.g., o lesado por ilícito causador de dano em várias pessoas, evento objeto de múltiplas ações individuais de reparação) pode trazer, além de toda a prova casual (v.g., o depoimento das testemunhas A e B), cópia da sentença proferida em outro processo. O juízo de fato nela emitido não vincula o órgão judiciário do processo em curso, vez que, a teor do art. 504, II, não se tornará indiscutível em processos subsequentes. Por essa razão, a parte contra a qual se produziu a prova pode rebatê-lo, demonstrando que constitui autêntico error in iudicando, ou seja, controvertendo a apreciação feita pelo juiz do processo exportador do elemento de prova.70 Decidiu corretamente o STJ: “a verdade dos fatos a que chegou uma decisão através da interpretação da prova não pode ser estabelecida como premissa em outro processo”.71 Não é o contraditório postergado que alenta a objeção à importação da prova, mas o traduzido na efetiva participação do juiz e das partes na coleta da prova. Embora o órgão judiciário interrogue a testemunha, por exemplo, têm direito a formular perguntas diretamente à testemunha (art. 459, caput). Essa relevante atividade, essencial à validade da prova (e, não, à sua eficácia),72 exaure-se no processo exportador. Eventual repetição dessa atividade no processo importador não implicará empréstimo da prova, mas algo bem diverso: a renovação da prova. Renovada a prova, desaparecerá o problema da importação da prova casual. Todavia, nem sempre mostrar-se-á possível a renovação (v.g., no caso de falecimento da testemunha ou na mudança do estado da coisa objeto de vistoria) e, toda sorte, semelhante entrave atentaria contra o princípio da economia. Não se pode perder de vista, aqui como alhures, a função dos direitos fundamentais processuais na conformação da atividade processual. Eles tendem a assegurar processo constitucionalmente justo e equilibrado para

todas as partes e têm função instrumental da boa e tempestiva prestação jurisdicional. Impedir o empréstimo do depoimento da testemunha que já faleceu, ou enfermidade superveniente impossibilita-lhe de prestar depoimento de forma inteligível, importaria inaceitável restrição à apuração da verdade. É preciso buscar um ponto de equilíbrio. A tanto basta, resolvendo satisfatoriamente o problema, que a parte contra a qual se produz prova emprestada haja tido a efetiva oportunidade de participar da sua coleta na origem (infra, 1.844.2). De modo algum se afigura indispensável que a parte haja participado ativamente da coleta da prova. Abstendo-se a parte de apresentar quesitos e de reclamar esclarecimentos do perito em audiência, ou permanecendo revel, nos casos em que a revelia não produz a presunção de veracidade (art. 348), a prova colhida subsiste válida e eficaz para efeitos de importação. Por exemplo, A provocou acidente que atingiu B e C, os quais movem ações individuais de reparação de dano; na ação de B contra A ouviuse a testemunha presencial D, infelizmente falecida antes da abertura da dilação probatória na ação movida por C contra A. Nada impede que o depoimento seja trasladado para esse último processo: o advogado de A teve oportunidade de formular perguntas à testemunha. É a solução preferível, em vez de rejeitar a importação do testemunho de D,73 porque o advogado formularia, caso houvesse nova inquirição, perguntas de outro teor e propriedade. E, por outro lado, entre as mesmas partes o intercâmbio probatório é pleno. Não há dúvida de que a importação da prova casual de um processo para outro, entre as mesmas partes, conservará o seu valor originário.74 Por exemplo: o Ministério Público ingressa com ação civil contra B, visando a coibir as emissões eletrônicas provenientes da estação X, e neste processo se produz prova pericial, demonstrando a inexistência de risco à saúde ou das próprias emissões do equipamento; nada impede que, em outra ação civil pública, cujo objeto é a estação Y, na mesma ou em outra cidade, a prova seja aproveitada com a força probante intrínseca à prova técnica. Essas considerações demonstram que a exigência do contraditório é mais profunda que a simples oportunidade de debater, v.g., o depoimento da testemunha X, produzido no processo em que litigam A e B, no processo em que figuram como partes principais C e D. O julgado do STJ que admitiu a importação da prova produzida entre partes diferentes – ao menos, sem a participação da parte presumivelmente desfavorecida –, sem restrições,75 há de ser encarado com reservas à luz do processo constitucionalmente justo e equilibrado. A intensidade do contraditório originário também interessa à admissibilidade da importação da prova com idêntica eficácia. Por exemplo, a importação de prova realizada procedimento de jurisdição voluntária, mas traslada para processo contencioso,76 deve ser recebida segundo o teor do debate originário. O direito fundamental processual do juiz natural condiciona a legitimidade do empréstimo da prova. É preciso que a prova se produza perante autoridade judiciária.77 Porém, não se mostra indispensável que a prova importada produza-se perante o mesmo juízo ou no juízo competente. Em

particular, a incompetência absoluta do juízo – são casos de competência absoluta: (a) a competência em razão da matéria; (b) a competência em razão da pessoa; (c) a competência em razão da função (ou hierárquica); e (d) a competência da situação do imóvel, na maioria dos casos, a exemplo da ação reivindicatória (retro, 426) –, oportunamente decretada no processo exportador, por esse motivo não torna nula a prova entrementes colhida pelo juízo absolutamente incompetente. Foi o que se apontou no item sobre os efeitos da decretação da incompetência absoluta, em virtude do princípio da redução do nulo (retro, 490.3). O fundamento da eficácia, em caso tal, afigura-se simples. Não tem cabimento reputar válida e eficaz a prova na retomada do processo perante o juízo competente, ou seja, no mesmo processo, mas negar-lhe vaidade para fins de exportação para outro processo.78 Os atos processuais ou se mostram válidos ou se mostram inválidos para ambos os efeitos. Em contrapartida, o direito fundamental processual do juiz natural exige que a prova importada haja se produzido perante órgão dotado de jurisdição. É inadmissível importar prova do processo administrativo (v.g., do inquérito civil, instaurado para investigar situação e subsidiar futura ação civil pública), haja ou não contradição obrigatória (art. 5.º, LV, da CF/1988), não sendo prova emprestada, tecnicamente, o traslado do inquérito policial;79 do juízo arbitral; e de órgão judiciário estrangeiro, exceção feita às hipóteses em que semelhante prova não se passível de realizar-se no território brasileiro (v.g., o depoimento de testemunha residente no estrangeiro).80 Respeitados requisitos da importação, nesses termos, inexistem impedimentos decorrentes dos direitos fundamentais processuais à importação de prova. Não há razão bastante para discriminar quaisquer meios de prova típicos (v.g., o depoimento pessoal, inclusive eventual confissão provocada) ou atípicos (v.g., o depoimento escrito). A produção de documentos também produzidos em outro processo não constitui, a rigor, prova emprestada. A análise em espécie dos demais meios de prova casual confirma essa diretriz. A prova pericial realizada em causa repetitiva pode e deve ser aproveitada nas congêneres. Figure-se o caso de a lei local atribuir a determinadas classes de servidores vantagens pecuniárias, mas o Estado-membro, por qualquer motivo, não as pagou na época própria. Eventual perícia que, classe por classe e padrão por padrão da categoria, indique as diferenças no vencimento, tem caráter geral e, em nome da economia, trazida em outro processo, pode subsidiar o julgamento com proveito e sem prejuízo à defesa de qualquer das partes. Como se realçou agudamente, “essa visão prática, esse enfoque pragmático, essa perspectiva inspirada no desejo de julgar melhor acaba por predominar sobre certos escrúpulos de ordem lógica, ou mesmo de ordem dogmática”.81 A inspeção judicial merece referência à parte. Embora a prova emprestada ingresse no processo que a tomou sob a forma documental, subsistirá a força probante originária. Ora, a inspeção judicial vale, sobretudo, pela percepção direta e individual da fonte da prova (pessoa, coisa e fenômeno natural ou artificial) pelo juiz da causa. É verdade que os resultados são reproduzidos em auto circunstanciado (art. 484, caput), acompanhado ou não de desenho,

gráfico ou fotografia (art. 484, parágrafo único), mas a percepção de um juiz não é idêntica à de outro. Segundo abalizado alvitre, a inspeção judicial emprestada não tem valor igual a que o juiz da causa realizaria em análogas circunstâncias.82 O argumento não se afigura decisivo no regime da livre apreciação da prova. As graduações da força probante, exceto as legalmente impostas, não coalham bem ao sistema. O órgão fracionário do tribunal encarregado de revisar o juízo de fato emitido no primeiro grau, no âmbito da apelação, também considerará a inspeção judicial em segunda mão e nem por isso emprestar-lhe valor menor. Ao contrário, o segundo juiz sempre tomará os resultados da percepção direta do juiz originário como forte elemento de convicção. 1.844.2. Requisitos da prova emprestada – A importação da prova submete-se a requisitos gerais de admissibilidade. A interferência dos direitos fundamentais processuais recebeu exame no item anterior, mas há requisitos suplementares. Em primeiro lugar, impõe-se que tenha sido validamente produzida no juízo originário. A invalidade do procedimento probatório na causa original (v.g., a coleta do depoimento de pessoa impedida; a designação de perito sem qualificação técnica) impede o seu traslado. É por essa razão que o procedimento de produção da prova deverá ser importado integralmente. Por exemplo, cuidando-se de perícia, a parte ou o juízo, ex officio, trará cópia da designação do perito; da formulação dos quesitos e da indicação dos assistentes técnicos; do laudo; dos esclarecimentos escritos ou prestados em audiência.83 Os documentos permitirão ao juiz da causa aquilatar a validade da prova. Um caso particular consiste no da importação da prova em processo que tramita em segredo de justiça. Em qualquer hipótese, não cabe às partes desse trasladar a prova sem violar o sigilo, nos litígios perante terceiros, nem ao juiz requisitar as cópias pertinentes com base no art. 370, caput. Essa prova se mostraria ilícita, porque a importação infringiria a intimidade de uma das partes, por óbvio a que não promoveu o intercâmbio.84 A esse regime se submetem as provas que, por expressa autorização judicial, produziram-se em determinado processo (v.g., a intercepção telefônica), a despeito do sacrifício da intimidade de uma das partes.85 A validade dessa prova se limita à causa originária. E, por outro lado, a prova emprestada observará as exigências da atividade probatória do próprio processo importador.86 Não é admissível, por exemplo, a importação da prova testemunhal nos casos em que ela é inadmissível, a teor do art. 443, I e II. E, naturalmente, como toda prova, a emprestada respeitará o tema da prova. Além disso, ingressando a prova emprestada no processo sob a forma documental, também se mostra necessário que preencha os requisitos dessa espécie de prova, avultando a produção no momento oportuno, ou seja, na petição inicial ou na contestação (art. 434, caput), exceto nas estritas hipóteses do art. 435, e a observância do contraditório (art. 437, § 1.º).87 1.844.3. Efeitos da invalidade da prova emprestada – Os efeitos da importação de prova inválida variam conforme a natureza da norma infringida.

Cuidando-se de infração a direito fundamental processual, não importa que semelhante ofensa seja direta ou indireta: a prova não pode ser produzida, porque ilícita; sendo produzida, deverá ser desentranhada, a fim de não contaminar o espírito do julgador;88 permanecendo nos autos, não pode ser invocada como motivos do convencimento (art. 371), sob pena de invalidade do pronunciamento. Em se tratando de infração às normas legais, cumpre distinguir duas situações: (a) os vícios ocorridos na causa em que se produziu a prova originariamente não podem ser supridos por sua importação, aplicando-se, destarte, o regime das provas ilícitas, tout court; (b) os vícios verificados no processo importador, quer em relação à admissibilidade da prova, quer no tocante à produção – não tem cabimento distinguir os momentos da prova nessa seara –, regulam-se pela disciplina geral das invalidades processuais – em particular, a da convalidação do ato viciado. 1.845. Depoimento escrito Não desconhece a prática judiciária brasileira o depoimento escrito, declaração que terceiro realiza quanto aos fatos que originaram o litígio ou que abona a pessoa do litigante. O depoimento escrito se distingue da prova testemunhal tomada emprestada de outro juízo pelo seu caráter espontâneo e informal. E da prova testemunhal propriamente dita, produzida no curso da causa, em virtude de duas circunstâncias: (a) a testemunha é convocada a depor em juízo; (b) a inquirição da testemunha é feita pelos sujeitos do processo (art. 459, caput, e § 1.º). O depoimento escrito é prestado voluntariamente pelo terceiro, sob a forma de relato livre (não há questionário), e por solicitação da parte interessada. Essas duas características induzem emprestam-lhe ares tendenciosos, impressão alheia à realidade, pois tudo dependerá da integridade do declarante. Claro está que o juiz levará em conta o caráter mediato da transmissão de conhecimento. Em geral, o depoimento escrito é mal visto, porquanto “testemunho irregular sem compromisso, coleta pelo juiz e garantia do contraditório”.89 Essa forma de testemunho apresenta vantagens e desvantagens. É mais flexível e econômica (especialmente para o terceiro, dispensado de comparecer no juízo e aguardar a sua vez de ser chamado para depor, o que pode demorar muito), mas possivelmente menos sincera e espontânea.90 É preciso encará-lo sem preconceitos retrógrados ou entusiasmos excessivos. Na vigência do CPC de 1939, prevendo, expressis verbis, a oralidade da declaração da testemunha no art. 245, recolhiam-se orientações divergentes, ora reclamando o desentranhamento expedito e enérgico,91 ora admitindo a juntada e a livre apreciação do juiz.92 As informações por escrito de terceiro são admitidas no direito francês (art. 200 do CPC), sob a designação de attestation, por intermédio que é o escrito espontâneo ou mandado redigir pelo juiz.93 O direito português, na vigência do CPC de 1961, admitiu o depoimento por escrito,94 regra hoje constante do art. 518 do NCPC português, de 2013, mas unicamente nos casos de impossibilidade ou de grave dificuldade de a testemunha comparecer na audiência. O art. 257-bis do CPC italiano, segundo a reforma de 2009, seguiu

a linha. Nos julgamentos sumários, no direito norte-americano, surge o affidavit, prestado sob juramento – portanto, o declarante arrisca-se a cometer o sério crime de perjúrio – e submetido pela Rule 56(c) aos seguintes requisitos: (a) ciência própria do declarante; (b) fatos passíveis de prova; (c) qualificação do declarante na matéria.95 Esses dados legislativos permite antever expressiva tendência de tolerar o contato direto (imediação) entre o juiz e testemunha. Embora não seja especificado como meio de prova típico, o depoimento escrito mostra-se admissível. E não equivale à prova documental, mas à prova testemunhal.96 O depoimento escrito desempenha função de sucedâneo da prova testemunhal. Duas razões presidem esta prova atípica: em primeiro lugar, a economia de esforços, porque o declarante não necessitaria deslocarse até à sede do juízo, perdendo tempo e dinheiro; ademais, a escassa relevância do(s) fato(s) atestado(s), em geral apreciação pessoal dos costumes e da integridade de outra pessoa. No direito italiano, essa modalidade prova testemunhal, uma vez admitida previamente e respondendo a perguntas específicas e predeterminadas, exibe força probante idêntica à da prova testemunhal clássica.97 A jurisprudência do STJ nega-lhe efeito para os efeitos do art. 55, § 3.º, da Lei 8.213/1991, declarando que o depoimento escrito do empregador não constitui início de prova material, in verbis: “A simples declaração do empregador, sem guardar contemporaneidade com o fato declarado, carece da condição material, exteriorizando, apenas, simples testemunho escrito que, legalmente, não se mostra apto a comprovar a atividade laborativa para fins previdenciários”.98 1.846. Requisição de informações O art. 438 regula a requisição das repartições públicas de (a) certidões e de (b) procedimentos administrativos. Prevalece o entendimento de que o juiz exercerá esse poder de forma subsidiária.99 À parte incumbiria, no âmbito da autonomia privada, obter as certidões pertinentes (v.g., da escritura pública de compra e venda; do testamento público). Não logrando êxito (v.g., o agente público alegou sigilo ou opôs dificuldades burocráticas), dirigir-se-á ao juiz, fornecendo dados para a autoridade judiciária vencer as barreiras ilegais da Administração. E ao juiz, decerto, cabe romper o sigilo na forma da lei. É comum a existência de disposições desse mesmo conteúdo em outros diplomas.100 A par dessa espécie de requisição, tratada como simples forma de produção da prova documental, há outra possibilidade, não regulada explicitamente, senão de modo fragmentário: a requisição de informes a particulares. Exemplo dessa espécie avulta no art. 5.º, § 7.º, da Lei 5.478/1968, que autoriza o juiz a requisitar ao empregador do réu informações sobre o respectivo salário, valioso subsídio para a fixação dos alimentos provisórios ou definitivos. Entende-se por requisição de informações o meio de prova que, por determinação judicial, terceiros trazem compulsoriamente ao processo dados

concretos sobre eventos e condutas que constam dos seus arquivos físicos ou eletrônicos.101 Da prática forense derivou, no direito uruguaio, a chamada prueba por informes, disciplinada nos arts. 190 a 192 do Codigo General del Processo.102 Empregando exemplo aí invocado, ao juiz brasileiro também se revela possível requisitar informações a uma imobiliária sobre a locação mantida pelo executado, que alega a impenhorabilidade do imóvel residencial que não habita, mas cujo aluguel aproveita para pagar o de outro imóvel em lugar distinto, a respeito do valor do aluguel e do tempo de duração do vínculo, a fim de apurar a veracidade da alegação do fato. É mais ampla do que a requisição do art. 438, porque o destinatário pode ser pessoa jurídica privada ou natural. Largamente utilizada na prática, o STJ legitima o Ministério Público103 e os órgãos de defesa do consumidor104 a requisitar informações úteis ao exercício das respectivas funções. Em definição clássica, a prueba de informes consiste na “incorporação ao processo por escrito de dados de fato extraídos de documentos previamente constituídos e constantes de arquivos, livros e registros de pessoas jurídicas públicas e privadas”.105 Fundamenta-se a requisição no dever de todos colaborarem com o órgão judiciário (art. 378). 1.846.1. Natureza da requisição de informações – A requisição de informações guarda similitude com a produção forçada da prova documental (exibição ou requisição de documentos públicos). É nesta forma – prova documental – que se produz no processo. Porém, apresenta características que a tornam atípica. A principal diferença com a prova documental consiste no fato de o requisitado preparar o documento que traz as informações relevantes ao litígio especialmente com essa finalidade. Assim, quando o empregador fornece ao órgão judiciário a evolução da retribuição pecuniária ao seu empregado, para os fins do art. 5.º, § 7.º, da Lei 5.478/1968, utiliza os dados que constam no seu arquivo, mas cria documento novo e específico. Do testemunho as informações se distinguem nos seguintes aspectos: (a) o informante pode ser pessoa jurídica; (b) o informante geralmente adquire conhecimento no momento em que elabora o informe, embora sobre fatos passados; e (c) o informante se atém aos dados dos seus arquivos físicos ou eletrônicos, enquanto a testemunha transmite ao juiz a sua percepção pessoal do que ouviu, viu, apalpou, degustou ou cheirou, ou seja da sua atividade sensorial guardada na memória. Por outro lado, as informações não se confundem com a perícia, porque só por exceção exigem conhecimentos técnicos na sua preparação e expedição (v.g., a análise dos medicamentos utilizados por paciente que esteve internado em casa de saúde privada).106 Essas considerações autônoma.107

conferem

à prueba

de

informes natureza

1.846.2. Requisitos da requisição de informações – A requisição de informações subordina-se a requisitos subjetivos e objetivos. Do ponto de vista ativo, a requisição é ato do órgão judiciário ou de outra autoridade legitimada (v.g., o Ministério Público). É lícito à parte propor esse meio de prova atípico; por definição, entretanto, escapa da respectiva esfera de atuação a prática do ato processual. E, passivamente, sujeitam-se à requisição, a par das “repartições públicas” aludidas no art. 438, caput, os particulares em geral, pessoas jurídicas e naturais, inclusive os particulares em colaboração com o Poder Público, a exemplo de notários e registradores. Objetivamente, a requisição deve se restringir ao tema da prova e, naturalmente, aos dados dos arquivos físicos ou eletrônicos do terceiro. 1.846.3. Procedimento da requisição de informações – As partem podem propor a requisição de informações, mas se trata de ato do juiz. É apenas por força da sua autoridade que o terceiro obriga-se a prestá-la. E o juiz poderá ordená-la, ex officio, com fundamento no art. 370, caput, não se aplicando à requisição a exigência de iniciativa exclusiva da parte contemplada no art. 420. Ao requisitar as informações mediante ofício, o juiz indicará os dados que interessam ao seu esclarecimento.108 Concebem-se do requisitado três atitudes: (a) atender à requisição, porque dispõe dos dados; (b) recusar-se a informar ao juízo, porque não dispõe dos dados necessários ou pertinentes à elaboração do informe ou fundado num dos motivos do art. 404 (infra, 1.902), a exemplo da empresa de banco, que alega sigilo quanto ao endereço do seu cliente; e (c) permanecer inerte. Nada se dispõe claramente sobre as consequências das duas últimas atitudes. No caso de recusa sob a invocação do art. 404 (v.g., a divulgação das informações comprometeria o planejamento dos investimentos da empresa), o juiz deliberará a respeito; nos demais, e por analogia, aplicar-se-á o procedimento da exibição de documento ou de coisa perante terceiro (arts. 401 a 403), sem prejuízo da eventual sanção penal ao recalcitrante que, sem motivo justo, recusa atendimento à ordem judicial. Essa sanção é objeto de remissão, expressivis verbis, no art. 5.º, § 7.º da Lei 5.478/1968 ao art. 22 do mesmo diploma. A atividade exigida do terceiro tem custo específico. Às vezes, o custo é relevante para a empresa destinatária da requisição: encarregam-se pessoas, desviadas de suas funções habituais, para vasculhar velhos e empoeirados arquivos, ou técnicos convocados para decifrar dados armazenados eletronicamente de modo incompatível com os sistemas modernos em uso. Não raro surgem resistências e amargas controvérsias a esse propósito; por exemplo, notários e registradores relutam a atender às requisições, entretanto subsumida no art. 438, I, sem receber a retribuição pecuniária a que fazem jus na qualidade de particulares em colaboração com o Poder Público. Há juízes que intimidam notários e registradores com ordem de prisão. Não é justo que o custo financeiro intrínseco à atividade de preparar o informe não seja compensado, à semelhança do que acontece com a testemunha (art. 462),109 em que pese revestir-se o depoimento da condição

de serviço público. Por esse motivo, o requisitado indicará o valor da compensação, ficando a cargo do juiz fixar o montante e ordenar à parte que requereu a prova, ou ao autor, depositar a quantia devida no prazo de três dias, por analogia com o art. 462. Nada assegura que as informações prestadas sejam fidedignas. O juiz deverá submeter o informe à crítica das partes, na forma do art. 434, caput, e admitir que o interessado produza prova em contrário. Por exemplo, arrole o autor das informações como testemunha, solução adotada no direito espanhol.110 1.847. Comportamento processual As circunstâncias que o juiz utiliza para inferir a veracidade das alegações de fato, empregando regra de experiência, referem-se tanto (a) a fatos externos ao processo, mas nele introduzidos através da iniciativa concorrente das partes e do juízo, quanto (b) a fatos internos ao processo, produzidos independentemente qualquer iniciativa probatória, os quais ao juiz é dado conhecer, ex officio, porque registrados na documentação da atividade processual.111 Fonte valiosa de fatos internos recai nos atos e omissões praticados pelas partes no curso do processo. A atuação das partes, no respectivo conjunto, ou a de uma delas encarada isoladamente, produzem impressão indelével no espírito do julgador. Esse comportamento processual gera indícios que, mediante regras de experiência, permitem ao juiz tomar chegar a conclusões sobre a veracidade das alegações da contraparte. Em outras palavras, “o comportamento processual da parte, e até de seus patronos, tem significação probatória indiciária”.112 Recorda-se, muito convincentemente, passagem bíblica em que o Rei Salomão atribuiu à maternidade à mulher que preferiu entregar a criança à rival do que sacrificá-la.113 O comportamento processual assume duas funções distintas: (a) elemento de prova; (b) meio de prova.114 No direito italiano, regra expressa (art. 116, in fine, do CPC peninsular) autoriza o juiz a retirar argumentos de prova do comportamento processual das partes. O art. 163, n.º 5, do Codigo de Proceso Civil y Comercial de la Nación argentino admite a apreciação do comportamento para confirmar o sentido das provas produzidas, função subsidiária assaz criticada.115 Entre nós, inexiste disposição de igual teor; entretanto, permitindo o art. 371 ao juiz atentar à prova constante nos autos, independentemente de quem a haja produzido, chega-se a idêntico resultado. Na realidade, a eficácia probatória do comportamento das partes no processo independe de previsão legislativa, bastando a possibilidade de o juiz empregar as presunções comuns.116 Temse, aí, outra espécie de prova atípica. Às vezes, o legislador transforma o comportamento processual da parte, originalmente presunção comum, em presunção legal relativa. Não há exemplo melhor do que a recusa da parte em consentir na coleta do material orgânico que, mediante exame, definirá a paternidade ou a maternidade biológica. Segundo os arts. 231 e 232 do CC, eventual recusa não aproveitará ao recalcitrante, e, ademais, poderá suprir “a prova que se pretendia obter

com o exame”. Era o que já ensaiam os julgados, mas sob a forma de presunção comum, antes da vigência do no estatuto civil. O comportamento processual funciona como indício do factum probandum(parentesco biológico).117 Não se cuida, absolutamente, de caso isolado. Recusando-se ilegitimamente a parte a exibir documento ou coisa, o art. 400 autoriza o juiz reconhecer a veracidade do fato que a contraparte pretendia provar através dessas fontes. E as presunções instituídas no art. 344, no caso de revelia do réu,118 e no art. 341, caput, segunda parte, têm a mesma base: a omissão da parte. Também atos comissivos podem gerar indício bastante para o juiz inferir o factum probandum. Por exemplo, uma das partes – como no célebre e real caso da deglutição da nota promissória que instruía pretensão a executar – destrua documento produzido pela outra. É lícito ao juiz inferir que o fato reproduzido no documento e invocado pela contraparte é verídico.119 Em todas essas situações, o comportamento comissivo ou omissivo hábil a influir no convencimento do juiz, inserindo legitimamente na motivação do ato decisório (art. 371), origina-se da própria parte e, não, do seu advogado. É duvidoso que a atividade deste, de per si, possa constituir indício, apesar da admissão dessa possibilidade.120 Nenhum juiz sensato extrairá das intervenções intempestivas do advogado na coleta da prova com o intuito de intimidar a testemunha, impedindo-a de fazer declarações desfavoráveis ao seu cliente, plausível “argumento de prova”. Dir-se-á que, sendo assim, reduzse o campo da prova atípica, porque escassos os atos praticados pessoalmente pela parte no processo civil; ademais, as consequências da errônea ou da má escolha do representante técnico recaem sobre a parte (v.g., a redação imperfeita da petição inicial; a perda do prazo para recorrer),121 inexistindo razão para tratar o caso diferentemente. Os argumentos não convencem. Primeiro, a prova atípica é, por definição, excepcional; segundo, falta congruência subjetiva entre o criador da circunstância e a pessoa na qual repercutirá a presunção de veracidade do factum probandum, o que é incompatível com a estrutura natural da prova crítica ou circunstancial. E há outro pormenor digno de relevo. O rígido complexo de deveres processuais impostos às partes, cujo descumprimento criaria a “atmosfera” positiva ou negativa no espírito do juiz, relativamente a uma das partes,122 respeita antes ao processo – relação das partes com o órgão judiciário – do que com as alegações de fato concernentes ao mérito. Esgota-se na esfera restrita dos atos praticados ou omitidos pela própria parte a utilidade do comportamento processual como prova atípica ou fonte de indícios. Claro está que a atividade processual das partes não tende por si mesma a produzir indícios e a subsidiar as inferências do órgão judiciário. O indício surgirá, ou não, malgrado a intenção da parte. Não fica claro como essa conduta se transformaria, enquanto tal, em meio de prova no sentido técnico, segundo a exposição consagrada ao tópico.123 1.848. Juramento O juramento é declaração solene e formal da parte (ou de procurador com poderes especiais),124 invocando Deus como testemunha, na qual afirma

verdadeiros os fatos que a beneficiam, e, não, os fatos que a prejudicam. Nesse sentido, o juramento constitui o reverso da confissão.125 Pode haver conflito entre os dois meios de prova.126 O objeto do juramento (os fatos jurados como verdadeiros) é uma declaração de ciência.127 É um meio de prova.128 Em virtude da falta de base social, senão da inequívoca contradição da sua origem religiosa com a atual esfera pública, predominantemente laica, tal meio de prova insere-se como exótico artefato arqueológico nos ordenamentos que ainda o consagram.129 O depoimento em causa própria supre a ausência do juramento.130E, convém acrescentar, ornamento extravagante de ambiente cada vez mais eletrônico. O direito brasileiro admitiu três espécies de juramento: (a) decisório; (b) supletório; (c) in litem. Monografia hoje raríssima e pouco consultada dividia o juramento em (a) assertório, relativo a fatos alheios e que compete à testemunha; e (b) promissório, feito pela parte no tocante aos fatos próprios, por sua vez dividido em (ba) judicial e (bb) extrajudicial. O juramento judicial exibia duas espécies: (baa) voluntário e (bab) necessário. O juramento necessário se repartia em (baba) supletório, visando a completar prova semiplena; e (babb) purgatório, dado ao juiz ao réu, e que incluía o in litem, seguindo-se outras subdivisões.131 Por iniciativa do autor, no juramento decisório, previsto nas Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 52, § 3.º, e Título 59, § 7.º),132 o réu ficava obrigado a prestá-lo ou repeli-lo, sujeitando, destarte, a sorte da demanda a prova daí proveniente: ou o réu admitia o fato contrário ao próprio interesse, precipitando sentença favorável ao autor; ou jurava a seu favor, provocando a sucumbência do autor; recusando-se a jurar, ou permanente inerte, o juiz mandava o autor jurar e, com base nesse juramento a favor do próprio interesse, decidia a causa favoravelmente ao autor.133 Uma das características desse juramento é a irretratabilidade.134 O juramento supletório supria a falta de prova da alegação de fato favorável à parte que o prestava. O juramento in litem supria a falta de prova do valor da coisa demandada.135 O art. 138, § 5.º e § 6.º, do Regulamento 737/1850, inicialmente aplicável às causas comerciais, previa duas espécies: o juramento supletório e o juramento in litem. Estimou-se revogado o juramento decisório por força do Decreto 763, de 19.09.1890, mandando aplicar o referido regulamento às causas cíveis em geral.136Dizer que o Decreto 3.084, de 05.11.1899, também eliminou o juramento supletório e o juramento in litem nas causas cíveis não se afigurava correto;137 ao contrário, os arts. 305 a 314 disciplinavam, explicitamente, essas duas formas. Tampouco se extrai da falta de referência a esses meios de prova no art. 136 do CC de 1916 qualquer argumento favorável ao banimento dessas modalidades remanescentes, nas causas cíveis,138 pois a respectiva enumeração era meramente exemplificativa. Como quer que seja, na vigência do CPC de 1939, entendeu-se admissível o juramento supletório e o juramento in litem nos litígios entre empresários.139 Não se localizou, entre nós, disposição tão categórica como a do art. 580 do CPC português do mesmo ano: “É abolido o juramento como meio de prova, tanto o decisório como o supletório”.140

O juramento como meio de prova sobreviveu, portanto, à República. Perdeu a conotação religiosa através de sutil transformação semântica. Função arrebatada pelo compromisso laico de cumprir as obrigações do cargo no caso da investidura dos agentes públicos. E pelo compromisso de a testemunha dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado (art. 458, caput), sob as penas da lei, fórmula mais tíbia.141 A terminologia distinta não salva a figura dos seus defeitos.142 Em especial, inexiste entre nós repressão penal mais intensa aos perjuros. A título de provocação, considera-se admissível convidar certa pessoa, notadamente adepta de crença firme, sincera e ardorosa, seja ela qual for, a jurar sobre seus livros sagrados.143 Cada qual jura segundo a exigências do seu culto.144 É ideia antiga, aproveitando o temor de Deus, conforme a confissão de cada pessoa ou o valor abstrato da honra, cuidando-se de pessoa incrédula, forma habilidosa de conciliar a tradição religiosa com o caráter laico do Estado.145 Talvez seja tolerável essa prática como reforço ao compromisso da testemunha previsto no art. 458, caput. Nada mais. Embora a enumeração do art. 212 do CC seja exemplificativa, e nada haja de contrário à moral no juramento, nenhuma é a força probante da parte que empenha a própria palavra em nome da honra ou de Deus. Razões sistemáticas revelam que, admitida confissão, presumivelmente feita porque a parte rende-se à força moral superior da verdade e reconhece fato contrário ao seu próprio interesse, sistema processual submisso aos direitos fundamentais não pode abrigar o juramento e sua variante civil. A frágil natureza humana produz nas pessoas, ordinariamente, a crença oposta à que a domina na confissão, em geral entendendo eventos e condutas sob o ângulo que mais as favoreçam.146 Assim, convidar alguém a jurar em nome da sua fé tende a estimular o perjúrio e a comprometer os fundamentos da crença, infringindo ao princípio da dignidade da pessoa humana. Esse fundamento parece mais razoável a suposta perplexidade gerada pelo fato de o juramento limitar o livre convencimento do juiz.147 Em certas condições, no direito brasileiro, o juiz se vincula à veracidade das alegações de fato, bastando recordar os casos do reconhecimento do pedido e da renúncia (art. 487, III, a e b). 1.849. Depoimento técnico O perito (ou entendido de fato) manifesta opinião técnica, científica ou artística através do laudo (art. 473, caput) ou do parecer produzido pelas partes (art. 472). Mas, “quando o ponto de fato for de menor complexidade”, o juiz poderá dispensar o laudo, inquirindo diretamente especialista em audiência (art. 464, § 2.º). Essa flexível modalidade da introdução do conhecimento científico, técnico ou artístico no processo sugere que, a par da designação do entendido pelo juiz, conforme as necessidades do caso concreto – e, na hipótese do art. 464, § 2.º, há nomeação de experto, mas o laudo e a resposta às perguntas ocorrem oralmente –, há outros meios de produzir conhecimento especial no processo. Entende-se por conhecimento especial o que extrapola as regras de experiência comuns (art. 375).

O perito desenvolve atividade dupla, substituindo o juiz, cuja falta de conhecimento o impede de realizar ambas a contento, na percepção dos fatos e na emissão de juízo (dedução ou, mais propriamente, raciocínio inferencial). O grau de veracidade varia nessas atividades, conforme o perito produza comprovação científica (v.g., o exame genético) ou manifeste opinião (v.g., a avaliação de imóvel). Ora, nesse último caso, a economia sugere que tal manifestação seja feita oralmente, sem pejo de o entendido de fato também depor sobre as experiências realizadas para comprovar determinada hipótese de fato (v.g., a trajetória e a velocidade dos veículos envolvidos no acidente de trânsito). As partes ou o juiz, ex officio, podem pretender ouvir o testemunho de pessoas habilitadas a esclarecer o juiz sobre assunto técnico, científico ou artístico. Essa prática comum da Common Law chama-se de expert witness. Representa autêntico sucedâneo da prova pericial. Conjuga-se a aquisição de conhecimento dessa natureza, em que a percepção e dedução se combinam, com o meio da prova testemunhal.148 A prova testemunhal, nos sistemas da Civil Law, em princípio limita-se à reprodução das percepções. Mas há muito se sabe que a diferença entre o perito, ou entendido de fato, e a testemunha não reside na qualidade do fato sobre o qual recai o depoimento na experiência técnica do depoente, e, sim, na atribuição, ou não, de encargo específico pelo juiz, que é a característica da perícia.149 É o sistema adotado no direito brasileiro: o perito é um particular em colaboração eventual com a Justiça, auxiliar do juiz (art. 149), em princípio da sua livre escolha, no âmbito do cadastro do art. 156, § 1.º, e irrestrita confiança. O expert witness amplia a área do testemunho. Em idêntica medida, todavia, suscita problemas de confiabilidade, como revela a Federal Rule of Evidence.150 Em sentido contrário à admissibilidade do depoimento técnico no direito brasileiro, assim como no italiano,151 fora dos casos em que a lei explicitamente o admite (v.g., art. 35, caput, da Lei 9.099/1995), o argumento plausível consiste no objeto do testemunho. O interrogatório da testemunha recairá sobre as questões de fato. À testemunha, em princípio, veda-se emitir juízo de valor sobre a experiência sensorial. Ora, semelhante limite é muito frágil, porque o conhecimento do passado, que a testemunha transmite ao juiz, sempre se baseará em raciocínio inferencial.152 Não é inteiramente desconhecido o expert witness no direito pátrio. O art. 35, caput, da Lei 9.099/1995 autoriza o juiz a inquirir “técnicos de sua confiança”, facultando às partes a produção de pareceres técnicos, a título de contraprova ou não. A cláusula da “confiança” aproxima o testemunho da perícia. Por sua vez, o art. 464, § 2.º, menciona a inquirição de especialista, designado pelo juiz. Ora, o expert witness consiste em as partes trazerem livremente entendidos da sua própria confiança ao processo. E justamente aí que surge o problema de confiabilidade. À falta de diretriz expressa, o órgão judiciário deve receber o depoimento técnico com a devida cautela, examinando-lhe a relevância e a confiabilidade, requisitos de admissibilidade.153 Funcionará o juiz, segundo a construção da Suprema Corte dos Estados Unidos, como gatekeeper.154 O juiz desempenhará a função declarando válida ou não a prova científica pretendida com o expert witness. O entendido de fato deverá manifestar-se sobre os fatos da causa (v.g., sobre o acidente de trânsito que originou o litígio), a eles aplicando princípios e métodos conhecidos e geralmente aceitos pela comunidade científica.

Essas salvaguardas amenizam o principal: o especialista não se apresenta voluntária e gratuitamente, mas é selecionado e pago pela parte interessada. A retribuição pecuniária deve ser encarada sem preconceitos. Afinal, o perito também é remunerado indiretamente pela parte sobre a quem pesa o ônus da prova. Seja como for, o art. 369 chancela o depoimento técnico. Nada impede as partes, por conta própria, arrolar esses técnicos como testemunhas fora das causas jungidas ao rito do Juizado Especial Comum. As vantagens desse meio atípico são flagrantes. À economia de atividade processual necessária à produção do laudo pericial, acresce a qualificação do depoimento, em virtude dos saberes da testemunha. 1.850. Constatação oficial O meio de prova típico para o juiz adquirir conhecimento diretamente das fontes de prova (as pessoas, as coisas e os fenômenos naturais ou artificiais) é a inspeção judicial (art. 481). O objeto desse meio de prova, apesar da referência às pessoas e às coisas, abrange tudo quanto for passível de percepção pelo juiz.155 E, ainda assim, o conhecimento proveniente das fontes da prova deve ser de tal ordem que não possa ser adquirido no processo por outro meio de prova. Assim, o documento é uma coisa móvel, mas as declarações nele lançadas são produzidas por meio da prova documental; residualmente, documentos comportam observação (v.g., quando à rasura, que a testemunha alegou existir na peça). A título de simplificação da custosa prova pericial, o direito francês contemporâneo conhece a figura constatation, ou seja, a atestação de determinado fato, mas produzida por experto. Em casos mais simples, entretanto, o agente de constatation é o oficial de justiça (huisser), ele próprio, ao seu modo, especialista em determinadas áreas.156 Não é inteiramente desconhecida essa modalidade de prova atípica entre nós. Ao executar o mandado de citação, por exemplo, o oficial de justiça constata que o estado mental do citando o impede de compreender a finalidade do ato, não se realizando a citação (art. 245, caput), hipótese em que, reza o art. 245, § 1.º, lavrará o oficial de justiça certidão, “certificará minuciosamente a ocorrência”. Equivale o “diagnóstico” do oficial, nesses domínios, ao do juiz no interrogatório a que submeterá o interditando, a teor do art. 751. Em contato direto com a pessoa, o oficial de justiça faz o processo adquirir conhecimento sobre as condições psíquicas do réu, a denunciar que se trata de prova atípica. Desse mesmo teor era o “auto circunstanciado” lavrado pelo oficial de justiça ao embargar obra nova, cabendo-lhe descrever “o estado em que se encontra a obra” (art. 938, primeira parte, do CPC de 1973 – regra sem equivalente no NCPC). Calha recordar, ainda, a reiterada prática de o oficial de justiça realizar a constatação que o imóvel objeto da ação de despejo se encontra desocupado, a fim de imitir o autor na posse.157 As possibilidades de o juiz utilizar o oficial de justiça em tarefa análoga lançam interessantes perspectivas quanto à diminuição dos custos intrínsecos da perícia e seus variantes (arts. 464, § 2.º, e 472).

Em todos esses casos, inexiste inspeção judicial em termos técnicos. Tal meio de prova caracteriza-se pela atuação pessoal do juiz em exercitar seus próprios sentidos (visão, audição, olfato, paladar e tato) com as fontes de prova. 1.851. Ata notarial O art. 7.º, III, da Lei 8.935/1994 atribuiu ao tabelião de notas competência exclusiva para “lavrar atas notariais”. A ata notarial é a narração de fatos percebidos pelo tabelião. Tem longeva tradição no direito pátrio.158 No direito espanhol, originou-se na prática antes de se consolidar 159 legislativamente. Segundo noção mais completa, ata notarial é “o instrumento público através do qual o notário capta, por seus sentidos, uma determinada situação, um determinado fato, e o translada para seus livros de notas ou outro documento”.160 O art. 384, caput, aponta o objeto como a “existência e o modo de existir de algum fato”, admitindo o registro de imagem ou de som gravados em arquivos eletrônicos (art. 384, parágrafo único). Tal documento notarial tem estrutura similar ao da escritura pública, mas esta respeita a atos e a negócios jurídicos, enquanto a ata tem por objeto fatos (jurídicos ou não). É flagrante a função probatória da ata notarial, mas não se afigura cabível estender-lhe a eficácia de prova plena. O art. 215, caput, do CC menciona apenas a “escritura pública”. Como quer que seja, a parte produzirá a ata notarial na oportunidade da produção da prova documental, prestando-se, maravilhosamente, para provar certos fatos. Por exemplo, o caráter residencial, ou não, do imóvel objeto da impenhorabilidade do art. 1.º da Lei 8.009/1990. Em obra exaustiva acerca desse tema, surgiram onze espécies de ata notarial, arrolando-se, ainda, quarenta e sete fatos passíveis de ata notarial, a saber: (a) ata de notoriedade (v.g., a constatação que a pessoa A está viva, curioso sucedâneo do já obsoleto “atestado de vida”); (b) a ata de declaração, na qual o tabelião narra declarações de ciência do solicitante ou de terceiros (v.g., o imóvel X serviu de morada a A, segundo declarações do próprio A e de C); (c) ata de constatação externa (v.g., a abertura de cofre no banco X); (d) ata de inspeção (v.g., a descrição do estado do imóvel X, abandonado pelo locatário D); (e) ata de verificação de mensagem publicitária (v.g., a localização do cartaz X na rua Y); (f) ata de notificação (v.g., a interpelação feita por A em relação a B, na presença do tabelião); (g) ata de autenticação eletrônica (v.g., a do conteúdo do DVD); (h) ata de gravação de diálogo telefônico (v.g., a gravação do diálogo telefônico de A com B, reproduzindo as declarações de A); (i) ata da internet (v.g., o conteúdo do site X relativo a A); (j) ata de verificação de mensagem eletrônica (v.g., a preservação do teor da mensagem enviada eletronicamente de A para B); (k) ata de subsanação, em que o tabelião verifica a existência de erro em documento.161 Esses fatos quadram-se perfeitamente ao objeto definido no art. 384, caput. A ata notarial suscita delicado problema de política judiciária. A divulgação desse instrumento flexível de produção de prova, em especial da ata de declaração, na qual o tabelião reproduz declarações de pessoas, aumentará a tendência já excessiva de o juiz, assoberbado por quantidade invencível de feitos, sublimar a necessidade da prova oral, e, destarte, abster-se de

designar audiência de instrução. Em outras palavras, submetendo-se a ata notarial ao regime comum da prova documental, tout court, a juntada desse documento de conteúdo heterogêneo e dotado do prestígio do tabelião, ensejará o julgamento antecipado do mérito (art. 355, I). A ata notarial substituirá, na prática, a prova oral. É preciso conferir função residual ao meio de prova do art. 384. Do contrário, o juízo de fato passaria do órgão judiciário para o tabelião em muitas situações controversas.

Capítulo 82. DEPOIMENTO PESSOAL SUMÁRIO: § 379.º Depoimento da parte em geral – 1.852. Conceito e natureza do depoimento da parte – 1.853. Espécies de depoimento da parte – 1.854. Funções do depoimento da parte – 1.855. Princípios do depoimento da parte – 1.855.1. Princípio da pessoalidade – 1.855.2. Princípio da informalidade – 1.855.3. Princípio da publicidade – § 380.º Requisitos do depoimento da parte – 1.856. Aptidão para depor – 1.856.1. Depoimento do revel – 1.856.2. Depoimento dos litisconsortes – 1.856.3. Depoimento dos terceiros – 1.856.3.1. Depoimento do assistente – 1.856.3.2. Depoimento do amicus curiae – 1.856.3.3. Depoimento do Ministério Público – 1.856.4. Depoimento do substituto processual – 1.857. Capacidade para depor – 1.857.1. Depoimento das pessoas naturais – 1.857.1.1. Depoimento dos incapazes – 1.857.1.2. Depoimento dos necessitados especiais – 1.857.2. Depoimento das pessoas jurídicas – 1.858. Objeto do depoimento da parte – § 381.º Procedimento do depoimento da parte – 1.859. Admissão do depoimento da parte – 1.859.1. Caráter principal do depoimento da parte – 1.859.2. Depoimento em causa própria (in re sua) da parte – 1.859.3. Interesse no depoimento da parte – 1.860. Intimação prévia da parte – 1.860.1. Destinatário da intimação para depoimento – 1.860.2. Modalidades da intimação para depoimento – 1.860.3. Antecedência da intimação para depoimento – 1.860.4. Consequência da falta de cominação da confissão – 1.861. Momento do depoimento da parte – 1.862. Local do depoimento da parte – 1.863. Forma do depoimento da parte – 1.863.1. Etapa preparatória do depoimento – 1.863.1.1. Identificação do depoente – 1.863.1.2. Movimentação do depoente – 1.863.1.3. Compromisso do depoente – 1.863.2. Etapa do interrogatório do depoente – 1.863.2.1. Interrogatório pelo juiz – 1.863.2.2. Interrogatório pelo advogado – 1.863.3. Etapa da documentação do depoimento – 1.864. Escusas no depoimento da parte – 1.864.1. Natureza do direito de calar – 1.864.2. Casos do direito de calar – 1.864.2.1. Escusa em caso de ilícito – 1.864.2.2. Escusa em caso de sigilo – 1.864.2.3. Escusa em caso de desonra – 1.864.2.4. Escusa em caso de perigo – 1.864.3. Efeitos do direito de calar – 1.865. Recusa de depor – 1.865.1. Recusa motivada – 1.865.1.1. Fatos desconhecidos – 1.865.1.2. Fatos esquecidos – 1.865.2. Recusa desmotivada – 1.865.3. Momento da apreciação da recusa – 1.866. Renovação do depoimento da parte – § 382.º Força probante do depoimento da parte – 1.867. Confissão provocada expressa e ficta no depoimento da parte – 1.868. Apreciação do depoimento da parte. § 379.º Depoimento da parte em geral 1.852. Conceito e natureza do depoimento da parte O art. 212 do CC não arrola o depoimento da parte como prova, mas o inc. I alude à confissão. A enumeração das provas nesse dispositivo da lei civil,

excepcional no direito estrangeiro, revela-se imperfeita por várias e relevantes razões. Uma delas, particularmente grave e de importância no contexto aqui versado, reside no critério heterogêneo adotado no catálogo, em particular no tocante à confissão (art. 202, I, do CC) em contraste com a testemunha (art. 212, III, do CC). Em tese, as fontes de prova são apenas três: as pessoas (v.g., a testemunha), as coisas (v.g., o documento) e os fenômenos naturais ou artificiais. Ora, a confissão não se enquadra em nenhuma categoria. A confissão pode ser extrajudicial, hipótese em que geralmente ocorre por escrito (art. 394, in fine), ou judicial e, neste último caso, subdivide-se em espontânea (v.g., por termo nos autos), a teor do art. 390, § 1.º, e provocada no depoimento da parte (art. 390, § 2.º). A respeitar esse esquema, a confissão não é fonte de prova. Este reponta no documento (confissão extrajudicial e confissão judicial espontânea) ou na parte (confissão judicial provocada), ou seja, “meio de prova (pelo qual a fonte se comunica com o órgão judicial) é o depoimento do confitente ou do documento que contém a confissão”.1 O escorreito raciocínio ao acompanhado, in totum, patenteia as falhas clamorosas da lei civil. Felizmente, o vício não se transformou em calamidade coletiva, porque a opinião geral aceita o caráter meramente exemplificativo do art. 212 do CC, haja vista a atipicidade dos meios de prova,2 consagrada atualmente no art. 369. Não é isento de repercussões, todavia, na correta construção das duas espécies de modalidades do depoimento da parte no processo civil. A Seção IV do Capítulo XII – Das Provas – do Livro dedicado ao Procedimento Comum do NCPC designa como “Depoimento Pessoal” a audição da parte pelo juiz no processo civil. A terminologia é, aqui também, defeituosa.3 O depoimento da testemunha é igualmente “pessoal”. A deplorável redundância passou incólume e sólida graças à consagração do uso. Preferível que seja a designação “depoimento da parte” (ou depoimento “de parte”, como no art. 452 no NCPC português, de 2013), a nomenclatura legal não induz a equívocos lesivos à boa aplicação do contato entre juiz e parte. Aqui como alhures inexiste uniformidade terminológica. O art. 185 do CPP chama ao instrumento de interrogatório. Essa mesma palavra é frutiferamente utilizada nos direitos italiano, alemão (Vernehmung), no art. 415 Codigo de Proceso Civil y Comercial de La Nación – para o depoimento livre, pois a sistemática do capítulo e a doutrina emprega o nome exótico haurido da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola de 1881: absolución de posiciones –,4 no art. 301 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola de 2002. Absteve-se o NCPC de empregar essa designação. O direito francês, por lei de 23.05.1942, muito avançada no seu tempo,5 substituiu interrogatoire (sur fait et articles) pela comparution personnelle des parties, hoje regulamentada nos arts. 184 a 198 do NCPC francês em vigor. E o direito uruguaio, sob a rubrica genérica de “declaración de parte”, disciplina a vetusta absolución de posiciones, o interrogatório e o comparecimento pessoal para esclarecimentos.6 Importa afirmar, considerando as tendências evolutivas nessa matéria,7 a extraordinária atualidade do depoimento da parte brasileiro, herdado do direito reinol, avantajando-se a outros sistemas ibero-americanos.

O nome do instituto é muito heterogêneo para conclusões firmes quanto à sua natureza. Passemos a encará-lo quanto à essência, empregando a teoria geral da prova. No depoimento “pessoal”, fonte da prova é pessoa bem individualizada: a parte. Nenhuma lei com propensões à racionalidade prática dispensaria, em tese, o domínio das partes acerca do material de fato da lide. Que as declarações das partes não se mostram confiáveis – a lúcida e exata ponderação provém de autor germânico –,8 supérfluo enfatizar, correspondendo ao senso comum. As partes são profundamente interessadas no desfecho do processo. Atrás da barreira do próprio interesse, situa-se prêmio valioso: o cabal conhecimento dos fatos que originaram o litígio. Vale a pena contornar as travas psicológicas e conquistá-lo, e nessa singela e exata consideração desenvolveu-se o depoimento da parte. Não há, de resto, diferença substancial entre o depoimento da parte e o depoimento do terceiro desinteressado (testemunha).9 A audição da parte pelo juiz apresenta vantagens e desvantagens. O depoimento da parte é prova muito popular no processo civil norteamericano.10 Na seara das vantagens, o depoimento abriga potencial para oferecer prova decisiva, em sentido desfavorável ao depoente; na das desvantagens, abstraído o custo financeiro tão relevante na prova oral da Common Law,11 avultam os resultados imprecisos, improfícuos e eventuais dessa penosa atividade para o juiz. O depoimento da parte constitui o meio de prova para o juiz extorquir declarações da parte, ou extrair consequências negativas do silêncio tácito ou expresso. Encontra-se regulado nos arts. 385 a 388 e chama-se – admitidas variações – “depoimento pessoal”. Esse mecanismo ressente-se da falta de menção no art. 212 do CC, porque a opinião predominante reconhece-lhe a única e exclusiva função de provocar a confissão da parte. Em obra clássica acerca da prova, definiu-se o depoimento como “o meio do qual se socorre a parte, ou o juiz, para a produção da confissão em juízo”.12 Ora, enunciar a essência pelo efeito, de resto acidental, evidentemente se mostra pouco promissor. E a confusão aumenta quanto se nega ao depoimento “livre” e previsto no art. 139, VIII, prestado sem a cominação do art. 385, § 1.º, inaptidão para produzir confissão. A prudência subsiste no reconhecimento que, prestando esclarecimentos contrários ao próprio interesse, mas favoráveis ao adversário, e prova daí resultante não deixará de influenciar a convicção do juiz. Razões históricas e duas linhas separadas de desenvolvimento presidem essa errônea avaliação do depoimento da parte. No processo romano formulário, havia perguntas e respostas anteriores e antecedentes à litiscontestatio, ou instauração do processo, de uma parte para outra, ou formulados pelo juiz, chamadas deinterrogationes in jure.13 Posteriormente, no processo da cognitio extraorinaria, convolou-se o inquisitório na interrogatio in judicium, porque feita no curso do processo, mas ainda em caráter preliminar.14 Por influência germânica, surgiu no processo comum as positiones – origem da curiosa expressão absolución de posiciones –, que se distinguia da interrogatio por dois aspectos básicos: (a) quanto à iniciativa,

pois a interrogatio também competia ao juiz, a positione só às partes; (b) quanto à forma, porque a interrogatio era oral, a positione escrita.15 Esse esquema chegou às Ordenações Filipinas, prevendo duas maneiras de o juiz abeberar-se diretamente com a parte em relação à matéria de fato: (a) o inusual e desusado interrogatório (Livro 3, Título 20, § 4.º),16 feito initio litis para o juiz esclarecer-se melhor, determinado ex officio; (b) o depoimento da parte (Livro 3, Título 53, § 1.º), confiado à soberana iniciativa do litigante.17 E, no século XIX, na interpretação dos arts. 162 e 230 do Regulamento 737/1850, o juiz poderia interrogar a parte finda a dilação probatória e já conclusos os autos para sentença. À luz da diferença quanto à iniciativa, e bem de acordo com o espírito do processo liberal, o destino do depoimento da parte atrelou-se à finalidade de provocar a confissão, o que era impossível no interrogatório. Tal não significa que duas espécies de depoimento não exibam função probatória própria e independente da confissão. As declarações das partes provam contra e a favor, trazem conhecimento que o juiz necessita para reconstituir mentalmente o evento e a conduta alegada, influenciam a sua convicção. Dizer o contrário nega a realidade. Assim, a função probatória do depoimento consiste em obter declarações da parte.18 E a confissão não é a declaração da parte em si. A ela não se aplicam as regras sobre declarações de vontade.19 É prova que chega ao juiz através de duas fontes distintas – a parte e o documento. Essa visão resgata a função do ainda inusual e desusado depoimento livre do art. 139, VIII. 1.853. Espécies de depoimento da parte Existem duas espécies de depoimento da parte no processo civil brasileiro: (a) o depoimento cominatório (art. 385); (b) o depoimento livre (art. 139, VIII). Eles se distinguem em vários aspectos, mas o principal é o que o depoimento livre não enseja a confissão ficta, no caso de a parte convocada descumprir o ônus de responder, não comparecendo ou permanecendo quieta indevidamente, enquanto o depoimento cominatório se caracteriza por essa possibilidade. O juiz apreciará livremente eventual admissão de fato contrário ao próprio interesse no depoimento livre (art. 389).20 A falta de cominação (art. 385, § 1.º) no depoimento do art. 139, VIII, impede que o juiz atribua natureza de confissão às declarações da parte depoente como se sustenta no direito italiano na interpretação de regra diferente.21 O art. 139, VIII, no direito anterior, tomara como modelo o art. 117 do CPC italiano e a figura do interrogatório livre aí consagrada, cuja fonte de inspiração, incluindo o direito alemão,22 é austríaca.23 Não se equipara ao presumível modelo totalmente, pois o direito pátrio desconhece – por enquanto – a função assistencial do juiz.24 Ao contrário, o juiz que aconselha uma das partes “acerca do objeto da causa” é suspeito (art. 145, II). Este problema funcional não é agudo e grave por outros motivos. O juiz brasileiro, sobrecarregado de trabalho, exibe pouca disposição para realizar audiências e, muito menos, promover a audiência informal ou solene das partes.25 E, de

resto, também no direito peninsular o interrogatório livre “in pratica costituisce un vero e proprio mezzo instruttorio”.26 O direito pátrio nutre sólida linha autoritária para se preocupar com instituto típico do processo civil inquisitório. O juiz tem iniciativa para ordenar o depoimento cominatório (art. 385, caput, parte final: “… sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício”) e o depoimento livre (art. 139, VIII). Essa iniciativa afigura-se exclusiva, neste caso, mas concorrente com as partes no art. 385. A parte requer o depoimento cominatório (art. 385, § 1.º) tendo em conta a regra de conduta resultante do ônus de provar suas alegações de fato e na consideração que o depoimento lhe favoreça (e desfavoreça o adversário). O depoimento livre aparta-se finalidade, desvinculando-se, por inteiro, da distribuição do ônus da prova.27 O depoimento livre constitui simples faculdade do juiz. O depoimento cominatório requerido pela parte obriga o juiz a admiti-lo, salvo a inadmissibilidade por intempestividade da proposição e impropriedade de a parte requerer o depoimento in re sua. O depoimento livre timbra pela informalidade, pois tende a esclarecer o juiz (ad clarificandum), e as perguntas e respostas não necessitam ser documentadas. Mas, é público e realiza-se na presença dos advogados.28 O depoimento cominatório tem formalidades intrínsecas a obter o máximo rendimento probatório das declarações das partes (infra, 1.860.4). A parte presta o compromisso de dizer a verdade, tem o ônus de responder, sob a pena de confissão ficta, submete-se à inquirição do juiz e dos advogados, acabando toda essa atividade documentada por um dos meios admissíveis. E, por fim, o depoimento livre ocorre em qualquer fase do processo, inclusive após o encerramento formal da instrução. O depoimento cominatório realiza-se, preferencialmente, na audiência de instrução. 1.854. Funções do depoimento da parte O depoimento da parte tem função probatória particular. Por intermédio das declarações da parte, o juiz adquire conhecimento e forma sua convicção. Eventualmente, o depoimento realizado com a cominação do art. 385, § 1.º, ensejará confissão ficta, em virtude da ausência, e confissão espontânea, mas provocada do depoente. Essa função tem caráter residual, pois o juiz visa a adquirir conhecimento através das declarações da parte. O depoimento livre (art. 139, VIII) realiza-se, a qualquer momento, ad clarificandum. Esses esclarecimentos respeitam a três aspectos concorrentes.29 Em primeiro lugar, presta-se ao juiz para conferir o verdadeiro o teor das declarações prestadas pela própria parte no processo. Ao ler a documentação dos atos probatórios, o juiz depara-se com depoimento lacunoso, em que há o emprego da palavra x em sentido diverso do habitual e consagrado nos dicionários, ou o efetiva proposição da declaração y, que na gravação do depoimento lhe soou negativa, mas tudo indica que seja positiva, e assim por diante. Também serve para o juiz apurar o sentido das alegações de fato do ponto de vista da própria parte, depurada da redação do

representante técnico.30 E, finalmente, o juiz apurará o sentido real da prova produzida pela parte. Encarada positivamente a novidade do depoimento livre, porque “um dos males do processo é o distanciamento entre o julgador e os litigantes”,31 não logrou debelar a distância ou comover juízes e advogados do seu proveito. O brilho técnico do instituto se desvanece ao mergulhar no mar proceloso dos milhares (e dezenas de milhares) de processos distribuídos a cada órgão judiciário brasileiro. Localiza-se, atualmente, no dispositivo que arrola os poderes materiais do órgão judicial. 1.855. Princípios do depoimento da parte O depoimento da parte se rege por dois princípios: (a) princípio da pessoalidade; (b) princípio da informalidade. 1.855.1. Princípio da pessoalidade – O depoimento pessoal é ato personalíssimo da própria parte.32 Essa característica significa que a parte principal e a parte auxiliar, dotadas de aptidão para depor, e encontrando-se fisicamente aptas – as pessoas portadoras de necessidades especiais necessitarão de intérprete –, prestam depoimento de forma oral, na sede do juízo ou fora dela, impossibilitadas de se fazerem representar por terceiro. O depoimento da parte é indelegável e intransferível. Não pode ser prestado por mandatário.33 A pessoa jurídica e os entes despersonalizados (v.g., o condomínio e comunidades de fato), cuja existência é virtual, depõem através dos seus órgãos de representação, ou seja, através da pessoa natural investida da representação orgânica ou do comando. E, igualmente, tal pessoa não pode ser substituída por outrem (infra, 1.857.2). O juiz ouvirá, em caso de necessidade, a pessoa ligada à pessoa jurídica, mas desprovida de representação, e conhecedora dos fatos que originaram o litígio, no todo ou em parte, como informante. 1.855.2 Princípio da informalidade – Em suas duas espécies, previstas nos arts. 385 e 139, VIII, o depoimento da parte revela-se essencialmente informal. O regime da coleta do depoimento é o da audição da testemunha, haja ou não remissão expressa, e implicará a tomada do compromisso de dizer a verdade, a inquirição pelo juiz, de regra seguida pela dos advogados das partes, e, por fim, o registro integral das perguntas e respostas. Nada obstante, o roteiro não toca na essência do depoimento. O interrogatório timbra pela informalidade em virtude de duas características primordiais: (a) a única pauta prévia das perguntas é o tema da prova, ou seja, as alegações de fato controvertidas passíveis de prova por declarações da própria parte, presumivelmente leigo em assuntos técnicos e científicos, inexistindo catálogo de perguntas obrigatórias ou recomendáveis, diversamente do processo penal (sobre os fatos, art. 187, § 2.º, do CPP, na redação da Lei 10.792/2003);34 (b) o juiz (e os advogados quando o juiz lhes conceder a palavra) não é obrigado a perguntar, positiva ou negativamente,

sendo lícito e conveniente estimular a peroração franca, espontânea e coloquial do depoente, na expectativa de melhor rendimento e consecução dos escopos do meio de prova. 1.855.3. Princípio da publicidade – O depoimento da parte é ato processual público, submetido ao contraditório, e retrata audiência do juiz com a(s) parte(s) e respectivos advogados, seja qual for o lugar (na sala de audiências ou no campo), o momento (na audiência principal ou em audiência especial) e o meio (presencial ou por qualquer meio de transmissão de sons e de imagens). O advogado da contraparte há de comparecer para legitimar o contato do juiz com a fonte da prova. Restrições à publicidade seguem as regras gerais: o juiz poderá limitar à assistência às partes, ressalvado o disposto no art. 385, § 1.º, relativo à movimentação física (infra, 2.074) e aos advogados. Encontro do juiz com uma das partes, sem prévia intimação da outra, em sua casa de veraneio ou residência habitual, é clandestino, ilegal e ilegítimo, a demonstrar profundo desamor aos direitos fundamentais processuais e ao processo verdadeiramente democrático. No direito pátrio, em que os julgamentos são públicos e motivados, e feitos oralmente (v.g., na sessão do tribunal) reduzidos, opportuno tempore, à forma escrita, revelar-se-ia inconstitucional e intolerável regra similar ao art. 188 do CPC francês, autorizando audiência reservada (em chambre du conseil).35 As razões aventadas no antigo direito francês, a exemplo da falta de embaraço do depoente, na presença do seu antagonista, e o sereno cálculo do teor das respostas,36 não se mostram convincentes. § 380.º Requisitos do depoimento da parte 1.856. Aptidão para depor A regra geral da aptidão subjetiva para depor revela-se intuitiva. Decorre da própria designação desse meio de prova. O depoimento compete a quem figura como parte no processo civil.37 Parte é o sujeito designado nominalmente na relação processual (retro, 500). O direito pátrio consagração noção assaz abrangente de personalidade processual (retro, 507). Podem figurar como partes pessoas naturais e pessoas jurídicas, nacionais e estrangeiras, e entes despersonalizados (v.g., o Movimento dos Trabalhadores sem Terra ou MST). Os terceiros após a intervenção voluntária ou provocada tornam-se partes. Existem três espécies de partes: (a) partes principais; (b) partes auxiliares; (c) parte coadjuvante. O assistente do autor(es) e do(s) réu(s) é parte auxiliar. E o Ministério Público, intervindo na forma do art. 178, é a parte coadjuvante. A posição do amicus curiae é singular. Essas considerações gerais permitem visualizar várias questões no que tange à aptidão para depor. 1.856.1. Depoimento do revel – Dos sujeitos da relação processual angular (retro, 91), participam do processo necessariamente o autor e o órgão

judiciário; porém, o réu nem sempre participa, nem sequer é formalmente chamado. Assim, na hipótese de o juiz indeferir liminarmente a petição inicial, mas o autor interpor o recurso próprio, a relação processual se desenvolve sem a integração, e, a fortiori, a participação do réu – simples figurante inativo e insciente da litispendência. No direito norte-americano, recentemente surgiu a interessante questão da nominal party em ações coletivas, ou seja, pessoas que são identificadas como autores sem formal consentimento, e até conhecimento prévio, situação equivalente, no direito brasileiro, à postulação sem mandato do art. 104, caput, divergindo se ficam submetidas, ou não, ao discovery.38 O exemplo insólito evidencia quão ingênuo é ignorar a posição de parte de quem não participa do processo, mas nele consta nominalmente. E, chamado o réu ao processo, acontece de o réu permanecer completamente inerte, tornando-se revel. Em processo civil, revelia torna as alegações de fato incontroversas (art. 344), no que se designa de efeito material (retro, 362), salvo exceções (art. 345). Nessa contingência, as alegações de fato mostram-se insuscetíveis de integrar o tema da prova (art. 374, III), permitindo o julgamento per saltum (art. 355, II). Nada obstante, tal efeito é relativo e, havendo oportunidade, o réu pode intervir em qualquer estado do processo (art. 346, parágrafo único), adquirindo direito à prova, consoante a Súmula do STF, n. 231.39 O art. 349 consagra a hipótese. Por óbvio, o revel pode pedir o depoimento pessoal do autor e o juiz, não se convencendo da veracidade das alegações de fato, apesar da presunção do art. 344, deferir a prova. É de notar que a especificação do art. 336, in fine, não provoca preclusão, porque a proposição da prova ocorrerá, geralmente, antes do saneamento (retro, 1.332). Esse aspecto já mereceu análise no capítulo da revelia (retro, 367). Ocorra, ou não, o efeito material da revelia, e principalmente no caso de o juiz ordenar que produza prova (art. 348), o autor tem direito à prova. O efeito material da revelia (art. 344) e a técnica do julgamento antecipado (art. 355, II) aproveitam o autor e, em geral, não tem interesse em produzir outras provas além da documental. Em determinados casos, o autor propõe meios de prova, a fim de certificar a veracidade dos fatos afirmados na inicial, forrando-se do receio de o réu apelar e, por qualquer razão, o órgão judiciário ad quem mudar o sentido da sentença de primeiro grau. E, dentre esses meios de prova, situa-se o depoimento pessoal. Em tese, o revel tem capacidade para depor.40 O STJ já anteviu essa possibilidade.41 É claro que, não acudindo à citação, nada assegura que o réu, recebida a intimação do art. 385, § 1.º, compareça em juízo para ser ouvido. Eventual confissão ficta nada acrescentaria à presunção do art. 344. Tampouco auxiliará nos casos do art. 341, vez que as alegações de fato do autor, por uma e outra razão, inclusive a impossibilidade de confissão (art. 341, I), são insuscetíveis de presunção. Feitas essas ressalvas, e destacando-se o caráter invulgar de proposição do autor nesse sentido, inexiste dúvida de que o revel pode depor e oferecer subsídios à formação do vencimento do juiz. 1.856.2. Depoimento dos litisconsortes – Em caso de pluralidade de partes, o regime comum ou especial do litisconsórcio (retro, 580.3) influencia o regime do depoimento pessoal.

No regime comum, facultativo ou obrigatório o litisconsórcio, o conjunto dos litisconsortes ostenta aptidão para depor. As partes têm ampla liberdade de movimentos na instrução, incluindo a proposição das provas. O art. 118 considera os litisconsortes litigantes distintos para todos os efeitos. Em determinada ocasião, o STF considerou que aos litisconsortes do mesmo lado faltaria interesse em colher o depoimento de seus parceiros.42 A nosso ver, a tese não comporta tal indevida generalização, no entanto frequente,43 devendo ser considerado o caráter comum ou individual da pretensão e da defesa. É certo que o litisconsórcio facultativo instaura-se com laços heterogêneos entre os litigantes. O art. 113, I a III, parte da comunhão até simples ponto comum de fato ou de direito. Só nos casos de defesa comum, havendo comunhão (art. 113, I), não cabe ao litisconsorte pleitear o depoimento do parceiro, e mesmo nesse caso há situações em que o depoimento parece perfeitamente admissível. Por exemplo, no caso de A pleitear de B e C obrigação solidária e um dos litisconsortes alegar pagamento feito pelo outro, que silencia a respeito. O interesse em esclarecer a questão no proveito comum é flagrante. E, adiante logo, pois o exemplo virá a calhar mais adiante, o interesse mais se acentua se B, demandado por A, chamar ao processo C. O litisconsórcio obrigatório, mas facultativo, e que não é unitário por sua própria natureza, porque imposto ex vi legis, não oferece maiores dificuldades. Existe objeto litigioso único. Os litisconsortes depõem individualmente. O depoimento de vários litisconsortes ensejará, conforme o número de pessoas envolvidas, no mínimo incômoda movimentação de pessoas na sala de audiências, a fim de assegurar o cumprimento do art. 385, § 2.º (infra, 2.074), obstando que um assista o depoimento do outro e, assistindo após depoimento próprio, não interfira na ordem dos trabalhos. O juiz necessitará impor férrea disciplina nos litígios submetidos a paixões mais intensas. E a possibilidade em si de grande número de pessoas prestarem depoimento suscita questão interessante. O art. 113, § 1.º, limita o número de litisconsortes ativos, preservando o direito fundamental da ampla defesa do(s) réu(s), eventualmente impossibilitado(s) de examinar a situação (de fato ou de direito) individual de número excessivo de autores e de réus. Se o fundamento dessa restrição reside na efetividade direito de defesa do(s) réu(s), o número de réus é indiferente, pois dez ou cem réus podem se defender eficazmente contra a pretensão de um só autor; porém, o art. 113, § 1.º, também se preocupa com o direito fundamental à rápida solução do litígio e número excessivo de litisconsortes passivos prejudica o desenvolvimento do processo, exigindo a prática de atos repetitivos (v.g., cem contestações, cem recursos, e assim por diante), simultaneamente supérfluos e dispendiosos (retro, 583.2). Formandose litisconsórcio ativo, passivo ou recíproco numeroso, sendo comum o regime do litisconsórcio, ou facultativo, mas sem o devido controle do órgão judiciário, surge séria dificuldade para ouvir a todos os autores, bem como a vários réus. Adotou-se curiosa solução para evitar a inútil e monótona repetição dos depoimentos, reiterando perguntas idênticas e obtendo respostas estereotipadas, no direito espanhol: o sorteio de doze dentre mais de cem autores.44 O § 449 da ZPO confere discrição (Ermessen) ao órgão

judiciário para decidir quais e quantos litisconsortes prestarão depoimento.45 Tal solução se mostra admissível no direito brasileiro, de acordo como art. 370, parágrafo único, limitando o número de depoimentos, por analogia do art. 357, § 6.º, ao organizar a instrução, ao máximo de dez partes, sendo três para cada fato. Em caso de defesa comum, no litisconsórcio passivo facultativo, há outra cautela suplementar, pois o autor pode ter interesse no o depoimento de todos os réus que apresentaram defesa comum, intentando provocar a respectiva confissão de um deles. O litisconsórcio unitário não suscita questões particulares no que tange ao depoimento que não tenham já sido apresentadas. O problema, aí, avulta na apreciação da prova. Ora, separada a função probatória do depoimento da parte da confissão, produto acidental e contingente do descumprimento do ônus de responder (confissão ficta) ou da resposta contrária ao próprio interesse (confissão provocada), desde logo interessa fixar o regime da apreciação dos resultados do depoimento como tal. O elemento de prova resultante do depoimento de um dos litisconsortes unitários não autoriza o juiz estendê-lo ao(s) demais,46 como resulta do art. 117, segunda parte, e ocorre na confissão (art. 391, caput), tornando supérflua a produção do depoimento de um dos litisconsortes e hipotético o depoimento conjunto. Só apresentaria utilidade no caso de declarações convergentes e uniformes do conjunto dos litisconsortes unitários. 1.856.3. Depoimento dos terceiros – Os terceiros se tornam partes após a intervenção voluntária ou provocada no processo pendente (retro, 761). Os terceiros têm aptidão para depor: o chamado ao processo, o chamado em garantia e o interveniente principal (ou opoente). Por sinal, há pouco se aventou exemplo de interesse do chamante em colher o depoimento do chamado. Merece tratamento específico a eventual aptidão para depor do assistente e, por analogia, do amicus curiae, bem como da parte coadjuvante (do Ministério Público). 1.856.3.1. Depoimento do assistente – A coleta do material necessário ao esclarecimento cabal do juiz constitui área propensa a receber os préstimos do assistente. É claro que tem o direito de requerer o depoimento do adversário do assistido,47 mas aqui importa mais a perspectiva oposta. De ordinário, rejeita-se o ônus de o assistente prestar depoimento pessoal, porque eventual confissão não produzirá efeitos perante o assistido,48 nem sequer serve como testemunha. Que a confissão não surtirá efeitos, afetando o assistido, inexiste dúvida,49 mas parece altamente duvidoso que essa razão, isoladamente, torne defeso o depoimento pessoal do assistente. O art. 121, caput, declara que o assistente sujeitar-se-á aos mesmos ônus do assistido. Ademais, a admissibilidade dos meios de prova atípicos impregna o processo civil brasileiro (art. 369). São dois persuasivos motivos para admitir o depoimento do assistente (retro, 791.3). A Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, de 2000, admite o depoimento.50 Do depoimento do assistente resultarão elementos de prova que o juiz apreciará livremente. Em princípio, atendendo à diretriz que impede comportamento desfavorável à posição jurídica do assistente, a influência das declarações do assistente mostrar-se-á mais psicológica (e, nessa medida, irrelevantes) do que decisória, mas não podem ser negligenciadas.

1.856.3.2. Depoimento do amicus curiae – Em linhas gerais, o entendimento esposado há pouco, relativamente ao assistente, aplica-se ao amicus curiae. Figura ainda em elaboração, a atuação processual do amicus curiae mais semelha a do Ministério Público, do que a do assistente. A ênfase do auxílio prestado por esse interveniente respeita mais ao material jurídico do que ao material de fato e, por essa razão, desenvolveuse notavelmente no controle concentrado de constitucionalidade. Esse aspecto não pré-exclui o firme interesse do amicus curiae em ser ouvido na forma do art. 139, VIII. Assim, no mínimo caberá o depoimento livre, oportunidade única para o amicus curiae explorar a perspectiva jurídica que almeja ver reconhecida ao interesse político pelo qual propugna veementemente. Não há, porém, função probatória neste depoimento. 1.856.3.3. Depoimento do Ministério Público – Na qualidade de parte coadjuvante, o Ministério Público não presta depoimento. Falta-lhe aptidão, pois não realiza alegações de fato, nem as partes articulam fatos contra o órgão, e, conseguintemente, nada tem a esclarecer quanto ao material de fato. Participará, todavia, da inquirição, falando por último (art. 179, I), porque tem o direito de produzir prova em audiência (art. 179, II). O notável desenvolvimento da função de parte principal do Ministério Público não exclui, nessa posição, o depoimento. Integra o rol dos preconceitos vigentes negá-lo.51 Por qualquer critério adotado, o depoimento livre é admissível (art. 139, VIII). Ninguém negará que, ouvindo o agente do Ministério Público, informalmente, o juiz obterá esclarecimentos úteis acerca dos atos postulatórios e do sentido da prova. Ocorre que, a mais das vezes, o Ministério Público tutela direitos sociais indisponíveis. Ora, em tal hipótese ficam pré-excluídos os efeitos da confissão (ficta ou provocada), desaparecendo o interesse no depoimento com função cominatória, previsto no art. 385. Por exceção, promovendo o Ministério Público, em demanda coletiva, direitos individuais homogêneos – e, por anomalia, um só direito individual (v.g., pleiteando prestação positiva em matéria de saúde a favor de um só vulnerável) –, altera-se o quadro. Este ponto reclama análise no depoimento do legitimado extraordinário. 1.856.4. Depoimento do substituto processual – Em algumas situações, expressa disposição legal confere a quem não é titular do direito posto em causa (art. 18,caput), e chamado de forma algo equívoca de substituto processual, a capacidade de conduzir o processo em nome próprio, mas proveito do verdadeiro titular, chamado de substituído. A legitimação extraordinária geralmente é concorrente, pois o legitimado ordinário, ou hipotético titular do direito, também pode ingressar em juízo. Por óbvio, as duas pretensões processuais não podem conviver simultaneamente, pois a segunda demanda atrairia a objeção processual do art. 337, VI. Excepcionalmente, a legitimação extraordinária é exclusiva, impedida a iniciativa judicial do titular do direito, como no caso do debenturista, obrigatoriamente substituído pelo agente fiduciário. A legitimidade do Ministério Público, ao promover demanda coletiva em prol de direitos individuais homogêneos, assume a nítida qualificação de substituição processual (legitimidade extraordinária concorrente). Ao substituto processual, posto que legitimado a conduzir o processo e a praticar atos postulatórios, realizando alegações de fato, não é dado dispor do

objeto litigioso. A razão do impedimento afigura-se curial: o objeto litigioso toca ao substituído. Por esse motivo, não tem aptidão para confessar.52 Tal não obsta que, convocado à presença do juiz, tenha o dever de comparecer (art. 380, I) e o ônus de prestar esclarecimentos. Entretanto, ressalva feita no caso em que haja participado pessoalmente nos assuntos do substituído – e o agente fiduciário intervém nas assembleias de debenturistas –, não lhe cabe depor sob a cominação do art. 385, § 1.º. Depõe como parte em qualquer circunstância.53 E, outra vez, vem à tona a função probatória das declarações do substituto processual nesse depoimento. Elas não se mostram destituídas, absolutamente, da força de convencimento que há em todo depoimento da parte, independentemente da confissão. 1.857. Capacidade para depor A capacidade para depor abrange duas ordens de questões: (a) pessoa natural; (b) pessoas jurídicas. Esta última ainda permite ulterior subdivisão, distinguindo as pessoas jurídicas de direito privado e de direito público, ademais dos entes despersonalizados (v.g., o condomínio). 1.857.1. Depoimento das pessoas naturais – O depoimento da parte é ato personalíssimo e estritamente “pessoal” – adjetivo que, a despeito da redundância, designa esse meio de prova. A natureza personalíssima do ato exclui, categoricamente, a pessoa natural depor através de representante – do advogado que promove os atos processuais, em seu nome, ou, ainda, de procurador especialmente constituído para o ato. Disposição em contrário haveria de ser expressa. Em outros procedimentos (v.g., nos juizados especiais, a teor do art. 9.º, § 4.º, da Lei 9.099/1999), há a figura do preposto, mas para as pessoas jurídicas. O STJ já reconheceu a impossibilidade de procurador prestar depoimento.54 No entanto, o procurador (incluindo o advogado) pode confessar judicialmente, uma vez provido do poder especial respectivo (art. 105, caput). 1.857.1.1 Depoimento dos incapazes – Admitida a premissa que o depoimento da parte previsto no art. 385 visa à confissão, e excepciona o direito fundamental de não produzir prova contra o próprio interesse, todavia mencionado no art. 379, caput, facilmente se compreende que só deponha quem tiver capacidade processual plena (retro, 514),55 porque este é o pressuposto para dispor do objeto litigioso. Nessa linha de raciocínio, a pessoa absoluta e relativamente incapaz, em razão disso representada e assistida legalmente no processo, não pode depor na audiência. As duas modalidades de depoimento (livre ou não) se tornariam impossíveis.56 Essa solução radical não granjeou a preferência no direito estrangeiro. O art. 213, caput, do CC, declarando ineficaz a confissão proveniente “de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados”, proposição reproduzida no art. 392, § 1.º, do NCPC, e especificando que a eficácia da confissão feita pelo representante cinge-se aos limites em que este vincula o representado, como já se deduziria do art. 116 do CC, também reproduzida no art. 392, § 2.º, sugere a substituição da parte incapaz pelo seu representante. Cuidando a representação voluntária em juízo, o art. 105, caput, reclama poder especial para confessar do advogado da parte.

Ora, os incapazes depõem no processo.57 O acontecimento é rotineiro. Figurando como partes principais (v.g., na ação de alimentos contra o pai), prestam depoimento de parte. Parte não pode depor como testemunha e representa exagero visualizar exceção no caso do incapaz.58 As declarações feitas pelo incapaz nessa singular audição assumem expressivo, senão decisivo relevo para formar a convicção do juiz, em contato direto com a fonte da prova – por assim dizer – autêntica, desprovida da malícia dos que têm ou adquiriram capacidade cognitiva integral. Ou, como no caso da pessoa que se presume desprovida da capacidade cognitiva “normal”, e passível de interdição, o contato direto do juiz presta-se para a finalidade contrária (art. 751).59 Seguramente os incapazes, ao depor, não o fazem na qualidade de testemunhas ou informantes. Demonstra essa perturbadora realidade, outra vez, a nítida separação entre depoimento pessoal, incluindo o cominatório (art. 385), e a confissão, que é seu produto contingente. Parece mais honesto aceitar e explicar francamente a audição do incapaz como ela é – depoimento de parte – do que negar a existência desse acontecimento tão trivial da realidade em muitos processos. O representante legal (v.g., os pais, figurando na relação processual o filho) e o representante voluntário (v.g., o advogado) da parte não depõem no processo em lugar dos representados. Nenhum desses representantes é a parte principal com aptidão para depor. São apenas as pessoas habilitadas a suprir a incapacidade parcial ou total da parte principal no processo. Por definição, o depoimento é ato personalíssimo, insuscetível de ser praticado por outrem. Se o depoimento não é causa necessária da confissão, inexiste a necessidade do frágil recurso à ficção de considerar “parte” o representante para fins de interrogatório e, nessa qualidade, passível de inquirição, como se sustentava no direito italiano anterior ao vigente CPC peninsular.60 Nada disso impede a tomada do depoimento desses representantes, mas não como partes. Eles são fontes de prova assaz valiosa e, talvez, única. Participaram – e normalmente assim acontece no concernente ao representante legal – do ato ou do negócio do representado que se tornou litigioso e, portanto, têm ciência própria dos eventos e das condutas alegadas. Segundo entendimento lançado na vigência do CPC de 1939, os representantes depõem como informantes; dessa maneira, não podem confessar, porque o ato convocatório não contemplaria a cominação do art. 385, § 1.º, resultando das suas declarações apenas elementos de prova.61 O interesse ao menos indireto no litígio os impede de testemunhar. Em outros sistemas, admite-se, tout court, o depoimento do representante como depoimento da parte e, relativamente aos eventos nos quais atuou e às condutas que praticou, em nome do representado, confissão.62 O art. 453, n.º 2, do NCPC português, de 2013, autoriza o depoimento dos inabilitados e dos representantes legais; porém, deve ser interpretado consoante seus antecedentes legislativos, a exemplo do art. 563 do CPC português de 1939, que admitia o depoimento do maior de quatorze anos e do interdito por prodigalidade, porque esses praticavam negócios jurídicos validamente, segundo o regime do direito material, e rejeitava o do menor de quatorze anos e o interdito por demência.63 E, ademais, sublinhava-se a diferença entre a existência da confissão e a respectiva eficácia – esta reduzida aos limites em

que o representante pode vincular o representado.64 A condição de informante é a solução mais plausível. O art. 213, parágrafo único, do CC não outorga aptidão para o representante legal ou voluntário depor em lugar da parte. O dispositivo se harmoniza com a confissão extrajudicial e a confissão judicial espontânea. Por isso, o art. 392, § 2.º, reproduziu-a na seção dedicada ao meio de prova da confissão. Esta última é feita por termo nos autos e pode ter como agente ativo o procurador com o poder especial de confessar (art. 105, caput). 1.857.1.2 Depoimento dos necessitados especiais – À pessoa portadora de necessidades especiais, segundo o fraseado politicamente correto, a exemplo do surdo e do mudo, o juiz fornecerá intérprete (art. 162, III), encarregando-o, no caso do surdo, de reproduzir as perguntas na língua brasileira de sinais (LIBRAS) e, respondendo a pessoa na mesma linguagem, verter a resposta para o vernáculo. Por óbvio, as respostas orais da parte ou do perito é que são passíveis de registro, salvo se houver gravação da imagem. Desconhecendo a parte a linguagem de sinais, por mais implausível que seja essa hipótese, o juiz fará as respostas por escrito e da mesma forma a parte elaborará as respostas. O estrangeiro que não se expressa corretamente na língua portuguesa também apresenta necessidade especial suprida por intermédio de intérprete.65 1.857.2 Depoimento das pessoas jurídicas – As pessoas jurídicas depõem através de seus representantes. E as representam as pessoas naturais investidas nos órgãos de representação. A representação orgânica da pessoa jurídica equipara-se, na prática, à representação legal, mas há uma diferença: “a pessoa jurídica mesma atua através do seu órgão”,66 o que é algo distinto do que se verifica na representação legal (v.g., do tutor). O art. 75 arrola os representantes das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado, e dos entes despersonalizados (v.g., da massa falida, no inc. V; da sociedade sem personificação, dita “irregular”, no inc. IX, e assim por diante). A realidade das grandes empresas é mais complexa, porque o representante orgânico desconhece os fatos que originaram o litígio, e quem os conhece talvez não seja o representante orgânico.67 Realmente, o representante orgânico, a mais das vezes, carece de aptidão para conhecer determinados fatos, independentemente de ser pessoa ligada à área jurídica. Por exemplo, no caso incomum do acidente ocorrido no altoforno da siderúrgica, mas real, e que originou litígio com a seguradora, o representante orgânico dificilmente exibirá, conquanto se esforce em adquirilo nos setores competentes, o conhecimento imprescindível para responder às perguntas do juiz. Exemplo corriqueiro é o do representante orgânico da empresa de banco, a quem falta conhecimento suficiente para explicar ao juiz operações financeiras mais complexas e minudenciar sua sequência virtual. Tais situações geram para o juiz equilibrado e consciencioso grave dilema, cujos termos de alternativa são claros: ou admite a legítima ignorância do

representante orgânico, no todo ou em parte, isentando-o do risco de tomar a alegação de desconhecimento como recusa (art. 386), alternativamente ouvindo quem conheça efetivamente os fatos; ou toma a ignorância como recusa sem motivo justo, porque obrigado o representante a informar-se cabal e suficientemente. O STJ já confirmou acórdão em rescisória que admitira como válida confissão de diretor da empresa credenciado.68 Essa solução é muito radical para ser aceita sem ressalvas ou temperamentos. Resolver-se-ia o impasse, salvo engano, por duas vias: (a) admitindo-se o depoimento de preposto, ou seja, procurador com poderes especiais – hipótese referenda da pelo STF, em tese, porque houve desistência do recurso antes de findo o julgado;69 ou (b) aceitando-se a prerrogativa expressa de o juiz chamar pessoa natural distinta do órgão de representação. Um passo nesse sentido, mas em litígios de menor importância econômica, encontra-se no art. 9.º, § 4.º, da Lei 9.099/1999, mas não é passível de generalização, ante o princípio da pessoalidade do depoimento (retro, 1.855.1). O processo norte-americano prima pelo pragmatismo e, ignorando a disciplina da representação orgânica da Civil Law, inclina-se a identificar na estrutura da empresa a pessoa habilitada a prestar esclarecimentos e informações relevantes à solução da lide.70 Por igual, o art. 197, n.º 3, do NCPC francês autoriza ao juiz convocar o colaborador da empresa que conhece os fatos que lhe respeitam pessoalmente ou são conhecidos em virtude da sua qualidade.71 À falta de melhor solução, o juiz ouvirá a pessoa que conhece os fatos como informante ou, entendendo possível o compromisso, sem embargo da relação de trabalho (empregado ou autônomo) mantida com a parte empresarial, como testemunha. Não é de excluir, ademais, a audição de duas ou mais pessoas integrantes do órgão de representação da pessoa jurídica. Por exemplo, na ação de A contra o hospital B, alegando o autor dano por força de infecção hospitalar, concebe-se que sejam ouvidos tanto o diretor administrativo, quanto o diretor médico, cada qual no âmbito das respectivas competências. Não é diferente o regime das pessoas jurídicas de direito público. Já se sustentou que semelhante depoimento traduziria providência juridicamente inadmissível, porque a indisponibilidade do objeto litigioso torna ineficaz a confissão dos órgãos das pessoas jurídicas de direito público.72 Na perspectiva aqui adotada, não se pode tomar os efeitos como causa. O depoimento pessoal serve a outros propósitos e, precipuamente, à formação da convicção do juiz. E, nesse sentido, as declarações desses órgãos são tão boas ou más como as de qualquer outra pessoa. 1.858. Objeto do depoimento da parte Na perspectiva mais geral, o objeto do depoimento da parte quadra-se no âmbito do tema da prova. O depoimento livre é mais amplo, versando, indistintamente, o sentido das declarações escritas das partes, feitas pelo representante técnico, e o da prova colhida, a fim de esclarecer o juiz (ad clarificandum).

É inteiramente desvinculada a forma da inquirição. Ao contrário do processo penal, nenhum roteiro prévio, predeterminando as perguntas, orienta o juiz, e, a fortiori, aos advogados, a quem o juiz por comodidade entrega a palavra desde logo, e nem sequer no depoimento pessoal requerido pela parte contrária – a parte tem o ônus de responder, mas não o direito de ser interrogada (infra, 1.859) – há o ônus de indicar genericamente as alegações de fato sobre as quais será o interrogando questionado (art. 452, n.º 2, do NCPC português, de 2013). O objetivo da informalidade é obter declarações espontâneas e francas. Existem técnicas especificas para interrogar pessoas, transmitidas ao futuro juiz nos cursos preparatórios e ensinadas durante o estágio, para obter máximo rendimento dessa atividade processual. O juiz não pode prescindir do seu uso. Na vigência do CPC de 1939, em regime similar, invocam-se disposições do direito reinol para exigir dos fatos objeto das perguntas os seguintes e cumulativos predicados: (a) pertinência; (b) influência; (c) precisão; (d) positividade.73 Ora, a medida do depoimento é o da alegação de fato controvertida. Se a parte alegou fato inverossímil, segundo a experiência comum, bem pode ocorrer que seja verdadeiro,74 e, de toda sorte, não parece adequado impedir a contraparte de questioná-la a esse respeito. Fatos negativos são passíveis de se tornarem fatos constitutivos e, articulados no processo, de prova por qualquer meio. Claro está que a pergunta hábil assumirá caráter positivo, mas não é imperioso que assim seja, muito menos no caso de o juiz adotar o costume de autorizar a parte a dissertar sem peais, atalhando-a com perguntas oportunas (infra, 1.863.2). O conhecimento da parte abrange os fatos que originaram o litígio, mas fatos passados,75 por ela percebidos sensorialmente (a visão e a audição são os sentidos mais importantes), ou transmitidos à parte por outrem (ex auditu) e, nessa condição, por ela alegados. § 381.º Procedimento do depoimento da parte 1.859. Admissão do depoimento da parte No tocante à especificação (na petição inicial e na contestação) e à proposição (na oportunidade ordenada pelo juiz) do depoimento da parte, não há nada para assinalar de relevo, seguindo-se o procedimento probatório comum. O proponente da prova não necessita explicitar a cominação do art. 385, § 1.º.76 O juiz velará pela validade e eficácia integral da intimação da forma rígida prevista na lei.77 A decisão de saneamento oral ou escrita é o momento da admissão do meio de prova, ou de o juiz ordená-lo, ex officio, estimando-o adequado à apuração da veracidade das alegações de fato controvertidas. O depoimento pessoal tem cabimento irrestrito no direito brasileiro. Nenhuma questão de fato mostra-se imune à prova colhida através do depoimento pessoal. Não se aplica a restrição à prova testemunhal.78 Produto eventual do depoimento, a confissão é inadmissível no litígio que versar direitos indisponíveis (art. 392,caput), nem as alegações de fato se tornam, em tal caso, incontroversas (art. 341, I). Daí se afigura lícito inferir que o depoimento pessoal seja inadmissível nesse caso e que, abstraída a

confissão, não produza prova bastante. O depoimento é meio para produzir declarações da parte com finalidade de prova.79 E ostenta função probatória independente da confissão em si (infra, 1.867). 1.859.1. Caráter principal do depoimento da parte – O depoimento da parte tem natureza principal e autônoma no direito brasileiro. Não é próprio considerá-lo meio de prova subsidiário ou auxiliar.80 Essa feição emprestoulhe a reforma de 1933 no processo alemão.81 Embora passível refutação por outras provas mais consistentes e substanciais, o depoimento pessoal pode ser a única prova ou a prova de maior importância na convicção do juiz. Desse modo, frustrando-se o depoimento por motivo alheio à vontade da parte que o requereu (v.g., a intimação prévia não se realizou com a devida antecedência), representará flagrante cerceamento do direito de provar sua dispensa pelo juiz, que anteriormente o considerou útil e não protelatório (art. 370, parágrafo único). A dispensa pela ausência injustificada do futuro depoente só tem cabimento “quando a realização haja sido determinada pelo próprio órgão judicial” ou por força de outra disposição legal expressa (v.g., a ausência do advogado do requerente, a teor do art. 361, § 2.º).82 1.859.2. Depoimento em causa própria (in re sua) da parte – A questão mais interessante no terreno da admissibilidade respeita à possibilidade de parte requerer seu próprio depoimento. Constitui ilusão para os que militam no foro a rejeição categórica da forte influência das declarações coerentes, honestas e convincentes do depoente exercidas no espírito do juiz. No entanto, o depoimento só pode ser requerido pela contraparte ou ordenado pelo juiz.83 A parte tem o ônus de depor, não o direito de depor. É o que se infere, de resto, do art. 385, caput, segundo o qual cabe a uma das partes requerer o depoimento da outra. Objeto de erudita e elogiada tese no direito italiano, que aguarda melhor acolhimento legislativo, o direito de a parte depor em causa própria, a despeito da regra elementar da experiência comum indicar a escassa credibilidade de semelhante depoimento, esbarra na máxima nemo testis auditur in re sua, impedindo,84 entre nós, ao menos o requerimento para depor causa própria.85 No processo civil pátrio, aberto às provas atípicas, de iure conditio é inegável a força probante do depoimento in re sua.86 E o juiz sempre poderá ordenar à parte depor, ex officio, na forma do art. 385, caput, parte final, apesar da inércia do adversário. A apreciação (favorável) do depoimento da parte será analisada adiante (infra, 1.868). Por outro lado, é inegável a rejeição largamente dominante do depoimento em causa própria da parte. Ao comércio jurídico, assinalou-se no direito alemão, interessa que as partes, conscientes do impedimento, mourejem em produzir documentos com força probatória, em vez de facilitar o depoimento in re sua.87 1.859.3. Interesse no depoimento da parte – O STF decidiu que, havendo litisconsórcio, um dos réus não tem legitimidade para requerer o depoimento de outro réu, cabendo o requerimento ao autor, “a quem poderia interessar o seu depoimento para o esclarecimento da verdade”.88

O julgado incorreu em certo exagero, conquanto venerável:89 o chamamento ao processo demonstra que a posição de litisconsorte é involuntária, em determinados casos, e um dos litisconsortes pode explorar vantajosamente o parceiro de polo, a bem da verdade. O juiz aquilatará o interesse na audição de outra parte perante o caso concreto. 1.860. Intimação prévia da parte Designada a audiência em que o juiz tomará o depoimento da(s) parte(s), deferido nos termos anteriores, cumpre intimá-la pessoalmente, conforme o art. 385, § 1.º. Esta intimação se realizará por essa via no depoimento pessoal e no depoimento livre. O art. 385, § 1.º, acrescenta à intimação prévia para prestar depoimento pessoal a grave e intimidante advertência quanto à confissão ficta. Esse aviso respeita mais ao ônus de responder que ao dever de comparecer propriamente dito, abrangendo dois conteúdos distintos: a consequência da falta de comparecimento e a da recusa de depor. Não há pena em sentido próprio. Tecnicamente, a regra contempla cominação.90 Entendeu o parágrafo supérflua menção a outras sanções de índole processual (multa) – daí a relação com o ônus de responder –, todavia decorrentes do descumprimento da ordem convocatória do juiz. Elas se aplicam, sem embargo, ao ausente sem motivo justo. Em caso de ausência, o juiz apreciará o motivo porventura apresentado, relevando-a quando legítimo ou, ao invés, punindo quando não existir ou entendê-lo ilegítimo. Incidirá o art. 77, IV, e § 2.º. A despeito de omisso, a intimação do art. 385, § 1.º, também indicará o dia, a hora e o lugar (inclusive com o número da sala ou do anexo do foro),91 orientando o futuro depoente para o local próprio, que é a sala de audiências. 1.860.1. Destinatário da intimação para depoimento – O destinatário da intimação é o futuro depoente. Examinou-se anteriormente quem exibe, ou não, capacidade para depor. Cuidando-se de pessoa jurídica, a intimação recairá no respectivo representante (art. 75), sendo desnecessário, todavia, a designação nominal desta pessoa. Por sinal, o depoimento é da parte, por intermédio do seu representante orgânico, e, não, de qualquer pessoa idônea a prestar informações relevantes – em particular, o intimando não tem o poder de escolher a pessoa melhor habilitada em termos de conhecimento e de fluência verbal.92 Enviará quem de direito. A designação de preposto solucionaria impasse típico das grandes empresas: geralmente, o representante orgânico desconhece os fatos, e quem conhece os fatos não é representante orgânico.93 As pessoas ligadas à empresa que dispõem de conhecimento relevante e de interesse essencial à apuração da veracidade das alegações de fato controvertidas, a exemplo do vigilante que tratou com o proprietário do automóvel furtado no estacionamento do supermercado, podem ser relacionadas como testemunhas. A identificação dessas pessoas tão

decisivas ao esclarecimento dos fatos dependerá da iniciativa do interessado, passando-se no âmbito da autonomia privada. 1.860.2. Modalidades da intimação para depoimento – O art. 385, § 1.º, exige que a intimação da parte seja pessoal. Por conseguinte, jamais caberá a intimação ficta para prestar depoimento. Superou-se antiga e improdutiva controvérsia alimentada pela omissão do CPC de 1939,94 resgatando linha que se originara no direito português.95 É obrigatória intimação real (retro, 1.226). Em pese opinião adversa,96 nada obsta a intimação postal mediante a entrega da correspondência em mão própria do intimando.97 Esta forma de intimação é real. A objeção a esta modalidade descansa em outro aspecto. Transformouse, progressivamente, a intimação postal em ficta, admitindo a entrega da correspondência na “esfera de influência” do destinatário – no endereço que consta nos autos ou em mãos de outra pessoa. O art. 77, V, institui o ônus de declinação do endereço residencial ou profissional para repelir alegações dessa espécie de vício. Revela a condescendente interpretação da regra no direito anterior, e o disposto no art. 246, § 2.º, autorizando a entrega da carta ao encarregado da recepção da correspondência na pessoa jurídica, maior preocupação com o serviço do processo, conquanto deficiente e precário, do que com a tutela dos direitos fundamentais processuais das partes. Essa exceção, ao nosso ver, não tem cabimento na intimação do art. 385, § 1.º. Deixando de se entregar a correspondência ao intimando, devidamente identificado pelo carteiro – e o serviço dos correios se afigura exemplar nesse tópico –, o juiz consciencioso não retirará efeitos desfavoráveis da ausência, presumivelmente involuntária. 1.860.3. Antecedência da intimação para depoimento – A intimação válida para prestar depoimento pessoal subordina-se a fator de eficácia, impondo-se que seja feita com a antecedência mínima de quarenta e oito horas, a teor do art. 218, § 2.º. Ampliado em relação ao direito anterior, supõe-se suficiente o interregno para o destinatário organizar sua agenda e adiar compromissos pessoais e profissionais. Feita a intimação aquém desse prazo, contado regressivamente (retro, 1.165), inexiste o dever de comparecer e, conseguintemente, o ônus de responder. 1.860.4. Consequência da falta de cominação da confissão– Ao reconhecimento da confissão ficta, no caso de ausência sem justificativa prévia, antecederá obrigatoriamente intimação válida do futuro depoente, por um dos meios admissíveis. O STJ considerou pressuposto da confissão ficta a prévia intimação para prestar depoimento pessoal.98 Se a parte comparece voluntariamente à audiência de instrução, sem esta convocação específica e cominatória, e o juiz resolve ouvi-la informalmente, declarações contrárias ao próprio interesse, e favoráveis ao adversário, talvez iluminem a apreciação da prova, colocando-a sob nova perspectiva, mas não importam confissão provocada. A importância da cominação explícita, e nos termos literais do art. 385, § 1.º, mede-se por julgado do STJ, relatado por eminente processualista, que assinalou o seguinte: “A pena de confissão – meio de prova, aliás, que conduz a uma presunção relativa, e não absoluta –, somente poderá ser aplicada se no mandado intimatório constar expressamente, para ciência inequívoca do

intimado, que se o mesmo não comparecer ou se recusar a depor, se presumirão verdadeiros os fatos contra ele alegados. Não é bastante a sucinta menção a ‘pena de confesso’”.99 Realizada a intimação defeituosamente, na parte que versaria a cominação, o ato é viciado, mas aproveitável.100 O dever de comparecer subsiste, mas não o ônus de depor. Assim, a recusa desmotivada em depor, nessas circunstâncias, não permite ao juiz reconhecer confissão ficta. 1.861. Momento do depoimento da parte O art. 385, caput, parte final, declina a oportunidade ideal do depoimento da parte, ao mencionar que será tomado na audiência principal, aí designada pelo nome completo de audiência de instrução e julgamento. É nesta audiência que, salvo disposição em contrário, produzem-se as provas orais (art. 361, caput). O depoimento livre ocorrerá “a qualquer tempo”, a teor da expressão literal do art. 139, VIII, em harmonia com sua suposta natureza. Realiza-se em qualquer momento do procedimento comum, inclusive após o debate escrito previsto no art. 364, § 2.º, especialmente na fase do processo em que predominará a atividade de instrução,101 iniciada com a decisão de saneamento (oral ou escrita) e finda com os debates (orais ou escritos). É também a regra na comparution personelle des parties (art.144 do CPC francês).102 Excepcionalmente, a parte requererá o depoimento pessoal antecipado, antes da instauração do processo principal (ante causam). O direito estrangeiro raramente consagra a possibilidade do depoimento da parte antecipado, excluída, por exemplo, no direito germânico (§ 485, primeira parte, da ZPO).103 Talvez por essa razão o art. 381, I, não é tão claro quanto o desejado, comparativamente ao direito anterior, aludindo à impossibilidade ou à dificuldade na verificação dos fatos. Porém, quaisquer meios de prova comportam antecipação, por força dos termos genéricos do art. 381. O depoimento livre, ou ad clarificandum, produzido antecipadamente, representaria dispendiosa inutilidade, pois só ao juiz da causa principal, nem sequer instaurada, avaliando o teor do debate, importaria esclarecer o conteúdo das declarações escritas ou orais das partes no processo, ou o sentido dos elementos de prova. Logo, o art. 381 autoriza o depoimento pessoal propriamente dito. Tal o correto entendimento prevalecente no direito brasileiro,104 haurido de sólida e antiga tradição portuguesa.105 O art. 419 do NCPC português, de 2013, alude genericamente à antecipação do “depoimento de certas pessoas”, reproduzindo, contudo, as palavras do dispositivo anterior, perante o qual os intérpretes do texto não tinham dúvida em admitir o depoimento da parte antecipado, alvitre que indica a inexistência de mudança substancial nesse ponto decisivo. Esse depoimento antecipado sofrerá as limitações intrínsecas à sua condição. Competirá ao juiz da causa principal, e somente a este juízo, avaliar a existência de motivo legítimo de escusa (art. 229, I a III, do CC), bem como

a ocorrência, ou não, da recusa em depor (art. 386), vez que uma e outra se apreciam na oportunidade do julgamento, considerando o conjunto da prova. Por conseguinte, eventual admissão de fato contrário ao próprio interesse, e favorável ao adversário, objeto da pergunta do juiz, não tem o mesmo valor da confissão provocada. No direito alemão,106 tal é o motivo para repelir o depoimento antecipado, mas constitui exagero negar toda e qualquer força probante às declarações ante causam da parte. Representarão, destarte, subsídio valioso à formação do convencimento do juiz no sistema que tolera e estimula provas atípicas. Excepciona o art. 449, parágrafo único, o momento da tomada no curso do processo. Impossibilitada o comparecimento da parte na audiência principal, por enfermidade ou “outro motivo relevante”, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, atendendo às circunstâncias do caso, o dia, a hora e o lugar para inquiri-la. Visualizando o problema na perspectiva do momento, aqui também o depoimento livre escapa à incidência da regra. Por definição, o depoimento livre pode ser determinado a qualquer tempo. Ao invés, a audiência principal realizar-se-á, havendo necessidade, após o saneamento do processo, e o transcurso do tempo indispensável para consumar as etapas anteriores e fixação de data oportuna na agenda do juiz talvez não se coadune com a condição pessoal da parte. O art. 449, parágrafo único, cogita de enfermidade (v.g., a parte corre o risco de vida, mas pode se deslocar até a sede do juízo) e de “outro motivo relevante” (v.g., a demorada, iminente e inadiável, haja vista a bolsa obtida após árdua disputa, viagem de estudos para o exterior). Essas triviais situações, amiúde citadas,107não excluem outras de igual importância. Realizando o depoimento fora do momento propício e adequado, porque já fixado o tema da prova (retro, 1.309), haverá o risco de relativa indeterminação do objeto da inquirição, cujos reflexos mais sentidos ocorrem na caracterização da recusa, especialmente em nosso sistema em que se estimou desnecessário o depósito prévio do questionário que incumbirá à parte responder. O art. 452, n.º 2, do NCPC português, de 2013, exige que a parte indique, desde logo, sobre quais fatos recairá a inquirição do adversário. O art. 382, caput, ecoa a exigência, reclamando menção precisa dos fatos sobre os quais a prova há de recair. Não elimina totalmente áreas de indeterminação. Em tal apuro (v.g., antecipou o depoimento do réu, em virtude de alto risco de vida, para momento simultâneo à fluência do prazo de contesta), o juiz improvisará ou confiará ao advogado da parte contrária a inquirição direta. 1.862. Local do depoimento da parte A parte depõe ordinariamente na audiência principal. Esta audiência realiza-se, de regra, na sede do juízo (art. 449, caput) e em sala especialmente concebida e arranjada para essa finalidade. Por exceção, nos termos do art. 449, parágrafo único, a impossibilidade de a parte comparecer à sede do juízo determina a realização da audiência para tomar-lhe o depoimento em outro lugar. Na realidade, em qualquer outro lugar; por exemplo, enferma a parte, deporá no leito hospitalar, havendo grave risco de vida, ou na residência, existindo mera impossibilidade física de locomoção

cômoda, dispensáveis o apoio técnico ao depoente e aparato de sobrevivência. Razões outras levam à audiência para qualquer lugar apropriado e necessário, consoante faculta o art. 217, segunda parte. Em deferência ao cargo (a), a audiência acontecerá na residência ou no lugar em que determinadas autoridades exercem função pública (v.g., a ouvida das autoridades mencionadas no art. 454); ou em qualquer lugar; impossibilitado o juiz de ir até a sede do juízo, por razões físicas (v.g., o juiz quebrou a perna em acidente desportivo). O motivo relevante de que cogita o art. 449, parágrafo único abrange todas essas hipóteses. Dúvida recorrente da parte e do respectivo advogado consiste na obrigatoriedade do comparecimento à sede do juízo situada em lugar distinto do domicílio da pessoa. Aliás, a dúvida abrange o dever de comparecer (art. 379, I, primeira parte). Ressalva feita à convocação específica, baseada nesse dispositivo, nenhum dever há de a parte acompanhar pessoalmente as audiências (retro, 1.363). No tocante ao depoimento pessoal, o STJ já admitiu a inexistência da obrigação de a parte se deslocar, quiçá para comarca longínqua, situada ou não em outro Estado-membro, porque aí tramita a causa e realizar-se-á a audiência principal.108 A produção da prova efetuar-seá mediante dois meios concorrentes: (a) uma das modalidades de cooperação nacional (v.g., carta precatória);109 (b) videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real (art. 385, § 3.º). Essa última modalidade, conforme a progressiva atualização material dos órgãos judiciários no país, acabará tornando-se a regra. Proposta a prova antes da decisão de saneamento, a expedição de carta suspenderá o julgamento até seu retorno tempestivo (art. 377, caput). Nada exclui que, domiciliada a parte no exterior, o depoimento será tomado através de carta rogatória, salvo o comparecimento voluntário na sede do juízo.110 Nesse último caso, à diferença do direito alemão,111 porque se trata de ato voluntário e no próprio interesse, entre nós não tem a parte viajante pretensão a reembolsar-se das despesas de deslocamento perante o Estado. 1.863. Forma do depoimento da parte O processo civil brasileiro rejeita, por vezes, a segurança das formas temerária e irrefletidamente. Convocada a prestar depoimento em juízo, a parte tem vaga ideia do conteúdo e dos rumos do interrogatório, exceto no depoimento antecipado, conforme a maior ou menor precisão dos fatos indicados pelo requerente (art. 382,caput). Nenhuma diretriz concreta e direta localizará no estatuto, salvo duas ligeiras menções: (a) a vedação de quem ainda não depôs assistir o interrogatório da outra parte (art. 385, § 2.º); (b) responderá sobre os fatos articulados (art. 387), de resto fórmula ambígua, pois a contraparte não apresenta fatos articulados nos atos postulatórios principais (petição inicial ou contestação), nem sequer formula quesitos prévios sobre os quais deva recair o depoimento. Discrepa essa sistemática radicalmente do modelo das posiciones, comum no direito ibero-americano,112 mas abandonado na Ley de Enjuiciamiento Civilespanhola de 2000.113 No antigo direito espanhol, e na qualidade de espécie do gênero integrado pelas interrogationes do processo

romano,114 as posiciones eram perguntas formuladas por escrito, formando o conjunto o interrogatório, feitas previamente (e, às vezes, lacradas), cujo objetivo consistia em obter a confissão do adversário com o máximo de certeza.115 Considerado anacrônico tal mecanismo, porquanto subordinado ao juramento,116 e precária a respectiva utilidade, sustentou-se veementemente sua substituição pelo interrogatório livre.117 Este é informal por natureza. A parte não carece de conhecimento prévio do assunto sobre o qual responderá, pois eventual desconhecimento, no todo ou em parte, não lhe trará consequências desfavoráveis, em particular confissão. Apesar da crítica, a vantagem de conhecer de antemão as alegações de fato sobre as quais recairá o depoimento mostra-se flagrante. Ao conhecer antecipadamente os pontos do interrogatório, atende-se a duplo objetivo: (a) informar a parte do ato do qual irá participar ativamente; e (b) permitir à parte, refletindo sobre o assunto com vagar e atenção, a tomada de posição responsável nas respostas, respeitando o dever de veracidade (art. 77, I). Essa última é a justificativa principal do regime introduzido no direito português pelo Dec. 12.353, de 19.09.1929, que reformou o CPC luso de 1876, repelindo a especificação genérica de a parte falar sobre os fatos articulados,118 e que chegou ao art. 452, n.º 2, do NCPC português, de 2013, in verbis: “Quando o depoimento seja requerido por alguma das partes, devem indicar-se logo, de forma discriminada, os fatos sobre que há de recair”. Tal o meio termo desejável nesse ponto. A falta de determinação prévia do conteúdo do futuro depoimento cria grave dificuldade. Tomando-se o depoimento da parte, em virtude de um dos motivos arrolados no art. 449, parágrafo único, fora do momento adequado e próprio desse ato, que é a audiência principal, realizada após a fixação do tema da prova na decisão de saneamento (retro, 1.812.1), o depoente ignorará completamente os rumos da inquirição. Assim, ficará impossibilitado de preparar-se adequadamente, reunindo as breves notas mencionadas no art. 387, tão necessárias nos casos em que é difícil ou memorizar nomes, datas e dados. Fora dessa inquietante hipótese, ocorrendo o depoimento no momento azado, as perguntas versarão sobre o tema da prova. Exagera o art. 387, insinuando que a parte será inquirida acerca “fatos articulados”. Na verdade, objeto de depoimento são as alegações de fato controversas. Fatos incontroversos (art. 374) não necessitam de esclarecimentos suplementares. Essas considerações preliminares preparam o terreno para dissecar a forma do depoimento da parte. Conforme feliz síntese do procedimento, lançada no direito anterior, no qual ocorria remissão à forma do depoimento do terceiro, a parte não depõe como testemunha, mas na forma da testemunha.119 A qualificação da pessoa natureza como representante da pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, ou dos entes despersonalizados, há de ser apurada na abertura da audiência. O depoimento livre (art. 139, VIII), presidido pela informalidade, não precisa seguir rigorosamente o modelo aqui descrito, mas não divergirá em pontos essenciais.

São três as etapas concebíveis: (a) etapa preparatória do depoimento; (b) etapa do interrogatório do depoente; e (c) etapa da documentação do depoimento. 1.863.1. Etapa preparatória do depoimento – O auxiliar do juiz encarregarse-á de apregoar as partes e os advogados na abertura da sessão. E, desde logo, identificará o futuro depoente. 1.863.1.1. Identificação do depoente – A identificação do depoente é imprescindível, porque se cuida de ato personalíssimo (art. 385); portanto, indelegável (retro, 1.855.1). Em geral, o termo de audiência consigna o número e o tipo da cédula de identidade, dados colhidos nesse momento. Ao depoimento pessoal não se aplicará, destarte, o disposto no art. 457, caput, na parte da qualificação. Os dados qualificadores da parte já constam do processo, e, convém recordar, constitui ônus do litigante assinalar no primeiro ato postulatório o endereço residencial ou profissional, nos termos do art. 77, V. A identificação também abrange a exibição e juntado das credenciais de quem for representante orgânico ou, quando admissível, preposto da pessoa jurídica, assunto versado no item da capacidade para depor (retro, 1.857). 1.863.1.2. Movimentação do depoente – A prova em audiência realizar-seá na ordem preferencial do art. 361. Segundo o respectivo inc. II, o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu. Logo, começará pelo autor, havendo ordenado ou deferido prova neste sentido, e neste caso de imediato o juiz promoverá a retirada do réu, impedido de assistir o depoimento da contraparte, a teor do art. 385, § 2.º. Entenda-se bem: o juiz ordenará que se retirem as partes (as principais e as auxiliares) que ainda não foram interrogadas. Havendo litisconsortes ativos e passivos, e assistentes de ambos os lados, o juiz esvaziará a sala, ficando um dos autores e os advogados porventura presentes, e assim sucessivamente, chamando-se, em primeiro lugar, os autores, um por um; após, o(s) assistentes(s) do polo ativo; na sequência, os réus, um por um; e, por fim, o(s) assistente(s) do polo passivo. Quem já depôs poderá retirar-se da sessão, devidamente autorizado pelo juiz, ou permanecer na sala de audiências,120 acompanhando os acontecimentos. Participando do processo como parte coadjuvante, o Ministério Público não presta depoimento. Não realiza alegações de fato, nem as partes articulam fatos contra o órgão, e, conseguintemente, nada tem a esclarecer quanto ao material de fato. Participará, todavia, da inquirição, falando por último (art. 179, I), porque tem o direito de produzir prova em audiência (art. 179, II), e assistirá a todos os depoimentos. A disposição do art. 385, § 2.º, que torna defeso a quem ainda depôs assistir o interrogatório da contraparte, suscita curioso e delicado problema, concernente ao advogado que atua em causa própria e na qualidade de réu. Os termos de alternativa são claros: ou advogado e réu não participa da inquirição do autor; ou o juiz não atenderá à reserva imposta na lei, pois o réu que ainda não depôs assistirá (e intervirá) o depoimento do autor.

Esta última e extrema situação tem aptidão para gerar incidentes sérios e desagradáveis. Figure-se o litígio entre o antigo cliente, de um lado, e o advogado, de outro, tendo por objeto obrigações do mandato. Parece claro que, dada a palavra ao réu, na sua condição de advogado, contestará as respostas já dadas direta ou indiretamente, com maior ou menor urbanidade, empregando seus imensos recursos profissionais para levar o adversário a contradições invencíveis e decisivas. Flagrantemente, há disparidade no tratamento conferido às partes (art. 139, I), rompendo o princípio da paridade de armas. Duas são as soluções concebíveis para resolver o impasse: em primeiro lugar, o juiz pode abster-se de tomar o depoimento do autor;121 ademais, o réu pode ficar sem representação técnica em parte da audiência, até o momento em que deva depor na ordem já explicada de tomada dos depoimentos.122 Esta é a solução correta,123 impedindo que o direito fundamental de ampla defesa represente abuso de direito. A movimentação física do(s) futuro(s) depoente(s) ainda provoca constrangimentos pela falta de adaptação das salas de audiência às pessoas portadoras de necessidades especiais. O juiz improvisará nesse apuro. 1.863.1.3. Compromisso do depoente – A etapa preliminar encerra-se com o solene compromisso de a parte “dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado” (art. 458). É verdade que a parte não incorre em sanção penal faltando com a verdade – e, assim, já no início do século XX repelia-se o regime da positio do direito comum –,124 mas atrai sanção processual por dolo (art. 80, II). E, antigamente, na esteira da superada polêmica quanto à instituição do dever de veracidade na esfera civil, consagrado, expressis verbis, no direito anterior, e hoje, no art. 77,125 rejeitava-se o compromisso civil da parte, hoje aceito pelos que versam o tema.126 A parte presta juramento no processo norteamericano:127 pois as pessoas que depõem em juízo prestam semelhante compromisso, valorizado pela possibilidade de incorrerem no gravíssimo crime de perjúrio; em outros sistemas, o juramento é acessório do depoimento. Assim, o depoente prestará o compromisso de dizer a verdade. O dever previsto no art. 77, I, é ainda mais intenso e útil no depoimento pessoal que nos atos postulatórios, em geral, estes praticados pelo advogado em nome da parte. Em litígios cabulosos, envolvendo fatos criminosos e torpes, os advogados experientes têm a cautela de colher a rubrica do cliente nas peças processuais. Ora, no depoimento a parte declara de viva voz e olho no olho da autoridade judiciária. Deverá observar ao dever de veracidade. Tal implica dizer a verdade por inteiro e sem omissões.128 Compete ao juiz, pessoalmente, tomar o compromisso e advertir a parte. Lícito que seja ao assessor identificar o depoente (v.g., registrando o número da respectiva cédula de identidade), não pode substituir ao juiz na atividade própria da função judicante. Reinando dúvida no espírito de juízes e de advogados quanto à necessidade (rectius: obrigatoriedade) do compromisso da parte, na prática

nenhuma menção no termo de audiência (art. 367, caput), forma de documentação do depoimento (infra, 1.863.3). A falta de menção do compromisso no termo de interrogatório não macula a prova produzida e a eventual confissão aí obtida. Funcionará o compromisso como singela exortação para a parte declarar a verdade.129 Desapareceu o constrangimento religioso, que é típico do juramento, e o acompanhamento da sanção processual, na forma de multa, tampouco é eficaz. A advertência soa muito distante e etérea para persuadir o depoente a manter-se fiel à verdade que lhe contraria o interesse. Por isso, esquecendo o juiz de tomar o compromisso, ou recusando-se o depoente a prestá-lo, ou entendendo (indevidamente, ao nosso ver) o juiz dispensável o compromisso, o depoimento subsiste íntegro. Idêntico tratamento recebe o ponto nos casos em que, afinal, há o juramento.130 A recusa de o depoente se comprometer não tem relevância maior. Não importa confissão ficta, mas levanta fundadas dúvidas em tudo quanto dirá o depoente. Prestado, ou não, o compromisso civil de dizer a verdade, passa-se ao interrogatório propriamente dito. 1.863.2. Etapa do interrogatório do depoente – Em princípio, incumbe ao juiz interrogar a parte, pois a prova se destina à formação do seu convencimento. Embora ressalvando o direito de o juiz perguntar antes ou depois dos advogados das partes (art. 459, § 1.º), o art. 459, caput, restaurou o regime do Regulamento 737/1850, autorizando às partes (rectius: os respectivos advogados) perguntar diretamente à testemunha. Seja como for, é o juiz quem dirige os trabalhos na audiência, exercendo o poder de polícia (art. 360) e tomando deliberações, razão por que é grosseiramente ilegal a delegação no todo ou em parte desse ato de instrução ao assessor. 1.863.2.1. Interrogatório pelo juiz – No processo civil brasileiro, o interrogatório da parte é formalmente livre, inexistindo perguntas predeterminadas. A inquirição atém-se unicamente ao tema da prova (retro, 1.309). Envolve todas as alegações de fato, incluindo as que se refiram a sentimentos de amor e de ódio,131 objeto de afirmações feitas no curso do depoimento. A indeterminação do teor do depoimento não significa que inexistam técnicas apropriadas, ou que delas o juiz prescinda nesse ponto crucial do meio de prova, a começar pela formulação de perguntas diretas e específicas (v.g., “Estava no local X?”), em vez de genéricas (v.g., “Onde estava no dia do fato?”). Por sua vez, o depoente declarará seu conhecimento pessoal acerca dos fatos, mediante relato coerente e preciso. Responderá positiva ou negativamente quanto às perguntas pessoais.132 Problema de difícil e improvável solução segura respeita à alegação (verdadeira ou falsa) de completo desconhecimento ou falta de lembrança. Reclama análise no âmbito da recusa de depor (infra, 1.865). Entre nós, inexiste a previsão para o juiz ordenar que a parte deponha, como no direito norte-americano.133 Efeito

hipotético do indevido silêncio da parte presente à audiência, mas calado, consiste na confissão ficta. O convite à exposição geral do depoente é ponto de partida muito utilizado e popular. O juiz não leu o processo, em razão do excesso de feitos na mesa, e ignora o tema da prova. Mantém as aparências instigando o depoente a falar genericamente. Apresenta vantagens e desvantagens esta técnica. E, com efeito, após relato amplo, às vezes incoerente e prolixo, registrado na linguagem coloquial por gravação (art. 460, caput), uma ou das perguntas liquidam as dúvidas remanescentes, ou para confirmar a alegação de fato ou para desmenti-la, apontando a incoerência e a mendacidade do depoente. A despeito desse proveito, a desvantagem revela-se expressiva, pois há considerável perda de tempo com pormenores irrelevantes e confusos. O juiz tem o dever de velar pela correção das respostas e observância do dever de veracidade (art. 77, I). A verdade da parte é subjetiva (retro, 606), mas ela não se encontra autorizada a negar por capricho e teimosia. Por exemplo, alegar que não assinou o documento y, no qual aparece sua assinatura e constante dos autos. Se a parte declara que a assinatura é falsa, ou se declara que não recorda ter assinado o documento y, respondeu de maneira aceitável, talvez mentirosamente, o dependerá de ulterior verificação. O depoimento da parte é ato essencialmente oral. Não se admite depoimento por escrito, na audiência ou juntado aos autos. Impera o improviso e almeja-se à naturalidade. O art. 387 proíbe o uso de escritos anteriormente (a regra baniu o advérbio “adrede”, exorcizando a linguagem culta) preparados, mas autoriza a consulta a “notas breves”, acatando sugestão feita na vigência do CPC de 1939.134 Esses apontamentos não substituem, no todo ou em parte, as declarações orais da parte. E não se juntam aos autos. Entende-se por “notas breves” os dados (técnicos ou não) de difícil memória ou pronúncia.135 Podem ser apontamentos especialmente preparados para o interrogatório (v.g., o rol dos passageiros do ônibus), por vezes desenhados, ou agendas, calendários, cadernos e outras anotações da época dos fatos. Rejeitar as anotações feitas para essa ocasião,136 arrolando os dados, pretextando a garantia de espontaneidade, divorcia-se da realidade, porque o advogado instruiu o cliente (e, além de escapar de controle, inexistem óbices éticos que o inibam), e briga com os fins da permissão. Ninguém é tão avisado que, conjecturando litígio futuro e possível depoimento, desde logo se municie de apontamentos úteis. É fato indisputado que datas, metragens, pesos e volumes escapam à memória ou a parte os informa imprecisamente. Para essa finalidade, ou seja, a de esclarecimento (próprio e do juiz), o art. 387, in fine, permite semelhante consulta. Costumam os juízes advertir a parte dos males que advirão da mentira grosseira ou ingênua, estimulando-a a dizer a verdade, em humana reação à impostura. Não podem, nem devem tratá-la grosseiramente, admoestando a parte mentirosa aos gritos ou com o uso de palavras de calão, infringindo o dever de urbanidade previsto no art. 360, IV.

1.863.2.2. Interrogatório pelo advogado – Dando-se o juiz por satisfeito, se tomou a si a inquirição inicial, passará a palavra aos advogados, primeiro ao da contraparte, depois ao do próprio depoente. O direito de o advogado da própria parte inquirir o constituinte, assegurado suscita controvérsias e,137 na realidade, não representa prática generalizada. Segundo visão tradicional, a função do advogado da parte consiste em “fiscalizar a inquirição e a redação do depoimento, fazendo as reclamações que julgar oportunas, não sendo lícito intervir senão nisso e para isso durante o interrogatório”.138 E, ainda, argumenta-se que representaria absurdo lógico permitir que o procurador pergunte para si próprio,139 como se as pessoas da parte e do advogado não se distinguissem. O argumento só é válido para o advogado que figura como parte em causa própria; mas, a este só o juiz e o ex adverso questionam… Respeitável que seja o alvitre, não se harmoniza com a concepção contemporânea de depoimento pessoal, nem retrata a prática dos sistemas estrangeiros.140 Por óbvio, não é dado ao advogado da parte, percebendo o rumo desfavorável das respostas, intervir ou apartear, vez que o art. 361, parágrafo único, torna defeso fazê-lo; todavia, chegado o momento prescrito no art. 459, caput, as reperguntas do advogado da própria parte tem muita utilidade para o juiz. Desfazem imprecisões e ambiguidades do depoimento em benefício da verdade. O advogado conhece o cliente, já o entrevistou informalmente, e explorou todos os aspectos do evento e da conduta, e esta ciência prévia o auxilia nas perguntas. Inspira-se a indevida restrição, aqui rejeitada, no incompleto e ultrapassado entendimento de que o depoimento da parte objetiva unicamente a confissão, e só as perguntas do juiz e do advogado do antagonista são capazes de arrancá-la. Não se pode olvidar a influência da máxima cooperação recíproca das partes na descoberta da verdade. Ao permitir a formulação direta de perguntas pelo advogado da parte, não só o art. 459, caput, deixou-se influenciar pelas virtudes do discovery norteamericano, supondo, ao mesmo tempo, obter maiores frutos na deposição, em virtude de o advogado conhecer as alegações de fato feitas no ato postulatório por ele subscrito (petição inicial ou contestação). Esqueceu-se da advocacia organizada em grandes escritórios, fitando o artesão atento e laborioso. Ressalva feita, nada assegura que o subscritor do ato postulatório seja o encarregado de coletar a prova. Bem ao contrário, há advogados de gabinete, exímios articuladores de peças processuais, e advogados de campo, habituados ao ambiente tenso da audiência principal e, a exemplo do juiz, providos de informações superficiais sobre o processado e o teor das próprias alegações. O risco de imprecisões, do estímulo ao relato livre do depoente, em vez de perguntas precisas e decisivas, não diminuiu e, talvez, haja aumentado… Por fim, tem aplicação no depoimento da parte o dever de urbanidade no tratamento (art. 459, § 2.º), a cargo do juiz e dos advogados, bem como o registro obrigatório das perguntas indeferidas, e, a fortiori, das que o depoente não respondeu ou recusou-se a responder (art. 459, § 3.º).

1.863.3. Etapa da documentação do depoimento – Encerrado o interrogatório, lavrar-se-á o termo a que alude o art. 460, assinado pelos participantes do ato material – o depoente, as demais partes, advogados, juiz e escrivão. Faculta-se às partes gravar o depoimento. A forma oral se recupera na forma escrita em toda parte, inclusive no processo civil norteamericano,141 a bem da futura memória. Registrado por taquigrafia, estenotipia ou gravado em qualquer suporte, a requerimento do interessado, ou ex officio, havendo recurso o juiz ordenará a transcrição “quando for impossível o envio de sua documentação eletrônica” (art. 460, § 2.º). Relevado o truísmo, o órgão judiciário que colheu a prova não é seu destinatário exclusivo. Os tribunais de segundo grau reapreciam livremente as questões de fato nos recursos de agravo de instrumento e de apelação. Poucos magistrados, no grau superior, têm a inclinação, disciplina e a resignação de dissipar seu tempo ouvindo infindáveis dissertações orais das partes e das testemunhas – arengas cansativas –, objeto de gravações juntadas ao processo, mas há os que se entusiasmam e deliciam com a tarefa insípida para a maioria. É obrigatório, por essa relevante razão, transcrever o depoimento na hipótese de o vencido recorrer para o segundo grau, como determina, expressis verbis, o art. 460, § 2.º, formalidade escassamente observada. Em princípio, o interrogatório livre não necessita de qualquer documentação. O juiz se limitará a registrar sua ocorrência. Renderá melhores frutos sob a forma de conversão descontraída, no gabinete de trabalho, sem a parte sentar-se na cadeira própria da sala de audiências, situada na frente do juiz, por sua vez colocado em posição mais elevada. Essa configuração destaca a autoridade do juiz e não é muito propícia a obter confissões. Disposição nesse sentido, obrigando o juiz a sentar-se em posição sobranceira, encontra-se na lei de organização judiciária. Os magistrados de espírito populista, mas indiferentes à inteireza do patrimônio público, aventuraram-se a mandar serrar a base do móvel… Volvendo ao ponto, a desnecessidade de registro se funda em outro pormenor de relevo. Às vezes, o esclarecimento é breve e nada acrescenta ao acervo probatório: o sentido de certa palavra, usada no depoimento, ou a compreensão da parte quanto à cláusula x do contrato, dão certeza ao juiz que compreendera bem um e outro ponto. Seja como for, impõe-se o registro do evento. O advogado depoente há de estar presente, prestando-lhe assistência, bem como o da contraparte, garantindo o direito à representação técnica e o direito ao contraditório simultaneamente. É impróprio, censurável disciplinarmente, o juiz receber a própria parte às escondidas, quiçá em lugar diverso da sede do juízo, para colher impressões informações. 1.864. Escusas no depoimento da parte Em certas hipóteses, a parte tem o direito de calar (e até mesmo o dever) no seu depoimento. O art. 379, I, institui o dever de comparecer à audiência (preliminar ou principal), mas somente o ônus de a parte responder “ao que lhe for interrogado”. Como se explicou anteriormente (retro, 610.2 e 1.364), a

despeito da literalidade da regra a parte final do art. 379, I, estabelece simplesmente o ônus de responder. Recusando-se a parte a responder às perguntas do juiz sem motivo legítimo (art. 386), o silêncio obstinado não lhe acarreta sanções específicas; em particular, inexiste infração ao dever de veracidade (art. 77, I), cuja sanção só cabe no caso de respostas mentirosas. A única consequência desfavorável (e relativa) do silêncio pertinaz consiste na eventual confissão ficta (infra, 1.865.3). E, mesmo aí, a concepção prevalecente pré-exclui tal elemento de prova no depoimento livre do art. 139, VIII (retro, 1.853). É preciso investigar a fundo a natureza, as hipóteses e os efeitos do direito de permanecer em silêncio. 1.864.1. Natureza do direito de calar – O direito de calar (ou de permanecer em silêncio) nas causas civis é muito antigo no direito brasileiro. Encontrava-se previsto nas Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 53, § 11), relativamente aos fatos que constituam ilícito penal, chamados de “fatos criminosos”, advertindo a própria regra que o litigante não poderia ser obrigado a depor a seu respeito, “porque sendo constrangido para a eles depor, sempre negaria o crime de que fosse acusado, e seria causa de cair em perjúrio, por escusar a pena, que por o tal malefício mereceria, se o confessasse”. A interpretação desse texto ampliou-se para os fatos difamatórios. Ora, a máxima proibitiva acarretou divergências, preconizando o espírito liberal seu banimento. Os atos ilícitos relevantes no âmbito penal também constituem acausa petendi da ação reparatória, parecendo contrassenso rejeitá-la categoricamente. E, nesse caso, a doutrina brasileira do início do século XX entrevia exceção,142afinal acolhida pelo STF.143 A razão usualmente invocada descansava no desparecimento do juramento. Desse modo, livre o depoente do “constrangimento moral do juramento”, não teria “diante de si senão a própria consciência”,144 nada o impedindo de dizer a verdade e sofrer as drásticas consequências de eventual recusa. É muito citada, nesse contexto, lição que rechaçava a imoralidade da exigência de a parte depor sobre fatos criminosos e torpes ponderando o seguinte: “A imoralidade reside na ação torpe ou desonesta e quem, depois de executá-la, recusa-se a reconhecê-la, na verdade junta outro mal ao que já praticou”.145 Enfim, o CPC de 1939 absteve-se de reproduzir a regra que do art. 208, § 1.º, do Regulamento 737/1850 passara aos estatutos estaduais de processo. O direito fundamental da dignidade da pessoa humana alterou substancialmente semelhante ponto de vista. E, outra vez, a influência norteamericana revela-se expressiva, porque o privilege against self-incrimination, cuja base (no processo penal) remonta ao caso Miranda versus Arizona, de 1966, aplica-se a quaisquer procedimentos civis.146 A redação do art. 5.º, LXIII, da CF/1988 sugere que o âmbito de incidência do direito fundamental restringe-se ao processo penal, mas o Pacto de São José (art. 8.º, § 2.º, g), que obriga o Brasil, não realiza essa distinção. Por esse motivo, o art. 347, I, do CPC de 1973 adiantou-se à sua época, resgatando a regra proibitiva, que tende a se universalizar ao processo,147 em geral, e contemplou o dever de sigilo, equiparando-o ao direito de permanecer calado. Esses privilégios

acabaram ampliados pelo art. 229 do CC, hoje revogado pelo NCPC. E o art. 388, caput, acolheu-o no processo civil. O direito de permanecer em silêncio é parte relevante do conjunto de direitos fundamentais processuais que tutelam as partes contra o arbítrio do Estado. Em que pese subordinar-se à apreciação do juiz a adequação do motivo alegado às hipóteses, não há dúvida de que se trata direito da parte, que a exime de quaisquer consequências desfavoráveis, bastando a simples alegação. 1.864.2. Casos do direito de calar – O art. 386 prevê que, abstendo-se a parte de responder “sem motivo justificado” às perguntas do juiz, este apreciará, segundo as circunstâncias e os elementos de prova, a ocorrência, ou não, da recusa de depor. Entendeu-se que tais motivos são também outros estranhos ao art. 386.148 Essa interpretação elástica e ampliativa não tem mais cabimento. Da conjugação dos incs. I a IV do art. 388 resultam matérias privilegiadas amplas e abrangentes, necessitando, bem ao contrário, de interpretação restritiva e adequada aos objetivos estruturantes da dignidade da pessoa humana. A esse propósito, recordou-se o dever de não expor segredos militares (v.g., os planos defensivos do País contra agressões externas, defendendo pontos sensíveis do território e seus recursos naturais) ou políticos (v.g., o contrato de fornecimento de armas e outros pactos similares), cuja revelação comprometeria a segurança nacional, objeto do art. 5.º, n.º 4, da Lei 1.079/1950,149 e, ainda, de tutela penal no art. 13 da Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional), quanto à espionagem; porém, tais casos se reduzem, afinal, à regra genérica do sigilo (art. 388, II). Problema completamente distinto reponta no confronto do teor da resposta, ou a razão da sua ausência (v.g., a parte alega que desconhece o fato), e o ônus de responder. É nesse âmbito que o juiz aprecia se cabe, ou não extrair confissão da eventual recusa, e, não, da análise do motivo de escusa, que é quase vinculante. 1.864.2.1. Escusa em caso de ilícito – O art. 388, I, isenta a parte de responder sobre fatos “criminosos ou torpes, que lhe forem imputados”. O art. 454, n.º 2, do NCPC português, de 2013, estipula no mesmo sentido. Os fatos previstos no art. 388, I, integram a causa petendi, narrada na petição inicial pelo autor, ou a impugnação de fato indireta apresentada pelo réu na contestação, na qualidade de fatos principais ou de fatos simples. Fatos criminosos são as condutas que, em tese, constituam objeto de norma incriminadora. Essa fórmula abrangente não olvida que, a par dos crimes e das contravenções propriamente ditas, ilícitos tipificados na legislação geral e extravagante específica, há as condutas previstas nos arts. 9.º a 11 da Lei 8.429/1992, que representam ilícito civil que também ensejam a aplicação de penas de suma gravidade. Estão amparados pela escusa aqui examinada.

A cláusula final do art. 388, I, in fine, alude à imputação fora do âmbito criminal. Literalmente, isentaria apenas quem praticou a conduta reprovável e figura como parte no processo civil. A limitação seria arbitrária. A regra abrange também a vítima do ilícito, que merece ainda maior proteção constitucional;150 por exemplo, a pessoa estuprada pode se recusar a depor a este respeito, se o assunto vier à baila na causa civil. É mais difícil caracterizar a torpeza, a infâmia, a baixeza e a vilania, todavia fraquezas humanas recorrentes. Exemplo típico é o ilícito civil da ingratidão (v.g., o donatário que escarnece da generosidade e da honestidade do doador), que não tem relevo criminal, mas é infamante para quem o pratica. O direito de calar previsto no art. 388, I, incidirá também quando os fatos reprováveis se relacionem a terceiro. O art. 229, II, do CC, revogado pelo NCPC, já ampliara esse dispositivo para fatos que implique desonra do cônjuge, parente em grau sucessível e amigo íntimo, disposição reproduzida no art. 388, III, salvo quanto ao amigo íntimo, talvez se excedendo na tutela da intimidade, apropriadamente restrita às relações entre cônjuges e companheiros – estas reconhecidas no direito norte-americano.151 Realmente, não é fácil constranger a parte a responder perguntas indiscretas acerca de terceiros, expondo-se, conforme a natureza da informação prestada, ao perigo de demanda (infra, 1.864.2.1). Não é, todavia, motivo legítimo para calar acerca das questões de fato. 1.864.2.2. Escusa em caso de sigilo – O conhecimento da parte a respeito dos fatos que originaram o litígio pode ter-lhe chegado por intermédio de terceiro. A parte adquire tal saber através de dois meios: (a) ou o terceiro lhe transmite diretamente certa informação; (b) ou a parte recolhe essa informação diretamente, usando o terceiro como fonte (v.g., exame corporal).152 Conforme o estado ou a profissão da parte, cabe-lhe o dever de sigilo, ou seja, fica impedido por regra jurídica ou moral de transmitir seu conhecimento a outras pessoas, incluindo o órgão judiciário. O direito de a parte resguardar as informações privilegiadas encontra-se consagrado no art. 388, II. O sigilo envolve dois aspectos concorrentes: (a) o desconhecimento por um número indeterminado de pessoas; e (b) a vontade preservar o conhecimento de terceiros.153 O objetivo geral dessa preservação do conhecimento consiste na preservação de valores caros à sociedade, a exemplo da intimidade, os quais podem, ou não, ostentar conteúdo econômico intrínseco. O dever de sigilo recai sobre as seguintes pessoas: (a) o banqueiro, no concernente aos negócios do seu cliente; (b) o médico, no tocante ao prontuário do seu paciente; (c) o sacerdote católico, quanto aos fatos que chegaram ao seu conhecimento em confissão verbal, acompanhada de documento; (d) o advogado, relativamente aos documentos do seu arquivo e às confidências do cliente; (e) o hospital, relativamente aos seus ficheiros; (f) o jornalista e congêneres, quanto à pessoa (“fonte”) que lhe passou informações.

O regime jurídico do sigilo não se mostra uniforme, relativamente a todas essas categorias profissionais, porque se ancora em diretrizes éticas heterogêneas, variadamente disciplinadas em estatutos específicos.154 E nem sempre há fundamento claro e inequívoco instituindo o privilégio do sigilo. Em relação ao sacerdote católico, por exemplo, pode-se dizer que desde a separação republicana do Estado e da Igreja Católica inexiste regra, pois só esforço inaudito visualizará no art. 5.º, XIV, da CF/1988, concebido para tutelar o direito (universal) do jornalista, alcança os sacerdotes, todavia incluídos no rol das pessoas privilegiadas pelo sigilo. Por sinal, relativamente ao jornalista e ao radialista, era convenientemente explícito o art. 71 da Lei 5.250, de 09.02.1967, que rezava: “Nenhum jornalista ou radialista, ou, em geral, as pessoas referidas no art. 25, poderão ser compelidos ou coagidos a indicar o nome de seu informante ou a fonte de suas informações, não podendo seu silêncio, a respeito, sofrer qualquer sanção, direta ou indireta, nem qualquer espécie de penalidade”. O STF entendeu incompatível com a ordem constitucional o conjunto da Lei 5.250/1967, eliminando, destarte, aspectos notoriamente aproveitáveis e do maior interesse público.155 Importa assinalar que o privilégio se estende aos auxiliares desses profissionais. Por exemplo, a auxiliar de enfermagem que lançou no prontuário do paciente o diagnóstico feito pelo médico assistente; o estagiário do advogado, que arquivou o documento recebido do mentor em confiança, mas deitou-lhe olhar curioso, inteirando-se do conteúdo, e assim por diante. Todos têm o direito de invocar o sigilo no depoimento de parte. Em oportunidade anterior, já se frisou o interesse público na preservação do sigilo, invocando julgado do STJ, in verbis: “O interesse público do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial à existência e à dignidade de certas categorias, e à necessidade de se tutelar a confiança nelas depositada, sem o que seria inviável o desempenho de suas funções, bem como por se revelar em uma exigência da vida e da paz social. Hipótese em que se exigiu da recorrente – ela que tem notória especialização em serviços contábeis e de auditoria e não é parte na causa – a revelação de segredos profissionais obtidos quando anterior prestou serviços à ré na ação”.156 O entendimento de que o sigilo tem caráter relativo é predominante.157 Mas, o art. 388, II, não comporta o entendimento que, tornando-o disponível, transformou o dever em questão de foro íntimo. O sigilo deve ser rompido, a critério de quem conhece fatos relevantes, a fim de evitar mal maior, sem prejuízo das sanções porventura aplicáveis à revelação as esferas penal e administrativa. Assim, o médico que diagnosticou moléstia infectocontagiosa não pode, nem sequer deve guardar sigilo a seu respeito. O contágio a partir do paciente zero talvez se torne fatal para outra(s) pessoa(s), gerando, nos casos mais extremos, epidemia incontrolável. É preciso ter em vista, ainda, a finalidade social do sigilo. Por esse ângulo, (a) o sigilo do banqueiro acerca das suas operações e dos clientes não é suficiente para obstar o conhecimento do órgão judiciário dos ativos financeiros do executado; (b) o sigilo médico tutela a relação com o paciente e já se mostra difícil de ser preservado, nesse âmbito (v.g., o do homem casado que contraiu doença sexualmente transmissível e que colocará em risco a saúde da mulher), seguramente desparece em outras situações (v.g., no litígio

entre a seguradora e o hospital),158 e, ademais, inexiste nos litígios entre o médico e o próprio paciente;159 (c) o sigilo empresarial pode ser rompido nos casos do art. 1.191, caput, do CC, pois neles há o dever legal de exibição da escrituração,160 dando a conhecer todos os fatos ao juiz no depoimento como parte. 1.864.2.3. Escusa em caso de desonra – O art. 388, III, consagra o direito de calar no caso de a resposta à pergunta do juiz acarretar desonra ao depoente, ao seu cônjuge, ao parente em grau sucessível – ascendentes (pais, avós e bisavós) e descendentes (filhos, netos e bisnetos) de qualquer grau e colaterais até o quarto grau (irmãos; tios e sobrinhos; primos, tios-avós e sobrinhos-netos), a teor do art. 1.839 do CC.161 Não abrange, derrogada a lei civil anterior, o amigo íntimo. A honra representa bem de valor inestimável. Cultivado como princípio moral rígido, não tolera temperamentos e exceções. Compreende-se, para quem zela pela honra, o silêncio obsequioso em seu proveito. Também se entende o apreço análogo do depoente pela honra do cônjuge e do(a) companheiro(a) e que não queira denegri-la. Não é muito diversa a atitude dos pais em relação aos filhos e vice-versa. Ninguém ignora a relutância da mãe em admitir atos seriamente desabonadores praticados pelo filho. A extensão do dever moral de honrar os “parente em grau sucessível”, ou seja, além dos ascendentes e dos descendentes de qualquer grau, também os colaterais, que descendem de um só tronco, sem descenderem uns dos outros (art. 1.592 do CC), ainda se harmoniza com a família nuclear moderna. Era menos razoável a amizade íntima agigantar-se ao escopo de descobrir a veracidade, ou não, da alegação de fato controvertida, propiciando o julgamento justo. Fez bem o art. 388, III, em banir essa hipótese. Seja como for, a noção de amizade íntima supera as raias do conhecimento ligeiro e cordial do convívio em sociedade; assim, a aquisição do conhecimento pelo depoente deveu-se a confidências especiais e constrangedoras, quiçá na alcova, e nessas hipóteses tampouco convém enfraquecer laços de amizade fraterna e o contato pessoal de homens e de mulheres. A previsão legislativa retrata, ao fim e ao cabo, a amplitude subjetiva do sigilo. Ele abrange as relações familiares. 1.864.2.4. Escusa em caso de perigo – Lícito se afigura a parte escusar-se de depor em caso de perigo de vida, perigo respeitante a si ou às pessoas mencionadas no inc. III do art. 388 – a saber; o cônjuge; os parentes em grau sucessível –, segundo a previsão do art. 388, IV. A regra suscita várias dificuldades de interpretação. Tal se deve à reunião de elementos subjetivos e objetivos discrepantes. À primeira vista, compreende-se a finalidade da regra. O reconhecimento de alguém como autor de determinada conduta (lícita ou não) provoca a possibilidade de retaliações físicas e patrimoniais; por exemplo, na demanda em que A pede a reparação do dano ocorrido no seu veículo e imputado a B, na contestação o réu impugnou a autoria; mas, inquirido em depoimento, B não pode identificar C, o verdadeiro autor do dano, e chefe do tráfico de drogas ilícitas na região, sem temer pela própria vida, a vida dos

seus familiares e a integridade dos respectivos patrimônios. É pouco razoável exigir da parte o imenso sacrifício e a coragem de arrostar tais perigos. Por breve interregno, através de remissão ao inciso anterior, à fórmula do art. 241, I, do CPC de 1939, incluiu-se o amigo íntimo no círculo das pessoas cujo risco pessoal afetaria a integridade do depoimento. Se, por um lado, a menção ao cônjuge (extensível ao companheiro, independentemente do gênero e da espécie da relação) e aos parentes em grau sucessível afigura-se mais estrita, a referência aos amigos íntimos ampliava excessivamente o alcance subjetivo da regra. Em princípio, abrangia qualquer pessoa das relações afetivas ou familiares da parte (v.g., o afilhado). Como já ressaltado quanto ao art. 388, IV, a lei processual derrogou essa referência, bem como ao risco patrimonial. Desapareceu a anterior amplitude dos bens protegidos e objeto do risco temido pela parte, mediante a eliminação do perigo de demanda e do perigo de dano patrimonial imediato. Relativamente ao primeiro, sempre será injusto, a exemplo do caso de o réu sequestrar a mãe do autor para intimidá-lo, e não importa que a ameaça concreta seja de lesão corporal (v.g., a ablação da língua, peculiar sanção aplicada pelas sociedades criminosas aos delatores). Nessa mesma ordem de ideias, então, o perigo de demanda civil ou criminal (v.g., o pedido de explicações) e o perigo ao patrimônio (v.g., a depredação do automóvel) também assentavam na hipotética injustiça. O revogado art. 229, III, do CC copia a fórmula austríaca ao exigir dano patrimonial imediato, pré-excluindo o dano extrapatrimonial e, assim, admitindo que as declarações melindrem o adversário, porque a lei penal só pune o excesso, sem que tal fato exima o depoente, e que o dano patrimonial decorra diretamente da declaração (v.g., se a parte alegar o fato x, perderá o bem y). No tocante ao perigo de demanda, fitara-se o quod plerumque fit: a resposta da parte que a expõe, ou aos seus parentes, às demandas alheias, nada obstante a legitimidade intrínseca ao ato de postular certo bem da vida em juízo, dificilmente retrataria a realidade. É atitude humana deplorável, mas comum. Tal disposição realizou, de toda sorte, má ponderação dos valores em jogo. Livrou o depoente da consequência desfavorável usual da recusa em responder, ou da confissão ficta, ou das sanções pela resposta mendaz, em proveito do egoísmo e em prejuízo do terceiro que se beneficiaria com a revelação. O art. 388, IV, prudentemente excluiu o perigo de demanda e o perigo de dano como motivo de escusa. 1.864.3. Efeitos do direito de calar – Ao ser inquirido pelo juiz, e havendo motivo legítimo para permanecer em silêncio, cumpre à parte declarar o motivo da recusa.162 Às vezes, porém, as versões conflitantes das partes, ou a natureza da alegação de fato controvertida, já deixa entrever ao juiz os elementos de incidência do art. 388. Por exemplo, A demanda a empresa jornalística Z e a jornalista B, porque B publicou em sua coluna política que A contraíra doença venérea em viagem ao exterior, paga pelo erário; a simples ausência de resposta de B à pergunta quanto à fonte, ou o uso de evasivas, já permitirá ao juiz verificar que incidiu o art. 388, II. Não cabe ao advogado da parte ou ao juiz, conforme o caso, omitir a pergunta, porque dissociada do tema da prova, entendendo-a importante e necessária ao seu

próprio esclarecimento. O direito ao silêncio revela-se disponível e, sem embargo de outras consequências alheias à causa, eventual resposta é legítima, devendo ser consignada no termo respectivo. Em princípio, o juiz sopesará, meditará e avaliará o motivo alegado pelo depoente (v.g., a natureza criminosa ou torpe do fato). O art. 386 declara que o juiz apreciará as circunstâncias e os elementos de prova, declarando, na sentença, se houve ou não recusa de depor. Porém, não sendo possível constranger o depoente a narrar o fato ou a entrar em pormenores para avaliar a legitimidade da recusa, o pretexto invocado genericamente pela parte acabará se impondo, não lhe acarretando efeitos desfavoráveis na causa. E, mesmo que a apreciação do juiz o convença da inexistência de motivo legítimo (v.g., do perigo de vida, a teor do art. 388, IV), o efeito máximo da recusa é a confissão.163 Não parece possível negligenciar a circunstância de o advogado da parte instruí-la acerca dos seus temores. Assim, existindo o dever legal de sigilo (v.g., dos agentes estatais, em sentido largo, relativamente aos segredos militares e aos negócios políticos de Estado, a exemplo do ajuste entre o emissário brasileiro e o grupo paramilitar estrangeiro para libertar refém), o depoente simplesmente o invocará, declarando que nada tem a dizer (v.g., “não responderei, porque há sigilo”). O mesmo raciocínio vale para as demais situações legais (v.g., “não responderei, porque tenho medo, ou em respeito à família”). Em tais casos, a alegação do motivo é, na prática, vinculante. Embora preexista e se configure motivo legítimo, a resposta inverídica constitui ilícito processual (art. 77, I), mas inexiste o crime de perjúrio no direito pátrio.164 1.865. Recusa de depor Ao depoente que, previamente intimado (retro, 1.860), compareceu na audiência (art. 380, I, primeira parte) para prestar depoimento pessoal, incumbe responder de forma clara, precisa e inteligível as perguntas que lhe são formuladas pelos advogados e o juiz no interrogatório. A pergunta bem posta e elaborada conterá, em geral, determinada proposição concernente à alegação de fato. O depoente responderá positiva ou negativamente, mas de forma categórica e precisa.165 Relatará o que conhece sobre os fatos que originaram o litígio de forma coerente,166 mas na medida das suas condições intelectuais. Recusando-se a parte a responder às perguntas do juiz, inicialmente concebem-se duas situações fundamentais: (a) o depoente nega-se, explicitamente, a responder ao juiz, através de palavras (v.g., “não responderei” e formas equivalentes) ou de gestos (v.g., movimento lateral de cabeça, universalmente aceito como negativa); ou (b) o depoente permanece mudo, não respondendo, nem se recusando a responder.167 Os dois modos de rejeição à pergunta traduzem duas espécies de recusa, equivalentes quanto aos efeitos: (a) recusa expressa; (b) recusa implícita. A recusa implícita, o silêncio impassível do depoente é evento relativamente incomum. Por um lado, o juiz insiste, reitera a pergunta, formula

a indagação invertendo a proposição básica e exige explicações para o silêncio, intimidando o depoente com sua natural autoridade, até provocar reação. E, de outro lado, o advogado do depoente já o instruiu a recusar expressamente a resposta e, a mais das vezes, só espíritos indômitos resistem à incessante reiteração do interrogatório, afinal desculpando-se em qualquer sentido. Ao contrário da primeira (e má) impressão, na hipótese de o depoente permanecer simplesmente calado, ou recusa implícita, o juiz não reconhecerá necessariamente confissão (art. 385, § 1.º). Não vale, pois, o vetusto princípio de quem cala consente (qui tacete consentire videtur), e por duas boas razões: em primeiro lugar, haverá casos em que a preexistência de razão para permanecer em silêncio, que o juiz deduz da natureza do fato (v.g., na ação de A perante B, pleiteando reparação do dano sofrido no automóvel X, imputado na contestação a terceiro, o local de residência do réu e outros indícios permitem ao juiz inferir que o réu tem medo de revelar a identidade de C, o verdadeiro autor do dano); ademais, a admissão do fato contrário ao próprio interesse e favorável ao adversário, decorrente da recusa, receberá apreciação unicamente no julgamento da causa (art. 386, in fine). No que concerne à recusa expressa, há que considerar duas subespécies, a vazia e a cheia, mais precisamente a recusa (expressa) motivada e a recusa desmotivada. A bem da clareza, é mister enfrentar a recusa motivada e a desmotivada separadamente. 1.865.1. Recusa motivada – O motivo “legítimo” alegado pela parte sujeitar-se-á, a teor do art. 386, à oportuna apreciação do juiz. Essa apreciação dependerá da natureza do motivo alegado ou insinuado. Os motivos adequados às escusas do ônus de depor, previstas no art. 388, I a IV, na prática vincula o juiz, pré-excluindo a ilação que o depoente confessou fictamente, no todo ou em parte, a matéria objeto da inquirição. Ao invés, o motivo que não se ajusta, absolutamente, às causas legais, eventualmente ensejará a confissão do art. 385, § 1.º, persistindo a recusa do depoente. O juiz geralmente adverte a parte, no ato, que não aceitará o motivo e insiste na resposta imediata. Porém, há outras possibilidades, abstraindo, por enquanto, as respostas evasivas, a rigor recusas desmotivadas: (a) a declaração do depoente que desconhece o a conduta ou o evento alegados; (b) a declaração do depoente de que não recorda a conduta ou o evento alegados; Aqui entra, sobretudo, a apreciação do órgão judiciário a respeito da legitimidade da negativa. 1.865.1.1. Fatos desconhecidos – Acontece de a parte alegar que desconhece os fatos por ela própria articulados nos atos postulatórios do processo. As pessoas investidas nos órgãos de representação das pessoas jurídicas, e chamadas a depor em juízo, usualmente declaram desconhecer os fatos que originaram o litígio. Tal atitude não significa, absolutamente, a inverdade dos fatos. Tampouco traduz insinceridade do depoente. A complexa

organização empresarial dos tempos atuais; a pulverização das atividades em setores distintos, mas coordenados da empresa; a separação das etapas decisórias em órgãos heterogêneos; e a progressiva especialização das pessoas, em áreas específicas e estanques, explicam o fato de o principal gestor da empresa desconhecer certos pormenores e, ademais, só ter ideia geral e aproximada do que aconteceu na empresa. Representada a pessoa jurídica por alguém afeto às pugnas judiciais, a exemplo do diretor jurídico, ou função equivalente, o problema acentua-se, na medida em que o programa operacional, administrativo, financeiro, e assim por diante, geralmente lhe é distante e ininteligível. Em relação às pessoas naturais, o desconhecimento é eventual, mas verificado em determinadas circunstâncias. No trivial acidente de trânsito na via terrestre, o proprietário do veículo que não o conduzia na oportunidade do evento, ou que dormia no banco traseiro, nada tem a dizer acerca da colisão, exceto quanto aos acontecimentos posteriores (v.g., a natureza e extensão dos danos materiais; o estado de saúde dos motoristas e passageiros, e assim por diante). Admitido como verdadeiro o desconhecimento, que é fato da vida banal e inocente, também se concebe que o depoente utilize tal artifício para absterse de resposta conclusiva à pergunta do juiz. Se o propalado desconhecimento é inverídico, “corresponde à mentira, ou não é mesmo senão mentira”.168 Ora, o descumprimento do dever de veracidade é conduta altamente censurável, mas punida com sanção processual (art. 80, II), não ensejando a confissão do art. 385, § 1.º. Convém não pecar por excesso de moralismo e rigor, e, de toda sorte, a confissão ficta necessitará da convergência substancial de outros elementos para provar contra o depoente (art. 386, in fine). Em princípio, a ignorância falsa ou real não configura a recusa prevista no art. 385, § 1.º, mais impõe-se enfrentar a premissa da tese, que reside na aceitação implícita do fato de o depoente ignorar, no todo ou em parte, a veracidade dos fatos alegados por ele próprio, respondendo “não sei” às perguntas do juiz. Não é a única visão do problema. Segundo outro ponto de vista, a alegação de desconhecimento mostra-se inadmissível, cabendo à parte inteirar-se do teor dos atos postulatórios e, identificando a própria ignorância, empreender todas as investigações cabíveis, no âmbito da respectiva autonomia privada, apurando as condutas e os eventos acontecidos. É a prática usual do direito norte-americano.169 Naturalmente, a investigação recairá sobre atos próprios e de terceiros, e, nesse caso, informará ao juiz por ouvir dizer (ex auditu). Responderia o depoente, então, as perguntas do juiz a contento, comportando-se segundo os ditames da boa fé. Em contrapartida, ao órgão judiciário, caberia relevar a ignorância que subsistiu a essas diligências.170 À rejeição do desconhecimento há muito aderiu a jurisprudência trabalhista, outorgando à insciência do preposto do empregador – por exemplo, quanto às condições de trabalho do empregado –, declarada francamente no depoimento, valor idêntico à “confissão real”.171 O irrealismo desse entendimento, bem como a inflexibilidade do efeito daí extraído de forma brusca e radical, não o recomenda, absolutamente, na

esfera civil. É mais consentâneo e equilibrado o juiz exigir que o depoente esclareça-se previamente acerca dos fatos que lhe serão questionados e, mesmo aí, releve as hipóteses em que há motivo plausível (v.g., os dados que, sem a consulta das notas breves aludidas no art. 387; não se mostram acessíveis ou não constam dos arquivos e registros usuais) para o depoente desconhecer os fatos. Por mais correta e sensata que seja esta última linha, a tentação radicalista sempre será intensa e latente no espírito do juiz. Decretando a confissão ficta da parte, desde logo, sem consideração ao momento oportuno para semelhante juízo (infra, 1.865.3), e interpretando de forma elástica o art. 362, § 2.º, que só faculta (!) a dispensa das provas deferidas no caso de ausência do advogado da parte, a confissão autoriza o juiz a encerrar abrupta e prematuramente os trabalhos programados na audiência, precipitando o julgamento. 1.865.1.2. Fatos esquecidos – Quanto mais recuado no tempo o evento ou a conduta, mais provável se torna a falta de memória do depoente, no todo ou em parte. É outro fato da vida incontestável. Existem pessoas muito atentas, outras bem menos, e nem todas são capazes de fixar a percepção sensorial e recordar-se de todos os seus pormenores. À medida que o tempo passa, os registros tendem a se dissipar, remanescendo, na melhor das hipóteses, impressões vagas, indistintas e genéricas. Também acontece de o depoente declarar no depoimento que não recorda o assunto versado na pergunta do juiz. A falta de memória pode ser real ou não, mas justificativa desse teor não constitui, a rigor, recusa de depor. O depoente dá resposta (verdadeira ou mentirosa) à pergunta do juiz, mas insatisfatória. Tampouco há necessariamente tergiversação, ou seja, resposta evasiva. Em tal situação, o entendimento prevalecente encarrega o juiz de aquilatar a verossimilhança, ou não, do esquecimento.172 Reconhecerá confissão ficta, oportunamente – jamais antes da sentença –, na hipótese de a alegação se patentear implausível, segundo as regras de experiência comum. Valem, aqui, as considerações feitas no item imediatamente precedente: rejeita-se a solução autoritária de decretar a confissão, dispensar as demais provas, encerrando a audiência, e emitir sentença definitiva desfavorável ao suposto confitente. 1.865.2. Recusa desmotivada – O silêncio inabalável, ou recusa implícita, e a recusa categórica, mas desprovida de explicação crível, ou vazia, produzem idêntico efeito. Importam confissão ficta, a teor do art. 385, § 1.º, segundo a livre apreciação do juiz no julgamento da causa, salvo se o juiz inferir do acervo probatório a preexistência de alguma escusa legal para esse comportamento. Equivale à recusa expressa a resposta evasiva à pergunta do juiz. É mais fácil distinguir a evasiva, na qual o depoente se limita a explicar ou a narrar fatos que não permitam conclusão positiva ou negativa, do que a recusa expressa vazia.173 Nesse último caso, o juiz não dispõe de nenhum elemento, exceto a regra de experiência porventura aplicável à pergunta e a observação

das reações físicas do depoente, para verificar se há, ou não, recusa; no primeiro, ao invés, a resposta vaga e indecisa, traduzida no dúbio “talvez”, oferece registro seguro para essa avaliação. Considera-se evasiva a resposta que, aparentemente replicando ao juiz, na verdade nada esclarece de concreto.174 Em tal caso, há recusa desmotivada, e, não, frustração do depoimento,175 aplicando-se a parte final do art. 386: o juiz decidirá se houve, ou não, admissão do fato (objeto da pergunta) contrário ao próprio interesse. Recorde-se, aqui como alhures, a importância da pergunta precisa (v.g., se o depoente encontrava-se no lugar X no dia Y). 1.865.3. Momento da apreciação da recusa – O art. 386, in fine, demarca nitidamente o momento no qual o juiz verificará se houve ou não recusa: no julgamento da causa. O depoimento em si é contínuo, pois o depoente talvez responda a certas perguntas, a outras não, implícita ou expressamente. O juiz jamais declarará a confissão ficta, desde logo, limitando-se a registrar a ocorrência no termo a que alude o art. 460. Em virtude do seu efeito relativo, o momento único e apropriado para reconhecer a confissão ficta é na apreciação do conjunto da prova produzida.176 E tal verifica-se quando o juiz emite a sentença definitiva prevista no art. 487, I. Pode ocorrer, entretanto, que esse estágio não seja alcançado, porque surgiu causa para extinção do processo (v.g., a morte de uma das partes, sendo a pretensão intransmissível) ou as partes transigiram supervenientemente. O STJ já teve oportunidade de proclamar, no caso de ausência da parte, prematuro o encerramento da instrução, dispensadas as demais provas, porque caracterizada a confissão ficta do ausente.177 1.866. Renovação do depoimento da parte Em suas duas modalidades, lícito ao juiz, invocando o poder oficial de instrução, renovar o depoimento pessoal.178 Existem casos em que o juiz, sempre insatisfeito, ouviu a mesma parte mais de duas vezes. E, realmente, estipulado o depoimento em segundo lugar, na ordem do art. 361, ocorre de a prova testemunhal lançar dúvidas sob certos aspectos nebulosos ou delicados das alegações de fato, em nítido contraste com as declarações da parte, exigindo do juiz a iniciativa de inquirir, outra vez, o depoente ainda presente à sessão. E nada obsta que, encerrada a instrução, o juiz ainda se veja na contingência de empreender ulteriores investigações para melhor esclarecerse. § 382.º Força probante do depoimento da parte 1.867. Confissão provocada expressa e ficta no depoimento da parte O advogado da parte pratica atos processuais em nome alheio, centrado no objetivo de obter resultado favorável aos interesses do seu constituinte. Esta atrativa meta monopoliza o advogado por variáveis razões e valores, a exemplo do proveito econômico (v.g. o cliente lhe pagará parcela dos honorários contratuais na sentença), do pundonor profissional, da vaidade (v.g., o advogado do adversário é amável rival desde os bancos acadêmicos),

da sensibilidade social (v.g., a ideologia do advogado o torna cativo do interesse do cliente), e assim por diante. Pois bem: o advogado da parte sempre se inquieta profundamente na iminência do depoimento do próprio cliente, a requerimento do adversário ou ordenado ex officio pelo juiz (art. 385, caput). Determinado o depoimento da parte, havendo tempo hábil, nas ocupações rotineiras do advogado, ou se este é cuidadoso por natureza, o procurador se reúne com o cliente no dia imediatamente anterior à audiência, entretendo conversa séria, particular e demorada, com o fito de instruir a parte, na medida do possível, acerca das alegações de fato controvertidas, na causa em curso, e do que não é, absolutamente, favorável ao próprio interesse. Às vezes, o entrelaçamento natural dos eventos e das condutas em jogo gera opções difíceis: há o que interessa revelar (v.g., o mau uso do equipamento objeto da controvérsia), mas há o que muito interessa ao adversário (v.g., o defeito de projeto ou as limitações operacionais do equipamento). Na dúvida, dominando o imaginário forense que o depoimento desfavorece, mas jamais beneficiará ao depoente, melhor não depor. Por mais censurável e errônea que seja semelhante inclinação, descansa em imperativos psicológicos reais e demonstra, colateralmente, o idealismo dos que pregam o direito de a própria parte depor (retro, 1.859.2). Essa concepção teórica absteve-se da consulta ao advogado do depoente, porque intuíram a resposta negativa: ele é, decididamente, contrário e, salvo caso particularíssimo (v.g., a desenvoltura verbal, a inteligência superior e os dotes de persuasão do cliente compensam todos os riscos), jamais lhe passará pela cabeça o requerimento temerário nesse sentido. A experiência do foro registra casos em que, convocada a parte a depor, com a cominação do art. 385, § 1.º, ou não, o litigante não resiste ao compromisso de dizer a verdade, à autoridade do juiz, à saraivada de perguntas e à própria consciência, passando a prestar declarações contrárias ao próprio interesse, mas favorável ao interesse do adversário. Dá-se universalmente o epíteto de confissão a tal declaração. E, prestada em juízo, cuida-se de confissão judicial. Decorrendo do depoimento da parte, diz-se provocada esta confissão, por sua vez subdividida em duas categorias: (a) no caso do art. 385, § 1.º, c/c art. 386, ou seja, deixando a parte de comparecer à audiência, ou recusando-se ilegitimamente a responder as perguntas do juiz ou do advogado da contraparte, confissão ficta; (b) admitindo o fato em resposta às perguntas do juiz ou do advogado da parte contrária, ou espontaneamente, no curso do relato que o juiz determinou que fizesse (retro, 1.863.2), confissão expressa.179 É bem de ver que, nesse último caso, a confissão agasalhada na arenga da parte apresenta traços de espontaneidade, mas não é confissão judicial “espontânea”, consoante definição do art. 390, § 1.º. Por outro lado, a recusa expressa ou tácita em responder à inquirição não oferece, no sistema pátrio, começo de prova escrita,180 como no direito francês, mas prova de confissão. Não é, ainda, a oportunidade adequada para explicar a força probante da confissão, em particular da confissão judicial provocada expressa, que resíduos históricos emprestam eficácia de prova “plena”, cuja noção já se examinou alhures (retro, 1.348). Determinados ordenamentos contemporâneos, a exemplo do italiano, ainda a admitem, mas impõem-lhe

rígidas condições.181 Entre nós, salta à vista a fragilidade da confissão ficta é frágil, como se infere da parte final do art. 386. O juiz apreciará a recusa do depoente conforme “as demais circunstâncias e os elementos de prova”, podendo chegar à conclusão de que inexistiu recusa ou, se existiu, não se harmoniza com a realidade. Também a confissão extrajudicial – inteiramente estranha ao depoimento pessoal – feita ao terceiro, ou contida em testamento, será apreciada livremente pelo juiz. Resta descobrir e enunciar o sentido real e efetivo da cláusula inicial do art. 391, ao declarar que a “confissão judicial faz prova contra o confitente”, porquanto a confissão obtida no depoimento é judicial e da espécie provoca.182 Esses assuntos ficam reservados para o capítulo da confissão. No entretempo, convém realçar a conclusão geral para dissipar apreensões. Em nosso sistema, a confissão não vincula o juiz, como se afirma, por exemplo, no direito italiano,183 A antiga rainha das provas acabou destronada e, após passar pelo constrangimento dos vilipêndios populares, aviltada ao mais baixo degrau no apreço judicial. O valor da confissão é sempre relativo.184 A questão que se deve examinar, por ora, consiste na força probante das declarações das partes, independentemente da confissão. 1.868. Apreciação do depoimento da parte A função probatória do depoimento da parte, nas duas espécies (cominatório e livre) é a de trazer conhecimento para o juiz formar sua convicção. Em tal perspectiva, as declarações da parte fornecem prova favorável ou desfavorável ao declarante, valorizada segundo o regime do art. 371,185 no caso verdadeira e integralmente livre, pois inexiste regra limitadora da respectiva eficácia ou força probante. Acompanhando as diretrizes do processo civil justo e equilibrado, desenvolvido dentro da legalidade estrita, eventual admissão de fato contrário ao próprio interesse, mas favorável ao adversário, não assumirá jamais a qualidade e a eficácia da confissão provocada. É persuasivo o argumento apresentado na doutrina peninsular que “parece formalismo estéril negar eficácia a declaração que, feita pela parte em plena consciência, leva à composição da lide”;186 porém, no direito brasileiro, faltaria a cominação prevista no art. 385, § 1.º, condição para da declaração resultar confissão. E não se nega valor à declaração da parte. Ao contrário, mantendo fidelidade ao sistema geral da apreciação da prova, que é livre, mas condicionado, e a admissibilidade das provas atípicas, vai-se além do que normalmente se sustenta no direito pátrio. Sempre nos pareceu inconsequente negar função probatória ao depoimento livre. Ocorre que a prova daí decorrente (a declaração da parte) não discrepa da confissão, embora distinta, no seu valor probatório. Destacou-se, oportunamente, o valor do depoimento em causa própria (in re sua), proposição generalizada para quaisquer declarações favoráveis ao próprio depoente e, vez por outra, a tese recebe apoio.187 A sinceridade desconcertante e brutal do depoimento exibe força persuasiva considerável na mente juiz – eis o ponto – para basear-se nesse único elemento de prova o juízo de fato. Ninguém ignora o valor da palavra da vítima no processo

penal.188 Não é muito diverso no juízo civil perante interesses sensíveis (v.g., menores).

Capítulo 83. DA CONFISSÃO SUMÁRIO: § 383.º Confissão em geral – 1.869. Conceito de confissão – 1.870. Natureza da confissão – 1.871. Espécies de confissão – 1.871.1. Confissão judicial – 1.871.1.1. Confissão judicial expressa e confissão judicial ficta – 1.871.1.2. Confissão judicial espontânea e confissão judicial provocada – 1.871.2. Confissão extrajudicial – 1.871.2.1. Confissão extrajudicial escrita e confissão extrajudicial oral – 1.871.2.2. Confissão extrajudicial feita à parte e confissão extrajudicial feita a terceiro – 1.871.3. Confissão pura e confissão qualificada – 1.871.4 Confissão divisível e confissão indivisível – 1.872. Confissão e institutos afins – § 384.º Elementos da confissão – 1.873. Enumeração dos elementos da confissão – 1.874. Aptidão para confessar – 1.874.1. Confissão do revel – 1.874.2. Confissão do litisconsorte – 1.874.3. Confissão dos terceiros – 1.874.3.1. Confissão do chamado ao processo – 1.874.3.2. Confissão do chamado em garantia – 1.874.4. Confissão do substituto processual – 1.875. Capacidade para confessar – 1.875.1. Confissão das pessoas naturais – 1.875.1.1. Confissão do representante voluntário – 1.875.1.2. Confissão do incapaz – 1.875.1.3. Confissão do representante legal – 1.875.1.4. Confissão de necessitado especial – 1.875.1.5. Confissão da pessoa casada – 1.875.1.6. Confissão do falido – 1.875.2. Confissão das pessoas jurídicas – 1.876. Vontade de declarar – 1.876.1. Consciência do agente da confissão – 1.876.2. Voluntariedade do agente da confissão – 1.877. Objeto da confissão – 1.878. Indivisibilidade da confissão – § 385.º Confissão extrajudicial – 1.879. Momento da confissão extrajudicial – 1.880. Forma da confissão extrajudicial – 1.880.1. Confissão extrajudicial escrita – 1.880.2. Confissão extrajudicial oral – 1.881. Produção da confissão extrajudicial – § 386.º Confissão judicial – 1.882. Momento da confissão judicial – 1.882.1. Momento da confissão judicial espontânea – 1.882.2. Momento da confissão judicial provocada – 1.883. Forma da confissão judicial – 1.883.1. Confissão judicial espontânea – 1.883.2. Confissão judicial provocada – § 387.º Invalidação da confissão – 1.884. Causas de anulação da confissão – 1.884.1. Anulação por erro de fato – 1.884.2. Anulação por coação – 1.885. Meios de invalidação da confissão – 1.886. Anulação da confissão antes do trânsito em julgado – 1.887. Anulação da confissão após o trânsito em julgado – 1.888. Transmissibilidade da pretensão à invalidação – § 388.º Força probante da confissão – 1.889. Apreciação da confissão judicial – 1.890. Apreciação da confissão extrajudicial. § 383.º Confissão em geral 1.869. Conceito de confissão A confissão situa-se em primeiro lugar no catálogo das provas (art. 212, I, do CC). E, inovando quanto à lei civil anterior, mereceu dois dispositivos no diploma civil em vigor (arts. 213 e 214 do CC), cujos reflexos na lei processual serão analisados neste capítulo. Por sua vez, o art. 348 do CPC de 1973 já ministrara conceito formalmente correto da confissão, reproduzido no art. 389 com redação aperfeiçoada: admissão pela parte da “verdade de fato”, contrário ao próprio interesse, mas favorável ao adversário. Essa proposição

legal dispensa a compilação e a crítica de explicações menos aperfeiçoadas e felizes, mas adotadas e reproduzidas, entre nós, na doutrina mais antiga.1 O art. 348 do CPC de 1973 inspirara-se direta e inequivocamente, impressão reforçada pela classificação acenada na segunda parte da regra – “A confissão é judicial ou extrajudicial” –, no art. 2.730, primeira parte, do CC italiano de 1942.2 Do modelo divergiu no emprego do verbo “admitir” ao invés de “declarar”. O original acautelou-se em diferenciar a confissão da admissão com o uso deste último verbo (infra, 1.872). O art. 389 enuncia os elementos de existência da confissão corretamente. Embora item específico seja dedicado, mas adiante, à separação da confissão dos institutos afins, em particular da ampla e genérica “admissão”, é inevitável que se parta de breve retrospecto histórico, abrindo as perspectivas da exata definição da prova de confissão. O processo romano clássico abrigava duas figuras conceptualmente distintas sob o título de confessio. Em primeiro lugar, a confessio in iure realizava-se perante o pretor e implicava a rendição do réu à pretensão do autor. Assim, tornava supérflua a instauração do processo em si. E, no caso de reconhecimento de determinada quantia (confessio certae pecuniae),3 desse ato passava a fluir “o prazo legal para solvê-la, sujeito à manus injectio por parte do credor”.4 Por outro lado, havia aconfessio in iudicio, feita perante o judex, mas após a litiscontestatio. Esta espécie não trancava a tramitação do processo já instaurado, ensejando, contudo, julgamento baseado nesta prova.5 Parece claro na visão contemporânea que, no primeiro caso, há reconhecimento do pedido (art. 485, III, a); no segundo, confissão propriamente dita e meio de prova (art. 389). O direito comum rotulou essas duas figuras indistintamente de “confissão”. E nesse estado de imprecisão terminológica chegaram tais espécies ao direito português até época bem adiantada (art. 298, segunda parte, do CPC luso de 1939). No entanto, a bem informada e articulada doutrina portuguesa distinguia, na vigência da regra, a “confissão do pedido”, proveniente do réu, e a “confissão dos fatos”, atribuível tanto ao autor, quanto ao réu.6 Entre nós, herdeiros das nobres tradições legislativas lusitanas, somente o CPC de 1939 rompeu a linha da promiscuidade terminológica, banindo, todavia, qualquer menção mais direta à “confissão do pedido”. Verdade que o art. 55 do CPC de 1939 insinuava hipótese de terminação do processo que a ela se referia, por exclusão, e outros dispositivos esparsos admitiam o comportamento ativo do réu em submeter-se à pretensão do autor.7 Foi a ZPO alemã, de 1877, sobrevivente a diferentes alterações legislativas e regimes políticos heterogêneos, que realçou a herança romana na sua versão original. Indicava duas figuras diferentes: o reconhecimento do pedido (Anerkenntnis), previsto no § 307, e a confissão (Geständnis), no art. 288. Esta é meio de prova, aquela submissão (submittiert, na expressão de autor austríaco),8 cuja ZPO acompanhou o País vizinho) do réu à pretensão do autor. Finalmente, o CPC brasileiro de 1973 consagrou o reconhecimento do pedido (art. 269, II) e a confissão (art. 348) como institutos diferentes.

Disposições similares localizam-se nos arts. 487, III, a, e 389 do NCPC. E já não há mais razão plausível para confundir dois comportamentos muito distintos quanto ao objeto e os efeitos. Do reconhecimento do pedido distingue-se a confissão por traços expressivos. O reconhecimento é comportamento processual privativo do réu. Esta atitude torna desnecessário o juízo; quer dizer, quando admissível o reconhecimento do pedido (retro, 1.630), o órgão judiciário não julgará as razões (de fato e de direito) apresentadas pelo autor, e muito menos, as do réu, que se absteve de apresentá-las, porque vinculado (retro, 1.631) ao negócio jurídico unilateral. A confissão é bilateral, tanto o réu, quanto o autor podem admitir fatos desfavoráveis ao próprio interesse, mas favoráveis ao adversário. Esse ato reduz a atividade probatória, e até pré-exclui a prova testemunhal (art. 443, I), mas não vincula o órgão judiciário, exigindo, destarte, a emissão do juízo acerca da razão das partes. Esse juízo poderá desfavorecer o beneficiado pela confissão.9 A confissão é meio de prova sujeito à livre apreciação do juiz. O emprego do verbo “admitir” utilizado no art. 389 antes esclarece que obscurece o valor da proposição normativa. O reconhecimento do pedido é bem mais que admissão; trata-se de autêntica submissão do réu à pretensão processual. Em matéria de reconhecimento de fatos desfavoráveis, no direito italiano a admissão representa gênero, do qual a confissão constitui espécie.10 Em comum, produzem o efeito de dispensar a produção de prova. O art. 374 separa o gênero (inciso III) da espécie (inciso II), atribuindo-lhes, entretanto, consequência idêntica e uniforme (“Não dependem de prova…”). A diferença radica no comportamento típico reclamado da confissão propriamente dita. Ao propósito, sintetizou-se a admissão: “Em todos os casos em que uma afirmação de fato deduzida por alguma das partes em seu próprio benefício não seja negada (contradita), explícita ou implicitamente pelo adversário a quem prejudica, ou seja, franca e expressamente reconhecida pelo simples procurador ad lites, estamos ante o fenômeno da admissão”.11 Essa tese recebeu irrestrita adesão na doutrina pátria, acentuando-se que “não merece crítica a lei brasileira por ter identificado na confissão a admissão, que no caso será sempre expressa; quando se verificar a admissão não expressa, tácita, tratar-se-á de admissão pura e simples, não de confissão”.12 É preciso certa cautela em juízo tão categórico: a confissão cominada (art. 385, § 1.º), ou confissão ficta, obviamente tácita, excepciona essa construção. Relevado tal aspecto, que o verbo declarar (manifestação expressa) abreviaria parcialmente, porquanto não conjuraria, por igual, a admissão implícita da veracidade do fato alegado pelo autor na contestação, não haverá maiores impedimentos em adotar semelhante entendimento. O art. 389 pede atenção também quanto aos polos do prejuízo (do confitente) e do benefício (da contraparte). Supõe-se processo com partes contrapostas, restringindo-se a eficácia da confissão perante terceiros.13 São dois lados da mesma moeda e um só não basta à declaração confessória. Por exemplo, na ação em que A pede a reparação do dano sofrido pela imperícia de B, que colidiu na contramão, a declaração do réu B que já se envolvera em

evento análogo com C, mas por desatenção, não é confissão, porque falta o benefício para A. Se é, ou não, indício de culpa de B, já é outro problema. O valor da confissão como prova corresponde à notória regra de experiência comum que o reconhecimento de fato desfavorável ao próprio interesse é verdadeiro,14 posto que não se pré-excluam circunstâncias subjetivas (v.g., a moral do confitente) e objetivas, bem como de vícios na emissão da declaração (v.g., o erro de fato, a coação), a falsear o enunciado de fato.15 Ressalva feita, de ordinário só a efetiva veracidade do fato pode induzir a parte a reconhecê-lo (contra s e pronuntiatio).16 1.870. Natureza da confissão Em torno da natureza jurídica da confissão desenvolveram várias teorias.17 O tema suscitou divergências candentes no final do século XIX e na primeira metade do século XX, hoje adormecidas.18 Levantamento exaustivo arrolou nove teorias:19 (a) confissão como declaração bilateral de vontade, negocial e privada;20 (b) confissão como declaração unilateral de vontade, negocial e privada;21 (c) confissão como ato de vontade e negócio jurídico processual, sem constituir meio de prova;22 (d) confissão como ato de vontade ou negócio processual e meio de prova;23 (e) confissão como ato de direito privado, sem constituir meio de prova; (f) confissão como ato de direito privado e meio de prova;24 (g) confissão como ato processual, sem constituir meio de prova;25 (h) confissão como ato processual, cujo conteúdo é declaração de verdade, e meio de prova;26 (i) confissão como ato processual, cujo conteúdo é declaração de conhecimento ou de ciência, e meio de prova. Essa asfixiante enumeração é, infelizmente, incompleta. A processualística alemã não se furtou de formular suas próprias teorias. Antes, porém, de adiantar assunto tão controvertido, impende fixar as premissas adequadas para aprestar a solução. Para chegar-se a bons resultados no terreno lavrado por viva polêmica, é indispensável enunciar com a maior clareza concebível as premissas do raciocínio. O objetivo da teoria que se arvora a explicação consistente, porque (ainda) imune às falsificações provenientes das conjecturas do intérprete, compreenderá o instituto globalmente, abrangendo as duas espécies mencionadas no art. 389 (a confissão judicial e a confissão extrajudicial), salvo no ponto que as distingue e é irremovível, desde logo adiantado: a primeira é intraprocessual, a segunda extraprocessual. Em item anterior (retro, 1.807), admitiu-se a existência dos negócios jurídicos processuais – posição controversa –, porquanto claramente aceitos no art. 198, e sublinhou-se que os fatos jurídicos originados da pessoa humana, ou condutas, chamam-se de atos jurídicos em sentido lato (lato sensu).27 Os atos jurídicos lato sensu comportam ulterior subdivisão: (a) originandose o ato da ação ou omissão humana, sem o propósito específico de produzir efeito jurídico, e considerando a conduta em si mesma idônea a surtir os efeitos necessários e predeterminados “pelas normas jurídicas respectivas, e invariáveis”, haverá ato jurídico em sentido estrito (stricto sensu);28 (b) verificando-se a positiva intenção de produzir efeito jurídico predeterminado, por intermédio de manifestação ou declaração consciente da vontade – “em

relação à qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha de categoria jurídica e de estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas” –,29 haverá negócio jurídico. O reconhecimento do pedido (art. 487, III, a), ao qual o direito comum emprestou a designação de confessio, é negócio jurídico, por óbvio unilateral. O réu emite vontade no sentido de submeter-se à pretensão processual do autor (retro, 1.625). Portanto, o réu declara a vontade de produzir tal efeito jurídico predeterminado, razão bastante para conferir-lhe natureza de negócio jurídico. A identidade terminológica entre duas figuras conceptualmente distintas (o reconhecimento do pedido e a confissão) pesou muito na atribuição à confissão da natureza de negócio jurídico.30 A confissão extrajudicial, e a flagrante confusão entre o documento, elemento externo, e a admissão de fato contrário ao próprio interesse, que é o seu conteúdo,31 sem falar no caráter receptício, presidiu singular e inexplicável “ofuscação” doutrinária.32 A teoria do negócio jurídico baseia-se na exigência de capacidade do confitente (art. 213, caput, do CC); na restrição ao objeto da confissão (art. 392, caput); no caráter irretratável da confissão (art. 393) e na sua indivisibilidade (art. 395); entretanto, tais características explicam-se alternativamente.33 Por exemplo, a capacidade para reconhecer fato contrário ao próprio interesse, prevista no art. 213, caput, do CC, justifica-se pela situação de desvantagem que o confitente suportará no processo.34 E, de toda sorte, entre nós o regime da invalidação já não mais serve de argumento. O art. 185 do CC estende aos atos jurídicos stricto sensu as causas de invalidação dos negócios jurídicos.35 Não há motivo, entre nós, para reconhecer natureza jurídica ambivalente.36 Ao confessar, a parte manifesta a vontade de declarar (e, não, necessariamente a de confessar). O efeito previsto no art. 389 – admissão de fato desfavorável ao próprio interesse, mas favorável ao adversário – prescinde da vontade confitente. “Produzem-se os efeitos, quer a parte tenha querido, ou não, produzi-los”.37 Pode acontecer de a parte querer o efeito desfavorável. Este dado é até previsto na confissão extrajudicial dirigida à parte; porém, não é essencial à figura, nem sequer, ao fim e ao cabo, à respectiva força probante. Por conseguinte, a confissão é ato jurídico em sentido estrito, da espécie enunciativa, e no caso da confissão judicial tratar-se-á de ato jurídico processual, e, não, de negócio jurídico. Os atos jurídicos exigem aptidão e capacidade da pessoa para praticálo.38 O animus confitendi (= intenção de produzir o efeito jurídico dúplice do art. 389) descansa sobre falsa noção alheia à tradição e aos textos legais.39 Pode haver, ou não, consciência do efeito da confissão.40 Tal eventualidade elimina o ânimo do confitente das notas essenciais da confissão. A confissão é ato processual (ato jurídico stricto sensu) da parte.41 O conteúdo típico é uma declaração de ciência. Quem confessa declara que é

verdade, e, não, o que seja verdade.42 A declaração de quem confessa tampouco manifesta vontade em sentido técnico.43 Não é, absolutamente, declaração de verdade. Ficariam sem explicação os casos em que a declaração confessória na realidade não correspondesse à verdade.44 Nada obsta que a confissão da parte seja inverídica. A maior ou menor veracidade da confissão não lhe retira ou diminuiu o caráter probatório.45 Entendida a natureza jurídica da confissão, nesses termos, porque incorretas rejeitam-se aqui: (a) a teoria do negócio jurídico processual; a (b) teoria da renúncia do direito de provar,46 e (c) a teoria que visualiza a confissão ora como ato de disposição, existindo a vontade de declarar os fatos verdadeiros, ou argumento de prova para o juiz.47 Quem confessa não exonera a outra parte do ônus da prova (relevatio adonere probatio), insinuação do art. 288, n.º 1, da ZPO,48 ou desobriga-se de comparecer em juízo, mas produz prova contra si, prova “que partiu da própria parte”.49 Essas teorias equívocas repercutem, todavia, na doutrina brasileira.50 A teoria da confissão como declaração de ciência é largamente predominante no direito pátrio.51 Mas, a teoria do negócio jurídico granjeou adeptos na vigência do CPC de 1939.52 E subsistiu, residualmente, no CPC de 1973.53 1.871. Espécies de confissão O art. 389 reproduz o art. 2.730 do CC italiano de 1942, declarando judicial ou extrajudicial a confissão. Não é o único critério classificatório da confissão.54 A confissão judicial subdivide-se, quanto à forma da declaração, em (a) expressa ou (b) ficta (ou tácita). Esta última é a pena pela falta de comparecimento ou a recusa em responder (art. 385, § 1.º). E, conforme o estímulo, a confissão judicial pode ser (a) espontânea, que é sempre escrita, e (b) provocada, que é oral, decorrente do conteúdo da resposta do depoente ao juiz no interrogatório.55 A declaração assume, pois, a forma (a) escrita e (b) oral.56 A confissão extrajudicial também pode ser (a) escrita e (b) oral, mas nesse último caso sofrerá as restrições próprias da forma dos atos jurídicos, e, sendo escrita, subdivide-se em duas espécies: (aa) por instrumento público e (ab) por instrumento particular. Mas as classes de maior relevo repontam na (a) confissão extrajudicial feita à parte (ou a quem a represente) e na (b) confissão extrajudicial feita a terceiro. Relativamente ao conteúdo, e por outro critério completamente distinto dos anteriores, a confissão pode ser (a) simples e (b) qualificada. Por sua vez, a confissão qualificada pode ser (ba) divisível ou (bb) indivisível. Essas espécies esclarecem o cabimento, a extensão, o regime e os efeitos da confissão. 1.871.1. Confissão judicial – A confissão judicial é a declaração da parte desfavorável ao próprio interesse, e favorável ao do adversário, feita perante o órgão judiciário no exercício da função judicante. Declaração desse teor

feita perante o tribunal arbitral, ou árbitro único, é confissão – valha o neologismo – “arbitral”. Não é confissão, entretanto, a declaração desfavorável perante o conciliador e o mediador.57 A declaração revestida dessas características, mas obtida por intermédio do interrogatório antecipado suscita controvérsias. É assente a possibilidade dessa espécie de antecipação, consoante longeva tradição do direito brasileiro (retro, 1.378.1.1), recaindo o dissídio sobre a eficácia do depoimento. Em sentido contrário ao reconhecimento de força probante análoga à confissão provocada pelo juízo da causa principal, defende-se resolutamente o caráter cautelar da produção antecipada de prova.58 A natureza da pretensão à asseguração da prova pré-exclui a etapa da avaliação ou apreciação. Evidentemente, não se tratará de confissão extrajudicial.59 O depoente declara perante autoridade judiciária no exercício da função judicante. O sistema processual brasileiro admite provas atípicas (art. 369), não lhe faltando espécies, e em tal sistema liberal não se pode negar eficácia à declaração da (futura) parte. Na antecipação só produzir-se-á declaração desfavorável, competindo ao juiz da causa principal avaliar se é, ou não, confissão. Avulta que a confissão não exibe força de prova plena, vinculando o juiz, relativizando problema agudo em outros ordenamentos. Assim, nada obsta a confissão antecipada, todavia apreciada pelo juiz da causa principal.60 1.871.1.1. Confissão judicial expressa e confissão judicial ficta – A confissão judicial expressa é a que resulta da declaração da parte no depoimento pessoal (confissão provocada), a teor do art. 390, § 2.º, ou por postulação da parte, por si ou através de advogado com poderes especiais, lavrando-se termo para documentá-la (confissão espontânea). Entende-se por confissão ficta, ou presumida, a inferência feita pelo juiz na hipótese de a parte não comparecer para prestar depoimento pessoal, sem a alegação e prova de evento imprevisível, e na de a parte recusar-se expressa ou tacitamente (silêncio) em responder às perguntas, caso compareça à audiência designada para tomar-lhe o depoimento (art. 385, § 1.º), sem o respaldo de escusa legítima prevista no art. 388 e em outras disposições (retro, 1.864). Também se designa a confissão ficta de confissão cominada, porque a parte há de ser intimada com a cominação do art. 385, § 1.º 1.871.1.2. Confissão judicial espontânea e confissão judicial provocada – Essas duas espécies encontram-se previstas no art. 390, caput. A confissão judicial espontânea, por isso expressa, é a requerida pela parte, por si ou através de procurador com poderes especiais (art. 390, § 1.º). A confissão judicial provocada resulta do depoimento pessoal da parte (art. 390, § 2.º). É expressa quando resulta das respostas do depoente às perguntas do juiz ou de um dos advogados; ficta, quando a parte não comparecer na audiência, sem motivo legítimo, ou recusar-se a responder, sem amparo em escusa legal. 1.871.2. Confissão extrajudicial – A confissão extrajudicial é feita fora do processo, mas a respeito de alegação de fato controvertida na causa. Ela só adquire relevo, atingindo seu escopo específico, uma vez proposta pela parte, ou ordenada sua produção ex officio, no momento oportuno. Da confissão

judicial, a extrajudicial distingue-se quanto: (a) ao lugar (a judicial é feita no processo); (b) ao tempo (a judicial ocorre no curso da litispendência); e (c) ao modo ou fonte da prova (a judicial provém diretamente da declaração da parte no processo; a extrajudicial, do documento ou das pessoas que escutaram a declaração), jamais em relação à natureza jurídica e a função probatória.61 Esta espécie de confissão suscita vários problemas específicos e que repercutem nas respectivas subespécies: (a) a forma da declaração da parte (oral ou escrita); e (b) o destinatário da declaração da parte contrária ao próprio interesse, mas favorável ao adversário. Maior interesse se reveste a natureza da confissão extrajudicial. A confissão judicial é declaração de conhecimento que se manifesta em ato processual, geralmente expresso (confissão provocada ou espontânea) e, por exceção, tácito (ausência sem motivo legítimo à audiência ou recusa em responder à pergunta do juiz). Ora, a confissão extrajudicial não constitui ato processual. Só os atos (comissivos ou omissivos) praticados no processo podem e devem ser considerados atos processuais.62 Ao ocorrer fora do processo, não integrando ato programado no itinerário traçado pela lei para o desenvolvimento do processo, a confissão extrajudicial continua declaração de conhecimento e, a fortiori, ato jurídico stricto sensu. Ao propósito, invocase o documento público exigido como da substância do ato. Tampouco se cuida de ato processual, embora produza efeitos no processo e, neste produzido, constitua prova. Por exclusão, a confissão extrajudicial é ato jurídico no plano do direito material,63 não bastando declará-la, simplesmente, ato extraprocessual. As duas principais espécies de confissão, a judicial e a extrajudicial, reduzem-se ao denominador comum de ato jurídico. 1.871.2.1. Confissão extrajudicial escrita e confissão extrajudicial oral – Em relação à forma, a confissão extrajudicial subdivide-se em (a) escrita; e (b) oral. O art. 394 limita a eficácia da confissão extrajudicial oral aos casos em que a lei não exija prova literal. Entende-se por prova literal (retro, 1.345.3) a que incorpora ou reproduz o fato jurídico documentalmente.64 Assim, a prova literal é representativa e pré-constituída. Por sua vez, a confissão extrajudicial escrita pode ser feita em (a) documento particular ou em (b) documento público. A confissão extrajudicial é produzida no processo através de testemunhas (confissão oral) ou documento (confissão escrita). Na primeira espécie, demonstra a admissibilidade da testemunha ex auditu, porque a pessoa arrolada reproduzirá para o juiz a declaração feita pela parte, através de palavras e de gestos (v.g., movimento vertical da cabeça, universalmente aceito como sinal de anuência); na segunda, como pode ocorrer a qualquer momento, o instrumento particular ou público poderá ser juntado fora da oportunidade traçada para a prova documental (art. 434). Em qualquer hipótese, porém, a força probante, em que pese atenuada na confissão oral ao terceiro no direito anterior, quando eficaz, é de confissão, e, não, do seu instrumento (testemunha ou documento).

1.871.2.2. Confissão extrajudicial feita à parte e confissão extrajudicial feita a terceiro – O direito anterior considerava relevante o destinatário da declaração que admite fato contrário ao próprio interesse, mas favorável a outro litigante. O juiz é o destinatário final de toda prova. O órgão judiciário as utiliza para formar convencimento a respeito das questões de fato e resolvêlas, emitindo juízo de fato. O art. 353, caput, do CPC de 1973 valorizava o destinatário da declaração no âmbito do processo formativo da prova de confissão. Nesta perspectiva, a confissão judicial divide-se em duas espécies: (a) confissão feita à parte, pessoalmente, ou seu representante; e (b) confissão feita ao terceiro. Essa última possibilidade permanece admissível (art. 369). O terceiro a quem a parte declara fato contrário ao próprio interesse é indeterminado. Dependerá das circunstâncias em que se produz a declaração da parte. Assim, no testamento é o herdeiro ou o legatário. Caso interessante é o da confissão feita por carta endereçada ao juiz da causa. É confissão extrajudicial, porque se formou fora do processo, não integrando os atos do procedimento, mas dirigida a um terceiro.65 Por definição, a pessoa investida no ofício judiciário é terceiro imparcial. 1.871.3. Confissão pura e confissão qualificada – A confissão pura decorre da admissão direta, rasa e plena do fato contrário ao próprio interesse, mas favorável ao adversário. A confissão pura abriga duas subespécies: (a) confissão simples, em que a declaração da parte tem por objeto um só dos fatos alegados pela contraparte: (b) confissão complexa, em que a declaração da parte tem por objeto mais de um fato, e cada qual é, individualmente considerado, apto a confirmar a alegação expendida pelo adversário.66 É pura a confissão em que a parte “se limita a dizer sim ao fato alegado pelo antagonista”.67 Um “sim” basta e torna simples a confissão pura; vários “sim”, conferem à confissão a natureza de complexa. Não é esta a única concepção de confissão complexo. Segundo outro entendimento, a confissão complexa abrange conjunto inseparável de afirmações (v.g., o réu B declara que recebeu a quantia x do autor A, a título de doação).68 O primeiro critério (pluralidade de fatos) é mais sugestivo. A confissão qualificada verifica-se no caso de a declaração do confitente admitir a alegação de fato da parte contrária, acrescentando-lhe expressa ou virtualmente a oportuna conjunção “mas”. Essa forma de expressão corta, restringe ou esteriliza a declaração confessória antecedente. As reservas na declaração da parte compreendem várias espécies. Em arranjo extremamente feliz, indicaram-se quatro classes: (a) adições esclarecedoras, ou manifestações de sentimentos próprios ou que o confitente presume atingir o espírito da contraparte, sem efeitos jurídicos apreciáveis (v.g., a parte declara que o adversário sentirá prazer com a confissão); (b) adições restringentes, em que o confitente admite fato(s) contrário(s) ao próprio interesse, mas aduz restrição (v.g., a parte declara que recebeu a quantia reclamada, mas o autor já lhe devia importância idêntica); (c) adição de exceção, em que o confitente admite o(s) fato(s) contrário(s) ao próprio interesse, mas adiciona outro que lhe é benéfico e objeto de exceção

substancial (v.g., a parte declara que recebeu a quantia reclamada, mas o autor perdoou-lhe a dívida); (d) adição excludente, em que o confitente admite a alegação do(s) fato(s) contrário ao próprio interesse, mas na prática o préexclui (v.g., a parte declara que adquiriu a coisa do autor, mas não é a que o autor reclama o preço).69 A confissão qualificada compõe-se de dois elementos: (a) a admissão do fato contrário ao próprio interesse, que é o elemento confessório genuíno; e (b) a alegação de fato novo e autônomo,70 que é o elemento cortante ou restringente. Em torno dessa característica, criou-se o falso problema da divisibilidade da confissão. Ora, o benefício do primeiro elemento pouco adiantará sem contraprova da inexistência do segundo; porém, é menos certo que caiba à contraparte prová-lo.71 Passa-se a apresentá-lo em subitem específico. 1.871.4. Confissão divisível e confissão indivisível – A confissão pura, ainda que complexa, é indivisível por sua natureza. Cumpre ao juiz considerála em cada unidade e extrair daí as consequências devidas, formando ou não seu convencimento unicamente com tal prova. A confissão pura opera no que se confessou e, relativamente a tal aspecto, não se pode reparti-la. O art. 395, primeira parte, declara a confissão indivisível, “não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que lhe for desfavorável”. Por óbvio, a regra só tem pertinência no âmbito da confissão qualificada, em que há elemento cortante e restringente, abrangido na cláusula “no que lhe for desfavorável”. E, em seguida, o art. 395, segunda parte, admite a cisão da declaração confessória, “quando o confitente a ela aduzir fatos novos”. Abstraindo o fato de, a rigor, à contraparte não cabe aceitar ou recusar a confissão, como impropriamente sugere o art. 395 (resquício da natureza negocial da confissão), inexiste, aí, exceção ao princípio da indivisibilidade da declaração contrária ao próprio interesse. O ônus de alegar e ônus de provar esclarece o ponto. Se a adição integra a alegação de fato da contraparte, há confissão: a parte acrescida não tem relevo (v.g., a parte declara que o adversário sentirá prazer com a confissão); se, ao invés, a adição integra o campo das alegações do confitente (v.g., a parte declara que recebeu a quantia reclamada, mas o autor já lhe devia tal valor, ou que o autor lhe perdoou a dívida, ou que a quantia recebida não respeitava ao negócio jurídico alegado), simplesmente inexiste confissão nessa parte.72 E, justamente a tal parte, à afirmação pelo confitente de fato novo e autônomo na confissão é que alude o art. 395, segunda parte. Se houve, ou não, defesa processual de mérito direta ou indireta, alegando tal fato oportunamente, constitui problema distinto. Por essas razões, o velho aforismo confessio qualificata non est dividenda, sed vel tota reicienda, vel tota aceptanda é tautológica. Logo se percebe que não é admissível encarar o princípio da indivisibilidade no plano da eficácia, ou seja, “dizer que a parte das declarações do confitente contrária a ele não terá eficácia de prova… sem que concomitantemente se atribua à parte que lhe é favorável igual eficácia”.73 Tal proposição não se harmoniza com a tese que nega valor às declarações da parte in re sua, mas o principal defeito é a falta de lógica em subverter a regra de que o ônus da prova incumbe a quem

alega, salvo distribuição em contrário, ope iudicis, na decisão de saneamento (retro, 1.812.3). 1.872. Confissão e institutos afins Se é exato o que se afirmou no item dedicado ao conceito de confissão (retro, 1.869), a figura confessional insere-se no quadro mais amplo da admissão das alegações de fato. De todas as formas de admissão, conforme os resultados coligidos, claramente distingue-se o reconhecimento pelo objeto e pelos efeitos.74 O objeto do reconhecimento é a pretensão processual do autor. Representa a subserviente capitulação do réu ao efeito jurídico pretendido na demanda. A sua natureza é de negócio jurídico unilateral, porque o réu almeja produzir o efeito jurídico de aquiescer à pretensão do autor. E, segundo a opinião prevalecente, externada com o cuidado de preservar os poderes do órgão judiciário (de qualificação jurídica, de acordo com o princípio iura novit curia, e de investigação da veracidade das alegações de fato),75 abstrairá a própria veracidade das alegações de fato (retro, 1.631). E, por igual, o reconhecimento se caracteriza pela vinculação do juiz à respectiva eficácia,76 cabendo-lhe inexoravelmente acolher o pedido do autor. O objeto da admissão recai sobre a veracidade da alegação de fato feita pela contraparte. Logo, a admissão pressupõe a alegação do fato (constitutivo, extintivo, impeditivo ou modificativo) pela parte a quem aproveita, e nesse sentido a alegação vincula o juiz em dois sentidos: o órgão judiciário só pode considerar os fatos alegados (na petição inicial e na defesa) e deve apreciar todas as alegações das partes.77 E nesse ponto já se mostra possível destacar a confissão, porque a prévia alegação de fato do outro litigante não se afigura imprescindível na confissão, seja porque não existe na confissão extrajudicial, seja porque a confissão talvez respeite aos fatos secundários, que dispensam essa alegação.78 A admissão da alegação de fato pode ser: (a) expressa (v.g., o réu B admite a estadia no motel acompanhado de C, como alega a autora A, mas explica a visita como exercício da profissão de representante comercial, sendo C a figurinista da fábrica de roupas de cama); ou (b) tácita. Esta última se verifica na (ba) falta de impugnação específica dos fatos articulados pelo autor (art. 338, caput, segunda parte) e na (bb) revelia acompanhada de efeito material (art. 344). Feliz síntese precisou a admissão: “Em todos os casos em que uma afirmação de fato deduzida por alguma das partes em seu próprio benefício não seja negada (contradita), explícita ou implicitamente pelo adversário a quem prejudica, ou seja, franca e expressamente reconhecida pelo simples procurador ad lites, estamos ante o fenômeno da admissão”.79 Efeito constante, mas não necessário da admissão expressa ou tácito da alegação de fato da contraparte, é o de excluí-la do tema da prova (art. 374, III). Fatos admitidos no processo se tornam incontroversos, em princípio – há que atentar para as exceções dos arts. 341, I a III – e prescindem de prova. No caso da revelia, por sinal, uma das maiores críticas feitas ao regime encampado no CPC de 1973 consista na precipitação do julgamento (art. 330, II), abdicando o juiz de qualquer juízo crítico acerca da veracidade da alegação de fato e do exercício firme do poder de instrução. O art. 355, II,

ecoou a crítica, admitindo o requerimento, opportuno tempore, de contraprova pelo revel (art. 349). A confissão é espécie do gênero mais amplo da admissão.80 O denominador comum se localiza no fato de ambas retirarem a alegação de fato do tema da prova. Existem, todavia, diferenças expressivas. Elas individualizam o instituto da confissão. Fundamentalmente, a admissão ocorre no momento que preside o nascimento da questão de fato (ponto de fato controvertido); ao invés, a confissão pressupõe a questão de fato, ou seja, o contraste de alegações de fato.81 Ademais, a admissão é sempre espontânea, enquanto a confissão pode ser provocada no depoimento pessoal; a admissão resulta de comportamento relevante no processo (comissivo ou omissivo), mas confissão também ocorre no plano do direito material, na forma ato jurídico stricto sensu.82 E, por fim, no direito pátrio a admissão não exige poderes especiais do advogado, reclamados apenas para confessar, a teor do art. 105 (retro, 1.022.2). § 384.º Elementos da confissão 1.873. Enumeração dos elementos da confissão Costuma-se decompor a confissão em três elementos, envolvendo: (a) o sujeito ou confitente; (b) o objeto da respectiva declaração; e (c) a intenção que o anima a confessar.83 Em relação ao elemento subjetivo, em geral começa-se pela aptidão do confitente. O arranjo incorre em perdoável liberdade metodológica. A rigor, caberia organizar o assunto através dos elementos de existência, dos requisitos de validade e dos fatores de eficácia da confissão. No entanto, como acontece com os pressupostos processuais, há certa tradição em encarar a confissão subjetiva e objetivamente, sem pejo da distinção dos planos da existência, da validade e da eficácia. Aqui se acompanhará a exposição comum. Em relação aos sujeitos, cumpre examinar: (a) a aptidão para confessar; (b) a capacidade para confessar; (c) a vontade de confessar (e, conseguintemente, se há necessidade, ou, não, de animus confitendi). O objeto da confissão envolve o conteúdo da declaração confessória. Por fim, o destaque legal reclama item destacado no problema da indivisibilidade da declaração. 1.874. Aptidão para confessar A confissão incumbe a quem figura como parte no processo pendente ou já foi parte em outro processo (confissão emprestada). Chama-se de parte ao sujeito (personalidade processual) designado nominalmente na relação processual (retro, 500). O direito pátrio adota noção elástica de personalidade processual (retro, 507), e, assim, não se pode falar em pessoa stricto sensu. Habilitam-se como partes, sem a menor dúvida, as pessoas naturais e as pessoas jurídicas, nacionais e estrangeiras, mas

igualmente os entes despersonalizados (v.g., o Movimento dos Trabalhadores sem Terra ou MST). São terceiros os que não se encontram designados nominalmente no processo pendente. Esses terceiros se dividem em dois grupos: (a) indiferentes; (b) interessados. Na medida do interesse dos integrantes do segundo grupo, a lei processual prevê modalidades de intervenção voluntária (v.g., a assistência) ou provocada (v.g., o chamamento em garantia). Vencido o incidente de admissão do terceiro, o interveniente se torna parte. É peculiar no quadro geral a posição do Ministério Público, ao intervir nas causas arroladas no art. 178, e a do amicus curiae, na verdade amigo do próprio interesse político. Seja como for, certo é que a sumária apresentação das partes no processo civil autoriza a seguinte e explicativa classificação: (a) partes principais: o(s) autor(es), o(s) réu(s) e o(s) terceiro(s), em geral, após a intervenção no próprio processo; (b) partes auxiliares (v.g., o assistente); (c) parte coadjuvante (Ministério Público). A essas considerações, antecipando a necessidade de precisar se todas as partes são aptas a confessar (e, à primeira vista, não é este o caso do assistente, mas uma das atitudes do chamado em garantia é a de “confessar os fatos alegados pelo autor na ação principal”, a teor do art. 128, III) impõese enfrentar vários problemas, atinentes à revelia, à legitimação (v.g., a confissão do substituto processual) e o da confissão de um dos litisconsortes, assunto versado no art. 341, caput, parte final. 1.874.1. Confissão do revel – Dos sujeitos da relação processual angular (retro, 91), participam do processo necessariamente o autor e o órgão judiciário. Não é obrigatória para a constituição válida da relação processual a participação do réu. Apelando o autor do indeferimento da petição inicial, o réu só é chamado após o juiz não retratar a sentença terminativa (art. 331, § 1.º). O réu virtual é simples figurante inativo e insciente da litispendência. Interessante questão surgiu recentemente no direito norte-americano, relativa à nominal party em ações coletivas, ou seja, a da pessoa que é identificada como postulante da providência judicial sem formal consentimento e até conhecimento prévio da demanda. Esta situação equivale, no direito pátrio, à da postulação sem mandato do art. 104, caput. A controvérsia recai sobre a submissão, ou não, do autor virtual, ao discovery.84 O exemplo insólito evidencia quão ingênuo é ignorar a posição de parte de quem não participa do processo, mas nele consta nominalmente. Pode acontecer de o réu, chamado o réu ao processo, permanecer completamente inerte, tornando-se revel. De ordinário, a revelia importará a admissão tácita dos fatos articulados pelo autor. É o efeito material da revelia (art. 344), no que se designa de efeito material (retro, 362), salvo exceções (art. 345), uma das quais – a indisponibilidade do objeto litigioso – toca diretamente à confissão. As alegações de fato do autor não necessitam de prova (art. 374, III), permitindo o julgamento per saltum (art. 355, II), salvo pedido de contraprova (art. 349).

O efeito material da revelia é essencialmente relativo. Talvez não haja oportunidade para o réu intervir, conforme o movimento do juízo, pois tudo se passará celeremente, mas é preciso atentar que o julgamento na ordem cronológica da conclusão dos autos (art. 12), atualmente, abre esse termo de alternativa para o requerimento do art. 349. Nada impede, pois, a intervenção do revel em qualquer estado do processo (art. 346, parágrafo único), e, nesse caso, adquirirá o direito à prova, consoante a Súmula do STF, n.º 231.85 Por outro lado, o autor tem direito à prova, e o ônus de produzir a confissão extrajudicial escrita, feita a ele próprio ou a um terceiro. Assim, ocorrendo, ou não, o efeito material da revelia, e principalmente no caso de o juiz ordenar que o autor produza prova (art. 348), tem o direito de requerer o depoimento pessoal, buscando provocar a confissão do réu. Não há necessidade de o revel ter-se feito representar nos autos.86 O efeito material da revelia (art. 344) e a técnica do julgamento antecipado (art. 355, II) aproveitam o autor e, em geral, não tem interesse em produzir outras provas além da documental. Em determinados casos, o autor propõe meios de prova, a fim de certificar a veracidade dos fatos afirmados na inicial, forrando-se do receio de o réu apelar e, por qualquer razão, o órgão judiciário ad quem mudar o sentido da sentença de primeiro grau. E, dentre hábeis à demonstração da veracidade das alegações de fato, situa-se o depoimento pessoal tendente a obter a confissão do réu. O revel tem capacidade para depor e para confessar.87 O STJ já anteviu essa possibilidade.88 É claro que, já não tendo o réu acudido à citação, abstendo-se de intervir no processo pendente, recebendo no estado em que se encontra (art. 346, parágrafo único), parece pouco provável que o réu compareça em juízo para ser interrogado. Eventual confissão ficta nada acrescentaria à presunção do art. 344. Tampouco auxiliará nos casos do art. 341 e nos do art. 345, vez que as alegações de fato do autor, por uma e outra razão, inclusive a da ineficácia de eventual confissão expressa, provocada ou espontânea (art. 341, I, e art. 345, II), não produzem a força probante suficiente para amparar o juízo de procedência. Feitas todas as ressalvas concebíveis, e destacando-se o caráter invulgar da confissão do revel, nada obsta que, versando a causa direitos disponíveis, ao efeito material da revelia acrescente-se a confissão extrajudicial ou judicial (provocada ou espontânea) do revel. Não há dúvida de que prova desse teor robustecerá a convicção do juiz apaziguará a consciência do julgador. 1.874.2. Confissão do litisconsorte – Em caso de pluralidade de partes, o regime comum ou especial do litisconsórcio (retro, 580.3) não influencia a eficácia da confissão. O art. 391, caput, parte final, declara que a declaração do confitente não prejudicará os litisconsortes, proposição muito pouco esclarecedora. Independentemente do regime comum ou especial, e do caráter obrigatório ou facultativo do litisconsórcio, o conjunto dos litigantes tem aptidão para confessar. O art. 117, primeira parte, considera os litisconsortes litigantes distintos para todos os efeitos. À diferença do depoimento pessoal, e apesar de o STF já ter decidido que aos litisconsortes do mesmo lado faltaria interesse em colher o depoimento de

seus parceiros,89 pois eventual confissão fatalmente prejudicaria o proponente desse meio de prova, e jamais o beneficiaria, a tese não comporta semelhante generalização – relativamente ao depoimento pessoal, bem entendido. O art. 391, caput, parte final, e o art. 117, primeira parte, não deixam dúvida que, abstraindo o regime comum ou especial do litisconsórcio – e, neste último caso, a ineficácia acentua-se pela necessidade de julgamento uniforme para os litisconsortes –, a confissão de um dos litisconsortes não afeta a posição das partes do mesmo lado. Essas disposições disciplinam unicamente a relação dos litisconsortes com a parte adversa. Pouco importa a natureza comum ou não da alegação de fato. Impende que todos os litisconsortes hajam confessado para o juiz estimar verdadeira a alegação de fato assacada pela contraparte. A confissão individual do litisconsorte não interfere com os demais no ponto capital, qual seja, o da motivação da sentença. Por mais convencido que esteja da veracidade da alegação de fato, não é lícito ao juiz motivar a sentença na confissão para julgar desfavoravelmente aos litisconsortes que não confessaram. Rejeitando lição haurida do direito italiano, segundo o qual se um dos litisconsortes confessa, mas seu parceiro contesta a alegação de fato, o juiz deve considerar provada a alegação de fato quanto ao confitente e decidi-la perante o outro conforme o êxito da instrução,90 entendeu-se correto “negar qualquer eficácia probatória à confissão que não seja de todos os litisconsortes”.91 A solução não é exclusiva do litisconsórcio unitário (art. 117, segunda parte), obrigatório ou não, mas todas as espécies de demanda conjunta. Por conseguinte, aberta a fase da instrução e, provocada a confissão do litisconsorte no depoimento pessoal, produzir-se-á prova contra o confitente, mas não é dado ao juiz dispensar por este motivo ao depoimento dos demais litisconsortes.92 O raciocínio se aplica à confissão extrajudicial ou à confissão judicial espontânea. Tal não significa que a confissão não vincula, em termos, o confitente. Perderá o interesse em produzir outras provas (v.g., o juiz dispensará testemunhas arroladas pelo confitente, a teor do art. 443, I, in fine).93 A contraparte, e presumível beneficiária da confissão, também pode perder o interesse em produzir prova a seu favor, mas a cautela recomenda que insista em trazer outros subsídios, ante a força probante relativa da confissão. O problema da confissão muda de figura no caso de a parte confessar a alegação de fato feita por um dos litisconsortes (A e B demanda C, que confessa ter colidido com o carro de B, mas não de A). Não é a hipótese aventada no art. 391, caput, parte final, que se ocupa da confissão de um dos litisconsortes perante a contraparte, e, não, desta em relação a um dos litisconsortes. Existindo, ou não, a necessidade de o juiz decidir a lide uniformemente para os litisconsortes, o juiz extrairá dessa prova o juízo que lhe aprouver, resolvendo a questio facti em qualquer sentido, relativamente ao destinatário da confissão ou a todos os colitigantes. 1.874.3. Confissão dos terceiros – Os terceiros se tornam partes após a intervenção voluntária ou provocada no processo pendente (retro, 761).

Não têm aptidão para confessar, a despeito da condição de partes: (a) o assistente;94 (b) o amicus curiae; e (c) o Ministério Público nos casos do art. 178. O assistente e o amicus curiae depõem, mas não confessam eficazmente, porquanto lhes falta poder de disposição no tocante ao objeto litigioso. A parte coadjuvante apenas opina e, desconhecendo os fatos afirmados, não exibe aptidão para confessar, além de faltar o já mencionado poder de disposição. O interveniente principal (oponente), o chamado ao processo e o chamado em garantia exibem aptidão para depor. Merecem análise a confissão dos chamados. 1.874.3.1. Confissão do chamado ao processo – Admitido o chamamento ao processo, o chamado torna-se litisconsorte passivo do réu. O litisconsórcio formado por iniciativa exclusiva do réu apresenta as seguintes características: (a) passivo, (b) ulterior, (c) facultativo e (d) simples; (e) irrecusável (retro, 868). É simples o litisconsórcio formado ulteriormente pela intervenção do chamado na causa pendente por motivo de fácil entendimento. A par das defesas comuns, cada coobrigado dispõe contra o adversário de suas defesas pessoais. Por exemplo, na demanda em que A pleiteia o pagamento de certa quantia derivada do contrato x de B, e o réu chama a C, pode acontecer de o chamado C alegar a falsidade da sua assinatura. A simples possibilidade de o juiz acolher a defesa pessoal de C, condenando a B, afasta a exigência de julgamento uniforme e,95 conseguintemente, a natureza unitária desse litisconsórcio. No tocante à confissão, o regime simples não assume qualquer relevo. A confissão de um dos litisconsortes não prejudicará aos demais, conforme proclama o art. 391, caput, parte final. 1.874.3.2. Confissão do chamado em garantia – Segundo o entendimento largamente prevalecente, e aceito nos tribunais brasileiros, o chamamento em garantia implica a dedução, in simultaneo processu, de pretensão de uma das partes originárias (autor ou réu) contra o terceiro, obrigado a indenizá-lo no caso de vencimento perante o adversário. O processo pendente tornar-se-á (ou já nascerá, ocorrendo o chamamento na petição inicial) objetivamente complexo. Embora a lei trate o chamado em garantia como litisconsorte do chamante, nas relações com o adversário comum, na verdade a posição assumida, ao contestar o pedido formulado, é a de assistente (retro, 912.1.2). Uma das atitudes concebíveis do chamado em garantia consiste em “confessar os fatos alegados pelo autor da ação principal”, hipótese em que (a) o “denunciante poderá prosseguir com sua defesa” (art. 128, III) ou (b) “aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a procedência da ação de regresso”. Anteviu a regra com grande realismo, visualizada no antigo direito português no caso de evicção, em que se considerava o chamado “melhor instruído”, a real possibilidade de o denunciado ir além da recatada aceitação da responsabilidade que lhe é atribuída pelo chamante e admitir como verdadeiros os fatos alegados pelo adversário. Por exemplo, A ingressa com usucapião contra B, que adquiriu o imóvel de C, e, portanto, a este chamou em garantia; C ingressa no processo e, aceitando a responsabilidade, admite

não ignorar a posse ad usucapionem de A. O realismo com que o art. 128, III, tratou o comportamento do chamado reponta na circunstância de ser impossível impedir que o chamado tomasse atitude diretamente contrária ao seu próprio interesse, e, indiretamente, contrária ao interesse do chamante, ao comparecer em juízo. Por óbvio, não se trata de confissão, mas de admissão das alegações de fato do adversário do chamante. O problema reside no conteúdo da contestação do chamado. Não ocorrerá contradita às alegações (v.g., a existência de vício jurídico, como a posse ad usucapionem do terceiro) da petição inicial, e, conseguintemente, para o chamado os fatos escapam do tema da prova (art. 374, III), porque incontroversos. O art. 128, III, não se ocupa da confissão judicial, pois conjura o comportamento do chamado no momento em que acode à citação, aceitando a responsabilidade que lhe atribuiu o chamante. Em tal árdua hipótese, em que o chamante convocou responsável no mínimo inconveniente, o art. 128, III, admite, em primeiro lugar, a ineficácia do ato perante o chamador,96 permitindo-lhe que prossiga com defesa assaz enfraquecida, porque solapada pela admissão. Aplicar-se-ia, por analogia, o art. 341, caput, parte final, sem embargo da impropriedade de tratar o chamado como litisconsorte, porque é assistente. Parece inútil, de resto, distinguir o ato do chamado à luz da existência, no caso concreto de garantia formal ou de garantia simples.97 Em ambos os casos, o regime da atitude do chamado produzirá idêntico efeito. Evitando essa posição desconfortável, o art. 128, III, abriu a possibilidade de o chamante, dando-se por vencido perante o adversário, prosseguir unicamente com a ação regressiva. Em relação à ação principal, o juiz proferirá julgamento parcial de mérito (art. 356, I). Resta decidir se, aberta a fase de instrução, o chamado em garantia poderá confessar no depoimento pessoal. E a resposta é negativa: o assistente não tem poder de disposição da relação jurídica entre o chamador e seu adversário. O regime não se altera no caso de litisconsórcio (art. 391, caput, parte final). 1.874.4. Confissão do substituto processual – Em casos excepcionais, regra expressa confere a quem não é titular do direito posto em causa (art. 18, caput) a capacidade de conduzir o processo (legitimidade extraordinária) em nome próprio. Essa pessoa é designada (de forma algo equívoca) de substituto processual. A legitimação extraordinária geralmente é concorrente. O legitimado ordinário, ou hipotético titular do direito, também pode ingressar em juízo. Por óbvio, as duas pretensões processuais não podem conviver simultaneamente, pois a segunda demanda atrairia a objeção processual do art. 337, VI, e § 5.º. A legitimação extraordinária é exclusiva em hipóteses muito restritas, impedindo a iniciativa judicial do titular do direito, como no caso do debenturista, obrigatoriamente substituído pelo agente fiduciário nas suas pretensões contra a companhia. A legitimidade do Ministério Público, ao promover demanda coletiva em prol de direitos individuais homogêneos,

assume a nítida qualificação de substituição processual (legitimidade extraordinária concorrente). Posto que legitimado a praticar atos postulatórios e a realizar alegações de fato, ao substituto processual não é dado confessar.98 O motivo é trivial: o poder de disposição toca ao substituído, a quem pertence o direito posto em causa. O substituto tem o dever de comparecer e de responder às perguntas do juiz. Mas, ressalva feita aos casos em que haja participado pessoalmente nos assuntos do substituído – e calha recordar o agente fiduciário, interveniente nas assembleias de debenturistas –, desconhece os fatos que originaram o litígio. É certo que depõe como parte, em qualquer circunstância,99 mas eventual confissão revelar-se-á ineficaz. A confissão do substituído, provinda de quem usufruiu do poder de disposição, e necessariamente extrajudicial, porque não sendo parte não depõe como tal, afigura-se oponível no processo conduzido pelo substituto. Na doutrina portuguesa, nega-se a oponibilidade da confissão do substituído, a fim de não frustrar, no todo ou em parte, o interesse deste.100 A conclusão é altamente duvidosa. Não parece legítimo excluir a possibilidade, na demanda movida pelo Ministério Público em prol de direitos individuais homogêneos, de a o titular do direito transigir ou confessar livremente. Esses atos de disposição não ferem nenhum interesse juridicamente relevante do Ministério Público. 1.875. Capacidade para confessar Em tema de capacidade para confessar, interessa examinar problemas específicos das pessoas naturais e das pessoas jurídicas, relacionados à capacidade processual e à integração desta capacidade (v.g., nas ações reais imobiliárias). 1.875.1. Confissão das pessoas naturais – A confissão é ato praticado em nome próprio, pessoalmente na confissão judicial provocada, porque personalíssimo o depoimento pessoal (retro, 1.855.1), salvo nos juizados especiais, ou por representante “nos limites em que este pode vincular o representado” (art. 392, § 2.º). Tal matéria suscita quatro situações dignas de maior atenção: (a) a confissão do procurador; (b) a confissão do incapaz; (c) a confissão do representante do incapaz; (d) a confissão do portador de necessidade especial. 1.875.1.1. Confissão do representante voluntário – O representante poderá confessar eficazmente nos limites em que lhe é lícito vincular o representado (art. 392, § 2.º). Este representante pode ser (a) o advogado (art. 105, caput), que recebeu procura judicial e exerce a representação técnica da parte no processo; ou (b) outra pessoa, v.g. mandatário que recebeu a incumbência e o poder específico de confessar, autorizando-o à prática do ato processual. Essa última possibilidade demonstra que não se trata de ato privativo do advogado.

A confissão extrajudicial, necessariamente espontânea, mas ato jurídico stricto sensu, também poderá ser feita por mandatário com poderes especiais. Os poderes gerais para o foro outorgados pela parte habilita o advogado a praticar atos processuais, salvo os que exijam poderes especiais e expressos. O art. 105, caput, enumera essas exceções. Dentre elas, figura o poder de confessar. A cláusula vaga e genérica, outorgando este poder ao advogado, e, a fortiori, a qualquer outra pessoa, não satisfaz completamente a disposição. Impõe-se que o objeto da confissão seja explicitado em todos os seus pormenores.101 É antigo e firme o entendimento a esse respeito.102 O art. 213, parágrafo único, do CC, reproduzido no art. 392, § 2.º, proclama que a confissão do representante, expressão que abrange a representação legal (v.g., o pai na ação em que o filho é autor ou réu) e a representação técnica (advocacia privada e pública) “somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado”. Deixando à parte a hipótese da representação legal, a regra reforça a necessidade de poderes especiais e expressos para o advogado confessar em lugar do cliente. O reconhecimento do pedido recebe tratamento idêntico: o poder especial e expresso indicará qual o pedido a ser reconhecido, a qual a pessoa favorecida (pode existir pluralidade de autores), e qual o processo (número do protocolo) em que se formulou o pedido a ser reconhecido (retro, 1.022.2). À admissão do fato alegado pela parte contrária, ao invés, bastam os poderes gerais para o foro, que habilitam o advogado a contestar a pretensão processual ou, na réplica, a exceção substancial da defesa. 1.875.1.2. Confissão do incapaz – A confissão reclama capacidade plena da parte (retro, 514).103 Figurando incapaz na relação processual, assistido ou representado na forma da lei, todavia tem o dever de prestar depoimento pessoal. E, ordinariamente, incapazes depõem em litígios de família.104 Por óbvio, depõem como partes, salvo impossibilidade absoluta (v.g., a pessoa que, por força de acidente vascular cerebral, permanece em estado vegetativo; a pessoa que sofre de doença mental). O art. 213, caput, do CC, declara ineficaz a confissão proveniente “de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados”. O art. 392, § 1.º, objetivando uniformização, explicitou a disposição. Assim, seja qual for o grau e a natureza da incapacidade, a declaração contrária ao próprio interesse do incapaz não tem força probante. Desaparecem nessa orientação radical as distinções anteriores e a possibilidade de o menor púbere, autorizado por um dos titulares do poder familiar, confessar nas causas mobiliárias.105 Resta decidir se o representante do incapaz pode confessar em seu lugar. 1.875.1.3. Confissão do representante legal – O representante legal da parte presta depoimento pessoal (art. 385) e submeter-se-á, se for este o caso, ao interrogatório livre do art. 139, VIII. Frágil e inconsistente é a ficção

de considerar “parte” o representante para fins de interrogatório e, nessa qualidade, passível de inquirição, tese defendida no direito italiano anterior ao vigente CPC peninsular.106 Os representantes constituem fonte de prova valiosa, às vezes imprescindível à formação do convencimento do juiz, e a respectiva audição muito convém à boa administração da justiça. Ficou assentado, em item anterior (retro, 1.857.2) que não depõem como testemunhas, porque interessadas no litígio, e não sendo partes, posição ocupada pelo representado, depõem como informantes.107 Essa modalidade pré-exclui a confissão judicial provocada, que constará do depoimento da parte (art. 390, § 2.º), e a confissão ficta, pois o representante não é convocado à presença do juiz com a cominação do art. 385, § 1.º. Mas, não necessariamente, elimina a hipótese de o representante legal confessar extrajudicialmente, praticando ato jurídico com as características do art. 394, e judicialmente na forma do art. 390, § 1.º, endereçando petição ao juiz e pleiteando que seja lavrado o termo de confissão. O art. 213, parágrafo único, do CC, sugere, indiretamente, a admissibilidade da confissão espontânea do representante legal, quiçá nos limites traçados na lei, como em outros sistemas.108 O dispositivo alude à representação, sem especificar se a legal ou a voluntária. Rejeitar a confissão do incapaz, em termos absolutos, sem distinguir entre a incapacidade absoluta e relativa, e a do respectivo representante legal, inclusive quanto aos atos por ele praticados, excede a razoabilidade. A proteção do incapaz não pode ignorar que, em muitos casos, praticou atos jurídicos lato sensu, conscientemente, e a contraparte, obrando de boa-fé, há de ser tratada em igualdade de condições e paridade de armas. E, de resto, o representante legal do incapaz dispõe do poder de disposição em determinadas situações, mas sem restrições, reduzindo-se o caso à regra geral do art. 213, caput, do CC.109 Entretanto, a interpretação prevalecente limita o poder de vincular o representado, previsto no art. 213, parágrafo único, do CC, à representação voluntária.110 O representante voluntário (v.g., o advogado da parte) receberá poder especial, expresso e especificado para confessar, vinculando o representado nesta rígida medida (art. 390, § 1.º, in fine). Forte é o argumento de que ao representante legal não é lícito obrar contra os interesses do representado (art. 119 do CC).111 Assim, não pode confessar eficazmente, inclusive quanto aos negócios de que participou em nome do representado. Em outros sistemas, todavia, passou-se a admitir a confissão do representante, relativamente aos eventos nos quais atuou e às condutas que praticou em nome do representado.112 E, realmente, havendo consciência do confitente – exclui-se, portanto, os absolutamente incapazes –,113 nada impede a eficácia da declaração do incapaz. O art. 453, n.º 2, do NCPC português, de 2013, autoriza o depoimento dos inabilitados e dos representantes legais. Essa disposição merece interpretação de acordo com os seus antecedentes legislativos.114 O art. 563 do CPC português de 1939 admitia o depoimento do maior de quatorze anos e do interdito por prodigalidade – ao contrário, entre nós sustentava a invalidade da confissão do pródigo –,115 porque esses praticavam negócios jurídicos validamente, segundo o regime do direito material, e rejeitava o do menor de quatorze anos

e o interdito em virtude de demência.116 E, ademais, sublinhava-se a diferença entre a existência da confissão e a respectiva eficácia – reduzida aos limites em que o representante pode vincular o representado.117 Em que pesem os subsídios do direito estrangeiro, no direito pátrio o representante legal não pode confessar fatos contrários ao interesse do representado. 1.875.1.4. Confissão de necessitado especial – Depõem com o auxílio de intérprete (art. 162, III) as pessoas portadoras de necessidades especiais, segundo o fraseado politicamente correto, a exemplo do surdo e do mudo. O estrangeiro que não se expressa no vernáculo também depõe com o auxílio de intérprete (art. 162, II). Ressalva feita, portanto, à mediação do intérprete, tais pessoas confessam extrajudicial e judicialmente segundo a disciplina comum, porque pessoas capazes de dispor do direito objeto da confissão.118 1.875.1.5. Confissão da pessoa casada – A pessoa casada sofre restrições mais ou menos profundas e intensas na capacidade de exercício na vida civil. É notória a limitação na capacidade de dispor de bens imóveis sem a outorga conjugal. Não se cuida de incapacidade, mas de capacidade reduzida.119 Em juízo, a pessoa casada necessitará de vênia conjugal para ingressar em juízo, quando a causa versar direitos reais imobiliários (art. 73, caput), salvo quando o regime for da separação absoluta, e ambos os cônjuges serão obrigatoriamente em causas imobiliárias (art. 73, § 1.º). Dessa maneira, nas causas que versarem bens imóveis ou direitos sobre imóveis alheios, havendo integração da capacidade processual da pessoa casada (retro, 539), a confissão de um cônjuge não “não valerá” em relação ao outro, salvo quando o regime for da separação absoluta de bens (art. 391, parágrafo único). Entenda-se bem: não terá eficácia. A disposição reflete a restrição da capacidade de exercício do direito material.120 E, sendo assim, o direito processual anterior já merecia interpretação consentânea com o art. 1.647, caput, do CC, dispensando-se a vênia conjugal nos atos aí arrolados no regime de separação absoluta de bens. Em outras palavras, a capacidade das pessoas casadas por este regime patrimonial é imune às restrições ordinárias.121 E nenhuma limitação há para a pessoa casada confessar nas causas mobiliárias.122 O juiz não fica impedido de apreciar livremente a confissão de um dos cônjuges.123 Em princípio, todavia, não poderá estendê-la ao outro, por força do art. 391, parágrafo único. Necessitará de outros elementos de prova que levem à idêntica conclusão do confessado. A anuência do outro cônjuge à declaração do consorte pode ser expressa ou tácita. Na vigência do CPC de 1939, considerou-se confissão do casal a declaração de um dos cônjuges que nada sabia de ciência própria do fato confessado pelo outro, que praticara o ato ou o negócio jurídico.124 Fora daí, a coincidência de ambas as declarações é que ensejará confissão eficaz. Esse regime aplica-se à pessoa que mantém união estável (art. 73, § 3.º, c/c art. 391, parágrafo único).125

1.875.1.6. Confissão do falido – O falido e o insolvente civil perdem o poder de disposição e, nos termos do art. 213, caput, do CC, não podem confessar em causas que envolvam bens, interesses, direitos e obrigações da massa.126 Não perde a capacidade processual plena fora desse âmbito. Assim, revelar-se-á eficaz a confissão em outras causas (v.g., a demanda do advogado pleiteando-lhe honorários profissionais). O administrador da massa representa o interesse dos credores. Tampouco tem poder de disposição e, assim, eventual confissão é ineficaz.127 1.875.2. Confissão das pessoas jurídicas – As pessoas jurídicas confessam através de seus representantes. São as pessoas naturais investidas nos órgãos de representação. A representação orgânica da pessoa jurídica equipara-se, na prática, à representação legal, mas “a pessoa jurídica mesma atua através do seu órgão”,128 o que é algo distinto do que se verifica na representação legal (v.g., do tutor). O art. 75 arrola os representantes das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado, e dos entes despersonalizados (v.g., da massa falida, no inciso V; da sociedade sem personificação, no inciso IX, e assim por diante). É este representante orgânico a pessoa que tem capacidade para confessar extrajudicialmente (v.g., mediante correspondência enviada ao litigante ou declaração verbal a um terceiro) e judicialmente, na confissão espontânea (art. 390, § 1.º) e no depoimento pessoal (confissão provocada).129 O depoimento pessoal das sociedades empresárias de médio e grande porte apresenta séria dificuldade prática. Em geral, o representante orgânico desconhece os fatos que originaram o litígio, mas quem os conhece não representa a sociedade empresária.130 Essa situação gera delicadíssimo problema para o juiz excessivamente escrupuloso na confissão judicial provocada. Os termos de alternativa são claros: ou admite a legítima ignorância do orgânico, no todo ou em parte, isentando-o do risco de tomar a alegação de desconhecimento como recusa (art. 386) e, alternativamente, ouvindo quem conheça efetivamente os fatos; ou toma a alegação de ignorância como recusa sem motivo justo, porque obrigado o representante a informar-se cabal e suficientemente. O problema não comporta solução indubitável. Não se desconhece que, no processo trabalhista, o juiz retirará a consequência inexorável do desconhecimento do representante orgânico e do preposto, aplicando a pena de confissão e dispensando a produção das demais provas. Parece recomendável ao processo civil, nada obstante a confissão do representante orgânico (salvo nos juizados especiais, não há preposição no depoimento pessoal, e, portanto, na confissão provocada) desconhecedor dos fatos, o juiz não retirar-lhe imediatamente os efeitos desfavoráveis (v.g., a dispensa da produção da prova testemunhal requerida pela pessoa jurídica), prosseguindo na instrução. Não há dúvida que, legítima ou não a alegada ignorância, haverá confissão: o representante orgânico é quem confessa extrajudicial e não se pode negar idêntico regime na confissão provocada. Os representantes das pessoas jurídicas de direito público (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), bem como os respectivos órgãos, porque dotados de personalidade processual (v.g., a Câmara de

Vereadores), não têm capacidade para confessar. Os interesses de que curam são públicos e indisponíveis. Portanto, incidirá em todas as espécies de confissão judicial e extrajudicial o art. 213, caput, do CC, c/c art. 392, caput. Descentralizada a administração pública, e existindo a administração direta e indireta, cumpre distinguir as pessoas jurídicas daí derivadas. Os representantes orgânicos das autarquias e das fundações de direito público não têm capacidade para confessar. Ao invés, os representantes orgânicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista que explorem diretamente atividade econômica porque o regime dos seus negócios é privado (art. 173, § 1.º, II, da CF/1988), e, a fortiori, das fundações organizadas pelo Poder Público com personalidade de direito privado, usufruem de plena capacidade confessória. A República separou a Igreja Católica do Estado. Assim, as religiões e seitas organizam-se sob a forma de pessoas jurídicas de direito privado, cujos representantes orgânicos têm capacidade para confessar. O juiz consciencioso velará pela pessoalidade da confissão, ou seja, só admitirá como tal a declaração do representante orgânico, e, não, de qualquer integrante da religião (v.g., o vigário da paróquia). Tal é um dos problemas na confissão das pessoas jurídicas.131 Ora, se a confissão de força probante relativa, basta não abreviar a instrução, prosseguindo na coleta da prova proposta pela parte confitente, para eliminar todos os inconvenientes. 1.876. Vontade de declarar Tem-se discutido muito a medida da vontade do confitente na caracterização da confissão. A esse respeito, paralelamente à controvérsia acerca da natureza jurídica da figura, variaram as teorias expostas, cuja recensão, definida esta última questão, em parte perdeu atualidade e interesse, a saber:132 (a) animus confitendicomo renúncia ao direito material; (b) animus confitendi como renúncia ao direito de produzir prova contra o adversário; (c) animus confitendi como intenção de produzir prova em favor do adversário; (d) animus confitendi como a intenção de reconhecer a verdade do fato; (e) animus confitendi como a consciência do caráter desfavorável do fato;133 (f) a inexistência de qualquer ânimo específico do confitente, porque nenhum texto legal o exige para a existência, validade e eficácia da confissão. Aliás, não fica claro, absolutamente, em que plano (da existência, da validade ou da eficácia) situar-se-ia o animus confitendi. Tampouco ajuda à clareza a alusão à consciência ou à intenção do ato confessório.134 O que se cogita, na verdade, é da medida da vontade do agente da confissão. Ora, a confissão apresenta a natureza de ato jurídico em sentido estrito, cuidando-se de confissão extrajudicial, e de ato processual, no caso da confissão judicial expressa ou ficta, e, portanto, a compreensão abrangente dessa prova pré-exclui qualquer ânimo específico em confessar, inclusive a ciência da natureza desfavorável e da veracidade (os sentidos traem o confitente como a qualquer testemunha) do fato reconhecido. Assim, basta a vontade de declarar do confitente,135produzindo-se o efeito jurídico ope legis. É marginal a função reservada ao animus confitendi e, seguramente, a vontade do agente da confissão jamais exprimirá vontade negocial.136 No entanto, revelando-se o ato passível de anulação por erro de fato ou por coação (art. 214 do CC e art. 393, caput, do NCPC), infere-se que a

vontade em declarar revestir-se-á de duas características primordiais: (a) consciência; (b) voluntariedade. 1.876.1. Consciência do agente da confissão – A confissão ingressa no mundo jurídico, e na qualidade de ato em sentido estrito, produzindo seus efeitos típicos, sejam quais forem em determinado ordenamento processual, emanada de pessoa em plena consciência de que presta declaração de ciência. Esse elemento pré-exclui a confissão das pessoas incapazes em razão de enfermidade; nos demais casos, o incapaz é fonte de prova, mas suas declarações desfavoráveis não têm a natureza confessional e não produzem os respectivos efeitos. E a consciência elimina do rol das confissões eventuais declarações prestadas sob o efeito de substâncias químicas.137 Não importa se terceiro ministrou o estupefaciente ou se o torpor decorreu de automedicação: no primeiro caso, há prova ilegal; no segundo, prova moralmente ilegítima. É mais delicado o caso da hipnose induzida por terceiro, consentida ou não, e que levará o confitente a revelações jamais realizadas espontaneamente. A inconsciência do agente da declaração no curso da sessão de hipnose, o que se demonstra no fato de não recordar o que disse, elimina a natureza confessional da declaração prestada. 1.876.2. Voluntariedade do agente da confissão – As declarações do confitente necessitam do elemento da voluntariedade. A parte exime-se de produzir prova contra si própria (art. 379, caput). Por óbvio, as confissões obtidas por meios ilegais e imorais constituem prova ilícita. Ninguém emprestará valor à confissão obtida mediante tortura física, inclusive sob o pretexto de evitar mal maior, nem sequer o juiz e a juíza autorizariam tais práticas malsãs. Existem, todavia, nuances a considerar nessa matéria, separando a confissão judicial da extrajudicial. A confissão provocada no depoimento pessoal é tão voluntária como a confissão dita espontânea. O juiz convoca o depoente a comparecer em juízo, toma-lhe o compromisso de dizer a verdade (retro, 1.863.1.3), instiga-o a prestar declarações verdadeiras, advertindo-o, ou não, dos efeitos negativos da mentira deslavada e inconsistente, providências que diminuem o grau da espontaneidade do ato. O peso da autoridade da presidência da sessão, sem dúvida, pressiona a parte psicologicamente. Há pessoas muito sensíveis. Tomadas por sentimentos contraditórios, culpas afloram e vertem-se lágrimas abundantes. E, de resto, a maior ou menor habilidade em formular as perguntas, cercando e cortando respostas incoerentes ou contrárias à prova já colhida, gera confissões inesperadas. Essa tensão corriqueira, o temor reverencial nutrido pela parte, sentada à frente do juiz em lugar incômodo e inferior, mas na presença do respectivo advogado, não equivale à coação viciante da declaração, defeito cogitado no art. 151, caput, c/c art. 214, ambos do CC. A habilidade do juiz em extrair declarações comprometedoras da parte, vergando-a ao peso da autoridade, é antes benéfica ao julgamento conforme aos direitos fundamentais processuais do que infração à nota da voluntariedade.

Por sua vez, a ausência da parte na audiência, devidamente intimada com a advertência do art. 385, § 1.º, há de ser voluntária. O juiz relevará a falta justificada, bem como a recusa em responder nos casos de escusa legal. É a confissão extrajudicial escrita que, eventualmente, resulta de coação. O vício receberá análise no item aberto para as causas de invalidação da confissão. 1.877. Objeto da confissão O art. 389 indica o objeto material da confissão. Na verdade, são as alegações de fato que integram o tema da prova, e, por exceção, as alegações de direito (consuetudinário, estadual, distrital, municipal ou estrangeiro) passíveis de confissão. E, no âmbito das alegações de fato, importa o reconhecimento de eventos e de condutas passíveis de incidência. Logo, não integram o objeto da confissão a qualificação jurídica dos fatos, a incidência e aplicação (subsunção e concretização),138e juízos técnicos, científicos ou artísticos que não sejam traduzidos em máximas da experiência comum. O conhecimento da parte a respeito do evento ou da conduta sempre será próprio ou pessoal. Encontra-se depositado na consciência da pessoa. Resultará da percepção ou da vontade, embora seja inverídico, porque os sentidos amiúde traem o convencimento. A aquisição deste conhecimento ocorrerá de duas formas: (a) direta; (b) indireta. É direto o conhecimento adquirido pela parte nas seguintes situações: (a) prática do ato; (b) o ato praticado por terceiro, mas por ela sensorialmente percebido, em especial mediante a audição e a visão; (c) eventos ocorridos na sua presença.139 É claro que a alegação de fato há de ser controvertida; do contrário, a confissão se mostraria supérflua e redundante, em virtude do caráter incontroverso do fato. Por exemplo, pleiteando A separação de B, porque o réu esteve no motel X com C, e a defesa de B alega que a visita se deveu à sua profissão de representante comercial, objetivando angariar pedido de roupas de cama, sendo C figurinista da fábrica D, a ulterior confirmação de B que esteve com C no motel X é irrelevante. A visita de B e C ao motel X é fato incontroverso, portanto alheio ao tema da prova. Pode a confissão basear-se em conhecimento adquirido de terceiro,140 ou ex auditu, ao confirmar a veracidade da alegação de fato feita pela contraparte. É preciso encarar com certa cautela a alegação que, respeitando a terceiro, a admissão do fato pela parte não caracteriza a autêntica confissão.141 Assim, pretendendoA reparação do dano sofrido pelo veículo de B, todavia na oportunidade conduzido por C, sob o fundamento de que C ultrapassou o sinal vermelho, a admissão de B, no depoimento pessoal, que C lhe confidenciara não ter visto o semáforo existe, vale e tem efeitos de confissão. Evidentemente, a declaração de B não atinge C, mas o problema da extensão subjetiva da confissão nada tem a ver com a forma (indireta) pela qual B tomou conhecimento do fato que é contrário ao seu próprio interesse, mas favorável ao adversário. O conhecimento do confitente é pessoal, ou próprio, mas adquirido de terceiro.142

Fatos transeuntes e permanentes são passíveis de confissão. No que tange aos fatos permanentes, há outros meios mais confiáveis para o juiz adquirir conhecimento a seu respeito, mas nada exclui a confissão na formação do convencimento do juiz.143 Fatos contrários ao direito, ou seja, fatos ilícitos em sentido amplo, incluindo os que são objeto de normas incriminadoras, comportam confissão. Não importa que os fatos sejam constitutivos, impeditivos, extintivos ou modificativos.144 Segundo o art. 389, admissão do confitente há de ser prejudicial ao próprio interesse, mas favorável ao adversário, e sem tal dupla relevância jurídica inexistirá confissão. Por exemplo, pretendendo A e B receberem a quantia x e y de C, não sendo credores solidários, mas confessando C que deve mais a A (x + z) do que a B(y – z), inexiste confissão, porque a declaração, embora substancialmente contrária a C, não favorece a B.145 Respeita à eficácia da confissão a admissão de eventos e de condutas a cujo respeito reclama-se forma ad substantia ou originem direitos indisponíveis.146 1.878. Indivisibilidade da confissão Consoante o objeto, a confissão se divide em (a) pura; e (b) qualificada. É pura a confissão que, tout court, admite um ou mais fatos com as características do art. 389. Diz-se qualificada a confissão em que a parte, a par de reconhecer fato contrário ao próprio interesse, mas favorável ao adversário (v.g., o réu admite o recebimento da quantia reclamada pelo autor), acrescenta-lhe outro, que restringe, corta ou modifica a primeira parte da declaração (v.g., o réu declara ter recebido a quantia a título de doação, e, não, de mútuo), alterando-lhe o sentido. Essa noção prescinde de outra espécie, a confissão complexa, que turvaria o assunto. Chama-se de complexa a confissão em que o acréscimo à admissão do fato contrário ao próprio interesse tem por objeto fato impeditivo, modificativo ou impeditivo (v.g., o réu declara que recebeu a quantia x do autor, mas já pagou), enquanto a qualificada envolve conjunto inseparável de afirmações (v.g., o réu declara que recebeu a quantia x do autor, mas a título de doação).147 Dois elementos compõem a confissão qualificada: (a) a declaração confessória propriamente dita; (b) a afirmação de novo fato jurídico, cujo efeito restringe, corta ou mutila a confissão (art. 395, caput). É nessa estrutura elementar que se há de buscar a solução para o falso problema da divisibilidade da confissão. O passo decisivo rumo ao deslinde da matéria consiste formular-se corretamente o problema. A nota da indivisibilidade, ou não, respeita à declaração da parte.148Em termos precisos e claros, a indivisibilidade consiste em atribuir à parte favorável da declaração (v.g., a existência de doação, e, não, de mútuo) eficácia idêntica à da parte desfavorável (v.g., o recebimento da quantia).149 Não se trata de aceitá-la ou de rejeitá-la, in totum, mas de admiti-la globalmente, porque o confitente confessou o conjunto, e, não, uma das partes isoladas.150 No fundo, o princípio da indivisibilidade da declaração traduz regra de interpretação estrita.151

Essa questão adquire singular importância nos sistemas jurídicos que reconhecem eficácia de prova plena à confissão, a exemplo do italiano (art. 2.733, n.º 2, do CC peninsular de 1942); entre nós, a despeito de o art. 395, segunda parte, ocupar-se do assunto, ministrando-se solução flexível, o problema revela-se secundário. E não só porque a confissão constitui prova assaz invulgar na prática. Não se reconheceu, no direito anterior (era diferente a redação do anteprojeto do CPC de 1973) à confissão eficácia de prova plena.152 Desse modo o juiz apreciará livremente tanto a declaração favorável – e, aqui (retro, 1.859.2), expressamente admitiu-se a eficácia do depoimento em causa própria (in re sua) –, quanto a desfavorável. Em linhas gerais, concebem-se quatro soluções quanto à avaliação da confissão qualificada: (a) o sistema da divisibilidade absoluta, que separa a declaração em duas partes;153 (b) o sistema da indivisibilidade absoluta, perante o qual ambas as partes fazem prova plena; (c) o sistema da divisibilidade relativa, acompanhado do critério da cisão da declaração e, conforme a este, de vinculação do juiz à prova; (d) o sistema da liberdade ampla de apreciação do juiz, quanto à divisibilidade e à apreciação da prova.154 O art. 395 acolheu duas influências distintas e heterogêneas. Por um lado, na sua primeira parte, declara indivisível a confissão (rectius: a declaração da parte), cabendo à parte que invocá-la aceitá-la no tópico que também lhe é desfavorável, mas para que tal aconteça há que existir alguma espécie de relação entre as partes favorável e desfavorável.155 É digno de registro que, nos termos do art. 2.733, última parte do CC italiano, entende-se não se estender a eficácia de prova plena à parte favorável se a contraparte contestar a afirmação nesse tópico, hipótese em que o conjunto da declaração submete-se à livre apreciação do juiz.156 Ora, por mais de um motivo a redação do art. 395, primeira parte, não prima pela clareza: (a) a confissão constitui ato jurídico stricto sensu, cujo efeito se produz por força de lei, e, não, negócio jurídico bilateral em que haja declaração de vontade (aceitação ou recusa da parte); (b) não curou da hipótese (ao contrário da lei civil italiana) de a contraparte contestar o tópico que favorece ao confitente; (c) a confissão judicial expressa (provocada ou espontânea) e ficta (art. 385, § 1.º) não é propriamente “invocada”, limitandose a iniciativa da parte, de resto prescindível, a propor o depoimento pessoal do adversário. Essa fórmula legislativa induz a impressão que fitou a confissão extrajudicial: uma das partes “invoca” a prova confessional, requerendo a juntada do documento público ou particular e arrola as testemunhas que ouviram a declaração da contraparte. E, por outro lado, o art. 395, segunda parte, manteve o alvitre da doutrina germânica mais antiga,157 acompanhando genericamente o § 289, n.º 1, da ZPO, declarando que a dedução de fatos novos suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção permite a cisão da declaração. Então, nessa parte essencial, o problema respeita à regra de distribuição do ônus da prova. Os fatos favoráveis ao confitente são os fatos extintivos, modificativos e impeditivos (art. 373, II). Também aqui há imprecisões que turvam a correta aplicação da regra. Faltou completar ponto da maior importância: se os “fatos novos” não

integraram a defesa,opportuno tempore, evidentemente o juiz não os considerará na sentença, surtindo a eficácia que lhe é própria a declaração na parte desfavorável ao confitente.158Ficam ressalvados, por óbvio, as defesas que ao juiz é dado conhecer ex officio (v.g., a prescrição). E, ainda, há outro ponto omitido. O ônus da prova incumbe ao confitente quanto aos fatos extintivos, impeditivos e modificativos objeto da declaração. Volvendo ao que se afirmou no item dedicado à classificação da confissão, ao fim e ao cabo o art. 395, segunda parte, ocupou-se de falso problema. A exata compreensão do ônus de alegar e do ônus de provar esclareceria suficientemente a disciplina natural da confissão qualificada pelo “mas”. Em tese, concebem-se duas hipóteses: (a) a adição feita pelo confitente integra a alegação de fato da contraparte: há confissão e a parte acrescida não tem relevo (v.g., a parte declara que o adversário sentirá prazer com a confissão); (b) a adição integra o campo das alegações do confitente (v.g., a parte declara que recebeu a quantia reclamada, mas o autor já lhe devia tal valor, ou que o autor lhe perdoou a dívida, ou que a quantia recebida não respeitava ao negócio jurídico alegado): simplesmente inexiste confissão nessa parte.159 E cumpre remarcar que tanto a confissão pura (ou simples), quanto a confissão qualificada, no direito brasileiro são avaliadas livremente pelo juiz. O art. 391,caput, declara que a confissão faz prova contra o confitente e, de prático, autoriza o juiz a dispensar a prova testemunhal proposta pelo confitente (art. 443, I). Em caso de dúvida, portanto, o juiz prosseguirá na instrução, deixando para avaliar o conjunto do acervo probatório no momento da emissão do juízo de fato – na sentença. § 385.º Confissão extrajudicial 1.879. Momento da confissão extrajudicial Em matéria de forma, e deixando à parte os demais aspectos disciplinados no art. 394, a declaração da parte contrária ao próprio interesse, mas favorável ao do adversário, realizada fora do processo pode duas formas: (a) escrita; ou (b) oral. Na forma escrita, e abstraindo o destinatário, a declaração feita antes da instauração do processo em que, consoante o teor do debate travado, a declaração exibirá contornos confessórios, porque enquadrada no art. 389, diz-se pré-constituída. A confissão extrajudicial e oral, emitida nessa oportunidade, assume a condição de prova constituenda. Entretanto, a nota característica da confissão extrajudicial descansa no caráter extraprocessual da declaração. Extrajudicial é a declaração confessória que não resulta do depoimento da parte (confissão judicial provocada) ou é prestada, pessoalmente ou através de procurador com poderes especiais (confissão judicial espontânea), por termo nos autos (art. 390, § 1.º). Essa característica fundamental alarga a oportunidade da confissão extrajudicial. A rigor, ocorrerá a qualquer tempo: antes ou no curso do processo, mas sem pejo da sua nota específica de declaração feita fora do processo.160 Seja qual for o momento escolhido pela parte para declarar o fato contrário ao próprio interesse, confissão extrajudicial haverá e, conforme a forma da declaração, como prova pré-constituída ou não. A oportunidade da confissão extrajudicial importa, sobretudo, mais à sua (re)produção no processo, cujo regime é o comum.161 Assim, a contraparte produzirá a

confissão extrajudicial e escrita como a prova documental, em geral, e a confissão extrajudicial e oral através da prova testemunhal. Portanto, impõe-se distinguir a confissão enquanto prova, pré-constituída ou não, e a ulterior prova dessa confissão.162 O ônus de produzir essa última prova compete à parte a quem a declaração favorece, no todo ou em parte. Tal dado demonstra que, na construção unitária do instituto da confissão, não é exato estimá-larelevatio ad onere probandi.163 1.880. Forma da confissão extrajudicial O art. 394 regula a força probante da confissão extrajudicial, subentendendo a forma (escrita ou oral), mas abstraindo, ao contrário do direito anterior, o destinatário da declaração (a parte, ou quem a represente, e terceiro). Desses parcos dados legislativos impõe-se construir a figura da confissão extrajudicial. Do art. 394 infere-se que à declaração confessória feita fora do processo, mas por escrito, não importa o destinatário. Poderá dirigir-se-á tanto à parte, ou a quem a represente, quanto a algum terceiro. O art. 394 não pré-exclui endereço análogo da confissão oral. Resultam desse quadro quatro possíveis combinações na confissão extrajudicial: (a) confissão extrajudicial escrita e dirigida à parte ou a quem a represente; (b) confissão extrajudicial escrita e dirigida ao terceiro; (c) confissão extrajudicial oral e dirigida à parte ou a quem a represente; (d) confissão extrajudicial oral e dirigida ao terceiro. Esses dados revelam a origem heterogênea da confissão extrajudicial. Os reflexos dessa origem sentiram-se agudamente na natureza jurídica da confissão. A teoria adequada – confissão como declaração de ciência, mas não necessariamente declaração de conhecimento, porque o fato confessado pode não ser real – supera essa dubiedade. O problema já parece muito extenso e intricado, prescindindo de perturbações desnecessárias na seara da própria natureza dessa espécie confessória. A análise dos antecedentes do CC italiano de 1942, cujo art. 2.735 inspirou o art. 353 do CPC brasileiro de 1973, demonstrou que a confissão extrajudicial tem a mesma natureza (e, não, força probante) da judicial.164 À noção de confissão extrajudicial, apesar das críticas lançadas contra semelhante critério,165 chega-se por exclusão: extrajudicial é a confissão que não é produzida no processo em que o juiz a apreciará livremente. Por sua vez, confissão judicial é a que decorre do interrogatório da parte, em dado processo (confissão provocada), ou nele requerida e prestada formalmente (confissão espontânea). Ambas a espécies são atos jurídicos stricto sensu, mas a confissão judicial forma-se como ato processual, enquanto a confissão extrajudicial, não. Assim, a importação da confissão de outro processo, no qual se produziu regularmente como ato processual, chamada “confissão emprestada”, não a transforma em confissão extrajudicial. Considerava-se emprestada a prova que, exportada de outro processo, preserva a mesma eficácia original no processo importador.166 O art. 371 só reafirmou a livre apreciação, autorizando o juiz a atribuir-lhe o valor adequado. A prova tomada de empréstimo de outro processo, procedida sua coleta sob a direção do órgão judiciário, não é prova

“fraca”,167 tíbia ou degenerada, porque transformada em outra no processo de importação. A confissão judicial jamais se convolará no documento que a registrou, subsistindo a qualidade de declaração de ciência emanada da parte, revestida, entretanto, de força probante renovada, conforme a natureza do documento (público ou particular). Da confissão extrajudicial distinguir-se-á, entretanto, o negócio jurídico que vai além do enunciado de fato.168 Por exemplo, a confissão de dívida incorporada em documento público ou particular, a que a lei confere eficácia executiva. O negócio jurídico de reconhecimento (ou, na expressão italiana, de “acertamento”) é mais do que confissão extrajudicial. O figurante almeja efeito jurídico (v.g., a consolidação da dívida, o parcelamento e a estipulação de novos encargos). O motivo dessa distinção afigura-se simples: “Os efeitos da confissão extrajudicial são, portanto, independentes da vontade do confitente, ou da recepção, ou, a fortiori, da aceitação da outra pessoa, a quem aproveite”.169 A declaração de ciência do figurante de negócio jurídico tendente a produzir certos efeitos jurídicos (v.g., o reconhecimento do montante da dívida tem a contrapartida o parcelamento e encargos reduzidos), portanto vontade negocial típica, ultrapassando o simples enunciado de fato, não elimina o valor probatório deste no plano processual. A par do efeito primário da declaração, no plano substancial, formando o negócio jurídico, conforme a respectiva natureza haverá efeito secundário, no plano processual, eminentemente probatório.170 Essa construção explica o fato de a confissão extrajudicial e escrita, incorporada em escrita pública, produz eficácia de “prova plena” (art. 215, caput, do CC), respeitadas as limitações inerentes a este meio (infra, 1.890). A confissão judicial e a confissão extrajudicial têm a mesma natureza: ato jurídico stricto sensu. A qualidade de ato processual praticado em ambiente governado pelos direitos fundamentais processuais distingue uma espécie da outra. Esta é nota diferencial básica. A confissão extrajudicial não é, absolutamente, exteriorização de conhecimento receptícia.171 Das diferentes pessoas (parte ou terceiro) que da declaração confessória tomam conhecimento não se extrai semelhante ilação. A confissão não deixa de ser o que é consoante o destinatário da declaração. O caráter receptício importaria natureza negocial, o que seria erro, todavia praticado por observador arguto.172 E há outro pormenor: o uso futuro da declaração. Eventual declaração de ciência de quem se tornará parte assumirá, ou não, feitio de confissão se e quando houver alegação de fato controvertida em processo futuro ou no processo pendente. A controvérsia simplesmente pode não se instalar, porque o conhecimento prévio do teor da declaração induz a contraparte à admissão, figura completamente distinta (retro, 1.872). Logo, o que mais importa é a forma da confissão (escrita ou oral), determinante na ulterior produção da declaração de ciência na causa pendente. Na realidade, cumpre separar com a máxima nitidez o destinatário da confissão e o destinatário da declaração confessória. A confissão se destina como toda prova à formação do convencimento do juiz. Não há a menor dúvida quanto à confissão judicial. É na confissão extrajudicial que o problema

do destinatário da declaração surge com maior clareza. Tal não confere caráter receptício da confissão. A confissão extrajudicial feita à própria parte, ou a quem a represente, tem a mesma eficácia da confissão judicial, haja vista a maior probabilidade da veracidade da declaração, aí claramente dirigida.173 Por sua vez, a confissão feita a terceiro abrange, por igual, a que não se dirige especificamente a pessoa alguma.174 1.880.1 Confissão extrajudicial escrita – A declaração de ciência da parte assume, a mais das vezes, forma documental. Encontra-se incorporada em documento público ou em documento particular. A natureza do documento identifica duas espécies de confissão escrita: (a) autêntica ou (b) particular. A forma escrita se contrapõe aos modos contemporâneos de registro da palavra por imagem e som. A confissão gravada e filmada, quiçá sem o conhecimento prévio do confitente, não é escrita, mas oral.175 A confissão extrajudicial escrita há de ser produzida no processo como qualquer outro documento. Por esse motivo, interessa precisar se a confissão extrajudicial se encontrava pré-constituída na oportunidade da prática dos atos postulatórios principais (art. 434, caput). A força probante da confissão extrajudicial escrita e feita à parte é a mesma da confissão judicial. Na realidade, a forma sobreleva-se ao conteúdo. O art. 164 do Regulamento 737/1850 já declarava que a confissão extrajudicial e escrita “terá a mesma fé, que compete ao instrumento em que for ela feita”. E, aí, surge a única hipótese de a confissão assumir a eficácia típica da prova legal. O enunciado de fato (declaração de ciência) constante em escritura pública, lavrada por tabelião, fará prova plena (art. 215, caput, do CC). Entende-se por prova plena (probatio plena) a que pré-exclui a livre apreciação da veracidade da alegação de fato pelo juiz (retro, 1.348.2), em especial o juízo em contrário, fundado ou não no acervo probatório. Esse dispositivo comporta dois temperamentos aceitáveis, relativamente às declarações de ciência. Fará prova plena, portanto insuscetível de apreciação em contrário e, por consequência, de proposição de contraprova, tudo quanto o tabelião certifica ter-se passado em sua presença. Ao invés, admitirá contraprova: (a) a reprodução pelo notário das declarações que as partes lhe fizeram no ato,176 quanto a acontecimentos passados, embora relativos ao conteúdo do negócio; (b) a reprodução pelo notário das declarações enunciativas que não se aludam ao conteúdo do negócio ou à legitimidade das partes (art. 219, parágrafo único, in fine, do CC). Exemplos: (a) o tabelião certifica que A pagou x a B, em moeda corrente nacional, a título de preço, presenciando a contagem das cédulas; (b) o tabelião certifica que A declarou que pagou x, e B que recebeu x, a título de preço; (c) o tabelião certifica que B declarou-lhe que A já havia lhe comprado outro imóvel e pago o preço. Só a primeira declaração se reveste de fé pública e não admite prova em

contrário, as outras, não. Não parece lícito negar esse regime ao documento público, porque o art. 408, parágrafo único, declara, relativamente ao documento particular, que a declaração de ciência prova a declaração, mas não a verdade do fato declarado, “competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provas o fato”. Este dispositivo demonstra que (a) a confissão jamais constitui relevatio ad onere probandum e (b) o princípio comum, em toda a declaração, é que o confitente declara verdadeiro o fato, e, não, que o fato seja realmente verdadeiro. Ocioso frisar que, no caso, o notário não representa nenhum dos figurantes do negócio jurídico, e, portanto, as declarações de ciência são feitas a terceiro. É o que se notou, apesar se encarar-se flexivelmente a “representação” do alvo da representação.177 Eventual livre apreciação do juiz as confissões feitas ao terceiro, independente da forma da declaração (oral ou escrita), não a distingue da confissão feita à parte ou em juízo. 1.880.2 Confissão extrajudicial oral – É muito pouco comum no direito estrangeiro que haja regra expressa na linha do art. 394, admitindo a confissão extrajudicial oral. Esta espécie difere da confissão extrajudicial escrita unicamente mediante o meio pelo qual a contraparte a introduz no processo. Embora o art. 394 aparentemente menoscabe a respectiva força probante, na prática as duas figuras se equivalem nesse tópico, mas avulta dificuldade em pormenor do maior relevo: a reprodução da declaração de ciência em juízo, porquanto verba volant. Parece óbvio que a contraparte necessitará tomar conhecimento da declaração do adversário; eventualmente, a contraparte precisará identificar, localizar e, ainda, persuadir o detentor do registro probatório da declaração (v.g., o arquivo de som ou de imagem) a fornecer-lhe cópia fiel e integral; e, por fim, introduzirá a confissão no processo através do meio probatório hábil. Impende esclarecer que a confissão extrajudicial pode ser feita tanto à parte, ou a quem a represente – segundo o entendimento prevalecente no direito italiano,178 em sentido amplíssimo –, e ao terceiro. A inclusão do testamento no âmbito das confissões feitas ao terceiro deve-se ao quod plerumque fit: em geral, disposições de última vontade têm destinatários indeterminados, dirigindo-se a todos.179 No entanto, o testamento assume forma escrita (autêntica ou particular). A transmissão indireta do conhecimento enfraquece, sobremodo, o real conteúdo da declaração contrária ao próprio interesse. Ao juiz incumbirá avaliar as circunstâncias da declaração, especialmente a seriedade do confitente,180 não emprestando maior valor à jactância e aos arroubos do boquirroto. O art. 394, limita a eficácia da declaração confessória aos casos em que a lei não exija prova literal. É a prova documental que incorpora ou reproduz o fato jurídico documentalmente (retro, 1.345.3).181 E, de fato, o requisito da forma ad solenitatem tornar-se-ia pura ilusão se a preterição da forma ficasse superada pela declaração verbal da parte.182 Exemplos de atos lato sensu submetidos à forma especial: (a) negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia sobre bens imóveis acima do teto legal (art. 108, caput, do CC), que exigem escritura pública, a qual produzirá prova plena; (b) e a certidão pública de casado nas ações de

dissolução do vínculo.183 Nenhuma outra prova pode suprir-lhes a falta (art. 403). Na mesma linha do art. 394, o art. 341, II, pré-exclui a admissão expressa ou implícita (descumprimento do ônus de impugnação específica) dos fatos relativos a tais atos e, conseguintemente, o efeito do art. 374, III. Também aí a omissão do réu não supre a falta de documento substancial. Em outras palavras, e para resumir, a confissão somente ostentará a eficácia que lhe é própria nos casos em que também o for a prova testemunhal. Limita-se, portanto, ad valorem (art. 227, caput, do CC, c/c art. 444, parte inicial: “Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação…”), provando negócios jurídicos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo, mas pode ter função subsidiária ou complementar à prova escrita (art. 227, parágrafo único, do CC c/c arts. 444 a 447 do NCPC). Fora da limitação imposta no art. 394, a força probante da confissão extrajudicial será livremente apreciada pelo juiz. Também a confissão judicial (espontânea ou provocada) submeter-se-á à livre apreciação. Nada assegura que a declaração da parte corresponda à verdade. Quem confessa declara que é verdade, mas não que conhece a verdade.184 O art. 408, parágrafo único, proclama o princípio correto: a “declaração de ciência de determinado fato”, constante de documento particular, prova a declaração, e, não, a veracidade do fato alegado, “incumbindo o ônus de prová-lo ao interessado em sua veracidade”. 1.881. Produção da confissão extrajudicial A contraparte a quem aproveita a confissão extrajudicial tem o ônus de produzi-la por um dos meios de prova legalmente admissíveis. Legitimam-se, por igual, a parte auxiliar e a parte coadjuvante. Nada excluir que, chegando notícia da confissão ao órgão judiciário, ex officio ordene a produção do meio hábil. A forma escrita ou oral da confissão extrajudicial, e a oportunidade da declaração contrária ao próprio interesse, influenciam a respectiva produção. O meio de prova hábil para o juiz adquirir conhecimento a respeito é o comum. A confissão extrajudicial pré-constituída, formada antes da instauração do processo, haverá de ser produzida no momento propício da prova documental: na petição inicial e na contestação (art. 434), exceto no caso de constar de arquivos de sons e de imagens, caso em que a exposição será realizada na audiência principal. Surgindo a confissão extrajudicial posteriormente (v.g., o réu remete missiva ao autor, admitindo o fato contrário ao próprio interesse), incidirá o art. 435,caput, e parágrafo único, cabendo à parte produzi-la “em qualquer tempo”. É o regime que se aplicará, igualmente, à confissão extrajudicial e oral registrada em arquivo de imagem e de som, aplicável, destarte, o art. 434, parágrafo único. A confissão extrajudicial, mas oral, feita à parte, ou a quem a represente, ou a terceiro, prova-se ordinariamente mediante testemunhas. Feita à parte, ou a quem a represente, mas sem testemunhas ou registro autônomo (v.g., gravação), a declaração é inútil. Feita a terceiro, ou perante testemunhas, cumpre convocar os que ouviram ou assistiram à declaração (v.g., através do

movimento vertical da cabeça, gesto universal de concordância), arrolando-os no prazo legal. Somente a confissão extrajudicial e oral, mas que precede ao início da fase em que predominará a atividade de instrução, na audiência principal, comportará semelhante procedimento. A confissão extrajudicial posterior à etapa de instrução e à própria decisão da causa dependerá do oportuno exercício da pretensão à antecipação de prova (retro, 1.375.2), no caso, e curiosamente, temporã em vez de adiantada. § 386.º Confissão judicial 1.882. Momento da confissão judicial Os parágrafos do art. 390 identificam duas espécies de confissão judicial: (a) espontânea e (b) provocada. A confissão judicial espontânea constitui evento incomum, a despeito de imperativo da consciência hígida, mas a lei não se absteve de prevê-la, comparecendo a parte no processo, pessoalmente ou através de procurador habilitado com poderes especiais, com o fito de declarar a veracidade de alegação de fato controvertida contrária ao próprio interesse, mas favorável ao adversário. A confissão judicial provocada resulta do depoimento pessoal da parte, dividindo-se em duas subespécies: (a) ficta e (b) expressa. A convocação da parte para depor perante o órgão judiciário jamais traduzirá comportamento autenticamente espontâneo, “porque a sua contumácia implica a presunção de veracidade das alegações contrárias”,185 razão bastante para rotular de “provocada” a confissão decorrente do comportamento omissivo ou comissivo subsequente. Esses dados se mostram indispensáveis à fixação do momento oportuno da confissão judicial. 1.882.1. Momento da confissão judicial espontânea – A confissão judicial espontânea pode ocorrer a qualquer momento e grau de jurisdição, lavrandose o termo, formalidade geralmente ignorada em nome da liberdade de formas. A influência concreta que a confissão judicial espontânea exercerá na formação do convencimento do juiz dependerá do estágio do processo na oportunidade em que a declaração chega aos autos. Em princípio, no primeiro grau, sucedendo antes da fixação do tema de prova, o ato processual provocará a incidência do art. 374, III, e, por conseguinte, norteará a decisão de saneamento, quiçá ensejando a precipitação do julgamento na forma do art. 355, I. Ocorrendo antes da data da audiência principal, tornará inútil a prova testemunhal (art. 443, I, in fine), e, conforme as circunstâncias, quaisquer outras provas. Por exemplo, pleiteando A o reconhecimento da paternidade perante B, e deferido o exame de DNA, a confissão espontânea antes da data aprazada para o início das diligências, ou seja, para a coleta do material orgânico, torna desnecessária a perícia. O ponto de importância: o exame tem custo elevado e, apesar da prova científica apresentar alto grau de certeza (probata probatissima), apaziguando o juiz excessivamente escrupuloso, não há a menor necessidade de realizá-la. A confissão espontânea significa reconhecimento voluntário da paternidade. E, enfim, feita após o término da instrução, porque a consciência da parte não a deixou em paz (hipótese mais teórica do que

real na sociedade dominada pelo individualismo egoísta), mas antes da sentença, o juiz não deixará de apreciá-la na sentença definitiva. Não se revela impossível que, remetido o processo para o segundo grau por força da apelação do vencido, sobrevenha confissão judicial espontânea de uma das partes. Conforme o objeto da apelação pendente, o relator ou órgão fracionário do tribunal podem transformá-la em elemento de convicção decisivo, renovando ou reformando o juízo de fato emitido pelo órgão judiciário de primeiro grau sem tal prova. O segundo grau de jurisdição, no processo civil brasileiro, não reproduz todas as etapas do procedimento de primeiro grau, mas não é infenso à livre apreciação das questões de fato. No entanto, impõe-se que essas questões, debatidas e resolvidas, sejam devolvidas pela apelação. Não se contendo, no todo ou em parte, no objeto do apelo, a confissão judicial espontânea não poderá ser utilizada pelo relator ou pelo órgão fracionário ad quem. Assim, apelando o vencido do capítulo acessório da sucumbência, a superveniência de confissão judicial espontânea se afigura irrelevante, podendo ensejar rescisória com fundamento no art. 966, VII, ou, conforme a interpretação do art. 966, § 4.º, ação anulatória. Pendendo o processo em tribunal superior, cuja missão constitucional não envolve a emissão de juízo de fato, eventual confissão espontânea superveniente revelar-se-á inócua, salvo em futura rescisória. 1.882.2. Momento da confissão judicial provocada – Resultando a confissão judicial provocada da convocação da parte para depor em juízo, acompanhada da cominação do art. 385, § 1.º, a requerimento de um dos legitimados a propor prova, ou ex officio, o momento em que ocorre é mais preciso e definido: (a) a confissão ficta defluirá da falta de comparecimento da parte na audiência, sem motivo legítimo, ou da recusa e da evasiva na resposta, sem a invocação de motivo legal de escusa (art. 388); (b) confissão expressa, da lhana admissão de fato contrário ao próprio interesse, mas favorável ao adversário, ao responder pergunta feita pelo juiz ou pelos advogados presentes na sessão. Em qualquer hipótese, o juiz de primeiro grau apreciará a confissão, havendo emissão de sentença definitiva com fundamento no art. 487, I. Eventual transação, entabulada e ultimada posteriormente, talvez inspirada no cenário desfavorável aí descortinado, impede o juiz de apreciá-la no julgamento da causa. Resta-lhe homologar o negócio jurídico (art. 487, III, b). Claro está que a confissão judicial provocada não tem lugar em outros graus de jurisdição. O interrogatório livre do art. 139, VIII, ordenado a qualquer tempo e grau de jurisdição, pode propiciar a formação do convencimento do juiz, mas as declarações porventura feitas nessa ocasião não exibem eficácia de confissão, vez que não precede ao comparecimento das partes a cominação do art. 385, § 1.º. 1.883. Forma da confissão judicial As duas espécies de confissão judicial têm forma predeterminada no art. 390. Neste caso, a forma absorve a produção de declaração confessória no processo.

1.883.1. Confissão judicial espontânea – A confissão judicial espontânea surgiu e desenvolveu-se na prática e, segundo depoimento antigo, “largamente aplicada na vida judiciária do país”.186 Dessa modalidade ocupa-se o art. 390, § 1.º, subentendendo ato postulatório do confitente; do contrário, não se apresentaria, realmente, como ato espontâneo da pessoa apta e capaz para confessar. Tal requisito não significa que a parte deva postular a confissão espontânea perante o órgão judiciário. Lícito à parte lançar a declaração nos autos, por escrito, inclusive no processo eletrônico – os sistemas em vigor necessitam admitir atos da própria parte, avaliando-se, ulteriormente, a respectiva validade e eficácia –, apresentando-a ao magistrado ou em cartório.187 A declaração assinada da parte também pode vir aos autos por intermédio de petição subscrita pelo respectivo advogado, caso em que não se exige poderes especiais (art. 105, caput), nem sequer forma ad substantia para a declaração em si. Convém frisar que o representante técnico é dispensável: a parte pode praticar em nome próprio o ato processual de confissão.188 O art. 390, § 1.º, retornou ao regime do CPC de 1939,189 dispensando a lavratura de termo de confissão. Essa documentação é indispensável, todavia, na hipótese de a parte comparecer em juízo para confessar oralmente.190 É sugestão muito razoável e equilibrada, mas cumpre acrescer a hipótese de a parte pretender depositar em cartório, pessoalmente, declaração escrita por ela firmada. O fato de a confissão prevista no art. 390, § 1.º, resultar de declaração espontânea da parte não importa que seja imune aos vícios do erro de fato e da coação (art. 214 do CC). É espontânea a confissão, porque não é provocada.191 O fato de a confissão espontânea surgir nos autos mediante petição subscrita pelo representante técnico sugeriu a abstração da assinatura da parte. É eficaz a confissão de mandatário munido de poderes especiais. Evidentemente, há o pressuposto geral da aptidão e da capacidade da própria parte para confessar e, a fortiori, outorga poderes para outra pessoa fazê-lo em seu nome. Assim, confissão do procurador do incapaz é privada de eficácia nas mesmas condições em que o próprio incapaz a manifestasse em juízo ou não. No entanto, não é menos exato que declaração desse teor não vale como testemunho: o mandatário, em geral, não testemunha. Ao invés, o representante orgânico da pessoa jurídica confessará nos limites da respectiva representação. A rigor, a parte pode constituir qualquer pessoa para confessar em seu nome, pessoa provida, ou não, da capacidade postulatória; todavia, a mais das vezes, a parte preferirá o próprio advogado, salvo nos casos em que o representante constituído resiste à prática do ato de consciência ou, ainda, desaconselha sua prática veemente e terminantemente. Seja qual for o escolhido, haverá a necessidade de outorga do poder especial de confessar e, ademais, da cabal especificação do objeto da confissão (v.g., o fato x) na procuração.192 Este objeto corresponderá, no todo ou em parte, à alegação de fato controvertida, portanto integrante do tema da prova. Fica claro, pois, que a juntada da declaração escrita e subscrita da própria parte através de petição

assinada pelo advogado não exige poderes especiais, originando-se a confissão da própria parte. 1.883.2. Confissão judicial provocada – A confissão judicial provocada, mas ficta, deflui da falta de comparecimento da parte, ou da recusa ou da evasiva na resposta, assuntos já amplamente examinados no capítulo do depoimento pessoal. Impende recordar que, ao contrário do direito francês, a confissão ficta não fornece começo de prova de prova escrita.193 E a confissão judicial provocada, mas expressa, decorre da resposta à pergunta do juiz, revestindo-se dos elementos característicos do art. 389. O depoente é persuadido a confessar por várias razões insuscetíveis de viciar essa declaração. Deslocando-se até a sede do juízo e, aí, sentando-se na frente de magistrado austero e sereno, ornamentado, ou não, com a veste talar preta própria do cargo, mas em posição de inferioridade espacial (a cadeira do juiz sobreleva-se às demais, segundo disposição das leis de organização judiciária) e psicológica, a solenidade do depoimento já constitui fator de persuasão poderosíssimo. E, completando a pressão, o juiz toma do depoente o compromisso de dizer a verdade (retro, 1.863.1.3) e, para muitas pessoas, o compromisso civil traduz obrigação moral irrefreável. Segue-se a inquirição. A maior ou a menor habilidade na formulação e concatenação das perguntas, inexistindo questionário prévio definido, propiciando a preparação da parte, ensejará a confissão. A declaração confessória da parte constará do registro do depoimento – datilografia, estenotipia, taquigrafia ou gravação em fita magnética ou eletrônica (art. 460). O juiz, o depoente e os procuradores, a par do Ministério Público, assinarão o termo de depoimento. § 387.º Invalidação da confissão 1.884. Causas de anulação da confissão A confissão judicial ou extrajudicial é irretratável.194 Feita a declaração de ciência, a seu critério o confitente não pode desdizer-se. Em redação inexata e imprópria, o art. 393, caput, declara-a “irrevogável”. Nada mais falso. A confissão não é declaração de vontade da qual o confitente retire-lhe retroativamente a vox,195 dissipando os efeitos que lhe são próprios.196 O art. 214 do CC espancou a má influência semântica e sistemática do art. 2.732 do CC italiano de 1942, igualmente censurada pela doutrina peninsular.197 Esta disposição invoca o mecanismo próprio para o caso: a anulação. Discrepando da linha inaugurada pelo art. 1.356, n.º 4, do CC francês, acatou a sugestão que a expressão “revogada” devia ser entendida como “anulada”, fórmula repetida na segunda parte do art. 393.198 A lei civil introduziu relevantes inovações no catálogo das causas de anulação da confissão. Atos jurídicos stricto sensu comportam anulação, conforme o art. 185 do CC, mas só alguns vícios invalidam a confissão. O art. 214 do CC eliminou o dolo, previsto art. 352, II, do CPC de 1973, e precisou o erro de fato, e, não, o erro,tout court, como defeito relevante da confissão. Em relação ao erro, o art. 231 do CPC de 1939 (que aludia à retratação, e, não, à anulação) já limitava a invalidação unicamente ao erro de fato. Duas

razões pré-excluíam a invocação do erro de direito, a juízo do autor do anteprojeto: (a) a velha máxima ignorantia legis neminem excusat; e (b) a circunstância de a confissão não recair sobre razões de direito.199 Este último fundamento não é integralmente exato: por exceção, o objeto da prova abrange normas jurídicas (art. 376). O art. 352,caput, do CPC de 1973, previu genericamente o erro. Ora, não se cuidou de lapso, mas de inequívoca tomada de posição.200 O § 290 da ZPO alemã, à semelhança dos códigos do século XIX e ao contrário dos diplomas surgidos no século XX,201 contemplou o erro, tout court, como vício idôneo a provocar a invalidação da confissão, e a doutrina germânica admitiu tanto o erro de direito, quanto o erro de fato.202 O art. 214 do CC corrigiu este ponto e retornou ao entendimento consagrado no primeiro código unitário. Adaptou-se a ele o art. 393, caput, Não importa que a confissão resulte da errônea apreciação da situação jurídica do confitente, ou dos efeitos jurídicos ex lege do ato, interessando apenas a declaração de ciência a respeito do fato em si.203 A confissão jamais emprestará veracidade à alegação de fato controvertida. O confitente confessa que o fato é verdadeiro, e, não, que conhece a verdade. E, ao pela mesma razão, juízo equivocado do confitente no tocante às consequências jurídicas da própria declaração não a torna inverídica.204 A astúcia da contraparte ou de terceiro podem induzir o confitente a erro, mas nesse caso invalidar-se-á a confissão com fundamento neste vício, e, não, no motivo da declaração.205 E, de outra banda, a invocação do erro de direito não vale muito moralmente: o confitente mentiu, objetivando lucrar com a inverdade, mas posteriormente, confrontado pelo prejuízo, “volta-se para o lado da verdade, que ofendera”.206 O banimento do dolo tem outra explicação. Não há a menor dúvida que, em razão da incompatibilidade da lei superveniente, o art. 352, caput, do CPC de 1973, encontrava-se revogado nesse tópico.207 E com razão: o dolo (essencial ou principal, ou seja, ardil que deu causa à declaração) não torna o fato confessado inverídico, não importando, destarte, o motivo da confissão.208 É a conclusão que se chega nos ordenamentos que não rejeitam a invalidação por esta causa.209 O art. 393, caput, repetiu a regra anterior nesse tópico. Assim, anula-se a confissão em decorrência dos vícios arrolados no art. 214 do CC e no art. 393, caput: (a) erro de fato; (b) coação. É na lei civil que se há de buscar a configuração desses defeitos.210 Eles se aplicam, indistintamente, à confissão judicial e à confissão extrajudicial. Escusado notar que a enumeração é incompleta. Abstraído os esforços em separar com a devida nitidez e correção os planos da validade e da eficácia, não os confundido a esse propósito – por exemplo, o art. 391, parágrafo único, proclama que “a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro”, nos litígios imobiliários –, seguramente há outras causas para invalidar a confissão: a falta de aptidão ou de capacidade para confessar, por exemplo. Não há como excluir a admissibilidade do meio de reação da pessoa prejudicada inclusive no paradigmático caso do art. 391, parágrafo único, mas relevada a força da sentença – marcadamente declaratória, visando declarar a ineficácia.

Pode-se afirmar, então, que o art. 214 do CC pré-excluiu anulação do ato jurídico da confissão perante os vícios previstos no art. 171, II, do CC. As exceções (erro de fato e coação) encontram-se previstas na primeira regra.211 Não comportam dilatação. Em particular, não se invalida a confissão por fraude ou por simulação.212 Por sinal, nesse mesmo sentido se entende no direito português: a aplicação do regime do negócio jurídico tem lugar na medida do possível.213 1.884.1. Anulação por erro de fato – Erro de fato é a errônea percepção do confitente que o induz a admitir como verídica alegação da contraparte na realidade falsa ou, inversamente, como falsa alegação verídica. Este erro vicia a confissão, porque o ato da parte “não tem o dom de transformar em verdade a inverdade, máxime quando esta é e pode ser apurada”.214 Nada obstante a singeleza da noção, haurida da lei civil, ministrada, ela tampouco basta à compreensão da regra. É preciso que a confissão errônea haja influenciado a formação do convencimento do juiz, no caso de já ter sido emitida a sentença, transitada em julgado ou não, ou que esta prova já produzida afete a posição jurídica da parte (v.g., o juiz considerou a confissão causa hábil para dispensar a prova testemunhal, na decisão de saneamento, a teor do art. 443, I, in fine). Não se exige mais que a confissão apresente-se como o “único fundamento” do ato decisório. O entendimento prevalecente tendia a relativizar semelhante exigência, propondo limites mais largos ao emprego da rescisória fundada no art. 485, VIII, do CPC de 1973.215 Não deixava, entretanto, de demarcar o território. Não há interesse em desconstituir a declaração errônea, mas ineficaz por outra razão (v.g., a que atinge objeto litigioso indisponível). Em outras palavras, o raciocínio no juízo de fato há de ser tal que, decretada a invalidade da confissão, a conclusão previsível à luz do acervo probatório seria outra. A verificação do erro de fato idôneo a invalidar a confissão e que, ante a força probante deste meio de prova, ensejou ou ensejará o error in iudicando do órgão judiciário e, por conseguinte, a dolorida aparição do temível fantasma da sentença injusta, que toca exorcizar prontamente, nessa linha de raciocínio necessita ser apurada. Ela evidenciar-se-á no teor dos atos processuais ocorridos após a regular produção da confissão: (a) a dispensa da prova testemunhal (art. 443, I, in fine) e (b) a motivação da sentença definitiva. Segundo a jurisprudência italiana, a falsidade do fato confessado é condição necessária, mas insuficiente ao acolhimento do pedido de invalidação. É preciso que o confitente produza prova hábil do erro.216 O ônus de provar o erro é do próprio confitente.217 Esta prova se afigura imprescindível, porque o erro atua simultaneamente “no plano da motivação da vontade de fazer uma declaração como aquele conteúdo e no próprio conteúdo da declaração”.218 O erro que vicia a confissão (non fatetur qui errat) é o substancial: a declaração do depoente que, por engano, narra fatos de modo diverso por que se passaram.219 O erro em aspectos secundários (v.g., a data do evento) não invalida a confissão, porque não é dele que decorre o gravame para o confitente.220 A declaração prestada com animus jocandi pode ser ou não

inverídica. Comportará invalidação no caso de falsidade, em razão do erro de fato, e, não, da falta de seriedade do ato.221 1.884.2. Anulação por coação – É mais fácil o tratamento da coação como vício hábil a invalidar a confissão. Aplica-se, in totum, a disciplina constante dos arts. 151 a 155 do CC. A emissão da declaração confessória da parte há de basear-se no fundado temor de dano iminente e considerável à pessoa do confitente ou à sua família ou seus bens. Não se concebe temor dessa natureza na confissão judicial. É a confissão extrajudicial que exprime declaração não querida, mas feita em virtude desse temor. A prova dessa violência há de ser produzida com elementos hauridos fora dos autos. À diferença da invalidação por erro de fato, o objeto da pretensão à invalidação reclama prova distinta da prova da falsidade da declaração de ciência. O fato objeto da alegação pode ser verdadeiro, malgrado a violência que induziu a parte a confessá-lo, mas o processo constitucionalmente justo e equilibrado não deve admitir prova ilegalmente obtida. Tal não impede que o juiz reconheça a veracidade da alegação de fato controvertida por força de outra prova.222 Nuvens espessas toldarão o espírito do juiz no momento de julgar pretensão à invalidação de confissão, cujo objeto é fato verdadeiro, mas revelado forçadamente (v.g., tortura física). Pode acontecer que, eliminada essa prova crucial, nenhuma outra lhe permita julgar conforme à justiça. O problema do caráter absoluto ou relativo da proibição de o juiz empregar prova ilegal na formação do seu convencimento já recebeu análise anteriormente (retro, 160). E não há solução satisfatória na magna questão. Fatalmente, o espírito do juiz deixar-se-á contaminar pela prova, conquanto a motivação da sentença proclame o contrário, limitando-se as possibilidades de controle à exteriorização do convencimento, e, não, ao seu insondável âmago. 1.885. Meios de invalidação da confissão O art. 352 do CPC já corrigira a fórmula inexata do art. 231 do CPC de 1939, legitimando o confitente a “retratar” a confissão “em qualquer tempo, por ação direta”. A cláusula de tempo vaga ensejava a dúbia interpretação de se tratar de pretensão imprescritível.223 Tampouco ficava nítida a natureza da citada “ação direta”. Esses problemas desapareceram na disciplina vigente. Eliminada a cláusula “em qualquer tempo”, ainda no direito anterior, não resta dúvida de que incidirão, respectivamente, o art. 178, I (coação) e II (erro), do CC, bem como os respectivos termos iniciais dos prazos: (a) é de quatro anos o prazo de decadência pretensão à invalidação da confissão, em virtude da coação, e fixado o termo inicial na data em que cessar o constrangimento (físico ou moral); (b) é de quatro anos o prazo de decadência para invalidar a confissão por erro, fixado o termo inicial na data do ato jurídico stricto sensu. A repetição da indubitável natureza fatal desses prazos (decadência) não deve impressionar tanto. O exercício da pretensão antes do termo fatal atrai a incidência do art. 240, § 1.º, por força do parágrafo quarto do mesmo dispositivo.

E, ainda, ao eliminar a diversidade de remédios previstos, o art. 393, caput, e parágrafo único, deixa claro que cuidar-se-á de ação de invalidade, proposta antes ou depois do trânsito em julgado. Em qualquer hipótese, como já se pretendida com a menção à “ação direta” do CPC de 1939, a declaração confessória, a despeito de ato processual, mostrar-se-á imune à invalidação incidental, ou interna corporis, a requerimento da parte ou ex officio. É imperioso que o confitente, legitimado exclusivo como se infere do art. 393, parágrafo único, deduza a pretensão à invalidação no prazo legal, ao menos quanto aos vícios previstos na lei material. Uma exceção é a confissão judicial ficta. Deixando a parte de comparecer à audiência, recusando-se a responder no todo ou em parte o questionário e empregando evasivas nas respostas, eventualmente o juiz aplicará a pena de confissão, mas contraprova já repele os efeitos da presunção relativa.224 Erro não há nesses casos, nem sequer coação, exceto se constrangida a parte a não comparecer por ameaça de terceiro. Explica-se semelhante regime como resíduo histórico da natureza negocial da confissão.225 Não é isento de dificuldades. 1.886. Anulação da confissão antes do trânsito em julgado Antes do trânsito em julgado, o confitente pleiteará a anulação da própria confissão em pretensão necessariamente autônoma. Formar-se-á relação processual independente e paralela à do processo em que ocorreu confissão, mas os respectivos objetos litigiosos guardam relação de prejudicialidade, uma das modalidades de conexão (retro, 303). A litispendência do processo em que a confissão viciada servirá como prova perdura por tempo indefinido. Nada obstante, há que atentar para o prazo decadencial previsto no art. 178, I e II, do CC, que é de quatro anos e cujo termo inicial, conforme o fundamento da pretensão à invalidação (erro de fato ou coação) varia consideravelmente. A oportunidade em que o confitente exercerá semelhante pretensão assume singular importância em outra perspectiva: a das relações entre ambos os processos antes e depois do julgamento da pretensão à invalidação. Deduzida a pretensão à invalidação na pendência do processo, mas distribuída a ação anulatória ao juízo em que este tramita, por dependência (art. 286, I), haverá reunião de processos para julgamento in simultaneo processu, porque as causas são conexas.226 Essa reunião assegura a coerência dos julgados. Por óbvio, precederá o julgamento da validade da confissão. Distribuída a ação anulatória da confissão em outro juízo, mas antes da sentença de primeiro grau, desenha-se causa de suspensão, vez que a validade da confissão constituirá questão prejudicial externa (art. 313, V, a), incumbindo ao juiz da causa prejudicada reconhecê-la, ou não,227 conforme a hipotética influência da confissão em seu futuro julgamento. Em princípio, o confitente abala-se em promover a anulação quando a confissão já lhe prejudicou concretamente. Eis razão bastante para a reunião dos processos revelar-se escassamente provável: “as ações em regra não

podem emparelhar-se em seu curso normal”,228 quer antes, quer depois do trânsito em julgado da causa prejudicada. Pendendo em segundo grau o processo em que se produziu a confissão, como normalmente acontecerá por força do interesse do confitente, concebem-se duas situações: (a) ou a confissão é o único, ou o principal fundamento do julgamento desfavorável ao confitente; (b) ou a confissão é uma das tantas provas livremente apreciadas que formaram a convicção do juiz, segundo a motivação expressa no ato.229 É imperiosa a suspensão da causa prejudicada na primeira hipótese (art. 313, V, a), facultativa na outra.230 Naturalmente, julgada a causa prejudicada, e posteriormente invalidada a confissão – importa o ajuizamento da pretensão à invalidação antes do trânsito em julgado, cuja superveniência não prejudica a demanda – ,231 subsiste a pretensão à invalidação da sentença transitada em julgado. É verdade que a redação do anteprojeto do CPC de 1973 contemplava as duas hipóteses como passíveis de rescisão, incluindo a que já se tivesse invalidado a confissão em ação autônoma.232Suprimida esta referência, porque a regra se ateve ao quod plerumque fit, não se infere a inadmissibilidade da invalidação. É bem de ver que, em nosso sistema, a suspensão da causa prejudicada, por força de prejudicialidade externa, limita-se temporalmente ao prazo máximo de um ano, a teor do art. 313, § 4.º, primeira parte, findo o qual, e de toda sorte, cumpriria ao tribunal julgar a apelação de meritis. Anulada a confissão ainda a tempo de o órgão ad quem aproveitar tal provimento no julgamento na apelação da causa prejudicada ou, ainda, propiciando-se o julgamento simultâneo de ambas as causas no órgão ad quem, outra vez interessa distinguir se a confissão é o fundamento único ou principal do juízo de fato emitido no primeiro grau. Fundando-se a sentença de primeiro grau proferida na causa prejudicada única ou principalmente na confissão, ulterior invalidação da prova elimina a base para a conclusão. O julgamento da causa prejudicada segundo a distribuição do ônus da prova, nessa contingência, a muitos pareceu altamente insatisfatório.233 Sustenta-se a possibilidade de o órgão ad quem invalidar a sentença e reabrir a instrução. É o entendimento correto no caso de o juiz retirar da confissão o efeito previsto no art. 443, I, in fine, dispensando a produção da prova proposta pelo antigo confitente, porque a invalidação do ato antecedente (confissão) implica o do ato subsequente (dispensa da prova). Se, ao invés, o juiz realizou instrução completa, atendendo à proposição das partes, ingressa-se no segundo termo de alternativa. E, realmente, baseada a sentença em outras provas para emitir o juízo de fato, no todo ou em parte, não há motivo bastante a impedir a subsistência deste, sem embargo da invalidação ulterior da confissão. O tribunal prosseguirá no julgamento, aplicando o direito à espécie. O raciocínio desenvolvido se aplica unicamente à revisio pro instantiae do segundo grau provocada pela pendência de apelação contra a sentença desfavor Pendendo outro recurso (v.g., recurso especial), o quadro muda de

figura: a recepção do provimento proferido na causa prejudicial dependerá do objeto da impugnação. Em tese, o STJ não revisa juízos de fato, mas pode encontrar-se em causa, justamente, a força probante da confissão, que é típica questio juris. 1.887. Anulação da confissão após o trânsito em julgado No tocante à pretensão à invalidação da confissão deduzida após o trânsito em julgado, impende considerar que o art. 966 do NCPC não reproduziu o art. 485, VIII, do CPC de 1973, que previa a rescisão da sentença de mérito havendo fundamento para invalidar a confissão, e conseguintemente, o art. 393 já não contempla duplicidade de vias, conforme a oportunidade do exercício da pretensão à invalidação. É cabível a ação anulatória, porquanto a confissão é ato de disposição (art. 966, § 4.º). O direito anterior exigia que a confissão consistisse no “único fundamento” a amparar o juízo de fato na sentença definitiva. E, com efeito, tal a hipótese mais comum, no direito vigente, extraindo o juiz os efeitos que são próprios da confissão; por exemplo, dispensando a prova proposta pelo confitente, vez que a este faltaria interesse do confitente em produzir contraprova. Embora esta seja a regra, pesando muito o excesso de trabalho afeto a cada órgão judiciário individualmente e a irrefreável tendência a simplificar, não se pré-exclui a invalidação em termos categóricos. É muito difícil aquilatar a influência da confissão no espírito do juiz. Nem sempre a análise da motivação explícita do ato decisório, ou seja, a reconstituição do caminho percorrido pelo juiz na formação do seu convencimento motivado, bastará para sopesar o grau desta influência. O requisito, de lege ferenda injustificável,234 há de ser encarado com largueza. Esta flexibilidade importa raciocínio hipotético, cabendo ao órgão encarregado de julgar a ação indagar se, desconstituída a confissão, o juízo de fato permaneceria o mesmo.235 E avulta que a força probante da confissão, ressalva feita à confissão extrajudicial autêntica, afigura-se relativa, geralmente motivando o juiz em outros elementos de convicção. Não é improvável que, valendo-se de indícios na presunção judicial, o desaparecimento da confissão talvez torne inverossímil o fato confessado. A rescindibilidade do provimento de mérito em decorrência da invalidade da confissão após o trânsito em julgado aparentemente constitui exceção à diretriz que retira do campo da indiscutibilidade inerente à coisa julgada “a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença” (art. 504, II). À rejeição radical, argumentando-se que fora do processo em que ocorreu a confissão pode ser controvertida, não responde integralmente à questão.236 Restaria explicar por que o vício da prova que levou o juiz a estabelecer certa “verdade dos fatos” errônea enseja a rescisão desta sentença de mérito, pois a rescisória, ao fim e ao cabo, presta-se a desconstituir a autoridade de coisa julgada. Ora, a resposta mais simples, direta e intuitiva é que há exceção parcial ao art. 504, II, ou seja, a confissão viciada provocou manifesto error in iudicando. A discrepância do prazo de decadência do art. 178, caput, do CC e o da rescisória contra a sentença fundada na confissão (art. 972, caput) determina o surgimento de agudo problema. Em caso da obtenção de prova nova, o art.

975, § 2.º, manda contar o prazo da descoberta da prova nova – questão de fato de difícil demonstração –, limitando-o, todavia, a cinco anos contados da última decisão proferida no processo. Ora, a procedência da ação de invalidade não implica o surgimento de prova nova, mas o desaparecimento da prova que, eventualmente, baseou o juízo de fato. Anteviu a solução a esse problema, no direito anterior, mente analítica assaz prodigiosa, fitando os efeitos do julgamento da então cabível rescisória. Rescindida a decisão de mérito, não mais subsistirá o provimento atacado, entendendo-se implicitamente cumulados os pedidos de invalidação do ato jurídico stricto sensu e o de rescisão.237 O tribunal passaria a julgar a causa, de meritis, como de direito.238 É a linha aqui seguida, máxime ante o fato de o regime da invalidação da confissão não depender de ação rescisória (art. 966, § 4.º). A par da responsabilidade pelo vício da confissão, da contraparte e do terceiro, e devidamente proclamada e sancionada no julgamento da pretensão à invalidação, surgem duas possibilidades: (a) o conjunto da prova autoriza o tribunal, no iudicium resissorium, julgar desde logo, favoravelmente ou não ao autor da rescisória; (b) o conjunto da prova, desconstituída a confissão, revela-se insuficiente, devendo ser reaberta a instrução na origem e, aí, emitida nova sentença definitiva.239 1.888. Transmissibilidade da pretensão à invalidação O art. 393, parágrafo único, legitima o confitente para pleitear a invalidação da confissão. Essa pretensão, uma vez deduzida, transmitir-se-á aos sucessores,mortis causa ou não. Não há causa de extinção do processo cujo objeto é a invalidação, a teor do art. 485, IX, mas de suspensão, na forma do art. 313, I. Essa legitimidade exclusiva, relativamente transmissível aos sucessores, funda-se no alcance subjetivo da coisa julgada, vinculativo para partes e sucessores (art. 504). Chegou-se a cogitar da inconstitucionalidade da regra, e do cabimento da ação sub-rogatória pelo terceiro prejudicado,240 mas sem razão: a confissão não atinge terceiros, inclusive os litisconsortes do processo em que ela ocorra, a teor do art. 391, in fine.241 § 388.º Força probante da confissão 1.889. Apreciação da confissão judicial Em determinados sistemas jurídicos, a confissão tem eficácia de prova plena, a exemplo do italiano (art. 2.733, n.º 2, do CC peninsular de 1942), e vincula o juiz a entender verdadeira a alegação de fato.242 A vinculação do juiz a julgar conforme certo esquema de fato definido pelas partes, e cuja veracidade não pode ser contestada, não é desconhecida entre nós, ocorrendo no reconhecimento do pedido (retro, 1.631). Não é este, de ordinário, o regime da confissão no direito processual civil brasileiro, substituindo a certeza moral do juiz pela certeza formal da lei.243 E há ordenamentos que, atribuindo a qualidade de prova plena à confissão, abrem exceções tão amplas que não excluem, na prática, a apreciação do juiz.244

O art. 391, caput, parte inicial, ocupa-se do assunto e declara, simplesmente, que “a confissão judicial faz prova contra o confitente”. Era diferente a redação do anteprojeto do CPC de 1973, outorgando à confissão eficácia de prova plena.245 Livre é a apreciação de ambas as espécies de confissão,246 salvo no caso de a declaração constar de escritura pública. Da redação lacônica do art. 391, caput, parte inicial, expressando autêntico truísmo, retira-se segura ilação. O alcance subjetivo da confissão cinge-se ao autor da declaração. Os terceiros, intervenientes ou não, permanecem imunes aos respectivos feitos.247 E, a contrario sensu, a declaração da parte favorável a si poderá ser valorada pelo juiz. Fica subentendido, ainda, que a declaração probatória contra o confitente revestirse-á da dupla característica de contrariar o próprio interesse e favorecer ao do adversário na causa. A força probante da confissão judicial exibe flagrantes paradoxos. É de ver que o art. 391 não distingue entre a confissão judicial expressa e a confissão judicial ficta. Em tese, o regime legal é o seguinte. Sobrevindo confissão judicial (v.g., no depoimento pessoal), desaparece o interesse de as partes produzirem outras provas,248 por que o fato confessado sai do tema da prova (art. 374, II); em particular, a confissão importará a inadmissibilidade originária ou superveniente da prova testemunhal já admitida (art. 443, I, in fine).249 É pouco dizer que a confissão será apreciada livremente pelo juiz. Da declaração contrária ao próprio interesse, mas favorável ao adversário, expressa ou presumida, decorrem consequências drásticas para o confitente. Não é implausível o juiz considerar a confissão prova bastante no julgamento desfavorável. Esses efeitos radicais são até mais nítidos na confissão ficta. No caso de a parte não comparecer à audiência principal sem apresentar justificativa hábil (art. 385, § 1.º): o juiz precipitará o julgamento desfavorável ao ausente, dispensando as demais provas das partes. Elemento psicológico de vulto insinua-se no julgamento: a ausência soa como contumácia e a sobrecarga de processos não induz o juiz à tolerância e à moderação. Em resumo, a confissão judicial não vincula o juiz a julgar consoante determinado esquema de fato. Seria realmente absurdo obrigá-lo a julgar erroneamente. Ocorre que a eficácia intrínseca da confissão sobressai aos demais meios de prova, em atenção à conspícua fonte conspícua (a parte) dessa prova.250 Também se configura confissão ficta no caso do art. 386, mas a equiparação não é total ou plena. Cumpre ao juiz atentar às circunstâncias do caso e aos elementos de prova carreados, e concluir se houve, ou não, recusa ilegítima e resposta evasiva, mas só no ato de julgamento. Eis o traço distintivo. Respondendo afirmativamente, todavia incidirá o art. 391: há confissão judicial, mas ficta, provando contra o confitente. Entendeu-se sempre no direito pátrio que a confissão ficta importa presunção relativa (juris tantum) de veracidade das alegações assacadas pelo adversário.251 Ora, não é diferente a confissão judicial expressa. Assim, não é exato que só da confissão ficta resulte presunção relativa de veracidade do fato,252 pois ambas têm nenhuma ou a mesma eficácia. De lege lata, não se pode afirmar que a

confissão judicial vale mais que a extrajudicial, porque supostamente a declaração é prestada com maior seriedade.253 A confissão judicial provocada, mas expressa, não surte efeitos nos litígios imobiliários, a teor do art. 391, parágrafo único, e só abrange objeto litigioso disponível, conforme o art. 392, caput. Esta última regra espelha a fórmula similar do art. 213, caput, do CC, todavia aperfeiçoada; por exemplo, admitese a confissão do réu na investigação de paternidade, pois há o poder de disposição, ventilado no reconhecimento voluntário. E, por igual, a confissão do procurador só vincula o representado nos limites dos poderes (legais e contratuais) da representação, conforme o art. 392, § 2.º, c/c art. 213, parágrafo único, do CC. Dessas limitações à eficácia da confissão, a mais problemática avulta no art. 392, caput. É difícil demarcar a indisponibilidade do objeto litigioso. Em caso patrimonial, qual o da repetição de indébito tributário, o STJ firmou que os fatos da causa não comportam confissão da Fazenda Pública ou à presunção de veracidade da revelia, a teor do art. 345, II, com a invocação, expressis verbis, da disposição do direito anterior equivalente à do art. 392, caput.254 Preferível resolver o ponto mediante singela troca de ângulo. Em oportunidade anterior (retro, 333.1), curando do art. 341, I, fixaram-se as seguintes diretrizes: de regra, são disponíveis os direitos patrimoniais, a cujo respeito se permite transação (art. 841 do CC). Os direitos de personalidade, ao revés, timbram pelo ferrete da indisponibilidade (art. 11 do CC). Litígios envolvendo o estado e a capacidade da pessoa exibem objeto litigioso indisponível, salvo quanto aos aspectos patrimoniais (v.g., a prestação alimentar) e aos atos de disposição que, segundo o direito material, mostrar-se-iam admissíveis na esfera da autonomia privada (v.g., o reconhecimento voluntário da paternidade). A natureza pública da relação entre a Administração e os particulares, inserida na competência da jurisdição ordinária brasileira, pré-exclui a disponibilidade. A Fazenda Pública não pode confessar, transigir e, a fortiori, não se submete à presunção de veracidade do art. 341, caput, primeira parte.255 Exemplos: (a) na ação de nulidade do casamento o cônjuge réu não pode confessar, porque a seu nuto não pode dissolver o vínculo, consequência direta, a fortiori, também da falta de impugnação específica dos fatos alegados pelo outro cônjuge autor; (b) na ação de repetição de indébito tributário, o fato constitutivo (pagamento do tributo) não pode ser objeto de confissão pela Fazenda Pública. A confissão judicial submete-se, nos limites da eficácia que lhe é própria, à livre apreciação motivada do juiz (art. 371), geralmente cedendo à valorização dos demais elementos de prova em sentido contrário. Por exemplo, na ação de A contra B, em que o autor imputa ao réu a colisão na traseira do seu veículo, provocando-lhe a amputação do pé, o réu confessa que conduzia o veículo e atingiu o do autor, mas a perícia esclarece que as marcas de tinta na carroceria e nas roupas estraçalhadas de A não se originaram do automóvel de B, mas sim de outro modelo de veículo. Representaria violência inaudita obrigar o juiz a acatar a confissão do réu. 1.890. Apreciação da confissão extrajudicial

É significativa a tendência de valorar distintamente a confissão extrajudicial da judicial nas legislações antigas e 256 contemporâneas. Enquanto à confissão judicial confere-se eficácia de prova plena, ou seja, de prova que não admitirá contraprova do confitente e vinculará o juiz, a confissão extrajudicial insere-se, de ordinário, na órbita da livre apreciação. O art. 353 do CPC de 1973 ocupara-se precipuamente da força probante da confissão extrajudicial. Não incorreu em incertezas e imprecisões. Segundo dispôs, feita a declaração confessória à parte, ou a quem a represente, assumirá “a mesma eficácia probatória da judicial”. Regra de remissão, portanto, e parcialmente inexata. Diferentemente, realizada a declaração confessória ao terceiro, ou contida em testamento, seria “livremente apreciada pelo juiz”. Em ambas as hipóteses, não supre a falta de instrumento público ou particular nos negócios jurídicos adstritos à forma ad solenitatem (art. 394 do NCPC). A confissão extrajudicial feita à parte, ou a quem a represente, não tem o mesmo valor da confissão judicial, entendendo-se como tal a provocada, mas expressa. A confissão ficta (art. 385, § 1.º, e art. 386), a despeito de provocada pela convocação do juiz, tecnicamente não equivale à expressa. Por sinal, no caso de recusa ou do emprego de evasivas, a fórmula do art. 383, in fine, permite entrever que, por si mesma, a confissão ficta emanada do silêncio e das tergiversações da parte presente à audiência principal não apresenta maior valor probatório, exigindo a corroboração de outros elementos de prova. E, paradoxalmente, a confissão extrajudicial feita ao tabelião, que é terceiro, desde que respeitadas limitações anteriormente postas, ou seja, abrangendo as declarações a respeito de fatos que se passaram na presença do notário, produzirá prova plena, a teor do art. 215, caput, do CC. Entendese por prova plena (probatio plena) a que pré-exclui a livre apreciação da veracidade da alegação de fato pelo juiz (retro, 1.348), em especial o juízo em contrário, fundado ou não no acervo probatório, ressalva feita aos casos de falsidade.257 A consciência contemporânea não é muito favorável ao reconhecimento de vínculos para o órgão judiciário.258 Os arts. 215 e 225 do CC resultariam de cópia irrefletida de textos estrangeiros, cabendo ao juiz aquilatar se aplicará, ou não, tais regras.259 É uma questão ideológica, quase declaração de fé irrestrita na onipotência do homem e da mulher investidos pelo Estado em função judicante, mas não há dúvida de que essas pessoas devem fidelidade ao direito e o processo constitucionalmente justo e equilibrado reclama a aplicação das normas legais. A eficácia probatória da confissão extrajudicial feita em escritura pública admite contraprova nos seguintes casos: (a) a reprodução pelo notário das declarações que as partes lhe fizeram no ato,260 quanto a acontecimentos passados, embora relativos ao conteúdo do negócio; (b) a reprodução pelo notário das declarações enunciativas que não se aludam ao conteúdo do negócio ou à legitimidade das partes (art. 219, parágrafo único, in fine).

Exemplos esclarecem esses aspectos na apreciação da confissão: (a) o tabelião certifica que A pagou x a B, em moeda corrente nacional, a título de preço, presenciando a contagem das cédulas; (b) o tabelião certifica que A declarou que pagou x, e B que recebeu x, a título de preço; (c) o tabelião certifica que B declarou-lhe que A já havia lhe comprado outro imóvel e pago o preço. Só a primeira declaração se reveste de fé pública e não admite prova em contrário, as outras, não. Embora constante de escritura pública, o art. 443 autoriza a prova testemunhal da divergência entre a vontade real e a vontade declarada, na simulação (inciso I), e os vícios de consentido (inciso II) É diverso o regime do documento particular. O art. 408, parágrafo único, esclarece que a declaração de ciência feita no instrumento particular prova a realização da própria declaração, mas não a verdade do fato declarado, incumbindo o ônus da prova ao interessado na veracidade. Este dispositivo demonstra que (a) a confissão jamais constitui relevatio ad onere probandum e (b) o princípio comum, em toda a declaração, é que o confitente declara verdadeiro o fato, e, não, que o fato seja realmente verdadeiro. O critério encampado no art. 353, caput, do CPC de 1973 distinguindo a força probante da confissão extrajudicial consoante o destinatário da declaração de ciência (contraparte ou terceiro), revelava-se infeliz. E o motivo é trivial: o destinatário não agrega ou retira credibilidade à declaração.261 No direito alemão, a confissão extrajudicial representa indício, no caso concreto, porquanto pois a experiência comum demonstra que ninguém admite fato contrário ao próprio interesse senão quando verdadeiro.262 Essa máxima é o fundamento psicológico da confissão.263 Fez bem o NCPC em não a tratar diferentemente no terreno da apreciação. Fora do campo de incidência do art. 215, caput, do CC, a confissão extrajudicial sujeitar-se-á à livre apreciação do juiz (art. 389).

Capítulo 84. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA SUMÁRIO: § 389.º Exibição incidental de documento e de coisa – 1.891. Conceito da exibição incidental – 1.892. Fundamento da exibição incidental – 1.893. Natureza da exibição incidental – § 390.º Objeto da exibição incidental – 1.894. Objeto genérico da exibição incidental – 1.895. Exibição incidental de coisas móveis – 1.896 Exibição incidental de documentos – 1.897 Exibição incidental da escrituração empresarial – 1.897.1. Caráter exemplificativo dos casos de exibição integral – 1.897.2. Iniciativa da parte na exibição integral – 1.897.3. Âmbito subjetivo da exibição integral – 1.897.4. Forma da exibição integral – 1.897.5. Casos de exibição integral – 1.897.5.1. Exibição incidental em caso de sociedade – 1.897.5.2. Exibição incidental em caso de sucessão – 1.897.5.3. Exibição incidental em caso de comunhão – 1.897.5.4. Exibição incidental em caso de administração – 1.897.5.5. Exibição incidental em caso de gestão à conta de outrem – 1.897.5.6. Exibição incidental em caso de falência ou concordata – § 391.º Procedimento da exibição perante a contraparte – 1.898. Momento da exibição incidental perante a contraparte – 1.899. Pedido de exibição incidental perante contraparte – 1.899.1. Legitimidade ativa e passiva no pedido de exibição incidental entre partes – 1.899.1.1. Legitimidade ativa na exibição incidental entre partes – 1.899.1.2. Legitimidade passiva na exibição incidental entre partes – 1.899.2

Competência no pedido de exibição incidental – 1.899.3. Requisitos gerais do pedido de exibição incidental – 1.899.4. Requisitos especiais do pedido de exibição incidental – 1.899.4.1. Individualização do objeto da exibição – 1.899.4.2. Interesse na exibição do documento ou da coisa – 1.899.4.3. Indicação da existência e da posse do documento ou da coisa – 1.899.5. Controle do requerimento de exibição incidental – 1.900. Forma de chamamento da contraparte na exibição incidental – 1.901. Prazo de resposta da contraparte na exibição incidental – 1.902. Conteúdo da resposta ao pedido de exibição incidental – 1.902.1. Escusa fundada na preservação da vida privada – 1.902.2. Escusa fundada no sigilo profissional – 1.902.3. Escusa fundada no receio de dano – 1.902.4 Escusa fundada em disposição legal – 1.903. Forma da exibição incidental pela contraparte – 1.904. Lugar da exibição incidental pela contraparte – 1.905. Efeitos do julgamento da exibição incidental entre partes – 1.905.1. Capítulo principal do julgamento da pretensão à exibição entre partes – 1.905.2. Natureza do julgamento da exibição incidental entre partes – 1.905.3. Capítulo acessório no julgamento da exibição incidental entre partes – § 392.º Procedimento da exibição contra terceiro – 1.906. Momento da exibição incidental contra terceiro – 1.907. Pedido de exibição incidental contra terceiro – 1.907.1. Competência no pedido de exibição incidental contra terceiro – 1.907.2. Requisitos do pedido de exibição incidental contra terceiro – 1.907.3. Controle da petição inicial na exibição incidental contra terceiro – 1.908. Forma do chamamento do terceiro na exibição incidental – 1.909. Prazo de resposta do terceiro na exibição incidental – 1.910. Conteúdo da resposta do terceiro na exibição incidental – 1.911. Liminar na exibição incidental contra terceiro – 1.912. Efeitos do julgamento da exibição incidental contra terceiro – 1.912.1. Capítulo principal da exibição incidente contra terceiro – 1.912.2. Natureza do julgamento da exibição incidente contra terceiro – 1.912.3. Capítulo acessório da exibição incidente contra terceiro – § 393.º Força probante da exibição incidental – 1.913. Apreciação do objeto da exibição incidental. § 389.º Exibição incidental de documento e de coisa 1.891. Conceito da exibição incidental O meio de prova da exibição de documento e de coisa, disciplinado nos arts. 396 a 404, complementados nos arts. 420 e 421, intenta resolver problema probatório específico. Tal objetivo esclarece, senão o regime fragmentado, no mínimo a instituição de meio de prova autônomo e o motivo por que o objetivo geral consiste em compelir as partes e os terceiros a apresentarem documentos e coisas na causa pendente. Ao juiz incumbe, na decisão do litígio que as partes lhe submetem, resolver as questões de fato antes de realizar a subsunção ou a concretização da norma porventura aplicável à causa. No desempenho dessa atividade, realizando semelhante tarefa, o juiz necessita adquirir conhecimento em contato com as fontes de prova. São fontes de prova: (a) as pessoas, inclusive as partes; (b) as coisas; e (c) os fenômenos naturais e artificiais. O juiz adquirirá conhecimento, na medida do humanamente possível, proporcionado por tais fontes, através dos meios predeterminados legalmente. Fenômenos naturais e artificiais, bem como as coisas, em geral, mas especialmente os imóveis, e também pessoas são fontes observáveis

diretamente pelo juiz. As pessoas (partes e terceiros) são convocadas à presença do juiz para depor. As coisas ou são trazidas ao processo ou, conforme as circunstâncias, o juiz vai até elas, o que acontece amiúde no caso dos imóveis. E os documentos (subespécie de coisas móveis) são juntados voluntariamente ao processo por iniciativa das partes, e já na petição inicial e na contestação, segundo a ortodoxia do art. 434, ressalva feita às reproduções de imagens e de sons exibidas em audiência (art. 434, parágrafo único). Pode acontecer – eis o problema específico há pouco mencionado – de as partes e os terceiros não apresentem ao juiz coisas móveis, em geral, e documentos, em particular, voluntariamente. Esses elementos representam valiosas fontes de fato. Revelam-se indispensáveis à aquisição do conhecimento que habilitará o juiz na resolução da questio facti. Em tal contingência, o legislador pátrio instituiu o procedimento dos arts. 396 a 404, complementados pelas disposições especiais dos arts. 420 e 421 no tocante à escrituração empresarial, e o incidente destinado a compelir o possuidor do documento ou da coisa a desvelar em juízo o respectivo conteúdo. Essas disposições equivalem, substancialmente, às do direito anterior, com pequenas alterações (v.g., a escusa fundada em disposição legal, a teor do art. 404, VI). É, pois, um meio de prova e como tal situado na lei.1 À semelhança do diagnóstico feito no direito italiano,2 a solução é engenhosa e nitidamente superior à discovery e à disclosure do direito norteamericano, cujos defeitos, assumindo a primeira facilmente feição de devassa – rica palavra da língua portuguesa, melhor do que a pernóstica expressão fishing expedition do agrado dos cultores da arbitragem – e elevados custos financeiros.3 A individualização do objeto, requisito previsto no art. 397, I, e o interesse na exibição (art. 397, II), arredam as principais dificuldades. No direito norte-americano, a individualização do thema decidendum ocorre no pleading, descambando a discovery, no pre-trial etage, em ação e reação ilimitada.4 Essa pretensão não agasalha qualquer nota cautelar de ordinário. E distingue-se nitidamente de outros remédios assemelhados no propósito. A pretensão à exibição de documento ou de coisa originou-se, no processo formulário romano, da actio ad exhibendum, cujo objeto recaia sobre coisas para ver e tocar (logo, corpóreas), e da actio ad edendo, que se fundava no direito material do autor, pretensões posteriormente desenvolvidas no interdito tabulis exhibendis.5Em ambos os casos de exibição, visto e tocado o objeto, exauria-se a operação, seguindo-se a restituição da coisa à pessoa excepcionalmente submetida ao dever de exibir. O interesse nessa antiga e peculiar pretensão é objeto de controvérsia. Predomina a tese de que, na actio exhibendum preparatória à futura reivindicatória, o direito romano (na visão da glosa) exigia interesse legítimo (peculiariet interest) do reclamante.6 Seja como for, desde as origens a pretensão recebeu tratamento heterogêneo e variável. Os estudos posteriores não lograram dissipar por inteiro as incoerências e dúvidas. Reflexos da diversidade repercutiam, marcadamente, na disciplina do CPC de 1973. Da pretensão à exibição, no corpo do CPC de 1973, ocupavam-se

as seguintes disposições: (a) os arts. 355 a 363, que compõem a Seção IV – Da Exibição de Documento ou Coisa – do Capítulo VI – Das Provas – do Título VIII – Do Procedimento Ordinário – do Livro I, cuja localização no seio do procedimento básico do processo com função predominante de conhecimento não lhe retira vocação universalista, aplicando-se, destarte, a quaisquer procedimentos especiais; (b) os arts. 381 e 382, que cuidam da exibição total dos livros mercantis e de outros documentos, inseridos na Seção V – Da Prova Documental – do mesmo capítulo e título antes referidos; (c) os arts. 844 e 845, que integram a Seção V – Da Exibição – do Capítulo II – Dos Procedimentos Cautelares Específicos – do Livro III. O arranjo alterou-se, em parte, no NCPC. A Seção VI – Da Exibição de Documento ou Coisa – do Capítulo XII – Das Provas – do Título I – Do Procedimento Comum – do Livro I da Parte Especial, englobando os arts. 396 a 404, equivale à anterior, bem como a inserção dos arts. 420 e 421 no âmbito da Seção VII – Da Prova Documental. A pretensão à produção antecipada de prova, prevista no art. 381, não especifica o respectivo objeto, mas não se pode duvidar que se estenda à produção forçada do documento e da coisa. O meio de prova regido nos arts. 396 a 404 e 420 e 421 é incidente, ou seja, deduzido, in simultaneo processu, na causa pendente. As pretensões do art. 381 são antecedentes e, no caso do inc. I deste artigo, preparatória. O dado cronológico, quer dizer, o caráter incidente ou antecedente, não toca o essencial: no plano dos efeitos, a rigor distinguem-se pretensões heterogêneas, em que pese o objetivo geral de desvelar conteúdo e conferir conhecimento. Aqui interessa só o meio de prova chamado de exibição. Em geral, inexistirá urgência – por exemplo, o risco de desaparecimento ou de destruição do documento, a priori, não pode ser descartado –, e o debate das partes já definiu a finalidade probatória na perspectiva do promovente da medida. Formulado o pedido de exibição, pendente a causa, o órgão judiciário avaliará a necessidade do meio de prova. O respectivo cabimento, ou não, dependerá de dois fatores: (a) da existência de alegações de fato cuja resolução basear-se-á no conhecimento porventura haurido imediata ou mediatamente através do documento ou da coisa; e (b) da pertinência do meio proposto para essa finalidade, independentemente da pessoa (parte ou terceiros) em cuja posse encontre-se a fonte da prova. Em nenhum momento antes do deferimento da prova caberá ao juiz aquilatar os pressupostos materiais genéricos das medidas de urgência – a verossimilhança do direito à exibição e o perigo de dano iminente e irreparável. Ao contrário: um e outro são irrelevantes. Eventualmente, o perigo de desaparecimento da coisa ou do documento representará mero acréscimo aventado na proposição do meio de prova, a emprestar-lhe colorido especial destinado a persuadir o órgão judiciário a admitir a postulação. Tampouco o juiz examinará, de ordinário, se a parte tem ou não direito próprio ao documento ou à coisa na posse da contraparte ou do terceiro, bastando-lhe que seja útil à formação da convicção e pertinente com o teor da alegação de fato controvertida.

Em relação à prova documental, a pretensão à exibição caracteriza-se pelo caráter compulsório, e, a fortiori, pelas consequências da não exibição – a presunção de veracidade prevista no art. 400, caput. É presunção legal, mas relativa: o juiz talvez entenda diversamente o fato probando, na apreciação (livre) das demais provas, e o próprio conteúdo do documento ou a coisa, todavia não exibidos, poderiam provar o contrário. A exibição incidental é meio probatório autônomo, no direito brasileiro, em virtude do já mencionado caráter compulsório da produção do documento e da coisa. Dispondo as partes da fonte de prova indispensável à prova das suas alegações de fato, ou dela se apropriando no âmbito da autonomia privada, as coisas em geral, e os documentos em particular, são adquiridos pelo processo por iniciativa voluntária de quem participa do processo. Ao invés, encontrando-se a fonte da prova, particularmente os documentos, na posse da contraparte, compreensivelmente relutante em cooperar com o adversário, e de terceiro, por qualquer motivo reticente, há que existir mecanismo de produção compulsória. A prova que surgirá da exibição compulsória da fonte consiste no conhecimento adquirido pelo juiz do conteúdo do documento ou da coisa. À semelhança de qualquer outro mecanismo concebido para adquirir conhecimento, a exibição é passível de falhas operacionais (v.g., o desaparecimento da fonte de prova). Em relação à contraparte, a recusa sem motivo legítimo gera presunção de veracidade desfavorável, mas relativa, prevista no art. 400, caput. Cuida-se de sucedâneo do conhecimento direto do juiz em contato com a fonte da prova. Não se mostraria correto ignorar que, em determinados casos, a exibição compulsória do documento ou da coisa não permite ao juiz adquirir imediatamente o conhecimento imprescindível para resolver a questio facti. É muito comum que constitua etapa preliminar no emprego de outro meio de prova. Assim, no caso de a parte controverter a autenticidade da assinatura na escritura pública de compra e venda, lançada por hábil falsificador, ou o suposto pintor contestar a autenticidade da pintura que lhe é atribuída, a exibição do original afigura-se indispensável para a realização dos exames (prova científica) que dirimirão a contenda. Em casos tais, a exibição assume natureza instrumental, visando à aquisição de prova pré-constituída.7 Ela propicia conhecimento mediato ao juiz. Porém, representaria flagrante excesso limitar a exibição a esta finalidade e, ademais, situar a exibição no contexto da prova documental.8 Às vezes, e comumente, a prova resulta do conteúdo intelectual do documento (conhecimento imediato). A localização dos arts. 420 e 421, como ocorria no direito anterior, revela pouca firmeza na diretriz legislativa. Fitando o direito estrangeiro, a exibição ou é tratada no âmbito da prova documental (v.g., os arts. 328 a 330 da Ley de Enjuiciamiento Civil) ou recebe disciplina autônoma (v.g., os arts. 210 a 212 do Codice di Procedura Civile italiano). O direito pátrio tendeu a esta última solução, mas abriu exceção no tocante à escrituração empresarial. Não há justificativa plausível para tratar a exibição de livros comerciais na seção dedicada à prova documental, porque se trata de simples caso particular da pretensão incidental dos arts. 396 a 404. Embora jamais assuma a natureza de medida cautelar, havendo urgência (v.g., o termo final para preservar documentos fiscais aproxima-se, mas a contraparte não os produz, abstendo-se de fornecê-los), a exibição incidente

representará modalidade de produção antecipada de prova, postulada e processada fora da fase do procedimento comum em que predomina a atividade de instrução (art. 381, I). Essa urgência não lhe retira, absolutamente, a natureza satisfativa: a exibição satisfaz o direito à prova da parte. E, além disso, a medida tramitará perante o órgão judiciário competente para admitir a prova. Importa realçar que, com ou sem o elemento da urgência, a parte tem pretensão à exibição, em determinados casos, perante a contraparte, compelindo a esta a produzir prova contra seu próprio interesse, e perante terceiro. É a exibição de documento e de coisa o meio de prova adequado para o juiz entrar em contato com a fonte de prova e adquirir conhecimento para dirimir as questões de fato ou, subsidiariamente, dependendo a percepção e a dedução de conhecimento especial, propiciar o uso de outro meio de prova (perícia ou inspeção). 1.892. Fundamento da exibição incidental Obra clássica aventou três problemas fundamentais da exibição, respectivamente: (a) casos e condições em que a contraparte fica obrigada a exibir documento para provar a alegação de fato do adversário; (b) casos e condições em que o terceiro fica obrigado a exibir documento necessário à prova das alegações de fato controvertidas em processo alheio; e (c) quais os efeitos, para parte e terceiro, da falta de exibição.9 Os dois problemas iniciais ferem, na realidade, o fundamento do dever de exibição. Filiou-se o direito brasileiro à diretriz política inerente ao Estado autoritário (aspirações dessa índole sempre marcaram a vida política do país) e intervencionista na esfera privada, atribuindo a todos, genericamente, o dever de colaborar ou de cooperar com o órgão judiciário na descoberta da verdade (art. 378). O preceito seria acolhido como natural em regimes autoritários de qualquer tendência política. Fitando o dever de o terceiro “exibir coisa ou documento que esteja em seu poder”, conforme estabelece o art. 380, II, a regra a instituição instituiu “dever processual, geral (tanto para os sujeitos, quanto para os objetos), público, correspondendo perfeitamente ao dever de testemunhar, e prescindindo totalmente de relação direta e específica, de direito privado, entre a pessoa que pede a exibição e o sujeito ou o objeto do pedido” (retro, 1.367).10 Ocioso frisar que com maiores e superiores razões a contraparte tem dever idêntico, apesar da falta de menção específica no art. 379, porque desdobramento do dever de obediência (retro, 1.366). O dever geral da contraparte e do terceiro de facultar o acesso do órgão judiciário à fonte de prova na sua posse é dado decisivo na interpretação do ius positum. Existem limitações da lei material (v.g., quanto à escrituração das empresas), mas a correta interpretação dos art. 399, I, c/c art. 402, levará na devida conta a diretriz política geral. Ninguém se exime de cooperar na descoberta da verdade e, salvo nos casos do art. 404, todos têm o dever de exibir a fonte de prova, independentemente do fato de ter a ela aludido (art. 399, II) ou da natureza comum do documento (art. 399, III). No direito argentino, por exemplo, a falta de disposição expressa fomentou jurisprudência contrária, invocando o velho princípio de que ninguém é

obrigado a produzir prova contrária ao seu interesse (nemo tenetur edere contra se).11 Embora o direito de exigir a entrega ou a apresentação do documento formalmente aparentemente subordinar-se à previsão no direito substancial, a teor do § 422 da ZPO (“… wenn der Beweisführer nach den Vorschriften des bürgelichen Rechts die Herausgabe oder die Vorlegung der Unkunde verlangen kann”), o sistema germânico tende à enunciação de análogo dever genérico.12 Os poderes do órgão judiciário sofrem importante restrição no caso da escrituração mercantil “integral” (art. 420). Verdade que discurso ideologicamente tendencioso, fundado em princípios, ao fim e ao cabo rejeita a limitação, mas a regra revela a admissibilidade da predeterminação de limites, tutelando os direitos fundamentais. 1.893. Natureza da exibição incidental Por intermédio do cotejo dos dados legislativos, conforme a pretensão à exibição seja dirigida contra o adversário ou contra terceiro, visualiza-se nitidamente a natureza conferida à exibição incidente de documento e de coisa. Não há homogeneidade e as discrepâncias não se cingem aos efeitos do acolhimento da pretensão. Em relação à contraparte, o interessado em produzir prova para atestar a veracidade das suas alegações formulará pedido (art. 397, caput; art. 400, caput), hipótese em que o juiz ordenará a intimação do “requerido” para responder em cinco dias; no tocante ao terceiro, o juiz mandará citá-lo para responder em quinze dias (art. 401) e proferirá decisão. Parece significativa a modalidade da comunicação (intimação e citação). Assim, trata-se de incidente – ou melhor, procedimento probatório –,13 no caso de exibição contra a parte, e de pretensão autônoma (“ação”) contra o terceiro.14 A exibição contra terceiro é “pequena demanda, a ação ad exhibendum, dentro da outra, mas autônoma”.15 Não é aceitável atribuir natureza idêntica aos dois casos.16 Esse esquema derivou do CPC de 1973, revelando inspiração no direito germânico: contra a parte, o interessado (Beweisführer) formula pedido de exibição (Vorlegungsantrag ou Editionsantrag);17 contra o terceiro, tal pedido é veiculado mediante ação (Klage).18 Segundo desdobramento defendido no direito pátrio, na primeira hipótese ocorrerá cumulação de pedidos, in simultaneo processu, sem “ação”.19 Resultado paradoxal e inexato: o que pode ser pedido autonomamente, mas é pedido no processo pendente, não muda de natureza por força desse dado acidental. No direito espanhol, a exibição é objeto das diligências preliminares, mas a tendência prevalecente nega a existência de processo.20 § 390.º Objeto da exibição incidental 1.894. Objeto genérico da exibição incidental Os arts. 396 e 401 declaram convergentemente que a exibição terá como objeto documento ou coisa. E, realmente, a exibição visa à aquisição da fonte

da prova na sua consistência corpórea,21 propiciando conhecimento imediato ou mediato ao juiz. Os bens imóveis e as pessoas não constituem objetos idôneos no meio de prova disciplinado na Seção VI do capítulo relativo às provas. Consideram-se imóveis, conforme o art. 79 do CC, o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Em princípio, imóveis por natureza não podem ser ocultados eficazmente, bastando que sejam vistoriados para conhecer-lhes a situação e o estado geral. Em lugar da exibição, portanto, a parte interessada proporá perícia ou inspeção judicial para propiciar ao juiz o conhecimento suficiente para dirimir as alegações de fato a partir desta fonte de prova. Situações haverá que a vistoria, o meio pericial próprio dos imóveis, revelar-se-á demorada ou custosa, bastando a simples inspeção, como nos casos em que terceiro se obriga a pagar dívida através da dação do imóvel ou o testador lega um imóvel, cabendo, todavia, ao legatário escolher um dentre os vários que compõem o acervo hereditário (art. 1.929 do CC).22 Por exceção, na pretensão prevista no art. 381, I, e havendo urgência, admitir-seá a exibição de imóveis, fundada no princípio da economia;23 na exibição incidental, todavia, a inspeção satisfaz quaisquer necessidades probatórias. A exibição de pessoa é impossível no sentido técnico e geralmente aceito – para ver, conhecer e tocar. Em relação a menores e a incapazes, há outras medidas de instrução idôneas para haurir conhecimento, inclusive a inspectio corporis; entretanto, aí não se cuida de exibição, mas de perícia ou de inspeção. Feitas as exclusões intrínsecas ao objeto virtual da inspeção, passa-se ao exame mais atendo do que cabe nesse meio de prova, realçando a disciplina peculiar da escrituração mercantil, evidentemente simples espécie de documento. 1.895. Exibição incidental de coisas móveis Em relação às coisas móveis, incluindo semoventes de qualquer espécie e porte (v.g., o cachorro feroz agressivo, que mordeu o autor da ação de reparação de dano),24 as razões pelas quais a parte pleiteia-lhes a exibição revelam-se facilmente compreensíveis. Se A reivindica de B o quadro do pintor X, a exibição do quadro ensejará o deferimento de perícia, com o fito de apurar tanto a autenticidade, quanto correspondência da pintura e as fotografias do quadro fixado na parede da residência do autor A durante sarau doméstico e da qual fora furtada por um dos convidados. Por igual, na demanda em que A pede de B o reforço do penhor dado em garantia da dívida Y, pode haver interesse em verificar-lhes o estado. A exibição de coisa móvel talvez não forneça ao órgão judiciário conhecimento direto que o habilite a resolver a questio facti. A ferocidade do animal, o seu aspecto geral e outras características da espécie podem ser objeto de juízo inferencial do juiz, valendo-se do quod plerumque fit; entretanto, relativamente à autenticidade do quadro Y ou ao estado do objeto do penhor, não valem as regras da experiência comum (art. 375), exigindo-se, ao invés, conhecimento especial, o que implicará a realização da perícia.

1.896. Exibição incidental de documentos Os arts. 396 e 401 cogitaram de documentos escritos. Ora, os documentos são coisas móveis, descansando a explicitação no fato que estará em causa o conteúdo intelectual do documento, e, não, ele próprio.25 Assim, pleiteada a exibição do original da escritura pública na qual A vendeu a B o imóvel X, a fim de apurar a falsidade da assinatura de A, exibir-se-á coisa, e, não, documento. Em sentido estrito,26 documento é o suporte (tábuas de barro ou de pedra, metal, couro, palimpsestos, papel e qualquer material perene) que contém signos gráficos em linguagem convencional, mas capazes de representar de modo permanente fato que é externo ao seu próprio conteúdo.27 Não se afigura imprescindível que a linguagem seja compreensível, pois há as que já existiram, mas desapareceram da inteligência humana, e há as que nunca foram compreendidas e têm origem desconhecida. A fórmula do art. 396 é suficientemente elástica para abranger outras espécies.28 Por exemplo, desenhos, plantas, gráficos, pinturas, e estátuas – os chamados documentos monumentais – podem ser objeto de exibição. Comporta exibição a base que reproduz som ou imagens, haja necessidade ou não do uso de meios técnicos para conhecer esse conteúdo (v.g., em video cassette recorder, ou VHS, que usa fita magnética, e no atual digital versatile disc, ou DVD), e signos gráficos cuja revelação dependa desses meios. Fotografias sobre base de papel ou armazenadas digitalmente são documentos. Por esse motivo, a exibição dos arquivos do computador pessoal (inspeção do hard drive) do réu é exibição de documento, e, não de coisa móvel. Os documentos escritos exigem ulterior distinção. Dá-se o nome de instrumento ao documento escrito que exterioriza negócio jurídico. Dividem-se em duas espécies: (a) instrumento particular; e (b) instrumento público.29 O instrumento público por excelência é a escritura pública. Esse instrumento é produto da atividade notarial, cujos elementos, requisitos e fatores se encontram disciplinados no art. 215 do CC, e integra a forma ad substantia dos negócios jurídicos, salvo disposição em contrário (v.g., intervindo agente financeiro do sistema financeiro da habitação), que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. O original fica depositado no arquivo do notário. Chama-se “traslado” à primeira cópia desse instrumento público. E os traslados e as certidões textuais têm a mesma força probante do original (art. 217 do CC). A característica primordial dos instrumentos lavrados pelo notário é o caráter público. São acessíveis a todos, indistintamente, e passíveis de cópia com força probante idêntica à do original, inexistindo necessidade de compelir quem quer que seja à exibição. O tabelião e, a fortiori, a autoridade administrativa têm o dever de fornecer certidão aos interessados. É um direito fundamental previsto no art. 5.º, XXXIII, da CF/1988. Não há relutância do lado dos notários. Ao contrário, o notário presta cooperação, empreendendo buscas em seus livros, porque sua atividade é remunerada pelo interessado,

que arrecadará a prova que lhe aprouver sem recurso à autoridade judiciária. É um pouco diferente perante a Administração Pública. A falta endêmica de pessoal, impossibilitando buscas mais demoradas, a desconfiança que os servidores civis e militares tributam aos particulares, e indevida invocação de sigilo dos negócios públicos, inviabiliza a obtenção das cópias. Seja como for, revelando-se necessário documento público na instrução do processo, aplica-se a requisição do art. 438, e, não, o meio disciplinado nos arts. 396 a 404. Fora desse caso, há remédios processuais e outros mecanismos: (a) o habeas data (retro, 44); (b) o art. 1.º, § 4.º, da Lei 4.717/1965 habilita o autor da futura ação popular, bastando indicar essa finalidade, a requerer certidões e informações das autoridades administrativas, que deverão ser fornecidas no prazo de quinze dias, e utilizadas unicamente na instrução da ação popular (art. 1.º, § 5.º, da Lei 4.717/1965), salvo a imposição de sigilo, em razão de interesse público devidamente justificado (art. 1.º, § 6.º, da Lei 4.717/1965); (c) o art. 6.º, § 1.º, da Lei 12.016/2009 autoriza o juiz, vindo a petição inicial desacompanhada dos documentos públicos que a autoridade administrativa recusou-se a fornecer, requisitá-los, marcando o prazo de dez dias, extraindolhes cópia o escrivão. Esforço marcante buscou inverter a lógica perversa: o art. 10 da Lei 12.527/2011 habilitou todo interessado a requer quaisquer informações, e, ainda, obrigou os órgãos da Administração a tornar pública em sítios destacados na internet a sua atividade, salvo o caso de sigilo. Em princípio, o terceiro sujeito passivo do dever de exibição traçado no art. 380, II, será o particular.30 É contra a pessoa natural ou a pessoa jurídica com personalidade de direito privado que a parte deduzirá a pretensão do art. 396. Razões diversas recomendam a abertura de exceções a esta diretriz natural no tocante ao sujeito passivo da exibição. Em primeiro lugar, parece flagrante que a escrituração das empresas públicas será objeto de exibição nas mesmas hipóteses e condições das empresas versadas, segundo o regime traçado nos arts. 420 e 421, a par de outras disposições legais aplicáveis. Ademais, cópia e o traslado do documento público talvez não bastem para os fins pretendidos pela parte a quem incumbe o ônus da prova: controvertendo-se a autenticidade (ou a própria identidade do subscritor) da assinatura, a exibição do original da escritura pública é de rigor. Essas exceções indicam que há de se admitir subsidiariamente a exibição de instrumentos e documentos públicos, sem embargo da persecução penal por desobediência à ordem judicial.31 1.897. Exibição incidental da escrituração empresarial Das hipóteses de exibição da escrituração empresarial, e documentos do arquivo do empresário, no todo ou em parte, ocupam-se os arts. 420 e 421. Explica-se o destaque do assunto, todavia reconhecendo que o procedimento é o traçado nos arts. 396 a 404, em virtude de os arts. 420 e 421 agasalharem preceitos de direito substancial.32

A divulgação irrestrita dos registros contábeis e operacionais (na fórmula clássica, “escrituração por inteiro”) das empresas suscita problema delicado e contraria aspirações e práticas do mercado. O desenvolvimento dos negócios depende e alimenta-se do segredo – por exemplo, há mais de um século o titular da patente oculta a exata composição química de certo produto de elevado consumo popular, e com êxito, protegendo-a com mecanismos sofisticados e constantemente atualizados com a melhor tecnologia de segurança. Eventual empresa concorrente balancearia os componentes em graus distintos, promovendo a venda de similar, assim afetando as vendas do rival mais antigo, bem como os participantes do mesmo segmento de mercado haveriam de se comprazer com a divulgação dos pormenores dos dados financeiros, a projeção de negócios, os investimentos programados, os parceiros externos, os métodos de inserção no mercado estrangeiro, e assim por diante. Eis a razão por que, já na fase incipiente do capitalismo, o sigilo a respeito dos negócios recaiu sobre a escrituração mercantil, ou seja, no tocante aos livros obrigatórios ou facultativos nos quais o empresário registra as operações sociais. Encampou a diretriz o art. 17 do CCo (Lei 556, de 25.06.1850),33 acompanhando o art. 14 do CCo francês, restringida a communication dos livros obrigatórios.34 O art. 1.190 do CC declara que nenhuma autoridade, juiz ou tribunal devassará tais livros para verificar se se acham bem arrumados, ou seja, para verificar se observaram, ou não, as formalidades legais e as técnicas contábeis recomendadas, salvo em proveito do interesse coletivo ou fazendário.35 Não é por outro motivo senão o da tutela desse interesse empresarial que, conforme exorta a Súmula do STF, n.º 260, eventual exibição de dados limitar-se-á ao negócio litigioso (“O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes”). É a fonte direta, já no direito anterior, do atual art. 421. Esses dados já permitem avaliar a dimensão do problema. No processo civil, o art. 370, caput, atribui ao órgão judiciário poderes de instrução, em princípio ilimitados, mas o respeito aos direitos fundamentais delimita o respectivo exercício. Desse modo, a regra processual esbarra no art. 1.190 do CC. Ora, segundo o art. 420, III, o juiz ordenará a exibição “quando e como determinar a lei”. Essa norma de fechamento é, na verdade, norma de abertura, como se entendia no direito anterior, abrangendo os dois primeiros incisos do art. 381 e “qualquer outra disposição legal que enuncie caso de exibição”.36 A inclinação nacional à transigência transparece na conjugação dos dispositivos. E há outra possibilidade digna de registro: a obrigação de o empresário facultar ao terceiro, parceiro de negócios ou credor, o exame da escrituração por inteiro.37 Exemplos dessa espécie de obrigação: (a) o empresário A segurou as mercadorias armazenadas no depósito x com a seguradora B, e obrigou-se em cláusula expressa a deixar o segurador inspecionar as mercadorias e os livros; (b) ajuste preliminar para a aquisição da companhia X pela companhia Y impõe à primeira desvelar sua real situação financeira e o montante das operações, diligência que permitirá às partes pactuarem o preço

do controle acionário; (c) a empresa A locou a loja X no shopping center administrado por B, estipulando o aluguel mensal em parte fixa e em parte variável, esta calculada sobre o faturamento da filial em cotejo com o resultado global da empresa. Levanta-se em casos tais o sigilo que beneficia o empresário segundo a velha máxima: invito non datur beneficium. Recusa em cumprir a obrigação ensejará a pretensão à exibição incidental ou não. Por outro lado, a vista da escrituração por inteiro pode decorrer do exercício do poder de fiscalização conferido às agências reguladoras governamentais e à Fazenda Pública. São hipóteses legais subsumidas ao art. 420, III, as seguintes: (a) o art. 36, h, do Dec.-lei 73, de 21.11.1966, submeteu a escrituração das seguradoras à fiscalização do órgão regulador; (b) o art. 4.º da Lei 4.728, de 14.07.1965, submeteu os livros das empresas de banco ao crivo do Banco Central; (c) o art. 7.º, IX, da Lei 8.884/1994 autoriza ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE a requisitar informações e outros dados, preservando-lhes o sigilo, com o propósito de subsidiar suas investigações.38 Em todas essas hipóteses, medra o interesso público: o regular funcionamento de bancos, seguradoras e a manutenção da livre concorrência interessam à sociedade. A previsão legal desestimula, a priori, a resistência do empresário, evitando ingresso na via judicial. Também o interesse patrimonial da Fazenda Pública desvela o sigilo natural às operações empresariais. A abertura dos livros e da escrita pelos agentes fiscais das pessoas jurídicas de direito público é rotina na vida das empresas. Assim, (a) o art. 185 do CTN, secundado pela Súmula do STF, n.º 439 – “Estão sujeitos à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos objeto da investigação” – submete ao exame dos fiscais os livros dos comerciantes, industriais, produtores e contribuintes de um modo geral; (b) o art. 33, § 1.º, da Lei 8.212, de 24.07.1991, submete ao exame do Instituto Nacional de Previdência Social (INSS) e da Receita Federal a contabilidade da empresa. Não há, pois, necessidade de postular em juízo da inspeção da escrituração por inteiro. Fora dessas hipóteses de exame administrativo compulsório, o art. 1.191, caput, do CC autoriza o juiz a abrir os livros e papéis da empresa, integralmente, para fins probatórios, versando a causa: (a) sucessão; (b) comunhão ou sociedade; (c) administração; (d) gestão à conta de outrem, e (e) falência. Impende, entretanto, preliminarmente esclarecer, e desde logo, as seguintes questões: (a) a natureza exemplificativa, ou taxativa, do art. 420, I e II, c/c art. 1.191 do CC; (b) o âmbito do litígio; e (c) o aspecto material da exibição. 1.897.1 Caráter exemplificativo dos casos de exibição integral – É corrente a interpretação do caráter taxativo do catálogo do art. 1.191, caput, do CC.39 Recai completo sigilo, como regra, sobre os livros obrigatórios mantidos e arrumados pelo empresário, sendo as exceções estipuladas expressamente. Na prática, a concentração de poderes do órgão judiciário ignora semelhante diretriz legislativa. Assim, julgado do STJ declarou que o sigilo comercial “não é absoluto a ponto de impedir uma investigação judicial

quando a prova, como no caso, tem que ser esgotada para atender a uma justa e convincente pretensão posta em juízo, necessária para esclarecer o juiz em todos os pontos”.40 É preferível a orientação contrária, sem embargo da interpretação adequada das hipóteses de admissibilidade da exibição dos livros por inteiro, emprestando-lhes maior ou menor campo de incidência.41 1.897.2. Iniciativa da parte na exibição integral – À semelhança do direito anterior, o confronto do art. 420 e do art. 421, este prevendo a exibição parcial ex officio, aquele não, indica que a exibição integral subordina-se à iniciativa da parte.42 Os dados do processo legislativo do CPC de 1973 reforçam o entendimento. Emenda legislativa, incluindo cláusula similar quanto à iniciativa oficial, acabou rejeitada.43 Esse entendimento abstrai os poderes de instrução do juiz, apanágio do viés social do processo civil (art. 370, caput), na perspectiva da direção material do processo. A possibilidade de o juiz ordenar a exibição integral, ex officio, era aceita perante regra similar (art. 117 do CPC de 1939) do primeiro código unitário.44 A orientação hoje adotada, correta e incensurável na ponderação dos interesses em jogo, tende a ceder ao ativismo judicial. 1.897.3. Âmbito subjetivo da exibição integral – Em relação à exibição parcial, a Súmula do STF, n.º 260, limita a vista dos livros relativamente às “transações entre os litigantes”, sem dúvida fiel à lição que “a qualidade de litigante no dono dos livros é indispensável para a exibição parcial”.45 Por esta fórmula, e exceção feita aos corretores que são depositários de documentos comuns, o credor do sócio não pode pleitear a exibição (parcial) dos livros da sociedade, operando o dever de exibição entre os figurantes do negócio.46 Dessa limitação não se ocupou o art. 421, razão por que ficou superada. Em certa oportunidade, na ação de reparação de dano movida por A contra B, o autor pleiteou a exibição parcial dos livros da empresa de telecomunicações, visando a produzir prova que a inserção de sua imagem na propaganda solicitada por C gerou lucro à emissora, e o STJ admitiu tal pretensão “civil e específica”.47 Esta restrição subjetiva já superada pelo art. 421 não se aplica, de qualquer modo, na exibição integral. Vários fundamentos autônomos e distintos apontam em tal sentido: (a) o art. 19 do CCo aludia, expressis verbis, aos “livros, ou de qualquer ou de ambos os litigantes”, fórmula reproduzida no art. 1.191, § 1.º, do CC no mesmo contexto, registrando-se que a cláusula quanto à iniciativa oficial respeita à presença do dono do livro; (b) o art. 380, II, atribuiu aos terceiros, em geral, o dever de exibição; (c) o procedimento contra o terceiro (arts. 401 a 403) também incidirá perante o empresário não litigante.48 E, sobretudo, é da natureza das coisas que a empresa seja terceiro em determinadas causas, a exemplo dos litígios envolvendo sucessão causa mortis. Foi o que decidiu o STJ, em hipótese em que os litigantes ajustaram questões relativas aos bens deixados pelo falecido, pleiteando a exibição dos livros.49 1.897.4. Forma da exibição integral – Apresentados os livros, registros e outros documentos da empresa, digitalizados ou não, faltarão conhecimentos

técnicos às partes e ao próprio juiz para examiná-los, exceto em casos mais simples. A arrumação dos livros do empresário obedece a técnicas seculares e privativas dos iniciados. Ler o balanço da empresa, por exemplo, reclama conhecimentos especiais, nem sequer advogados dominam o tema. Por conseguinte, a mais das vezes a exibição da escrituração mercantil, inclusive com a cautela do art. 1.191, § 1.º, do CC, servirá de meio para realizar perícia, competindo ao experto explicar aos profanos “o que observou na escrita e o que conseguiu apurar relativamente à controvérsia”.50 O empresário não se encontra adstrito a transportar os livros à sede do juízo, devendo a exibição processar-se “onde os livros e documentos de arquivo estão sob sua guarda”,51 sem depósito em cartório. Dispõe o art. 1.191, § 2.º, do CC: “Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz”. Compreende-se que assim seja intuitivamente. Os livros são atualizados diariamente e, além disso, submetem-se à fiscalização compulsória dos agentes fiscais, não podendo o juiz despojar o empresário dos seus livros, precipitando virtual paralisação da empresa. Além disso, como sublinhado, o exame em si da escrituração é feito por perito, o qual extrairá deles cópia dos itens que interessar ao litígio. 1.897.5. Casos de exibição integral – Da articulação do art. 420, I a III, e do art. 1.191, caput, do CC, depreende-se que a exibição incidental da escrituração empresarial por inteiro acontecerá nos litígios que versarem: (a) sociedade; (b) sucessão; (c) comunhão; (d) administração; (e) gestão à conta alheia; (f) falência ou recuperação. 1.897.5.1. Exibição incidental em caso de sociedade – No que tange à enumeração do art. 1.191, caput, do CC, logicamente precede o direito de o sócio inteirar-se do andamento dos negócios sociais (art. 1.021 do CC) e, havendo recusa do administrador, requerer a exibição integral em juízo. Não importa para essa finalidade o tipo social (v.g., sociedade em nome coletivo, em conta de participação, por quotas de responsabilidade limitada, em comandita simples). Cuidando-se de sociedade por ações, o art. 105 da Lei 6.404/1976 subordina a exibição a dois requisitos: (a) pedido de acionistas que representem cinco por cento do capital, percentual que, nas companhias abertas, a Comissão de Valores Mobiliários poderá reduzir em função do capital social, a teor do art. 291 da mesma lei; (b) indicação no pedido dos atos violadores da lei e dos estatutos, ou “suspeita fundada” da prática de irregularidades graves pelos órgãos da companhia, dispensada, pois, prova prima facie dessas irregularidades.52 1.897.5.2. Exibição incidental em caso de sucessão – A sucessão compreende a transmissão de bens a título singular, por negócio jurídico, ou a título universal,mortis causa, envolvendo tanto pessoas naturais, quanto pessoas jurídicas. Tem direito à exibição da escrituração por inteiro o sucessor a título universal. Proceder-se-á à apuração de haveres, no caso de morte do sócio, no processo de inventário, e para esse fim talvez seja imprescindível a exibição integral dos livros, salvo no caso das companhias. O sucessor a título

singular tem direito à exibição parcial, no que concerne à parte que interessa à solução do litígio, salvo no caso de legatário, abrangendo o legado a própria empresa.53 1.897.5.3. Exibição incidental em caso de comunhão – A participação societária pode ser objeto de comunhão, a título singular – a sucessão universal por morte já recebeu análise no item precedente –, ou por força de casamento, conforme o regime patrimonial, e de união estável entre o sócio e outra pessoa. Em casos de dissolução forçada do casamento ou da união estável, banalizou a pretensão do cônjuge e do companheiro almejando a apuração do quinhão do parceiro na sociedade (por óbvio, não é o caso das companhias abertas, em que a avaliação realiza-se pelo valor de mercado de cada ação), inteirando-se da totalidade da escrituração. Do ponto de vista da empresa, semelhante pretensão traduzirá flagrante intromissão em seus negócios, fonte de perturbações e de perigos perante os concorrentes. Não raro este é o objetivo oculto do autor da medida: pressão indireta sobre o antigo parceiro, visando acordo patrimonialmente vantajoso. Tirante a distorção, que o juiz consciencioso saberá controlar, inexiste dúvida de que eventual medida antecedente assegurará prova e, pendendo a causa, a exibição incidente tem cabimento. No entanto, o juiz determinará as cautelas do art. 1.191, § 1.º, do CC, c/c art. 421 do NCPC, designando experto para examinar os livros e deles extrair o que interessar à prova das questões de fato controvertidas (v.g., o valor das retiradas mensais do sóciogerente). A comunhão pode se caracterizar em outras situações. Lembra-se, ao propósito, o direito de o empregado participar dos lucros da empresa, reconhecendo-se seu direito de exibição integrar para apurar o que lhe é devido a esse título.54 1.897.5.4. Exibição incidental em caso de administração – O mandatário é o principal interessado na exibição da escrituração por inteiro no caso de “administração” previsto no art. 1.191, caput, do CC. Em geral, essa pretensão é incidente da demanda em curso (v.g., a prestação de contas).55 1.897.5.5. Exibição incidental em caso de gestão à conta de outrem – Encarregando-se o empresário da gestão do negócio alheio, desprovido de representação, em geral conferida por mandato, tem cabimento a exibição por inteiro. A providência não tem finalidade prática, na forma antecedente,56 de ordinário processando-se incidentalmente à demanda em curso (v.g., prestação de contas). 1.897.5.6. Exibição incidental em caso de falência ou concordata – É dever do administrador judicial, na recuperação e na falência, “dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de crédito” (art. 22, I, c, da Lei 11.101/2005), ademais de juntar à sua manifestação na impugnação à habilitação de crédito “todas as informações existentes nos livros fiscais e demais documentos do devedor acerca do crédito” (art. 12, parágrafo único, da Lei 11.101/2005). Descurando esse dever, o credor poderá reclamar ao

juiz, que ordenará o suprimento da falta. Não há, pois, necessidade de pleitear a exibição de parte da escrituração mediante demanda incidente. § 391.º Procedimento da exibição perante contraparte 1.898. Momento da exibição incidental perante contraparte O procedimento probatório divide-se em várias fases propícias à formulação do pedido de exibição incidental contra o adversário. E, como sói ocorrer em casos análogos, interessa fixar, em primeiro lugar, o termo final. Ressalva feita à iniciativa oficial, cabível em decorrência dos termos inequívocos do art. 396 (“O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa…”), e a qualquer momento e grau de jurisdição, o termo final da iniciativa da parte é o momento da proposição dos meios de prova. Em geral, o juiz ordena às partes a proposição antes de proferir a decisão de saneamento, na audiência preliminar (art. 357, § 3.º) ou por escrito (art. 357, II), reforçando a especificação da petição inicial (art. 319, VI) e da contestação (art. 336, in fine). Razões louváveis recomendam semelhante prática: um ou mais de um meio de prova, inicialmente antevistos como imprescindíveis à produtiva atuação de acordo com a regra de conduta do art. 373, I a II – a decisão de saneamento e organização do processo é o momento propício para alterá-la –, talvez haja se tornado supérfluo após o ato postulatório da contraparte. Problema diverso consiste na eventual preclusão do meio de prova no caso de as partes não acudirem a esta oportuna e econômica determinação do juiz (retro, 1.332). A iniciativa oficial não se subordina a qualquer interregno predeterminado. Pode acontecer de o juiz, encerrada a instrução e realizado o debate das partes – oralmente ou por escrito –, entenda insuficiente o conjunto das provas, e ordene a exibição com base no art. 196. Essa faculdade estende-se, interposta a apelação, ao órgão ad quem, por decisão do relator ou do colégio julgador. Tem idêntico cabimento nas ações de competência originária do tribunal. Fica subentendido, relativamente à iniciativa das partes, o cabimento do pedido de exibição incidental desde o momento dos atos postulatórios principais. Em se tratando de terceiro interveniente, a exemplo do assistente (intervenção espontânea) e do chamado em garantia (intervenção provocada), a iniciativa afigura-se admissível, tocando ao juiz examinar-lhe a pertinência, a partir do momento em que admitido o meio de intervenção. Por exemplo, na ação em que A reivindica de B o imóvel alienado a este por C, e feito o chamamento em garantia de C, o chamado nega a responsabilidade decorrente de eventual evicção, porque assim pactuado em documento na posse de B. É manifestamente cabível o pedido de exibição de C perante B, segundo o entendimento prevalente que visualiza a inserção, in simultaneo processu, da pretensão regressiva. O pedido de exibição formulado perante uma das partes na causa pendente pode (e deve) ser feito na oportunidade da especificação das provas e, formalmente, no respectivo ato postulatório, ou seja, na petição inicial (art. 319, VI) e na contestação (art. 336, in fine). É claro que, havendo urgência, ou almejando a futura parte conhecer a prova, a fim de orientar-se conforme ao

direito, caberá postulação ante causam, mediante o exercício de pretensão autônoma e a formação de autos próprios. Não é esta, porém, a questão aventada, mas a da forma e do seu reflexo no momento do pedido. No tocante à exibição incidental perante a contraparte, entretanto, o pedido cria apenas incidente processado nos autos principais e resolvido mediante decisão, conforme revela o emprego do verbo “decidir” no art. 400, parte inicial. Nada impede que, observados os requisitos formais, adiante analisados, a exibição seja proposta, através de pedido específico, na petição inicial e na contestação, e, a fortiori, no ato em que o terceiro intervém no processo, tornando-se parte. A opinião em contrário baseia-se na inconveniência dessa espécie de cumulação imprópria.57 Ora, os incidentes autônomos são objeto de disposição explícita e o NCPC a eles tributou ojeriza; e, de resto, a exibição produzir-se-á na fase em que predominará a atividade de instrução, quiçá antes da audiência de instrução. Não há qualquer entrave à marcha do processo. A autuação apartada mostra-se conveniente no exercício da pretensão contra terceiro.58 Admite-se o pedido de exibição contra uma das partes (aliter, quanto ao terceiro) no ato postulatório principal (petição inicial e contestação). 1.899. Pedido de exibição incidental perante contraparte O art. 397, caput, disciplina o pedido formulado pela parte contra o adversário. Em tal regra, “pedido” assume sentido genérico, traduzida como petição ou requerimento,59 pois a exibição perante a contraparte é meio de prova que, gerando incidente típico, culminará com a emissão de decisão (art. 400, caput). A fonte de inspiração da terminologia é o § 421 da ZPO alemã, que alude a pedido (Antrag), chamado de Vorlegungsantrag ou de Editionsantrag.60 Esse pedido suscita problemas específicos: legitimidade, competência, forma e conteúdo da petição. 1.899.1. Legitimidade ativa e passiva no pedido de exibição incidental entre partes – Legitimam-se a pleitear a exibição incidental de documento ou de coisa, e responder ao pedido, quem figura como parte na causa pendente. A legitimidade ativa e a passiva exigem distinções relevantes em tema de exibição. 1.899.1.1. Legitimidade ativa na exibição incidental entre partes – Em virtude do princípio da comunhão (retro, 1.356), segundo o qual o processo adquire a prova (art. 371), abstraído o sujeito que a produz e independentemente da iniciativa concorrente das partes e do órgão judiciário, assim formando-se acervo comum, a legitimidade ativa na exibição mostra-se amplíssima. Legitimam-se, ativamente, as partes principais (autor e réu), as partes auxiliares e a parte coadjuvante.61 Em relação à parte coadjuvante, calha observar que o art. 179, II, parte inicial, autoriza o Ministério Público a produzir provas, fórmula que contempla a exibição. A posição do amicus curiae equipara-se, nesse aspecto, à do assistente. A parte auxiliar “exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus” do assistido. O assistente e o amicus curiae não afirmam fatos ou, se os alegam, tais fatos não integram o objeto litigioso, mas usufruem de irrestrita iniciativa na proposição de meios de prova. Logo, legitimam-se, ativamente, a pleitear a exibição.

É excessivamente óbvio que o interesse na exibição e, conseguintemente, a legitimidade ordinária recai sobre “quem tiver de produzir prova”.62 Daí não se infere óbice demais participantes do processo, gravados ou não com o ônus de provar a alegação de fato controvertida, não se legitimem a requerer a exibição. A todos interessa, sem exceção, que a resolução da questio facti corresponda à verdade nos limites do humanamente possível. 1.899.1.2. Legitimidade passiva na exibição incidental entre partes – A legitimidade passiva descansa em dois universos distintos: (a) a posição de parte; (b) a posse ou detenção da fonte da prova. O primeiro determina, em abstrato, quem figurará como requerido na exibição. O segundo indica, em concreto, quem será o requerido. Em primeiro lugar, a legitimidade passiva espelha a ativa. Inexistindo correspondência entre a origem da alegação de fato controvertida e o autor do pedido de exibição, tampouco o possuidor do documento ou da coisa a ser exibida há de ser a pessoa perante a qual o requerente almeja produzir determinado efeito jurídico subordinado à resolução da questão de fato beneficiada pela prova. É arbitrário pré-excluir o pedido de exibição perante litisconsortes63 e os assistentes (que se tornam pela intervenção partes).64 Essas hipóteses se transformariam em pretensões contra terceiros procedimentalmente, porque, entre nós, partes e terceiros têm o dever de exibição, e tal formalismo revela-se supérfluo e contraproducente: por exemplo, em lugar da simples intimação de quem já figura como parte, na pessoa do advogado, a tese implica na realização de citação (art. 401) por um dos meios admissíveis (art. 246). Razão bastante para entender legitimado passivo no pedido de exibição, disciplinado nos arts. 396 a 400, quem figura como parte no processo. Objeção digna de registro avulta no principal efeito decorrente do acolhimento da exibição – a presunção de veracidade do art. 400. Deduzida a pretensão à exibição pelo autor A, na ação de despejo movida contra B, mas contra C, o sublocatário que ingressou no processo como assistente do réu, visando à apresentação do instrumento contratual em que C obrigara-se a desfazer benfeitorias necessárias, a presunção de veracidade, em decorrência da inércia ou da recusa injustificada de C não beneficiaria em qualquer sentido ao autor. Conquanto real o problema, e inoperante a presunção de veracidade, inexiste motivo para deslegitimar o assistente, submetido à medida sub-rogatória do art. 403, igualmente aplicável às partes. O Ministério Público, como parte principal e parte coadjuvante, usufrui dos mesmos poderes das partes no processo. Não é possível pré-excluir a legitimação passiva do Ministério Público. Figurando como parte principal na ação civil pública movida contra B, concebe-se que o réu pleiteie a exibição do inquérito formado perante C, e no qual houve a apuração da inexistência de dano ambiental na mesma atividade exercida por B. É mais difícil arquitetar situação prática em que o Ministério Público seja obrigado a produzir compulsoriamente prova em processo no qual figura como parte coadjuvante, mas inexiste impedimento teórico. A exceção previsível, no caso do Ministério Público e, genericamente, das pessoas jurídicas de direito público, repousa no meio de prova atípico: a requisição de informações (retro, 1.846). Em lugar da exibição, figurando

como parte a Administração Pública, em geral, e, a fortiori, como terceiro, relativamente ao litígio, o juiz requisitará, na forma do art. 438, as certidões cabíveis e eventuais procedimentos administrativos de interesse, facultando às partes as reproduções adequadas, na forma do art. 438, § 1.º. Por sinal, as partes têm o direito fundamental à certidão, convolado em direito geral à informação (art. 10 da Lei 12.527/2011). A exibição tem cabimento, supletivamente, havendo recusa de a pessoa jurídica de direito público fornecer certidões às partes (v.g., sob a alegação de sigilo).65 Ademais, concretamente a legitimidade passiva na exibição incidente define-se pela posse ou detenção da fonte de prova.66 A alegação do requerido que não detém a fonte de prova é uma das defesas admissíveis na exibição perante a contraparte (art. 398, parágrafo único, in verbis: “Se o requerido afirmar que não possui o documento ou a coisa…”) e, a fortiori, contra o terceiro (art. 402, in verbis: “Se o terceiro negar… a posse do documento ou da coisa, o juiz…”). 1.899.2. Competência no pedido de exibição incidental – A parte endereçará o pedido de exibição incidental ao juízo da causa. É a este juízo que incumbe admitir ou não os meios de prova propostos ou ordenar, ex officio, a produção de provas. Deferida a exibição, localizando-se o documento ou a coisa em outra comarca ou seção judiciária, o juiz da causa valer-se-á da modalidade cabível de cooperação nacional, precatando, ordenando ou rogando o cumprimento da medida.67 1.899.3. Requisitos gerais do pedido de exibição incidental – O requerimento a que alude o art. 397, caput, atenderá aos requisitos gerais do art. 319. É admissível a parte requer a exibição oralmente, na audiência preliminar, ou por escrito, através do seu advogado.68 A procuração geral para o foro é suficiente (art. 105). O legitimado ativo endereçará o requerimento ao juiz da causa, identificando o requerido dentre os legitimados passivos e, principalmente, formulando o pedido de exibição, mediante a cominação de produzir-se o efeito previsto no art. 400, caput ou, subsidiariamente, a busca e apreensão e demais medidas do art. 403, parágrafo único. A parte instruirá o requerimento com a prova documental que indique a existência e a posse do objeto da exibição. Fora daí, o art. 397 institui requisitos especiais. 1.899.4. Requisitos especiais do pedido de exibição incidental – O art. 397, I a III, estipula os requisitos especiais do pedido de exibição incidental de documento ou de coisa. Esses requisitos individualizam a pretensão à exibição e, ao menos no caso da finalidade da prova pretendida com a exibição, tem importância capital para o juiz realizar a inferência cogitada no art. 400, caput, presumindo a veracidade da alegação de fato controvertida. São os seguintes (art. 397): (a) a individualização, tão completa quanto possível, do objeto da exibição (inc. I); (b) a finalidade da prova, relativamente às alegações de fato (inc. II); e (c) as circunstâncias do convencimento do autor de que o objeto da exibição existe e encontra-se na posse do réu (inc. III). Não importa a posição da parte (autor ou réu). É possível que a iniciativa seja do réu, visando à prova de exceção ou de objeção substancial (v.g., o recibo de pagamento), e até a irregularidade da representação orgânica (v.g.,

a última ata da companhia X, que outorgou poderes de representação ao diretor A, e, não, ao diretor B). 1.899.4.1. Individualização do objeto da exibição – A individualização cabal do documento ou da coisa, prevista no do art. 397, I, prende-se à intuitiva necessidade de precisar o objeto mediato do pedido. Impede a devassa e com tal objetivo também é exigida no discovery de physical objects.69 Eventualmente, o requerido acudirá à intimação, desde logo exibindo o documento ou a coisa, porque entende que resultará elemento de prova a favor das suas alegações, e para essa finalidade impõe-se que conheça, prévia e precisamente, o que deverá exibir em juízo. O requerido empregará esse conhecimento que a petição lhe trará para apresentar defesa, alegando, por exemplo, que não se trata do documento que deve exibir por imposição legal (art. 399, I), cuida-se de outro, e, não, o mencionado em ato postulatório anterior (art. 399, II), e não é documento comum às partes (art. 399, III). O requerente se desincumbe do ônus previsto no art. 397, I, individualizando a coisa (v.g., a escultura x) e o documento (v.g., o instrumento particular da promessa de compra e venda do imóvel X, entre A e B). As coisas genéricas também necessitam de individualização. A finalidade primacial da exigência é esta: individualizar para tornar certo o objeto que incumbe ao réu exibir.70 O juiz nortear-se-á pelos fins do art. 397, I, no controle da do requerimento. Nem sempre o requerente encontra-se habilitado a individualizar plenamente o objeto da exibição.71 A indicação genérica (v.g., a conta de poupança de B na empresa de banco C) deve ser encarada com largueza, sem perder de vista o objetivo maior de conhecer o objeto. O requerente indicará elementos internos e externos que individualizem o objeto da exibição.72 O art. 217, I, do CPC de 1939 aludia à “designação do documento”, o que é um traço externo distintivo dos mais relevantes, mas insuficiente. Exemplos: (a) a promessa de compra e venda do imóvel x; (b) a estátua de bronze de um cavalo, assinada por C. Esses dados triviais já permitem separar o objeto da exibição de outros instrumentos particulares e de outras esculturas em poder do réu. Os elementos internos complementam a individualização e, sendo possível indicá-los, dissipam quaisquer dúvidas. Exemplos: (a) a promessa de compra e venda do imóvel x, firmada entre A e B, na data tal; (b) a estátua de bronze de um cavalo, assinada pelo escultor A, em tal data. Por vezes, não há necessidade de indicação tão precisa, valendo-se o requerente de dados aproximativos. Por exemplo, almejando a exibição parcial da escrituração da empresa, basta-lhe indicar que lhe interessa a aquisição do bem x em determinado ano. Esses dados já permitem ao contador localizar o registro do negócio. Essas considerações deixam visualizar a importância de o proponente do meio de prova produzir início de prova documental na exibição. Dispondo de fotografia da estátua, ou havendo a contraparte aludido ao documento em manifestação anterior na imprensa, embora sem o intuito de produzir prova (art. 399, II), cumpre reunir prova desses fatos auxiliares da individualização.

À semelhança do que ocorre na exibição antecedente e cautelar, a exigência do art. 397, I, revela-se assaz relevante. Figure-se a hipótese de o antigo correntista pleitear a exibição de extratos bancários correspondentes ao ano de 1990 e relativas à conta de poupança mantida na instituição. Faltando indicações mais precisas, como o número da conta e o presumível saldo dessa conta corrente, em determinada data, acompanhada de início de prova (v.g., extrato parcial), o juiz não logrará extrair consequências úteis ao requerente da pura e simples falta de apresentação do documento. E não se pode presumir má fé do requerido. Esses documentos são guardados por interregnos pequenos – últimos cinco anos – e os registros de base virtual desaparecem facilmente ou são infensos à leitura do programa contemporâneo. À falta de individualização, o juiz não poderá aplicar a presunção cogitada no art. 400, caput, e, havendo omissão completa, mandará o requerente completar o pedido, indeferindo-o caso persista a omissão voluntária ou não. 1.899.4.2. Interesse na exibição do documento ou da coisa – É ônus do proponente do meio de prova mencionar a finalidade probatória, “indicando os fatos que se relacionam com o documento ou com a coisa” (art. 397, II). Não é difícil, na exibição incidente, o requerente se desincumbir desse ônus. Basta-lhe arrolar as alegações de fato controversas, em razão do debate travado na causa, e a pertinência do documento ou da coisa para o convencimento do órgão judiciário. A admissibilidade da exibição, nessa hipótese, prende-se à existência de questões de fato passíveis de prova.73 Do contrário, a exibição é inútil ou – pior – procrastinatória, incumbindo ao juiz indeferi-la de plano (art. 370, parágrafo único). É aí que avulta o chamado interesse na exibição.74 A finalidade probatória é intrínseca à exibição incidente, dispensando indicações explícitas; por exemplo, o réu B pretende a exibição do recibo x, em poder do autor A, a fim de provar o pagamento. A exibição já implica a prova pretendida ou, não ocorrendo exibição voluntária – hipótese antevista no art. 400, I (se “o requerido não efetuar a exibição …”) –, a presunção de veracidade da alegação de pagamento. Ocioso frisar a capital importância de o requerente explicitar a alegação de fato que pretende provar por intermédio do documento ou da coisa, diretamente (v.g., o recibo de pagamento) ou indiretamente (v.g., a falsidade da assinatura da declaração). É pressuposto de incidência da presunção de veracidade prevista no art. 400,caput. Não é necessário que a fonte de prova perseguida na exibição seja decisiva, ou seja, prova que determinará a sorte da demanda. Essa exigência é comum em outros ordenamentos.75 Entre nós, basta que o documento seja útil. 1.899.4.3. Indicação da existência e da posse do documento ou da coisa – Por fim, o art. 397, III, reclama a exposição das circunstâncias que induzem o requerente a afirmar que o objeto da exibição existe e encontra-se em poder do requerido. É imperativo alegar e, desde logo, ministrar elementos probatórios em ambos os sentidos. O pedido de exibição desguarnecido

desse início de prova corre o grave risco de não produzir resultados frutíferos, ante a alegação do requerido que o objeto não existe ou não se encontra na sua posse E avulta a circunstância que o art. 398, parágrafo único, grava o requerente com o ônus de provar a posse do requerido, e, a fortiori, a existência do objeto. Essa regra é, todavia, passível de modificação (art. 373, § 1.º). Figure-se a hipótese de o autor A pretender que a instituição financeira B a exibição dos extratos da conta de poupança x no período compreendido entre 1996 e 1997, alegação desacompanhada de qualquer prova da existência e da abertura da conta no banco B. O ônus da prova desses fatos incumbe ao autor, a teor do art. 398, parágrafo único, regra redundante, mas útil. Faltando essa disposição, o juiz inclinar-se-ia a inverter o ônus da prova, demonizando a instituição financeira, e, assim, gravando o réu com prova impossível – a de que o autor jamais integrou o rol dos seus clientes, incidindo tal decisão no veto do art. 373, § 2.º. A apresentação do rol dos correntistas, ou de cópia da declaração de imposto de renda do autor, em que informou ao Fisco o saldo da conta em 1996, resolverá satisfatoriamente o problema. Se o autor não dispõe de qualquer elemento probatório, mostrar-se-ia precipitado o indeferimento liminar da exibição, pois o réu talvez apresente os documentos. Porém, sobrevindo negativa do banco B, e nenhuma prova sendo produzida por A, cabe ao juiz julgar improcedente não a exibição incidente em si, mas o pedido de A perante B (v.g., pagamento de diferenças de remuneração). 1.899.5. Controle do requerimento de exibição incidental – O pedido de exibição submete-se ao controle do juiz da causa. Ressentindo-se o requerimento de defeito formal, a exemplo da omissão de um dos requisitos especiais do art. 397, I a III, o juiz assinará o prazo de quinze dias, antes de indeferi-lo.76 Em termos tais, o juiz admitirá, ou não, o meio de prova. Não se cuida, absolutamente, de ato discricionário, como defendido no direito italiano,77 mas vinculado ao preenchimento dos pressupostos legais (v.g., legitimidade e interesse) e à correlação entre a eficácia do meio e a resolução da questio facti, ou seja, ao tema da prova. É nesse aspecto que recairá a ênfase da decisão. Em certa oportunidade, o STJ afirmou que a quantidade dos documentos pretendidos não constitui óbice à sua exibição, sobrelevando-se o fato de encontrarem-se indicados por natureza e por período.78 O ato decisório que admite ou rejeita o pedido de exibição constitui decisão interlocutória e é passível de agravo de instrumento (art. 1.015, VI), vez que o provimento produzirá prejuízo irremediável sendo revisto posteriormente (v.g., a destruição do documento no interregno). É bom recordar que ao órgão ad quem, no sistema recursal pátrio, incumbe revisar o juízo de fato do órgão a quo na futura apelação, representando falácia grave a alegação que a prova se destina preponderantemente à convicção do julgador de primeiro grau. 1.900. Forma de chamamento da contraparte na exibição incidental O art. 398, caput, alude à “intimação” do requerido para dar sua resposta. É a modalidade de comunicação cabível para quem já figura como parte (principal ou não) no processo. Se o pedido se dirige contra quem poderia ser parte, mas não é ainda, incluindo quem necessariamente deveria ser parte,

embora não figure como parte no processo, então se cuida de terceiro. E, nesse caso, a forma de chamamento é a citação prevista no art. 401. O destinatário da intimação é a parte, pessoalmente, e não o representante técnico habilitado no processo.79 É a parte que deve praticar o ato ordenado – a exibição do documento ou da coisa – e sofrer as consequências da inércia ou da recusa ilegítima. Os advogados das partes são intimados da decisão, no caso do deferimento do meio de prova, ensejando a interposição do recurso próprio. O substantivo resposta, inserido no art. 398, caput, não é o mais adequado. O veículo da resistência do requerido é a contestação (art. 335). 1.901. Prazo de defesa da contraparte na exibição incidental O prazo assinado ao requerido para tomar uma das atitudes concebíveis no incidente é de cinco dias. O quinquídio fluirá ordinariamente, ou seja, o termo inicial é o comum,80 dependendo da modalidade de intimação, e a contagem do prazo obedecerá as regras comuns (art. 219 e 224). 1.902. Conteúdo da resposta ao pedido de exibição incidental O art. 398, caput, prevê “resposta” do requerido no quinquídio que lhe é assinado pelo juiz. Ora, na sistemática do CPC de 1973 a resposta abrangia três modalidades de reação do réu: a contestação, a exceção e a reconvenção. Essas matérias integram – exceção do impedimento e da suspeição – contestação (v.g., quanto à reconvenção, o art. 343: “Na contestação…”). É preciso entender o que a lei anteviu como resposta ao pedido de exibição incidente. À primeira vista, excluem-se a alegação de incompetência e a reconvenção. Razões diversas baseiam semelhante conclusão. A incompetência relativa ou já foi alegada, fitando o pedido de exibição feito pelo autor perante o réu e considerando a oportunidade em que o juiz examina e determina o pedido de exibição (retro, 1.898), ou já ocorreu prorrogação da competência. Um pouco diferente é o caso da exceção de impedimento ou de suspeição do juiz ou da juíza. Talvez a contraparte localize motivo para arguir a suspeição ou o impedimento do juiz ou da juíza na ocasião em que é intimada para responder ao pedido de exibição. Em geral, o motivo sobrevém ao saneamento e deflui das movimentações naturais na carreira das pessoas que ocupam o órgão judiciário. É apenas coincidência infeliz tal sobreposição. A fluência do prazo do art. 146 decorre antes desta movimentação do ocupante do órgão que do pedido de exibição. Em outras palavras, não cabe exceção de imparcialidade em decorrência do processamento da exibição, e, sim, porque o órgão judiciário passou a ser ocupado por pessoa impedida ou suspeita no alvitre da contraparte. E reconvenção simplesmente não cabe, porque já superado o momento de a contraparte retorquir à iniciativa do adversário, por sua vez pleiteando exibição de documento ou de coisa. É completamente diverso o regime da “resposta” na exibição antecedente (retro, 1.403). No art. 398, caput, resposta do requerido equivale à contestação do pedido de exibição incidental de documento ou de coisa. Não é, entretanto, a

única atitude concebível da contraparte. Reconhecimento do pedido expresso ou tácito e inércia são nitidamente possíveis e, na verdade, concebem-se quatro situações distintas: (a) o atendimento espontâneo à solicitação de exibição; (b) a inércia do requerido, hipótese em que o juiz decidirá o incidente favoravelmente ao requerendo, aplicando ao requerido a presunção do art. 400, I; (c) o requerido admite a posse do objeto, mas recusa-lhe a exibição, invocando uma das hipóteses do art. 404; e (d) o requerido nega a posse do documento, incidindo o art. 398, parágrafo único.81 Em vez de resistir à pretensão do adversário, a contraparte pode simplesmente exibir o documento ou a coisa em juízo, na forma adequada (infra, 1.903), ou exibi-la acompanhada de declaração de assentimento com a iniciativa, respectivamente reconhecimento tácito e expresso. Finda o incidente com a produção da prova pretendida. Deixando o requerido escoar, in albis, o quinquídio legal, incidirá o art. 400, I, parte inicial. Dessa disposição extrai-se que admissão tácita subentendida na inércia importará a presunção de veracidade dos fatos que o requerente pretendia provar com o documento ou a coisa. Por um lado, esse efeito aumenta exponencialmente a importância de o requerente desincumbirse do ônus do art. 397, II, pois do contrário ao juiz não se mostrará possível retirar qualquer ilação da omissão do requerido. E, de outro, não se há de perder de vista que a presunção de veracidade é relativa. O juiz apreciará livremente as circunstâncias do caso e, entendendo de valorizar outras provas em detrimento dessa presunção, a motivação não se ressentirá de qualquer defeito. Tal não torna inócua a presunção do art. 400, caput. Ela também propiciará motivação suficiente e hábil na sentença definitiva desfavorável à parte que descumpriu o dever de exibir. É mais comum o requerido apresentar contestação, estruturando-a na boa ordem desejável a esse ato postulatório (retro, 314). Admite-se que oriente a defesa em duas linhas simultâneas e concorrentes, fitando a inadmissibilidade e a rejeição do pedido, a saber: (a) defesa processual, dilatória ou peremptória (v.g., controvertendo o interesse do requerente); (b) defesa de mérito, mediante impugnação de fato, direta ou indireta, e impugnação de direito. É bem de ver que o requerido sujeitar-se-á ao ônus da impugnação específica (art. 341, caput, primeira parte).82 O art. 398, parágrafo único, aventa a óbvia alegação de o requisito não se encontrar na posse do documento e da coisa. Tal negativa pode descansar sobre impugnação indireta (v.g., o documento encontra-se na posse de outra pessoa, por esta ou aquela razão). Em tal hipótese, acrescenta o art. 398, parágrafo único, o juiz facultará ao requerente provar, “por qualquer meio, que a declaração não corresponde à verdade”, ou seja, abrirá a fase de instrução do incidente, em princípio segundo a diretriz do art. 373 – o requerente alegou as circunstâncias que o fazem supor que o documento ou a coisa se acha na posse da contraparte, a teor do art. 397, III –, salvo outra distribuição, ope judicis, do ônus da prova. Também se concebe o requerido (a) alegar que o documento ou a coisa não mais exista ou (b) recusar-se a exibi-lo, invocando o direito de não produzir prova contra o seu próprio interesse (art. 379, caput). A matéria que mais importa avulta na invocação dos motivos legais de escusa (art. 363). Trata-se de alegações de fato inovadoras – e, portanto, o ônus de

prová-las recai sobre o requerido, a teor do art. 373, II – comuns à parte e ao terceiro. Os motivos de escusa previstos no art. 404 se interpretam à luz do art. 399 e, conforme revela o último inciso do primeiro dispositivo, compõem conjunto aberto e meramente exemplificativo.83 A técnica legislativa do art. 404 vale-se de conceitos juridicamente indeterminados (v.g., dever de honra, no art. 404, II). O juiz não desfruta de poder discricionário, no sentido próprio, na concreção – não se trata, aí, de subsunção: os elementos de incidência são flexíveis – das hipóteses legais.84 Não há duas soluções concebíveis ou legítimas no concernente, v.g., à violação do dever de honra: ou o juiz reconhece semelhante dever, ou não, perante o caso concreto. Por exemplo, o marido A reclama a exibição da carta remetida pela mulher B ao antigo namorado C, confessando que é o único amor de sua vida, mas pedindo-lhe que não revele o fato a ninguém, segundo A injúria grave que o habilita a pleitear a separação. É elementar que C escusar-se-á fundado no art. 404, II, restando ao juiz acatar a recusa. Os motivos de escusa contemplados no art. 404 atendem precipuamente aos interesses das pessoas naturais. Por óbvio, lícito é às pessoas jurídicas invocá-los em determinadas situações, a exemplo do sigilo profissional:85 tanto advogado, quando a sociedade advocatícia da qual é sócio, tem direito ao sigilo. É irrecusável que os bens objeto de especial tutela no art. 5.º, X, da CF/1988 integram a esfera jurídica de pessoas naturais e jurídicas. 1.902.1. Escusa fundada na preservação da vida privada – O art. 5.º, X, da CF/1988, expressamente, declara invioláveis “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”. Esse direito fundamental se dirige contra ações e omissões do Estado, legislativas ou não, e as dos particulares. Esses bens jurídicos são muito caros à sociedade aberta, democrática e pluralista, motivo por que art. 404, I, afasta a exibição do documento ou da coisa se “concernente a negócios da própria vida da família”, ou se a respectiva apresentação “puder violar dever de honra” (inc. II), ou se a publicidade do documento “redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau” (inc. III, primeira parte). Os três primeiros incisos do art. 404 estão intimamente conexos. Tutelam-se, aí, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da pessoa. Exemplos: (a) o valor do mútuo que permitiu ao marido adquirir a residência familiar; (b) o livro com dedicatória amorosa, ou de teor comprometedor, porque obscena, presenteado à antiga namorada; (c) a fotografia em que um dos parentes da parte ou do terceiro aparece em posição aviltante, mas que a provaria a presença de uma das partes em determinado lugar ou oportunidade. Não é razoável a invocação desse motivo de escusa na hipótese de o litígio envolve o documento e a coisa. Por exemplo, o quadro que retrata a esposa nua, na juventude, mas é reivindicada por terceiro, que se diz legítimo proprietário, e pretende reivindicá-la, pleiteando-lhe a exibição com o fito de fazer prova da anotação gravada na própria tela, que indicaria o lugar, a data e a quantia de aquisição.

Ressalvas essa espécie exigem muito cuidado no manejo das situações. Em geral, os documentos servem de meio de prova, interessando o respectivo conteúdo intelectual; às vezes, porém, constituem o objeto do litígio. Se a caricatura de alguém, feita por pintor famoso, é reivindicação, o juiz não aceitará a restrição do art. 404, II. Porém, incide na regra no caso de A pedir a separação de B e, para provar a injúria grave, postula a exibição do vídeo em que a mulher e C são filmados em festa íntima com a presença de outras pessoas, também casadas e, todavia, entregues a folguedos amorosos. Os participantes da orgia podem ser convocados a depor como testemunhas, mas ninguém, inclusive B, que guardou cópia, obriga-se a exibir o vídeo, sem provocar a desonra própria e alheia. Imagens são eloquentes, comportam reprodução fácil – apesar de confiada a guarda dos autos ao escrivão (art. 152, IV) –, e propiciam a bisbilhotice forense. Também aqui o juiz há de ponderar os interesses em jogo e deferir o meio de prova menos custoso. 1.902.2. Escusa fundada no sigilo profissional – Há documentos e coisas a cujo respeito o possuidor tem o dever de guardar sigilo em razão de profissão ou de estado. O conhecimento derivado da coisa ou do documento chegou a certa pessoa em razão do seu ofício, com o fito de desempenhá-lo a contento, e envolve dois aspectos concorrentes: (a) o desconhecimento por um número indeterminado de pessoas; e (b) a vontade preservar o conhecimento de terceiros.86 O objetivo do sigilo consiste na preservação de valores caros à sociedade, a exemplo da intimidade, valores dotados, ou não, de expressão econômica. Em situação de guardar sigilo dos fatos que lhe chegaram ao conhecimento através de terceiros colocam-se, amiúde, as seguintes pessoas: (a) o banqueiro, no concernente aos negócios do seu cliente; (b) o médico, no tocante ao prontuário do seu paciente; (c) o sacerdote católico, quanto aos fatos que chegaram ao seu conhecimento em confissão verbal, acompanhada documento; (d) o advogado, relativamente aos documentos do seu arquivo; (e) o hospital, relativamente aos seus ficheiros; (f) o jornalista, quanto à fonte da informação; (g) o servidor público federal (e regras semelhantes localizam-se em outros estatutos do pessoal civil da Administração Pública), relativamente a “assunto da repartição” (art. 116, VIII, da Lei 8.112/1990). O regime não se mostra uniforme nesses casos. O sigilo tem relação com a ética da profissão. Comporta inúmeras variáveis, disciplinadas em estatutos específicos.87 E estende-se aos auxiliares desses profissionais. Por exemplo, a auxiliar de enfermagem que lançou no prontuário do paciente o diagnóstico feito pelo médico assistente; o estagiário do advogado, que arquivou o documento recebido do mentor em confiança, mas deitou-lhe olhar curioso, inteirando-se do conteúdo, e assim por diante. Todos têm o direito de invocar o sigilo. O art. 404, IV, do CC, assegura à pessoa que detém o documento ou a coisa o direito de não exibir em virtude do sigilo decorrente de profissão ou estado. Esse dispositivo integra a ordem pública, e, portanto, é passível de conhecimento ex officio. Em determinada ocasião, o STJ proclamou o princípio, estendendo a prerrogativa, ademais, ao auditor e ao contador, in

verbis: “O interesse público do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial à existência e à dignidade de certas categorias, e à necessidade de se tutelar a confiança nelas depositada, sem o que seria inviável o desempenho de suas funções, bem como por se revelar em uma exigência da vida e da paz social. Hipótese em que se exigiu da recorrente – ela que tem notória especialização em serviços contábeis e de auditoria e não é parte na causa – a revelação de segredos profissionais obtidos quando anterior prestou serviços à ré na ação”.88 Controverte-se o caráter absoluto ou relativo do sigilo em casos tais. O bem comum e a finalidade do sigilo indicam valor relativo.89 O sigilo pode (e deve) ser rompido, a critério de quem conhece o fato, para evitar mal maior. Assim, o médico que diagnosticou moléstia infectocontagiosa não pode guardar sigilo do grave risco à saúde pública. Eventual contágio pode ser fatal a uma ou mais pessoas e gerar epidemia incontrolável. Ao propósito, cumpre realizar distinções, conforme a natureza da atividade. O sigilo bancário opera nas relações da empresa de banco com seus clientes e outras instituições financeiras. Porém, revela-se essencialmente relativo perante a autoridade judiciária. Com efeito, art. 3.º da LC 105/2001 permite à autoridade judicial requisitar os dados ao banco, preservando-lhe o caráter sigiloso através do acesso dos documentos restrito às partes. Nos casos do art. 404, não raro o juiz deve impor segredo de justiça (art. 189). Por identidade de motivos, nem sempre observados com rigor, o juiz restringirá às partes os dados bancários do executado. O sigilo profissional do médico se destina a preservar a relação com paciente (v.g., homem casado contraiu doença venérea). Assim, o STJ reconheceu a quebra do sigilo na ordem endereçada ao médico para apresentar à seguradora, responsável pelo pagamento de despesas médicas e hospitalares, o prontuário do seu cliente.90 O marido não tem acesso ao prontuário médico da mulher com objetivo de provar a alegação de adultério ou de doença mental. Recorrerá à perícia, ao menos para obter presunção judicial da recusa do cônjuge em deixar-se examinar. Esse motivo não se aplica aos litígios entre médico e paciente.91 Em tal hipótese, o médico tem o dever de exibi-lo, arcando com as consequências de eventual recusa. O STF já proclamou, em matéria penal, que o sigilo médico não tem caráter absoluto, permitindo o exame do prontuário hospitalar para permitir a investigação de possível aborto.92 O advogado se encontra em posição similar à do médico. Os documentos entregues em confiança pelo cliente, a fim de inteirá-lo de certos fatos, norteando a atuação em juízo ou fora dele, posteriormente arquivados no escritório, revestem-se do sigilo profissional. (art. 7.º, XIX, da Lei 8.906/1994). O terceiro, em litígio com o antigo cliente, nem tem direito de inspecioná-los e extrair cópia do que lhe aproveita. O STJ admitiu o direito de o advogado recusar-se a depor como testemunha “em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional”.93 É admissível a escusa do advogado em exibir documento ou coisa nessas mesmas condições. E, como os advogados cada vez mais se agrupam em sociedade, e cada sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelo dano causado ao cliente, o sigilo

há de ser guardado por todos, embora só um deles haja recebido a informação ou guardado o documento ou a coisa.94 O sigilo não pode ser invocado nos litígios entre cliente e profissional, porque o documento objeto da exibição é comum às partes, incidindo, pois, o art. 399, III. Decidiu o STJ que a publicidade é a regra, o sigilo constitui a exceção, e só tem lugar “quando interesses mais caros à sociedade e ao indivíduo estiverem em confronto com a liberdade de informar”, admitindo a divulgação, em rede nacional de televisão, dos chamados “segredos do ilusionismo”.95 Ora, tampouco o direito à informação se revela absoluta e há de se pautar pelo conhecido princípio de não causar dano a outrem por proveito econômico, o que leva ao item subsequente. Em princípio, a escrituração da empresa é sigilosa. O art. 404, IV, não pode ser invocado nos litígios previstos no art. 1.191, caput, do CC, pois neles há o dever legal de exibição, incidindo o art. 399, I.96 1.902.3. Escusa fundada no receio de dano – O art. 404, V, agasalha uma cláusula geral, que permite o juiz acolher a escusa na hipótese de o requerido apresentar “motivos graves”, subentendendo-se que conhecimento possa provocar grave dano. Nessa rubrica, recorda-se o caso do documento histórico, que não pode ser levado a juízo, nem sequer manuseado em grave risco à sua integridade e originalidade. O possuidor deverá facilitar o exame, in locu, e a reprodução do documento.97 Uma subespécie desses casos localiza-se no art. 404, III, quando a divulgação provoque o perigo iminente e atual de ação penal. Figure-se o caso da carta que, sem embargo de interessar como prova no litígio entre A e B, contém confissão de C da prática do crime de estupro, cuja autoria não é conhecida. O veto à autoincriminação elide o dever de exibir. Fora desse caso especial, o prejuízo deve ser alheio às vicissitudes da instrução processual. É claro que, exibido o documento ou a coisa, a prova daí decorrente pode desfavorecer a uma das partes. O sentido do convencimento do juiz, em contato com a prova, não constitui motivo de recusa ou de escusa na exibição. 1.902.4. Escusa fundada em disposição legal – O art. 404, VI, segundo o qual a escusa pode se basear em disposição legal específica isentando da exibição, representa hipótese inversa à do art. 399, I. Em princípio, tais casos já se encontram abrigados no art. 404, IV. Vale recordar, entretanto, as informações sigilosas previstas no art. 23 da Lei 12.527, de 18.11.2011, exceto no caso de o litígio envolver direito fundamental (art. 21 da Lei 12.527/2011), em alguns casos classificadas como “ultrassecretas”, a teor do art. 27, I, da mesma lei (v.g., as informações concernentes aos Chefes de Missões Diplomáticas ou Consulares permanentes no exterior). 1.903. Forma da exibição incidental pela contraparte A exibição do documento e da coisa é ato material da parte. Não há forma rigidamente traçada ao ato que, no quinquídio previsto no art. 398, caput, traduzirá a rendição do requerido à pretensão, mas considera-se produzido o

documento e apresentada a coisa quando adquiridas pelo processo e possam ser usadas como fonte de prova.98 Esse ato satisfaz a pretensão. O juiz emitirá decisão de acolhimento do pedido (art. 400, caput) e encerrará o incidente.99 Fica subentendido que o réu apresentará o documento ou a coisa em cartório, na sede do juízo, ou em outro lugar designado para essa finalidade pelo o juiz (infra, 1.904). Assim, a estátua de difícil locomoção, todavia zelosamente guardada pelo requerido em lugar fechado, pode ser exibida onde se encontra. Esse ato material, a cargo do “requerido”, permitirá ao autor inspecionar o objeto da exibição pelo prazo indispensável, também assinado pelo juiz, com ou sem o auxílio de perito. E, se for o caso, nesse interregno reproduzirá o objeto em todos os seus aspectos, valendo dos meios técnicos adequados, produzindo-o no processo como prova. É o que se infere do disposto no art. 404, parágrafo único, admitindo o juiz motivo legal de escusa quanto à parte do conteúdo do documento, do restante extrair-se-á “uma suma para ser apresentada em juízo”. Segundo abalizada opinião, “essa suma se obterá mediante a sua exibição pelo requerido, acompanhada do documento, ao juiz, que a aprovará ou determinará as retificações que couberem”.100 Não comporta generalizações a hipótese: recaindo sigilo sobre parte do documento (v.g., violação da intimidade, pois terceiro aparece desnudo na fotografia), é óbvio que essa parte não comporta reprodução e, a fortiori, exibição. A exibição incidental não implica depósito indefinido do respectivo objeto em juízo. Em princípio, conhecido o documento e extraídas as cópias necessárias do documento ou, mais amplamente, reproduzido no que interessar (v.g., através de fotografias) e empregado para o escopo probatório definido no requerimento (v.g., coleta de material genético do semovente, a fim de averiguar sua estirpe), retornará à posse da contraparte. É bem o caso da escrituração da empresa. Pela natureza das coisas, copiados os livros obrigatórios, no todo ou em parte, retornam ao lugar de costume, ficando à disposição dos órgãos de fiscalização fazendária. Não raro a parte se desinteressa do destino ulterior do documento exibido. Em tal hipótese, houve produção de prova documental. A apresentação do documento ou da coisa em juízo, propiciando o conhecimento apropriado ao órgão judiciário, implica resolução favorável ao requerente do meio de prova. Se o objetivo inicial da exibição era o de preparar o emprego de outro meio de prova, a exemplo da perícia (v.g., a alegação de fato controversa é a falsidade da assinatura de A na escritura pública lavrada pelo tabelião B, requerida a exibição do original), tal assunto escapa do âmbito da exibição. A esse propósito, decidiu o STJ com acerto: “Exibido o documento, exaure-se o objetivo do processo, não havendo lugar para, em seu bojo, suscitar incidente de falsidade, o que poderá ser feito pela via adequada”.101 Na asseguração de prova, versada nesse precedente, a diretriz é natural, mas aplica-se igualmente à exibição incidente. 1.904. Lugar da exibição incidental pela contraparte

O lugar da exibição do documento ou da coisa dependerá de dois fatores concorrentes: (a) a natureza do objeto; (b) a finalidade probatória. Em relação às coisas móveis, há as que são de difícil remoção e deslocamento até a sede do juízo, sendo impossível juntá-las aos autos. Em tal hipótese, o requerido exibirá a coisa móvel no lugar em que se encontra, deslocando-se o órgão judiciário até este lugar para inspecioná-la ou, se for o caso de prova pericial, colocará a coisa à disposição do(s) experto(s) – por exemplo, tratando-se de investigar a extirpe do semovente, para fins de registro no órgão competente, o animal deverá ser cabalmente individualizado; e, em seguida, facultada ao especialista a coleta do material necessário ao exame (v.g., colocando-o, por seus próprios meios, na dependência apropriada). Conforme o lugar de situação da coisa móvel, a diligência há de ser realizada por um dos meios de cooperação entre os órgãos judiciários (v.g., a expedição de carta precatória). É possível que, segundo a finalidade da prova, a reprodução da coisa móvel, por meio técnico hábil, e a ulterior juntada desse material, satisfaça integralmente o requerente. Os documentos são juntados geralmente aos autos. O objetivo da exibição é o de produzir prova documental. Se não for este o caso, como na já recordada hipótese do original da escritura pública, para fins de exame da autenticidade, ou não, da assinatura, valem as regras atinentes à exibição de coisa móvel. Embora o conteúdo intelectual do documento seja o objetivo visado pelo requerente, nem sempre a juntada aos autos mostrar-se-á fisicamente possível. Assim, se o documento “ficou colado à gaveta ou ao escaninho do cofre”,102 a apropriação do conhecimento dar-se-á por reprodução ou, in extremis, o órgão judiciário deslocar-se-á até este lugar, registrando o conteúdo através de recurso tecnológico de registro de imagens e de sons. 1.905. Efeitos do julgamento da exibição incidental entre partes O art. 400, caput, ocupa-se dos efeitos da decisão que, repelindo a contestação do requerido, ou enfrentando o problema gerado pelo silêncio (art. 400, I, parte final, in verbis “… nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398”), acolhe o pedido de exibição. Este é um dos graves problemas do âmbito da exibição de documento e de coisa.103 E deu-lhe a solução possível, cumprindo examinar o capítulo principal e o capítulo acessório do ato decisório, bem como a respectiva natureza. 1.905.1. Capítulo principal do julgamento da pretensão à exibição entre partes – O art. 400, caput, declara que, acolhido o pedido de exibição, nos casos em que o réu (a) não exibir o objeto do pedido, a despeito de obrigado a tal (art. 399, I a III); (b) declarar não tê-lo em sua posse, mas a instrução do incidente demonstrou o contrário; ou (c) apresentar recusa ilegítima à luz do art. 404 do CC – em suma: rejeitada a defesa processual ou de mérito –, o juiz “admitirá como verdadeiros os fatos” que a parte pretendia provar mediante a exibição (art. 400). É preciso avaliar, medir e sopesar com extremo cuidado o comportamento da parte que inviabiliza o acesso à fonte da prova, no caso documentos e coisas, porque antiga e respeitável lição admitia, impedido o trabalho do experto por semelhante conduta, o juiz presumiria verídicas as alegações do

adversário, ressalva feita à prova em contrário.104 Essa solução técnica – presunção de veracidade – os arts. 231 e 232 do CC adotaram para conjurar a hipótese de recusa da pessoa em fornecer material orgânico para o exame de DNA (prova científica). Por óbvio, a presunção de veracidade só tem lugar se o autor se desincumbiu, a contento, do ônus do art. 397, II. Se o autor deixou de indicar o saldo da conta corrente, a admissão que existiu o vínculo contratual, no período controvertido, revela-se inútil. Não é dado ao órgão judiciário, simplesmente, arbitrar valor hipotético em favor do autor, à falta de outros elementos. A presunção do art. 400, caput, quanto cabível, exibirá efeitos relativos.105 No exemplo ministrado, talvez posteriormente apareça o extrato da conta corrente, dissipando a dúvida e fazendo prova em contrário. Em tal contingência, o juiz atenderá ao fato superveniente, evitando que a presunção de veracidade obrigue o réu realizar atribuição patrimonial indevida ao autor. A presunção cogitada no art. 400, caput, só tem sentido perante a contraparte. No caso de pretensão incidental contra terceiro, o problema resolve-se, in extremis, e à falta de melhor solução, na busca e apreensão e demais medidas previstas no art. 403, parágrafo único. Seja como for, a consequência imposta no art. 400, caput, à parte recalcitrante, supostamente porque o conhecimento daí extraído lhe desfavorecerá no julgamento, pressupõe controvérsia precisa acerca de alegação de fato controvertida, passível de prova através da exibição. Tal pressuposto verifica-se apenas na pendência da causa principal. O provimento que acolher a pretensão à exibição incidental prescinde da aplicação ou da cominação, desde logo, da presunção de veracidade prevista no art. 400,caput. O juiz empregará a presunção, ou não, no julgamento da causa. Tal não significa omissão no provimento. O juiz resolverá as questões de fato (v.g., definindo se o documento encontra-se, ou não, na posse da contraparte) e as questões de direito (v.g., se existe, ou não, sigilo a ser preservado) porventura suscitadas e debatidas, declarando que o vencido submeter-se-á, opportuno tempore, ao efeito traçado no art. 400, caput. A muitos,106 embalados pelo ideário da efetividade e impressionados com o tratamento mais favorável da contraparte, em contraste com o terceiro, no direito anterior parecera insuficiente e insatisfatória a presunção de veracidade, sustentando o cabimento da busca e apreensão hoje prevista no art. 403, parágrafo único. Não há razão plausível para repelir a medida em termos categóricos. Existem julgados que admitem semelhante medida na exibição incidental.107 É verdade que, em outra conjuntura legislativa, reputouse a execução específica da exibição estranha às tradições.108 E, ainda hoje, rejeita-se execução coativa do provimento que ordena a exibição.109 Esse juízo não se harmoniza com o processo civil de cunho social, que dota o órgão judiciário de amplos poderes de instrução (retro, 944.4). De resto, a circunstância de o objeto da exibição mostrar-se frágil, podendo sofrer danos no caso de constrição, ou tal objeto ser facilmente ocultável, não soam convincentes para, a priori, afastar a atuação do órgão judiciário.110 A rigor, porém, a presunção de veracidade é a solução preferível. Nada assegura o êxito da busca e apreensão da coisa e do documento, cuja exibição foi

ordenada pelo juiz: os atos executivos dessa índole sofrem com limitações práticas e técnicas. Convém recordar que a jurisprudência dominante do direito anterior repelia a imposição de multa pecuniária ao recalcitrante (Súmula do STJ, n.º 372). O art. 404, parágrafo único, conjura o acolhimento em parte da pretensão da parte, vez que a escusa invocada abrange apenas parte do documento ou da coisa. Em tal hipótese, a parte final da regra autoriza o possuidor da fonte de prova extrair “uma suma para ser apresentada em juízo”, cabendo ao juiz o controle do que pode ou não ser desvendado no processo. É indispensável que a parte apresente voluntariamente o documento à verificação do juiz.111 1.905.2. Natureza do julgamento da exibição incidental entre partes – O ato pelo qual o juiz, haja ou não defesa do requerido, e independentemente do seu teor, julga a pretensão à exibição, declarando-a inadmissível, infundada ou acolhendo-a, no todo ou em parte, constitui decisão interlocutória, passível de agravo de instrumento (art. 1.015, VI). 1.905.3. Capítulo acessório no julgamento da exibição incidenal entre partes – A decisão que acolher ou rejeitar o pedido de exibição condenará o vencido nas despesas processuais (art. 82, § 2.º). Não cabem honorários advocatícios, pois se cuida de incidente da causa. O autor ordinariamente adiantará as despesas processuais (art. 82, caput, c/c § 1.º). O art. 403, in fine, na inibição incidental movida contra terceiro, determina ao requerente ressarcir as despesas do vencido. Evidentemente, a mesma regra governa a exibição voluntária ou coercitiva contra a parte. Essas despesas compreendem o eventual deslocamento da coisa ou do documento até a sede do juízo, e, principalmente, o custo da reprodução das cópias autênticas e demais exames. Não há, de regra, antecipação em sentido próprio: o autor paga as despesas diretamente ao terceiro encarregado de extrair cópias (v.g., o fotógrafo, o encarregado da fotocópia, e assim por diante).112 § 392.º Procedimento da exibição contra terceiro 1.906. Momento da exibição incidental contra terceiro Não discrepa o momento da proposição da exibição contra o terceiro da iniciativa perante a contraparte. É cabível desde a petição inicial, caso em que haverá cumulação de pretensões, e da contestação, estipulando-se o termo final no encerramento da instrução. Descoberta a existência da fonte de prova e o respectivo possuidor em momento posterior ao da proposição das provas, ou seja, antes da decisão de saneamento, e já tramitando a causa em grau superior, subsiste a pretensão à exibição. Em tal hipótese, incumbe à parte alegar e provar a força maior. O real ou virtual encerramento da instrução não constitui obstáculo relevante à pretensão incidente de exibição contra terceiro. 1.907. Petição inicial da exibição incidental contra terceiro

A exibição de documento ou de coisa importa a dedução, in simultaneo processu, de pretensão autônoma.113 É natural consubstanciar-se a iniciativa da parte em petição inicial. Não há mais necessidade de formarem-se autos próprios. Do provimento que acolher ou rejeitar o pedido, segundo a correta menção do art. 402, in fine, caberá agravo de instrumento (art. 1.015, VI). Ora, os trâmites desse recurso, não inviabilizariam a tramitação da causa.114 Em oportunidade anterior, já se adiantou que a iniciativa da parte afigurase imprescindível na exibição da escrituração mercantil por inteiro, porque o art. 420,expressis verbis, exige o “requerimento da parte” para essa finalidade.115 Nos demais casos, entretanto, o juiz invocará o art. 370, caput, c/c art. 380, II, para ordenar,ex officio, a exibição ao terceiro.116 O ponto é de extrema importância para se definir a estrutura e a função da exibição em dado ordenamento jurídico.117 Limita decisivamente a defesa do terceiro. E fica repelido o antigo entendimento de que o terceiro só tem obrigação de exibir documentos comuns.118 As disposições invocadas instituem dever processual público de cooperação do terceiro com o órgão judiciário.119 1.907.1. Competência no pedido de exibição incidental contra terceiro – É competente para processar e julgar o pedido de exibição incidental formulado por uma das partes contra terceiro o juiz da causa. Excepciona tal regra a competência absoluta ratione personae. Assim, almejando B na ação que lhe move A, pleiteando a complementação do valor da aposentadoria por invalidez, a exibição do laudo em que a autarquia previdenciária federal C baseou-se para aposentar A, a medida deverá ser postulada autonomamente perante a Justiça Federal, respeitando a competência estabelecida no art. 109, I, da CF/1988. O art. 286, I, determina a distribuição por dependência quando houver conexão entre a causa pendente e a pretensão superveniente. O vínculo entre a alegação de fato controvertida, integrante do tema da prova, e o conhecimento advindo do documento e da coisa, que auxiliará imediata ou imediatamente o juiz a apurar-lhe a veracidade, revela-se suficiente para caracterizar a conexão acessória (retro, 303). 1.907.2. Requisitos do pedido de exibição incidental contra terceiro – A petição inicial da pretensão à exibição incidente ater-se-á aos requisitos gerais do art. 319 e os especiais do art. 397, I a III. É imperioso destacar a individualização do objeto, impedindo a devassa, e a finalidade da prova, que equilibra os interesses em jogo, pois a esfera jurídica do terceiro sofrerá com o dever de cooperar com o órgão judiciário. Legitima-se, ativamente, qualquer das partes principais, as partes auxiliares e, havendo causa de intervenção (art. 178), a parte coadjuvante; passivamente, legitima-se o possuidor lato sensu de coisas móveis, em geral, de interesse probatório. Chega-se à noção de terceiro por exclusão. É quem não figura como parte na causa pendente. Esse critério simples substitui vantajosamente outras formulações complexas e ininteligíveis sem reflexão. Já se afirmou o seguinte, invocando o direito anterior: “Nenhuma pessoa que possa sofrer, ou ganhar com a prova, no convencimento do juiz, tendo direito de requerer provas e falar sobre elas, ou tendo alguém a cuja sorte processual esteja ligado, não é terceiro, no sentido do art. 360 [do CPC de

1973]”.120 Fórmula correta, mas desnecessariamente rebuscada, para enunciar a mesma diretriz. Como já se sublinhou, em item anterior (retro, 1.896), os documentos públicos, armazenados em órgãos da Administração Pública, em geral não se prestam à exibição compulsória. Os particulares têm o direito fundamental à certidão e, modernamente, à informação (art. 10 da Lei 12.527/2011), obtendo a prova documental no âmbito da autonomia privada. E para os casos mais difíceis ou nebulosos, basta invocar o meio de prova (atípico) da requisição, previsto no art. 348. O pedido de exibição de documento ou coisa contra terceiro só tem cabimento na hipótese de a parte não lograr obter, no âmbito da autonomia privada, cópia hábil do objeto.121 Em geral, as partes têm o direito de obter certidões de documentos públicos; entretanto, sobrevindo recusa, supletivamente admitir-se-á o sucedâneo da requisição prevista no art. 348. Eis a razão por que a parte interessada não necessita pleitear a exibição contra pessoas jurídicas de direito público. O juiz apreciará eventual recusa, fundada em sigilo (art. 404, IV), incidentemente. À semelhança de qualquer petição inicial, incumbirá ao legitimado ativo: (a) identificar e qualificar as partes da pretensão incidente; (b) expor a causa petendi, enfatizando os motivos pelos quais o objeto da exibição, uma vez individualizado, presumivelmente existe e encontra-se na posse do réu; e (c) formular o pedido cabível. A busca e apreensão prevista no art. 403, parágrafo único, constitui meio executório, tipicamente sub-rogatório, prescindindo de requerimento ou de cominação na petição inicial. Também prescindem de especificação, a priori, as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias não especificadas no art. 403, parágrafo único. É ônus do autor, todavia, instruir a petição inicial com a prova documental disponível, tornando verossímeis as alegações de existência e posse do objeto da exibição. Requererá a citação do réu por um dos meios legalmente admissíveis (art. 246), destacando a citação eletrônica. O valor da causa é inestimável, a priori, porque a finalidade probatória em si mesma não comporta mensuração mais precisa. É caso de livre atribuição do autor. Em relação à causa petendi, há outro pormenor expressivo. O art. 402 arrola como defesa do réu a negativa da “obrigação de exibir”, pressupondo que o dever do terceiro decorra do direito material ou, a contrario sensu, do art. 399, II e III.122 Ora, semelhante suposição contraria o dever geral do art. 380, II. É a concepção autoritária do ius positum: ninguém se exime do dever de cooperar com o órgão judiciário, a teor do art. 378, exibindo documento ou coisa. O dever que ninguém excepciona torna a incidência do art. 380, I, inflexível e fatal, inoperantes as demais disposições da regra. E, por outro lado, dispensa o autor de individualizar a obrigação de exibir atribuída ao réu, exigindo apenas a do interesse na exibição, ou seja, a pertinência da revelação do conteúdo intelectual do documento ou da coisa ou da sua apresentação para emprego em futuro meio de prova (v.g., perícia).123 Não é indispensável que o objeto da exibição seja essencial à correta resolução da questão de fato. Tal exigência se encontra em outros ordenamentos;124 porém, o direito pátrio se contenta com a utilidade da prova.

Em certa ocasião, litigando os cônjuges A e B acerca da partilha dos bens, o STJ admitiu o dever de a empresa C, da qual B era sócio juntamente com seus irmãos, exibir a escrituração da empresa independentemente dos interesses em jogo.125 1.907.3. Controle da petição inicial na exibição incidental contra terceiro – O juiz controlará a aptidão da petição inicial da pretensão à exibição incidente contra terceiro. Essa atividade de saneamento recairá predominantemente sobre o preenchimento dos requisitos gerais do art. 319 e dos especiais do art. 397, cuja importância futura é crucial ao resultado probatório. Ao verificar defeito suprível, assinará o prazo do art. 321 para eventuais correções. Este dispositivo incide diretamente, porque a parte inseriu pretensão incidental, in simultaneo processu, através de petição inicial. A petição inicial pode ser indeferida pelo juiz nos casos legais. Por exemplo, entendendo o juiz ausente o interesse na exibição, porque a alegação de fato já se encontra suficientemente provada no processo por outro meio. Estando em termos da petição inicial, o juiz ordenará a citação do terceiro por um dos meios legalmente admissíveis (art. 246). 1.908. Forma do chamamento do terceiro na exibição incidental Vencido o controle da petição inicial, o juiz ordenará a citação do réu para responder ao pedido de exibição incidente, consoante o art. 401, in fine. Essa modalidade de chamamento se harmoniza com a natureza de pretensão incidente, processada in simultaneo processu, mas em autos autônomos, e subordinada à iniciativa da parte (retro, 1.893). A citação ocorrerá por um dos meios legalmente admissíveis (art. 246). Não haverá a necessidade de simetria entre a forma da citação do réu e a do terceiro. Assim, inadmissível a citação postal do réu, porque reconhecidamente incapaz (art. 247, II), nada obsta que, dotado o terceiro de capacidade processual plena, esta seja a forma de chamamento na exibição. 1.909. Prazo de resposta do terceiro na exibição incidental O prazo assinado ao réu, no art. 401, in fine, formalmente para responder, na realidade para adotar uma das atitudes concebíveis é de quinze dias. Fluirá ordinariamente, não se excluindo a audiência do art. 334. O termo inicial se regula pelo art. 335. A contagem do prazo obedecerá ao regime comum (arts. 219 e 224). 1.910. Conteúdo da resposta do terceiro na exibição incidental Do réu na exibição incidente concebem-se quatro atitudes no prazo de resposta: (a) a exibição do objeto, ato que significa o reconhecimento tácito do pedido, implicando emissão de sentença favorável ao autor; (b) a inércia, deixando escoar, in albis, o decêndio, hipótese em que haverá revelia e, em princípio, a precipitação do julgamento da exibição favoravelmente ao autor (art. 355, II); (c) a contestação, admitindo a posse do objeto, mas recusando-

lhe a exibição, porque entende inexistir obrigação legal ou ampara em escusa legal (art. 404); (d) a contestação, negando a posse do objeto. O art. 401 manda o juiz citar o réu para responder, mas as modalidades de resposta do terceiro não se mostram distintas das que tocam à contraparte: o veículo da resistência é a contestação. E a contestação não se limita, rigorosamente, à negativa da posse ou do dever de exibir e à invocação de escusa legal, estruturando-se nas duas linhas defensivas usuais: inadmissibilidade e improcedência da pretensão (juízo de admissibilidade e juízo de mérito). Realce à parte merece a problemática do dever legal de exibição do terceiro. Já se destacou a opção autoritária do direito brasileiro, instituindo o dever de exibição (art. 380, II), tributário do dever de cooperação (art. 378), e a flagrante exposição da privacidade do terceiro ao poder de instrução do juiz. À luz desse dever geral, assume escassa repercussão prática a alegação de inexistência do dever legal de exibição, todavia prevista no art. 399, I, c/c art. 402, ou o caráter comum da fonte de prova. Por óbvio, há documentos cujo conteúdo é comum (v.g., o contrato de locação, no qual o requerente prestou fiança, mas não ficou com cópia) e, nos últimos tempos, tornou-se comum cláusula contratual atribuindo a propriedade de futuros documentos a um dos parceiros ou a ambos, situações em que a defesa do réu revelar-se-á inútil. Importa destacar que, fora dessas situações, o terceiro permanece obrigado a cooperar no descobrimento da verdade e a desvelar seus arquivos. Assim, no caso em que A pretende indenização da agência de propaganda B, que veiculou sua imagem sem autorização na rede de televisão C, o STJ reconheceu o dever de exibição dos registros contábeis em caso similar.126 A contestação do réu compreendendo a negativa de posse e a invocação de escusa legal (art. 404) revela-se mais promissora. Essa impugnação de fato indireta e defesa de mérito indireta suscitam questões de fato. Por esse motivo, o art. 402 prevê a designação de audiência “especial”, a fim de o juiz colher o depoimento pessoal das partes e, se for o caso, ouvir as testemunhas arroladas, antes de decidir o pedido. A enumeração dos meios de prova no art. 402 é exemplificativa. Não se excluem a perícia e a inspeção judicial. O reconhecimento tácito do pedido, acompanhado da disposição de o réu depositar o objeto da exibição, suscita o problema do lugar em que o réu praticará o ato material. O art. 403 deixa entrever a solução: o réu depositará “em cartório ou em outro lugar designado”. Essa fórmula mostra-se insatisfatória. Na verdade, os documentos são juntados aos autos, independentemente da quantidade e do volume, e, destarte, produzidos como prova. Existem exceções que obstam a entrega dos documentos “em cartório”, a exemplo do original colado no fundo da gaveta e que não comporta remoção sem riscos. Nesse caso, o réu facultará a extração de cópia por meio técnico hábil. O juiz designará o lugar em que as coisas móveis serão postas à disposição da parte, conforme sejam deslocadas sem maiores despesas e consumo de energia, e se for o caso realizará inspeção ou ordenará perícia, facultado, em qualquer hipótese, outras formas de documentação (v.g., fotografias).

1.911. Liminar na exibição contra terceiro Embora a exibição incidente, de ordinário, não apresente natureza cautelar, veiculando pretensão satisfativa do direito de provar do litigante, o elemento urgência surge, às vezes, em situações predeterminadas. Por exemplo, na ação em que A pretende que B exiba documento contábil, notoriamente armazenado durante cinco anos, que é o prazo de prescrição tributária, a proximidade do terminal final desse interregno torna urgente a produção compulsória do documento. Em tal hipótese, caberá a antecipação, no todo ou em parte, dos efeitos do pedido, observados os requisitos materiais comuns das medidas de urgência – verossimilhança da alegação e receio de dano. Liminar na exibição movida contra terceiro implicará a expedição de mandado de busca e apreensão, meio executivo por excelência da execução sub-rogatória cujo alvo seja coisa móvel. Dependerá dos notórios limites práticos da atividade executiva o êxito da medida. Se for o caso, apreendido o objeto da exibição, o juiz aguardará o prazo de resposta e a eventual alegação de escusa legal (art. 404), antes de facultar à parte o conhecimento do conteúdo do documento. É o meio de preservar os direitos do terceiro. 1.912. Efeitos do julgamento da exibição incidental contra terceiro O art. 403 autoriza o juiz, acolhendo o pedido, ordenar ao réu o depósito do objeto da exibição “em cartório ou em outro lugar designado”, cujo sentido recebeu análise anteriormente (retro, 1.904), na hipótese de o réu, “sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição”. Na realidade, o juiz acolherá o pedido no caso de rejeição da defesa, que versa outras matérias, incluindo a inadmissibilidade da medida.127 O julgamento, de meritis, da exibição perante terceiro suscita três problemas: (a) o conteúdo típico do dispositivo do ato decisório; (b) a natureza do ato decisório, incluindo o recurso cabível; e (c) a atribuição das despesas da exibição, fixando-se, ou não, honorários a favor do vitorioso. 1.912.1. Capítulo principal da exibição incidente contra terceiro – O conteúdo típico do provimento que acolhe o pedido de exibição perante terceiro é a ordem de depósito do objeto, fixando o juiz, simultaneamente, o lugar da exibição. Como já se assinalou, a fórmula “em cartório” é imprópria, pois documentos são produzidos mediante a respectiva junção aos autos, mas seu real sentido é palmar. Omisso que seja o pronunciamento, quanto a este aspecto decisivo, qualquer das partes poderá corrigi-lo por intermédio de embargos de declaração. Decretada a ordem de exibição do objeto, sobrelevando-se a força mandamental,128 concebem-se do vencido duas atitudes fundamentais, cujas variantes a elas se reduzem, a saber: (a) o cumprimento espontâneo; (b) omissão. O art. 403, parágrafo único, conjura esta última e desafiante hipótese, empregando redação claramente intimidadora: o juiz expedirá mandado de busca e apreensão, que é meio executivo sub-rogatório efetivamente aplicável às coisas móveis, sem embargo de outras medidas indutivas (v.g., multa pecuniária), coercitivas (v.g., afastamento forçado do terceiro), mandamentais ou sub-rogatórias, bem como da requisição de força

policial e encaminhamento de peças ao Ministério Público, acenando com futura persecução penal. O uso do mecanismo apropriado de sub-rogação remarca importante diferença com o direito italiano, que pré-exclui a execução in natura.129 Faz o possível o art. 403, parágrafo único, mas não elimina o imponderável: o mecanismo busca e apreensão sofre as injunções da realidade e, ao fim e ao cabo, o objeto da exibição pode não vir a ser adquirido pelo processo, frustrando-se a iniciativa probatória. Em termos de prova, subsistindo o desconhecimento do conteúdo do documento ou da coisa, fonte direta ou indireta de prova, a parte gravada com ônus da prova suportará esse risco natural, sem embargo de intentar ação de responsabilidade conta o terceiro que lhe ensejou este dano.130 O acolhimento parcial do pedido, porque uma das escusas legais do art. 404 atinge só parte(s) do(s) documento(s), atrai a incidência do art. 404, parágrafo único. Ocorrendo a exibição voluntária, porque o réu reconheceu o pedido ou o pronunciamento destacou a parte sigilosa, o juiz fiscalizará a extração da suma a ser apresentada em juízo. O depósito cogitado no art. 403 é pro tempore. Reproduzido por meio hábil, extraída a suma cabível e pertinente, o original será restituído ao terceiro. 1.912.2. Natureza do julgamento da exibição incidente contra terceiro – O art. 360 do CPC de 1973 designava de sentença o ato pelo qual o juiz acolhe ou rejeita a exibição contra terceiro. O art. 402, in fine, menciona decisão, da qual caberá agravo de instrumento (art. 1.015, VI). 1.912.3. Capítulo acessório da exibição incidente contra terceiro – O julgamento da exibição incidente conterá capítulo acessório distribuindo as despesas processuais, geralmente adiantadas pelo autor (art. 82, caput, c/c § 1.º). Não há previsão para honorários advocatícios. Porém, cuidando-se de pretensão incidente essa condenação parece iniludível, apesar de o art. 85 prever essa disposição unicamente na “sentença” (e o ato decisório, aqui, é decisão, a teor do art. 402, in fine). Não é possível forrar o vencido dessa despesa. Os honorários correm por conta do vencido: o juiz o condenará, expressis verbis, ao pagamento das despesas adiantadas, arbitrando honorários, em geral de acordo com o art. 85, § 8.º. No tocante às despesas da exibição, e significativamente na hipótese de rejeição da defesa e acolhimento do pedido, o art. 403, in fine, impõe ao autor o ônus de reembolsar o réu vencido das “despesas que tiver”. Essa disposição excepcional não inverte totalmente a diretriz basilar de o vencido responder pelas despesas processuais e pelos honorários 131 advocatícios. Refere-se unicamente às despesas do ato material de depósito. É preciso que haja disposição expressa nesse sentido, instituindo reciprocidade de prestações; no entanto, eventuais simplificações, a exemplo da eliminação da execução por quantia certa do réu contra o autor para realizar tal crédito,132 não resolve integralmente o problema. A regra pressupõe a natural inclinação do requerente em produzir prova e, conseguintemente, o adiantamento das despesas do terceiro (v.g., o pagamento do transporte da coisa móvel até a sede do juízo). Nada se dispõe acerca da exibição determinada ex officio, incidindo, então, o art. 82, § 2.º, ou

seja, o autor arcará com as despesas do terceiro, ressarcindo-se o vitorioso do vencido por força do provimento final, embora não se trate de “sentença”. § 393.º Força probante da exibição incidental 1.913. Apreciação do objeto da exibição incidental O objeto da exibição constitui fonte direta ou indireta de conhecimento para o juiz. É fonte direta quando em jogo o conteúdo intelectual; indireta, prestando-se a aquisição da fonte de prova pelo processo ao emprego ulterior da perícia (v.g., a apuração da autenticidade, ou não, da assinatura lançada no documento particular) e da inspeção (v.g., o paladar do juiz apreciará a qualidade do vinho, cuja aptidão para uso de mesa é contestada). Em qualquer hipótese, a apreciação submete-se às regras comuns; por exemplo, a autenticidade da assinatura do documento particular, sobrevindo o silêncio do signatário, é a do art. 408 c/c o art. 436.

Capítulo 85. PROVA DOCUMENTAL SUMÁRIO: § 394.º Documentos em geral – 1.914. Conceito de documento – 1.915. Elementos do documento – 1.915.1 Autoria do documento – 1.915.2. Suporte do documento – 1.915.3. Conteúdo do documento – 1.916. Espécies de documento – 1.916.1. Documentos públicos e documentos particulares – 1.916.2. Instrumento público e instrumento privado – 1.916.2.1 Instrumento público – 1.916.2.2 Instrumento particular – 1.916.3. Documentos autógrafos e documentos eterógrafos – 1.916.4. Documentos diretos e documentos indiretos – 1.916.5. Documentos gráficos e documentos estampados – 1.916.6. Documentos dispositivos e documentos narrativos – 1.916.7. Documentos pré-constituídos e documentos casuais – 1.916.8. Documentos originais e documentos reproduzidos – 1.196.9. Documentos assinados e documentos não assinados – 1.196.10. Documentos físicos e documentos eletrônicos – 1.917. Defeitos materiais do documento – 1.917.1. Espécies de defeitos materiais dos documentos – 1.917.2. Correção dos defeitos materiais dos documentos – 1.917.3. Eficácia probatória do documento defeituoso – 1.918. Perda do documento original – 1.919. Produção do documento estrangeiro – § 395.º Documentos públicos – 1.920. Espécies de documentos públicos – 1.920.1. Documento público judicial – 1.920.2. Documento público notarial – 1.920.3. Documento público administrativo – 1.921. Eficácia probatória dos documentos públicos – 1.921.1. Eficácia probatória dos documentos públicos em geral – 1.921.1.1. Eficácia probatória das declarações dispositivas – 1.921.1.2. Eficácia probatória das declarações narrativas – 1.921.2. Eficácia probatória da escritura pública – 1.922. Reproduções dos documentos públicos – 1.922.1. Espécies de reproduções – 1.922.1.1. Certidão – 1.922.1.2. Traslado – 1.922.1.3. Extrato – 1.922.1.4. Pública forma – 1.922.1.5. Cópia – 1.922.2. Reproduções dos documentos judiciais – 1.922.3. Reproduções dos documentos notariais – 1.922.4 Reproduções dos documentos administrativos – 1.922.5. Reproduções dos documentos eletrônicos – 1.923. Desconsideração do documento público – 1.923.1. Natureza da desconsideração do instrumento público – 1.923.2. Requisitos da desconsideração do instrumento público – 1.923.2.1. Relatividade da forma especial do documento público – 1.923.2.2. Vício exclusivo do documento público – 1.923.2.3. Observância das formalidades

do documento particular – 1.923.3. Efeitos da desconsideração do instrumento público – § 396.º Documentos particulares – 1.924. Espécies de documentos particulares – 1.925. Eficácia probatória dos documentos particulares – 1.925.1. Eficácia das declarações dispositivas do documento particular – 1.925.2. Eficácia probatória das declarações enunciativas do documento particular – 1.925.3. Âmbito subjetivo da eficácia probatória do documento particular – 1.925.4. Indivisibilidade do documento particular – 1.926. Autoria do documento particular – 1.926.1. Forma da assinatura – 1.926.2. Espécies de assinatura – 1.926.3. Reconhecimento notarial da assinatura – 1.926.4. Reconhecimento judicial da assinatura – 1.926.5. Efeitos da assinatura – 1.927. Data dos documentos particulares – 1.927.1. Eficácia da data entre os figurantes – 1.927.2. Eficácia da data perante terceiros – 1.928. Reproduções dos documentos particulares – 1.928.1 Reproduções autenticadas do documento particular – 1.928.2. Reproduções simples do documento particular – 397.º Documentos particulares especiais – 1.929. Documentos transmitidos – 1.929.1. Autoria do documento transmitido – 1.929.2. Correspondência do documento transmitido – 1.930. Documentos domésticos – 1.930.1. Prova do recebimento de crédito – 1.930.2. Prova da existência de dívida – 1.930.3. Prova dos fatos em geral – 1.931. Documentos anotados – 1.932. Documentos empresariais – 1.932.1. Espécies dos documentos empresariais – 1.932.2. Eficácia dos documentos empresariais – 1.932.2.1. Prova contrária ao empresário – 1.932.2.1.1. Natureza da prova contrária ao empresário – 1.932.2.1.2. Alcance subjetivo da prova contrária ao empresário – 19.2.1.3. Alcance objetivo da prova contrária ao empresário – 1.932.2.2. Prova favorável ao empresário – 1.932.3. Princípio da indivisibilidade dos documentos empresariais – 1.933. Documentos diretos – 1.933.1. Requisitos da produção da prova direta – 1.933.2. Oportunidade da impugnação da prova direta – 1.933.3. Forma e conteúdo da impugnação da prova direta – 1.933.4. Efeitos da impugnação da prova direta – § 398.º Documentos eletrônicos – 1.934. Conceito de documento eletrônico – 1.935. Eficácia probatória do documento eletrônico – 1.936. Reproduções do documento eletrônico – § 399.º Produção da prova documental – 1.937. Formas de produção da prova documental – 1.938. Produção espontânea da prova documental – 1.938.1. Controle da produção espontânea de documentos – 1.938.2. Objeto da produção espontânea de documentos – 1.938.3. Efeitos da produção espontânea de documentos – 1.939. Produção forçada da prova documental – 1.939.1. Exibição de documento particular – 1.939.2. Requisição de documentos públicos – 1.939.2.1. Requisitos da requisição de documentos públicos – 1.939.2.2. Procedimento da requisição de documentos públicos – 1.939.2.2.1. Forma da requisição dos documentos públicos – 1.939.2.2.2. Prazo da requisição dos documentos públicos – 1.939.2.2.3. Efeitos da pendência da requisição dos documentos públicos – 1.939.2.2.4. Atitudes da autoridade administrativa requisitada – 1.939.2.2.5. Despesas na requisição de documentos públicos – 1.939.2.2.6. Extração de cópias dos documentos públicos – 1.939.2.3. Efeitos da requisição de documentos públicos – 1.940. Momento da produção da prova documental – 1.940.1. Momento da produção espontânea da prova documental – 1.940.2. Momento da produção forçada da prova documental – 1.941. Contradição da prova documental – 1.941.1. Momento da contradição da prova documental – 1.941.2 Formas de contradição da prova documental – 1.941.3. Legitimados na contradição da prova documental – 1.941.4. Objeto da contradição da prova documental – 1.941.5. Efeitos da contradição da prova documental –

1.941.5.1. Efeitos da contradição do documento público – 1.941.5.2. Efeitos da contradição do documento particular – 1.942. Produção de documentos novos – 1.942.1. Prova dos fatos supervenientes – 1.942.2. Contraprova dos fatos articulados – 1.942.3. Documentos formados posteriormente – 1.942.4. Documentos desconhecidos, inacessíveis e indisponíveis – § 400.º Arguição de falsidade – 1.943. Espécies de falsidade documental – 1.944. Objeto da arguição de falsidade – 1.945. Natureza da arguição de falsidade – 1.946. Oportunidade da arguição de falsidade – 1.946.1. Prazo da arguição de falsidade – 1.946.2. Quantitativo do prazo da arguição de falsidade – 1.946.3. Contagem do prazo da arguição de falsidade – 1.947. Iniciativa da arguição de falsidade – 1.947.1. Legitimidade ativa na arguição de falsidade – 1.947.2. Legitimidade passiva na arguição de falsidade – 1.948. Suscitação da arguição de falsidade – 1.948.1. Suscitação da falsidade no primeiro grau – 1.948.1.1. Competência na arguição de falsidade – 1.948.1.2. Forma da arguição de falsidade – 1.948.1.3. Controle da admissibilidade da arguição de falsidade – 1.948.1.4. Intervenção do Ministério Público na arguição de falsidade – 1.948.2. Suscitação da falsidade no segundo grau – 1.948.2.1. Autos da arguição de falsidade tardia – 1.948.2.2. Objeto da arguição de falsidade tardia – 1.948.2.3. Competência do tribunal na arguição de falsidade tardia – 1.948.2.4. Processamento da arguição de falsidade tardia – 1.949. Efeitos da arguição de falsidade – 1.950. Defesa na arguição de falsidade – 1.950.1. Prazo de resposta na arguição de falsidade – 1.950.2. Modalidades de resposta na arguição de falsidade – 1.950.3. Atitudes do suscitado na arguição de falsidade – 1.951. Instrução da arguição de falsidade – 1.952. Decisão da arguição de falsidade – 1.952.1. Momento da decisão da arguição de falsidade – 1.952.2. Regra de julgamento da arguição de falsidade – 1.951.3. Recurso próprio da decisão da arguição de falsidade – 1.952.4. Efeitos da decisão da arguição de falsidade – 1.952.5. Autoridade da decisão da arguição de falsidade – § 401.º Apreciação da prova documental – 1.953. Sistemática da apreciação da prova documental – 1.954. Interpretação da prova documental. § 394.º Documentos em geral 1.914. Conceito de documento O art. 212, II, do CC situa o documento (no singular) em segundo lugar no catálogo das provas. Em vão, todavia, buscar-se-á no título que corresponde às provas da lei civil ulterior indicação quanto ao conceito preciso de documento ou de prova documental.1 Nem sequer o benefício da uniformidade terminológica orienta a lei civil nessa área. Emprega o CC simultaneamente e no mesmo sentido palavras distintas, adjetivando-as ou não: (a) a documento (v.g., no art. 219 do CC); (b) a documento público (art. 217 do CC); (c) a escrito particular (art. 226, parágrafo único, do CC); (d) a instrumento (v.g., art. 133 do CC); (e) a instrumento público (v.g., art. 5.º, parágrafo único, I, do CC); (f) instrumento particular (v.g. art. 167, III, do CC); e (g) a escritura pública (v.g., art. 215, caput, do CC). Supera-se a imprecisão através da análise das disposições legais inseridas nas leis civil e processual. Em primeiro lugar, documento há de ter compreensão elástica, entendido como bem criado (e, não, coisa ou bem corpóreo) pelo homem sobre base estável, geralmente representativa da fonte da prova – pessoas, coisas e fenômenos naturais e artificiais –, contendo

representações em signos gráficos, visíveis (e, portanto, perceptíveis pelo tato, como na linguagem braile) ou sonoros. O documento exprime por sinais estáveis (v.g., arquivos de imagens) e convencionais o pensamento humano de forma escrita ou figurativa. É o conteúdo intelectual intrínseco ao bem chamado de “documento” que o define como fonte de prova e, conseguintemente, disciplina o meio de prova previsto nos arts. 405 a 438 ao NCPC.2 A separação formal do documento eletrônico, objeto de outra seção do capítulo das provas (arts. 439 a 441), não se justifica. O documento não é unicamente objeto material.3 O documento representa os fatos relevantes em sentido lato ao mundo jurídico.4 Tal a noção estrita de prova documental. O processo adquire documentos por iniciativa concorrente das partes ou do juiz e de forma espontânea ou forçada. A noção estrita de documento autoriza a separação em categoria à parte dos monumentos (v.g., os marcos, mencionados no art. 572 e outras disposições), integrantes da prova real. Segundo outro entendimento, a prova real decorre da atividade humana, subdividindo-se em duas espécies: (a) representativa (documento); e (b) não representativa (monumento).5 A objeção sistemática a essa visão reside na dificuldade de incorporar os meios contemporâneos de expressão do pensamento, a exemplo do notável documento eletrônico, razão por que é preferível dissociar o documento da base material ou corpórea. Assim, há base para a distinção das figuras afins. Ao conceito de documento não importam: (a) a natureza do suporte físico (v.g., papel, tela, madeira, metal, pedra, cerâmica) ou virtual (v.g., DVD); (b) a natureza dos signos (escritos ou não) e a respectiva compreensão (v.g., pensamento expresso em língua extinta, como a trácia); (c) a natureza da representação dos signos, seja a impressão mecânica (v.g., máquina de escrever) ou manuscrita por instrumento próprio (v.g., caneta a tinta, lapiseira, estilete, pincel, pena); (d) a autoria, geralmente decorrente da autoria, embora este elemento seja relevante no plano da eficácia.6 Não se confunde a prova literal com a prova documental.7 Prova literal advém do latim litera (letra) e resulta da escrita. Ora, a prova documental geralmente é escrita, mas não se cinge aos documentos escritos, como sugere a célebre expressão francesa lettres passent témoins. O desenvolvimento tecnológico cunhou outros meios de expressão do pensamento (v.g., arquivos de imagens e de sons). Da prova documental discrepa a prova real. Entende-se por prova real a que exprime o pensamento sem incorporar-se ao processo. Tem por objeto os móveis, os imóveis e os semoventes. As coisas são periciadas (vistoria, exame e avaliação) ou inspecionadas pelo juiz in locu. A prova real engloba os monumentos. Também são chamados de testemunhos,8 provindos, ou não, da ação humana, tais como já mencionados marcos (v.g., art. 572), por sua vez subdivididos em privados e públicos: (a) estações; (b) construções.9 Já não se alude às estacas e aos sinais, depurada a linguagem processual, mas tal não implica o desaparecimento desses testemunhos. As características físicas dessas coisas obstam que, via de regra, sejam adquiridas pelo processo na forma de prova documental.10 Porém, podem ser documentadas por imagens (v.g., prova fotográfica ou videográfica), ata notarial (retro, 1.851)

ou constatação oficial (retro, 1.850), chamada, nesse caso particular, de “auto descritivo”. A prova documental tem função predominante no processo civil. Produzida conjuntamente com os atos postulatórios principais das partes (petição inicial e defesa), enseja a precipitação do julgamento, na forma do art. 355, I, e semelhante técnica de abreviação do procedimento parece tão atrativa que a lei encontrou meio de traduzir documentalmente o conhecimento técnico, científico, artístico ou prático, mediante o expediente da juntada de pareceres (art. 472). Em vários ordenamentos jurídicos, destacando-se o norte-americano, tradicionalmente marcado pelo culto à oralidade, verifica-se tendência análoga. Os depoimentos escritos, chamados de affidavits, representam a mola que impulsiona o summary judgment.11 A prova documental é subespécie de prova pré-constituída, pois há os depoimentos escritos, a ata notarial e os pareceres técnicos (art. 472), que também se constituem fora do processo.12 A prova documental restringe a admissibilidade da prova testemunhal (lettres passent témoins),13 como se infere do art. 443, I, e, ademais, e tem particular relevo em matéria de negócios jurídicos formais. Os documentos escritos têm duas finalidades ou funções: (a) ad substantia (v.g., o negócio jurídico celebrado com a cláusula de valer mediante instrumento público); e (b) ad probationem.14 1.915. Elementos do documento Sempre que se cogita da prova documental aflora o tópico da eficácia ou força probatória. Este constitui o aspecto mais sensível e sobressalente dessa peculiar fonte de prova. Não é por outro motivo que, a seção da prova documental inicia com subseção dedicada à força probante. Se seguramente apropriado retirar os arts. 420 e 421, respeitantes à exibição dos livros empresariais, enxerto injustificável e nem todas as disposições encontram-se bem situadas no contexto da subseção. Em matéria da prova, o documento prevalece desde a consolidação do princípio lettres passent témoins, enunciado na Ordennance de Moulins, de 1566,15consagrado no art. 1.341 do CC francês, e, daí, transladado aos países latinos, obrigando à análise atenta da eficácia probatória. Fatos jurídicos transitórios – escreveu-se na literatura italiana antiga – preservam-se através da escritura.16 Afigura-se imprescindível para entender a excelência técnica do processo civil brasileiro em tais domínios, o refinamento e a justeza das soluções empregadas no direito anterior, e reproduzidas no vigente, preliminarmente identificar os elementos dos documentos em adstrição à respectiva espécie. À primeira vista, o documento se compõe de dois elementos: (a) extrínseco; e (b) intrínseco. Na doutrina italiana, considera-se mais problemático o elemento extrínseco. Entende-se por tal o suporte que contém os signos convencionais (v.g., papel, tela, metal ou pedra), memória de manifestações orais e figurativas (v.g., desenhos), indireta ou diretamente

(v.g., arquivos de imagens e de sons).17 O elemento intrínseco, ou conteúdo, comportaria declarações de natureza heterogênea. Falta acrescentar um elemento a esse catálogo, porque tanto extrínseco (v.g., assinatura), quanto intrínseco (v.g., o conteúdo contém a declaração que o documento surgiu por conta de alguém, a teor do art. 410, II): a autoria. Passa-se à análise individual dos três elementos. 1.915.1. Autoria do documento – O autor do documento é a pessoa a quem se atribui a formação do documento. Esta pessoa pode ser o executor material do documento, ou seja, quem o fez (art. 410, I, primeira parte) ou a pessoa “por conta de quem foi feito” (art. 410, II e III).18 Essa diferença de proveniência enseja a distinção entre duas espécies de documentos: (a) documento autógrafo, em que há coincidência entre o autor material e o autor intelectual; e (b) documento eterógrafo.19 O documento eterógrafo subdivide-se em subespécies, conforme o conteúdo, no que tange à proveniência da declaração: (ba) a declaração origina-se da parte (v.g., a declaração do vendedor que recebeu o preço, constante de instrumento público redigido por oficial incompetente, previsto no art. 407, cuja eficácia é a do documento particular; o comprovante do estacionamento do veículo; o cartão de ingresso no quarto do hotel); (bb) a declaração origina-se de terceiro (v.g., a prova testemunhal emprestada).20 Por definição, a escritura pública é documento eterógrafo, porque lavrada pelo tabelião. E, conforme a posição do executor material do documento, as duas espécies mais relevantes de documento são discernidas: (a) documento público, que é lavrado por oficial público no exercício da competência atribuída por lei; e (b) o documento particular, formando no âmbito da autonomia privada.21 Autor do documento é quem, executor material ou não, emite as declarações que lhe compõem o conteúdo. Em geral, a assinatura define autoria ao documento, havendo correspondência entre quem declara e quem assina (logo, não basta qualquer assinatura, cujo alcance pode ser diverso, indicando, v.g., a propriedade atual). Porém, há documentos (a) assinados (v.g., a nota promissória) e (b) documentos não assinados (v.g., os livros empresariais, a teor do art. 410, III). Essa distinção tem singular relevo no âmbito dos documentos particulares (art. 410). Dá-se o nome de autenticidade à certeza da autoria.22 Logo, documento autêntico tem a eficácia de atribuir a autoria a alguém.23 Em nosso sistema, o art. 410 atribui autoria, conforme o documento particular esteja assinado ou não, e compete à contraparte, uma vez produzida a prova documental, impugnar a assinatura (art. 411, III), mediante o incidente do art. 430. Nesse caso, a eficácia probatória do documento particular ficará suspensa até a apuração da autenticidade (art. 428, I). Documentos públicos também podem ser falsos (art. 427, caput, e parágrafo único, c/c I e II). A diferença consiste em que a respectiva eficácia probatória subsistirá até declaração judicial em contrário (art. 427, caput). 1.915.2. Suporte do documento – O documento escrito é a espécie de maior relevo na prova documental. Varia, entretanto, o suporte da escrita. Em geral, o autor do documento escreve sobre papel, mas concebem-se outros

suportes materiais: papel, tela, madeira, metal, pedra, cerâmica. O instrumento da escrita e as cores dos signos (letras e congêneres) não têm importância particular: admitem-se, ressalva feita a disposição em contrário, documento escrito à tinta ou a lápis, a cores ou não. Embora sobre suporte virtual, armazenado e transmitido por imagem, o documento eletrônico é geralmente escrito, mas comporta outras representações (v.g., imagens de pessoas e de coisas). No início do século XX, mente privilegiada distinguiu (a) documento direto e (b) documento indireto. Funda-se esse critério tanto que a percepção sensorial esteja dentro (v.g., documento gráfico) ou fora da mente (v.g., documento fotográfico).24 O documento não escrito, a exemplo dos arquivos de som e de imagens que não sejam gráficas, é prova documental,25 mas crítica.26 Por exemplo, na ação de Acontra B, em que A alega que B encontrou-se com C no motel X, e o réu obtempera que visitou o local para vender roupas de cama à rede, a fotografia de B e Ccarregando os mostruários na entrada do estabelecimento oferece prova dessa espécie. 1.915.3. Conteúdo do documento – O elemento intrínseco do documento abrange: (a) declarações de ciência, ou seja, declaração do que se sabe acerca de fato;27(b) declarações de verdade; (c) declarações de vontade. Em razão a predominância de uma das espécies de declaração, os documentos repartem em duas espécies: (a) documentos dispositivos (ou constitutivos); (b) documentos informativos (ou declarativos).28 Os documentos dispositivos são os instrumentos: (a) públicos, geralmente ad substantia (v.g., art. 109 do CC); e (b) particulares, ad probationem ou não. Os documentos dispositivos, ou instrumentos, reúnem duas espécies de declarações dos figurantes: (a) declarações de vontade; e (b) declarações de ciência. Essa distinção tem relevo no tocante aos documentos, segundo o art. 219, caput, do CC, e ao “documento particular” por força do art. 408, caput, prevalecendo esta superveniente disposição, a saber: (a) as declarações de vontade presumem-se verdadeiras, relativamente ao autor do documento (art. 408, caput); (b) as declarações de ciência, ou enunciativas de fatos jurídicos, em sentido lato, mas alheios aos elementos do ato jurídico em sentido estrito ou do negócio jurídico bilateral ou unilateral, não eximem o interessado do ônus de prová-las pelo meio de prova cabível (art. 408, parágrafo único). Exemplo clássico é o seguinte: no contrato de locação entre A e B, a declaração de vontade do locador, respeitante ao objeto X e ao preço mensal de Y, e a declaração de ciência que os três primeiros meses (Y – 3) encontram-se antecipadamente pagos, pois C emprestou tal quantia ao locatário.29 São declarações de ciência (a) o pagamento de três meses de aluguel e (b) a origem dessa quantia. Porém, há uma diferença: a primeira declaração de ciência, relativa ao ato-fato do pagamento, relaciona-se diretamente com a declaração de vontade, ou seja, com um dos elementos do negócio (preço), enquanto a relação da segunda é indireta.30

Essa diferença explica o campo de incidência do art. 219, parágrafo único, do CC: a primeira presumir-se-ia verdadeira em relação ao autor da declaração, relevando o ônus da prova, mas a segunda dependerá de prova. Ao nosso ver, inexiste incompatibilidade entre o superveniente art. 408, parágrafo único, do NCPC, reproduzindo o art. 368, parágrafo único, do CPC de 1973. Há que distinguir-se o objeto da declaração de ciência. Os documentos narrativos subdividem-se em duas subespécies: (a) documentos testemunhais; e (b) documentos confessórios. O depoimento escrito, o affidavit do processo da Common Law, é documento testemunhal; a confissão extrajudicial espontânea, subordinada à forma de instrumento público, representa a subespécie do documento confessório. Os documentos testemunhais enunciam fatos externos (v.g., o acidente de trânsito entre A e B) e fatos internos (v.g., o estado de ânimo de Aapós o acidente).31 Os instrumentos públicos agasalham três espécies de manifestações: (a) as manifestações do próprio oficial público, decorrentes dos cumprimentos dos atos do seu ofício (v.g., verificação da identidade); (b) as manifestações de vontade dos figurantes, percebidas de visu et de auditu; e (c) as declarações de ciência dos figurantes.32 O art. 405 menciona as duas primeiras, emprestando fé pública à formação do documento – portanto, aos atos de ofício – e ao que o oficial público declara ter percebido diretamente. Essas distinções importam muito à eficácia probatória dos documentos públicos. 1.916. Espécies de documento O itinerário percorrido na análise dos elementos do documento (a autoria, o suporte e o conteúdo) apresentou de forma sumária e abrupta variadas espécies de documentos. Chegado a esse estágio, não seria fora de propósito reorganizar os dados já ministrados nas categorias pertinentes, atualizando os antigos esquemas para incorporar os documentos eletrônicos ou, porque baseados valores binários, os documentos digitais. Os critérios empregados para arrumar as espécies em classes variam, mas distinguem-se com clareza: (a) origem ou proveniência; (b) suporte; (c) conteúdo; (c) forma. 1.916.1. Documentos públicos e documentos particulares – Os documentos públicos formam-se por obra de oficial público no exercício da competência que a lei lhe atribui.33 Por exclusão, todos os demais documentos são particulares. A distinção entre documentos públicos e documentos particulares constitui a base da disciplina da prova documental. Dos documentos públicos ocupamse os arts. 405 a 405. E dos particulares tratam os arts. 408 a 416; 423 e 424. O art. 425, v.g., engloba ambas as espécies. Os documentos públicos formam-se através do escrivão ou do chefe de secretaria, do tabelião e do servidor público (civil e militar), a teor do art. 405. Daí, as três subespécies de documentos públicos: (a) judicial; (b) notarial; e (c) administrativo.34 Em determinados casos, a competência da autoridade pública ou do particular em colaboração com a Administração consiste em tomar as

declarações dos particulares, em especial as declarações de vontade, emprestando-lhes forma adequada – a de instrumento. Assim, surge categoria especial de documentos: os instrumentos. 1.916.2. Instrumento público e instrumento privado – Razões de ordem prática, condensadas na velha máxima verba volant, scripta manet, nem sempre uniformes e unívocas, impõem como requisito de validade dos negócios jurídicos, e, a fortiori, forma especial (art. 107 c/c art. 166, V, do CC). Em princípio, a forma dos negócios jurídicos é livre; por exemplo, o mandato pode ser verbal (art. 656 do CC), mas sujeitar-se-á à forma exigida por lei para o ato a ser praticado pelo mandatário (art. 657, caput, primeira parte, do CC); por exceção, a lei não tolera a formação do negócio jurídico sem forma especial: a fiança “dar-se-á por escrito”, peremptoriamente estabelece o art. 819 do CC. Forma especial comum ordinariamente reclamada é a escrita, “por mais fácil e mais barata”.35 À forma escrita dos negócios chama-se instrumento,36 espécie do gênero documento, e igualmente subdivido em (a) público; e (b) privado. O instrumento integra a forma do negócio jurídico, mas não exaure as formalidades; por exemplo, as duas testemunhas no instrumento do contrato de prestação de serviços assinado a rogo integram a forma desse negócio (art. 595 do CC). E cumpre não confundir a invalidade do negócio e a invalidade do instrumento. Às vezes, o negócio é nulo, a despeito de rigorosamente válida a escritura pública de compra e venda de imóvel de valor superior ao teto do art. 108 do CC (v.g., houve coação do alienante), e outras vezes o negócio é válido, mas inserido em escritura pública inválida (v.g., subscrita por quem não é tabelião).37 O NCPC preferiu a dicotomia terminológica entre documento particular e documento público. Não emprega a expressão “instrumento particular” e menciona, de olhar fito ao que se passa no direito material, ao instrumento público, v.g., no art. 657. E à escritura pública alude, v.g., o art. 784, II. A menção à escritura pública reclama digressão a respeito dessas espécies de instrumento. 1.916.2.1. Instrumento público – Segundo a melhor definição até agora concebida, cujo mérito é a simplicidade, instrumento público é o que o oficial público, tomando as declarações das partes, dá forma por dever de ofício,38 ou porque os figurantes escolheram essa forma ou porque a lei obriga-lhes à instrumentação pública. Os instrumentos públicos também são chamados de autênticos. Os instrumentos autênticos lato sensu compreendem: (a) a certidão do leiloeiro, a que alude o art. 35 do Decreto 21.981/1932; (b) o registro do nascimento ou do óbito por autoridade consular (art. 18 do Dec.-lei 4.657/1942), em que o nascimento e o óbito são fatos jurídicos e a comunicação do conhecimento desses fatos é ato jurídico em sentido estrito, bem como divórcio e separação consensual (art. 18, § 1.º, do Dec.-lei 4.657/1942), caso em que é obrigatória a participação de advogado (art. 18, § 2.º do Dec.-lei 4.657/1942); (c) o registro e o instrumento de protesto (art. 20 da Lei 9.402/1997).

Em sentido estrito, instrumento autêntico chama-se, no direito brasileiro, de escritura pública (art. 215 do CC),39 feita pelo tabelião, “de acordo com as regras jurídicas de competência e de pressupostos formais, para efeitos de existência, validade e eficácia dos atos jurídicos” e negócios jurídicos.40 A escritura pública é documento dispositivo por excelência. O tabelião registra a própria percepção sensorial (de visu et auditu). À escritura pública aludem as seguintes disposições do CC: arts. 62, caput; 108; 215; 226, parágrafo único; 292; 541, caput; 807; 842; 1.128, parágrafo único; 1.334, § 1.º; 1.369, caput; 1.609, II; 1.640, parágrafo único; 1.653; 1.711, caput; 1.793, caput; 2.015. E notável é a sua eficácia probatória, fazendo “prova plena” (art. 215, caput, do CC). 1.916.2.2. Instrumento particular – É instrumento particular o documento que não se formou por oficial público, escrito ou assinado, ou somente assinado, por quem se acha na livre disposição ou administração de seus bens, provando “obrigações convencionais” de qualquer valor (art. 221, caput, do CC).41 Os instrumentos particulares se dividem em (a) quirógrafos, feito de mão própria, e (b) epístolas, por sua vez subdividas em narrativas, exortatórias, laudatórias, suasórias, recomendatórias, petitórias, e assim por diante,42 subespécies ainda hoje identificadas nas cartas missivas do art. 415, caput. E há designações especiais para certos instrumentos: (a) cédula, abrangendo (aa) títulos de crédito impressos (v.g., a cédula de crédito rural, a teor do art. 1.438, parágrafo único, do CC) e (ab) o testamento particular (art. 1.879 do CC); (b) conta (art. 1.468 do CC), que classifica débitos e créditos; (c) recibo (art. 1.890 do CC), como prova documental do adimplemento ou da entrega; (d) livros (v.g., art. 226 do CC) em que se registram operações de conta; (e) fichas (v.g., art. 226 do CC).43 Ao rol urge acrescentar os títulos que incorporam crédito, também chamados de cártulas (v.g., a duplicata sacada da fatura da compra e venda mercantil, contendo os elementos do art. 2.º, § 1.º, da Lei 5.474/1968). As classes relevantes em tema de prova documental são as seguintes: (a) instrumentos assinados; (b) instrumentos não assinados.44 1.916.3. Documentos autógrafos e documentos eterógrafos – Os documentos particulares podem ser feitos e assinados por seu autor, que também é o executor material, ou são feitos por conta de outrem, pessoa que lhe assume a paternidade, dissociando elaboração e autoria.45 Assim, o autor do documento é a pessoa a quem a lei atribui a formação do documento, assunto regulado no art. 410. Essa diferença enseja a distinção entre duas espécies de documentos: (a) documento autógrafo, em que há coincidência entre o autor material e o autor intelectual; e (b) documento eterógrafo.46 Lavrada pelo tabelião, mas predominando no seu conteúdo as declarações das partes, a escritura pública é documento eterógrafo. O documento particular é geralmente autógrafo. 1.916.4. Documentos diretos e documentos indiretos – Conforme a mediação intrínseca da mente humana, os documentos se dividem em (a) diretos; e (b) indiretos. Os desenhos, os projetos, as pinturas são documentos executado pela mente humana, e, portanto, documentos indiretos. As

fotografias e, de modo geral, os arquivos de imagens e de sons são documentos diretos.47 1.916.5. Documentos gráficos e documentos estampados – São gráficos os documentos escritos públicos e privados, os desenhos, as pinturas. E estampados os arquivos de imagens e de som que o processo adquire mediante impressão física (v.g., a fotografia, a desgravação do depoimento de pessoas, e assim por diante). O art. 225 do CC atribui eficácia de prova plena às reproduções fotográficas e cinematográficas, bem como aos registros fonográficos, salvo impugnação da exatidão. 1.916.6. Documentos dispositivos e documentos narrativos – O predomínio das declarações de vontade torna o documento dispositivo. Exemplo dessa espécie é a escritura pública (art. 215 do CC). Os documentos narrativos são as cartas (art. 415), ou missivas, ou epístolas, ou bilhetes. As epístolas são narrativas, exortatórias, laudatórias, suasórias, recomendatórias, petitórias, e assim por diante.48 1.916.7. Documentos pré-constituídos e documentos casuais – As partes formam documentos, porque a lei impõe forma especial, ad substantiam, ao ato jurídico em sentido estrito ou ao negócio jurídico unilateral ou bilateral, ou para constituir prova em eventual processo futuro (ad probationem). Os instrumentos públicos e privados integram a classe dos documentos préconstituídos. Os documentos casuais são os que se formam sem nenhum desses propósitos (v.g., as cartas, os registros domésticos, as anotações).49 1.916.8. Documentos originais e documentos reproduzidos – Original é o documento formado pelo seu autor, assinado ou não, ou pelo oficial público encarregado de dar forma às declarações dos figurantes. Os documentos públicos não comportam aquisição direta pelo processo e, de ordinário, são requisitados pelo juiz (art. 438). Em vista dessa circunstância, o art. 425 ocupa-se das cópias, ou reproduções, dos documentos públicos e dos documentos eletrônicos. Os arts. 216 a 218 do CC também disciplinam o assunto. O art. 424 trata das cópias dos documentos particulares, bem como o art. 223 do CC. 1.916.9. Documentos assinados e documentos não assinados – Os instrumentos particulares se dividem em duas espécies: (a) assinados; (b) ou não assinados. Essa última modalidade evidencia-se na imputabilidade do documento que, segundo regra de experiência (v.g., os registros domésticos), a teor do art. 415, caput, não costuma ser assinado, objeto de previsão no art. 410, III. Formalidade da escritura pública, a teor do art. 215, VII, do CC, reside na assinatura das partes, e outros participantes, bem como a do tabelião ou do respectivo substituto legal, requisito propagado a quaisquer instrumentos públicos. A autoria é essencial ao documento particular, originando-se da assinatura (art. 410, I e II), independentemente de quem materialmente confeccionou o documento, lançando no suporte físico ou virtual signos, sons e imagens.

Os instrumentos particulares não assinados são os seguintes: (a) livros (v.g., art. 417); (b) registros domésticos (art. 415); (c) epístolas ou cartas missivas (art. 415); (c) anotações (art. 416). Os documentos particulares assinados dividem-se em duas subespécies: (a) formais, os documentos que, a par de assinados, submetem-se à forma especial, contemplando obrigatoriamente outros requisitos, a exemplo do cheque, que há de exibir o lugar do pagamento, o valor por extenso e o lugar e a data da emissão, dentre outros (art. 1.º da Lei 7.357/1985); (b) ordinários, os documentos imputáveis a alguém mediante a assinatura. 1.916.10. Documentos físicos e documentos eletrônicos – O suporte dos documentos é tanto físico, quanto eletrônico. Os arquivos eletrônicos são digitais e abrangem (a) escritos; (b) imagens; (c) sons; (d) gráficos; (e) desenhos; (f) animações.50 Entende-se por documento eletrônico o documento formado através de programa de software, arquivado na memória fixa de certo equipamento (hardware), ou separadamente (v.g., no CD ou compact disc).51 Documentos físicos se transformam em digitais mediante conversão. O art. 1.º, parágrafo único, da Lei 12.682/2012 define a digitalização como “conversão da fiel imagem de um documento para o código digital”. Dos documentos eletrônicos, no processo escrito, ocuparam-se os arts. 439 a 441, sem qualquer inovação particular. Em relação ao documento em suporte físico, o documento eletrônico exibe expressivas diferenças, conforme explica o autor da noção apresentada: (a) em vez de signos impressos, o registro dos signos, imagens e sons, ou composição do documento eletrônico, provém de impulsos elétricos e magnéticos, depositados num aparato físico; (b) os signos, as imagens e os sons do documento eletrônico não se percebem diretamente pela mente humana, dependendo de certo aparato para serem decodificados, então se tornando – eis o ponto – ostensivos e inteligíveis à mente humana pelos próprios sentidos da pessoa (v.g., a versão datilográfica do depoimento da testemunha gravado). Dessas características peculiares derivam duas questões sistemáticas. Em primeiro lugar, a prova documental é pré-constituída. A formação do documento antecede à produção no processo. Ora, abstraída a questão relativa à genuinidade, o documento eletrônico, decerto forma-se anteriormente à produção no processo, mas a percepção do juiz dependerá da mediação do aparato de leitura ou de decodificação dos impulsos registrados no arquivo. Esta mediação inexiste no documento em suporte físico. O juiz o perceberá imediatamente. Em outras palavras, no documento eletrônico, percebido mediatamente, haverá necessidade de uma atividade de instrução suplementar na produção do documento eletrônico no ambiente comum.52 É o objeto do art. 439, segundo qual o uso do documento eletrônico, no processo convencional (ou escrito), dependerá (a) da sua conversão à forma impressa; e (b) à verificação da sua autenticidade. Ademais, a diferença entre o original e a cópia no documento eletrônico desvanece-se, desaparecendo totalmente no processo integralmente eletrônico, porque todas as reproduções são originais e armazenadas conjunta e virtualmente. É pouco significativo que o documento eletrônico

contenha palavras, números ou dados, importando, sobretudo, a necessidade da reprodução obrigatória no processo. Não discrepam os elementos eletrônicos, desse sentido, dos documentos públicos, cujos originais ficam sob a guarda e vigilância do escrivão, do tabelião e do registrador ou do oficial público (servidor público civil ou militar). O art. 10, caput, da MP 2.200/2001 considera documento público ou particular, “para todos os efeitos legais”, os documentos eletrônicos acompanhados de certificação digital da autoria, por sua vez emitidos pela chamada Autoridade Certificadora (AC), e distribuídos pelas Autoridades de Registro (AR), cadeia de autoridades que compõem o ICP-Brasil ou InfraEstrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil. Os pronunciamentos do órgão judiciário (decisões, sentenças e acórdãos), assinados digitalmente, são documentos públicos judiciais e eletrônicos enquadrados na regra. Em sua versão estrita, imposta no art. 10, caput, da MP 2.200/2001, o documento eletrônico torna certa a autoria, imputando o conteúdo ao respectivo autor. Este é o fundamento da presunção de veracidade das declarações, objeto de previsão do art. 10, § 1.º, da MP 2.200/2001. Disposição assaz genérica, não distinguindo as espécies de declaração (de vontade e de ciência) no conteúdo, e a pessoa que as emitiu no documento eterógrafo (oficial público ou figurante do ato jurídico em sentido lato), necessitará de harmonização com a fé do documento público ou particular escrito atribuída por outras normas. É manifesto, além disso, que o processo adquire documentos desacompanhados de certificado digital, impondo-se estabelecer a respectiva eficácia (ou fé, ou força probante) à margem da regra. 1.917. Defeitos materiais do documento Às vezes, o original do documento contém defeitos materiais, perceptíveis sensorialmente, de maior ou de menor gravidade de acordo com a natureza do suporte (v.g., o rasgão na tela), geralmente o papel. Tais defeitos independem da classe do documento. No entanto, mostram-se mais comuns nos documentos privados. E também afetam as cópias. Os defeitos materiais perceptíveis à primeira vista são (a) congênitos, ou originários, e (b) supervenientes. Nos documentos escritos sobre papel, que correspondem ao plerumque quod accidit, o instrumento da impressão mecânica (v.g., a máquina de escrever, mediante troca de letras e de algarismos) ou manuscrita (v.g., caneta a tinta, lapiseira, estilete, pincel, pena), os defeitos originários defluem de (a) erro intelectual (v.g., a troca de letras na digitação), (b) mecânico (v.g., o travamento da tecla, na máquina de escrever; o esgotamento do depósito de tinta, na caneta) ou (c) físico (v.g., o excesso de pressão no estilete). O rasgão, o dilaceramento parcial e a consumpção por insetos constituem defeitos supervenientes. Os documentos viciados já eram postos sob suspeita nas Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 60, § 6.º), apresentando imperfeições materiais,53 na época bastante comuns, haja vista a natureza rudimentar dos instrumentos de pressão e a imperícia da escrita das pessoas parcamente alfabetizadas. A hostilidade à força probatória dos documentos defeituosos predominava nesta conjuntura. Os arts. 145 e 146 do Regulamento 737/1850 rejeitavam a

eficácia probatória dos documentos viciados, salvo havendo oportuna ressalva das emendas e das entrelinhas. Por óbvio, a ressalva elimina virtualmente o defeito. Em sentido oposto, o art. 227 do CPC de 1939 adotou, a esse respeito, a orientação germânica de autorizar a livre apreciação do documento viciado, independentemente da extensão e da intensidade do vício, mas não da natureza – o documento falso não é admissível. Reproduziu semelhante diretriz o art. 386 do CPC de 1973, transcrevendo-o, em parte, o art. 426 do NCPC. A regra aponta como defeitos a entrelinha, a emenda, o borrão e o cancelamento. 1.917.1. Espécies de defeitos materiais dos documentos – O que caracteriza os defeitos arrolados no art. 426 é a flagrância.54 Uma simples passada de vista revela a existência do vício externo. Entende-se como: (a) entrelinha o acréscimo no espaço entre duas linhas horizontais; (b) emenda é a junção e a supressão de letra, algarismo, palavra, número ou oração, alterando o texto e o contexto do documento; (c) borrão é mancha de tinta; (d) cancelamento é supressão física, por carimbo ou outro meio, e o escrito de tornar sem efeito letra, algarismo, palavra ou oração do texto. Em relação à especificação do art. 227 do CPC de 1939, a regra vigente omitiu a (e) rasura (ou litura), que é o risco ou raspagem de letra, algarismo, palavra, número ou oração, tornando ilegível a parte riscada ou raspada. Não tem maior relevo a falta de coincidência parcial dos textos. O catálogo é exemplificativo, produzindo defeitos inseridos nessa disciplina:55 (f) a obliteração de letra, algarismo, palavra ou oração pela umidade (v.g., pingou café sobre o documento) ou pelo fogo (v.g., do cachimbo aceso caiu fumo incandescente sobre o documento); (g) a consumpção de partes do documento pelas traças ou agentes externos; (h) o dilaceramento do suporte, no todo ou em parte. É possível que o texto desapareça, no todo ou em parte, por ato doloso.56 Os vícios materiais afetam o conteúdo do documento no todo ou em parte. E originam-se de causas diversas. Em geral, decorrem de acidente (v.g., a água derramada sobre o documento), da conservação descuidada (v.g., guardados em cofre suscetível à umidade), do próprio instrumento da escrita (v.g., o redator usou duas canetas diferentes, porque faltou tinta na primeira, e a descontinuidade de cores salta à vista e de erro intelectual do redator (v.g., a grafia incorreta da quantia por extenso); porém, os defeitos podem ter sido intencionalmente criados, inclusive para inutilizar o documento como fonte de prova. Os defeitos materiais são objeto de regras proibitivas da existência nas seguintes hipóteses: (a) na escrituração dos negócios da empresa (art. 1.183, in fine, do CC); (b) no testamento particular (art. 1.876, § 2.º, do CC). Nesses casos, há invalidade e o documento revela-se imprestável por vício de forma. Em virtude da diversidade de causas, e da improbabilidade de a apuração das circunstâncias da causalidade, a mais das vezes investigação infrutífera e lateral no debate da causa, o art. 426 abstrai a causa provável. O documento materialmente viciado é admitido como prova documental e, de ordinário, sem restrições.

1.917.2. Correção dos defeitos materiais dos documentos – O art. 426 admite a perfeição do documento viciado por entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento que contenha a devida ressalva. Entende-se por tal a anotação, no corpo e nas margens do documento, ou em anexo, a anotação do ocorrido e a declaração da higidez do conteúdo. Se há mais de um defeito, todos devem ser ressalvados,57 sendo comum o uso de “em tempo”, no final, ou da autocorreção por intermédio da palavra “digo” ou equivalente. 1.917.3. Eficácia probatória do documento defeituoso – Defeitos que não recaiam sobre “ponto substancial” do documento apenas lhe comprometem a estética, jamais a eficácia probatória. O documento defeituoso é admitido, via de regra, como prova documental sem maiores restrições, exceto recaindo o vício em ponto substancial. Ora, a noção de parte substancial não se relaciona obrigatoriamente com nenhum dos elementos (autoria, data e conteúdo) ou com a virtual aptidão de produzir efeitos jurídicos, versando a espécie, a modalidade, e consequências dos direitos e deveres do(s) figurante(s).58 Dependerá do teor da alegação de fato controvertida e integrante do tema da prova. Assim, documento de adesão à dívida em que o valor do crédito foi borrado – ponto substancial por qualquer critério –,59 emendado, rasurado ou obliterado, inexistindo controvérsia a esse propósito considera-se perfeito e indene. É o que preceitua, afinal, o art. 426, declarando que o juiz apreciará fundamentadamente a eficácia probatória do documento. Ou a regra é truísmo, mera reprodução do art. 371, ou ela pré-exclui o documento que, em virtude do defeito, e embora não seja falso, nada prova de concreto. O defeito é tão grave e irrecuperável (v.g., a parte dilacerada continha, segundo a versão do autor, a assinatura do réu, negada categoricamente por este), malgrado os milagrosos avanços científicos e tecnológicos da nossa era, que perdeu inteiramente o valor probatório. Nessa linha de raciocínio, ociosa a investigação da causa e da autoria do defeito – exceto no plano repressivo – e a restauração da originalidade da parte danificada. 1.918. Perda do documento original Pode acontecer de o documento ter-se formado para fins ad solenitatem e ad probationem, mas ter-se perdido ou extraviado, sem que haja cópia hábil, com ou sem culpa do respectivo possuidor. Em algumas situações, como a dos títulos de crédito, o problema assume graves proporções: a falta da cártula inviabiliza o exercício dos direitos cambiais. Os créditos mostram-se transmissíveis, em geral, variando a forma solene ou informal prevista na lei para o negócio jurídico de transmissão. Existem títulos que documentam e incorporam o crédito, ensejando a circulação dos valores mobiliários na economia capitalista, e transmitem-se através de tradição manual. O proprietário do título é quem o possui e quem o possui é o titular do crédito. Os títulos ao portador legitimam o possuidor somente pela posse a receber o crédito. O obrigado na cártula, por sua vez, obriga-se a prestar a quem quer que se lhe apresente detentor do mesmo título (art. 905 do CC). Às vezes, forma-se título nominativo, no qual o credor (ou

beneficiário) é nominalmente designado, mas transforma-se em título ao portador mediante o “endosso em branco” – a assinatura do credor, lançada no verso da cártula, sem a indicação de pessoa ou beneficiário, e passa a circular manualmente. Ora, a regra da titularidade do crédito pela posse torna a perda do título (v.g., o roubo do carro forte, oportunidade em que a quadrilha recolhe as cédulas de dinheiro e, para não deixar pistas, incendeia o veículo, consumindo o título) e o desapossamento injusto (v.g., o título guardado em malote é subtraído do carro forte e desparece nas mãos da quadrilha) eventos que inviabilizam as pretensões cambiais. A noção de perda é amplíssima. Ela abrange tanto a destruição física (v.g., o título é picotado e não pode ser reconstituído), quanto o extravio (v.g., a instituição bancária, após receber o título em cobrança, não consegue localizá-lo, quiçá por tê-lo remetido ao próprio obrigado ou a terceiro, segundo a prática das duplicatas sem aceite). Em tais casos, não se manifestando vontade do possuidor em transmitir o crédito, acodem-lhe duas pretensões: (a) a reivindicação de coisa móvel; (b) a anulação da cártula originária e substituição por outra), ambas adstritas ao procedimento comum. Esse sentido largo de “perda” e de “desapossamento injusto” encontra-se retratado, por exemplo, no art. 24, parágrafo único, da Lei 7.357/1985, relativamente ao cheque, in verbis: “Sem prejuízo do disposto neste artigo, serão observadas, nos casos de perda, extravio, furto, roubo ou apropriação indébita do cheque, as disposições legais relativas à anulação e substituição de títulos ao portador, no que for aplicável”. No que tange à duplicata, título emitido a partir da fatura da compra e venda mercantil, o art. 23 da Lei 5.474/1968 é mais flexível, autorizando o vendedor a extrair triplicada, surtindo a nova via os mesmos efeitos do original. Desse âmbito ficam alheios dos títulos da dívida pública ao portador. Eles são, nos termos do art. 71, § 1.º, da Lei 4.728/1965, irrecuperáveis. Fora desses casos, ainda há os chamados títulos de legitimação: (a) os bilhetes de ingresso em espetáculos públicos, alguns de expressivo valor e mercados com larga antecedência; (b) os bilhetes de loteria pública. Não constituem títulos de crédito, mas legitimam o portador a receber a prestação, e, portanto, configurados os pressupostos (perda e desapossamento injusto), há que haver remédio processual hábil para reivindicá-los e substituí-los. Também se inserem nessa órbita as ações das sociedades anônimas, ao portador ou nominativas, como se infere do art. 38, § 1.º, da Lei 6.404/1976 e art. 37 da Lei 4.728/1965. Os documentos públicos particulares que documentam créditos e outros direitos e, eventualmente, legitimam o titular do direito (v.g., o título de domínio habilita o dono a reivindicar o imóvel e é documento indispensável na petição inicial) submetem-se às vicissitudes da perda e do extravio. Evento mais comum quanto aos documentos particulares (v.g., o promissário comprador confia a segunda via da promessa ao advogado, que lhe dá sumiço), não é implausível aventar-se (a) o calamitoso e anormal desaparecimento de instrumento público, ad solenitatem, ocorrendo incêndio na sede do ofício, destruindo os livros físicos do tabelião antes da entrega dos

traslados da escritura pública; ou, aposentado ou morto o titular do tabelionato, (b) o extravio arquivos do antigo notário, no todo ou em parte. Em casos tais, põe-se o problema de produzir-se prova substitutiva do documento perdido ou extraviado sem recorrer às pretensões antes mencionadas, porque desnecessário reivindicar ou anular o título originário e substituí-lo por outro. À semelhança dessas pretensões, perdendo-se ou extraviando-se documento público ou particular, o autor alegará e provará, incidentalmente: (a) a existência do documento; (b) o conteúdo, no todo ou em parte, do negócio jurídico subordinado à forma ad solenitatem ou constituído por escrito ad probationem; e (c) a perda ou o extravio do original sem cópia.60 O ordenamento brasileiro não cogita da culpa no evento. Assim, não se admitiria a orientação de julgado da Corte de Cassação italiana que confirmou a inadmissibilidade da prova substitutiva da existência do contrato preliminar de compra e venda, porque a parte interessada não demonstrara suficientemente diligência na conservação do documento.61 É bem de ver que, vencendo a barreira do art. 444 quanto ao cabimento da prova testemunhal exclusiva, o depoimento das testemunhas tem por objetivo suprir a falta superveniente do instrumento público ou particular, jamais suprir a preterição originária da forma ad solenitatem.62 Em outras palavras, admite-se prova testemunhal exclusiva para provar: (a) a existência de promessa de compra e venda do imóvel X entre A e B, pelo preço Y, dividido em Z prestações, instrumento destruído no incêndio da imobiliária antes de ser entregue às partes; ou (b) a mais improvável hipótese que A vendeu a B o imóvel X, pelo preço Y, lavrada a escritura pública no cartório do tabelião C, todavia aposentado compulsoriamente no dia seguinte, antes da entrega dos traslados aos figurantes, razão por que deu sumiço no livro respectivo. 1.919. Produção do documento estrangeiro O art. 13, caput, da CF/1988 erige a língua portuguesa como o idioma oficial da República. Por sua vez, o art. 192, caput, torna obrigatório o uso do vernáculo em todos os atos processuais das partes, do órgão judiciário e dos auxiliares do juízo. E o art. 192, parágrafo único, exige que documento redigido em língua estrangeira seja produzido, no processo, acompanhado de versão em vernáculo feita por tradutor juramentado ou “tramitada por via diplomática ou pela autoridade central”. Essa disposição alcança precipuamente os documentos de qualquer natureza, ou seja, públicos e privados, mas produzidos no estrangeiro. Exemplo conspícuo avulta no título executivo extrajudicial alienígena que indique o Brasil como lugar do pagamento (art. 784, § 3.º). Nada obstante, admite-se a formação de documentos particulares, no território nacional e por brasileiros – distanciando o regime vigorante da tradição nessa matéria, pois o art. 147 do Regulamento 737/1850, só admitia “escritos comerciais” vertidos ao idioma nacional, figurando estrangeiros no negócio –,63 redigidos em língua estrangeira, hipótese admitida, expressis verbis, na hipótese do testamento particular e, por extensão, do codicilo (arts. 1.871 e 1.880 do CC).64 O dever de empregar a língua portuguesa recai sobre os oficiais públicos e, portanto, documentos públicos utilizarão obrigatoriamente a língua portuguesa – ou a “língua nacional”, como preceitua, relativamente à escritura pública, o art. 215, § 3.º, do CC.

O art. 224 do CC ampliara a regra hoje prevista no art. 192, caput, exigindo que o documento redigido em língua estrangeira seja traduzido para o português “para ter efeitos legais”. O art. 224 do CC não se harmoniza com o art. 130, § 6.º, da Lei 6.015/1973, segundo o qual para os documentos de procedência estrangeira surtirem efeitos “em repartições da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ou em qualquer instância, juízo ou tribunal”, deverão ser traduzidos e registrados no ofício de títulos e documentos. O art. 149 da Lei 6.015/1973 esclarece semelhante disposição. Por um lado, para fins de conservação ou perpetuidade, títulos, documentos e papéis escritos em língua estrangeira podem ser registrados no original; por outro, a segunda parte do referido art. 149 reza o seguinte: “Para produzirem efeitos legais no País e para valerem contra terceiros, deverão, entretanto, ser vertidos em vernáculo e registrada a tradução, o que, também, se observará em relação às procurações lavradas em língua estrangeira”. À luz dessa última proposição, que inicia com a fórmula “para produzirem efeitos legais”, sem distinção, parece muito pouco acertado dispensar o registro para surtir efeitos entre as partes,65 exigindo perante terceiros. E, de fato, perante terceiros e na instância administrativa, o art. 130, § 6.º, da Lei 6.015/1973, exige o registro, bem como o art. 149, segunda parte, do mesmo diploma, regra simplesmente aditiva (“… e para valerem contra terceiros…”): a cláusula inicial da oração (“Para produzirem efeitos legais no País…”), similar à do art. 224, in fine, do CC, quanto à tradução, opera entre as partes. Em perfeita harmonia com o art. 18 do Dec.-lei 4.657/1942, que atribui funções de registro às autoridades consulares brasileiras no exterior, a Súmula do STF, n.º 259, dispensa o registro local dos documentos alienígenas já autenticados por cônsul para produção em juízo. Não há, pois, exceção ao registro, variando apenas o oficial (registrador ou cônsul) que praticará o ato. O art. 149, caput, segunda parte, c/c art. 130, § 6.º, da Lei 6.015/1973, estabeleceu formalidade duramente estigmatizada como “protetora de cartórios”.66 E o STJ já estimou consistir o registro fator de eficácia das obrigações objeto do documento estrangeiro, não impedindo a produção do documento como prova.67 Não há concessões no requisito tradução, porém: a procuração passada em língua espanhola exige tradução,68 porque o espanhol é idioma dotado de idiossincrasias que o torna traiçoeiro para o leigo,69 não se tolerando, ademais, tradução parcial.70 Os documentos de origem estrangeira necessitam, ainda, de providências tendentes à autenticação: reconhecimento de firma e legalização consular, salvo no caso do art. 216 da Lei 9.279/1996.71 § 395.º Documentos públicos 1.920. Espécies de documentos públicos Do art. 405 inferem-se três espécies de documento público:72 (a) o documento público judicial, feito pelo escrivão ou chefe de secretaria (retro, 985); (b) o documento público notarial, lavrado pelo tabelião, cuja subespécie principal é a escritura pública prevista no art. 215 do CC, sem embargo da ata notarial (retro, 1.851) e de outros atos do seu ofício (v.g., reconhecimento de firma); (c) o documento público administrativo, formados por servidor público civil ou militar no exercício da competência do seu cargo, função ou emprego

público, incluindo as certidões dos assentos públicos, objeto de menção específica no art. 438, I. Em tais hipóteses, a obra do oficial público no exercício da competência que a lei lhe atribui forma documento público. Os documentos criados pelas autoridades eclesiásticas eram considerados públicos até o advento da República.73 É razoável qualificar de documento público administrativo o assento do casamento religioso, cujo efeito civil é proclamado no art. 226, § 2.º, da CF/1988, realizado com ou sem habilitação prévia dos nubentes (art. 4.º da Lei 1.110/1950 c/c arts. 1.515 e 1.516 do CC). 1.920.1. Documento público judicial – O escrivão ou chefe de secretaria pratica atos próprios do seu ofício, a exemplo do termo de vista (art. 208), que assumem a forma de documento público. E, principalmente, a este auxiliar do juízo, outrora o mais importante, hoje obnubilado pelo onipotente e invisível assessor, incumbe dar certidão de qualquer ato ou termo do processo cujos autos se encontram sob sua guarda, independentemente de despacho, mas observado eventual segredo de justiça (art. 152, V). As certidões constituem cópias autênticas do original (art. 425, I). São extraídas pelo próprio escrivão, ou sob a sua percuciente vigilância, e por ele ou por seu substituto legal subscrita.74 A chamada prova emprestada (retro, 1.844) é o conjunto de certidões retratando os atos de produção da prova (v.g., o termo de depoimento, a teor do art. 460) exportados por certo processo com idêntica eficácia probatória para o processo importador. 1.920.2. Documento público notarial – O art. 5.º da Lei 8.935/1994 arrola os particulares que prestam serviços notariais e de registro em colaboração com a Administração Pública, mas em caráter privado. Existem duas classes: (a) os tabeliães; e (b) os registradores. Tais particulares têm competência para dar forma às declarações dos particulares em documentos públicos. Na verdade, documento privado reconhecido como público pela autenticação da fé peculiar ao notário.75 Figura emblemática, o “tabelião de notas”, ou notário, é o mais expressivo desses particulares. As respectivas atribuições consistem no seguinte, segundo o art. 7.º, I a V, da Lei 8.935/1994: (a) lavrar escrituras e procurações públicas; (b) lavrar testamentos públicos e aprovar os testamentos cerrados; (c) lavrar atas notariais; (d) reconhecer firmas; (e) autenticar cópias. Desses documentos, dois assumem peculiar importância: (a) escritura pública – gênero que engloba a procuração (art. 7.º, I, in fine, da Lei 8.935/1994) e o testamento público (art. 7.º, II, Lei 8.935/1994; (b) a ata notarial, espécie de prova atípica (retro, 1.851). No entanto, há flagrante imperfeição entre os incs. I e II do dispositivo da lei especial, mencionando gênero (escritura pública) e espécies de negócios jurídicos (procuração e testamento) objeto de escritura pública, olvidando que outros negócios submetidos à idêntica forma especial.76 Dispositivos da lei civil erigem a escritura pública como forma especial obrigatória (ad solenitatem ou ad substantiam) ou facultativa (ad probationem). É obrigatória a escritura pública: (a) nos negócios de constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 108, caput, do CC); (b) constituição de renda (art. 807 do CC); (c) a transação, nos casos

do art. 108, caput, do CC, e havendo contestação do direito em juízo (art. 842 do CC); (d) direito de superfície (art. 1.369, caput, do CC); (e) reconhecimento de filho (art. 1.609, II, do CC); (f) pacto antenupcial para regime distinto da comunhão parcial (art. 1.640, parágrafo único, c/c art. 1.653 do CC); (g) cessão do direito à sucessão aberta (art. 1.793,caput, do CC). E, facultativamente, a par do instrumento particular, caberá escritura pública: (a) na instituição de fundação (art. 62, caput, do CC); (b) na doação (art. 541, caput, do CC); (c) na constituição de sociedade (art. 1.218 do CC); (d) na convenção de condomínio (art. 1.334, § 1.º, do CC); (e) na constituição do bem de família (art. 1.711 do CC); (f) na partilha amigável entre herdeiros capazes (art. 2.015 do CC). Existem casos em que, em vez da expressão “escritura pública”, a lei civil alude a instrumento público, subentendendo o documento notarial, a saber: (a) na emancipação (art. 5.º, parágrafo único, I, do CC); (b) na prescrição de dívida (art. 206, § 5.º, I, do CC); (c) na cessão de crédito (art. 288 do CC); (d) na procuração (art. 655 do CC); (e) na constituição da propriedade fiduciária (art. 1.361, § 1.º, do CC); (f) na promessa de compra e venda de imóvel (art. 1.417 do CC); (g) na constituição de diversas modalidades de penhor (arts. 1.438, caput; 1.448; 1.458; 1.462, caput, do CC); (h) na outorga de mandato para contrair matrimônio, bem como na respectiva revogação (art. 1.542, caput, e § 4.º, do CC); (i) na vênia conjugal (art. 1.649, parágrafo único); (j) na renúncia à herança (art. 1.806 do CC). Embora copioso, o catálogo não tem vocação para esgotar a matéria. Dá-se o nome de traslado à primeira cópia da escritura pública,77 cuja matriz tem por objeto as notas lavradas pelo notário, bem como incumbe ao tabelião extrair certidão (traslado de traslado) dos seus livros e pública-forma ou cópia de papel avulso, que é apresentado ao notário, com eventuais reconhecimentos de firma.78 Equivalem à escritura pública os instrumentos públicos lavrados pelas autoridades consulares brasileiras (art. 18 do Dec.-lei 4.657/1942). Da escritura pública, ou instrumento público por excelência, ocupa-se o art. 215 do CC. Os elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia, aí previstos, integram os domínios do direito material e aqui não tem cabimento examiná-los em pormenores, exceto quanto à autoria. A ênfase recairá na respectiva força probatória: o art. 215, caput, do CC declara que a escritura faz prova legal. O tabelião de protestos lavra o instrumento de protesto facultativo ou obrigatório e acata a desistência do credor (art. 3.º da Lei 9.492/1997). E aos registradores, conforme a respectiva especialização (art. 1.º, § 1.º, I a IV, da Lei 6.015/1973), compete realizar os assentamentos alusivos: (a) ao registro civil das pessoas naturais (v.g., registro de nascimento, a teor do art. 29, I, da Lei 6.015/1973); (b) ao registro civil das pessoas jurídicas (v.g., registro dos contratos, dos atos constitutivos, dos estatutos ou dos compromissos de sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas, ou literárias, bem como o das fundações e das associações de utilidade pública, a teor do art. 115, I, da Lei 6.105/1973); (c) ao registro de títulos e

documentos (v.g., registro do penhor comum sobre coisas móveis, a teor do art. 128, II, da Lei 6.015/1973); e (d) ao registro de imóveis (v.g., o registro da instituição do bem de família, a teor do art. 167, I, n.º 1, da Lei 6.015/1973). Desses atos o registrador e os “encarregados das repartições” (art. 16 da Lei 6.015/1973) lavram três espécies de certidão: (a) em inteiro teor, ou verbum ad verbum;79 (b) em resumo; e (c) em relatório, conforme quesitos (art. 19, caput, da Lei 6.015/1973). O cancelamento do ato não impede a extração da certidão.80 Esses documentos podem ser lavrados pelas autoridades consulares brasileiras no exterior (art. 18 do Dec.-lei 4.657/1942). No tocante ao casamento, o art. 1.544 do CC confere aos nubentes opção entre casar perante a autoridade consular brasileira, caso em que o processo de habilitação e a forma do ato seguem o modelo da lei nacional, excepcionando a regra da lex loci celebrationis,81 ou perante a autoridade estrangeira competente. Existem outros registros específicos: (a) o registro de empresas mercantis e de atividades afins, incumbindo às Juntas Comerciais dos Estadosmembros (art. 3.º, II, da Lei 8.934/1994), registrar os atos das firmas individuais mercantis e das sociedades mercantis (rectius: empresárias), a teor do art. 2.º, caput, da Lei 8.934/1994); (b) o registro da propriedade industrial (patentes, desenho e marcas, a teor do art. 2.º da Lei 9.279/1996), a cargo do INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial); (c) o registro dos títulos minerários (art. 92 do Dec.-lei 227/1967), abrangendo os regimes de concessão, autorização, licença, permissão e monopólio estatal (art. 2.º, I a V, do Dec.-lei 227/1967), a cargo do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM). 1.920.3. Documento público administrativo – Os órgãos públicos da Administração Direta ou Indireta, através de servidores públicos civis e militares, formam documentos de natureza heterogênea, tirando certidões de seus livros e arquivos, em qualquer suporte. Também integram a categoria os documentos formados por particulares em colaboração com a Administração; por exemplo, os livros obrigatórios do leiloeiro, previstos nos arts. 31 e 32 do Decreto 21.981/1932, a saber: diária de entrada; diário de saída; contas correntes; protocolo; diário de leilões; e talão. Documentos públicos administrativos são todos os que não se incluam nas classes dos documentos judiciais e notariais. 1.921. Eficácia probatória dos documentos públicos O documento público faz prova bastante da própria (a) existência, ou seja, a formação derivada dos atos praticados pelo oficial público em razão do seu ofício, e dos (b) fatos ocorridos na presença do escrivão, do tabelião ou do funcionário (rectius: o servidor ou empregado público civil ou militar), mas provenientes de outras pessoas, e assim declarados. São essas as duas proposições do art. 405. Entendê-las exige, outra vez, a explicitação de premissas. Estabeleceu-se anteriormente a diferença entre a prova legal, ou seja, a prova que a lei predetermina o modo da sua valoração,82 e a prova livre, na qual o juiz outorga valor à fonte segundo o próprio juízo (retro, 1.348), assunto que interessa na apreciação (emissão do juízo de fato) e concerne à eficácia da prova. A livre apreciação introduziu liberdade relativa nessa esfera da

atividade judicial, mas sujeitar-se-á, ainda, a determinadas limitações, intrínsecas do princípio dispositivo, próprias da função judiciária contemporânea, mas condicionantes da avaliação da prova. A apreciação judicial da prova cingir-se-á (a) ao material de fato alegado unicamente pelas partes e (b) aos fatos e circunstâncias, posto que não alegadas, constantes dos autos – v.g., na verificação da tempestividade do recurso, seja qual for o grau de jurisdição, o órgão judiciário cotejará o termo inicial e o final do prazo com as certidões do escrivão e do chefe de secretaria. A rigor, conforme se notou na vigência do CPC português de 1939, diploma ideologicamente similar ao CPC de 1973 na confiante adesão ao modelo autoritário de processo civil, a prova legal apresenta duas facetas: (a) positiva, em que a regra tarifa o meio de prova (v.g., a célebre e derrogada máxima: testis unus, testis nullus), técnica legislativa escassamente utilizada; e (b) negativa, hipótese em que a regra pré-exclui certo meio de prova (v.g., a proibição de prova testemunhal exclusiva da obrigação, havendo imposição de forma escrita, a teor do art. 444, parte inicial, do NCPC). E, ainda, há três diferentes maneiras de a prova legal surtir efeitos no momento da apreciação: (a) determinante, impondo decisão ao juiz, e, assim, excluindo a força probante de outras provas (v.g., o art. 621 do CPC português de 1939,in verbis: “É inadmissível a prova de testemunhas em contrário ou além do conteúdo de documentos autênticos, na parte em que estes têm força probatória plena…”); (b) excludente, impondo a admissibilidade do meio de prova único (v.g., o art. 655, in fine, do CPC português de 1939, que proíbe a dispensa da forma ad solenitatemdos negócios jurídicos); e (c) autonomamente, em que há exclusão genérica de meio de prova (v.g., a abolição do juramento, segundo o art. 580 do CPC português de 1939).83 Essas diretrizes genéricas auxiliam no esclarecimento do sentido geral da eficácia probatória do documento público no direito pátrio. 1.921.1. Eficácia probatória dos documentos públicos em geral – Visto o art. 405 isoladamente, e considerando a supressão da referência à “prova plena” emanada dos documentos públicos, tout court, a primeira (e assaz importante orientação) consiste em distinguir “o que o oficial declara e o que ao oficial é declarado”.84 Rememorando a distinção entre documentos dispositivos e documentos narrativos ou enunciativos (retro, 1.916.6), a eficácia probatória (fé, força ou valor probante) estabelecida no art. 405 c/c art. 219, parágrafo único, do CC, envolve dois ângulos distintos, desde logo apartando-se a subespécie da escritura pública, pois esta exibirá eficácia peculiar e redobrada. Porém, há uma questão prévia. O art. 10, caput, da MP 2.200/2001, considera documento público eletrônico o que é acompanhado de certificado digital, tornando certa a autoria, mediante identificação originária de chave criptográfica, e documento formado dessa forma, no âmbito da ICP-Brasil, presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, a teor do art. 10, § 1.º, da mesmo diploma. Não se distingue, aí, o que o oficial público declara ou ao oficial público é declarado, conforme o art. 405. Fica subentendida a subsistência dessa distinção no documento público eterógrafo (v.g., boletim de ocorrência de acidente de trânsito confeccionado digitalmente). De outro lado, a possibilidade de provar a autoria e o conteúdo por outro meio de prova

(art. 10, § 2.º, da MP 2.200/2001) não se aplica aos documentos públicos, mas aos documentos eletrônicos particulares. 1.921.1.1. Eficácia probatória das declarações dispositivas – O documento público (salvo falsificação) nenhuma dúvida, a priori, oferece acerca da autoria, incluindo a identidade dos figurantes, da data e do lugar em que lavrado. A formação do documento, segundo as atribuições do oficial público que lhe empresta forma, ressalva feita à óbvia hipótese de falsidade (material e ideológica), reveste-se de fé pública. O documento faz prova de per si da própria autenticidade.85 E, relativamente ao conteúdo, incluindo as modalidades de exteriorização da vontade dos figurantes – manifestações e declarações –,86 documento público torna indubitável o que oficial público presenciou e certifica de visu et de auditu.87 Fatos em sentido amplo percebidos pelo oficial, ocorridos na sua presença, são declarados por força do exercício das suas funções.88 Revestem-se de fé pública: a lei deposita singular confiança nas declarações do oficial público.89 O documento público prova a formação das declarações de vontade e de ciência dos figurantes, e, conseguintemente, a formação do próprio negócio jurídico.90 Exemplos: (a) no termo de depoimento (art. 460), que é documento público judicial, o escrivão registrou que o juiz ditou-lhe ter a testemunha C respondido “não” à pergunta do juiz se o réu B participou do evento que vitimou o marido da autora A, prova exportada para a demanda de D contra B com fundamento no mesmo fato; (b) no assento de nascimento, o registrador assinala que identificou positivamente A e este declarou ser pai do menor C, filho seu com B. As declarações do escrivão (que o juiz ditou-lhe “não”, a título de resposta da testemunha C) e do registrador (o reconhecimento da paternidade feita por B), em razão do exercício de suas funções, emprestando forma às manifestações de vontade e de ciência, surtem efeito específico: “Prova plena, ou inteira fé, ou plena fé, ou simplesmente, e no mesmo sentido, fé”.91 Tais fatos encontram-se provados suficientemente. A contraparte necessitará pleitear a declaração da falsidade (v.g., o escrivão registrou erroneamente a resposta; o declarante iludiu o registrador, empregando cédula de identidade falsa). É que, segundo o art. 427, caput, a cessação da fé do documento público e do documento particular dependerá da declaração judicial da falsidade. Os casos de falsidade são os do art. 427, parágrafo único, I e II. E o meio hábil para desconstituir a eficácia probatória, eliminando a fé própria do documento público, é a arguição de falsidade do art. 430. Esse mecanismo é imprescindível quanto ao documento público, entre nós como alhures (v.g., no direito uruguaio).92 Por outro lado, as declarações registradas pelo escrivão e pelo registrador, e originárias dos figurantes do ato ou do negócio jurídico que o oficial público emprestou forma, respectivamente, (a) se B participou, ou não, do evento que vitimou o marido da autora A, e (b) se o menor C é realmente filho de A, ou não, constituem declarações passíveis de contraprova e, ademais, submetemse à livre apreciação do juiz. A verdade das declarações de ciência admite contraprova por qualquer meio e independentemente da arguição de falsidade.93 Eis o motivo por que o art. 446, II, autoriza a prova testemunhal para provar os vícios de consentimento.94

Percebe-se, pois, a armação de esquema inteligente e equilibrado, vinculando parcialmente o juiz. É preciso reação mais qualificada da contraparte – a arguição de falsidade – para desconstituir a eficácia probatória do documento público, no tocante à formação e às declarações do oficial público competente, mas abre possibilidade de investigar a veracidade da alegação de fato controvertida: (a) se o réu B participou do evento que vitimou o marido de A, respondendo pelo dano; (b) se o declarante B reconheceu a paternidade de C, erroneamente, não lhe devendo alimentos. E nesse sentido, e somente nele, que se pode aceitar a afirmativa que a fé do documento público respeita ao extrínseco, deixando o intrínseco à livre apreciação do juiz.95 Formula-se a regra fundamental da eficácia probatória do documento público, tão decisiva na correta aplicação do art. 355, I, ou seja, à possibilidade de o juiz precipitar o julgamento, porque há questões de direito e questões de fato que prescindem da produção de prova em audiência, nos seguintes termos: (a) em relação aos fatos que o oficial público declara, percebidos de visu et de auditu – por exemplo, o pagamento feito no ato, mediante a entrega de moeda corrente –,96 a parte necessitará promover a declaração judicial da falsidade, alegando uma das hipóteses do art. 427, parágrafo único, I e II, não admitindo o juiz, simplesmente, prova em contrário; (b) em relação às declarações de conhecimento e de vontade emitidas pelas partes, presumem-se verdadeiras, mas as partes podem lhes impugnar a veracidade, expressamente, e produzir contraprova. A engenhosa construção revela-se satisfatória na ponderação dos interesses em jogo. E aplica-se aos documentos públicos das três classes – a judicial, a notarial e a administrativa (retro, 1.920). Excepciona tal eficácia, mas só nas aparências, o art. 215, caput, do CC. Este dispositivo reveste a escritura pública, subespécie de documento público notarial, da eficácia de prova plena, na prática análoga à regra explicada. Explica o fenômeno o sistema de impugnação da prova documental (arts. 424, 425, 436 c/c arts. 427 a 430). Em realidade, podou-se do art. 405 a alusão à prova plena, olvidando de alterar a sistemática de impugnação, particularmente o art. 427, caput, parágrafo único, cuja incidência predetermina os resultados aqui expostos e defendidos. 1.921.1.2. Eficácia probatória das declarações narrativas – Segundo o art. 219, caput, do CC, presumem-se verdadeiras as declarações feitas nos documentos assinados. Ora, o oficial público subscreverá o documento e, de ordinário, também é assinado pelo figurante do ato ou do negócio jurídico. Essa disposição aplica-se aos documentos públicos e aos documentos particulares.97 Distinção da maior importância localiza-se no art. 219, parágrafo único, do CC. Em qualquer documento, existem declarações respeitantes aos elementos de existência, aos requisitos de validade e aos fatores de eficácia do ato ou do negócio jurídico, e, conseguintemente, partes integrantes das “disposições principais”. Ao lado dessas declarações, as partes acrescentam enunciados de fato: ninguém vende “alguma coisa sem dizer o que é que se vende, qualidade ou quantidade”.98Essas declarações circunstanciais, alheias ao conteúdo do negócio, cuja supressão em nada modificaria o alcance do documento, chamam-se de declarações enunciativas.99 O art. 408, parágrafo

único, relativo aos documentos particulares, chama-as de “declaração de ciência”, expressão sinônima.100 Ao interessado em demonstrar a veracidade desses enunciados, ou seja, à parte que fez a declaração de fato controvertida, o art. 219, parágrafo único, do CC, atribui o ônus da prova, desde que não guardem relação direta com as declarações dispositivas e com a capacidade das partes. Exemplos de enunciados de fato passíveis de prova por qualquer meio: (a) no contrato entre A e B, em que se estipulou a locação do imóvel X, pelo prazo de Y anos, e avençou-se a contraprestação mensal Z, o locador Adeclara ter recebido quatro meses de aluguel e o locatário B que pagou com dinheiro emprestado por C, sendo declaração enunciativa, indiretamente relacionada com negócio jurídico, o mútuo de C a B;101 (b) no contrato pela qual A emprestou a quantia X a B, este declara que empregará o dinheiro para solver a dívida da sogra C, mas a dívida é da cunhada D. A relação desses enunciados como o negócio jurídico é indireta e, havendo declaração nesse sentido, ou não, a estrutura e os efeitos não se modificam. No entanto, se (a) no contrato entre A e B, em que se estipulou a locação do imóvel X, pelo prazo de Y anos, e avençou-se a contraprestação mensal Z, e o locador A declara ter recebido quatro meses de aluguel antecipadamente, essa declaração tem relação direta com o negócio, e se (b) no contrato em que A emprestou a quantia X a B, qualificando-se este como casado e acrescentando a destinação do dinheiro para solver dívidas intrínsecas à economia doméstica, o enunciado respeita à capacidade dos figurantes e guarda relação direta com a declaração principal (eventualmente, a responsabilidade patrimonial do cônjuge de B). Posto que enunciativas, tais declarações têm eficácia probatória idêntica à das declarações principais entre as partes e seus sucessores, ou seja, presumem-se verdadeiras,102salvo prova em contrário. 1.921.2. Eficácia probatória da escritura pública – O art. 215, caput, do CC outorga eficácia de prova plena da escritura pública. Restaura a proposição normativa do art. 134, § 1.º, do CC de 1916, na redação da Lei 6.952/1981 (“A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena…”). Este diploma inspirou-se em notável e controverso julgado do STF que, confrontado pela validade de escritura pública sem a firma do tabelião, decidiu a controvérsia posta em julgamento, buscando nas Ordenações Filipinas regra supostamente ainda vigente no então direito brasileiro.103 A escritura pública constitui subespécie da categoria dos documentos públicos notariais. Limita-se a ela, pois, a peculiar eficácia probatória do art. 215, caput, do CC. A probatio plena nas Ordenações Filipinas era a prova por si bastante.104 É prova legal na função excludente: a força probante da escritura pública, ou elemento da prova, repele apreciação em contrário do juiz quanto à autoria, à data e ao conteúdo do documento. Em particular, tais elementos de prova tirados da escritura pública rejeitam, a priori, contraprova que as coisas não se passaram como descrito na prova, cuja eficácia a lei estipula rígida e inflexivelmente. Regra desse teor e objetivos elimina a livre apreciação do juiz.

Um complemento natural da eficácia robustecida da escritura pública localiza-se, ademais, no art. 406: cuidando-se de forma ad substantiam do ato ou do negócio jurídico por instrumento público (rectius: escritura pública), “nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta”. Por esse motivo, a revelia não produz efeito material (art. 341) se a petição inicial não vier acompanhada do instrumento público, “que a lei considere indispensável à prova do ato” (v.g., a escritura pública de compra e venda de imóvel cujo valor supere o piso legal, a teor do art. 108 do CC), a teor do art. 345, III (retro, 365.3). E art. 341, caput, segunda parte, e inc. II, exclui a presunção de veracidade das alegações de fato não impugnadas precisamente na contestação – conteúdo mínimo eficiente da defesa – “se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato”. Por conseguinte, trata-se de documento indispensável à instrução da petição inicial. O art. 406 não se aplica, entretanto, ao caso de perda superveniente do instrumento público (retro, 1.918). Em que pese semelhante eficácia de prova plena da escritura pública, a opinião prevalecente tende a encarar a eficácia probatória em outra perspectiva, aderindo à livre apreciação e ignorando a fé da escritura pública. A título de ilustração dessa contrariedade com a dicção legal, assevera-se: “… a presunção de veracidade que decorre da fé pública do oficial público é sempre relativa, podendo ser elidida mediante prova contrária… e nem mesmo seria admissível sustentar o contrário, diante do sistema da convicção motivada que preside a valoração da prova no regime brasileiro”.105 Não é o regime legal brasileiro. Em outros países, também se verifica o desprestígio da fé pública, admitindo-se a refutação do documento público notarial com outros elementos de prova.106 No mínimo, é preciso atentar que a fé documento notarial decorre dele próprio, mas a do documento particular exige corroboração, havendo impugnação.107 À semelhança do que estabelece o art. 405, na escritura pública passa-se a distinguir declarações principais de duas espécies: (a) o que o notário certifica ter-se passado em sua presença, objeto da percepção de visu et de auditu; e (b) o que o notário certifica no instrumento público, porque as partes declararam-lhe no ato.108As declarações do primeiro grupo fazem prova plena, entre as partes e perante terceiros, vinculando o órgão judiciário.109 A veracidade das declarações (de vontade e de ciência) do segundo grupo restringe-se às partes e aos seus sucessores,110 admitindo contraprova e apreciação livre do juiz. Nesse sentido, o STJ entende que a eficácia de prova plena não atinge as declarações feitas pelos figurantes ao tabelião,111 e, de toda sorte, cede aos termos de outra que lhe reconhece a falsidade.112 Exemplos simples ilustram essa eficácia probatória diminuída: (a) o tabelião certifica que A pagou x a B, em moeda corrente nacional, a título de preço, na sua presença, tendo visto o vendedor receber as cédulas, conferilas e contá-las; (b) o tabelião certifica que A declarou que pagou x, e B que recebeu x, a título de preço, mas em ocasião anterior. A primeira declaração reveste-se de fé pública. E, a crer-se na preposição do art. 215, caput, do CC, não admite prova em contrário. A segunda declaração comportaria contraprova. No entanto, a declaração que a dívida se encontra quitada sobrepõe-se à presunção decorrente da posse de títulos cambiais pelo

vencedor na compra e venda.113 E, ainda, consoante excepciona o art. 219, parágrafo único, do CC, revela-se admissível a contraprova das declarações enunciativas alheias ao conteúdo do negócio submetido à forma ad solenitatem e à legitimidade dos seus figurantes. Limitação desse alcance reduz dramaticamente o problema dos adeptos da livre apreciação, apaziguando quaisquer obstinações ideológica. Mas, subsistirá o essencial, ou seja, vínculo parcial incompatível com a liberdade absoluta: a convicção do juiz ficará subordinada à prova que A pagou X a B na presença do tabelião, havendo controvérsia a tal propósito na causa, não sendo admissível admitir contraprova, haja vista a negativa de B. Os termos de alternativa, nessa conjuntura, apresentam-se muito claros: ou o juiz admitirá a declaração como verdadeira e extreme de dúvida ou o documento público notarial é falso. Por esse motivo, se Bpleiteia o pagamento do preço X de A, contrariando a declaração do tabelião, deverá pleitear a declaração da falsidade da escritura pública, a teor do art. 427, caput, e parágrafo único, I, autônoma ou incidentalmente (arts. 427 a 430). O órgão judiciário exibe poder de instrução (art. 370), mas vincula-se à iniciativa da parte nesse típico, em virtude do princípio da demanda. Essa construção reduz a eficácia probatória da escritura pública, subespécie de documento público notarial, dita “prova plena”, à regra geral dos documentos públicos. É que, como já se ponderou no item precedente, do art. 405 eliminou-se a referência à prova plena, no curso dos trâmites legislativos, olvidando a correlativa alteração da sistemática de contradição da prova documental. A subsistência dos arts. 424, 425, 426 e 433 é que levam a esse resultado. Cuida-se de exceção à livre apreciação da prova, todavia decorrente de regra jurídica sem vício de inconstitucionalidade: o princípio da fidelidade do juiz à ordem constitucional democrática obriga-o a respeitá-la. Convém repetir o truísmo: a livre apreciação não é axioma. O fundamento do vínculo do juiz à prova descansa na premissa que a veracidade das alegações de fato em casos tais prescinde de qualquer prova.114 Existem outras possibilidades de interpretação sistemática. O art. 225 do CC atribui eficácia de prova plena às reproduções mecânicas ou eletrônicas de imagens e de sons (prova direta), salvo impugnação da contraparte. E, daí, arma-se o seguinte raciocínio: empregando as duas regras (arts. 215, caput, e 225 do CC) a mesma expressão – prova plena –, ambas comportariam contraprova, bastando a impugnação da contraparte para onerar quem produziu a prova (Beweisführer) com a necessidade de corroborar o conteúdo, apesar de o art. 215, caput, não trazer exceção similar à da parte final do art. 225. A bem da verdade, nas Ordenações Filipinas a prova plena admitia contraprova.115 Assim, no direito pátrio, asseverava-se o seguinte: “O instrumento público e autêntico faz prova provada, prova pleníssima; mas, por mais solene, e autêntico que seja, não deixa de admitir prova em

contrário”.116 E tal é concepção moderna de prova plena, equiparando-se, assim, a outra espécie: a prova semiplena.117 1.922. Reproduções dos documentos públicos Das reproduções (ou cópias) dos documentos públicos ocupa-se originariamente o art. 425. Esse dispositivo manteve o campo de incidência ampliado do art. 365 do CPC de 1973 na redação da Lei 11.419/2006. No que tange à origem ou à genuinidade,118 os documentos dividem-se em duas espécies: (a) originais; e (b) cópias. O original da escritura pública são as notas lançadas no livro próprio do tabelião em suporte físico ou virtual. Original do documento público judicial, v.g., é, o termo de audiência lavrado no livro próprio, igualmente armazenado em arquivo físico ou digital; o do documento público administrativo, o assentamento do registrador, o lançamento da autoridade tributária, e assim por diante.119 Caracterizam os documentos públicos judiciais, notariais e administrativos a frisante circunstância de se encontrarem confiados à guarda do oficial público. São passíveis de exibição em juízo, mas por tempo determinado, limitação assinalada na fixação do prazo de retenção dos autos do procedimento administrativo requisitado pela autoridade judiciária (art. 438, § 1.º). Seja como for, a guarda dos originais repercute na forma da produção da prova documental. Os documentos públicos chegam ao processo espontaneamente e, no caso do art. 438, II, c/c § 1.º, permanecem no processo mediante cópias. Segundo definição clássica, a cópia é o documento do documento.120 Em outras palavras, a cópia reproduz o documento.121 Os incisos do art. 425 organizaram-se consoante a origem do documento público, respectivamente judicial (inc. I), notarial (inc. II) e administrativo (inc. III), e consideraram, ainda, o autor da cópia (inc. IV) e a natureza do suporte (incs. V e VI). A identificação das espécies de reproduções auxilia a compreensão do art. 425. 1.922.1. Espécies de reproduções – O art. 425 arrola as seguintes espécies de reproduções, adjetivando-as ou não: (a) certidões; (b) traslados; (c) reproduções; (d) cópias; (e) extratos. Não é unívoca a terminologia. Lição clássica entende por cópia “a reprodução do documento original”.122 Esse gênero – cópia ou reprodução – compreende as seguintes categorias: (a) certidão; (b) traslado; (c) extrato; (d) pública forma; (e) cópia em sentido estrito.123 1.922.1.1. Certidão – A certidão é a cópia do documento público extraída dos livros, arquivos, registros ou autos judiciais e administrativos, em suporte físico ou virtual, por tabelião, escrivão ou servidor público civil (v.g. a autoridade consular revestida de atribuição registral e notarial, nos casos do art. 18 do Dec.-lei 4.657/1942) ou militar.

Compete ao oficial público na guarda do livro, do arquivo, do registro ou dos autos (judiciais ou administrativos) por força da atribuição do cargo, do emprego e da função pública, ou da delegação de serviço público, extrair a certidão. Em tema de registros públicos, conjunto que constitui a memória oficial da sociedade, organizada para outorgar publicidade a certos fatos jurídicos em sentido lato (v.g., o nascimento da pessoa natural), dentre outros efeitos, e a fonte das matrizes de documentos públicos administrativos, armazenados em livros físicos ou virtuais, o art. 16 da Lei 6.015/1973 autoriza ao registrador e aos “encarregados das repartições” lavrar três espécies de certidão: (a) em inteiro teor, ou verbum ad verbum;124(b) em resumo; e (c) em relatório, conforme quesitos (art. 19, caput, da Lei 6.015/1973). Essas espécies se estendem aos documentos públicos em geral. Por outro lado, a certidão pode ser (a) total; ou (b) parcial. Nesse último caso, a pedido do interessado, o oficial público certifica apenas um dado do documento público (v.g., a data em que lavrou o ato). O art. 216 do CC e o art. 425, I, alude à “certidões textuais dos documentos judiciais. Entende-se por tal a reprodução (total ou parcial, em inteiro teor, resumo ou relatório) do que efetivamente consta registrado nos autos ou nos livros (e arquivos e fichas) sob a guarda do escrivão (art. 152, IV).125 Tal não significa que o escrivão não possa ser instado a certificar fatos de seu conhecimento pessoal (v.g., o horário do expediente do juiz na sede do juiz). O léxico assinala que a palavra certidão revela-se polissêmica, abrangendo tanto a reprodução total (verbum ad verbum ou de inteiro teor) ou parcial, quanto asseveração, afirmação ou, enfim, o ato de dar ciência de evento ou de conduta constante no arquivo. No último sentido, a certidão assume características de documento público original. Essa genuinidade transparece na certidão em relatório, na qual o oficial público responderá aos quesitos – modalidade criada para receber informações positivas e claras do oficial público – e, em certa medida, na certidão em resumo. Nada obscurece, aí, o trabalho intelectual e a inovação intrínseca, em grau variável, na elaboração de resumos de livros e de arquivos, ou seja, a extração da suma que satisfaz o interessado, retendo o principal e descartando o supérfluo. Na requisição de informações à autoridade pública, na forma do art. 438, I, a relativa originalidade se mostra flagrante: o agente encarregado necessita consultar mais de um arquivo, ou simplesmente certificar o que conhece, construindo intelectualmente o que não existe arquivo em tais termos. Não se cuidará, pois, de certidão textual. A certidão tem forma peculiar: (a) cabeçalho, contendo as armas da República, do Estado-membro, do Distrito Federal ou do Município e a identificação do oficial público; (b) a identificação do ato e a localização do original; (c) a reprodução em inteiro teor, em resumo ou em relatório, no todo ou em parte, do registro, arquivo ou livro; (d) a declaração da fé pública; (e) a subscrição pelo oficial público competente (titular do ofício ou substituto legal).126 1.922.1.2. Traslado – À primeira cópia do instrumento público, chama-se traslado.127

Da certidão que ao notário igualmente incumbe extrair da matriz ou notas, mencionada no art. 217 do CC e no art. 425, II, o traslado distingue-se pela frisante característica de ser o espelho ou duplicata do instrumento público ou da escritura, “e cuja feição material, copiava, divergindo apenas por trazer a observação” que era traslado tal folha ou tais folhas do livro tal,128 posteriormente, graças à reprodução mecânica, ou datilográfica, simultaneamente extraída do original. Aos traslados as Ordenações Filipinas (Livro 1, Título 78, n.º 18) chamavam de escritura, ou seja, a cópia da matriz ou das notas do tabelião.129 Eram os traslados tirados em várias vias, em geral de acordo com o número de figurantes (v.g., na compra e venda de imóvel, uma via para o vendedor e outra para o comprador).130 A importância dos traslados naqueles tempos mede-se pela necessidade de autorização judicial para extrair a segunda cópia da escritura pública – traslado de traslado ou segundos traslados. E, conforme o art. 378 do Decreto 370, de 02.05.1890, ainda nos primórdios da República a petição inicial da pretensão a executar hipoteca deveria ser instruída obrigatoriamente por traslado. A forma também distinguia o traslado da certidão ou cópia ulterior. O traslado prescindia do cabeçalho, da asseveração do que consta no original, da conferência e do concerto, vez que espelho do original, e pelo fato de levar o sinal do tabelião ou do escrivão.131 Na versão haurida do antigo direito português, onde se criou como meio prático de impugnação autônoma das decisões interlocutórias, formava-se o instrumento do agravo mediante traslado das peças dos autos principais, incumbindo ao escrivão extrair, conferir e concertar as cópias. Eram operações diferentes: a conferência consistia no cotejo entre o original e a cópia; o concerto importava a correção dos erros da cópia (v.g., a obliteração de linha, a omissão de palavra ou a grafia errônea do vocábulo).132 O movimento forense já impedia ao escrivão relegar outras atribuições para encarregar-se pessoalmente da fastidiosa tarefa de extração das cópias. Delegava a reprodução mecânica – inicialmente manual; depois, datilográfica – a particulares dispostos a fazê-lo. Essas pessoas cobravam seu serviço por quantidade de linhas transcritas, ou por rasa, originando o epíteto de “rasista” por derivação de sentido. O art. 216 do CC, não olvidou completamente essa modalidade antiquada de traslado, contemplando a extração de cópias pelo escrivão, “ou sob a sua vigilância”, e, superfluamente, o ulterior concerto por outro escrivão (a versão oficial menciona “conserto”). Não se justifica a última exigência, vez que as técnicas contemporâneas de reprografia reproduzem fielmente a matriz.133 A extração sob a vigilância e responsabilidade do escrivão explica-se pela usual terceirização dos serviços de cópia reprográfica, mas reproduções providenciadas pelos advogados das litigantes, na forma do art. 425, IV, tornam também a essa parte obsoleta. Realmente, a vulgarização das técnicas de reprografia, precisamente da fotocópia, incorporando-se ao léxico da língua portuguesa o nome da máquina (Xerox) de reprodução por imagem, tornou o traslado obsoleto. O art. 425, IV, substitui o traslado, e as reproduções “oficiais” (art. 425, III) – autenticadas e conferidas pelo escrivão – por cópias tiradas pelas partes e “declaradas

autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal”, todavia passíveis de impugnação. 1.922.1.3. Extrato – Dá-se o nome de extrato à cópia parcial dos documentos públicos ou particulares.134 A essa modalidade de cópia, tida por avulsa e mencionada no art. 225 do CPC de 1939,135 e, justamente porque parcial, aludiu o art. 425, V, relativamente aos documentos digitais constantes de bancos de dados públicos e privados, acompanhados do atestado do emitente. 1.922.1.4. Pública forma – O art. 225 do CPC de 1939 aludia à pública forma, cópia de documento avulso (particular ou público, mas alheio aos livros confiados ao oficial público autenticador da cópia) sujeita à conferência do escrivão,136 espécie essa omitida no rol do art. 425 e hoje em desuso. A primeira referência a essa modalidade de reprodução localiza-se no art. 152 do Regulamento 737/1850. O desuso já era latente na vigência do primeiro código unitário, porque se disseminavam então as cópias fotostáticas, ou seja, a reprodução fotográfica dos documentos, no mesmo ou distinto tamanho, tornando obsoleta a reprodução mecânica, manual ou datilográfica. O art. 423 preferiu tratar da reprodução fotográfica ou “por outros processos de repetição”, dos documentos particulares, nessa última condição. A sobreposição à regra do art. 424, caput, existente no direito anterior, mostra-se flagrante e não mereceu reparo no NCPC. Portanto, no art. 423 há alusão implícita à pública forma. Avulta que nenhum dos incisos do art. 425 contempla a cópia de documento particular avulso por oficial público. O tabelião era o oficial público mais procurado para dar pública forma. O art. 564, VI, do Provimento 13/2013, da Corregedoria-Geral da Justiça/RS, prevê a competência do tabelião para confeccionar, conferir e concertar públicas-formas; na realidade, por dois notários: o primeiro passa a públicaforma, o segundo confere e concerta (art. 565 do referido diploma). A designação de pública forma revela o hibridismo da reprodução. A matriz é documento particular, excepcionalmente público alheio aos livros (v.g., a certidão de nascimento, extraída de livro de registrador de município nos confins de longínquo Estado-Membro), e a cópia extraída ou, no mínimo, conferida por oficial público, portando por fé a coincidência entre a matriz e a cópia. A eficácia probatória da pública forma conferida e concertada é a do documento original, ou seja, do documento público ou particular, conforme a hipótese, nem mais, nem menos.137 1.922.1.5. Cópia – Reproduzem-se documentos públicos e documentos particulares (escritos, desenhos e gráficos) no suporte de papel, sem maiores dificuldades, através de meios variados – da fotografia à leitura ótica. As técnicas contemporâneas de reprografia, em especial a xerografia, têm baixo custo e demoram pouco para produzir a cópia. Os equipamentos de reprografia encontram-se disponíveis na sede do juízo das pequenas e grandes comarcas, nos escritórios de advocacia e nas repartições públicas de todo o país. Não raro os ofícios e os gabinetes judiciais utilizam mais de um equipamento próprio.

Essas técnicas apresentam, ainda, segurança de conformidade, porque o equipamento capta o original como imagem. Por esse motivo, desnecessária dispensar a conferência da cópia, prevista no art. 424, bastando ao art. 425, IV, a declaração de autenticidade pelo autor da reprodução. Claro está que a cópia não é imune a falsificações, por sinal facilmente realizáveis. Assim, a presunção de conformidade é relativa. O art. 425, IV, contempla “cópias reprográficas” em substituição aos traslados dos autos. Representaria excesso, todavia, impedir que as “reproduções” dos documentos administrativos, os traslados dos documentos notariais ou judiciais utilizassem a xerografia, como geralmente acontece. O art. 438, § 1.º, emprega a expressão “reproduções fotográficas” com idêntico sentido. E, por igual, tal é o sentido das cópias tiradas de microfilmes (art. 1.º, § 1.º, da Lei 5.433/1968). O que caracteriza as cópias comuns ou simples, distinguindo-as das classes precedentes, é o autor da extração: particulares no seu próprio interesse. Entre nós, afigura-se inútil distinguir entre cópia em sentido estrito, em que há reprodução fiel, e fotocópia ou cópia simples, obtida mediante técnicas de reprodução de imagens,138 típica do direito espanhol.139 1.922.2. Reproduções dos documentos judiciais – O art. 425, I, e o art. 216 do CC declaram que faz a mesma prova do original as certidões textuais, indicando-lhes como matriz os autos, o “protocolo das audiências” – do art. 367, § 1.º, fica subentendido que haverá livro de audiências, encadernado “em volume próprio”, impressão reforçada pela menção a “outro livro” – e “outro livro a cargo do escrivão ou do chefe de secretaria” (v.g., livro carga, livro pauta de audiências, e assim por diante). Na realidade, segundo as normas de organização judiciária, o escrivão tem sob a sua guarda livros, arquivos e fichários físicos e eletrônicos. Essa é a matriz das certidões textuais. Entende-se por certidão textual a que se reporta a elemento constante dos autos, dos livros, dos arquivos e das fichas, mas tal não impede o escrivão passar certidão de outros fatos ocorridos na sua presença ou do seu conhecimento (v.g., a ausência do juiz da sede do juízo no dia X). O art. 425, I, não obsta o escrivão tirar cópias reprográficas dos documentos originais, ou mandar tirá-las “sob sua vigilância”, e subscrevê-las, mas os tradicionais traslados dos autos desapareceram, na prática, pois o movimento forense impede a extração de certidões, exceto em casos excepcionais, e a subscrição das cópias pelo titular da escrivaninha ou por seu substituto legal, ao menos quando se trata de assinatura de mão própria. Em lugar dos traslados oficiais, surgiram as cópias simples, previstas no art. 425, IV, vantajosamente extraídas dos autos pelos particulares (advogados, estagiários e partes), a fim de formarem autos próprios (v.g., instrumento do agravo; execução provisória). É por essa forma que, ademais, a prova emprestada chega aos autos do processo importador (retro, 1.844.2). A eficácia probatória intrínseca ao original se produzirá mediante a declaração que as cópias são autênticas, no ato de produção, pelo advogado que pratica o ato postulatório. A presunção de conformidade é relativa, como se infere do art. 425, IV, cabendo à contraparte arguir a falsidade. A importância dessa sistemática mede-se pelo entendimento anterior que as cópias tiradas pelos

particulares não têm fé, nem sequer servindo para começo de prova por escrito.140 Nessa conjuntura, subsistem as certidões textuais dos livros, dos arquivos e dos fichários a que as partes não têm acesso direto e as certidões de outros fatos e atos de ciência própria do escrivão. O art. 216, in fine, do CC introduziu o requisito do concerto dos traslados, ou duplicatas do documento judicial matriz, por outro escrivão. Cuida-se de autêntico anacronismo na era da informática, reprodução por leitura ótica e assinatura digital, bastando utilizar a palavra certidão em lugar de traslado para renegar a desnecessária exigência. As reproduções (certidões, traslados e cópias simples) dos documentos judiciais têm idêntica eficácia probatória do original (art. 425, caput). Tal eficácia dependerá da autenticação do escrivão ou chefe de secretaria, resultado da subscrição (art. 425, I, in fine). O art. 218 do CC almeja a alteração da natureza das coisas, declarando que traslados e certidões “considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato”. Figure-se a certidão passada pelo registrador da transcrição de confissão de dívida em instrumento particular para os efeitos do art. 128, I, da Lei 6.015/1973. Por óbvio, a certidão em si é documento público, independentemente da proclamação do art. 218 do CC, mas o contrato de confissão de dívida permanece instrumento particular.141 O objetivo do art. 218 do CC é do emprestar natureza de instrumento público aos atos e negócios jurídicos bilaterais realizados no processo (v.g., a confissão judicial espontânea; a transação) e às certidões e traslados em si, embora sejam cópias de outros documentos particulares ou públicos. 1.922.3. Reproduções dos documentos notariais – O art. 425, II, outorga a eficácia probatória do original aos traslados e certidões extraídas pelo tabelião dos seus livros de notas. Valem, pois, as considerações já feitas anteriormente sobre a natureza dos traslados (retro, 1.922.1.2), ou primeira cópia da escritura pública,142 e demais certidões do notário (retro, 1.922.1.1). O art. 425, II, alude como matriz o livro de notas, ou livro próprio do tabelião, sugerindo que seu campo de incidência cinge-se aos documentos públicos notariais. É preferível tomar a referência em sentido genérico, abrangendo as certidões dos registradores (v.g., a certidão de nascimento ou a certidão de óbito, cuja primeira via é gratuita, a teor do art. 30 da Lei 6.015/1973, na redação da Lei 9.534/1997), caminho seguido pelo art. 217 do CC, complementado no art. 425, II. Os documentos particulares transcritos no registro de títulos e documentos, obrigatória ou facultativamente, a teor do art. 128, I a VI, e parágrafo único, da Lei 6.015/1973), bem como para surtir efeitos perante terceiros (art. 130, n.º 1 a 9, da Lei 6.015/1973), também podem ser objeto de certidão do registrador. Esta certidão faz prova plena do registro, mas não altera a eficácia probatória intrínseca ao documento particular,143 conforme estabelece, aliás, o art. 425, caput.

1.922.4. Reproduções dos documentos administrativos – As reproduções dos documentos públicos administrativos fazem a mesma prova dos originais quando: (a) autenticadas pelo servidor público ou militar; e (b) conferidas “em cartório com os respectivos originais” (art. 425, III). Essa conferência visa à autenticação, a exemplo do que acontece com os documentos particulares, a teor do art. 424, e aplica-se, por exemplo, às cópias dos autos do procedimento administrativo (art. 438, 1.º), tiradas particularmente pela parte e submetidas à conferência do escrivão ou chefe de secretaria. 1.922.5. Reproduções dos documentos eletrônicos – O documento eletrônico, em sentido lato, é arquivo ou registro de sons, de imagens, de escritos e de desenhos, criado por impulsos eletromagnéticos de programa específico (software) e por essa mesma forma armazenado em banco de dados públicos ou privados e nos discos rígidos (hardward) dos computadores das pessoas naturais e jurídicas. Estritamente, documento eletrônico é o formado por pessoa identificada e cadastrada por Autoridade de Registro (AR), a teor do art. 7.º da MP 2.200/2001, e, portanto, documento acompanhado de certificado digital mantido pela AC (Autoridade Certificadora), conforme o art. 6.º da MP 2.200/2001. A garantia do documento eletrônico em sentido estrito, na definição do art. 10, caput, da MP 2.200/2001, é a certeza da autoria, originária da chave criptográfica criada e preservada pela AC (Autoridade Certificadora). Os documentos em suporte físico podem ser armazenados digitalmente e, posteriormente, copiados da mesma forma. O art. 1.º, parágrafo único, da Lei 12.682/2012 define a digitalização como “conversão da fiel imagem de um documento para código digital”. Outros ordenamentos contemporâneos são genéricos. O art. 292.2 c/c art. 384 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola menciona os instrumentos que permitem arquivar e dar a conhecer palavras, dados, cifras e operações contábeis.144 É original o documento inicialmente criado em ambiente eletrônico, independentemente da natureza do registro e do lugar de armazenamento. Por outro lado, consideram-se cópias do documento original: (a) arquivo idêntico ao original, ou seja, arquivo eletrônico (v.g., CD, ou compact disc, e em DVD, ou digital versatile disc, e similares); (b) a impressão em suporte de papel. Em geral, o documento eletrônico chega ao processo através de cópia. Ora, os documentos públicos também aportam na forma de certidões, traslados e cópias, pois os originais permanecem sob a guarda do escrivão, do tabelião ou do oficial público (servidor público civil ou militar). O problema da autenticidade da cópia é assaz grave. O progresso tecnológico nos meios de proteção dos arquivos eletrônicos, incluindo a identificação do agente, mediante senhas numéricas e chaves criptográficas – documento eletrônico em sentido estrito, a teor do art. 10, caput, da MP 2.200/2001 –, não imuniza o documento contra a manipulação e a fraude.145 A verdade é que inexiste segurança (e privacidade) no mundo virtual. Exemplo eloquente é a apropriação dos dados militares secretos da maior potência militar e econômica mundial por piratas eletrônicos (hackers) de países periféricos ou inimigos, cujo aparato tecnológico é, teoricamente, muito

inferior. Seja como for, a produção dos documentos eletrônicos integra a realidade inevitável, e o art. 365, V e VI, emprestou-lhe solução razoável. Segundo o critério da autoria, o documento eletrônico divide-se nas duas espécies clássicas: (a) público (v.g., os livros judiciais e os livros dos registros públicos, a teor do art. 16 da Lei 11.419/2006); e (b) privado. A essas espécies alude o art. 10, caput, da MP 2.200/2001. O documento eletrônico público não comporta a conferência que o art. 216, in fine, do CC exige dos documentos judiciais (“… traslados de autos, quando por outro escrivão consertados”) e o art. 424 dos documentos particulares (“… cabendo ao escrivão, intimadas as partes, proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original”). Dependerá de perícia a apuração da autenticidade (da autoria, da data e do conteúdo), bem como a correspondência da cópia e do original, cujos resultados são altamente inseguros. E há outro dado a considerar nesse assunto. A extensão do documento eletrônico é ilimitada. Assim, convém que só seja produzida a suma do documento. O art. 425, V, formula a regra fundamental da cópia do documento eletrônico público ou privado: a parte interessada juntará ao processo reprodução parcial – extrato – digital (v.g., no CD ou compact disc) ou físico, acompanhado da declaração da pessoa natural ou jurídica que mantém o banco de dados público ou privado de que a reprodução confere “com o que consta na origem”, ou seja, com o original ou a cópia aí armazenada. O art. 11, caput, da Lei 11.419/2006 declara que as reproduções serão consideradas “originais para todos os efeitos legais”. Quer dizer, a impugnação deverá vir sob a forma de arguição de falsidade, sendo indispensável, salvo engano, prova pericial, embora haja desaparecido referência expressa. Por esse motivo, os originais serão preservados até o término do prazo da rescisória, segundo o art. 425, § 1.º. Responderá o autor da cópia, acrescenta o art. 425, V, na forma da lei. A legislação penal brasileira respondeu energicamente através da Lei 12.737/2012, que tipificou a invasão de dispositivo informático (arts. 154-A e 154-B do CPB), a interrupção ou perturbação de serviço informático ou telemático (art. 266, § 1.º do CPB) e a falsificação de cartão de crédito ou de débito (art. 298, parágrafo único, do CPB), aproveitando-se da comoção pela divulgação de fotos íntimas de atriz na rede mundial de computadores. O juiz poderá determinar o depósito do título executivo extrajudicial (v.g., a duplicata eletrônica) ou de qualquer documento relevante à instrução em cartório ou secretaria (art. 425, § 2.º). Essa disposição é inócua eletronicamente, pois a circulação dos documentos eletrônicos é incontrolável, na prática, mas inibirá a produção de efeitos jurídicos de eventual circulação (v.g., a transmissão eletrônica da posse da duplicata). O objetivo é propiciar controle a posteriori. O art. 425, VI, preserva o critério original do dispositivo, adaptando-o às reproduções digitais, mas abrange, indiferentemente, documentos públicos e particulares. Em síntese, as reproduções digitais produzidas no processo pela parte principal, auxiliar e coadjuvante, bem como pelos respectivos advogados públicos e privados, e, ainda, pelo Ministério Público, pelos órgãos

judiciais e seus auxiliares, pela Defensoria Pública e seus auxiliares, e pelas repartições públicas em geral, ou seja, os órgãos da Administração Pública direta ou indireta, provarão tanto quanto os originais (art. 425, caput). A fé da cópia pode ser impugnada mediante “a alegação motivada e fundamentada de adulteração” (art. 425, VI, in fine). A cláusula final desse inciso não prima pelo rigor técnico, no tocante à redundância da motivação e fundamentação, mas esclarece o fundamental. O documento criado fisicamente, mas convertido ao código (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 12.682/2012), talvez haja sido falsificado antes da digitalização (v.g., o reconhecimento da firma do signatário é falso) ou no próprio ambiente eletrônico. Em casos tais, revela-se indispensável, para desconstituir a fé da cópia ou do original, a arguição de falsidade (art. 430), no prazo aí previsto, e a realização de perícia. 1.923. Desconsideração do documento público Chama-se de conversão à possibilidade de o juiz atribuir força probante de documento privado ao documento público viciado. Desse tema ocupa-se o art. 407, mas a terminologia usual – conversão – não retrata a regra de eficácia da prova documental. Impende esclarecer a natureza da possibilidade de o juiz, viciado o instrumento público, emprestar-lhe força probante de documento privado. Não é difícil perceber que o instrumento público, especialmente a escritura pública, tem requisitos próprios de validade, disciplinados por normas de direito público. Daí por que se concebe a distinção entre a validade do instrumento e a validade do negócio. A importância “reside em dois pontos principais (a) a nulidade do instrumento nem sempre afeta a validade do ato jurídico respectivo; (b) a nulidade do instrumento pode requerer ação específica regida por normas de direito público diferentes das relativas à nulidade do ato jurídico”.146 E, realmente, no caso do art. 407 o interessado não precisará se valer da arguição de falsidade (art. 430) para desconstituir a eficácia probatória do documento público.147 1.923.1. Natureza da desconsideração do instrumento público – O art. 407 não se ocupa, absolutamente, da conversão do negócio jurídico nulo, assunto disciplinado no art. 170 do CC. Por intermédio da conversão do negócio jurídico, ajeita-se ou arruma-se o concerto das declarações de vontade dos figurantes em categoria negocial distinta e que prescinda da observância do requisito de validade preterida. A essa mudança de natureza designa-se de conversão material. Também se concebe da conversão formal: aproveita-se o negócio feito, mas deficiente, em virtude da preterição da forma especial (v.g., a nota promissória), como negócio de forma livre (v.g., em vez de nota promissória, o documento produz efeitos de recibo). Em casos tais, entretanto, ponderou-se que conversão dessa espécie “dificilmente, poderia ocorrer entre negócios jurídicos formais e aformal”.148 Ora, o propósito da conversão do documento público em documento particular é bem modesto e passa-se no plano da eficácia probatória. Não chega a trocar o negócio formalmente viciado por outro informal. Na realidade, a despeito do vício formal do documento, a fé ou força probante subsiste

íntegra, porque o conteúdo do documento não se submete, por força da lei ou pela vontade dos figurantes, à forma especial. Exemplo expressivo de conversão documental avulta na promessa de compra e venda de imóvel. O art. 462 do CC adotou o princípio da autonomia da forma do pré-contrato relativamente ao contrato definitivo.149 Assim, se o preço do imóvel compromissado superar o piso legal (art. 108 do CC), embora a forma do contrato prometido seja da escritura pública, nada obsta aos figurantes contratarem em instrumento particular. Em outras palavras, “a promessa de contratar não é sujeita a outras exigências de forma que as exigências de forma das obrigações em geral”.150 Conforme proclamou o STJ, “a promessa de compra e venda gera efeitos obrigacionais, não dependendo, para sua eficácia e validade, de ser formalizada em instrumento público”.151 Nada obstante, nada impede aos figurantes adotarem a escritura pública para formar a promessa, por razões de segurança e de conveniência, conforme insinua o art. 1.417 do CC, aludindo à promessa celebrada “por instrumento público ou particular”. Não podem os figurantes estabelecer, entretanto, cláusula que o pré-contrato não exiba validade senão na forma pública (art. 109 do CC). E feito o negócio por escrita pública, vício próprio e exclusivo da escritura (v.g., a subscrição por tabelião já aposentado), não impede a existência, validade e eficácia do negócio, porque documentado (por exclusão, particularmente). Em realidade, inexiste modificação substancial ou formal do negócio de promessa de compra e venda de imóvel; por isso, não há conversão (material ou formal). Em outras palavras, “essencial é, certamente, que o ato instrumentado seja de natureza a poder formar-se por instrumento público ou particular, indiferentemente”.152 Fixada a natureza da conversão, percebe-se que o art. 407 encontra-se bem localizado na arquitetura da lei processual. Não se cuidando de norma substancial.153Mas, antes de dilucidar o art. 407, vale recordar que norma do mesmo teor já era subentendida no direito brasileiro anterior, a despeito da falta de regra expressa, precisamente formulada: “O instrumento, não sendo solene e autêntico, não merece fé pública: e mesmo só faz prova como escrito particular, estando assinado pelas partes”.154 Fundamenta-se esse entendimento em máxima proveniente do direito romano: utile per inutile non vitiatur (não seja o útil viciado pelo inútil).155 Em todo caso, a imprópria palavra “conversão” pode ser substituída, vantajosamente, por desconsideração. O juiz abstrai a forma pública, em razão do vício, ou seja, desconsidera-a ou releva-a, encarando o suporte apresentado em juízo como instrumento particular, emprestando-lhe a eficácia (fé ou força probante) apropriada. 1.923.2. Requisitos da desconsideração do instrumento público – A desconsideração do instrumento público, todavia documentado, requer o concurso simultâneo de três requisitos: (a) informalidade relativa do ato ou do negócio jurídico consubstanciado no instrumento; (b) vício exclusivo e próprio do instrumento público; e (c) observância dos requisitos próprios do instrumento particular. 1.923.2.1. Relatividade da forma especial do documento público – Eventual prova do negócio jurídico subordinado à forma especial da escritura

pública (v.g., a compra e venda de bem imóvel de valor superior ao do piso legal, a teor do art. 108 do CC), porque formado em instrumento particular, não supre a falta do instrumento público, conforme dispõe o art. 406. O instrumento público ad substantia é documento indispensável na instrução da petição inicial, cabendo ao juiz, como determina o art. 319, abrir prazo para o autor suprir a ausência. Desacompanhada a petição inicial do instrumento público, a superveniente revelia do réu não produz a presunção de veracidade das alegações de fato (art. 341), porque tal significaria suprir indiretamente a preterição da forma ad substantia, a teor do art. 342, III, (retro, 365.3), nem sequer a falta de impugnação direta dessas alegações – contestação eficiente, porque dotada de conteúdo mínimo – importará análoga presunção, na forma do art. 341, caput, segunda parte, e inciso II (retro, 333.2). Por conseguinte, a incidência do art. 407 pressupõe, em primeiro lugar, a relativa informalidade do ato ou do negócio jurídico consubstanciado no instrumento público. Na realidade, do negócio integrante do conteúdo da escritura pública: o dispositivo, ao fim e ao cabo, aplica-se unicamente ao documento eterógrafo lavrado pelo tabelião (retro, 1.916.3).156 Essa peculiaridade evidencia-se na exigência de assinatura do(s) figurante(s). Diz-se negócio relativamente informal, porque talvez haja imposição de forma escrita. É o caso da promessa de compra e venda de bem imóvel, necessariamente contratada por escrito – instrumento público ou particular, de acordo com o art. 1.417 do CC. Nessas condições, existindo vício que torne imprestável a escritura pública (v.g., a inaptidão do notário, porque afastado da delegação, ou já aposentado, compulsoriamente ou não), subsiste a documentação da promessa, encarada como instrumento particular. O art. 407 aplica-se às hipóteses em que a forma pública não seja da substância do negócio.157 É o caso da transação perante o art. 842 do CC.158 Em valioso precedente, o STJ entendeu que a cessão do direito à sucessão aberta exige a forma pública, nos termos do art. 1.793 do CC, mas era questão controvertida na vigência da primeira lei civil, reconhecendo a validade do negócio objeto de instrumento particular.159 1.923.2.2. Vício exclusivo do documento público – É preciso que o vício, consoante a proclamação do art. 407, atinja unicamente o próprio instrumento público. A disposição circunscreve os defeitos a duas órbitas muito bem definidas: (a) incompetência do oficial público; e (b) falta de observância das “formalidades legais”.160 Em relação ao primeiro grupo de vícios, a inaptidão da pessoa que subscreve o documento aí tem lugar, porquanto hipótese radical de incompetência. Não é difícil conceber o vício de investidura do tabelião, ou do substituto legal, originária ou supervenientemente: (a) provimento judicial desconstituindo a lotação do particular em determinado ofício, em virtude de vício no concurso de ingresso ou de remoção que lhe assegurou o lugar; (b) a subscrição da escritura pública por tabelião já aposentado. As transformações da função notarial tornaram a primeira hipótese corriqueira. Em vários Estados-membros, interesses econômicos animaram ajudantes, contratados em regime privado pelo titular e, via de regra, em virtude de relações de parentesco, a reviver o disposto no art. 208 da CF/1969

(EC 22/1982), postulando a extensão da regra que assegurou aos substitutos das serventias extrajudiciais e do foro judicial que contassem com cinco anos de exercício, na função e no ofício até 31.12.1983, às vagas ocorridas já na vigência da CF/1988, litígios que, julgados improcedentes,161 ainda perduram residualmente, permanecendo a vacância. Esses interesses econômicos devem ser vistos com naturalidade e realismo. Eles estimularam substitutos legais, respondendo pelo ofício vago, mas concorrendo no concurso de ingresso ou de remoção, a impugnarem judicialmente o certame, apostando no impasse e na subsistência indefinida da posição precária e do recebimento dos emolumentos cartorários. O provimento judicial que lhes for favorável retroagirá, desconstituindo a investidura. A escritura pública nesse interregno subscritas por tabelião ilegalmente investido não é nula. Em contrário, há precedente do STJ,162 rezando seguinte: “Os defeitos de forma da escritura pública são insanáveis e, por isso, é nulo o instrumento lavrado por escrevente não juramentado”. Porém, os princípios da confiança e da continuidade dos serviços públicos imunizam a invalidade em casos tais. Era o entendimento mais antigo: “Mas, por equidade são tidos por firmes, e valiosos os instrumentos feitos por oficial que na opinião geral é tido por legitimamente constituído”.163 Na pior das hipóteses, sem prejuízo do concurso dos demais requisitos aqui analisados, subsistirá o negócio jurídico mediante a desconsideração do documento público.164 Por sinal, a doutrina francesa do século XIX admitia a desconsideração da escritura pública lavrada por notário suspenso, destituído ou substituído e que praticou o ato ciente da falta de investidura.165 Em tema de inaptidão, portanto, a moldura do art. 407 apanha as hipóteses insólitas da fraude, em que quadrilha de estelionatários cria documento público, aproveitando-se do costume de o oficial público, ou substituto autorizado, deslocar-se até o domicílio de um dos figurantes para lavrar a escritura pública, viciando o próprio negócio. A incompetência em razão do lugar, relativamente ao documento público notarial, tem pouca relevância: o art. 8.º da Lei 8.935/1994 tornou livre a escolha do notário, independentemente do domicílio das partes e do lugar de situação dos bens objeto do negócio jurídico,166 proibindo-lhes o art. 9.º do mesmo diploma a prática dos atos próprios do ofício “fora do Município para o qual recebeu delegação”. Seja como for, semelhante defeito não vicia o documento, bem como a incompetência em razão da matéria, consoante o entendimento tradicional no direito pátrio.167 A essa linha filia-se a admissibilidade da notificação por intermédio de cartório de títulos e documentos de lugar distinto do domicílio do devedor.168 O conflito de interesses vicia o documento (v.g., o tabelião lavra a escritura em que aparece como figurante), mas não impede a desconsideração.169 As formalidades legais mencionadas no art. 407 são os requisitos dos parágrafos do art. 215 do CC, descumpridos no todo ou em parte em determinada escritura pública. Vícios dessa natureza não tornam imprestável o documento público como tal.170 1.923.2.3. Observância das formalidades do documento particular – A desconsideração da escritura pública reclama, segundo expressamente exige

o art. 407, a subscrição dos figurantes. Parece evidente que realçou o quod plerumque accidit, visando aos negócios jurídicos bilaterais. Cuidando-se de negócio unilateral, como a renúncia, basta a assinatura do único figurante. A assinatura do(s) figurante(s) do negócio jurídico é a exigência explícita do art. 407 para o instrumento público desconsiderado surtir eficácia de instrumento particular. É a regra geral, mas representará exagero considerá-la única e suficiente,171 à luz do direito posto, pois para determinados efeitos talvez existam requisitos suplementares, a exemplo da subscrição por duas testemunhas, indispensável para conferir ao instrumento particular de confissão de dívida a eficácia de título executivo, a teor do art. 784, II.172 A falta de assinatura do(s) figurante(s) elimina a eficácia probatória do documento, mas pode representar começo de prova por escrito, conforme o caso, para os efeitos do art. 444.173 1.923.3. Efeitos da desconsideração do instrumento público – Desconsiderada a forma pública, o art. 407 atribui ao documento a eficácia inerente ao documento particular,174 cuja regra fundamental, vez que autenticidade é requisito da desconsideração, localiza-se no art. 408. Presumir-se-ão verdadeiras as manifestações de vontade em relação ao(s) signatário(s). E também incidirá a exceção do art. 408, parágrafo único, onerando o interessado em provar a veracidade da declaração de ciência (infra, 1.925.2). Não há necessidade de arguição de falsidade (art. 430) para repelir a eficácia probatória do documento. § 396.º Documentos particulares 1.924. Espécies de documentos particulares Chama-se documento particular, por exclusão da natureza pública, ao documento autógrafo ou eterógrafo formado no âmbito da autonomia privada independentemente da intervenção e subscrição de oficial público (escrivão, tabelião ou registrador, e servidor público civil ou militar). A par das classificações comuns às duas categorias fundamentais – documento público e documento particular –, a exemplo de (a) documento dispositivo (v.g., o instrumento particular, exigido na promessa de compra e venda de imóvel, a teor do art. 1.417 do CC) e de (b) documento narrativo (v.g., a epístola), importa separar duas classes de documentos particulares: (a) documentos feitos e assinados, ou apenas assinados; e (b) documentos não assinados. O relevo da separação radica na eficácia probatória. Os documentos particulares não assinados têm eficácia probatória peculiar, segundo a espécie (v.g., telegrama e fotografia), e tal diversidade sugere agrupá-los em parágrafo próprio, identificando-se, aí, os seguintes: (a) documentos transmitidos (arts. 413 e 414); (b) documentos domésticos (art. 415); (c) documentos anotados (art. 416); (d) documentos empresariais (arts. 417 e 418); (e) documentos diretos (art. 422). Os documentos feitos e assinados, ou apenas assinados pelo(s) figurante(s) do ato ou do negócio jurídico, chamam-se de instrumentos particulares.175 Reputa-se autêntico o documento cuja autoria é certa.176 A

autoria revela-se elemento importante na eficácia probatória da prova documental e, para dissipar dúvida, o art. 410 indica como autor: (a) o executor material do documento, ou seja, quem o fez (art. 410, I, primeira parte), estando assinado; ou (b) a pessoa “por conta de quem ele foi feito”, estando este assinado (art. 410, II) ou, não assinado, (c) a pessoa que mandou fazê-lo, mas regra de experiência indica que não é costume assiná-lo (art. 410, III).177 Essa diferença entre o autor material e o autor intelectual (subscritor) leva à separação dos documentos em (a) autógrafos e (b) eterógrafos.178 A autenticidade do documento particular ocorrerá nos casos do art. 411. O documento particular não tem forma especial ou rígida. Os documentos particulares são bilaterais (v.g., o pré-contrato particular de compra e venda de imóvel) ou unilaterais (v.g., a missiva).179 Não há, entre nós, necessidade de número de vias correspondentes ao número de figurantes com interesses distintos. É irrelevante, ainda, o suporte (físico ou eletrônico), a natureza dos signos (letras ou números) e, sendo escrito, a linguagem convencional utilizada na redação. Por exceção, o instrumento particular tem forma especial, inclusive sob a forma de formulário; por exemplo, o art. 124, III, da Lei 9.503/1997 autoriza o órgão de trânsito a fixar “modelo” para o negócio jurídico de compra e venda de veículos, solenemente chamado de ATPV (Autorização para Transferência de Propriedade de Veículo). A linguagem não precisa ser corrente, nem sequer exige-se o uso do vernáculo. Admite-se documento redigido em língua estrangeira (art. 192, caput) ou em linguagem secreta.180 Evidentemente, nesses casos põe-se a necessidade de tradução e de decifração, a fim de o conteúdo ser compreendido pelo órgão judicial. O elemento fundamental à produção da eficácia probatória, nos documentos particulares, avulta no conteúdo e na autoria – a(s) assinatura(s) do(s) figurante(s) do ato ou do negócio jurídico. A autoria torna autêntico o documento. Por exceção, para surtir efeitos, exige-se o reconhecimento de firma por tabelião (art. 411, I). Por exemplo, o anexo da Resolução 310, de 06.03.2009, do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN), fitando a segurança do negócio, exige o reconhecimento da firma do alienante por autenticidade. Elementos distintos da autoria são geralmente acessórios ou supérfluos. Por exemplo, a subscrição por testemunhas, prevista em caráter geral no art. 135 do CC de 1916 para provar “obrigações convencionais”, não aparece no art. 221 do CC vigente. As testemunhas instrumentárias ou têm outra função (v.g., no art. 595 do CC, em que manifestam vontade e assim a rogo; na confissão de dívida, para os efeitos do art. 784, II, do CC) ou tornaram-se residuais (v.g., no testamento por instrumento particular, a teor do art. 1.876, § 1.º, do CC). O espaço reservado à assinatura das testemunhas nos instrumentos particulares – nome completo, número da cédula de identidade e do cadastro na Receita Federal – subsiste apenas costume de longeva memória (v.g., nos contratos de locação). A despeito da informalidade, o costume imprime feição característica aos instrumentos particulares, organizando-os nos seguintes itens: (a) preâmbulo, local da identificação e da qualificação do(s) figurante(s), aplicando-se, por analogia, o art. 215, § 1.º, III, do CC; (b) conteúdo, expressando as

manifestações de vontade e manifestações de ciência do(s) figurante(s); (c) fecho, indicando local e data; e (d) a(s) assinatura(s). Feitas essas considerações, e abstraindo a questão da autenticidade (arts. 407 e 408), objeto do item subsequente, impõe-se precisar a eficácia probatória do documento particular assinado. 1.925. Eficácia probatória dos documentos particulares A regra fundamental relativa à fé dos documentos particulares localiza-se no art. 408 c/c art. 219 do CC. Impende distinguir, como nos documentos públicos em geral, as declarações dispositivas e as declarações enunciativas do conteúdo. A autoria constitui problema autônomo no documento particular. O art. 221, parágrafo único, do CC autoriza o suprimento do documento particular por outro meio de prova. Essa disposição opõe-se à rígida disciplina do documento público, cuja ausência é insuprível, a teor do art. 406. Em relação aos documentos públicos, outro meio de prova pode ser empregado tão só para provar a preexistência e ulterior perda do documento (retro, 1.918). O art. 221, parágrafo único, do CC não se aplica aos negócios jurídicos formais objeto de documento particular. Por exemplo, não se admite suprir a falta do instrumento particular do pré-contrato de imóvel (art. 1.417 do CC), salvo a perda ulterior do instrumento. O documento particular eletrônico suscita questão análoga ao do público formado ou reproduzido por essa forma. O art. 10, caput, da MP 2.200/2001, considera documento particular eletrônico estrito senso o que é acompanhado de certificado digital, tornando certa a autoria, mediante identificação originária de chave criptográfica, formado dessa forma no âmbito da ICPBrasil. Nessas condições, presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, reza o art. 10, § 1.º, da MP 2.200/2001. Não se distingue, aí, a natureza das espécies de declarações do conteúdo, mas subentende-se que não seja diferente pela própria natureza das coisas. E o art. 10, § 2.º, da MP 2.200/2001, permite a prova por outro meio de comprovação da autoria e do conteúdo, além de admitir a verificação tácita (“… desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento…”). Por óbvio, o problema não se situa no plano da validade, mas no da eficácia. 1.925.1. Eficácia das declarações dispositivas do documento particular – Segundo reza o art. 408, caput, presumem-se verdadeiras as declarações de vontade em relação ao(s) signatário(s). É de idêntico teor e alcance o art. 219, caput, do CC. E, ademais, consoante o art. 412, caput, não sendo duvidosa a autenticidade, ou seja, inexistindo impugnação da autoria, prova a manifestação de vontade em si. Por exemplo, o contrato de locação entre A e B, tendo por objeto o imóvel X, mediante a contraprestação do aluguel mensal Y, e no qual o locador declara que entregou a posse do imóvel, através da entrega das chaves, e o inquilino declara tê-la recebido, e vistoriado o imóvel em oportunidade anterior, encontrando-o em perfeitas condições de uso e de conservação. Presumem-se verdadeiras as declarações atinentes (a) à posse do imóvel (declaração de vontade) e (b) ao estado do imóvel (declaração de ciência).

A presunção de veracidade abrange a emissão (art. 412, caput) das declarações dispositivas, ou principais, e das declarações de ciência (estado do imóvel) diretamente relacionadas às primeiras. Não se presume que o locador declarou ter alugado, o inquilino recebeu as chaves,181 mas que alugou e recebeu, respectivamente. Funda-se a presunção do art. 408, caput, na necessidade do comércio jurídico. Formado na forma documental o ato ou o negócio – e o art. 408, caput, alude ao documento particular “escrito e assinado ou somente assinado” –, presume-se que o seja por vontade isenta de vícios do(s) figurante(s) e negar-lhe essa eficácia implicaria o desconhecimento da “necessidade de assegurar-se garantia à vida em sociedade e às relações jurídicas, uma e outra coisa insustentáveis sem a garantia à boa-fé das partes que com sua assinatura firmam seus pactos e convenções”.182 Tal presunção de veracidade mostra-se relativa. É lícito ao inquilino impugná-las, porque inexatas ou inverídicas, a teor do art. 436, II e III, arguindo a falsidade ideológica ou material do documento (infra, 1.943) ou atribuindo-as a vício de vontade, a exemplo do erro ou da coação. Em tal hipótese, a parte que alega contra a declaração dispositiva presumidamente verdadeira – e, não, necessariamente quem produziu o documento – assumirá o ônus de produzir contraprova – justamente o que prevê o art. 429, I, no tocante à arguição de falsidade. Por exemplo, alegando que não recebeu a posse do imóvel, motivo por que a vindica de A, B assume o ônus de demonstrar a falsidade da declaração expressa no contrato de locação, sendo-lhe vedado, porém, contestar a emissão da declaração em si. Costuma-se registrar por extenso as quantias objeto de declaração nos documentos particulares. O costume originou-se da imposição da subscrição manual desse importante elemento nos documentos privados antes da difusão dos meios mecânicos de impressão.183 Não é obrigatório, entretanto, assinalar a quantia em números e por extenso, nem sequer rubricar ao lado dessa declaração para emprestar-lhe autenticidade. Não há norma equiparável no direito pátrio ao art. 1.326 do CC francês, exigindo fórmula sacramental para enunciar quantias em dinheiro.184 1.925.2. Eficácia probatória das declarações enunciativas do documento particular – As declarações de ciência sem relação direta com (a) as disposições principais do ato ou do negócio jurídico e (b) a aptidão ou a capacidade do(s) figurante(s) não se presumem verdadeiras. O art. 408, parágrafo único, do NCPC, e o art. 219, parágrafo único, do CC estabelecem essa diretriz convergentemente. A redação dos dispositivos processual e civil discrepa em pormenores terminológicos: o primeiro emprega a expressão “declaração de ciência”; o segundo, “declarações enunciativas”. Perdeu-se a oportunidade de uniformizar a terminologia. Porém, no sentido geral e, principalmente, na atribuição do ônus da prova à parte que produziu o documento (e, não, à parte que impugnar a veracidade da declaração de ciência), ou seja, nos aspectos essenciais há decisiva uniformidade. Os dispositivos diferem no ponto secundário da presunção de veracidade da emissão da declaração, prevista no art. 408, parágrafo único, e omitida no art. 219, parágrafo único, do CC, sem maiores consequências, porém: implicitamente que seja, a impugnação da declaração de ciência

pressupõe que esta tenha sido emitida – o art. 412, caput, justamente, cobre tal ângulo do problema. Convém rememorar o objeto das exceções do art. 408, parágrafo único, e art. 219, parágrafo único, do CC. As declarações principais respeitam aos elementos de existência, aos requisitos de validade e aos fatores de eficácia do ato ou do negócio jurídico. Por exemplo, no contrato de locação entre A e B, o valor do aluguel, a data do vencimento, o lugar do pagamento, o acréscimo dos encargos, a entrega da posse, e assim por diante. Comumente, os figurantes acrescentam às declarações principais certos enunciados de fato, como o estado do imóvel. Essas declarações circunstanciais, alheias ao conteúdo do negócio, cuja supressão em nada modificaria o alcance do documento, chamam-se de declarações enunciativas.185 Cumpre ao interessado na declaração de ciência (v.g., ao locador A, perante a reclamação do inquilino B que o imóvel não tem banheiro) demonstrar-lhe a veracidade – no caso, a existência e, a fortiori, o funcionamento das instalações sanitárias. Em outro exemplo, no contrato entre A e B, em que se estipulou a locação do imóvel X, pelo prazo de Y anos, e avençou-se a contraprestação mensal Z, o locador A declara ter recebido quatro meses de aluguel e o locatário B que pagou com dinheiro emprestado por C. Esta última declaração de ciência só tem relação indireta com a locação e respeita ao negócio de mútuo de C a B.186 Pois bem. Se no contrato entre A e B, em que se estipulou a locação do imóvel X, pelo prazo de Y anos, e avençou-se a contraprestação mensal Z, e o locador Adeclara ter recebido quatro meses de aluguel antecipadamente, essa declaração tem relação direta com o negócio. Posto que enunciativas, a declaração do locador A que recebeu quatro meses de aluguel antecipadamente têm eficácia probatória idêntica à das declarações principais entre as partes e seus sucessores, ou seja, presumem-se verdadeiras,187 salvo prova em contrário, assumida pelo locador. 1.925.3. Âmbito subjetivo da eficácia probatória do documento particular – A presunção de veracidade das manifestações de ciência e de vontade que derivam do documento particular, determinando a regra de conduta das partes no curso do processo, e, conseguintemente, a futura regra de julgamento (retro, 1.338.2), opera entre as partes. Em linhas gerais, as declarações dispositivas presumem-se verdadeiras (art. 408, caput), assumindo a parte que as nega, porque inverídicas ou viciadas, o ônus de provar o contrário, mas as declarações de ciência devem ser provadas, não sendo admitidas tacitamente (art. 436, caput), por quem as alega (art. 408, parágrafo único). Essa eficácia opera, unicamente, no tocante ao(s) signatário(s), rezam os arts. 408, caput, do NCPC, e 219, caput, do CC. Os sucessores do figurante, por negócio inter vivos, ou causa mortis, ocupam idêntica posição como titulares dos direitos e dos deveres.188 Em relação aos terceiros, o documento particular não surte efeitos senão depois de registrado no ofício de título e documentos (art. 221, caput, do CC). O art. 221 do CC declara que o documento particular prova as obrigações convencionais de qualquer valor, sobrepondo-se à disposição mais larga do art. 219, caput, do CC, nessa parte específica. Eliminada a exigência de simultânea subscrição de duas testemunhas, constante do art. 135 do CC de 1916, a reprodução da regra quanto ao valor da obrigação mostra-se

supérflua, exceto na parte final: os efeitos do instrumento particular,189 bem como da sua cessão, não operam perante terceiros senão após a transcrição prevista no art. 128, I, da Lei 6.015/1973. A função do registro avulta na eficácia erga omnes.190 Na ausência de registro, o instrumento particular não surte efeitos, em especial a cessão de créditos. O STJ apreciou o caso em que A recebeu de B mandato in re suam, propiciando-lhe a aquisição do título de operador na bolsa de valores, e, no entanto, B alienou o título a C, e declarou que, não sendo oponível o instrumento particular a C, cabia só a pretensão de perdas e danos de A contra B.191 Em sentido contrário, a Súmula do STJ, n.º 132, esclareceu que o alienante do veículo não responde perante terceiros, em caso de acidente, independentemente do registro do instrumento particular de transferência. 1.925.4. Indivisibilidade do documento particular – O art. 412, parágrafo único, assume o falso problema da indivisibilidade das declarações feitas no documento autêntico, reconhecida a autoria expressa ou tacitamente, a teor do art. 436, caput, e veta à parte que dele pretenda se utilizar “aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse”. A estrutura do conteúdo do documento é muito diferente da confissão qualificada. Nesta espécie de confissão, o confitente admite fato desfavorável ao próprio interesse, mas acrescenta-lhe outro, que lhe é favorável, préexcluindo a eficácia da primeira assertiva (retro, 1.873.1). Ora, não se trata de aceitar ou de rejeitar as declarações de vontade ou as declarações de ciência, in totum, mas de apreciá-las tal como feitas, presumindo-as verdadeiras, salvo prova em contrário – hipótese aventada na parte final do parágrafo. Um exemplo ilustra a pretendida indivisibilidade. No contrato de locação entre A e B, o inquilino declara ter vistoriado o imóvel, assinalando os defeitos x e y, pelos quais não se responsabilizará, e, posteriormente, finda a locação, alega que o defeito apontado era z, e, não y. Presume-se verdadeira a declaração inicial, daí a responsabilidade de reparar z, pouco importando se existia, ou não, o defeito y, salvo prova em contrário: y não existia no imóvel, só poderia existir defeito em z, cuidando-se de mal-entendido ou erro de lapsus linguae. Se o locador A deduziu pretensão contra B, pleiteando a reparação de z, a prova em contrário – o defeito preexistia à posse do inquilino – eximirá o inquilino. 1.926. Autoria do documento particular O documento particular produz efeitos perante o(s) respectivo(s) autor (es). E a autoria, chamada de autenticação, deflui da assinatura, firma ou subscrição – palavras sinônimas para tal efeito.192 Letra, na linguagem notarial, equivale à assinatura autógrafa (do próprio punho).193 O art. 410, I e II, identifica o autor material e o autor intelectual dos documentos. É base da distinção dos documentos autógrafos e dos eterógrafos (retro, 1.916.3) Esta separação transparece na escritura pública, mas ocorre em documentos particulares.

A subscrição é o elemento determinante da autoria. Esta é a condição especial do documento particular.194 A confecção material tem interesse secundário (qui subscribit scribit). Nos negócios jurídicos em massa, empregando formulários, o autor material permanece desconhecido, a mais das vezes, e a identidade dessa pessoa, ou conjunto de pessoas, raramente tem importância. A subscrição não empresta veracidade do conteúdo. Daí por que o art. 408, caput, apenas presume a veracidade das relações em relação ao signatário nos documentos particulares subscritos. E a falsidade da subscrição não impede que a declaração seja verdadeira.195 A assinatura constitui a expressão da identidade ou da personalidade da pessoa.196 Não é a simples reprodução gráfica do nome da pessoa natural ou jurídica, mas expressão do nome ou da razão social de modo habitual e característico. A subscrição nominal é criação relativamente recente.197 Do art. 410 resulta a necessidade de assinatura para o documento provar a emissão das declarações que lhe formam o conteúdo, ressalva feita à hipótese do inc. III, porque não é costume a subscrição (v.g., a escrita empresarial). Assim, a minuta do negócio prova as tratativas ou punctuações e, conforme o caso, serve de prova desse fato. A falta de subscrição préexclui o ingresso do ato ou do negócio no mundo jurídico. É nesse sentido que a assinatura constitui elemento de existência.198 1.926.1. Forma da assinatura – A assinatura é ato pessoal e singular da pessoa natural. Pode ser feita por procurador munido de poderes para o ato. Em suas diferentes espécies, cuja admissibilidade varia conforme a natureza do ato ou do negócio jurídico, a assinatura envolve dois aspectos formais: (a) o uso de sinal; e (b) o uso de pseudônimo. Em épocas recuadas, grassando o analfabetismo, o uso da cruz, de timbre ou de sinete – monograma ou divisa em alto ou baixo relevo, impressa em lacre, a mais das vezes da cor vermelha – era usual.199 Não há dúvida que a subscrição nominal se afigura superior no que tange à identificação da pessoa.200 Ocorre que inexiste proibição inequívoca. Por exemplo, admite-se a chancela mecânica, que é uma forma de sinete (v.g., no cheque, a teor do art. 1.º, parágrafo único, da Lei 7.357/1985), tornando discutível a rejeição peremptória ao uso de sinais.201 A lei uniforme sobre títulos de crédito autoriza aos países signatários o uso de sinais, respeitando o costume de certos países, e a assinatura em cruz, nesse caso, não é admitida entre nós por falta de disposição legal.202 A única exigência é que o sinal identifique cabal e habitualmente a pessoa. Em lugar do próprio nome, nada impede o uso corrente do pseudônimo.203 Por exemplo, o jogador de futebol, o literato (nom de plume), o militar, não sendo utilizado criptônimo para ocultar a identidade – prática só justificável em tempos de guerra –, usam e assinam o pseudônimo que os notabilizou nas respectivas profissões. O francês Marechal Leclerc chamavase, na verdade, Philippe François Marie de Hauteclocque. 1.926.2. Espécies de assinatura – Existem várias espécies de assinatura: (a) completa ou por extenso: abrange o prenome, composto (v.g., João Paulo)

ou singular (v.g., João), e o nome de família, singular (v.g., Silva) ou composto (v.g., Silva da Silva), no todo ou em parte;204 (b) abreviada ou rubrica: ao contrário da assinatura completa, limita-se a um dos elementos do nome da pessoa, quer o prenome, quer o nome de família; ou abrange apenas a inicial de um (v.g., J ou JP) e de outro (v.g, S ou SS); ou a pessoa utiliza-se de sinal indecifrável, mas pessoal e costumeiro; (c) a rogo: feita por uma pessoa, chamada de testemunha, a pedido de outra, porque não sabe ler e escrever, como acontece nos contratos de prestação de serviço, a teor do art. 595 do CC; (d) eletrônica: identificação inequívoca da pessoa natural ou jurídica, definida no art. 1.º, § 2.º, III, da Lei 11.419/2006, mediante código, cujo acesso ocorre através de senha pessoal e intransferível, compreendendo o nome completo da pessoa; (e) autógrafa ou de próprio punho: feita pela mão do assinante com o instrumento de escrita apropriado (lápis, caneta, estilete, e assim por diante); (f) digital: feita mediante a impressão a tinta do polegar direito; (g) sinal público: assinatura característica do tabelião, acompanhada de arabescos e dísticos;205 e (h) chancela: modalidade de assinatura através de impressão mecânica e repetitiva, permitida na emissão de títulos de crédito, como acontece com o cheque (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 7.357/1985).206 Varia muito a admissibilidade dessas espécies de assinatura como meio de autenticação dos documentos particulares. É mais comum a assinatura completa, no todo ou em parte – o uso só do prenome é insuficiente à cabal identificação da pessoa –,207 nos documentos particulares, e do próprio punho, lançada no fecho do documento, destacadamente, e objeto de campo específico, acompanhada, ou não, de outros dados como o número da cédula de identidade. Nos documentos escritos, a regra consiste na assinatura autógrafa no suporte físico, e a assinatura eletrônica nos documentos de natureza análoga. Emprega-se a rubrica, de ordinário, para autenticar as folhas do documento. Por exemplo, art. 207, caput, obriga o escrivão a rubricar todas as folhas dos autos físicos, facultando o parágrafo único às partes, ao órgão do Ministério Público, aos auxiliares do juízo e às testemunhas rubricar as folhas correspondentes aos respectivos atos, o art. 1.864, parágrafo único, do CC, impõe a rubrica do testador em todas as folhas do instrumento, se houver mais de uma. Por exceção, a rubrica é o modo de assinatura exigido no ato, como acontece no termo de juntada, a teor do art. 206, rubricado pelo escrivão. A rubrica também serve para expressar consentimento específico quanto às cláusulas dos contratos de adesão. Por exemplo, o art. 54, § 4.º, da Lei 8.078/1990 impõe destaque às cláusulas que restrinjam direitos do consumidor, possibilitando fácil e pronta compreensão, mostrando-se comum que ao lado da cláusula conste espaço para colher a rubrica do figurante, bem como do valor e dos encargos das prestações no fornecimento de produtos e de serviços a crédito (art. 52, I a V, da Lei 8.078/1990). A proteção das pessoas que não sabem ler e escrever impede que, nos negócios jurídicos formais, manifestem vontade através de terceiro(s), firmando o instrumento particular a rogo. Excepciona o art. 595 do CC o contrato de prestação de serviço, exigindo a assinatura de duas testemunhas,

a rogo do figurante. Ressalva feita aos casos especiais, o analfabeto recorrerá à escritura pública, assinando outra pessoa a rogo (art. 215, § 2.º, do CC). Os títulos de crédito só podem ser emitidos por analfabeto através de procuração por instrumento público, evidenciada, positivamente, a identidade do emitente, pois na assinatura a rogo apenas o signatário se obrigaria cambialmente.208 É admissível a assinatura através da impressão digital, acompanhada da identificação do signatário, como meio de autenticação do documento particular. A assinatura por intermédio da chancela mecânica mostra-se corriqueira nos cheques e nas duplicatas. 1.926.3. Reconhecimento notarial da assinatura – Reconhecimento de firma é ato privativo do tabelião de notas que autentica a assinatura após a identificação do signatário (art. 7.º, IV, da Lei 8.935/1994). O reconhecimento notarial da firma, letra ou assinatura assume quatro modalidades, segundo a tradição: (a) autêntico, em que o tabelião declara que a pessoa assinou na sua presença (art. 405); (b) por semelhança, em que o tabelião certifica a coincidência entre a assinatura já lançada no documento com espécie(s) constante(s) do seu arquivo; (c) por abonação direta, no qual o tabelião reconhece a assinatura de certa pessoa que lhe é apresentada no ato e identificada por duas testemunhas abonatórias; (d) por abonação indireta, no qual o tabelião reconhece (por autenticidade) a firma das testemunhas que declaram ser de alguém a assinatura lançada no documento.209 O único reconhecimento de firma próprio para o art. 411, I, é o primeiro. Cuida-se do reconhecimento direto, acrescido da declaração que o tabelião assistiu à assinatura.210 E a razão é simples: “Se o ato é de autenticação, não há como desfigurar-lhe a natureza”.211 A prática usual do reconhecimento por semelhança é inútil. O art. 105 do NCPC não prescreve o reconhecimento de firma na procuração passada ao advogado, habilitando-o à prática dos atos processuais, por essa razão. O art. 105, § 1.º, autoriza a assinatura digital da procuração. Identificada a pessoa por meio legal de certificação, o art. 411, II, declara autêntico o documento. Reconhecida a firma por autenticidade, ou seja, subscrito o documento particular na presença do tabelião, o art. 411, I, declara-o autêntico. Ao documento particular se acresce o elemento público, ou seja, a fé do tabelião.212 No entanto, a validade e a eficácia probatória do documento particular prescindem dessa formalidade.213 Quer dizer, é providência útil e, segundo o art. 411, I, torna certa a autoria do documento, mas sua falta não elimina a fé que é intrínseca ao documento privado nem obsta ao reconhecimento da autoria. A importância do ato notarial é a fé pública outorgada à subscrição. Em relação à autoria, portanto, o interessado assume o ônus não de contestar a assinatura, mas de arguir a falsidade do reconhecimento, mediante o incidente do art. 430 ou por demanda autônoma, cessando a fé respeitante à autoria apenas depois da declaração judicial da falsidade, a teor do art. 428, caput, e parágrafo único, c/c inc. I.

O art. 428, I, segundo o qual cessa a fé do documento particular quando impugnada a autenticidade “e enquanto não se comprovar sua veracidade”, atribuindo o art. 429, II, o ônus da prova à parte que produziu o documento, veracidade apurável mediante perícia, aplica-se apenas aos documentos particulares assinados sem firma reconhecida por autenticidade (v.g., reconhecida por semelhança). A perícia de caligrafia é prova científica que evoluiu muito, dissipando antigas reservas ainda reproduzidas em obras recentes.214 1.926.4. Reconhecimento judicial da assinatura – Produzido o documento espontânea ou forçadamente, atuará o princípio do contraditório, abrindo-se prazo – produzido fora da oportunidade usual, nos atos postulatórios principais, no prazo de quinze dias, a teor do art. 437, § 1.º, passível de dilatação na hipótese do art. 437, § 2.º –, a fim de que a contraparte realize a impugnação, nos termos do art. 436. O reconhecimento judicial da autoria pode ser (a) expresso ou (b) tácito. O reconhecimento tácito decorre da falta de impugnação, extraindo-se do silêncio a presunção (relativa) de autenticidade e de veracidade do contexto. É nesse pormenor (reconhecimento tácito) que se fundará a precipitação do julgamento na forma do art. 355, I, pois a impugnação motivada, inclusive com a alegação de vício da vontade, pré-exclui, por óbvio, a incidência da regra ou, no mínimo, a utilização de conhecimento haurido dessa controversa fonte de prova na emissão do juízo de fato. Cuidando-se de documento particular cuja assinatura não é objeto de reconhecimento notarial (art. 411, II), na sagaz e sofisticada sistemática legal a superveniência, tout court, da impugnação da contraparte – ou, se for o caso, do órgão do Ministério Público – faz cessar imediatamente a fé do documento, nos termos do art. 428, I. Eis o motivo por que, existindo questão de fato controversa, o documento (relevante) deixa de constituir prova idônea na motivação explícita da sentença em eventual julgamento antecipado (art. 355, I). E o art. 429, II, atribui à parte que produziu o documento o ônus de provar a autenticidade da assinatura, necessariamente através de perícia (art. 432, caput). Em caso de contestação de assinatura de título executivo extrajudicial, decidiu o STJ: “Tratando-se de contestação de assinatura, o ônus da prova da sua veracidade cabe à parte que produziu o documento. A fé do documento particular cessa com a impugnação do pretenso assinante, e a eficácia probatória do documento não se manifestará enquanto não comprovada a veracidade”.215 1.926.5. Efeitos da assinatura – A assinatura autentica o documento particular irreversivelmente. O cancelamento da assinatura (v.g., mediante rasura ou borrão) é ineficaz, porque irretratável a manifestação de vontade.216 1.927. Data dos documentos particulares Em princípio, a data é elemento acessório do documento particular. Regras especiais emprestam, entretanto, relevo à data. Por exemplo, o cheque é ordem de pagamento à vista e, consoante o art. 1.º, V, da Lei 7.357/1985, indicará a data da emissão.217 Desse elemento decorrem importantes efeitos: apresentados dois ou mais cheques simultaneamente,

sem que haja fundos disponíveis para ambos, o sacado pagará o mais antigo, segundo a data de emissão, ou o de número serial inferior (art. 40 da Lei 7.357/1985). E cheque sem data perde a força executiva.218 A data do instrumento particular expressar-se-á através dos números próprios do calendário gregoriano, por extenso (primeiro de janeiro de dois mil) ou por algarismo: dia (01), mês (01) e ano (2000). Por exceção, admitirse-á data fixa (v.g., Natal de 1999; Dia do Trabalho de 2000) ou variável (v.g., Páscoa de 1999; Quarta-Feira de Cinzas de 2000) ou uso de perífrase (v.g., um dia após o Ano Novo). Fora dos casos em que a data integra a forma do ato ou do negócio jurídico, tal dado do documento particular apresenta-se decisivo em litígios triviais. O problema não é desconhecido nas ações de responsabilidade civil por dano de acidente de veículos na via terrestre. Conforme a Súmula do STJ, n.º 132, o alienante não responde pelo dano provocado pelo veículo na posse do adquirente, independentemente do registro do instrumento particular no cartório de títulos e documentos (art. 130, n.º 7, da Lei 6.015/1973) ou da transferência do órgão de trânsito. O art. 134 da Lei 9.503/1997, todavia, responsabiliza administrativamente o alienante enquanto não houver o registro da transferência, cujo prazo é de trinta dias (art. 123, § 1.º, da Lei 9.503/1997). Esse entendimento torna assaz relevante a data do documento. Por exemplo, no litígio em que A, atingido pelo veículo dirigido por C, postula indenização de B, em cujo nome se encontra na repartição de trânsito, alegando este que, precedentemente, alienou-o a D, que é o legitimado passivo, porque a data da efetiva alienação de B para D determinará quem pagará a conta de A. Litígio aparentemente banal, mas de largo alcance, pois agasalha séria dúvida na legitimidade passiva, não sendo fácil definir, a priori, contra quem A demandará a reparação de dano. Tal dificuldade animou a construção do litisconsórcio eventual ou alternativo (retro, 581.3): A demandará C e D, em litisconsórcio passivo, mas o juiz declarará só um dos réus responsável pela reparação do dano. Revela o exemplo a necessidade de distinguir os efeitos da data do documento particular inter partes e perante terceiros. 1.927.1. Eficácia da data entre os figurantes – Em litígios entre o(s) figurante(s), prevalecerá a data inserida no documento particular, salvo prova em contrário.219É declaração de ciência bilateral para os efeitos do art. 408, parágrafo único. Segundo o art. 409, caput, primeira parte, havendo dúvida ou impugnação entre os figurantes, seja o negócio jurídico unilateral ou bilateral, a data provar-se-á por qualquer meio de prova lícito. Assim, na ação movida por A contra C e D, postulando reparação do dano provocado pelo veículo em nome de C, supostamente alienado para D antes do evento, a responsabilidade de C ou de D pode ser indiferente para A, dispondo ambos de patrimônio suficiente, caso em que, compreensivelmente, eventual controvérsia acerca da data real do negócio assume particular relevância para os réus, definindo quem pagará a conta. O juiz admitirá a prova testemunhal, havendo impugnação à data formalmente registrada no instrumento particular, ou inexistindo semelhante data.220 A data constitui enunciado de fato

(declaração de ciência): o ônus de prová-la é de quem a alega (ou impugna).221 1.927.2. Eficácia da data perante terceiros – Em relação aos terceiros, a data inserida no instrumento particular não surte efeitos, constituindo alegação de fato passível de prova. Ao figurante incumbe provar a data efetiva do ato e do negócio jurídico por qualquer meio de prova hábil. No litígio em que a A pleiteia a reparação do dano provocado pelo veículo conduzido por B, mas em nome de C, e no qual B alega que alienou o bem a D antes do evento, ao réu incumbirá a prova da efetiva data do negócio, a fim de eximirse da responsabilidade sob os generosos auspícios da Súmula do STJ, n.º 132. Um dos meios de precisar a data do documento particular é o reconhecimento de firma. O art. 411, I, declara autêntico o documento, cuja firma seja reconhecida pelo tabelião. Ora, o ato notarial não dá fé só da autoria, abrangendo igualmente a data, obviamente a do reconhecimento, conforme orientação há muito consolidada.222 Aparentemente, o art. 409, parágrafo único, IV, cogitou dessa situação, mas empregou a elástica expressão “repartição pública”. Se o tabelião reconhece a firma no dia X do mês Y do ano Z, certo é que o documento já existia nesta data. Não empresta fé, entretanto, à data assinalada no instrumento particular. Esse dado é de extrema utilidade. Se o advogado de A, antes de propor a demanda contra C, recebe do advogado do futuro réu o instrumento particular de compra e venda firmado com D, sem o registro do art. 130, n.º 7, da Lei 6.015/1973, mas reconhecida a firma de um dos signatários por tabelião em data anterior à do evento, o problema de legitimidade se desanuviará, passando o advogado a cogitar de mover a ação contra D, em virtude do prognóstico desfavorável quanto a reconhecimento da responsabilidade de C. Também a certificação digital, na forma do art. 411, II, torna certa a data. O art. 409, parágrafo único, I a V, acolheu alvitre persuasivo,223 arrolando eventos heterogêneos para datar o documento, inexistindo data lançada no instrumento particular ou havendo dúvida entre os litigantes quanto à data consignada: (a) o dia em que registrado (art. 409, parágrafo único, I), de ordinário no cartório de títulos e documentos (arts. 128 e 130 da Lei 6.015/1973), eficácia que retroagirá à data da prenotação – data do depósito do documento no cartório –, a teor do art. 409, parágrafo único, IV; (b) o dia da morte de um dos signatários (art. 409, parágrafo único, II), em razão da impossibilidade a formação ulterior do documento, ao menos em relação ao falecido e ressalva feita à hipótese de falsificação; (c) o dia em que um dos signatários ficou fisicamente impossibilitado de firmar o documento (art. 409, parágrafo único, III), hipótese que abrange a falta de discernimento na prática dos atos da vida civil; (d) a data da produção do documento (art. 409, parágrafo único, IV), nas esferas judicial ou administrativa (v.g., o sistema de informática do Departamento de Trânsito registra que D deu entrada na chamada Autorização para Transferência de Propriedade de Veículo, ou ATPV, o “modelo” do instrumento particular autorizado no art. 124, III, da Lei 9.503/1997, em data anterior à colisão com o veículo de A, isentando, pois, o antigo proprietário C); (e) a data do ato ou do fato que torne inequívoca a anterioridade do documento (art. 409, parágrafo único, V), a exemplo da data

lançada na “cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas”, referida no art. 223, caput, do CC. Fato jurídico em sentido estrito, a morte de um dos signatários, antes de assinar o instrumento particular, não impede a formação do negócio jurídico, porque a respectiva manifestação de vontade pode ter ocorrido anteriormente ao decesso (v.g., o figurante B mandou mensagem eletrônica para o figurante A, informando que estava de acordo com os termos do negócio e assinaria o instrumento particular no dia Y, mas faleceu no dia anterior). Na realidade, as datas arroladas no art. 409, parágrafo único, I a V, pré-excluem a datação posterior do documento particular, ou seja, estabelecem seguramente a data após a qual o documento não se formou.224Nenhuma das situações faz prova plena da efetiva data de formação do documento. Ora, acontece de o veículo de A ser atingido pelo veículo em nome de C, mas já alienado a D, antes de da prenotação do instrumento particular no registro. Em tal contingência, o juiz admitirá qualquer meio de prova, incumbindo o ônus à parte que alegou a inexatidão ou incerteza da data.225 1.928. Reproduções dos documentos particulares As partes produzem os documentos particulares espontânea ou forçadamente no original ou através de cópias. A juntada aos autos de reproduções (de boa ou má qualidade) constitui prática generalizada. Ninguém se arrisca a anexar valioso original e aguardar anos a fio, correndo sério risco de perda ou de extravio, até o encerramento das atividades processuais, oportunidade em que reclamaria o desentranhamento. Porém, há casos em que a posse do original afigura-se indispensável à prova da titularidade do direito nele incorporado e, conseguintemente, à capacidade para conduzir o processo. Exemplo frisante localiza-se nos títulos de crédito. No tocante aos títulos de crédito, o comércio jurídico sugeriu, e a lei uniforme previu a extração de cópias, ou “duplicatas”, objetivando (a) substituir o original no caso de perda ou de extravio, permitindo o exercício dos direitos incorporados na cártula, e (b) facilitar a circulação do crédito.226 O expediente não satisfaz plenamente. O portador só pode exercer tais direitos mediante a apresentação conjunta do original e da cópia.227 O caráter indispensável do original explica o art. 223, parágrafo único, do CC, pré-excluindo a possibilidade de prova de outra natureza (v.g., reprodução) suprir a falta do original, “nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição”. Assim, a pretensão a executar exige a apresentação do original do título executivo extrajudicial, acentuando o STJ: “A juntada da via original do título executivo é, em princípio, requisito essencial à formação válida do processo de execução, visando a assegurar a autenticidade da cártula apresentada e afastar a hipótese de ter o título circulado, sendo, em regra, nula a execução fundada em cópias de cheques, ainda que autenticadas”.228 Regra que, nada obstante, comporta mais de uma exceção: (a) produzido o original do título de crédito em outro processo, o art. 9.º, parágrafo único, da Lei 11.101/2005, autoriza a habilitação do crédito na falência ou na recuperação judicial “no

original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo”; (b) juntado o título em inquérito policial.229 As reproduções dos documentos particulares, exceção feita às hipóteses do art. 223, parágrafo único, do CC na forma de escritos, desenhos e gráficos, realizam-se por meios variados – da fotografia à leitura ótica. As técnicas de reprografia, em especial a xerografia, tornaram-se comuns, têm baixo custo e os equipamentos encontram-se disponíveis na sede do juízo, nos escritórios de advocacia, nas pequenas e nas grandes comarcas. A quantidade de equipamentos atende o volumoso movimento forense. Tais equipamentos apresentam expressiva segurança na reprodução fidedigna do original, captando a imagem do documento nos mais ínfimos pormenores, razão suficiente para dispensar a conferência prévia, objeto do art. 425, III, in fine (“… ou conferidas em cartório…”). E, nada obstante, as falsificações revelam-se igualmente comuns e fáceis, como demonstra a existência de programa específico de retoque de imagens muito utilizado pelas pessoas que exploram a própria imagem. O direito brasileiro não obriga à confecção do instrumento particular em número de vias correspondentes ao número de subscritores com distintos interesses, chamado “doble ejemplar” nos negócios bilaterais entre dois figurantes.230 O direito francês autoriza a formação de várias vias originais do documento, consignado o número no fecho (v.g., feito em São Paulo em duas vias…).231 A prática é usual e, nesse caso, cada via é original. Existem duas espécies de cópias reprográficas: (a) autenticadas; (b) simples. 1.928.1. Reproduções autenticadas do documento particular – Estendemse autenticadas as cópias submetidas à conferência por oficial público, ou seja, cotejo com o original e juízo positivo de conformidade. O art. 423 atribui às reproduções fotográficas dos documentos particulares, ou às cópias obtidas “por outros processos de repetição”, a eficácia de certidões, “sempre que o escrivão ou chefe de secretaria certificar sua conformidade com o original”. E o art. 422, caput, atribui à cópia do documento, obtida por qualquer meio mecânica (v.g., cópia manuscrita de documento datilografado; a cópia tirada de microfilme, conforme o art. 1.º, § 1.º, da Lei 5.433/1968), aludindo à reprodução fotográfica, cinematográfica ou fonográfica, idoneidade para “fazer prova dos fatos ou das coisas representadas”, salvo impugnação.232 Era costume reproduzir os documentos particulares e autenticar a cópia por ato do notário. O art. 223, caput, do CC recolheu a prática e declara prova da declaração de vontade a “cópia fotográfica” (rectius: reprográfica) do documento, “conferida por tabelião de notas”, mas, havendo impugnação, impõe ao interessado o ônus de apresentar o original. A presunção de correspondência entre o original e a cópia, apesar da autenticação por oficial público, e do fato de o art. 424 atribuir à cópia a eficácia própria de certidão, admite prova em contrário. O escrivão e o tabelião examinam o original de maneira perfunctória, pois carecem de conhecimentos especializados, e nem sempre – possibilidade evidente no

caso do art. 422, caput – extraem a cópia por si, sendo certo que original e cópia, conforme a hipótese, comportam falsificações insuscetíveis à atividade sensorial comum. Por sinal, o escrivão e o tabelião não fazem a conferência pessoalmente; de ordinário, delegam a atividade material a um dos funcionários do cartório, assumindo apenas a paternidade da autenticação. Nessa contingência, representaria inaudita temeridade não admitir a impugnação, e, a fortiori, prova em contrário, realizando-se perícia (v.g., para apurar a falsificação da assinatura de um dos signatários do instrumento). A legislação evoluiu nessa rubrica ao admitir a autenticação pelo próprio advogado da parte. Esse ponto receberá análise no item subsequente (infra, 1.928.2). 1.928.2. Reproduções simples do documento particular – O art. 425, IV, liberou o emprego das cópias simples, ou seja, das reproduções reprográficas, ou feitas com meio distinto de reprodução e de impressão, desprovidas de autenticação por oficial público. Em tal aspecto, o direito brasileiro supera outros ordenamentos, como o italiano, que exige o atestado de conformidade do oficial público.233 Em antigo precedente, o STJ já fixou o princípio: “É sem importância a não autenticação da cópia do documento, quando não impugnado o seu conteúdo”.234 Firmouse posteriormente o princípio da irrestrita admissibilidade das cópias simples: “Presume-se que as peças componentes dos autos, quando não impugnadas pela parte contrária, são verdadeiras. A falta de autenticação, por isso mesmo não se erige em óbice ao conhecimento do pedido, notadamente a ausência de previsão legal dessa natureza”.235 Dispensada a autenticação, a contraparte fica onerada com a conferência dos documentos, usualmente tarefa difícil, conforme o volume da documentação e a qualidade das reproduções – razão pela qual o juiz, a teor do art. 437, § 2.º, poderá dilatar o prazo de manifestação –, e ulterior impugnação, devidamente fundamentada. Uma coisa é certa: primeiro há de se apurar a conformidade; posteriormente, passa a contraparte ao problema da falsidade ou não.236 Os traslados de peças dos autos a cargo das partes no agravo de instrumento e em outras situações, no direito anterior, sugeriu meio termo apreciável. O advogado declara autênticas as reproduções sob a sua responsabilidade pessoal. Esse ato decorre da produção em si da cópia. Prescinde-se, a mais das vezes, da declaração explícita ou de qualquer ato formal (v.g., carimbo no verso da cópia, declarando a autenticidade, com ou sem a rubrica do advogado). Não se presume a má-fé. A falta de declaração expressa do advogado significa o reconhecimento implícito da autenticidade. À parte contrária incumbirá aviar a impugnação, na primeira oportunidade; do contrário, ocorrerá preclusão. O órgão judiciário poderá negar a força probante da cópia, verificando defeito formal, mas não lhe caberá, ex officio, invocar a falta de autenticação para qualquer efeito prático (v.g., declarar inexistente o título, porque a cópia não juntada não se encontra autenticada, expressivis verbis, pelo escrivão ou pela declaração do advogado).

§ 397.º Documentos particulares especiais 1.929. Documentos transmitidos A telegrafia era importante meio de telecomunicação até o último quartel do século XX.237 Formavam-se os contratos entre ausentes, ou seja, entre pessoas sem contato físico ou a distância, através da recíproca transmissão eletromagnética de signos alfabéticos e numéricos no código Morse (emissões breves e longas: pontos e linhas). Para essa finalidade, o expedidor ou emitente deposita o texto breve, com o uso de abreviaturas, em determinado lugar – a estação (ou ponto) de partida. O encarregado da emissão transmitia o texto pelo código até a estação (ou ponto) de chegada. Então, aí o teor da correspondência era reproduzido em letras, números e outros sinais ortográficos, compondo o documento designado de telegrama (e variantes). A transmissão intercontinental utilizava cabos submarinos, chamando-se a mensagem de cabograma. A esse meio juntou-se, posteriormente, o uso das ondas hertzianas, sobrevindo o radiograma.238 A essas espécies aludem os arts. 410 e 411, com o objetivo de propiciar rapidez à vontade negocial das pessoas fisicamente distantes.239 Esses meios de telecomunicação perderam importância na atualidade. O art. 1.086 do CC de 1916 aludia à correspondência “telegráfica”, expressis verbis, em sinal de sintonia com a modernidade do início do século XX, mas o art. 434 do CC vigente limita-se a disciplinar o contrato entre ausentes, abstraindo o meio de comunicação. Nada obstante, o art. 5.º, XII, da CF/1988, assegura a inviolabilidade das “comunicações telegráficas”, e há que considerar o telegrama e suas variantes como prova documental. O art. 413 secundou o direito anterior e antecipou-se a quaisquer progressos tecnológicos e, em mais de um aspecto, ao prever o uso de “qualquer outro meio de transmissão”, permanece atual e aplicável. O papel do telegrama no comércio jurídico tornou-se residual e limitado, servindo, fundamentalmente, para enviar votos de pesar e de congratulações. A cláusula aberta do art. 413 reconduz à disciplina legislativa as modalidades supervenientes de transmissão da escrita a distância. É o caso (a) do telex, ou seja, de terminais equivalentes a uma máquina de escrever com endereço próprio, ligados entre si por impulsos eletromagnéticos e aptos a transmitir e receber mensagens de texto; (b) do fax, telefax ou fac-símile: o equipamento emissor converte documento escrito em digital, envia a este por linha telefônica ao equipamento receptor, que reconverte o documento e o imprime. E, principalmente, o art. 413 demonstra aptidão para abrigar protocolo comum da internet. A rede mundial utiliza satélites na órbita terrestre e aproxima pessoas fisicamente situadas em toda parte, propiciando inclusive contato visual, estejam na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade, no mesmo Estado, no mesmo país, no mesmo ou em diferentes continentes, em terra, mar e ar. O fax é documento transmitido, equiparável ao documento particular.240 À primeira vista, o regramento de meios de comunicação superados parecerá ocioso e retrógrado. Chegou-se a afirmar, no direito anterior, que “representa o passado, não a atualidade, jamais o futuro”,241 e já transcorreu muito tempo desde o diagnóstico sombrio. Ocorre que há similitudes com os meios de transmissão digital de dados. E, com efeito, infere-se dos arts. 410 e

411 os dois problemas intrínsecos que turvam a eficácia probatória dos documentos transmitidos: (a) a autoria da mensagem; e (b) a correspondência da reprodução da mensagem. 1.929.1. Autoria do documento transmitido – Impende rememorar o mecanismo de transmissão do documento que resulta no telegrama (e variantes) para entender as finalidades da disciplina legislativa. Em geral, terceiros intermediam a comunicação entre o remetente e o destinatário do documento. Operado o sistema de telecomunicação por terceiro (v.g., a União, através da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ou EBCT), o documento original (ou despacho, ou minuta), confiado pelo remetente, ou expedidor, à estação de origem (ou transmissora), escrito (há também a possibilidade de transmissão por telefone, caso em que a vontade de transmitir manifesta-se oralmente) com o uso de abreviaturas e linguagem truncada, transmite-se por código à estação de destino (ou receptora). É bem de ver que, atualmente, o agente postal recebe o original escrito no formulário próprio, mas a transmissão não é mais em código Morse, e, sim, pelo uso da web no próprio site da EBCT, passando o agente a copiar o escrito à forma digital após recebê-lo do particular. A estação de destino reproduz os impulsos (ou, no modo atual, imprime o inteiro teor da mensagem eletrônica), transcreve-os por escrito e entrega cópia ao destinatário. O telegrama e o radiograma propriamente ditos, e aludidos nos arts. 410 e 411, bem como no art. 222 do CC, não passam de cópias.242 O telegrama é “a cópia da tradução do despacho pela estação receptora”.243 Não tem autoria segura e predeterminada.244 Por tal razão, o art. 413 sentiu a necessidade de equiparar a cópia da tradução ao documento particular na pressuposição – assunto do art. 414 – que corresponda ao original depositado na estação (ou ponto) de origem. Ora, o primeiro problema nesse sistema é o da autoria. Nada assegura, teoricamente, a identidade equivalente entre expedidor nominal e o expedidor efetivo. O art. 413 identifica o expedidor pela assinatura no original, reconhecida ou não a firma pelo tabelião (art. 413, parágrafo único), o que assegura a autoria. Em princípio, inexiste dúvida quanto à data. A transmissão prova a data da emissão e, ao entregar cópia ao destinatário, o encarregado do serviço obtém recibo. Desse modo, o art. 414, in fine, declara a cópia prova bastante das datas da expedição e do recebimento. Cuidando-se de fax ou de telex, tampouco aparecem dúvidas relevantes, exceto se a impressão no fac-símile é fraca e ilegível. O documento impresso registra o número do aparelho de origem, a data da emissão, o número do aparelho receptor e a data do recebimento. Em relação à autoria do telegrama ou radiograma, o art. 413, caput, empresta à cópia entregue ao destinatário, naturalmente em poder do destinatário e por ele produzida no processo, a força probante do documento particular. Mas, condiciona a eficácia probatória da cópia da reprodução à existência do original assinado pelo remetente na estação de origem. E o art. 413, parágrafo único, acrescenta que a firma do remetente poderá ser reconhecida por tabelião, sem dúvida para os efeitos do art. 411, I, declarando-se tal fato no original depositado na estação expedidora; na verdade, tal fato é declarado na transmissão e, portanto, igualmente

consignado na cópia entregue ao destinatário. Resolve-se satisfatoriamente, desse modo, o problema básico da autoria. Em caso de dúvida, o juiz requisita o original assinado e manda realizar perícia na assinatura. Existem, todavia, desdobramentos não previstos nesse esquema. O remetente poderá valer-se do sistema de telefonia para transmitir telegrama fonado (fonograma). Em tal hipótese, inexiste assinatura (art. 413, caput, parte final), nem há possibilidade de reconhecer firma (art. 413, parágrafo único), vez que verbal a declaração. Raramente há testemunhas presenciais do telefonema. O art. 2.705, n.º 1, do CC italiano, revela-se mais flexível nesse ponto, prescindindo da assinatura e remetendo a identificação do emitente ao regulamento do operador do sistema.245 Ao expedidor caberá provar, através dos meios admissíveis, a autoria da manifestação de vontade.246 É possível invocar, a esse propósito, o art. 411, II. E concebe-se ausência de assinatura do expedidor no original, segundo a modalidade tradicional de expedição, em razão da falha do serviço prestado pelo terceiro. À parte que invoca o telegrama como prova deverá demonstrar, por qualquer meio, a autoria da expedição.247 O fax é uma cópia transmitida digitalmente do original. Por tal motivo, o art. 2.º, caput, e parágrafo único, da Lei 9.800/1999, admite a prática do ato processual por esse meio eletrônico de transmissão de documentos, mas exige a apresentação do original datado e assinado pelo autor no prazo de cinco dias. O problema não é de autoria ou da correspondência (aplica-se, de toda sorte, a presunção do art. 414), mas do caráter efêmero do registro impresso. A impressão no papel especial tende a desvanecer-se em tempo menor que o da duração razoável do processo. Seja como for, ao contrário do telex, o fac-símile é uma cópia transmitida,248 e, por isso, assunto afim ao art. 413. 1.929.2. Correspondência do documento transmitido – O art. 413 presume a veracidade do telegrama e o radiograma recebidos, ou seja, a correspondência entre as cópias e o original. Em caso de impugnação pela contraparte, o art. 222 do CC alvitra a necessidade de conferência dos dois módulos (o original e a cópia da reprodução). Assim, havendo reconhecimento expresso ou tácito (art. 411, III), embora produzido telegrama, ou seja, a cópia da reprodução, o documento surte eficácia de prova. Não é impossível, no direito brasileiro, o reconhecimento tácito da autenticidade do telegrama, porque documento eterógrafo e sem subscrição, sempre reclamado o cotejo com o original, como se sustenta em outros sistemas.249 Se a contraparte (ou seja, o expedidor: a cópia da reprodução encontra-se na posse do destinatário) nega a autenticidade do telegrama (e variantes), na forma e no prazo do art. 436, resolver-se-á a questão de fato mediante a conferência das espécies. O original deverá ser requisitado pelo juiz, na forma do art. 438, à estação expedidora, para essa finalidade. Pode não mais existir ou não ser encontrado o original. Então, opera a favor do destinatário “presunção de ser verdadeiro, presunção hominis”.250 Fica subentendido que o juiz inspecionará os documentos, recorrendo, nas situações mais difíceis, à assistência de experto. Conforme a resolução desse incidente, o telegrama e o radiograma adquirem, ou não, a eficácia probatória inerente ao documento particular.

1.930. Documentos domésticos O art. 415 agrupa, no mesmo dispositivo, as cartas e os registros domésticos, declarando que fazem prova “contra quem os escreveu” em determinadas hipóteses. Essa disposição descende do art. 1.341 do CC francês, fato demonstrado pelas regras previstas dos incisos;251 porém, a proposição nacional origina-se diretamente do art. 2.707 do CC italiano. À semelhança deste, suprimiu a oração inicial da fonte francesa, segundo a qual tais documentos não gerariam título para quem os escreveu.252 É regra tradicional no direito pátrio.253 Dois motivos distintos reuniram documentos tão diferentes como as cartas e os registros domésticos no mesmo dispositivo. Em primeiro lugar, são documentos produzidos através da emissão da vontade de uma só pessoa, explicando-se, por tal relevante razão, a eficácia desfavorável prevista no art. 415, caput. Fazem prova unicamente contra o autor da epístola ou do registro. Funda-se essa diretriz na mesma regra de experiência que empresta veracidade à confissão e, a fortiori, às declarações de ciência nos documentos particulares: ninguém admite fato contrário ao próprio interesse se tal não corresponde à verdade.254 Ademais, o art. 415 mirou a contabilidade doméstica, ou seja, o dispositivo em exame disciplina a força probatória os livros e papéis que eram utilizados no século XIX, e até o último quartel do século XX, nos países latinos, para registrar créditos e débitos, as compras de gêneros alimentícios a prazo no fornecedor habitual (armazém), e assim por diante, disposição típica dos códigos latinos.255 Ora, a tais documentos quirógrafos (no sentido clássico: redigidos à mão) faltava, de ordinário, a subscrição, razão suficiente para não equipará-los, tout court, aos documentos particulares.256 As cartas, missivas, epístolas ou, genericamente, a correspondência (a) empresarial ou (b) privada – a missiva é o “instrumento pelo qual um indivíduo transmite a outrem, que se acha ausente, suas ideias ou manifestação de vontade” –,257 cujo uso se generalizou com a instituição e organização regular do serviço postal, no século XIX,258 constituem subespécies de documentos particulares (retro, 1.916.1). Existem missivas que são documentos públicos. A importância desta classe é secundária. A correspondência como meio de formar contratos entre ausentes não diminuiu, absolutamente, mas intensificou-se mediante a generalização do endereço eletrônico (e-mail). Desapareceu só o outrora florescente costume do século XX de os particulares trocarem cartas, enviando-as por via postal. Lembranças de uma geração de idade avançada: as cartas trocadas por enamorados, guardadas nos baús da família ainda envelopadas – fonte primária da coleção de selos postais do primogênito, em que pese o desconforto da mãe, insciente que ao filho não interessava o conteúdo amoroso da missiva… Nada mais significativo desse sepultamento da missiva escrita em papel na vida privada que a omissão, no art. 427 do CC, da troca de correspondência postal ou telegráfica nos contratos formados entre ausentes.259 Retratou-se, aí, a superação de semelhante forma de formação do vínculo contratual.260 Ao processo civil, todavia, interessa a missiva como meio de comunicação dos atos processuais (retro, 1.192), e, de toda sorte, a correspondência

eletrônica é comumente produzida e merece tratamento específico. Por analogia, tais missivas integram-se à disciplina dos “registros” domésticos.261 São usualmente assinadas. As missivas apócrifas não têm fé. É preciso temperar a exigência, admitindo a subscrição por iniciais ou apelidos carinhosos, principalmente no caso da correspondência familiar.262 O art. 415 ocupa-se, na rubrica “cartas e os registros domésticos”, dos documentos feitos ou mandados fazer para fixar perenemente “os fatos de sua vida econômica ou administrativa”.263 Ocioso frisar que essa espécie de contabilidade tornou-se extremamente rara. Poucas pessoas têm lazeres ou inclinação a elaborar registros desse teor, na vida moderna, e, sobretudo, criar prova documental em desfavor do próprio interesse, quiçá em proveito da autoridade fiscal. Como quer que seja, a diretriz fundamental é que o conteúdo das cartas e dos registros domésticos faz prova contra o seu autor. Na realidade, presumem-se verdadeiras as declarações no tocante ao emitente da declaração (art. 408, caput). Embora não produza “título” a favor de quem quer que seja – a supressão dessa proposição harmoniza com a disciplina dos títulos extrajudiciais (art. 784) –, haja ou não declaração nesse sentido,264 tampouco é seguro que nada prove a favor do autor da carta ou do registro, seja ele autógrafo ou eterógrafo (retro, 1.916.3). Ao menos, conforme o art. 408, parágrafo único, provará suficientemente a emissão da declaração em determinada data, valendo como indício.265 Feitos os esclarecimentos imprescindíveis para estabelecer o campo de incidência do art. 415, impõe-se examinar as hipóteses em que os documentos domésticos provam contra o autor. 1.930.1. Prova do recebimento de crédito – Os papéis domésticos provam o adimplemento da dívida alheia (art. 415, I). Entende-se por “recebimento” a solução da dívida em termos amplos,266 abrangendo, por exemplo, a remissão de dívida proveniente de contratos de qualquer valor. Não há muitas formalidades nesse contexto.267 Ao lado da anotação do crédito, por exemplo, a palavra “recebido” ou as letras “pg” (abreviatura usual de pagamento) bastam aos propósitos da regra. Retratação posterior, tornando ilegível a anotação, não desfaz a eficácia do registro.268 1.930.2. Prova da existência de dívida – Em sentido oposto ao inciso precedente, o art. 415, II, os papéis domésticos podem conter anotação, relativa à existência de dívida, idônea a suprir a falta de título a favor do credor. Na realidade, anotação dessa espécie jamais se mostrará bastante para criar título executivo, mas fornecerá começo de prova por escrito para o procedimento monitório.269 Em princípio, a pretensão a executar exige a apresentação do original do título de crédito ou do documento, não suprindo a falta outro meio de prova (art. 223, parágrafo único, do CC). 1.930.3. Prova dos fatos em geral – Os papéis domésticos provam quaisquer fatos, salvo os que exijam forma ad solenitatem, a teor do art. 415, III. A explicitação da parte final harmoniza-se com a exigência de forma especial. O inciso abrange as folhas soltas; por exemplo, a página arrancada da agenda, na qual o credor lança certa declaração de ciência (v.g., a data em que procurado pelo devedor para solver a dívida). Em se tratando de contas,

incide o princípio da indivisibilidade (art. 412, parágrafo único),270 nos termos já explicados na declaração de ciência do fato contrário ao próprio interesse (retro, 1.878). 1.931. Documentos anotados O art. 416 regula a força probante das (a) notas de rodapé, das (b) notas marginais e das (c) notas no verso dos documentos particulares em que esteja prevista obrigação. Em relação à presumível fonte remota (art. 1.332 do CC francês), a disposição apanha quaisquer notas, tornando inútil a distinção entre “menção liberatória” (v.g., o pagamento) e “menção obrigatória” (v.g., a confissão de dívida). Seja qual for o teor da declaração, sendo prejudicial ao credor, faz prova a favor do devedor.271Tampouco importa o lugar da inserção da nota: ao rodapé, no verso ou à margem do documento.272 Convém assinalar que o suporte físico ou virtual tampouco assume qualquer relevo especial. O que importa é (a) a autoria da nota e (b) a posse do documento. Em relação ao primeiro aspecto, o art. 416, caput, dispensa a subscrição. Firmada a autoria pela assinatura (v.g., a nota de pagamento parcial, lançada à margem da nota promissória, assinada pelo credor), nenhuma dúvida existiria quanto à força probante da declaração de ciência; ao invés, prescindindo da assinatura, o art. 416, caput, obriga o credor a impugnar a autenticidade do documento (art. 436, II). Feita por terceiro, e ressalva feita à hipótese de representação, nenhuma é a eficácia probatória, pois não é possível presumi-la verdadeira. Era o entendimento externado no direito anterior,273 acompanhado da vigência do art. 377 do CPC de 1973,274 mas com a oportuna ressalva da nota feita pelo gerente, secretário e demais representantes do credor.275 O art. 416, parágrafo único, abstrai a árdua controvérsia a respeito da posse do documento. Importa a autenticidade. Firmada a autoria, quer pela assinatura inconteste, quer pela admissão tácita (art. 411, III), produzir-se-á a eficácia probatória de que o autor da nota emitiu a declaração, admitindo-se prova em contrário. Se o documento encontra-se em poder do credor, que deduz em juízo a pretensão que lhe corresponde, ficará onerado a provar-lhe a inexatidão (v.g., erro de fato). 1.932. Documentos empresariais Da força probante dos “livros empresariais” ocupam-se os arts. 417 a 418. Esses dispositivos reclamam esclarecimentos preliminares, cumprindo precisar: (a) o alcance terminológico da palavra “livros” na atividade empresária; e (b) a natureza desses livros; (c) o motivo da inserção de tais documentos particulares dentre os especiais. 1.932.1. Espécies de documentos empresariais – Ao mencionar “livros empresariais”, os arts. 417 e 418 evoluíram no terreno terminológico, relativamente ao direito anterior, referindo-se este aos “livros comerciais”. O art. 226, caput, do CC, adotou fórmula analítica para se referir aos registros das empresas e, considerando o ambiente eletrônico, com viés de

antiguidade: “livros e fichas dos empresários”. A essas fichas aludem outras disposições, a exemplo do art. 1.177, caput, do art. 1.180 e do art. 1.181 do CC, atendendo à forma mecânica da escrituração contábil, introduzida pelo Dec.-lei 305/1967, diploma já revogado.276 Fichas, hoje em dia, são virtuais (instrução normativa do Departamento Nacional do Registro de Comércio admite o “livro digital”), imagens do sistema de informática adotado pela empresa. Livro assumiu, nessa conjuntura, a designação genérica da escrituração das operações da empresa, fundamentalmente contábil.277 Esses documentos mantidos pelo empresário, tal como definido no art. 966 do CC, e pelas sociedades em geral, inclusive as que não têm escopo empresarial.278 Aqui interessa, naturalmente, litígio no qual o empresário atua como parte. Existem duas espécies de livros: (a) obrigatórios; e (b) facultativos. O art. 1.181 do CC declara indispensável o livro diário. Livro obrigatório comum a todos os empresários, nele “serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa”, segundo o art. 1.184 do CC. Legislação especial, simplificando o regime de tributação dessas operações, chamado de Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES), acrescentou livro obrigatório chamado de registro de inventário (art. 7.º da Lei 9.317/1996). E sendo pequeno o empresário, mas não optante por esse regime, eliminou-se a obrigatoriedade da escrituração. Fora desses casos, subsiste o livro diário, mas a lei agrega a certos empreendimentos outros livros – chamados de livros obrigatórios especiais – ,279 conforme a natureza da atividade. São exemplos de livros obrigatórios especiais: (a) o livro de registro de duplicatas (art. 19 da Lei 5.474/1968); (b) os livros do leiloeiro (arts. 31 a 33 do Decreto 21.981/1932). Facultativos (ou auxiliares ou memoriais) são os demais registros empresariais. Era obrigatório o livro copiador de cartas, tão importante na formação dos contratos entre ausentes em outras épocas, e já se remarcou a progressiva obsolescência da carta escrita, substituída pela mensagem digital. O art. 11 do Dec.-lei 486/1969 aboliu a obrigatoriedade do copiador.280 Nada obsta à empresa registrar a correspondência em livro ou pastas e arquivos. Livros facultativos são os que o empresário adota a seu critério (art. 1.179, § 1.º, do CC). Os livros empresariais obrigatórios ou facultativos iniciam com “termo de abertura” e findam com “termo de encerramento”, são autenticados no registro competente (art. 1.181 do CC) e de responsabilidade de contador legalmente habilitado (art. 1.182 do CC). O balanço patrimonial e o balanço de resultados são lançados no diário e assinados pelo empresário ou sociedade empresária (art. 1.184, § 2.º, in fine, do CC). No geral, a autoria é segura, mas inexiste assinatura em cada lançamento. Logo, integram a categoria dos documentos particulares não assinados.281 Eis o motivo da inserção dessa espécie de documento no parágrafo. Para efeitos penais, unicamente, o art. 297, § 2.º, do CPB, equipara os “livros mercantis” aos documentos públicos, considerando o crime de falsificação.282

Esses documentos constituem valiosa fonte de prova, mas a competição própria da economia de mercado induz sigilo sobre seu conteúdo, a mais das vezes elemento relevante do ângulo da concorrência empresarial. Por exceção, os documentos empresariais são passíveis de exibição extrajudicial em duas áreas: (a) administrativa; (b) fiscal. É da primeira espécie: (a) a exibição da escrituração das seguradoras ao órgão regulador (art. 36, h, do Dec.-lei 73, de 21.11.1966); (b) a exibição da escrituração das empresas de banco, lato sensu, ao Banco Central (art. 4.º da Lei 4.728, de 14.07.1965; (c) a exibição da escrituração das empresas ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, a fim de subsidiar suas investigações (art. 7.º, IX, da Lei 8.884/1994). E da segunda: (a) a fiscalização genérica do art. 1.193 do CC c/c art. 195 do CTN; (b) a fiscalização do órgão previdenciário, a teor do art. 33, § 1.º, da Lei 8.212, de 24.07.1991, sendo que antiga jurisprudência do STF autoriza o exame de quaisquer livros, obrigatórios ou não (Súmula do STF, n.º 439). Também há o dever contratual de exibição da escrituração empresarial por inteiro ou não.283 Fora dessas hipóteses, os negócios da empresa ficam preservados por natural sigilo, sendo admissível à autoridade judiciária ordenar a exibição por inteiro nos estritos casos do art. 1.191, caput, do CC (retro, 1.897). Litígios há, todavia, figurando empresário como parte, em que surge a necessidade de produzir prova do teor dos documentos empresariais. Se a prova produzir-se-á de forma espontânea ou forçada é outro problema, porque aqui interessa, sobretudo, a eficácia do documento particular não assinado. Os documentos empresariais não suprem a falta de prova ad solenitatem (v.g., a escritura pública de compra e venda de imóvel de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país, a teor do art. 108, caput, do CC) nem a do “escrito particular” quando exigido instrumento (v.g., contrato de fiança, a teor do art. 819 do CC). Assim dispõe o art. 226, parágrafo único, do CC, a revelar que os documentos empresariais, de ordinário, assumem a condição de prova documental incompleta ou parcial. 1.932.2. Eficácia dos documentos empresariais – À luz dos arts. 414 e 415, cumpre distinguir a prova contrária ao empresário e a prova favorável ao empresário, submetida ao princípio da indivisibilidade (art. 419). 1.932.2.1. Prova contrária ao empresário – O art. 417, primeira parte, reproduz a diretriz legislativa fundamental nos litígios em que figura como parte o empresário, seguindo outros diplomas nesse mesmo sentido (v.g., art. 2.709 do CC italiano), linha seguida pelo art. 226, caput, primeira parte, do CC. É orientação antiga, originária do direito comum.284 Os documentos empresariais provam contra o empresário. O empresário assume a paternidade pela escrituração, quer propria manu, quer alia manu, presumindo-se verdadeiras as declarações inseridas na escrituração contra o próprio interesse.285 1.932.2.1.1. Natureza da prova contrária ao empresário – Os registros feitos nos documentos empresariais manifestam ciência.286 É declaração

similar à confissão, ou seja, tem “profili intrinsecamente confessori”;287 todavia, não constitui prova de confissão:288 os assentamentos não se destinam a declarar que é verdade.289 Os assentamentos tampouco constituem testemunho in re suam.290 A eficácia probatória contemplada no art. 417 não discrepa da comum aos documentos particulares em geral. Em outras palavras, não estabelecem vínculo particular para o órgão judiciário, repelida a qualidade de “prova plena”. Não é supérflua a declaração da segunda parte, admitindo contraprova, a cargo do empresário. E, com efeito, produzido espontânea ou forçadamente documento dessa espécie, objetivando demonstrar a veracidade da alegação de fato controvertida, cabe ao empresário impugnar a veracidade da declaração de ciência (art. 436, IV). Faltando tal iniciativa, entende-se provada a declaração (art. 411, III); ao invés, instaurada a controvérsia, incumbe ao empresário ministrar a contraprova (art. 408, parágrafo único). O art. 417, segunda parte, institui regra de conduta, especificando a quem incumbe o ônus da prova, ou seja, especifica o “interessado” a que alude o art. 408, parágrafo único. Não é, absolutamente, regra de presunção relativa.291 1.932.2.1.2. Alcance subjetivo da prova contrária ao empresário – O art. 417 incidirá nos litígios em que houver empresário como parte. E a força probante estende-se aos sucessores mortis causa e inter vivos.292 Os documentos empresariais são bens vinculados à empresa e transmitidos com a respectiva posição subjetiva.293 1.932.2.1.3. Alcance objetivo da prova contrária ao empresário – Os livros abrangidos pelo art. 417 são os obrigatórios (v.g., o diário) e facultativos (v.g., copiador de cartas). Embora tais registros sejam amiúde virtuais (v.g., o livro digital), os documentos empresariais ingressam no processo geralmente através do suporte clássico do papel, porque nessa forma autenticados,294 mas tal obrigatoriedade não mais vigora no processo eletrônico, admitindo reprodução digitalizada (art. 425, VI). Do livro diário digital o documento passa à forma material, é registrado na Junta, e reproduzido digitalmente fins probatórios. A eficácia prevista no art. 417 estende-se aos livros facultativos.295 Os livros facultativos integram-se ao sistema de escrituração da empresa.296 Era o entendimento prevalecente no direito anterior.297 Em realidade, conforme já divisara os precedentes que se consolidaram na Súmula do STF, n.º 439, estabelecendo o alcance natural da fiscalização previdenciária, a origem da prova dependerá da matéria, e, não, a natureza do livro. Se o litígio envolve a formação de contrato, e há na empresa livro copiador de correspondência, hoje facultativo, nada obsta que seja produzida prova mediante exibição (forçada ou espontânea) desse registro. É irrelevante que os livros obrigatórios ou facultativos estejam bem arranjados. Eventual defeito substancial ou formal, inclusive a ausência de atualização, antes robustecerá do que enfraquecerá a eficácia.298 1.932.2.2. Prova favorável ao empresário – Os documentos empresariais também provam a favor do empresário, respeitadas duas condições (art. 418): (a) litígio entre empresários; e (b) ausência de defeito nos documentos.

No tocante ao primeiro requisito, o art. 418 não restringe a prova decorrente dos documentos empresariais aos litígios entre empresários. Respeitada segunda condição – regularidade dos documentos –, e atendida a livre apreciação do órgão judiciário (art. 371), os livros provam em qualquer situação,299 relativamente a terceiros. Em tal caso, conforme proclamou o STF, o assento deverá ser apoiado por outro documento.300 Por esse motivo, o art. 226, caput, segunda parte, do CC, preceitua que os documentos empresariais (“livros e fichas”) provam a favor do empresário, “quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios”. Em outras palavras, não dispondo de prova bastante, o assentamento em seus próprios livros reforçará a prova do empresário.301 É decisiva, na linha de raciocínio desenvolvida, a regularidade dos livros para o juiz extrair prova bastante favorável ao autor do documento. Explícito a esse respeito é o art. 226, caput, do CC, mas assim já se entendia anteriormente. Regular é o livro que obedece às formalidades intrínsecas e extrínsecas.302 O livro irregular prova contra o empresário (art. 417),303 em virtude da própria irregularidade e da falta de registro obrigatório, mas a observância do estado da arte na escrituração empresta fé ao registro.304 No direito anterior, imperava o formalismo, sendo formalidades extrínsecas, por exemplo, a autenticação (assinatura ou rubrica) em todas as folhas, e formalidades intrínsecas a redação no vernáculo, a individualização e a clareza dos lançamentos, entre outras. Essa matéria encontra-se regulada nos arts. 1.181 a 1.184 do CC. À luz dessas disposições, que melhor se situariam como normas técnicas – uma das mais contundentes críticas a essa parte da lei civil filia suas concepções contábeis ao início do século XIX ou até antes –305 são formalidades extrínsecas: (a) autenticação no registro público; (b) autoria material de contador. E formalidades intrínsecas: (a) redação na língua portuguesa; (b) redação em moeda corrente nacional; (c) forma contábil dos lançamentos; (d) inexistência de intervalos em branco, entrelinhas, borrões, rasuras ou transportes para as margens, pois equívocos devem ser objeto de estorno; (e) individualização, clareza e comprovação documental de cada lançamento, admitido, porém, o lançamento de operação global quando houver numerosas operações individuais ou realizadas fora da sede. A essas formalidades, outras há que as autoridades administrativas impõem à margem da lei, tornando difícil a enumeração completa das formalidades. O órgão judiciário atenderá unicamente às disposições dos arts. 1.181 a 1.184 do CC. A regularidade dos livros é condição necessária, porém insuficiente para produzir a prova favorável ao respectivo autor. Entre empresários é comum a existência de registros contraditórios. Ora, havendo contradição dos lançamentos, predominará a livre apreciação do juiz, recorrendo a outros meios de prova (v.g., o comprovante do lançamento).306 1.932.3. Princípio da indivisibilidade dos documentos empresariais – O art. 419 consagra o princípio da indivisibilidade dos documentos empresariais. Em síntese, os lançamentos favoráveis e os contrários às alegações de fato controvertidas na causa hão de ser considerados conjuntamente; em outras palavras, os livros regulares surtem idêntica eficácia probatória em relação às partes, aproveitando ou prejudicando ao próprio interesse.307

Filia-se essa diretriz à imprópria natureza confessória dos assentamentos nos livros obrigatórios.308 Ora, a estrutura do conjunto dos assentamentos empresariais é muito diferente da confissão qualificada (retro, 1.878). Nenhum fato novo é acrescentado à admissão do fato contrário ao próprio interesse. Em ambos os casos há, portanto, falso problema. Também no caso dos lançamentos não se cuida de aceitá-los ou de rejeitá-los, in totum, mas de apreciá-los tais como foram feitos, presumindo-os verdadeiros, salvo prova em contrário. Dependerá da alegação dos fatos correspondentes (v.g., na pretensão de A contra B, pretendo X, os livros do devedor revelam que já pagou X – 1 e X – 2, em datas diferentes) e da prova que corroborar, ou não, o assentamento (v.g., não há recibo, mas o dinheiro saiu do caixa de B e chegou a C, que era credor de B). Logo, a indivisibilidade do art. 419 é falso problema, resolvido com ou sem a formulação de regra explícita. 1.933. Documentos diretos A representação do conteúdo no documento público ou particular tem dois modos de expressão: (a) direto; e (b) indireto.309 A representação direta utiliza imagens e sons. Chama-se de prova direta, portanto, à reprodução de imagens e de sons, cujo arquivo, atualmente, é digital. A imagem que chega ao processo na fotografia (técnica de criação de imagens por intermédio da luz), outrora documento estampado (retro, 1.916.3), hoje digital (art. 422, § 1.º), representa diretamente a fonte da prova (pessoas, coisas e fenômenos naturais ou artificiais). As imagens são externas ou internas – exames radiológicos, tomográficos e outros reproduzem o esqueleto, órgãos, partes moles da pessoa, no todo ou em parte. Essas imagens representam diretamente o conteúdo. Os sons das (a) pessoas (v.g., o diálogo entre A e B, objeto de intercepção telefônica ou escutado, à sorrelfa, pela testemunha C); (b) dos semoventes (v.g., a algaravia dos pássaros criados em cativeiro em área comum de prédio urbano) e (c) dos fenômenos naturais e artificiais (v.g., o farfalhar das folhas) constituem importante fonte de conhecimento para o juiz. Segundo diagnóstico antigo, exato em termos, a prova direta é via excelente, de uso sempre recomendável.310 A representação indireta incorpora ao suporte físico (v.g., papel, tela, madeira, metal, pedra, cerâmica) ou virtual (v.g., DVD) signos (letras e números), inteligíveis ou não, que convencionalmente expressam ideias e fatos. A diferença facilmente se percebe mediante a comparação entre a fotografia de certa localidade e o escrito que descreve esse local com linguagem precisa.311 A imagem (prova direta) sempre convencerá melhor que a descrição (prova indireta). Às representações fotográficas, cinematográfica, fonográfica, “ou de outra espécie”, mas mecânicas, alude o art. 422, caput, declarando que provam os fatos e as coisas representadas. É regra a ser vista com largueza e flexibilidade, dissipando dúvidas anteriores quanto à natureza documental dessa prova.312 Recorda-se o advento do art. 225 do CC, aludindo às

“reproduções eletrônicas”. Na realidade, o registro é eletrônico e, conforme o equipamento disponível na sede do juízo, virtual. Seja como for, o art. 422, caput, cogita da produção da cópia do documento direto (v.g., a fotografia estampada no papel). Será exibida, se for este o caso, na audiência principal (art. 434, parágrafo único). A representação direta das fontes de prova é objeto de registros ou arquivos de imagens e de sons. O meio do registro e da apropriação futura do conhecimento aí armazenado nenhuma importância assume para os fins do art. 422. Por exemplo, o arquivo em Video Cassette Recorder, ou VHS, que usa fita magnética, produzindo imagens dinâmicas; o arquivo em Digital Versatile Disc, ou DVD; e, de modo mais prosaico, o filme fotográfico em celuloide, com imagens estáticas. Segundo o art. 422, caput, parte final, presume-se verdadeira a reprodução mecânica ou eletrônica – portanto, ocupa-se de cópia –, salvo impugnação da contraparte. É o mesmo esquema da parte final do art. 225 do CC, onerando a parte contra quem forem exibidos com a impugnação da exatidão. Mas, há uma diferença substancial: a regra civil atribui à reprodução força (ou fé) de prova plena. À interpretação do art. 225 do CC, importa relembrar que o documento original da fotografia antiga é o filme, ou negativo em celuloide, estampada a imagem em papel, mas hoje predomina o arquivo digital. Esta última modalidade abstrai a tirania do papel: as imagens dinâmicas ou estáticas podem ser conhecidas diretamente no monitor, sem embargo de possível estampa. Revela essa flexibilidade intrínseca ao art. 422, § 1.º, complementado pelo art. 225 do CC, o acolhimento já no direito anterior dos “novos documentos”, ou documentos eletrônicos, mas leva em conta a respectiva fragilidade (v.g., da correspondência eletrônica, prevista no art. 422, § 3.º).313 Não há apego ou preferência à escrita. Fundamenta-se a eficácia probatória “plena” dos arquivos de imagens e de sons o expressivo realismo da reprodução, correspondendo ao quod plerumque accidita veracidade do evento ou conduta fixada no suporte. No que tange à cópia, a mais das vezes produzida concretamente, o art. 422, caput, presume a conformidade, ou seja, a exata e cabal correspondência entre o registro ou arquivo da imagem e do som e a reprodução.314 A prova resultante dos registros de imagens e de sons, bem como a correspondência da cópia, enseja impugnação da contraparte, consoante o art. 225, in fine, do CC, c/c art. 422, caput, parte final, razão por que só elemento externo, o comportamento da parte, traduzido na aquiescência expressa ou tácita torna a prova bastante.315 Este efeito não é desprezível. Ele é que propicia o julgamento antecipado, na forma do art. 355, I. Assim, na ação de separação movida por A contra B, em que a autora alega adultério de B com C, e junta vídeo mostrando o ingresso do veículo de propriedade de B, positivamente identificado pela placa traseira, no motel X, ao réu B mostrar-se lícito, impugnando a imagem, provar que, no dia Y, emprestara seu automóvel aD, que é namorado de C.

1.933.1. Requisitos da produção da prova direta – Admissível que seja a reprodução dos arquivos de imagens e de sons, produzindo-se cópia no processo, os parágrafos do art. 422 estabelecem regras específicas de produção dessa subespécie de prova documental. Aqui se tratará dos documentos diretos em sentido próprio, e, não, dos casos em que esses meios são empregados para copiar escrito. O art. 422, § 1.º, exige que, produzida fotografia digital ou tirada da rede mundial de computadores, na causa pendente, a parte junte autenticação eletrônica. Parece claro que a disposição se estende às outras modalidades de registro: (a) filmes em celuloide ou material físico equivalente; (b) Video Cassette Recorder, ou VHS; (c) Digital Versatile Disc, ou DVD. Antes disso, entretanto, impõe-se atentar à fórmula verbal imperativa do parágrafo: a fotografia digital terá de ser acompanhada de autenticação. Em sentido contrário, e persuasivamente, no direito anterior afirmava-se que a juntada (então do “negativo”) só mostrar-se-ia indispensável no caso de impugnação,316 para os efeitos da instrução da impugnação. É o que parece mais razoável, mas o parágrafo vigente optou por dissipar dúvidas a priori. Um dos efeitos da impugnação (infra, 1.941.5) será o ônus de produzir voluntária ou forçadamente o original ou demonstrar a sua inexistência. E avulta que o arquivo original talvez se encontre na posse de terceiro (v.g., as fotografias instruem inquérito policial, e, portanto, encontram-se depositadas alhures, nos escaninhos da polícia judiciária) ou do próprio adversário. Em tais hipóteses, inexistindo produção voluntária, há que pedir a exibição desses documentos (produção forçada), na forma do respectivo meio de prova (arts. 396 a 404).317 Os arquivos digitais serão produzidos pelo meio técnico hábil (v.g., memória USB flash drive).318 Não sendo possível juntar o arquivo original, ensejando a conferência visual, talvez bastante, e a perícia em laboratório, porque houve destruição física ou extravio, o juiz apreciará a prova livremente.319 O art. 422, § 2.º, ocupa-se da juntada de fotografia publicada em jornal ou revista, periódica ou não, exigindo a apresentação, no caso de impugnação, do original e do negativo. Valem as considerações já externadas. Porém, existe problema específico, que consiste na alegação de sigilo (retro, 1.902.2). O juiz apreciará o cabimento do motivo legal de recusa, elidindo o dever de exibir. Convém lembrar que a regra aplicar-se-á, mutatis mutandis, a quaisquer modalidades de mídia eletrônica (v.g., o site de notícias). Nesse sentido, o art. 422, § 3.º, aludindo à mensagem eletrônica (e-mail) é assaz limitada. As cautelas traçadas no art. 422 revelam a cabal inadmissibilidade de a parte juntar a reprodução de conversa telefônica entre A e B, sonegando o áudio original, quiçá editada para realçar passagens inconvenientes, acompanhada a reprodução de insólita interpretação de técnicos. Lamentável que seja a prática, a autoridade policial a ela recorre amiúde, predispondo o terceiro imparcial contra a parte investigada. E não sem êxito: o juiz é muito atarefado para ouvir milhares de horas de conversa banal até chegar ao colóquio realmente importante travado entre as partes.

1.933.2. Oportunidade da impugnação da prova direta – O art. 422, caput, parte final, c/c art. 225, in fine, do CC, estipulam o ônus de a contraparte impugnar a exatidão do registro de imagem ou de som. O prazo é o comum da contradição (infra, 1.941.1), objeto do art. 437. Cumpre à parte, quando houver de se manifestar sobre a produção da prova documental do adversário, realizar a impugnação. De ordinário, o autor produzirá a cópia na petição inicial (art. 434, caput); por exemplo, na ação em que A pede a separação de B, porque este manteve relações com C, no motel X, no dia Y, juntando fotografias do casal B e C, tiradas por detetive particular contratado para esse fim, ingressando no estabelecimento, o réu apresentará sua versão dos fatos (impugnação indireta: C é figurinista da fábrica D e a visita teve intuito profissional); de seu turno, o réu produzirá a cópia na contestação, tocando ao autor impugnar no prazo de réplica – hoje designada em sentido próprio no art. 437, in fine -, na pior das hipóteses, havendo juntada extemporânea, por incidência do art. 437, § 1.º (retro, 1.780). 1.933.3. Forma e conteúdo da impugnação da prova direta – O art. 422, § 1.º, manda o juiz, não sendo possível a autenticação eletrônica para os fins do art. 411, II, realizar perícia na cópia, presumivelmente confrontando com o arquivo originário, por sua vez produzido conjuntamente. Em realidade, a impugnação tem conteúdo amplo. Não importa, necessariamente, a falsidade do arquivo ou da prova, e, a fortiori, a necessidade de o juiz socorrer-se da assistência de experto. Em primeiro lugar, admite-se a alegação da inadmissibilidade da prova (art. 436, I), oposição comum contra a prova direta. Assim, a juntada de fotografia ou de imagens íntimas, obtidas sem o consentimento de B e C, ou mediante o uso de meio ilícito (v.g., grampo telefônico; câmara oculta no quarto do motel X), suscitará debate em torno desse ponto. Também se mostra possível controverter a interpretação da imagem e do som. O art. 436, IV cogita desse aspecto, revelando-lhe a importância na apreciação da prova: o juiz não tem conhecimento especial em semiótica para apreciar o contexto dos documentos públicos ou particulares e, in extremis, recorrerá a especialistas (v.g., em casos de plágio). Às vezes, a impugnação do contexto oferece problemas mais simples: (a) o ângulo da imagem favorece a interpretação de colóquio amoroso no ingresso de B e C no motel X no dia Y, todavia inexata; e (b) a gravação de gemidos de C não se deve a intercurso carnal, mas acidente que lhe feriu o braço; e assim por diante. Por fim, nada pré-exclui a alegação de falta de correspondência entre o arquivo de imagem ou de som e a reprodução. E, aí, haverá problema de falsidade em sentido estrito. Tal é a hipótese antevista no art. 436, II; então, a prova pericial se afigura pertinente e decisiva. O conteúdo da impugnação autoriza o emprego de outros meios de prova. Assim, alegando a contraparte o caráter equívoco da prova, intuitivamente caberá prova testemunhal. Essa prova demonstrará que o comportamento de B e de C, nos contatos com a direção do motel X, não deixava entrever intimidade; ou que C realmente feriu o braço, batendo inadvertidamente em

divisória de vidro no escritório do motel X; ou que B emprestará seu automóvel a D, namorado de C; e assim por diante. A sistemática da impugnação da prova direta discrepa do modelo geral da arguição de falsidade, ou desconstituição da fé (força probante) do documento, em virtude dessas variantes. O art. 422, § 1.º, prevê corretamente o meio de prova hábil no caso da alegação da falsidade da prova direta. É um dos pontos frágeis das novas tecnologias. À medida que os mecanismos de captação e de reprodução de imagens se sofisticaram e inibiram os profanos – fotógrafos amadores revelavam as fotografias em laboratórios domésticos até o último quartel do século XX –, os meios técnicos da fraude aumentaram exponencialmente. A prova contemplada no art. 422 é tão convincente quanto insegura. Não há forma rígida para a impugnação com esse conteúdo heterogêneo. Em geral, integrará a contestação e a réplica, cuja forma é livre. 1.933.4. Efeitos da impugnação da prova direta – Formulada impugnação prevista no art. 422, caput, parte final, na oportunidade adequada, e considerando a hipótese estrita em que caberá a prova pericial, prevista no art. 422, § 1.º aplicável à hipótese do art. 422, § 2.º, a controvérsia suscitada pela contraparte, na contestação e na réplica, ou em manifestação avulsa, para os efeitos do art. 437, § 1.º, suscitará natural ampliação do tema da prova. Com efeito, o juiz necessitará coletar subsídios para resolver se a imagem ou o som confirmam a veracidade da alegação de fato controvertida, ou não, e mostram-se autênticos. Essa consequência inexorável verifica-se em qualquer impugnação de fato indireta (retro, 331): a versão desloca o foco da prova. Assim, não mais se cuidará de apreciar a imagem de B e C trocando beijos na entrada do motel X, e se tal imagem preenche os elementos de incidência da norma porventura aplicável ao litígio, mas de verificar se tal imagem é verdadeira ou não; ou se B realmente emprestou automóvel a D, que é o namorado de C, e levou-a até o motel X no dia Y; e assim por diante. E convém não esquecer a juntada do original (art. 422, § 2.º) e, havendo recusa, o uso do meio de prova da exibição. É inexorável passar à etapa de instrução. Não cabe o julgamento antecipado do art. 355, I, antes de decidir tais questões de fato. § 398.º Documentos eletrônicos 1.934. Conceito de documento eletrônico Objeto de entusiasmo, e de não menor preocupação, o documento eletrônico integrou-se na realidade social contemporânea. Assumem forma digital os registros de imagens, de sons e de palavras. Entende-se por documento eletrônico o formado através de programa de software, arquivado na memória fixa de certo equipamento (hardware), ou separadamente (v.g., no CD ou compact disc).320 O art. 1.º, § 2.º, I, da Lei 11.419/2006, disciplinando o processo eletrônico e a prática eletrônica de atos processuais, considera meio eletrônico “qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais”.

O art. 10, caput, da MP 2.200/2001 considera documento público ou particular, “para todos os fins legais”, os documentos eletrônicos acompanhados de certificação digital da autoria, por sua vez emitido pela chamada Autoridade Certificadora (AC), e distribuído pela Autoridades de Registro (AR), cuja função é a de identificar pessoalmente a pessoa que assinará digitalmente, cadeia de autoridades que compõem o ICP-Brasil ou Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil. Essa é a noção estrita de documento eletrônico no direito brasileiro. Tal não significa, apesar das opiniões em contrário, a rejeição cabal de eficácia probatória aos documentos eletrônicos, em geral,321 desacompanhados de certificado digital. Os documentos formados fisicamente transformam-se em digitais mediante conversão de um meio a outro. O art. 1.º, parágrafo único, da Lei 12.682/2012, visando a essa troca do suporte físico para o eletrônico, e na qual avulta a preservação de volumes expressivos de documentos (outrora microfilmados, processo dispendioso e frágil), define a digitalização como “conversão da fiel imagem de um documento para código digital”. O inverso também ocorre, reproduzindo-se mecanicamente o documento digital, mas a equiparação, máxime no processo integralmente eletrônico, revela-se imprópria.322 Logo avulta a singularidade do documento eletrônico no âmbito da prova documental. Em lugar da impressão em suporte físico, o documento eletrônico origina-se do registro de impulsos eletromagnéticos, obtido mediante aparato físico. E, principalmente, a pessoa natural não percebe diretamente os signos, as imagens e os sons do documento eletrônico, necessitando para essa finalidade de aparato de decodificação ou de leitura. Feita a versão impressa, ou sendo possível perceber os signos por alguma via mecânica (v.g., o cartão perfurado), o documento eletrônico passa à forma tradicional, equiparável aos documentos particulares especiais.323 E, realmente, tornado ostensivo e inteligível diretamente aos sentidos humanos, como acontece no caso da versão datilográfica do termo de depoimento da testemunha, registrado digitalmente (art. 447), desaparece o documento eletrônico. É a forma mais simples de resolver os desafios da eletrônica, encampada no art. 439, tratando-se de processo “convencional” (rectius: escrito). E há havia precedente legislativo. O art. 2.º, caput, da Lei 9.800/1999 exigiu, ao permitir a prática do ato através de fac-símile, a entrega dos originais no prazo (suplementar) de cinco dias. Segundo outra perspectiva, a necessidade, ou não, da mediação de aparato técnico para tornar o conteúdo perceptível aos sentidos humanos separa os documentos eletrônicos em duas categorias: (a) documentos eletrônicos em sentido estrito; (b) documentos eletrônicos em sentido amplo.324 À diferença do que acontece com a prova documental física, que é préconstituída, o documento eletrônico forma-se anteriormente à produção, ressalva feita ao caso de se formar unicamente para essa finalidade, mas não comporta percepção imediata pelo juiz. Dependerá a autoridade judiciária da mediação do aparato de leitura ou de decodificação dos impulsos registrados no arquivo ou de cópia física. Tal importa a necessidade de atividade de instrução inexistente na prova documental comum.325 Também há o problema da originalidade. No meio eletrônico, a diferença entre original e cópia desvanece-se, e desparecerá totalmente no processo integralmente eletrônico. As reproduções são todas originais e armazenadas conjunta e

virtualmente. E, por fim, em tema de autenticidade, a autoria e a data suscitam dúvidas ainda não resolvidas satisfatoriamente. Uma circunstância parece totalmente irrelevante: a produção da cópia. O documento eletrônico não discrepa, nesse particular, dos documentos públicos. A matriz dos documentos públicos encontra-se na guarda do oficial público (escrivão, ou chefe de secretaria, tabelião, registrador, servidor público civil ou militar) e no processo aparece sob a forma de certidões, traslados e cópias, aplicando-se à prática de atos notariais e de registro eletrônico (art. 193, parágrafo único). A característica primordial do documento eletrônico é o suporte. Fora daí, divide-se em documento público ou particular, dispositivo ou narrativo, bem como nas demais espécies. 1.935. Eficácia probatória do documento eletrônico O documento eletrônico não comporta subscrição na forma física tradicional. A imagem do documento pode conter essa espécie de assinatura, mas ela não assegura definitivamente a autoria do documento, nem a exatidão da respectiva reprodução em juízo. O art. 1.º, § 2.º, III, da Lei 11.419/2006 prevê duas modalidades de assinatura eletrônica: (a) assinatura digital baseada em certificado emitido pela Autoridade Certificadora Raiz, que é o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI), origem da cadeia hierárquica de certificação judicial chamada de Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), obviamente criada e desenvolvida para tornar imputável a autoria no ambiente eletrônico; e (b) assinatura digital baseada em cadastro perante o órgão do Poder Judiciário, infelizmente tão numerosos quanto os tribunais – órgão de segundo grau – envolvidos. Em ambos os casos, a pessoa utiliza senha numérica para assinar eletronicamente. O sigilo, a identificação do subscritor e autenticidade é garantida – na medida do possível – por criptografia. Não há código absolutamente seguro: rainha escocesa perdeu o trono e (bem pior) a cabeça, uma vez quebrado o código da respectiva correspondência amorosa pelos inimigos políticos. O documento eletrônico assinado nessas modalidades – no segundo caso, contemplando a prática de atos processuais – equipara-se ao documento em suporte físico. Não é diferente em outros ordenamentos.326 Tal documento será público, subscrito por oficial público, ou particular, nas demais hipóteses, na concepção estrita do art. 10, caput, da MP 2.200/2001. Não é distinta a sistemática vigente no direito espanhol.327 É improvável o desconhecimento da autoria do documento público. Essa qualidade decorre da subscrição pelo oficial público; na pior das hipóteses, a origem da cópia eletrônica estabelecerá a autoria. Releva notar que, para essa finalidade, os cadastros mencionados no art. 13, § 1.º, da Lei 11.419/2006, não se mostram intrinsecamente públicos. A certificação digital torna certa a autoria do documento eletrônico. Inicialmente, relutou-se em admitir a prática de atos processuais por via eletrônica, haja vista o problema da autenticidade,328 razão bastante para a ênfase do art. 1.º, § 2.º, III, da Lei 11.419/2006. Os arts. 193 a 199 regulam esse tema.

O documento eletrônico certificado na forma art. 10, caput, da MP 2.200/2001, torna certa a autoria, imputando o conteúdo ao respectivo autor. Este é o fundamento da presunção de veracidade das declarações, objeto de previsão do art. 10, § 1.º, da MP 2.200/2001. Disposição assaz genérica, não distinguindo as espécies de declaração (de vontade e de ciência) no conteúdo, e a pessoa que as emitiu no documento público eterógrafo (oficial público ou figurante do ato jurídico em sentido lato). No entanto, subentendese que tais distinções tão importantes na fé dos documentos públicos e particulares subsistem integralmente. Em outros ordenamentos, diz-se que o documento eletrônico não substitui a forma ad substantia, para os efeitos do art. 406.329 No direito brasileiro, o documento eletrônico autêntico, ou seja, acompanhado de certificação digital (art. 10, caput, da MP 2.200/2001), subscrito por oficial público, tem a eficácia própria da sua espécie – judicial, notarial e administrativa. A eficácia probatória da escritura pública eletrônica (art. 193, parágrafo único) é a do art. 215, caput, do CC. Não faltam notários que digitalizaram seus arquivos. Em breve, nos negócios imobiliários (art. 108 do CC), o acordo de transmissão, na forma de escritura pública, e a ulterior aquisição do domínio, mediante registro no álbum imobiliário, ocorrerão eletronicamente, passando-se no mundo virtual. As certidões mais comuns (v.g., do assento de nascimento) são fornecidas eletronicamente aos interessados nos ofícios informatizados. Em tal aspecto, o art. 440, segundo o qual o juiz apreciará livremente o valor probante não controvertido, aplicar-se-á, tout court, aos documentos particulares. O homem e a mulher investidos na função judicante acessam a rede mundial de computadores como qualquer outra pessoa. E, aí, podem colher subsídios para emitir o juízo de fato. Por exemplo, na ação em que A pede alimentos de B, o réu contesta sua capacidade de prestá-los na quantia de x, mas declarou na mídia eletrônica dispor de recursos financeiros abundantes, pretendendo habilitar-se, v.g., à concessão de canal exclusivo de broadcasting. O uso desse dado, colhido pelo órgão judicial na sua navegação particular na rede mundial de computadores, há de submeter-se ao prévio contraditório, conforme exige o art. 440, in fine. Assim, considerando o exemplo ministrado, no julgamento de segundo grau, o relator não pode surpreender o réu B com a divulgação da amplitude dos seus recursos financeiros. É manifesto que o processo adquire documentos desacompanhados da certificação judicial digital, impondo-se estabelecer a respectiva eficácia (ou fé, ou força probante). Por exemplo, na ação em que A pretende a separação de B, imputando-lhe adultério, a autora junta comprometedora mensagem eletrônica impressa, supostamente originária do endereço eletrônico do réu, endereçada a C, revelando o conteúdo de intimidades passadas e incompatíveis com os deveres do casamento. Negar a força probante desse documento,330 a imanente persuasão no espírito do juiz, não se harmoniza com a regra da livre apreciação (art. 371) e com a atipicidade dos meios de prova (art. 369). Os documentos eletrônicos atípicos, porque desacompanhados de certificação digital, podem ser objeto de reconhecimento tácito (art. 411, II, c/c art. 10, § 2.º, da MP 2.200/2001) ou expresso. O art. 10, § 2.º, da MP 2.200/2001 alude à validez do documento, aceito pelas partes ou reconhecido pelo autor, mas tudo se passa no plano da

eficácia, precisamente da eficácia probatória. Não é, pois, impossível ou ilegal reconhecer em tais documentos prova.331 Resta o problema do documento eletrônico particular apócrifo. A certeza da autoria é a principal dúvida respeitante à eficácia probatória do documento eletrônico.332 É o natural campo do art. 440. Figure-se a seguinte hipótese: na ação de A contra B, alegando que B e C encontraram-se no motel X, no dia Y, conforme demonstra a mensagem eletrônica trocada entre B e C, marcando o colóquio amoroso. Produzido espontaneamente, presumem-se a autoria, o destinatário, a data, o recebimento e o conteúdo, segundo os dizeres da via física. Revelando-se impossível a produção espontânea, o juiz requisitará o documento, a teor do art. 13, caput, e § 1.º, da Lei 11.419/2006. E, em qualquer hipótese, juntado o documento no processo, lícita impugnação nos termos do art. 436, caput. A forma de apurar a autenticidade será a perícia. Tal significa que o documento eletrônico, desprovido de assinatura digital, insere-se na categoria das reproduções de imagens (fixa ou dinâmica), de sons e de palavras, a teor do art. 422.333 Essa sistemática abrange a data, passível de prova livre (retro, 1.927), conforme reza o art. 409, e ao conteúdo, cuja eficácia probatória é comum, ou seja, dependerá da espécie de documento. 1.936. Reproduções do documento eletrônico A disciplina das reproduções dos documentos eletrônicos localiza-se nos arts. 425, V e VI, c/c art. 11 da Lei 11.419/2006, independentemente da natureza de documento público ou particular. Fundamentalmente, presumem-se verdadeiras as reproduções eletrônicas (art. 441), originando-se a cópia: (a) de bancos de dados privados e públicos, comportando requisição na forma do art. 13, caput, e § 1.º, da Lei 11.419/2006, porquanto tais cadastros consideram-se públicos; (b) das pessoas mencionadas no art. 425, VI. Lícito à parte interessada impugná-las, mediante arguição de falsidade (art. 436, III, c/c art. 11, § 2.º, da Lei 11.419/2006). Os originais serão preservados até o término do prazo da rescisória. O art. 11, § 5.º, da Lei 11.419/2006, na medida do possível soluciona o problema da impossibilidade da digitalização dos documentos físicos para serem produzidos no processo eletrônico. Esses documentos serão apresentados, no cartório ou secretaria do ofício judicial, e, aí, depositados pelo prazo de dez dias, a fim de propiciar o exame e outras anotações pela parte contrária e pelo órgão judiciário. Posteriormente, o escrivão ou chefe de secretaria restituirá os documentos à parte. Cuida-se de regra transitória, pois o progresso técnico talvez propicie em futuro breve a reprodução. Faltou imaginação, em todo caso, ao legislador. Parece preferível extrair uma suma para ser apresentada em juízo, reclamando a contraparte, se for este o caso, a conferência prevista no art. 423. O art. 11, § 6.º, da Lei 11.419/2006 contempla disposição inconstitucional, restringindo o acesso público aos autos eletrônicos, pois declara que os documentos só podem ser consultados pelas partes e Ministério Público. Na realidade, como assinalado alhures, o processo eletrônico é possível inimigo

da publicidade (retro, 168). O art. 194 do NCPC incidiu na mesma restrição, aparentemente assegurando acesso às partes e aos seus procuradores. § 399.º Produção da prova documental 1.937. Formas de produção da prova documental As partes produzem a prova documental de duas formas: (a) espontânea; (b) forçada. Na posse da fonte da prova, autor e réu produzem a prova documental, voluntariamente, nos seus atos postulatórios principais – na petição inicial e na contestação (art. 434, caput). Tal iniciativa caracteriza a produção espontânea. Acontece de a fonte de prova encontrar-se na posse do adversário ou de terceiros. Para obter a produção forçada do documento, a parte interessada em utilizá-lo para provar a veracidade da respectiva alegação de fato dispõe da pretensão à exibição, propiciando a aquisição do documento pelo processo. No caso de documentos públicos, cujos originais encontram-se na guarda do agente público competente, o art. 438 abre cautelosa (os particulares têm acesso, de regra, aos documentos públicos) exceção ao ônus de produzir a prova com o ato postulatório principal (art. 434, caput), prevendo variante de produção forçada: a requisição. Esse esquema corresponde ao que existe no direito alemão, em que se distinguem as fontes da prova (incluindo os documentos eletrônicos) na posse: (a) da parte interessada (Beweisführer), (b) da contraparte, (c) de terceiro ou (d) de agente público.334 Os particulares têm o direito fundamental processual às informações do seu interesse particular, ou de interesse geral (art. 5.º, XXXIII, da CF/1988), direito este potencializado pela divulgação compulsória (Lei 12.527/2011). E, de modo mais concreto e efetivo, os particulares ostentam o direito fundamental de obter gratuitamente “certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal” (art. 5.º, XXXIV, b). Não raro, porém, a Administração Pública opõe dificuldades explícitas, ou não, a tal direito fundamental, subtraindo os expedientes administrativos aos olhares especulativos dos administrados, independentemente da imposição de sigilo. A essa notória, antiga e arraigada relutância a lei replicou, no âmbito do remédio especialmente instituído para controlar a legalidade dos atos e dos negócios administrativos pela cidadania, disciplinando o assunto, especificando o direito de o futuro autor obter previamente certidões e informações do futuro réu (art. 1.º, § 4.º, da Lei 4.717/1964), fixando, ademais, o prazo peremptório de quinze dias para fornecimento (art. 1.º, § 5.º, da Lei 4.717/1965). Em caso de deferimento, e, a fortiori, de omissão da pessoa jurídica de direito público ou das pessoas legitimadas passivamente (art. 1.º, da Lei 4.717/1965), o art. 1.º, § 7.º, da Lei 4.717/1964 autoriza a requisição do juiz. O art. 1.º da Lei 9.051/1995 generalizou o prazo de quinze dias para qualquer situação. O art. 438 regula o mecanismo geral da requisição dos documentos públicos. É a modalidade por excelência da produção forçada dos

documentos públicos. Entre nós, a requisição alterou-se em parte, assumindo a qualidade de meio de prova autônomo, a par da exibição de documento (arts. 401 a 404), porque medida dirigida também aos particulares. Recebeu, nesse caso, a designação de requisição de informes a particulares (retro, 1.846), distinguindo-se da requisição em aspecto essencial: o destinatário da ordem do juiz elabora intelectualmente a informação, subsidiando-a, ou não, com os documentos pertinentes, mas importam os dados coligidos, ficando em segundo plano os documentos em si. Exemplo dessa espécie avulta no art. 5.º, § 7.º, da Lei 5.478/1968, que autoriza o juiz a requisitar ao empregador do réu informações sobre o respectivo salário. Esse dado amparará a fixação dos alimentos provisórios ou definitivos. Logo se percebe que, acompanhada a informação de comprovante de pagamento ao devedor, e de quadro evolutivo dos seus ganhos nos últimos meses, ao juiz interessa definir o valor líquido da retribuição pecuniária, que é o objeto da informação. São três as vias, portanto, através das quais o processo adquire a prova documental, impondo-se análise separada. 1.938. Produção espontânea da prova documental O procedimento típico haurido do modelo vigente no século XIX, entre nós, previa fase bem demarcada para a produção das provas: a dilação probatória. Os arts. 641, § 2.º, e 691 ressuscitaram essa expressão tradicional, conferindo-lhe, porém, o sentido de atividade de instrução. A nitidez da dilação probatória, enquanto fase predeterminada do procedimento, diluiu-se no processo contemporâneo, em particular na prova documental. Fundiram-se as etapas do procedimento probatório: a proposição e a admissão se conjugam no mesmo ato, cabendo às partes, ao formularem seus atos postulatórios principais – petição inicial (art. 319, VI) e contestação (art. 336, in fine), desde logo produzirem a prova documental destinada à demonstração da veracidade das suas alegações de fato. A diretriz latente da produção espontânea, ou voluntária, objetiva reduzir a atividade processual. Em relação à prova documental do autor, o réu se manifesta na contestação e tem direito imediato à contraprova da mesma espécie (e à produção da prova principal da defesa de mérito indireta); por sua vez, o autor contraria a contraprova documental do réu, na pior das hipóteses, conforme a articulação da defesa, no prazo assegurado no art. 437, § 1.º (retro, 1.780) e a prova principal das objeções (v.g., pagamento) e das exceções substanciais (v.g., prescrição) no prazo de réplica. Ao impedir eventual relutância das partes, sonegando os documentos essenciais, com o propósito de enlear o adversário, o art. 77, I, expressa o dever de probidade, ou seja, o de atuar com lealdade e boa-fé.335 Não é diversa a lógica da disclosure norte-americana:336 o documento em poder da parte terminará aparecendo, mediante provocação da contraparte, e o litigante de boa-fé deve apresentá-lo imediatamente, nada escondendo do adversário. A produção imediata da prova documental propicia o julgamento antecipado do mérito, consoante o art. 355, I, e é a pedra de toque da abreviação do procedimento.

1.938.1. Controle da produção espontânea de documentos – O controle da produção espontânea da prova documental pelo órgão judiciário realiza-se, essencialmente, a contrario sensu. Fundamenta-se o controle, a posteriori, no sensato princípio que ao juiz não é dado impedir a juntada do documento, porque inevitável. Ao juiz caberá, todavia, duas atividades subsidiárias no tocante à produção da prova documental: (a) ordenar a juntada do documento indispensável (art. 320), ou seja, o documento que não pode ser suprido por outro meio de prova (art. 406), porque ad substantia do ato jurídico em sentido estrito ou do negócio jurídico (v.g., a escritura pública de compra e venda de imóvel, no caso do art. 108 do CC), e, nesse caso, obrigatoriamente acompanhará o ato postulatório; e (b) desentranhar o documento inadmissível (v.g., a fotografia de B e C, no motel X, mantendo relações sexuais, obtida por meio ilícito); (c) ordenar o suprimento de vício (v.g., a juntada da tradução do documento redigido em língua estrangeira ou do original do documento, não admitida a cópia, como no caso dos títulos de crédito). 1.938.2. Objeto da produção espontânea de documentos – Os documentos produzidos nos atos postulatórios principais – petição inicial e defesa – são os que preenchem dois requisitos: (a) documentos na posse da parte; (b) documentos preexistentes à oportunidade da produção. Os documentos na posse da contraparte ou na posse de terceiro são passíveis de produção forçada: exibição (documentos particulares) ou requisição (documentos públicos). Os documentos (a) formados posteriormente, (b) destinados a provar fatos supervenientes aos originariamente articulados e (c) consistentes em contraprova produzem-se, segundo art. 435, “em qualquer tempo”. Eventual juntada de documentos preexistentes não é excluída, a teor do art. 435, parágrafo único, mas o juiz verificará se a conduta da parte atenta contra o dever de probidade (art. 5.º). À definição genérica do objeto da produção espontânea da prova documental, voz autorizada acrescenta a pertinência dos documentos, relativamente às alegações de fato feitas nos atos postulatórios principais.337 Não há dúvida que a contraprova documental do réu observará esse requisito. Apresentando impugnação de fato direta (retro, 330) ou indireta (retro, 331), a defesa estabelecerá o âmbito da controvérsia, e, conseguintemente, parâmetros idôneos para o juiz avaliar a pertinência da prova documental; aliás, de qualquer meio de prova: a controvérsia é o ponto de partida para o juiz fixar o tema da prova. Do ponto de vista do autor, porém, o quadro altera-se profundamente. Talvez não seja necessário, conforme a atitude subsequente do autor, produzir prova documental, sobrevindo revelia do réu, secundada pela presunção de veracidade (art. 344), ou, alternativamente, a falta de impugnação, tornando as alegações de fato incontroversas (art. 374, III). Em realidade, o réu promove a controvérsia; o autor só a antecipa e, feita a conjectura, produz a prova entendida necessária. Verdade que o requisito da pertinência visa às alegações de fato em si, prescindindo da controvérsia; porém, o interesse na prova há de ser considerado na equação e, por esse ângulo, parece melhor encarar com largueza a juntada dos documentos, sem vinculá-los a tal exigência.

Em determinadas situações, atentando às consequências fatais da inércia, a parte constrange-se a juntar volume considerável de documentos, obrigando o escrivão a multiplicar os volumes dos autos. Assim, a parte evita a preclusão. Não lhe cabem censuras pelo estrito cumprimento do ônus de produzir a prova documental. No entanto, como revela o desconforto gerado pela cópia integral dos autos do processo no instrumento do agravo, com o intuito de impedir problemas formais, na melhor das hipóteses cria sério problema de inteligibilidade da prova. O juiz precisará selecionar e pinçar da montanha de documentos o que lhe aproveita para formar a convicção. Várias sugestões buscam solucionar o entrave: (a) simples descrição dos documentos,338 sem juntá-los integralmente ou juntando amostras; ou, nos moldes do § 131, n.º 2, da ZPO alemã, (b) a juntada de extrato,339 reproduzindo a parte que interessa, mas acompanhado, então, do compromisso de apresentação do inteiro teor.340 Entre nós, o mais comum é a criação de volumes anexos depositados no cartório. Em tal caso, avaliando a quantidade e a complexidade da documentação, o juiz poderá dilatar o prazo de manifestação da parte (art. 437, § 2.º). Nenhuma solução é muito satisfatória. Parece inerente à sistemática legal da produção dessa prova juntamente com os atos postulatórios principais. E o processo eletrônico, no qual se depositam esperanças excessivas, tampouco oferece solução hábil desse problema peculiar, sensivelmente agravado com a falta de tempo ou disposição de o juiz (ou de seus auxiliares mais próximos…) ler documentação copiosa e maçante. Ao contrário, acrescenta ao natural desestímulo à leitura atenta a dificuldade ainda maior de transmissão dos dados no prazo fixado. Representaria reprovável excesso, debitado à onipresente, onipotente e insensível burocracia judiciária, a programação do sistema para não recepcionar os arquivos extensos, afinal pertinentes e relevantes à causa, mas é o que acontece sem previsão de desimpedimento absoluto em data previsível. Entende-se que o juiz admitirá a juntada de relação dos documentos e a amostra das peças mais significativas do conjunto, quando possível, aliviando o sobrepeso da prova documental. O ônus previsto no art. 434, caput, grava de forma mais intensa ao autor. A regra incumbe-lhe de produzir, obrigatoriamente, os documentos indispensáveis à propositura da ação. Dispõe neste sentido o art. 320. Entende-se por documento indispensável os que respeitam (a) à problemática dos pressupostos processuais (v.g., os estatutos sociais da companhia, provando a existência do órgão de representação); (b) às condições da ação (v.g., a prova da cidadania, na ação popular, a teor do art. 1.º, § 3.º, da Lei 4.717/1965); e (c) à forma ad substantia dos atos ou negócios jurídicos. É da substância do negócio jurídico (forma especial, ad solenitatem ou ad substantia): (a) a escritura pública nos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia sobre bens imóveis acima do teto legal (art. 108, caput, do CC); (b) e a certidão pública de casado nas ações de dissolução do vínculo.341 Nessa última hipótese, nenhuma outra prova supre a falta do documento público (art. 406) e, conforme art. 341, caput, primeira parte, não se presumirão verdadeiros os fatos não impugnados pelo réu se “a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato”. O instrumento público não constitui o único documento inserido no âmbito do art. 321.

Convém não olvidar os títulos de crédito, que legitima o possuidor a deduzir as pretensões cambiais, e há de ser exigido no original (art. 223, parágrafo único, do CC).342 Por esse motivo, o art. 341, II, eliminou o adjetivo “público” que o direito anterior agregara ao “instrumento”. Impende recordar que o art. 320 discrepa do art. 159, caput, do CPC de 1939. Esta regra reclamava a produção imediata dos “documentos em que o autor fundar o pedido”. O grupo dos documentos indispensáveis, segundo o art. 320, revela-se mais restrito do que os documentos “sem os quais o mérito da causa não possa ser julgado”.343 O STJ preconizava a interpretação correta no direito anterior: “… a petição inicial deve vir acompanhada dos documentos necessários à comprovação do regular exercício do direito de ação, o que não inclui, em regra os documentos probantes do direito material alegado pelo autor, os quais deverão ser produzidos no momento processual oportuno”.344 No entanto, a última parte é excessiva: o momento próprio é a petição inicial; porém, deixando de produzi-los nessa oportunidade, ocorrerá preclusão, se o documento for conhecido, acessível e disponível (art. 435, parágrafo único), prosseguindo a demanda. Em repetição de indébito tributário, o STJ proclamou o seguinte, invocando a regra anterior: “os documentos indispensáveis mencionados no art. 283 do CPC {de 1973} são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento do tributo”,345 postergada a prova (documental) do pagamento do montante do indébito. Desse modo, juntado o documento errado, relativo a outro negócio similar, nada obsta que na réplica o autor produza o documento correto, assegurado o contraditório.346 1.938.3. Efeitos da produção espontânea de documentos – Os efeitos da produção serôdia da prova documental variam conforme a natureza do documento. Cuidando-se de documento indispensável à prova da alegação de fato feita pelo autor, incidirá o art. 320. Ao juiz compete mandar suprir o defeito da petição inicial, sob pena de indeferimento (art. 321); por identidade de razões, o juiz ordenará o suprimento da falta de documento indispensável à alegação de fato do réu feita em defesa de mérito indireta (objeção ou exceção substantiva) e, não se desincumbindo o réu desse ônus, extrairá a devida consequência: não conhecerá da objeção ou da exceção. Documentos de outra natureza implicam, tout court, a preclusão da faculdade de produzir prova documental. Não é efeito rigidamente aplicado: em geral, o juiz invoca a iniciativa oficial para determinar a juntada da prova (infra, 1.940.1). No entanto, não vindo aos autos o documento, opportuno tempore, inadmissível a rescisória fundada nessa parte, pois não se presta este remédio para corrigir o esquecimento da parte de produzir o documento.347 1.939. Produção forçada da prova documental A produção forçada da prova documental realiza-se por duas vias no direito brasileiro: (a) exibição de documento; (b) requisição de documentos. 1.939.1. Exibição de documento particular – O documento particular na posse da contraparte ou de terceiros, fonte de prova apropriada no âmbito da

autonomia privada, o direito brasileiro instituiu meio de prova autônomo para propiciar a respectiva aquisição: a exibição de documento (arts. 396 a 404). O meio de prova consiste na exibição compulsória da fonte de prova. O juiz adquirirá o conhecimento útil na resolução das questi facti ao examinar o conteúdo do documento. Porém, à semelhança de qualquer outro mecanismo concebido para adquirir conhecimento, a exibição subordina-se às contingências práticas (v.g., o desaparecimento da fonte de prova) e, ademais, à falta de cooperação do possuir do documento. Recusando-se a contraparte a exibir o documento, socorre à parte requerente a presunção prevista no art. 400, caput, entretanto presunção relativa. É sucedâneo para o conhecimento direto do juiz em contato com a fonte da prova. Em muitas situações, a exibição compulsória do documento não facultará ao juiz a aquisição direta do conhecimento imprescindível para resolver a questio facti. É muito comum que a exibição constitua etapa preliminar no emprego de outro meio de prova. Assim, no caso de as partes controverterem autenticidade da assinatura na escritura pública de compra e venda habilmente adulterada por falsário internacional, a exibição do original prepara o exame (prova científica) que equacionará a contenda. Em casos tais, a exibição assume natureza instrumental.348 Representaria excesso flagrante, todavia, a tal reduzir os fins da exibição e, ademais, invertendo a restrição, situá-la no contexto da prova documental.349 Em geral, a prova resulta do conteúdo intelectual do documento (conhecimento imediato). A localização do art. 420 e do art. 421 denota a renitente inconstância da diretriz legislativa nessa matéria. Fitando o direito estrangeiro, a exibição ou é tratada no âmbito da prova documental (v.g., os arts. 328 a 330 da Ley de Enjuiciamiento Civil) ou recebe disciplina autônoma (v.g., os arts. 210 a 212 do Codice di Procedura Civile italiano). O direito pátrio tendeu à última solução, mas abriu exceção no tocante à escrituração empresarial. Não há justificativa plausível para tratar a exibição de livros comerciais na seção dedicada à prova documental, porque se trata de simples caso particular da pretensão incidental de exibição. Da pretensão à exibição, no corpo do NCPC, ocupam-se as seguintes disposições: (a) os arts. 396 a 404, que compõem a Seção VI – Da Exibição de Documento ou Coisa – do Capítulo XII – Das Provas – do procedimento comum, cuja localização no seio do procedimento básico do processo com função predominante de conhecimento não lhe retira vocação universalista, aplicando-se, destarte, a quaisquer procedimentos especiais; (b) os arts. 420 e 421, que cuidam da exibição total ou parcial dos livros empresarias e de outros documentos, inseridos na Seção VII– Da Prova Documental – do mesmo capítulo. Em capítulos anteriores tratou-se exaustivamente dessas pretensões, em particular dos arts. 420 e 421 (retro, 1.897). 1.939.2. Requisição de documentos públicos – O acesso das partes aos documentos públicos na guarda das autoridades administrativas é restrito ou inexistente. O zelo da burocracia estatal coloca tais documentos longe dos

olhos do público, subtraindo os negócios administrativos da curiosidade e, sobretudo, do controle da cidadania. Se o documento público interessa às partes, independentemente da natureza do litígio, o art. 438 institui modalidade específica de produção forçada da prova documental. Disposição nesse mesmo sentido localiza-se em outros diplomas.350 Entre nós, originou-se a regra do art. 152 do CPC do Estado da Bahia, daí ao art. 26 do Decreto 4.743/1923 e, por fim, ao art. 224 do CPC de 1939, passando ao art. 399 do CPC de 1973. Em síntese, a requerimento do interessado, ou ex officio, o juiz requisitará das repartições públicas: (a) certidões dos documentos públicos (art. 438, I), ou seja, cópias autorizadas, porque o original continuará sob a guarda do agente público; e (b) procedimentos administrativos (art. 438, II). Esse dispositivo aplica-se aos documentos eletrônicos. O art. 13 da Lei 11.419/2006 autoriza o juiz, ex officio, a requisitar a exibição e o envio de dados e documentos indispensáveis à instrução do processo armazenados em cadastros públicos. Segundo o parágrafo primeiro do mesmo artigo, são públicos para esse efeito todos os bancos de dados “que contenham informações indispensáveis ao exercício da função judicante”. Eventual sigilo, porque se cuida de negócios de Estado, cujo conhecimento comprometerá a segurança e os interesses nacionais (políticos, econômicos e diplomáticos) – bem jurídico tutelado no art. 5.º, XXXIII, in fine, da CF/1988 –, não constitui obstáculo insuperável à requisição. À autoridade judiciária caberá, ponderados os interesses em jogo, desvelar o segredo. É digno de nota que, litigando particulares, a certidão há de servir à prova das alegações de fato controvertidas (art. 438, I). Figurando como interessados as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios), e órgãos da Administração Indireta, admite a requisição dos procedimentos administrativos (v.g., o inteiro teor do procedimento administrativo disciplinar para instruir a ação movida por A contra o Município X, pleiteando a invalidade da pena de suspensão). 1.939.2.1. Requisitos da requisição de documentos públicos – A requisição de documentos subordina-se a requisitos subjetivos e objetivos. A requisição é ato do órgão judiciário ou de outra autoridade legitimada (v.g., o Ministério Público). É lícito à parte interessada propor a variante da produção forçada da prova documental. Por definição, não lhe toca a prática do ato. O entendimento prevalecente recomenda o emprego subsidiário do poder de requisição.351À parte incumbiria, no âmbito da autonomia privada, obter as certidões pertinentes, e, de regra, as certidões dos documentos lavrados em notas notariais são facilmente obtidas (v.g., da escritura pública de compra e venda; do testamento público). Não logrando êxito (v.g., o agente público alegou sigilo ou opôs dificuldades burocráticas), dirigir-se-á ao juiz. Já não parece tão acertado subtrair do juiz análoga iniciativa.352 Aqui, como alhures, a iniciativa oficial concorre plenamente com a das partes. Passivamente, sujeitam-se à requisição, a par das “repartições públicas” aludidas no art. 438, caput, os sujeitos arrolados no inc. II e outros, a saber: (a) as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios);353 (b) órgãos da Administração Direta; (c) órgãos da

Administração Indireta (autarquias, empresas e fundações públicas); (d) particulares em colaboração com a Administração (v.g., notários e registradores). As sociedades de economia mista têm personalidade de direito privado e, a despeito de certas restrições (v.g., recrutam pessoal através de concurso público), escapam da providência do art. 438, devendo figurar como rés na pretensão à exibição do art. 396 ou art. 401, conforme seja parte ou ré no litígio. A requisição restringe-se aos documentos públicos atinentes ao tema da prova. Esses documentos integram os arquivos físicos ou eletrônicos da Administração Pública. Compete à parte interessada, ou ao órgão do Ministério Público, requerendo a providência, apontar dados suficientes para a autoridade judiciária vencer as barreiras ilegais da Administração, dentre as quais a alegação de inexistência da fonte da prova: (a) a identificação tão completa quanto possível do documento público; (b) a identificação do agente público com competência para praticar expedir a certidão ou remeter o procedimento administrativo. Cuidando-se de procedimento administrativo, o art. 438, II, restringe à requisição aos feitos em que for “interessada” a pessoa jurídica de direito público. Tal parte da regra suscita a delicada questão do elastério a ser conferido à noção de interesse para o caso de requisição. É o mais largo concebível. Além das hipóteses em que o legitimado passivo da requisição seja (a) parte ou (b) apresente interesse jurídico idôneo a ensejar-lhe a intervenção espontânea (v.g., como assistente) ou forçada (v.g., como chamado em garantia) no processo pendente, não se pode olvidar o interesse político, em sentido lato, que possibilita a intervenção do amicus curiae e das pessoas jurídicas de direito público, na forma do art. 5.º, caput, da Lei 9.469/1997.354 Não se limitará o interesse às pessoas legitimadas a intervir, porque atingidas direta ou indiretamente, in bonam e in malam partem, pelos efeitos da sentença. 1.939.2.2. Procedimento da requisição de documentos públicos – As partem propõem a requisição de informações, na oportunidade traçada no art. 434, ou através de ato postulatório específico. Parece evidente que não se aplicará rigidamente o art. 319, VI, e o art. 336, in fine, que estipulam o momento propício à especificação da prova. Essa oportunidade dilata-se até a decisão de saneamento, proferida na audiência preliminar (art. 357, § 3.º) ou em gabinete (art. 357, caput). Também ao juiz cabe ordenar a requisição, ex officio, com fundamento no art. 370, caput, a qualquer tempo. À requisição de documentos públicos não se aplica a exigência de iniciativa exclusiva da parte. 1.939.2.2.1. Forma da requisição dos documentos públicos – Ao requisitar os documentos públicos mediante ofício, mandado ou mensagem eletrônica, o juiz indicará os dados que auxiliem a cabal identificação do documento, através de descrição sumária, ou do procedimento administrativo (v.g., o número de protocolo). Esses dados se originam do requerimento das partes ou o juiz recolhe dos comemorativos do processo.

Convém o ofício, o mandado e a mensagem eletrônica indicarem as informações que o juiz necessita para esclarecer-se,355 habilitando-o a resolver a questão de fato, pois promoverá a cooperação mais ativa da autoridade administrativa na hipótese de os dados apresentados não permitirem a pronta localização do documento ou do procedimento administrativo. 1.939.2.2.2. Prazo da requisição dos documentos públicos – O art. 224, parágrafo único, do CPC de 1939 era expresso ao prever prazo à movimentação administrativa,356 fornecendo a certidão (art. 438, I) ou apresentando em juízo os autos do procedimento administrativo (art. 438, II), todavia indeterminado. O juiz fixará, na omissão do art. 438, prazo razoável para o atendimento.357 E olvidando o juiz a fixação do prazo (judicial), incidirá o art. 1.º da Lei 9.051/1995, que estabelece o prazo de quinze dias. 1.939.2.2.3. Efeitos da pendência da requisição dos documentos públicos – A pendência da requisição de documentos públicos provocará eventual imobilização do processo, aguardando a resposta da autoridade administrativa e, se for o caso, os atos materiais do art. 438, § 1.º, mas não é caso de suspensão do processo. Em princípio, o processo tramitará normalmente, praticando-se os atos próprios da fase de instrução, salvo a emissão da sentença definitiva. O documento público aguardado talvez seja a peça que falte para formar o convencimento do juiz e, tratando-se de prova documental, precipitar o julgamento do art. 355, I. 1.939.2.2.4. Atitudes da autoridade administrativa requisitada – Do requisitado, recebida a requisição em seu protocolo, ou da data em intimado por mandado, concebem-se três atitudes no prazo hábil: (a) atender à requisição, porque dispõe dos dados e inexiste impedimento legal para apresentá-los ao órgão judiciário; (b) negar atendimento à requisição, alegando impossibilidade material, porque lhe faltam informações e registros (v.g., o número de faltas injustificadas do servidor público; o conteúdo do laudo médico que o afastou do serviço), ou porque incide motivo legal do art. 404 (v.g., o sigilo); e (c) permanecer inerte.358 Cumpre distinguir as consequências das duas últimas atitudes. A impossibilidade material (v.g., inexiste o registro; o arquivo sofreu danos irremediáveis ou, ainda, desapareceu integralmente) torna a ordem inexequível. Existem exemplos muito atuais de arquivos destruídos para apagar a memória nacional e sempre subsiste dúvida se não há cópia em algum lugar. Eventual incidente, expedindo o juiz mandado de busca e apreensão, demandará muito esforço e custo e resultados imponderáveis. Tecnicamente, a impossibilidade material impede o contato do juiz com a fonte da prova. Recusando-se a autoridade administrativa fornecer certidão ou apresentar o procedimento com base no art. 404 (v.g., a divulgação das informações comprometeria o interesse nacional), o juiz deliberará a respeito, aceitando, ou não, o motivo legal. Indeferida a recusa, o juiz renovará a intimação, assinando prazo para atendimento. E, por fim, no caso de inércia da autoridade administrativa, o juiz renovará a intimação, exigindo explicações, e alternativamente mandará expedir o mandado de busca e apreensão, sem prejuízo das eventuais sanções processuais e penais e de outras medidas (art. 403, parágrafo único). Vale recordar que o art. 77, caput, apanha as pessoas que participam do processo, e, sem dúvida, a autoridade

administrativa instada a fornecer certidão (art. 438, I) ou apresentar em juízo o procedimento (art. 438, II). 1.939.2.2.5. Despesas na requisição de documentos públicos – A atividade exigida do destinatário da requisição tem custo específico e, por vezes, elevado. Em particular, o superior hierárquico encarrega servidores públicos, desviados de suas funções habituais, para vasculhar velhos e empoeirados arquivos, ou técnicos convocados para decifrar dados armazenados eletronicamente de modo incompatível com os sistemas contemporâneos. Em se tratando da Administração Pública direta ou indireta raramente sobrevém postulação de ressarcimento dessas despesas, ou porque o ato é gratuito, ou porque se entende coberto pelo dever de cooperação mútua entre os órgãos do Estado. No entanto, surgem controvérsias agudas acerca desse tópico com os particulares em colaboração com a Administração Pública. Os notários e os registradores exploram serviço público em caráter privado e relutam atender às requisições sem receber a retribuição pecuniária prevista na lei local. Desafiados na sua legítima autoridade, amparada no art. 438, I, juízes e juízas não recalcam intimidações a tais particulares, ameaçando-os ilegalmente com ordem de prisão. Não é legítimo que o custo financeiro intrínseco à atividade de expedir a certidão, caso não seja gratuita por força de lei, seja suportado pelo particular. Caberá à parte legitimada, ou ao autor, no caso de iniciativa judicial ou de requerimento do órgão do Ministério Público, antecipar essa despesa extraprocessual. Por esse motivo, o requisitado indicará o valor da compensação, ficando a cargo do juiz fixar o montante e ordenar à parte que requereu a prova, ou ao autor, depositar a quantia devida no prazo que porventura vier a fixar para o ato material. 1.939.2.2.6. Extração de cópias dos documentos públicos – Requisitado procedimento administrativo, o art. 438, § 1.º, prevê, (a) apresentação dos autos em juízo; (b) extração das cópias hábeis; e (c) restituição dos autos ao órgão competente. Nada disso é necessário na remessa eletrônica, acompanhada da certificação de autenticidade (art. 438, § 2.º). A retenção do procedimento administrativo na sede do órgão judiciário dar-se-á pelo prazo estritamente necessário à finalidade do ato de extração das cópias. O juiz atentará ao prazo prescricional em curso. Seria lastimável empregar a requisição do art. 438 para paralisar a atividade administrativa, provocando o vencimento do prazo de prescrição da pretensão punitiva contra servidor público, por exemplo. E, de toda sorte, o art. 438, § 1.º, impede que o procedimento administrativo seja apensado aos autos do processo, inclusive no caso de se tratar de procedimento findo na instância administrativa. Recebido o procedimento administrativo, o juiz mandará intimar as partes para indicarem as peças que interessam,359 fixando-lhes o prazo de máximo e improrrogável de um mês para compulsarem os autos em cartório e extraírem cópias, sem embargo de o próprio juiz indicar peças. Fluirá do termo inicial do prazo da intimação. Na verdade, a extração ocupará alguns minutos do escrivão. As máquinas de cópia simplificariam a tarefa. Em seguida, o juiz restituirá o procedimento à autoridade administrativa.

O art. 41 da Lei 6.830/1980 institui regime diferente, cuidando-se do procedimento administrativo correspondente à inscrição da dívida ativa, declarando que o procedimento “será mantido” na repartição, mas extrair-seão as cópias requeridas pelas partes ou requisitadas pelo juiz e órgão do Ministério Público. E para não deixar dúvida da salutar desconfiança com a burocracia judiciária, o art. 41, parágrafo único, da Lei 6.830/1980 autoriza a exibição do procedimento na sede do juízo, acompanhado de servidor “para esse fim designado”, lavrando-se “termo de ocorrência” que indicará as peças a serem trasladadas. Essa última parte revela o fim da diligência: localizar os documentos pertinentes no bojo dos autos do procedimento. A disposição particular pode ser superada pela remessa eletrônica (art. 438, § 2.º). Em qualquer hipótese, destarte, juntam-se cópias ou certidões ao processo, produzindo-se prova documental. 1.939.2.3. Efeitos da requisição de documentos públicos – O juiz deverá submeter o produto da requisição – certidões ou cópias dos documentos públicos – à crítica das partes, na forma do art. 437, § 1.º, e admitir ao interessado a produção de contraprova. Por exemplo, permitirá a audição do signatário da certidão como testemunha, solução adotada no direito espanhol.360 1.940. Momento da produção da prova documental A oportunidade da produção da prova documental, no processo civil brasileiro, baseia-se na forma espontânea ou forçada. 1.940.1. Momento da produção espontânea da prova documental – As etapas da atividade de instrução – especificação, proposição, admissão e produção – aglutinam-se na prova documental. Desapareceu no processo moderno, por economia, a antiga dilação probatória, fase rigidamente demarcada para tal atividade. De ordinário, as provas orais produzem-se na audiência principal (art. 361, caput). Desse momento ideal escapa a prova documental. Não há especificação, proposição e admissão explícita. O autor e o réu produzem a prova documental, na forma espontânea, juntamente com os atos postulatórios principais – petição inicial e resposta –, consoante o art. 434. O juiz abstém-se de juízo positivo ou negativo quanto à juntada de determinado documento, aguardando a oportunidade da contradição (art. 437, caput, e § 1.º). Só a falta do documento essencial, como se infere do art. 320, produz consequências desfavoráveis ao autor, e, a fortiori, para o réu. Eventualmente, o juiz mais atento ordenará à parte o suprimento de vício, exigindo tradução do documento em língua estrangeira (art. 224 do CC c/c art. 192 do NCPC), mas a regra é que não perceba o vício, limitando-se a reagir contra a alegação da contraparte. Em tal cenário, o autor produzirá a prova documental na petição inicial (art. 434 c/c art. 319, VI). Na demanda, apresentará os documentos indispensáveis à propositura da ação, ou seja, o instrumento público ad substantia do ato ou do negócio jurídico. Nenhuma outra prova, segundo o art. 406, supre a falta desse documento. Verificando o juiz a falta do documento indispensável, mandará o autor corrigir o defeito formal (art. 321, caput), no prazo de quinze dias, sob a pena de indeferimento da petição inicial (321, parágrafo único). E, passando o defeito sem a devida correção, a falta de impugnação específica

não supre a ausência do documento (art. 341, caput, segunda parte, II), nem sequer a ulterior revelia surte a presunção de veracidade dos fatos alegados (art. 345, III). O conjunto dessas disposições torna efetiva a indispensabilidade do instrumento público ad substantia (art. 406). No entanto, há exceção plausível: a perda do instrumento público, seguramente fato excepcional, mas concebível (retro, 1.918). Por sua vez, o réu produzirá espontaneamente a prova documental na resposta, como se infere da remissão do art. 434. Disposições complementares, no âmbito de cada modalidade de resposta, dispõem em idêntico sentido: (a) na contestação, o art. 336, in fine, determina a especificação das provas; (b) na exceção de impedimento e de suspeição, menciona o art. 146 os documentos nos quais o excipiente baseia sua alegação de quebra da imparcialidade. Em outros incidentes, sem cogitar das hipóteses do art. 435, a lei prevê a produção de prova documental, expressis verbis, a exemplo dos seguintes: (a) na exceção de impedimento ou de suspeição do órgão do Ministério Público ou de auxiliares do juízo (art. 148, § 1.º); (b) na contradita da testemunha (art. 457, § 1.º). O objetivo dessas disposições é o informar à contraparte da prova documental do adversário, sem induzi-lo a caminho errôneo e desmenti-lo posteriormente, através de prova cabal haurida de documentos inicialmente sonegados. Assim, na ação de A contra B, alegando a autora que o réu manteve colóquio amoroso com C, no motel Y, no dia X, e dispondo de fotografias da entrada do casal no estabelecimento, cabe-lhe produzi-la, desde logo, propiciando a mais ampla defesa do réu; em contrapartida, a impugnação de fato indireta do réu B, alegando que C é figurinista da fábrica D e o propósito da visita era o de angariar pedido do motel Y, cumprelhe instruir a contestação, desde logo, com prova do documental do vínculo de C e do pedido tirado no dia X para a fábrica D. Ônus idêntico grava o réu na defesa de mérito indireta, subministrando, espontaneamente, a prova documental pertinente. O STJ encarava a disposição precedente ao art. 434 no viés liberal, assentando o seguinte: “É possível a juntada de documento em momento posterior à contestação, desde que inexista a intenção de surpreender, causando tumulto e insegurança ao juízo, o qual, verificando a necessidade e conveniência da juntada do documento, deve admiti-la”.361 Essa orientação recebeu tratamento no art. 435, parágrafo único. Documentos desconhecidos, inacessíveis ou indisponíveis podem ser juntados posteriormente, provado o motivo do impedimento, mas o juiz avaliará se a conduta infringe o dever de probidade (art. 5.º). Convém recordar que, no processo eletrônico, documentos insuscetíveis de reprodução digital, em virtude do volume ou das características físicas (v.g., impressão), serão depositados em cartório, durante dez dias, propiciando consulta (e a anotações da suma) pela contraparte e órgão judiciário, findo o qual o escrivão os restituirá à parte (art. 11, § 5.º, da Lei 11.419/2006). Aguardar o trânsito em julgado é absurdo. O expediente indica a solução cabível para o problema do volume e da dimensão do acervo documental, passível da dilatação de prazo prevista no art. 437, § 2.º. Por

analogia, também aplicar-se-á o art. 421: a parte extrairá “a suma que interessar ao litígio”, reclamando, se for este o caso, impugnação da contraparte. 1.940.2. Momento da produção forçada da prova documental – Formulado incidentalmente o pedido de exibição perante a contraparte, ou ordenada ex officio, e a qualquer momento e grau de jurisdição, o momento adequado da iniciativa é o da proposição dos meios de prova. Tais meios são especificados na petição inicial (art. 319, VI) e na contestação (art. 336, in fine), mas o juiz, de ordinário, ordena que sejam propostos antes do saneamento e organização do processo, por escrito (art. 357) ou na audiência preliminar (art. 357, § 3.º). Razões louváveis recomendam a prática judicial: um ou mais de um meio de prova, inicialmente antevistos como imprescindíveis no ato postulatório inicial talvez haja se tornado supérfluo após o ato postulatório da contraparte. É bem de ver que, proposto o meio de prova juntamente com o ato postulatório, a falta de atendimento à determinação não importará preclusão (retro, 1.332). Não há interregno predeterminado à iniciativa oficial. Pode acontecer de o juiz, encerrada a instrução e realizado o debate das partes – oralmente ou por escrito –, entenda insuficiente o conjunto das provas, e ordene a exibição. A faculdade estende-se, interposta a apelação, ao órgão ad quem, por decisão do relator ou do colégio julgador. Em se tratando de terceiro interveniente, a exemplo do assistente (intervenção espontânea) e do chamado em garantia (intervenção provocada), a iniciativa afigura-se admissível, tocando ao juiz examinar-lhe a pertinência, a partir do momento em que admitido o meio de intervenção. Por exemplo, na ação em que Areivindica de B o imóvel alienado a este por C, e feito o chamamento em garantia de C, o chamado nega a responsabilidade decorrente de eventual evicção, porque assim pactuado em documento na posse de B. É manifestamente cabível o pedido de exibição de C perante B, segundo o entendimento prevalente que visualiza a inserção, in simultaneo processu, da pretensão regressiva. No essencial, a pretensão de exibição contra terceiro, inclusive a iniciativa oficial, quando cabível – v.g., os arts. 420 e 421 consagraram essa iniciativa do juiz quanto à exibição total ou parcial dos livros empresariais –, não discrepa desse modelo. Cabe desde a petição inicial, caso em que haverá cumulação de pretensões, e da contestação, tendo como termo final a fase de instrução. Não se afigura despropositado cogitar da incidência do art. 435 na produção forçada da prova documental. Desconhecida a existência e a posse do documento, ou tornando o documento indispensável à contraprova (v.g., na réplica à defesa de mérito indireta, a teor do art. 350, in fine) ou à prova de fato superveniente, o surgimento do interesse à exibição pré-exclui eventual preclusão. 1.941. Contradição da prova documental A chave que abre ou fecha a porta do julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I, consiste na impugnação da prova documental.

O direito fundamental processual do contraditório obriga o diretor do processo a colher a manifestação da contraparte e, intervindo como parte coadjuvante, a do órgão do Ministério Público. O art. 437, § 1.º determina, imperativamente, o juiz ouvir a outra parte, uma vez produzido o documento, no prazo de quinze dias. Fundamentalmente, a disposição visa aos documentos novos (art. 435), mas aí se localizará, caso seja olvidada outra oportunidade (v.g., a exibição cogitada no art. 434, parágrafo único), o fundamento hábil à obrigatória contradição da prova documental. Convém fixar melhor essa hipótese. 1.941.1. Momento da contradição da prova documental – As partes produzem a prova documental, ordinariamente, nos atos postulatórios fundamentais do procedimento comum: na petição inicial e na contestação (art. 434). A oportunidade para o réu tomar uma das atitudes previstas no art. 436 já se delineia no próprio enunciado, apresentando-se a contestação como momento propício. Por sua vez, produzindo o réu prova documental na contestação, as providências preliminares, aqui chamadas de réplica, ensejam a devida oportunidade de contradição do autor, a teor do art. 437, caput, parte final. Como já se sublinhou nos itens apropriados, os arts. 350 e 351 facultam ao autor, expressamente, a possibilidade de produzir contraprova documental às alegações do réu, caso em que a este o juiz mandará ouvi-lo nos termos do art. 437, § 1.º. Em tese, a contradição será infinita. O art. 437, § 1.º, é regra de clausura da sistemática: sempre que uma das partes produzir prova documental, verificando-se, ou não, as situações do art. 435, o juiz ouvirá a parte contrária no prazo de quinze dias. A esse propósito, é bem antiga (e pouco feliz) a orientação do STJ no sentido de não proclamar a invalidade no caso de descumprimento da disposição correspondente ao atual art. 437, § 1.º, se o juiz considerou o documento sem relevo no julgamento.362 Pouco feliz, porque o teor do documento, ao fim e ao cabo, talvez haja influenciado o subconsciente do juiz, embora consignado o contrário na motivação, e a apreciação positiva do documento na sentença é o único meio real de demonstrar o prejuízo. Como quer que seja, intimado para se manifestar sobre a prova documental do adversário, opportuno tempore, concebem-se três atitudes da contraparte: (a) oferecimento de impugnação, nos termos do art. 436, simples ou qualificada (art. 430); (b) admissão tácita da veracidade do documento, nada opondo à sua produção e à sua eficácia probatória, o que normalmente sucede; e (c) admissão expressa da veracidade do documento, emprestandolhe, todavia, interpretação distinta ou apontando-lhe a irrelevância e impertinência, hipótese abrigada, em princípio, no art. 436, IV. 1.941.2. Formas de contradição da prova documental – O art. 436, III, autoriza à parte suscitar a falsidade, “com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade”. É redundante o emprego da palavra incidente, porque a arguição de falsidade é, por todos os títulos, incidente. Consoante o objeto da impugnação e a fé do documento público – evidentemente, produzido na mesma oportunidade do documento particular, e perante o qual o interessado tem idêntico ônus – ou do documento particular, o art. 436, II, acena com duas modalidades de impugnação veiculada na contradição da prova documental: (a) simples; ou (b) qualificada.

Em relação aos documentos públicos, os fatos declarados pelo oficial público ocorridos na sua presença (v.g., a declaração de A de que C é seu filho com B), percebidos de visu et de auditu, e no tocante à prova plena da escritura pública (art. 215, caput, do CC), só a arguição de falsidade faz cessar a fé pública (art. 427,caput). Não é diferente em outros ordenamentos jurídicos.363 Os vícios de consentimento do documento público (v.g., a coação do vendedor), porque se passam fora do campo de percepção do oficial público, comportam impugnação simples, bem como as declarações de ciência, inclusive das escrituras públicas (art. 219, parágrafo único, do CC). Os documentos particulares são passíveis, a mais das vezes, de impugnação simples. Por exemplo, contestada a assinatura do documento particular, cessará a respectiva fé “enquanto não se comprovar sua veracidade”, a teor do art. 428, I. Porém, alegada a formação de documento não verdadeiro (contrafação material), necessária impugnação qualificada, a teor do art. 427, caput, e parágrafo único, I. A alegação dos vícios de consentimento – o erro, o dolo e a coação –, é objeto de impugnação simples e comportará prova testemunhal (art. 446, II) A tese da facultatividade da arguição de falsidade, haurida do direito italiano e repetida entre nós, com grande autoridade,364 só tem cabimento no caso dos documentos particulares.365 Em primeiro lugar, no direito peninsular a querela di falso tende a desconstituir a eficácia probatória do documento, o incidente de verificação impede a aquisição dessa eficácia. Ora, entre nós a eficácia preexiste à manifestação do art. 434, caput. Ademais, a querela di falso é o instrumento hábil para desfazer a eficácia de prova legal do documento público e do documento privado já reconhecido. Assim, as peculiaridades do direito italiano não comportam enxerto no direito brasileiro sem risco de rejeição. 1.941.3. Legitimados na contradição da prova documental – À impugnação (simples ou qualificada) do documento produzido espontânea ou forçadamente, a despeito de a literalidade do art. 372, caput, primeira parte, do CPC de 1973, referindo a parte “contra quem foi produzido documento particular” – nesse particular acatando conspícua opinião emitida na vigência do CPC de 1939 –,366 legitimam-se as partes principais, as partes auxiliares e o órgão do Ministério Público (art. 179, II),367 havendo intervenção, conforme o respectivo interesse. É o sentido da palavra “parte” constante no art. 436, caput. Assim, se na ação em que B pretende adjudicação compulsória do imóvel X, porque o promitente A não lhe passou a escritura definitiva, objeto de promessa de compra em documento particular falso, o interesse em alegar a falsidade é de A, mas concorrentemente o órgão do Ministério Público, intervindo e falando por último, e o promissário C, assistente de A, porque titular de promessa autêntica, a parte coadjuvante e parte auxiliar (C) igualmente se legitimam nessa impugnação, suprindo, ou não, a inércia do réu. Também eventuais litisconsortes, independentemente do regime da demanda conjunta, têm análoga iniciativa. Não se descarta a remota possibilidade de legitimar-se a parte que promoveu a produção do documento em juízo. Talvez surja interesse na produção forçada: o autor A pede a exibição do documento perante o réu B, ou perante o terceiro C, que depositam documento falso. Formalmente, A produziu o documento perante B, no sentido de incorporar a

prova ao processo, e tem o óbvio interesse de o expungir, não lhe bastando o desentranhamento, ante a presumível contaminação do espírito do juiz e os efeitos probatórios desse comportamento contraditório. 1.941.4. Objeto da contradição da prova documental – De acordo com o art. 436, a impugnação abrangerá: (a) admissibilidade da prova documental; (b) a contestação da autenticidade; (c) a suscitação da falsidade; (d) contestação da veracidade do contexto, na verdade negativa da veracidade das manifestações de vontade ou declarações de ciência. O art. 372, parágrafo único, do CPC de 1973 aparentemente alargava o conteúdo da impugnação, autorizando a contraparte a alegar o fato de o documento ter sido “obtido por erro, dolo ou coação”. Em realidade, a regra explicitava o conteúdo da contestação da veracidade. Regra inspirada na lição ora transcrita: “A impugnação poderá consistir em qualquer vício do documento – tal a falsidade da assinatura – ou na inveracidade de suas declarações – obra de erro, fraude, dolo, violência, simulação”.368 Ora, a regra não aludia à obtenção do documento em si, mediante engodo ou violência, mas ao respectivo conteúdo, ou seja, eventuais vícios de consentimento dos figurantes.369 Por sinal, a forma da impugnação – assunto tratado no item subsequente – do documento público se altera-se nesse caso. Eis o motivo por que, no regime em vigor, cabe à parte (a) impugnar a admissibilidade da prova documental (art. 436, I), porque obtida por meio ilícito; ou (b) impugnar a autenticidade (art. 436, II). Porém, a alegação de erro (de fato e de direito), dolo e coação – o banimento da simulação se prende ao seu peculiar regime (infra, 1.944) –, seja qual for o fundamento, repercutirá na prática. Impugnação desse teor desfaz a própria presunção que o autor fez a declaração, que lhe é atribuída, a teor do art. 408, caput, incluindo a de emissão da declaração de ciência, relativa a determinado fato, prevista no art. 408, parágrafo único. Fonte presumível do arranjo anterior pontificava nesse ponto, aplicando-se ao direito vigente: “… enquanto não for suficientemente provada, o documento valerá, em relação aos signatários, como prova da existência de uma declaração de vontade suscetível de produzir efeitos jurídicos”.370 É preciso medir e pesar os efeitos produzidos pelo oferecimento da impugnação prevista no art. 436, fitando a terrível possibilidade de o juiz, entendendo desnecessária a produção de prova em audiência, passar a julgar antecipadamente (art. 355, I) baseado em convencimento formado por documento idôneo, senão ideológica e materialmente falso. Existem, porém, outras possibilidades de impugnação. As matérias anteriormente contempladas no direito anterior revelam-se exemplificativas, e, por isso, o art. 436 explicitou-as um pouco melhor. Logo acode à mente a grave e tormentosa questão da ilicitude da prova. Por exemplo, na ação em que A pede separação de B, alegando que o réu B visitou comC o motel X, no dia Y, a autora junta fotografias das intimidades do casal no quarto do motel, obtidas mediante artifício, violando a privacidade de C. Em tal caso, não se cuidará de contestação da autenticidade ou contestação da veracidade, mas de impugnação à produção de prova ilícita. E, além disso, conforme as imagens, o réuB pode negar o

“contexto”, na verdade emprestar interpretação distinta, v.g., destacando a inexistência de cenas de sexo e ressaltando o caráter social e anódino do beijo na testa flagrado pela imagem. Os documentos formados em branco, posto que autêntica a assinatura, situação comum nos títulos de crédito, podem ser preenchidos abusivamente, nos termos do art. 428, II, e alegação dessa natureza implica a imediata cessação da fé do documento particular. O abuso no preenchimento traduz falsidade do conteúdo da declaração, em razão da divergência do pacto havido entre os figurantes,371 apesar de inexistir necessário e fatal contraste entre os dizeres do documento produzido em juízo e a verdade. Em qualquer hipótese, a impugnação deverá ser devidamente fundamentada, a teor do art. 436, parágrafo único, produzida a prova hábil (v.g., contestada a autenticidade, a contraparte junta, desde logo, parecer técnico, conforme o art. 472). 1.941.5. Efeitos da contradição da prova documental – Apresentada a impugnação prevista no art. 436, variam os efeitos conforme a natureza do documento (público ou particular) e o objeto da contradição (autenticidade ou conteúdo). Nesse último caso, há outras distinções (v.g., o tabelião reconheceu a firma do signatário do documento particular por autenticidade e, nada obstante, há alegação de falsidade). É mais cômodo ignorar o arranjo legislativo, vencer essas complexidades e reduzir o assunto à pauta da livre apreciação, ignorando os dados legislativos. Tal atitude se mostraria frustrante para realizar processo constitucionalmente justo e equilibrado. E, de resto, a olímpica indiferença à sistemática legal fomenta julgamentos precipitados, na forma do art. 355, I, sem pertinência no caso concreto. A análise dos efeitos da impugnação perante documentos públicos e documentos privados renderá maior proveito que a negação dos problemas reais. Feita a impugnação do art. 436, caput, a atividade processual não versará a produção da prova documental, mas de produzir prova sobre a prova.372 1.941.5.1. Efeitos da contradição do documento público – O documento público goza de fé plena, revestindo-se, portando, de eficácia muito peculiar, necessariamente avantajada à do documento particular. Em outros sistemas jurídicos, a prova plena constitui modalidade de prova legal – vínculo à apreciação do juiz, subtraindo-lhe juízo de fato particular, obra da sua própria percepção e inteligência –, pré-excluindo a contraprova, e a supressão dessa fórmula no art. 405, que é elemento singularmente relevante, e a ideologia da livre apreciação própria do processo civil autoritário, ensejaram a simplificação radical que a impugnação do documento público por uma das partes implica, tout court, a cessação da fé e o direito à contraprova. Não é esta, entretanto, a sistemática legal. O art. 437 à contraparte o ônus de impugnar o documento particular ou o documento público no prazo da contestação ou da réplica. Esses documentos são produzidos voluntariamente, de ordinário, na mesma oportunidade (aliter, na produção forçada).

Em relação aos fatos percebidos de visu et de auditu pelo escrivão, pelo tabelião ou registrador, e pelo servidor público civil e militar, segundo as respectivas atribuições – formação do documento e declarações dispositivas – , a impugnação simples, a exemplo da contestação da assinatura, não basta. Essa parte do documento reveste-se de fé pública. Segundo o art. 427, caput, a fé pública do documento público ou do documento particular cessará, “sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade”. E a declaração judicial da falsidade depende da arguição de falsidade incidental ou autônoma. O remédio hábil para desconstituir a fé do documento público é a arguição de falsidade. É a solução do direito italiano.373 A possibilidade de a parte não arguir a falsidade em incidente próprio, aventada no art. 436, II, aplica-se unicamente aos documentos particulares, nos casos do art. 428. Desse modo, impugnando a contraparte o documento público, relativamente aos fatos declarados pelo oficial público – no caso, a contestação da assinatura e, a mais das vezes, a contestação do contexto –, mas deixando-lhe de arguir a falsidade, ao juiz abrem-se dois termos de alternativa: (a) ignora a impugnação, emprestando fé ao documento público, e julga antecipadamente, inexistindo outras questões de fato dependentes de prova em audiência (art. 355, I); (b) invoca os poderes de instrução e, a despeito da iniciativa insuficiente da contraparte, entendendo verossímil a alegação de falsidade (v.g., a assinatura dos figurantes não coincide com os paradigmas do processo), manda realizar perícia (art. 432, parágrafo único). Se a contraparte arguir a falsidade do documento público, o juiz processará o incidente, observando os requisitos legais de admissão (infra, 1.949). Um exemplo esclarece a construção legislativa. Na ação de C contra A, pleiteando alimentos, o réu A alega que a certidão de nascimento, em cujo assento o registrador identificou A como o declarante, dizendo-lhe que C é seu filho com B, o réu alega que (a) a certidão – cópia do assento – é falsa, inexiste o original; ou (b) jamais se apresentou ao registrador e declarou ter havido C com B, atribuindo o assunto ao uso de falsa identidade. A desconstituição da fé pública (ou cessação como preceitua o art. 427, caput) subordina-se à oportuna arguição de falsidade. O art. 429, I e II, esclarece o ônus da prova: (a) arguida a falsidade, ou o preenchimento abusivo (art. 428, II), caberá a quem tomou a ciência de pleitear a declaração incidente ou autônoma (inc. I); (b) contestada a autenticidade, seja qual for a espécie de documento, e independente do incidente, à parte que produziu o documento (inc. II). Por óbvio, os vícios do consentimento exteriorizado pelos figurantes do ato ou do negócio jurídico – o erro, o dolo e a coação – geralmente se passam fora da percepção do oficial público, e, portanto, a impugnação simples – alegação no prazo do art. 437 – já introduz dúvida suficiente e gera direito à prova desses fatos. É similar o regime da impugnação das declarações de ciência (retro, 1.921.1.2 e 1.952.2). Público ou particular o documento, pouco importa, a impugnação simples já introduz dúvida, ficando a contraprova a cargo da parte que contesta a declaração de ciência.

O art. 215, caput, do CC confere à escritura pública, subespécie de documento público notarial, força de prova plena. Entre nós, inexiste óbice definitivo à contraprova, mas o ônus, em casos tais, de arguir a falsidade da escritura pública, a teor do art. 427, caput, c/c art. 430, ressalva feita às declarações de ciência: o art. 219, parágrafo único, aplica-se indiferentemente aos documentos públicos e particulares. Dir-se-á que semelhante entendimento equipara a força de prova plena, aos documentos públicos, supressão de eficácia análoga no art. 405. Objeção improcedente, porque a ablação desconsiderou a eficácia) dos documentos públicos e privados.

escritura pública, e sua em geral, apesar da digna de registro, mas fé (força probante ou

1.941.5.2. Efeitos da contradição do documento particular – Deduzida contestação da assinatura (autenticidade) ou aduzida a falsidade do documento particular (art. 436, II e III), incidirá o art. 428, I, cessando-lhe a fé, incontinenti, “enquanto não se comprovar sua veracidade”. É assunto de impugnação simples. Decidiu o STJ: “Contestada a assinatura do documento particular, cessa-lhe a fé, independentemente da arguição da falsidade, cabendo o ônus da prova, nesse caso, à parte que o produziu, durante a instrução da causa”.374 Quanto ao ônus da prova, o julgado apontou corretamente o art. 429, II. Também no tocante às demais alegações (art. 436, IV) – ilicitude da obtenção do documento; contestação da veracidade das declarações disposições e das declarações de ciência, interpretação do contexto – basta impugnação simples para gerar direito à contraprova, inclusive testemunhal no caso dos vícios do consentimento (art. 446, II), e, a fortiori, impedir a precipitação do julgamento (art. 355, I). A impugnação qualificada, ou arguição de falsidade, revela-se imprescindível apenas no caso de falsidade (art. 427, parágrafo único, I e II): (a) formação de documento não verdadeiro (v.g., a promessa de compra e venda do imóvel X de A para B, materialmente falsa); ou (b) alteração de documento verdadeiro (v.g., na promessa de compra e venda do imóvel X de A para B, o vendedor adultera a cláusula do preço, aumentando-o de Y para Z). A alegação de preenchimento abusivo dos documentos em branco também é passível de impugnação simples. 1.942. Produção de documentos novos O art. 435, caput, autoriza a produção da prova documental, em qualquer tempo, além do momento assinalado no art. 434 por dois fundamentos: (a) para provar fatos ocorridos após os articulados; e (b) para produzir contraprova. A essas hipóteses, acrescentem-se os documentos desconhecidos, inacessíveis e indisponíveis, e os documentos formados posteriores, prevista no art. 435, parágrafo único. É muito pouco rígida e seguida a regra. O juiz inclina-se a admitir a produção de documentos a qualquer tempo, valendo-se dos poderes do art. 367, caput, e parece mais sensato admiti-los do que rejeitá-los, ensejando eventual sentença injusta. O contraponto é a observância, ou não, do dever

de probidade (art. 5.º). Essa expressiva tendência, haurida do direito anterior, não elimina a necessidade de precisar-lhe o campo de incidência estrito. 1.942.1. Prova dos fatos supervenientes – O princípio dispositivo remanesce quanto ao material de fato que o juiz utilizará na emissão do juízo de fato. As alegações de fato integram o domínio exclusivo das partes no processo civil contemporâneo. Por exceção, o juiz atenderá fatos e circunstâncias não alegados, mas tal respeita aos atos do processo (v.g., na verificação da tempestividade da prática do ato processual, o juiz cotejará os termos inicial e final do prazo à luz dos comemorativos do processo). Da iniciativa preponderante em tema de material de fato encarrega-se o autor, na exposição da causa petendi na petição inicial; ao réu, reserva-se iniciativa eventual, no tocante à alegação de fatos novos na defesa de mérito indireta (exceções ou objeções substanciais), e, ainda assim, controverte-se a amplitude da respectiva contribuição, ou seja, a ampliação do objeto litigioso (retro, 313.2.2). Seja como for, o objeto litigioso estabilizar-se-á, em algum momento propício, inferindo-se do art. 357, II, que este seja efeito da decisão de saneamento: fixado o tema da prova, admitidos os meios de prova hábeis para dissipar a dúvida no espírito do juiz, retrocessos não se harmonizariam com a desejável presteza da solução do litígio. Esse retrocesso é inevitável no caso do art. 329, II – modificação do pedido e da causa petendi com o consentimento do réu –, admitida prova suplementar. A diretriz própria da estabilização não detém o fluxo da vida. O objeto litigioso não ficará, absolutamente, imunizado contra eventos ulteriores idôneos a influir no teor da resolução do mérito. Leis supervenientes podem surgir, a reclamar aplicação (subsunção ou concretização), e os fatos da vida (v.g., na ação em que A pede a separação de B, no curso da demanda sucede a morte de uma das partes) eliminam o interesse processual. Ora, o art. 493 autoriza as partes alegarem, em qualquer fase do processo, o fato e o direito superveniente, e ao juiz considerá-los ex officio. Não é só o réu que pode alegar fatos supervenientes, conforme o art. 342, I; por igual, o autor, em virtude da inequívoca alusão no art. 493 aos fatos constitutivos (art. 319, III). A estabilização do objeto litigioso constitui, ao fim e ao cabo, mais ilusão que realidade, mas parece temerário formular regra tornando instável por definição. Como quer que seja, a superveniência dos fatos demonstra que, em vez de julgar a lide com base no material de fato trazido na inicial e na contestação, o juiz atenderá ao estado de fato existente no momento do encerramento do debate das partes. Rejeitará o pedido, se o direito do autor houver sido extinto (ommia iudicia esse absolutoria), ou, inversamente, acolherá tal pedido se o fato no qual se fundava a pretensão houver se verificado após a formação do processo.375 Diz-se, no primeiro caso, que a pretensão processual esvaziou-se (Erledigung der Hauptsache),376 ficou prejudicada, ou, simplesmente, segundo a fórmula italiana, cessaram os motivos da contenda (cessazione della materia del contedere).377 O assunto já recebeu análise no âmbito da sentença terminativa (retro, 1.618). Eventualmente, há necessidade de produzir prova documental do fato superveniente, independentemente da sua natureza ou efeitos no objeto litigioso. Por exemplo, o candidato A impetra mandado de segurança, contra a autoridade X, deduzindo pretensão de invalidar a reprovação na prova de

capacitação física, no concurso público promovido pela pessoa jurídica B, alegando inconstitucionalidade dessa espécie de prova. Obtida a liminar que lhe assegura a participação na prova intelectual subsequente, mas nesta é reprovado: o juiz conhecerá desse fato, alegado pela autoridade coatora, ou ex officio, e extinguirá o processo, porque se tornou questão teórica a alegada inconstitucionalidade da prova de capacitação física. No entanto, para prover nesse sentido, necessitará de prova hábil, a exemplo da proclamação dos resultados da prova intelectual no diário oficial, ou certidão da pessoa jurídica B (art. 425, III). A hipótese ilustra a primeira proposição do art. 435,caput. Impende recordar a necessidade de contraditório prévio acerca dessa prova, debelando a decisão “surpresa”. 1.942.2. Contraprova dos fatos articulados – O art. 435, caput, autoriza as partes produzirem documentos, em qualquer tempo, “para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos”, fórmula que traduz o direito de a parte valer-se da contraprova documental. Em item anterior, ministrou-se a noção de contraprova ou prova contrária (retro, 1.347). Da estrutura natural da defesa no processo civil e do art. 434 decorre o momento de o réu produzir contraprova documental: na contestação. E, relativamente ao autor, os arts. 350 e 351 facultam contraprova documental, expressis verbis, ensejando-lhe o esclarecimento e oposição à defesa de mérito indireta (art. 350) e à defesa processual (art. 351) do réu. Além disso, por força do art. 437, § 1.º, na pior das hipóteses o autor tem de contradizer a prova documental do réu no prazo de quinze dias (retro, 1.780). Ora, ou a segunda parte do art. 435, caput, afigura-se supérflua, ou abrange outras hipóteses em que, manifestando uma das partes, haja necessidade de contraprova. E esta é a interpretação mais plausível da regra; por exemplo, alegando e provando uma das partes, documentalmente, a justa causa que lhe impediu a prática do ato no prazo peremptório (v.g., a apresentação de atestado médico pelo advogado, segundo o qual no dia da audiência encontrava-se acometido de doença e obrigado a guardar repouso no leito domiciliar), a manifestação do adversário trará, se possível, contraprova documental (v.g., certidão que, no dia marcado, o advogado participava de solenidade acadêmica, ou fotografia do jornal de outra cidade, em que aparece o advogado em concorrido evento político). 1.942.3. Documentos formados posteriormente – Recepcionando a liberalidade do direito anterior, no tocante à produção de documentos, o art. 435, parágrafo único, autoriza a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial e a contestação. Por identidade de motivos, a regra aplica-se às situações em que é lícito produzir prova documental em oportunidade diferente da comum (art. 434), a exemplo da alegação de defesa de mérito indireta pelo réu, replicada pelo autor (art. 350), hipótese em que ao demandado é admitida a produção de prova. E, com efeito, há documentos formados no curso do processo. Por exemplo, na ação em A pede a invalidação da prova de capacitação física do concurso organizado por B, controvertendo a apuração do resultado, pode acontecer de na demanda movida por C, com o mesmo propósito, produzir-se documento em que a comissão de inquérito organizada por B apurou a manipulação dos resultados em momento posterior ao ingresso em juízo de A.

Lícito, nessa conjuntura, A produzir o documento em qualquer momento após a petição inicial. O art. 435, parágrafo único, segunda parte, determina ao órgão judicial verificar se a atuação da parte descumpriu, ou não, o dever de probidade (art. 5.º). Tal não se aplica, de ordinário, à hipótese aventada, exceto se o autor retardar excessivamente a juntada do documento. 1.942.4. Documentos desconhecidos, inacessíveis ou indisponíveis – Pode acontecer de a parte, encontrando-se o documento, ou não, em poder de terceiro, caso em que poderia pedir-lhe a exibição, não produzir o documento, opportuno tempore, porque: (a) desconhecido (v.g., a quitação passada pelo procurador do credor); (b) inacessível (v.g., depositado em antigo arquivo digital, cuja leitura, atualmente, é impossível, reclamando o desenvolvimento de programa específico); ou (c) indisponível (v.g., localizado, transitoriamente, fora do país). Compreende-se, nesses casos, a dificuldade de a parte produzir o documento, opportuno tempore, cabendo-lhe fazê-lo, entretanto, logo que possível, invocando (e provando) o motivo hábil. Ao juiz cumprirá (a) admitir a produção extemporânea e (b) averiguar se a parte descumpriu, ou não, o dever de probidade (art. 5.º c/c art. 435, parágrafo único, segunda parte). Sobreleva-se à eventual preclusão, decorrente da inexistência ou da falsidade do motivo (desconhecimento, inacessibilidade ou indisponibilidade), o propósito de emitir juízo de fato exato e emitir sentença justa. § 400.º Arguição de falsidade 1.943. Espécies de falsidade documental Existem duas espécies fundamentais de falsidade: (a) material; e (b) ideológica. A falsidade material recai sobre a integridade do suporte do documento.378 Essa classe se subdivide em duas: (a) a adulteração do documento verdadeiro, em que há deturpação das características originais do documento, mediante (aa) adição de cifras, palavras, letras, ou assinaturas; e (ab) supressão (cancelamento) de cifras, palavras, letras e assinaturas, ou supressão do texto, alterando completamente o sentido e a autoria das manifestações de vontade ou declarações de ciência originais, ou eliminando umas e outras; e (b) a confecção de documento integralmente falso, imitando documento verdadeiro.379 Existem outros arranjos concebíveis de falsidade: (a) supressão; (b) alteração; (c) contrafação; e (d) mendacidade.380 A falsidade ideológica (ou intelectual) recai sobre o conteúdo, vale dizer, a veracidade das manifestações de vontade ou declarações de ciência que integram o conteúdo do documento.381 Falsificação dessa natureza não afeta as características do suporte, de ordinário (documento escrito) a respectiva estrutura material.382 E também pode correr a falsificação de declaração ideologicamente verdadeira, como no caso de o devedor, perdido o recibo no qual o credor passara quitação, forja outro documento.383

A despeito da crítica de que inexiste contraste entre o documento e a verdade,384 configurando-se, ao invés, divergência entre o conteúdo do documento e a vontade do signatário – a subscrição é autêntica –,385 verificase falsificação ideológica no caso de preenchimento abusivo de documento particular, hipótese prevista no art. 428, II. Logo se pensa nos títulos de crédito. É prática corriqueira o devedor assinar notas promissórias em branco nos negócios jurídicos bancários, mas esta constitui simples variedade da figura mais ampla do preenchimento de papéis subscritos em branco. A falsidade em questão encontra-se definida no art. 428, parágrafo único. Trata-se do preenchimento de documento assinado, mas subscrito em branco, no todo ou em parte, formando ou completando o conteúdo do documento em desacordo com “pacto feito pelo signatário”. Entende-se pressuposto da falsidade aí prevista a preexistência de pacto entre o signatário e quem, subsequentemente, preencherá o documento.386 Tal requisito não é imprescindível à figura. Pode acontecer que o documento seja assinado antes desse pacto (v.g., o devedor do título desconhece o valor da dívida) ou que o documento assinado em branco seja furtado.387 O art. 428, parágrafo único, enumera só uma das hipóteses de preenchimento abusivo e de desacordo entre o conteúdo e a vontade do signatário. Como quer que seja, um dado é certo: esta e outras variantes prescindem da arguição de falsidade do art. 430. A impugnação simples, à semelhança da contestação da assinatura do documento particular (art. 410, I, c/c art. 436, II), serve ao propósito de contraditar a prova documental produzida pela contraparte e ensejar direito à produção dos meios hábeis para provar o preenchimento abusivo. Dos vícios materiais e ideológicos do instrumento se distinguem os vícios do consentimento (v.g., a coação e o erro). Esses últimos atingem a manifestação de vontade, viciando o ato ou o negócio, sem embargo da veracidade da manifestação de vontade do signatário. Os vícios da vontade não constituem causas de falsidade do instrumento.388 Tais vícios invalidam o ato ou negócio, e, não, o respectivo instrumento. O provimento que declara autêntico o documento não lhe declara válido.389 Fenômenos passados em planos distintos, respectivamente no plano da eficácia e no da validade, a autenticidade apenas autoriza o emprego do documento como elemento de prova com os efeitos que lhe são próprios. Em particular, a simulação se distingue da falsidade;390 por exemplo, declarar na escritura de compra e venda do imóvel X que o preço é Z, quando na verdade o comprador pagou Z + Y ao comprador, “é faltar à verdade e mesmo mentir, mas este fato não importa uma falsidade, no sentido jurídico e legal da palavra”.391 A esse esquema clássico não se filiou, todavia, o direito brasileiro. O art. 427, parágrafo único, previu duas hipóteses: (a) formação de documento não verdadeiro (inc. I); (b) alteração de documento verdadeiro (inc. II). Em lance ousado, segundo interpretação autêntica no direito anterior, o art. 427, parágrafo único, II, fundiu na hipótese de alteração de documento verdadeiro a falsificação material, na forma de adulteração, e a falsificação ideológica.392 Em outras palavras, o inciso II “abraça no conteúdo do documento a formação do documento material e ideologicamente não verdadeiro”.393

À luz do art. 427, parágrafo único, as duas espécies tradicionais (falsidade material e falsidade ideológica), abarcadas no inc. II, mostram-se passíveis da arguição de falsidade. 1.944. Objeto da arguição de falsidade O objeto da arguição de falsidade, bem como da querela di falso,394 fonte de inspiração da disciplina dos arts. 427 a 430,395 envolve documentos públicos e documentos particulares,396 desconstituindo a respectiva eficácia probatória (= deixam de provar). Os documentos podem ser nacionais ou estrangeiros. A arguição de falsidade se afigura indispensável para desfazer a fé do documento público. Evidencia o caráter obrigatório o fato de a eficácia de prova plena da escritura pública não admitir contraprova (art. 215, caput, do CC), exceto da mesma natureza (v.g., escritura pública de distrato). Ao contrário do que decidido pelo STJ, quitação passada em escritura pública não diminui o interesse na declaração da falsidade,397 antes torna compulsório o uso da via incidental do art. 430. Em relação aos documentos públicos, “só a questão da falsidade pode ser discutida”.398 Porém, veracidade das declarações de ciência não necessita da arguição de falsidade. O objeto da falsidade é o que o oficial público declara ter percebido de visu et de oculi. No direito italiano, em que os documentos públicos têm força de prova legal (vinculativa) em maior intensidade, a querela de falso é o único meio de repeli-la.399 Em síntese muito feliz, no direito argentino, resumiu-se o objeto daredargución de falsidade: (a) quanto aos documentos públicos: (aa) a falsidade material, no todo ou em parte, e (ab) a falsidade ideológica das declarações do oficial público; (b) quando aos documentos particulares, a falsidade material, porque a ideológica é objeto de contraprova.400 No direito brasileiro, a teor do art. 428, I, a falsidade material da subscrição do documento particular não necessita de arguição de falsidade. A prova documental idônea a provocar controvérsias sobre a autenticidade respeitará às questões de processo, a exemplo da autenticidade das cópias da procuração e do substabelecimento,401 e às questões de mérito. À exceção dos defeitos extrínsecos, perceptíveis pelo juiz de visu, e desvinculando o juiz da eficácia probatória (art. 405), a natureza dos vícios intrínsecos ou espécie de falsidade (material ou ideológica) revela-se indiferente no campo da arguição de falsidade.402 A jurisprudência encarava com reservas a alegação da falsidade ideológica, e só a admitiu em caráter excepcional, como denota julgado do STJ.403 Em outra ocasião, rendeu-se à apuração da veracidade do contexto do documento,404 caso em que investe nos domínios da falsidade ideológica. E, enfim, reconheceu a arguição da falsidade ideológica nos documentos narrativos,405excluindo a dos documentos constitutivos (v.g., da escritura pública no caso do art. 108 do CC) na via incidental. Essa interpretação dissocia-se da sistemática legal brasileira. No entanto, é entendimento prevalente.406 Ora, o art. 427, parágrafo único, II, englobou na formação de documento (público ou particular) “não verdadeiro” os casos de falsidade material e ideológica.407 Essas hipóteses,

portanto, comportam exame na arguição de falsidade por força dessa construção peculiar ao direito pátrio. A arguição de falsidade pode ocorrer em qualquer processo e procedimento que admita a cumulação de pedidos originária e a declaração incidente. Nada obsta ação autônoma, desde que produzido o documento; do contrário, inexistirá interesse processual.408 Assim, não cabe o cúmulo superveniente de pretensão à declaração no processo instaurado com o fim de veicular pretensão à segurança (segurança para execução).409 A declaração incidente alargaria o âmbito da cognição.410 É inadmissível na execução, porque a provimento declarativo, no todo ou em parte, não se harmoniza com a função do processo. A falsidade do título constitui motivo de embargos.411 1.945. Natureza da arguição de falsidade A falsidade da prova documental interessa tanto ao juízo penal quanto ao civil. Vários sistemas diferentes se desenvolveram no direito estrangeiro para erradicar a falsidade documental.412 No direito brasileiro, a coordenação entre o juízo penal e o juízo civil é a comum (retro, 35). À parte da pendência de ação penal, cujo objeto seja a falsidade do documento público ou particular, no processo civil há duas vias para reconhecer a falsidade documental antes do trânsito em julgado: (a) principal, mediante declaração autônoma (art. 19, II); (b) incidental, disciplinada nos arts. 430 a 433, eventualmente transformada em “questão principal” para adquirir autoridade de coisa julgada. Depois de transitada em julgado a sentença civil, através de ação rescisória (art. 966, VI), apurada a falsidade em processo criminal, cuja sentença transitou em julgado,413 ou na própria ação rescisória. A arguição de falsidade do art. 430 é subespécie de declaração incidente. Deduzida pretensão à declaração da falsidade do documento, in simultaneo processu, amplia-se o objeto litigioso, mediante cumulação sucessiva de pedidos conexos,414 alterando, por decorrência, o alcance objetivo da coisa julgada.415 É declaração a respeito de fato jurídico, mas declaração.416 Dependerá esse alcance, no regime em vigor, de pedido da parte (art. 430, parágrafo único, c/c art. 19, II). E há outro pormenor digno de nota: a ampliação do objeto litigioso, mediante a inserção da pretensão de declaração da falsidade (art. 19, II), haja vista o momento natural da impugnação da prova documental (art. 434, caput), constitui exceção à regra do art. 329, I, segundo a qual, após a citação, mas antes da decisão de saneamento e organização do processo, a modificação da demanda subordina-se ao consentimento da contraparte. O pedido do art. 430, parágrafo único, não necessita do consentimento da contraparte. Representaria manifesto absurdo almejar o consentimento de quem produziu documento falso, apesar do dever de mútua cooperação (art. 7.º), na produção do vínculo previsto no art. 433, in fine. Os fins próprios da arguição de falsidade, controle incidental do falso, consistem em declarar a falsidade, ou não, do documento público e do documento privado produzido por uma das partes como prova das suas alegações de fato. Decidiu o STJ: “No incidente de falsidade, reconhece-se que o documento é falso ou não”.417Assim, o provimento não se limita a repelir

a eficácia probatória do documento, declarando-o imprestável como prova na causa pendente, sugestão de lege ferenda.418Vai além, havendo o pedido do art. 430, parágrafo único, exigindo julgamento conjunto. 1.946. Oportunidade da arguição de falsidade A arguição da falsidade da prova documental tem lugar na contestação ou na réplica, oportunidade em que a parte manifesta-se, a teor do art. 436, acerca da prova documental produzida pelo autor ou pelo réu (art. 437, caput), nos autos postulatórios principais (art. 434), ou no prazo de quinze dias, produzido o documento posteriormente (v.g., art. 437, § 1.º). Por exemplo, o pedido de intervenção de C, como assistente do réu B, na ação de despejo movida por A, produzindo para provar o interesse jurídico o contrato de sublocação, no original ou por intermédio de cópia, ensejará a incidência do prazo do art. 430, caput. 1.946.1. Prazo da arguição de falsidade – As considerações feitas explicitam claramente o sentido do art. 430: o prazo de quinze dias fluirá da intimação que porventura se realize da juntada do documento. Não importa a oportunidade da produção, cuja fé se pretenda desconstituir mediante a arguição, mas a juntada. Produzido o documento nos autos postulatórios principais, conforme o art. 434, a contestação ou a réplica ostentam-se as oportunidades adequadas. Produzido posteriormente, mas antes do encerramento da instrução, nos casos previstos no art. 435, ou regra análoga (v.g., art. 357 e 348, in fine), o termo inicial do prazo é o da intimação para os efeitos do art. 437, § 1.º. O interregno fixo harmoniza-se com a sistemática da verificação da prova documental prevista no art. 436, no tocante ao documento particular, e aplicável por analogia aos documentos públicos falsos (art. 427, parágrafo único, I e II). Conforme a hipótese (v.g., juntada do instrumento de promessa de compra e venda falso, porque alterada a cláusula do preço), a produção da prova documental exige da contraparte impugnação qualificada, visando à desconstituição da força probante, e o remédio erigido no art. 430 veiculará semelhante pretensão. A fixação do prazo rígido e peremptório suscita objeções ponderáveis. Em determinas hipóteses, com efeito, a arguição de falsidade bem fundada exigirá demorados exames prévios de especialista contratado pela própria contraparte, pois o advogado não domina o conhecimento dessa área específica de saber, e não raro a parte necessitará de tempo para localizar em seus arquivos o original ou a cópia em seu poder. O caso dos documentos armazenados em arquivo eletrônico é emblemático. O aparato atual não logra decifrar o código de documentos antigos e ultrapassados. O obstáculo só pode ser superado com muitas despesas e esforços de informática “reversa”. Em tais situações, portanto, o interessado não chega a conclusões sólidas no prazo fixo. E mostrar-se-ia injusto exigir-lhe a instauração de arguição fadada ao insucesso ou à extinção prematura, in eventum, expondo-o à sanção típica na suscitação de incidentes protelatórios. O art. 437, § 2.º, oferece paliativo, surgindo dúvida imediata: a parte requererá a dilatação do prazo.

A par da cogitação dessas excepcionalidades, há motivo mais profundo e abrangente, tornando impróprio o interregno rígido: o desconhecimento da falsificação. À primeira vista, o documento parece autêntico e é admitido como tal, mas posteriormente o interessado descubra-o falso, no todo ou em parte, vencido o prazo do art. 430. Por exemplo, na ação em que A pretende cobrar do espólio de B a quantia x, juntando título de crédito, a conferência da assinatura de B no título parecer autêntica, mas o inventariante C descobre a falsificação ao receber correspondência de D. O art. 221 do CPC italiano previu-se contra essa hipótese, livrando a querela di falso de prazo preclusivo, salvo a inadmissibilidade decorrente de pronúncia da falsidade em outro juízo por sentença transitada em julgado.419 A hipótese já suscitou controvérsias naquele ordenamento.420 Entre nós, invocando a presumível fonte do art. 430, havia quem sustentasse a arguição da falsidade em qualquer tempo, independentemente do momento em que se produziu o documento.421 Ora, a jurisprudência do STJ entendeu o contrário: “A arguição de falsidade submete-se ao prazo preclusivo, previsto no art. 390 [de 1973]”.422 Em outro julgado, juntados os documentos com a petição inicial, o STJ admitiu juízo de inadmissibilidade prévio da arguição, porque competiria aos réus “suscitarem a sua falsidade na contestação”.423 Por exceção, na busca da verdade real, admitiu-se a importação da perícia realizada no processo conexo, no qual não se conheceu de arguição intempestiva, como elemento de convicção para a mesma finalidade.424 É preciso temperar a diretriz com a noção de justa causa (art. 223, caput, parte final). Cabe à parte alegar e provar, na suscitação do incidente, o fato imprevisível e alheio à prudência normal que lhe impediu de conhecer a falsificação (v.g., a impossibilidade de leitura de cartões perfurados, hauridos de outra empresa, como sucedeu com as empresas de banco que incorporaram instituições financeiras menores), salvo casos em que ela é flagrante. Fora desses casos verdadeiramente excepcionais, havendo prazo peremptório fixado no art. 434, caput, c/c art. 430, a faculdade de suscitar a falsidade incidentalmente, desfazendo a fé do documento público ou do documento particular, submete-se à preclusão do art. 221, caput, não sobrevindo iniciativa, opportuno tempore, da parte desfavorecida pela prova produzida. Não é pertinente a invocação do direito italiano, em que a querela di falso incidental não se submete a prazo preclusivo.425 A preclusão pré-exclui só a via incidental. O interessado pode se valer da via principal (art. 19, II), demandando a declaração de falsidade autonomamente, criando nexo externo de prejudicialidade, e motivo para reunir os processos por conexão, e da ação rescisória (art. 966, VI), transitada em julgado a sentença proferida na causa.426 1.946.2. Quantitativo do prazo da arguição de falsidade – O prazo da arguição de falsidade é, em princípio, fixo e peremptório. O esforço de precisão do art. 430 não implica uniformização total do interregno. É de quinze dias no procedimento comum (art. 434). Regra especial, v.g., reduz o prazo de contestação para cinco dias na tutela cautelar antecedente (art. 307) e

talvez haja interesse em desconstituir a fé do documento que empresta verossimilhança da pretensão. Não se cinge à contestação a oportunidade de o réu suscitar o incidente de falsidade. Produzido o documento pelo autor, espontânea ou forçadamente em outra ocasião, inclusive nas hipóteses do art. 435, antes ou após o encerramento formal da instrução, cumpre estabelecer contraditório, propiciando a impugnação do art. 436. O art. 437, § 1.º, dilatou esse prazo para quinze dias, obtendo a desejável uniformidade, sem pejo de dissipar certo tempo. O réu suscitará o incidente de falsidade quanto aos documentos produzidos pelo autor na réplica (arts. 347 e 348) igualmente no prazo de quinze dias. O prazo do autor, juntado o documento falso na contestação, é de quinze dias. É o prazo previsto nos arts. 347 e 348. E, produzido o documento pelo réu em outra ocasião, antes ou depois do término da instrução, o prazo de quinze dias do art. 437, § 1.º Da mesma forma, contestando o réu mediante impugnação direta os fatos afirmados na petição inicial, sem questões prévias (v.g., vício na representação processual do autor) ou defesa de mérito indireta (art. 350), mas acompanhada a defesa de prova documental, o prazo do autor é de quinze dias. É de quinze dias o prazo para os terceiros intervenientes e a parte coadjuvante suscitarem o incidente, assinando o juiz oportunidade para se manifestarem acerca do documento. O art. 437, § 2.º, autoriza o órgão judicial, por identidade de motivos, dilatar o quantitativo do prazo para a parte impugnar a prova documental (art. 436), e, conseguintemente, arguir a falsidade. 1.946.3. Contagem do prazo da arguição de falsidade – A contagem do prazo obedece ao modelo comum (art. 218 c/c art. 219). Figurando dois ou mais litigantes, no polo oposto à parte que produziu o documento, contar-se-á o prazo para arguir a falsidade em dobro, nos termos do art. 229.427 O STJ decidiu o seguinte, invocando o antigo direito: “A regra prevista no art. 191 do CPC [de 1973] é aplicável ao incidente de falsidade, devendo o prazo para a sua arguição ser contado em dobro no caso de litisconsortes com advogados diferentes”.428 1.947. Iniciativa da arguição de falsidade Os arts. 430 a 433 disciplinam a arguição de falsidade na suposição que decorra da iniciativa da parte (principal, auxiliar ou coadjuvante) em desfazer a força probante do documento público ou particular em proveito do próprio interesse. O art. 430 institui o ônus de provocar o órgão judiciário (“… deve ser suscitada…”). É a visão clássica do problema, fundada nos princípios do processo liberal: ao juiz não cabe declarar falso o documento público, sem postulação específica, tido por verdadeiro pelas partes.429 Ora, o art. 370 confere ao juiz poder de iniciativa concorrente em matéria de prova, sendo de duvidar que essa linha de pensamento vigore no âmbito do processo autoritário e perante a livre apreciação da prova (art. 371). Ademais, expungir a prova falsa do valioso instrumento público desenvolvido para concretizar os direitos dos cidadãos, compondo conflitos, ostenta flagrante interesse público,

ensejando, no direito italiano, a fase preliminar da interpelação da parte que produziu o documento.430 A esse respeito, cumpre distinguir a espécie de documento (público e privado) e a natureza do vínculo do juiz à respectiva fé ou força probante. A declaração da falsidade propriamente dita, desconstituindo a fé do documento – por exemplo, a anulação da escritura pública, em virtude da incompetência do oficial público, provimento que só anulará o negócio jurídico por derivação (retro, 1.923.2.2) –, depende da iniciativa da parte, porque é pretensão de direito material, deduzida por via principal (art. 19, II) ou incidente (art. 430), e não comporta decretação ex officio.431 A sentença que declarasse falso o documento na motivação desobedeceria ao princípio da congruência (extra petita). Defeitos flagrantes no documento público (e privado), segundo o art. 426, também comportam desconsideração da fé própria, apreciando o juiz, livremente, a força probante remanescente. Ressalvas feitas, a regra fundamental consta do art. 427, caput, abrangendo os documentos públicos e os documentos particulares. A fé do documento (alegadamente) falso, nos casos de formação de documento não verdadeiro (art. 427, parágrafo único, I) ou de alteração de documento verdadeiro (art. 427, parágrafo único, II), somente cessará no caso de ser-lhe declarada judicialmente a falsidade. Esse dispositivo se conjuga ao art. 405: a fé mencionada no art. 427, caput, respeita às declarações do oficial público de visu et de auditu, e, não, às declarações do(s) figurante(s) do ato ou do negócio jurídico. E a ulterior subdivisão, relativamente às declarações do(s) figurante(s), entre manifestações de vontade e declarações de ciência (ou de conhecimento), cujo ônus da prova é distribuído assimetricamente, tem pleno cabimento. A escritura pública é caso à parte. Não admite prova em contrário, salvo, justamente, a declaração de falsidade. E a fé do documento particular baseia-se na distinção entre manifestações de vontade e declarações de ciência e no regime das presunções dos arts. 405, 406 e 407 c/c art. 411, I e II. No tocante aos documentos particulares, o art. 428 estabelece a imediata cessação da força probante, sobrevindo (a) contestação da assinatura (art. 428, I), salvo no caso do art. 411, I, porque, aí, a fé é do ato do tabelião, e (b) alegação de preenchimento abusivo (art. 428, I), objeto de impugnação simples, em geral, e, não, de impugnação qualificada. Despreza-se, na prática, o arranjo legislativo. O órgão judiciário sente-se inteiramente desvinculado desse regime e aprecia a prova documental, tout court, conforme melhor lhe aprouver. Do contrário, a arguição de falsidade mostrar-se-ia incidente corriqueiro e os julgamentos antecipados (art. 355, I) relativamente infrequentes. O entendimento prevalecente simplifica notavelmente a atividade judicial (na verdade, o trabalho intelectual do juiz ou da juíza). Em nada aprimora a justiça da decisão, persuadindo as partes do acerto do julgamento. E torna inúteis as disposições concernentes à prova documental. A gravidade do problema aquilata-se pela sistemática recusa do STJ em reexaminar a falta de aplicação dessas regras, autênticas questi juris, decidindo o seguinte em determinado caso: “A alegação de que apenas após a sentença o réu, ora agravante, teria tomado conhecimento dos documentos

que comprovariam a falsidade dos documentos apresentados pela autora resulta em reexame do contexto fático-probatório delineado nas instâncias ordinárias”.432 O precedente ignora conjunto das disposições flagrantemente violadas, dentre elas o art. 437, § 1.º. A iniciativa da parte na arguição de falsidade envolve outros aspectos. É preciso identificar o interesse na suscitação e a legitimidade ativa e passiva. E, nessa rubrica, o sentido da palavra parte no art. 430 exige esclarecimentos. 1.947.1. Legitimidade ativa na arguição de falsidade – O art. 430 atribuiu o ônus da arguição de falsidade à parte. Na criticável dicção legal, vislumbra-se o mau vezo do circunlóquio e da obscuridade. O processo adquire a prova independentemente da origem, ou seja, da iniciativa da parte ou da iniciativa oficial, consoante o princípio da comunhão (retro, 1.356), atualmente acenado no art. 371. Os elementos de prova têm como destinatário o juiz, a quem incumbe o juízo de fato, e, portanto, a prova documental não é produzida “contra” alguém, mas a favor da veracidade da alegação de fato. Quis o art. 430, na sua formulação lacônica, explicitar o interesse na declaração de falsidade, perspectiva que descerra horizontes mais largos e nítidos. Ora, segundo poderoso alvitre, só pode ter interesse “quem disso necessita para demonstrar suas alegações”.433 A diretriz não é integralmente exata. Na verdade, o interesse é de quem, considerando a regra de conduta (distribuição estática ou dinâmica do ônus da prova), necessita desfazer a prova da veracidade da alegação de fato do adversário. A situação concreta revelará, ou não, benefício indireto da desconstituição da fé do documento do adversário em proveito da própria alegação. Porém, o alvo do suscitante não é o transcendente combate às falsidades documentais, mas a eficácia da prova carreada pelo adversário e a ele, em tese, desfavorável. Nem sempre o interesse é manifesto e ineludível na oportunidade adequada à arguição. Em visão retrospectiva, considerando o acervo probatório e a relevância do documento, a iniciativa talvez assuma relevo secundário, representando excesso na atividade de instrução. Por exemplo, na ação em que A pede a separação deB, fundando-se a autora no fato de B visitar o motel X com C, no dia Y, e o réu alega que C é figurinista da fábrica D, para a qual tirou pedido de roupas de cama desenhadas por C, juntando suposta cópia do formulário, a declaração da falsidade deste documento, uma vez produzida a prova oral (v.g., a coleta do depoimento deF, diretor do motel X, negando o pedido, e das camareiras G e H, testemunhando as relações sexuais de B e C), mostrar-se-á, a posteriori, elemento de prova secundário no juízo de fato. Era bem outro o desafio da autora A ao se contestar a demanda: não impugnando a veracidade do documento, pela via hábil, arriscaria julgamento antecipado (art. 355, I). Logo, o juiz admitirá o incidente com vista larga, reservando para momento mais oportuno o juízo sobre a relevância, ou não, da prova documental. À suscitação do art. 430 legitimam-se as partes, chegando-se a reconhecer a legitimidade de quem produziu o documento, sob o fundamento que a arguição de falsidade investe contra a fé do documento, e, não, contra o falsário.434 É bem mais simples a parte, produzindo o documento, admitir a falsidade do que pleitear-lhe a declaração de falsidade. Pode acontecer, entretanto, que a prova beneficie o adversário e, nada obstante, o dever de

probidade (art. 5.º) imponha a produção do documento, afastando futuro pedido de exibição, e tal prova seja contrária às razões de fato da petição inicial ou da contestação, todavia conforme à verdade (art. 77, I). Em tal hipótese, provando o documento favoravelmente ao adversário (v.g., a escritura pública), forçoso admitir o interesse de quem produziu a prova em juízo. Legitimam-se, por igual, os terceiros intervenientes, a parte auxiliar e a parte coadjuvante, cujo interesse maior consiste na preservação da integridade da ordem jurídica, sem pejo do combate ao falsário na seara penal. É duvidoso que certo litisconsorte, provada a defesa comum por intermédio de documento falso produzido por litigante do mesmo lado, seja desprovido de interesse. A prova falsa pode gerar efeitos devastadores no espírito do juiz, conduzindo-o a desprezar outros elementos de prova decisivos, ao ver do litisconsorte. Recomenda-se admitir o incidente provocado pelo litisconsorte nessas circunstâncias. Sobrevindo controvérsia entre as partes acerca da autenticidade de instrumento público (v.g., a escritura pública), e não figurando, em nome próprio, no processo, o tabelião não ostenta legitimidade para suscitar a declaração incidental da autenticidade ou da falsidade.435 A invocação da qualidade de parte (principal, acessória ou coadjuvante) no art. 430, incluindo o pedido de transformação em questão principal (art. 430, parágrafo único), realça a falta de legitimidade dos terceiros, ou seja, de quem ainda não interveio espontânea (v.g., o assistente) ou forçadamente (v.g., o chamado em garantia) na causa pendente. Eventualmente, há interessados em desconstituir a eficácia probatória eventual do documento público ou particular falso; porém, o remédio é a pretensão à declaração autônoma (art. 19, II).436 O oficial público que lavrou o instrumento legitima-se apenas a intervir como assistente de quem sustenta a autenticidade do documento público e, nessa qualidade de parte auxiliar, então suscitar o incidente. É curioso, mas concebível cogitar de eventual interesse em reclamar a declaração da autenticidade do documento público ou particular, pretextando a contraparte a falsidade da prova documental. Não há necessidade e, portanto, interesse em lograr pronunciamento do juiz, na linha de raciocínio aqui desenvolvida, pois a falsidade impõe à parte desfavorecida pela prova documental o ônus de pedir a desconstituição da eficácia. Do contrário, a fé do documento surtirá seus efeitos próprios e, no caso da escritura pública, prova plena dos fatos que o tabelião declara de visu et de auditu, vinculando o órgão judiciário a veracidade das declarações. 1.947.2. Legitimidade passiva na arguição de falsidade – O art. 432, caput, manda o juiz, admitido o incidente, intimar a “outra parte” a responder no prazo de quinze dias, mais uma vez imprecisa e incompletamente. Se o interesse de quem arguiu consiste em desfazer ou desconstituir a fé da prova favorável ao adversário, habilita-se a “responder” ao pedido, legitimando-se passivamente, a(s) parte(s) a quem aproveita tal prova na causa pendente. O suscitando declinará na petição em que postula a declaração de falsidade contra quem endereça a pretensão segundo a diretriz explicada. A esta pessoa o juiz mandará intimar para os efeitos do art. 432, caput.

O oficial público que subscreveu documento público (judicial, notarial ou administrativo) não é parte obrigatória na arguição de falsidade. A declaração de falsidade ou de autenticidade (art. 433) restringe-se à eficácia probatória. E repercute no uso do documento, ou não, como elemento de prova com os efeitos que lhe são próprios. Não é pretensão à desconstituição do instrumento, conforme pretendeu errôneo julgado do STJ,437 e, desse modo, a pessoa jurídica de direito público que emitiu título de domínio não é parte obrigatória na arguição de falsidade incidental em litígio entre particulares. Em arguição de falsidade, modalidade incidental de controle da falsidade ou da autenticidade do documento – fato jurídico –, visando à eliminação da eficácia probatória, a contradição compete às partes (principais, auxiliares e a coadjuvante) interessadas em aproveitar semelhante eficácia em prol do próprio interesse. 1.948. Suscitação da arguição de falsidade Os arts. 430 a 433 simplificaram notavelmente o procedimento da arguição de falsidade, desaparecendo a antiga distinção quanto à oportunidade, antes ou depois de encerrada a atividade de instrução. Em relação a esse aspecto, o art. 717 do CPC de 1939 dividira opiniões acerca do momento em que, encerrada a instrução, o incidente processar-seia, ou não, nos autos da causa.438 O entendimento então prevalecente englobava os debates, marcando como termo final o início da prolação da sentença em audiência.439Dilatava a expressão além do admissível. No CPC de 1973, no qual a oportunidade da suscitação era mais flexível, o debate (oral ou escrito) ocorria “finda a instrução”.440 Logo, sobrevindo a suscitação no curso dos debates ou, na hipótese mais comum, no interstício que transcorre entre o início dos debates orais, ou apresentação de memoriais, e a emissão da sentença, o incidente tramitaria em autos próprios e apensos aos “autos principais”. Esta era a única diferença no procedimento em suas duas modalidades. O relevo da suscitação antes do encerramento da instrução consiste em obstar o emprego do documento falso no juízo de fato. É menos acertado o alvitre que, nessa hipótese, basta a simples reclamação (rectius: impugnação).441 Ao contrário, a suscitação do incidente é obrigatória para eliminar a fé ou força probante do documento. Não é privativa do primeiro grau, entretanto, a arguição da falsidade. Por isso, cabe examinar os casos residuais em item autônomo (infra, 1.948.2). 1.948.1. Suscitação da falsidade no primeiro grau – Em princípio, as partes produzem e contradizem a prova documental em primeiro grau. Representa tarefa precípua do diretor do processo, nesse grau, formular o juízo de fato, atendo-se à fé ou força probante documento. Declarada a falsidade, mediante pedido prévio da parte, recairá sobre tal questão principal a autoridade da coisa julgada (art. 433). 1.948.1.1. Competência na arguição de falsidade – A parte reclamará a declaração incidental de falsidade perante o juiz da causa. A relação entre a

pretensão à declaração de falsidade e a causa, na qual se produziu o documento, é de prejudicialidade interna parcial. 1.948.1.2. Forma da arguição de falsidade – Suscita-se a falsidade do documento público ou particular por intermédio de petição escrita endereçada ao juízo da causa. Deduzida semelhante pretensão, amplia-se o objeto litigioso, e, de resto, a parte poderá pedir o exame dessa questão em caráter principal (art. 430, parágrafo único), Logo, a contestação e a réplica, conforme a hipótese, e a petição de impugnação (art. 437, § 1.º), nesse tópico observarão os requisitos do art. 320.442 O art. 431 arrola, sem nenhum temor da redundância, a necessidade de o suscitante narrar causa petendi (“… os motivos em que funda a sua pretensão…”) e indicar os meios de prova. Ao pleitear a declaração da falsidade, o suscitante suporta o ônus de descrever em que consiste a falsidade material e ideológica do documento. Segundo lição quase centenária, os documentos sofrem de quatro espécies de falsidade: (a) por supressão; (b) por alteração; (c) por contrafação; (d) por mentira.443 Em rara interpretação autêntica, o autor do anteprojeto do CPC de 1973 admitiu a síntese dessas classes no atual 427, parágrafo único, I e II,444 idêntico ao direito anterior, perfilhando o alvitre que o inc. I abraça “a formação do documento material e ideologicamente não verdadeiro”.445 Na verdade, preconiza a desnecessidade de distinguir entre a falsidade ideológica, relativa ao conteúdo, e a falsidade material, consistente na feitura de documento falso ou na alteração de documento verdadeiro.446 Assim, sobre o suscitante pesa o ônus de narrar fatos relativos à falsidade da formação (conteúdo e forma) e à alteração de documento verdadeiro. Essa narrativa é essencial ainda no caso de falsidade ictu oculi. E incumbe ao suscitante, seguindo a sistemática do estatuto processual, desde logo produzir a prova documental e especificar os meios de prova hábeis à comprovação das suas alegações de fato. Idêntica é a disciplina do direito italiano.447 A menção aos “meios” – portanto, mais de um – esclarece a parte final do art. 431, caput. Recebida a resposta, o juiz mandaria realizar perícia, a fim de apurar a falsidade. Embora a prova pericial seja usual, necessária à formação do convencimento e obrigatória, exigindo a pronúncia da falsidade conhecimento técnico ou científico, prevendo-a indiretamente o art. 432, parágrafo único, não é o único meio de prova admissível no incidente. Em particular, a falsidade ideológica – manifestação de vontade não verdadeira – é suscetível de prova testemunhal. A audição de testemunhas não visa a produzir prova contra o documento, mas provar a falsidade.448 Por exemplo, a audição das testemunhas instrumentárias, signatárias do documento particular, servirá para precisar a data do documento ou identificar a pessoa que, passando-se pela parte, subscreveu o documento; a do oficial que lavrou o instrumento público esclarecerá o que ouviu e viu no ato; e assim por diante. Não mais se controverte a admissibilidade dessas pessoas como testemunhas na arguição de falsidade.449 A despeito da redação ambígua, sugerindo a obrigatoriedade dessa audição, o art. 718 do CPC de 1939 agasalhava expressamente a hipótese. Em consequência, havendo prova testemunhal, o juiz designará audiência para ouvir as pessoas arroladas.450

A perícia no documento público notarial reclamará a providência do art. 46, parágrafo único, da Lei 8.935/1994. Não é admissível, portanto, o pedido de exibição. O objetivo das exigências do art. 431 consiste em ensejar o controle, prima facie, da admissibilidade do incidente.451 O art. 430, parágrafo único, de olhar fito nos limites objetivos da coisa julgada, autoria ao suscitante requerer que seja julgado o pedido de declaração incidental da falsidade como questão principal para os fins do art. 19, II. A rigor, embora passível de resolução incidente, o objeto do processo já se ampliou objetivamente, razão por que o objetivo é harmonizar a resolução dessa pretensão com o art. 500, caput. De toda sorte, o art. 430, parágrafo único, atribui à iniciativa da parte a cumulação superveniente, não cabendo ao órgão judicial, ex officio, decidir em caráter principal a arguição de falsidade. E o pedido da parte há de ser expresso e inequívoco a esse propósito. 1.948.1.3. Controle da admissibilidade da arguição de falsidade – O juiz dispõe de vasto arsenal de poderes contundentes, avultando, no art. 370, caput, o poder de instrução, faceta da direção material do processo. É lícito no exercício pleno desse poder o indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórias. A disposição coloca a suscitação do incidente de falsidade sem fundamentação persuasiva, ou fadado à futura rejeição, na alça de mira dessa poderosa arma integrante dos poderes do juiz. Na vigência do art. 718 do CPC de 1939, o entendimento prevalecente pré-excluía a rejeição do pedido de declaração de falsidade, formulado na via principal, antes da audição das testemunhas instrumentárias e do oficial público,452 apesar do razoável alvitre em contrário.453 Não tem cabimento no regime em vigor. Cabe ao juiz, fundado no art. 370, parágrafo único, rejeitar o incidente por razões formais (v.g., falta de exposição de fato passível de incidência do art. 427, parágrafo único, I e II) e de fundo (v.g., a falsidade não envolve a manifestação de vontade, mas declaração de ciência). 1.948.1.4. Intervenção do Ministério Público na arguição de falsidade – Os arts. 427 a 430 não contemplam a intervenção do Ministério Público na arguição de falsidade, nem a redação do art. 178, I, única disposição passível de incidência no caso, mostra-se muito persuasiva. A hipótese legal de intervenção do Ministério Público considera os interesses envolvidos no mérito da causa (interesse público ou social). Ora, a arguição de falsidade amplia o objeto litigioso, tornando-o objetivamente complexo, em virtude da junção superveniente da pretensão à declaração de falsidade. O suscitante narra fatos que, em tese, constituem o crime de falsificação de documento público (art. 297 do CPB) e de falsificação de documento particular (art. 298 do CPB), objeto de múltipla incidência, nas normas incriminadoras e na lei processual. Logo, é obrigatória a intervenção do Ministério Público, incumbindo ao suscitando requerer-lhe a intimação, ou ao juiz ordená-la, ex officio, pronunciando-se após o prazo de resposta (art. 432, caput). A intervenção cessará com o julgamento da arguição de falsidade.

1.948.2. Suscitação da falsidade no segundo grau – Ao eliminar a cláusula “em qualquer tempo e grau de jurisdição”, constante do art. 390 do CPC de 1973, fiou-se o art. 430 na relativa rigidez imprimida à oportunidade assinada à parte para, contradizendo a prova documental (art. 436), suscitar a arguição de falsidade. No entanto, por várias razões, a parte produz prova documental no segundo grau, quiçá nos tribunais superiores, a exemplo da juntada extemporânea (art. 435), da suscitação de questões novas diretamente na apelação (art. 1.014) e da assaz comum juntada de documentos novos no agravo de instrumento. Em casos tais, caberá a arguição no segundo grau. 1.948.2.1. Autos da arguição de falsidade tardia – Finda a instrução, no direito anterior, formavam-se autos próprios para processar e julgar a arguição de falsidade. Tal possibilidade, ante a fixação de prazos rígidos para suscitar a falsidade da prova documental, desapareceu no direito vigente. A formação de autos próprios e apensados aos autos principais constituía a única diferença real e expressiva no procedimento da arguição de falsidade suscitada antes ou depois do término das atividades de instrução. Aplicavamse, tout court, as disposições da subseção.454 Cabível que seja a suscitação da falsidade no tribunal, incidentalmente, inexiste a necessidade de formar autos próprios, haja vista a falta de imposição legal. Processar-se-á nos autos do recurso (v.g., apelação e agravo de instrumento) ou da causa de competência originária do tribunal. 1.948.2.2. Objeto da arguição de falsidade tardia – O art. 393 do CPC de 1973 consagrava a possibilidade de a parte arguir a falsidade de documento quando a causa já tramitava no tribunal. Em tal hipótese, aduzia a regra, “processar-se-á perante o relator, observando-se o disposto no artigo antecedente”. A omissão dessa atribuição no catálogo do art. 932 não constitui óbice à aplicação da mesma diretriz, consoante o regimento interno do tribunal. O objeto dessa arguição de falsidade tão tardia, porque processada no tribunal, originou controvérsia. Por óbvio, julgada a causa no primeiro grau e interposto o recurso próprio – apelação –, cessará a competência para processar e julgar o incidente de falsidade passa ao órgão ad quem.455 A suscitação do incidente de falsidade, ainda no primeiro grau, mas na pendência da apelação (v.g., antes do juízo positivo de admissibilidade), constrange o juiz, superados os trâmites iniciais do apelo que lhe competem, a remetê-lo ao órgão ad quem juntamente com o recurso para ulterior processamento.456 Nem sequer lhe caberá admitir, ou não, o incidente. 1.948.2.3. Competência do tribunal na arguição de falsidade tardia – Admitindo-se, (a) nos casos excepcionais em que a alegação de força maior elide a preclusão quanto ao desconhecimento da falsidade –, autorizando a parte a arguir a falsidade no segundo grau, e (b) a possibilidade de a parte juntar documentos novos no segundo grau, amparado nas hipóteses do art. 435, outras considerações vêm à baila.

Dos recursos do primeiro ao segundo grau, a interposição da apelação, cessando a atividade em primeiro grau, traslada a competência ao órgão ad quem. Em relação à prova documental aí produzida, ou operou da força probante, ou a parte a desconstitui através da arguição. Porém, no recurso própria contra a sentença – apelação –, por vezes o recorrente produz prova documental no sentido próprio, interessando ao recorrido arguir-lhe a falsidade. Não constitui objeto idôneo para esse mister as cópias reprográficas de julgados estampados nos repertórios especializados, cuja autenticidade, ou não, nenhum relevo apresenta. Ao invés, quanto aos documentos produzidos para provar a força maior que impediu o recorrente de suscitar questão de fato no primeiro grau (beneficium nondum deducta deducendi, nondum probata probandi), autorizada no art. 1.014, talvez haja necessidade de desconstituir a respectiva força probante, competindo ao apelado, se for este o caso, suscitar o incidente de falsidade, a fim de repelir a eficácia probatória do documento e obstar reviravolta no desfecho do processo através do conhecimento da questão nova. É quanto a esses documentos, produzidos na apelação ou em outros recursos, que cabe a arguição de falsidade no segundo grau.457 Não há outro objeto concebível. Os documentos produzidos nos momentos postulatórios próprios (retro, 1.940.1), ou seja, na petição inicial e na defesa, submetem-se, no direito brasileiro, à impugnação nos prazos do art. 434.458 De ordinário, esses documentos escapam da arguição incidental de falsidade tardia, ou por declarados falsos, ou porque reconhecidos (expressa ou tacitamente) autênticos. Somente podem ser objeto de ação autônoma ou, após o trânsito em julgado, de ação rescisória. A interposição de agravo de instrumento diretamente no tribunal não enseja a arguição de falsidade no segundo grau em todos os casos. A competência para processar e julgar a causa subsiste no juízo de primeiro grau e nele a parte suscitará o incidente de falsidade quanto aos documentos nesse interregno produzidos. No entanto, ao agravante se afigura lícito produzir documentos novos na minuta do agravo de instrumento. Era explícita a admissão dessa prova na antiga redação do art. 524, in fine (“… e juntar documentos novos”) do CPC de 1973, mas a faculdade subsiste implícita no art. 1.017, III. A esses documentos, almejando o agravado a declaração da falsidade, também cabe a arguição. Não faz sentido remeter à competência do órgão ad quem o conhecimento de quaisquer incidentes após o juízo de retratação do primeiro grau (art. 1.018, § 1.º).459 É assaz controvertida a possibilidade de suscitação do incidente de falsidade nos tribunais superiores da esfera civil (STF e STJ),460 salvo nas causas de competência originária, em virtude da respectiva missão constitucional, restrita à análise e julgamento de questi juris. Porém, nada exclui a incidência excepcional do art. 435, relativamente à questão federal ou constitucional objeto do recurso. O objeto da arguição de falsidade limitar-seá, na linha até aqui desenvolvida, aos documentos produzidos em recursos pendentes nesses tribunais.461 Por exemplo, a tempestividade do recurso pode ser provada mediante certidão do feriado local – Estados-membros e Municípios ostentam competência legislativa limitada nessa matéria – até em

agravo regimental, consoante orientação do direito anterior.462 O art. 1.003, § 6.º, determina a comprovação da existência do feriado local no ato de interposição do recurso. É modalidade de produção tardia de prova documental. Ora, pode acontecer de o recorrente juntar certidão falsa da autoridade local e o recorrido, de olhar fito na fé prevista no art. 405, pleitearlhe a declaração de falsidade. O processamento obedecerá às normas regimentais. Por fim, ficam abrangidos na competência do segundo grau os incidentes de falsidade relativos à prova documental produzida nas causas de competência originária (v.g., rescisória) dos tribunais de segundo grau (TJ e TRF) e tribunais superiores (STF e STJ). Anulada a sentença de mérito, a competência para processar e julgar a arguição de falsidade retorna para o primeiro grau.463 1.948.2.4. Processamento da arguição de falsidade tardia – À falta de qualquer prescrição, a arguição de falsidade processar-se-á segundo as normas do regimento interno do tribunal. Em princípio, o processamento (da admissão à instrução) compete ao relator. Segundo concepção clássica, o relator obra como delegado do órgão fracionário, e, não, em nome próprio, manifestando-se o colegiado sempre que provocado por agravo regimental interposto contra as respectivas decisões.464 As funções do relator avolumaram-se e tornaram-se, em nome da economia e da simplificação dos julgamentos, porque abarrotados os tribunais de recursos, marcadamente autônomas em relação ao órgão fracionário do tribunal. A autonomia do relator se expressa nos extensos poderes de proferir decisões singulares. Na realidade, o relator transformou-se em órgão do próprio tribunal, obrando em nome próprio. O processamento da arguição de falsidade, a cargo do relator, abarcará as seguintes etapas: (a) juízo de admissibilidade positivo ou negativo, ensejando, em qualquer hipótese, agravo regimental, conforme a previsão do regimento interno; (b) a intimação do suscitado e a análise das atitudes concebíveis na defesa; (c) a instrução do incidente, realizando a perícia do art. 432, parágrafo único, e coletando prova em audiência, se for este o caso. O julgamento, porém, compete ao órgão fracionário do tribunal. A solução do art. 393 do CPC de 1973 recebeu nítida influência do direito italiano. O julgamento da querela di falso, nos órgãos colegiados, ocorre emcomposizione collegiale e, além disso, a possível incidência de norma penal provoca a obrigatória intervenção do Ministério Público.465 Os regimentos internos dos tribunais podem conferir competência ao relator para julgar singularmente a arguição de falsidade, suplementando o rol do art. 932.466Porém, ao relator parece lícito delegar as atividades de instrução ao juízo da causa em primeiro grau (v.g., a produção da perícia do art. 432, parágrafo único).467 1.949. Efeitos da arguição de falsidade

A admissibilidade do incidente de falsidade submete-se ao controle oficial (retro, 1.948.1.3). Admitido o incidente, proferido juízo de admissibilidade positivo, a pendência da arguição de falsidade não mais importa suspensão do processo principal. O efeito suspensivo previsto no art. 394 do CPC de 1973 não era automático, mas ope judicis.468 Em relação ao art. 719 do CPC de 1939, que previa a precedência do julgamento da arguição de falsidade incidente a suspensão da causa (“… que será suspensa…”), ope legis, o art. 394 do CPC de 1973 temperou o efeito suspensivo, colocando-o sob o controle do juiz, conforme a relevância do documento 469 impugnado. Debelava-se o risco do uso protelatório do incidente. Era duvidoso o alcance da suspensão. No alvitre da prejudicialidade da subsistência da fé, ou não, do documento público ou do documento particular, quanto aos rumos da atividade de instrução, surgiu entendimento no sentido do efeito suspensivo total do processo.470 Em sentido contrário, convém ponderar o receio de procrastinação e o direito fundamental processual à razoável duração do processo. O efeito suspensivo total mostrar-se-ia contraproducente, a mais das vezes, retardando atos de instrução autônomos; por exemplo, processando-se a coleta de prova através de carta precatória, mas exaurido o prazo fixado, o efeito suspensivo total retardaria o processo além da medida. Por essas razões, o efeito suspensivo impediria só o julgamento da causa.471 Na pendência do então efeito suspensivo, o STJ não admitiu o julgamento antecipado hoje contemplado no art. 355, I.472 Também se sustentava que, havendo cumulação de pretensões processuais originária, o efeito suspensivo atingiria apenas a pretensão processual prejudicada pela declaração da falsidade, ou não, do documento objeto da pretensão deduzida, in simultaneo processu.473 A vantagem prática dessa orientação visava à sentença parcial de mérito, hoje prevista no art. 356. Essas considerações conduziram à extirpação do efeito suspensivo ope iudicis. O juiz processará a arguição, independente de outras atividades, resolvendo-o como questão incidente ou, havendo pedido (art. 430, parágrafo único), como questão principal (art. 433). 1.950. Defesa na arguição de falsidade O exercício da pretensão incidente à declaração da falsidade, ou não, do documento, amplia objetivamente o objeto litigioso, embora só pedido expresso a transforme em questão principal (art. 430, parágrafo único). Essa pretensão acrescenta matéria antes inexistente ao processo. Desse modo, a iniciativa impõe a complementação da fase postulatória do processo em curso e, se for o caso, saneamento e etapa de instrução, propiciando que, a mais das vezes, chegue ao estágio da(s) pretensão(ões) originária(s), autorizando, destarte, julgamento simultâneo. O art. 432, caput, ordena que o(s) réu(s) na pretensão incidente (retro, 1.947.2) seja ouvido. No direito anterior, existia autêntica citação,474 na pessoa do advogado constituído.475 O art. 430, caput, preferiu fórmula, ambígua, evitando o verbo “responder”. O sentido geral de defesa na audiência do suscitado permanece incólume. É obrigatória a providência da audição prévia

(art. 10),476 sendo inválida a precipitação do julgamento, de meritis, da pretensão à declaração da falsidade. A defesa na arguição de falsidade suscita importantes questões: (a) prazo de resposta; (b) modalidades de resposta; (c) atitudes do suscitado na defesa. 1.950.1. Prazo de resposta na arguição de falsidade – O art. 432, caput, assina ao(s) suscitado(s) o prazo de quinze dias. A contagem desse prazo é a comum (art. 217 c/c art. 219). Ele comporta a dilatação do art. 227.477 1.950.2. Modalidades de resposta na arguição de falsidade – O art. 432, caput, evitou o emprego do verbo responder. No entanto, o mais comum é o suscitado contestar, máxime se o suscitante formulou o pedido de julgamento da arguição como questão principal (art. 430, parágrafo único). Por óbvio, concebem-se outras atitudes do suscitado, como a inércia total e o reconhecimento do pedido, propugnando o desentranhamento do documento questionado, aliás, aventada no art. 432, parágrafo único. Nenhuma outra modalidade de defesa mostra-se, a priori, inadmissível. A contestação comporta a estrutura usual (retro, 314). O suscitado sustentará a autenticidade do documento, impugnando os fatos alegados pelo suscitante e, se for o caso, apresentando outra versão, e especificará os meios de prova porventura cabíveis ao caso.478 Em tema de exceções, a resposta do suscitado invocará, se for este o caso, o impedimento e a suspeição do juiz, expondo motivos hábeis. O problema de competência constituirá objeção na contestação (art. 337, II). Ao produzir prova documental para provar a falsidade, o suscitante franqueia ao suscitado, de seu turno, o pedido reconvencional de declaração da falsidade, revelando-se desnecessário, todavia, a formulação de contrapedido de declaração de autenticidade do documento impugnado, por força da natureza dúplice da pretensão à declaração (retro, 231). 1.950.3. Atitudes do suscitado na arguição de falsidade – A contestação não é a única atitude concebível do suscitado. Concebe-se a inércia do requerido e, conseguintemente, revelia. E, de ordinário, produzir-se-á o efeito material do art. 344.479 O comportamento determinante do suscitado pré-exclui a presunção de veracidade do documento particular. No que tange aos documentos públicos, todavia, as declarações do oficial do que percebeu de visu et de auditu, na forma do art. 405, e a prova plena da escritura pública (art. 215, caput, do CC), não comportam semelhante ilação, em virtude da indisponibilidade dos interesses. Em tais casos, portanto, a inatividade não surte o efeito do art. 341, cabendo ao juiz realizar a perícia contemplada no art. 432, caput, parte final. Também se concebe o reconhecimento do pedido. O art. 432, parágrafo único, prevê curiosa forma de reconhecimento tácito: a formulação do pedido da “parte que produziu o documento” de desentranhamento. O direito italiano estimula essa possibilidade através do sistema da interpelação prévia.480 O direito brasileiro ignora o incidente prévio, mas disciplinou semelhante atitude do suscitado no art. 432, parágrafo único, acolhendo alvitre doutrinário nesse sentido externado na vigência do CPC de 1939.481 Formulado o pedido, em

caráter principal ou, consoante a regra da eventualidade, no corpo da contestação, o juiz mandará ouvir o suscitante – as providências preliminares têm cabimento no incidente –,482 e, havendo consentimento expresso, autorizará o desentranhamento, sem pejo de remeter cópias ao Ministério Público. O juiz se encontra adstrito ao consenso das partes a esse propósito.483 Eventual desacordo, recusando o suscitante o desentranhamento, porque lhe interessa a declaração de falsidade, em princípio prosseguirá o incidente, versando este o documento público. Razões similares às da rejeição da presunção de veracidade, na hipótese de revelia, recomendam o prosseguimento: o interesse público exige a apuração da falsidade e, em caso positivo, a responsabilização civil, penal e administrativa do oficial público. A fé dos documentos particulares, ao contrário, apresenta-se disponível para seus figurantes. Assim, havendo desacordo, mas reconhecimento do pedido, o juiz declarará a falsidade, seja a questão incidental ou principal. Em certo precedente, o STJ entendeu prejudicado o incidente de falsidade – juntada de fotografias que não retratariam a morada de idosos, objeto da controvérsia –, mas a solução há de ser entendida como atípica.484 1.951. Instrução da arguição de falsidade O art. 432, caput, parte final, sugere a realização obrigatória e inexorável da prova pericial. No entanto, a prova pericial não é o único meio de prova admissível, em tese, na arguição de falsidade. Na vigência do CPC de 1939, realçou-se a admissibilidade de quaisquer meios de prova, compilando a antiga doutrina italiana,485 reservando-se a prova pericial à falsidade material (v.g., falsificação de assinatura). E, realmente, a perícia é obrigatória em casos tais, porque depende de conhecimento científico, mas não é inexorável,486 conforme a espécie de falsificação.487 Por sinal, há casos tão flagrantes (v.g., na assinatura do documento público) que nenhuma outra prova se mostra necessária.488 O art. 438 institui duas regras específicas quanto à perícia para apurar a falsidade material. Em primeiro lugar, o juiz escolherá o perito dentre os técnicos dos estabelecimentos públicos especializados. São órgãos auxiliares da polícia judiciária. Ademais, o art. 478, § 3.º, autoriza a requisição de espécimes paradigmas, recaindo a falsificação na assinatura, ou a coleta desses paradigmas, mediante ditado ou por cópia, dizeres diferentes, para fins de comparação (infra, 2.010). Feita a perícia, todavia, o juiz colherá a manifestação das partes antes de julgar o incidente.489 O exame dos livros notariais realizar-se-á na sede do ofício notarial (art. 46, parágrafo único, da Lei 8.935/1994). Às vezes, requisitados os livros, ficavam retidos por meses na sede do juízo, em prejuízo da atividade do tabelião, impossibilitado de extrair certidões a pedido dos interessados. A despeito da finalidade nobre, nem sempre se mostrará praticável periciar o livro in loco, conforme a natureza do exame e os equipamentos necessários. Em tal hipótese, o juiz permitirá que os livros sejam retirados pelo perito e levados ao laboratório, fixando prazo para oportuna restituição. Não é tão

inovadora a regra. Os documentos depositados na célebre Torre do Tombo não podiam ser retirados pela autoridade judiciária.490 Em tema de prova testemunhal, admite-se a coleta dos depoimentos do oficial público e das testemunhas instrumentárias.491 Não é prova indispensável.492 É possível vencer a etapa de instrução no caso de o suscitado não exibir espontaneamente o original da cópia inquinada de falsa.493 O comportamento determinante enseja a ilação de reconhecimento tácito. 1.952. Decisão da arguição de falsidade Função e estrutura do incidente de falsidade no direito brasileiro revelam: (a) ampliação superveniente do objeto litigioso, e, eventualmente, da área coberta pela autoridade de coisa julgada, mediante a introdução de pretensão à declaração da falsidade de documento, passível de formar objeto litigioso autônomo (art. 430, parágrafo único, c/c art. 19, II); (b) esforços tendentes a harmonizar a tramitação da pretensão superveniente com o estágio já alcançado pela pretensão originária. Essas particularidades repercutem no julgamento previsto no art. 433. 1.952.1. Momento da decisão da arguição de falsidade – Em virtude da natureza do incidente e da estrutura do procedimento, imperativo o julgamento conjunto da pretensão originária e da declaração incidente da falsidade do documento.494 Esta constitui a regra inerente ao liame entre as pretensões (art. 55, § 1.º). Não é exato, pois, somente se tornar possível o julgamento da pretensão originária após o trânsito em julgado da declaração incidente.495 Por óbvio, ante a prejudicialidade, a arguição da falsidade precederá logicamente a resolução do restante do mérito.496 Deduzida a questão da falsidade como principal, a teor do art. 430, parágrafo único, o julgamento conjunto é imperativo, porque há de caber apelação (infra, 1.905.2). O julgamento simultâneo autoriza ao capítulo acessório acerca da sucumbência dispor sobre honorários de advogado, arbitrados por equidade,497 eventualmente a respeito da recíproca sucumbência, e, não, só as despesas processuais, conforme decidiu o STJ.498 1.952.2. Regra de julgamento da arguição de falsidade – O art. 426 institui regra de julgamento (retro, 1.338.2), ou seja, regra sobre o ônus da prova, no tocante à arguição de falsidade. Essa disposição incide na hipótese de a instrução não permitir juízo seguro acerca da falsidade do documento. Era omissa a disciplina do CPC de 1939, competindo o ônus da prova a quem alegava o vício.499 O art. 429 do NCPC corresponde, no essencial, ao art. 389 do CPC de 1973. A regra especial distribui o ônus estaticamente. Ressalva feita à impugnação da autenticidade, o ônus da prova obedece à regra geral da distribuição estática (art. 373, I). Fatos constitutivos do pedido – motivos da falsidade ou preenchimento abusivo – devem ser provados por quem os alega na suscitação do incidente, a teor do art. 429, I. Ao invés, contestada a

assinatura, cumpre distinguir: (a) militando a favor da autenticidade a presunção do art. 411, I, decorrente da fé pública do tabelião no reconhecimento de firma por autenticidade, ou da certificação (art. 411, II), o ônus da prova é de quem alega a falsidade de um ou de outro ato; (b) nos demais casos, o ônus da prova incumbe à parte que produziu o documento, presumivelmente a favor da veracidade da própria alegação de fato (art. 429, II).500 Tal sistema simplifica a distribuição dos riscos no incidente: impugnado documento público ou particular autêntico, o ônus da prova incumbe a quem alega a falsidade; não sendo presumidamente autêntico o documento particular, o ônus da prova toca à quem produziu o documento e pretende extrair efeitos a seu favor.501 1.952.3. Recurso próprio da decisão da arguição de falsidade – O julgamento conjunto mostrava-se admissível, segundo a jurisprudência do STJ,502 mas não era obrigatório. Decidindo o juiz separadamente o incidente, controverteu-se o recurso próprio para impugnar o ato. O art. 395 chamava ao provimento de sentença, mas atribuía-lhe o efeito de “resolver o incidente”, e as resoluções de incidente constituem decisões interlocutórias. Em memorável julgado, o STJ admitiu, tout court, a impugnação mediante agravo de instrumento.503 Posteriormente, emitida sentença terminativa,504 ou julgado o mérito,505 mas tramitando o incidente em autos próprios, porque finda a instrução, entendeu cabível apelação. Razões sistemáticas indicavam o agravo de instrumento como recurso próprio em qualquer 506 hipótese, admitindo-se o aproveitamento do recurso impróprio como próprio (fungibilidade).507 O certo é que a resolução comportava impugnação pelos meios ordinários.508 Das formas de agravo então previstas, cabível é o agravo de instrumento, pois a decisão causa gravame irreparável à parte.509 Inteiramente distinto é o regime de impugnação das resoluções de primeiro grau no NCPC. O agravo de instrumento só é cabível contra as decisões arroladas no art. 1.015 ou por expressa disposição legal. As questões resolvidas incidentemente não precluem, abrigando-se no efeito devolutivo da apelação (art. 1.009, § 1.º), caso sejam arguidas em preliminar. Daí por que, havendo o pedido do art. 430, parágrafo único, o julgamento conjunto é obrigatório, porque o órgão judicial resolverá as questões principais no dispositivo da sentença. Decidida a arguição como questão incidente, não caberá agravo de instrumento, porque ausente o assunto do catálogo do art. 1.015, aplicando-se, desse modo, o art. 1.009, § 1.º. 1.952.4. Efeitos da decisão da arguição de falsidade – Rejeitado ou acolhido o pedido de declaração da falsidade, a decisão declarará a autenticidade ou a falsidade do documento. Força e efeitos do provimento são declarativos.510 Em outras palavras, o provimento tem função de declaração positiva,511independentemente de contrapedido do suscitado. O objeto da arguição de falsidade consiste no “accertamento di fatto” (art. 19, II).512 É incabível o hipotético desfecho, sugerido na doutrina peninsular,513 segundo o qual, não ficando provado que o documento é falso ou verdadeiro, o juiz rejeitará o incidente sem pronunciar a autenticidade.514 Estabeleceu o contrário o art. 433 e, para essa finalidade, inexistindo prova da falsidade, institui regra de julgamento específica no art. 429, I e II (retro, 1.952.2).

É possível o provimento suprir a parte falsa e restaurar a integridade original do documento.515 Por exemplo, o registro da escritura de A ocorreu antes do registro da escritura de B, ao contrário do assento lavrado, fato importante na aquisição do domínio; ou, no instrumento particular em que B confessou dever X para A, o valor da dívida não é X + Y; e assim por diante. 1.952.5. Autoridade da decisão da arguição de falsidade – A decisão da arguição de falsidade produz autoridade de coisa julgada na hipótese de acolhimento ou de rejeição do pedido formulado nos termos do art. 430, parágrafo único, c/c art. 19, II.516 A autoridade da sentença opera inter partes (art. 503).517 Não atinge terceiros.518 A tese da eficácia erga omnes da querela di falso italiana, declarando a falsidade ou a autenticidade do documento perante todos, e, no caso de falsidade, suprimindo a eficácia probatória do documento,519 infringe ao art. 503. Dizer que a declaração de falsidade de um documento deve vincular a todos, porque respeita à qualidade de uma coisa, e, não a uma relação jurídica, e uma coisa não pode ser falsa para Ae B e autêntica para C e D, é simples “discurso superficial”.520 Não há motivo para derrogar a regra curial dos limites subjetivos da coisa julgada. Razões constitucionais impediriam prejuízo de quem não participou da contenda e usufruiu a oportunidade de defender seu alegado direito. § 401.º Apreciação da prova documental 1.953. Sistemática da apreciação da prova documental A seção que se ocupa da prova documental no NCPC inicia, à semelhança do direito anterior, com subseção dedicada à força probante dos documentos. À exceção dos arts. 417 e 418, relativos à exibição dos livros empresariais, talvez melhor situados no contexto da exibição de documento e de coisa, e dos artigos versando a desconstituição da eficácia probatória dos documentos, integrantes da rubrica da arguição de falsidade (arts. 430 a 433), seguramente não se ocupam do assunto só os arts. 431 a 435, excluído o art. 436. Pode-se dizer que, ao fim e ao cabo, a disciplina da prova documental é o regime da fé, ou da força probante ou da eficácia probatória dos documentos. A explicação dessa ênfase avulta na predominância da prova documental no processo contemporâneo. E, ademais, o princípio da escritura (retro, 104.1) sempre dominou o procedimento comum brasileiro. Escreveu-se magistralmente na obra fundamental em tema de saneamento do processo: “Nossos atos postulatórios são escritos; sua apresentação em juízo e a produção da prova documental, tantas vezes a única a existir, não se fazem em audiência; nossas discussões orais são renunciáveis; nossas sentenças, salva a publicação independem de audiência”.521 Hoje, urge acrescentar, raras sentenças são proferidas em audiência. Seja como for, o predomínio da prova documental ensejou a técnica da abreviação do procedimento, abstraindo a fase do procedimento comum em que predomina a atividade de instrução, autorizando o juiz a conhecer diretamente do pedido (art. 355, I), a fim de acolhê-lo ou de rejeitá-lo consoante a apreciação da prova documental.

Voz da mais alta respeitabilidade em matéria de direito probatório averbou de anacrônica semelhante preponderância, não se justificando “no sistema da livre apreciação da prova que impera no direito moderno”.522 Não é o sistema da lei brasileira, em que a livre apreciação submete-se a limitações, nem sempre respeitadas e observadas. Na realidade, a fé da prova documental pré-exclui a livre apreciação, vinculando – limitadamente – o órgão judiciário.523 Por óbvio, há ressalva à declaração judicial em contrário à fé que é própria ao documento (art. 427, caput). Eis a chave do julgamento antecipado – e o ônus de o réu, além de contestar precisamente os fatos articulados pelo autor na petição inicial, contraditar a prova documental produzida (art. 434) e, se for este o caso, produzir contraprova documental. A bem da verdade, a eficácia vinculativa da prova documental era incompatível com o sistema da audiência de instrução obrigatória do procedimento “ordinário” do CPC de 1939. Implicitamente que seja, o sutil e sagaz arranjo legislativo do CPC de 1973, quanto à fé dos documentos públicos e privados, forneceu base sólida ao julgamento antecipado. Os documentos dividem-se em duas categorias fundamentais: (a) documentos públicos; e (b) documentos particulares. Varia a fé, eficácia ou força probante de cada espécie. Os documentos públicos fazem prova da respectiva formação (v.g., data e autoria) e dos fatos que o oficial público (escrivão, no documento público judicial; tabelião, no documento público notarial; e servidor público civil ou militar, no documento público administrativo) declara que se passaram na sua presença (art. 405). Esses documentos são autênticos por definição e, para tal, necessitam da subscrição (v.g., assinatura da sentença pelo juiz).524 É ainda mais rigorosa a fé da escritura pública, subespécie de documento público notarial: o art. 215, caput, do CC, declara que faz prova plena, ou seja, não admite contraprova. Essas disposições culminam progressiva evolução histórica.525 Relativamente aos documentos particulares, dizem-se autênticos quando a respectiva autoria é certa, ministrando o art. 410 regras para apurá-la, existindo dúvida; porém, havendo reconhecimento de firma por autenticidade (art. 411, I), ou a certificação do art. 411, II, o documento particular considerase autêntico. Os documentos particulares autênticos permitem presumir a veracidade das manifestações de vontade do signatário (art. 408, caput), incumbindo à contraparte o ônus de lhes impugnar a veracidade; mas, contendo declarações de ciência, o ônus de provar a veracidade toca a quem produziu o documento. Ora, o réu necessita contraditar a prova documental de forma hábil e eficiente na contestação (retro, 330.4). Do contrário, eventual controvérsia sobre as alegações de fato do autor, de acordo com o art. 341, caput, mostrar-se-ia inútil, porque o juiz consideraria os fatos controvertidos documentalmente provados, precipitando o julgamento na forma do art. 355, I. Claro está que o mesmo vale para a prova documental produzida pelo réu na contestação (art. 336, in fine), conforme o teor da defesa (arts. 350 e 351). Fitando as atitudes do réu, a reação que lhe impõe a prova documental produzida pelo autor, talvez indispensável ao exercício da pretensão (art. 321), há de ser particularmente qualificada para inibir a fé dos documentos

públicos: a arguição de falsidade, na forma do art. 427, caput, e parágrafo único, I e II. Em relação aos documentos particulares, conforme o art. 436, o réu necessitará tomar as seguintes atitudes: (a) negar-lhe admissibilidade (v.g., alegação de ilicitude); (b) negar-lhe a autenticidade, ou seja, impugnar a assinatura, casos em que cessa automaticamente a fé do documento “enquanto não se [lhe] comprovar sua veracidade” (art. 428, I); (c) alegar a falsidade; (d) negar-lhe a veracidade do contexto, ou seja, negar a veracidade das manifestações de vontade, eventualmente invocando vício da vontade, e das declarações de ciência. No caso particular da alegação que o autor preencheu abusivamente o documento autêntico, mas assinado em branco, também cessará a fé do documento particular, incontinenti, como preconiza o art. 428, II, e parágrafo único. Essa sistemática não é bem vista. A fé dos documentos públicos, em especial, nasceu e desenvolveu-se em ambiente intelectual em que a escrita era dominada pela elite culta, em geral, e pelos tabeliães, em particular, não exibindo plena justificativa racional perante os modernos meios de registro de imagem e de som. Esse ponto de vista incorre no exagero de evocar a fé das pessoas comuns do relato escrito de jornalista ou as imagens transmitidas pelo canal aberto de televisão,526olvidando que estas são ordinariamente editadas, a bel prazer do chefe de redação, e as opiniões dos jornalistas tão confiáveis e fidedignas quanto a de qualquer testemunha, mas geralmente bem inferior, porque depoimento ex auditu e expressão da linha editorial do periódico. E, de toda sorte, os arquivos de sons e de imagens constituem prova documental como qualquer outra. Os vínculos produzidos pela prova documental têm base racional e não infringem aos direitos fundamentais processuais. Problema completamente diverso consiste na interpretação do conteúdo dos documentos. 1.954. Interpretação da prova documental Os documentos públicos e particulares autênticos, bem como os documentos particulares não assinados (v.g., os livros empresariais), exibem certo conteúdo (retro, 1.953). Este conteúdo exigirá interpretação do órgão judiciário na motivação dos provimentos judiciais (art. 371, in fine). São comuns as contradições entre os elementos de prova contidos no processo. Importa, antes de mais nada, verificar como resolvê-las. Em nosso sistema jurídico, as diretrizes aplicáveis à prova documental: (A) a prova testemunhal (art. 443, I, primeira parte), nos casos em que ela não é excluída (v.g., art. 444, parte inicial) ou que é lícita a contraprova dessa espécie sem o manejo da arguição de falsidade, ocupa posição inferior: os depoimentos constituem flatus vocis;527 (B) a confissão da parte nos litígios acerca de direitos disponíveis predomina sobre as declarações dos documentos particulares, dependendo da declaração da falsidade a pré-exclusão da força probante dos documentos públicos; (C) a prova pericial e, a fortiori, a inspeção judicial, predominam sobre a eficácia probatória dos documentos particulares e públicos; quer dizer,

admitem livre apreciação (v.g., a declaração de ciência do instrumento público, quanto à metragem X do terreno Y, na verdade apurada na perícia como sendo Z),528 no que respeita ao conhecimento técnico, científico, artístico ou prático. O desafio da prova documental não consiste, entretanto, nesses aspectos. Eles são conhecidos e manejados na função judicante. A autenticidade do documento eletrônico, por exemplo, constitui problema real na apreciação da prova documental. Porém, tampouco esgota o tema. A inteligência do juiz enfrentará, essencialmente, o conteúdo do documento, havendo impugnação (art. 436, IV), o sentido das palavras que expressam manifestações de vontade, declarações de ciência e de verdade, nos documentos públicos e particulares.529 A par dos aspectos sintáticos, ou seja, da velha análise sintática apreendida no curso secundário, pertinente e necessária na apreciação da prova documental, a diferença entre texto e contexto é aludida no art. 436, IV. Eis o maior desafio ao aplicador. Do contexto ocupa-se a semiótica, examinando a coerência e, principalmente, o ambiente, o espaço e o tempo.530 Intuitivamente, v.g., percebe-se que declarações de afeto, hoje manifestadas sem reservas pelas pessoas solteiras em missivas físicas ou eletrônicas (e, portanto, provam muito pouco), apresentavam sentido completamente diferente que há cinquenta anos, hipótese em que provarão muito. Logo, a apreciação de umas e de outras no documento particular há de levar em conta o contexto temporal. Também interessa à semiótica textual a atitude do autor do documento ao confeccioná-lo ou mandar elaborá-lo por sua conta, expressando dúvida, esperança ou certeza, por exemplo. Aos juízes profissionais falta preparo específico nessa área de saber, exceto quanto aos aspectos gramaticais mais evidentes e históricos; de regra, valem-se da própria intuição e de regras de experiência ordinária, situando-se na posição de leitor comum na avaliação do contexto.531Nada impede e, ao contrário, a apreciação do contexto convida o juiz recorrer à opinião de especialistas, no âmbito do poder de instrução (art. 370), e produzir prova pericial a esse respeito.

Capítulo 86. PROVA TESTEMUNHAL SUMÁRIO: § 402.º – Prova testemunhal em geral – 1.955. Conceito de testemunha – 1.956. Fonte do conhecimento da testemunha – 1.956.1. Depoimento de ciência própria – 1.956.2. Depoimento de ciência alheia – 1.957. Espécies de testemunhas – 1.957.1. Testemunha de visu e testemunha ex auditu – 1.957.2. Testemunha instrumentária e testemunha do juízo (ou judicial) – 1.957.3. Testemunha referente e testemunha referida – 1.957.4. Testemunha compromissada e testemunha informante – 403.º Cabimento da prova testemunhal – 1.958. Sistemas de admissibilidade da prova testemunhal – 1.959. Inadmissibilidade da prova testemunhal – 1.959.1. Fatos já provados por confissão – 1.959.2. Fatos já provados por documento – 1.959.3. Fatos dependentes da prova documental – 1.959.4. Fatos subordinados à prova pericial – 1.960. Inadmissibilidade da prova testemunhal exclusiva – 1.960.1. Âmbito objetivo da restrição à prova testemunha exclusiva – 1.960.1.1. Determinação ad valorem do objeto da restrição da prova testemunhal exclusiva – 1.960.1.2. Determinação do fato negocial

objeto da restrição da prova testemunhal exclusiva – 1.960.2. Âmbito subjetivo da restrição à prova testemunhal exclusiva – 1.961. Admissibilidade da prova testemunhal complementar – 1.961.1. Prova testemunhal complementar ao começo de prova escrita – 1.961.1.1. Função do começo de prova – 1.961.1.2. Conceito e natureza do começo de prova – 1.961.1.3. Requisitos do começo de prova – 1.961.2. Prova testemunhal subsidiária à impossibilidade da prova escrita – 1.961.2.1. Impossibilidade material da prova escrita – 1.961.2.2. Impossibilidade moral da prova escrita – 1.962. Admissibilidade da prova testemunhal plena – § 404.º Estatuto da testemunha – 1.963. Aptidão da testemunha – 1.963.1. Deposição da pessoa jurídica – 1.963.2. Deposição do juiz – 1.964. Capacidade da testemunha – 1.964.1. Incapacidade da pessoa absolutamente incapaz – 1.964.2. Incapacidade da pessoa sem discernimento – 1.964.3. Incapacidade da pessoa sensorialmente deficiente – 1.964.4. Incapacidade da pessoa interessada – 1.964.4.1. Interesse em razão da incompatibilidade de funções – 1.964.4.2. Interesse em razão de parcialidade – 1.964.4.3. Interesse em razão de excessos emocionais – 1.964.5. Incapacidade do cônjuge e dos parentes – 1.965. Deveres da testemunha – 1.965.1. Dever de comparecer da testemunha – 1.965.2. Dever de depor da testemunha – 1.965.3. Dever de veracidade da testemunha – 1.966. Direitos da testemunha – 1.966.1. Direito de convocação prévia – 1.966.2. Direito à audição do juiz – 1.966.3. Direito de recusar a deposição – 1.966.4. Direito ao tratamento digno – 1.966.5. Direito ao reembolso das despesas da testemunha – 1.966.5.1. Objeto do reembolso da testemunha – 1.966.5.2. Iniciativa do reembolso da testemunha – 1.966.5.3. Responsabilidade pelo reembolso da testemunha – 1.966.5.4. Forma do reembolso da testemunha – § 405.º Produção da prova testemunhal – 1.967. Admissão da prova testemunhal – 1.968. Tempo da prova testemunhal – 1.968.1. Depoimento prestado ante causam – 1.968.1.1 Depoimento antecipado em razão de ausência – 1.968.1.2. Depoimento antecipado em razão da idade – 1.968.1.3. Depoimento antecipado em razão da saúde – 1.968.2. Depoimento prestado por carta – 1.968.3. Depoimento antecipado incidentalmente – 1.969. Lugar da prova testemunhal – 1.970. Depósito do rol de testemunhas – 1.970.1. Funções do rol de testemunhas – 1.970.2. Requisitos do rol de testemunhas – 1.970.3. Prazo do rol de testemunhas – 1.970.4. Forma do rol de testemunhas – 1.970.5. Efeitos do rol de testemunhas – 1.971. Número de testemunhas arroladas – 1.971.1. Limitação ope legis do número de testemunhas – 1.971.1.1. Alcance objetivo da limitação ope legis do número de testemunhas – 1.971.1.2. Alcance subjetivo da limitação ope legis do número de testemunhas – 1.971.2. Limitação ope judicis do número de testemunhas – 1.972. Intimação da testemunha – 1.972.1. Forma da intimação para depor – 1.972.2. Meios da intimação para depor – 1.972.3. Destinatário da intimação para depor – 1.972.4. Requisição para depor – 1.972.5. Antecedência da intimação para depor – 1.973. Comparecimento da testemunha – 1.974. Qualificação da testemunha – 1.974.1. Identificação da testemunha – 1.974.2. Costumes da testemunha – 1.975. Compromisso da testemunha – 1.975.1. Sujeitos do compromisso – 1.975.2. Forma do compromisso – 1.975.3. Recusa do compromisso – 1.975.4. Efeitos do compromisso – 1.976. Forma do depoimento da testemunha – 1.976.1. Assistência do juiz – 1.976.2. Intérprete na inquirição – 1.976.3. Urbanidade da inquirição – 1.976.4. Requisitos da inquirição – 1.976.4.1. Audição individual – 1.976.4.2. Audição ordenada – 1.976.4.3. Audição isolada – 1.976.5. Matéria da inquirição – 1.976.6. Técnicas de

inquirição – 1.976.6.1. Deposição livre – 1.976.6.2. Deposição questionada – 1.976.6.2.1. Proibição da pergunta impertinente – 1.976.6.2.2. Proibição da pergunta capciosa – 1.976.6.2.3. Proibição da pergunta vexatória – 1.977. Documentação do depoimento da testemunha – 1.977.1. Conteúdo do termo de depoimento – 1.977.2. Subscrição do termo de depoimento – § 406.º Incidentes da prova testemunhal – 1.978. Ausência da testemunha – 1.978.1. Testemunha intimada – 1.978.1.1. Ausência motivada da testemunha intimada – 1.978.1.2. Ausência desmotivada da testemunha intimada – 1.978.2 Testemunha levada – 1.979. Dispensa da testemunha – 1.979.1. Dispensa da(s) testemunha(s) supérflua(s) – 1.979.2. Dispensa da(s) testemunha(s) abandonadas(s) – 1.980. Recusa de depor da testemunha – 1.980.1. Natureza da recusa de depor – 1.980.2. Momento da recusa de depor – 1.980.3. Forma da recusa de depor – 1.980.4. Causas da recusa de depor – 1.980.4.1. Recusa em defesa da vida – 1.980.4.2. Recusa em defesa da honra – 1.980.4.3. Recusa em defesa do sigilo – 1.980.5. Contraditório na recusa de depor – 1.980.6. Decisão na recusa de depor – 1.981. Contradita da testemunha – 1.981.1. Natureza da contradita – 1.981.2. Momento da contradita – 1.981.3. Legitimados na contradita – 1.981.4. Forma da contradita – 1.981.5. Instrução da contradita – 1.981.6. Decisão da contradita – 1.982. Substituição da testemunha – 1.982.1. Testemunha falecida – 1.982.2. Testemunha enferma – 1.982.3. Testemunha desconhecida – 1.983. Prisão da testemunha – 407.º Complementação da prova testemunhal – 1.984. Acareação das testemunhas – 1.984.1. Requisitos da acareação – 1.984.2. Procedimento da acareação – 1.985. Audição da testemunha referida – 1.985.1. Requisitos da audição da testemunha referida – 1.985.2. Iniciativa da audição da testemunha referida – 1.985.3 Procedimento da audição da testemunha referida – 1.986. Renovação do depoimento – 1.987. Retratação do depoimento – 1.988. Correção do depoimento – § 408.º Força probante da prova testemunhal – 1.989. Livre apreciação da prova testemunhal – 1.990. Critérios da apreciação da prova testemunhal. § 402.º Prova documental em geral 1.955. Conceito de testemunha A prova testemunhal é prova constituenda. Forma-se no curso do processo, através de meio de prova que emprega pessoas como fonte de prova, e cuja tônica recai na figura dessa fonte ou da testemunha. A prova é o conjunto de declarações prestadas por pessoa natural, alheia e desinteressada no litígio, sob o compromisso explícito ou não de dizer a verdade, nada mais que a verdade, transmitindo ao juiz o que sabe ou imagina saber sobre as alegações de fato controvertidas.1 Após análise e ponderação de outras definições, estimou-se síntese particularmente feliz entender a testemunha – do latim testis – como “pessoa capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que sabe sobre o fato litigioso”.2 O depoimento é um ato jurídico processual, que consiste na emissão de declaração de ciência.3 Em princípio, a testemunha enuncia ao juiz o que se passou – e, portanto, enunciados representativos –4 tal como apreendido por seus sentidos e retido na sua memória.5 À testemunha incumbe narrar ao juiz o que sabe ou supõe saber.

Em que pese evidente a função, a existência do depoimento não se prende a qualquer experiência sensorial prévia (v.g., ouvir ou ver): a testemunha que declara nada saber ou nada lembrar acerca dos fatos que originaram o litígio presta depoimento.6 Depoimento negativo, sem dúvida, mas nem sempre inútil. A eficácia do depoimento dependerá da natureza do fato probando: se alegação da parte diz que manteve colóquio com a testemunha, sobre tal ou qual assunto, em determinado lugar e dia, e a testemunha declara que nada sabe, o depoimento é útil. Das declarações de ciência são inseparáveis os juízos de valor ou as “apreciações” da testemunha. Do que a testemunha declara saber, porque percebeu por um dos seus sentidos, precisamente os eventos e as condutas juridicamente relevantes, resultam juízos sobre a identidade, condições, qualidade e conteúdo. Aliás, não se excluem testemunhas que depõem sobre o caráter das partes, caso em que, não relatando eventos concretos em que os atributos pessoais hajam sido revelados, emitem apenas juízos de valor sobre pessoas. E, em determinados casos, havendo domínio técnico, científico, artístico ou prática, acompanhará a declaração de ciência juízos dessa natureza (depoimento técnico), a exemplo do médico, chamado para relatar o estado da parte logo após acidente de trânsito. O que não se admite é a testemunha emitir juízos jurídicos (v.g., enunciado, em tese, sobre o sentido da declaração contratual).7 A tal figura peculiar no processo, que é a testemunha, chega-se por exclusão. Percebe-se da restrição à capacidade plena da parte e dos terceiros interessados (art. 447, § 2.º, II e III) para depor que a testemunha distingue-se dos já participam ou podem participar do processo, a outro título, descansando a isenção das suas declarações no desinteresse, não lhe aproveitando, prejudicando ou afetando a litispendência e os efeitos do julgamento. Eventual interesse no litígio não impede o depoimento, mas diminui-lhe a eficácia. Tão maior é a força probante do depoimento quanto desinteressada a testemunha. A função de testemunha é antitética à do juiz.8 O juiz é (a) sujeito da relação processual e (b) não pode usar o conhecimento porventura adquirido privadamente sobre os fatos que originaram o litígio para julgar a causa (retro, 1.352). A pessoa investida na função judicante que testemunha não pode julgar (art. 144, I, c/c art. 452, I). Uma função exclui a outra: ou a pessoa testemunha, ou a pessoa julga. Das partes a testemunha se diferencia nitidamente, porque não figura no processo como tal, formalmente (parte formal), nem é sujeito da lide (parte material). Quem figura como parte não depõe como testemunha (“… wer Partei ist, kann nicht Zeugen sein…”),9 mas prestará depoimento “pessoal” (art. 385), calhando recordar a singela diretriz germânica: quem depõe como parte não depõe como testemunha e vice-versa.10 Dos auxiliares do juízo, incluindo os colaboradores da justiça, em particular o perito, a testemunha se distingue pela investidura. Os auxiliares são investidos na função. O perito recebe a incumbência específica de perceber e de deduzir em lugar do juiz.11 Tal não obsta a parte de arrolar experto como testemunha.12 Aí, porém, não se trata de perito, mas de testemunha.

Feitas as distinções cabíveis, resta precisar a condição jurídica da testemunha na relação processual. É fonte de prova, indubitavelmente, mas a pessoa participa da formação da prova no processo, e, portanto, tecnicamente se cuida de agente (ou órgão) da prova.13 Embora arrolada por uma das partes, na forma e no prazo fixado no art. 357, § 4.º e 5.º, ou ordenada audição pelo juiz, ex officio, a testemunha e o respectivo depoimento pertencem ao processo, em decorrência do princípio da comunhão (art. 371), trazendo subsídios para a formação do convencimento do juiz de primeiro grau e ulterior revisão pelo órgão ad quem. 1.956. Fonte do conhecimento da testemunha A declaração de ciência da testemunha tem por objeto as alegações de fato controvertidas. Por sua vez, tais alegações invocam eventos e condutas que compõem os elementos de incidência das normas porventura aplicáveis ao litígio. Os fatos afirmados pelas partes no processo são de natureza heterogênea, comportando variadas classificações. A controvérsia sobre o caráter temporal do fato, em princípio situado no passado,14 não exclui o transcurso simultâneo do evento e da conduta com o ato do depoimento.15 As declarações da testemunha respeitam, nesses termos, a diversas classes de fatos: (a) fatos jurídicos (v.g., o colóquio amoroso entre B e C, na ação movida porA contra B, fundada no adultério) e fatos simples (v.g., o dia do encontro entre B e C no motel X); (b) fatos passados (v.g., do dia do colóquio) e fatos presentes (v.g., a identificação positiva de B como acompanhante de C no motel X); (c) fatos transitórios e fatos permanentes; (d) fatos internos (v.g., a emoção de B ao encontrar C) e fatos externos (v.g., o beijo de B em C); (e) fatos positivos e fatos negativos. A enumeração é infindável. A respeito desse material de fato, as declarações da testemunha derivam de duas fontes: (a) ciência própria; e (b) ciência alheia (ex auditu). Desde as Ordenações Filipinas (Livro 1, Título 86, n.º 1) cumpre ao juiz perquirir a “razão do dito”, aduzindo-se em época mais recente: “Certo é que este direito de exigir o porquê da informação constitui uma das melhores garantias do litigante contra uma testemunha desonesta”.16 A eficácia da prova testemunhal não é a mesma nas duas situações.17 Em alguns autores, cogita-se de outra fonte: a crença própria.18 Como já assinalado no item precedente, por força da natureza da percepção se imiscuem juízos de valor no que a testemunha sabe (ou imagina saber: fabulações também integram o depoimento) e relata ao juiz, e, portanto, a crença na veracidade do que ficou na memória integra ou a ciência própria ou a ciência alheia, não constituindo categoria autônoma. Seja como for, este assunto – a teoria da percepção – integra outra área de saber. Ela não será examinada aqui. Existem, entretanto, exposições de juristas a tal propósito, examinando o mecanismo da transmissão.19 1.956.1. Depoimento de ciência própria – A declaração da testemunha que sabe por ciência própria implica experiência sensível, a percepção do evento ou da conduta narrados por um dos sentidos – a visão, a audição, o tato, o olfato e o paladar. O conhecimento advém direta e imediatamente dos próprios sentidos.

Dependendo da relação entre o evento e o meio de percebê-lo, por esse motivo – impossibilidade de ciência própria – a testemunha se torna incapaz de depor; por exemplo, o cego e o surdo, “quando a ciência do fato” subordinar-se ao sentido faltante, conforme o preciso esclarecimento do art. 228, III, do CC. O cego é plenamente capaz de testemunhar de ciência própria o perfume que sentiu na outra pessoa (olfato), permitindo-lhe a identificação positiva, e o teor do diálogo entre Be C no quarto do motel X no dia Y; o surdo, testemunha capaz de relatar esse mesmo diálogo, mediante leitura labial. 1.956.2. Depoimento de ciência alheia – A declaração da testemunha ex auditu também se baseia em sentido próprio (audição), mas se origina do relato de outra pessoa: por exemplo, a camareira E do motel X relata ao dono G que o representante comercial B e a figurinista C, após a reunião de negócios, ocuparam por duas ou mais horas uma das suítes do estabelecimento. O conhecimento da testemunha é indireto ou de segunda mão. Admite-se tal espécie de depoimento.20 A fonte direta do conhecimento pode ser (a) a parte (ex auditu partis), (b) o terceiro que supostamente empregara seus sentidos (ex auditu propris) ou, ainda, (c) o terceiro que ouviu de outra pessoa (ex auditu alieno ou auditu auditus).21 À medida que aumenta o número de transmissões, mais frágil, imprecisa e insegura a informação, servindo muito pouco à formação do convencimento do juiz. Declarando a testemunha que ouviu de terceiro o que relata, o interrogatório do juiz se concentrará nesse ponto, esquadrinhando – a recomendação provém das Ordenações Filipinas (Livro I, Título 86, n.º 1) – “a quem o ouviram, em que tempo e lugar, requisitos, aliás, necessários; a pessoa a quem o ouviram para se conhecer a sua qualidade, e probidade, se morta, se viva; o tempo para se ver, se esse ouvido foi antes, se depois da demanda”, e assim por diante.22 Feitas as indagações pertinentes, ou o depoente individualiza de quem ouviu o que relata ao juiz, ou não. O juiz, ex officio ou a requerimento da parte, mandará intimar a testemunha referida (art. 418, I), no primeiro caso, buscando confirmar a declaração prestada pelo depoente. Do contrário, cuidando-se de fato relativamente recente e preciso, o juiz descartará o depoimento, aplicando a seguinte presunção: “quem ouve um fato o guarda e pode repeti-lo, é de presumir-se que também haja retido na memória o nome da pessoa de quem ouviu”.23 A apreciação da prova se inverterá dramaticamente no caso de confirmação ulterior pela testemunha referida: no exemplo ministrado, tendo G alegado que ouviu de E que B e C se trancaram quarto do motel X, e a testemunha E confirma a versão, o juiz presumirá fundada a alegação de adultério assacada por A contra B. Em determinados casos, a eficácia da testemunha ex auditu independe da individualização ou identificação da fonte: (a) quanto a fatos muito antigos,24 percebidos por pessoas já falecidas;25 (b) quanto à fama pública, ou seja, o juízo de valor mais ou menos generalizado sobre certa pessoa (depoimento de abonação) ou fato da vida.26 Embora admissível, a priori,27 a prova da fama pública, ocioso advertir dos riscos de levá-la em consideração, porque tanto se prega o falso como o verdadeiro e as mentiras incessantemente repetidas tendem a encorpar como verdades imutáveis. 1.957. Espécies de testemunhas

Adjetiva-se a palavra “testemunha” em várias situações, a bem da clareza, atribuindo-lhe significado preciso ou conexão exata. Aqui se mencionará, nessa linha, “testemunha arrolada” (art. 357, § 4.º e 5.º), indicando a oportunidade em que o terceiro adquire a posição de testemunha no processo civil, por sua vez intimada para comparecer (art. 455, caput), levada à audiência pela parte (art. 455, § 2.º), requisitada ao superior hierárquico (art. 455, § 4.º, III) ou, em deferência à função política, convidada a designar dia, hora e lugar (art. 454, § 1.º). A enumeração é ampla. Dessas categorias fundamentalmente didáticas, três assumem importância, parcialmente esclarecida no item anterior: (a) testemunha de visu e testemunha de auditu; (b) testemunha instrumentária e testemunha do juízo; (c) testemunha referente e testemunha referida. 1.957.1. Testemunha de visu e testemunha ex auditu – Segundo a origem (ou fonte) do conhecimento que a testemunha transmitirá ao órgão judiciário, existem duas classes identificáveis de terceiros habilitados: (a) a testemunha de visu, ou original; (b) a testemunha ex auditu.28 A testemunha de visu percebeu diretamente os fatos. Também se chama a essa pessoa de testemunha “ocular”, embora a visão não seja o único sentido empregado na aquisição do conhecimento (o cego pode ouvir o diálogo), ou de testemunha “presencial”.29 Existem outras subespécies, como a testemunha fidejussória, que dá fé do fato.30 A testemunha ex auditu adquiriu conhecimento indiretamente, ouvindo relato de outra pessoa. Ao depor sobre a fama pública de certa pessoa, a pessoa chama-se de testemunha abonatória. Nenhum desses depoimentos é, em princípio, inadmissível ou inútil. O juiz os apreciará livremente. A testemunha ex auditu talvez identifique o autor do relato, habilitando o juiz a ouvir a testemunha referida (art. 461, I). A testemunha que ouviu certo relato da própria parte tampouco é prescindível.31 Supõe-se que a parte só faça declarações favoráveis ao próprio interesse: ao menos, prova a declaração em si. Os riscos da testemunha abonatória são maiores e flagrantes. A testemunha faz eco a rumores transmitidos de boca à orelha, externando opinião vaga, imprecisa e, sobretudo, inverificável.32 À testemunha ex auditu opõem-se duas objeções: (a) parece prova testemunhal colhida fora do processo, porque o verdadeiro depoente nele não depõe; e (b) o relato (hearsay testimony) impede o contraditório.33 Nenhuma é decisiva e, de toda sorte, depoimento dessa natureza é comum e submetido à livre apreciação do juiz. 1.957.2. Testemunha instrumentária e testemunha do juízo (ou judicial) – Dá-se o nome de (a) testemunha instrumentária à pessoa que intervém no documento público ou privado dando fé que assistiram a formação ou a assinatura, integrando a forma ad solenitatem dos negócios jurídicos. A importância da testemunha instrumentária diminiu na lei civil em vigor. Em relação às escrituras públicas, o art. 215 do CC, a regra consiste na facultatividade da participação das testemunhas instrumentárias (inciso II), exceto no caso de o tabelião não conhecer, nem puder o figurante identificarse por documento, a teor do parágrafo quinto. As testemunhas instrumentárias (duas ou, conforme o caso, três) são necessárias nas várias

modalidades de testamento; por exemplo, no art. 1.864, II (testamento público), art. 1.868, I (auto de aprovação do testamento cerrado), art. 1.876, § 1.º (testamento particular) do CC, sendo digno de registro que o art. 1.865 do CC alude às “testemunhas instrumentárias”. O assento de casamento necessita de testemunhas (art. 1.536, VI, do CC). O art. 221, caput, do CC, declarando que o instrumento particular assinado prova obrigações convencionais de qualquer valor, dispensou as testemunhas instrumentárias, comparativamente ao art. 135 do CC de 1916, na mais expressiva mudança legislativa na exigência de testemunhas privadas na prova documental escrita. O espaço reservado à assinatura da testemunha nos instrumentos particulares – nome completo, número da cédula de identidade e do cadastro na Receita Federal – subsiste mais como costume (v.g., nos contratos de locação). O art. 595 do CC prevê assinatura do contrato de prestação de serviços pelas testemunhas, a rogo do figurante que não saiba ou não possa escrever, mas a função das testemunhas é outra nesse caso, substituindo ou completando a forma da manifestação de vontade. No que tange aos instrumentos particulares, a notória “confissão” de dívida prevista no art. 585, II, adquirirá eficácia executiva, cuidando-se de documento particular, assinada pelo devedor e por duas testemunhas. As testemunhas instrumentárias intervêm nos negócios e nos atos jurídicos (art. 185 do CC). São pessoas que guardam indiferença quanto aos fatos jurídicos em sentido estrito e os atos-fatos.34 A testemunha instrumentária nada relata ao juiz, e, portanto, não subministra prova. Não é, pois, testemunha no sentido preconizado pelo art. 447, caput. Avulta que a prova dos negócios e dos atos jurídicos eventualmente sujeita-se a forma especial, tornando inútil, a mais das vezes, a audição dessas pessoas. No entanto, o signatário do documento torna-se (b) testemunha judicial,35 quando for arrolada pela parte, ou ordenado seu depoimento, ex officio, quando admissível prova testemunhal. A testemunha judicial define claramente o destinatário dessa prova: o juiz da causa.36 Tal não exclui o direito autônomo da parte à aquisição de prova desse teor, como se infere do art. 382, § 2.º, para os fins do art. 381, II e III. 1.957.3. Testemunha referente e testemunha referida – Ao depor em juízo, a testemunha ex auditu talvez identifique a pessoa que lhe transmitiu o conhecimento, e, dessa forma, torna-se testemunha referente; a outra pessoa, chamada de testemunha referida,37 pode ser ouvida, ex officio, ou a requerimento das partes, a teor do art. 461, I, complementando a prova testemunhal. 1.957.4 Testemunha compromissada e testemunha informante – Uma das obrigações da testemunha é a de dizer a verdade e, para esse efeito, presta compromisso (art. 458, caput) e recebe a comedida advertência de que sofrerá persecução penal se fizer afirmação falsa, negar ou calar a verdade, consoante o art. 342, caput, do CPB. No entanto, o empenho da palavra da testemunha não tem qualquer relevo na caracterização do fato típico, segundo a jurisprudência do STJ.38

Função precípua do compromisso é a de distinguir duas classes de testemunhas: a testemunha compromissada e a testemunha informante, simplesmente conhecida como informante. O informante é a pessoa impedida (art. 447, § 2.º), a suspeita (art. 447, § 3.º) e a menor de idade (art. 447, § 4.º) que, todavia, presta declarações ao juiz, sendo estritamente necessário, cabendo atribuir-lhes o valor que possam ter, segundo o art. 447, § 5.º. Ora, essa brevíssima menção ao valor da prova testemunhal – título da subseção que cuida da admissibilidade – nada esclarece, porque não é diferente o valor teórico das declarações da testemunha compromissada. E, a partir da vigência do art. 228, caput, do CC, que permitiu o depoimento das pessoas incapazes (art. 447, § 4.º), quanto aos fatos de seu exclusivo e insulado conhecimento (art. 228, parágrafo único, do CC), o número de informantes aumentou, abrangendo grupo (v.g., o menor de dezesseis anos) que simplesmente não prestavam depoimento, pois totalmente incapazes de praticar semelhante ato. O art. 447, § 5.º, limitou a regra civil, admitindo o depoimento dos menores de idade, porque os demais casos (art. 447, § 1.º, I, II e IV) a incapacidade de prestar informações ao juízo é absoluta. Essas considerações mostram diferença tênue e, na prática, irrelevante entre a testemunha e o informante. Ela descansa no empenho, ou não, da palavra de dizer a verdade. § 403.º Cabimento da prova testemunhal 1.958. Sistemas de admissibilidade da prova testemunhal A linguagem denota a racionalidade da pessoa humana. Por óbvio, a transmissão de conhecimento por esse meio ou prova oral – depoimento das partes e depoimento de terceiros – constitui instrumento imprescindível na apuração da veracidade das alegações de fato nas sociedades mais antigas. Essa prova antecedeu à criação e à difusão dos meios escritos de registro. À essa época, então, a prova testemunhal desconhecia limites ou condições originadas pela prova literal. O advento da escrita e, em seguida, a flagrante corrupção dos costumes evidenciaram os dramáticos inconvenientes do depoimento de terceiros como mecanismo de reconstrução histórica dos fatos que originaram o litígio. São intrínsecas à pessoa deficiências de percepção, inclusive as no plano físico físicas (v.g., a cegueira, impedindo o depoimento de visu), as dificuldades de retenção e de transmissão do conhecimento. As qualidades pessoais interferem na aquisição do conhecimento. E, ainda, geralmente transcorre tempo considerável entre o momento da percepção e o momento de transmissão ao órgão judiciário. Nessa conjuntura, o apelo à memória da testemunha é mais ou menos fiel, pois a retenção não é uniforme ou segura. Esse tempo ainda expõe a pessoa às sugestões do inconsciente. E, por fim, ao exprimir os fatos retidos na memória através da palavra, fatores culturais influenciam decisivamente a transmissão.39 Esses assuntos integram outras áreas de saber (neurociências), mas o juiz atento tem ambos presentes na apreciação da prova. Aos inconvenientes naturais, somam-se fatores externos e ilícitos. A testemunha corre o grave risco de intimação, cuja proveniência é heterogênea, incontrolável, e, não raro, promovida pelo círculo social da

pessoa ou, subliminarmente, pelos meios de comunicação de massa, dispostos a prejulgar irresponsavelmente causas públicas ou do peculiar interesse da empresa que explora o meio. O caráter do depoente contrabalança a pressão social e mediática, mas tem suas fraquezas: nada pior que pessoa propensa a receber vantagem pecuniária ou peita. A esse risco responde a ordem jurídica tipificando a mentira em juízo (art. 342 do CPB). O juiz apreciará livremente a prova testemunhal (infra, 1.989). Levará na devida conta os defeitos intrínsecos e extrínsecos da fonte da prova nessa avaliação. As restrições à prova testemunhal começaram no direito romano. Antes mesmo do término da primeira centúria da era cristã, o desprestígio do meio de prova promoveu-lhe a inadmissibilidade, em proveito da escrita, ou o acréscimo de exigências em torno da qualidade e da quantidade das testemunhas.40 O movimento restritivo acentuou-se no formalismo do processo germânico e por força generalização das ordálias. Em determinada altura, porém, a ignorância triunfou. O domínio da escrita por clérigos firmou, na Idade Média, o princípio témoins passent lettres.41 A história moderna da prova testemunhal inicia, segundo opinião assaz difundida nos sistemas jurídicos latinos, por força da Ordennance de Moulins, de 1566,42 firmando a diretriz de política legislativa que lettres passent témoins, posteriormente reafirmada na Ordennance de Saint-Germain-en-Laye, de 1667.43 O art. 1.341 do CC francês acolheu a orientação do direito antigo. Linhas evolutivas diferentes formaram dois sistemas: (a) o sistema da admissibilidade ampla, ou sistema germânico, adotado apesar das opiniões em contrário,44ressalva feita à eficácia do instrumento público, mas acompanhado, de ordinário, da recomendação de apreciação cautelosa dessa prova, cuja eficácia subordina às capacidades de percepção, retenção e transmissão do conhecimento;45 (b) o sistema da admissibilidade restrita (preconstituição da prova literal), ou sistema latino, em maior ou menor grau marcado pela influência do art. 1.341 do CC francês.46 O direito brasileiro anteriormente se filiava a esse último sistema. É significativa a revogação do art. 227, caput, do CC. A respeito do valor da prova testemunhal há ligeira referência, contida no art. 447, § 5.º, in fine, relativamente ao informante. Essa proposição tem escassa utilidade. O juiz também apreciará livremente o produto do depoimento da testemunha compromissada. O art. 442 proclama a diretriz universal em matéria de admissibilidade do meio de prova: “A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso”. Da omissão do CPC de 1939 retirava-se idêntico princípio:47 “a regra é a admissibilidade da prova testemunha; a inadmissibilidade é a exceção”.48 Essa visão idealista e positiva não corresponde ao regime efetivamente vigorante. A conjugação do art. 443, I e II, com a precipitação do julgamento (art. 355, I), o advento do depoimento técnico (art. 472) e a difusão dos depoimentos escritos – modalidade de prova atípica (retro, 1.845) –, oferecem outro panorama: ou a lei erige barreiras à audição das testemunhas, ou elide

a custosa tomada dos depoimentos por sucedâneos escritos. Leitura rápida e superficial dos incisos I e II do art. 443, partes integrantes do sistema de precipitação do julgamento (art. 355, I), demonstra suficientemente o ponto. É assaz difícil, senão altamente desfavoráveis posição e perspectivas de quem almeja produzir contraprova à prova documental do adversário. Do direito fundamental processual à prova, subentendido no veto à aquisição de prova ilícita, infere-se a inconstitucionalidade das disposições restritivas, baseadas em preconceitos.49 As regras são razoáveis, baseiam-se em noções hauridas de outras áreas de saber (v.g., relativamente às fraquezas da memória), assentes cientificamente, e o legislador é constitucionalmente legitimado a realizar opções técnicas, razões suficientes para repelir a pecha o vício apregoado. Localiza-se aí influência do direito italiano, no qual o juiz poderá admitir a prova testemunhal exclusiva de acordo com a natureza do contrato e outras circunstâncias.50 A jurisprudência erige seus próprios critérios e acompanha a orientação legislativa de restrição. A Súmula do STJ, n.º 149, enuncia: “A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário”.51 O art. 55, § 3.º, da Lei 8.213/1991 exige começo de “prova material” e, expressis verbis, veta a prova exclusivamente testemunhal. Disposição extravagante que, acatada pela jurisprudência do STJ, revela a mínima repercussão das críticas à intervenção legislativa no sacrossanto altar da livre apreciação da prova. Aliás, há outros casos em que, por um motivo ou outro, regra especial impõe forma escrita a ato jurídico em sentido escrito (v.g., a ciência da cessão de crédito, a teor do art. 290 do CC), e semelhante forma há de ser atendida,52não se admitindo outra espécie de prova. 1.959. Inadmissibilidade da prova testemunhal O art. 443, caput, preceitua que o juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: (a) provados por documento ou por confissão (inciso I); e (b) que só por documento ou perícia comportam prova (inciso II). Segundo a opinião prevalecente no direito anterior,53 o inciso I do art. 443 consubstancia singular e flagrante manifestação da proibição da prova inútil (art. 370, parágrafo único). A bem da clareza, a separação das duas hipóteses versadas nos incisos auxilia no entendimento das proposições legislativas. 1.959.1. Fatos já provados por confissão – O juiz indeferirá a oitiva de testemunhas quando o fato já se encontra provado por confissão da parte (art. 443, I, in fine). Entenda-se bem a situação antevista na regra: a confissão acompanhou aos atos postulatórios principais (petição inicial e contestação) das partes, ou sobreveio antes da decisão de saneamento, ou seja, já se produziu na oportunidade em que o juiz apreciará a admissibilidade da prova testemunhal (art. 357, II). A confissão é ato jurídico em sentido estrito, contendo declaração de ciência da parte, que admite fato desfavorável ao próprio interesse, mas favorável ao adversário, e na ocasião do saneamento concebem-se duas espécies: (a) a confissão judicial espontânea (art. 390, caput) – a confissão judicial provocada deriva do depoimento pessoal;

portanto, em momento posterior ao inicialmente aqui cogitado –, que é, ademais, ato processual; e (b) a confissão extrajudicial feita à contraparte (art. 394). Enorme é a importância do efeito atribuído à confissão no art. 443, I, in fine. Não importa o fato de o NCPC não reconhecer na confissão eficácia de prova plena, pré-excluindo contraprova, e a latente e suspeitosa hostilidade com que se encara a criação de vínculos ao órgão judiciário, todavia gerados em outras situações (v.g., no reconhecimento do pedido). O regime legal é nítido e inequívoco. O fato afirmado por uma das partes, mas confessado pela outra, não comporta prova, a teor do art. 374, II. Desaparece, assim, o interesse de a parte contrária produzir prova testemunhal,54 manifestamente redundante, e o interesse de o confitente de produzir prova contra sua própria declaração.55 E avulta que o vínculo criado pela confissão ao julgamento só pode ser eliminado se o juiz julgar procedente a ação anulatória prevista no art. 393, caput. Na prática, por conseguinte, o juiz encontrar-se-á vinculado à confissão, rejeitada contraprova. Este efeito produzir-se-á, por igual, sobreindo confissão judicial provocada expressa ou tácita (art. 385, § 2.º), a última na forma de pena pela falta de comparecimento da parte intimada para depor na audiência principal. A confissão provocada produzirá prova contra o confitente (art. 391, caput) e tornará inútil a prova testemunhal. Nesse sentido, há notável precedente do STJ no direito anterior, destacando a inexistência de cerceamento de defesa na hipótese de o juiz indeferir a oitiva das testemunhas e julgar contra a parte que as arrolou, in verbis: “… a ouvida de testemunhas, inclusive as do autor, apesar de antes deferida, pode ser dispensada porque o depoimento pessoal do próprio autor esvaziou a credibilidade das alegações que amparavam o direito invocado na inicial”.56 Feitas as ressalvas subjetivas e objetivas quanto à eficácia da confissão em casos tais, limitada no caso de litisconsórcio ou conforme a natureza do litígio, o ato jurídico em sentido estrito, originado da parte, dispensa o juiz de promover a instrução. Ao autorizar o julgamento antecipado (art. 355, I), ensejará o alívio de evitar ou encerrar prematuramente a audiência de instrução e julgamento. Formou-se a convicção do juiz. É o bastante para ladear a custosa e trabalhosa atividade de instrução. 1.959.2. Fatos já provados por documento – A alusão aos fatos já provados documentalmente do art. 443, I, exclui, por definição, os casos de prova documental obrigatória, ou seja, a forma ad solenitatem do ato ou do negócio jurídico, situação versada no art. 444, parte inicial. Por exemplo: a falta de juntada da escritura pública nos negócios jurídicos que visem à constituição, à transferência, à modificação ou à renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 108, caput, do CC). Em outros casos, produzida prova documental nos momentos azados, ou seja, na petição inicial e na contestação (art. 434), a audição de testemunhas torna-se inadmissível quanto aos fatos (controversos) objeto dessa prova, porque – admitiu-se francamente – há no acervo “prova histórica de maior relevo probante”, precisamente do documento público e do “documento particular admitido expressa ou tacitamente”.57

O esquema articulado para conferir força probante decisiva à prova documental e, colateralmente, pré-excluir a admissão da prova testemunhal, propiciando o julgamento antecipado, revela extraordinário rigor e engenho. É preciso ter em mente, na correta aplicação do art. 443, I, primeira parte, dois pormenores. Na ocasião do saneamento, propícia à fixação do tema da prova e, ato contínuo, ao exame da admissibilidade da prova testemunhal, as partes usufruíram a oportunidade hábil para contraditar a prova documental. O réu manifestou-se na contestação acerca dos documentos juntados pelo autor. E o autor contraditou a prova documental da defesa na réplica. A junção de documentos na defesa, concorrentemente ou não com outras hipóteses, determina a abertura do prazo de réplica do art. 437 (retro, 1.942). É esta a prova documental mencionada no art. 443, I, primeira parte, como revela o emprego do advérbio “já” da regra. Cumpre distinguir a eficácia probatória do documento público, abstraída a forma ad solenitatem, e do documento particular. A força probante do documento público, lavrado por escrivão, por tabelião – englobando (a) a escritura pública, que faz prova plena (art. 215, caput, do CC), e, fundamentalmente, (b) a ata notarial (art. 384 c/c art. 7.º, III, da Lei 8.935/1994) – e por funcionário público (art. 405), embora este seja incompetente (art. 407), “sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade” (art. 427, caput). Essa fórmula, contrastando com a do art. 408, atinente aos documentos particulares, tem significação transcendente. Não basta a parte impugnar na contestação ou na réplica a autenticidade (material ou ideológica) do documento, impende-lhe arguir a falsidade, na forma e no prazo do art. 430. Pois bem: arguida a falsidade, forma-se incidente que o juiz resolverá antes de admitir a prova documental dos fatos principais, incidente que dispõe de seus próprios meios de prova (art. 431, caput), concebendo-se dois termos de alternativa: (a) rejeitado o incidente, subsistirá a fé do documento público, não se admitindo contraprova testemunhal; (b) acolhido o incidente, em tese admissível a contraprova testemunhal. Abstendo-se a parte de arguir a falsidade do documento público, a prova testemunhal é inadmissível, a teor do art. 443, I, primeira parte. A força probante do documento público recai sobre os fatos que ocorreram na presença do escrivão, do tabelião e do servidor público (art. 405, in fine). Logo, caberá prova testemunhal, independentemente da subsistência da fé pública do documento, não quanto às declarações feitas e anotadas pelo autor do documento, mas quanto à respectiva veracidade. Por exemplo, no boletim de ocorrência que registra o acidente de trânsito entre A e B, a autoridade pública anota a confissão da responsabilidade por A e o pagamento de X a B, declarando este já ter recebido a quantia. A confissão da responsabilidade de A perante B ocorreu na presença da autoridade (v.g., do agente de trânsito), entrando na órbita da fé pública, mas o recebimento, ou não, da quantia X, paga anteriormente à lavratura do boletim por A, comporta prova testemunhal. Essa distinção entre a prova da declaração e a prova do fato declarado revela-se decisiva no que tange à força probante do documento particular. O art. 411, I, presume autêntico o documento particular, quanto à assinatura e ao conteúdo, tendo o tabelião reconhecido a firma do signatário, declarando que foi aposta na sua presença. Em tal hipótese, a força probante se desfaz

mediante “declaração judicial da falsidade”, a teor do art. 427, caput. Esse dispositivo alude ao documento particular conjurando essa possibilidade e outro meio leal de certificação, inclusive digital (art. 411, II). Faltando o reconhecimento de firma, a fé do documento particular cessará quando: (a) impugnada a autenticidade da assinatura (art. 428, I); (b) alegado preenchimento abusivo (art. 428, II, c/c parágrafo único); (c) impugnado o fato declarado (art. 436, IV), sem embargo da declaração de ciência. Nessas condições, a admissibilidade da prova testemunhal, produzida prova documental dependerá, no mínimo, da impugnação da parte (art. 433) e, em alguns casos, da arguição de falsidade (art. 427 c/c art. 430). Do contrário, subsiste a presunção legal de veracidade,58 eliminando o fato do tema da prova, a teor do art. 374, IV. Fator acessório no esquema, cuja influência não pode ser esquecida e negligenciada, avulta na irresistível atração da técnica do julgamento antecipado (art. 355, I). A rigor, existindo questão de fato provada documentalmente, mas objeto de impugnação hábil da contraparte, o juiz deverá abrir a instrução, nos termos expostos. O juiz não dispõe de fundamento para denegar a produção da prova testemunhal na suposição que, firmado seu convencimento, a audição das testemunhas não alteraria o panorama probatório.59 Porém, a pressão midiática pela produtividade numérica, e as metas fixadas pelo CNJ, objetivando dourar as estatísticas dos órgãos judiciários nacionais, sem nenhuma ressalva quanto aos hard cases, afastam o juiz da causa do caminho reto, seguro e equilibrado, conduzindo à precipitação do julgamento do mérito. Por essa razão, o processo civil garantista clama pelo corte da possibilidade de o juiz indeferir as provas regularmente propostas pelas partes, aplicando de forma estrita as regras de admissibilidade. Talvez não seja muito, mas é essencial ao processo constitucionalmente justo e equilibrado. 1.959.3. Fatos dependentes da prova documental – Determinados atos ou negócios jurídicos subordinam-se obrigatoriamente à prova documental. O instrumento integra a forma ad solenitatem do ato ou do negócio. Cuidando-se de instrumento público, a exemplo dos negócios jurídicos visando à constituição, à transferência, à modificação ou à renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país (art. 108, caput, do CC), o art. 406 declara inadmissível outra prova, “por mais especial que seja”, suprindo-lhe a falta. O art. 43, II, primeira parte, c/c art. 406, in fine, consagra antigo entendimento do direito pátrio.60 Por igual, os contratos formais que exigem instrumento particular, a exemplo da fiança (art. 819 do CC), sujeitam-se à incidência do art. 443, II, primeira parte, inclusive no que tange à simetria do distrato (art. 472 do CC), pré-excluindo, na falta do documento, a prova testemunhal. Aos figurantes, no âmbito da autonomia privada, mostra-se lícito transformar contrato informal em formal, mas o inverso jamais se revelará admissível: não lhes cabe estabelecer que contrato solene existe e vale a despeito da preterição da formal estabelecida em lei.61

O procedimento probatório segue a linha do direito material. Não deixa dúvida quanto aos termos de alternativa abertos ao órgão judiciário em casos tais: ou as partes (ou a parte gravada com o ônus) produziram a prova documental no momento oportuno (art. 434), e há prova bastante e nenhuma outra é útil, incidindo o art. 370, parágrafo único, c/c art. 443, II; ou não produziram prova documental, e, destarte, por ser esta a única admissível, a parte gravada com ônus (regra de conduta) não se desonerou e deverá suportar os efeitos daí decorrentes.62 A sistemática se harmoniza com o direito material: o negócio jurídico é nulo quando não se reveste da forma prescrita em lei (art. 166, IV, do CC), cabendo ao juiz decretar as invalidades, ex officio, ao conhecer do assunto, “não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes” (art. 168, parágrafo único, do CC). Exemplo: o locador A move ação de cobrança contra o casal B e C, alegando que afiançaram D, que não pagou aluguéis: ou o autor instruiu a petição inicial com o instrumento, porque documento indispensável (art. 320), ou o juiz assinar-lhe-á o prazo de quinze dias previsto no art. 321, caput, indeferindo a petição inicial, na forma do art. 321, parágrafo único, se o autor não juntar o instrumento. Se, por algum motivo, a causa alcançou estágio avançado, em que pese ausente o documento, o juiz atentará para sua ausência e precipitará a extinção após as providências preliminares (art. 357), antes da decisão de saneamento. 1.959.4. Fatos subordinados à prova pericial – A alegação de fato cuja veracidade depende de conhecimento técnico, científico, artístico ou prático (v.g., na ação de A contra B, na qual A alega que contraiu infecção quando internado no hospital B, a natureza e origem da bactéria), obrigatória prova pericial, a teor do art. 156,caput. E, de fato, havendo necessidade de conhecimento científico, técnico, artístico ou prático (a enumeração do artigo é incompleta) para resolver questio facti, inexiste discrição judicial: a realização de perícia é dever inexorável do órgão judiciário.63 A aquisição de conhecimentos dessa natureza necessita do entendido de fato. Não é possível substituí-lo pela testemunha desprovida da expertise. Logo, a prova testemunha é inadmissível. A prova pericial é demorada e custosa. Para abreviá-la, indiretamente favorecendo o julgamento antecipado (art. 355, I), o art. 472 autoriza o parecer técnico, produzido na forma da prova documental (art. 434), e, como alternativa menos atraente, a audição de especialista (art. 464, § 3.º). O sucedâneo da audição do experto não empolga o juiz, porque obriga a realização da audiência de instrução, ao contrário da perícia em sentido estrito, inclusive no caso do pedido de esclarecimentos (art. 477, § 3.º), respondidos por escrito; porém, os depoimentos do perito e dos assistentes não equivalem à prova testemunhal. Fica nítida a diferença na ordem das audições: primeiramente, a do perito e dos assistentes (art. 361, I); por última, a das testemunhas (art. 361, III). 1.960. Inadmissibilidade da prova testemunhal exclusiva O art. 401 do CPC de 1973 declarava inadmissível a prova testemunhal exclusiva nos contratos cujo valor excedesse o décuplo do maior salário mínimo vigente do país no momento da formação do vínculo. O art. 227, caput, do CC estabelecia idêntica diretriz.

Fonte legislativa direta dessas regras era o art. 1.341 do CC francês que, na redação vigente (Lei de 12.07.1980), permite a fixação do valor mediante decreto, na teoria sistema flexível na atualização. Disposição similar constava nas Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 59, n.º 1) e, recuando o texto às Ordenações Manuelinas, de 1521 (Livro 3, Título 45, n.º 1). Este diploma português antecedeu a Ordennance de Moulins, de 1566,64 por sua vez fonte remota de inspiração da codificação francesa, segundo revela o emprego da expressão “toutes choses”,65 e constitui a primeira disposição geral nesse sentido. Descansava a exigência da prova documental de certos fatos na sociedade moderna, viciada no uso papel (recurso natural renovável), em que todos ou quase todos sabem ler e escrever fluentemente.66 Surpreende o fato de a corrupção dos costumes chegar a tal grau das primícias da era dos descobrimentos. E, de toda sorte, revelava-se intolerável culto tão intenso à escrita em países socialmente desiguais, em que boa parte da população sabe ler e escrever apenas o próprio nome e tem acesso restrito às informações provenientes dos meios de comunicação. O objetivo da rejeição da prova testemunhal repercutia a desmoralização dos depoimentos. Em país próximo ao nosso, o Ministro da Justiça, em debate parlamentar, afirmou que as testemunhas dizem o que as partes desejam.67 Ora, não há como impedir a mendacidade, ou seja, as fraquezas humanas; mas, o processo do Estado Constitucional Democrático não pode prescindir dos terceiros como fonte de prova. A mudança de mentalidade explica as atenuações dessa regra de exclusão da prova testemunhal exclusiva em diversos sistemas da Civil Law e já na segunda metade do século XX.68 Em realidade, o art. 401 do CPC de 1973 restringia a livre apreciação da prova pelo juiz, o que não podia ser bem visto no paradigma do processo civil autoritário. E, indiretamente, instituía regra sobre forma dos atos jurídicos em sentido estrito e dos negócios jurídicos (forma ad probationem).69 O art. 401 do CPC de 1973 e o art. 227, caput, do CC, não reclamavam, senão indiretamente, a prova documental, ao contrário do paradigma francês. Pré-excluíam a prova “exclusivamente testemunhal”. Tal não a importava a admissão de outro meio de prova para suprir a ausência da prova documental. A inteligência da proposição esclarecia-se no cotejo com o art. 221 do CC, declarando este que o instrumento particular prova “obrigações convencionais de qualquer valor”. O art. 227, parágrafo único, do CC admite a prova testemunhal como subsidiária e complementar da prova por escrito. Se é apenas prova literal, ou de espécie diferente, mas na função de complemento, cogitar-se-á em outro sítio.70 Aqui a questão proposta é distinta: inadmissível a prova testemunhal, porque cabível unicamente a prova documental, interessava precisar se nos litígios envolvendo contratos acima do valor estipulado no art. 401 do CPC de 1973 admitir-se-ia, ou não, outro meio como sucedâneo do documento. Existem casos em que o documento integra a forma, sob a pena de nulidade (art. 166, IV, do CC), não se admitindo outra prova, por mais especial que seja (art. 407, in fine), quando for hipótese de instrumento público: a prova documental é obrigatória; portanto, a única prova admissível. Nenhuma outra lhe supre a falta.

No entanto, a inexistência formal de prova plena – exceção feita à escritura pública (art. 215, caput, do CC) –, vinculando o juiz, não obsta o sutil vínculo da confissão (judicial ou extrajudicial). Lícito conjecturar se a confissão, fazendo prova contra o confitente (art. 391), e pré-excluindo a prova testemunhal (art. 443, I, segunda parte), supre a falta de prova testemunhal da existência e do conteúdo do “contrato” (rectius: dos negócios e atos jurídicos). Impõe-se resposta positiva à questão: é válida e eficaz a confissão a respeito de direitos disponíveis (retro, 1.877).71 Também a perícia, antecedida ou não da exibição, servirá a esse propósito, pois os livros do empresário fazem prova contra o seu interesse (art. 417). A inadmissibilidade da prova testemunhal exclusiva nos litígios contratuais suscitava variadas questões. À primeira vista, a mais simples era o efeito da regra: a inadmissibilidade da prova testemunhal. Fora daí, entretanto, e sem embargo dos valiosos subsídios hauridos do direito francês, em mais de um aspecto a disciplina brasileira era particular. Conforme já se assinalou, o art. 1.072, II, do NCPC revogou os arts. 227, caput, e 229 do CC, emprestando configuração da admissibilidade da prova testemunhal mais afeiçoada ao sistema germânico (retro, 1.958). Em tal contexto, há dois termos de alternativa: ou desprezam-se as questões do direito anterior, porque superadas pela bem vinda evolução legislativa; ou empreende-se o exame desses assuntos, eventualmente úteis em processos vindouros (v.g., na rescisória). É mais prudente, por enquanto, percorrer o segundo caminho. 1.960.1. Âmbito objetivo da restrição à prova testemunha exclusiva – Segundo aguda observação feita no direito anterior, o direito probatório brasileiro em vigor era “o resultado de dois retículos normativos, com pontos e espaços que nem sempre coincidem”.72 A falta de coincidência há de pôr o intérprete de sobreaviso contra os perigos da superficialidade. E, no atinente a limitação da inadmissibilidade ad valorem da prova testemunhal estampavase flagrante contraste entre o art. 401 do CPC de 1973 e o art. 227, caput, do CC, ambos revogados: o dispositivo civil aludia a “negócios jurídicos”, enquanto o processual contentava-se com uma das suas espécies, a dos “contratos”. O art. 227, caput, do CC ampliara o âmbito objetivo da restrição à prova testemunhal exclusiva. Ficavam alheios à incidência da regra, nos termos regra processual revogada, os negócios jurídicos unilaterais (v.g., promessa de recompensa, outorga de poder), os atos jurídicos em sentido estrito (v.g., constituição de renda, gestão de negócios sem mandato) e os atos-fatos (v.g., especificação, abandono da posse, pagamento).73 Em relação ao pagamento (ato-fato) e à remissão (ato jurídico) já inovara o art. 403 do CPC de 1973, admitindo prova testemunhal, mas o art. 227,caput, do CC, manteve-se indiferente à regra processual. Não comportavam prova testemunha exclusiva os negócios jurídicos bilaterais e unilaterais e os atos jurídicos (art. 185 do CC), em geral.74 E, como antes, a natureza empresarial do contrato não apresentava relevo.75 O contrato civil e o empresarial entravam na órbita do art. 227, caput, do CC.

Ressalvava o art. 227, caput, do CC, os “casos expressos” em contrário. No direito anterior, entendeu-se ociosa a ressalva de idêntico teor, inexistindo casos de contratos de valor superior ao prefixado que se provariam por testemunhas.76 No entanto, os contratos agrários já comportavam prova exclusivamente testemunhal, a teor do art. 92, § 8.º, primeira parte, da Lei 4.504/1964.77 E, hoje, o novo regime apenas reforça a regra pescial. Exceto nessa parte, os dispositivos em exame não excepcionavam a qualidade dos figurantes, a natureza do negócio e outras circunstâncias, autorizando a autoridade judiciária a admitir prova testemunhal exclusiva, a exemplo do art. 2.721, n.º 2, do CC italiano, e, desse modo, era inaplicável orientação análoga. Ao juiz brasileiro restava decidir se o art. 401 do CPC de 1973 incidia, ou não, na espécie; constatado valor superior ao décuplo do maior salário mínimo vigente do país, no momento da formação do negócio, simplesmente não caberia prova testemunhal exclusiva.78 A destruição ou o extravio da única via do instrumento particular, excepcionalmente a destruição do instrumento público (v.g., lavrada a escritura de compra e venda de imóvel, avassalador incêndio no prédio do tabelionato liquidou fisicamente os livros do tabelião, antes da entrega do traslado às partes), encerrava a problemática geral da extensão objetiva da inadmissibilidade da prova documental exclusiva. Em casos tais, era (e ainda é, quanto aos negócios formais) lícito aos litigantes provar através de qualquer meio não a formação do negócio jurídico em si, mas a existência prévia do instrumento e ulterior desaparecimento, suprindo-lhe, indiretamente, a falta.79 O art. 221, parágrafo único, do CC, devidamente preservado pelo art. 1.072, II, do NCPC, reza o seguinte: “A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal”. A despeito do disposto no art. 406 do NCPC, segundo o qual a falta do instrumento público não pode ser suprida por outro meio,80 idêntica faculdade a ele se estende. Lícito à parte provar a anterior existência e o teor do instrumento público por qualquer meio de prova. A perda ou o extravio dos instrumentos é caso de admissibilidade da prova testemunhal. Fixado o panorama geral do âmbito objetivo de incidência do art. 401 do CPC de 1973 c/c art. 227, caput, do CC, no direito anterior, urge resolver dois problemas especiais: a determinação do valor e a espécie de fatos que, nos negócios jurídicos, submetem-se à restrição legal. 1.960.1.1. Determinação ad valorem do objeto da restrição da prova testemunhal exclusiva – Em sentido felizmente uníssono, o art. 401 do CPC de 1973 e o art. 227, caput, do CC convergiam no tocante (a) ao valor do negócio (décuplo do maior salário mínimo vigente no país) e (b) ao momento da apuração do valor: o da formação do negócio. O valor prefixado – décuplo do maior salário mínimo vigente no país – refletia opção de política legislativa, cuja razoabilidade pode ser posta em dúvida, em virtude de eventual insuficiência, e, não por excesso. Em muitos casos, negócios de valor aquém do prefixado envolviam interesses transcendentes da pessoa natural e, nada obstante, têm prova livre. O objetivo de emprestar maior segurança às relações jurídicas através da prova literal, interessando precipuamente à ordem pública,81 razão por que exclui

estipulação das partes em contrário,82 ficaria comprometido para setores significativos da população. Feita essa ressalva, o critério revelava-se imune ao controle judiciário. O emprego de escala móvel – salário mínimo – imunizava o valor do negócio jurídico, na época da sua formação, das vicissitudes da moeda nacional. Representava solução tecnicamente superior à da fixação periódica e casuística do direito francês.83 O valor do negócio era apurado no momento da “celebração”, ou seja, na oportunidade do ingresso no mundo jurídico, uma vez preenchidos os elementos de existência. Eventos e condutas anteriores (fase das tratativas) e posteriores (v.g., o inadimplemento) ficavam alheios à restrição. A circunstância de o valor da prestação ultrapassar o valor prefixado (v.g., em razão da fluência dos juros da mora), no momento em que é pedida pela ação de cumprimento (art. 475 do CC), revelava-se irrelevante à admissibilidade da prova testemunhal exclusiva.84 Podia acontecer de os figurantes não estipularem formalmente o valor do negócio na época sua formação. Exemplo clássico é o da permuta entre dois quadros. Nessa contingência, distinguem-se três situações: (a) o valor atribuído à causa pelo autor, porque impraticável a definição do valor, e suposto retrato do conteúdo econômico da pretensão, não era impugnado pelo adversário; (b) o valor atribuído pelo autor à causa, inferior ou superior ao décuplo do maior salário mínimo vigente no país (art. 401 do CPC de 1973), era impugnado; (c) o valor do negócio era inestimável.85 O valor da causa atribuído pelo autor predeterminava, no primeiro caso, a admissibilidade da prova testemunhal, conforme seja inferior ou superior ao valor prefixado no art. 401. Essa disposição refletia análoga liberdade na estipulação do valor do próprio negócio.86 Sobrevindo impugnação do réu, o juiz, servindo-se, quando necessário, do auxílio de perito, determinava o valor da causa, e, conseguintemente, condicionava o cabimento, ou não, da prova testemunhal. E, na última hipótese, não se concebendo, como outrora, a omissão do autor,87 a admissibilidade regulava-se pelo valor livremente atribuído na petição inicial. A admissibilidade da prova testemunhal governava-se unicamente pelo valor do negócio. O valor do litígio superveniente não exibia importância.88 Ao contrário da hipótese anteriormente ventilada e resolvida, ou seja, a da inexistência formal do valor, agora o negócio tem valor determinável; porém, a pretensão concretamente exercida apresenta conteúdo econômico inferior ao valor prefixado no art. 401 do CPC de 1973. Recebeu o assunto ampla análise na literatura francesa antiga.89 Os resultados fundam-se na premissa que à admissibilidade da prova testemunhal exclusiva importa só o valor do negócio. Se o valor era superior ao prefixado na lei, e os figurantes optaram por ignorar a forma ad probationem, porque livre a forma ad solenitatem, presume-se a assunção dos riscos daí advindos. Além disso, litígios parciais subordinam-se ao teto de admissibilidade. Desse modo: (a) pedindo o autor prestação principal de valor inferior ao prefixado, mas excedendo o valor do negócio ao teto da admissibilidade, exclui-se a prova testemunhal exclusiva; (b) a transmissão do objeto de negócio a mais de uma pessoa, por negócio inter vivos, ou causa mortis, excedendo o valor originário o teto da admissibilidade, em que pese as pretensões individuais dos sucessores sejam de valor inferior ao teto não

apaga a inadmissibilidade da prova testemunhal exclusiva; (c) o pedido de prestação acessória (v.g., os juros) de valor inferior ao teto de admissibilidade, sendo superior o valor do negócio, não torna admissível a prova testemunhal insulada; (d) reclamando o credor prestação de valor supostamente inferior ao teto de admissibilidade, na verdade, porém, de valor superior, a prova testemunhal insulada é inadmissível. Todavia, pleiteando o credor prestações originadas de dois ou mais negócios de valor inferior ao teto de admissibilidade da prova testemunhal exclusiva, cuja soma excede o valor prefixado, a prova testemunhal insulada é admissível.90 1.960.1.2. Determinação do fato negocial objeto da restrição da prova testemunhal exclusiva – O art. 401 do CPC de 1973 e o art. 227, caput, do CC não esclareciam a natureza do litígio envolvendo o negócio. Entendia-se que são os fatos principais relativos à formação, à modificação, à confirmação, à transmissão ou à extinção dos negócios jurídicos (bilaterais e unilaterais) e dos atos jurídicos.91 Fatos simples podiam ser provados unicamente por testemunhas.92 Por extensão explícita, o pagamento (ato-fato) e a remissão (negócio jurídico unilateral) também se encontravam jungidos ao valor prefixado, a teor do art. 403 do CPC de 1973, regra inspirada no art. 2.726 do CC italiano.93 Embora a palavra pagamento compreendesse quaisquer meios de solução da dívida,94 ao mencionar um meio extintivo – remissão –, a norma restringia a simetria do regime de admissibilidade da prova testemunhal ao adimplemento do obrigado e à remissão.95 No tocante ao pagamento, era a interpretação adotada na vigência do art. 141 do CC de 1916.96 O ônus da prova dos fatos em sentido amplo posteriores à fase de formação do contrato incumbia ao obrigado.97 Não importava a alegação do ato-fato como elemento da pretensão ou da exceção.98 Limitação desse teor equacionava problema agudo. Podia acontecer de os figurantes olvidarem os proveitos da escritura em determinados negócios, a exemplo da intermediação, do transporte de coisas ou de pessoas, e da locação de imóveis, caso em que a prova testemunhal do adimplemento de um dos parceiros outorga-lhe direito à contraprestação.99 Exemplo clássico era o direito do corretor de imóveis à contraprestação de quem o contatou no caso de êxito da mediação.100 Em princípio, a prova dos fatos jurídicos lato sensu e dos atos-fatos, exceção feita ao pagamento, escapava à regra restritiva do art. 401 do CPC de 1973. Este largo critério suscita mais de um problema no direito francês, o principal deles – prova testemunhal do pagamento autoriza, ou não, o juiz a inferir a existência do negócio que originou a dívida – solvido no art. 403 do CPC de 1973.101 A jurisprudência francesa passou a distinguir entre os atos jurídicos lato sensu e os “fatos materiais” com o propósito de mitigar o ônus de preconstituir a prova literal.102 Entre nós, idêntica diretriz é ope legis. Ao contrário do modelo francês, submetendo ao mesmo regime o período pré-contratual e pós-contratual, entre nós eventos e condutas nessas fases já comportavam prova testemunhal exclusiva. Por exemplo, na ação de reparação de dano movida por A contra B, alegando o autor o rompimento caprichoso, intempestivo e racional das tratativas preliminares pelo réu,

visando à formação de contrato de empreitada vultoso, a prova testemunhal era admissível sem restrições. Em contrapartida, inadmissível prova testemunhal exclusiva dos pactos idôneos a modificar ampliativa ou restritivamente o conteúdo do negócio, cujo valor original supera o prefixado.103 Fórmula originada no direito romano: Contra escriptum testimonium, non scriptum testimoniun non fertur. Conforme assinalou antigo escritor italiano, em passagem de limpidez cativante,104 “admitir a prova testemunhal para contrariar a resultante do documento escrito seria, à evidência, pretender-se reviver as dificuldades que as partes quiseram excluir com a redação da escritura”.105 Exemplos: (a) no contrato entre A e B, que estipula o valor da dívida em vinte vezes o maior salário mínimo, não se afigurava lícito provar unicamente por testemunhas que a dívida montava, na verdade, a quinze salários mínimos; (b) no contrato entre Ae B, no valor de vinte salários mínimos, inexistindo cláusula estipulando juros compensatórios, revelava-se inadmissível provar por testemunhas a estipulação dos juros e a respectiva taxa.106 Era (e, naturalmente, o é no direito vigente) admissível a prova testemunhal exclusiva, a despeito do valor do contrato, com o intuito de precisar-lhe o alcance das cláusulas.107 Por exemplo, no contrato entre A e B, estipulara-se o pagamento das prestações no quinto dia de cada mês, mas o credor A tolerava o adimplemento deB até o décimo dia, sem cobrar os encargos do retardamento. Os erros materiais na prova literal comportam prova exclusivamente testemunhal.108 Em relação à data do instrumento particular, o art. 409, caput, dispõe: “A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito” (retro, 1.927). 1.960.2. Âmbito subjetivo da restrição à prova testemunhal exclusiva – O art. 401 c/c art. 227, caput, do CC vinculava as partes e seus sucessores, a qualquer título, na relação contratual. O vínculo dos figurantes do negócio, ou do figurante nos negócios jurídicos unilaterais e no ato jurídico em sentido estrito, justificava-se em razão da declaração de vontade emitida, assumindo os riscos da forma livre, em que pese o expressivo conteúdo do negócio ou do ato.109 E o vínculo dos figurantes respaldava-se na circunstância de a sucessão a título particular ou a título universal transferir somente os direitos, pretensões, ações, deveres e exceções do sucedido. Nada mais. Litígios entre os figurantes, ou entre certo figurante e o sucessor de outro, quadravam-se na restrição à prova testemunhal exclusiva. Por óbvio, no âmbito dos limites objetivos anteriormente examinados. A esse propósito, a parte dispunha da pretensão à exibição do documento comum, lavrado o negócio em documento particular na posse privativa do adversário. Todavia, invocando o sucessor direito próprio, contra outro sucessor ou o(s) figurante(s) remanescente, o princípio da relatividade do negócio repele a incidência do art. 401 do CPC de 1973.110 Era o caso do herdeiro B que busca invalidar a doação feita por A ao herdeiro C, vez que excedeu a parte disponível.111

Os negócios jurídicos destinam-se a produzir efeitos típicos ou próprios, de natureza real ou obrigacional, conforme o estipulado no respectivo conteúdo. Esses efeitos não vinculam terceiros e, aqui como alhures (retro, 506), chama-se terceiro à pessoa que não figura no negócio ou no ato. A inexistência de extensão subjetiva, ou pessoal, dos efeitos próprios ou naturais do negócio, preside o princípio da relatividade dos efeitos.112 O brocardo res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest expressa a regra geral. No entanto, terceiros têm o dever de respeitar os negócios alheios, e de não prejudicá-los, e por exceção, também se vinculam supervenientemente. É o caso do adquirente de imóvel locado, vigorando a locação por prazo determinado, pactuada cláusula de vigência e averbada no álbum imobiliário, a teor do art. 576 do CC. Os efeitos predeterminados, ope legis, do ato jurídico em sentido estrito seguem idêntico regime. Em virtude desse princípio, nos litígios entre terceiros a existência, a subsistência e o conteúdo do negócio alheio entende com os fatos simples, e, portanto, passível de prova testemunhal irrestrita.113 Por exemplo, na ação de A movida contra B, pleiteando a separação fundada no adultério do réu B com C, a versão de queC é figurinista da fábrica de roupas de cama D, a existência desse último vínculo de valor superior ao décuplo do maior salário mínimo vigente no país comportava prova testemunhal. Litigando um dos figurantes do negócio jurídico contra terceiro, o quadro altera-se radicalmente: admitir-se-á prova testemunhal exclusiva do terceiro, mas o figurante do negócio (ou sucessor a título universal ou singular) valerse-ia da prova documental.114 Exemplo: A ingressa com ação de despejo contra B, fundado na sublocação do espaço-estacionamento do imóvel X a C, violando a proibição contratual contrato, mas B alega a extinção o último vínculo: A dispõe da prova testemunhal irrestrita para provar a existência da sublocação, pois é terceiro; mas B necessitava de prova documental da extinção da sublocação de valor superior ao décuplo do maior salário mínimo vigente no país, porque figurante neste contrato. Dependia a proposição deste ou daquele meio de prova do interesse derivado da regra de conduta aplicável ao litígio. Segundo a mecânica do procedimento probatório comum, A só necessitava valer-se das testemunhas na hipótese de B não produzir a prova documental na contestação: produzida esta, com efeito, incidia regra equivalente ao atual art. 443, II, segunda parte, do NCPC tornando desnecessária a instrução. Restaria ao juiz decidir se sublocação não consentida, mas já extinta, constituía violação suficientemente grave para decretar o despejo. 1.961. Admissibilidade da prova testemunhal complementar Os arts. 444 e 445 declaram admissível a prova testemunhal nos negócios formais em duas hipóteses: (a) havendo começo de prova por escrito; e (b) havendo impossibilidade material e moral de o credor constituir “prova escrita da obrigação”. Esses dispositivos excepcionam a regra da inadmissibilidade prevista no art. 444, primeira parte, devendo entender-se “obrigação” em sentido amplo, haja ou não negócio jurídico, conforme prevê o art. 227, parágrafo único, do CC.

Duas observações preliminares preparam a análise dessas hipóteses nas quais o juiz admitirá prova testemunhal subsidiária ou complementar. O art. 444 descurou das hipóteses de (a) perda e (b) extravio da única via do instrumento particular ou público sem cópia. Não é implausível aventar-se o calamitoso e anormal desaparecimento de instrumento público, impossibilitada a parte, ainda, de obter certidão. Basta recordar o exemplo já ministrado de incêndio destruir os livros físicos do tabelião antes da entrega dos traslados da escritura pública e, aposentado ou morto o antigo titular do ofício, extraviarem-se os arquivos no todo ou em parte. É admissível produzir prova testemunhal exclusiva da (a) existência e do (b) conteúdo, no todo ou em parte, do negócio jurídico subordinado à formaad solenitatem ou, informal que seja, constituído por escrito ad probationem.115 Suprem as partes, por essa via, a falta superveniente do instrumento público ou particular, e, não, a preterição da forma ad solenitatem.116 E as disposições aplicam-se a quaisquer modalidades de extinção da obrigação (v.g., pagamento e novação). 1.961.1. Prova testemunhal complementar ao começo de prova escrita – O art. 444, segunda parte, admite prova testemunhal complementar ao começo de prova por escrito do contrato formal ou solene. O dispositivo descende do art. 1.347 do CC francês, que utiliza expressão idêntica – commencement de preuve par écrit -, mas sua fonte direta é nacional. Eram similares os termos do art. 183 do Regulamento 735/1985, por sua vez origem do art. 141, parágrafo único, do CC de 1916 e do art. 227, parágrafo único, do CC vigente, e, ainda, do art. 402, I, do CPC de 1973. Relativamente ao art. 2.724, n.º 1, do CC italiano e ao art. 1.347, n.º 2, do CC francês, a fórmula brasileira avantaja-se no quesito da clareza e precisão: estabeleceu imputabilidade do começo de prova à parte contra a qual o adversário fez a alegação cuja veracidade pretende demonstrar, e, não, a pessoa demandada, sugerindo atribuição dessa prerrogativa unicamente ao autor.117 1.961.1.1. Função do começo de prova – O art. 444, segunda parte, do NCPC discrepa do modelo prescrito no art. 1.347, n.º 2, do CC francês no que tange à função do começo de prova por escrito. Absteve-se o dispositivo nacional de apresentar o começo de prova como hábil a tornar verossímil a alegação de fato controvertida. Nada obstante, a função é idêntica: o documento produzido não se mostra bastante à cabal formação do convencimento do juiz, quanto à existência do negócio jurídico solene, necessitando o complemento da prova testemunhal (ou de outro meio hábil), mas persuade o necessário para a autoridade judiciária passar à instrução da causa.118 A esse estágio do convencimento, flagrantemente intermediário entre a incerteza e a convicção da veracidade,119 dá-se o nome de juízo de verossimilhança. Em determinadas situações, principalmente na tutela da urgência, o juízo de verossimilhança é suficiente; quer dizer, resultado possível e máximo da instrução. Eis o motivo por que a medida da livre apreciação (retro, 1.335.1.3.2) assumiu importância primacial no processo civil contemporâneo e o prestígio da verossimilhança como modelo de constatação aumentou

exponencialmente. Exemplo clássico de juízo de verossimilhança que leva ao acolhimento do pedido de reparação do dano localiza-se no furto de automóvel no estacionamento dos supermercados. O art. 444, segunda parte, não chega a tais extremos de ausência de subsídio probatório. Ao contrário, o elemento de prova produzido enseja ulteriores perquirições, presumivelmente frutíferas para alcançar o desejável juízo de certeza. Assim, ao admitir a prova testemunhal, o juiz invocará o começo de prova por escrito, forma de controle do raciocínio judicial.120 1.961.1.2. Conceito e natureza do começo de prova – Se o começo de prova por escrito contemplado no art. 444, segunda parte, enseja ulterior atividade de instrução, cuida-se de prova incompleta, ou de prova semiplena;121 na verdade, a “meia prova” das Ordenações Filipinas (Livro 2, Título 52, n.º 1): “os escritos de obrigações, pactos, ou liberações, feitos por pessoas, cujos escritos não tem força de escritura pública”.122 A par dessa frisante característica, inexiste uniformidade quanto à noção do que, realmente, preenche o gabarito de “começo de prova por escrito”. Evoluiu a doutrina italiana da noção assaz ampla, abrangendo qualquer escrito, independentemente da forma e da finalidade da redação,123 para outra mais restrita: a de documento redigido e assinado pelo respectivo autor, prejudicado por defeito formal.124 Entre nós, sustentou-se tratar-se de qualquer documento, escrito ou não, inclusive os do art. 422 (v.g., a fotografia).125 A título de exemplo, representaria começo de prova por escrito a fotografia do banqueiro A, estampada no jornal local, festejando a inauguração do estabelecimento de B, supostamente instalado com recursos provenientes do mútuo por ele concedido ao obrigado. Embora convincente o exemplo, revelando tanto a verossimilhança da alegação de fato (existência do mútuo), como a insuficiência isolada desse elemento de prova para suprir a ausência da escritura privada, urge considerar a exigência de “escrito” justaposta no art. 444, segunda parte, ao começo de prova. Em geral, entende-se o começo de prova como documento escrito.126Completamente distinta a visão clássica, reclamando escrito desprovido dos requisitos legais. Dos exemplos colecionados (v.g., livros comerciais, registros domésticos e cartas) segundo tal concepção restritiva,127 resulta inequívoco que, a vingar a tese, sobrariam poucos escritos aptos a incidir no art. 444, segunda parte. Parece recomendável dilatar o campo de incidência da regra. Se a anotação em registro doméstico supre a falta do título (art. 415, II), bastando como prova do crédito, então começo de prova por escrito é menos que tal: a minuta do recibo de pagamento com o carimbo de “cancelado”, por exemplo. O começo de prova por escrito é qualquer documento que, emanado da parte contra quem é feita a alegação de fato, exiba ou não a força probante intrínseca prova documental (v.g., a minuta do contrato e o desenho da obra contratada). Cumpre à parte produzir o documento no momento oportuno (art. 434); por conseguinte, será prova pré-constituída, jamais constituenda (v.g., depoimento pessoal e confissão). Não releva o ônus de produzi-lo, opportuno tempore, a inexistência de controvérsia ou o requerimento de provar por testemunhas também a respectiva existência.128

1.961.1.3. Requisitos do começo de prova – São três os requisitos do começo de prova: (a) a forma documental; (b) a imputabilidade à parte contrária;129 e (c) aptidão para o juízo de verossimilhança. Resta examinar a proveniência do documento abrigado no art. 444, segunda parte. Documento emanado da parte contra a qual pesa a alegação de fato controvertida, relativamente ao negócio jurídico formal, não é documento que pertença ou esteja na posse desse sujeito da relação processual, mas declaração de ciência imputável. Costuma-se distinguir nesses domínios o (a) documento autógrafo (v.g., o documento feito e assinado pelo seu autor, a teor do art. 410, I; a anotação do art. 415, II); e o (b) documento eterógrafo.130 O documento eterógrafo subdivide-se em duas espécies, conforme a proveniência da declaração: (ba) a declaração origina-se da parte (v.g., o instrumento público redigido por oficial incompetente; o comprovante do estacionamento do veículo; o cartão de ingresso no quarto do hotel); (bb) a declaração origina-se de terceiro (v.g., a prova testemunhal emprestada).131 Emanará da parte contra quem se pretende utilizar documento feito pelo mandatário (incluindo o advogado, no que praticar fora da procura judicial),132pelo gestor de negócios,133 o sucessor, e assim por diante. Relativamente à prova testemunhal emprestada, produzida sob a forma documental, mas com eficácia de testemunhal, não tem o menor cabimento: prova testemunhal antecedente não é começo de prova escrita da prova testemunhal subsequente.134 Do mesmo modo o depoimento pessoal do terceiro. 1.961.2. Prova testemunhal subsidiária à impossibilidade da prova escrita – O art. 445 do NCPC, reproduzindo o art. 402, II, do CPC de 1973, contempla, em termos amplíssimos e exemplificativos, regra implícita na vigência do CPC de 1939:135 a impossibilidade da constituição de negócio jurídico bilateral ou unilateral e do ato jurídico em sentido estrito na forma documental. É o sentido da expressão “prova escrita da obrigação” inserida na regra. Convém lembrar a prova a admissibilidade, em iguais condições, da prova testemunhal das modalidades de extinção das dívidas em geral (v.g., pagamento). Em tal contingência, impossibilitada a juntada do instrumento, o juiz admitirá prova testemunhal subsidiária. A impossibilidade é de duas espécies: (a) material; (b) moral. 1.961.2.1. Impossibilidade material da prova escrita – Da enumeração da parte final do art. 444, incluindo o depósito necessário e a hospedagem em hotel, evidencia-se critério elástico de impossibilidade material.136 Ao contrário do direito italiano,137 prescinde-se de obstáculo extraordinário e imprevisível (v.g., incêndio, inundação), contemporâneo ou não ao ingresso do negócio no mundo jurídico,138 bastando circunstâncias comuns (v.g., a pressa do hóspede). Como quer que seja, o rigor da impossibilidade decorrente de fatos imprevisíveis e incontroláveis recebeu atenuação no acréscimo da impossibilidade moral.139 Em relação ao direito anterior, o art. 444 acrescentou a impossibilidade material em decorrência das práticas “comerciais” no local da formação do negócio. Claro está que a disposição não se restringe às práticas empresariais em sentido estrito, e, de resto, a exceção envolve contratos formais. Assim, a compra e venda de imóvel de valor superior ao teto do art. 108 do CC, contrato solene por excelência, pode ser provado por via de

testemunhas, demonstrado o costume local em formar negócios dessa natureza oralmente, na ação em que A pretenda receber o preço de B. Problema distinto é a aquisição do domínio em casos tais. A perda ou o extravio do instrumento particular supre-se mediante qualquer meio de prova típico ou atípico (art. 221, parágrafo único, do CC). E, apesar do disposto no art. 406, há de se entender que na remotíssima hipótese da impossibilidade de obter traslado (v.g., incêndio destruiu os livros do tabelião) idêntica faculdade estende-se aos instrumentos públicos em geral. 1.961.2.2. Impossibilidade moral da prova escrita – O art. 444 exemplifica a impossibilidade moral de obtenção da prova escrita no parentesco. O parentesco é, de fato, poderoso inibidor das formalidades na área dos negócios. Exemplo clássico de óbice dessa espécie avulta no caso do devedor de alimentos. Na execução da dívida alimentar, ao juiz cumprirá admitir, conforme a proposta da defesa incidental, a prova unicamente testemunhal do pagamento, da remissão, da transação, da dação e de outros meios de solução da dívida. Corresponde ao quod plerumque accidit, no ato do pagamento em espécie dos alimentos, o credor abster-se de pedir recibo ou de formalizar o adimplemento por escrito. Não é o único caso: o empréstimo da sogra ao genro, filho para o pai, do futuro sogro, dentro outros negócios comuns no âmbito familiar, calham ao art. 445. Determinados contratos de prestação de serviço são orais independentemente do valor, ou da forma ad solenitatem, em virtude de variados motivos: a urgência do atendimento (v.g., a cirurgia médica após grave acidente do paciente); a fidúcia da relação (v.g., a sustentação oral feita pelo advogado em causa de antigo cliente); ou, simplesmente, o costume (v.g., o tratamento odontológico). Situações que, de ordinário, desestimulam a forma escrita. Preocupação especial suscitava o contrato de mediação. O corretor adquire direito à retribuição pecuniária no caso de os figurantes que aproximou chegarem a formar vínculo contratual. Por exemplo, A tem interesse em comprar a casa de B, e contata o corretor C para persuadir o proprietário B a vender-lhe, sob determinadas condições, preterindo D: assinada a promessa de compra e venda, atingiu sucesso a mediação de C e este adquire direito de receber a comissão usual de A. Em relação ao contrato entre A e B, C é terceiro e, por esse motivo, não precisa provar-lhe documentalmente a existência, nem sequer a corretagem é contrato formal, a atrair a restrição do art. 444, primeira parte. A data do negócio tem importância, por exemplo, no termo inicial do prazo de prescrição da pretensão de C contra A.140 No que tange ao próprio contrato de mediação, entretanto, C é figurante com A, e o mais usual, segundo o costumes do comércio jurídico, é a contratação informal do intermediário. Na melhor das hipóteses, C insere cláusula no contrato entre A e B, fixando o valor da comissão e quem obriga-se a pagá-la. Fora daí, inexistirá prova escrita, caso C ingresse em juízo contra A. O STJ superava a dificuldade da restrição ad valorem, no direito anterior, admitindo a prova exclusivamente testemunhal: “É possível prova exclusivamente testemunhal para comprar a intermediação para venda de imóvel e demonstrar os efeitos dos fatos em que

as partes estiveram envolvidas e as obrigações decorrentes”.141 Desapareceu o problema perante o art. 445.

daí

Em que pese adesão influente ao acerto da tese,142 o empréstimo das economias acumuladas no curso da relação pelo empregado ao respectivo empregador, precisado de quantia vultosa em moeda corrente para pagar o abastecimento de gêneros alimentícios da mansão familiar, representa hipótese de flagrante impossibilidade moral. O liame de subordinação e de dependência constrangerá o empregado, receoso em melindrar o patrão, aparentando desconfiança, haja ou não motivo real para semelhante inibição. Relações de cortesia e de amizade, a autoridade ou o prestígio de um dos figurantes do negócio, constituem fatores dignos de apreciação na incidência do art. 445. Rejeita-se, nessa linha de raciocínio, a rigidez na interpretação corrente de regra similar no direito italiano.143 O sistema brasileiro é diferente. O juiz usufruirá de ampla liberdade para aquilatar o constrangimento moral que impediu a documentação do negócio ou do ato. 1.962. Admissibilidade da prova testemunhal plena Encerra o sistema de admissibilidade da prova testemunhal a disposição do art. 446, declarando admissível a prova testemunhal da simulação e dos vícios do consentimento, em geral, pela parte. Em relação ao direito anterior, eliminou-se a referência a “parte inocente”. Em mais de um aspecto a disposição suscita dúvida quanto ao seu campo de incidência. A regra é a admissibilidade da prova testemunhal, a teor da proclamação veemente do art. 442, a inadmissibilidade é a exceção. A repetição do cabimento da prova testemunhal caberá neste ou naquele caso torna-se supérflua, máxime eliminada a restrição ad valorem. O que necessita de regra expressa é, portanto, a exclusão do meio de prova. A extensão das exceções à prova exclusivamente testemunhal compelira o CPC de 1973 a reafirmar a regra geral em certos assuntos.144 No regime atual, o art. 446 não tem muito sentido, restringindo-se aos contratos formais. Segundo a natureza das coisas, a prova testemunhal releva-se essencial à demonstração da veracidade da alegação dos vícios no consentimento dos negócios jurídicos, na pior das hipóteses criando indício do defeito. Por exemplo, o concerto fraudulento (consilium fraudis) na fraude contra credores. Quem frauda os seus credores, segundo o mais elementar senso comum, jamais indicará por escrito o móvel escuso e os objetivos censuráveis do negócio. O credor prejudicado demonstrará a maquinação do devedor e do terceiro mediante prova testemunhal,145 demonstrando indícios sérios e convergentes, e o juiz inferirá a participação mediante presunção judicial. E uso da expressão “parte inocente” como habilitada a provar vícios do negócio e do ato jurídico mediante testemunhas, no direito anterior, aumentava a perplexidade: aludindo a um dos contratantes, consoante preconizava arguto intérprete da lei processual,146 não se aplicaria à simulação, na qual, por definição, inexiste contratante inocente. Felizmente, o art. 446, caput, não reproduziu a expressão.

Para alcançar conclusões mais consistentes, a análise da estrutura e dos efeitos da simulação auxilia a compreensão do escopo fundamental do art. 446. Dá-se a simulação quando duas ou mais pessoas, objetivando enganar ou ludibriar alguém, formam negócio jurídico aparente, dissimulando o negócio realmente existente (simulação relativa) ou, na verdade, negócio nenhum (simulação absoluta).147 Em outras palavras: “A simulação é absoluta quando não se quis outro ato jurídico nem aquele que se simula. Relativa, quando se simula ato jurídico para se dissimular, ou simplesmente dissimulando-se outro ato jurídico”.148 Daí a identificação de duas espécies de simulação: (a) relativa; e (b) absoluta. No entanto, há de considerarem-se os efeitos da burla na esfera jurídica alheia: ou as partes pretendem prejudicar terceiros (v.g., na chamada dissimulação fraudulenta, em que o escopo é o de fraudar os credores), ou infringir regra proibitiva.149 O expediente a que recorreram os figurantes encobre negócio real que, por sua vez, é viciado: por exemplo, a cessão de promessa de compra e venda a um parente colateral do promissário comprador, a fim de evitar a penhora dos aluguéis ou do próprio direito (real) formativo à aquisição do domínio.150 Claro está que o negócio fraudulento não é, necessariamente, dissimulado por outro, e bem pode ser o negócio real.151 Assim, a compra e venda de imóvel do réu, na pendência de ação capaz de reduzi-lo à insolvência (art. 792, IV), em que o comprador realiza atribuição patrimonial ao devedor, pagando preço de mercado pelo bem, é negócio real, mas ineficaz perante o autor da demanda, porque fraudulento. Essas características autorizam distinguir duas espécies de simulação por outro critério: (a) inocente; ou (b) nocente.152 Pois bem. No sistema do CC de 1916, só os negócios fraudulentamente simulados eram defeituosos, ensejando pretensão à invalidação do terceiro ou do órgão do Ministério Público. Aos respectivos figurantes, apesar de julgados em contrário,153 não se mostraria lícito e admissível, de acordo com o art. 104 do CC de 1916, desvincularem-se do negócio aparente em juízo,154 ressalva feita ao distrato – hipótese implausível, em geral, pois um deles situar-se-ia em posição de vantagem (v.g., o adquirente do imóvel alienado em fraude contra credores pelo devedor à sua namorada, entrementes desfeita a relação afetiva). Ao invés, os negócios inocentemente simulados, sem prejuízo aos terceiros e ao negócio, comportariam pretensão à declaração do negócio real, entre os figurantes (v.g., em lugar de compra e venda, restaurando a doação).155 Opinião isolada, mas influente, defendia a inexistência do negócio simulado, no caso de simulação absoluta (inexistência de negócio encoberto) e inocente (inexistência de prejuízo a terceiros).156 Em tal regime, a “parte inocente” mencionada no art. 404, caput, do CPC de 1973, legitimada a provar a simulação através de testemunhas era o figurante do negócio inocentemente simulado: o pai rico que, para estimular o filho pródigo a cuidar da própria vida, simula a transferência dos investimentos financeiros e aliena o patrimônio imobiliário a dois ou mais amigos.157 Se compreensíveis os propósitos do art. 404, caput, do CPC de 1973, no terreno da simulação, em parte, desapareceu essa possibilidade perante o art. 167,caput, do CC em vigor: o negócio simulado é nulo (e, não, anulável),

porque agasalha declaração falsa.158 Em qualquer das hipóteses – simulação relativa ou absoluta, simulação inocente ou nocente –, o negócio jurídico, e, a fortiori, o ato jurídico em sentido estrito (art. 185), passou a existir, ingressando no mundo jurídico, mas – eis o ponto – deficientemente. Variam, todavia, os efeitos da decretação da invalidade: na simulação relativa, fraudulenta ou não, o desaparecimento da regra proibitiva do art. 104 do CC de 1916 autoriza a pretensão de um dos figurantes – todavia, não “inocente”, porque participante de burla –, com a finalidade de restaurar o negócio real.159 No antigo regime da simulação, desfeito o negócio aparente nada sobrava na simulação absoluta. Desde o início o negócio era mera e só aparência. Na simulação relativa, diversamente, subsistia o negócio real, “se lícito”.160 Era o entendimento da jurisprudência do STJ.161 Foi o que estabeleceu o art. 167, caput, segunda parte, do CC vigente.162 Assim, o figurante em posição de vantagem, graças a simulação (v.g., o suposto adquirente do imóvel alienado, na verdade doado, repelindo a pretensão à cobrança do preço), não poderá se prevalecer da simulação, porque ao outro será lícito pretender o reconhecimento do negócio real.163 Limita-se o aproveitamento como válido e eficaz do negócio real, todavia, nos termos do art. 167, caput, do CC, “se válido for na substância e na forma”. Assim, não é possível validar a compra e venda que dissimula o pagamento de propina a servidor público. O desfazimento do negócio aparente (compra e venda) traria à tona o negócio real (corrupção).164 Este é fato típico penal, incidindo, destarte, o art. 166, II, do CC. Feita a digressão sistemática e comparativa do velho e do novo diploma civil, eliminam-se as dúvidas: o art. 446 do CPC autoriza a provar por testemunhas contra e além seu conteúdo,165 vez que os fatos relativos aos vícios do consentimento (v.g., dolo e coação) e aos vícios sociais (v.g., simulação e fraude contra credores) não apareciam no instrumento particular ou público, e, destarte, a mais das vezes dependem da prova testemunhal de indícios.166 Não é lícito introduzir as restrições do direito italiano que, cuidando-se de negócio subordinado à forma ad substantiam, não admite prova testemunhal.167 § 404.º Estatuto da testemunha 1.963. Aptidão da testemunha A aptidão para depor descansa em diretriz retirada da noção já ministrada da testemunha e consoante os dados do ius positum. Por definição, testemunha é terceiro, no tocante às partes e ao objeto do litígio, constituindo essa condição penhor da isenção na transmissão do conhecimento ao órgão judiciário. Em tese, inexistem diferenças substanciais entre o depoimento da parte e o depoimento do terceiro: a natureza das declarações da pessoa humana não discrepa em função da posição ocupada no processo.168 Nos sistemas jurídicos da Civil Law, entretanto, a testemunha em sentido próprio é terceiro em relação à causa. Uma coisa exclui a outra: quem é parte não depõe como testemunha e quem testemunha não depõe como parte.169 E, enquanto a aptidão para ser parte (Parteifähigkeit), ou personalidade processual (retro,

507), apresenta extensão inaudita, entre nós mais que simples reflexo da capacidade de direito,170 a aptidão para depor estrutura-se, na órbita dos terceiros, de acordo com outros e restritos princípios. Limites abstratos, a priori, não tem cabimento no âmbito da aptidão. O dever de depor é universal. Ele obriga até as mais altas autoridades da estrutura política republicana. Essa extensão subjetiva constitui o lado positivo do “privilégio” estabelecido no art. 454. Formulou corretamente a regra geral o art. 447, caput, primeira parte: “Podem depor como testemunhas todas as pessoas”. É quase idêntica essa parte da proposição da Federal Rules of Evidence: “Every person is competent to be a wietness”. E qualquer pessoa, incluindo a parte, tem aptidão para testemunhar.171 Se nos ordenamentos filiados ao sistema da Common Law, as partes também testemunham, porque juram dizer a verdade – e, no direito brasileiro, a parte assumirá análogo compromisso na respectiva deposição (retro, 1.863.1.3), por força do dever de veracidade (art. 77, I) –, ato de altíssima significação moral (a mão direita repousará nos livros sagrados) e legal (o crime de perjúrio é gravíssimo) nesse sistema, e provam a favor de suas próprias declarações, é problema distinto. A aptidão abstrata reclama duas explicitações. Em primeiro lugar, a função da testemunha consiste na transmissão ao órgão judiciário do conhecimento alhures adquirido. A transmissão eficaz exige três capacidades especiais: (a) a capacidade de perceber; (b) a capacidade de remeter (memória); e (b) a capacidade transmitir na oportunidade da audição. Parece evidente que a função dependente dessas capacidades só pode ser desempenhada por pessoas naturais.172 Logo, no item da aptidão importa definir quem depõe quando eventos e condutas ocorrem na esfera das pessoas jurídicas. Por exemplo, na ação de separação (ou de divórcio) de A contra B, em que a autora Aalega que B e C mantiveram relações sexuais no motel X, no dia Y, e o réu alega que visitou tal estabelecimento com C, figurinista da fábrica de roupas de cama D, pretendendo angariar pedido de fornecimento para a rede de motéis, interessa definir quem confirmará, ou não, a versão do réu do lado do motel X. E, além disso, a pessoa investida na função judicante ocupa a posição de terceiro, mas integra os direitos fundamentais das partes que sejam julgadas por alguém equidistante, relativamente às partes e aos interesses em jogo. Assim, ao juiz (e, a fortiori, ao árbitro) é vedado utilizar seu conhecimento privado ao emitir o juízo de fato (retro, 1.353), impedimento retratado no art. 447, § 2.º, III, e, após depor como testemunha, impedido de julgar, gravandolhe o dever de abster-se e usufruindo as partes o direito de recusá-lo (art. 144, I). Pode acontecer, entretanto, que o juiz conheça os fatos que originaram o litígio, mas não declare seu impedimento (v.g., o juizJ encontrava-se no motel X no dia Y, realizando inspeção judicial ordenada em ação civil pública, a fim de aquilatar o isoladamente acústico do estabelecimento), ou a parte suponha que conheça e arrole o juiz como testemunha, direito cujo exercício desvirtuado servirá para impedir artificialmente juiz ou juíza que uma das partes teme por motivos alheios à equidistância. Desse último assunto ocupase o art. 452.

Ressalva feita a essas duas situações, problemas atinentes às capacidades de percepção, retenção e transmissão do conhecimento, integram o regime legal da incapacidade, do impedimento e da suspeição. Segundo outra opinião fortemente crítica ao art. 228, parágrafo único, do CC, a capacidade sensorial e, notadamente, a capacidade intelectual da pessoa natural, situar-se-iam no campo da aptidão, porque seria absurdo imaginar um cego depondo sobre o que viu ou o doente mental relatando acontecimentos.173 Apesar de correta a visão crítica do dispositivo, ao menos seja dado ao juiz verificar se nada de útil pode colher desses depoimentos à primeira vista imprestáveis. 1.963.1. Deposição da pessoa jurídica – A aptidão para adquirir conhecimento é da pessoa natural.174 As pessoas jurídicas não depõem como testemunha. O regime da capacidade de depor da pessoa jurídica como parte abriga imensas dificuldades práticas nas grandes empresas. O representante orgânico desconhece os fatos e quem os conhece não é o representante orgânico.175 Ora, quando o evento e a conduta objeto de afirmação no processo ocorrem na esfera da pessoa jurídica, e interessa à parte demonstrar a veracidade da alegação controvertida, vale a linha preconizada pelo pragmatismo do processo norte americano para o depoimento pessoal (figura lá inexistente, porque terceiros e partes depõem como testemunhas): a parte arrolará a pessoa natural habilitada a prestar esclarecimentos e informações relevantes à solução da lide na estrutura da empresa.176 Assim, no caso hipotético aventado, se B alega que visitou o motel Xprofissionalmente, acompanhado da figurinista C, cumpre-lhe arrolar como testemunha não o estabelecimento, mas a pessoa (representante orgânico ou não) com a qual manteve contrato e entabulou o negócio. O acionista da pessoa jurídica não é terceiro isento no litígio entre a empresa e terceiro.177 Tem interesse no litígio e depõe como informante. 1.963.2. Deposição do juiz – O homem e a mulher investidos pelo Estado na grave responsabilidade de exercer a função judicante devem apresentar-se à sociedade em posição equidistante e alheia aos interesses concretos da causa. Essa frisante garantia da justiça da decisão tem fundamento político baseado, dentre outros fatores, na proibição do uso pelo juiz do seu conhecimento privado,178 ou seja, o conhecimento adquirido por meios que não sejam os meios de prova legalmente predispostos e fiscalizados pelas partes (retro, 1.353). Existe nítida incompatibilidade entre a função judicante e a de testemunha.179 O juiz que prestou depoimento como testemunha encontra-se impedido de processar e julgar a causa (art. 144, I). Se o juiz conhece previamente os fatos que originaram o litígio, a exemplo hipótese de ter assistido o acidente de trânsito postado na janela da sua residência, e recebe tal causa pelos azares da distribuição, sendo digno da vocação que abraçou tem o dever de abster-se de poder de processar e julgar a causa, invocando motivo íntimo (art. 135, parágrafo único). É atitude mais comum do que se imagina, pois o homem e a mulher investidos na função judicante inserem-se na comunidade em que vivem e o contato social lhes propicia semelhante conhecimento. Uma das formas consiste nos célebres segredos de alcova. Em qualquer hipótese, não ficará registrado no processo

o motivo real da abstenção (art. 145, § 1.º, in fine). Por influência do art. 119, § 1.º do CPC de 1939 – “Se a suspeição for de natureza íntima, comunicará os motivos ao órgão disciplinar competente” –, a lei de organização judiciária obriga o juiz a revelar o motivo em ofício ao Conselho da Magistratura. O órgão de controle interno apreciará o assunto em sessão reservada, mandando arquivar o expediente. Rejeitando a dúvida quanto à legalidade dessa medida,180 a Resolução 82/2009, do STJ, consagrou o sistema, quanto aos juízes de primeiro grau, e, nos tribunais inferiores, os desembargadores comunicarão motivo, consoante o mesmo roteiro, à Corregedoria Nacional de Justiça (art. 2.º), rejeitando a alegação de ilegalidade. O art. 145, § 1.º, in fine, do NCPC esclarece o ponto: a pessoa investida na função judicante não necessitará indicar o motivo (v.g., namoro com a advogado do réu). Os arts. 144 e 145 não conferiram às partes o direito de recusar o juiz, em virtude da óbvia dificuldade em se apurar semelhante circunstância e demonstrar o grau de influência exercido pelo conhecimento privado no espírito do julgador. Suspeitando que o juiz conheça os fatos, e que tal lhe impeça de julgar conforme o acervo probatório, a parte tem o direito de arrolálo como testemunha (art. 452, caput). Na hipótese prevista no art. 452, I e II, por influência do direito português, abrem-se dois termos de alternativa: (a) o juiz admite conhecer fatos, “que possam influir na decisão” (v.g., na ação de A contra B, em que a autora alega adultério do marido com C, o juiz viu B e C no motel X, no dia Y, na oportunidade em que comemorava suas bodas de prata com a esposa, e percebeu intimidade amorosa), declarando-se impedido de atuar no feito, mas a parte ficará impedida de desistir do seu depoimento (art. 452, I), cujo peso será intenso; (b) o juiz declara não conhecer os fatos relevantes (v.g., o juiz esteve com a esposa no motel X, no dia Y, aniversário do seu casamento, mas em horário diferente e não viu B e C no local), caso em que mandará riscar seu nome do rol (art. 452, II). Esse regime passa ao largo do problema principal. Por óbvio, a simples alegação de uma das partes, quanto ao suposto conhecimento privado do juiz, não lhe traz nenhum impedimento ao exercício da função judicante. Representaria meio caviloso de a parte livrar-se do juiz íntegro, mas que não lhe convém, manipulando a distribuição impessoal dos feitos. E, se o juiz conhece, ou não, os fatos que originaram o litígio, só o próprio juiz pode informar com segurança. Assim, pode acontecer (a) de a parte desconhecer a ciência prévia do juiz e (b) a parte conhecer essa ciência prévia, arrolar o julgador como testemunha, mas o juiz não declara seu impedimento, mandado riscar seu nome do rol, porque estima preservada a isenção (v.g., o juiz viu B e C no motel X, no dia Y, mas desconhece o móvel da visita e não percebeu qualquer intimidade); (c) uma das testemunhas refere o juiz como a pessoa que lhe transmitiu o conhecimento (v.g., a testemunha F declara que o presidente da audiência lhe segredara, no jogo de futebol, que vira B e C no motel X) ou que também assistiu o evento (v.g., a camareira E declara que o presidente da audiência, presente com a esposa no motel X, no dia Y, assistiu as intimidades de B e C antes de ingressarem no quarto). São situações difíceis e de solução heterogênea. No primeiro caso (a), a proibição ao uso do conhecimento privado dependerá da consciência do juiz. Claro está que, exteriorizado esse conhecimento na motivação do provimento

(art. 371, in fine), a parte invocará o impedimento implícito no art. 452, I. Fora daí, inexiste controle concebível e efetivo à quebra da equidistância. No segundo (b), admite-se a exceção de impedimento,181 através de construção teleológica do art. 144, I, constrangendo o juiz a invocar o art. 145, § 1.º, ou obtendo provimento que proclame o impedimento, vencida a delimitação rígida dos números do art. 144. E, por fim, no terceiro (c) incidirá o art. 452, I e II, mandando o juiz riscar a referência ou declarando-se, incontinenti, impedido, sem embargo do direito de a parte, na primeira variante, arguir-lhe o impedimento.182 O regime aqui descrito aplica-se aos integrantes do TJ e do TRF nas causas de competência originária dos tribunais, incidindo o art. 144, I, quanto aos que prestaram depoimento em primeiro grau. Os auxiliares do órgão judiciário arrolados na forma na forma do art. 357, § 4.º e 5.º, prestarão depoimento e, embora declarem nada saber a respeito dos fatos, ficarão impedidos de funcionar no processo. Não há motivo para emprestar-lhes o tratamento consagrado no art. 452. 1.964. Capacidade da testemunha A capacidade de depor genérica proclamada no art. 447, caput, submetese a restrições aí explicitadas. Rompendo com a sistematização do art. 142 de CC de 1916 (“Não podem ser admitidos como testemunhas), o art. 447 distribuiu a incapacidade em três círculos de inabilitação, das pessoas proibidas de depor (incapacidade) às pessoas que presumivelmente prestarão depoimento insincero (suspeição): (a) incapacidade (art. 447, § 1.º); (b) impedimento (art. 447, § 2.º); (c) suspeição (art. 447, § 3.º). Os bens jurídicos tutelados variam do tino intelectual à isenção da pessoa. Entre os três grupos há expressiva diferença. As pessoas incapazes não prestam depoimento, ressalva feita aos menores. As pessoas impedidas e suspeitas depõem “quando necessário”, mas na qualidade de informantes, e, portanto, independentemente de compromisso (art. 447, § 4.º e § 5.º). O motivo abstrato da incapacidade nos casos do art. 447, § 1.º, I, II e IV é de tal índole e natureza (v.g., impossibilidade de percepção, de retenção ou de transmissão do conhecimento) que o esquema legislativo erigiu exclusão absoluta. Retirou do órgão judiciário a análise concreta das possibilidades de obter declarações proveitosas e lúcidas do depoente. O depoimento dessas pessoas seria ocioso e vão.183 A respeito da capacidade de depor, desenvolveram-se dois sistemas fundamentais: (a) o regime francês, fixando causas de incapacidade abstratas e estabelecendo motivos de contradita (raproche), tornando suspeito o depoimento;184 (b) o regime germânico, admitindo o depoimento de qualquer um, mas facultando-se a recusa por determinados motivos. O direito brasileiro não se filiou a nenhum dos dois integralmente.185 O sistema das inabilitações instituído no art. 447 discrepa do modelo germânico ao estabelecer incapacidades. À luz dessa última variante, todos podem prestar testemunho. Não importa a idade, o estado mental, o parentesco e o interesse no litígio.186 O âmbito das pessoas que conhecem os eventos e as condutas alegados, objeto de incidência da norma, ocorridos no

passado, por definição é restrito, não convindo restringi-lo com qualquer espécie de exclusão. E restrições dessa ordem, em especial os arts. 247 (impedimento do cônjuge e dos parentes, exceto nas questões de estado) e 248 (impedimento dos menores de quatorze anos) do CPC italiano não passaram incólumes ao crivo da Corte Constitucional, e o art. 246 (incapacidade do terceiro interessado) sobreviveu graças à técnica da interpretação conforme à Constituição.187 Em contrapartida à capacitação genérica, a pessoa arrolada tem o direito de abster-se de depor, a exemplo do cônjuge, a fim de não revelar fatos que só a intimidade permitiu-lhe conhecer e presumivelmente desfavorecem o consorte. Linha de raciocínio análoga, considerando desarrazoada a obliteração da apuração da veracidade das alegações de fato pela sistemática das inabilitações abstratas, ensejaria dúvida, entre nós, quanto à constitucionalidade do art. 447, § 1.º. O problema constitucional recai sobre a incapacidade em sentido estrito. Não se formulou veto irretorquível no art. 447, § 1.º, à semelhança do art. 240, segunda parte, do CPC de 1939 (“Se legalmente impedida a testemunha, o juiz não lhe tomará o depoimento”), subentendendo da possibilidade de o juiz colher o depoimento das pessoas impedidas, suspeitas e, doravante, do menor de idade (art. 447, § 4.º). E, com efeito, a pessoa impedida (art. 447, § 2.º) ou suspeita (art. 447, § 3.º), e o menor de idade (art. 447, § 1.º, III), depõem, a critério do juiz, recebendo o depoimento “o valor que possam merecer” (art. 447, § 5.º). Ora, a explicitação revela-se supérflua: todo depoimento, inclusive o das pessoas que prestaram o compromisso de dizer a verdade, receberá o devido valor na livre apreciação motivada. A superveniência do art. 228, parágrafo único, do CC, já dissipara quaisquer inconvenientes no plano da constitucionalidade. Tal regra permite ao juiz ouvir: (a) pessoas menores de dezesseis anos (art. 228, I, do CC); (b) pessoas sem discernimento para os atos da vida social (art. 228, II, do CC); (c) a pessoa cega ou surda, quanto aos fatos que dependam desses sentidos (art. 228, III, do CC); (d) a pessoa interessada no litígio, amiga ou inimiga da parte (art. 228, IV, do CC); (e) o cônjuge ou os parentes das partes (art. 228, V, do CC), relativamente à prova “de fatos que só elas conheçam”. Em outras palavras, o juiz ouvirá as pessoas – para usar a terminologia do art. 447 do CPC de 1973 – incapazes, impedidas e suspeitas, a seu critério, emprestando ao respectivo depoimento o valor devido. Parece óbvio que a força probante de qualquer depoimento de terceiro submeter-se-á à livre apreciação do juiz. Importa a regra não ter tomado os efeitos como causa. O regime das inabilitações tornou-se relativo no direito pátrio. O juiz apreciará a incapacidade no caso concreto e tomará o depoimento quanto ao conhecimento passível de transmissão. Essa é a regra fundamental na matéria. O fato de o art. 447, § 4.º, ter ressalvado apenas a hipótese do art. 228, I (menor de dezesseis anos) do CC não a contradiz. E tem consequência expressiva. A motivação da sentença de mérito baseada – por exemplo – no depoimento do menor de dezesseis anos (art. 228, I, do CC c/c art. 447, § 1.º, III), prevalecente ou exclusivamente, revela-se válida, inclusive no caso de simultaneamente rejeitar ou depreciar o depoimento de pessoas maiores de idade.

O art. 447 do NCPC e o art. 228 do CC apresentam diferenças reais e aparentes, mas inexiste incompatibilidade insuperável entre os dois conjuntos, reclamando as regras interpretação conjunta e harmônica. Dependerá da situação submetida à apreciação do juiz, em particular dos predicados referidos (percepção, retenção e transmissão), a capacidade de depor da pessoa arrolada. Das omissões do art. 228 do CC, comparativamente ao art. 406 do CPC de 1973, ocorriam dois casos de indubitável revogação dos motivos de suspeição, relativos às testemunhas idôneas: (a) o da pessoa condenada por crime de falso testemunho; e (b) da pessoa que, por seus costumes, não é digna de fé. Ora, labéu do condenado não pode ser eterno, prescrevendo a prescrição punitiva tanto quanto esse efeito da condenação.188 E as pessoas de maus costumes, porque empulhadores, talvez declarem a verdade em certo processo, competindo ao juiz avaliar a força probante dos depoimentos. Fez bem o art. 447, § 3.º, ao identificar a suspeição unicamente na amizade ou inimizade e no interesse do terceiro quanto ao desfecho do litígio. 1.964.1. Incapacidade da pessoa absolutamente incapaz – É incapaz de depor, reza o art. 228, I, do CC, o menor de dezesseis (16) anos, regra constante também do art. 447, § 1.º, III. A rigor, havendo capacidade de percepção, de retenção e de transmissão do conhecimento adquirido, a presunção da regra é excessiva e por mais de uma razão. Em muitos casos, a maturidade emocional chega de forma abrupta, indiferentemente provocada por circunstâncias adversas (v.g., o abandono, o falecimento prematuro dos pais) ou favoráveis (v.g., o potencial do intelecto). O juiz abster-se-á de riscar o nome do incapaz do rol e, na qualificação (infra, 1.974.1), sopesará a capacidade de depor real do incapaz. Essa idade mínima não é congruente com a capacidade penal.189 E, de toda sorte, poderá ouvi-la como informante (art. 447, § 4.º). 1.964.2. Incapacidade da pessoa sem discernimento – O art. 228, II, do CC, reunira na mesma rubrica a falta de discernimento, em razão de enfermidade ou desenvolvimento mental insuficiente, chamado de “retardamento” na regra e, por si, uma doença autônoma, os incisos I e II do art. 405, § 1.º, do CPC de 1973. Os incisos I e II do art. 447, § 1.º, repetiram a fórmula da lei processual anterior. Por um lado, a redação do art. 228, II, é nitidamente superior, pois interessa a inexistência da capacidade de depor, e, não, a formalidade da interdição por enfermidade ou deficiência mental. Em contrapartida, a redação do art. 228, II, do CC não explicitou corretamente o problema, todavia ferido no art. 447, § 1.º II. Com efeito, a falta de discernimento, em virtude de enfermidade ou de retardamento mental respeita ao (a) tempo em que ocorreram os fatos, hipótese em que a percepção já era prejudicada, e (b) ao tempo do depoimento. Um e outro tornam a testemunha incapaz. Se, no primeiro momento, nada percebeu do que se passava, o depoimento é inútil; se percebeu tudo naquela conjuntura, mas atualmente é incapaz de transmitir o conhecimento, por igual inútil o depoimento. Entre os dois termos aludidos situa-se a capacidade de retenção: a pessoa percebeu no passado, pode transmitir no presente, mas perdeu a memória, em virtude de doenças neurológicas (v.g., o infelizmente muito conhecido mal de Alzheimer) e

emocionais (v.g., a síndrome amnésica retrógrada psicogênica): então, no tempo do depoimento, nada tem a transmitir e o depoimento revela-se também inútil. Em casos tais, o maior problema não consiste na proclamação da incapacidade, porque hipótese absurda insistir que a pessoa mentalmente doente deponha sobre fatos que só ela conhece, mas na apreciação da falta de discernimento. O juiz avaliará o caso concreto. Deverá motivar suficientemente a dispensa da testemunha e, para essa finalidade, invocará auxílio médico, aplicando por analogia o art. 245.190 1.964.3. Incapacidade da pessoa sensorialmente deficiente – Eventos e condutas fora do alcance sensorial da testemunha não podem ser transmitidos ao juiz. Assim, o art. 447, § 1.º, IV, e o art. 228, III, do CC declaram a pessoa cega ou a pessoa surda incapazes de depor, dependendo a percepção do fato probando do sentido que lhe é deficiente: o cego não “viu” o acidente, o surdo não “ouviu” o diálogo ocorrido longe da sua vista. A incapacidade é relativa: o cego relatará ao juiz o que ouviu de terceiros, referindo-os nominalmente, e, dessa forma, ensejando-lhes a convocação como testemunhas referidas (art. 418, I); o surdo relatará ao juiz o que viu e, presenciando o diálogo, a leitura labial permitir-lhe-á depor utilmente. Por analogia, as disposições incidem no caso de outras deficiências sensoriais (v.g., a perda completa do olfato, chamada de anosmia). 1.964.4. Incapacidade da pessoa interessada – O art. 228, IV, do CC, declara incapaz duas classes de pessoas: (a) a pessoa interessada no litígio; e (b) o amigo íntimo ou o inimigo capital de uma das partes. O dispositivo aglutina duas hipóteses de suspeição versadas no art. 447, § 3.º, II e I, respectivamente. E com razão: amor e ódio constituem formas especiais de interesse, ou seja, distúrbios emocionais de integrantes do numeroso grupo dos terceiros indiferentes. A caracterização do interesse inibidor incapacitante é tema polêmico, relacionado à noção mesma de testemunha, mostrando-se indispensável separá-lo por classes. 1.964.4.1. Interesse em razão da incompatibilidade de funções – O art. 228, caput, do CC cuidou da capacidade da testemunha. E o revogado art. 229, caput, do CC estabelecera causas de recusa ou exceções ao dever de depor, atinentes às partes e aos terceiros (ou testemunhas). Essa diferença no âmbito subjetivo explica a omissão no rol dos art. 228 da pessoa que figura como parte (art. 447, § 2.º, II) e das pessoas que exercem outras funções no processo (art. 447, § 2.º, III), na lei processual consideradas impedidas. Em relação às partes, a lei não precisava abalar-se: o interesse direto no litígio é flagrante, prestando depoimento na condição de parte, e, não, de testemunha. Aplica-se o princípio encontrado na literatura alemã: quem depõe como parte não depõe como testemunha e vice-versa. Os terceiros intervenientes tornam-se parte após a respectiva intervenção e depõem nessa qualidade, e, não, como testemunhas.

Formalmente, são terceiros: (a) o titular do direito material posto em causa, nos casos em que figura como parte legitimado extraordinário autônomo, exclusivo (v.g., o agente fiduciário) ou concorrente (v.g., o Ministério Público, na tutela coletiva de direitos); (b) o sucessor da parte em razão de negócio jurídico inter vivos(adquirente do objeto litigioso). São terceiros interessados e, porque titulares do direito posto em causa, originária ou sucessivamente, depõem como partes. São mais delicadas as hipóteses de impedimento previstas no art. 447, § 2.º, III, relativa às pessoas que desempenham funções processuais, em tese incompatíveis com a isenção, a saber: (a) o tutor; (b) o representante legal (v.g., o curador); (c) o representante orgânico da pessoa jurídica de direito público ou de direito privado; (d) o juiz; (e) o advogado; e (f) outra pessoas que assistam ou tenham assistido uma das partes (v.g., o autor do parecer juntado aos autos). Um caso particular de incapacidade é a do conciliador e a do mediador. As atividades desses colaboradores regulam-se, dentre outros princípios enunciados no art. 166, caput), pela mais estrita confidencialidade das informações que lhe são prestadas pelas partes no curso das tentativas de promover o consenso. Em decorrência desse princípio, inerente à função – e, daí, a incompatibilidade em razão da função –, o conciliador e o mediador, bem como qualquer integrante da equipe interdisciplinar, “não poderão divulgar e depor acerca de fatos ou elementos” conhecidos por força da atividade (art. 166, § 2.º). É uma incompatibilidade natural. Exceção feita ao juiz, que não tem aptidão (retro, 1.963.2), e para depor como testemunha perderá a função judicante (art. 452, II), e do representante da pessoa jurídica, que depõe como parte, há de examinar-se a capacidade do representante legal e do representante técnico. Do representante da pessoa natural já se cogitou no contexto do depoimento da parte (retro, 1.857.1). Os representantes legais (v.g., o tutor; os pais) constituem fonte de prova assaz valiosa para serem dispensados, à outrance, do dever de depor. Participaram do ato ou do negócio que se tornou litigioso, assistindo ou representando a parte no processo. Cabe ao juiz colher-lhes o depoimento – naturalmente, ostentando interesse no litígio, como informantes (art. 447, § 4.º). A posição do representante técnico da parte apresenta outras nuances. À primeira vista, parece contrassenso ouvir o advogado como testemunha, vez que se identifica com a causa do cliente;191 entretanto, abstraído o aspecto ético, a capacidade de depor é inegável.192 Em determinado julgado, assentando que o impedimento inscrito no art. 405, § 2.º, IV, do CPC de 1973, equivalente ao art. 447, § 2.º, III, cinge-se à causa em que representa o cliente, o STJ estabeleceu o seguinte: “A proibição do advogado que assiste ou assistiu a parte de testemunhar se dá, no direito processual, pela proximidade de ambos em decorrência do vínculo contratual que os une, o que levaria a colher depoimento que nada mais seria que a assertiva da parte com força de testemunho. Nada obsta, contudo, que o advogado, por si e não por ouvir dizer de seu constituinte, preste depoimento em juízo a respeito dos fatos que ele próprio presenciou”.193

Tal precedente visualizou o motivo da omissão do art. 228, IV, do CC. O advogado equipara-se aos que têm interesse no litígio. O interesse do advogado no êxito do cliente é autônomo, ou moral, no tocante ao renome e quartel de vitórias, e subordinado ou econômico (v.g., os honorários sucumbenciais), vinculado ao desfecho favorável do processo. E, ainda, assiste-lhe o direito de recusar-se a depor, invocando o sigilo (art. 448, II), demonstrando a preexistência da capacidade de depor. A recusa toca a quem tem o dever de depor, mas outro interesse isenta-a do gravame da deposição. Relevado o interesse direto no êxito de uma das partes, o advogado tem capacidade de depor quanto aos fatos que só ele conhece (art. 228, parágrafo único, do CC). Ademais, cessada a procura no processo, a capacidade de depor do advogado reassumirá forma plena,194 apesar de opinião em contrário.195 Daí não se segue que o juiz pretenda tomar o depoimento do advogado em qualquer circunstância, desafiando-o a alegar sigilo (art. 448, II), e promovendo incidente desnecessário e pouco gratificante. O depoimento há de ser indispensável ao juízo de fato e respeitar a fatos só pelo advogado conhecidos. A pessoa que assistiu uma das partes (v.g., o corretor de imóveis, contratando pelo compromitente, no litígio com o compromissário) tem capacidade de depor. O julgado do STJ que recusou o depoimento do assistente técnico não tem mais cabimento:196 o art. 464, § 3.º, autoriza o depoimento técnico em caso de menor complexidade do fato probando (infra, 1.955.1). 1.964.4.2. Interesse em razão de parcialidade – Em outra oportunidade, dividiu-se o grupo dos terceiros, identificado por exclusão, em duas classes: (a) terceiros indiferente; e (b) terceiros interessados (retro, 759). À primeira vista, portanto, o motivo incapacitante arrolado no art. 447, § 3.º, II, ou “interesse no litígio”, alude à classe genérica dos terceiros juridicamente interessados. Naquela conjuntura, também se enunciou a existência de interesses que, não implicando a posição de titular de relação jurídica autônoma, mas derivada ou incompatível com o objeto litigioso – interesse jurídico no sentido clássico –, assumiram importância singular na sociedade pós-moderna; por exemplo, o interesse político habilita a pessoa intervir na causa pendente (a do amicus curiae). Lícito especular se o “interesse no litígio” contemplado no art. 228, IV, do CC e no art. 447, § 3.º, II, do NCPC transmudou-se em algo distinto do “interesse jurídico” no desfecho no litígio. Disposição similar localiza-se no art. 246 do CPC italiano, mas formulada em termos completamente diferentes, declarando inadmissível a testemunha habilitada a intervir no processo por um dos meios legais. Compreensivelmente, o art. 246 do CPC peninsular ensejou interpretações divergentes: de um lado, e fitando os capazes de depor como parte, a separação dos sujeitos do processo (parte formal) e dos sujeitos da lide (parte material), contrastados com terceiros;197 de outro, a exclusão da esfera do art. 246 do CPC peninsular dos titulares de direitos incompatíveis com o objeto litigioso, e, portanto, indetermináveis, a priori, entre os habitantes do orbe humano, exceto os que hajam deduzido pretensão (intervenção principal).198 Parece razoável equipar a parte atual com a parte potencial (v.g., o legitimado concorrente), excluindo, assim, a capacidade de depor das partes potenciais e as pessoas legitimadas a intervir, porque atingidas direta ou indiretamente,in bonam e in malam partem, pelos efeitos da sentença.199 A

jurisprudência italiana nem sempre resolve com clareza os limites entre o interesse legítimo e o interesse de fato.200 Nesse ponto, a redação do art. 228, IV, do CC, bem como a do art. 447, § 3.º, II, aludindo a “interesse no litígio”, repelem a controversa proposição do direito italiano, emprestando maior amplitude à causa legal de incapacidade. Inexiste motivo para restringir a esfera dos incapacitados às pessoas titulares de interesse jurídico em sentido estrito – quer dizer, titulares de relação jurídica incompatível ou dependente da relação litigiosa (retro, 759.2). Ao contrário, avaliando o juiz a capacidade de depor no caso concreto, e, não, abstratamente, convém dilatar o grupo dos interessados, ressalvando a possibilidade de os respectivos integrantes deporem como “informantes” (art. 447, § 4.º). E, de fato, o proprietário do imóvel X, situado na rua do imóvel Y, cuja vista será prejudicada pela construção do edifícioZ, eventualmente exibe interesse no êxito do proprietário do imóvel Y contra a construtora do edifício Z, ou vice-versa, conforme seja um conservacionista radical ou pretenda vender o imóvel X a outra construtora. Faltar-lhe-á isenção para depor. É caso típico de incapacidade relativa, pois ao juiz interessa conhecer as expectativas divergentes da vizinhança em relação à construção, mas o depoimento é de informante. Em nosso sistema jurídico, portanto, o interesse incapacitante será heterogêneo: (a) político (v.g., a afinidade ideológica); (b) religioso (v.g., a testemunha e a parte compartilham da mesma crença); (c) moral (v.g., a testemunha passou por idêntica provação social de uma das partes); (d) afetivo (v.g., o afilhado de uma das partes); (e) econômico (v.g., a testemunha mantém relação de emprego com uma das partes);201 (f) social (v.g., o acionista na ação movida contra a companhia); e, por fim, (g) jurídico (v.g., o sublocatário, no litígio entre locador e locatário). Não é necessário o interesse habilitar o terceiro a intervir no processo. O depoimento dos policiais que efetuaram a prisão do autor de ação de reparação contra o Estado-membro, fundada na ilegalidade do ato, é “suspeito”,202 porque respondem eles civil, criminal e administrativamente por esse eventual ilícito. Ao invés, (a) o depoimento do ativista do Estado laico, na ação movida por A contra o Município B, reclamando da obrigatoriedade da educação religiosa; e (b) o do integrante de agremiação política, na ação de reparação de C contra D, este também integrante do partido e suposto responsável por danos ao imóvel do autor no curso de manifestação de rua – o interesse político constitui exemplo clássico na doutrina francesa –,203 são depoimentos interessados no êxito de A e de D; porém, não se mostram necessariamente insinceros, inidôneos ou errôneos, nem sequer, a priori, verdadeiros. Depõem relativamente aos fatos só por eles conhecidos. Das situações aventadas resulta que o interesse aludido no art. 447, § 3.º, II, necessita ser intenso e apaixonado; na realidade, tão avassalador que comprometa a sinceridade, e, portanto, muito próximo da afeição nutrida pelo ascendente em relação ao descendente.204 Relação dessa espécie torna a testemunha capaz de tudo, principalmente mentir. Assim, o motorista do veículo da empresa que participou do evento é incapaz de depor na ação de reparação de dano movida pelo dono de outro veículo;205 o gerente do supermercado é incapaz de depor no litígio entre a empresa, da qual é empregado, e cliente, juízo negativo que não comporta revisão no recurso

especial.206 Esses precedentes revelam a repulsa da jurisprudência do STJ à linha da Corte de Cassação italiana, segundo a qual vínculos de dependência e de colaboração não turvam a capacidade de depor.207 1.964.4.3. Interesse em razão de excessos emocionais – O art. 447, § 3.º, I, e o art. 228, IV, do CC, arrolam o amigo íntimo e o inimigo capital no grupo das pessoas relativamente incapazes de depor. O amor desmedido e o ódio persistente ou rancor da pessoa, elementos configuradores da amizade íntima e da inimizade capital, turvam a percepção, a retenção e a transmissão do conhecimento, voluntariamente ou não. São distúrbios da personalidade. As noções de amizade íntima e de inimizade capital já receberam análise com causas de suspeição do juiz (retro, 969.1). Em suma, amigo íntimo é quem recebe confidências de outra pessoa, porque mantém laços de afeição e de lealdade (v.g., o parente espiritual, o comensal), devendo ser estreito, intenso e íntimo do laço (mais que no parentesco);208 no campo oposto, a inimizade capital reclama o desejo de desforra a todo transe, e, não, a simples malquerença revelada pela recusa em trocar saudações e cumprimentos na vida em sociedade. 1.964.5. Incapacidade do cônjuge e dos parentes – O cônjuge, o(a) companheiro(a), os ascendentes (pais, avós, bisavós), os descendentes (filhos, netos e bisnetos), em qualquer grau, e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade (irmãos; tios e sobrinhos), ou afinidade (cunhados; sogros; genro ou nora),209 são incapazes de depor (art. 447, § 2.º, II), sob a forma de impedimento. A disposição restritiva a essas pessoas remonta às Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 56, n.º 1 e 2). O bem jurídico tutelado é o interesse social na preservação dos laços de afeição e de solidariedade dos familiares mais próximos. Chamadas a depor em juízo, tais pessoas sofreriam enorme constrangimento moral, e coragem dessa espécie não é atributo geral, perturbando a serenidade e induzindo-as a calar, senão a declarar inverdades, a exemplo da mãe que se recusa a admitir os malfeitos do filho ou do cunhado que não deseja desfazer as ilusões da irmã acerca do caráter do marido ou companheiro. O art. 447, § 2.º, I, abarca esse círculo de pessoas, declarando-as impedidas de depor, salvo: (a) imposição do interesse público da causa; (b) causa relativa ao estado da pessoa, inexistindo outro meio de obter prova que o juiz estime indispensável ao julgamento do mérito. A essas duas exceções, há de acrescentar-se a do art. 228, parágrafo único, do CC: fatos só conhecidos por tais pessoas, no fundo referência elíptica às causas de estado, em que os fatos que interessam ao litígio (v.g., a injúria grave do marido) não saem do círculo familiar (v.g., a sogra presenciou o ato).210 Objetiva esta última regra ampliar, e, não, restringir, a capacidade de depor.211 Relativa que seja a incapacidade, já abrangia o(a) companheiro(a), a exemplo de figurar no processo o companheiro da irmã da testemunha,212 perdendo a lei civil excelente oportunidade para ajustar-se à legalidade constitucional, todavia resgatada no superveniente art. 447, § 2.º, I.

A separação do casal não dissolve o vínculo conjugal e, conseguintemente, a incapacidade do cônjuge, bem como as relações de parentesco por afinidade. Tampouco o divórcio e a dissolução da união estável eliminam a incapacidade do antigo cônjuge e companheiro e dos parentes na livra colateral.213 A subsistência da incapacidade, sobrevindo o divórcio do casal, recebeu menção do art. 206, in fine, do Code de Procédure Civile francês.214 Registre-se a circunstância de a extinção do vínculo conjugal deixar incólume o parentesco por afinidade em linha reta (v.g., o enteado), a teor do art. 1.595, § 2.º, do CC, mas extingue na linha colateral (v.g., o cunhado). E a razão plausível para a manutenção da incapacidade. A despeito das vicissitudes da comunhão de vida, há que ponderar os sentimentos contraditórios que acompanham tais rupturas: ou sobreviveu afeição, agora redobrada pela solidariedade pelo consorte “inocente”, ou transformou-s em ódio.215 Nenhum desses sentimentos trabalha em prol da isenção. 1.965. Deveres da testemunha A pessoa natural tem deveres específicos no que tange ao imperativo social de depor em juízo (art. 380, I): (a) o dever de comparecer; (b) o dever de depor; (c) o dever de dizer a verdade.216 Esses deveres impõem sacrifícios pessoais e, em algumas situações, despesas financeiras ao terceiro. É dever cívico cooperar com os órgãos jurisdicionais ou de não retardar a marcha do processo.217 1.965.1. Dever de comparecer da testemunha – A testemunha tem o dever de comparecer por seus próprios meios de transporte ao lugar designado para prestar depoimento. Em princípio, o juiz coleta a prova testemunha na sede do juízo, local onde pratica os atos do seu ofício, mas nada obsta que outro lugar seja designado. O interrogatório sur-le-champ, feito no curso de outra medida de instrução (v.g., no direito brasileiro, a inspeção judicial), é modalidade corrente na enquêtefrancesa.218 O dever de comparecer para prestar depoimento pressupõe que a testemunha seja convocada. Chama-se a essa convocação, no processo norte-americano, desubpoena, ou seja, a ordem do tribunal para comparecer e prestar depoimento.219 Em princípio, visando maior segurança da presença efetiva e pontual, a convocação assumirá a forma de intimação prévia no direito brasileiro (art. 455). A par da intimação por ordem do juiz (art. 455, § 4.º), de regra o encargo passou ao advogado da parte (art. 455, caput), atribuindo-se o serviço do processo ao representante técnico, em virtude da ineficiência da burocracia judiciária. O dever de comparecer surge quando respeitada a antecedência mínima de quarenta e oito horas do horário marcado pelo juiz (art. 218, § 2.º). Por exceção, o juiz intimará requisitará a testemunha ao superior hierárquico, cuidando-se de servidor público civil ou militar, a fim de não prejudicar o princípio da continuidade do serviço público (art. 455, § 4.º, III). Essa requisição propicia a localização e o emprego hábil de substituto. E, por outro lado, as pessoas egrégias do art. 454, I a XII, são oficiadas (art. 455, § 1.º), pois desfrutam da prerrogativa de prestar depoimento na própria residência ou

no lugar em que desempenham a função, a par da excepcional assunção do poder de agenda – a testemunha marca o dia, a hora e o lugar do interrogatório. Essas pessoas têm o dever de comparecerem à entrevista programada. Problema diverso é a respectiva sujeição às sanções ordinárias que o juiz aplica aos ausentes. O poder de agenda retornará ao órgão judicial, havendo omissão (art. 455, § 2.º) ou falta de comparecimento (art. 455, § 3.º), mas não ficam nítidas as consequências de a testemunha egrégia não acudir à convocação (v.g., no caso de embaixador de país estrangeiro). E, por fim, a parte pode dispensar a convocação formal, assumindo o ônus de levar a testemunha à audiência (art. 455, § 2.º). O dever de comparecer obriga as pessoas domiciliadas no território da comarca ou da seção judiciária. Nesse âmbito, por vezes extenso, a distância entre a residência e a sede do juízo (ou lugar diferente) não tem importância. As testemunhas domiciliadas em lugar distinto da comarca ou da seção judiciária tem a prerrogativa de serem inquiridas através de carta (art. 453, II) ou por videoconferência (e outro meio tecnológico de transmissão e recepção de imagens em tempo real), a teor do art. 453, § 1.º, modalidade enfraquecedora do princípio da imediação. O princípio pré-exclui que, divergindo os depoimentos da testemunha A, interrogada pelo juízo da causa, e a testemunha B, interrogada pelo juízo deprecado, o juiz obrigue B a comparecer na sede do juízo para ser confrontado com A(infra, 1.981). À testemunha que deixa de atender à convocação do juiz, sem motivo justo, aplicam-se sanções pecuniárias. O comparecimento forçado, ou condução “sob vara” (art. 455, § 5.º), é o meio radical de obrigar a testemunha a comparecer em juízo. Tal coerção é universalmente aceita e adotada.220 1.965.2. Dever de depor da testemunha – A testemunha tem o dever de depor, que é de natureza publica,221 ao comparecer em juízo, declarando o que souber e respondendo ao que lhe for perguntado. A recusa de depor constitui ilícito penal e civil, sujeitando a testemunha às sanções respectivas. O art. 463, caput, considera o depoimento serviço público. A existência do dever de depor no processo civil já recebeu impugnações, sob o influxo do liberalismo exaltado, mas há fundamento sólido para sua proclamação. Funda-se na solidariedade social, ou seja, “nos mais graves interesses da justiça e da ordem social”.222 1.965.3. Dever de veracidade da testemunha – Ao depor, a testemunha tem o dever de declarar o que sabe e de responder às perguntas, dizendo a verdade. O dever de veracidade é reforçado, em muitos ordenamentos, pelo juramento sobre os livros sagrados,223 e, no Estado laico brasileiro, pelo compromisso civil previsto no art. 458, caput. Segue-se a advertência que, mentindo, calando ou ocultando a verdade, submete-se à persecução penal (art. 458, parágrafo único), porque tais fatos são tipificados no art. 342 do CPB. O compromisso reforça o dever de veracidade, mas não lhe é essencial. Ninguém fica liberado do dever de dizer a verdade à autoridade judiciária com ou sem compromisso. Recusando-se a testemunha a prestar o compromisso legal, nada obstante será advertida e, se for o caso, sujeitar-se-á à

persecução penal nas mesmas condições da pessoa que se comprometeu regularmente (infra, 1.983). O dever de dizer a verdade é tão mais intensamente observado quanto grave a sanção penal que lhe corresponde. Na Common Law, o crime de perjúrio assume superlativa gravidade, em muitos casos levando os perjuros à cadeia por períodos longos. Ao contrário, as superlotadas e indignas prisões brasileiras ficariam vazias se a respectiva ocupação se restringisse aos condenados pelo crime de falso testemunho. 1.966. Direitos da testemunha O complemento natural do estatuto da testemunha radica nos direitos que suavizam o dever de depor. Esses direitos contrabalançam o peso do sacrifício imposto à testemunha pela solidariedade social. 1.966.1. Direito de convocação prévia – A testemunha tem direito a receber notícia oportuna do dia, hora e lugar em que prestará depoimento. Só é obrigada a comparecer em lugar situado na divisão territorial em que reside e com antecedência mínima de quarenta e horas (art. 218, § 2.º). 1.966.2. Direito à audição do juiz – Apesar de o art. 459, caput, autorizar a formulação de perguntas pela parte diretamente à testemunha, a audiência é feita na presença da autoridade judiciária. A autoridade judiciária tem o dever de coletar a prova oral direta e pessoalmente, haja ou não regra explícita nesse sentido. O juiz não é simples assistente, tanto que lhe cabe perguntar antes ou depois das partes (art. 459, § 2.º), cabendo-lhe presidir a audiência. À pessoa investida na função judicante, sobretudo, incumbirá a preservação da ordem material e moral do depoimento.224 Entre nós, a intervenção dos advogados das partes era subsidiária, formulando as “instâncias” em complementação às perguntas do juiz, e jamais dirigindo-se à própria testemunha. A modificação do art. 459, caput, não eliminou o controle do juiz, inderindo perguntas impertinentes, capciosas ou vexatórias (art. 459, § 2.º). A fórmula do art. 459, caput, já constara do art. 181 do Regulamento 750/1850. O célebre diploma adotava o exame cruzado (cross examination) tão comum nadiscovery.225 Em síntese larga,226 a testemunha arrolada por uma das partes presta juramento promissório, é interrogada oralmente pelo advogado desta, in open court, visando a desincumbir-se do onus probandi, passando, em seguida, a responder às perguntas do advogado da parte adversa, cujo objetivo consiste em quebrar a obstinação da testemunha em dizer a verdade, assistindo-lhes direito a uma re-examination ou re-crossexamination.227 Essa técnica expõe as testemunhas (e, a fortiori, as partes) a grosseira provação. O órgão judiciário fica relegado ao papel menor de controle da regularidade do exame e, a requerimento da parte, perguntas sugestivas (leading questions), impertinentes e a respeito de privilege matters (v.g., a confidential communication, equivalente ao sigilo do art. 448, II). A influência (cultural, econômica e política) norte-americana assoalhou retorno ao regime das inquirições em mais de um ordenamento (v.g., o art.

516, n.º 2, do NCPC português de 2013). Essa inclinação liberal, na medida em que os juristas da Common Law tendem a enxergar viés inquisitório nos sistemas da Europa continental, parece pouco razoável por várias razões. Em primeiro lugar, o preparo dos advogados é insuficiente para empreender autêntico e frutífero exame cruzado. Os advogados brasileiros dispõem de escasso domínio nas técnicas de inquirição. É disciplina alheia ao currículo das faculdades de direito, e, ademais, o adestramento profissional da área cível enfatiza a elaboração de peças escritas, e, não, o debate. Poucos se sentem à vontade na mesa da sala de audiências. E convém recordar que, a mais das vezes, o debate do art. 364, caput, é protocolar. E, ainda, o liberalismo excessivo traz à cena o problema dos recursos financeiros. A prova testemunhal renderá os frutos melhores na arte dos advogados proficientes, cuidadosamente preparados, e, portanto, dispendiosos e presumivelmente contratados pela parte provida de recursos financeiros superiores. No sistema anterior, o juiz presidia a audiência principal sem pleno conhecimento das questões de fato (v.g., não fixara o tema da prova pessoalmente), dificuldade que o art. 357, II, buscou erradicar, em tese de modo irreprochável, e sentia-se desconfortável, motivo por que optava pelo relato livre. Desapareceu o constrangimento da pessoa investida na função judicante, supondo-se habilitados os advogados das partes; porém, nada assegura que o autor do ato postulatório principal seja o advogado encarregado de colher a prova, principalmente nos grandes escritórios de advocacia. Do ponto de vista da máquina judiciária, o art. 459, caput, arrostou o grave risco de reintroduzir a principal mazela do regime do art. 181 do Regulamento 737/1850: a ausência do juiz, a quem tocaria o policiamento do ato. À semelhança dos seus antecessores, e com maiores razões, o juiz contemporâneo pretextaria outros trabalhos urgentes para trancar-se em seu gabinete, controlando de perto, mas mediatamente a inquirição. Funcionários subalternos acabariam dirigindo ato processual de sumo relevo. Também se notou essa distorção em outros países (infra, 1.976.1). Não afigura-se prudente escancarar-lhes, outra vez, as portas da sala de audiência. Do ponto de vista do processo civil garantista, aqui coincidente com os poderes de direção da autoridade judiciária, o interrogatório promovido pelo juiz pondera adequadamente os interesses em jogo e não merecia a modificação do art. 459, caput. O direito de a testemunha ser inquirida pelo juiz significa que, ausente o juiz, tem o legítimo direito de negar-se a depor.228 Indisponível a pessoa investida na função judicante, a sessão que nem sequer deveria iniciado prosseguirá em outra data, oportunamente designada. 1.966.3. Direito de recusar a deposição – Em determinados casos, a testemunha tem o direito de recusar-se a depor, invocando motivo legal, previsto no art. 448, I e II (infra, 1.980). Este direito tem função predominante no direito alemão, em que inexistem, a priori, incapacidades de testemunhar, integrando, entre nós, a peculiar configuração do dever de depor. 1.966.4. Direito ao tratamento digno – O direito fundamental da dignidade da pessoa humana estrutura toda a ordem constitucional e de per si asseguraria à testemunha o direito de ser tratada polida e corretamente, do

ingresso na sede do juízo até a dispensa após a prestação do depoimento, por juiz, auxiliares do juízo, órgão do Ministério Público, advogados, litigantes e o público em geral. Assim estabelece o art. 459, § 2.º, parte inicial, do NCPC. É dever precípuo da autoridade judiciária a manutenção da ordem e do decoro na audiência, mediante atento e efetivo poder de polícia, a teor do art. 360, caput, e inciso I. Fica a testemunha preservada pelo poder de polícia das intimidações, provocações e reações dos litigantes e da assistência.229 O respeito à dignidade da testemunha propicia a “tranquilidade necessária ao surto da verdade”.230 Assim, a testemunha não pode ser destratada e ofendida – excessos típicos da cross examination -, seja qual for o autor das assacadilhas. Essa é a razão da proibição das perguntas vexatórias, inclusive no processo penal.231 A testemunha tem o direito e o dever moral de protestar, incontinenti, e de representar perante a autoridade competente (v.g., órgão interno de controle da magistratura) contra os abusos sofridos, inclusive os que se originam da autoridade judiciária. A gravação a que alude o art. 460, caput, parte final, auxiliará na prova dos fatos. À testemunha não assiste, ao contrário, o direito de calar-se, recusar-se a responder ou de retirar-se da audiência em retaliação ao tratamento indigno. Suportará, subserviente, as agruras até o fim do suplício para reagir no momento oportuno pela via legal. 1.966.5. Direito ao reembolso das despesas da testemunha – O dever de comparecer em juízo e, comparecendo, o dever de a testemunha depor perante a autoridade judiciária, em princípio no dia, na hora e no lugar designados pelo órgão judiciário, sem a menor atenção por sua conveniência ou ocupações habituais, impõem superlativos sacrifícios às pessoas comuns. Em muitas situações, há irremediáveis prejuízos: o profissional liberal, afastado do consultório no mínimo por um turno, jamais recuperará a oportunidade de atender o novo paciente ou de fechar negócio de ocasião. Bem se entende a enorme relutância em oferecer o nome para testemunhar e a ainda menor vontade de acudir à convocação judicial. As Ordenações Filipinas já se ocupavam de minorar as despesas de locomoção da testemunha (Livro 1, Título 11, n.º 1) e, atualmente, há dois direitos a esse título: (a) reembolso das despesas de locomoção (art. 462); e (b) integridade da retribuição pecuniária devida em razão de relação de emprego (art. 463, parágrafo único), e, a fortiori, de vínculo estatutário, consoante o respectivo regime. 1.966.5.1. Objeto do reembolso da testemunha – Segundo o art. 462, caput, a testemunha “pode requerer” ao juiz o pagamento das despesas realizadas para desincumbir-se do dever de comparecer à audiência. Entende-se por “despesa” o custo da locomoção e, se for o caso, alimentação e hospedagem da testemunha.232 Embora não seja a pessoa obrigada a comparecer em lugar diverso da comarca em que se situa a respectiva residência, prolongando-se a audiência e cessando de operar os meios de transporte públicos, a hospedagem em

lugar próximo talvez seja indispensável, máxime prosseguindo a audiência no dia seguinte. Tal reembolso não significa que a testemunha é paga pelo cumprimento do dever de depor. O pagamento envolve os gastos de ida à sede do juízo, estadia e retorno à residência. É nesse sentido, salvo engano, que o art. 84, alude à “indenização de viagem” da testemunha. Impende considerar que o art. 84 também menciona a “diária de testemunha” como parte integrante das despesas processuais a que sentença condenará o vencido a ressarcir ao vencedor. Em item anterior (retro, 638.4), cuidou-se desse tópico, aqui reapresentado. A expressão – “diária da testemunha” – é de intuitiva compreensão. O art. 463, caput, declara serviço público relevante o depoimento da prestado em juízo e, mantendo a testemunha vínculo trabalhista, o comparecimento não importará “perda de salário nem desconto no tempo de serviço”. Não há limite prévio ao número de deslocamentos protegidos na regra. Às vezes, a testemunha precisará se deslocar duas ou mais vezes até ser finalmente ouvida em juízo. O dispositivo aplica-se aos servidores públicos civis e militares, para os quais os respectivos estatutos dispõem nesse mesmo sentido. Assim, o cumprimento do dever de depor não importará prejuízo às pessoas que recebem retribuição pecuniária por força de vínculo empregatício ou estatutário. Resolvido o problema de quem mantém vínculo trabalhista ou estatutário, ficariam sem a devida tutela outros grupos sociais, cujo trabalho é por conta de outrem. Pessoas há que empreendem individualmente ou que recebem por tarefa, por diária ou por serviço, favorecidas ou não pela fortuna, do mais modesto artesão (v.g., o sapateiro) até profissionais liberais de prestígio (v.g., o psicanalista). Essas pessoas não ficam prejudicadas em seus rendimentos pelo cumprimento do dever de depor. Assim, a terapeuta que perdeu as consultas marcadas no dia da audiência será razoavelmente reembolsada. O art. 462 autoriza o juiz a arbitrar indenização à testemunha, mediante comprovante hábil do que gastou deslocando-se até a sede do juízo. Essa indenização não compreenderá os lucros cessantes dos negócios da testemunha,233 porque excessivamente onerosa à parte vencida e, ainda, há que ponderar a natureza pública do dever de depor.234 Assim, a testemunha tem direito a um paliativo, raramente concedido, na prática, encarregando-se as próprias partes, ou os respectivos advogados, de assalariar a testemunha, principalmente as mais modestas. É um costume incômodo, que compromete a isenção do depoimento, mas tolerado como mal menor. O exercício do direito previsto no art. 462 não reclama prova préconstituída do valor e da efetivação da despesa. Em geral, deslocando-se a testemunha pelos meios de transporte público (v.g., ônibus, trem ou metrô), o valor da passagem não é muito expressivo, comparativamente às despesas carreadas às partes pelo processo, embora relevante para as pessoas de baixa renda, e não há recibo do pagamento. O juiz arbitrará prudentemente o valor do reembolso da vinda ao juízo, estadia e retorno à residência. Residente a testemunha em outro município ou Estado-membro, e, nada obstante, espontaneamente se deslocado até a sede do juízo para prestar relevante serviço público, auxiliando o ritmo do processo, tem direito ao reembolso das despesas. Tais despesas serão de valor mais expressivo e,

não sendo comprovadas no ato (v.g., recibo da passagem aérea), também arbitradas pelo juiz. 1.966.5.2. Iniciativa do reembolso da testemunha – À luz da fórmula dubitativa do art. 462, ainda não vigência do CPC de 1939 formara-se o entendimento de que ao juiz não é dado ordenar o reembolso ex officio.235 Ora, o poder de direção do juiz autoriza a iniciativa, suprindo a inércia da testemunha, quiçá constrangida pela solenidade da sessão ou absorvida pelos ritos judiciários. O art. 462 apenas curou de expressar a disponibilidade desse direito. Pode suceder que a testemunha não considere relevantes as despesas feitas para atender a convocação judicial. Findo o depoimento, e antes de colher a assinatura da testemunha no termo de depoimento (art. 460, caput), o juiz indagará quais sejam e a quanto montam as despesas. O requerimento da testemunha é feito oralmente nessa oportunidade.236 1.966.5.3. Responsabilidade pelo reembolso da testemunha – A responsabilidade pelo reembolso imediato das despesas de locomoção, alimentação e hospedagem da testemunha é da parte que a arrolou na forma do art. 357, § 4.º e § 5.º. Para essa finalidade, nenhuma diferença há entre a testemunha intimada (ou requisitada) e a testemunha que a parte se obrigou a levar independentemente de intimação (art. 455, § 2.º). Se a testemunha é ouvida ex officio, ou a requerimento do órgão do Ministério Público, nas causas em que há atuação da parte coadjuvante (art. 178), incumbirá ao autor antecipar as despesas (art. 82, § 1.º). A parte vencida ressarcirá à parte vencedora o valor pago à testemunha (art. 85).237 1.966.5.4. Forma do reembolso da testemunha – Depreende-se do art. 462 que o reembolso ocorrerá na própria audiência, uma vez definido o respectivo valor, ou no prazo de três dias. Este prazo fluirá da intimação da decisão de arbitramento. Em tal hipótese, a parte responsável depositará a quantia na conta corrente bancária da testemunha, ou o escrivão realizará transferência eletrônica, “pois seria absurdo fazê-la voltar ao cartório, incorrendo em novas e provavelmente equivalentes despesas, para receber o que lhe é devido”.238 A testemunha fornecerá os dados respectivos e o juiz mandará consigná-los no termo de depoimento. § 405.º Produção da prova testemunhal 1.967. Admissão da prova testemunhal Segundo os arts. 319, VI, e 336, in fine, constitui ônus do autor e do réu, e, a fortiori, dos terceiros intervenientes na oportunidade dos atos postulatórios principais, a especificação da audição de testemunhas como meio de prova idôneo à apuração da veracidade das respectivas alegações de fato. O procedimento probatório comum raramente se satisfaz com a anódina indicação genérica. O juiz manda as partes proporem os meios de prova após firmar-se real e definitivamente a controvérsia, mas antes da decisão de saneamento. No que tange às provas a serem produzidas por carta precatória ou rogatória, ou por auxílio direto, o momento da proposição assumirá superlativo relevo: condição sine qua non para suspenderem o

término da instrução é que sejam requeridas “antes da decisão de saneamento”, a par de imprescindível a prova, conforme dispõem o art. 377 c/c o art. 313, V, b. Fixado o tema da prova, o juiz cotejará as alegações de fato controvertidas e as regras de admissibilidade da prova testemunhal, deferindo-a, ou não, conforme haja correspondência do meio com o objeto. E tal sucederá na decisão de saneamento, proferida na audiência preliminar (art. 357, § 3.º), ou em gabinete (art. 357,caput), porque a oportunidade para o juiz (a) fixar o tema da prova e (b) admitir o meio da prova proposto ou, suprindo a inércia das partes, ordenar a produção de prova ex officio. O regime da impugnação desse ato, em qualquer sentido, já recebeu análise em item anterior (retro, 1.822) e é parcial. Abstendo-se de especificar a prova testemunhal no momento hábil (petição inicial ou contestação) e de propô-la, quando o juiz estimulou a renovação do ato, assente a controvérsia, a parte tem direito de produzir prova testemunhal própria na hipótese de o juiz admitir este meio, a requerimento do adversário, ou ordenar a produção ex officio. Não há preclusão lógica.239 É o que resulta do art. 357, § 4.º. E, com efeito, na pior das hipóteses, jamais se poderia negar ao omisso o direito de contraprova; na verdade, entretanto, o direito à prova testemunhal descansa na inelutável igualdade de armas dos litigantes. Aberta a instrução, as partes têm direito de participar em condições de igualdade, e tal significa produzir prova de gênero similar à da contraparte. No entanto, designada audiência preliminar (art. 357, § 3.º), a exigência do art. 357, § 5.º, erige dificuldade de ordem prática: a parte descuidou-se do ônus de levar o rol de testemunhas. Em tal contingência, o advogado consultará a parte, indicando no as testemunhas a serem ouvidas, cumprindo, na medida do possível, o art. 450. O objetivo do rol prévio é dar a conhecer à contraparte as testemunhas, em atenção ao dever de probidade (art. 5.º), mas o objetivo transcendente de assegurar êxito na atividade instrução, propiciando a emissão da sentença justa, justifica temperamentos. Embora haja previsto o poder de instrução genérico (art. 370, caput) e específico (v.g., a produção forçada do documento, ex vi do art. 396), nada dispôs a lei acerca da prova testemunhal. É ônus da parte, admitido esse meio de prova, arrolar as testemunhas (art. 357, § 4.º) ou comparecer na audiência preliminar munido do rol (art. 357, § 5.º). E só quando surgir pessoa referida cabe ao juiz ordenar a audição ex officio (art. 461, I, caput). Essa sistemática prende-se a dois problemas: (a) o órgão judiciário desconhece, a priori, a identidade dos terceiros que podem esclarecê-lo a respeito das alegações de fato e, caso conhecesse, ser-lhe-ia vedado empregar este conhecimento privado; (b) não caberia ao órgão judiciário sobrepor-se à iniciativa das partes nessa seara, alterando ou aumentando o tema da prova.240 Esse último aspecto é superável no direito brasileiro. Incumbe ao juiz, como assinalado, fixar o tema da prova. E as partes não indicam, ao arrolar as testemunhas, quem sabe o que. O processo civil garantista não impede o juiz de envidar esforços, no âmbito da comunidade de trabalho formada com as partes, para identificar terceiros que lhe possam

trazer informações úteis. Assim, na ação de A contra B, em que a autora alega que o réu manteve relações sexuais com C no motel X, no dia Y, o juiz pode ordenar ao estabelecimento X que informe (a) o nome e (b) o endereço das camareiras e porteiros, possibilitando-lhes o depoimento na audiência de instrução. Essa iniciativa positiva harmoniza-se com os direitos fundamentais processuais. O que ao juiz veda-se peremptoriamente, nessa linha de raciocínio, é recusar-se a ouvir seja quem for, embora cabível a prova testemunhal, porque “convencido” da verossimilhança das alegações da autora. A admissão da prova testemunhal torna inexorável a designação de audiência. Tal marcação integra o saneamento, consoante se percebe da cautelosa redação do art. 357, V (“designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento”). Ora, deferida a prova testemunhal (art. 357, II), é necessária a designação, porque tal prova produz-se na audiência principal. Excepcionalmente, requerida apenas a audição de testemunhas de “fora da terra”,241 o juiz abster-se-á de marcar data para audiência, examinado o problema do ângulo da prova testemunhal. Problema diverso consiste em juiz omitir essa designação, desde logo, na expectativa que se complete a prova pericial, haja ou não a fixação de calendário na produção dessa prova (retro, 1.813). A decisão de saneamento apresenta, ainda, aspecto particular no que respeita à admissão da prova testemunhal. A designação de audiência constrangerá o juiz a fixar prazo hábil para as partes arrolarem testemunhas (art. 357, § 4.º). Sempre existiram controvérsias acerca do interregno hábil para o escrivão e, em princípio – não se excluindo a prestadia intimação postal –, o oficial de justiça realizarem os atos preparatórios à produção da prova. Era manifestamente insuficiente o interstício original de cinco dias e dilação do prazo de antecedência para dez dias, no direito anterior, exigia máxima concentração e exação dos auxiliares do juízo. Esse problema não diminuiu com a intimação através do advogado (art. 455, caput), pois a frustração dessa intimação reconduz o assunto à esfera do juízo (art. 455, § 4.º, I). O art. 357, § 4.º, adotou o interregno fixo de quinze dias e, havendo audiência preliminar, antecipa a apresentação do rol na data da solenidade. Seja como for, subsiste a necessidade de atos preparatórios. Assim, o juiz atentará ao movimento e à pontualidade do ofício judicial em que tramita o processo, buscando equilíbrio entre dois fatores opostos: designará a audiência para data nem tão breve a ponto de inviabilizar a prática dos atos preparatórios, no todo ou em parte, nem tão distante que as testemunhas, intimadas com muita antecedência, olvidem o imperioso compromisso na sede do juízo. 1.968. Tempo da prova testemunhal O processo civil ao tempo do Regulamento 737/1985 designava determinada fase do processo de “dilação das provas” (Capítulo XI do Título II – Da Ordem do Juízo). Desapareceu o ato de abertura da instrução, diluindose os atos de produção em outros momentos, mas inexiste dúvida de que da decisão de saneamento e organização (art. 357) até o ato em que o juiz dá por “finda a instrução” (art. 364, parte inicial, caput), passando aos debates orais ou escritos, predominam no procedimento comum os atos de instrução.

O “juiz da causa”, segundo a expressão do art. 453, caput, presidirá a instrução e a produção da prova testemunhal na audiência de instrução e julgamento nesse espaço de tempo. São duas proposições distintas. As testemunhas depõem perante o juiz da causa por razão trivial. A ele competirá apreciar a prova livremente, emitindo o juízo de fato na sentença definitiva, e tal atividade beneficia-se das impressões indeléveis carreadas pela proximidade com a fonte da prova. O princípio da imediação impede a delegação desse ato a um juiz instrutor. E depõe na audiência principal, ou de instrução e julgamento, porque ocorrerá, aí, o contato próximo e direto do juiz com as partes e as provas. Existem, todavia, hipóteses excepcionais a determinarem a audição da testemunha em outra oportunidade temporal e, às vezes, em outro juízo: (a) a testemunha cujo depoimento é prestado ante causam (art. 453, I); (b) a testemunha cujo depoimento é tomado em outro juízo, porque neste fixou seu domicílio (art. 453, II); (c) a testemunha que, por enfermidade ou por “outro motivo relevante”, impossibilitada de comparecer à audiência, prestam depoimento em outro dia e lugar, mas perante o juiz da causa (art. 449, parágrafo único). 1.968.1. Depoimento prestado ante causam – O art. 453, I, contempla o depoimento prestado ante causam. Entende-se por tal o depoimento prestado antes da propositura da ação, invocando a parte a hipótese genérica do art. 381, I. O direito anterior evocava duas razões fundamentais: (a) ausência eventual da testemunha (v.g., viagem ao exterior); e (b) enfermidade ou idade, impossibilitando aguardar os trâmites processuais da futura demanda. Esses motivos aplicam-se, mutatis mutandis, à produção antecipada da prova testemunhal no lacônico regime em vigor. A impossibilidade de a testemunha depor na audiência principal por esses motivos, instaurado o processo, encontra-se prevista no art. 449, parágrafo único. Logo, a antecipação aludida no art. 453, I, é a prevista no art. 381, I. Os casos de depoimento antecipado, mas ante causam, fundam-se no receio de dano (v.g., a testemunha se encontra acometida de doença incurável e letal). Controverte-se se há, ou não, produção da prova em sentido próprio. O órgão judiciário competente produzirá a segundo o procedimento comum desse meio de prova, mas incumbe privativamente ao juízo da causa principal admitir semelhante prova, e, conseguintemente, “produzi-la” para surtir os efeitos que lhe são próprios. Desse ponto de vista, inexiste produção, mas asseguração da prova ou prova para futura memória – tanto mais que há receio de dano. É o que estabelece o art. 382, § 2.º, segundo o qual, em síntese, o juiz não apreciará o depoimento, nem sequer extrairá efeitos jurídicos dos fatos assentados no depoimento. As disposições anteriores harmonizavam-se com o direito português antigo, conforme as Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 55, § 7.º),242 e parece intuitivo corresponder a hipóteses corriqueiras. Impende examiná-las, vencendo a resistência da lei processual a maiores especificações. 1.968.1.1. Depoimento antecipado em razão de ausência – Eventual ausência da pessoa da sede do juízo, mas antes da propositura da ação, constitui motivo idôneo à antecipação do depoimento. Seja qual for o motivo

do afastamento do domicílio, todavia, o motivo há de ser imperioso. E, ainda, semelhante ausência será tão prolongada que exceda a expectativa de alcançar o “tempo da prova”, na causa principal, o interregno que vai da decisão de saneamento, na qual o juiz admite a prova testemunhal, até o término da instrução. Temporalmente, e, não, espacialmente, sempre será temporária a ausência, subsistindo o domicílio na sede do juízo. O afastamento da testemunha por período determinado, como nas férias de verão, ocupando a casa de veraneio à beira mar, não preenche os elementos de incidência da antecipação prevista no art. 453, I. A pessoa pode retornar do balneário para a sede do juízo, depondo na audiência principal, sem embargo da latente possibilidade de ouvi-la por carta ou por auxílio direto. Relevante é a ausência em razão de viagem de estudos em lugar ermo (v.g., o pesquisador deslocou para os confins da região amazônica, em lugar de difícil acesso, a fim de desempenhar suas atividades habituais) ou para o exterior (v.g., o pesquisador recebeu bolsa de estudos para pesquisar a tundra siberiana). Fatores econômicos pesam no dever de se deslocar até a sede do juízo e lugar do domicílio. 1.968.1.2. Depoimento antecipado em razão da idade – A idade avançada da testemunha, por si mesma, ou seja, independentemente das condições reais de saúde do idoso e do risco de a pessoa não sobreviver até o “tempo da prova” autoriza a antecipação. Assim, não importará a invejável saúde do nonagenário, mas o dado objetivo que, vencida a expectativa média de vida, não é lícito supor que esteja vivo e dotado das faculdades mentais daí a cinco ou mais anos. 1.968.1.3. Depoimento antecipado em razão da saúde – Depõem ante causam as testemunhas que padecem de moléstia grave, tornando a respectiva sobrevivência improvável ao “tempo da prova”, ou a doença progressiva acentuará a perda das faculdades mentais (v.g., a esclerose múltipla). 1.968.2. Depoimento prestado por carta – A testemunha domiciliada em outro lugar não é obrigada a deslocar-se até a sede do juízo para depor. O dever de depor impõe sacrifícios ao interesse do terceiro, afasta-o da sua atividade habitual, inclusive provocando a perda da retribuição pecuniária do trabalho (v.g., o profissional liberal que, afastado do consultório, perde o dinheiro das consultadas de um turno), mas dentro de certos limites, e decerto constrangê-la a viajar soaria excessivo. Em tal hipótese, o contato direto do juiz da causa com a fonte da prova cederá ao inelutável: a testemunha deporá por carta ou por auxílio direto, conforme o caso, no lugar do seu domicílio e no primeiro grau (v.g., a testemunha A, arrolada em causa de competência originária do tribunal, sito capital do Estado-membro, mas residente no município X, depõe em seu domicílio, e, não na capital Y), a teor do art. 452, II. O juiz da causa vale-se do instrumento de cooperação entre órgãos judiciários. O depoimento prestado por carta é um problema temporal e espacial. Relativamente ao tempo em que se desenvolve a instrução, da decisão de

saneamento – e, como assinalado, requerida a carta antes desse ato, o juiz da causa aguardará o retorno, sendo imprescindível a prova, a teor do art. 337 c/c art. 313, V, b (retro, 1.563.1) – até o ato que declara finda a fase de instrução (art. 364), concebe-se a falta de coincidência, ou seja, que o depoimento da testemunha seja colhido antes ou depois da audiência principal. E, restituída a carta após o prazo de espera, mas juntada após o julgamento em primeiro grau, a apreciação competirá ao órgão ad quem (art. 377, parágrafo único). Depor no foro do seu domicílio é direito da testemunha. Pode acontecer de o depoimento da testemunha A, tomado por carta, contradizer o depoimento da testemunha B, tomado na audiência principal, e o objeto da divergência recair sobre fato principal, influindo, decisivamente, no julgamento da causa. Ao juiz da causa interessa dissipar a dúvida, através do instrumento do confronto ou acareação, que é um depoimento coletivo, face à face, a teor do art. 461, II. Ora, residindo a testemunha A em lugar diferente da testemunha B, nada obriga aquela a deslocar-se até a sede do juízo, embora suas despesas sejam ressarcidas. O confronto revela-se impraticável nessa circunstância (infra, 1.981). Esses problemas ficarão abreviados quando houver meio de videoconferência e “outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real” (art. 453, § 1.º), no juízo da causa e no juízo do domicílio da testemunha, inclusive no caso de acareação (art. 461, § 2.º). Para esse efeito, o art. 453, § 2.º, exorta os juízos a manter (e, antes disso, instalar) os equipamentos necessários. 1.968.3. Depoimento antecipado incidentalmente – O art. 449, parágrafo único, conjura o receio de dano – doença e “outro motivo relevante” – incidental, ou seja, ocorrente no curso da causa, mas impedimento o depoimento na audiência principal. Em tais hipóteses, não se encontrando a testemunha impossibilitada de prestar depoimento, “o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar” para inquiri-la”. Situações há em que a impossibilidade versada no art. 449, parágrafo único, aludirá mais ao dever de comparecer que ao dever de depor, e, conseguintemente, o problema é de lugar, e, não, temporal. Por exemplo, a testemunha A encontra-se retida no leito hospitalar, sem risco à saúde, mas impossibilitada de ir à sede do juiz, razão bastante para ser ouvida no nosocômio. Não haverá, absolutamente, receio de dano. Em outras situações, o risco é temporal no sentido próprio: acometida de doença incurável e letal, o estado de saúde da futura testemunha recomenda oitiva imediata, sendo improvável que chegue viva ao “tempo da prova”, isto, à data da audiência principal. Então, ocorrerá antecipação – antes mesmo da decisão de saneamento, urge colher o depoimento para memória futura, no curso da causa, impedindo a irremediável perda da prova valiosa pela superveniência do óbito. O art. 449, parágrafo único, menciona a doença e “outro motivo relevante”. A antecipação incidental abrange as hipóteses de idade avançada e de ausência eventual anteriormente examinadas.

1.969. Lugar da prova testemunhal Lugar natural da audição da testemunha é a sede do juízo (art. 449, caput), porque aí se realizará a audiência (art. 336, caput), de ordinário, exceto nos casos em que o juízo estabelece outro lugar, por razões de várias, a saber: (a) comodidade (v.g., a sala de audiências não comporta o número de testemunhas); (b) segurança (v.g., a animosidade das partes contaminou as testemunhas, obrigando a isolamento rigoroso dos grupos antagônicos); (c) pedagógicas (v.g., os alunos da faculdade de direito assistirão a colega da prova). Fora desses casos, sobrelevando o interesse do juízo, a lei atende ao interesse da testemunha, atendendo o princípio da dignidade da pessoa humana. Em primeiro lugar, não é obrigado a deslocar-se do seu domicílio para prestar depoimento na sede do juízo, inclusive para fins de acareação (art. 461, II), permitindo o art. 452, II, que o depoimento seja prestado em juízo distinto. Ademais, o estado de saúde autoriza a tomada do depoimento em outro lugar (art. 449, parágrafo único). E, por fim, as “pessoas egrégias” depõem em sua residência ou onde exercerem suas funções (art. 454, caput). As “pessoas egrégias” ocupam função pública de relevo na estrutura política republicana e, assoberbadas, não dispõem de tempo para ficar à disposição da autoridade judicial, sem prejuízo do interesse público. A prerrogativa do art. 454 é rotulada de despropositada e antidemocrática.243 Leis contemporâneas, a exemplo do art. 503, n.º 1, do NCPC português, de 2013, seguramente obsequiosas aos direitos fundamentais, reconhecem e acolhem a prerrogativa, às vezes transmudada na possibilidade de depor por escrito (art. 503, n.º 2, do NCPC português, de 2013), a revelar melhor ponderação dos interesses. E, na verdade, a disposição revela que ninguém, absolutamente ninguém se isenta de depor, incluindo as mais altas autoridades da República.244 Não há dúvida de que a regra consagrada privilégio de interpretação estrita.245 Assim, no âmbito municipal, Vereadores e Secretários têm o dever de comparecer na sede do juízo, não se lhes aplicando o art. 221, caput, do CPP.246 São as seguintes autoridades: (a) o Presidente e o Vice-Presidente da República (art. 454, I); (b) os Ministros de Estado (art. 454, II); (c) os Ministros do STF, os conselheiros do CNJ, os Ministros do STJ, do STM, do TSE, do TST e do TCU (art. 454, III); (d) o Procurador-Geral da República e os conselhos do CNMP (art. 454, IV); (e) o Advogado Geral da União, o Procurado Geral do Estado, o Procurador Geral do Município (onde houver procuradoria organizada), o Defensor Público Geral da União e o Defensor Público Geral do Estado (art. 454, V); (f) os senadores e os deputados federais (art. 454, VI); (g) os Governadores dos Estados e do Distrito Federal (art. 454, VII); (h) o Prefeito (art. 454, IX); (i) os desembargadores do TJ, do TRF, do TRT, do TER e os conselheiros do TCE e do TCDF (art. 454, X); (j) o Procurador-Geral de Justiça (art. 454, XI); (k) o embaixador do país que, por lei ou tratado, conceder idêntica prerrogativa ao agente diplomático do Brasil (art. 411, XII).

Em relação ao catálogo anterior, ocorreram as devidas atualizações, ampliando-se o rol de pessoas egrégias, segundo a organização dos poderes do Estado e das instituições na CF/1988, e, pela primeira vez, chamaram-se desembargadores aos juízes do TRF, todavia título privativo, na CF/1988, dos integrantes do TJ (retro, 936.2). Também avulta a aplicação do princípio republicano na redação da rega. O art. 454 utiliza maiúsculas para designar órgãos e pessoas jurídicas de direito público, e, não, o cargo – orientação aqui desprezada. O embaixador de país estrangeiro (art. 454, XII), e os demais integrantes da missão, na realidade não se encontram obrigados a depor, segundo a Convenção de Viena sobre Relações diplomáticas, de 18.04.1961, promulgada pelo Decreto 56.435/1965, e cujo art. 31 reza: “L’agent diplomatique n’est pás obligé de donner son témoignage”. O art. 13 ressalva as disposições de tratados, convenções e acordos internacionais na aplicação da lei processual. Logo, o agente diplomático não é obrigado a depor. Entretanto, o agente, após consultas com seu governo, pode abdicar da prerrogativa,247 aplicando-se, destarte, o art. 454, caput. Já os funcionários consulares têm o dever de depor, mas “no seu domicílio ou na repartição”, conforme o art. 44, n.º, da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, de 14.04.1963, internada pelo Decreto 61.078/1967.248 Os ocupantes dos altos cargos contemplados no art. 454, I a XII, receberão ofício da autoridade judiciária, solicitando-lhes a designação de dia, hora e local – residência ou local da função – para serem inquiridos, acompanhado de cópias da petição inicial e da defesa (art. 454, § 1.º). Por exceção, o juiz abdica do poder de agenda, mas a pessoa egrégia tem o dever de depor. Não é incomum que, nada sabendo, declare tal fato por escrito à autoridade judiciária, sustentando-se que, havendo discordância das partes, incluindo a parte coadjuvante, a oitiva será obrigatória. Parece preferível a solução portuguesa: a deposição oral será substituída por depoimento escrito e, declarando a testemunha ignorância acerca dos fatos que originaram o litígio, encerra-se a produção da prova. A prerrogativa prevista no art. 454 é do cargo, e, não, da pessoa nele investida. Logo, perdura enquanto houver investidura. Embora vitalício o cargo, a exemplo do Ministro do STF (art. 454, III), a aposentadoria enfraquece o vínculo e, de toda sorte, elimina a ratio essendi da prerrogativa – impossibilidade de afastamento temporário da função para cumprir o dever de depor –, e, por esse motivo, desaparece a prerrogativa. O juiz respeitará, ocorrendo a cessação da investidura após a designação do dia, hora e lugar, segundo o art. 454, § 1.º, o ato praticado ao tempo da incidência da regra, evitando a dissipação de atividade processual proveitosa ao feito. Conjurando a hipótese de omissão pura e simples da pessoa egrégia (art. 454, § 2.º), passado um mês do recebimento do ofício, e da falta de comparecimento no dia, hora e local previamente indicado (art. 454, § 3.º), o juiz readquirirá o poder de agenda, designando audiência para colher o depoimento, “preferencialmente na sede do juízo” (art. 454, § 2.º, in fine). É solução pouco satisfatória, no caso do agente diplomático (art. 454, XI), e impraticável, salvo engano, na maioria dos casos. Impossível obrigar o deslocamento do Ministro do STF até comarca no longínquo sul ou norte do País. Parece preferível dispensar o depoimento.

O lugar do depoimento perderá progressivamente importância no processo eletrônico. A presença física da testemunha na sala de audiências será substituída pela presença virtual. É a situação antevista no art. 453, § 1.º, incluindo o caso das pessoas egrégias. O art. 502 do NCPC português de 2013 prevê a apresentação da testemunha pela parte e sua audição, na audiência, desde o juízo da comarca em que situar sua residência. No processo penal, mais impregnado de garantias, os espíritos conservadores reagem à inovação tecnológica, mas o uso é inevitável: por exemplo, na pessoa colocada no regime especial de proteção, que lhe troca a identidade para garantir-lhe a sobrevivência e imunidade à vingança do crime organizado.249 O processo civil absorverá mais facilmente o depoimento por videoconferência. 1.970. Depósito do rol de testemunhas Exceção feita à prova documental, desde logo produzida, a prova testemunhal é especificada na petição inicial (art. 319, VI) e na contestação (art. 339, in fine) e proposta na ocasião aberta para esse fim antes da decisão de sane amento. Em tais oportunidades, inexistindo testemunhas cujo depoimento será tomado através de carta ou por auxílio direto, hipótese em que, revelando-se imprescindível semelhante depoimento, convém individualizar a pessoa para suspender o processo até a coleta da prova (art. 377 c/c art. 313, V, b, parte final, in verbis: “… ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo”), nenhuma das partes necessita nominar as pessoas que servirão como testemunhas. Na proposição da prova testemunhal, no momento azado, à parte incumbirá, sobretudo, realçar a (a) admissibilidade desse meio de prova e expor a (b) pertinência do meio de prova no tocante às alegações de fato controvertidas. Por exceção, em nome da concentração de atos processuais regra específica reclama a individualização das testemunhas em certas causas (v.g., nos embargos de terceiro, conforme o art. 677, caput, parte final) e incidentes (v.g., na exceção de impedimento ou de suspeição, a teor do art. 146, caput). Nada impede a parte, entretanto, tomar idêntica atitude no procedimento comum.250 Será um excesso proveitoso à marcha célere do processo. Deferida a produção da prova testemunhal na decisão de saneamento (retro, 1.812.2), e para essa finalidade, dentre outras, designada a audiência principal (infra, 1.813), a parte depositará, no prazo quinze dias o rol de testemunhas (art. 357, § 4.º), se não o apresentou na audiência preliminar (art. 357, § 5.º). Recebe a designação de rol de testemunhas a relação das pessoas cujo depoimento a parte pretende seja colhido pelo juiz. Legitimam-se a arrolar testemunhas as partes principais (autor, réu e respectivos litisconsortes), as partes auxiliares e a parte coadjuvante, havendo causa para intervenção do Ministério Público (art. 178), este por força do disposto no art. 179, II.251 O direito a arrolar testemunhas só surge com o deferimento do respectivo meio de prova. Em tese, considerando que o juiz coteja o tema da prova com os meios individualmente propostos, o direito

nasce individualmente, assentando-se no interesse em apurar a veracidade de certa alegação de fato controvertida; na prática, entretanto, o órgão judiciário emite juízo genérico e indistinto, beneficiando a quaisquer litigantes, porque não se ocupou da real fixação do tema da prova e da pertinência do meio de prova proposto. É vantajoso que tal aconteça, impossibilitando ulterior alegação de cerceamento de defesa, e para esse efeito o art. 357, II, obriga o juiz a fixar o tema da prova. Resta verificar se a disposição será cumprida estritamente. 1.970.1. Funções do rol de testemunhas – O rol de testemunha desempenha duas funções distintas,252 igualmente relevantes. Em primeiro lugar, depositado o rol, surge a necessidade de convocar a testemunha, providência que cabe ao advogado da parte, pela via postal, sendo ônus da parte juntar a carta e o aviso de recebimento com a antecedência de três dias antes da data da audiência principal (art. 455, § 1.º), subentendendo-se a desistência do depoimento, caso não se realize a intimação (art. 455, § 3.º). Frustrada essa intimação (art. 455, § 4.º, I), e em outras hipóteses, realizar-se-á a intimação pelo juízo. Curiosamente, o art. 455, § 3.º, não alude, expressis verbis, ao ônus da juntada do carta e do aviso de recebimento, mas remissão ao parágrafo único não deixa dúvida a esse respeito. O assunto merecerá análise no item dedicado à intimação. E, ademais, a indicação nominal das pessoas que presumivelmente deporão a favor do arrolador, a despeito de comprometidas a dizer a verdade, autoriza à contraparte investigar (a) o que realmente sabem, (b) como adquiriram tal conhecimento e (c) quais seus costumes, ou seja, as relações entretidas com o adversário ou com o objeto da causa (infra, 1.974.2). Essa investigação preliminar oferece base sólida, opportuno tempore, aos fundamentos da futura contradita. Em que pese a última função, inexiste necessidade de intimação formal da contraparte, porque ciente da proposição da prova testemunhal e do seu deferimento.253É ônus do advogado da contraparte inteirar-se da nominata e, consultando ao cliente, empreender os devidos esforços para esclarecer-se quanto a tais pessoas. Não é admissível a coleta do depoimento da testemunha cujo nome não consta no rol, exceto ocorrendo substituição, nos casos estritos do art. 451. Em julgado de formalismo excessivo, e erroneamente fundado numa das finalidades do ato, no direito anterior o STJ estimou descumprido o prazo no caso de tempestiva entrega da petição no protocolo geral, o que impediria de a contraparte conhecer com antecedência a nominata, deixando de decretar a invalidade pela falta de demonstração do prejuízo.254 Fundou-se na literalidade da expressão “depositar em cartório” para chegar a tal premissa. Ora, o tempo transcorrido entre a data do protocolo e a juntada da petição aos autos não pode ser debitado ao arrolador, mas ao serviço judiciário, e existindo o protocolo geral da sede do juízo nenhum cartório recebe petições avulsas. Essa questão respeita à decisão de saneamento e organização do processo proferida em gabinete (art. 357, § 4.º), porque incumbe à parte apresentar o rol na audiência preliminar (art. 357, § 5.º), e, nesse caso, deferida a prova, ficará anexada no processo desde logo.

1.970.2. Requisitos do rol de testemunhas – O art. 450 indica os requisitos do rol de testemunhas, incumbindo à parte precisar-lhes (a) o nome; (b) a profissão; (c) o estado civil; e (d) a idade; (e) o número de inscrição do Cadastro das Pessoas Físicas (CPF) e da cédula de identidade; (f) o endereço completo da residência e do local do trabalho. Esse dispositivo realça dois dados indispensáveis para atingir os fins que lhe são próprios: quem seja e onde se encontra a testemunha, possibilitando a prática dos atos prévios à audiência, se for o caso de intimação, bem como a variante da requisição (art. 455, § 4.º, III). À semelhança do que acontece no direito italiano vigente, importa identificar a pessoa sem incertezas.255 Elogiável era a parcimônia do art. 407 do CPC de 1973, exigindo apenas o nome, a profissão, a residência e o local de trabalho, cautela a demonstrar largueza de vista com as eventuais dificuldades de a parte identificar cabalmente a testemunha. Compreensível que seja a indicação do estado civil e da idade, por exemplo, para fins diversos (v.g., a antecipação do depoimento, no caso de idade avançada), pressupõe-se inviável exercício de poder de investigação, desvelando, por exemplo, dado fiscal (o número de inscrição no CPF), sem respaldo na realidade. É preciso tolerância e moderação do juiz no tocante a observância desses requisitos. Talvez a parte conheça o prenome, mas ignore o nome, completando-se a identificação preliminar da pessoa com a profissão. Dificilmente haverá mais de um João, pedreiro, residente no mesmo lugar. Eventuais dúvidas se dissiparão no interrogatório preliminar do art. 457, caput. Corretamente, no direito anterior o STJ entendeu irrelevante a falta de indicação da profissão da testemunha,256 e declarou inadmissível rejeitar a audição das testemunhas intimadas, mas insuficientemente identificadas.257 Pode acontecer de a parte arrolar pessoa realmente existente, mas fornecer, por lapso, endereço errado, frustrando a diligência de intimação. Em tal hipótese, renovar-se-á o ato, uma vez indicado o endereço correto (art. 455, § 4.º, I). Tal significa que o direito de colher os depoimentos deflui do depósito tempestivo do rol no cartório no prazo do art. 357, § 4.º, ou da sua apresentação na audiência preliminar (art. 357, § 5.º. Não o desfaz, ao contrário do que decidiu julgado do STJ,258 a ulterior falta de localização da pessoa no endereço original (v.g., a testemunha mudou de residência). Representa ato grave e sumamente reprovável arrolar pessoa (a) inexistente, (b) domiciliada em outro Estado-membro e país, ou (c) alheada e desconhecedora dos fatos. A crônica forense assinala o caso de célebre goleiro de futebol, todavia conhecido pela alcunha profissional, e cujo nome majestático era arrolado com inaudita frequência, espantando juiz mais atento com a heterogeneidade dos conhecimentos de tão preciosa testemunha, jamais localizada, abrangendo dos adultérios e acidentes de trânsito aos crimes mais terríveis. Ao constatar a audácia impudente do arrolamento de pessoa inexistente, ou de endereço intencionalmente endereço errôneo, escancaradas infrações ao dever de probidade (art. 5.º) o juiz aplicará a sanção mais dura do seu vasto arsenal repressivo, porque se trata de ato assaz censurável e danoso à jurisdição. O rol de testemunhas indicará as testemunhas que a parte pretende sejam previamente intimadas e as que comparecerão espontaneamente (art. 455, §

2.º).259 A declaração neste último sentido será expressa, pois constitui exceção ao regime geral, assumida conscientemente pela parte, malgrado os riscos e incertezas da futura presença da testemunha. As partes têm direito à convocação das testemunhas. Da omissão dessa referência no rol resultará o dever de o escrivão promover a intimação de todas as testemunhas, apurada a frustração da intimação pelo advogado (art. 455, § 4.º, I). Também o rol indicará a testemunha cuja deposição, porque residente em outra comarca ou seção judiciária, ocorrerá por carta precatória, a teor do art. 452, II.260É bem de ver que só a audição das testemunhas por carta precatória ou rogatória requerida antes da decisão de saneamento (e o rol é apresentado depois) suspenderá o processo, considerando o juiz, ainda, imprescindível semelhante prova, a teor do art. 377. Faltou ao rigoroso art. 450 exigir da parte, conhecendo o fato de a testemunha ignorar o idioma português, ou expressar-se sem proficiência nessa língua, a explicitação da futura necessidade de intérprete. Essa eventualidade importará, em determinados casos, o adiamento da audiência. 1.970.3. Prazo do rol de testemunhas – O prazo mínimo de antecedência para o depósito em cartório do rol de testemunhas evoluiu de dois dias (art. 239, § 1.º, do CPC de 1939) para cinco dias, consoante a redação originária do art. 407, caput, do CPC de 1973, e ainda reputado assaz escasso e inconveniente, ante o intenso movimento forense, motivo por que a Lei 10.258/2001 ampliou-o para 10 (dez) dias, alterando a redação do dispositivo do segundo estatuto unitário. Era o interregno mínimo. Tal prazo aplicar-se-ia no caso de a decisão de saneamento não fixar outro interregno.261 Não existia fundamento para aplicar na espécie outro prazo.262 Esse regime, autorizando o juiz a fixar interregno mais dilatado, mas contando o prazo da data da audiência retroativamente, servia ao tempo hábil para intimar as testemunhas. A regra prestimosa instituía prazo judicial (retro, 1.153.1). E, realmente, o realismo considerava os contratempos naturais na realização dos atos que ele propicia, incluindo a entrega da carta de intimação em mão própria da testemunha, porque a localização das pessoas nas metrópoles não constitui tarefa fácil e prática. Equívoco no endereço da testemunha, no caso do interregno mínimo de dez dias, importaria senão o adiamento da audiência, ao menos seu prosseguimento em data futura e indeterminada. Faltaria tempo hábil para intimar o arrolador, por um dos meios legais, colher sua manifestação, e, por fim, renovar a intimação da testemunha. Este era o tempo real a considerar na fixação do prazo judicial, e, não, a virtual complexidade do ato.263 E existia outro pormenor na equação, todavia dificilmente traduzido de forma objetiva: a eficiência operacional do ofício em que tramita a causa, dado que só o juiz conhece através do acúmulo de experiências boas e más. Paradoxalmente, fixando prazo tão largo e distante da audiência que desinteressasse o escrivão da prática imediata das diligências do seu ofício, e, assim, nenhuma seja tomada, frustrando-se a audiência por excesso de tempo. O art. 357, § 4.º, alterou profundamente essa sistemática. Deferida a prova testemunhal, na decisão de saneamento e organização do processo proferida em gabinete, a parte depositará o rol no prazo de quinze dias, interregno contado da intimação porventura feita, ou a parte apresentará o rol na

audiência preliminar (art. 357, § 5.º). Desloca-se o foco dessas vicissitudes, desse modo, para a data da audiência preliminar (art. 357, V). O juiz escolherá a data possível, na respectiva agenda, considerando todas as vicissitudes após a apresentação do rol de testemunhas, a saber: (a) frustração da intimação pelo advogado e, conseguintemente, a necessidade de intimação a cargo do juízo (art. 455, § 4.º, I); (b) obrigatoriedade da intimação a cargo do juízo, tout court, em determinados casos (art. 455, § 5.º, II a V), e as já mencionadas dificuldades do serviço no ofício judicial. Em princípio, congestionada a pauta, a data da audiência é longínqua, propiciando o cumprimento dos atos preparatórios. O prazo do art. 357, § 4.º, é preclusivo,264 extinguindo-se o direito de parte ouvir as testemunhas na hipótese de descumprimento,265 salvo alegação de justa causa (art. 224, § 1.º). E, determinando regra especial o rol de testemunhas acompanhe a petição inicial, como no caso dos embargos de terceiro, a teor do art. 677, caput, parte final, a omissão da parte importa preclusão.266 Essa repercussão suscita preocupações e redobrados cuidados dos advogados das partes. Atingida a faculdade da parte pela preclusão, resta-lhe recorrer supletivamente à iniciativa judicial concorrente, aqui cabível, porque a preclusão não atinge os poderes do órgão judiciário (retro, 1.351). O STJ não admite o emprego da iniciativa oficial, sob o pretexto de garantir o direito da contraparte.267 Oportuno alvitre exclui os casos em que o objeto litigioso é indisponível,268 hipótese implicitamente admitida em certa oportunidade pelo STJ.269 É bem de ver que a autoridade judiciária tem iniciativa probatória plena no âmbito da prova testemunhal, a teor do art. 370, caput, ao contrário do que sucede, v.g., no direito alemão,270 sendo eventuais restrições apenas acidentais (v.g., o juiz desconhece as pessoas que, no passado, perceberam os eventos e as condutas alegadas). Desse ponto de vista, não tem muito sentido negar a eficácia do apelo ao juiz para produzir prova em proveito do esclarecimento da própria autoridade judiciária. 1.970.4. Forma do rol de testemunhas – A parte depositará o rol de testemunhas em cartório, no prazo de quinze dias (art. 357, § 4.º), mediante petição escrita dirigida ao órgão judiciário, ou levará relação escrita na audiência preliminar (art. 357, § 5.º), não se excluindo a inclusão dos nomes na ata da audiência. Não há forma rígida. De ordinário, a parte arrola as pessoas, ministrando os dados exigidos no art. 450 no próprio corpo da petição, e, não, em relação anexa, por razões de segurança. Depositado o rol de testemunha, a parte praticou o ato válida e eficazmente, ou não, cabendo ao juiz extrair os efeitos correspondentes numa e noutra hipótese. Ocorrerá preclusão consumativa. É indiferente que o ato seja praticado no primeiro dia ou no termo final do prazo, pois a realização do ato encerra o interregno. À vista do fenômeno da preclusão, à parte não se afigura lícito complementação ulterior da nominata, porque a relação original não atingira número máximo previsto no art. 357, § 6.º.271 Após o depósito do rol, seja qual for o número das testemunhas arroladas, apenas se admitirá a substituição nas hipóteses estritas do art. 451, I a III.272 Em princípio, inexiste ordem preferencial na organização da nominata. A ordem alfabética desfruta de certa predileção, porque não permite à

contraparte localizar, à primeira vista, a(s) testemunha(s) mais importante(s). Não é o melhor critério: de um lado, não se harmoniza com o dever de probidade (art. 5.º), e, de outro, a posição da testemunha no rol apresenta o sério risco de o juiz chamar as testemunhas na ordem do rol e, conseguintemente, descartar a mais importante, mas arrolada em posição secundária, com fundamento no art. 357, § 7.º. Convém arrolar na ordem da presumível importância do depoimento. A ordem certa obsta que a testemunha mais promissora não seja considerada supérflua (infra, 1.979.1). A esse propósito, cumpre recordar que o art. 357, § 4.º, não impõe ao arrolador, explicitamente, o ônus da indicação prévia das alegações de fato a respeito das quais cada testemunha prestará declarações. O art. 244, primeira parte, do CPC italiano, ao contrário, reclama tal articulação em termos precisos. Na falta de disposição nesse sentido, o controle judicial sobre o número de testemunhas sobre cada alegação de fato controvertida, a teor do art. 357, § 7.º, realizar-se-á, a priori, sem conhecimento do que sabe cada testemunha, a despeito da vaga referência “aos fatos individualmente considerados”. Essa circunstância aumenta o relevo da ordem da nominata, e, indiretamente, exige a devida articulação. No caso de apresentação do rol na audiência preliminar (art. 357, § 5.º), o juiz poderá esclarecer-se a respeito, invocando a parte final do art. 357, § 3.º. Apesar de o art. 459, caput, admitir perguntas não respeitantes ao tema da prova, fixado na decisão de saneamento e organização do processo (art. 357, II), e regra o interrogatório se realiza, por assim dizer, “no escuro”. As razões são duas: (a) ou o juiz não fixou o tema da prova explícita e claramente, ou tendo-o fixado, as partes ignoram a respectiva extensão; (b) o arrolador não vinculou a testemunha a determinada alegação de fato, requisito exigido em certos ordenamentos estrangeiros (v.g., art. 222, n.º 1, do Code de Procédure Civile).273 Às vezes, o juiz interpela o advogado da parte antes de começar suas indagações, mas o representante técnico geralmente tergiversa e reluta em revelar o dado, constrangido de admitir que, na realidade, conhece muitíssimo bem a origem da ciência e sobre quais fatos irá depor a testemunha. A abstenção do0 advogado almeja desfazer a suspeita que instruíra previamente o depoente. Em flagrante exagero, o STJ considerou o contato da testemunha com o advogado motivo de suspeição.274 Por esta ou aquela razão, destarte, a produção da prova testemunhal realiza-se improvisadamente. Os únicos limites são objetivos (e mais ou menos conscientes no ato): o tema da prova. É o que autoriza o juiz a indeferir perguntas impertinentes. 1.970.5. Efeitos do rol de testemunhas – Depositado o rol de testemunhas no prazo de quinze dias, ou apresentado na audiência preliminar, o arrolador adquire direito de interrogá-las, ressalva feita à limitação ope judicis do art. 357, § 7.º. Poderá substituir a testemunha nos casos estritos do art. 452. De seu turno, a contraparte (a) investigará os costumes da testemunha, ou seja, a existência de motivo de incapacidade, de impedimento e de suspeição, e (b) preparará a contraprova cabível. O principal efeito decorrente do depósito de rol de testemunhas é a irremediável vinculação do arrolador à ulterior produção dos depoimentos. Em outras palavras, não é lícito desistir ou renunciar, no todo ou em parte, à audição da(s) testemunhas(s) sem a concordância explícita da contraparte e o

assentimento do órgão judiciário. É explícito, nesse ponto, o art. 245, segunda parte, do CPC italiano. O fundamento da restrição descansa no princípio da aquisição da prova (retro, 1.356).275 Existem orientações legislativas diferentes (v.g., o art. 498, n.º 2, do CPC português de 2013). Admitido o princípio da aquisição no art. 371 (“… independentemente do sujeito que a tiver promovido…”), entre nós, há de se entender indisponível ao arrolador a audiência das próprias testemunhas. Porém, arrependendo-se o arrolador, no todo ou em parte, sempre poderá abster-se de intimar a testemunha, caso em que haverá desistência tácita da audição (art. 455, § 3.º), como já acontece com a testemunha “levada” (art. 455, § 2.º). 1.971. Número de testemunhas arroladas O art. 357, § 6.º, estabelece o número máximo de testemunhas, fixando-o em dez para cada parte, sendo três para a prova de cada fato. Lícito afigurase ao juiz dispensar as testemunhas excedentes a um e a outro número. A dispensa da testemunha, porque supérflua, constitui incidente típico da produção da prova testemunhal (infra, 1.979.1). Ressalva feita, portanto, a este aspecto, aqui secundário, o parágrafo sexto do art. 357 suscita questões transcendentes. 1.971.1. Limitação ope legis do número de testemunhas – A estipulação do número rígido de testemunhos admissíveis, em tese, é inoportuna. Em determinadas causas, o número abstrato revelar-se-á excessivo, ante a inexistência ou reduzida extensão das questões de fato; porém, nas causas complexas, permeadas por questões de fato intrincadas e numerosas, a densidade do tema da prova torna o número máximo insuficiente e, inviabilizando o direito à prova, incidirá em flagrante inconstitucionalidade. Esse problema de política legislativa recebeu, na vigência do CPC italiano de 1865, defesa vigorosa em prol da ausência, a priori, de limitação. Fundavase no argumento persuasivo que só depois da ultimação dos trabalhos de instrução (portanto, a posteriori) o juiz aquilataria com clareza o número preciso de testemunhas necessárias à prova da veracidade das alegações de fato que incumbia à parte.276 Essa linha de raciocínio explica, salvo engano, o ônus de a parte arrolar as testemunhas com a indicação genérica dos fatos sobre os quais irá depor e a faculdade, a teor art. 245, primeira parte, do CPC italiano de 1940, de o juiz reduzir o número de testemunhas. Recomenda-se extrema cautela no exercício desse poder, porque o uso indiscriminado e arbitrário infringiria o direito de defesa.277 Não faltam adesões à inexistência de número fixo.278 É outra, entretanto, a tradição lusitana nessa matéria. As Ordenações Filipinas (Livro 1, Título 55, § 2.º), limitava o número de testemunhas a quinze pessoas por cada artigo e parte, e de vinte quando existisse um só artigo. Por sua vez, o art. 511, n.º 1, NCPC de 2013 (era de vinte no art. 632 do CPC de 1961),279 segue a mesma linha, optando pelo número máximo de dez testemunhas e, havendo litisconsórcio passivo, igual número para cada circunstância comum, reduzidas a cinco nas causas de alçada. Dessa tradição não se apartou o direito pátrio. Era inconteste a regra da predeterminação legal do número de testemunhas. Em termos generosos e superabundantes,280 porém: entendendo-se aplicável a regra das Ordenações

Filipinas na vigência do omisso Regulamento 750/1850, petição inicial com trinta alegações de fato distintas autorizava arrolar o expressivo e grandioso número de quatrocentas e cinquenta testemunhas.281 Na vigência do CPC de 1939, sobreveio debate acerca das vantagens e das desvantagens da fixação do número de dez testemunhas (art. 237, caput), opinando a maioria pela racionalidade da limitação,282 salvo nos casos verdadeiramente excepcionais ou extraordinários.283 E claro está que existem causas nas quais a impropriedade do número rígido embaraça a parte. Ao propósito, ministrou-se o seguinte exemplo: “Suponhamos numa causa de indenização, onde se devesse provar: a autoria material do dano praticado em quatro pontos diversos, por múltiplos mandatários do responsável principal; a subordinação dos mandatários ao mandante; a ordem dada por ele àqueles. Aí temos a possibilidade não bastarem dez testemunhas. Desde que cada grupo de duas fosse destinado a provar o dano em certo lugar, seriam 8 testemunhas, e ainda seriam necessárias pelo menos mais 4, para a prova de subordinação e do mandato”.284 Com efeito, o problema subsiste, é real e ficou pendente de solução larga. No caso de a parte formular onze alegações de fato distintas, e admitindo-se a superação do brocardo testis unus, testis nullios, ainda faltaria uma testemunha, se cada uma das dez testemunhas admissíveis conhecesse apenas um dos fatos alegados.285 A melhor solução técnica, de lege ferenda, recairia no controle ope judicis do número indeterminado de testemunhas. Em tal sentido dispõe o art. 511, n.º 4, do NCPC português de 2013. E, no direito norte-americano, o gasto de tempo e de dinheiro da oral deposition obriga a parte, na discovery, solicitar permissão do órgão judiciário para ouvir mais de dez testemunhas oralmente ou por escrito.286 Revelando-se impraticável a rigidez art. 357, § 6.º, a exigir temperamentos episódicos, esplêndido julgado do STJ entendeu admissível, à luz do poder de instrução do juiz, atualmente previsto no art. 370, caput, a convocação de pessoas em número superior a dez, como testemunhas do juízo.287 1.971.1.1. Alcance objetivo da limitação ope legis do número de testemunhas – O art. 357, § 6.º, evitou a redação peremptória do art. 237, caput, do CPC de 1939 (“Em caso nenhum excederá de dez o número de testemunhas para cada uma das partes”). À luz dessa disposição, todavia, a opinião prevalecente na vigência do primeiro estatuto processual unitário tolerava temperamentos, excluindo do cômputo (a) as testemunhas “ignorantes”, ou os chamados depoimentos negativos,288 e (b) as testemunhas referidas.289 Ficava implícito, no primeiro caso, à parte mostrar-se lícito arrolar mais de dez testemunhas, supondo frustrada a audiência de algumas, por falta de conteúdo útil da deposição. Entretanto, é pouco razoável sustentar a violação direta da regra sem requerimento ao juiz. O art. 511, n.º 3, do NCPC português, de 2013, considera não escritos os nomes das testemunhas excedentes ao número legal e, entre nós, não pode ser diferente. Assim, a parte deve assumir o risco de o depoimento não atingir resultados satisfatórios. Já as testemunhas referidas não integram o número máximo de dez.

Existe outro grupo de testemunhas excluído do cômputo do número máximo. São as testemunhas referentes a fatos específicos de determinados incidentes (v.g., a exceção de impedimento e de suspeição do juiz, a teor do art. 146, § 1.º). O número máximo de dez por cada parte testemunhas respeita aos fatos principais afirmados na petição inicial e na contestação. 1.971.1.2. Alcance subjetivo da limitação ope legis do número de testemunhas – Impende esclarecer, a bem da correta aplicação da regra, o alcance subjetivo do art. 357, § 6.º. Existindo pluralidade de partes, e de terceiros intervenientes (v.g., o chamado em garantia), a par da intervenção do Ministério Público, e tocando a cada uma das partes principais, das partes auxiliares e da parte coadjuvante arrolar dez testemunhas, o número global de pessoas arroladas e passíveis de audição talvez se torne expressivo. Embora a atividade avizinhe-se penosa, mas imperiosa para o juiz consciencioso, travando a celeridade processual, não se revela irremediável. Tem contrapeso no emprego frutífero da faculdade de limitar a três os depoimentos convergentes no mesmo sentido O que era certo, todavia, avulta na pouco convincente e artificial interpretação da expressão “cada parte” como indicativa do grupo de litigantes do mesmo polo processual no direito anterior. Claro está que o art. 357, § 6.º, o estipula o número de testemunhas conforme o número de cabeças. Essa interpretação rejeita explicações implausíveis, todavia ministradas por voz respeitável;290 por exemplo, entendendo global a limitação, relativa a cada polo do processo, assim nela abrangidos todos os autores e réus (v.g., existindo dois réus, haja ou não defesa comum, só teriam direito a arrolar dez, e, não, vinte testemunhas), ou estimando que ao assistente seja facultado tão só completar o número de testemunhas arroladas pelo assistido. Essa última restrição, abstraindo o fato de se tratar de construção de lege ferenda, enfrentaria obstáculos técnicos (a inexistência do direito de complementação do rol) e práticos (depositado o rol no último dia do prazo pelo assistido, tirante ajuste informal dos advogados inexistiria tempo hábil para essa complementação) para operar efetivamente. 1.971.2. Limitação ope judicis do número de testemunhas – Na mesma linha do art. 237, parágrafo único, do CPC de 1939,291 e do art. 407, caput, do CPC de 1973, o art. 357, § 6.º, autoriza o controle do número de testemunhas, ope judicis, reduzindo-as o juiz a três, relativamente à prova de cada alegação de fato, dispensando as excedentes, e, ainda, o art. 357, § 7.º, prevê o controle, ope judicis, global do número. Abandonando a falta de limites da Ley de Enjuiciamiento Civilde 1855, o diploma espanhol de 2000 encampou, no art. 363, n.º 2, regra similar ao do § 6.º do art. 357, considerada razoável, mas de aplicação criteriosa, aduzindo-se: “… não se trata de excluir a possibilidade de ouvir versões diferentes do mesmo fato, mas de ouvir reiteradamente a mesma versão de um fato”.292 O juiz exercerá o controle do art. 357, § 6.º, após a coleta do terceiro depoimento “positivo”. E terá cabimento só na hipótese de admitir implicitamente prova bastante a favor da parte gravada com o ônus da prova.

Não seria razoável pressupor que a lei autorize o órgão judiciário a cercear arbitrariamente o direito à prova da parte.293 Esse ponto recebeu o seguinte registro em julgado do STJ: “Nada impede a parte de arrolar mais de 03 testemunhas – até o limite de 10 – para um mesmo fato, cabendo ao juiz dispensar a oitiva daqueles que ultrapassarem o teto legal. Há de se considerar que a testemunha pode não comprovar o fato da forma pretendida pela parte, hipótese em que esta terá à sua disposição outras testemunhas para serem ouvidas, até que se complete o limite de 03 relativas a um mesmo fato. Deve-se estabelecer a diferença entre o limite de testemunhas que podem ser ouvidas acerca de um mesmo fato (03) e o limite de testemunhas que podem ser arroladas por cada parte (10)”.294 A benfazeja convergência da tríade precisa recair sobre a mesma alegação de fato.295 Declarações sobre fatos principais ou fatos acessórios distintos não atraem a incidência da regra do art. 357, § 6.º. Exemplo: se as testemunhas A, B e C confirmaram a veracidade da alegação de fato X, mas a testemunha D subsequente prestará declarações acerca da alegação X e da alegação Y – pressupondo-se, na falta de indicativo prévio, que o juiz obtenha esclarecimentos da parte ou de seu advogado, e de antemão, a respeito do presumível teor das declarações –, deverá ser ouvida, ao menos quanto à alegação de fato Y. Em termos mais claros: na ação de A contra B, a prova testemunhal recairá sobre (a) o motivo da ida de B ao motel X com C, se para angariar pedido de compra de roupas de cama, ou para entreter relações sexuais, e (b) a condição de C, figurinista ou não da fabricante de roupas D. Figure-se a hipótese de alegação sob (b) reunir três declarações convergentes, das testemunhas E, F e G, desnecessário a testemunha H volver ao tema, mas há de ser ouvida sobre (a). Em outro caso, resgatado de obra clássica,296 na ação em que A cobra de B a dívida X, se a testemunha C depõe que viu A contar o dinheiro e entregá-lo a B; a testemunha D que ouviu B pedir empréstimo ao autor A; a testemunha E que ouviu B admitir o recebimento do dinheiro a título de empréstimo; de um lado, o autor provou a existência da dívida, e, de outro, as testemunhas C,D e E depuseram sobre fatos distintos. Esse aspecto da regra inserta no art. 357, § 6.º, não permite o controle do juiz, a priori, pois as partes arrolam suas testemunhas após a fixação do tema da prova, na decisão de saneamento e organização do processo, e inexiste a determinação de as partes especificarem o objeto do futuro depoimento de cada testemunha. Aliás, a petição inicial e a contestação têm forma livre, prescindindo da formulação vetusta de “artigos”, ou seja, a concatenação das alegações de modo que a alegação antecedente constitua a premissa da subsequente,297 informalidade que impede essa verificação. A articulação das alegações de fato parece vantajosa, impedindo erros e induzimentos da testemunha inculta ou incauta,298 entregando-se a inquirição, subsidiariamente ou não, ao advogado da parte. Convém ponderar contra essa prática o seguinte: (a) o advogado da parte, a quem o juiz faculta a palavra (art. 459, caput), dirige-se diretamente à testemunha, formulando a pergunta, mas o juiz tem o poder de indeferi-la no caso de impropriedade (infra, 1.976.6.2), registrando-a, todavia, no termo de audiência (art. 459, § 3.º), assim repelido o receio de alicantina; (b) a técnica da estruturação lógica das petições perdeuse no tempo, substituída pelo esquema geral do art. 319, indicação nem sequer feita quanto à estruturação da contestação.

Localiza-se, aí, a sugestão implícita, jamais a exigência peremptória – entendimento expresso na vigência do CPC de 1939 –299 de a parte cooperar, rendendo-se antecipadamente ao futuro exercício do poder de instrução oficial, malgrado seus próprios interesses. Em tal objetivo, o requisito padeceria de frisante irrealismo, pois a atividade da parte norteia-se pelo próprio interesse, malgrado disposições em contrário. Só regra expressa obrigaria o arrolador a semelhante especificação, aliás de difícil e improvável observância. Reforma do art. 244, primeira parte, do CPC italiano, contemplou a indicação nominal das testemunhas e dos fatos que cada qual relatará em juízo. Essa disposição demonstra a viabilidade técnica de arranjo similar no direito pátrio. E há proveito paralelo: os capítulos, ou artigos, do que aqui se designa de rol de testemunhas ostentariam a vantajosa função colateral de garantir a contraprova ao adversário,300 anunciando a linha dos futuros depoimentos. Duas objeções logo aparecem: (a) as partes não depositam o rol sucessivamente, e, assim, o adversário só ficaria inteirado desses dados quando já não haverá oportunidade para ministrar contraprova testemunhal, se não houver a antecipação do ato na audiência preliminar (art. 357, § 5.º); (b) nada assegura que a testemunha realmente preste declarações neste ou naquele sentido. Seja como for, é possível a atribuição explícita desse ônus à parte. Dependeria o êxito da alteração legislativa da mais improvável das contribuições: a do órgão judicial. Seria imprescindível, na decisão de saneamento e organização do processo, a teor do art. 357, II, também explicitar o tema da prova em artigos. Assim, e volvendo a exemplo aqui utilizado alhures, na ação de A contra B, a prova testemunhal recairá sobre (a) o motivo da ida de B ao motel X com C, se para angariar pedido de compra de roupas de cama, ou para entreter relações sexuais, e (b) a condição de C, figurinista ou não da fabricante de roupas D. O art. 357, § 7.º, insinua essa possibilidade, permitindo a limitação, ope judicis, do número global de testemunhas, atendendo a complexidade (a) da causa e (b) dos fatos individualmente considerados. Não se está claro se o controle ocorrerá desde logo, na audiência preliminar (art. 357, § 5.º) ou após o depósito do rol em cartório (art. 357, § 4.º). É providência iniludível na primeira hipótese, haja vista o contato do juiz com as partes, no âmbito da cooperação antevista no art. 357, § 3.º, e assaz conveniente na segunda, sem prejuízo do controle a posteriori. Retorna-se, na aplicação do art. 357, § 7.º, ao problema da falta de especificação de quem deporá sobre o que, assaz agudo no caso de o juiz proferir a decisão de saneamento e organização em gabinete, sem rol relacionar claramente o depoimento de A, Be C ao fato X e o de D, E, F e G ao fato Y. Os elementos de incidência do art. 357, § 7.º, necessariamente indeterminados, exigem aplicação prudente. O risco consiste em cercear o direito à prova da prova. Seja como for, e volvendo ao exemplo anteriormente ministrado, a apuração (a) do motivo da ida de B ao motel X, acompanhado de C, e (b) a condição de C como figurinista, ou não, da fabricante de roupas D, não exigem mais de seis testemunhas. Admite-se, portanto, o controle do número global tão logo apresentado o rol de testemunhas. 1.972. Intimação da testemunha

A testemunha comparece à audiência de instrução de duas formas: (a) espontânea, nas hipóteses em que, inexistindo obrigatoriedade de requisição da testemunha ao superior hierárquico (art. 455, § 4.º, III), e não se tratando de pessoa egrégia (art. 454, § 1.º), a parte assinalou no rol, expressamente, o comparecimento da testemunha independentemente de intimação (testemunha “levada”); (b) provocada, ou mediante requisição ao chefe da repartição ou comando do corpo, tratando-se, respectivamente, de servidor civil e de servidor militar, ou mediante intimação, feita com antecedência mínima de quarenta e oito horas, e por um dos meios admissíveis (art. 454, caput, e § 4.º).301 É a provocação que aqui interessa. 1.972.1. Forma da intimação para depor – Fundamentalmente, há duas formas de convocação: (a) através do advogado da parte (art. 454, caput); (b) através do juízo (art. 454, § 4.º, I a V). É modificação dramática e de largo alcance na forma de convocação da testemunha. Recaindo o dever de intimar a testemunha aos órgãos auxiliares do juízo, eventual falha do serviço não prejudica a parte; ao contrário, encarregando-se do ato o advogado da parte, a inércia provocará a desistência do depoimento (art. 454, § 2.º). Não se cuida de efeito desprezível e só o tempo determinará as vantagens dessa forma de convocação. Cuidando-se de intimação promovida pelo representante técnico da parte, conforme reza o art. 454, caput, c/c § 1.º, estipulando requisitos também aplicáveis à intimação judicial, o advogado informará (testemunha “levada”) ou intimará (testemunha convocada), mediante carta com aviso de recebimento, “o dia, hora e local” do depoimento. Faltou a menção aos dados do processo em si (número de registro e nome das partes), precisando ao intimando o litígio. À diferença da intimação judicial, meio de comunicação dos atos adstrito às prescrições legais, inexiste forma especial prescrita para a carta de intimação. Razoável desenvolver formulário próprio e neutro para esse propósito, vedando-se a insinuação sobre o conteúdo do futuro depoimento. Assim, o dia e a hora do depoimento receberiam destaque em negrito e letras de maior corpo. Por fim, oportunos pormenores não deixam dúvida no espírito da pessoa de cultura razoável quanto ao local do comparecem: (a) endereço da sede do juízo; (b) andar do prédio; e (b) número da sala e, se for o caso, do corredor. Esses cuidados cercam o formulário próprio do escrivão, quer se trate de mandado, quer se trate de missiva, imprimidos eletronicamente e sem espaços em branco. O nome das partes e a natureza da causa teoricamente informam à testemunha sobre o que, afinal, irá depor. Na prática, todavia, na explicitação da natureza da causa importa só breve transcrição do nomen juris da demanda (v.g., ação de reparação de dano). Essa notícia não satisfaz inteiramente a finalidade do ato. Desconhecendo o nome das partes, a testemunha que assistiu a dois infaustos acidentes de trânsito, por exemplo, ignorará qual deles relatará ao juiz. A economia de atividade não justifica semelhante laconismo. O respeito ao particular que, retirado forçadamente de seus afazeres quotidiano para cooperar na descoberta da verdade, exigiria prévia ciência das alegações de fato controvertidas passíveis de prova testemunhal. E essa singela deferência parece simples: o art. 454, § 1.º, já

prevê a remessa da petição inicial ou da defesa à testemunha que desfruta do poder de agenda (infra, 1.973). Se a regra é a intimação pelo advogado do arrolador (art. 454, caput), para simplificar o serviço do processo, o art. 454, § 4.º, prevê a retomada da iniciativa da comunicação do ato, havendo frustração da informação e intimação expedida (art. 454, § 4.º, I), e a iniciativa originária do ato. Frustrase a intimação feita pelo advogado nas hipóteses de o destinatário não ser localizado, na residência ou local de trabalho, por qualquer motivo. A parte deverá provar o fato, através do aviso de recebimento, e requerer a intimação pelo juízo com a antecedência hábil. Eis motivo bastante para o juiz designar a audiência preliminar em data longínqua da decisão de saneamento e organização do processo (art. 357, V), precavendo-se, quanto possível, das ulteriores vicissitudes dos atos preparatórios. Também a intimação pelo juízo não está isenta de dificuldades. Fora da regra geral, o juízo assumirá a iniciativa originária da convocação da testemunha nos seguintes casos do art. 454, § 4.º: (a) necessidade devidamente demonstrada pela parte ao juiz, a exemplo da anterior relutância da testemunha em assinar o aviso de recebimento (inciso II); (b) figurar no rol servidor público civil ou militar, hipótese de requisição (inciso III); (c) a testemunha for arrolada pelo Ministério Público, seja na condição de parte principal, seja na de parte coadjuvante (art. 178), ou por órgão da Defensoria Pública (inciso IV); (d) a testemunha for pessoa egrégia (art. 454, I a XII), e houver omitido resposta ao ofício do art. 454, § 1.º, ou deixado de comparecer na data, hora e local por ela própria indicado, a teor do art. 454, § 3.º (inciso V). Faltou recordar as testemunhas que, excepcionalmente, o juiz determinou, ex officio, a audição. É discutível o privilégio concedido ao Ministério Público e ao órgão da Defensoria Pública (art. 454, § 4.º, IV). Forram-se, dessa maneira, ao ônus de comprovação da intimação (art. 454, § 1.º) e à consequência intrínseca à falha do próprio serviço, ou seja, da desistência tácita cominada no art. 454, § 3.º. Essas instituições do Estado dispõem de recursos financeiros (abundantes, no caso do Ministério Público) para suportar o custo do serviço, e, de toda maneira, as verbas do órgão judicial também derivam de rubricas orçamentárias. A tênue justificativa para esse regime localiza-se no interesse porventura tutelado na causa por iniciativa do Ministério Público e da Defensoria Pública. Nem sempre, entretanto, há simetria concreta entre esse interesse e os valores constitucionais que balizam a atuação das instituições em juízo. 1.972.2. Meios da intimação para depor – Resulta do art. 454, caput, c/c § 1.º, e § 4.º, I a V, que a intimação da testemunha realizar-se-á pelos seguintes meios: (a) por via postal, mediante carta com aviso de recebimento, estando a cargo do advogado, ou “em mão própria”, ou seja, por carta entregue por qualquer pessoa;302(b) por qualquer meio legalmente admissível, preferentemente o postal, respeitado nesse último caso as hipóteses de exclusão do art. 247, encarregando-se do ato o juízo. Em qualquer hipótese, a intimação é pessoal; por exemplo, a carta deverá ser entregue ao intimando.

À lei pareceu ocioso prever a intimação da testemunha por edital. Não sendo localizada a pessoa na residência ou, alternativamente, no local de trabalho (art. 450), porque “ignorado, incerto ou inacessível o lugar em se encontrar”, convocação por meio da publicação em jornal de grande circulação local, ou no órgão oficial, provocaria desperdício de atividade processual e gastos com escasso proveito. Testemunha que, por motivo qualquer, não é localizada e intimada permanecerá alheia ao processo e imune a sanções civis e processuais. As testemunhas que depõem no dia, hora e lugar que lhes aprouver, em homenagem à prerrogativa de função (art. 454), a rigor prescindem de intimação, pois é a autoridade judiciária que se desloca no dia e hora designados até o local do depoimento. É claro que tem plena ciência do compromisso marcado e assumido. O art. 454, § 1.º, estabelece o ônus de o advogado do arrolador juntar aos autos, com a antecedência mínima de três dias da audiência, prova escrita (a) da expedição da carta e (b) do recebimento da carta. O art. 454, § 3.º, considera desistência tácita da audição da(s) testemunha(s) em caso de inércia dessas providências. O art. 454, § 1.º, suscita várias dificuldades. Em primeiro lugar, e apesar de o art. 357, § 4.º, antecipar o depósito do rol, no prazo de quinze dias, contado da intimação da decisão de saneamento e organização proferida em gabinete, ou constranger a parte a levar a rol na audiência preliminar do art. 357, § 3.º, conforme prevê o parágrafo quinto do mesmo artigo, voltou-se, aí, à problemática contagem regressiva. O termo inicial do tríduo é a data da audiência e o prazo conta-se regressivamente, na forma comum, porque prazo processual como qualquer outro (art. 219, caput, c/c art. 224). Tal prazo é preclusivo: o vencimento implica a perda da faculdade de praticá-lo. Ademais, três dias é prazo excessivamente reduzido para providência tão transcendente. Pode acontecer de o advogado retardar a intimação e, a despeito de desincumbir-se do ônus do art. 354, § 1.º, juntar a carta de intimação frustrada, hipótese em que, supervenientemente, o órgão judicial assumiria o dever de promover a intimação da testemunha (art. 454, § 4.º, I). Em tal contingência, frustrar-se-á a audiência, no todo ou em parte, conforme haja, ou não, outras atividades programadas, porque inexistirá tempo hábil para intimar a testemunha e constrangê-la ao comparecimento, mediante a prática do ato com a antecedência mínima de quarenta e oito horas (art. 218, § 2.º). Por óbvio, a parte não perderá o direito de ouvir a testemunha, ficando a audição postergada. E, curiosamente, o art. 454, § 1.º, não contemplou os efeitos do descumprimento desse ônus, ou seja, o advogado expediu a carta e a testemunha a recebeu, assinando o aviso de recebimento, mas omitiu, opportuno tempore, a comprovação da prática do ato. Talvez haja entendido o legislador que, malgrado a omissão da juntada, a testemunha compareça, afinal, no dia, hora e local designados para prestar depoimento, caso em que admitir-se-ia a audiência. Ora, o prazo de três dias é preclusivo, e, portanto, o descumprimento importará a desistência tácita, abrindo-se ao juiz dois termos de alternativa: (a) adiar a audiência, porque frustrar-se-ia pela ausência da(s) testemunha(s), ao menos nessa parte, e o depoimento afigurase imprescindível ao esclarecimento das alegações de fato; (b) precipitar o

julgamento, subentendendo a desistência tácita da audição das testemunhas da parte, inexistindo outra atividade programada na audiência. Também pode ocorrer de a parte desincumbir-se do ônus da juntada tempestivamente, entregando a petição no protocolo descentralizado, e a peça não chegar com a antecedência antevista no art. 454, § 1.º no juízo da causa. Não há solução muito satisfatória para esses últimos problemas. Entender ocorrida a desistência tácita (art. 454, § 3.º) é a mais simples, porque o prazo do art. 454, § 1.º, é preclusivo, mas imperfeita: o juízo de fato, como definido na decisão de saneamento e organização do processo, necessita de prova oral. Parece adequado, preservando os direitos fundamentais processuais, aguardar a data da audiência e, aí, resolver essas questões, consoante haja, ou não, efetiva desistência da audição. A aplicação concreta da regra revelará, no devido tempo, a interpretação correta. O cumprimento cabal do art. 454, § 1.º, reclama a juntada (a) da carta de intimação e (b) do aviso de recebimento. O ônus de juntar o interior teor da missiva permite ao juiz controlar o seu teor. Impõe-se que seja neutro e protocolar, nada adiantando acerca do conteúdo desejável do depoimento, admitindo-se apenas a advertência que, desatendida a convocação, a critério do juiz incidirá a condução compulsória (art. 455, § 5.º). Não bastará, evidentemente, a juntada só do aviso de recebimento. Não cuidou a lei, por igual, dessa hipótese. Se a testemunha comparece, entretanto, e exibe o teor da correspondência, o ato atingirá sua finalidade, conforme o teor da missiva. Logo, na hipótese de juntada do aviso de recebimento, no prazo do art. 454, § 1.º, mas desacompanhado da missiva, o juiz há de aguardar a data da audiência, apurando, a porteriori, a respectiva validade. Não havendo comprovação do teor da missiva na sessão, ou porque a testemunha não a levou, ou porque o advogado não a exibe nessa oportunidade, surge outra dificuldade. Resolve-se essa questão, salvo engano, através da presunção da boa-fé da parte, passando-se à audição da testemunha. 1.972.3. Destinatário da intimação para depor – A intimação recairá na pessoa relacionada, ressalva feita às que, expressis verbis, a parte obrigou-se a levar independentemente de intimação (art. 454, § 2.º).303 Limitado o número máximo de testemunhas (art. 307, § 6.º), salvo a limitação prévia do art. 307, § 7.º, serão dez para cada parte o número de intimações que o advogado da parte há de realizar ou, conforme a incidência do art. 454, § 4.º, I a V, escrivão promoverá como ato de ofício. Aí avulta a importância da ordem dos nomes no rol de testemunhas. Em princípio, o juiz considerará não inscrito do décimo primeiro nome em diante. Não há, absolutamente, o direito de designar testemunhas em número superior ao legal, antevendo a possibilidade de uma ou mais testemunhas declararem nada saber a respeito dos fatos que originaram o litígio

(depoimentos negativos). É risco assumido pelo arrolador e, para remediá-lo, cabe-lhe sopesar cuidadosamente os nomes do rol. Ao invés, havendo estrita necessidade de número maior de testemunhas, como nos exemplos anteriormente ministrados (retro, 1.971.1), a parte tomará a cautela de requerê-lo em item destacado, ensejando, se for este o caso, decisão do juiz. É trivial, mas verdadeiro: o sujeito da intimação é a testemunha cujo nome conste no rol de testemunhas. Nenhuma outra pessoa, principalmente as excedentes ao número de dez, receberá a intimação. O caso da testemunha referida é distinto, mas dele aqui não se cogita, porque pressupõe declaração da(s) parte(s) ou de outra(s) testemunha(s). E, por óbvio, o escrivão promoverá a intimação das testemunhas que o juiz, ex officio, determinou a inquirição. 1.972.4. Requisição para depor – O art. 454, § 4.º, III, aperfeiçoou a nomenclatura legal, banindo a anterior designação do servidor público e militar de “funcionário”. Essa obsolescência terminológica não comprometia o sentido da regra anterior. É requisitada ao superior imediato a pessoa que entretém vínculo com a Administração Direta, independentemente do regime jurídico respectivo, ou do grau hierárquico, ressalva feita aos agentes políticos mencionados no art. 454, I a XI, e aos embaixadores de país que assegura reciprocidade de tratamento (art. 411, XII), perante os quais o juiz até perde o poder de agenda. Fundamenta-se a requisição no princípio da continuidade do serviço público. Ao dar ciência ao “chefe de repartição” (civil) ou ao “comando do corpo” (militar) que requisita o depoimento do servidor A ou do servidor B, sem lhe conferir alternativa senão atendê-lo no dia e hora designados, o juiz preserva, na medida do possível, tal continuidade. Fica subentendido que o chefe ou comandante providenciarão substituto ao servidor e, ademais, assume a incumbência de apresentar a testemunha em juízo. Na prática, já costumava-se tomar duas providências simultaneamente: requisitar a testemunha, mediante ofício à autoridade competente, e intimá-la pessoalmente. À autoridade judiciária não se afigura muito simples identificar o superior da testemunha na constelação do serviço público civil e, muito menos, nas Forças Armadas e na Polícia Militar. Nas Forças Armadas, em virtude da própria natureza das funções constitucionais, há setores reservados, organizações cujo organograma é desconhecido publicamente, além de oficiais que desempenham atividades secretas, devendo permanecer incógnitos e em lugar desconhecido. Em tais hipóteses, não há meio hábil para precisar-lhes o “local de trabalho” (art. 450) e, oficialmente, ao menos, podem não ter “comando do corpo”. Em vez de perder tempo com diligências improdutivas, o juiz endereçará a requisição ao chefe da Região Militar (o território brasileiro é divido em distritos de extensão variável), que se encarregará do assunto. Nos Estados-membros, e no Distrito Federal, a organização da Polícia Militar é bem conhecida. O juiz endereçará o ofício ao comandante do

batalhão, regimento ou comando regional correspondente. E, havendo dúvida, ao próprio Comandante ou Chefe do Estado-Maior da Polícia Militar. 1.972.5. Antecedência da intimação para depor – A intimação ou a requisição só obriga a testemunha a comparecer quando lhe for feita com a antecedência de superior aos três dias previstos no art. 454, § 1.º, no caso de intimação através do advogado. Realizada a intimação pelo juízo, originária (art. 454, § 4.º, II a V) ou supervenientemente (art. 454, § 4.º, I), o oficial de justiça certificará no mandado de intimação, ou testemunha lançará no aviso de recebimento e no comprovante de entrega da intimação “em mão própria” a data da prática do ato. Esse requisito mostra-se imprescindível para caracterizar a ausência da testemunha como desmotivada. Feita a intimação pelo juízo, a antecedência mínima é de quarenta e oito hora (art. 218, § 2.º). 1.973. Comparecimento da testemunha A testemunha comparecerá no dia e na hora marcada, na sede do juízo ou outro lugar para esse fim indicado, consoante os termos do mandado ou da carta de intimação, obsequiosos aos requisitos do art. 454, caput. Cuidandose da sede do juízo, além do endereço, o mandado e a carta particularizam o prédio, a ala ou corredor e número da sala, impedindo a desorientação da testemunha nos labirintos de edificação improvisada ou mal projetada, via de regra, para atender o público profano. O respeito ao horário obriga a testemunha a iniciar seu deslocamento até o lugar predeterminado com a devida antecedência, chegando ao local preciso (v.g., na frente da sala de audiências) alguns minutos antes do início da sessão. Os atrasos têm repercussões nada negligenciáveis – a inversão da ordem preferencial do art. 361 é a menor delas, consumando-se prejuízo direto ao interesse de uma das partes e indireto à função judicial, pois a ordem dos depoimentos não se mostra arbitrária. O art. 239 do CPC de 1939 fixava a antecedência mínima de vinte minutos, pelo menos, lavrando o escrivão a chamada assentada – termo de comparecimento e de identificação das testemunhas –, uma só para cada grupo (v.g., uma assentada para as testemunhas do autor A, outra para o litisconsorte ativo B e a última para o réu C). Entendeu-se irrelevante na vigência do dispositivo o atraso da testemunha, uma vez lavrada a assentada, devendo a testemunha ser qualificada e inquirida, chegando antes do encerramento da sessão, porque não sacrifica o interesse da parte em proveito à infração formal ao dever de cooperação.304 O CPC de 1973 e o NCPC não reproduziram a regra, que consta da lei de organização judiciária, mas orientação aplica-se no caso de atraso da testemunha. Na conjuntura desfavorável, a audição fora de ordem compõe os interesses em jogo. Representaria excesso dispensar a testemunha que compareceu tardiamente para conduzi-la em outra data. Ao comparecer no lugar designado para sua inquirição, a testemunha aguardará o chamado do servidor ou do oficial de justiça. Ao último auxiliar do juízo, participante eventual da audiência, nos termos do art. 154, IV, a lei de organização judiciária encarrega de chamar a testemunha à presença do juiz (v.g., art. 277, VII, do COJE/RS). Em geral, todas as funções auxiliares aglutinam-se no(a) secretário(a) do juiz ou da juíza.

Do art. 457, caput, infere-se que a identificação da testemunha é tarefa exclusiva do juiz. No entanto, variam as práticas de cada juízo. Em alguns ofícios, o auxiliar chama e, principalmente, identifica as pessoas presentes (advogados, partes, perito, assistentes e testemunhas) antes do início da audiência, informando ao juiz o programa possível; em outros, o auxiliar chama partes e advogados, o juiz abre a sessão, promovendo a conciliação, e só depois dessas atividades preliminares passa à coleta da prova na ordem do art. 461, apregoando as testemunhas uma a uma na ordem do rol. O primeiro roteiro – identificação prévia a cargo do auxiliar – será obrigatório no caso de difusão do depoimento em videoconferência. O art. 502, n.º 3, do NCPC português de 2012 prevê a identificação da testemunha pelo funcionário do juízo no qual prestará fisicamente o depoimento, passando, a partir daí, a ser inquirida pelo juiz da causa. A ausência da testemunha, motivada ou não, frustrará a produção da prova, no todo ou em parte, e as consequências receberão exame no parágrafo dedicado aos incidentes da prova testemunhal (infra, 1.978). 1.974. Qualificação da testemunha O art. 457, caput, manteve fórmula antiga do direito pátrio, prescrevendo que, antes de depor, a testemunha seja qualificada. Para esse efeito, haja vista a exigência do art. 450, cujo irrealismo já se destacou (v.g., a indicação do número da cédula de identidade), declarará ou confirmará seus dados. A qualificação da pessoa convocada a prestar testemunho abrange os seguintes dados: (a) o nome por inteiro; (b) a profissão; (c) a residência; e (d) o estado civil; (e) a idade; (f) o número de inscrição no CPF e o da cédula de identidade. Em seguida, a testemunha será indagada sobre seus costumes, ou seja, instada a explicitar (a) as relações de parentesco com a parte e (b) o interesse no objeto do processo. O art. 239, caput, e § 1.º, do CPC de 1939, mandava ao escrivão lavrar uma só assentada – designação barroca do termo de comparecimento e de identificação –305 para cada grupo de testemunhas arroladas por autor e réu. Dispensava a menção ao nome, profissão e domicílio no caso desses dados já constarem do rol depositado em cartório. O objetivo da assentada prévia, a cargo do escrivão, avultava na economia do tempo do juiz, evitando que a audiência se prolongasse demais.306 Essa disposição apresentaria três defeitos graves. Em primeiro lugar, era excessivamente sumária, ignorando dados importantes, a exemplo da idade; ademais, caberia ao juiz, e, não, ao escrivão, obter tais dados, inspirando ao futuro inquiridor o método mais apropriado do interrogatório através de informações preciosas e seguras; por fim, olvidou a perquirição dos costumes da testemunha, ou seja, indagações a respeito das “suas relações de parentesco, amizade ou dependência com as partes, ou interesse no objeto do litígio”.307 O art. 457, caput, explicitou duas atividades prévias ao interrogatório da testemunha, chamadas no direito português de “interrogatório preliminar” (art. 460, n.º 1, do NCPC português de 2013),308 atendendo à crítica feita. São elas: (a) a identificação da pessoa que, convocada a prestar depoimento em juízo, acudiu ao pregão; e (b) a investigação sumária dos respectivos “costumes”. Não explicitou se a coleta dos dados respeitantes à própria testemunha caberia ao próprio juiz ou ao auxiliar encarregado da documentação da

audiência – em tese, o escrivão (art. 152, III); na prática, o assessor (secretário) do juiz. À primeira vista, a interpretação conjunta do art. 457, caput (“Antes de depor…”) e das consequências do julgamento da contradita (art. 457, § 2.º: “… o juiz dispensará a testemunha, ou lhe tomará o depoimento…”), infere-se que a coleta desses dados não é, ainda, o depoimento propriamente dito. E somente a inquirição em si é ato realizado sob a presidência do juiz (art. 456, caput). Todavia, a regra é ambígua e sugere, nada obstante, indagações do juiz sobre os costumes (relações) da testemunha.309 Presumivelmente, a redação neutra do art. 457, caput, deve-se à prática recorrente de o auxiliar do juiz realizar a primeira etapa (identificação da pessoa), reservando-se o juiz a segunda etapa (investigação dos costumes). Dá-se o nome de qualificação da testemunha às atividades prévias ao depoimento contempladas no art. 457, caput.310 Equivale às interrogaciones generales, cujos objetivos eram identificar a testemunha, avaliar-lhe a capacidade e fixar critério para apreciar o testemunho.311 São os objetivos explícitos no vigente art. 252 do CPC italiano.312 1.974.1. Identificação da testemunha – O art. 450 impõe à parte que arrolar a testemunha o ônus de identificá-la e qualificá-la cabalmente, ministrando dados de difícil conhecimento prévio (v.g., o número do CPF). Esses dados serão confirmados ou explicitados pela testemunha (art. 457, caput). Variam as finalidades dessas regras. O art. 450 exige os dados essenciais à identificação e à localização da pessoa arrolada; o art. 457, caput, individualiza cabalmente a testemunha, etapa preliminar da subsequente averiguação dos costumes. O juiz confia o ato material de identificação da pessoa, chamada nominalmente pelo oficial de justiça ou, conforme o número de auxiliares presentes, ao encarregado da documentação – na Justiça Federal há pessoal abundante e as funções intrinsecamente distintas repartem-se em duas ou mais pessoas –, em suma ao presente auxiliar. Estará presente e atento, mas alheio à coleta burocrática dos dados. A testemunha apresentará a cédula de identidade (RG) ou de outro documento hábil, mas com fotografia, às vezes pouco útil pelo decurso de tempo e as mudanças fisionômicas da idade. É comum o auxiliar lançar o número do documento no termo a que alude o art. 460. Desses dados não constarão elementos discriminatórios: raça, cor e religião.313 A identificação da testemunha impede o reprovável e fraudulento expediente da troca intencional e maliciosa de pessoas. Às vezes, quem realmente conhece os fatos que originaram o litígio prestará depoimento desfavorável ou hesitante, convindo ao interessado substituir tal pessoa por autêntico ator, que assumirá a identidade alheia e dissertará eloquentemente sobre o que não conhece de acordo com roteiro adrede preparado pela parte (ou por seu advogado). Ao verificar que a pessoa presente não é a arrolada, o juiz não admitirá o depoimento, como prescreve o art. 513, n.º 2, do NCPC

português de 2013, e tomará as providências cabíveis contra o estranho, a parte e o respectivo advogado. E, subsidiariamente, a identificação pré-exclui os que, embora arrolados, sejam incapazes de depor. 1.974.2. Costumes da testemunha – Das Ordenações Filipinas (Livro I, Título 86, n.º 1), que ordenava ao inquiridor perguntar às testemunhas, que prestavam depoimento secreto, acerca do “costume e coisas, que a ele pertencem, convém a saber”, ou seja, do parentesco e da amizade ou inimizade com as partes, “por que deixem de dizer a verdade”, originou-se a fórmula de o juiz consignar que “aos costumes disse nada a testemunha” no preâmbulo do termo de depoimento.314 O flagrante objetivo da segunda etapa da qualificação consiste em identificar motivo de impedimento, de suspeição ou de idoneidade da testemunha. Essa etapa da qualificação incumbe unicamente ao juiz. É a única pessoa habilitada a perquirir a existência dos motivos de impedimento (art. 447, § 2.º), e de suspeição (art. 447, § 3.º), e, a fortiori, a incapacidade (art. 447, § 1.º), empregando as técnicas próprias do interrogatório (e desenvolvidas na progressão da carreira), e identificar a ocorrência de razão bastante (v.g., a inidoneidade) para não tomar o depoimento ou tomá-lo na forma do art. 447, § 4.º. Esses termos de alternativa aparecem no art. 447, § 1.º, relativamente aos efeitos da decisão que julgar a contradita, mas são plenamente aplicáveis à revelação dos costumes da testemunha. Se a pessoa arrolada por um dos litigantes, espontânea ou constrangidamente revela-se amigo íntimo ou inimigo capital da parte contrária, por exemplo, desde logo o juiz resolverá, ex officio, se lhe toma o depoimento, ou não, mostrando-se desnecessário que à revelação sobrevenha a contradita. De ordinário, a perquirição do juiz é sumária e protocolar. Limita-se a perguntar se a testemunha mantém amizade íntima, ou é inimiga ou parte, e se tem interesse no desfecho da causa e, caso positivo, qual seja este, obtendo respostas lacônicas e diretas – sim ou não, conforme o caso. Não há tempo de sobra para maiores divagações. Feita as indagações superficialmente, ou nada revelando a testemunha, em princípio, ou não reconhecendo o juiz motivo de incapacidade, de impedimento ou de suspeição nos fatos revelados e na atitude da pessoa, o art. 447, § 1.º, faculta às partes impugnar a inquirição. 1.975. Compromisso da testemunha O compromisso da testemunha “de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado” (art. 458, caput), assegura, formalmente, a seriedade das declarações prestadas. Em auxílio dessa promessa, o juiz advertirá a testemunha sobre a tipicidade penal de quem, uma vez compromissado, “faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade” (art. 458, parágrafo único). Desde tempos remotos e esquecidos as testemunhas juravam dizer a verdade antes de depor. Ao trair o juramento a testemunha incorreria na ira divina. A cólera de Deus representou, em determinadas épocas, sanção muito mais temível que a do crime de perjúrio, imediatamente concretizada por obra

humana, e tornava o juramento penhor seguro da veracidade. O Gênesis da Bíblia prevê o julgamento em nome de Deus.315 Nas Ordenações Filipinas (Livro 1, Título 86, n.º 1), a testemunha jurava de modo específico, colocando a mão direita sobre os Santos Evangelhos, costume que desapareceu progressivamente.316 O art. 175 do Regulamento 750/1850 nada mencionava quanto ao gesto e, ainda na vigência da união do Estado e da Igreja Católica, admitiu o pluralismo de crença, rezando o seguinte: “As testemunhas devem ser juramentadas conforme a religião de cada uma, exceto se forem de tal seita que proíba o juramento”.317 O juramento desacreditou-se como meio de prova. Na espécie decisória (retro, 1.848), subsiste no direito italiano contemporâneo (art. 233 do respectivo CPC), dotado de força de prova legal,318 representando poderoso estímulo moral, religioso e legal à veracidade das declarações da parte.319 Desapareceu o juramento decisório no direito alemão, desde a Lei de 27.10.1933, mas o órgão judiciário colegiado pode e deve ordenar, a seu critério, o juramento da parte no depoimento pessoal, no todo ou em parte, vaticinando-se que o uso mais recorrente dessa importante faculdade impedirá perjúrios.320 Seja como for, a testemunha presta juramento, segundo § 391 da ZPO germânica, antecipadamente à emissão da declaração, havendo desconfiança quanto à idoneidade do depoimento, sem embargo do fato de se duvidar da eficácia do ato, pois o falso testemunho é passível de sanção penal.321 Os ardores da jovem República brasileira proscreveram o juramento religioso do direito processual. Em virtude do caráter laico do Estado, substituiu-o o compromisso de dizer a verdade, mas tal solução de compromisso – releve-se o trivial jogo de palavras – desagradou os que, inspirados no ideário liberal, nele entreviam violência moral, quer a imposição assente no sentimento religioso, quer na consciência do depoente.322 Esse entendimento repercutiu no art. 244 do CPC de 1939. Eliminou a regra do primeiro código unitário o compromisso, em proveito do sucedâneo da advertência feita pelo juiz à testemunha, recordando-a do dever de dizer a verdade e das sanções penais do falso testemunho. Tal dispositivo originouse do art. 203 CPC da Bahia, de seu turno inspirado no direito húngaro naquela altura vigente.323 Solução que desagradou, em primeiro lugar, aos adeptos do juramento. Ponderou-se que, a despeito da possibilidade de o juramento ou a versão civil do “compromisso” não ter impedido perjúrios, não é menos verdade que mais influiu para a verdade ser dita “sem rebuços”.324 E para a corrente oposta pareceu demasiada e ofensiva essa advertência potencialmente intimidadora, idônea a converter o juiz “num Júpiter tonante a desferir raios antes mesmo de se turbar o céu da verdade”.325 O remédio era tornar o juramento (rectius: o compromisso) facultativo e livre, que alcançaria três efeitos positivos: (a) satisfação à liberdade de consciência; (b) atribuição de novo valor ao juramento; (c) flexibilidade na forma religiosa ou civil do empenho da palavra; e (d) facilitação da crítica do depoimento.326 Indiferente às críticas desse tempo remoto, o art. 458 do NCPC seguiu os passos do direito anterior, pecando (se for este o caso) por excesso. Como já assinalado, o dispositivo previu tanto o compromisso de “dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado”, fórmula herdada do art. 204 do CPC da Bahia, quanto a malvista advertência acerca da persecução penal aos perjuros. Se a aplicação simultânea dessas medidas intimidadoras aumenta a

credibilidade do testemunho, ou não, constitui questão aberta à especulação do psicologismo forense, mas, seguramente, não compromete o fim visado pelo depoimento da testemunha. Cumpre estabelecer quem presta compromisso, qual a forma do compromisso e da advertência e os respectivos efeitos. 1.975.1. Sujeitos do compromisso – A testemunha presta compromisso “ao início da inquirição”, segundo a cláusula de abertura do art. 458, e para chegar a esse estágio, após a qualificação, impõe-se que (a) o juiz não verifique motivo de incapacidade, de impedimento ou de suspeição, no interrogatório preliminar (declaração de costumes); e (b) o interessado não a contradite ou, impugnada, a contradita seja rejeitada (art. 414, § 2.º). Eventual acolhimento da contradita não impede o juiz de passar à inquirição da testemunha, havendo estrita necessidade. Nesse caso, porém, como dispõe o art. 447, § 5.º, o depoimento é prestado “independentemente de compromisso”. Não é isenta de consequências apreciáveis a falta de prestação de compromisso, e, a fortiori, a recusa do depoente em prestá-lo. O fato de a testemunha ter comparecido de modo espontâneo na audiência, porque a parte assim se comprometeu, ou provocado mediante requisição ou intimação, nada tem a ver com o compromisso. Tampouco o fato de se tratar de testemunha arrolada ou referida exibe relevo no assunto. O sujeito ativo do compromisso é, portanto, a testemunha capaz, desimpedida e insuspeita. E o sujeito passivo é o Estado. 1.975.2. Forma do compromisso – A forma do compromisso se infere do art. 458, caput. A testemunha se compromete a dizer a verdade “do que souber e lhe for perguntado”. Os objetivos são distintos: de um lado, a testemunha não deve calar, declarando “o que souber” sem que lhe seja perguntado; de outro, não deve afirmar falsamente ou ocultar a verdade. Em geral, o termo de depoimento é lacônico e realiza remissão implícita à fórmula legal, consignando que a testemunha “prestou compromisso”. É mais delicada a forma da advertência cogitada no art. 458, parágrafo único. Não caracteriza ameaça ou constrangimento ilegítimo a simples e neutra lembrança do crime de falso testemunho, reproduzindo o juiz, ou não, o inteiro teor do dispositivo correspondente da lei penal.327 Sob o primado do direito fundamental à dignidade da pessoa humana, a advertência primará pelo comedimento. O art. 459, § 2.º, determina aos advogados tratar as testemunhas com urbanidade, mas tal não significa autorização ao juiz para atemorizar a testemunha antes de qualquer declaração remotamente contrária à verdade. Era completamente diferente o antigo costume: “O Juiz deve admoestar a Testemunha com o horror do perjúrio e que jurando falso ofende a Deus, ao Juiz, e à Parte”,328 explicava-se na vigência das Ordenações Filipinas, e, no fundo, o fato punível ofende a essas esferas para quem não é incrédulo. Ao tomar o compromisso, o juiz utilizará tom de voz normal e evitará o uso de frases ameaçadoras.329 A testemunha já se encontra suficientemente intimada e não é necessário aumentar-lhe a inibição. 1.975.3. Recusa do compromisso – O compromisso do art. 458, caput, é ato voluntário. Recusando-se a prestá-lo, a testemunha não pratica ilícito penal ou civil, nem se eximirá da responsabilidade de afirmar a verdade. Não

mais vigora o comentário reinol: Non admittuntur testis injurati.330 Concretamente, a testemunha cumpriu o dever de comparecer, pois atendeu à convocação judicial, e o de depor, porque prestará declarações e responderá às perguntas dos advogados e do juiz, e, desse modo, a recusa de empenhar a palavra, de dar fé do que diz é fato atípico. Dispensando a caracterização do crime de falso testemunho a prestação desse compromisso solene e prévio, a testemunha tampouco livrar-se-á da persecução penal, incidindo no tipo do art. 342, caput, do CPB nos casos de afirmar falsamente, calar ou ocultar a verdade, bem como na sanção processual corresponde (art. 14, I, c/c parágrafo único). Presumivelmente por esta razão – a prática do crime – o art. 458, parágrafo único, exige que o juiz advirta a testemunha das consequências desses atos típicos. Razões diversas impelem a pessoa capaz, desimpedida e insuspeita à recusa. Os espíritos rebeldes timbram pela rejeição à autoridade. Existem pessoas tão rígidas na observância dos preceitos morais que a reafirmação do compromisso parece-lhes inútil e ofensiva, pois ostentariam idoneidade superior e notória. Seja qual for o motivo real da recusa, inexiste a obrigação de a testemunha decliná-lo ao juiz, bastando exprimir a recusa através de palavras ou gestos. Posto que incomum, a condição da testemunha capaz, desimpedida e insuspeita, mas recusante do compromisso, reclamaria previsão específica. Problema que o compromisso facultativo e livre resolveria.331 Não assume a posição de informante (art. 447, § 5.º), porque não é impedida ou suspeita. Tampouco se ombreia integralmente à testemunha moralmente compromissada. Cuida-se de condição intermediária, a meio termo entre o informante e a testemunha, mas sem relevo particular quanto à apreciação do testemunho. Em qualquer hipótese, o juiz apreciará livremente a prova testemunhal, aí incluídos informantes (art. 447, § 5.º, in fine) e testemunhas. 1.975.4. Efeitos do compromisso – Prestado o compromisso do art. 458, caput, a pessoa assumirá a qualidade da testemunha, distinguindo-se esta do informante por este elemento (retro, 1.975.1).332 Os efeitos do compromisso situam-se, atualmente, no plano processual. Segundo o art. 77, caput, e inciso I, às pessoas que, a qualquer título, participem do processo, incumbe expor os fatos em juízo conforme a verdade. O descumprimento do dever de veracidade pela testemunha atrai sanção processual. Essa sanção civil não atinge, entretanto, o informante. O motivo impedimento e de suspeição, no mínimo inconscientemente, impede ao informante declarar a verdade. Por outro lado, penalmente o compromisso tornou-se formalidade inútil. O crime de falso testemunho prescinde da prestação do compromisso. A esse respeito, assinalando a diferença na tipologia, contrastando o primeiro CP da República (Decreto 845, de 11.10.1890), o STF pontificou: “Quem não é obrigado pela lei a depor como testemunha, mas se dispõe a fazê-lo e advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado compromisso pode ficar sujeito às penas do crime de falso testemunho”.333Linha que o STJ seguiu sem restrições.334

1.976. Forma do depoimento da testemunha Finda a etapa do compromisso, o juiz passará a palavra aos advogados (aí abrangido o órgão da Defensoria Pública) ou ao Ministério Público, não desejando, como lhe faculta o art. 459, § 1.º, iniciar a inquirição. Segundo o novo regime, as partes (rectius: os advogados ou o Ministério Público) formulação as perguntas diretamente a testemunha, começando por quem a arrolou (art. 459, caput). O depoimento é essencialmente oral, segundo o quod plerumque accidit, assegurando o caráter espontâneo das declarações, prestimoso auxílio à sinceridade. Responderá a testemunha pessoalmente e, em princípio, de viva voz às perguntas, livre de constrangimentos – além do inquiridor, os demais participantes não lhe endereçam a palavra, exortando-a ou não a dizer a verdade. O depoimento é ato pessoal. Não se afigura admissível depor através de procurador,335 a despeito dos poderes específicos e da particularização do objeto das declarações. O art. 459 absteve-se de proclamar a oralidade do depoimento, expressis verbis, reproduzindo o art. 245 do CPC de 1939. Livrou-se do defeito venial da generalização: os mudos depõem pela linguagem de sinais. Fora do campo da excepcionalidade, à testemunha veda-se a apresentação de depoimento escrito. Em tal hipótese, remanesceria dúvida quanto à originalidade do conhecimento transmitido em juízo, se próprio do declarante ou “fruto de sugestões de terceiros ou mesmo obra de má-fé a serviço de interessados” – elíptica frase que não disfarça o dedo apontado para o advogado da parte contrária ao arrolador.336 Suspeita-se que o escrito seja ditado por outrem à testemunha e não seja verdadeiro.337 A rejeição ao testemunho prestado perante o juiz com escrito adrede redigido não pré-exclui a produção de declarações escritas de outras pessoas como prova atípica (retro, 1.845). À sugestão de pronto e enérgico desentranhamento dessa espécie de depoimento,338 seguindo velho brocardo (Testibus se, non testimoniis, crediturum),339 na vigência do art. 245 do CPC de 1939, opinião mais amena permitia a juntada dessas declarações, emprestando-lhes o juiz o valor lhe aprouver em livre 340 341 apreciação, repercutindo opinião mais antiga. Dados do direito estrangeiro justificam o último alvitre. O art. 257-bis do CPC italiano permite, desde 2009, a juntada de depoimentos escritos, respondendo questionário prévio.342 E no processo norte-americano, particularmente no julgamento sumário, surgem os affidavits.343 No tocante à parte, o art. 387 explicita a natureza oral do depoimento, não sendo diferente o da testemunha, não se confundindo o regime da tomada de depoimento da pessoa arrolada e do autor da declaração escrita. Este último dispositivo autoriza a parte consultar breves notas escritas para esclarecer determinados aspectos das declarações prestadas. O dilema na opção de política legislativa é flagrante: ou a testemunha honesta, mas de memória fraca, subsidia as declarações com apontamentos escritos (v.g., dados técnicos); ou a originalidade da declaração talvez ceda a sugestões de terceiros.344 Logo se impôs a tese de que, entre dois males, prefere-se o risco

do hipotético (perda da originalidade) à certeza do inexorável.345 O art. 253, n.º 3, do CPC italiano, através de remissão ao art. 231, autoriza a testemunha a consultar notas breves, exemplificando-se com a indicação de nomes e de números.346 Da lacuna da seção concernente à prova testemunhal e a circunstância de o art. 387 incidir no depoimento da parte, e, não, no de terceiro, dificilmente se retirará proibição categórica da consulta a notas e a peças dos autos. Assim, instado a precisar a data de certo evento ou o nome completo da pessoa com a qual se encontrou no lugar X, convém permitir à testemunha consultar a agenda de ano anterior; ou, perguntado sobre quem era o chefe imediato do réu na empresa, refrescar a memória com o cronograma da empresa; ou hesitando sobre o modelo do automóvel envolvido no acidente, o juiz exporlhe as fotografias juntadas aos autos, obtendo identificação mais precisa; e assim por diante. Na doutrina brasileira mais antiga há referência ao caso da testemunha de idade provecta que, depondo sobre eventos recuados no tempo, solicitou autorização do juiz para consultar os “apontamentos” que deixara em casa, medida inócua e “nenhum perigo para a causa da justiça”.347 Era o entendimento aceito na vigência do primeiro código unitário.348 Os exemplos demonstram eloquentemente a superlativa conveniência dessa permissão. 1.976.1. Assistência do juiz – O art. 456 explicita que “o juiz inquirirá” as testemunhas, e o art. 459, § 1.º, faculta iniciar a inquirição, alterando a primazia das partes traçada no art. 459, caput. Essas disposições acentuam a relevância do encargo atribuído ao órgão judiciário de coletar o depoimento. O juiz não só dirigirá a audição, mas poderá realizar o ato pessoalmente. Por força do processo civil autoritário, já no regime do CPC de 1939 o juiz deixara a condição de assistente do depoimento (função passiva), passando à condição sujeito ativo, praticando ato personalíssimo. Essa mudança verificara-se em outros ordenamentos.349 Ao último regime (função ativa) chama-se de sistema presidencial; ao segundo (função passiva), de sistema adversarial. Essas designações devem ser encaradas cautelosamente, pois não retratam fielmente a realidade: no sistema adversarial, a presidência do ato incumbe ao magistrado, englobando a admissibilidade das perguntas feitas. A tomada do depoimento da testemunha era ato privativo da pessoa investida na função judicante – juiz de direito e juiz federal, titular ou substituto. Continua responsabilidade precípua do juiz a preservação da ordem material e moral do depoimento.350 Os advogados das partes intervinham subsidiariamente, formulando as “instâncias” (infra, 1.976.6.2), mas não se dirigiram à testemunha, mas ao juiz, que admitirá ou não as perguntas. É mais natural que seja o juiz a interrogar, porque destinatário do testemunho.351 Esse arranjo repele a intromissão de duas modalidades concorrentes: (a) o interrogatório pelo inquiridor profissional, admitida nas Ordenações Filipinas (Livro 1, Título 86, n.º 1); e (b) o interrogatório feito diretamente pelos advogados das partes, mas sob a supervisão do juiz (art. 181 do Regulamento 750/1850). Esta última modalidade é comum na discovery.352 Chama-se a tal método de exame cruzado (cross examination). Às perguntas do advogado do arrolador seguem-se as do seu

adversário,353 cumprindo distinguir entre o depoimento na discovery, em que os advogados se inteiram do conhecimento da testemunha, e o depoimento no trail.354 O art. 516, n.º 2, do NCPC português de 2013 resgatou-a do justo esquecimento no qual repousava, eco tardio que é do processo civil de feição liberal. Outros ordenamentos também confiam o interrogatório aos advogados das partes.355 Finalmente, o art. 459, caput, resgatou a “novidade” consagrada no art. 181 do Regulamento 750/1850. O interrogatório realizado pela pessoa investida na função judicante demonstra a preponderância do processo civil autoritário. Também satisfaz a meta de um processo civil garantista, preservando, sobretudo, a testemunha das invectivas dos advogados das partes. A principal e decisiva desvantagem da exposição da testemunha às agruras do exame cruzado, ou cross examination, abstraída a ausência de adestramento dos advogados nas técnicas de inquirição, reponta na alicantina (infra, 1.976.3). Do ponto de vista técnico, a justificativa revela-se simples: a prova destina-se a possibilitar ao órgão judicial a correta formulação do juízo de fato na sentença. Eis a razão por que o juiz é o órgão de produção da prova no sistema da Civil Law. Ao invés, no julgamento pelo júri, típico da Common Law, embora atualmente em desuso, compreende-se que sejam os advogados encarregados da inquirição, porque seria impraticável atribuir a tarefa ao corpo de jurados. Assim, o magistrado controla a produção desse meio de prova, cujo objetivo é o de possibilitar a formulação do juízo de fato. Existe outro motivo mais delicado a contraindicar a inquirição pelos advogados das partes. Era comum o juiz faltar à audiência na qual ocorreria o interrogatório das testemunhas, no regime do Regulamento 737/1850, “deixando-o encaminhado segundo o critério dos litigantes, sob a fiscalização do escrivão”,356 revelando desprezo profundo pela participação subalterna de assistente e de mero fiscal da atividade das partes. Depoimento sem a vantagem da imediação é pouco útil à formação do convencimento do juiz. Reconheceu-se, ainda no regime do art. 181 do Regulamento 750/1850, o direito de a testemunha exigir a assistência do juiz na respectiva deposição oral, recusando-se, categoricamente, a depor perante o auxiliar do juízo.357 Por óbvio, só as testemunhas altivas e seguras reagem ao constrangimento ilegal, recusando respostas ao auxiliar do juízo. O registro dessa opinião não tem finalidades históricas e casuais. Eventual atrevimento do assessor do órgão judiciário, usurpando função privativa do juiz na coleta do depoimento das testemunhas, receberá idêntico remédio: a firme recusa dos advogados e da testemunha em participarem da farsa. O magistrado cioso da respectiva responsabilidade social jamais delegará a prática de ato personalíssimo da inquirição da testemunha. Como sublinhouse com nitidez, “a inquirição é ato pessoal do juiz, sendo vedada a prática ao escrivão ou escrevente, mesmo estando concordes as partes e os procuradores”.358 Em outros sistemas, todavia, também se verificam graves distorções, tomando-se o depoimento no balcão da secretaria, sem a presença do juiz, encarregando-se funcionários subalternos (v.g., o oficial de justiça) de

recepcionar a prova, a despeito da imediação do juiz mostrar-se indispensável ao máximo rendimento da audição e à futura apreciação da força probante.359 Resta verificar, na aplicação do art. 459, caput, se as mazelas antigas e atuais do regime nele adotado, principalmente a ausência do órgão judicial, reproduzir-se-ão na realidade brasileira atual. Por enquanto, só é possível especular, segundo a maior ou menor simpatia pela opção de política legislativa. 1.976.2. Intérprete na inquirição – A testemunha que ignora o idioma português, ou não o domina com proficiência, prejudicando a transmissão do seu conhecimento ao juiz, tem o direito a ser assistida por intérprete do início ao término do depoimento. À diferença do que sucedia no primeiro código unitário,360 o art. 162, II e III, do NCPC seguiu a linha do seu predecessor, prevendo assistência do intérprete ao juiz. E não olvidou a Língua Brasileira de Sinais (LIBRAS). Para essa finalidade, a parte previdente, interessada em cooperar com o juízo e abreviar os trâmites processuais, indicará a circunstância no rol de testemunhas (retro, 1.970.2), evitando o adiamento, inexistindo intérprete à disposição imediata do juízo (infra, 2.094.2). A pessoa portadora de necessidades especiais necessitará de intérprete. No caso da perda da audição, o juiz escreverá a pergunta,361 mostrando o escrito às partes e lendo-o em voz alta, conforme a espécie de registro, antes de mostrá-lo à testemunha e colher a resposta apropriada, registrando-a em seguida. Outra possibilidade é o uso de sinais (LIBRAS). O intérprete se mostra imprescindível no depoimento do surdo e cego e Do surdo-mudo. Esses depoimentos são colhidos na presença do juiz como o depoimento das pessoas que depõem oralmente.362 1.976.3. Urbanidade da inquirição – O art. 459, § 2.º, primeira parte, impõe às partes o dever de tratarem com urbanidade as testemunhas. E proíbe, categoricamente, a formulação de perguntas ou a manifestação de considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias, sem embargo das perguntas sugestivas ou indutivas acenadas no art. 459, caput. O dever de urbanidade obsta a alicantina. Embora aos advogados sejam reservadas as instâncias, dirigindo-se à testemunha diretamente, a alicantina é risco latente, sob a forma de perguntas capciosas ou de considerações vexatórias, tornando penosa a direção do juiz, “mas austera e imprescindivelmente rigorosa”.363 A palavra erudita – “alicantina” –, outrora muito usada no meio forense, caiu em desuso, porque ao juiz incumbia realizar pessoalmente o interrogatório, diminuindo-lhe a ocorrência, e hoje é praticamente desconhecida. Os advogados habilitados na armação de ardis retóricos há muito morreram sem deixar sucessores. Mas, atualmente, os advogados passarão a dirigir-se diretamente à testemunha, renovando o interesse no tema. A alicantina representa designação genérica de antiga e apurada técnica de interrogatório, cujo objetivo consiste em quebrar a vontade da testemunha e induzi-la a responder falsidades. Recomenda semelhante técnica o interrogador explorar as fraquezas psicológicas da testemunha e, se a pessoa

é tímida, aterrorizá-la; se tola, enganá-la; se irascível, irritá-la; se presunçosa, lisonjeá-la; se loquaz, emaranhá-la; e assim por diante.364 A essa linha perversa de interrogatório, opõe-se o lesto e enérgico controle do órgão judiciário, impedido que sejam lançadas imprecações contra a testemunha – as “considerações” vexatórias a que alude o art. 459, § 2.º, in fine -, a título de manutenção da ordem e do decoro (art. 360, I), expulsando, nos casos mais graves, quem se comportar “inconvenientemente” (art. 360, II). E ao juiz, sob cuja direção realiza-se o interrogatório da testemunha, cumpre despojar-se da rispidez sem perder a autoridade, deixando à vontade a pessoa que senta à frente da sua bancada.365 A atitude do juiz e do inquiridor no curso do interrogatório se afigura essencial à máxima produção de frutos úteis na instrução da causa. Segundo prognóstico anterior ao CPC de 1939, o “inquiridor moderno” tem outra pauta: “se a testemunha se mostra tímida, reanimá-la, com dizer-lhe que nada há a temer no tempo da Justiça; se ela é tola, procurar abrir-lhe os olhos, fazê-la compreender; se irascível, acalmá-la; se presunçosa, abster-se de lisonjeá-la; se tagarela, pedir-lhe que, com moderação e reflexão, se limite a responder ao que lhe for perguntado”.366 Os participantes da audiência, sem que lhes seja dada a palavra, por óbvio não podem apartear o depoimento da testemunha (art. 446, parágrafo único), corrigindo ou negando a veracidade da declaração. Objetiva a disposição impedir o desvirtuamento do caráter espontâneo da declaração,367 quiçá sugestionando a testemunha. Os advogados, mas não as partes, têm o direito de formular perguntas na devida ordem. O Ministério Público, na condição de parte principal, e o advogado em causa própria não perdem o direito de inquirição. Era expresso o art. 246 do CPC de 1939, neste particular, mas do art. 459, caput, infere-se sistemática análoga. Aliás, o art. 459, § 3.º, enaltecendo o controle do juiz, declara que as perguntas indeferidas serão “transcritas no termo, se a parte o requerer”. No direito anterior, o indeferimento baseava-se no fato de o advogado dirigir a pergunta ao juiz;368 no atual, o juiz não a admitirá tão logo formulados, como se infere do art. 459,caput. Variam os esquemas legislativos. Lembrou-se a orientação da Common Law, fundada na impossibilidade de os integrantes do júri formularem perguntas, e os sistemas da Civil Law filiados ao regime liberal, como o NCPC português de 2013 (art. 516, n.º 2). Porém, o art. 253, n.º 2, do CPC italiano em vigor proíbe o interrogatório direto do Ministério Público e das partes, sistemática herdada do direito anterior.369 O § 397, n.º 2, da ZPO alemã permite que o juiz autorize às partes e aos advogados formularem perguntas diretamente à testemunha.370 O art. 370, n.º 1, c/c art. 372, n.º 2, da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, de 2002, simplesmente rendeu-se ao fascínio do exame cruzado (cross examination): os advogados interrogam a testemunha, primeiro o da parte que a arrolou, ou o do autor, se ambas as partes o arrolaram, cabem do tribunal (a) indeferir as perguntas impertinentes ou inúteis e (b) reperguntar para obter esclarecimentos e complementações das respostas.371 O principal fundamento na rejeição da pergunta direta do advogado à testemunha avulta no risco de alicantina.

O art. 459 adotou meio termo. De ordinário, o primeiro inquiridor é o advogado, ou o órgão do Ministério Público, da parte que arrolou a testemunha, subentendendo-se passar à palavra, em seguida, à contraparte, à parte auxiliar e à parte coadjuvante. Porém, o art. 459, § 1.º, autoriza o juiz a iniciar a inquirição ou reperguntar, a fim de esclarecer-se. 1.976.4. Requisitos da inquirição – O art. 456 estabelece três diretrizes, que visam à obtenção do máximo rendimento do depoimento e traduzem requisitos de validade do meio de prova: (a) o juiz ouvirá as testemunhas separada e sucessivamente; (b) o juiz ouvirá primeiro as testemunhas do autor, em seguida as testemunhas do réu; (c) o juiz providenciará que uma testemunha não ouça o depoimento da outra. O cumprimento da disposição enfrenta desafios de ordem prática e material. A ordem da tomada de depoimentos – primeiro, as testemunhas do autor; em seguida, as do réu – poderá ser alterada, anuindo as partes, reza o art. 456, parágrafo único, restringindo o poder de instrução oficial. 1.976.4.1. Audição individual – Ao exigir a audição separada e sucessiva das testemunhas, o art. 456 almeja obter da testemunha depoimento individual, exclusivo e isento de influências de terceiros. O art. 456 veta o depoimento conjunto (salvo na acareação), ou coletivo, e simultâneo de duas ou mais testemunhas. O juiz dificilmente prestaria integral atenção a duas ou mais pessoas que falam ao mesmo tempo.372 A falta de separação dos depoimentos ensejaria o risco da volubilidade da testemunha influenciável pelo relato da maioria.373 A audição separada e sucessiva das testemunhas salvaguarda dois importantes predicados, a originalidade e a veracidade nas deposições. O meio técnico escolhido consiste no isolamento inicial da testemunha. O auxiliar do juízo chamará as testemunhas, uma a uma, aguardando as outras a sua vez. É o que basta para satisfazer este requisito. Assim, o depoimento da primeira testemunha não influenciará aos que lhe seguem, na ordem do rol, chegando-se a recomendar a segregação da testemunha numa torre de marfim.374 Evidentemente, razões de ordem prática impedem que, mesmo na audiência de instrução, o isoladamente não é absoluto, inexistindo dependências próprias para isolar a pessoa de todo contato antes da deposição. E, de toda sorte, o contato social antes da audiência – a parte pode se encarregar de conduzir por meio próprio a testemunha, a teor do art. 454, § 2.º – é tão livre quanto incontrolável. O descumprimento esse requisito não implicará em invalidade da prova colhida, pois o prejuízo da contaminação é irremediável e a repetição do ato não a eliminaria, mas refletir-se-á na respectiva avaliação.375 1.976.4.2. Audição ordenada – Produzindo-se a prova na audiência de instrução e julgamento (art. 361, caput), o art. 456 fixa a ordem desejável dos trabalhos na sessão e situa a audição das testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu no último lugar. Do art. 361, III, já se infere que as testemunhas do autor são ouvidas antes das testemunhas do réu, mas o art. 456 resolveu explicitar o ponto: “primeiro as do autor e depois as do réu”.

A ordem usual das audições assenta em duas considerações distintas.376 Em primeiro lugar, e ressalva feita à hipótese de o réu alegar exceções ou objeções substanciais, na defesa de mérito indireta, incumbe-lhe a contraprova e representaria flagrante contrassenso exigir-lhe provar antes de autor ministrar prova do episódio da vida narrado na petição inicial.377 E, ademais, revelando-se a prova do autor frágil e inconsistente, o juiz economizará tempo e energias dispensando a prova do réu (art. 370, parágrafo único). Por exemplo, o autor arrolou a própria mãe para provar o esforço comum na aquisição dos bens, objeto de pretensão à dissolução de união estável, e a depoente declara em termos veementes jamais ter havido contribuição do filho, censurando-lhe a atitude de vindicar o que não lhe pertence, razão para o juiz dispensar as demais testemunhas. O art. 456 olvidou a ordem de inquirição das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, funcionando como parte coadjuvante, nos termos do art. 179, II, in fine, e dos terceiros intervenientes. Em relação às testemunhas arroladas pela parte coadjuvante, o juiz as antes ou depois das testemunhas listadas pelo autor,378 conforme o interesse na produção dessa prova, por sua vez atrelado ao entendimento exposto pelo Ministério Público em suas manifestações. As testemunhas do(s) assistente(s) serão ouvidas na ordem das testemunhas arroladas pelo assistido. As testemunhas arroladas pelo chamado ao processo serão ouvidas com as do réu e as do chamado em garantia, segundo a configuração prevalecente desse instituto, depois da audição da(s) testemunha(s) do chamador e do respectivo adversário (v.g., chamante o autor, primeiro as testemunhas do autor, depois as do réu e, por fim, as do chamado em garantia). Não é absoluta e inflexível, entretanto, a ordem das audições, entendimento originado na vigência do CPC de 1939,379 mantido no CPC de 1973380 e explicitado no art. 456, parágrafo único, mas com o importante acréscimo da concordância das partes. Razões práticas e inelutáveis determinam a chamada “inversão” da ordem. Faltando testemunha do autor, nada obsta que sejam ouvidas as que compareceram e, em seguida, as testemunhas do réu. A falta de todas as testemunhas do autor, apesar de válida e eficazmente intimadas, em geral importará o adiamento da audiência; porém, há advogados que não se impressionam com a audição das testemunhas arroladas pelo réu em primeiro lugar. E, esclarecido o juiz que as testemunhas F e G, arroladas pelo réu, prestarão declarações a respeito de fato extintivo, cuja procedência dispensa ulteriores incursões probatórias, nada impede que realize a respectiva audiência prioritariamente, deixando para o momento subsequente as testemunhas A, B e C do autor. A jurisprudência do STJ reclamava a demonstração do prejuízo para invalidar a produção da prova testemunha fora da ordem preestabelecida.381 Na verdade, o problema é outro: há de existir motivo real, concreto e plausível, a exemplo da falta da testemunha A, mas a presença das testemunhas B e C. A inversão arbitrária ou desmotivada era ilegal. Se a testemunha do autor é antecipadamente conhecida pela irrefreável

loquacidade, o juiz não pode preterir sua audição, tomando antes os depoimentos mais concisos e austeros das testemunhas do réu, porque a falta de paciência da pessoa investida na função judicante não constitui motivo hábil. Seja como for, o art. 456, parágrafo único, passou a exigir a concordância das partes. Não basta só a do réu, também a do autor é necessária. Talvez uma das suas testemunhas seja tão contundente, se ouvida na ordem usual, provocando forte impacto no espírito do juiz, que o câmbio na ordem não favoreça ao autor. Se há (a) litisconsórcio simples ou especial, incluindo o chamado ao processo, litisconsorte passivo; (b) partes auxiliares; e (c) parte coadjuvante, a par de terceiros intervenientes, os hipotéticos beneficiado e prejudicado na “inversão” devem concordar em uníssono; por exemplo, a audição das testemunhas do assistente do réu antes das testemunhas do assistente do autor implica a anuência desses intervenientes. A despeito do caráter ad coadjuvandum da assistência simples, não se afigura indispensável a concordância do(s) assistido(s), porque os assistentes têm os mesmos poderes (e ônus) da parte principal, faltando-lhes, unicamente, o poder de disposição direto do objeto litigioso (art. 122, caput). Ao contrário, na assistência qualificada é indispensável a concordância do assistido. Prescinde-se anuência do amicus curiae em qualquer caso. A posição do chamado em garantia é singular e dependerá da atitude tomada: litisconsorte do chamante, há de se assentir com a “inversão”. 1.976.4.3. Audição isolada – O art. 456 determina que o juiz providencie que uma testemunha não ouça o depoimento das outras. Não há respeito integral a esta exigência. O auxiliar do juiz chama as testemunhas uma a uma, isolando o depoente da companhia das outras testemunhas, e nessa parte “a lei é estritamente respeitada”.382 O isolamento tem objetivos variados e precisos, insuficientemente atingidos por essa medida. A ideia geral é que depoimento da primeira testemunha não exerça maior influência aos que lhe seguem, na ordem do rol. Chega-se a recomendar a segregação da testemunha numa torre de marfim.383 Além das sugestões naturais, cientificamente demonstradas (v.g., a testemunha A ouve o relato de B, C e D e, inconscientemente, tende a reproduzi-lo, embora tenha visto o acontecimento de forma diferente), o isolamento obsta ameaças físicas e morais.384 Impossível que seja a segregação individual e rigorosa, haja vista as limitações espaciais da sede do juízo e os melindres provocados nos espíritos mais sensíveis à dignidade da pessoa humana, ao menos a separação em grupo, distribuindo as testemunhas do autor e do réu em salas reservadas, dotadas do mínimo de espaço e conforto (v.g., banheiros), mostrar-se-ia desejável e, sobretudo, factível. Em tal espaço nobre, as testemunhas aguardariam o chamado do auxiliar do juízo por tempo indefinido. Limitações materiais decerto impedem essa medida em muitos lugares, vicejando, bem ao contrário, indiferença desrespeitosa à testemunha. As pessoas convocadas para depor sofrem o constrangimento físico de aguardar de pé no corredor próximo. É menos explicável, todavia, a falta de cuidado ao impedir ou dificultar o contato entre a testemunha que já depôs e as outras, informando a primeira o teor das perguntas e a linha geral do interrogatório, sem dúvida influenciando as ulteriores deposições. A participação do oficial de

justiça, postado na porta da sala, obediente à prescrição do art. 154, IV, inibiria essas atitudes, como já se perceber no direito francês do século XIX.385 Tampouco parece razoável a flagrante possibilidade de as testemunhas ouvirem o depoimento fora da sala de audiências, realizando-se a sessão a portas abertas, falando os participantes da audiência em voz alta e localizadas as testemunhas há poucos passos do recinto.386 Essas dificuldades demonstram a realidade do mal velho e incorrigível, percebido desde as Ordenações Filipinas, que proibiam às partes, por si ou interposta pessoa, falarem com a testemunha “de parte e só” (Livro 3, Título 57, n.º 1).387 O vício de forma não invalida o depoimento presumivelmente contaminado ou influenciado, porque inviável observância estrita do art. 413, exceto no caso de o juiz, reclamando a parte da ausência de separação física ou auditiva, recusar-se a dar cumprimento à lei,388 registrando o fato no termo de depoimento. 1.976.5. Matéria da inquirição – Ao permitir o indeferimento de perguntas alheias ao tema da prova, art. 459, caput, explicita o objeto da inquirição do juiz: as questões de fato objeto da atividade probatória. Ao analisar-se requisitos do rol de testemunha, frisou-se a desnecessidade de o arrolador precisar o objeto do futuro depoimento (v.g., a testemunha A depõe sobre o fato Y; a testemunha B, sobre o fato X), embora em termos gerais, ato que pressupõe a fixação nítida e precisa do tema da prova, doravante imperativa (art. 357, II). Cumpre esclarecer essa delimitação. O objeto da inquirição recairá unicamente sobre as alegações de fato controvertidas, ou seja, o tema da prova. Com efeito, cumpre ao juiz fixar, na decisão de saneamento, esse tema, a teor do art. 357, II, etapa lógica e cronologicamente anterior ao exame da admissibilidade da prova testemunhal; e negligenciado tal árduo dever, na audiência principal, incidirá, ainda assim, o art. 459, caput. Fatos passíveis de prova são os fatos alegados, mas controvertidos, chamados no direito anterior de “fatos articulados”.389 Da possibilidade de a testemunha relatar o que sabe livremente ao juiz, prevista no § 396, n.º 1, da ZPO alemã, corretamente se extrai oposição desse sistema com o vigorante no processo do direito comum, em que a testemunha respondia a questionário prévio, em que os fatos são habilmente articulados.390 E não faltaram, entre nós, autorizados defensores da articulação prévia,391 mas a prática baniu a articulação, arte difícil e obscura há muito perdida. O rumo geral do interrogatório advém do tema da prova. Tal a exata medida que norteará a inquirição das partes e do juiz. E, ainda, este é o parâmetro para o indeferimento das perguntas formuladas pelos advogados, assopradas ou não pelos seus constituintes. O juiz rotulará de impertinente a pergunta alheia ao tema da prova, ou seja, dos fatos principais e dos fatos simples (ou circunstâncias) que compõem a alegação de fato controvertida.392 Volvendo ao exemplo tantas vezes ministrado, na ação de separação movida por A contra B, alegando a autora que o réu B manteve relações sexuais com C, no motel X, no dia Y, e obtemperando o réu que no dia Y visitou o motel Z, acompanhado de C, que é figurinista da fábrica D, a fim de angariar pedido de fornecimento de roupas de cama para a rede de

motéis, o juiz fixará como pontos controvertidos: (a) a profissão e o vínculo de C à fábrica D; (b) a natureza da visita de B e C ao motel X ou Z. Indeferirá, portanto, perguntas sobre a visita de B, a presença de C e o dia Y, porque fatos incontroversos, e, por igual, sobre o comportamento incivil de B com A, insultando-a em público, porque fato alheio ao litígio. É bem de ver que, nesse litígio, a pergunta do advogado de A feita à camareira E, trabalhadora do motel X, pedindo-lhe que esclareça se B e C trancaram-se por determinado tempo num dos quartos, e se a posterior limpeza do quarto revelou indícios de relações sexuais, de acordo com a experiência comum da testemunha, não constituirá pergunta vexatória, cujo objetivo é amesquinhar o caráter da testemunha.393 O problema das perguntas inadmissíveis reclama ulteriores considerações no âmbito das técnicas costumeiras de interrogatório. 1.976.6. Técnicas de inquirição – Superadas as etapas da qualificação e do compromisso, passa-se à inquirição a testemunha. O art. 459, caput, indica a técnica empregada nesse momento decisivo – formulação de perguntas diretas –, mas a adstrição a ela não é absoluta. Nas preliminares, o juiz auscultou a testemunha e recolheu impressões gerais sobre a pessoa do depoente. A experiência adquirida no curso da carreira, ou as lições hauridas no curso preparatório e no estágio anterior à lotação no ofício, se magistrado iniciante, processam e traduzem intimamente o conjunto das informações, sugerindo-lhe, intuitivamente, o melhor meio de ouvi-la e extrair-lhe o que sabe. Razoável, nessa contingência, confiar no tirocínio do juiz, como se defendia no direito anterior, definindo a linha da inquirição “segundo o caráter da testemunha, seu grau de cultura, demonstração de conhecimentos dos fatos, compreensão, vivacidade, peculiaridades outras, natureza dos fatos”.394 Idêntica diretriz norteará os advogados das partes. Existem dois meios de a testemunha transmitir seu conhecimento ao juiz, empregados indiferentemente, sem preponderância real de um ou de outro na prática, e indicados vaga e contraditoriamente na lei: (a) a deposição livre; e (b) a deposição questionada. É nesta última que surgem, passada a palavra aos advogados das partes, o problema das perguntas (a) impertinentes, (b) capciosas e (c) vexatórias. O sistema legal brasileiro inclina-se – a inferência deriva do art. 459, caput, e § 2.º – pelo segundo. O interrogatório aí mencionado, e no qual provoca-se a testemunha a responder-lhe sobre indagações específicas, opõe-se à deposição espontânea. Segundo diagnóstico antigo, a deposição livre (récit) é mais fiel, a segunda (interrogatoire) mais objetiva.395 Na prática, adota-se técnica mista: a testemunha relata livremente, passando a ser interrogada em seguida, facultando-se ao juiz e aos advogados reperguntas.396 O essencial é pôr à vontade a testemunha, estimulando-lhe a memória, pois a principal dificuldade consiste na obnubilação do depoente.397 Seja qual for o método escolhido, a Corte Europeia de Direitos Humanos já estimou indispensável uniformidade na coleta da prova testemunhal. Eventual tratamento distinto (v.g., a testemunha do autor A depõe livremente, a testemunha do réu C é severamente interrogada) infringe o direito fundamental processual da igualdade ou paridade de armas.398 A orientação

mostra-se assaz duvidosa, posto que bem intencionada: as testemunhas têm personalidades diferentes e aplicar-lhes receita única é que viola semelhante direito das partes. Os desiguais não devem ser tratados igualmente, mas desigualmente. 1.976.6.1. Deposição livre – Do termo de compromisso, no qual a testemunha empenha sua palavra de “dizer a verdade do que souber” (art. 458, caput), infere-se que é lícito ao juiz, no processo civil brasileiro, instigar a testemunha a realizar exposição geral do que sabe acerca do litígio. É um ponto de partida assaz comum, mas por razões impróprias. Em virtude do excesso de feitos em tramitação, o juiz desconhece o teor das alegações de fato, ou não fixou claramente o tema da prova, ou já esqueceu o lido e o decidido. Resguardava as aparências e a dignidade do cargo ao concitar a testemunha a relatar livremente. Nada assegura que, confiada a primazia da inquirição aos advogados, a dificuldade não se reproduza em termos (v.g., o advogado encarregado da audiência desconhece o processado). A deposição livre apresenta a vantagem da espontaneidade. É mais fiel e exata, atenta aos maneirismos da testemunha, prestimoso auxílio à memória da pessoa sincera, assegurando-lhe a tranquilidade de espírito. E após esse relato amplo, às vezes incoerente e prolixo, mas devidamente registrado pelos meios contemporâneos que captam a linguagem coloquial (art. 460, caput), uma ou duas perguntas sóbrias liquidam as dúvidas remanescentes, ou para confirmar a alegação de fato ou para desmenti-la, nesse último caso desvelando as incoerências da testemunha mendaz. Em contrapartida, haverá considerável perda de tempo com pormenores irrelevantes e confusos e a introdução de juízos de valor da testemunha. A deposição livre não pré-exclui o juiz de esclarecer, omitindo-se a testemunha no depoimento, ou não ficando inequívoca, a razão da ciência, valendo-se da prerrogativa do art. 459, § 1.º. A esse respeito, as venerandas Ordenações Filipinas (Livro I, Título 86, n.º 1) ministravam orientação segura, ainda atual, sobre a técnica de perscrutar a razão do dito, prescrevendo: “E se que sabem alguma coisa daquilo por que são perguntadas, perguntem-lhes como o sabem. E se disserem que o sabem de vista, perguntem-lhes em que tempo e lugar o viram e se estavam aí outras pessoas que também o vissem. E se disserem que o sabem de ouvida, perguntem-lhes a quem o ouviram, fazendo-lhes todas as perguntas, que lhes parecerem necessários, por que melhor e mais claramente se possa saber a verdade”.399 No direito brasileiro anterior ao primeiro código unitário, omisso a respeito, o sempre gabado CPC da Bahia, no art. 208, previa o interrogatório subsidiário do juiz, dentre outros motivos “para bem apurar a razão ou causa do seu conhecimento”, orientação que se perdeu na legislação posterior. O art. 516, n.º 1, do NCPC português, de 2013, manteve o princípio, rezando o seguinte: “A testemunha depõe com precisão sobre a matéria dos temas da prova, indicando a razão da ciência e quaisquer circunstâncias que possam justificar o conhecimento; a razão da ciência invocada é, quando possível, especificada e fundamentada”. A fonte do conhecimento da testemunha importa muito na apreciação da prova, “sobrelevando, como é óbvio, o testemunho presencial ao de oitiva”.400 E por essa razão a origem do conhecimento se afigura imprescindível na deposição livre.401

Declarando a testemunha ciência própria, porque viu e ouviu e, mais raramente, empregou seus outros sentidos (o paladar, o tato e o olfato), a exemplo do cego que sentiu o perfume de C no motel Z, surge o problema da precisão do relato, assolada pela falta de memória. A alegação (verdadeira ou falsa) de falta de lembrança é um problema de difícil solução. Compreende-se que a testemunha não recorde datas e horários longínquos (v.g., o dia em que B e C visitaram o motel Z), retendo apenas os fatos principais (v.g., a presença de B e C no motel); entretanto, o alegado esquecimento de quaisquer fatos pode ou não tipificar falso testemunho, na modalidade de ocultação da verdade. Admitido o testemunho ex auditu, sem ressalvas, a origem do conhecimento adquire superlativa importância. A testemunha ex auditu ouviu de outra pessoa.402 Pois bem: os advogados e o juiz indagarão quem é essa pessoa, ou seja, de quem a testemunha soube, realmente, os fatos relatados. A indicação de alguém ensejará a incidência do art. 461, I (infra, 1.985). Evidentemente, a força probante da testemunha ex auditu não é idêntica à da testemunha de ciência própria.403 1.976.6.2. Deposição questionada – Do art. 459, caput, parte final, empenhada a palavra da testemunha de dizer a verdade do que lhe for perguntado, infere-se que haverá perguntas, impressão reforçada pelo direito de os advogados, primeiro o da parte que arrolou o depoente, depois o da parte contrária, pela possibilidade de o juiz inquirir a testemunha antes ou depois das partes (art. 459, § 1.º) Nada obsta aos advogados e ao juiz, intuindo a segurança e a objetividade da testemunha, nas respostas anteriores da etapa de qualificação, inaugurarem o interrogatório formulando perguntas diretas e precisas sobre o tema da prova. O interrogatório a que alude o art. 459, caput, consiste precisamente nisto: perguntas dos advogados e do diretor do processo à testemunha. Os atributos do interrogatório são os seguintes: (a) concisão; (b) precisão; (c) economia de tempo; (d) ausência de juízos de valor ou das “apreciações” da testemunha. Dificuldade assaz sentida na deposição livre, a mais das vezes, é a emissão de juízos de valor, passando para segundo plano a narrativa dos fatos.404 Cuida-se de excesso perigoso, a ser descartado na apreciação da prova, sem embargo da opinião em contrário.405 Em processo civil, inexiste roteiro natural – objeto de simples sugestão em outros ordenamentos –,406 porque os episódios da vida narrados na petição inicial e a versão do réu variam infinitamente. Ficou assentado que, corretamente fixadas as questões de fato objeto da atividade probatória (art. 357, II), o tema da prova balizará as perguntas pertinentes (retro, 1.976.3).407 E supera-se por essa via a controvérsia sobre o elemento temporal: a testemunha depõe sobre fatos que aconteceram antes do depoimento, e, não, propriamente, sobre “fatos pretéritos”.408 O rumo geral da inquirição eficiente abrangerá as clássicas indagações: “quem, quando, o que e onde”.409 Precisamente: quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, 410 e quando. Além desse objeto, interessa definir a razão da ciência, nos termos já explicados no item anterior. A inquirição englobará esses dois polos complementares.411

A técnica da cross examination enfatiza a importância da primeira pergunta. O advogado planeja a questão cuidadosamente, visando à obtenção do máximo efeito. Assim, no célebre caso entre Oscar Wilde e o Marquês de Queensberry, cujo móvel era as relações entre Wilde e um dos filhos do Marquês, o advogado de Queensberry iniciou a inquirição de Wilde realçando a mentira quanto à própria idade no compromisso (Wilde declarara ter 39, quando na verdade tinha 41 anos) e a idade do filho do Marquês.412 A técnica da inquirição pelo juiz é diferente, mas nada o impede de ir direto ao ponto (v.g., indagando se a testemunha encontrava-se, ou não, no local, e o que viu). Ao juiz consciencioso e seguro, importará, sobretudo, desinibir a testemunha, formulando e instando os advogados a formularem perguntas simples e precisas – podem ser afirmativas, negativas ou disjuntivas –,413 em voz tranquila e, na medida do possível, retirando da indagação o peso intrínseco à autoridade de quem preside o ato. A testemunha senta-se à frente do juiz e, respeitada a norma de organização judiciária, em posição mais baixa. Não convém acentuar a sensação de inferioridade. Do juiz profissional não se esperam pressões psicológicas e invectivas contra a testemunha. Os advogados e o juiz adquirem traquejo e refinada habilidade nas técnicas do interrogatório através da experiência haurida na carreira. Naturalmente, a aptidão nesses misteres jamais será uniforme, dependendo do número de audiências e de testemunhas ouvidas por alguns anos. Lícito conjecturar que o juiz ou a juíza que chegam às grandes metrópoles, jurisdicionando varas de grande movimento, já se encontram suficientemente tarimbados, bem como os advogados que acumularam muitas horas. Em seguida ao interrogatório oficial, se assim iniciou a inquirição, dandose por satisfeito, o juiz passa a palavra aos advogados: em primeiro lugar, ao da parte que arrolou a testemunha; posteriormente, ao do respectivo adversário. Essas indagações chamam-se de “instâncias” no direito português. O art. 459, caput, estabelece como regra a inquirição pelas partes nessa ordem. Enquanto a testemunha depõe, ao advogado da contraparte não é lícito aparteá-la, o que deve ser pedida e obtida do juiz antes de qualquer interpelação; inquirindo o juiz, nenhum dos advogados pode apartear sem licença. O objetivo da regra era (e é) o de assegurar a liberdade de espírito da testemunha.414 Ora, de per si a suscitação do incidente já corta o fluxo das palavras e interrompe a deposição, frustrando, desse modo, os fins da regra, mas não há outro remédio senão a advertência e, se for o caso, a expulsão da sala de audiências. Às vezes, melindradas pelo depoimento e a hipotética falsidade do depoente, a parte não se contém, assacando ofensas virulentas e, em casos extremos, passando à agressão física. Esses arroubos exigirão a imediata intervenção do poder de polícia do juiz (infra, 2.074.1). O art. 459, § 2.º, impede quaisquer “considerações” descorteses e, por óbvio, ofensas e agressões contra a testemunha. Formulam os advogados suas indagações diretamente à testemunha, mas sob a vigilância do juiz. Sopesando a admissibilidade da pergunta, ao juiz cabe indeferir a pergunta, transcrevendo-a no depoimento, se a parte o

requerer (art. 459, § 3.º). Deferida implicitamente a pergunta, ante o silêncio do juiz, a testemunha obriga-se a respondê-la. Não era dado ao advogado inquirir diretamente a testemunha no direito anterior. Esse modelo discrepa a forma do interrogatório na forma de cross examination do sistema da Common Law. Claro está que a pergunta direta exerce maior pressão, quebrando a obstinação da testemunha, mas essa forma de interrogar raramente atinge momentos tão dramáticos e frisantes, seja pela intervenção do advogado da parte contrária, seja pelo tempo que separa pergunta e resposta.415 Não havia maiores vantagens em substituir o sistema tradicional por outro menos inspirado, mas assim se fez no art. 459, caput. O direito anterior só permitia às partes duas espécies de reperguntas: (a) esclarecedoras; (b) complementares. Nenhuma era autônoma.416 Assim, se a testemunhaE, camareira do motel Y, declara que viu B e C no local, lícito se afigura ao advogado perguntar qual a cor dos cabelos de C, ou o estilo de roupa, a fim de positivar-lhe a identidade, esclarecendo esse aspecto; ou se a testemunha E não especifica o dia em que viu o casal B e C, nada obsta que o advogado da parte esclareça o tópico. Exceção feita à dependência da repergunta, a separação radical das duas espécies mostrava-se difícil e inútil; por outro lado, na prática semelhante limitação nem sequer era respeitada rigorosamente: os advogados tendiam a explorar outros aspectos do conhecimento hipotético da testemunha. Deferida a pergunta, nenhuma palavra adicional ou gesto do juiz é necessária. Por definição, o sujeito da deposição oral dispõe do sentido da audição e, assim, presume-se que ouviu muito bem a pergunta, sendo fastidioso, inócuo e demorado repeti-la.417 Em contrapartida, o tom enfático da indagação, a insistência em torno do mesmo ponto, variando a forma da pergunta, dentre outras circunstâncias, às vezes recomendavam a reformulação da pergunta originária. Esse poder convém à erradicação das sugestões ilícitas na indagação.418 E, realmente, o teor da pergunta condiciona o da resposta, formando conjunto indivisível.419 O juiz domina e controla integralmente a inquirição, rejeitando a pergunta, ex officio, ou atendendo ao protesto da outra parte.420 A inconformidade do advogado, alegando mudança do sentido da indagação através da transformação verbal, no máximo deságua na memória da pergunta não formulada no termo, a teor do art. 459, § 3.º. O juiz indeferirá perguntas impertinentes, capciosas ou vexatórias. O comando do art. 459, § 2.º, in fine, ao juiz também se endereça, sem olvidar que detém a direção do interrogatório. O controle das perguntas impróprias exige outras explicações, recordando que a mediação obrigatória do juiz não impede completamente a alicantina. Ao juiz não é dado impedir a formulação da pergunta e a testemunha de escutá-la. Se a testemunha fica impressionada, o indeferimento livra-a da resposta induzida, mas não do insulto e da sugestão. 1.976.6.2.1. Proibição da pergunta impertinente – O juiz considerará impertinente a pergunta em duas situações: (a) indagação inoportuna, ou

seja, alheia ao tema da prova e, por vezes, ao próprio litígio; (b) indagação desnecessária, ou seja, quanto a fato já relatado.421 Seguindo os termos do exemplo ministrado, na ação de separação movida por A contra B, alegando a autora que o réu B manteve relações sexuais com C, no motel X, no dia Y, e obtemperando o réu que no dia Y visitou o motel Z, acompanhado de C, que é figurinista da fábrica D, a fim de angariar pedido de fornecimento de roupas de cama para a rede de motéis, o juiz fixará como pontos controvertidos: (a) a profissão e o vínculo de C à fábrica D; (b) a natureza da visita de B e C ao motelX ou Z. Nesse esquema hipotético, o juiz indeferirá as perguntas impertinentes, entendendo: (a) inoportuna a pergunta sobre a presença de B e de C no dia Y, porque fatos incontroversos, ou a pergunta sobre o comportamento incivil de B com A, insultando-a em público, fato este alheio ao litígio; (b) desnecessária a pergunta à testemunha E – não, porém, à testemunha F, se esta não respondeu ao juiz – sobre a presença da dupla no motel Z, porque já respondida anteriormente, ponto de singular importância: a administração da rede fica no estabelecimento Z, e, não, no estabelecimento X. 1.976.6.2.2. Proibição da pergunta capciosa – As perguntas são capciosas, ou sugestivas, quando: (a) englobam fato conhecido com o fato probando, induzindo a testemunha a responder afirmativamente (v.g., se B esteve no motel Y para manter relações sexuais com C); (b) formuladas em tom peremptório, o gesto incisivo, a revelar certeza, induzem a resposta da testemunha (v.g., não é verdade que B esteve no motel Y para manter relações sexuais com C). Da primeira espécie o direito romano já consignava sugestiva a pergunta se Tício cometeu homicídio, devendo a perguntar-se à testemunha quem ela viu cometendo o crime.422 Logo se percebe que a sugestão decorre dos pormenores declinados na pergunta. Estudo de vulto já notou a inevitabilidade de certo grau de sugestão (v.g., pergunta-se à testemunhaE se viu B e C no motel Y), sem o qual o interrogatório nem sequer começaria, ou não se desenvolveria plenamente: a pergunta despida de outras referências (v.g., pergunta-se à testemunha E se viu um casal no motel Y, e qual a respectiva aparência), revelar-se-ia inútil, porque imprecisa e vaga.423 Embora feita com o propósito de delimitar os fatos a respeito dos quais as partes controvertem, ou avivar a memória da testemunha, a pergunta sugestiva deturpa senão a verdade, ao menos a naturalidade do depoimento; por exemplo, a associação promovida pela pergunta entre a natureza da visita de B e C ao motel Y, e a chegada de novas roupas de cama à rede de motéis, hipótese retirada da literatura brasileira,424 mas adaptada, contém sugestão inequívoca e não pode ser admitida sem risco de falsidade. 1.976.6.2.3. Proibição da pergunta vexatória – As perguntas vexatórias visam a desmoralizar, insultar, afligir e censurar a testemunha. Por exemplo, na ação de separação movida por A contra B, alegando a autora que B manteve relações sexuais com C no motel X, no dia Y, vexa a testemunha E perguntar-lhe por que não percebera as roupas usadas por C, ou o transporte de alentado mostruário até os escritórios da rede de motéis, ou a falta de uso dos lençóis do quarto supostamente usado para manter relações sexuais, de natureza distinta dos usuais e estendidos na cama para persuadir o proprietário da rede de motéis a adquirir um lote. Respondendo a

testemunha E que não atentou, ou esqueceu a aparência do vestido de C na ocasião, impossibilitando a sua identificação positiva, ou o transporte do mostruário, encerra-se nesse ponto a inquirição, devendo o juiz indeferir perguntas desmoralizantes. E, quanto ao uso e à espécie do lençol, encerrase a inquirição com a descrição da roupa de cama, se possível, e a nota do seu amarfanhado, ou não, sinal de uso, segundo a regra de experiência comum. 1.977. Documentação do depoimento da testemunha A audição da testemunha acaba quando aprouver ao diretor do processo, satisfeitos ou não os advogados. Antes de colher as assinaturas apropriadas, o juiz indagará da testemunha se exercerá o direito consagrado no art. 462 (retro, 1.965.6). Apresentados os comprovantes da despesa de locomoção, ou arbitradas pelo juiz conforme regra de experiência, da data da própria audiência fluirá o prazo de três dias para o arrolador depositá-la. A documentação da audição, registrando perguntas e respostas – o conjunto é indivisível –, constará do termo de depoimento, previsto no art. 460. É um termo avulso, distinto do termo de audiência, pois este só é assinado pelo juiz, pelo órgão do Ministério Público, pelos advogados e pelo escrivão (ou respectivo substituto). A título de “ocorrência”, este termo consignará apenas o nome das testemunhas. O termo de depoimento mereceu cuidados formais. Era reconhecida a superlativa importância da documentação do depoimento.425 Impõe-se examinar o (a) conteúdo e (b) a subscrição. 1.977.1. Conteúdo do termo de depoimento – O art. 461, caput, c/c § 1.º, ocupam-se abundantemente das modernas técnicas de documentação dos atos processuais, olvidando o conteúdo do termo de depoimento. A testemunha presta o depoimento oralmente e, à medida que relata ou responde, o escrivão (ou o taquígrafo ou o estenógrafo) registra ou controla o registro (v.g., gravação) dos enunciados de fato emitidos pela testemunha. Oportunamente, se não é originário o registro datilográfico, o relato e o conjunto das perguntas e das respostas reduzir-se-ão à forma escrita. A documentação do depoimento visa a dois objetivos distintos: (a) aviventar a memória do juiz no momento de proferir a sentença; (b) autorizar a revisão do juízo de fato, havendo recurso contra a sentença definitiva, no órgão ad quem.426 Para esse efeito, o depoimento gravado ou registrado por outro meio idôneo de documentação (v.g., taquigrafia) será transcrito apenas no caso de impossibilidade da remessa eletrônica (art. 461, l, § 2.º). Esses problemas tendem a desparecer no processo eletrônico. A esse propósito, cumpre distinguir a forma da documentação materialmente disponível no juízo que precedeu à coleta da prova. Em muitos, especialmente na Justiça Federal, a abundância de recursos financeiros permite a produção eletrônica dos atos processuais, visualizadas incontinenti no monitor posto à frente dos advogados, e reproduzidas por escrito, verbum ad verbum, se necessário. Esse meio resgata as palavras da testemunha, seus vícios de linguagem e expressões de singular significação no âmbito do convencimento do julgador.

Fora desse caso, na taquigrafia e na estenotipia, e dependendo dos recursos materiais do juízo, a juntada das notas respectivas vincula-se à ordem nesse sentido do juiz, ex officio, ou de requerimento da parte, devendo ser juntas obrigatoriamente sobrevindo apelação (art. 461, § 1.º) e não sendo possível a remessa eletrônica. Essas modalidades interpõem terceiro (estenógrafo ou taquígrafo) como órgão intermediário na transmissão da declaração da testemunha e seu futuro registro escrito. E, aí, surgem problemas de vulto, comprometendo os direitos fundamentais processuais. Registros dessa espécie não permitem acesso imediato da testemunha e dos advogados das partes ao inteiro teor da transcrição do depoimento. No processo eletrônico, o art. 461, § 3.º, prevê a observância das regras gerais e especiais quanto à prática de atos processuais (arts. 193 a 199). Eventuais reclamações serão resolvidas de plano, incontinenti, pressupondo-se a visualização do arquivo eletrônico em monitor autônomo pelos advogados. Ora, tal providência revela-se impossível no caso da taquigrafia e na estenotipia, salvo se os advogados, por sua vez, denominassem semelhante modo de transcrição, o que é improvável. À falta de melhor solução, o advogado requererá a juntada das notas, deduzindo oportunamente a impugnação porventura cabível, quiçá amparado na gravação facultada no art. 461, caput. Esqueceu a disciplina da documentação, nesse particular, a pertinente observação quanto aos atrasos do registro taquigráfico, lançada na vigência do CPC de 1973,427 senão o retardamento intrínseco à sistemática da lei austríaca, prevendo-se a juntada das notas no prazo de vinte e quatro horas para conferência e reclamações.428 O art. 461, § 1.º, aparentemente espera que a testemunha, partes e advogados depositem irrestrita confiança nos serviços auxiliares do órgão judiciário, ignorando que falhas (v.g., o taquígrafo desatento) existem em qualquer área e nem sempre o juiz se sensibiliza com a importância da reclamação. A técnica tradicional e generalizada consiste na datilografia do termo sob o ditado do juiz. E ela suscita problemas de outra ordem. É o juiz quem decide, nesse ditado ao escrivão (art. 152, III), ou ao seu substituto legal, o que constará, ou não, no termo de depoimento, acompanhando com o olhar a transcrição das suas palavras e fazendo os ajustes oportunos. Nada obstante, à testemunha faculta-se redigir o próprio depoimento, reproduzindo as declarações como entende que foram feitas ao juiz, auxiliando as impressões provocadas no espírito do juiz, conforme já se notou: “A coadjuvação referida consistirá naquilo que nunca se poderá negar aos interessados: no direito de reclamar, no de chamar atenção do juiz sobre a possível inexatidão do ditado, e também no de propor até mesmo a adoção de uma forma capaz de exprimir com felicidade e verdade o pensamento da testemunha”.429 Eventuais reclamações, no caso do termo datilografado, ocorrerão imediatamente. Lícito à testemunha ler o termo de depoimento, conferindo se reproduz fielmente as declarações,430 regra esta centenária e ainda atual.431 O termo ainda conterá o registro de todas as intervenções do juiz, dos auxiliares do juízo, dos advogados e das próprias partes.432

1.977.2. Subscrição do termo de depoimento – O art. 461, § 1.º, in fine, prevê a assinatura do termo de depoimento pelo juiz, pelo depoente e pelos procuradores (advogados) das partes. A regra aplica-se pertinentemente à produção eletrônica ou datilográfica do termo. Cuidando-se de registro através da taquigrafia ou da estenotipia, tudo muda de figura: ou o juiz manda redigir termo sucinto, referindo ao registro em notas, ou a testemunha assinará o termo de audiência. Então, parece essencial facultar à testemunha ou à parte reclamação posterior no concernente ao conteúdo da transcrição. Recusando a testemunha a subscrever o termo de depoimento, porque inconformada com o respectivo conteúdo, o único remédio consiste no registro da recusa. O depoimento em si existe, vale e é eficaz como prova, comportando livre apreciação do juiz, sem embargo das sanções civis impostas à testemunha recalcitrante. E o improvável também acontece (e já ocorreu mais de uma vez): falecendo a testemunha antes de lançar a respectiva assinatura no termo, vítima de mal súbito, provocado por torvelhinho de emoções contraditórias de autêntico desabafo à autoridade judiciária, o depoimento existe, vale e é eficaz. Lavrar-se-á registro do óbito da testemunha. § 406.º Incidentes da prova testemunhal 1.978. Ausência da testemunha A testemunha tem o dever de comparecer ao local designado para o seu depoimento, em geral na sede do juízo, por exceção em outro lugar, nessa última hipótese, as condições físicas da pessoa já asseguram a presença. É o caso, por exemplo, da pessoa que se encontra retida no leito hospitalar por doença (art. 449, parágrafo único). Faltando ao compromisso, variam algumas consequências, conforme haja ou não intimação prévia, mas há efeito comum: o juiz adiará a audiência, no todo ou em parte. O art. 362, II, aparentemente abre possibilidade de adiamento apenas no caso da falta por “motivo justificado”. Ora, o art. 455, § 5.º, autoriza ao juiz mandar conduzir a testemunha que não compareceu sem motivo justificado, responsabilizando-a pelas despesas, e, não sendo possível fazê-lo na mesma oportunidade, enquanto transcorrem outras atividades, parece óbvio que o juiz adiará a audiência, ao menos, para ouvir o ausente.433 É peculiar o caso das pessoas que, em virtude da prerrogativa de função (art. 454, I a XII), prestam testemunha na própria residência ou “onde exercem sua função” (art. 454, caput). Fica subentendido que essas pessoas aí se encontrarão no dia e hora marcados, na forma do art. 454, § 1.º. O juiz abdicou do poder de agenda (infra, 2.068.3), em deferência à função alheia, para atender às conveniências da autoridade beneficiada pela prerrogativa. Nada obstante, concebe-se que, por motivos vários e superiores, a pessoa não se encontre disponível; por exemplo, o governo estrangeiro chamou o respectivo embaixador para consultas, justamente melindrado pelo fato de a alegação de desconhecimento feita pelo embaixador, quanto aos fatos que originaram o litígio – o dever de depor subsiste no tocante às pessoas arroladas no art. 454434 – ter sido ignorada, e inexiste data prevista para retorno. Em casos tais, parece inevitável renovar a solicitação prevista no art.

454, § 1.º. Já recebeu considerações a omissão da pessoa egrégia e sua ausência injustificada. Fora do caso excepcional, cumpre distinguir entre a testemunha intimada (art. 455, caput, c/c § 5.º), e a testemunha que a parte se obrigou a levar à audiência independentemente de intimação (art. 455, § 2.º), ambas arroladas, opportuno tempore, na forma do art. 450. 1.978.1. Testemunha intimada – Descumprido o dever de comparecimento pela testemunha válida e eficazmente intimada, no dia, hora e lugar fixados, ao juiz cumprirá verificar preliminarmente se há, ou não, motivo bastante para a ausência. As consequências variam conforme subsista, ou não, o “motivo justificado” a que alude (para todos os participantes da audiência) o art. 362, II. 1.978.1.1. Ausência motivada da testemunha intimada – O motivo da ausência da testemunha, em alguns casos, adquiriu notoriedade antes da sessão, independentemente de outras circunstâncias. Assim, a morte de testemunha bem conhecida na comarca, ou a hospitalização, incapacitando a pessoa provisoriamente de depor, em virtude de acidente divulgado de forma intensiva na mídia, é fato que as partes, os advogados, o juiz e seus auxiliares conhecem por força do contato social, prescindindo de prova. Por outro lado, há motivos particulares e episódicos, por essas pessoas desconhecidos, e nem sequer suspeitados, por igual justificados: a viagem a serviço do servidor público, por exemplo. Segundo declara o art. 462, II, a falta de comparecimento por motivo justificado da testemunha provoca o adiamento da audiência. O art. 462, § 1.º, incumbiu ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência. Essa redação padece de certa ambiguidade, pois a regra não refere ao “seu impedimento”, o que é óbvio e inelutável. Assim, o parágrafo deixa subentendido que, interessando à parte a produção dessa prova, em particular a inquirição da testemunha por ela arrolada, ao respectivo advogado incumbe alegar e provar o impedimento. Abstraindo-se a possibilidade de o juiz, em tal caso, dar-se por esclarecido e dispensar a testemunha, haja ou não motivo justo, a prova do impedimento (v.g., atestado médico, declinando a natureza da moléstia, a fim de o juiz aquilatar a impossibilidade de deslocamento e, se for absoluto o impedimento, o de substituição, a teor do art. 451, II) importará o adiamento, ou todo ou em parte, da instrução. Nada impede de a testemunha, em nome próprio, e independentemente de qualquer contato com a parte ou o advogado, peticionar previamente ao juiz, alegando e provando a impossibilidade de comparecer à audiência no dia ou no horário fixado. Essa salutar iniciativa não prejudica os atos de instrução, ressalva feita ao caso de se tratar da única testemunha a ser ouvida na audiência, pois a ordem desejável de produção das provas é essencialmente relativa (art. 456, parágrafo único). Não é incomum, absolutamente, o requerimento direto da testemunha ao juiz, pedindo dispensa de comparecer no dia marcado. E, ainda, outra pessoa (v.g., o cônjuge) talvez comunique o fato relevante (v.g., a morte; a doença) ao juiz. Às vezes, o senso de responsabilidade social constrange a testemunha, ou alguém por sua conta, a deslocar-se até o balcão do cartório,

realizando o comunicado verbalmente. Dessa oportuna e cívica visita o escrivão lavrará termo, em seguida consultando o juiz, que decidirá de plano. Se marcar outra data, imediatamente, o escrivão intimará a testemunha, in faciem, porventura presente no cartório; do contrário, tanto que feita a designação de outra data, se for este o caso, realizará o escrivão as intimações pertinentes. Pode acontecer que haja razão bastante para a ausência da testemunha, mas este seja desconhecido até a realização da audiência, aparentemente deixando a pessoa de comparecer sem motivo hábil. O juiz aplicará o art. 455, § 5.º, ordenando que a testemunha seja conduzida. Não sendo caso de morte, mas de impossibilidade temporária, a testemunha justificar-se-á verbalmente, opportuno tempore, cabendo ao juiz relevar, então, eventuais sanções pecuniárias: (a) as despesas do adiamento; e (b) a multa processual porventura aplicada. É a solução preconizada no § 381, n.º 1, da ZPO alemã,435 aplicável por identidade de razões entre nós. O art. 455, § 5.º, alude a “motivo justificado”, e, na rígida sistemática legal, justa causa é o evento imprevisível e alheio à vontade da pessoa. Não parece a noção apropriada na espécie. Entende-se por motivo justificado qualquer evento que, a critério do juiz, constitua impedimento normal da vida em sociedade. Esse entendimento ameno e flexível abrange: (a) a viagem a negócios e de formação profissional, voluntária ou não; (b) a realização de bodas; (c) o luto, em razão de falecimento de pessoa da família; (d) enfermidade, cuja natureza obriga a testemunha a guardar o leito; e assim por diante. O acolhimento do motivo apresentado pela testemunha, antecipadamente, importa a designação de nova data para coletar o depoimento. 1.978.1.2. Ausência desmotivada da testemunha intimada – O dever de a testemunha comparecer para ser ouvida e, comparecendo, responder às perguntas do juiz, não é simples exortação ao bom comportamento e à cooperação sincera e plácida. Eventual descumprimento do dever, sem motivo justificado, no mínimo exporá ao recalcitrando a duas penas: (a) condução; e (b) responsabilidade pelas despesas acrescidas (art. 455, § 5.º). É universal essa preocupação, definindo meios para obrigar a testemunha à cooperação.436 Por exemplo, o § 380, n.º 1, segunda parte, da ZPO germânica prevê multa e, subsidiariamente, a prisão da testemunha, medidas sem natureza criminal.437 Embora o art. 362, II, autorize o adiamento no caso de ausência por motivo justificado, também na ausência desmotivada haverá o adiamento, não sendo possível a condução da testemunha no mesmo dia. 1.978.1.2.1. Pena de condução – O constrangimento físico da testemunha, recebendo o oficial de justiça a incumbência de conduzir o recalcitrante à sede do juízo, no mesmo dia originalmente designado, havendo tempo hábil,438 ou em data posterior, remonta às Ordenações Filipinas (Livro 1, Título 55, § 11). O art. 180 do Regulamento 750/1850 previa que as testemunhas ausentes, sem motivo justificado, seriam “conduzidas sob vara” até o juízo.

Entende-se por condução forçada, ou debaixo de vara, segundo jargão forense, providência que vai além da renovação da intimação, e consiste na “prisão em caminhada”.439 O direito italiano emprega chama a condução de accompagnamento.440 A caminhada tem rumo certo e imutável: do lugar em que o oficial de justiça encontrou o recalcitrante até a sala de audiências. É medida que usa força, sem maior violência, mas é cenicamente sugestiva. Conforme oportuna lembrança,441 a expressão tradicional, que alude à “vara” – na verdade, equipamento inexistente – mostra-se altamente simbólica. Em Roma, a insígnia do órgão judiciário era a vara (virga). A desobediência manifestava-se quando, exibida à testemunha, recalcitrava em comparecer para depor, hipótese em que era trazida contra sua vontade à presença do magistrado.442 São requisitos essenciais da condução a prévia intimação da testemunha e ulterior ausência sem a apresentação de motivo justificado. Testemunha cuja intimação não se realizou (v.g., recepção do aviso de recepção pelo próprio intimando) não se sujeita à condução. E testemunha que não compareceu, mas explicou-se satisfatoriamente, há de ser intimada outra vez. Equivale à ausência desmotivada a alegação de motivo repelido pelo juiz. Verificadas as condições de incidência do art. 455, § 5.º (intimação e ausência), o juiz determinará, em decisão motivada, ao oficial de justiça que conduza a testemunha para depor. Para essa finalidade, a mais das vezes o juiz adiará a audiência já aberta, mas pode abster-se de levantá-la até a chegada do ausente.443 O juiz encarrega da diligência o oficial de justiça, incumbindo-lhe de localizar e de conduzir a pessoa à força, se for este o caso, do lugar em que for encontrada até o da sala de audiências, recorrendo à polícia judiciária.444 Forçoso reconhecer restrição à liberdade de locomoção (o direito de ir, vir e ficar) em nome da efetividade da jurisdição. E, como se cuida de prisão, conquanto na forma de caminhada compulsória e dirigida, a medida é de duvidosa constitucionalidade, na linha que só admite a prisão civil do devedor de alimentos. Não é, entretanto, a única providência que restringe o direito de ir, vir e ficar: a lei também permite a “remoção de pessoas”, cuja natureza é muito similar. Excesso de garantias é tão contraproducente quanto radical obliteração do mínimo de tutela da pessoa. Lícita e constitucional que seja a “prisão em caminhada”, tal medida cingir-se-á ao fim que lhe é próprio, garantindo, por definição, o comparecimento do recalcitrante; portanto, ocorrerá no dia da audiência, um pouco antes do honorário, e jamais comportará a arbitrariedade de o juiz mandar recolher ao xadrez a testemunha na véspera. Essa providência (e as sanções financeiras) não se aplicam à testemunha que a parte se obrigou a levar independentemente de intimação (art. 455, § 2.º) e à testemunha requisitada. Decorrendo a ausência desta última do desatendimento expresso ou tácito à requisição, o juiz designará nova data, porque há motivo justificativo em relação a ela, “sem prejuízo das sanções eventualmente aplicáveis à autoridade que descumpriu a requisição”,445 que há de ser renovada. E, por igual, a testemunha que tem o poder de agenda (art. 454, I a XII, e § 1.º) não se sujeita a sanções. Pouco importa que, havendo marcado dia, hora e lugar, aí não se encontre no dia aprazado e inexista justificativa para sua desatenção.

1.978.1.2.2. Sanções financeiras – A par da condução, nos termos explicados, o art. 454, § 4.º, c/c 362, § 3.º, atribui ao recalcitrante responsabilidade pelas despesas processuais acrescidas. Em tese, o montante dessas despesas alcança, conforme as circunstâncias, valores elevados; por exemplo, a ausência desmotivada da testemunha do réu ensejou o adiamento de todas as atividades de instrução, incluindo as que precedem (v.g., a oitiva das testemunhas do autor) a participação do ausente, tendo ocorrido o deslocamento de várias pessoas com direito a ressarcimento; na prática, entretanto, e apesar de decisão nesse sentido, dificilmente há cotação autônoma e imputação dessas verbas no cálculo das despesas. À responsabilidade pelas despesas processuais, acresce a multa cogitada no art. 77, igualmente aplicável e, conforme o caso, de elevado valor. As sanções pecuniárias hão de ser objeto de decisão expressa e motivada do órgão judiciário. Segundo o entendimento prevalecente, entendimento sujeita a reserva, a testemunha não tem legitimidade para recorrer, cabendolhe propor demanda própria para rever a sanção. 1.978.2. Testemunha levada – Comprometendo-se a parte a levar a testemunha à audiência de instrução, no dia, hora e lugar designados, porque confia na presença independentemente da intimação, inclusive encarregando alguém de transportá-la em tempo hábil, a ausência importa a presunção de desistência, a teor do art. 455, § 2.º. Duas questões decorrem da aplicação do dispositivo. Em primeiro lugar, a virtual paralisa da parte que assumiu o encargo e o risco de levar a testemunha à audiência não impede ao juiz, ex officio, de ordenar, e à contraparte ou seu(s) assistente(s), bem como à parte coadjuvante, havendo motivo de intervenção do Ministério Público, a teor do art. 178,446 de requerer a audiência do ausente, intimando-o para essa finalidade. Ademais, bem pode acontecer de a parte apresentar motivo justificado para a ausência, alegando e provando, por exemplo, grave enfermidade que impediu de trazer a pessoa. Dependerá da sensibilidade do órgão judiciário o acolhimento, ou não, do motivo apresentado pelo interessado. À falta de diretriz legislativa expressa, alvitra-se a solução que parece adequada. Não restando dúvida da força maior ou da justa causa – aqui a noção prescrita pelo art. 223, § 1.º, aplica-se integralmente – e havendo necessidade da oitiva (v.g., cuida-se da única testemunha da parte), cumpre-lhe designar nova data. O ato que retira a ilação que a ausência da testemunha importa desistência da sua oitiva comportava agravo na forma retida.447 No regime atual de impugnação das interlocutórias, não cabe agravo de instrumento, mas a decisão não preclui, comportando alegação nas razões e nas contrarrazões da apelação. 1.979. Dispensa da testemunha O juiz dispensará a testemunha de depor nas seguintes hipóteses: (a) acolhendo a recusa alegada e fundada no art. 457, § 3.º, c/c art. 388; (b) acolhendo a contradita, fundada na incapacidade, no impedimento e na suspeição da testemunha. A esses assuntos são dedicados os itens subsequentes. Por óbvio, há outros casos que tornam a própria prova testemunhal supervenientemente inadmissível, como os resultados da

perícia,448 entrementes chegado o laudo; no entanto, interessa examinar dois casos subsidiários e calcados no poder de instrução que o art. 370, parágrafo único, confere ao órgão judiciário: (a) declarando-se suficientemente esclarecido com a(s) testemunha(s) já ouvida; e (b) em decorrência do não comparecimento do advogado da parte que arrolou a testemunha. 1.979.1. Dispensa da(s) testemunha(s) supérflua(s) – A limitação ao número de testemunhas, fixado este no máximo em dez, sendo três para cada fato (art. 357, § 6.º), autoriza o juiz a dispensar as restantes, porque supérfluo o respectivo depoimento, salvo aplicação anterior do art. 357, § 7.º. A dispensa dessas testemunhas supérfluas ordinariamente acontece na audiência. É incidente, portanto, da instrução realizada sob a presidência do juiz. Não se infere do art. 357, § 6.º, nem acontece na prática, de o juiz exigir que o rol de testemunhas indique, relativamente a cada pessoa, as alegações de fato controvertidas a respeito das quais a testemunha prestará declarações. Tampouco se mostraria praticável, a mais das vezes, determinação expressa nesse sentido. Existem testemunhas que conhecem os fatos globalmente e há as que conhecem aspecto específico e singular. E, de resto, a especificação reclamaria interrogatório prévio da futura testemunha pelo advogado da parte, a fim de inteirar-se da natureza e do alcance do respectivo conhecimento, atuação considerada suspeitosa pela maior parte dos julgadores. Assim, o controle exercido pelo sobre o número de testemunhas a depor sobre o mesmo fato, ou conjunto de fatos, na forma do art. 357, § 7.º, ordinariamente ocorrerá na audiência. Repetindo-se as declarações das testemunhas já ouvidas em sentido unívoco, inexpressivas e redundantes, e formada convicção do juiz, incidirá o art. 357, § 6.º. O juiz entenderá desnecessário prosseguir na mesma linha de inquirição, porque já demonstrada suficientemente, no todo ou em parte, a veracidade da alegação de fato. Em geral, haverá consulta ao(s) advogado(s), propensos a admitir a medida; porém, o teor da manifestação do representante técnico não condiciona, absolutamente, o ato do juiz. Fica subentendido que o juiz dispensará as restantes testemunhas no caso de entender provada a veracidade da alegação de fato.449 O fim precípuo da dispensa da prova supérflua reside na obtenção do máximo de rendimento da atividade processual com o menor consumo possível de energia. E, por mais doloroso que seja para um dos litigantes, desnecessária a coleta de três depoimentos convergentes sobre o mesmo fato ou conjunto de fatos, ou seja, o juiz ouvir pacientemente três pessoas para impor a cessação da atividade inútil.450 Raro que seja, um só depoimento talvez forme prova bastante. Por exemplo: na ação deA contra B, pleiteando dissolução do patrimônio construído em vida comum, o réu B nega esforço comum e arrola a própria mãe C como testemunha, cujo depoimento firme e categórico, tomado em primeiro lugar, haja vista a respectiva idade, nenhuma dúvida deixa que A contribuiu financeira e emocionalmente na aquisição do patrimônio de B, de outra forma jamais formado. Não há maior interesse em prosseguir na instrução após semelhante depoimento decisivo. O ato do juiz que, fundado no art. 357, § 6.º, ou no art. 357, § 7.º, dispensa a(s) testemunha(s) constitui decisão interlocutória, mas não é passível de agravo de instrumento. A decisão poderá ser revista pelo órgão ad quem no

julgamento da apelação, se renovada a questão nas razões ou nas contrarrazões. 1.979.2. Dispensa da(s) testemunha(s) abandonadas(s) – Faltando à audiência, sem motivo justificado, o advogado da parte que arrolou a(s) testemunha(s) ou o Ministério Público, assim abandonadas, o juiz prosseguirá na instrução (art. 362, § 1.º, in fine), mas poderá dispensar as provas requeridas (e deferidas) pela parte cujo advogado (ou o Ministério Público) não compareceu à audiência, a teor do art. 362, § 2.º. É solução incompatível com o Estado Constitucional Democrático deixar a parte sem defesa técnica na audiência principal, porque escolheu – na pior das hipóteses – advogado desidioso. Bem pior é ato radical e opressivo de simplificar as atividades programadas, dispensando a prova já requerida da infeliz parte que se encontra desassistida. Limitações subjetivas (v.g., o ato não alcança os litisconsortes e os assistentes da parte atingida) e objetivas (v.g., o ato não alcança direitos imunes à presunção de veracidade das alegações contrárias) à parte, examinadas no contexto da audiência de instrução e julgamento (infra, 2.094.4), impende esclarecer que se trata de simples faculdade, jamais imposição legal. O juiz consciencioso, dedicado a apurar a veracidade das alegações de fato controvertidas para julgar corretamente, limitará sua aplicação aos casos em que, sem tal prova (v.g., os esclarecimentos do perito; a oitiva das testemunhas), julgaria favoravelmente à contraparte. Ao propósito, julgado do STJ destacou a circunstância de a prova documental por si determinar o desfecho da demanda.451 E, por outro lado, apesar de precedente desfavorável do STJ,452 posteriormente verificando o juiz que lhe faltam subsídios para julgar a causa, cumpre-lhe determinar a produção da prova que anteriormente suprimira de modo açodado e irrefletido. Essa latente possibilidade recomenda que o juiz, dispensando a(s) testemunha(s), não julgue imediatamente a causa, determinando a conclusão dos autos para proferir sentença no trintídio previsto no art. 366. Em tal interregno, o advogado poderá alegar e provar que o evento imprevisível e alheio à sua vontade impediu-lhe de apresentar justificativa até a abertura da audiência (art. 362, § 1.º), e, destarte, ao juiz tocará reabrir a instrução. O ato do juiz que dispensa a(s) testemunha(s) abandonada(s) pelo advogado ausente é decisão interlocutória, mas não comporta agravo de instrumento, devendo ser levantada, se for o caso, nas razões ou nas contrarrazões de apelação. 1.980. Recusa de depor da testemunha O dever de depor integra a inelutável cooperação que incumbe aos terceiros, em geral, consoante a opção política do direito brasileiro. O art. 380, I, estipula o dever de o terceiro, relativamente a qualquer pleito, “informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento” ao juiz da causa, e uma das formas dessa cooperação da apuração da veracidade das alegações de fato é o depoimento na condição de testemunha. Esse dever não se afigura, todavia, absoluto e rígido. O terceiro é titular de direitos fundamentais cujo eventual sacrifício, desincumbindo-se o terceiro do dever de depor, revelar-se-ia por mais de um motivo despropositado e, por

vezes, até inconveniente para atingir a finalidade de esclarecer o órgão judiciário a emitir o juízo de fato. Da ponderação dos interesses envolvidos a lei, expressis verbis, estabelece exceções ao dever de depor. As exceções ao dever de depor resultam da conjugação do art. 457, § 3.º, c/c art. 388, porquanto revogado o art. 229 do CC. Era indesejável a distribuição das regras sobre tal assunto em dois diplomas distintos, sem critério seguro e discernível, não era a técnica legislativa mais consentânea com a matéria. Porém, a remissão vaga do art. 457, § 3.º, “aos motivos previstos neste Código” tampouco prima pela clareza. Por óbvio, ante a natureza do direito de recusa, fundado no princípio da dignidade da pessoa humana, estruturante dos direitos processuais fundamentais, tais motivos só podem ser os do art. 388. Por sinal, era a interpretação dos motivos de recusa de depor na vigência do art. 241, I, do CPC de 1939.453 1.980.1. Natureza da recusa de depor – Formalmente, o requerimento da testemunha, endereçado ao juiz perante o qual prestará depoimento e previsto no art. 457, § 3.º determina o surgimento de incidente, resolvido mediante decisão interlocutória. Desse ato decisório não cabe, no regime vigorante, qualquer recurso. São dados importantes, mas não é desse assunto que cuida a rubrica, porque antes interessa a natureza dessa atitude. O art. 457, § 3.º, c/c art. 388 consagram inequívoco direito subjetivo da testemunha. É direito similar, mas distinto do privilege against selfincrimination, ou direito (fundamental) de a parte permanecer calada para não se incriminar, contemplado no art. 5.º, LXIII, da CF/1988, e por força do Pacto de São José (art. 8.º, § 2.º, g), estendido ao processo civil e mencionado no art. 379, caput. Das declarações da testemunha, ignorando a matéria reservada, não deriva necessariamente confissão de ilícito penal. Apesar da frisante diferença, a natureza é idêntica: os dispositivos refletem direito fundamental processual, fundado no princípio estruturante da dignidade da pessoa humana, evitando potenciais danos contra bens jurídicos altamente apreciados na ordem constitucional, a exemplo da intimidade e da própria vida. Este direito subjetivo é disponível por seu titular.454 Se ao juiz cabe apreciar, no caso concreto, a incidência da hipótese legal,455 não é menos verdade que não lhe toca a prerrogativa de relevar a testemunha de seus deveres morais ou legais e, por exemplo, determinando que assuma os perigos subentendidos no risco de vida previsto no art. 388, IV. Em princípio, em nosso sistema o consentimento, ou não, de outras pessoas, a exemplo de quem confiou o segredo (art. 388, II),456 revela-se irrelevante e dispensável. É o caso do sacerdote católico: o consentimento, ou não, da pessoa que lhe confiou o pecado não o desobriga da estrita observância do dever de sigilo imposto no § 983 do Código Canônico, absoluto para quem fez os votos de consagração nesses misteres. Compete à testemunha, e a ninguém mais, sopesar a assunção dos riscos antevistos (e, em alguns casos, as consequências legais) nas regras que lhe concederam a prerrogativa legal. O depoimento voluntariamente prestado sobre fatos abrangidos no art. 388 é plenamente válido e eficaz, sujeitando a testemunha, todavia, às consequências cabíveis, legais ou ilícitas.

1.980.2. Momento da recusa de depor – Localizado no dispositivo que trata da qualificação da testemunha, o art. 457, § 3.º, sugere que ao momento oportuno para a testemunha requerer ao juiz isenção de depor no todo ou em parte: no interrogatório preliminar. Assim, a testemunha comparecerá ao lugar em que será ouvida, aguardará o chamado, declarará os dados indispensáveis à identificação e, na oportunidade em que o juiz passa a inquiri-la sobre os costumes, invocará o fato pertinente. Ao seu contrastar a regra vigente com o art. 242 do CPC de 1939, revigora-se o entendimento. A disposição do primeiro diploma unitário reclamava petição escrita da testemunha ao juiz, explicitando os motivos porventura cabíveis para isentá-la de depor, “antes da audiência”. O objetivo dessa iniciativa prévia era a eliminação de audiência quaisquer incidentes supérfluos na própria audiência,457 economizando o tempo precioso do juiz, assoberbado por pautas estritas, e permitindo-lhe máxima concentração ao programa da sessão, impedindo variantes indefinidas. Toda opção de política legislativa agasalha vantagens e desvantagens. Formulando a testemunha sua recusa na própria audiência, revigora-se a imediação, pois o juiz sopesará a sinceridade da pessoa, recolhendo manifestações orais dos advogados, ou das próprias partes, e decidirá imediatamente. Em compensação, a testemunha sacrificará tempo e suas atividades habituais, deslocando-se até o lugar da audiência, sem a certeza que irá depor, os advogados serão surpreendidos pelo requerimento, presumivelmente despreparados para refutar a alegação, e o juiz enfrentará incidente fora do roteiro anteriormente definido. O balanço revela que o art. 457, § 3.º, avantaja-se ao primeiro código unitário por margem reduzida. Eventualmente, a testemunha toma iniciativa extemporânea, escusandose antecipadamente, mediante petição escrita dirigida ao juiz da causa antes da audiência, e impende definir a admissibilidade desse ato, ensejando contraditório e a decisão do juiz. Em princípio, a programação da ordem dos atos processuais facilita a consecução dos fins próprios do processo e, sem dúvida, a petição escrita da testemunha suscitaria problemas dispensáveis (v.g., a subscrição por advogado: dificilmente a própria testemunha explicaria adequada e suficientemente o motivo legal) e despesas inúteis (v.g., as de expedição e de publicação das intimações dos advogados, atendendo à obrigatoriedade do contraditório, a teor do art. 457, § 3.º). Não há motivo, todavia, para veto absoluto. Acontece de o motivo invocado (v.g., sigilo profissional do médico psiquiatra) revelar-se tão evidente e indiscutível que o requerimento escrito será bem-vindo e é admissível. 1.980.3. Forma da recusa de depor – Da oportunidade fixada à postulação da testemunha infere-se que há de ser verbal, após a identificação, mas motivada suficientemente. Realmente, os casos de recusa constituem exceção ao dever legal de cooperação da testemunha com o órgão judiciário, razão por que são de estrito direito. Tal não significa que o juiz exigirá o uso de palavras sacramentais e do jargão jurídico. Fica subentendido que a testemunha, posto que jejuna, e a despeito de a motivação da recusa mostrar-se imperativa, competindo ao juiz aplicar à espécie da norma correspondente – dos efeitos da recusa desmotivada cogitar-se-á mais adiante –, expressar-se-á sem

representação técnica. Convém recordar que, à exceção da defesa do sigilo, os demais perigos pessoais ou alheios temidos pela testemunha impedemlhe, pela própria natureza das coisas, ministrar pormenores. Seria implausível que, temendo pela vida do cônjuge, entrementes sequestrado pelo bando do réu, a testemunha declarasse tal fato, imputando semelhante crime a uma das partes. E, além disso, há ameaças mais sutis e indefinidas, resultantes de olhar rancoroso e significativo, que não se expressam fluentemente em palavras. Da testemunha exigir-se-á, portanto, simples e vaga menção ao seu receio. Em caso de dúvida, o juiz interrogará a testemunha, buscando esclarecerse melhor. Por exemplo, no caso de a testemunha temer dano imediato, cumpre ao juiz (reservadamente, se for este o caso, porque a ameaça talvez se origine de uma das partes) verificar o teor da intimidação, a realidade e o caráter imediato possível dano, ou não, e assim por diante. Se o receio da testemunha é tão terrível a ponto de inibi-la e paralisá-la, impedindo-lhe maiores revelações (v.g., a autoria da ameaça), a resolução da recusa em declinar o motivo e as circunstâncias do fato dependerá da sensibilidade do órgão judiciário. Existe manifestação no sentido de que, no caso de perigo, a testemunha não está obrigada a expor seus motivos. Seja como for, não há como constranger fisicamente a testemunha a depor. Recusando-se injustificadamente a depor, mantendo-se firma na recusa e à pressão psicológica da autoridade e das perguntas do juiz, expõe-se à persecução penal, inclusive ao flagrante do ato, e nada mais. 1.980.4. Causas da recusa de depor – Os motivos legais localizam-se no art. 388. Desapareceu sobreposição parcial dos dispositivos, exigindo harmonização satisfatória, mas o sentido da conjunção ao art. 457, § 4.º, é inequívoco É inevitável a reprodução das escusas que tocam à parte. O art. 388, I, autoriza a parte a não depor sobre fatos criminosos e torpes que lhe forem imputados. A técnica legislativa, implicando remissão do art. 457, § 4.º, aos motivos do art. 388, produz certa incongruência. À testemunha não se imputa, propriamente, fatos dessa natureza. Deporá sobre fatos dessa natureza atribuídos às partes e, nesse sentido, não se encontrando envolvida diretamente, à testemunha não se aplica a esse motivo, senão residual e excepcionalmente. Se, por exemplo Ademanda B, pleiteando indenização pelo ilícito praticado pelo réu com C, o (suposto) coautor é terceiro, formalmente, mas interessado e, nessa qualidade, suspeito (art. 447, § 3.º, II). Não há campo discernível à incidência do art. 388, I, quanto à testemunha. 1.980.4.1. Recusa em defesa da vida – O motivo arrolado no art. 388, IV, é o mais importante. É lícito à testemunha recusar-se a depor quando eventual declaração, respeitante aos fatos que originaram o litígio, acarrete perigo a vida própria, ou do seu cônjuge ou companheiro, ou de parente em grau sucessível. Vale assinalar, outra vez, a eliminação do amigo íntimo. Antes de precisar esses heterogêneos elementos de incidência, urge ter em mente as situações antevistas no dispositivo. Não é razoável exigir que testemunha sujeita às fraquezas humanas declare a verdade sem embargo do sacrifício pessoal ou alheio, arrostando os perigos físicos da vida;458 nessa

contingência, o dilema íntimo entre o desassombro e o perjúrio geralmente resolver-se-á a favor deste último. Em primeiro lugar, além da própria vida, escusa-se a testemunha em caso de perigo a vida de outrem. Os parentes em grau sucessível são os ascendentes (pais, avós e bisavós) e descendentes (filhos, netos e bisnetos) de qualquer grau, e os colaterais até o quarto grau (irmãos; tios e sobrinhos; primos, tios-avós e sobrinhos-netos), a teor do art. 1.839 do CC.459 E a menção ao companheiro, independentemente do gênero e da espécie da relação. É natureza do perigo que importa à incidência da regra. O art. 388, IV, alude ao perigo de vida. Não mais cabe a escusa em caso de perigo de demanda e de dano patrimonial “imediato”. Revela a disposição, de toda sorte, extrema sensibilidade com as mazelas da sociedade contemporânea. Não é incomum que o reconhecimento da autoria de certa conduta de uma das partes provoque retaliações dessa ordem. Por exemplo, na demanda em que A pede a reparação do dano ocorrido no seu veículo e imputado a B, na contestação o réu nega participação no evento; mas, a testemunha C, não pode identificá-lo, sem temer pela própria vida, de seus familiares e amigos, porque B é o chefe do tráfico na região e tem o costume de punir seus detratores. Entre arrostar tal perigo e declarar falsamente, a testemunha preferirá o perjúrio, sendo raro no mundo contemporâneo (para usar a expressão cunhada na vigência da lei anterior) o tipo abstrato do antigo varão horaciano.460 Representava questão delicada a exigência da injustiça do dano ou da demanda. Por influência remota do direito austríaco (§ 321, n.º 2, da ZPO austríaca) que alude à desvantagem patrimonial imediata (“… einen untemittelbaren vermögensrechtlichen Nachteil…”), o revogado art. 229, III, do CC utilizara a expressão “dano imediato”, em lugar do anterior “grave dano” do art. 406, I, do CPC de 1973, mas o problema reside na justiça, ou não, desse sacrifício patrimonial. Era significativa a falta de menção ao dano extrapatrimonial. Respostas que melindrem e ofendam partes ou terceiros, ensejando pedido de indenização contra a testemunha, a esse título, não relevava (e não releva atualmente) o dever de depor. Em tal hipótese, ninguém ficaria obrigado a depor, porque a revelação da verdade implicaria tomar (aparente) partido, ofendendo as suscetibilidades alheias. Essa consideração autoriza a ilação que o revogado art. 229, III, do CC, mirava o dano patrimonial injusto. Por outro lado, também haveria de ser injusto o perigo de demanda civil ou – logo acode à mente o pedido de explicações em juízo – penal.461 Já o receio de dano à pessoa afigura-se, por definição, injusto e inaceitável. Por conseguinte, o perigo de lesão corporal (v.g., a ablação da língua, peculiar sanção aplicada pelas sociedades criminosas aos delatores) ajusta-se perfeitamente à regra. 1.980.4.2. Recusa em defesa da honra – O art. 388, III, admite a recusa da parte, e a fortiori, da testemunha se as declarações conformes à verdade impliquem desonra própria, do cônjuge, dos parentes em grau sucessível. Releva notar, outra vez, a eliminação dos amigos íntimos. O alcance subjetivo

da regra é idêntico ao já explicado no item anterior e relativo à defesa da vida. Resta entender o elemento objetivo. A honra constitui bem do maior apreço para a pessoa socialmente hábil. É princípio moral rígido, e, de ordinário, para o depoente jamais comportará temperamentos e exceções. Bem se compreende o zelo da testemunha com a própria honra e a das pessoas que são caras. Outra vez se estamparia o terrível dilema entre dizer a verdade (v.g., o marido admitir a antiga profissão da esposa como garota de programa; a mãe admitir o ilícito praticado pelo filho, e assim por diante) e o perjúrio no espírito da testemunha, sucumbindo, quase sempre, a verdade. À maioria das pessoas parecerá preferível mentir a humilhar e desmoralizar as pessoas com quem mantém laços de parentesco. Atendendo a essa inclinação natural, e visando maior rendimento da instrução, impedindo ao juiz acesso a declarações falsas, mas convincentes, o art. 388, III, c/c art. 457, § 3.º, exime a testemunha de depor. 1.980.4.3. Recusa em defesa do sigilo – Não raro o conhecimento que a testemunha deve transmitir ao juiz chegou-lhe em virtude de profissão ou de estado em cujo plexo de deveres legais ou morais localiza-se a confidencialidade. A testemunha adquiriu o conhecimento por intermédio de terceiro e de duas formas: (a) ou o terceiro lhe transmitiu diretamente a informação; (b) ou a testemunha recolheu a informação diretamente, usando o terceiro como fonte (v.g., exame corporal).462 A pessoa tem o dever de preservar a confidencialidade desse conhecimento adquirido por força da sua profissão ou estado. E tem o direito de recusar a transmissão do conhecimento próprio a terceiros, incluindo o órgão judiciário, segundo convergentemente dispõe o art. 448, II, do NCPC, no depoimento em juízo. O sigilo tutelado nessas disposições caracteriza-se por dois elementos concorrentes: (a) desconhecimento do fato por um número indeterminado de pessoas; e (b) a vontade de alguém em preservar terceiros na ignorância quanto ao fato desconhecido.463 Esse dado é deveras relevante. Ninguém pode reclamar do profissional cujo dever episódico consiste justamente em transmitir a terceiros a informação, a exemplo do médico encarregado da perícia pelo juiz.464 O objetivo geral do sigilo consiste na preservação de valores caros à sociedade, a exemplo da intimidade, os quais podem, ou não, ostentar conteúdo econômico intrínseco. Em boa medida é um dever social, mas passível de disposição pelo titular. O dever de sigilo recai sobre as seguintes pessoas: (a) o banqueiro, no concernente aos negócios do seu cliente; (b) o médico, no tocante ao prontuário e às confidências do seu paciente, privilégio tão antigo que consta do célebre juramento de Hipócrates;465 (c) o sacerdote católico, quanto aos fatos que chegaram ao seu conhecimento em confissão verbal, acompanhada ou não de documento, segundo orientação anterior à própria Revolução Francesa, mas hoje ampliado para quaisquer conselheiros espirituais; (d) o advogado, relativamente aos documentos do seu arquivo e às confidências do cliente; (e) o hospital, relativamente aos seus ficheiros; (f) o jornalista e congêneres, quanto à pessoa (“fonte”) que lhe passou informações. Flagrantemente, a confidência feita por um amigo ao outro (v.g., que mantém relações íntimas com mulher casada), ou por uma amiga a outra, trocando-se os gêneros, não é motivo legal admissível para alguém recusar a

depor. Segundo aforismo popular muito difundido, o segredo entre duas pessoas só é mantido com a morte de uma delas. O regime jurídico do sigilo não se mostra uniforme, relativamente a todas essas categorias profissionais, porque se funda em diretrizes éticas heterogêneas, variadamente disciplinadas em estatutos específicos.466 E nem sempre há fundamento claro e inequívoco instituindo o privilégio do sigilo. Em relação ao sacerdote católico, por exemplo, desde a separação republicana do Estado e da Igreja Católica, a rigor, inexiste regra que tutela o sigilo – o Código Canônico integra ordem jurídica menor –, só esforço inaudito visualizará no art. 5.º, XIV, da CF/1988, concebido para proteger o direito (universal) do jornalista, tutela dos sacerdotes, em geral, todavia incluídos no rol das pessoas privilegiadas pelo sigilo.467 No tocante ao jornalista e ao radialista, era convenientemente explícito o art. 71 da Lei 5.250, de 09.02.1967, que rezava: “Nenhum jornalista ou radialista, ou, em geral, as pessoas referidas no art. 25, poderão ser compelidos ou coagidos a indicar o nome de seu informante ou a fonte de suas informações, não podendo seu silêncio, a respeito, sofrer qualquer sanção, direta ou indireta, nem qualquer espécie de penalidade”. O STF entendeu incompatível com a ordem constitucional o conjunto da Lei 5.250/1967, eliminando, destarte, aspectos notoriamente aproveitáveis e do maior interesse público.468 Importa assinalar que o privilégio se estende aos auxiliares desses profissionais. Por exemplo, a auxiliar de enfermagem que lançou no prontuário do paciente o diagnóstico feito pelo médico assistente; o estagiário do advogado, que arquivou o documento recebido do mentor em confiança, mas deitou-lhe olhar curioso, inteirando-se do conteúdo; e assim por diante. Todos têm o direito de invocar o sigilo na qualidade de testemunhas. Em outras oportunidades, tratando desse assunto, já se frisou o interesse público na preservação do sigilo, invocando julgado do STJ, in verbis: “O interes-se público do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial à existência e à dignidade de certas categorias, e à necessidade de se tutelar a confiança nelas depositada, sem o que seria inviável o desempenho de suas funções, bem como por se revelar em uma exigência da vida e da paz social. Hipótese em que se exigiu da recorrente – ela que tem notória especialização em serviços contábeis e de auditoria e não é parte na causa – a revelação de segredos profissionais obtidos quando anterior prestou serviços à ré na ação”.469 O entendimento de que o sigilo tem caráter relativo é predominante.470 Entretanto, a disponibilidade não torna o sigilo questão de foro íntimo ou mero problema de consciência. O sigilo deve ser rompido, a critério de quem conhece fatos relevantes, a fim de evitar a ocorrência de mal maior (v.g., a disseminação de doença contagiosa fatal), sem prejuízo das sanções porventura aplicáveis à revelação as esferas penal e administrativa ao inconfidente ou boquirroto. Assim, o médico que diagnosticou moléstia infectocontagiosa não pode, nem sequer deve guardar sigilo a seu respeito. O contágio a partir do paciente zero talvez se torne fatal para outra(s) pessoa(s), gerando, nos casos mais extremos, epidemia incontrolável.

É preciso ter em vista, ainda, a finalidade social do sigilo. Por esse ângulo, (a) o sigilo do banqueiro acerca das suas operações e dos clientes não é suficiente para obstar o conhecimento do órgão judiciário, para a finalidade do art. 655-A; (b) o sigilo médico tutela a relação com o paciente e já se mostra difícil de ser preservado, nesse âmbito (v.g., o do homem casado que contraiu doença sexualmente transmissível e que colocará em risco a saúde da mulher), seguramente desaparece em outras situações (v.g., no litígio entre a seguradora e o hospital),471 e, ademais, inexiste nos litígios entre o médico e o próprio paciente;472 (c) o sigilo empresarial pode ser rompido nos casos do art. 1.191, caput, do CC, pois neles há o dever legal de exibição da escrituração,473 dando a conhecer todos os fatos ao juiz no depoimento como parte. A disposição do direito de permanecer calado, em razão do dever de manter sigilo em relação a uma das partes ou à sociedade, incumbe ao titular desse direito. Por um lado, não cabe ao órgão judiciário “relevar” o dever da testemunha, passando-lhe bill of indeminity, e, tampouco, salvo disposição legal em contrário, necessita o inconfidente de autorização de terceiro. E, a despeito do interesse público e social na preservação do sigilo – figure-se o caso do titular de informação secreta essencial à defesa da Nação –, a prova produzida sem a observância do dever previsto no art. 448, II, e por iniciativa da testemunha é plenamente válida e eficaz, ao contrário de outros países,474 sujeitando o inconfidente, todavia, às sanções legais. 1.980.5. Contraditório na recusa de depor – Formulada a recusa na audiência, motivadamente ou não, o art. 457, § 3.º, in fine, determina a prévia audiência das partes, manifestando-se oral e imediatamente, mas sem prazo fixo estipulado. Por analogia, o único interregno aplicável é o do art. 364, caput, ou seja, vinte minutos para cada advogado, o que parece excessivo. No caso de a testemunha requerer a dispensa de comparecer à sessão por escrito, havendo tempo hábil o juiz mandará as partes se manifestarem no prazo de cinco dias (art. 218, § 3.º). A preterição da audiência das partes caracteriza grave vício do procedimento (error in procedendo). O prejuízo decorre ou do indeferimento da recusa, obrigando a testemunha a depor a contragosto, e presumivelmente em desacordo com a verdade, ou da dispensa ilegal de testemunho indispensável ao esclarecimento da veracidade das alegações de fato. 1.980.6. Decisão na recusa de depor – Colhidas as manifestações cabíveis, e independente da concordância, ou não, das partes com o requerimento da testemunha,475 o juiz decidirá “de plano”, reza o art. 457, § 3.º. Essa última expressão significa que o juiz resolverá o incidente no estado dos autos, impossibilitado – ao menos, com o fito de coletar o depoimento – de produzir prova relativamente à subsistência do motivo invocado pela testemunha, e mediante juízo de verossimilhança. O ato decisório constitui decisão interlocutória, mas, no regime atual da impugnação das interlocutórias, não comporta agravo de instrumento, devendo a matéria constituir preliminar nas razões ou nas contrarrazões da futura apelação. 1.981. Contradita da testemunha

Chama-se contradita, no direito brasileiro, à faculdade de a parte interessada arguir a incapacidade, o impedimento e a suspeição da testemunha.476 Desse assunto ocupa-se o art. 457, § 1.º. A essa impugnação, no direito francês, chamava-se reproche.477 O objetivo precípuo da contradita, segundo os dados do ius positum, e subentendido nos termos de alternativa preconizados no art. 457, § 2.º, consiste em impedir a tomada do depoimento. Em alternativa a semelhante solução, havendo estrita necessidade das declarações da pessoa impugnada, o acolhimento da censura diminuirá a força probante das declarações, degradando a pessoa de testemunha à posição de informante. É assaz peculiar o regime da contradita, razão por que, a teor do art. 148, § 4.º, não se aplicam, in totum, os motivos de impedimento e de suspeição arrolados nos arts. 144 e 145, mas o art. 447. 1.981.1. Natureza da contradita – A formulação da contradita representa incidente na produção da prova testemunhal.478 Ensejará a emissão de decisão interlocutória, no sentido da rejeição ou do acolhimento, todavia insuscetível de agravo de instrumento. 1.981.2. Momento da contradita – Os fins da contradita predeterminam o momento propício à respectiva formulação. Por óbvio, visando a impedir a produção do depoimento, porque a incapacidade (v.g., a pessoa já era cega ao tempo de evento alegadamente visto), o impedimento (v.g., há outras pessoas que, além do parente da parte, podem narrar o evento para o juiz) ou a suspeição (v.g., a inimizade capital da pessoa) deturparia a apuração da veracidade das alegações de fato, o interessado há de alegar seus motivos antes de o advogado do arrolador ou o juiz passar ao interrogatório principal.479 O interessado usufruirá do flexível interregno, após o depósito do rol ou sua apresentação na audiência preliminar, compulsados os autos e ciente do nome das pessoas arroladas, inteirar-se a respeito de quem são e o que sabem, prevenindo-se para contraditar, opportuno tempore, o incapaz, o impedido e o suspeito. Assim, alegação serôdia não se harmoniza com o dever de probidade do art. 5.º.480 Não é por outro motivo, senão o de ensejar a iniciativa da parte, que o art. 457, caput, manda o juiz perquirir os costumes da testemunha, no interrogatório preliminar que redunda na respectiva qualificação. Eventual desqualificação do testemunho, porque em desacordo com a verdade, malgrado o compromisso solene de dizê-la no que souber (art. 458, caput), respeita à apreciação da prova e, como tal, pode ser arguido posteriormente, em especial nos debates orais (art. 364, caput) ou escritos (art. 364, § 2.º). É a essa “contradita de falsidade” que “pode fazer-se a qualquer tempo, desde que ainda seja possível provar-se”.481 O prévio conhecimento do motivo legal, apresentado o rol previsto no art. 450, induz o interessado a arguir desde logo, e imediatamente, a incapacidade, o impedimento ou a suspeição da pessoa arrolada, ministrando prova documental. Razões de economia, e a data distante marcada para a audiência de instrução, recomendam ao juiz admitir e, se for o caso, acolher

semelhante arguição, após ouvir quem a arrolou, dispensando a testemunha de comparecer na audiência. Flagrantemente, a contradita “antecipada” economiza atividade processual, sem embargo de quebrar a oralidade. Fica sem solução, todavia, o acontecimento trivial de o motivo de incapacidade, de impedimento e de suspeição surgir e transparecer no curso do depoimento. Exemplos: (a) a despeito da alegação inicial de que viu o evento que se propõe a relatar ao juiz antes da total perda da visão, o teor do depoimento revela que os fatos aconteceram posteriormente à infausta perda, em razão das datas indicadas, incidindo, pois, o art. 447, § 1.º, IV; ou (b) a testemunha revela, retratando-se da negativa anterior, que já assistiu uma das partes, ensejando a incidência do art. 447, § 2.º, III; ou, por fim, (c) habilmente conduzida pelas perguntas do juiz, a testemunha declara inimizade capital em relação a um dos litigantes, surpreendendo ao próprio suposto inimigo, o que constitui notório motivo de suspeição (art. 447, § 3.º, I). São fatos antigos, mas de conhecimento recente. Pouco razoável se mostraria o ato do juiz que repelisse a contradita, liminarmente, declarando preclusa semelhante faculdade. Lícito, pois, oferecê-la imediatamente à revelação do motivo legal.482 Variam os efeitos do acolhimento da contradita no tocante à atividade até então desenvolvida. No caso do impedimento ou da suspeição, o juiz apaziguará o litigante prejudicado pelo depoimento, e de antemão, através da aplicação inteligente do art. 447, § 5.º. O juiz equilibrado declarará a subsistência do motivo de impedimento e invalidará o compromisso prestado, afiançando que atribuirá o valor que o depoimento do informante poderá ter no conjunto; afinal, talvez o inimigo haja declarado a verdade… Já no caso da incapacidade, salvo no improvável caso da menoridade – o depoente declara ou confirma a própria idade, de resto fato verificado na cédula de identidade –, porque imprestáveis as declarações, ao instrutor não restará outra saída senão a de dispensar a testemunha radicalmente desqualificada. O termo final para a contradita é o encerramento do depoimento.483 1.981.3. Legitimados na contradita – Legitima-se a contraditar a contraparte do litigante que arrolou a testemunha. Essa diretriz geral funda-se na circunstância que, constando no rol do adversário, o depoimento desfavorecerá o respectivo antagonista, porque se configura motivo de incapacidade, de impedimento ou de suspeição. Era o que declarava o art. 240, caput, do CPC de São Paulo: “A parte, contra quem for produzida a testemunha…” Evidentemente, a palavra “parte” tem sentido amplo, abrangendo as partes principais, incluindo litisconsortes,484 a parte auxiliar e o Ministério Público, havendo motivo de intervenção (parte coadjuvante).485 Também parece evidente que, desvelando-se motivo hábil no interrogatório preliminar, o juiz declarará a subsistência de motivo legal, dispensando, ou não, a pessoa arrolada para os fins do art. 457, § 2.º, in fine. Controverteu-se, na vigência do CPC de 1939, a faculdade de a parte que arrolou pessoa incapaz, impedida ou suspeita de contraditá-la, admitindo-se semelhante possibilidade no caso de conhecimento superveniente do motivo legal (v.g., após arrolar D, o réu B descobre que este havia assistido

previamente ao autor A).486 E, realmente, essa denúncia serôdia harmoniza-se com o decantado princípio da probidade (art. 5.º) e os valores éticos do processo civil social. Embora conhecendo previamente a existência de motivo legal de incapacidade, de impedimento ou de suspeição, também não é razoável excluir em termos categóricos a ulterior contradita da parte que a arrolou,487 talvez sob a forma (inadmissível, em virtude do princípio da comunhão) de desistência, porque todas as partes têm interesse que a prova testemunhal produza-se válida e eficazmente. 1.981.4. Forma da contradita – A contradita processa-se oralmente perante o juiz encarregado da coleta da prova em audiência. Eis a principal característica do incidente. Realizando-se a coleta da prova através de carta ou por auxílio direto, competente é o juízo deprecado.488 O art. 457, § 1.º, primeira parte, não reproduziu a exigência de motivação da contradita, que constava do art. 240, caput, do CPC de 1939, mas inferese que a arguição de motivo legal de incapacidade, de impedimento ou de suspeição implicará na exposição de fatos que se enquadrem na tipologia dos parágrafos do art. 447. Por exemplo, o réu B declara que a testemunha D, arrolada pelo autor A, é suspeita, porque entretém amizade íntima, revelada por esta ou aquela circunstância. Logo, a arguição do legitimado deverá ser devidamente motivada. É lícito ao juiz, à vista dos costumes alegados pelo futuro depoente, ou através de regra de experiência (art. 375), de plano rejeitar a contradita.489 Tal ato constitui decisão interlocutória, mas não é passível de agravo de instrumento. Efeito direto e imediato da admissão da contradita é a suspensão, incontinenti, do depoimento,490 inaugurando-se o incidente antevisto no art. 457, § 1.º. Cumpre ao juiz, ainda oralmente, e pelo tempo hábil, preliminarmente ouvir a própria testemunha,491 em seguida a parte que a arrolou na forma do art. 450. Concebe-se que a testemunha, haja ou não resistência de quem a arrolou, (a) confesse os fatos alegados ou (b) negue a imputação que lhe é feita. No primeiro caso, o juiz cotejará o fato alegado com a norma e, havendo incidência, acolherá a contradita, hipótese antevista no art. 457, § 2.º, primeira parte (“Sendo provados ou confessados os fatos…”. É digno de registro que a regra emprega a palavra confissão no sentido técnico: admissão voluntária de fato contrário ao próprio interesse (retro, 1.869). Do segundo caso, ao invés, ocupa-se o art. 457, § 1.º, segunda parte (“… caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados…”). Então, impõe-se passar à instrução do incidente. 1.981.5. Instrução da contradita – O art. 457, § 1.º, in fine, faculta ao contraditor produzir prova documental e testemunhal dos fatos alegados na contradita, por sua vez subsumidos, em tese, aos tipos da incapacidade, do impedimento e da suspeição, previstos no art. 447. A regra pressupõe as providências anteriores, porque cabe ao contraditor o ônus da prova. Ao verificar em cartório o rol de testemunhas do adversário, apurando motivo de incapacidade, de impedimento ou de suspeição de alguma testemunha arrolada, (a) identificou, localizou e arregimentou três pessoas, no máximo, dispostas a testemunhar, que compareceram na audiência independentemente de intimação, vez que “apresentadas no ato”, a fim de

serem ouvidas na contingência de a testemunha negar “os fatos que lhe são imputados”, e, ainda, (b) municiou-se dos documentos pertinentes. O juiz suspenderá a tomada do depoimento do contraditado,492 porque lhe incumbe decidir se pode ou não prosseguir nessa atividade, mas ouvirá as testemunhas apresentadas “em separado” (art. 457, § 1.º, in fine). A coleta do depoimento segue o roteiro comum: as partes ou juiz inquirem tais pessoas pessoal e diretamente, admitindo a formulação de perguntas pelo contraditor, pela contraparte e pela própria testemunha contraditada.493 Pode acontecer de o contraditor invocar o motivo legal, todavia negado pela testemunha, sem prova hábil. Na hipótese aventada, negada a imputação, o juiz rejeitará a contradita. Não é admissível o juiz assinar prazo, posto que breve, para o contraditor trazer testemunhas e documentos. Em tese, as três testemunhas, no máximo, trazidas pelo contraditor e ao juiz apresentadas no ato, podem e devem ser contraditadas,494 havendo motivo para tal impugnação. Exemplo: almejando provar a data em que sobreveio a perda da visão, negando a testemunha que já perdera o uso desse sentido na oportunidade dos fatos que originaram o litígio, o contraditor apresenta médico ao juiz, por sua vez inimizado com a própria testemunha (v.g., réu em ação de reparação de dano, por alegada inépcia profissional, movida pela testemunha contraditada). Reconhecendo motivo legal, o juiz abster-se-á de ouvir tal pessoa ou aplicará o art. 447, § 4.º. 1.981.6. Decisão da contradita – Feita a devida instrução imediatamente, sem suspensão do processo,495 ato contínuo o juiz proferirá decisão interlocutória, acolhendo ou rejeitando a contradita. Esse ato não comporta impugnação autônoma, ficando postergado eventual reexame ao âmbito da futura apelação. Importam os efeitos da decisão. Rejeitada a contradita, o juiz prosseguirá na inquirição da testemunha, agora sobre o tema da prova. Ora, interposto ou não o recurso próprio, reexaminado ou não o provimento, necessário cogitar da validade deste depoimento, fundando-se a futura sentença unicamente nas declarações de pessoa incapaz da depor, impedida ou suspeita. Segundo abalizada opinião, mostrando-se admissível a audiência de pessoas impedidas e suspeitas, quando estritamente necessário, a teor do art. 447, § 4.º, só o depoimento do incapaz (art. 447, § 1.º), e, nesse caso, ressalvado o menor, transforma-se em motivo de rescisão.496 Por sua vez, acolhida a contradita, porque confessados ou provados os fatos, o art. 457, § 2.º, abre dois termos de alternativa: (a) reconhecendo incapacidade da pessoa arrolada (art. 447, § 1.º), dispensará a testemunha, salvo tratando-se de menor de idade; (b) reconhecendo impedimento ou a suspeição da pessoa arrolada, tomar-lhe-á o depoimento como informante. Tal significa que a testemunha contraditada, salvo no caso de incapacidade, não fica proibida de depor. 1.982. Substituição da testemunha Arrolada a testemunha por uma das partes, os demais figurantes do processo adquirem o direito de ouvi-la, e o juiz tem o dever de colher o respectivo depoimento. Aí o principal efeito originado pelo tempestivo depósito

da nominata. Essa impressão se reforma da leitura do art. 451, que estipula as hipóteses de substituição, impossibilitando, implicitamente, a posterior desistência (ato dispositivo anterior ao depoimento) e renúncia (ato dispositivo posterior ao depoimento) da audição das testemunhas, no todo ou em parte, pelo arrolador. Renúncia a depoimento tomado é implausível: a prova produzida não desaparece do espírito do juiz.497 O termo inicial do vínculo é o depósito do rol. No direito anterior, defendeuse a tese de que, praticado este ato antes do prazo originário, hoje assinado no art. 357, § 4.º, ou seja, ainda não atingido o termo final, nada impediria acrescentar nomes à lista ou substituí-la por outra melhor e mais atualizada.498 Tal reformulação esbarraria, em primeiro lugar, na preclusão consumativa, tese de expressivo julgado do STJ.499 Uma vez praticado o ato previsto, bem ou mal, viciado ou não, a parte perde a faculdade e o direito de renová-lo e retificá-lo. E, ainda, infringiria a regra que demarca o momento do surgimento do vínculo.500 Representaria excessiva ingenuidade não atribuir a desistência à informação que a testemunha deporá contra os interesses do arrolador. A restrição ao poder dispositivo do arrolador, impedindo-o de desistir da audição da testemunha arrolada, baseia-se no pouco conhecido, mas útil princípio da aquisição (ou comunhão) da prova (retro, 1.356).501 Revelado o nome da pessoa que, supostamente, tem ciência dos fatos que originaram o litígio por um dos litigantes, através do ato previsto no art. 357, § 4.º, c/c art. 450, a testemunha deixa de ser “da parte” e passa a ser “do processo”. Só a coleta do depoimento demonstrará se a pessoa tem ou não conhecimento útil a transmitir ao órgão judiciário. É expresso o art. 242, n.º do CPC italiano, declarando ineficaz a desistência sem a concordância da contraparte e do juiz. No entanto, o art. 498, n.º 2, do CPC português de 2013, autoriza a desistência, expressis verbis, ressalvando a possibilidade de o juiz ordenar a produção do depoimento ex officio, entendimento perfilhado no direito colombiano.502 No direito brasileiro, essa diretriz era admitida até o vencimento do prazo para depositar o rol;503 atualmente, porém, aplica-se plenamente o princípio da comunhão. Eventos inelutáveis, rigidamente previstos nos incisos I a III do art. 451, autorizam a parte a substituir a(s) testemunha(s) arrolada(s), naturalmente respeitado o número máximo de dez, mas sem pejo da incidência do art. 357, § 7.º, indeferindo o juiz a pretendida substituição, porque já ouviu três testemunhos de sentido convergente. Ficam excluídas outras situações, todavia concebíveis e defendidas no direito anterior:504 a testemunha cuja recusa em depor o juiz aceitou, porque configurada hipótese legal (art. 448 c/c art. 457, § 3.º); a testemunha contraditada com êxito; e assim por diante. Não há como permitir substituição (troca de A por B) fora das hipóteses do art. 451.505 Os casos de substituição são os seguintes: (a) falecimento; (b) enfermidade; (c) falta de localização da testemunha. 1.982.1. Testemunha falecida – Falecendo a testemunha supervenientemente ao depósito do rol em cartório, a parte tem o direito à substituição do morto por outra pessoa, nos termos do art. 451, I. Não há meio reconhecido pela ciência humana que permita ouvir os mortos e a natureza laica do Estado impede que haja intermediação de outra pessoa ou médium.

Esse dispositivo não se aplica à testemunha pré-morta.506 Admitida semelhante hipótese, a regra se prestaria à prática de ato temerário e protelatório, autorizando a indicação do falecido apenas para substituí-lo posteriormente, dilatando o processo. Razoável que seja o temperamento de incluir no campo de incidência da disposição o pré-morto cujo óbito era desconhecido para o arrolador, parece difícil que haja prova pré-constituída bastante desse fato, revelando impróprio abrir incidente para produzi-la oralmente. 1.982.2. Testemunha enferma – O art. 449, parágrafo único, esclarece a natureza da enfermidade que, conforme o art. 451, II, ensejará a substituição da testemunha originária por outra. Só doenças que determinem impossibilidade definitiva de depor. Por exemplo, o acidente vascular cerebral e outras doenças neurológicas que implicam a perda da consciência. Em caso de doença letal e incurável, em que até o decesso a testemunha não perde aptidão para depor, incidirá o art. 449, parágrafo único, pendendo a causa em que a prova testemunhal necessita ser produzida, ou a parte requererá a produção antecipada dessa prova (art. 453, I). À parte que arrolou a testemunha, e presumivelmente tem o maior interesse no depoimento, incumbe o ônus de alegar e provar a enfermidade e respectiva natureza. Valem, aqui, as considerações feitas no subitem dedicado à ausência da testemunha válida e eficazmente intimada que falta à audiência sem notícia prévia. Conhecendo o motivo da falta, ou seja, a doença que impede definitivamente a tomada do depoimento, cumpre ao advogado do arrolador alegar o impedimento, prová-lo por documento hábil (laudo medido) e requerer a substituição, indicando o substituto, desde logo, ou no prazo que o juiz fixar para tanto, aplicando-se, por analogia, o art. 357, § 4.º, providência que o juiz adotará, ex officio, sendo notório o fato. É caso de adiamento da audiência, a teor do art. 362, II, pois haverá necessidade de intimar a nova testemunha. Desconhecendo-se o motivo da falta da testemunha, o juiz aplicará o art. 455, § 5.º, mandando conduzi-lo à audiência, se possível sem levantar a sessão, ou na data que fixar desde logo, responsabilizando-a pelas despesas do adiamento, pois no caso da impossibilidade de ultimar a diligência (v.g., em razão do adiantado da hora) incidirá o art. 362, II. Esclarecida a natureza da enfermidade, por certidão do oficial de justiça – óbvia hipótese de constatação oficial, espécie de prova atípica (retro, 1.850) –, o juiz (a) relevará as penas aplicadas ao doente e (b) mandará intimar o arrolador para promover a substituição. O art. 451, II, não distingue entre a testemunha intimada e a testemunha que a parte obrigou-se a levar à audiência (455, § 2.º). Assim, previamente alegada e provada enfermidade impeditiva do depoimento por tempo indeterminado, talvez definitivamente (v.g., o paciente comatoso às vezes contraria os prognósticos, despertando da letargia subitamente), ensejará a substituição da testemunha levada. É mais difícil aceitar a orientação na hipótese de a parte simplesmente alegar a inaptidão, porque obrigou-se a levar a testemunha e, desse modo, satisfazendo o ônus (v.g., buscando a pessoa na sua residência), fatalmente tomaria conhecimento da doença, mas

não impossível. Por exemplo, a parte só no dia da audiência, ao buscá-la, inteirou-se do estado da testemunha, inexistindo tempo hábil para providenciar laudo médico até a hora da audiência. Os aparelhos telefônicos portáteis são dotados de câmaras de alta resolução e fotografia da pessoa ligada a aparelhos é início de prova, senão prova bastante do fato impeditivo. 1.982.3. Testemunha desconhecida – A parte tem o direito de substituir a testemunha arrolada, mas não localizada pelo carteiro ou pelo oficial de justiça no curso das diligências para intimá-la, porque mudou o domicílio (art. 451, III). Logo, a regra não incide no caso da testemunha requisitada (art. 455, § 4.º, III), e no da testemunha que a parte obrigou-se a levar à audiência independentemente de intimação (art. 455, § 2.º). A incidência da regra pressupõe dois nítidos elementos: (a) mudança de residência; (b) ausência do novo endereço. Dependerá o preenchimento dos elementos da constatação do carteiro ou do oficial de justiça. Se a testemunha jamais residiu no local indicado no rol, o direito à substituição não nasce do equívoco; se a testemunha mudou-se, mas alguém informa o novo endereço, o oficial de justiça persistirá nas diligências, salvo mudança para outra comarca ou seção judiciária, caso em que deverá ser expedida carta precatória. Esta carta não suspenderá o processo (art. 313, V, b), porque não requerida antes da decisão de saneamento e organização do processo. Essa é uma fragilidade da intimação postal: o carteiro não procura o destinatário no novo endereço. 1.983. Prisão da testemunha Acontecimento incomum, mas concebível, consiste na recalcitrância da testemunha. Embora comparecendo, e assim não se aplicando a pena pecuniária específica da falta desmotivada (art. 455, § 5.º), a testemunha recusa-se a responder a quaisquer perguntas, sem motivo legítimo, permanecendo em desdenhoso silêncio. A esse problema específico e real, o art. 243 do CPC de 1939 previa duas medidas alternativas: (a) a responsabilidade pelas despesas acrescidas e prejuízo pela frustração da prova; e (b) “pena de prisão até cinco (5) dias”. Recomendava-se a prisão em lugar da sanção pecuniária, porque a parte maliciosa poderia aconchavar-se com a testemunha, ministrando-lhe recursos para pagar a sanção pecuniária.507 Era tradicional a prisão da testemunha recalcitrante. As Ordenações Filipinas (Livro 1, Título 55, § 11) previa o poder de o juiz constranger a testemunha a comparecer e a responder sob pena de prisão.508 E o art. 180 do Regulamento 737/1850, predecessor direto do primeiro código unitário, mandava o juiz preceder de acordo com a lei penal e o art. 53 da Lei 261, de 03.12.1841, diploma de singular importância histórica já destacada (retro, 72), que em sua primeira parte rezava o seguinte: “As testemunhas, que sendo notificadas, não comparecerem na sessão, em que a causa deve ser julgada, poderão ser conduzidas debaixo de prisão para deporem, o punidas pelo Juiz de Direito com a pena de cinco a quinze dias de prisão”. À luz dessa disposição, desnecessário construir a prisão como decorrência da condução da testemunha.509

Desapareceu a drástica medida – prisão administrativa – na redação originária do CPC de 1973. Significativamente, remarcando a diferença no tratamento conferido à testemunha, adstrita ao dever de depor, mas tutelada pelo princípio da dignidade da pessoa humana, o art. 885 do CPC de 1973 previa semelhante prisão para quem recebesse o título de crédito sem restituílo ao credor e objeto da pretensão à apreensão. Àquela altura, prevendo a Carta Política vigorante apenas a prisão do depositário infiel e do devedor de alimentos, e considerando a posição da testemunha, a persecução penal em caso de recalcitrância pareceu suficiente. E não há dúvida de que subsiste a orientação no vigente NCPC. Para essa finalidade, o juiz advertirá a testemunha, na forma do art. 458, parágrafo único. O § 390 da ZPO alemã permite o encarceramento da testemunha recalcitrante, não dispondo de recursos financeiros para pagar a multa que lhe é cominada ou no caso de reiteração da recusa de depor sem justo motivo,510 à semelhança da contempt of court do direito norte-americano, e nenhuma suspeita de inconstitucionalidade afeta essa prisão disciplinar (Ordnungshaft).511 Entre nós, porém, o art. 7.º, § 7.º, do Pacto de São José da Costa Rica, aprovado pelo Dec. Legislativo 27/1992 e promulgado pelo Dec. 678/1992, restringe a prisão civil – gênero que engloba penas disciplinares – à do devedor de alimentos, assunto resolvido pela Súmula Vinculante n.º 25 do STF. Nada impede o juiz, entretanto, dar voz de prisão à testemunha recalcitrante, na forma da lei penal, por ocultar a verdade ao permanecer em obstinado silêncio. Essa conduta constitui crime em tese (art. 342 do CPB). O incidente será registrado no termo de audiência (art. 367), a testemunha encaminhada à polícia judiciária e cópia do termo ao órgão do Ministério Público, sem embargo da simultânea aplicação da sanção pecuniária (art. 81), e ulterior pretensão à reparação da parte prejudicada pela frustração da prova, através de demanda autônoma. Esses sérios efeitos da conduta desconforme ao direito dissuadem a recalcitrância das pessoas convocadas a depor e tornam desnecessária a prisão disciplinar, de resto inconstitucional. § 407.º Complementação da prova testemunhal 1.984. Acareação das testemunhas As declarações prestadas por duas ou mais testemunhas, ou entre testemunha(s) e uma das partes, amiúde se contradizem. Depoimentos separados, como exige o art. 456, caput, propiciam o surgimento de divergências. A bem da apuração da veracidade da alegação de fato, o art. 461, II, autoriza o juiz a confrontar pessoas que prestaram declarações contraditórias. Por óbvio, as partes se contradizem e, portanto, a divergência de versões em depoimento pessoal é normal, pré-excluindo a confissão judicial provocada, e não dá azo ao confronto.512 Dá-se o nome de acareação ao depoimento coletivo de duas ou mais pessoas. É forma assaz trabalhosa de complementação da prova testemunhal, mais comum no processo penal que no civil – e já antes do

primeiro código unitário –,513 todavia prevista em numerosos diplomas.514 Os resultados são escassos outros sistemas jurídicos.515 O objetivo geral é o desfazimento de equívocos e a dissipação da dúvida instalada no espírito do juiz. Residualmente, o juiz identificará quem mentiu e quem disse a verdade. 1.984.1. Requisitos da acareação – O art. 461, II, é rigoroso ao estipular os requisitos da acareação. O requisito objetivo consiste na divergência das declarações e, nesse tópico, define o objeto da divergência como “fato determinado”. Fórmula legal imprecisa, ela suscita o problema de precisar se a divergência há de recair sobre fatos principais ou sobre fatos acessórios. Por exemplo, e volvendo à causa hipotética aqui evocada, se (a) a testemunha E declara que B visitou motel Y desacompanhado, e a testemunha F declara que C acompanhava B, a divergência recai sobre o fato principal da causa petendi – o colóquio amoroso entre B e C, dissimulado como visita de negócios; ao invés, se (b) a testemunha E declara que a visita ocorreu pela manhã, e a testemunha F que ocorreu após o almoço, a divergência recai sobre fato secundário. Na vigência do art. 248 do CPC de 1939, a opinião prevalecente “divergências mais ou menos sérias”.516 O art. 462, II, repetiu o direito anterior e é mais exigente: o fato necessita influir na decisão da causa. Logo, só divergências a respeito do(s) fato(s) principal(ais) – constitutivos, extintivos, impeditivos e modificativos – ensejam a acareação. Fatos simples (ou secundários) comportam alteração e modificação sem desfigurar a causa petenti (retro, 247.2). É claramente preferível assentar o objeto da divergência nos fatos principais que “nos aspectos essenciais”.517 E o requisito subjetivo descansa na oposição das declarações de duas ou mais testemunhas ou de testemunha(s) com a parte. Na vigência do CPC de 1939, orientação similar recebeu a crítica. O confronto entre declaração de interessado (parte) e do terceiro desinteressado (testemunha) seria supérfluo, haja vista a distinção entre o dever moral da parte e o dever jurídico da testemunha de dizer a verdade.518 Parcialmente, o problema fica superado pela necessidade de a parte prestar compromisso (retro, 1.863.1.3), e, ademais, não se deve perder de vista o objetivo de apurar a veracidade da alegação de fato feita pela parte. A acareação submete a alegação da parte a uma experiência radical, extrema e decisiva, convindo à prolação da decisão justa. Logo, a solução de política legislativa é correta, ao repetir o CPC de 1973. Não constitui requisito da acareação a falsidade real ou hipotética de uma das declarações. Por sua natureza, a prova testemunhal implica diferenças expressivas na (a) percepção, na (b) retenção e na (c) transmissão (v.g., o lapsus linguae) da atividade sensorial por duas ou mais pessoas. Às vezes, ambas as declarações são verazes, mas divergentes por qualquer motivo.519 O art. 461, caput, sublinha a origem da iniciativa. Ao contrário da ordem do juiz, a iniciativa oral da parte há de ser especificada, especificando quem diverge, qual o objeto da divergência e a importância do confronto. O indeferimento do requerimento de confronto só vicia a sentença que invocar a divergência para desfavorecer uma das partes. Ora, o caráter tendencioso da

declaração da parte pré-exclui que, existindo divergência com declaração da(s) testemunha(s), o juiz não se baseie na prova testemunhal para emitir o juízo de fato. A acareação é, ao fim e ao cabo, faculdade do juiz,520 pois só o julgador pode decidir se há ou não dúvida em seu espírito. 1.984.2. Procedimento da acareação – Um dos fatores que propiciam o surgimento das declarações divergentes reside no fato de as testemunhas, e, a fortiori, partes e testemunhas deporem separadamente (art. 385, § 2.º, e art. 456, caput). Desse modo, a acareação é, fundamentalmente, um depoimento coletivo: o juiz reunirá as pessoas que emitiram declarações antagônicas, face a face,521 e promover-lhes-á o confronto. Não há forma sacramental. O art. 461, § 1.º, declara que os confrontados serão “reperguntados”. Avulta, aqui, a direção do juiz, estimulando, se lhe parecer mais produtivo, o debate direto entre os depoentes, em vez de conceder a palavra aos advogados para reperguntas. O êxito dependerá da atitude do juiz. E há muitos que não se acomodam e têm interesse genuíno em arrancar a verdade dos confrontantes. O objeto do confronto são os “pontos de divergência” (art. 461, § 1.º). O procedimento da acareação, ressalva feita à necessidade de confronto pessoal, segue a disciplina comum. O juiz poderá ordenar a acareação a qualquer momento, ou seja, antes ou depois do encerramento da instrução. Raramente será possível realizar o ato na própria audiência que produziu declarações divergentes. Prestado o depoimento, o juiz ordinariamente dispensa a testemunha, entre outras razões para manter o isolamento (retro, 1.976.4.3). Ora, ocorrendo divergência da declaração da testemunha dispensada com o depoimento subsequente, aquela deverá ser convocada para o confronto, em data próxima, incidindo os arts. 454, § 1.º, e 455, § 4.º, II. Representaria exagero, a par da impraticabilidade por falta de sala(s) própria(s) para esse fim, a testemunha aguardar até a coleta do último depoimento.522 E não convém encarregar o advogado da parte da intimação (art. 455, caput), realçando a obrigatoriedade do comparecimento. Ficara sem solução expressa o problema da testemunha que não reside na comarca ou seção judiciária e a ser confrontada com outra residente. O art. 524, n.º 2, do NCPC português, de 2013, atribuiu a competência ao juízo deprecado, havendo depoimento colhido por carta, salvo se o órgão judiciário entender indispensável o comparecimento dos futuros acareados, ponderado o custo do deslocamento. O anteprojeto do CPC de 1973 previa a competência do juízo da causa, promovido o confronto em audiência especial, servindo a carta apenas para intimar a testemunha, diretriz que logrou adesão.523 A parte interessada arcaria com as despesas de deslocamento e, não sendo este possível, produzir-se-á a acareação mediante carta, elaborando o juízo deprecante questionário para o juízo deprecado promover o confronto.524 Se as testemunhas depuseram em juízos distintos, e subsistindo a impossibilidade de deslocamento de uma ou de outra, impossível praticar o ato.525Nada disso é satisfatório. Na verdade, nenhuma testemunha tem o dever de se deslocar do lugar do domicílio para prestar depoimento, e, por isso, salvo comparecimento espontâneo, o juiz não poderá obrigá-la a ir à comarca da outra testemunha ou à que processa a causa, ressarcida ou não das despesas.526 É o entendimento de que melhor preserva os direitos fundamentais da testemunha. Assim, não se mostrando possível a

videoconferência e outro meio tecnológico, como antevê o art. 461, § 2.º, impraticável a acareação. 1.985. Audição da testemunha referida A complementação da prova testemunhal abrange a audição da testemunha referida (art. 461, I). A despeito da iniciativa concorrente das partes e do órgão judiciário em matéria de prova, os litigantes situam-se em posição vantajosa para localizar quem tem conhecimento hábil para confirmar a veracidade das alegações de fato controvertidas e, principalmente, selecionar a(s) pessoa(s) apta(s) a transmiti-lo na perspectiva mais favorável ao próprio interesse. Desprovido de conhecimento privado a respeito do material de fato, ou ficaria impedido de processar e julgar a causa (retro, 1.353), o juiz alcançaria resultados bem menos proveitosos e perderia muito tempo identificando tais pessoas, habilitando-o a resolver as questi facti. Não é impossível, mas difícil e trabalhoso. Na ação de separação movida por A contra B, alegando que o réu B manteve relações sexuais com C no motel Y, enquanto o réu obtempera que D é figurinista da fábrica B e a visita conjunta ao estabelecimento visava à angariação de pedido de roupas de cama para a rede de motéis, diligência do oficial de justiça identificaria facilmente os porteiros e os seguranças, as camareiras e os escriturários habilitados a confirmar ao juiz uma das versões divergentes. E a ordem para ouvir essas pessoas respaldar-se-ia com certeza no art. 370, caput. Razões de ordem prática confiam às partes a exclusividade na iniciativa da proposição da prova testemunhal. E a produção dessa prova se orienta nesse sentido. Altera-se o panorama traçado, entretanto, no curso dos depoimentos. Acontece de a testemunha arrolada referir ao inquiridor, na deposição livre, ou questionada acerca do ponto, o nome de outra(s) pessoa(s): ou (a) conhecedora(s) dos fatos (v.g., a camareira E declara que, no dia da visita de B e C ao motel, trabalhava também a camareira F, que atendeu ao casal); ou (b) detentora(s) do conhecimento e transmissora(s) do fato ao depoente (v.g., a camareira E relata que a camareiraF informou-lhe que, após a atividade profissional, B e C trancaram-se num dos quartos, tendo F limpado e arrumado a dependência).527 Ao depoente chama-se testemunha referente; à pessoa mencionada, testemunha referida.528 Em seu depoimento pessoal, a própria parte pode referir a F, embora seja incomum não tê-la arrolado, advindo a lembrança do nome em decorrência da linha do interrogatório do juiz. O contexto demonstra a importância da audição da testemunha referida. Em especial, mas não exclusivamente, no caso da testemunha referente ex auditu, a fragilidade natural do respectivo depoimento desaparecerá e, bem ao contrário, adquirirá inaudita força na hipótese de corroboração pela testemunha referida. Parece exagero no sistema da livre apreciação negar força probante mínima ao depoimento da testemunha ex auditu.529 Por sinal, a deposição a respeito da fama pública, ou do caráter da parte, não deixa de ser útil (v.g., as testemunhas J e K declaram B marido fiel de A, homem cujos princípios notórios não tolerariam a quebra dos deveres conjugais), e não é

corroborável. Um e outro depoimento tem valor restrito, mas apreciável.530 Como quer que seja, bem andará o juiz que colher o depoimento da testemunha referida. Esta complementação da prova testemunhal ou confirmará o depoimento referente o desmentirá e, em qualquer hipótese, oferecerá ao órgão judiciário valiosos elementos à formação do seu convencimento.531 1.985.1. Requisitos da audição da testemunha referida – A audição da testemunha referida pressupõe: (a) a referência ao terceiro no testemunho da parte ou de outra testemunha; (b) a possibilidade de audição. No tocante ao primeiro pressuposto, a referência à pessoa dotada de conhecimento relevante sobre os fatos que originaram o litígio há de surgir de forma espontânea (deposição livre) ou provocada (deposição questionada) no depoimento da parte e no de testemunha arrolada e ouvida, depoimentos que se processam na audiência de instrução (art. 361, caput). E essa referência deve ser de tal ordem que possibilite a identificação do terceiro com razoável segurança (v.g., o prenome da camareira F). Em geral, o juiz mais atento estimula o depoente a descrever sumariamente a pessoa referida, indicandolhe sinais característicos. Razoável assinar prazo breve à parte interessada para trazer ao processo, após diligências no motel Y, os dados previstos no art. 450 (nome completo, qualificação e endereço). A testemunha referida deve ser apta e capaz de testemunhar, ou seja, desimpedida e insuspeita. Nada obsta, conforme a natureza do litígio e o preenchimento de outros requisitos, a audição da pessoa impedida ou suspeita na qualidade de informante (art. 447, § 4.º). Nesse caso, o depoimento perderá consistência, conforme assinala, redundantemente, o art. 447, § 5.º. E só é testemunha referida, no sentido preconizado pelo art. 461, I, a pessoa cuja identidade era desconhecida até o depoimento. Não é, absolutamente, referida a testemunha arrolada e que, obrigando-se a parte levá-la independentemente de intimação (art. 455, § 2.º), ou as testemunhas dispensadas pelo juiz, porque o advogado da parte não compareceu à audiência sem justo motivo (art. 362, § 2.º). Ao juiz não é lícito invocar o art. 461, I, para ouvi-las, segundo julgado do STJ.532 A possibilidade de a parte ter arrolado a pessoa referida, ao invés, não pré-exclui a audição.533 1.985.2. Iniciativa da audição da testemunha referida – O art. 461, caput, autoriza o juiz a ordenar, ex officio, ou a requerimento da parte, a audição da testemunha referida. Essa proposição revela-se redundante, pois o art. 370, caput, conferiu iniciativa probatória ao órgão judiciário, inexistindo necessidade de outra justificação ao recrutamento da testemunha, mas esclarecedora, ao proclamar e reiterar a existência da iniciativa da parte no assunto. Eventual indeferimento do requerimento da parte gravada com o ônus da prova, seguido de juízo de mérito desfavorável, invalidará a sentença definitiva, porque cerceado o direito à prova. A convocação da testemunha referida não é ato discricionário.534 1.985.3. Procedimento da audição da testemunha referida – O depoimento da testemunha referida ocorrerá na mesma audiência em que revelou-se a respectiva identidade, se possível, ou em data próxima, incidindo, por

analogia, o art. 365, parágrafo único. O procedimento da audição não discrepa do roteiro comum. A pessoa será intimada (art. 455, caput), por um dos meios admissíveis (art. 455, § 4.º), e requisitada (art. 455, § 4.º, III), ou, se for este o caso, oficiada para os efeitos do art. 454, § 1.º, ostentando o dever de depor na forma legal (retro, 1.976). E, no caso de residir fora da comarca ou da seção judiciária, o juiz mandará expedir carta,535 ou incidirá o art. 453, § 1.º, porque o art. 461, § 2.º, ocupou-se, expressis verbis, unicamente da acareação. Não é impossível o juiz determinar, ex officio, ou a requerimento da parte, formulado nas razões finais escritas, a audição da testemunha referida após o encerramento formal da instrução.536 1.986. Renovação do depoimento Finda ou não a instrução, o juiz talvez necessite ulteriores esclarecimentos da(s) testemunha(s) ouvida(s), dissipando dúvida instalada no seu espírito. Por exemplo, e na hipotética causa tão recordada aqui, a testemunha E admitiu o ingresso do casal B e C no quarto no motel Y, por interregno reduzido, mas o juiz não explorou o potencial decisivo dessa declaração, inquirindo a testemunha acerca da finalidade do uso da dependência (v.g., há controvérsia sobre a exibição, ou não, de modelos de roupa de cama para o proprietário do motel Y). Em outros ordenamentos, a exemplo do art. 257, n.º 2, in fine, do CPC italiano, há disposição expressa, autorizando ao juiz renovar a audição da testemunha. Localizou-se o fundamento desse ato no âmbito do saneamento de irregularidades.537 Nada obstante, a providência descansa no poder instrutório do juiz (art. 370,caput). Eis o motivo por que, omissa a lei brasileira, a renovação é admissível sempre que o juiz entender necessária.538 1.987. Retratação do depoimento À diferença do que acontece com os vícios da confissão, que lhe ensejam a invalidação (art. 393), à testemunha se reconhece a prerrogativa de retratar suas declarações,539 inclusive para evitar futura persecução penal pelo crime de falso testemunho (art. 342, § 2.º, do CPB).540 Os motivos da declaração inverídica por erro ou dolo variam conforme o caso. Lendo o depoimento prestado, a consciência atormenta a testemunha, porque deixara-se intimidar por uma das partes, ou obteve vantagem material ou caiu no fascínio do litigante, não logrando se desvencilhar da teia urdida pela malícia e torpeza,541 ou temeu a autoridade do órgão judiciário no curso da inquirição, confundindo os fatos. Razões e efeitos à parte, o reconhecimento dessa faculdade, omissa que seja a lei brasileira, beneficiará a instrução. A forma da retratação dependerá das circunstâncias. Antes de assinar o termo de depoimento, arrependido do erro, a testemunha dirigir-se-á ao juiz, solicitando mudança na declaração, e nada exclui que, prestado o depoimento e dispensada, a testemunha retorne à sala de audiências com idêntico propósito. O juiz procederá, então, à nova inquirição, investigando os motivos da reviravolta – elemento importante na formação do seu convencimento. Encerrada a audiência, e a própria instrução, inexiste outra forma senão a de a testemunha comparecer espontaneamente em cartório e declarar que

pretende retratar o depoimento. O escrivão tomará esta declaração por termo, fará os autos conclusos ao juiz e a este caberá designar audiência, reabrindo a instrução. 1.988. Correção do depoimento Sob a rubrica da correção do depoimento, ou retificação, cogita-se do equívoco (doloso ou não) no registro das declarações da testemunha, enquanto na retratação a testemunha refaz declaração inverídica. É lícito à testemunha, ao ler a transcrição das suas declarações, captadas pelo juiz e ditadas ao escrivão – forma de documentação usual –, ou as notas de taquigrafia e de estenotipa, cuja juntada é eventual, imediatamente reclamar e protestar contra a fidedignidade do registro. Também à parte faculta-se, auxiliada pela gravação autônoma e particular consentida no art. 367, § 6.º, requerer a correção. Essa providência retificadora atalha eventual erro no futuro juízo de fato e ensejará, conforme a oportunidade, a ulterior revisão pelo órgão ad quem. A correção do termo de depoimento não difere do que acontece no termo de audiência, objeto de item próprio (infra, 2.100), e não pode ser recusada pelo juiz. § 408.º Força probante da prova testemunhal 1.989. Livre apreciação da prova testemunhal O título da Subseção I da Seção IX – Da Prova Testemunhal – é enganoso: Da admissibilidade e do valor da prova testemunhal. Da força probante ocupa-se, marginalmente, o art. 447, § 5.º, declarando que o juiz apreciará livremente o depoimento do informante, regra aplicável a qualquer prova, segundo o art. 371. Cuida-se de reminiscência haurida do anteprojeto de CPC de 1973, cujo art. 441 estipulava as seguintes diretrizes, reproduzindo as constantes nas Ordenações Filipinas (Livro 1, Título 86, n.º 1), a saber: “Art. 441. No apreciar os resultados da prova, o juiz terá em conta: I – a condição, a honradez e a dignidade de quem presta o depoimento; II – se os depoimentos são concordes, ou confirmados por outras provas; III – se a testemunha depõe: a) com firmeza e coerência, ou de modo incerto e vacilante; b) sobre fatos de que tem conhecimento direto, ou por ouvir dizer, bem como se emite opinião pessoal”.542 Essa expressiva omissão, acompanhada da reafirmação da livre apreciação do depoimento do informante, culmina a evolução da prova testemunhal. Livre é a apreciação da força probante das testemunhas. Essa liberdade corresponde, em primeiro lugar, a importância desse meio de prova, a mais das vezes a única fonte de prova disponível,543 na prática o meio mais comum, apesar das suas deficiências.544 Ademais, na livre apreciação recaem as esperanças de superação das notórias dificuldades da prova testemunhal.545 Conforme já se destacou, são de duas espécies: (a) intrínsecas, respeitantes à percepção, à retenção e à transmissão do conhecimento, áreas que suscitam problemas específicos e diferentes; (b) extrínsecas, relativas às declarações falsas, feitas espontânea (v.g., em razão de inimizade capital) e provocadamente (v.g., em razão dor recebimento do peita).

A livre apreciação não se afigura incompatível com orientações genéricas do que o juiz consignará na motivação. Lei contemporânea que timbra pelas garantias conferidas às partes, a exemplo do art. 376 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, traça diretrizes genéricas adequadas, apontando como elementos da apreciação judicial: (a) a razão de ciência; (b) as circunstâncias da aquisição do conhecimento; e (c) as impugnações das partes.546 Em outro ordenamento geograficamente próximo, a exemplo do argentino,547 inexiste disposição específica, enquanto o art. 403 do Codigo General del Processo uruguaio manda avaliar as testemunhas segundo as regras da sana critica, fórmula hispânica da livre apreciação.548 Do laconismo legal se infere que os aspectos quantitativos da prova testemunhal perderam importância. Desapareceu a restrição à valoração positiva da testemunha única (testis unus testis nullus),549 bem como a regra que o depoimento convergente de duas testemunhas, “maiores de toda exceção e que depuseram de ciência própria”,550 produzia prova bastante, vaporizadas pela fé na livre apreciação. Completamente distinta é a valoração dos aspectos qualitativos da testemunha. A qualidade da pessoa e o valor intrínseco do depoimento subsistem como meios da livre apreciação. Realmente, é o que cumpre ao juiz sopesar e valorar na motivação (art. 371), mas sem preconceitos desprezíveis. Por óbvio, esses elementos necessitam rápida adaptação ao Estado Democrático Constitucional. A sentença que valorizasse o depoimento do fidalgo em detrimento do operário, do homem de preferência à mulher, e assim por diante, desincumbindo-se do dever de motivação, soaria muito mal, expondo o autor desses juízos ao escárnio dos humoristas profissionais, à crítica da opinião publicada e à censura dos órgãos de controle da magistratura. Em outra época, a moral da testemunha; a capacidade do depoente, separado por idade, sexo e condição social; as relações afetivas e o estado físico receberam estudo cientificamente sério.551 Daí não se admitir generalizações, pré-excluindo juízo negativo sobre a testemunha (v.g., declarou sem apego à verdade). 1.990. Critérios da apreciação da prova testemunhal A peroração dos advogados no debate oral traz subsídios valiosos à apreciação da prova testemunhal Os juízos aí externados a respeito do conjunto dos depoimentos padecem de nítido viés partidário e, por isso, não se mostram definitivos. O advogado buscará localizar, selecionar e apresentar os elementos favoráveis às alegações de fato do seu cliente. Do ponto de vista da emissão do juízo de fato, da seleção das alegações cuja veracidade encontra-se suficientemente demonstrada, a única apreciação proveitosa é a do juiz.552 A apreciação equilibrada e homogênea do conjunto dos depoimentos os encarará por dois ângulos distintos: (a) formal: o juiz descartará os depoimentos tomados sem a estrita observância da validade do procedimento probatório em todas as etapas (v.g., excluindo o depoimento da testemunha coagida por uma das partes, porque prova ilícita); (b) material, envolvendo aspectos (ba) extrínsecos (v.g., a capacidade de a testemunha transmitir conhecimento; a “razão do dito” ou forma de aquisição desse conhecimento) e (bb) intrínsecos (v.g., a sinceridade, exatidão, autenticidade e pertinência do

relato e das respostas). Não é empresa fácil e simples. A apreciação justa e equilibrada do acervo probatório demanda tempo, esforço intelectual, experiência, sensibilidade e muita, mas muita boa vontade da pessoa investida na função judicante. É mais delicada e importante tarefa confiada ao órgão judiciário.553 Fatores diversos presidem essa apreciação, orientando o juiz a conferir peso maior a um depoimento (e basta um para entender provada a alegação de fato) em detrimento de outro(s). Em estudo minucioso, sobre o exame das condições da testemunha, apresentou-se o seguinte roteiro, reproduzido com adaptações: (a) crítica das condições mentais da testemunha no momento da percepção e da transmissão (v.g., a testemunha que, após a percepção, sofreu acidente neurológico que a impede de falar); (b) crítica das condições físicas de perceber (v.g., o caso do cego e do surdo), de guardar na memória (v.g., a capacidade memorizar frases literais das partes) e de declarar (v.g., a fluência verbal); (c) crítica das condições de relatar (v.g., a designação de pessoas, de coisas e de fenômenos) e do próprio relato (v.g., as vacilações e contradições secundárias); (d) crítica das condições morais da testemunha (v.g., a desenvolta testemunha que, assalariada por litigante habitual, comparece para testemunhar em dos litígios similares), pois é evidente que há pessoas íntegras e outras capazes de tudo; (e) crítica das condições sociais da testemunha (v.g., o agricultor inculto não percebe bem certos eventos, mas explica magnificamente a lida do campo), sopesando as relações profissionais e políticas da testemunha; (f) crítica das condições do depoimento (v.g., o tempo e o lugar da deposição).554 Faltam levantamentos empíricos a esse propósito, mas dificilmente se localizará ato decisório guarnecido da análise completa e exaustiva. O julgador chega intuitivamente a conclusões firmes e as apresenta como assentes na prova, entendendo incompatíveis com o juízo as versões diferentes da adotada.555 Não há dúvida de que intuição, sentimentos e vontade compõem os intricados processos mentais do juiz na elaboração do juízo de fato; porém, é duvidosa a constitucionalidade, no âmbito da motivação exigida no art. 371, da ausência do devido cotejo entre os depoimentos, explicando as razões por que a testemunha A pareceu mais crível que a testemunha B, ou vice-versa. Ao menos, é preciso indicar por que o depoimento de A converge com os demais elementos de prova, ou por que o depoimento de B diverge desses elementos.556 O art. 489, § 1.º, I a VI, ocupou-se preferentemente das razões de fato, mas o ponto calha à hipótese do inciso IV, entendendo-se argumentos como invocação dos elementos de prova. Da liberdade concedida pelo juiz, todavia racionalmente adstrita à ponderação dos elementos arrolados, resulta a possibilidade de a convicção suficiente para emitir o juízo de fato basear-se no depoimento de uma única testemunha interessada na solução do litígio, ou no depoimento de informante (art. 447, § 4.º), descartando a versão convergente de duas testemunhas compromissadas.557

Capítulo 87. PROVA PERICIAL SUMÁRIO: § 409.º Prova pericial em geral – 1.991. Conceito de perícia – 1.992. Natureza da perícia – 1.993. Obrigatoriedade da perícia – 1.994.

Etapas da perícia – 1.995. Variantes da perícia – 1.995.1. Dispensa do laudo – 1.995.1.1. Natureza da dispensa do laudo – 1.995.1.2. Requisitos da dispensa do laudo – 1.995.1.3. Momento da dispensa do laudo – 1.995.1.4. Efeitos da dispensa do laudo – 1.995.2. Substituição da perícia – 1.995.2.1. Origem da substituição de perícia – 1.995.2.2. Natureza da substituição da perícia – 1.995.2.3. Requisitos da substituição da perícia – 1.995.2.4. Momento da substituição da perícia – 1.995.2.5. Efeitos da substituição da perícia – § 410.º Espécies de perícia – 1.996. Classificações das perícias – 1.996.1. Perícia judicial e perícia extrajudicial – 1.996.2. Perícia eventual e perícia obrigatória – 1.996.3. Perícia antecipada e perícia incidente – 1.996.4. Perícia direta e perícia indireta – 1.996.5. Perícia simples e perícia complexa (combinada) – 1.996.6. Perícia informativa e perícia opinativa – 1.997. Modalidades da prova pericial – § 411.º Objeto da perícia – 1.998. Determinação do objeto da perícia – 1.998.1. Certificação da veracidade do fato alegado – 1.998.2. Apreciação do fato alegado – 1.998.3. Certificação da veracidade de outra prova – 1.999. Limitações políticas do objeto da perícia (inspectio corporis) – § 412.º Cabimento da perícia – 2.000. Casos de inadmissibilidade da perícia – 2.000.1. Desnecessidade de conhecimento especial – 2.000.2. Desnecessidade da perícia – 2.000.3. Impossibilidade da perícia – 2.001. Casos de obrigatoriedade da perícia – 2.002. Momento da admissão da perícia – § 413.º Perito – 2.003. Funções do perito – 2.004. Nomeação do perito – 2.004.1. Designação oficial do perito – 2.004.2. Atitudes do perito após a designação – 2.005. Número de peritos – 2.006. Capacidade para ser perito – 2.006.1. Perito relativamente incapaz – 2.006.2. Perito analfabeto – 2.006.3. Perito estrangeiro – 2.007. Qualificação para ser perito – 2.007.1. Qualificação profissional do perito – 2.007.2. Qualificação oficial do perito –2.007.3. Dispensa da qualificação profissional – 2.008. Escusa do perito – 2.008.1. Prazo da escusa – 2.008.2. Motivo da escusa – 2.008.3. Decisão sobre a escusa – 2.008.4 Consequências da escusa – 2.009. Substituição do perito – 2.009.1. Substituição por motivos preexistentes – 2.009.2. Substituição por motivos supervenientes – 2.009.3. Procedimento da substituição – 2.009.4. Sanções do perito substituído – 2.009.5. Recorribilidade da substituição – 2.010. Poderes do perito – 2.011. Deveres do perito – 2.012. Direitos do perito – § 414.º Assistente técnico – 2.013. Funções do assistente técnico – 2.014. Número de assistentes técnicos – 2.015. Habilitação do assistente técnico – 2.016. Disciplina processual do assistente técnico – § 415.º Etapa inicial da perícia – 2.017. Admissão da perícia – 2.018. Prazo da perícia – 2.019. Atitudes das partes posteriores à admissão da perícia – 2.019.1. Autonomia dos atos posteriores à admissão da perícia – 2.019.2. Preclusão dos atos posteriores à admissão da perícia – 2.019.3. Âmbito subjetivo dos atos posteriores à admissão – 2.019.4. Escolha conjunta do perito – 2.020. Formulação dos quesitos principais – 2.020.1. Forma dos quesitos principais – 2.020.2. Objeto dos quesitos principais – 2.020.3. Efeitos dos quesitos principais – 2.021. Indicação dos assistente técnicos – 2.022. Recusa do perito – 2.022.1. Oportunidade da recusa do perito – 2.022.2. Forma da recusa do perito – 2.022.3. Motivos da recusa do perito – 2.022.4. Procedimento da recusa do perito – 2.022.5. Efeitos da recusa do perito – 2.023. Controle do questionário – 2.023.1. Indeferimento dos quesitos impertinentes – 2.023.2. Formulação dos quesitos oficiais – § 416.º Etapa operativa da perícia – 2.024. Data e local do início dos trabalhos – 2.024.1. Origem e forma da intimação do início dos trabalhos – 2.024.2. Destinatários da intimação do início dos trabalhos – 2.024.3. Conteúdo da

intimação do início dos trabalhos – 2.024.3.1. Local da perícia – 2.024.3.2. Data da perícia – 2.024.4. Finalidades da intimação do início dos trabalhos – 2.024.5. Consequências da falta de intimação do início dos trabalhos – 2.025. Forma dos trabalhos – 2.026. Direção dos trabalhos – 2.027. Fiscalização dos trabalhos – 2.028. Incidentes nos trabalhos – 2.028.1. Prorrogação do prazo da perícia – 2.028.2. Formulação de quesitos suplementares – 2.028.2.1. Oportunidade da formulação dos quesitos suplementares – 2.028.2.2. Legitimidade para formulação dos quesitos suplementares – 2.028.2.3. Objeto da formulação dos quesitos suplementares – 2.028.2.4. Procedimento da formulação dos quesitos suplementares – 2.028.2.5. Efeitos da formulação dos quesitos suplementares – § 417.º Etapa final da perícia – 2.029. Documentação da perícia – 2.029.1. Requisitos do laudo pericial – 2.029.1.1. Requisitos extrínsecos do laudo pericial – 2.029.1.2. Requisitos intrínsecos do laudo pericial – 2.029.2. Momento do laudo pericial – 2.029.3. Efeitos do laudo pericial – 2.030. Intimação das partes da juntada do laudo pericial – 2.031. Crítica das partes ao laudo pericial – 2.031.1. Conteúdo da crítica ao laudo pericial – 2.031.2. Efeitos da crítica ao laudo pericial – 2.032. Produção do parecer dos assistentes – 2.032.1. Prazo da apresentação do parecer técnico – 2.032.2. Conteúdo do parecer técnico – 2.032.3. Efeitos da falta de apresentação do parecer técnico – 2.032.4. Apreciação do parecer técnico – 2.033. Pedido de esclarecimentos – 2.033.1. Oportunidade do pedido de esclarecimentos – 2.033.2. Forma e conteúdo do pedido de esclarecimentos – 2.033.3 Efeitos do pedido de esclarecimentos – 2.034. Controle oficial do laudo – § 418.º Renovação da perícia – 2.035. Admissibilidade da segunda perícia – 2.035.1. Momento da admissão da segunda perícia – 2.035.2. Procedimento da segunda perícia – 2.035.3. Recorribilidade da admissão da segunda perícia – 2.036. Objeto da segunda perícia – 2.037. Efeitos da segunda perícia – § 419.º Força probante da perícia – 2.038. Livre apreciação da prova pericial – 2.039. Motivação na apreciação da prova pericial. § 409.º Prova pericial em geral 1.991. Conceito de perícia A pessoa natural investida originária e derivativamente no cargo de magistrado no primeiro grau em graus superiores tem denominador comum: a condição mínima de bacharel em direito. O juiz é, por definição, letrado na ciência jurídica. Por vezes, como acontece com o homem e a mulher indicada para o cargo de ministro do STF, a CF/1988 potencializa esse predicado, exigindo nada menos que “notável saber jurídico” (art. 101, caput). Ora, em determinadas causas a resolução da questio facti dependerá de saber afeto a outras áreas da ciência, da técnica ou da arte, amiúde com trabalho de campo mais ou menos complexo. O procedimento especial da pretensão à demarcação (finium regundorum) estrutura-se segundo a necessidade de levantar a linha divisória entre os imóveis como etapa indispensável ao julgamento da causa, haja ou não revelia. Assim, o art. 579 determina a designação de um ou mais peritos para levantar o traçado da linha demarcanda, exemplo frisante de perícia combinada. Em princípio, o agrimensor realizará levantamento planimétrico da área litigiosa. Obtido esse dado, o(s) perito(s) fixará(ão) a linha divisória, valendo-se para tanto, consoante o art. 580, “os títulos, os marcos, os rumos, a fama da vizinhança, as informações de antigos moradores do lugar e outros elementos que

coligirem”. Finda essa atividade, a linha demarcanda será fixada na sentença (art. 581, caput). Em tese, nada impede que os encarregados do trabalho de campo também se encarregassem de julgar a demarcatória.1 Experiência secular e a esta altura já consolidada, recomendou confiar o julgamento da causa, senão com exclusividade, ao menos com larga preponderância ao jurisconsulto – o maître du droit.2 À pessoa investida na função judicante, todavia, faltam ordinariamente conhecimentos mais profundos e consistentes em áreas de saber diferentes da jurídica. As modalidades de investidura privilegiam o domínio da ciência jurídica. Não integram as habilidades do juiz, volvendo ao exemplo ministrado, efetuar levantamentos topográficos e identificar marcos em campo aberto. Por outro lado, as matérias que fomentaram vocação precoce e a curiosidade de amador do magistrado, antes do ingresso na magistratura, permanecem em segunda plana. Não têm a extensão e a atualidade indispensáveis para emitir juízo de fato.3 Tampouco se pode presumir que as partes e seus procuradores desfrutem de análoga iniciação ou depositem confiança nos conhecimentos especiais e particulares do magistrado. As atividades intrínsecas às demais áreas de saber nem sempre se harmonizam com o decoro e a dignidade da função judicante. Ao propósito, observou-se: “Não ficaria bem ao juiz, conforme as circunstâncias, subir a um telhado ou descer ao fundo de um poço, muito menos beber vinhos diferentes para conceituar suas características”.4 Além da observância do decoro na função, nem todos os juízes e juízas têm aptidão física para subir e descer incólumes de telhados e consumir álcool sem prejuízo dos próprios sentidos – estado que lhes prejudicaria os julgamentos. Reclamando a causa conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos, além da experiência comum – “onde termina o campo acessível ao homem de cultura comum ou propício às presunções judiciais, ali começa o das perícias” –,5 para resolver a questio facti, o juiz necessitará recorrer a um auxiliar especial: o perito. E a atividade desse auxiliar é o meio de prova disciplinado nos arts. 464 a 480 do NCPC. Impende realçar, desde logo, o notável aprimoramento desse meio de prova no NCPC, oportunamente destacadas as soluções preconizadas para antigos problemas. O perito é a “pessoa douta, versada ou entendida, na ciência, arte ou ofício” no concernente aos fatos da causa.6 É o chamado “entendido de fato” (Sachverständiger): a pessoa que, em virtude do seu peculiar conhecimento especial, auxilia o juiz (Helfer des Richters) na apuração da veracidade das alegações das partes quanto aos fatos que originaram o litígio.7 O perito adquire a condição, em virtude da incumbência que recebe do órgão judiciário (inclusive no caso do art. 471) de particular em colaboração eventual com a Administração da Justiça, a teor do art. 149 – qualidade jurídica que não altera a natureza da atividade e a função probatória da opinião do experto – ,8 ressalva feita ao caso de peritos oficiais (v.g., art. 478, caput). Essa posição de colaborador da Justiça advém do fato que, de ordinário, o perito não encontra-se vinculado a órgão da Administração Pública, sendo

remunerado pelas partes. Não convém que o Estado mantenha às suas custas todos os especialistas concebíveis. Faltariam recursos para remunerálos condignamente e, conforme as circunstâncias, o catálogo se mostraria incompleto e insuficiente: em determinados casos, nenhum dos especialistas do serviço público exibiria o conhecimento específico e necessário para auxiliar o juiz a emitir o juízo de fato. O Estado só contrata previamente especialistas em certas áreas sensíveis (v.g., médicos legistas), nas quais a constância dos fatos, o elevado custo da expertise, o clamor da mídia e a repetição do problema em processos distintos justificam o gasto público. No processo civil, é o caso dos médicos que realizam o exame de DNA e dos equipamentos para essa finalidade, mencionada a possibilidade do emprego de servidor público, aliás, no art. 95, § 3.º, I. A perícia surgiu na derradeira fase do processo civil romano (v.g., para apurar a gravidez) e, no direito canônico diferenciou-se o testis peritus do peritus arbiter.9O sistema das ordálias tornava supérflua a prova científica, mas o processo inquisitório difundiu a perícia, explicitamente consagrada, na forma de avaliação, na Ordenação de Blois, de 1579.10 Mas, antes disso, o gênio português previu os arbitramentos, no Livro 1, Título 13, § 16, das Ordenações Afonsinas,11 que é a fonte remota, dentre outros aspectos, do art. 464, caput. Em sua feição vigente, funcionando o perito como protagonista da perícia, controverte-se (a) a condição jurídica do experto; e (b) a natureza da sua atividade, haja vista as funções desempenhadas (retro, 994). São duas questões separadas. Da resposta dada à primeira, e, no direito pátrio, o perito é auxiliar do juiz (retro, 993), não se define necessariamente a segunda. Daí por que a perícia constitui meio de prova no direito brasileiro. Encontra-se disciplinada no sítio apropriado: a Seção X – Da Prova Pericial – do Capítulo XII – Das Provas – do Título I – Do Procedimento Comum – do Livro I da Parte Especial. O único reparo à sistemática consiste na localização das regras gerais do direito probatório que deveriam integrar a parte geral. A caracterização da atividade do perito como medida de instrução, fora dos meios de prova, hostiliza o modelo legal, a despeito das simpatias que arranjo provoca na literatura processual ibero-americana.12 Como quer que seja, impõe-se definir a perícia, assunto que também reuniu alvitres das mais distintas cepas. Dispensando a originalidade, a perícia é a atividade processual desenvolvida por terceiro dotado de peculiar conhecimento técnico, artístico, científico ou prático que traz ao juiz subsídios para apurar a veracidade das alegações de fato controvertidas no processo. 1.992. Natureza da perícia O perito desempenha duas funções no conjunto das suas atividades: (a) percepção; (b) dedução (infra, 2.003). O perito distingue-se da testemunha, inclusive na primeira atividade, porque não transmite ao juiz o conhecimento eventual sobre os fatos que originaram o litígio, nada obstante em razão de conhecimento especial (v.g., o engenheiro especialista em trânsito testemunhou o acidente), mas juízo sobre tais fatos por encargo do juiz.13 Essa duplicidade das tarefas acometidas ao perito repercutiu na natureza da perícia. Também promoveu investigação mais acurada da condição

jurídica do perito (v.g., na distinção com a testemunha). A tradição enquadra a perícia como meio de prova. Entretanto, o CPC italiano de 1940 situou o perito dentre os auxiliares do órgão judiciário e, para realçar-lhe a estatura e definir a função,14 designou-o de “consulente”,15 ou seja, consultor técnico. Em tal concepção, a atividade do perito guarda íntima conexão com a do próprio magistrado.16 Assim, a perícia (consulenza tecnica) não se situa, no direito italiano, dentre os meios de prova, mas constitui medida de instrução da causa.17 O perito atua como intermediário entre a realidade, imperceptível sem conhecimentos especiais, e o órgão judiciário. O perito “assiste” o juiz, nessa medida, na produção de atos processuais (decisórios ou não). É um debate em aberto, sujeito a dúvida mais do que fundada, inclusive na literatura italiana.18 Entretanto, a concepção italiana influenciou mais de uma opinião autorizada,19 como revela extensa compilação sobre o tema.20 Os seguintes dados devem ser considerados: (a) a irrelevância do vínculo entretido pelo perito com o órgão judiciário, porquanto é indiferente que seja serventuário da justiça, no máximo um técnico de estabelecimento oficial mantido por outros órgãos da Administração Pública (v.g., o perito médicolegal, a teor do art. 478, caput), ou particular em colaboração com a Administração da Justiça, como é a regra no direito brasileiro (art. 149); (b) a indiferença do fato de o perito ser designado pelo juiz, ou escolhido pelas partes (art. 471), e da perícia realizar-se ex officio, ou depender de requerimento de uma das partes, assunto que respeita à distribuição de tarefas entre o órgão judiciário e as partes; (c) recair a atividade do experto sobre fatos alegados pelas partes, e controvertidos, não lhe cabendo ir além desses limites (art. 473, § 2.º); (d) a atividade do perito, quer como percepção, quer como dedução, realizar-se-á na forma legalmente estabelecida. A lei brasileira seguiu a índole cultural do povo, inclinado à conciliação e à transigência, encampando solução intermediária e conveniente. Disciplinou a perícia no procedimento comum, reconhecendo-lhe a natureza de meio de prova, em harmonia com o art. 212, V, do CC; e situou o perito dentre os auxiliares do juízo (art. 149) – arranjo singular; por exemplo a Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola não arrola o perito como auxiliar nas partes que trata do órgão judiciário –,21 preferencialmente particular sem vínculo com a Administração. Lícito deduzir que a lei brasileira distingue a posição do perito perante o juiz, resultante da escolha, de ordinário realizada pelo órgão judiciário (art. 465, caput, parte inicial: “O juiz nomeará perito…”), e o resultado da atividade do perito. Esta é meio de prova. Por sua vez, o perito é a pessoa “investida no múnus público de assessorar tecnicamente o juiz”.22 1.993. Obrigatoriedade da perícia Dependendo a prova da alegação de fato feita pela parte de conhecimento técnico e científico, reza o art. 156, caput, o “juiz será assistido por perito”. Logo se nota que a regra omitiu e ignorou dois grandiosos universos, nos quais, por identidade de razões, o juiz socorrer-se-á da intermediação de um entendido para investigar os fatos controversos: os do conhecimento artístico e do prático. Nem sempre o conhecimento artístico se reduz à técnica e à ciência.23 A autenticidade de uma obra de arte atribuída a um Portinari, ou a um Di Cavalcanti, apurar-se-á por meios científicos. O técnico encetará exames meândricos, inacessíveis aos leigos, envolvendo a base da obra, os

pigmentos, e assim por diante. Mas, a avaliação dessa mesma obra, declarada autêntica e apreendida judicialmente, exigirá conhecimento de outra índole – por sinal, mais prático do que artístico. Por esse motivo, a avaliação de imóveis, legalmente de competência de engenheiro, pode ser feita por corretor, a quem tocaria apenas opinar sobre o valor dos negócios imobiliários (art. 3.º, caput, da Lei 6.530/1978).24 Não é o único caso de qualificação flexível (infra, 2.007). Um exemplo de conhecimento artístico à disposição do juiz soa incontestável – a atribuição da autoria de obra de arte contemporânea, em disputa sobre direitos autorais, repousará, sobretudo, no conhecimento e sensibilidade da pessoa designada. É em outro aspecto que o art. 156, caput, chama atenção: o caráter imperativo da forma verbal. E, de fato, havendo necessidade de conhecimento científico, técnico, artístico ou prático para resolver questio facti, inexiste discrição judicial: a realização de perícia é dever inexorável do órgão judiciário.25 O art. 464, § 1.º, I, confirma essa orientação, autorizando o indeferimento da perícia se “a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico”. O exame do parágrafo revela que se mostra lícito ao juiz descartar a perícia apenas se ela mostrar-se desnecessária (o conhecimento para resolver a questão é comum), inútil (a veracidade da alegação de fato, ou não, já se encontra apurada) ou impossível (o perito não tem acesso às fontes de prova) – casos que, arrolados como fundamentos da “facultatividade” da perícia,26 na verdade nada tem a ver com sua real obrigatoriedade. Por óbvio, a perícia não é, absolutamente, o único meio de prova para o juiz adquirir o conhecimento que necessita para deslindar determinadas alegações de fato. Existem, a par do expert witness, ou depoimento técnico (retro, 1.849), as variantes da dispensa do laudo (art. 464, § 2.º) e da substituição da perícia pelo parecer escrito (art. 472). O STJ exprimiu o ponto no direito anterior: “A prova pericial, embora sendo prova do juízo, quando requerida, só pode ser dispensada nas hipóteses dos arts. 420 ou 427 do CPC [de 1973], sob pena de cerceamento de defesa”.27 Em outra oportunidade, assentou: “… quando o fato a ser demonstrado exigir conhecimento técnico ou científico, a realização da prova pericial torna-se direito da parte, não podendo o magistrado indeferi-la”.28 É o entendimento correto. Em sentido contrário, argumenta-se indispensável perícia “se o juiz não tiver aqueles conhecimentos; realmente, quando o juiz os tiver, não seria acertado exigir seu assessoramento por outrem, quando ele mesmo entendesse dispensável”.29 Ora, o juiz é especialista em direito e não pode funcionar como perito (art. 144, I). Eventual conhecimento do juiz em outras áreas de saber não substitui a perícia, “pois esta é a via própria para a introdução no processo, sob contraditório, das declarações de ciência e dos juízos técnico-científicos de que se tem necessidade para o deslinde da demanda”.30 Em outras palavras, como a prova se produz indistintamente para todos os sujeitos do processo (princípio da aquisição ou da comunhão), e orienta a atuação das partes, o princípio que o destinatário da prova é somente o juiz (iudici fit probatio) não tem caráter absoluto.31 O juiz encontrase vinculado, em virtude da própria função, a adquirir conhecimento especializado através da perícia e das variantes legalmente admissíveis.

Esses são os meios submetidos ao contraditório e ao controle das partes na formação do juízo de fato.32 A bem da verdade, e o ponto já recebeu realce, desconhecem-se casos (ao menos, formalmente) em que o juiz haja negado a admissão da perícia fundado na circunstância de dominar conhecimento ou ter experiência em área alheia ao direito.33 Os conhecimentos especiais do juiz servem, residualmente, para fundamentar a sua discordância da conclusão do laudo (art. 479).34 Entenda-se bem: o juiz decidirá, livremente, acerca da admissibilidade da prova pericial, talvez desnecessária para formar o seu convencimento. Por sinal, o custo e a demora na produção da prova pericial sugeriram simplificações, em mais de um ordenamento, a exemplo da constatação e da consulta35 – embora com resultados modestos e duvidosos.36 Entre nós, o texto originário do CPC de 1973 já contemplava formas de constatação (v.g., o dever de o oficial de justiça descrever os bens do devedor que guarnecem a residência ou o estabelecimento, hoje previsto no art. 836, § 1.º) e de consulta para o juiz resolver certas questões, como acontece na correção da escolha nas obrigações de gênero (hoje prevista art. 812, in fine: “… se necessário, ouvindo perito de sua nomeação”). Posteriormente, o art. 421, § 2.º, do CPC de 1973 autorizou o juiz a colher o depoimento do perito e do assistente em audiência “a respeito das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado”, modalidade substituída pela inquirição de especialista (art. 424, § 3.º), assaz próxima do expert witness. No entanto, existindo a necessidade de se apropriar de conhecimento científico, técnico, artístico ou prático para julgar ou executar, não poderá dispensar o auxílio do expert, substituindo a intermediação do especialista por suposto conhecimento próprio. O problema não surgirá em matérias complexas. Não se vá pensar que o juiz empregará seu conhecimento sobre genética. O risco agora conjurado ocorre em assuntos triviais e prosaicos. Por exemplo, A move ação de reparação de dano contra B, alegando que, por erro de projeto ou de construção, o banheiro da casa exala odores fétidos; o juiz, ignorando a proposição da perícia pelo réu, julga procedente o pedido, atribuindo ao réu responsabilidade e invocando seu suposto conhecimento em casos tais: as emissões se originam da falta de curva nos encanamentos. Essa plausível motivação só pode ser utilizada com respaldo na opinião de experto. Em uma área do conhecimento humano, ao menos, o juiz dispensará qualquer auxílio de terceiros: a jurídica. Em ação de arbitramento de honorários, há decidiu o STJ que a designação de perito não se mostra imperiosa, porque o juiz desfruta da “melhor experiência para tal aferição, uma vez que é profissional do direito, espectador e destinatário de toda prova e de toda atividade vertida nas demandas judiciais”.37 Por sinal, cumpre acrescentar que o objeto da perícia são questões de fato, ou seja, as alegações de fato contraditadas das partes.38 Ela não pode versar questões de direito, porque curia novit est. Eis o motivo por que o art. 238 do Code de Procédure Civile (designação vigente) declara, peremptoriamente, que o perito “ne doit jamais porter d’appréciations d’ordre juridique”. A finalidade dessa restrição “est d’éviter que le technicen remplisse indirectement la fonction de juge”.39

1.994. Etapas da perícia O procedimento da prova pericial disciplinado nos arts. 464 a 480 se divide em três etapas bem distintas. A primeira etapa inicia com a admissão da perícia, na decisão de saneamento e organização do processo, observando o juiz a obrigatoriedade de recorrer a especialista para decidir a respeito da alegação de fato controvertida (ou questão de fato), a regra negativa do art. 464, § 1.º, I a III, acrescida da substituição contemplada no art. 472 e a variante do art. 464, § 2.º, nessa oportunidade adotada, ou não, e findará com a designação da data e local para ter “início a produção da prova” (art. 474). A etapa inicial da perícia compreende atos preparatórios à produção da prova propriamente dita. É mais consentâneo chamá-la de etapa inicial, em atenção à finalidade, englobando os seguintes atos: (a) a escolha do perito (art. 465, caput, c/c art. 468, caput), que pode ser delegada a outro juízo, produzindo-se a prova por carta (art. 465, § 6.º), refletindo-se nos atos subsequentes, bem como a constituição da perícia consensual (art. 471); (b) a nomeação do assistente técnico, que é da estrita confiança da parte (art. 465, § 1.º, II), e a formulação de quesitos (art. 465, § 1.º, III); (c) a escusa do perito (art. 467); (d) a recusa do perito (art. 467); e (e) a substituição perito, ao menos no caso do art. 468, I; (f) o controle do questionário (art. 470); (g) a designação do dia e local do início da perícia (art. 474). Chama-se à etapa seguinte, em que se produz a prova, de etapa operativa, porque abrange os atos “de operação” do perito.40 É singularmente escassa a disciplina dessa atividade. Por um lado, nenhuma lei apreenderia a variável atuação do perito nas três espécies de perícia consagradas no art. 464, caput, ou seja, no exame, na vistoria e na avaliação; de toda sorte, o art. 478, § 3.º, previu a coleta de paradigmas no caso de o exame ter como objeto letra ou firma, disposição que evidencia a ausência de poderes coercitivos do perito. Mas, por outro lado, mostrava-se pouco explicável a omissão de regra específica quanto ao controle do juiz, todavia existente na versão originária do CPC, e, principalmente, ao controle das partes, tão essencial ao garantismo. Evoluiu o NCPC nesse sentido, consagrando o dever de o perito assegurar o acesso e acompanhamento das diligências e dos exames aos assistentes técnicos das partes, mediante comunicação com cinco dias de antecedência. A etapa operativa findará com a entrega do laudo (art. 477, caput, c/c art. 473). O art. 473, § 3.º, traça os poderes do perito e dos assistentes. Fora daí, a seu respeito, somente três disposições curam de eventualidades: (a) a formulação de quesitos suplementares, no curso das diligências (art. 469); (b) a prorrogação do prazo da perícia, em virtude de justo motivo alegado pelo perito (art. 476); e (c) a substituição do perito retardatário (art. 468, II), sujeitando-o a multa, à comunicação ao órgão de classe e à restituição dos honorários antecipados. A terceira etapa da perícia é a da documentação. Esta etapa inicia com a entrega do laudo escrito (art. 477, caput) e compreende: (a) a intimação das partes para a crítica do laudo (art. 477, § 1.º); (b) a entrega dos pareceres técnicos, havendo as partes indicado assistentes (art. 477, § 1.º); (c) os esclarecimentos escritos do perito (art. 477, § 2.º), recepcionando a lei a prática anterior; e (d) os esclarecimentos orais do perito e dos assistentes,

caso necessário (art. 477, § 3.º). A apreciação da prova pericial é objeto do art. 479. A seção que cuida da prova pericial contempla, ainda, disposições concernentes à renovação da perícia, ou realização de outra perícia, no art. 480 e parágrafos, compreendendo saber: (a) iniciativa das partes e do juiz (art. 480, caput); (b) cabimento (art. 480, § 1.º); (c) procedimento idêntico ao da primeira (art. 480, § 2.º); (d) apreciação conjunta dos laudos (art. 480, § 3.º). Não há modificações no concernente ao direito anterior, exceto quanto à distribuição dessas matérias apenas no art. 480. 1.995. Variantes da perícia Dos meios de prova disciplinados na lei processual, a perícia tem custo elevado, alcançando valores exorbitantes e desproporcionais ao bem da vida em jogo – os honorários periciais dependem do mercado –, dilapida tempo e esbanja atividade processual em abundância. Em que pesem defeitos tão graves, comprometendo a celeridade e a economia, encara-se a perícia sem maiores hostilidades ou reprovações. O motivo é trivial. A perícia produz-se independentemente da audiência de instrução, porque o juiz, em geral, substitui os esclarecimentos por explicações escritas, possibilitando-lhe conhecer diretamente do pedido após a obtenção dos esclarecimentos dessa prova (retro, 1.798.1.2), e, dessa maneira, harmoniza-se com o princípio da escritura (retro, 104.1). Reformas parciais do CPC de 1973 experimentaram relativa modernização do meio de prova, instituindo variantes menos custosas: (a) a dispensa do laudo, conforme a natureza do fato, autorizando o juiz a inquirir o perito e os assistentes técnicos na audiência de instrução e julgamento, a respeito das coisas que houvessem informalmente examinado ou avaliado; (b) a substituição da perícia por pareceres escritos, produzidos pelas partes, unilateralmente, na petição inicial e na contestação, ou mesmo “documentos elucidativos” da questão de fato. O art. 464, § 2.º, e o art. 472 seguiram, em termos, as duas linhas. Esses sucedâneos refletem tendências antagônicas. O primeiro teve escassa repercussão, pois a realização da audiência de instrumento e julgamento constitui acontecimento a ser evitado a todo transe, designada só quando estritamente necessária. Por mais simples que seja especialista responder aos quesitos oralmente, e produtivo submetê-lo incontinenti à crítica da parte a quem desfavoreça suas opiniões, qual arremedo de cross examination, dificilmente o juiz substituirá laudo escrito e o julgamento direto do pedido para designar audiência de instrução e julgamento por essa audição. Ao contrário, o sucedâneo do parecer escrito agrada à vocação escrita do procedimento comum. As boas intenções do legislador transparecem nas duas medidas. Ciente que o paciente não responde ao tratamento convencional, não hesitou em prescrever terapêuticas alternativas, sem nenhum acanhamento pela implícita contradição da duplicidade de meios adotados. 1.995.1. Dispensa do laudo – O art. 464, § 2.º, na verdade autoriza o juiz a dispensar a apresentação do laudo escrito, substituindo-o pela audição de

especialista, chamada de perícia simplificada, eventualmente auxiliada por “recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens” (art. 464, § 4.º). É preciso examinar os problemas dessa variante na devida ordem. 1.995.1.1. Natureza da dispensa do laudo – Essa disposição não se identifica cabalmente com o expert witness do sistema da Common Law, todavia admissível como prova atípica (retro, 1.849). É simples variante no procedimento da perícia, designada de “perícia simplificada”. O art. 464, § 4.º, alude a especialista na matéria. Este especialista ou é designado pelo juiz, na forma legal, ou escolhido pelas partes de comum acordo, respeitadas as condições do art. 471. Presume-se que essa variante seja adotada na decisão de saneamento e organização do processo (art. 357, II), mediante designação desde logo ou abertura de quinquídio às partes para escolha conjunta. Por outro lado, a variante só tem lugar quando a questão de fato for de menor complexidade (art. 464, § 2.º), e, nada obstante, exigir conhecimento técnico ou científico (art. 464, § 3.º, in fine), olvidando a regra, outra vez, o universo artístico e prático. O especialista há de ter formação acadêmica específica na área objeto do seu conhecimento (art. 464, § 4.º). A rigor, essas disposições dispensam a apresentação do laudo e dos pareceres técnicos. Inegavelmente, haverá economia de atividade: a confecção do laudo, respondendo aos quesitos; a entrega em juízo; a intimação das partes; a fluência do prazo para entrega do(s) parecer(es) técnico(s); a crítica das partes ao laudo; os esclarecimentos orais ou escritos do perito e dos assistentes – tudo fica postergado e concentrado na audiência, transformadas as manifestações escritas (laudo, impugnação e esclarecimentos) em orais. O art. 464, § 2.º, simplificou o procedimento da produção da prova pericial; porém, ainda se trata de perícia. A designação de perícia “simplificada” retrata perfeitamente a variante do meio de prova.41 1.995.1.2. Requisitos da dispensa do laudo – Não é lícito presumir que em área tão sensível quanto o direito de provar o órgão judiciário dispense o laudo a seu critério, nem sequer a redação desalinhada do art. 464, § 2.º, sugere arbítrio. Cuida-se de faculdade, pois o juiz “poderá” substituir o experto e o(s) assistente(s) técnico(s) por especialista, mas subordinada aos seguintes requisitos: (a) natureza do fato (“… quando o ponto controvertido for de menor complexidade”); (b) haja necessidade de conhecimento especial. Nenhuma dessas condições afigura-se de compreensão intuitiva. Vale mais o sentido geral: perícias singelas prescindem da etapa final do procedimento completo. Em relação à “complexidade do ponto controvertido”, obviamente questão de fato (ou inexistiria controvérsia e, quanto aos pontos de direito, iura novit curia) a atividade do perito simplifica-se em determinadas situações: por exemplo, controvertem o vizinho A ou B a respeito da distância da janela, propiciando o devassamento da intimidade, ou do excesso de barulho, hipóteses em que o especialista, quiçá acompanhado de assistentes, acorrerá ao local e realizará medições com os instrumentos próprios, a fim de apresentar as suas conclusões oralmente ao juiz, bastando tomar nota dos registros do aparelho.

Não há restrição ao campo da perícia. A inspeção ocular de imóvel, ou vistoria, mostrar-se-á cabível, inexistindo razão de fundo para excluí-la. Também ela recairá sobre coisas Exemplo de exame é a já mencionada distância da janela; de avaliação, a apuração do valor de um automóvel, cujo funcionando, ademais, comporta exame; e de vistoria, a visita ao imóvel locado recentemente desocupado pelo perito, a fim de narrar o estado em que se encontra, relativamente ao descrito na perícia extrajudicial juntada aos autos. No direito anterior, havia impossibilidade de exame de pessoas.42 São exames simples, a mais das vezes (v.g., o exame de gravidez), e, a despeito da necessidade de recolher material orgânico e aquilatar as consequências da recusa, talvez demonstrada por gravação (art. 464, § 4.º), não impede o exame de pessoa. A simplicidade do objeto da perícia traduz a redução do procedimento da prova técnica. Não haverá diminuição das garantias naturais na etapa operativa. Eventualmente, lícito às partes indicarem assistente(s) técnico(s), a fim de acompanhar o especialista, sem embargo de idêntica iniciativa das partes, a fim de prestar esclarecimentos e apresentar as observações necessárias, tomando nota das pesquisas feitas no exame, na vistoria e na avaliação. 1.995.1.3. Momento da dispensa do laudo – Em princípio, o juiz decidirá a forma completa ou incompleta da prova pericial na declaração de saneamento, ou seja, na oportunidade da admissão do meio de prova (retro, 1.812.2). As partes ficarão advertidas, pois, do itinerário a ser seguido. É tentador afirmar que, à vista dos quesitos, o juiz talvez considere oportuno abreviar o procedimento da perícia, invocando o art. 464, § 2.º; mas, na altura da decisão de saneamento já se configuraram, ou não, os pressupostos da variante. Nessa linha de raciocínio, decisão posterior do juiz, após consulta informal ao perito e informado da simplicidade do caso, pode determinar a inquirição até o termo final da entrega do laudo (art. 477, caput). 1.995.1.4. Efeitos da dispensa do laudo – Determinada a perícia simplificando, aliviando a entrega do laudo escrito e atos subsequentes, na decisão de saneamento e organização do processo ou posteriormente, completadas normalmente as duas primeiras etapas, o especialista e eventuais assistentes tomarão as notas imprescindíveis à elucidação da matéria. É preciso que os meios empregados pelo experto sejam claros e passíveis de reprodução e, como sói ocorrer em ciência, falsificáveis (infra, 2.038). Responderá às perguntas formuladas. Em seguida, responderá à inquirição do juiz, cabendo às partes, na devida ordem (primeiro o autor, depois o réu), formular suas perguntas. No tocante ao(s) assistente(s) técnico (s), se houver(em), o juiz o inquirirá em primeiro lugar, seguindo-se quem o indicou e, depois, a contraparte. O regime é do interrogatório da testemunha.43 O especialista e o(s) assistente(s) técnico(s) deverão ser previamente intimados da data em que se realizará a audição isolada ou, se for o caso de coleta de prova testemunhal, da audiência. Para esse fim, aplica-se o art. 465, § 2.º, III, mediante a indicação dos contatos profissionais (rectius: endereços físicos e telefones), bem como do endereço eletrônico. Por analogia, aplica-se o prazo de antecedência de dez dias, previsto no art. 477, § 4.º. Faculta-se à parte levar seu assistente técnico independentemente de intimação; porém,

não significa que possa levar qualquer especialista, recrutado na última hora, mas somente o que indicou previamente.44 A perícia abreviada do art. 464, § 2.º, exige mais do perito, e, a fortiori, dos assistentes técnicos, e não menos. Fator que desestimula o uso da variante. 1.995.2. Substituição da perícia – A técnica do parecer escrito sucedâneo da prova pericial arranca de premissa oposta à da inquirição do perito em audiência. No art. 472, importa a forma documental do parecer escrito, e a produção de “documentos elucidativos”, opportuno tempore, o que ensejará o vantajoso (na perspectiva quantitativa) julgamento antecipado do art. 355, I. Evitam o juiz e as partes a dispendiosa, trabalhosa e – principalmente – inconveniente audiência de instrução e julgamento. 1.995.2.1. Origem da substituição de perícia – A técnica de coleta por escrito da opinião técnica, científica ou artística unilateral surgiu nas pretensões de reparar dano ocorrido em acidente de trânsito na via terrestre. Nessas causas, a prova da existência do dano, entrementes reparado o veículo danificado por conta do proprietário, e do respectivo valor, em princípio reclama perícia. Flagrantemente, o meio de prova se afigura excessivamente custoso e demorado nessa espécie de causa, além de incompatível com a notável concentração de atos do procedimento. Em substituição à prova cabível, ainda na vigência do CPC de 1939 desenvolveuse o expediente de o autor juntar três distintos orçamentos, ao menos um elaborado por concessionária autorizada, optando o juiz, mediante simples cotejo, pelo valor mais módico.45 O STJ admite tal espécie de prova unilateral e precária: “A apresentação de orçamento idôneo, não elidido por elementos hábeis pela parte contrária, é suficiente para a comprovação dos danos alegados pelo autor”.46 Explica-se, assim, a referência a “documentos elucidativos” suficientes ao esclarecimento da questão como meio sucedâneo da prova pericial, de outro modo menção enigmática. A excelência da confecção técnica do CPC de 1973 contrastava violentamente com as incertezas e deficiências das reformas parciais. O elevado nível de apuro deveu-se notoriamente à firmeza de vontade única e da sua inteligência. Seria espantoso que a ela escapasse a substituição da prova pericial pela juntada de três orçamentos em demanda tão trivial. Ora, do art. 420, parágrafo único, II, do CPC de 1973, reproduzido no art. 464, § 1.º, II, já se extraía a inadmissibilidade da perícia quanto “desnecessária em vista de outras provas produzidas”. É verdade que a regra reproduz disposição análoga do art. 255 II, do CPC de 1939, com ligeira mudança de redação, e assenta firmemente na tradição do direito pátrio;47 mas, é lícito conjecturar que, perante disposição dessa clareza, entendeu desnecessária referência especial ao caso. Por óbvio, não se esgota no exemplo da juntada dos três orçamentos a possibilidade de o juiz basear seu convencimento, como se apurará na motivação, na prova documental, ou seja, em prova que lhe permita apurar a veracidade das alegações de fato controvertidas sem o concurso da cultura média e do recurso às regras de experiência. Não raro documentos subscritos

por entendidos, mas sem a feição de parecer ou de lado, exprimem opiniões esclarecedoras dos fatos que originaram o litígio. A substituição da perícia pela juntada de parecer técnico encontrava-se implícita no art. 68, IV, da Lei 8.245/1991, ao prever, na ação revisional do aluguel, assunto que exige conhecimento além da experiência comum do juiz – senão conhecimento científico, no mínimo prático –, que o juiz “determinará a realização de perícia, se necessária”. A cláusula “se necessária” aliada ao caráter imperativo da regra sugeria fortemente a possibilidade de o juiz valerse de outros elementos probatórios (a contraprova referida na regra).48 E, de fato, as partes não se acanhavam em produziu na petição inicial e na contestação tais pareceres. 1.995.2.2. Natureza da substituição da perícia – O parecer técnico que instrui a petição inicial e influenciou a narrativa do autor, ou a contestação, subsidiando o réu com argumentos técnicos contrários aos do autor, nada mais é que perícia extrajudicial (infra, 1.996.1). Do assistente técnico, o parecerista distingue-se em dois aspectos irrelevantes: (a) o assistente técnico é objeto de indicação prévia nos autos; (b) o assistente técnico tem o direito (e dever) de acompanhar o perito em suas pesquisas, na etapa operativa da perícia. Desse modo, o parecer técnico equivale funcionalmente à opinião do assistente técnico da parte, prevista no art. 477, § 1.º, que também pode ser acatada pelo juiz em detrimento do laudo, e na verdade substitui a produção da prova pericial. Limitado que seja o contraditório, no respeitante à elaboração do parecer técnico previstodo art. 472, a simples refutação das conclusões do parecerista, certamente baseada no alvitre de outro especialista, não torna obrigatória a perícia, porque haveria “dúvida razoável”.49 Importa o convencimento do juiz, e, não, o contraste das opiniões dos especialistas, como deixa claro o art. 479. Por sua vez, os “documentos elucidativos” mencionados no art. 472 constituem prova documental pura e simples, cuja força probante, ou fé, é a comum (v.g., a do art. 408, parágrafo único). Em todas as hipóteses, verifica-se, realmente, redução do parâmetro de constatação da veracidade (módulo) ou medida da prova para formar a convicção do juiz. Em lugar do (a) modelo da convicção, segundo qual, ciente o juiz que não é possível conhecimento absoluto, declara-se convencido da veracidade da alegação do autor ou do réu (juízo de certeza), o art. 472 adota o (b) modelo da verossimilhança, que reconhece essa fragilidade, mas satisfaz-se com a probabilidade da veracidade da alegação (juízo de verossimilhança).50 1.995.2.3. Requisitos da substituição da perícia – O art. 472 declara que o juiz “poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação”, produzirem pareceres técnicos ou “documentos elucidativos” da questão de fato. Essa cuidadosa redação preserva o contraditório e a igualdade de partes.

É indispensável à incidência do art. 472, portanto, a observância desse salutar requisito, relacionado com a obrigatoriedade da perícia (retro, 1.993): ou ambas as partes principais se contentam com a perícia extrajudicial, ou o juiz ordenará a realização da perícia judicial. Decidiu com invulgar acerto o STJ: “A perícia judicial somente pode ser dispensada, com base no art. 427 do CPC [de 1973], se não comprometer o contraditório, vale dizer, quando ambas as partes apresentam desde logo elementos de natureza técnica”.51 1.995.2.4. Momento da substituição da perícia – A atração exercida pela substituição da prova pericial por documento, juntando parecer técnico, ou não, avulta na possibilidade de o juiz conhecer diretamente do pedido sem realizar audiência. Entretanto, acontece de as partes proporem a prova pericial, nada obstante a juntada bilateral de pareceres e de documentos, versando a questão de fato, na oportunidade que lhes é assinada pelo juiz (retro, 1.827), e os autos chegarem conclusos, na forma do art. 353, já madura a causa para julgamento antecipado. Em tal hipótese, o juiz não pode surpreender as partes, precipitando o julgamento, sem indeferir previamente a prova pericial. O objetivo consiste em evitar a emissão de decisão “surpresa”. Essa solução procrastina o desfecho do processo e consome atividade processual, mas a verdade é esta: o respeito aos direitos fundamentais, incluindo os processuais, tem um preço que convém pagar. 1.995.2.5. Efeitos da substituição da perícia – O parecer técnico a que alude o art. 472 vale pelo peso e autoridade de quem o subscreve. A apreciação das alegações de fato controvertida assentará em juízo de verossimilhança. Mas, como já destacado, o atrativo do art. 472 desponta na possibilidade de o juiz julgar antecipadamente com base no art. 355, I. Este é o efeito primordial visado pela variante à prova pericial adotada no art. 472. § 410.º Espécies de perícia 1.996. Classificações das perícias O art. 464, caput, declara que a prova pericial consiste em (a) exame; (b) vistoria ou (c) avaliação. Essa classificação baseia-se em critério que rearranjou as antigas categorias do arbitramento,52 alçado a espécie genérica, e a vistoria, evolução objeto de exposição no item subsequente. O arbitramento confina-se, atualmente, à avaliação (ou apuração) do valor em dinheiro da prestação de serviços (v.g., o arbitramento dos honorários advocatícios, previsto no art. 22, § 2.º, da Lei 8.906/1994), o cálculo abstrato de indenizações, segundo certos parâmetros, ou de alguma obrigação.53 Existem outras classificações esclarecedoras da amplitude do meio de prova. Segundo o ramo do saber do perito, as espécies se multiplicam quase indefinidamente – perícia médica, florestal, contábil, e assim por diante –,54 e subdividem-se em classes numerosas, sempre mirando a especialização; por exemplo, a perícia médica compreende a psiquiátrica, a ortopédica e outras espécies desenvolvidas na medicina forense. Determinados exames nessa área recebem nomes típicos e sugestivos (v.g., autópsia).

As classificações mais promissoras para compreender as funções da prova pericial na formação do convencimento do juiz são as seguintes: (a) perícia judicial e extrajudicial; (b) perícia eventual e perícia obrigatória; (c) perícia antecipada e perícia incidente. 1.996.1. Perícia judicial e perícia extrajudicial – Diz-se judicial a perícia que se realiza sob a direção do órgão judiciário, no processo em curso ou antecipadamente, em virtude do exercício de uma das pretensões que à parte se afigura lícito veicular desse modo, respectivamente a pretensão à (a) asseguração, à (b) produção e à (c) constituição da prova. Por exclusão, chama-se de perícia extrajudicial a que não se realiza perante o órgão judiciário, promovendo-a os interessados, ou um deles, no âmbito da autonomia privada.55 É comum a perícia extrajudicial conjunta, também designada de amigável,56 na fase formativa da locação predial urbana. Os futuros contratantes previnem-se contra controvérsias e contratam experto para vistoriar o imóvel, definindo suas condições no momento da transmissão da posse direta ao locatário, elemento deveras valioso para formar o convencimento do juiz se o locador reclamar reparação de alegado dano imputável ao inquilino.57 O que é mais comum, e seguramente útil e proveitoso à solução dos litígios sem o concurso da via judicial, consiste na possibilidade de a parte socorrer-se de experto, a fim de certificar, esclarecer ou interpretar fatos, consubstanciado em parecer escrito. Esse é a perícia extrajudicial típica. As orientações técnicas, científicas ou artísticas ministradas por esse consultor permitem ao cliente sopesar se os fatos lhe favorecem (v.g., perante a alegação que o ruído do aparelho de ar condicionado excede os limites legais, o proprietário obtém laudo privado, afiançando que não), ou não, orientam barganhas com o adversário (v.g., embora o ruído do ar condicionado exceda os limites legais, também o vizinho tem aparelhos nas mesmas condições) ou, simplesmente, subsidiam o articulado do advogado na petição inicial da futura demanda. A figura do assistente técnico mencionada no art. 465, § 1.º, II, originou-se dessa prática. Era vetado, no procedimento das Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 20, § 41), juntar ao processo quaisquer arrazoados produzidos por pessoas distintas dos advogados, abrangendo, destarte, os pareceres do jurisconsultos, proibida a subministração de “conselhos” ao julgador. Entre nós, seguindo tal orientação, negou-se, peremptoriamente, a força probante de tais pareceres.58 Evolui-se no direito italiano até definir o perito extrajudicial como consulente tecnico di parte, atuação teorizada como forma de defesa técnica.59 Na feição vigente, o consultor técnico habilita-se a despachar com o juiz, participando das discussões (no julgamento colegiado) como salvaguarda do contraditório, produzindo, eventualmente, parecer escrito com natureza de alegações técnicas defensivas.60 Longa é a tradição do parecer técnico a que alude o art. 472, sucedâneo da perícia, e que exibe análoga força probante. A unilateralidade do parecer técnico, que não se formou no seio da comunidade de trabalho formada no processo, e sob o influxo do contraditório,61 representa dado significativo, mas irrelevante: ou o parecer técnico fornecido pela parte basta à formação do convencimento do juiz, e presta-se a mote da dispensa da prova pericial, ou

não satisfaz e proceder-se-á à perícia. E avulta que o art. 472 reclama a apresentação bilateral de pareceres técnicos. 1.996.2. Perícia eventual e perícia obrigatória – Dá-se o nome de perícia obrigatória aos casos em que a lei, antevendo a existência de alegações de fato controvertidas, ou pela própria natureza da pretensão, impõe a realização da perícia.62 É o caso da interdição: o art. 753, caput, parte final, determina ao juiz que, após a oitiva do interditando e o prazo de contestação, realize prova pericial. Era o caso, no direito anterior, da posse em nome de nascituro, seguindo o exame da mulher as prescrições atinentes à prova pericial.63 Não discrepa, mas funda-se em motivo diferente, a obrigatoriedade da prova técnica na pretensão à demarcação, a teor do art. 579: havendo revelia, ou não, o juiz “antes de proferir a sentença… nomeará um ou mais peritos para levantar o traçado da linha demarcanda”. E, realmente, sem tal elemento de prova mostrar-se-ia inútil e impossível acolher o pedido, ressalva feita à iniciativa de as partes juntarem pareceres técnicos, baseadas no art. 472 (perícia extrajudicial). O direito anterior designava os peritos de arbitradores; porém, importa a designação obrigatória.64 São casos de perícia obrigatória: (a) na desapropriação, determinando o art. 14, caput, do Dec.-lei 3.365/1941, que o juiz nomeie “perito de sua livre escolha, sempre que possível, técnico”, ao admitir a petição inicial; (b) na ação acidentária.65 Chama-se de “facultativa” à perícia “no sentido de que pode ser ordenada, a requerimento ou de ofício, segundo o critério geral que faculta ao juiz deferir ou negar a admissão de provas”.66 Critério este, urge acrescentar, predisposto no art. 464, § 1.º. Não é a nomenclatura adequada a essa espécie de perícia. O juiz não tem a faculdade de admitir a perícia, ou não, no caso concreto, pois se encontra, na realidade, constrangido a empregar tal meio de prova toda vez que a resolução da questão de fato depender de conhecimento técnico, científico ou artístico. A terminologia correta é a de perícia eventual. O juiz ordenará a perícia, obrigatoriamente, na eventualidade do surgimento ou não, de alegação de fato controvertida em determinado processo a depender do conhecimento especializado. A classificação das perícias em eventuais ou obrigatórias interessa à admissão da prova pericial (infra, 2.000). O juiz não tem a prerrogativa de dispensar a perícia ou um de seus sucedâneos nos casos de perícia obrigatória. 1.996.3. Perícia antecipada e perícia incidente – Uma das modalidades de perícia é a de futuro, ou seja, a perícia judicial feita antecipadamente, pela qual assegura-se, produz-se ou constitui-se prova ad perpetum rei memoriam ou para futura memória. A essa espécie, contrapõe-se a perícia incidente, realizada na demanda em que caberá ao juiz admitir e, principalmente, apreciar o meio de prova.67 Era assaz controversa a possibilidade da vistoria, ou inspeção do perito em imóveis, mas apresentava cabimento incontroverso no direito anterior.68 Ainda na metade do século XX em França não se considerava perícia (expertise) senão a prova produzida no processo em curso.69

O art. 846 do CPC de 1973 indicava como objeto da antecipação o “exame pericial”. A disposição nem sequer atendendo ao quod plerumque fit, porque é corriqueiro pedir vistorias, mas raramente exames. É curioso, mas verdadeiro: o art. 676, VI, do CPC de 1939 aludia às vistorias e aos arbitramentos, omitindo referência ao exame,70 situação parcialmente invertida no art. 846 do CPC de 1973. Este se contentou com o exame e olvidou as demais formas de perícia (vistoria e avaliação). O defeito não é definitivo. Demonstrou-se o uso da palavra “exame”, apesar do seu sentido estrito, também em termos amplos, equivalendo a “perícia”.71Por óbvio, exames antecipados mostram-se admissíveis; por exemplo, verificar a densidade das fundações do edifício, antes que seja demolido. Outra é a técnica do art. 382, caput, do NCPC, pouco inclinado a especificações restritivas. Limita-se a mencionar “prova”, assegurando o art. 382, § 3.º, ademais, a produção de qualquer contraprova, salvo provocando demora excessiva. Realmente, inexistia motivo para excluir a vistoria e a avaliação, todavia meios hábeis à conservação da memória de determinados fatos passíveis de modificação pela simples passagem do tempo, sem deixar vestígios relevantes.72 Objetava-se, entretanto, que a simples estimativa econômica de valor não se submete a perigo de dano.73 A falta desse requisito tornava desnecessário antecipar a avaliação. Segundo tal entendimento, o risco concebia-se no tocante aos fatos que servem de parâmetro à avaliação; verificando-se semelhante perigo (v.g., o novo proprietário da gleba rural presumivelmente destruirá as benfeitorias que seriam indenizáveis), o legitimado recorreria à vistoria, obtendo memória do fato, ficando a apuração do valor para momento ulterior. Também se sustentava que a atribuição de valor em dinheiro ultrapassaria “o objeto de mera providência assegurativa da prova”.74 Era flagrante o erro de perspectiva: como enuncia o art. 381, nem sempre a produção antecipada funda-se na urgência. Essas considerações não impediram a avaliação antecipada do art. 475-A, § 2.º, do CPC de 1973 na pendência de recurso com efeito suspensivo contra o provimento liquidando. Deduzida a pretensão de forma incidente, aí já não se cuidará de avaliação emergencial (segurança para a execução), mas de avaliação antecipada em sentido próprio (execução para segurança). E, com efeito, a liquidação do art. 512 do NCPC realizar-se-á em termos definitivos, empregando para tal finalidade o conteúdo e o alcance do título executivo tal como existente no momento da liquidação. Fica apurado o quantum debeatur de uma vez por todas, definido o valor da prestação objeto da futura execução (cumprimento da sentença), mas sob a condição que o provimento passível de liquidação não sofra modificações por força do recurso pendente. Ora, a avaliação ou o arbitramento assim produzidos ou calhariam às figuras da pretensão à produção antecipada de prova, em sentido próprio, ou da pretensão à constituição de prova, autônoma e satisfativa. O art. 512 é pretensão dessa última espécie, pois prescinde do requisito da urgência. Em termos mais gerais, não se pode rejeitar a avaliação antecipada, subsumindo-a numa das previsões do art. 381, tal como expressamente admite o direito alemão no § 485, segunda parte, da ZPO.75 E, de fato, não

parece tão absurdo quantificar hoje o que também é possível quantificar amanhã. E, de resto, às vezes se afigura muito difícil quantificar hoje o que poderia ser quantificado ontem, a exemplo do valor pretérito de um imóvel. As distorções que perturbam a apuração do valor da indenização do imóvel, na chamada desapropriação “indireta”, demonstram suficientemente o argumento. Logo, para apurar, por exemplo, o valor atual e originário do dano, ocorrendo receio que a mudança dos fatos provoque distorções no futuro. Não se tratará, entretanto, de asseguração de prova, mas de produção antecipada de modalidade de perícia. Enfim, a futura memória abrangerá as três espécies do art. 464, caput: o exame, a vistoria e o exame. 1.996.4. Perícia direta e perícia indireta – Na perícia direta, o perito utiliza as fontes de prova – pessoas, coisas e fenômenos naturais ou artificiais – para certificar e apreciar os fatos que originaram o litígio. Assim, o perito examinará a pessoa (em geral, viva; mas, na necropsia, o cadáver é a fonte), a coisa (v.g, a avaliação do anel de diamantes), o fenômeno natural ou provocará, reproduzindo ou não acontecimento pretérito, fenômeno artificial (v.g., a análise química do leite impróprio para o consumo humano). Eventualmente, as fontes de prova não se encontram disponíveis no prazo da perícia ou desapareceram na voragem do tempo. É comum, para os fins do art. 464, § 1.º, III, distinguirem-se duas classes de fatos: (a) transitórios e permanentes; (b) pretéritos e atuais. Fatos pretéritos e transitórios, por sua natureza, mostrar-se-iam insuscetíveis aos sentidos do experto (instrumento de percepção), e, conseguintemente, inviabilizam a formulação do juízo de fato (instrumento de dedução). Se tais fatos deixaram vestígios (v.g., o exame dos escombros permitirá determinar a causa do incêndio ou da ruína do prédio),76 ainda se tratará de perícia direta; entretanto, às vezes o evento ou a conduta não deixam vestígios. Por exemplo, e fitando as fontes de prova: (a) a cremação do cadáver da pessoa, e a dissipação das suas cinzas no mar; (b) o desmonte do anel, subdividindo-se os diamantes em número indeterminado de peças e transformando o ouro em lingote; e (c) a destruição total do leite, porque gerou o alarme que seu consumo levaria à morte. O desaparecimento das fontes de prova e a inexistência de vestígios, tornam impraticável a perícia. Ora, cogita-se nessas situações da chamada perícia indireta: o experto ou reconstituirá, artificialmente, o evento e a conduta, ou empregará outras fontes (v.g., o cadáver da pessoa que faleceu logo após ter consumido leite) e provas (v.g., as fotografias do cadáver logo após a morte) produzidas no processo para tirar suas conclusões.77 A possibilidade de perícia indireta dever ser considerada na aplicação do art. 464, § 1.º, III, e terá como objeto a certificação da veracidade da prova. 1.996.5. Perícia simples e perícia complexa (combinada) – De ordinário, a perícia envolve uma área específica de conhecimento, a exemplo da perícia médica, deferida para apurar se a infecção que vitimou a pessoa teve origem, ou não, na internação hospitalar. A esta perícia chama-se de simples, concorram nela um ou mais infectologistas.

As perícias envolvem mais de uma área de saber, assumindo forma complexa ou combinada, em determinados casos. Por exemplo, havendo controvérsia das partes, o juiz necessita apurar a causa do desabamento do prédio e da morte do seu ocupante, pois um dos litigantes imputa responsabilidade pelo primeiro evento ao construtor, originando a morte do familiar, mas o outro alega que o ocupante já falecera por causas naturais; o juiz necessita apurar a natureza do alegado vício construtivo, e, ainda, a possibilidade e, se for o caso, o valor do reparo, bem como a perda financeira decorrente da falta de licença de habitação decorrente desse vício.78 Raramente uma só pessoa reúne a qualificação profissional para investigar ambos os assuntos.79 Nesses casos, o art. 475 autoriza o juiz a nomear mais de um perito, sem bulir com a diretriz da escolha de perito único. Ocorrerão, na realidade, duas perícias. E, por esse motivo, admite a indicação de mais de um assistente técnico pelas partes. 1.996.6. Perícia informativa e perícia opinativa – O perito funciona como instrumento de percepção e instrumento de dedução (infra, 2.003). Essa diversidade de funções sugeriu duas espécies de perícia: (a) informativa, que se destina a “revelar a ocorrência de fatos que, sem os conhecimentos técnicos, científicos ou especializados do perito, não poderiam ser apurados” (v.g., a tinta do dano na lataria do automóvel A é do automóvel B); e (b) opinativa, na qual o perito interpreta os fatos (v.g., a dinâmica do acidente de trânsito).80 1.997. Modalidades da prova pericial Em tempos recuados, os meios para introduzir conhecimento técnico, científico ou artístico no processo dividiam-se em duas espécies: (a) arbitramento, quanto o juiz recorria à opinião de terceiros; e (b) vistoria, quando o juiz realizava inspeção ocular, com ou sem o auxílio de terceiros.81 É o que, mutatis mutandis, chama-se atualmente de inspeção judicial (art. 481). Segundo se notou,82 tal distinção perdurou até arranjo inovador que entreviu no arbitramento o gênero, ou seja, o parecer do experto,83 englobando: (a) a vistoria (inspeção ocular de imóveis); (b) o exame (parecer do experto que não seja objeto de vistoria);84 e (c) a avaliação (apuração de valor ou preço).85 O art. 136 do CC de 1916 previu exames e vistorias (inc. VI), na consideração que as respectivas operações ostentam-se similares, respeitando a vistoria à inspeção ocular de imóveis, mas na linguagem vulgar,86 separando-os do arbitramento (inc. VII), entendido no sentido geral de avaliação.87 O CPC de 1939 reorganizou o assunto e englobou, na rubrica dos “exames periciais” (Capítulo VII – Dos Exames Periciais – do Título VIII – Das Provas – do Livro II), definindo a perícia como o meio “para prova de fato que dependa de conhecimento especial” (art. 254 do CPC de 1939), sem lhe mencionar as espécies. Tal não impediu os comentadores da lei de identificar quatro espécies de “exames periciais”: (a) exame stricto sensu; (b) vistoria; (c) arbitramento; (d) avaliação.88 O esquema não se harmonizava com o da lei civil, mas não faltou quem a este se mantivesse fiel e indiferença à construção doutrinária.89 A nenhuma dessas distinções aderiu, naturalmente, o autor do anteprojeto que resultou no primeiro código unitário.90

Não se mostraria lícito, realmente, ignorar a diversidade de operações que especificam as modalidades da perícia. Desse ângulo a distinção revela-se útil.91 E, apesar da omissão do art. 254 do CPC de 1939, o estatuto mencionava as modalidades aceitas em doutrina (v.g., o arbitramento).92 Várias disposições do CPC de 1939 se referiam ao arbitramento: o art. 676, VI (arbitramento preventivo); o art. 698 (arbitramento da responsabilidade para especialização da hipoteca legal); art. 451 (arbitramento do meio valor da parede comum); arts. 907 e 909 (liquidação do título judicial), acrescentando-se: “Em todos esses casos, o arbitrador é um auxiliar da Justiça, um perito (em sentido amplo)”.93 Já a avaliação recebia menção em disposições do CC de 1916 (v.g., arts. 408; 630; 637; 639; 698) e nas do CPC de 1939 (v.g., fora da execução, art. 442), criticando-se a falta de parâmetros específicos.94 Ao exame em sentido estrito aludiam, dentre outros, os arts. 219; 607; 611, § 2.º; 614; 615; 620; 739, § 1.º e § 2.º; 740; 762; e 801, § 1.º, do CPC de 1939. E a vistoria deu nome ao Título XVII – Da Vistoria das Fazendas Avariadas – e era citada nos arts. 294, V; 344, § 1.º; 676, VI; 762, § 1.º e 1.002. Em obra até hoje sem paradigma, em tema de prova, precisou-se as noções: (a) exame é “a inspeção, por meio de perito, sobre pessoa, coisas móveis e semoventes”; (b) vistoria é essa mesma inspeção sobre imóveis;95 (c) arbitramento consiste na apuração do valor do objeto litigioso, em dinheiro, e recebe a designação especial de (d) avaliação quando se fixa o preço da coisa.96 Segundo outra concepção, a vistoria é observação extrínseca de objetos inanimados; o exame, a observação extrínseca de objetos animados ou observação intrínseca de objetos inanimados, o que constitui acréscimo valioso à definição dessas espécies.97 O art. 420, caput, do CPC de 1973 evitou o emprego da palavra arbitramento, possivelmente para afastar o incômodo rótulo de árbitro ao perito nessa modalidade, e se o direito anterior parecia pouco inspirado,98 hesitante ou perdido no uso indiscriminado das palavras vistoria, avaliação e arbitramento, CPC de 1973 não se livrou, absolutamente, das imprecisões. Não só o arbitramento subsistiu, como modalidade de liquidação das sentenças genéricas e forma de estimativa de valor (v.g., art. 18, § 2.º, do CPC de 1973), como as palavras “exame” (art. 33 do CPC de 1973) e “exame pericial” (arts. 202, § 2.º; 335, 400; 846; 849 e 851 do CPC de 1973) equivalem em muitas disposições a prova pericial.99 E havia atividades periciais marcadamente atípicas, por esse motivo aquinhoadas com epítetos diversos: levantamento (art. 956 do CPC de 1973); estudo (art. 957 do CPC de 1973); operação (arts. 957, parágrafo único; 959; 962 e 969 do CPC de 1973); trabalho (arts. 975 e 976 do CPC de 1973); cálculo (arts. 978, § 1.º; 979; 980, § 1.º, II, do CPC de 1973). O NCPC brasileiro depurou a terminologia, mas revela nítida inclinação de chamar a perícia de “exame pericial” (v.g., arts. 375, 443, II e 550, § 6.º), haja ou não exame em sentido próprio, neste último sentido corretamente enunciado no art. 260, § 2.º. A “trabalhos” se refere, como equivalente à atividade do perito, o art. 597. Essas considerações demonstram a dificuldade em rotular uniformemente as atividades do perito e enquadrá-las em categorias estanques e inflexíveis. Em linhas gerais, e como simples exemplificação,100 exame é a inspeção

sobre pessoas, coisas móveis, documentos e semoventes; vistoria recai sobre imóveis; e a avaliação consiste na apuração de valor em dinheiro. O objeto da demanda oferece perspectivas mais amplas. § 411.º Objeto da perícia 1.998. Determinação do objeto da perícia A função do perito é a de transmitir ao juiz a sua percepção e a sua apreciação sobre as alegações de fato controvertidas. Ora, o objeto das alegações de fato são eventos ou condutas previstos nas normas jurídicas. O conhecimento que o juiz adquire, por si ou através do perito, em relação a esses elementos de incidência origina-se de três fontes possíveis, segundo critério exauriente:101 (a) das pessoas, englobando elas próprias (v.g., nainspectio corporis), bem como suas afirmações e atos; (b) das coisas (v.g., da fotografia); e (c) de fenômenos naturais (v.g., a fileira de árvores que delimitam dois terrenos) ou artificiais (v.g., o exame genético no laboratório).102 A conduta que a norma jurídica utiliza como elemento de incidência provém exclusivamente das pessoas; eventos, das coisas e dos fenômenos naturais e artificiais. O juiz necessita do perito, porque a veracidade das alegações de fato, envolvendo eventos e condutas, não pode ser apurada senão com o conhecimento especializado do experto. Mas, o objeto da perícia não se confunde com as fontes da prova, antes é o trabalho sensorial ou intelectual do perito. O trabalho sensorial e intelectual do perito envolve três aspectos: (a) a certificação da veracidade do fato alegado; (c) a apreciação do fato alegado; (c) a certificação da veracidade de outra prova produzida pela parte. 1.998.1. Certificação da veracidade do fato alegado – O trabalho sensorial e intelectual do perito para apurar a veracidade da alegação de fato controvertida envolve as três fontes de prova. Exemplos simples ilustram o ponto: (a) a determinação do sexo da pessoa (fonte da prova: pessoa); (b) a composição química de uma bebida (fonte da prova: fenômeno); (c) o estado geral de um prédio (fonte da prova: coisa). A espécie de perícia (art. 464, caput) varia nessas situações: nos dois primeiros casos, há exame; no último, vistoria. Importa o predomínio da função de percepção do perito. 1.998.2. Apreciação do fato alegado – A incumbência recebida pelo perito abrange, de ordinário e fundamentalmente, a apreciação da alegação de fato controvertida. Essa apreciação conclui-se pela formulação de um juízo de fato. O juiz acatará, ou não, semelhante juízo (art. 479), motivadamente. É o ponto que suscita o debate em torno da natureza da atividade do perito; e, ademais, oferece o risco latente de o juiz deixar de ser o peritus peritorum, transformando o experto em senhor absoluto da verdade e usurpador da função judicante de que se encontra investido constitucionalmente o juiz, reduzido a servus peritorum.103 O risco é mais agudo na perícia científica. O exame do DNA supostamente oferece altíssimo grau de certeza da paternidade, ou seja, probata probatissima equivalente às

ordálias e quase mágica,104 sem embargo de suas (atuais) limitações (v.g., não define quem é o pai, tratando-se de gêmeos univitelinos), mas dificilmente o juiz pode refutar suas premissas científicas ou certificar-se do correto manejo do material e do uso da técnica. Nada disso impede que, do exame do DNA aos cálculos estruturais, os peritos emitam juízos de fato categóricos. A apreciação do fato alegado envolve as três fontes de prova: (a) a perda de audição do trabalhador deveu-se a anomalia orgânica (fonte da prova: pessoa); (b) a ruína iminente do prédio deve-se ao fato de o construtor ter empregado areia marinha no concreto das fundações ou a erro de cálculo do engenheiro (fonte da prova: coisa); (c) a impropriedade do leite para consumo humano deveu-se à contaminação por ureia no momento do transporte (fonte da prova: fenômeno). Em todos esses casos, predominará o juízo de fato. O perito partirá da certificação da veracidade da alegação de fato (respectivamente, a perda de audição, a ameaça de ruína e a impropriedade do leite), que depende do seu conhecimento especializado, e ingressará no plano intelectual, empregando o método específico da técnica, da ciência ou da arte na qual é especialista. O perito concentra sua atenção nas causas e respectivos efeitos. O juízo de fato se refere, indiferentemente, a fatos passados (v.g., a causa da perda de audição) e a fatos futuros (v.g., a pessoa ficará completamente surda ou não).105 A esse último propósito, convém recordar que o juiz adquire conhecimento para reconstituir o passado, fixar rumos no presente e condicionar o futuro. Essa última projeção – por exemplo, a definição do traçado da estrada que exibirá o menor impacto ambiental – redefiniu, na sociedade pós-moderna, a função judicante (retro, 77). Mas, é justo observar que a tônica do processo civil sempre se concentrou mais na preparação do futuro, vinculando as partes ao seu desfecho no porvir (auctorictas rei iudicate), do que em passar a limpo o passado. É nesse âmbito que parece preferível situar a prova das máximas de experiência. Diz-se que a perícia oferecerá ao juiz a regra de experiência (técnica, científica, artística, prática) aplicável à espécie, mas abstém-se de formular seu próprio juízo (de fato).106 Em tal hipótese, o perito atua como instrumento de dedução, mas finda o raciocínio antes de exprimir a conclusão – a cargo do juiz. Além de excepcional,107 não constitui outro gênero: o perito sempre oferece regra de experiência (técnica, científica, artística, prática) individualizada ao juiz. Parece óbvio, mas convém realçar que o perito ater-se-á estritamente às alegações de fato controvertidas e objeto da sua incumbência (art. 473, § 2.º). Pode consultar os autos. Recebendo informações adicionais de uma das partes, a ele cumprirá consultar o juiz,108 obtendo permissão para usá-las. 1.998.3. Certificação da veracidade de outra prova – E, por último, o trabalho sensorial e intelectual do experto abrange a certificação da veracidade de outra prova. Em relação à prova documental, disciplinam a pretensão da parte os arts. 430 a 433, relativos à “arguição de falsidade”. Os meios materiais ou virtuais de reprodução de som e de imagens constituem campo particularmente propício para pesquisas e verificações tendentes a

certificar-lhes a veracidade. O depoimento da testemunha também é passível de certificação por vários meios (v.g., o polígrafo). A segunda perícia se presta a corrigir inexatidões da primeira, a teor do art. 480, e nesse sentido, apurar-lhe-á a veracidade, ou não. A segunda avaliação em razão do dolo do avaliador (art. 873, I) explicita o ponto. As fontes de prova interessam ao objeto da perícia negativamente. O art. 464, § 1.º, III, declara inadmissível a perícia quando a verificação do fato for “impraticável”. Limites práticos sempre existirão (v.g., a ocultação da coisa, objeto do exame, da vistoria e da avaliação), mas importam muito os limites políticos do ordenamento. E, nesse sentido, a pessoa como fonte da prova pericial, a chamada inspectio corporis, suscitou históricas controvérsias. 1.999. Limitações políticas do objeto da perícia (inspectio corporis) A pessoa humana é valiosa fonte de prova. Em muitos casos, como na ação anulatória do casamento, nos casos de ignorância quanto a defeito físico irremediável ou moléstia grave e transmissível, esta capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência (art. 1.557, III, do CC), e de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum (art. 1.557, IV, do CC), e na ação de interdição, fonte imprescindível para a atividade pericial. Desde o problema posto no direito canônico, relativo à prova da impotência masculina como causa hábil à anulação das bodas, controverteu-se da possibilidade de obrigar o cônjuge ao exame médico. Evoluiu-se da teoria que relativizava o princípio da inviabilidade da pessoa em confronto com o interesse público na manutenção do vínculo à rejeição da perícia forçada já no início do século XX.109 E, realmente, o exame coato mostra-se incompatível com os direitos fundamentais. A impossibilidade de acesso à pessoa como meio de prova obriga a encontrar-se regra de julgamento. E, para essa finalidade, a solução técnica hábil reside na instituição de presunção relativa da veracidade da alegação do fato (v.g., a existência da doença grave e transmissível).110 A presunção mais notória dessa feição particular, instituída na lei civil, avulta no art. 232 do CC: “a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”. E, consoante o art. 231 do CC, a parte não poderá retirar da ausência dessa prova consequências a seu favor. Por óbvio, esta presunção é relativa (Súmula do STJ, n.º 301).111 O acervo probatório pode indicar o contrário. Por exemplo, o réu na investigação da paternidade, apesar de recusar a coleta do material necessário ao exame de DNA, prova que não se encontrava no País ao tempo da concepção ou que sofria de infecundidade.112 § 412.º Cabimento da perícia 2.000. Casos de inadmissibilidade da perícia O art. 464, § 1.º, I a III, estipula os casos de inadmissibilidade da perícia. Regra desse teor não tem paralelo no direito estrangeiro, no qual se prefere formulações genéricas, mas é da tradição do direito pátrio.113 O antecessor imediato do parágrafo é o art. 420, parágrafo único, do CPC de 1973 e, antes

dele, o art. 255 do CPC de 1939, nesse último caso, feitas ligeiras modificações redacionais. Apenas em caráter complementar à correlação entre o objeto da prova e os meios prefixados para o juiz elucidar as questões de fato, o art. 464, § 1.º, traça hipóteses de inadmissibilidade da prova pericial. Em outras palavras, além de a alegação de fato (por exceção, a de direito) mostrar-se passível de prova, e necessitar de prova na espécie, porque controversa – os fatos incontroversos (retro, 1.317), notórios (retro, 1.318) e presumidos (retro, 1.319) independem de prova (art. 374) –, o juiz examinará se a proposição da perícia supera, ou não, as restrições do art. 464, § 1.º. Inadmissível que seja a perícia proposta pela parte, em tais termos, não lhe cabe ordenar idêntica prova ex officio. A rigor, nesse limitado sentido – submissão às regras gerais – pode-se dizer exemplificativa a enumeração legal.114 Disposição supérflua, de resto, porque o art. 370, parágrafo único, já autoriza o juiz a indeferir a prova inútil, chamadas de “diligências”. 2.000.1. Desnecessidade de conhecimento especial – O art. 464, § 1.º, I, declara inadmissível a perícia no caso de a prova (rectius: o conhecimento) não depender de conhecimento especial. O art. 255, I, do CPC de 1939 era menos feliz, pois vinculou o fato ao conhecimento comum, e, não, “do juízo especial de técnicos”, levando a construções impróprias. Tal dispositivo não recorda a possibilidade de inspeção judicial, em que o juiz far-se-á acompanhar de um ou mais peritos (art. 482), se for o caso, e as alegações de fato que comportam prova testemunhal ou, conforme a utilidade, perícia.115 É pura e simplesmente repetição, a contrario sensu, da regra geral de admissibilidade da perícia, positivamente formulada no art. 156, caput. Por sinal, o art. 443, II, descarta a prova testemunhal quanto às alegações de fato passíveis de prova em “exame pericial”. Em realidade, o art. 464, § 1.º, I, reafirma a obrigatoriedade da perícia: havendo necessidade de conhecimento especial, não há como fugir do meio de prova. Como reafirmou o STJ, no direito anterior, “a existência de erro médico cometido em cirurgia de hérnia inguinal em recém-nascido, por suas peculiaridades técnicas, é questão que só pode ser aferida mediante verdade”.116 Verdade que, no julgado, o pronunciamento da instância ordinária favoreceu ao réu, e o STJ assentou a premissa que “impossível considerar inexistente a obrigação de indenizar com base na prova testemunhal”, mas a tese acidentalmente benéfica ao autor vulnerável apresenta dois lados, como sói ocorrer nas declarações: não é possível declarar existente ou inexistente o dever de indenizar sem prova técnica. Leis assumem sentidos novos, em conjunturas históricas distintas, e respondem a outras razões. É o caso do art. 464, § 1.º, I, como agudamente se percebeu, atendendo às certificações simples.117 Com efeito, no intuito de aliviar o custo e acelerar a produção da prova, mas com duvidosa eficácia,118 o Nouveau Code de Procédure Civile consagra duas variantes da perícia (expertise): (a) a contestação (constatation), pela qual o oficial de justiça certifica a veracidade do fato (v.g., a abertura de janela fora da distância legal), como instrumento de percepção, sem adiantar juízo (instrumento de dedução),119 talvez sucedâneo da inspeção, e, não, da perícia; e (b) a consulta (consultation), através da qual o experto, sem investigações, oferece juízo (instrumento de dedução) ao juiz.

O dispositivo é flexível o suficiente para amparar o juiz a indeferir a perícia, porque na constatação inexiste necessidade de conhecimento “especial” de técnico. Não é, por óbvio, o caso da perícia simplificada do art. 464, § 2.º, caso em que há necessidade de “especial conhecimento científico ou técnico” (art. 464, § 3.º). 2.000.2. Desnecessidade da perícia – O art. 464, § 1.º, II, declara inadmissível a perícia quando “desnecessária em vista de outras provas produzidas”. Em relação ao art. 255, II, do CPC de 1939, acrescentou-se o adjetivo – “produzidas”. A explicitação se mostra importante e tem significado preciso. Não é qualquer outra prova que pré-exclui a perícia, mas prova bastante que haja sido introduzida no processo com a benção do contraditório das partes. Resta definir qual seja. Na oportunidade que o juiz decidirá sobre a admissibilidade da perícia, na decisão de saneamento, e verifica a incidência, ou não, do art. 464, § 1.º, II, as partes já produziram a prova documental (art. 434). À primeira leitura, dependendo a apuração da veracidade da alegação de fato de conhecimento técnico, cientifico ou artístico, além do domínio do homem e da mulher cultos investidos na função judicante, a prova não se afigura idônea para esclarecer a questão e, salvo por outro motivo, inadmissível o indeferimento.120 E, aí, louve-se o apuro técnico já adotado no CPC de 1973, sensível à realidade do seu tempo. O art. 464, § 1.º, II, contempla a assaz elementar hipótese de a parte ter produzido, na forma documental, mas com eficácia de prova de teor técnico, científico ou artístico: (a) a prova emprestada; (b) a prova antecipada. Exemplo de prova emprestada é o laudo genérico, originalmente produzido no demanda que A moveu contra o Município B, mas tendo por objeto as condições insalubres dos servidores desse Município, cargo por cargo, e, portanto, apta a esclarecer a questão de fato na demanda de C contra o Município B. E, relativamente à prova pericial objeto da pretensão à asseguração (art. 381), ao juiz da causa principal toca privativamente admiti-la e apreciá-la, a teor do art. 382, § 2.º. Os autos ficam à disposição dos interessados em cartório, fornecendo-lhes o escrivão as certidões (art. 383), que é a forma pela qual ingressa a prova nos autos da demanda principal. O dispositivo não se limita a essas hipóteses, aplicando-se a outras situações. O art. 472 autoriza a substituição da perícia por pareceres técnicos e “documentos elucidativos” produzidos pelas partes. Ora, ainda na vigência do CPC de 1939 desenvolvera-se prática muito bem aceita de substituir a perícia pela juntada de três orçamentos para esclarecer o valor do dano na trivial pretensão de reparação de acidente de trânsito na via terrestre. O art. 464, § 1.º, II, teve em mira chancelar a praxe salutar, posteriormente oficializada pela Lei 8.455/1992 ao art. 427 do CPC de 1973, adicionando os “pareceres técnicos”, ou perícia extrajudicial (retro, 1.995.2), equivalente ao que o assistente apresenta após o laudo, a teor do art. 477, § 1.º. 2.000.3. Impossibilidade da perícia – A atividade do perito depende do acesso às fontes de prova (pessoas, coisas e fenômenos naturais ou artificiais). Ora, essas fontes talvez não estejam mais disponíveis ou não sejam acessíveis no prazo da perícia. Assim, (a) a necropsia apurará a causa da morte, mas a cremação do cadáver, dissipando-se as cinzas no mar,

inviabiliza a prova; (b) a avaliação do anel de brilhantes e outro, ou a autenticidade da pintura atribuída a Portinari, tornam-se inviáveis nos casos de destruição ou ocultação; (c) o acréscimo de ureia ao leite pode ser objeto de exame da composição química do líquido, mas, igualmente, ficará prejudicada inexistindo amostras em quantidade adequada. O juiz indeferirá a perícia proposta, ou não a ordenará, fundado no art. 464, § 1.º, III. Eliminou-se, comparativamente ao art. 255, III, do CPC de 1939, a referência à causa da impraticabilidade, ou seja, à natureza transeunte do fato. Os exemplos evidenciam que circunstâncias supervenientes eliminam as fontes de prova. Fatos transeuntes deixam vestígios periciáveis.121 Dos escombros do desabamento do prédio ou do incêndio o perito consegue determinar as causas do evento. O caráter transeunte do fato não obsta a perícia indireta: ou o experto reconstitui a fonte de prova (v.g., a destruição da aeronave no pouso não impede o perito, ciente dos dados do voo registrados nos equipamentos, reproduzir os segundos fatais no simulador), ou o experto investiga provas já produzidas no processo (v.g., as fotografias da posição dos veículos após o acidente de trânsito na via terrestre), opinando conclusivamente. O art. 464, § 1.º, III, não constitui impedimento às chamadas perícias indiretas (retro, 1.996.4). À objeção que só o perito habilita-se a proferir o diagnóstico da impraticabilidade,122 real e persuasiva, opõe-se o fato de o juiz, na decisão de saneamento, localizar nos autos elementos que lhe permitam, a priori, reconhecer a impossibilidade do exame, da vistoria ou da avaliação. Forçoso reconhecer ao perito, deferida a perícia, o dever constatar e comunicar ao juiz a falta das fontes da prova e, conseguintemente, a impraticabilidade da perícia. É que acontecerá, de resto, no caso de o réu negar o fornecimento do material genético indispensável ao exame do DNA. E, quando houver necessidade de exibição da coisa, o experto recorrerá ao juiz, a fim de que este tome as providências cabíveis contra o recalcitrante. Passa-se à disciplina da exibição de documento ou de coisa, incidindo, in extremis, a presunção do art. 400. 2.001. Casos de obrigatoriedade da perícia O juiz se encontra adstrito a deferir a perícia, salvo a existência de outra prova ou de impraticabilidade do exame, vistoria e avaliação (art. 464, § 1.º, II e III), se o conhecimento do fato depender do concurso de especialista, pois não lhe é dado empregar seus conhecimentos além das máximas de experiência comum (art. 375). A essa perícia eventual, porque se subordina à existência de questão de fato dessa natureza, mas obrigatória, há casos em que a lei determina categoricamente a produção da prova pericial. Regra expressa institui presunção absoluta que, em determinadas causas, a veracidade das alegações de fato sempre necessitará do concurso de especialista. São casos de perícia obrigatória: (a) na demarcatória (art. 579); (b) na desapropriação, determinando o art. 14, caput, do Dec.-lei 3.365/1941, que o juiz nomeie “perito de sua livre escolha, sempre que possível, técnico”, ao

admitir a petição inicial; (c) na ação acidentária; (d) na pretensão à declaração da falsidade ou autenticidade de documento (v.g., instrumento público, instrumento particular, cédulas, síngrafos, quirógrafos, contas, recibos), a teor do art. 19, II, c/c, art. 432. 2.002. Momento da admissão da perícia O momento em que o juiz passa em revista os requisitos gerais de admissão do meio de prova e os requisitos específicos da admissão da perícia (art. 464, § 1.º, I a III) é o da decisão de saneamento (art. 357, II). O juiz proferirá tal ato oralmente, na audiência preliminar (art. 357, § 3.º), ou por escrito. O problema da iniciativa não tem relevo, concorrendo partes principais, auxiliares e a coadjuvante, e o órgão judiciário. Também nessa oportunidade o juiz adotará a inquirição de especialista, prevista no art. 464, § 2.º, embora seja lícito fazê-lo posteriormente, ou declarar-se-á satisfeito com a prova técnica, científica ou artística que ingressou no processo na forma documental (art. 472). Deferindo a perícia, ou não, o provimento constitui decisão interlocutória, não é mais passível de recurso autônomo, como no direito anterior.123 Ficará o reexame da admissibilidade, ou não, postergado para as razões ou contrarrazões de apelação. § 413.º Perito 2.003. Funções do perito O experto tem atividade muito heterogênea. Dependerá da natureza do litígio, na prática, a respectiva extensão. No geral, considerando o quod plerumque fit, ao perito incumbem as seguintes tarefas: a avaliação de bens de toda espécie, na execução ou não; a vistoria, medição e a definição de limites de imóveis; a apuração das causas e das circunstâncias de um acidente de veículos nas vias terrestre, aérea e aquática, atendo-se à velocidade e às condições técnicas de funcionamento dos veículos envolvidos, ou seja, aos aspectos dinâmicos e estáticos; realização exames para apurar o teor de álcool no sangue, as condições físicas ou mentais de uma pessoa, o diagnóstico e o prognóstico de enfermidades ou de perda de membro, órgão e função, e genéticos para apurar a paternidade e a maternidade; a apuração da autenticidade ou a falsidade de autógrafos, documentos e obras de arte; a avaliação de livros e dados contábeis; e, por fim, a investigação de dados provenientes de arquivos informáticos.124 Essa amplíssima atividade, mas atinente aos casos mais comuns, em larga síntese desdobra-se em duas espécies: (a) percepção; (b) dedução. Segundo os modelos de apreciação das fontes da prova (retro, 1.341), considerando a semelhança da atividade com a que é inerente à função judicante, o trabalho pericial tomará um de dois caminhos: (a) o perito empregará o seu conhecimento técnico, científico ou artístico – a enumeração do art. 156, caput, negligenciou essa especialidade particular –, apurando os fatos e apreciando-os à luz da sua percepção, posteriormente transmitindo suas conclusões ao juiz, e, neste caso, funciona como instrumento de percepção; (b) apurados os fatos, o perito passará a “compreendê-los, distingui-los, caracterizá-los, fornecendo ao juiz máximas ou regras técnicas,

científicas ou mesmo de experiência não ordinária, capazes de servir para a interpretação dos mesmos fatos”,125 hipótese em que funcionará como instrumento de dedução. Nessa última condição, transparece nítida a função auxiliar própria do perito, fornecendo ao juiz a regra técnica, científica ou artística concreta aplicável aos fatos já apurados.126 É muito comum o perito, no terreno da dedução, projetar as consequências futuras de fatos presentes, especulando o porvir (v.g., a avaliação das sequelas do dano à pessoa ou do valor do imóvel perante sua previsível e direta afetação econômica). Em todas as hipóteses em que o perito abandona o terreno mais firme e definido da verificação dos fatos controversos, em que há a necessidade de conhecimento técnico, científico ou artístico para essa finalidade, há o risco latente de o perito assumir função judicante. Por força da natureza mesma do fato, indecifrável sem conhecimento especial, o perito usurpa do órgão constitucionalmente legitimado (que é somente o juiz) o controle efetivo do respectivo resultado.127 O exame genético para apurar a paternidade é um caso flagrante. Embora estabeleça o art. 479 que o juiz não se encontra adstrito à conclusão pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, dificilmente existirão elementos idôneos para rejeitar as conclusões do perito, sem o emprego de outro especialista; por sinal, aqui se entende que a introdução de outros elementos da mesma natureza é indispensável – a segunda perícia (infra, 2.035). O suposto caráter científico do parecer, emitido com bases irreproduzíveis pelo profano, juiz ou não, tocado por certeza absoluta, inibe qualquer divergência. Quanto mais complexa tecnicamente for o objeto da perícia, a opinião do experto perde a sua função auxiliar e passa a de senhor dos fatos.128 O delicado problema da apreciação da prova científica, introduzida no processo fundamentalmente através da perícia, subsidiariamente pelo expert witness, receberá análise em item específico. A função de percepção atribuída ao experto tampouco é inteiramente isenta de riscos. Pode acontecer de o perito introduzir material de fato não alegado, conseguintemente sem prévio contraditório, violando o processo constitucionalmente justo e equilibrado.129 A coleta dos comprovantes contábeis, baseada no art. 473, § 3.º, demonstra os perigos intrínsecos a tal atuação. Não se desconhecem perícias que se valem de documentos coletados diretamente pelos peritos; por conseguinte, sem considerar os momentos oportunos da produção da prova documental e a preclusão. Se os resultados do laudo desfavorecem a parte que, violando o princípio da probidade, não juntou o documento em tempo hábil, parece razoável admitir a atuação pericial sem restrições na perícia contábil.130 2.004. Nomeação do perito As modalidades de escolha do perito subordinam-se à prevalência em dado ordenamento processual do princípio dispositivo ou do princípio inquisitório. Reproduzem-se, aqui, os termos básicos do problema. O parecer do perito subministrará elementos para o órgão judiciário desempenhar a contento a

atividade que lhe é própria e indelegável. Facilmente se compreende que o juiz entregue a empreitada a pessoa da sua irrestrita confiança. No ângulo oposto, a prova interessa precipuamente às partes. A atuação em juízo das partes orienta-se pela regra de julgamento, em princípio a do art. 373, I e II (distribuição estática), mas o juiz pode fixar outra na decisão de saneamento (art. 357, III), dita distribuição dinâmica, prevista art. 373, § 1.º, ou as partes a convencionarem (art. 373, § 3.º). A regra de julgamento assumirá, nesse contexto, a função de autêntica regra de conduta (retro, 1.338.1). Às partes, precisamente a que pretende persuadir o juiz a respeito da veracidade de certa alegação de fato, interessa sobremodo a exatidão do parecer, motivo bastante para a escolha de especialista de méritos incontestes. Ao regime que confia às partes a escolha do perito, opõe-se séria e persuasiva objeção: cada qual tenderia a indicar pessoa da sua confiança para atuar mais como defensor partidário do que auxiliar imparcial do juiz.131 Concebem-se vários sistemas que, inclinando-se em determinado sentido de modo prevalente, reúnem características heterogêneas, a saber: (a) as partes designam livremente um perito cada qual, salvo quando acordam em designar perito único, escolhendo o juiz o terceiro “desempatador” – na prática, o especialista que dará a palavra final – ou os próprios peritos partidários; (b) o juiz designa livremente o perito, sem qualquer intervenção prévia das partes ou critério objetivo limitador da discrição judicial; (c) o juiz designa o perito, mediante sorteio ou livre seleção, mas dentre os figurantes de listas oficiais (v.g., organizadas por corporação ou associação de classe) e previamente conhecidas. Essas tendências apresentam-se na constituição do tribunal arbitral (retro, 27). Em determinado período histórico, graças à influência dos princípios do processo civil liberal (retro, 78), predominou o direito de as partes escolherem o perito, intervindo o juiz em caso de desacordo. É digno de nota que o art. 129 do CPC de 1939, na versão definitiva do Dec.-lei 8.570/1946, realizava-se a perícia por experto único, concordando as partes; do contrário, cada parte indicaria de lado a lado o seu perito, nomeando o juiz o terceiro “para desempate por um dos laudos dos dois antecedentes, caso não se contente com um destes”. O processo civil social imprimiu maior autoridade ao órgão judiciário. Concedeu-lhe a exclusividade da escolha de perito único (art. 421, caput, do CPC de 1973) em cada área de saber. A possibilidade de perícia extrajudicial não implicava exceção a esse princípio político.132 E a designação do perito pelo juiz respeitaria os atributos da capacidade e da habilitação técnica. Fora daí era substancialmente incensurável.133 É o sistema prevalecente em ordenamentos estrangeiros.134 Não há uniformidade no tratamento legislativo dessa liberdade. No direito espanhol, marcado pelo liberalismo – o juiz não tem iniciativa probatória –, o perito judicial é escolhido de comum acordo das partes ou por sorteio dentre os integrantes da lista de pessoas previamente habilitadas (art. 339.4 c/c art. 341 da Ley de Enjuiciamiento Civil de 2002).135 De uma lista oficial retirará o juiz, no direito italiano, o consulente técnico.136 O § 404, n.º 1, da ZPO alemã, encarrega o órgão judiciário da escolha do perito.137 A distribuição equitativa dos trabalhos é garantida ao não se admitir que certo perito receba mais de

dez por cento das designações no mesmo juízo.138 Entre nós, a tendência já era organizar lista oficial de peritos.139 O NCPC brasileiro alterou profundamente a sistemática anterior. Em primeiro lugar, voltou a admitir a escolha conjunta do(s) perito(s) pelas partes (art. 471). Ademais, estabelece que o perito será escolhido pelo juiz dentre os profissionais e órgãos técnicos e científicos inscritos em cadastro organizado pelo TJ ou pelo TRF (art. 156, § 1.º). Para essa finalidade, haverá consulta pública – verdadeiro imã no processo civil cooperativo –, na rede mundial de computadores, jornais e consulta direta a universidades, conselhos de classe, Ministério Público, Defensoria Pública, Ordem dos Advogados do Brasil, para essa seleção (art. 156, § 2.º). Esta é, sobretudo, norma de organização judiciária. E exige renovação e avaliação periódica dos selecionados (art. 156, § 3.º). Finda por exigir (art. 156, § 4.º), tratando-se de órgãos técnicos ou científicos, a revelação dos nomes e qualificação dos profissionais que participarão da perícia, a fim de apurar os motivos de suspeição e de impedimento do(s) experto(s), regra objeto de comentários no sítio apropriado. Não esqueceu, ainda, da distribuição equitativa, devendo o ofício judicial manter lista atualizada para consulta das partes (art. 157, § 2.º). Visto o conjunto, sopesadas as vantagens e as desvantagens, o sistema de recrutamento na lista oficial é o que melhor pondera os interesses em jogo. Evita que o juiz favoreça o amigo ocasional, o companheiro de agremiação social ou de outra sociedade de que faça parte, em detrimento da qualidade técnica do profissional.140Na visão oposta, a escolha de A em lugar de B não importa prejulgamento, bem como o deferimento ou não da perícia.141 Representará problema diverso, neste contexto, a condição da pessoa investida na função pericial – serventuário da justiça, servidor público de outro setor da Administração ou particular em colaboração com a Administração da Justiça. E, por igual, a exigência de qualificação deixa incólume a liberdade do juiz,142 doravante no âmbito do cadastro (art. 156, § 1.º). Por intermédio da designação oficial do perito, desaparecera o antigo sistema da louvação.143 Era o regime da primitiva redação do art. 129 CPC de 1939.144 Esse diploma previa o direito de as partes, de comum acordo, louvarem – consagrarem – o experto habilitado a emitir o parecer, por esse motivo chamado de louvado, e mais antigamente de fiel.145 Existindo desacordo, cada parte louvava o seu próprio perito.146 O art. 471 reintroduziu essa prática, mas em termos: ou há escolha conjunta ou o juiz faz a designação. Feitas as considerações gerais, e postergando a análise da escolha conjunta, passa-se a precisar o conteúdo da escolha oficial e as atitudes do perito. 2.004.1. Designação oficial do perito – O juiz nomeará perito na oportunidade do deferimento da prova pericial na decisão de saneamento e organização do processo (art. 357, II), ao definir o tema da prova e, conseguintemente, sopesar os meios adequados à elucidação das questões de fato.

Essa escolha recairá em pessoa habilitada (infra, 2.007) e previamente inscrita no cadastro do TJ ou do TRF (art. 156, § 1.º). A escolha de pessoa fora desse cadastro é inválida. Porém, no âmbito do cadastro, considerando a distribuição equitativa da atividade, a teor do art. 157, § 2.º, a escolha é livre. Em geral, o juiz recorre a experto de confiança, tarimbado e, principalmente, pontual, atributos revelados pelas experiências anteriores. À semelhança do acontece no direito alemão, a decisão do juiz que escolhe o perito comporta impugnação autônoma.147 Tal não obsta ulterior recusa pelas partes (art. 467). 2.004.2 Atitudes do perito após a designação – Abstraída a possibilidade de o perito escusar-se, no prazo de quinze dias (art. 157, § 1.º), o escrivão cientificará o perito, por qualquer meio admissível, incluindo a convocação informal através de telefonema ou de mensagem eletrônica – os dados constam do cadastro –, a fim de que, comparecendo em cartório e inteirandose da controvérsia, aceite ou não o encargo. Ao aceitá-lo, o art. 465, § 2.º, impõe ao perito três atitudes: (a) apresentação de proposta de honorários (inc. I); (b) apresentação de currículo, comprovando a especialização na área de conhecimento (inc. II); (c) indicação dos contatos profissionais – endereços e telefones –, especialmente o endereço eletrônico, para o qual o juízo endereçará futuras intimações (inc. III). O problema da remuneração do perito já recebeu análise no item dedicado aos poderes do perito. Importa realçar os seguintes aspectos: (a) o juiz intimará as partes, usufruindo estas o prazo comum de cinco dias, findo o qual, com ou sem manifestação, o juiz arbitrará o valor devido; (b) em seguida, o juiz mandará depositar o valor arbitrado (art. 95, § 1.º), autorizando, se o perito o requerer, o levantamento imediato da metade dos honorários no início dos trabalhos (art. 465, § 4.º), mas o restante ficará aguardando o término integral das atividades – eventualmente, esclarecimentos orais em audiência, a teor do art. 477, § 3.º. Não há como as partes rejeitarem, in totum, a designação do perito ante o valor excessivo dos honorários. O que lhes cabe é ponderar e argumentar a respeito, demonstrando ao juiz que, em trabalhos similares, o valor de mercado é muito inferior. Da decisão fixando honorários, no atual regime, não cabe impugnação autônoma. O valor dos honorários poderá ser reduzido, a posteriori, conforme as deficiências do laudo (art. 465, § 5.º). Também por essa razão inexiste preclusão. A proposta de remuneração há de acompanhar a aceitação do encargo em qualquer hipótese, independentemente da qualidade da parte (v.g., o Ministério Público, a parte beneficiada pela gratuidade) responsável pelo adiantamento e da condição do perito. O juiz poderá designar órgão técnico ou científico, conveniado ou não, e servidor público, no caso de a responsabilidade do adiantamento recair em parte beneficiada pela gratuidade (art. 95, § 3.º, I), além de profissional legalmente habilitado ou “particular” (art. 95, § 3.º, II). Embora, nesse último caso, o valor da remuneração seja tabelado pelo TJ, pelo TRF ou, na sua falta, pelo CNJ, cuida-se de despesa reembolsável, a final, pelo vencido. Impõe-se que o valor seja conhecido de antemão e devidamente documentado. Claro está que, nessa contingência, nenhuma impugnação séria afigura-se cabível ou procedente.

Era costume o perito apresentar currículo abreviado juntamente com o laudo. O art. 465, § 2.º, II, antecipou essa apresentação, acrescentando o dever de comprovar a especialização na área especial de conhecimento (v.g., certidão do órgão de classe). Esse ponto receberá análise mais adiante (infra, 2.007). Em alguns casos, como nas perícias de engenharia, o experto anotará sua responsabilidade no órgão de classe. A indicação dos contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, propicia o contato do órgão judicial, dos seus auxiliares, das partes e dos assistentes técnicos para diversos fins (v.g., o conhecimento dos quesitos suplementares, apresentados na forma do art. 469). 2.005. Número de peritos A respeito do número de peritos, em tese se concebem três sistemas: (a) a fixação judicial do número de peritos (v.g., § 404, n.º 1, da ZPO alemã),148 conforme permita o valor da causa, e seja necessária a obtenção de maior ou de menor quantidade de pareceres diferentes; (b) a fixação legal do número de peritos, com maior ou menor rigidez (v.g., art. 1.678 do CC francês, para apurar a lesão superior a 7/12 na compra e venda de imóvel);149 (c) a fixação de número variável, conforme entendam as partes ou determine o juiz.150 O direito brasileiro limitava o número de peritos ao máximo de três, variando a forma da designação. E mais uma vez calha examinar a evolução do art. 129 do CPC de 1939, que mudou de rumo três vezes, exibindo a influência dos diversos sistemas. Em sua versão originária, a regra previa perito único, de nomeação de juiz, cada parte escolhendo um assistente técnico para acompanhar as diligências do perito – que é o regime hoje vigente. Depois, na redação do Dec. 4.565/1942, o juiz designava um perito, salvo se as partes concordassem com a escolha do nome, em todo caso facultada a indicação de assistentes. E, por fim, na redação do Dec.-lei 8.570/1946, realizava-se a perícia por um experto, concordando as partes; do contrário, cada parte indicaria de lado a lado o seu perito, nomeando o juiz o terceiro “para desempate por um dos laudos dos dois antecedentes, caso não se contente com um destes”. Disposições esparsas, no CPC de 1939, autorizavam o juiz a escolher um só perito ou a designar, obrigatoriamente, dois peritos. Razões de economia reduziram ou proscreveram os sistemas de peritos múltiplos, apesar dos alvitres contrários, em que se aponta a designação de dois peritos iniciais e de um terceiro, ocorrendo desacordo, salvo nas causas de pequeno valor, como a melhor combinação possível.151 A Ley de Enjuicimiento Civil espanhola de 1851 utilizava três peritos no caso de o objeto da perícia se mostrar complexo e controverso.152 Na Ley de Enjuicimiento Civil de 2000, no caso do perito judicial, ou as partes acordam em um nome, ou há sorteio também de um nome, de ordinário no âmbito da lista previamente preparada.153 No direito francês, para evitar o aumento das despesas, o juiz nomeará só um perito, podendo entender indispensável o recrutamento de dois ou mais.154 E no direito italiano só em caso de grave necessidade o juiz utilizará mais de um perito.155

Em princípio, no direito pátrio vigente o juiz nomeará um só perito. Não importa a complexidade do assunto. O art. 156, caput, declara que, exigindo os fatos controversos conhecimento técnico ou científico, o juiz “será assistido por perito”. E o art. 465, caput, parte inicial, reza que o “juiz nomeará perito”. À primeira vista, portanto, o juiz designará apenas um perito, inferindo-se, entretanto, do emprego do artigo definido no art. 465, caput, a faculdade de o juiz designar mais de um perito consoante as diferentes matérias que constituem o objeto da perícia.156 É a hipótese da perícia complexa ou combinada (art. 475). Parece evidente que, respeitadas as condições legais (art. 471, I e II), as partes podem conjuntamente escolher mais de um perito (art. 471, caput), haja ou não a necessidade de conhecimento em diferentes matérias (art. 475). As partes indicarão cada qual um assistente (art. 465, § 1.º, II), conforme a respectiva conveniência e capacidade econômica. A indicação de assistentes constitui simples faculdade. E, apesar do entendimento de que o perito e o assistente distinguem-se apenas no tocante à nomenclatura legal,157 na verdade o art. 466, § 1.º, estipula que o assistente é de confiança da parte, não se sujeitando aos motivos de impedimento e de suspeição. Falta ao assistente, portanto, o predicado da imparcialidade próprio do perito (retro, 997.2).158 O assistente não é perito ou – como se dizia no direito anterior – “louvado”.159 Rendeu-se à lei, no art. 466, § 1.º, à realidade, pois já se afirmava, no direito anterior, que “os peritos indicados pelas partes, de exclusiva confiança destas, sistematicamente se arvoram em advogados dos interesses de que os nomeou”.160 O art. 475 ressalva a perícia combinada (retro, 1.996.5), ou seja, os casos em que a prova pericial versará “mais de uma área de conhecimento especializado” Lícito se afigura a designação de tantos peritos quantas áreas de saber reclamadas no objeto do perito e número de assistentes correspondentes. A variação ocorre em virtude da multiplicidade do objeto da perícia. Não renega o princípio do perito único. A rigor, há mais de uma perícia: por exemplo, a avaliação das sequelas da perda de membro, órgão ou função, nas ações de reparação de dano à pessoa, talvez reclame, conforme o teor do pedido concretamente formulado pela vítima do ilícito, a participação de médico ortopedista e de médico psiquiatra.161 2.006. Capacidade para ser perito É natural que se cogite da aptidão da pessoa natural ou jurídica para expor ao órgão judiciário a regra de experiência técnica, científica ou artística indispensável à apuração da veracidade das alegações de fato controvertidas no processo. O ponto assume relevo no tocante à obrigatoriedade na aceitação do encargo. Ao propósito, concebem-se três sistemas com pequenas variantes: (a) a designação de pessoa oficialmente inscrita como perito em lista oficial, organizado segundo ditames da lei processual (art. 61 do CPC italiano),162 hipótese em que não pode recusar o encargo, ocupante de cargo público ou não: (b) a designação de pessoa habilitada profissionalmente, sendo a respectiva profissão regulamentada em lei,

hipótese em que poderá recusar o encargo e fica dispensado de juramento, eventualmente constante de lista prévia, como acontece no direito argentino;163 (c) designação de qualquer pessoa que seja entendida na matéria controversa.164 Evoluiu o direito brasileiro do sistema da aptidão irrestrita para o da capacitação profissional, tratando-se de profissão regulamentada, mediante inscrição no órgão de classe (v.g., o médico, no Conselho Regional de Medicina; o engenheiro, no Conselho Regional de Engenharia), razão por que há de apresenta prova da especialização (art. 465, § 2.º, II), salvo “na localidade” (rectius: comarca ou seção judiciária) em que não há pessoa inscrita no cadastro (art. 156, § 5.º). Nesse último caso, e por exceção, a indicação do perito é de livre escolha do juiz, mas há de recair em pessoa habilitada, isto é, pessoa ou órgão “detentor do conhecimento necessário à realização da perícia”. Culminou a evolução com a confecção de cadastro oficial (art. 156, § 1.º), banindo a prática anterior da lista “informal”: os interessados depositavam seus currículos nos ofícios judiciais em que tramitam as causas cujo objeto tais pessoas presumem oferecer potencial para seu parecer. Já se dera um passo rumo à lista oficial, mas em outra área, delegando aos tribunais de segundo grau o poder de regulamentar a habilitação de corretores nas alienações judiciais, instituído o requisito de exercício mínimo de cinco anos na profissão (art. 685-C, § 3.º, in fine, do CPC de 1973). Dispensou-se o compromisso do perito (art. 466, caput), dentre outras razões, porque a pessoa inscrita regularmente no órgão de classe já se compromete, na oportunidade do ingresso, ao fiel desempenho das suas habilidades profissionais. E tal é suficiente, uma vez inscrita no cadastro do art. 156, § 1.º. Por exemplo, o art. 8.º, VII, da Lei 8.906/1994 estabelece como requisito da inscrição do bacharel em direito “prestar compromisso perante o Conselho”, cujo teor consta do art. 20, caput, do respectivo Regulamento. O advogado funcionará como perito na pretensão a arbitramento de honorários, prevista no art. 22, § 2.º, da Lei 8.906/1994. Em relação às pessoas escolhidas pelo juiz fora dos órgãos de classe, conviria obrigá-las a prestar compromisso, como sucede no direito argentino,165 sublinhando a superlativa seriedade do encargo. À luz dessa sistemática, e em resumo, no direito brasileiro pode ser investida na condição de perito toda pessoa natural idônea e capaz, de regra habilitada profissionalmente (infra, 2.007), inscrita no cadastro prévio, e que ostente a condição de terceiro no processo (retro, 506). O regime geral das incompatibilidades, vez que o art. 148, II, manda aplicar ao perito os motivos de impedimento e suspeição dos arts. 144 a 145, remarca que o experto há de ser equidistante tanto das partes, quanto do representante legal,166 e do órgão judiciário. A designação de pessoa entendida na técnica, ciência ou arte, mas (a) sem plena capacidade de exercício civil (v.g., o interdito), (b) proibida de estabelecer vínculo com a Administração Pública, por força de sentença transitada em julgado (art. 12, I a III, da Lei 8.429/1992), (c) ou profissionalmente inabilitada, em caráter provisório ou não (v.g., no caso do advogado suspenso ou excluído do quadro), importará a invalidade do

laudo.167 O vício reside na inaptidão da pessoa designada como perito pelo juiz. As discriminações de gênero ou a imposição de idade máxima constituem restrições intoleráveis. Em alguns casos, o decoro recomenda a indicação de mulher. Por exemplo, no direito anterior o exame de gravidez para a posse em nome de nascituro realizar-se-ia em ambiente favorável ao ser promovido por médica ginecologista.168 Não havia previsão explícita quanto à possibilidade de pessoa jurídica desempenhar o encargo. O art. 156, § 1.º, admitiu expressamente órgãos técnicos ou científicos no cadastro. Outros sistemas jurídicos, a exemplo do espanhol (art. 340 da Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000), admitem a investidura de academias, instituições culturais e científicas, bem como pessoa jurídica legalmente habilitada (v.g., empresa de engenharia). No entanto, o indicado manifestará, com a maior brevidade, a pessoa ou pessoas que elaborarão o parecer,169 a fim de submetê-las ao controle da parte (v.g., no tocante aos motivos de suspeição e de impedimento). Em última análise, o perito é a pessoa natural, integrante da academia, instituição ou pessoa jurídica de direito privado, e, não, a própria academia, instituição ou pessoa jurídica, fato revelado pelo desvelamento dos motivos de impedimento e de suspeição no art. 156, § 4.º. Não se pode dizer, no direito brasileiro atual, que pessoa jurídica não pode ser perito,170 ou melhor, a designação não possa recair em pessoa jurídica ou órgão. Acompanhando o primeiro código unitário, o CPC de 1973 nenhuma disposição específica erigia quanto às incompatibilidades do perito. Na vigência do CPC de 1939, por analogia aplicavam-se os motivos de incapacidade, de impedimento e de suspeição das testemunhas,171 mas semelhante entendimento não era aceitável, e, de resto, por força do art. 148, II, ao perito aplicam, mutatis mutantis, os motivos do art. 144 e do art. 145. No entanto, a fórmula geral enunciada – toda pessoa idônea e capaz, de regra habilitada profissionalmente – reclama certa explicitação, tendo presente o disposto no art. 447, § 1.º. 2.006.1. Perito relativamente incapaz – A pessoa maior de dezesseis anos e menor de dezoito anos é capaz de depor, a teor do art. 447, § 1.º, III. Faltando-lhe capacidade civil plena, todavia, não pode funcionar como perito. No direito brasileiro, porque formalidade banida, a restrição não deriva da prestação do compromisso (civil), objeção levantada à tese permissiva em outros ordenamentos,172 mas a motivo de maior vulto. A exigência de título universitário (art. 156, § 1.º), em princípio concernente à qualificação (infra, 2.007.1), lança o requisito da capacidade plena mais à frente, considerando a faixa etária: em geral, os jovens brasileiros formam-se com vinte e dois ou vinte e três anos. A colação do grau universitário, de toda sorte, implicará o término da incapacidade em qualquer idade, ocorrendo antes dos dezoito anos (art. 5.º, parágrafo único, IV, do CC). Assim, a aptidão para atuar como perito exige capacidade plena, adquirida na forma legal, e, não, pelo vencimento da idade, representa requisito constante na investidura do perito.

2.006.2. Perito analfabeto – Pode parecer paradoxal cogitar da investidura do analfabeto no sistema que, de regra, elege o grau universitário (= pessoa legalmente habilitada) como requisito de aptidão. Mas, a exigência do art. 156, § 1.º, não se afigura absoluta. Não é impossível que o juiz se encontre na contingência de designar pessoa entendida, mas analfabeta. Os arbitradores a que alude o art. 579 são homens do campo, sábios e calejados na sua esfera de atividade, mas podem exibir instrução rudimentar, basicamente prática, e o juiz encontrar-se compelido a designá-los, invocando o art. 156, § 5.º. O analfabeto encontra-se impossibilitado de assumir o encargo de perito.173 Razões relevantes impedem essa investidura. Não poderia reduzir seu parecer a escrito, como exige o art. 473,174 redigindo-o na língua portuguesa. E a atividade pericial não comporta delegação a terceiro (retro, 997.7).175 É impossível o analfabeto pedir a outra pessoa que reduza a escrito o seu parecer e o assine a rogo. Não se cuida de posição pacífica, e, naturalmente, suscita crítica. Nada obsta o analfabeto de testemunhar. E o art. 421, § 2.º, do CPC de 1973 consagrando a figura do perito testemunha (sachverständiger Zeuge; expert witness), pessoa que depõe sobre fatos passados, ou a respeito de coisas que houver “informalmente examinado ou avaliado”, sugere o contrário. Avulta, em algumas situações, o juiz não se encontrar adstrito a indicar profissional “de nível universitário” (sic) à função de perito. Há mais razões contrárias, todavia, do que a favor da investidura do analfabeto. 2.006.3. Perito estrangeiro – É fato inconteste que, na sociedade pósmoderna, presidida pela globalização econômica, os litígios adquiriram enorme complexidade. As peças que compõem máquinas e equipamentos (v.g., as aeronaves), apesar de montados em certo País, originam-se das mais diferentes regiões, nem sempre do próprio Ocidente. Em tal hipótese, só especialista estrangeiro elucidará o juiz nacional, em causa processada na jurisdição brasileira, porque da sua competência exclusiva (retro, 200) ou concorrente (retro, 203), a respeito da fabricação e da operação de determinado sistema. O estrangeiro tem capacidade para ser perito, uma vez inscrito no cadastro do art. 156, § 1.º, e, de resto, nada obsta a escolha consensual (art. 471). Redigirá o parecer no seu idioma nacional, devendo ser vertido para o vernáculo, o que deixará indene o princípio da pessoalidade (retro, 997.7), e surgindo necessidade de tomar-lhe o depoimento em audiência, a requerimento das partes, o juiz dar-lhe-á intérprete. 2.007. Qualificação para ser perito Em princípio, ressalva feita à escolha conjunta do art. 471, o juiz nomeia o perito. O art. 145, § 3.º, in fine, do CPC de 1973 incorrera em flagrante exagero, relacionando essa espécie de escolha à inexistência de profissional inscrito no órgão de classe na localidade em que tramitava o feito ou realizarse-ia o exame, a avaliação e a vistoria. O art. 156, § 5.º, ainda exige profissional, porém não incluído no cadastro.

Fundamenta-se o sistema da livre escolha nas razões expostas no item concernente à nomeação (retro, 2004). O perito desvelará o que o juiz não percebe com segurança, e por si próprio, vez que lhe faltam conhecimentos científicos, técnicos, artísticos ou práticos (v.g., a condição de pai do réu na ação de investigação de paternidade, apurável mediante exame genético), subsidiando o juízo de fato. E para semelhante escopo há de preexistir certa relação de confiança, senão com o juiz enquanto pessoa, ao menos o sentimento difuso no meio forense de que o parecer do experto é crível e fidedigno. A credibilidade do perito garante o prestígio da decisão fundada em seu parecer. O velho direito português percebeu-o claramente, mandando o § 11 da Lei de 20 de junho de 1774 que, na avaliação de prédios rústicos, ficassem encarregados homes de “honra, verdade, e consciência”.176 Fundamentalmente, a escolha do juiz revela-se discricionária.177 A assistência que o perito presta ao juiz, baseada nesses atributos, mostra-se arredia a controlede jure. A escolha de um nome, em detrimento de outro, sempre é subjetiva, baseando-se em elementos íntimos, que não se podem, nem sequer se devem externar. O art. 156, § 1.º, institucionalizou a lista prévia. O direito espanhol atribuiu aos conselhos profissionais o dever de apresentar aos tribunais a relação dos inscritos habilitados à função pericial.178 Entre nós, o juiz escolherá o perito que lhe aprouver, mas no âmbito do cadastro, e, por exceção, qualquer pessoa (art. 156, § 5.º). A relação de confiança tão essencial ao desempenho da atividade e a persuasão do resultante surgirá, a mais das vezes, com o tempo. Os expertos que já apresentaram, pontualmente, trabalhos elucidativos e convincentes, logram essa confiança. E o perito negligente, confuso, desleixado e controverso terminará descartado, evitando o juiz novas designações. 2.007.1. Qualificação profissional do perito – O art. 156, § 1.º, aperfeiçoou o sistema anterior, adotando o cadastro prévio, mas exige “profissionais legalmente habilitados”. Em última análise, reclama diploma universitário e inscrição no conselho de classe, aliás um dos consultados na elaboração do cadastro (art. 156, § 2.º). Para essa finalidade, ao tomar ciência da designação pelo juiz, o perito apresentará seu currículo e prova da respectiva especialização (art. 465, § 2.º, II). Dos três sistemas que, em tese, revelam-se idôneos a presidir a nomeação do perito (retro, 2.004) – o da inscrição em registro próprio, o da habilitação profissional e o da liberdade –,179 as disposições dos parágrafos do art. 156 inclinaram-se pelo da habilitação, rompendo com o da liberdade irrestrita. É preciso que a designação recaia sobre profissional (a) de nível universitário (v.g., engenheiro); (b) inscrito no respectivo órgão de classe (v.g., Conselho Regional de Engenharia – CREA); (c) especialista na área específica em que recairá o objeto da perícia (v.g., engenharia mecânica), e (d) figurante do cadastro prévio, salvo no caso do art. 156, § 5.º. O perito comprovará especialização na matéria sobre a qual deverá opinar (art. 465, § 2.º, II). Não mais exige a certidão do órgão profissional em que estiver inscrito. Nesta linha, decidiu o STJ que a perícia contábil incumbe ao contador, e, não, ao técnico em contabilidade.180

Raros são os profissionais autenticamente generalistas. Na maioria das profissões, regulamentadas ou não, a complexidade da vida moderna repartiu e compartimentou o conhecimento de modo intenso e profundo, criando disciplinas específicas (por vezes, revolucionárias e insólitas) em todas as áreas do saber humano. Por exemplo, há engenheiros mecânicos, habilitados a opinar sobre o funcionamento da máquina, cujo defeito de projeto, e, não, de operação, teria provocado o dano; e há engenheiros metalúrgicos, habilitados a opinar acerca das propriedades e da hipotética fadiga do metal. Pode haver tantas classes de peritos quanto sejam concebíveis matérias específicas sobre as quais há de ser emitido o parecer.181 E até profissões que habilitam genericamente, a exemplo da advocacia, perderam a universalidade, pois o exercício profissional em determinada matéria acaba especializando o advogado. Logo se percebe que o requisito da comprovação da especialidade, previsto no art. 465, § 2.º, II, não se aplicará uniformemente a todas as profissões regulamentadas. O advogado é formalmente generalista, a sua especialização decorre da prática, e a OAB não pode certificar o conhecimento teórico do Advogado Bno direito das famílias, ou o do Advogado C no direito falimentar, de modo a habilitar um e outro a atuarem como perito em arbitramento de honorários em causas dessa espécie. Ao invés, o Conselho Regional de Medicina (CRM) atestará o título de especialista do médico, obtido através de programa de residência médica, a teor do art. 6.º da Lei 6.932/1981. A inscrição no órgão de classe tampouco se verifica em relação a todos os profissionais. Existem os que ostentam títulos universitários altissonantes – por exemplo, o linguista –, e chamados a opinar na respectiva área (v.g., o plágio acadêmico), cuja profissão não é regulamentada, e, portanto, não podem comprovar a inscrição no órgão de classe. E existem profissões regulamentadas, disciplinadas por órgãos de classe, cujos integrantes não têm como requisito de ingresso o título universitário: (a) o músico ingressa na Ordem dos Músicos do Brasil (OMB) através de prova de habilitação, a teor do art. 28, g, da Lei 3.857, de 22.12.1960; (b) o corretor de imóveis ingressa no Conselho Regional dos Corretores de Imóveis (CRECI) mediante a comprovação de aproveitamento em curso técnico, como preceitua o art. 2.º da Lei 6.530, de 12.05.1978. Tais pessoas, eventualmente chamadas a atuarem como perito, não tem nível universitário, mas são “profissionais legalmente habilitados” para o efeito art. 156, § 1.º. E, no caso do músico, nem sequer a inscrição no órgão de classe é indispensável ao livre exercício da profissão, segundo o STF,182 não havendo sentido em exigi-la para a nomeação da pessoa como perito. Flagrantemente, os parágrafos primeiro e segundo do art. 156 fitaram o quod plerumque accidit, atendendo-se às especializações mais notórias – a do engenheiro, a do médico, a do advogado e a do contador. É preciso entender a exigência do art. 156, § 1.º, todavia, nos seus devidos termos. O art. 464 do CPCN argentino é mais claro, estabelecendo que, sendo a profissão regulamentada, o perito deverá exibir o título de habilitação na ciência, arte, indústria ou atividade técnica especializada.183 O corretor de imóveis tem formação de nível médio, embora inscrito no conselho próprio. Pode realizar a avaliação do bem penhorado. O marchand, passível

de indicação para avaliar obras de arte, não desfruta de formação especial em arte, nem registro em órgão de classe. A perícia simples em imóvel pode ser confiada a um técnico em edificação.184 Da mesma forma, o art. 12, § 3.º, da Lei 8.629/1993, em tema de desapropriação agrária, não constrange o órgão judiciário a designar engenheiro agrônomo com registro de anotação de responsabilidade técnica no Conselho Regional de Engenharia – CREA.185 2.007.2. Qualificação oficial do perito – O art. 478, caput, institui norma especial de qualificação do perito. Recaindo a perícia sobre autenticidade ou falsidade de documento, ou quando for de natureza médico-legal, preferencialmente o juiz indicará técnico de estabelecimentos oficiais. Por exemplo, os do Instituto Médico-Legal (IML), precipuamente voltados ao processo penal, instituídos e mantidos pelos Estados-membros. Em tal hipótese, remetendo-se os autos ao diretor do estabelecimento oficial, subentende-se que, previamente, o juiz informar-se-á do nome do(s) técnico(s) que se encarregará(ão) da confecção do parecer, designando-o(s), nominalmente, na decisão contemplada no art. 465, caput, para o efeito do art. 156, § 4.º. Acontece de o juiz abstrair a nomeação específica do servidor público integrante do estabelecimento oficial. Encarrega o estabelecimento da perícia, mas a ninguém em particular. O ato genérico impede o controle efetivo da imparcialidade tão indispensável à manifestação do juízo de fato (art. 148, II, c/c art. 467, caput). Afinal, o técnico do estabelecimento oficial pode incorrer, à semelhança do particular, nos motivos de impedimento ou de suspeição. Portanto, o ato é ilegal,186devendo ser evitado, por mais implausível que seja a quebra da imparcialidade pelo técnico. No que tange, todavia, à qualificação do perito, inexiste dúvida de que os técnicos pertencentes aos quadros do estabelecimento oficial preenchem as condições dos legais. E, de resto, a tradição do direito brasileiro sempre se orientou no sentido da exigência de conhecimentos teóricos e de aptidões práticas na esfera específica da perícia.187 Por exemplo, o § 11 da Lei de 20.06.1774 mandou que para a avaliação de prédios rústicos houvesse prévia eleição de fazendeiros “de honra, verdade e consciência”.188 2.007.3. Dispensa da qualificação profissional – Fitando as pequenas comarcas, o art. 156, § 5.º, estipula que, inexistindo na localidade inscrito no cadastro oficial de peritos, a indicação do perito será de livre escolha do juiz. Era excessivamente óbvio que, ainda neste caso, o juiz indicará “entendido de fato”, embora – eis o ponto – “detentor de conhecimento necessário” para desincumbir-se do encargo, como reza o parágrafo. Por exemplo, em lugar do engenheiro florestal, nomeará o mateiro mais experiente da região. O STJ já dispensou, no direito anterior, a exigência de qualificação universitária para os arbitradores e o agrimensor encarregados na demarcação, hoje chamados peritos (art. 579).189 Ocorre que, salvo a ausência de inscrição prévia, o art. 156, § 5.º, exige “profissional” ou “órgão técnico ou científico”. Importa a flexibilidade intrínseca na exceção inserida no art. 156, § 5.º. Precisa estender-se a outras situações por força da natureza das coisas. Os profissionais cuja atividade seja regulamentada em lei e sujeita à inscrição em órgãos de classe podem ser designados desde que “legalmente habilitados” (art. 156, § 1.º). O engenheiro, cancelada a inscrição no Conselho Regional

de Engenharia, encontra-se inabilitado. Fora daí, entretanto, inexistindo regulamentação profissional, ou por qualquer outro motivo não se revelando possível respeitar as diretrizes legais de qualificação do perito, o juiz indicará qualquer pessoa a seu ver qualificada para esclarecê-lo. Em uma matéria, ao menos, não se mostra necessário o juiz socorrer-se de perito: a jurídica. O juiz conhece, por dever de ofício, o direito interno federal que lhe toca aplicar à espécie. E o teor e a vigência do direito estadual, distrital, municipal e consuetudinário que compete à parte provar (art. 376), se o exigir o juiz, tampouco oferece dificuldades maiores (ou distintas do direito federal) de interpretação ou aplicação. Os órgãos judiciários da Justiça Comum aplicam o direito local e, quanto a este, nem sequer se aplica o art. 376, mas ao direito de outro Estado-membro.190 Também nesse ponto há duas exceções a considerar: (a) a prova do teor e da vigência do direito estrangeiro pode ser feita, excepcionalmente, por perícia;191 e (b) o advogado pode ser chamado a funcionar como perito, principalmente nas ações de arbitramento de honorários profissionais (art. 22, § 2.º, da Lei 8.906/1994).192Mas, o STJ já decidiu que a designação de perito, em casos tais, constitui faculdade, porque o juiz “é profissional do direito, espectador e destinatário de toda prova e de toda atividade vertida nas demandas judiciais”.193 2.008. Escusa do perito O perito é terceiro, relativamente às partes, aos respectivos representantes legais, em especial na representação orgânica, e ao juiz, e o art. 380 institui o dever de colaboração (ou cooperação) de quaisquer terceiros com a autoridade judiciária no “descobrimento da verdade”. Nada obstante, o particular designado pelo juiz, em geral pessoa que se habilitou no cadastro do TJ e do TRF tem o direito (e, às vezes, o dever) de escusar-se. Não é, pois, inexoravelmente obrigado a aceitar o encargo. O dever de cumprir o ofício recebeu, no direito brasileiro, regime flexível e brando. Por isso, declara o art. 157, caput, segunda parte, que o perito poderá “escusar-se do encargo”, alegando motivo legítimo. A lei estipula dois requisitos para o perito escusar-se: (a) alegação de motivo legítimo; (b) observância do prazo legal. 2.008.1. Prazo da escusa – Segundo o art. 157, § 1.º, o perito apresentará as razões hábeis a fundar sua escusa no prazo de quinze dias. Este prazo contar-se-á ordinariamente. Não se prescreve forma rígida à manifestação do particular chamado a assistir o juiz. Em geral, o perito indicará os motivos em petição escrita,194 requerendo escusa ao juiz, mas nada obsta a declaração oral, prestada diretamente ao órgão judiciário. Fluirá o prazo de quinze dias: (a) da intimação da designação prevista no art. 465, caput, assinalando-se, deste logo, a disparidade do prazo de aceitação, que é de cinco dias (art. 465, § 2.º), em flagrante falha de redação; (b) e do impedimento e da suspeição supervenientes.

Em primeiro lugar, o prazo fluirá da data em que ocorrer a intimação do perito para realizar a perícia. Essa intimação se realiza pelos meios ordinários. Em geral, a convocação realiza-se sem formalidades: o escrivão simplesmente telefona para o perito, consultando os dados de que dispõem em cartório ou constam no cadastro, e o particular acode ao chamado, a fim de inteirar-se do assunto em linhas gerais. É o momento para declarar se aceita ou não o encargo. Em seguida, impõe-se aguardar o vencimento do prazo assinado às partes para os efeitos do art. 465, § 1.º, ou seja, a formulação dos quesitos e a indicação do assistente técnico, e ato de controle do questionário, previsto no art. 470. Feitas as indicações necessárias, o perito retirará os autos em carga – inexiste proibição de consulta –, examinando o processado. Então, aparecerá a devida oportunidade para as seguintes verificações: (a) avaliando os figurantes do processo, da existência dos motivos de impedimento (art. 144) e de suspeição (art. 145); (b) cotejando o objeto da perícia com a sua especialidade profissional (art. 465, § 2.º, II), da habilitação na matéria sobre a qual o juiz aguarda a emissão do parecer. São motivos – dentre outros – para o perito escusar-se do fardo. É digno de registro que, aumentando o prazo de escusa para quinze dias, o art. 157, § 1.º, incorre em disparidade com o prazo de cinco dias para aceitação, tomando as atitudes prescritas no art. 465, § 2.º, I a III. O flagrante desajuste implica aguardar além de cinco dias, no caso de apresentação de escusa. Em relação aos impedimentos supervenientes, o prazo de quinze dias fluirá da data da verificação do fato relevante,195 inserido na categoria os motivos legítimos. Por exemplo, no curso das operações periciais, o perito sofre acidente que o torna inabilitado para a função. A palavra “impedimento” deve ser entendida, portanto, não no sentido técnico do art. 144, mas no de “motivo legítimo”.196 2.008.2. Motivo da escusa – O perito tem o dever de se escusar da aceitação nos casos de impedimento e de suspeição (art. 467, caput). Em tal hipótese, aplicando-se ao auxiliar as mesmas causas que comprometem a imparcialidade do juiz (art. 148, II), o assunto recebeu minuciosa análise no ponto de vista do órgão judiciário (retro, 997.2). O art. 157, caput, parte final, permite escusa baseada em qualquer outro motivo legítimo. Já não se trata de dever, mas da faculdade de o perito escusar-se, subtraindo-se ao cumprimento do ofício. É infinita a motivação admissível.197 Entram na categoria razões estritamente (a) pessoais (v.g., estado de saúde, viagem marcada para o exterior, em razão de férias ou de aperfeiçoamento intelectual), (b) profissionais (v.g., excesso de serviço, por aceitação de outras perícias, falta de prática atual na área da perícia e, naturalmente, ausência de especialização no assunto), e (c) técnicas (v.g., o método prescrito na decisão que deferiu a produção da prova, infringindo a liberdade de pesquisa e de pensamento do perito). Um motivo inserido nesse âmbito, embora improvável, consiste na impossibilidade de o perito ver-se na contingência de revelar fato “a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo” (art. 388, II). É razão bastante para o perito escusar-se também.198

Deixando o perito de alegar o motivo legítimo, no prazo de quinze dias, a parte final do art. 157, § 1.º, presume renunciado o direito de alegá-lo posteriormente. É caso de preclusão. No entanto, a regra parece excessivamente severa e, de qualquer modo, inaplicável aos casos de suspeição e de impedimento,199 devendo o juiz velar a seu respeito ex officio. A alegação tardia pode ser acolhida sem a rigidez da invocação de justa causa, a teor do art. 223, caput, a critério do juiz. 2.008.3. Decisão sobre a escusa – Em princípio, compete ao juiz aquilatar o motivo apresentado e, verificando a inconsistência e a veleidade da causa invocada, rejeitar a escusa, mantendo a designação. A lei exige a legitimidade do motivo justamente para obstar que o particular aceite ou não o encargo a seu talante, máxime depois de pôr-se à disposição mediante inscrição no cadastro do TJ e do TRF. Raramente acontece de o juiz obstinar-se na nomeação e manter o perito contrariado. Não faltam outros candidatos à função e poucas pessoas têm um conhecimento tão particular e exclusivo a ponto de se tornarem insubstituíveis. Por sinal, a nota da fungibilidade é característica que distingue o perito da testemunha.200 Além disso, não convém à boa marcha dos trabalhos periciais que o especialista relutante e inconformado desempenhe a função de perito. Assim, cumpre ao juiz avaliar “com vistas largas a legitimidade dos motivos invocados nos pedidos de dispensa”.201 O perito não deve ser tratado com rispidez ou a severidade reservada aos contraventores.202 O juiz decidirá de plano. O ato constitui decisão interlocutória, mas não comporta impugnação autônoma através de agravo de instrumento. 2.008.4. Consequências da escusa – O art. 131, II, do CPC de 1939 sujeitava o perito que, sem justa causa, recusasse o encargo, a pena de inabilitação. Esse rigor desapareceu posteriormente. Não há qualquer ressaibo de natureza pessoal no caso de o juiz, havendo motivo justo ou não, acolher a escusa. Ocorrerá, simplesmente, a nomeação de outro perito (art. 468). 2.009. Substituição do perito A condição jurídica do perito autoriza a remoção, destituição ou substituição a qualquer tempo pelo juiz. O art. 468 autoriza a substituição do perito em duas situações específicas, a saber: (a) falta de qualificação (inc. I); (b) falta de cumprimento do encargo sem motivo legítimo (inc. II). Essas hipóteses são exemplificativas. O juiz substituirá o perito em dois outros casos expressos: (a) no de escusa (retro, 2.008); (b) no de recusa procedente (infra, 2.022), segundo o art. 467, parágrafo único. Ora, o acréscimo desses casos não esgota, absolutamente, todas as possibilidades. A natureza do vínculo entre o órgão judiciário e o perito autoriza o rompimento unilateral por iniciativa oficial. Não convém explicitá-lo, todavia, porque o perito é particular em colaboração eventual com a Administração da Justiça e o rompimento unilateral outorgar-lhe-á ao menos pretensão ao reembolso de despesas. Como quer que seja, há fatos inelutáveis não compreendidos, à primeira vista, na fórmula elástica do art. 468, II (“… deixar de cumprir o

encargo no prazo que lhe foi assinado”), a exemplo da morte, que conduzem necessariamente à substituição do perito. A bem da clareza, as causas de substituição se repartem em dois grupos: (a) preexistentes; e (b) supervenientes. 2.009.1. Substituição por motivos preexistentes – O art. 468, I, contempla a causa originária por excelência: a falta de qualificação do experto (retro, 2.007.1). O juiz avaliou mal a especialidade do perito, uma das partes reclamou, no prazo de quinze dias do art. 465, § 1.º, ou o próprio perito declinou do encargo por esse legítimo motivo, razão por que a causa reduzse, em princípio, aos mecanismos de recusa ou de escusa. Ao declarar substituível o perito, carecendo de conhecimento técnico, científico ou – especialidade outra vez olvidada – artístico, o art. 468, I, tem outro escopo. Estabelece o dever de o juiz atuar de ofício, sem provocação do experto ou das partes, a qualquer tempo.203 Na verdade, como ponderou precedente do STJ, no direito anterior, nem sempre as partes dispõem de informações precisas acerca da qualificação do perito,204 mas as gerais do cadastro, convindo substituí-lo, por sugestão de um dos litigantes, logo que se perceba o erro da nomeação nesse particular. E antes da qualificação, há que se cogitar entre as causas preexistentes a incapacidade para ser perito (retro, 2.006), a exemplo do caso de o juiz, escudado formalmente no art. 156, § 5.º, designar para a função analfabeto funcional. Causa intermediária, porque se verifica após a nomeação do art. 465, caput, mas antes do início das diligências, avulta preço cobrado pelo perito. O STJ considerou, com razão, passível de substituição o perito que formula proposta de honorários excessivamente onerosos, aproveitando para proclamar que, no direito anterior, os casos similares do art. 468 não eram numerus clausus.205 2.009.2. Substituição por motivos supervenientes – Existem causas supervenientes à designação de que trata o art. 465, caput, verificadas no curso das diligências. O desaparecimento da personalidade, por força do falecimento da pessoa natural; a incapacidade civil (v.g., interdição); a perda de órgão, membro ou função indispensável ao trabalho pericial (v.g., a visão); a inabilitação profissional (v.g., a suspensão ou exclusão do órgão oficial); o descumprimento dos seus deveres (v.g., o da pessoalidade); e, por fim, a hipótese do art. 468, II: descumprimento do prazo da perícia. Esses acontecimentos, por sua natureza, implicam o afastamento do perito. A essas causas refere-se o art. 157, § 1.º, sob a rubrica “impedimento superveniente”: o próprio perito (ou, no caso do desaparecimento da personalidade, algum familiar) pode tomar a iniciativa de comunicar o motivo, ensejando a própria substituição – até invocação de “motivo de foro íntimo” (v.g., incompatibilidade com os assistentes ou com os advogados) já ocorreu. A ênfase posta no dever de o perito observar o prazo da perícia se explica pela preocupação de não torná-la fonte de retardamento do processo. O juiz fixará o prazo em atenção à natureza da atividade pericial (v.g., a obtenção dos reagentes químicos indispensáveis à experiência e às pesquisas,

esgotados no mercado interno, dependem dos trâmites da importação; a própria experiência tem elastério próprio para produzir resultados) e à condição pessoal do experto (v.g., a simultaneidade com outras incumbências da mesma espécie); por conseguinte, os atrasos reclamam a ocorrência de motivo legítimo e possibilitam, por uma vez, a prorrogação do prazo originário (art. 476). Entende-se por motivo legítimo (ou justificado) eventos alheios à vontade do perito. O acúmulo de serviço do perito, assumindo tarefas além da sua capacidade de trabalho, não constitui motivo legítimo. É preferível substituir o perito de uma vez, socorrendo-se o juiz do art. 468, II, em vez de postergar a perícia e prestigiar o experto desorganizado. Em certo julgado, no direito anterior o STJ considerou suficiente o desfazimento da relação de confiança entre o juiz e o perito, acrescentando: “Assim como pode o juiz nomeá-lo, pode removê-lo a qualquer momento”.206 Correto que seja o fundamento, solidamente assentado no vínculo de cooperação, não é tão simples destituir o particular sem ressarci-lo das despesas e remunerá-lo pelo tempo empregado na atividade. Em tal hipótese, de resto, não se aplicariam as sanções dos parágrafos do art. 468. O perito que se recusa a prestar esclarecimentos em audiência ou por escrito, respondendo, explicitamente, aos quesitos principais e suplementares, incorre no tipo do art. 468, II, pois sua atividade encerrar-se-á quando prestá-los de modo satisfatório. O laudo não é inválido, mas incompleto, cabendo ao juiz determinar a realização de nova perícia.207 E, de fato, mostra-se possível distinguir a renovação da perícia (art. 480) da substituição do perito (art. 468), porque no último caso o perito (ainda) não realizou o trabalho.208 E há motivo de supina importância: a recusa do perito em deixar-se acompanhar pelos assistentes ou admitir a fiscalização das partes, faltando a encontros agendados, não esclarecendo seus procedimentos e recusando-se a ouvir esclarecimentos, como lhe obriga o art. 466, § 2.º. O perito que só atende a uma das partes, desprezando a outra, tornou-se parcial e deve ser substituído, ex officio, ou a requerimento do interessado. 2.009.3. Procedimento da substituição – O perito substituído sujeitar-se-á a sanções, conforme deixam claro os parágrafos do art. 468, e tal circunstância obriga o juiz a ouvi-lo previamente, tomando-lhe as devidas explicações. Dispõe nesse sentido o art. 235, segunda parte, do CPC francês,209 bem posicionado no respeito aos direitos fundamentais. E, de toda sorte, não havendo o perito concluído o encargo, não tem direito à remuneração pretendida. Deverá o substituído restituir as quantias porventura recebidas, como admitiu o STJ no direito anterior.210 Aí há outra razão para ouvi-lo antes do ato de afastamento. O experto que realizou despesas, preparando os trabalhos periciais, não perde o direito ao respectivo reembolso por força da destituição. 2.009.4. Sanções do perito substituído – Conforme o perito apresente motivo legítimo, ou não, para descumprir o encargo, o que fica claro através da remissão unicamente ao inc. II do art. 468, feita no § 1.º, o juiz: (a) comunicará o fato ao órgão de classe; (b) poderá impor multa ao desidioso,

“fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo”. A primeira providência ficará prejudicada no caso de o experto não se encontrar vinculado a órgão de classe (v.g., o linguista, convocado a emitir opinião acerca da ocorrência de plágio). Revela, de toda sorte, a inexistência de poder disciplinar específico do juiz sobre perito. A imposição de multa constitui medida efetiva contra o experto relapso. É digno de registro que, na respectiva fixação, o juiz ponderará (princípio da proporcionalidade) o valor da causa e o custo do retardamento, em razão da inegável perda de tempo, mas não se encontra obrigado a estipular percentual tendo por base de cálculo o valor da causa.211 Assim, a pena talvez assuma valor expressivo, a simples possibilidade da sua imposição intimidando o perito moroso e descuidado. Por fim, o perito substituído obriga-se a restituir, em quinze dias, prazo contado da intimação feita do ato do juiz, os valores recebidos pelo trabalho não realizado. Entende-se por tal os honorários, e, não, as despesas intrínsecas à atividade (v.g., o valor da compra dos reagentes químicos), embora, na prática, uma e outra estejam englobadas na proposta de honorários. Deixando de fazê-lo voluntariamente, reza o art. 468, § 2.º, ficará impedido de atuar como perito judicial – não, porém, como assistente técnico – pelo largo período de cinco anos. Cumpre ao juiz, ouvido o perito, aplicar essa pena, vencido o prazo de quinze dias, e comunicar o impedimento ao TJ e ao TRF, conforme o caso, a fim de que a pessoa (ou o órgão) sejam excluídos do cadastro do art. 156, § 1.º. O impedimento é nacional, e, não, local. Ademais, a decisão que ordenar a restituição constitui título executivo para a execução forçada, legitimando-se a parte que adiantou os honorários (art. 468, § 3.º). 2.009.5. Recorribilidade da substituição – O ato do juiz que substitui o perito, impondo ou não multa ao substituído, constitui decisão interlocutória, mas não é passível de agravo de instrumento. A jurisprudência predominante já negava legitimidade recursal ao perito,212 admitindo, porém, o sucedâneo do mandado de segurança.213 Este é o caminho aberto ao perito injustiçado. 2.010. Poderes do perito O desempenho da atividade pericial confere ao auxiliar do órgão judiciário poderes especiais. Do assunto ocupa-se o art. 473, § 3.º, reproduzindo orientação haurida do art. 256, caput, do CPC de 1939, por sua vez inspirado no direito português vigente a esta última altura, e o art. 429 do CPC de 1973. É tema pertencente à condição jurídica do perito. Em síntese larga, os poderes são os seguintes: (a) o poder de escolha do meio; (b) o poder de coleta de dados; e (c) o poder de instrução do laudo (retro, 996). A liberdade do perito para empregar o método porventura cabível ao objeto da perícia revela-se essencial. Não há ciência sem liberdade de pesquisa e de pensamento. Tal enunciado carrega suas próprias limitações extrínsecas. E, de fato, o poder de escolha do meio padece de sensíveis limitações, a saber: (a) limitações impostas por normas jurídicas; (b) limitações impostas por regras técnicas; (c) limitações práticas.

À semelhança de qualquer outra, a atividade do perito depara-se com a barreira da observância dos direitos fundamentais. Por exemplo, a inspectio corporisforçada e a coleta compulsória de material orgânico da pessoa contrariam a ordem jurídica. A fórmula genérica do art. 473, § 3.º, que autoriza o perito e os assistentes técnicos “valer-se de todos os meios necessários”, encontrará aí sua primeira e fundamental limitação. Limitação de outra natureza decorre da imposição legal do método. Assim, na demarcação os trabalhos de campo seguirão as regras do art. 583, não sendo dado ao auxiliar do juiz descumprir o rígido itinerário traçado nessa disposição. Por outro lado, o meio utilizado deverá ser adequado à sua finalidade, e, por igual, completo. Assim, na perícia de que trata o art. 478, § 3.º, coletados os similares, quando necessário, o perito cotejará três elementos – o papel, a tinta e a impressão. A comparação se afigura essencial. Esta é uma prova científica, suscitando, portanto, o delicado problema da sua futura apreciação, relativamente à correção do meio e da credibilidade do resultado. Não é inteiramente exato dizer-se que inexiste problema de admissão.214 Se houvesse dúvida quanto à cientificidade da técnica de apuração da autenticidade da assinatura, há muito consolidada, e a controvérsia surgiria como em outros casos (v.g., a audição da testemunha por intermédio de médium). E, por fim, o perito enfrentará limitações práticas de toda espécie, a exemplo da alteração no canteiro de obras, tornando impraticável reproduzir o respectivo estado no momento do acidente do trabalho, e da preservação da inteireza física do objeto do exame. Nesse último caso, salvo autorização prévia do juiz, sopesando a necessidade, a fungibilidade do bem e os interesses em jogo, não se revela admissível o perito destruir, inutilizar ou alterar o objeto do exame. O perito tem o poder de informar-se, abrangendo: (a) a consulta dos autos, inclusivo retirando-os em carga,215 no momento oportuno, direito aventado no art. 478,caput, na forma mais radical de remessa dos autos; (b) a requisição de documentos em poder das partes ou de terceiros; (c) a oitiva de testemunhas, indicadas pelas partes ou pelo juiz, e localizadas por sua própria iniciativa (v.g., os antigos empregados do réu, que assistiram o evento danoso), sendo que, na última hipótese, caber-lhe-á nominá-las e qualificálas, a fim de que possam ser ouvidas em juízo, se necessário.216 Essas pessoas não se equiparam à testemunha propriamente dita, pois é informal a respectiva audição.217 E ao perito toca o poder de documentar seu laudo, anexando-lhe, exemplificativamente, plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peças. O poder de instrução adquire superlativa importância no futuro controle da conclusão do perito. A juntada dos gráficos referenciais dos testes realizados pelo perito permite o controle – obviamente, pelo assistente técnico – da consistência do resultado enunciado. 2.011. Deveres do perito Fiel à construção da figura do experto como auxiliar do órgão judiciário, inspirado no CPC italiano, o estatuto brasileiro cuidou dos seus deveres nos arts. 157,caput, primeira parte, e 158. Reforma posterior no CPC de 1973 já

dispensara o experto da prestação do compromisso (civil), substituindo-o pela enunciação do dever de probidade, atualmente previsto no art. 466, caput, de certo modo sobreposto ao art. 157, caput. Rompeu-se a coerência do sistema. É outra prova dos efeitos importunos do recortado legislativo do CPC de 1973 e da sua incorporação no NCPC. Em sua localização natural, no capítulo dedicado aos auxiliares do da justiça, os arts. 157 e 158 evidenciam a natureza pública do vínculo que surge entre o juiz e o particular designado para assumir o ofício pericial.218 Cuida-se, indubitavelmente, de um auxiliar do juiz.219 Para o desempenho correto e pontual das suas funções, o experto recebe determinados poderes, pesam-lhe vários deveres e têm alguns direitos. Da análise desses tópicos resulta claro que a posição do perito não se confunde com a do assistente técnico. O vínculo do assistente técnico com quem o contratou, pedindo-lhe o parecer, nasce e desenvolve-se segundo as normas do direito privado. E têm consequências a diversidade no regime do vínculo. Por exemplo, o valor da retribuição pecuniária do assistente técnico, objeto de negócio jurídico privado,220 conquanto despesa reembolsável (art. 84), dependerá das regras de mercado e não se submeterá a controle prévio do juiz. O complexo de deveres, poderes e direitos do perito somente incide, por essa razão, quanto à pessoa formalmente designada para o encargo na forma do art. 465,caput.221 Os deveres do perito assentam na flagrante necessidade de incutir o máximo de confiança das partes sobre a pessoa escolhida pelo juiz. Por óbvio, o problema não se põe no caso de escolha conjunta (art. 471). O objetivo é o de manter a boa da imagem da Justiça Pública.222 Assim, a falta de regra específica de responsabilidade como a prevista no art. 158 não isentaria o perito de responder por culpa e dolo, pessoalmente, perante a parte prejudicada, mas a existência de regra especial a todos evidencia a seriedade da atividade do perito. Em certo sentido, escolhido livremente o experto, os deveres contrabalançam o poder do juiz nessa área. E é bom recordar: “Auxiliar do juiz, que é, exercendo transitoriamente função judicial, não no interesse das partes, mas no interesse exclusivo da justiça, insta ao perito espelhar-se no juiz e lembrar-se que sua missão a deste se avizinha e como o juiz precisa comportar-se: reto, imparcial, sereno, verdadeiro”.223 Os deveres em espécie do perito já receberam exame no sítio apropriado: o item aberto para os colaboradores da justiça. São eles: (a) dever de cumprimento; (b) dever de imparcialidade; (c) dever de pontualidade; (d) dever de diligência; (e) dever de veracidade; (f) dever de comparecimento; (g) dever de pessoalidade (retro, 997). O dever de pessoalidade reclama menção à parte.224 A atuação do perito envolve colaboradores próximos e diretos (v.g., o fotógrafo). Não lhe é lícito transferir o encargo, mas pode valer-se desses auxiliares,225 informando ao juiz, a fim de que as partes tenham controle sobre a atividade destes.226 2.012. Direitos do perito

O perito tem dois direitos fundamentais: (a) direito ao reembolso das despesas (retro, 998.1); (b) direito à remuneração fixada pelo juiz (retro, 998.2). Esses assuntos já foram tratados suficientemente. § 414.º Assistente técnico 2.013. Funções do assistente técnico Assistente técnico é o especialista contratado pela parte e da sua estrita confiança. Razões de economia presidiriam a adoção do sistema do perito único, mas pareceu excessivo deixar as partes sem controle da atividade desse perito solitário, quiçá tentado pelo sentimento de onipotência, e desprovidas de segunda opinião. Surgiu, assim, a figura do assistente técnico. Em sua feição originária, o assistente caracterizava-se com o perito de escolha da parte, porque exerceria a mesma função e receberia análogo tratamento processual,227 em particular no tocante à exigência de imparcialidade. A prática revelou a natural inclinação das opiniões do assistente em prol da parte que o contratara.228 Assim, a Lei 8.455/1992 alterou radicalmente esse regime, sob a influência do direito italiano e da figura aí prevista doconsulente tecnico di parte. Essa solução de política legislativa chegou ao art. 466, § 1.º, ao declarar: “Os assistentes técnicos são de confiança da parte e não estão sujeitos a impedimento ou suspeição”. O assistente técnico não é auxiliar do juiz, porque assiste (e responde) à parte. À semelhança, portanto, do regime italiano, o assistente técnico desempenhará funções análogas à do representante judicial da parte, ou advogado, mas na sua área de saber especial – o técnico, o científico, o artístico ou o prático.229 Por óbvio, e convém consigná-lo desde logo, a credibilidade da opinião do assistente dependerá, sobretudo, da sua capacidade técnica e integridade pessoal. Em nosso sistema, a designação do assistente técnico constitui faculdade da parte. Do art. 465, § 1.º, I, não se infere algo diverso. O exercício dessa faculdade baseia-se em múltiplos fatores, mas quanto maior a reputação da pessoa indicado maiores serão as possibilidades de o juiz fiar-se em suas conclusões e o perito acatar suas sugestões e observações. É a razão principal da indicação.230 O assistente técnico desempenha a atividade própria num momento específico do itinerário processual, o da produção da prova pericial, e com finalidades predeterminadas e limitadas. Em primeiro lugar, funcionará como vistor da parte. É pessoa habilitada – daí, a necessidade de qualificação técnica (infra, 2.007.1) – a compreender os trabalhos periciais, conferindo-lhes a regularidade e exatidão, e apresentando observações, sugestões e objeções verbais ao perito. O assistente técnico atua como autêntico fiscal da parte. Para essa finalidade, é normal e produtivo que oriente o advogado da parte na elaboração dos quesitos principais e suplementares, e na redação do pedido de esclarecimentos. Ademais, o assistente técnico oferecerá ao juiz parecer alternativo ao do perito, havendo divergência de opiniões. Em nosso sistema, vigente a diretriz da livre apreciação (art. 371), o parecer técnico mencionado no art. 477, § 1.º, pode ser acolhido, in totum, pelo órgão judiciário, acompanhado de motivação suficiente para se afastar das conclusões do seu próprio auxiliar. Seja como for, o parecer técnico conterá

subsídios da maior importância (v.g., o incorreto manuseio das amostras, possivelmente contaminadas; o emprego de equipamento desatualizado ou imprestável ao exame; e assim por diante) para a parte refutar ou invalidar o laudo pericial. Eis o motivo por que o art. 466, § 2.º, obriga o perito a assegurar acesso e acompanhamento dos assistentes técnicos, mediante prévia comunicação, comprovada nos autos, com antecedência mínima de cinco dias. Não se pode perder de vista que a atuação do assistente técnico é partidária. Assim, nas funções compartilhadas com o perito de instrumento de percepção e de instrumento de dedução, tenderá a favorecer quem o indicou. Aqui também há exceções. O prestígio e a autoridade acadêmica ou profissional do assistente técnico não lhe permite, a mais das vezes, descumprir o dever de veracidade. 2.014. Número de assistentes técnicos Segundo o art. 465, § 1.º, II, incumbe à parte “indicar assistente técnico”. Embora não haja menção ao número, entende-se que, designando o juiz perito único, cada parte principal, a parte auxiliar e o Ministério Público indicarão seu próprio assistente técnico. Na redação primitiva do CPC de 1973, existia regra prevendo que, havendo litisconsórcio, os litigantes escolheriam o assistente pelo voto da maioria de cada grupo; ocorrendo empate, decidirá a sorte. Eliminado o parágrafo em reforma posterior, o número de assistentes multiplica-se conforme o número dos legitimados a indicá-los, mas cada qual indicará assistente único. As partes têm direito de indicar mais de um assistente técnico no caso de perícia complexa ou combinada, ou seja, envolvendo mais de uma área de saber distinta. O art. 475 consagra diretriz salutar. Dificilmente a parte localizaria pessoa com domínio acurado de todas as áreas de saber exigidas na perícia complexa. 2.015. Habilitação do assistente técnico O cabal desempenho das funções atribuídas ao assistente técnico reclama habilitações análogas às do perito (retro, 2.006). O assistente necessita acompanhar e compreender as operações periciais. A falta de conhecimento técnico, científico ou artístico representaria óbice a essa função e, de resto, não lograria informar as partes e o juízo. Não esclareceu a lei, entretanto, se o assistente há de integrar o cadastro prévio do art. 156, § 1.º. Por óbvio, é natural que assim seja, pois o assistente pode funcionar como perito em outro processo, mas no mesmo juízo, merecendo a confiança, portanto, do órgão judicial. Nada impede que seja alguém ao cadastro prévio, aceitando a indicação da parte em caso específico, por várias razões, mas sempre pessoa ou órgão legalmente habilitado na área de conhecimento da perícia. A qualificação do assistente técnico empresta-lhe o conhecimento indispensável para subscrever o parecer técnico. O prestígio e a autoridade do assistente na matéria da perícia afiguraram-se essenciais à credibilidade do parecer.

A capacidade é pressuposto da qualificação. É a mesma do perito (retro, 2.007.1). 2.016. Disciplina processual do assistente técnico Figurante que é do processo, o assistente técnico submete-se a disciplina específica, hoje diferente da atribuída ao perito. A distinção transparece nítida na impossibilidade de a contraparte recusar o assistente por impedimento ou suspeição (art. 466, § 1.º, in fine). Tal não significa que inexistam incompatibilidades, decorrentes do exercício de outras funções no processo.231 Os deveres do assistente técnico são semelhantes aos do perito (retro, 997), ressalva feita ao dever de imparcialidade. Como o advogado da parte, o assistente é partidário. Os deveres são os seguintes: (a) pontualidade (a perda do prazo para entrega do parecer implica preclusão); (b) pessoalidade; (c) veracidade; (d) pessoalidade; (e) comparecimento (v.g., para responder ao questionário do art. 477, § 3.º). A condição jurídica do assistente relativiza, mas não elimina totalmente o dever de veracidade. É comum a mesma pessoa desempenhar, em processos distintos, mas em tramitação no mesmo juízo, a função de perito e a de assistente técnico. O especialista se desmoralizaria perante a autoridade judiciária ministrando informações falsas e apresentando conclusões mendazes no parecer. O assistente responderá civilmente no caso de descumprir o dever de veracidade e causar prejuízo à contraparte. Mas, não responde na esfera administrativa, porque não entretém vínculo com o órgão judiciário, nem sequer na penal – o tipo penal (art. 342 do CPB), na redação da Lei 10.268, de 28.08.2001, alude apenas a “perito” e, obviamente, não comporta interpretação extensiva. O assistente técnico tem o direito de oferecer seu parecer técnico, no prazo legal, e informar diretamente ao juiz acontecimentos relevantes. Exerce o poder de acompanhar integralmente as operações periciais até a elaboração do laudo.232 É o que estabelece, de resto, o art. 466, § 2.º, inovando o direito anterior, a fim de combater o mau vez do perito em ignorar os assistentes das partes. A parte remunera diretamente o assistente contratado (art. 95, caput). Este negócio jurídico rege-se pelas disposições de direito privado. E, consoante os termos do ajuste, o assistente tem direito a indenização das despesas. O art. 82, § 2.º, determina que o vencido reembolse o vencedor, a título de despesas processuais, a remuneração do assistente técnico. Esse dispositivo já recebe análise anteriormente (retro, 638.5). Destacou-se a dificuldade de obrigar o vencido a reembolsar o vencedor em montante por este unilateralmente fixado; no entanto, duas ponderações desfazem essa impressão negativa. A existência do contrato entre a parte e o assistente técnico é questão de fato, passível de prova convincente. Assim, quem pagou honorários ao assistente, cujo montante seja expressivo e elevado, demonstrará o efetivo adimplemento da obrigação, anexando, por exemplo, o documento fiscal correspondente. O assistente também provará o recebimento da quantia. Por outro lado, presume-se que parte, contratando o

assistente técnico na ocasião em que inexistia certeza na vitória, e remunerando-lhe em quantia expressiva, pagou preço justo, consoante o valor da causa, a qualificação do contratado e a disposição em aceitar o encargo, porque não poderia prever razoavelmente o direito a ser reembolsado. § 415.º Etapa inicial da perícia 2.017. Admissão da perícia Em tese, as provas são propostas na petição inicial (art. 319, VI) e na contestação (art. 336, in fine); na prática, essas declarações degeneraram em simples especificações provisórias, porque o órgão judiciário determina às partes, em momento anterior ao saneamento e à fixação do tema da prova (retro, 1.309), proporem as provas (retro, 1.332). E, na realidade, definidos os pontos controvertidos e conscientes as partes do ônus que lhes pesa, este é o momento ideal. As provas propostas produzir-se-ão em audiência, salvo disposição em contrário (v.g., a prova documental), e a perícia entra no rol das exceções admissíveis. O art. 361 contempla a produção de prova oral na audiência e a perícia só tem complemento eventual, o dos esclarecimentos do art. 477, § 3.º, a justificar a audição do perito e dos assistentes prevista no art. 361, I. A atividade do perito realiza-se predominantemente fora da audiência, ressalva feita a esses esclarecimentos orais, todavia substituídos por esclarecimentos escritos (art. 477, § 2.º). Por sinal, o art. 361, I, alude a esclarecimentos não respondidos anteriormente por escrito, deixando aberta a porta do julgamento antecipado (art. 355, I), caso sejam feitos. Feita a proposição pela parte, opportuno tempore, ou ordenada pelo juiz, ex officio, a admissão da perícia ocorrerá na decisão de saneamento, na audiência preliminar, a teor do art. 357, § 3.º, ou por escrito, como é a regra, e, em qualquer hipótese, o juiz especificará os meios de prova admitidos (art. 357, II). O cabimento da perícia já recebeu exame (retro, 2.000), bem como os sucedâneos do parecer escrito (art. 472) e do depoimento técnico (art. 464, § 2.º), sobrelevando-se os casos de perícia obrigatória (retro, 1.996.2 e 2.001), ou seja, nos casos em que a lei impõe a perícia para a prova da veracidade de determinadas alegações de fato controvertidas.233 Exemplo de perícia obrigatória localiza-se na interdição. O ato do juiz que admite a perícia, ou não, deixou de comportar impugnação autônoma, retornando-se ao regime das Ordenações Filipinas.234 Em dois aspectos, entretanto, o ato de admissão era inimpugnável desde logo, precisamente no concernente à própria deliberação do art. 464, caput: (a) a escolha do perito, objeto do incidente de recusa (infra, 2.022), cuja resolução em qualquer sentido tampouco comporta recurso imediato; e (b) a fixação do prazo da perícia, insuscetível de controle de jure. Bem por isso o art. 465, § 1.º, designa tal ato de despacho, que é irrecorrível (art. 1.001). O art. 464, caput, simplificou excessivamente o que não deveria. A rigor, o conteúdo do provimento aí previsto revela-se bem mais complexo. O juiz necessita relacionar o tema da prova com o conhecimento especial que o experto domina e indicar por que a perícia é o meio de prova adequado para

apurar a veracidade da alegação de fato. Além disso, precisará delimitar o campo da perícia, ponto de extraordinária delicadeza, conforme se destaca no direito italiano;235 entre nós, todavia, o juiz confere ampla liberdade ao perito, que retirará os autos em carga e, examinado o questionário das partes, completado com o questionário oficial, atuará como achar melhor. 2.018. Prazo da perícia Deferida a perícia e nomeado o perito, o juiz fixará prazo para a entrega do laudo (art. 465, caput, parte final), fixando, ademais, programa para as atividades subsequentes (etapas da perícia), a teor do art. 357, § 8.º, de olhar fito na data designada para a audiência principal, se necessária por outro motivo, cujo propósito consiste em evitar indesejáveis adiamentos. O prazo do art. 465, caput, é judicial (retro, 1.153.1), quanto ao quantitativo em si, indefinido e variável, mas há termo final bem delimitado no art. 477, caput. Declara o dispositivo que o perito entregará o laudo até vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento. Razões de ordem prática, sentidas já na vigência do CPC de 1939,236 vez que a atividade do perito sofre percalços distintos, instituíram o costume de o juiz abster-se da designação da audiência principal na decisão de saneamento (retro, 1.813). Assim, o termo final é desnecessário. E, de toda sorte, o interregno da parte final do art. 477, caput, não se harmoniza com a tomada de esclarecimentos por escrito do perito e dos assistentes (infra, 2.033). O fundamento da necessidade de o juiz fixar prazo para o perito concluir a atividade que lhe compete no exame, na vistoria e na avaliação (art. 465, caput) parece curial. A fixação do prazo impede que a produção da prova pericial fora da audiência transforme-se em lamentável causa de procrastinação do feito. Por esse motivo, o perito retardatário sem motivo legítimo será substituído, a teor do art. 468, II, e apenado com multa (art. 468, § 1.º), além de obrigado a restituir os honorários adiantados (art. 468, § 2.º), sem embargo da responsabilidade administrativa (art. 468, § 1.º). Embora não esteja designada a audiência de instrução e julgamento, desde logo, os fins do prazo da perícia exigem, destarte, que sempre seja fixado pelo juiz. Eventual omissão da decisão comporta emenda através de embargos de declaração. O quantitativo do prazo varia conforme o objeto da perícia. Parece altamente recomendável o juiz entender-se com o perito, fixando o tempo hábil, nem maior, nem menor do que o necessário ao cumprimento do encargo.237 O ajuste permite avaliar o tempo mínimo indispensável às diligências (v.g., a coleta dos documentos, a extração dos dados e a organização das tabelas, na perícia contábil), a capacidade de trabalho natural do experto e a combinação do encargo com seus outros afazeres. O perito é um particular em colaboração eventual com a Administração da Justiça e, mesmo no caso de empenhar-se com exclusividade à função pericial, os demais compromissos devem ser considerados. O cálculo mal feito do prazo originário obrigará o juiz a conceder dilatação, apresentado motivo legítimo, o que o juiz deferirá uma vez (art. 476).

O art. 478, § 1.º, situado no dispositivo que trata da perícia realizada por estabelecimentos oficiais (v.g., a médico-legal), cuidou da parte vulnerável, exigindo que os órgãos e repartições oficiais, designados pelo juiz para realizar a perícia (v.g., o Departamento Médico Judiciário), cumpram o prazo da perícia e deem preferência ao beneficiário da gratuidade. Não sendo possível, ante o excesso de serviço, podem pleitear a prorrogação do prazo originário motivadamente (art. 478, § 2.º). Nada exclui, então, o art. 476: o juiz concederá a prorrogação uma vez e por metade do tempo original. É bem de ver que, havendo escolha conjunta (art. 471), ainda assim o juiz fixará o prazo (art. 471, § 2.º). Em virtude da consequência prevista ao atraso (art. 468, II), importa fixar o termo inicial do prazo da perícia (art. 465, caput, parte final). Descurou-se da intimação prévia do particular, dispensado de prestar compromisso, pois já assumiu a obrigação legal e moral de cumprir os deveres da profissão, recaindo a escolha do juiz sobre pessoa inscrita no cadastro do TJ ou do TRF (art. 156, § 1.º). Dessa forma, o perito é convocado informalmente pelo escrivão para comparecer em cartório, realizando, então, intimação in faciem, a partir da qual fluirá o prazo de cinco dias para as iniciativas arroladas no art. 465, § 2.º, e o prazo de quinze dias para escusar-se do encargo (art. 157, § 1.º). Não é possível contar o prazo da intimação das partes prevista no art. 465, § 1.º, feita por outro meio. Ao contrário, o termo inicial do prazo da perícia convém iniciar após a aceitação da proposta de honorários, atitude concebível no prazo de cinco dias previsto no art. 465, § 3.º, e do depósito dos honorários fixados pelo juiz (art. 95, § 1.º), independentemente do levantamento da metade (art. 465, § 4.º). Então, o perito já conhece o teor dos quesitos que lhe incumbe responder obrigatória e conclusivamente no laudo (art. 473, IV). O art. 478, caput, oferece indicação mais segura. O juiz autorizará o escrivão remeter autos, bem como o material sujeito a exame, para o diretor do estabelecimento oficial em que se integra a pessoa que realizará a perícia. O prazo do art. 465, caput, parte final, fluirá, então, a partir do protocolo de entrega do expediente. Fora daí, e de ordinário, o prazo da perícia fluirá da retirada dos autos em carga pelo perito, ressalva feita à hipótese de o juiz marcar data para o início das diligências, a teor do art. 474, regra cuja redação indireta e obscura oferece outras dificuldades nesse aspecto (infra, 2.024). 2.019. Atitudes das partes posteriores à admissão da perícia Definida a admissibilidade da prova pericial, proposta pelas partes ou ordenada, ex officio, pelo órgão judiciário, e nomeado o perito, dessa decisão as partes devem ser intimadas por uma das modalidades legais, geralmente através de publicação no órgão oficial, fluindo daí, e ordinariamente (art. 219 c/c art. 224), o prazo comum de quinze dias. Em semelhante prazo, lícito se afigura a prática dos seguintes atos processuais pelas partes: (a) recusar o perito (art. 465, § 1.º, I, c/c art. 148, II);

(b) indicar assistente técnico (art. 465, § 1.º, II); (c) formular quesitos (art. 465, § 1.º, III); (d) escolher outro perito conjuntamente, para os efeitos do art. 471. Essa última possibilidade infere-se do fato de a perícia consensual realizar-se em substituição à perícia realizada pelo “perito nomeado pelo juiz”. (art. 471, § 3.º, in fine), pois a lei é lacônica quanto à oportunidade de as partes formularem o requerimento previsto no art. 471, caput. Pode acontecer de proporem tal variante antes da decisão de saneamento e organização do processo ou na audiência preliminar (art. 357, § 3.º); porém, o melhor momento é o que se segue ao deferimento da prova pericial (art. 357, II), e, portanto, ao da designação do perito. 2.019.1. Autonomia dos atos posteriores à admissão da perícia – As atitudes posteriores à admissão da prova pericial constituem atos autônomos, mas de importância equivalente. Admite-se a indicação do assistente técnico, abstendo-se a parte de formular quesitos, e vice-versa; a recusa do perito, acompanhada da indicação do assistente técnico e da formulação dos quesitos, ou a abstenção desses atos e a prática de apenas um deles. O uso do verbo “incumbir” no art. 465, § 1.º, não torna imperativa a prática dos atos previstos nos incs. I, II e III. A ênfase serve só para imputar ônus aos destinatários da intimação. A prova pericial produzir-se-á normalmente sem a intervenção originária ou superveniente das partes mediante a indicação de assistente e a formulação de quesitos. Por sinal, no exame de DNA frisante é a desnecessidade de as partes indagarem seja o que for do perito: o objeto é tão preciso que o resultado da (correta) manipulação do material orgânico define a conclusão por si mesmo. 2.019.2. Preclusão dos atos posteriores à admissão da perícia – O vencimento, in albis, do prazo de quinze dias previsto no art. 464, § 1.º, não importa preclusão, relativamente ao direito de formular quesitos e indicar assistente técnico. Firmou-se entendimento no STJ que, a despeito da fluência do prazo, legítimo a parte formular quesitos enquanto não iniciados os trabalhos periciais.238 A possibilidade de apresentação de quesitos suplementares (art. 469) já relativiza o prazo da regra, no concernente ao questionário prévio, e não teria sentido, nessa conjuntura, extrair consequências rígidas da inércia da parte. Por afinidade, antes do início dos trabalhos a parte também poderá suprir a anterior omissão no tocante à indicação do assistente técnico.239 É obrigatório, entretanto, ensejar às partes o prazo legal de quinze dias.240 Diferente afigura-se o regime da recusa do perito. O prazo é o do art. 464, § 1.º, ou seja, de quinze dias, vez que esta é a primeira oportunidade para a parte falar nos autos,241 conforme o art. 148, § 1.º.242 Ele só vale para as causas preexistentes (v.g., postula como advogado de uma das partes pessoa mencionada no art. 144, III). Fatos supervenientes (v.g., o perito recebeu presente da contraparte após a aceitação do encargo, a teor do art. 145, II), desconhecidos nessa primeira oportunidade, ensejam recusa posterior, contando-se o prazo da data em que a parte conhecê-los.243 Assim, não deduzida a recusa no prazo de quinze dias, relativamente às causas preexistentes de impedimento e de suspeição, haverá preclusão.244

Razoável que seja esse regime para as causas de suspeição e de impedimento, a ausência de capacidade (retro, 2.006) ou de qualificação profissional (retro, 2.007.1) merecem análise em outra perspectiva (infra, 2.035). 2.019.3. Âmbito subjetivo dos atos posteriores à admissão – O art. 465, § 1.º, II e III, declara incumbência das partes a indicação de assistente técnica e a formulação de quesitos. Entenda-se bem: partes principais, incluindo os terceiros que ingressaram no processo, a parte auxiliar e a parte coadjuvante – o art. 179, II, dissipa qualquer dúvida quanto à iniciativa do Ministério Público neste particular. É cabível, outrossim, a recusa do perito arguida por qualquer desses sujeitos. A prova se destina à formação do convencimento do órgão judiciário, ressentindo-se este de conhecimento técnico, científico e artístico que lhe permita a emissão do juízo de fato, razão bastante para conceder ao próprio juiz a faculdade de formular quesitos para o seu auxiliar. A faculdade de o juiz formular quesitos não se inclui no âmbito subjetivo do art. 465, § 1.º, cujo endereço é inequívoco, envolvendo as “partes”. E, de resto, o momento propício para semelhante iniciativa é outro, na oportunidade em que o escrivão faz conclusos os autos para o controle do questionário apresentado pelas partes (art. 470, II). É claro que nada impede o juiz, ao admitir a prova pericial, e delimitar o objeto da perícia – no fundo, simples especificação do tema da prova, porque nem todas as questões de fato necessitam de conhecimento especial –, desde logo apresente quesitos; porém, a própria colocação da matéria no art. 470 sugere que a formulação de quesitos principais pelo juiz não se presta a fixar o objeto da perícia, nem sequer para prescrever os meios a serem empregados pelo perito. Nesse último caso, aliás, o juiz infringiria a liberdade de o perito escolher os meios necessários e adequados às tarefas de percepção e de dedução que lhe são próprias (retro, 994). 2.019.4. Escolha conjunta do perito – Lícito às partes, alternativamente à designação oficial, por razões várias (v.g., falta de confiança no perito escolhido pelo juiz), não havendo requerido anteriormente, antes da decisão de saneamento e organização do processo, louvarem de comum acordo perito (art. 471, caput). Em tal hipótese, a escolha recairá, obrigatoriamente, em profissional legalmente habilitado, embora não esteja inscrito no cadastro do TJ ou do TRF (art. 156, § 1.º). O art. 471 estabelece dois requisitos à admissibilidade da escolha conjunta: (a) capacidade plena das partes (inc. I); (b) disponibilidade do objeto litigioso (inc. II). No tocante ao primeiro, não importa que haja intervenção da parte coadjuvante, exceto, por óbvio, a fundada no art. 179, II. O requisito abrange as pessoas naturais. Ao Ministério Público, então, e às partes auxiliares, alheios que seja ao ajuste, caberá a formulação de quesitos, a indicação de assistente técnico e a recusa do perito. Em relação ao segundo, há equivalência com objeto da transação, assunto alhures examinado. E, por fim, havendo litisconsórcio, independentemente do regime simples ou especial, todos hão de louvar o mesmo perito. Fora daí, inexistem restrições à escolha conjunta, inclusive no caso do art. 478, caput.

O requerimento já indicará os assistentes técnicos e a perícia realizar-seá, reza o art. 471, § 1.º, em data e local previamente enunciados, tornando inútil a incidência do art. 474. A entrega do laudo do perito e dos pareceres técnicos ocorrerá no prazo fixado pelo juiz (art. 471, § 2.º), revestidos os requisitos legais (art. 473). E, acrescenta o art. 471, § 3.º, a perícia consensual substituirá a realizada pelo perito nomeado pelo juiz. A designação de perícia “consensual” não é muito própria. O consenso respeita unicamente à louvação do perito. Fora daí, mutatis mutantis, aplicase o procedimento próprio da perícia. Assim, haverá a designação de dois ou mais peritos, havendo necessidade de perícia combinada (art. 475). Os poderes e os deveres do louvado são idênticos ao perito designado pelo juiz (v.g., o do art. 466, § 2.º). Fica subentendido que não cabe escusa ou recusa. O louvado retardatário poderá ser substituído (art. 468, II), submetendo-se, ademais, às sanções dos parágrafos do art. 468. O prazo para entrega do laudo poderá ser prorrogado uma vez e nas condições do art. 476. O laudo submeter-se-á, uma vez protocolado no prazo legal (art. 477, caput), guarnecido dos requisitos do art. 473, I a IV – haverá, portanto, questionário a ser respondido – à(s) crítica(s) das partes, na forma, nos prazos e para os efeitos dos parágrafos do art. 477. A avaliação do laudo segue o art. 479 e não se pré-exclui, absolutamente, a renovação da perícia (art. 480). 2.020. Formulação dos quesitos principais O art. 465, § 1.º, III, assina o prazo de quinze dias para as partes – o âmbito subjetivo dessa expressão já recebeu análise no item antecedente – formularem quesitos ao perito nomeado pelo juiz. Os quesitos são perguntas, relativas aos fatos objeto da perícia, e que se formulam ao experto.245 O encadeamento lógico dessas perguntas tem o objetivo de conduzir o perito a exprimir conclusão favorável à parte questionadora. Nesse aspecto, outra diferença transparece entre o perito e a testemunha. O caráter sugestivo e tendencioso dos quesitos não importa, ao contrário do que acontece no testemunho, pois a integridade do perito há de sobrepor às influências e condicionamentos das partes.246 O conjunto dos quesitos forma o questionário que incumbe ao perito obrigatoriamente responder (infra, 2.029.1). Não é necessário que a parte adote a forma interrogativa.247 Existem duas espécies de quesitos: (a) os principais, de que trata o art. 465, § 1.º, III; e (b) os suplementares, previstos no art. 469. Aqui se cuidará dos primeiros. 2.020.1. Forma dos quesitos principais – Os quesitos são formulados por escrito e em petição endereçada ao juízo competente.248 Do contrário, inviabilizar-se o controle sobre a pertinência do questionário, prevista no art. 470, I.249 Formalmente, constituem anexo à petição. Realizando-se a perícia em outra comarca ou seção judiciária, mediante carta, o art. 465, § 6.º, autoriza a nomeação do perito pelo juízo deprecado, bem como a indicação de assistente neste juízo, atendendo ao princípio da economia. Nessa contingência, o prazo de quinze dias do art. 465, § 1.º, correrá no juízo deprecado,250abrangendo a formulação de quesitos.

É comum a parte apresentar seus quesitos de forma articulada. Segundo tal técnica, hoje desprezada e negligenciada, a resposta ao quesito antecedente condiciona a resposta do subsequente, e, conforme o teor de cada resposta, a articulação oferece uma ou mais variantes, e assim sucessivamente. O objetivo consiste em vincular o pensamento do perito em determinado rumo e alcançar a conclusão final almejada. Os efeitos da articulação ostentam-se apreciáveis. O quesito não necessita da forma interrogativa, traduzindo, às vezes, a exigência de resposta positiva ou negativa à proposição enunciada. Por exemplo: diga o perito se o autor é, ou não, filho do réu. 2.020.2. Objeto dos quesitos principais – A elaboração dos quesitos reclama os seguintes predicados: (a) pertinência; (b) clareza; (d) precisão. A pertinência respeita a dois aspectos autônomos, mas complementares. Em primeiro lugar, o quesito há de se ater ao objeto do exame, da vistoria ou da avaliação. Os quesitos que extrapolarem o objeto da perícia são impertinentes e, como tais, cabe ao juiz indeferi-los, a teor do art. 470, I. Assim, se a alegação de fato controvertida respeita à autenticidade do documento X, ou da assinatura de A, quesitos fora desse âmbito revelam-se impertinentes. A rigor, a pertinência se apura mediante o cotejo do conteúdo da pergunta e o da questão de fato. Exemplo frisante de quesito impertinente é o que exige do perito na ação possessória levantamento topográfico da área litigiosa, a fim de compará-lo com os títulos do domínio, o que dificulta a perícia e procrastina o feito.251 E, ademais, o questionário versará os pontos que exigem conhecimento técnico, cientifico ou artístico, respeitando a especialidade do perito. Essa limitação pré-exclui quesitos a respeito da matéria de direito,252 “pois esta não é da competência dos peritos, mas do juiz”.253 É impertinente perguntar ao perito contábil se o débitoX tem ou não previsão no contrato. A interpretação do contrato constitui tarefa afeta ao órgão judiciário.254 Pareceres de jurisconsultos, produzidos por iniciativa das partes, podem auxiliar o juiz nesse âmbito, jamais a perícia. Explicitamente, o art. 238, in fine, do CPC francês, interdita ao perito efetuar apreciações de ordem jurídica, objetivando a regra erradicar o risco de o experto usurpar, indiretamente que seja, a função exclusiva do juiz.255 E a limitação também exclui, com o clássico grão de sal, quesitos inócuos (v.g., se a tinta com a qual se redigiu o contrato controvertido é indelével), ressalva feita à hipótese desse quesito assentar premissa para quesito pertinente (v.g., as características da escrita do documento sugerem falsificação). O requisito da pertinência autoriza o juiz a repelir os quesitos que não respeitam a neutralidade do debate judiciário.256 Nesse sentido, o controle de que trata o art. 470, I, recairá sobre palavras (v.g., diga o perito se o réu ladrão…) ou trechos de certo quesito, chegando à supressão total. É preciso ter em mente a formação intelectual do perito no momento da elaboração dos quesitos, perguntando positiva e diretamente acerca dos fatos submetidos à percepção ou à dedução do experto, através de palavras simples, e evitando a todo transe o jargão jurídico. Parte-se do princípio que o

perito é profissional competente na sua área específica de saber, mas ignora as peculiares da linguagem jurídica. A precisão do quesito envolve, ao contrário, o uso adequado da linguagem do próprio perito. Em geral, a parte obtém o auxílio do assistente técnico, cuja indicação há muito programou, antecipando-se ao deferimento da prova pericial, e que acompanha o processado, desincumbindo-se a contento desse requisito. É ao perito que se dirige a exortação do art. 473, § 1.º, exigindo linguagem simples, além de coerência e indicação do raciocínio que lhe permitiu alcançar as conclusões alcançadas. O destinatário dessa regra é o juiz, porque profano na matéria de especialização do perito, necessitando entender o laudo. Não tem o concurso de qualquer assistente para essa finalidade, ao contrário das partes. 2.020.3. Efeitos dos quesitos principais – O art. 256, parágrafo único, do CPC de 1939 rezava: “Os peritos responderão aos quesitos em laudo fundamentado”. Não se reproduziu a regra CPC de 1973. Mas, curialmente incumbe ao perito responder os quesitos formulados pelas partes, e tal exigência encontra-se prevista, em termos categóricos, no art. 473, IV. Inexistem disposições legais inócuas em matéria processual. Prescrevendo o art. 465, § 1.º, III, a formulação de quesitos, era óbvia a obrigatoriedade de respondê-los no laudo, sem pejo de o experto emprestar forma própria e particular à peça. É sob a forma de questionário, ainda, a prestação de esclarecimentos, dissipando dúvidas e rechaçando impugnações das partes (art. 477, § 3.º). Segundo o princípio da comunhão da prova (retro, 1.356), os quesitos principais, formulados pelas partes, ou ex officio pelo juiz (art. 470, II), tornamse comuns. Não podem ser objeto de desistência ou de retratação. E, por conseguinte, todas as partes têm direito à resposta do perito a respeito de todos os quesitos, inclusive do formulado pela contraparte (e cuja resposta talvez seja decisiva). Em conclusão, o perito responderá obrigatoriamente a todos os quesitos formulados, como já se entendia no direito anterior,257 e obriga o art. 473, IV. E, sem dúvida, o perito responderá a cada quesito individual, conclusiva e motivadamente.258 A resposta oblíqua, a remissão ao corpo do laudo ou a certa folha do processo, desatende ao requisito da motivação. Essa exigência de motivação individual de cada quesito aumentará e adensará o trabalho do experto, mas o valor da retribuição pecuniária, sendo este o caso, contemplará semelhante acréscimo de esforço e de inteligência. Laudo que não responde os quesitos, por mais supérfluos ou redundantes que soem após a motivação e a conclusão anteriormente apresentadas, padece de vício e, havendo prejuízo – a fundamentação talvez seja incompleta –, o juiz mandará completá-lo ou realizará nova perícia. 2.021. Indicação dos assistentes técnicos No prazo comum de quinze dias, as partes têm direito de indicar assistente técnico (art. 465, § 1.º, II). O assistente técnico é o experto de confiança da parte (art. 466, § 1.º). Desempenhará dupla função: (a)

controlará a atividade do perito, acompanhando e reproduzindo o itinerário das pesquisas realizadas (art. 466, § 2.º); (b) apresentará parecer técnico (art. 477, § 1.º), manifestando concordância ou discordância, no todo ou em parte, com as conclusões do perito e respostas ao questionário (retro, 2.032.2). O vínculo de estrita confiança e a retribuição pecuniária direta feita pela parte não influenciam na aptidão do assistente. Exibe a mesma aptidão do perito, ou seja, análogo domínio na área de saber objeto da perícia.259 Após a redefinição das funções do assistente técnico, transformado o parecer em opinião autônoma, abolindo a obrigatoriedade de trabalho conjunto e da ulterior coincidência de opiniões, mediante apresentação de conclusão única – não, porém, da fiscalização da atividade do perito, como se infere do art. 466, § 2.º –, aparentemente eclipsou-se o requisito da qualificação. A verdade é que, sem capacitação técnica, científica ou artística similar à do perito, o assistente não se desincumbirá a contento de nenhuma das suas funções. Impossível à pessoa desqualificada entender a natureza e os objetivos das pesquisas empreendidas pelo perito, e, assim, informar a parte dos desmandos, equívocos e subterfúgios que, fatalmente, refletem-se na conclusão do laudo e nas respostas aos quesitos. Tampouco logrará elaborar parecer técnico crível e adequadamente motivado impugnando as conclusões errôneas do perito. Logo, mantém-se o requisito no essencial: vinculado que seja à parte, incluindo a (admissível) relação de emprego, tanto melhor que o assistente técnico apresente qualificações superiores às do perito. A indicação de assistente técnico representa simples faculdade da parte principal, da parte auxiliar ou da parte coadjuvante. Acontece de o juiz escolher pessoa única na sua esfera de saber ou dotada de credenciais impecáveis e confiabilidade indiscutível, satisfazendo ambas as partes. A inserção do art. 465, § 1.º, II, no procedimento comum não significa a impossibilidade de a parte indicar assistente para a acompanhar a prova técnica e científica nos procedimentos especiais. Na pretensão à demarcação de terras particulares, havendo revelia do(s) réu(s), ou não, o juiz designará peritos (art. 579), e esses trabalhos de campo podem ser acompanhados por assistente(s) técnico(s), como já decidiu o STJ.260 Desapareceu a exigência de os litisconsortes escolherem de comum acordo assistente técnico único, votando per capita, e no caso de empate recorrendo à sorte, uma vez eliminado o respectivo fundamento: a necessidade de trabalho conjunto do perito e dos assistentes. Em tal sistema, compreende-se que, sendo muitos os assistentes, ensejar-se-iam tumultos e dificuldades na formação do consenso.261 A atividade de fiscalização do assistente técnico (art. 466, § 2.º), no regime atual da perícia, não interfere na atuação do perito. Ao contrário, quanto maior o número de fiscais, mais intenso e eficaz mostrar-se-á o controle, inibindo denúncia isolada e inconsistente, impugnável mediante esclarecimentos orais ou escritos dos demais assistentes. Assim, cada parte é livre para indicar, ou não, o respectivo assistente técnico. A quantidade de assistentes técnicos variará conforme o número de litisconsortes (rectius: de partes, pois o assistente e o Ministério Público podem designar assistentes). Nada obsta aos interessados se ajustarem e, dividindo a despesas, indicarem assistente único.

Deferida a perícia combinada (art. 475), versando mais de uma área de conhecimento, as partes indicarão tantos assistentes quanto o número de especializações envolvidas. O objetivo persiste na fiscalização em cada área. Cuida-se, naturalmente, de faculdade, cujo exercício dependerá da precisa indicação da especialização de cada experto.262 E a parte necessitará dispor de recursos financeiros para arcar com a despesa. 2.022. Recusa do perito A intimação de que trata o art. 465, § 1.º, é a primeira oportunidade, conforme prevê o art. 148, § 1.º, para a parte impugnar o perito escolhido pelo órgão judiciário. O art. 467, caput, declara que o perito pode “ser recusado por impedimento ou suspeição”. Não se limitam aos motivos conducentes à quebra da imparcialidade as causas de recusa do perito. O perito escolhido necessita ser e parecer honesto, imparcial e competente,263 ampliando-se, na mesma medida, as causas alegáveis. O art. 467 oferece a terminologia adequada a essa impugnação. 2.022.1. Oportunidade da recusa do perito – As partes tomam ciência da escolha do perito pelo órgão judiciário no momento em que recebem a intimação para indicar assistente e formular quesitos. Tal é a primeira oportunidade que lhes cabe “falar nos autos” (art. 148, § 1.º, segunda parte).264 Desse modo, a parte principal, auxiliar ou coadjuvante impugnará o perito no prazo de quinze dias do art. 465, § 1.º.265 Cumpre realizar importante distinção quanto à oportunidade da recusa. O prazo de quinze dias, de resto preclusivo,266 vale somente para as causas preexistentes. Por exemplo, designando o juiz perito que é parente consanguíneo em linha reta do advogado do autor, objeto de previsão no art. 144, III, a contraparte impugnará a nomeação, no prazo de quinze dias, ou decairá (preclusão) do direito de remover o perito. No caso de fato superveniente ao ato do art. 465, caput, a exemplo da peita recebida pelo perito no curso das diligências, o prazo (quinze dias) fluirá da data em que a contraparte efetiva e inequivocamente tomou ciência desse motivo de afastamento.267 2.022.2. Forma da recusa do perito – O legitimado (parte principal, parte auxiliar ou parte coadjuvante) recusará o pedido, seja qual for o motivo alegado, por intermédio de petição dirigida ao juiz, indicando o fundamento da recusa (art. 148, caput). O destinatário é, nos tribunais, o relator, mas a disciplina é do regimento interno (art. 148, § 3.º). Dessa proposição inicial retira-se relevante conclusão sistemática. No tocante ao perito, fundada em que esteja a recusa em motivo de impedimento ou de suspeição, não se veiculará a impugnação através de exceção processual,268 mas através do procedimento do art. 148, processado perante o juiz da causa e sem suspensão do processo. Por óbvio, a forma ou a designação pouco importam; deduzindo a parte a recusa por via de “exceção”, o juiz mandará processá-la corretamente, abstendo-se de conceder-lhe efeito suspensivo. Não é, porém, inteiramente desprovida de efeitos o oferecimento da recusa. O art. 189, parágrafo único, do CPC de 1939 previa, por medida de

prudência,269 o afastamento temporário do arguido até a solução do incidente. Parece razoável supor que o perito, enquanto se processa o incidente, não iniciará os trabalhos periciais. Se o juiz, que é o diretor do processo, abstémse de oficiar até a solução do incidente, o tratamento do perito não pode ser diverso.270 O art. 148, caput, exige que a petição endereçada ao órgão judiciário seja fundamentada e instruída. Cabe ao recusante invocar o motivo cabível – sublinhe-se que não se limita à alegação de parcialidade –, narrando fatos que se amoldem a semelhante causa de recusa, e, igualmente, produzir a prova documental disponível. É possível que, inexistindo documentos, a parte requeira a produção de prova testemunhal, perfeitamente admissível na espécie. Aplicar-se-á, por analogia, o art. 146,caput, parte final: a parte apresentará, desde logo, rol de testemunhas. Descumpridos esses ônus, o juiz indeferirá a recusa de plano. Tal ato não comporta impugnação autônoma, mas não preclui e poderá ser revisto, suscitada a questão nas razões ou contrarrazões da apelação. O pedido consiste no afastamento do perito. Os motivos alegados emprestam seriedade à impugnação do perito. 2.022.3. Motivos da recusa do perito – O art. 467, caput, admite a recusa do perito por força de impedimento (art. 144) e de suspeição (art. 145). As causas de impedimento e de suspeição já receberam análise no tocante ao órgão judiciário e aplicam-se, mutatis mutandis, ao perito. A quebra da imparcialidade é apenas uma das categorias genéricas passíveis de alegação por via da recusa. Existem razões mais práticas e diretas para a parte não aceitar a escolha do juiz. Em primeiro lugar, cabe à parte arguir a falta de capacidade (v.g., o juiz designou entendido de fato funcionalmente analfabeto, incapaz de ler e redigir no vernáculo), a falta de qualificação profissional (v.g., o juiz designou experto sem grau universitário) e a falta de conhecimento técnico, científico e artístico (v.g., o juiz designou engenheiro civil para avaliar matas nativas, preterindo engenheiro florestal devidamente inscrito no cadastro do TJ ou do TRF). Razões outras, menos objetivas, mas plausíveis são alegáveis. Por exemplo, o perito é notoriamente moroso, atrasando os laudos; o perito recebeu incumbência distinta em outro juízo, e assaz trabalhosa, presumindose que ficará muito ocupado e não dará maior atenção às demais perícias, e assim por diante. Existem casos em que a parte desconfia do(s) assistente(s) do perito, ou seja, de membro de sua equipe de trabalho. Entende-se que este não é motivo para rejeitar o auxiliar,271mesmo no caso de o assistente ultrapassar a esfera da delegação admissível. Importa sublinhar que os motivos de recusa não se confinam, absolutamente, ao impedimento e à suspeição. 2.022.4. Procedimento da recusa do perito – Deduzida a impugnação ao perito, no prazo e forma legais, e inexistindo causa rejeitá-la de plano, o art. 148, § 2.º, ordena que mande processá-la em separado. Formam-se autos próprios para o incidente e nesses autos praticar-se-ão os atos processuais pertinentes.

Formados os autos próprios, o juiz mandará ouvir o perito. O prazo é de quinze dias e contar-se-á ordinariamente. Concebem-se três atitudes: (a) contradição às alegações da parte; (b) inércia do perito; (c) admissão dos fatos alegados; (d) solicitação de desligamento voluntário. Nesses três últimos casos, liquida-se o incidente: o juiz acolherá o pedido, destituirá o perito original e designará outro, inclusive perante a iniciativa de o perito, impugnando o motivo alegado, solicitar seu desligamento do encargo, melindrado com a recusa; no primeiro caso, ao invés, incidirá o art. 148, § 2.º, in fine: o juiz facultará a prova necessária e, produzida esta (incluindo audiência de instrução), julgará o pedido. O provimento que julgar a impugnação à nomeação do perito, em qualquer sentido, não rende agravo de instrumento no primeiro grau. Processando-se o incidente no tribunal, porque deferida a perícia em causa de competência originária do segundo grau, a impugnação dependerá da existência de norma regimental e, geralmente, à parte concede-se agravo por órgão fracionário integrado pelo relator. Controvertia-se a possibilidade de o perito impugnar o ato em nome próprio. Existem mais razões favoráveis do que contrárias, mas o STJ inclina-se pelo entendimento restritivo quanto à legitimidade recursal do perito,272 acompanhando outros ordenamentos.273 2.022.5. Efeitos da recusa do perito – Admitida a recusa, ou seja, acolhido o pedido de afastamento compulsório do experto, o juiz “nomeará novo perito” (art. 467, parágrafo único). Por óbvio, a nova escolha é impugnável pela mesma via.274 A designação de outro perito não reabre, ao menos formalmente, o prazo do art. 465, § 1.º. Mas, já se destacou a interpretação flexível desse dispositivo, possibilitando a parte formular quesitos e indicar assistente antes do início da perícia. Tampouco oferece o ato do juiz motivo plausível para alterar o assistente técnico inicialmente indicado. O móvel dessa iniciativa só pode ser o de indicar pessoa que, presumivelmente, exercerá maior influência intelectual ou reverencial sobre o perito. O ato é pouco liso, mas admissível: inexiste impedimento de a parte substituir ao seu talante pessoa que é da sua exclusiva confiança (art. 466, § 1.º). O STJ estimou, no direito anterior, admissível a substituição do assistente técnico só por motivo de força maior devidamente provado.275 2.023. Controle do questionário Compete ao juiz dirigir o processo, em especial a produção da prova, cujo objetivo consiste na demonstração da veracidade das alegações de fato, possibilitando a emissão o juízo a seu respeito. No tocante à perícia, os incs. I e II do art. 470 constituem explicitações veementes do poder de direção formal do órgão judiciário, declarando admissível (a) o indeferimento dos quesitos impertinentes; e (b) a formulação dos quesitos “necessários ao esclarecimento da causa”. 2.023.1. Indeferimento dos quesitos impertinentes – A impertinência dos quesitos envolve os seguintes aspectos: (a) quesitos alheios ao objeto da perícia, por sua vez decorrência do tema da prova, fixado na decisão de

saneamento e de organização do processo (art. 357, II) e que indica a questão de fato que só poderá ser dirimida com o concurso de especialista (v.g., o quesito sobre a conduta sexual da mãe, irrelevante na investigação de paternidade ou de maternidade); (b) quesitos alheios à área de conhecimento técnico, científico ou artístico, a cujo respeito o juiz convocou o experto a opinar (v.g., o quesito sobre matéria jurídica). A esses dois grupos fundamentais, e no intuito de permitir controle mais flexível e adequado, acrescenta-se a (c) impertinência estritamente formal, englobando: (ca) impertinência derivada dos excessos de linguagem, na hipótese de a simples obliteração das expressões injuriosas (art. 78, § 2.º) parecer insuficiente ao juiz; (cb) a impertinência decorrente da falta de clareza e de precisão do quesito. Raramente o órgão judiciário exerce o controle que lhe compete sobre o questionário. Desconhecendo, na verdade, o debate das partes, dispõe de escassos vagares para ler atentamente os questionários, por vezes longos, e prefere confiar ao auxiliar a indicação dos quesitos viciados. 2.023.2. Formulação dos quesitos oficiais – Coerentemente à obrigatoriedade de o perito responder aos quesitos (retro, 2.020.3), o art. 470, II, autoriza o órgão judicial, na oportunidade em que tem à vista o conjunto dos quesitos formulados pelas partes, ou verifica a falta desses quesitos, no todo ou em parte, a formular quesitos pertinentes e necessários ao seu esclarecimento. Nenhum perito ciente da sua posição de auxiliar do juiz ousaria de ânimo leve recusar respostas a tais quesitos. Em razão do momento em que o juiz os explicita, os quesitos oficiais assumem nítido caráter subsidiário: ou suprem a falta de quesitos pertinentes das partes ou completam tais quesitos, porque pertinentes, mas parciais. Por exemplo, na perícia para apurar a falsidade ou a autenticidade do documento A, os quesitos das partes versam a adulteração da cláusula Y, mas o juiz questiona quanto à cláusula Z, indeferindo o quesito respeitante à cláusula X. O singelo exemplo ministrado justifica a reunião no mesmo dispositivo o indeferimento dos quesitos impertinentes e a formulação de quesitos oficiais. Essas operações constituem verso e reverso da mesma atividade do juiz: o controle do questionário. O STJ já admitiu, a esse propósito, a possibilidade de o juiz ordenar ao perito que não responda certo quesito, cuja pertinência avaliará posteriormente, apresentado o laudo.276 A formulação de quesitos pelo próprio juiz não integra a rotina da prova pericial. E o motivo principal é inapetência do juiz e da juíza no emprego dos poderes de direção do processo. § 416.º Etapa operativa da perícia 2.024. Data e local do início dos trabalhos A designação da data e local para o início da atividade do perito inaugura a etapa intermediária da prova pericial (art. 474). Ressuscitou-se a regra originária do art. 427, I, do CPC de 1973, indevidamente banida no curso de

reforma parcial, trocando início da “diligência” – a condizente palavra pareceu antiquada ao legislador antiquada – por início da “produção da prova”. E com razão: os trabalhos do perito, acompanhado, ou não, pelos assistentes técnicos, não podem realizar-se à socapa, mas sob a direção do juiz e a fiscalização das partes (art. 466, § 2.º), por imposição do contraditório,277 eventualmente chamadas a colaborar no primeiro momento – por exemplo, lançando em folha de papel, “por cópia ou sob ditado, dizeres diferentes, para fins de comparação” (art. 478, § 3.º, in fine), no exame que apurará a falsidade ou autenticidade do documento. 2.024.1. Origem e forma da intimação do início dos trabalhos – Formalmente, a designação da data e do horário do início dos trabalhos periciais é do juiz. É a autoridade judiciária que exerce o poder de mandar o escrivão intimar as partes por um dos meios admissíveis, conforme preceitua o art. 474, em que pese redação equívoca (“As partes terão ciência…”). Talvez a regra pretenda economizar a atividade processual concernente à intimação (elaboração da nota, remessa ao órgão oficial, publicação no veículo físico ou eletrônico, certidão do escrivão), propiciando a designação e a convocação pelo próprio perito, como ocorre no direito francês.278 Se este é o objetivo, inclusive no direito anterior, pensou-se muito mal. Verdade que o direito pátrio já admite a comunicação dos atos processuais de mero expediente por iniciativa do auxiliar do juiz (art. 466, § 2.º, in fine). Essa informalidade não se harmoniza com as elevadas finalidades do ato previsto no art. 474. Recorde-se, exemplificativamente, a hipótese de o experto pretender a coleta de material orgânico do réu para o exame de DNA. A ciência informal da data e do local, mediante simples telefonema, não caracterizará claramente a recusa prevista nos arts. 231 e 232 do CC para os efeitos aí indicados. 2.024.2. Destinatários da intimação do início dos trabalhos – A intimação se destina às partes principais, à parte auxiliar e à parte coadjuvante, bem como – e principalmente – aos assistentes técnicos. Esse é outro relevante motivo para proceder à intimação formal dos interessados: o assistente técnico funcionará como o instrumento de controle da parte dos trabalhos periciais. Percebeu o art. 474, na alusão que o perito indicará a data e o local, o quod plerumque fit. É o perito quem escolhe a data e aponta o local, informando ao juiz. Este se limita a mandar o escrivão intimar as partes e os assistentes em consonância com a indicação do experto. Fatores vários, como a reunião dos materiais e dos equipamentos, a agenda do perito e do laboratório, alheios ao controle judicial, confiam ao perito a escolha, no curso do prazo da perícia, do momento propício ao começo da diligência. 2.024.3. Conteúdo da intimação do início dos trabalhos – O art. 474 indica o conteúdo do que se deverá cientificar as partes: a data e o local do início dos trabalhos periciais. 2.024.3.1. Local da perícia – O local do início da produção da perícia dependerá das circunstâncias. Cuidando o experto de apurar as causas do incêndio que destruiu totalmente o estabelecimento comercial – a experiência forense ensina que, segurado o prédio e mercadorias, incêndios assumem

caráter fulminante e arrasador –, cumpre-lhe arrecadar o material apropriado no lugar da situação da coisa; o recolhimento da escrita paradigma, para os efeitos do art. 478, § 3.º, acontecerá, indiferentemente, no foro ou no instituto de perícias forenses; a coleta do material genético na própria residência do réu, ou no endereço do laboratório que procederá ao exame; e assim por diante. Em outros sistemas, tolera-se que o auxiliar do juiz se desloque para além das divisas da comarca ou seção judiciária.279 O problema é mais agudo na inspeção judicial, em que o juiz deslocar-se-á da sede do juízo. Entre nós, quanto à perícia, o art. 478 indica o contrário, mas a expedição de carta precatória deve ser entendida nos devidos termos, limitando-se aos casos em que a perícia realizar-se-á totalmente em local distinto. Por exemplo, o perito recolherá material para exame no prédio sinistrado, este situado em outra comarca ou seção judiciária, mas o exame em si realizar-se-á no foro da causa. Em tal hipótese, inexiste necessidade de carta precatória. 2.024.3.2. Data da perícia – A data do início dos trabalhos compreende o dia e o horário. Por vezes, a coleta do material (v.g., sangue) exige que a pessoa se apresente em jejum, convindo o comparecimento na primeira hora da manhã. O início dos trabalhos é ato processual como qualquer outro. Realizar-seá, destarte, em dia hábil e no interregno próprio à prática dos atos processuais (art. 212,caput). 2.024.4. Finalidades da intimação do início dos trabalhos – Duas são as relevantes finalidades do ato previsto no art. 474. Por um lado, no momento e no local designados o perito e os assistentes entram em contato, pela primeira vez, presumivelmente para trocar impressões e induzi-los a concerto dos respectivos esforços, na pior das hipóteses assegurando participação plena dos assistentes e o desempenho da sua função (art. 466, § 2.º), não se logrando o desejável trabalho conjunto. E, de outro lado, permite às partes e demais interessados acompanhar os trabalhos e realizar impugnações imediatas às incorreções dos meios usados. A falta de intimação provoca, destarte, lesão ao direito pleno de defesa na esfera judicial.280 Fica subentendido que, desenvolvendo-se os trabalhos em distintas e sucessivas etapas – por exemplo, à coleta dos vestígios do incêndio, no local do evento, seguir-se-ão exames no laboratório –, as reuniões devem ser comunicadas às partes e aos assistentes.281 O art. 345 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola disciplina em termos análogos o acompanhamento das partes, dispondo, especificamente, sobre a presença no reconhecimento de lugares, objetos e pessoas, o que parece natural. Mas, tirante esse aspecto, duvida-se que a rotina atual da atuação do experto, como o estudo da documentação, análises laboratoriais, fastidiosos exames em comprovantes contábeis, recolhimento de amostras no terreno ou em escombros, o exame clínico da pessoa e a retirada dos seus fluidos corporais, permita acompanhamento próximo.282 É interpretação manifestamente errônea. As partes têm o direito de fiscalizar os trabalhos, e o perito o dever de comunicar-lhes os momentos relevantes (art. 466, §

2.º),283 colocando-se à disposição. O perito tem o dever de indicar seus contatos profissionais para esse efeito (art. 465, § 2.º, III), inclusive o endereço eletrônico. O comparecimento das partes e dos assistentes não é obrigatório. Cuidase de ônus, e, não, dever, recaindo sobre os interessados os efeitos – ausência de participação e controle dos trabalhos periciais – da ausência. 2.024.5. Consequências da falta de intimação do início dos trabalhos – Em virtude das finalidades, o ato do art. 474 não constitui formalidade descartável a talante do juiz e do perito. É ato obrigatório na etapa operativa da perícia. O descumprimento do dispositivo não acarretará, fatalmente, a invalidação dos trabalhos iniciados e dos atos que lhe são subordinados, como o laudo. Impende demonstrar prejuízo.284 Entende-se assim no direito italiano.285 Em certa oportunidade, versando perícia psicológica em causa de extrema delicadeza, o STJ proclamou de observância rígida de regra análoga do CPC de 1973, acentuando: “A possível supressão de informações derivada da ausência de acompanhamento de assistente técnico de uma das partes, em relação à qual não houve intimação para o início da produção da perícia, acarreta a nulidade desse laudo”.286 2.025. Forma dos trabalhos Firmada a prerrogativa de o experto operar livremente (retro, 996.1), segundo seu exclusivo critério, mas acompanhado dos assistentes (art. 466, § 2.º), pertence-lhe a escolha do meio. Feita esta, entretanto, o perito pautar-seá rigidamente por suas diretrizes. A operação do perito mostra-se passível de controle nesse aspecto decisivo. Não é outro o objetivo visado pela fiscalização das partes. A inacessibilidade do exame em si não constitui motivo de exclusão desse controle, evitando, por exemplo, a contaminação ou troca do material orgânico colhido para o exame de DNA, pendores da fiabilidade do exame, e a estrita observância de parâmetros éticos e científicos.287 Admitir o contrário significaria tolerar operação errática, produzindo-se conclusões equívocas e sentenças injustas. Em seu trabalho, dentro desses limites bem razoáveis, nenhuma disposição legislativa direta tolhe o perito, nem sua atividade variável pode ser objeto da lei.288 É significativa a omissão de linhas gerais na seção que se ocupa da prova pericial. O perito se organizará da melhor maneira possível, segundo o estado da arte, planejando sua atividade, atentando à circunstância que nenhuma perícia é idêntica à anterior na mesma matéria, conforme reconhece experto do maior quilate.289 Os limites aos seus poderes, examinados em item específico (retro, 996), mostram-se nítidos: não lhe é dado violar os direitos fundamentais, constrangendo partes e terceiros à colaboração forçada, devendo apelar à autoridade judiciária, da qual atua como auxiliar, em casos de dificuldades. No âmbito da forma dos trabalhos, no direito anterior em que, de ordinário, funcionavam dois peritos, cogitava-se de obrigatoriedade do trabalho conjunto, a despeito da falta de disposição nesse sentido, respondendo-se afirmativamente, ressalva feita à contribuição individual para o trabalho comum.290 Assim, cada perito realizaria exames diferentes, tendentes a

certificar a veracidade de certa alegação de fato, ou prova e contraprova com os mesmos materiais, mas cada qual em ocasiões diferentes. Atenua o problema geral, no direito vigente, a designação de perito único (art. 465, caput), sendo o assistente porventura indicado da confiança da parte, ou seja, especialista partidário. Em casos particulares, a exemplo do art. 579, subsiste o problema: no direito anterior, a partir do levantamento planimétrico do agrimensor, os arbitradores fixarão as divisas e, então, o agrimensor traçará a linha demarcanda,291 operações que, mutatis mutandis, incumbem ao perito do art. 579. Ora, como intuitivamente nota-se no caso de demarcatória, integra a natureza das coisas a convivência dos arbitradores, e, a fortiori, do agrimensor, que é o especialista dotado de conhecimento especial para avaliar os elementos físicos do art. 583, idealmente reunidos numa equipe harmônica, e cujo objetivo consiste em “interpretar e solucionar” as questões técnicas.292 Apresentarão laudos distintos só no caso de divergência inconciliável. E, seguindo a tradição,293 o juiz resolverá motivadamente. O trabalho conjunto, se possível em harmonia e estreita colaboração, eventualmente secundado por críticas e abespinhadas discrepâncias, não muda de figura, porque o juiz designa perito único. O assistente desempenha a função de vistor da parte e, para chegar à mesma conclusão, ou emitir opinião divergente à do perito, necessita ter acesso às fontes de prova, em igualdade de condições, e conhecer o método seguido pelo perito. Frustrarse-ia essa função de controle e a razão de ser do assistente na hipótese de eximir o perito dessa cooperação. Por isso, o art. 466, § 2.º, estabelece essa imperiosa necessidade. O que o assistente não pode, na sistemática vigente, é interferir e condicionar as conclusões do perito,294 restando-lhe a juntada de parecer autônomo, aderindo ou não à opinião oficial. 2.026. Direção dos trabalhos A perícia se realiza sob a direção do juiz. À sua autoridade recorrerá o perito para solver dificuldades e impasses. O desaparecimento da regra explícita que agasalhava a versão originária do CPC de 1973 não modificou o princípio. A falta de controle oficial da perícia já levou a modificações legislativas em outros ordenamentos.295 Como acontece em relação a outros atos materiais (v.g., a citação por oficial de justiça, os atos executivos, os últimos constituem objeto do art. 782,caput), a presença pessoal do órgão judiciário nas diligências periciais afigura-se totalmente desnecessária, quiçá impertinente (v.g., a fiscalização do exame feito em laboratório, porque as técnicas a serem empregadas não lhe são compreensíveis), mas isto não diminui o poder de controle. Lançou-se ao vento a dura crítica que os juízes “se quedam no gabinete, como em redoma, e deixam a perícia transcorrer a cargo dos litigantes e dos técnicos; dificilmente, comparecem ao local dos exames, sequer para se inteirarem de como serão ou estão sendo feitos”.296 A admoestação incorre em flagrante excesso. Retroceder-se-ia mais de um século. Já o art. 50 do Regulamento baixado pelo Decreto 720, de 05.09.1890, disciplinando o procedimento da demarcação e da divisão de terras particulares, previa o prosseguimento das operações de campo, fixado o marco inicial, “sem a permanência do juiz no lugar da diligência”. E a razão apresentada é curial: os trabalhos realizam-se pelo agrimensor, que é o senhor do terreno, não se

entrevendo “porque deva estar presente o juiz em um que em que nada tem a fazer”.297 Existem outras razões menos pragmáticas, mas intensamente persuasivas. Visto o problema pelo ângulo mais exposto e fácil, o juiz carece de conhecimento especial – o técnico, o científico ou o artístico – e, embora assistente dos trabalhos de qualquer natureza (v.g., a coleta do material orgânico e seu processamento nos equipamentos do laboratório), precisaria consultar o experto, a todo instante, obtendo esclarecimentos sobre o sentido e o alcance das operações. Não é por outra razão que a fiscalização das partes realiza-se precipuamente pelo assistente técnico. Se houver necessidade de controle da atuação do perito, ou dificuldade que o experto almeja eliminar, o juiz exercerá seus poderes de direção mediatamente, desde seu gabinete, decidindo a respeito do ato postulatório das partes ou do perito a ele apresentado por escrito. Um dos postulados fundamentais da oralidade repousa no contato do juiz com a prova. A esse contato se chama de princípio da imediação, anteriormente explicado (retro, 1.357), e que assume duas faces segundo construção germânica: (a) imediação subjetiva, que alude à participação pessoal do juiz na coleta da prova (v.g., inquirindo a testemunha, a teor do art. 459, § 1.º); (b) imediação objetiva, em que o juiz exerce diretamente seus sentidos junto às fontes de prova, particularmente na inspeção judicial (v.g., os sons gerados durante culto religioso, objeto de reclamação dos vizinhos).298 Respeitável opinião insiste na obrigatória presença do juiz “pelo princípio da imediatidade”.299 Nenhuma das facetas apontadas tem cabimento no caso: o juiz não tem habilidade para coletar a prova, porque lhe faltam destreza, experiência e conhecimento especial, inclusive para recolher amostras e materiais, e tampouco o exercício dos seus sentidos profanos permitir-lhe-á adquirir conhecimento – os sons do culto talvez se enquadrem nos limites legais, medido pelo equipamento adequado. O entendimento prevalecente dispensa o comparecimento pessoal do juiz nas diligências periciais. 2.027. Fiscalização dos trabalhos O comparecimento das partes no início da produção da perícia, assegurado no art. 474, fundamenta-se no princípio da publicidade da prova (retro, 1.358). O processo se desenvolve de portas abertas, criando comunidade de trabalho entre partes e órgão judiciário, e nenhuma prova pode ou deve ser produzida sigilosamente, ressalva feita, por óbvio, às que têm publicidade reduzida na forma da lei (retro, 171). Em casos extremos, conforme a natureza íntima dos fatos alegados, ou sobressalente interesse público, restringe-se a publicidade ao mínimo, limitando-a às partes e aos seus procuradores. Por aí já se vê que o perito precisa atuar abertamente. Inadmissível que se esconda, trabalhe dissimuladamente, provoque desencontros intencionais, frustrando o contato das partes, dos advogados e dos assistentes técnicos no cumprimento do dever previsto no art. 466, § 2.º. Esse comportamento ensejará a imediata substituição no caso de o perito discriminar uma das partes.

O assistente técnico indicado pela parte funciona como vistor da atividade pericial. Nada obstante, as partes têm o direito de acompanhar pessoalmente todos os atos relevantes da produção da prova pericial.300 Quase ocioso recordar, outra vez, o art. 345 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, ao permitir que as partes presenciem o reconhecimento de pessoas, de lugares e dos objetos,301 evitando equívocos gravíssimos do experto na identificação das fontes de prova. O erro no recolhimento de material orgânico (v.g., troca de cadáver) levará fatalmente ao erro no resultado do exame de DNA. É claro que os participantes do ato respeitarão o decoro (v.g., o autor não presenciará o exame íntimo da ré).302 Lícito que prestem informações e façam observações tendentes a manter a perícia nos limites fixados pelo juiz, quanto ao laudo imposta no art. 473, § 2.º. Importará muito, decerto, os limites dessa fiscalização. Partes e advogados observarão o princípio da probidade (art. 5.º). Não lhes cabe debater com o perito, moderadamente, ou não, mas assinalar eventual inconformidade, em nome da lealdade, e reclamar incontinenti ao juiz. E, de toda sorte, a fiscalização limita-se aos atos de operação. Ninguém pode interferir na redação do laudo e na conclusão do experto.303 2.028. Incidentes nos trabalhos A etapa operativa da perícia suspende-se e interrompe-se em decorrência de vicissitudes heterogêneas. Os motivos supervenientes de incompatibilidade da pessoa com a função entram no cenário. Colocado à prova no campo, sob a direção do juiz e a fiscalização das partes, o perito talvez se revele inexperto, incidindo, portanto, o art. 468, I. Por sinal, o descumprimento do prazo da perícia, prorrogado uma vez, ou não, inexoravelmente provocará a substituição do experto (art. 468, II). O desaparecimento das fontes de prova (pessoas e coisas), definitiva ou transitoriamente, em certas condições inviabilizam o prosseguimento dos trabalhos periciais. Falta de materiais (v.g., reagentes químicos), impedindo a provocação dos fenômenos artificiais que elucidariam a alegação de fato, adiam o término da perícia indefinidamente. Ao analisar os incidentes na fase operativa da perícia, a atenção recairá preferencialmente sobre os que lhe são típicos ou próprios: (a) a prorrogação do prazo da perícia; (b) a formulação de quesitos suplementares. 2.028.1. Prorrogação do prazo da perícia – Fatos de natureza heterogênea, concernentes à pessoa do perito (v.g., doença própria ou de familiar), ao meio pericial (v.g., a falta de reagentes químicos ou o defeito no aparelho) e às fontes de prova (v.g., a pessoa que fornecerá material orgânico viajou ao exterior), impedem a observância estrita do prazo da perícia, fixado nos termos do art. 465, caput (retro, 2.018). O art. 476 autoriza o perito a requerer, motivadamente, a prorrogação do prazo e ao juiz conceder-lhe a dilatação uma vez. O motivo não se relaciona necessariamente com o evento imprevisto do art. 223, § 1.º, ou seja, não atém-se à noção de justa causa. Essa proposição interessa mais à boa marcha do processo que à literalidade do art. 476, exigindo “motivo justificado”, pois o indeferimento da prorrogação implicaria a renovação dos atos processuais praticados até o requerimento do experto, aumentando o

custo financeiro do processo. Pela mesma razão pragmática, o juiz não se cingirá a prorrogar o prazo uma só vez, atendendo à excepcionalidade da situação (v.g., o perito gabaritado sofreu acidente, ultrapassando o previsível tempo inicial de recuperação). O experto que requerer sucessivas prorrogações acaba relegado pelo juiz quando houver necessidade designação em outro processo. Indeferida a prorrogação, subentende-se que o perito não apresentou “motivo legítimo” – as expressões dos art. 476 e 468, II, se equivalem, revelando-se imprópria falta de coincidência terminológica – e ao órgão judiciário restará substituí-lo (art. 468, II), aplicando-lhe as sanções cabíveis (retro, 2.009.4). 2.028.2. Formulação de quesitos suplementares – A fiscalização da parte das diligências do perito sugere, por vezes, a complementação do questionário original, objetivando até mesmo a fixação do procedimento do experto, a fim de debatê-lo, posteriormente, na crítica ao laudo. O art. 469 permite à parte formular quesitos suplementares, “durante a diligência”, respeitado o contraditório, intimando-se a contraparte da respectiva juntada. Essa norma descende do art. 254, in fine, do CPC de 1939 e constou de vários códigos promulgados pelos Estados-membros na Primeira República,304 bem como do CPC de 1973. A formulação dos quesitos suplementares serve para instigar o perito realizar investigação mais aprofundada do objeto do perito; explorar aspectos inicialmente omitidos, que o acompanhamento das diligências revelou importantes e decisivos; oficializar as observações e sugestões das partes, dos seus advogados e dos assistentes técnicos, rechaçadas pelo perito, obrigando-o a respondê-las fundamentadamente. 2.028.2.1. Oportunidade da formulação dos quesitos suplementares – O art. 254, in fine, do CPC de 1939 autorizava a formulação dos quesitos suplementares “até a realização da diligência”, fórmula esta que inspirou a errônea interpretação que, iniciada a produção da prova, não mais cabem quesitos suplementares. Não era correta inteligência da regra: as circunstâncias inspiradoras desses quesitos surgem, a mais das vezes, no curso das diligências.305 Recepcionado o reparo, o art. 469 modificou a cláusula, deixando claro que o termo final para o legitimado formular quesitos suplementares é, em princípio, a entrega do laudo,306 e, por exceção, posteriormente, caso em que o perito os responderá na audiência. Após a entrega deste, cabem esclarecimentos (art. 477, § 3.º), se as respostas escritas não satisfazem, cujo efeito prático não é similar, porque não visam a induzir a opinião do perito, mas forçar sua revisão. E o termo inicial, delimitado pela exigência da pendência da perícia, só pode ser a data em que o juiz, acatando ou não o conselho do perito, fixou para o início da diligência (art. 474). Esse primeiro contato pode representar o móvel imediato da complementação. Por exemplo, o início dos trabalhos ocorreu no local do sinistro, mas o perito só recolheu amostras de área específica do prédio sinistrado, ignorando a sugestão da parte que as recolhesse em outro sítio.

2.028.2.2. Legitimidade para formulação dos quesitos suplementares – Legitimam-se a formular quesitos suplementares as partes (as principais, as auxiliares e a coadjuvante, havendo intervenção do Ministério Público) habilitadas a apresentar quesitos principais.307 Essa legitimidade se estenderá aos sujeitos que, nesse interregno, passaram a figurar no processo. É o caso da intervenção tardia do Ministério Público, do assistente e do litisconsorte preterido (art. 115, parágrafo único). O juiz também pode formular quesitos suplementares. A localização do art. 470, II, aponta claramente essa possibilidade. Problema interessante é o relativo à legitimidade de quem não formulou quesitos principais valer-se do art. 469 e, a pretexto de complementação, oferecer questionário original. Impróprio restringir a faculdade dos que, na condição de terceiros, não tiveram essa oportunidade. Além disso, o art. 465, § 1.º, III, não é preclusivo, segundo a jurisprudência prevalecente no direito anterior (retro, 2.020.3), e, dessa forma, não se cuidará de recuperar etapas vencidas. Do juiz se exigirá controle muito acurado, senão impossível na prática, para traçar nítida diferença entre o quesito “suplementar” e o que, por sua natureza, deve ser considerado “principal”. E, por fim, o princípio da comunhão da prova, ou da aquisição (retro, 1.356), sugere que os quesitos principais formulados por um dos legitimados, ou ex officio (art. 470, II), tornam-se comuns. Não comportam desistência ou retratação. Assim, por força da comunhão, todos os sujeitos do processo têm direito às respostas do perito, devidamente motivadas, e ao questionário alheio qualquer das partes aderirá livremente.308 2.028.2.3. Objeto da formulação dos quesitos suplementares – Por definição, os quesitos suplementares visam a explorar ângulos antes ignorados no objeto da perícia. Varia muito o móvel dos quesitos suplementares como já destacado. E a possibilidade de a parte que se absteve de apresentar quesitos principais aderir, livremente, ao questionário alheio, complementando-o segundo o próprio interesse, confere feição fugidia e imprecisa à figura. É plausível a conjectura que, na prática, confundem-se os objetos. Não é admissível a formulação de quesitos sigilosos, desconhecidos da contraparte, ou de qualquer outro participante do processo, pois incompatível com o princípio da publicidade. 2.028.2.4. Procedimento da formulação dos quesitos suplementares – Os quesitos suplementares submetem-se ao controle do juiz. A própria localização do art. 470, I, em seguida ao art. 469, e fora dos dispositivos que lhe são mais próximos (v.g., o art. 474 estipula o termo inicial) revela a inequívoca intenção de incluí-los na órbita do controle oficial, permitindo ao juiz indeferi-los, no todo ou em parte, porque impertinentes. Valem, aqui, as considerações feitas a esse propósito. No entanto, há outra conclusão sistemática a extrair-se desse arranjo: na linha preconizada pelos quesitos suplementares pertinentes, lícito se afigura ao juiz formular quesitos oficiais (art. 470, II). Antes de mais nada, portanto, o juiz avaliará a pertinência dos quesitos suplementares. O STJ já teve ocasião de reafirmar o controle do juiz no caso de complementação do questionário suplementar.309 Do ato que indeferir no todo ou em parte o questionário caberá agravo de instrumento.

Da juntada dos quesitos aos autos, e vencido o juízo de admissibilidade, o juiz mandará ouvir a parte contrária. A preterição dessa intimação no art. 469, comparativamente à anterior, não tem cabimento, notadamente em estatuto que deu proeminência ao princípio do contraditório. A regra anterior apresentava defeito de somenos, mas assinalável: a intimação se destinará a todos os figurantes do processo, e, não, somente à “parte contrária”. Far-se-á a intimação através dos meios legalmente admissíveis, em geral publicação no órgão oficial. Entre os destinatários da intimação figuram o perito e os assistentes técnicos de quem não os produziu. Do contrário, o perito não poderia respondê-los previamente, como aponta o art. 469. Ora, essas pessoas não têm representação técnica nos autos, revelando-se ineficaz a intimação pelo órgão oficial; então, cabe ao escrivão chamá-los informalmente e intimá-los in faciem. À intimação antecede dificuldade de ordem prática. O perito tem acesso aos autos e, de ordinário, retira-os em carga, a fim de consultar as alegações de fato das partes. O art. 478, caput, prevê a remessa dos autos ao instituto oficial de perícias (v.g., o Instituto de Criminalística, habilitado, na esfera penal, a realizar perícias de qualquer espécie). Em tal caso, o escrivão requisitará os autos de quem os detiver em carga, juntará o questionário suplementar e fará conclusão dos autos ao juiz para o controle. 2.028.2.5. Efeitos da formulação dos quesitos suplementares – Formulados quesitos suplementares, o questionário se torna irretratável. O perito é obrigá-lo a respondê-los (retro, 2.029.1). As despesas acrescidas são de responsabilidade de quem formulou o questionário. Foi o que decidiu o STJ, no direito anterior, sublinhando que a “orientação, além de respeitar a real natureza da nova quesitação, ainda impede eventual comportamento processual malicioso”.310 § 417.º Etapa final da perícia 2.029. Documentação da perícia A entrega do laudo pericial, ou o parecer do perito, marca o início da derradeira etapa da produção da prova pericial. Chama-se laudo ao parecer ou opinião do perito em que traz ao órgão judiciário seu conhecimento especial, favorecendo a resolução da questio facti. Realçada a índole essencial escrita do processo civil brasileiro, relativamente aos atos postulatórios e à desnecessidade de audiência para proferir sentença, em obra clássica,311 evoluiu nosso direito rumo à forma escrita o depósito do parecer do experto, dispensando-se a lavratura de auto na presença do juiz.312 O art. 477,caput, declara que “o perito protocolará o laudo em juízo” (= no ofício judicial ou no protocolo geral), subentendendo a forma escrita. Essa diretriz genérica merece desenvolvimento. 2.029.1. Requisitos do laudo pericial – Definida a forma escrita, o laudo pericial preencherá duas espécies de requisitos de validade: (a) extrínsecos; e (b) intrínsecos.313

2.029.1.1. Requisitos extrínsecos do laudo pericial – O laudo pericial ostentará dois requisitos extrínsecos: (a) a redação escrita, pelo próprio perito ou terceiro; (b) a autenticação, ou seja, a assinatura do próprio punho ou digital do perito. É comum o laudo pericial dividir-se em três partes autônomas e distintas: (a) relatório (visum et repetum), no qual o perito (aa) identifica o processo, o juízo do qual recebeu a designação e as partes; (ab) descreve o contato com a fonte da prova (a pessoa, a coisa ou o fenômeno); (ac) narra as ocorrências do trabalho pericial (v.g., as sugestões ou impugnações das partes, dos advogados e dos assistentes técnicos); (ad) indica os meios empregados, ou método, descrevendo as operações correspondentes (v.g., o modo de coleta do material orgânico, o método do exame, a contraprova); (ae) as informações colhidas nos trabalhos (v.g., a identificação e a qualificação dos informantes mencionados no art. 473, § 3.º); (af) indica a análise das experiências e observações;314 (b) a conclusão, ou parecer, que é a síntese dos trabalhos periciais (v.g., o percentual de probabilidade da paternidade); (c) a resposta motivada aos quesitos das partes; (d) documentos ilustrativos (art. 473, § 3.º).315 É a forma adotada no art. 473, I a IV, segundo a qual o laudo conterá: (a) a exposição do objeto da perícia (v.g., avaliação do imóvel X); (b) a análise técnica ou científica realizada pelo perito (v.g., em razão dos elementos coletados, e de fórmulas atuariais, o valor do imóvel é Y); (c) a indicação do método utilizado, devidamente esclarecido, devendo ser aceito “predominantemente” pela comunidade científica, ou seja, por outros especialistas da área, evitando a pseudociência (v.g., método comparativo, considerando o valor de outros imóveis da mesma dimensão e na mesma região ou em área similar, e, não, mera intuição do experto); (d) a resposta conclusiva a todos os quesitos – principais e, se possível, os suplementares, todavia passíveis de resposta ulterior, conforme o art. 469 – formulados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público. Esse último requisito constitui importante e útil inovação. O perito é obrigado a responder a cada quesito, individualmente, de forma positiva ou negativa, sem evasivas ou remissões genéricas a trechos indeterminados das conclusões. Frisou-se alhures a superlativa importância dessas respostas, máxime se o advogado da parte tem a refinada habilidade de articular os quesitos, induzindo as respostas do experto. A defesa ficará prejudicada com a recalcitrância do perito, razão por que o defeito do laudo ensejará, senão a renovação da perícia, no mínimo a complementação. E respostas conclusivas, sem tergiversações e obscuridades, facilitará a emissão do juízo de fato na sentença definitiva. No tocante à autenticação, excluída a hipótese de perito não saber assinar, porque tal déficit torna a pessoa incompatível com a função (retro, 2.006), concebe-se que o perito, transitória (v.g., quebrou a mão em acidente) ou definitivamente (v.g., o acidente provocou a amputação da mão, e o perito ainda não adquiriu destreza para assinar com outro membro, como os dedos do pé) incapacitado de subscrever o laudo; nessa contingência, importa a inexistência de dúvida quanto à autoria, cabendo ao escrivão certificar que o perito, ao depositar o laudo em cartório, declarou-se autor da peça.316

Era menos comum o perito anexar ao laudo suas credenciais (v.g., os títulos acadêmicos) e currículo, relacionando os trabalhos periciais anteriores, mas nada o impedia, e, agora, tais elementos devem ser anexados com a aceitação do encargo (art. 465, § 2.º, II). O que se deve evitar é o pretexto para desviar o foco da atuação.317 2.029.1.2. Requisitos intrínsecos do laudo pericial – Laudo pericial válido, pois isento de vícios intrínsecos, exibirá os seguintes predicados: (a) clareza; (b) congruência; (c) motivação. Ao se dirigir ao juiz, que é o destinatário da peça informativa chamada de laudo pericial, a clareza é fundamental. O perito deverá traduzir o jargão técnico, científico ou artístico na linguagem comum, explicitando, quando necessário, o sentido dos termos técnicos (v.g., carga genética). Preferível é a redação direta, a fim de que as partes e o juiz não extraiam conclusões errôneas do alvitre pericial. Eis o motivo da referência à linguagem simples no art. 473, § 1.º. O laudo pericial precisa se ater estritamente ao objeto da perícia (art. 473, § 2.º). Não lhe é dado examinar, incidentalmente, outras alegações de fato controvertidas, conquanto estejam na esfera do seu conhecimento especial, ou emitir opiniões pessoais (v.g., a parte A faltou com a verdade na alegação X, por este ou aquele motivo). Este é o requisito da congruência na perícia. Entende-se não escritas considerações alheias ao objeto da perícia e as opiniões pessoais. Não deixam de influenciar, todavia, o espírito do julgador. E, por fim, a conclusão do perito e as respostas aos quesitos das partes ou do juiz devem ser motivadas.318 O laudo vale muito pela autoridade de quem o autentica, mas laudo desacompanhado de razões hábeis perde força de convencimento. O perito fornecerá ao órgão judiciário os motivos (técnicos, científicos e artísticos) que o conduziram à conclusão.319 Essas razões ensejarão a crítica das partes (ou da parte desfavorecida pela conclusão) e, se possível, a contradição do parecer do assistente técnico. É a exigência decorrente das respostas conclusivas previstas no art. 437, IV. 2.029.2. Momento do laudo pericial – O perito apresentará o laudo pericial no termo final do prazo da perícia. O art. 477, caput, acrescenta que tal ocorrerá “pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento”. O interregno original de dez dias do CPC de 1973 aumentou para vinte dias, porque o anterior era insuficiente à prática dos atos que antecedem a audiência de instrução e julgamento. E, evidentemente, continua insuficiente. A prática generalizada, no direito anterior, consistia na postergação da designação da audiência principal, optando o juiz, havendo crítica ao laudo, ordenar ao perito resposta escrita ao questionário de esclarecimento. Dois eram os motivos dessa prudente atitude: (a) evitar a trabalhosa e custosa audiência principal, conhecendo diretamente do pedido fundado na prova documental e na prova pericial (retro, 1.813); (b) impedir que vicissitudes de última hora inviabilizem a audiência principal – o calendário, apesar do aumento do prazo de antecedência de dez para vinte dias, permanece apertado –, perdendo data preciosa na sua agenda. Desse modo, subsistia o

termo final do prazo do art. 465, caput. A fórmula do art. 357, V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento – favorece prática idêntica no NCPC brasileiro. A eventual designação da audiência principal, seguindo o órgão judiciário estritamente o comando legal, porque há multiplicidade de questões de fato e só uma delas reclama o conhecimento especial do art. 156, caput, reclama a conciliação das disposições dos arts. 465, caput, e 477, caput. O art. 357, § 8.º, deu um passo nesse sentido, mandando o juiz fixar calendário para as atividades, abrangendo o tempo necessário para o perito ultimar seu trabalho, incluindo eventual prorrogação por metade do tempo, a apresentação da crítica escrita ao laudo (art. 477, § 1.º), cujo prazo é de quinze dias, e, ademais, a resposta do perito, também no prazo de quinze dias (art. 477, § 3.º). Ora, geralmente dois ou mais meses distanciam a data fixada para entrega do laudo e a data da audiência, hipótese em que a entrega do laudo com a antecedência mínima de vinte dias, prevista no art. 477, caput, antagoniza o termo final do prazo da perícia e prejudica as atividades subsequentes de aperfeiçoamento da prova (crítica ao laudo e resposta escrita do perito). A rigor, é o que acontecerá perante a regra vigente, permitindo a entrega com vinte dias de antecedência da audiência, exceto admitindo-se interpretação feita no CPC de 1939: inexistindo audiência designada, vale o termo final do prazo da perícia, existindo, incide o prazo mínimo de antecedência.320 Este entendimento reduz drasticamente a importância do prazo da perícia. Outra solução parece possível: o art. 477, caput, conjura a hipótese de o perito atrasar a entrega do laudo, sem pedir a prorrogação do art. 476, mas depositá-lo com a antecedência mínima de vinte dias. A entrega retardatária, mas ainda útil, afigura-se mais proveitosa que a destituição do perito, livrando-o das sanções do art. 468, §§ 1.º e 2.º.321 Porém, a admissão do laudo retardatário prejudica as atividades de crítica do laudo e resposta escrita do perito. A soma dos prazos de quinze dias supera o interregno da antecedência mínima prevista no art. 477, caput. Por isso, a atitude correta, havendo perícia, consiste em postergar a designação da audiência, com ou sem o calendário do art. 357, § 8.º, e, inexistindo necessidade de esclarecimentos em audiência (art. 477, § 4.º) – hipótese altamente provável –, o juiz preferir decisão final segundo o art. 355, I. O prazo de vinte dias previsto no art. 477, caput, fluirá da data designada para a audiência e conta-se regressivamente (retro, 1.165). 2.029.3. Efeitos do laudo pericial – Apresentado o laudo pericial em juízo (art. 477, caput), a conclusão nele externada torna-se irretratável, aplicandose o princípio da consumação, segundo o qual, praticado o ato processual, não comporta repetição, alteração ou complementação. Convém encarar com certa largueza o princípio, tolerando a correção do laudo quanto a erros materiais (v.g., o perito esqueceu o advérbio “não” na resposta ao quesito x, contradizendo a resposta dada ao quesito y). O entendimento não é unânime. Verificando o perito seu equívoco, no todo ou em parte, tolera-se a correção ou retificação até o momento em que proferida

a sentença.322 E a razão está em reputar-se “absurdo” que o juiz fundamente a sentença em parecer que seu próprio autor declara errôneo.323 Se o método recomendado e utilizado no caso, até então insatisfatório e incompleto, sofreu radical alteração, graças à rapidez do progresso científico, o perito comunicará o fato ao juiz, que ordenará nova perícia, havendo oportunidade para tal, porque não julgou a causa. Da entrega do laudo pericial intimar-se-ão as partes principais, auxiliares e a parte coadjuvante, como prescreve o art. 477, § 1.º, manifestando-se o Ministério Público por último (art. 179, I). 2.030. Intimação das partes da juntada do laudo pericial São destinatários da intimação prevista no art. 477, § 1.º, as partes principais, auxiliares e a parte coadjuvante, havendo causa de intervenção do Ministério Público. Prevalece o entendimento de que os assistentes não são, nem sequer devem ser intimados da juntada do laudo. Da fluência do prazo a parte inteirará seu assistente sem que haja necessidade de intimação formal e da documentação do ato no processo.324 A tese merece o generoso beneplácito do STJ.325 Se o experto observa rigorosamente o prazo da perícia, a data da entrega é conhecida de antemão pelos assistentes, a par da circunstância de o acompanhamento das operações realizadas lhes fornecer boa noção do teor e da oportunidade da efetiva entrega do laudo, a despeito de não interferirem (a redação por um dos assistentes é prática condenável) na elaboração do laudo. Nem sempre, todavia, o prazo da perícia é cumprido. A observância do prazo de antecedência de vinte dias (art. 477, caput) tampouco constitui fato líquido e certo. Sob a perspectiva dos direitos fundamentais processuais, o entendimento não se afigura satisfatório. O contratempo fica diminuído pelo discreto aviso do escrivão aos assistentes, designados na função de perito no mesmo juízo, mas em outros processos, e dele não inteiramente desconhecidos. Tampouco se exclui a deferência do perito, comunicando a entrega, quiçá antes do prazo, na forma do art. 466, § 2.º. Seja como for, entregue o laudo no protocolo e, em seguida, juntado ao processo, o escrivão ou chefe de secretaria providenciará a intimação das partes e do órgão do Ministério Público, na forma legal, ou seja, pessoalmente, quando este for o caso (v.g., dos advogados públicos, a teor do art. 183, caput, e § 1.º). Dessa intimação fluirá o prazo comum de quinze dias para duas finalidades: (a) a parte oferecer sua crítica fundamentada ao laudo; e (b) o assistente técnico da parte juntar ao processo seu parecer. Um ato se relaciona ao outro, pois dificilmente a parte, através do representante técnico, dispõe de conhecimento para formular crítica às conclusões do perito, questionando, v.g., o método empregado e elucidado no laudo (art. 473, III), e dependerá dos subsídios do assistente. Reuniões entre o assistente e o advogado, para elaborar a crítica, constituem eventos triviais nessa etapa. Na mesma oportunidade, se for este o caso, a parte requererá a intimação do perito para prestar esclarecimentos escritos, prevendo o art. 477, § 2.º, duas hipóteses: (a) divergência ou dúvida de qualquer das partes e do órgão

do Ministério Público acerca de qualquer ponto do laudo (inc. I); (b) divergência, no todo ou em parte, com o parecer do assistente técnico (inc. II). Também aqui uma coisa se relaciona a outra: a dúvida geralmente recebeu o subsídio técnico do assistente. O assistente fornecerá seus subsídios informalmente ou já aprontou o parecer antes de conhecer o teor definitivo do laudo, bastando-lhe breves retoques. Essas atitudes receberão exame no item subsequente, importando realçar a menção do art. 477, § 2.º ao órgão judiciário. Tal significa que leia o laudo e, ao receber a crítica das litigantes, também indique suas próprias dúvidas – a divergência é palavra um pouco forte – antes de se proceder à intimação do perito. Porém, há um problema não equacionado satisfatoriamente pelo art. 477, § 1.º. Em nome do contraditório, interessa à parte conhecer o parecer do assistente técnico da contraparte, aproveitando a oportunidade para refutar as respectivas conclusões. Resolver-se-ia o ponto através de prazos sucessivos. Porém, o prazo é comum, e nesse caso, desejando a parte questionar as conclusões do assistente do adversário só resta a possibilidade de inquiri-lo em audiência (art. 477, § 3.º), apresentando questionário após a resposta do perito prevista no art. 477, § 2.º. 2.031. Crítica das partes ao laudo pericial O art. 477, § 1.º, consagrou louvável e imprescindível prática originária do CPC de 1973. Fenômeno análogo ocorreu no direito argentino.326 Da juntada do laudo o juiz mandará intimar as partes. Consuma-se, desse modo, o direito fundamental ao contraditório, sem o qual – sublinhe-se – a prova pericial não adquire a eficácia que lhe é própria.327 A abertura de prazo às partes tem duas finalidades: (a) a crítica ao laudo; (b) a formulação do pedido de esclarecimentos. A primeira atitude suscita várias questões. 2.031.1. Conteúdo da crítica ao laudo pericial – O interesse em impugnar o laudo é de quem a conclusão do perito desfavorece. Tal interessado, no prazo de quinze dias, endereçará petição ao órgão judiciário, expondo seus motivos. A crítica realiza-se dois âmbitos distintos, mas complementares e cumuláveis: (a) formal; e (b) material.328 Formalmente, o laudo pode padecer de vícios, porque o experto descumpriu os requisitos extrínsecos (forma e autenticação) e intrínsecos (clareza, congruência e motivação). Laudo que não respondeu ao questionário, ou ofereceu-lhe respostas evasivas, mediante remissão ao seu corpo, revela-se inválido. Claro está que, existindo quesitos oficiais (art. 470, II), o perito não ousa omitir as respostas. Pior ainda, pelos equívocos que gerará, e o incremento de atividade processual na crítica ao laudo, a falta de resposta cabal e motivada aos quesitos das partes. A crítica material ao laudo atinge o mérito da perícia. Ela pode se dirigir simultaneamente, ou não, aos seguintes alvos: (a) à escolha do método, porque impróprio, inadequado e arcaico; (b) à errônea execução das operações periciais (v.g., o recolhimento e a manipulação das amostras sem

cautela); (c) à falta de pessoalidade dos trabalhos; (d) à falta de atenção aos reparos das partes, dos advogados e dos assistentes; (e) ao descumprimento das prescrições legais (v.g., o art. 580 exige a apresentação de “minucioso laudo” na demarcatória, o qual não poderá deixar de conter as plantas e os memoriais descritivos cogitados para o ulterior cumprimento da sentença, a teor dos arts. 582, parágrafo único, e 583).329 As partes não dispõem, por intermédio dos seus procuradores, do conhecimento especial necessário à análise e à crítica do laudo nesses termos. Necessitam, e naturalmente se valem as partes, cada qual no próprio interesse, dos conhecimentos especiais do assistente técnico. Aliás, o exercício da função de vistor do assistente, acompanhando a atuação do experto (art. 466, § 2.º), é a fonte presumível dos subsídios para denunciar o erro nas operações, a delegação da atividade a terceiro, e outros aspectos de relevo. Não é incomum as partes, portanto, além da juntada do parecer técnico do assistente, desde logo produzam documentos para demonstrar a veracidade dos motivos da impugnação ou, ainda, pretendam demonstrar o desacerto neste ou naquele ponto através da prova testemunhal. Formalmente, incumbe às partes, finalizando a crítica, apresentar ao órgão judiciário: (a) dúvida (v.g., a contradição entre as respostas aos quesitos X e Y); e (b) divergência (v.g., a conclusão X do perito confronta à do respectivo assistente). Também podem alegar vício no laudo (v.g., a falta de resposta aos quesitos). 2.031.2. Efeitos da crítica ao laudo pericial – O ataque ao mérito do laudo pericial coloca o órgão judiciário em sérias dificuldades, ao menos no plano ideal da concretização dos direitos fundamentais processuais. O art. 479 obriga o juiz, na motivação, a concordar ou a discordar da conclusão ou das conclusões do experto. Nada o impede de adotar as conclusões do experto, porque convencido do acerto ou em decorrência de simples inércia e apatia intelectual. Mas, havendo crítica fundamentada e específica ao laudo não poderá aderir ao parecer do seu auxiliar sem refutar essas objeções, através de motivação particularizada.330 É problema típico da apreciação da prova pericial (infra, 2.038). Feita a crítica de mérito, secundada ou não por pedido de esclarecimentos, o momento de respondê-las é o da motivação da sentença,331 entendendo o juiz que é improcedente. Do contrário, acatando a impugnação, ao juiz se abrem dois termos de alternativa: (a) a determinação que o perito preste esclarecimentos; ou (b) a determinação de nova perícia (art. 480). A crítica formal tem regime distinto. Ao acolhê-la, o juiz mandará o experto corrigir o laudo; por exemplo, ordenará que responda aos quesitos. Esse ato constitui decisão interlocutória, passível de agravo retido, pois não causa dano irreparável ou de difícil reparação às partes. 2.032. Produção do parecer dos assistentes

O art. 477, § 1.º, impõe (porque a faculdade precluirá) ao(s) assistente(s) técnico(s) a apresentação do(s) seu(s) parecer(es) técnico(s) no prazo comum de quinze dias assinado às partes para criticar o laudo. O dispositivo delimita a função do assistente técnico no processo civil. Não é mais auxiliar do juiz, mas especialista da confiança da parte que o indicou, dotado de poderes limitados, conforme anteriormente exposto. O assistente tem direito de acompanhar os trabalhos periciais (art. 466, § 2.º) e o de manifestar-se separadamente, aderindo ou divergindo da opinião do perito. 2.032.1. Prazo da apresentação do parecer técnico – O prazo assinado ao assistente técnico é de quinze dias contado da intimação das partes da juntada do laudo pericial. Segundo o entendimento prevalecente, adotado no STJ,332 altamente insatisfatório no ângulo do processo civil garantista, externado no direito anterior, a intimação hoje prevista no art. 477, § 1.º, não se destina ao assistente técnico, cabendo à parte informá-lo do início da fluência do prazo.333 Fluirá, pois, independentemente da intimação do agente do ato, haja ou não o experto cumprido o prazo da perícia. A jurisprudência do CPC de 1939, entendendo necessária a intimação formal das partes no caso de o perito não cumprir o prazo da perícia,334 tornou-se superada. Essa insólita construção tem o efeito de concentrar dois atos distintos. De um lado, a parte necessita do parecer para subsidiar seus argumentos contrários ao laudo pericial, e, por isso, não raro o parecer instrui a crítica; de outro, o fato obriga o assistente a aprontar o parecer antes da entrega do auto. O prazo de quinze dias é simples. Não se aplica o art. 229, conforme o entendimento do direito anterior: os assistentes não atuam por intermédio de advogado no processo.335 Praticam o ato processual que lhes compete – juntada do parecer –, se for este o caso, em nome próprio. O costume geral e aceito consiste na juntada do parecer e da manifestação da parte pelo advogado desta. O prazo fluirá ordinariamente (art. 219 c/c art. 224). Convém sublinhar que o prazo é idêntico ao das partes. 2.032.2. Conteúdo do parecer técnico – O parecer técnico tem conteúdo análogo ao do laudo pericial. Em princípio, divide-se nas três partes (o relatório, a conclusão e as respostas ao questionário). Esta forma caracteriza o laudo. O parecer obedecerá aos requisitos extrínsecos e intrínsecos já assinalados quanto ao laudo (retro, 2.029). Admite-se a adesão do assistente ao lado por manifestação breve, revelando as razões da conformidade. Aliás, havendo concordância, e em geral um dos assistentes põe-se de acordo, porque a conclusão favorece a parte que a indicou (a discordância nessa situação é acontecimento insólito, jamais visto), nada obsta que subscreva o laudo.336 Outra hipótese é a aposição de ciência e acordo após a assinatura do perito. A divergência do assistente técnico exigirá zelo redobrado. É preciso persuadir o juiz da erronia do laudo, no todo ou em parte, e incliná-lo a ordenar nova perícia (art. 480).

2.032.3 Efeitos da falta de apresentação do parecer técnico – O prazo art. 477, § 1.º, é preclusivo. Apesar de opinião em contrário,337 externada direito anterior, vencido o interregno extingue-se a faculdade da juntada parecer técnico feito pelo assistente, consoante a firme jurisprudência STJ.338

do no do do

2.032.4. Apreciação do parecer técnico – No direito italiano, o parecer do consulente tecnico di parte constitui simples alegação defensiva de caráter técnico, recebida como fonte de indícios para o juiz formar sua convicção.339 Ora, no direito peninsular a perícia não é meio de prova, mas medida instrutória da causa. Completamente diferente é a disciplina do direito brasileiro, na qual a participação do assistente técnico integra o roteiro predeterminado da prova pericial. A eficácia do parecer do assistente técnico é a de opinião exarada por especialista e, nesse sentido, vale pela autoridade e nomeada de quem o subscreve. Diz-se que “o parecer não pode ser considerado laudo, em sentido técnico, mas simples parecer cujo valor será aferido pelo juiz segundo o princípio da persuasão racional”.340 E a apreciação desse parecer pode levar ao seu acolhimento integral,341 rejeitando o juiz o laudo do perito. Decidiu o STJ: “O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo, inclusive, formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, inexistindo empecilho para que ele adote integralmente, como razões de decidir, os laudos apresentados pelos assistentes técnicos das partes, desde que dê a devida fundamentação”.342 Essa linha diverge de outros ordenamentos, a exemplo do italiano.343 2.033. Pedido de esclarecimentos Regra tradicional na disciplina da prova pericial entre nós,344 o pedido de esclarecimentos orais, na crítica ao laudo, acabou substituído por esclarecimentos escritos, obtendo resposta na mesma forma do perito acerca de dúvidas e de divergências. Era o costume do direito anterior, desenvolvido para (a) evitar a realização da audiência principal para audição do perito e dos assistentes e (b) precipitar o julgamento. Não desapareceu, entretanto, o pedido de esclarecimentos orais. Se, nada obstante as respostas no prazo de quinze dias do art. 477, § 2.º, subsistirem dúvidas e a divergência não lograr explicação satisfatória, lícito às partes requerem ao juiz a intimação do perito e dos assistente, apresentando questionário, para comparecerem na audiência principal já designada, ou designada para esse efeito, e prestarem outros esclarecimentos orais. Essas duas modalidades de esclarecimentos aqui são explicadas conjuntamente. 2.033.1. Oportunidade do pedido de esclarecimentos – O pedido de esclarecimentos interessa à parte a quem o laudo pericial desfavorece, no todo ou em parte, mas no direito anterior antepunha-se uma dificuldade invencível. O prazo para requerer os esclarecimentos do perito e do assistente da contraparte encerrava antes – cinco dias – do termo final do prazo para a entrega do parecer técnico (dez dias).

A lastimável falta de coincidência originou-se, obviamente, de reforma parcial do CPC de 1973. Ambas as partes, em suma, viam-se impossibilitadas de criticar e de pedir esclarecimentos do assistente da outra que aderiu ao laudo. Ficavam ressalvadas as felizes eventualidades de o assistente entregar seu parecer juntamente com o laudo, embora divergente, ou de subscrever a este, em sinal de concordância. A impossibilidade de a parte pedir esclarecimentos do assistente da contraparte não se afigura decisiva nesse tema. O perito é o único auxiliar do juiz. O assistente acompanha os trabalhos periciais, fiscaliza o pedido, oferece sugestões e opiniões, mas não tem o direito de deliberar conjuntamente com o experto. Fiscal e vistor partidário, os esclarecimentos do assistente seriam ou inúteis ou contraproducentes. É melhor não pedi-los. O problema logrou solução no NCPC. O prazo para formular a crítica ao laudo e juntar o parecer é o mesmo (art. 477, § 1.º). Restou a impossibilidade de confutar o parecer do assistente da parte contrária. Conforme assinalado anterior (retro, 2.032), o parecer do assistente vale pelo que é, especialmente a autoridade de quem o subscreve, e bem pode fundamentar a operação de discordar ou concordar prevista no art. 479. Logo, interessa muito demonstrar sua erronia e tal só pode ocorrer através de explicações orais (art. 477, § 3.º). Fica subtendido na parte inicial do art. 477, § 3.º que, após a resposta por escrito do perito, esclarecendo dúvidas e divergências, as partes deverão ser, outra vez, intimadas para se manifestarem e, se for o caso, requererem esclarecimentos orais em audiência. Não há prazo para a parte requer a intimação do perito e, eventualmente, do assistente da contraparte. Por analogia, há de ser de quinze dias. 2.033.2. Forma e conteúdo do pedido de esclarecimentos – O pedido de esclarecimentos por escrito (art. 477, § 1.º) indicará dúvidas e divergências para serem respondidas pelo perito. Intimadas da resposta, e entendendo pouco esclarecedoras, a parte a quem as conclusões desfavorecem, no todo ou em parte, requererá ao juiz o comparecimento do perito e, se for o caso, do assistente da contraparte na audiência já designada ou designada para este ato. Formulará perguntas, desde logo, “sob forma de quesitos”. Valem, aqui, as considerações já expendidas no tocante aos quesitos principais (retro, 2.020). O conteúdo dos esclarecimentos solicitados varia conforme o caso concreto. Limitar-se-á a determinado ponto, apontando a contradição intrínseca às respostas quanto à divergência com o parecer do assistente, por exemplo, ou ressaltará a falta de firmeza na escolha e aplicação do método da perícia. 2.033.3. Efeitos do pedido de esclarecimentos – Requeridos esclarecimentos do perito e, se for o caso e possível, dos assistentes técnicos, todos serão convocados a comparecer na audiência de instrução de julgamento. O juiz decidirá se prestará esclarecimentos o perito, o assistente ou ambos. O juiz poderá indeferir desnecessários ou inúteis.345

o

pedido

de

esclarecimentos,

porque

O art. 477, § 4.º, exige que o perito ou o assistente técnico da contraparte sejam intimados com o prazo de antecedência mínimo de dez dias da data da audiência já designada. A finalidade dessa intimação prévia se afigura evidente. O interstício será utilizado para o estudo do questionário e a preparação das respostas. O prazo de dez dias é estabelecido em proveito do especialista. A seu respeito, as partes não têm poder de disposição.346 O prazo fluirá regressivamente. A contagem obedece as regras comuns (art. 219 c/c art. 224). A inobservância do prazo de dez dias implicará a designação de outra data para a oitiva do perito e dos assistentes, ou de toda sessão, a fim de cumprir o art. 361, ressalva feita à hipótese de a parte interessada ter dado causa à preterição do ato.347 Às dificuldades naturais desse roteiro somam-se a ojeriza do juiz e dos advogados à trabalhosa e dispendiosa audiência de instrução, fatores reunidos que sugeriram a substituição dos esclarecimentos orais por escritos. O objetivo é o conhecimento direto do pedido sem a etapa da audiência. A desvantagem dessa sistemática é que, na audiência, o perito responderá aos quesitos completamente, sem subterfúgios e omissões, enquanto a prestação de esclarecimentos pode ser incompleta e imprecisa. E a gravidade do efeito nocivo aumenta na linha adotada pelo STJ, segundo a qual “a alegação de que a prova pericial foi produzida de forma incompleta, de vez que os esclarecimentos solicitados pelas partes não foram prestados em sua integralidade”, implica reexame da prova, vetado no recurso especial.348 Em contrapartida, o STJ também decidiu que, “pendendo pedido de esclarecimento da prova pericial, não pode a lide ser julgada com fundamento exclusivo na perícia inconclusa em prejuízo de quem postula aclará-la, sem que tal pedido tenha sido apreciado”.349 E, acrescente-se, indeferida a requisição de esclarecimentos, o juiz não julgará desfavoravelmente a quem o postulou, fundado ou não no ponto obscuro ou contraditório alegado. 2.034. Controle oficial do laudo A entrega do laudo pericial não é ato que passe ao largo da atenção do julgador. É de inteira conveniência que o juiz não se omita no controle do laudo pericial desde logo. O exame propiciará a imediata correção dos defeitos formais (v.g., a falta de assinatura; a ausência dos anexos mencionados no corpo do laudo ou das respostas aos quesitos) e, considerando que a prova se destina ao proporcionar-lhe o conhecimento especial do qual é o juiz destituído, a imediata constatação que as conclusões do experto se mostram insatisfatórias neste ou naquele ponto. Não é o que acontece. O juiz posterga a leitura para momento ulterior ao da crítica das partes. O controle oficial do laudo ocorre ordinariamente após a vista às partes e o recebimento das suas críticas e pedidos de esclarecimentos em audiência. Nessa oportunidade, o juiz apreciará duas hipóteses: ou o laudo pericial reclama complementação e esclarecimentos; ou serve ao propósito de demonstrar a veracidade da alegação de fato controvertida, atingindo sua

finalidade probatória. O juiz deferirá, ou não, os esclarecimentos solicitados conforme o juízo que chegar ao avaliar o laudo. Os defeitos sanáveis e as lacunas do laudo podem e devem ser objeto de esclarecimentos ordenados ex officio pelo juiz, independentemente da iniciativa das partes, conforme antevê o art. 477, § 2.º, I. Não é só lícito às partes pedir esclarecimentos do perito e dos assistentes técnicos, mas, sobretudo, ao próprio órgão judiciário, diretor do processo. O perito prestará esclarecimento por escrito ou oralmente. Acontece de o laudo, nessa leitura, e segundo a crítica de uma das partes, revelar-se imprestável, inidôneo e irrecuperável. Restará ao juiz, então, determinar a renovação da perícia. § 418.º Renovação da perícia 2.035. Admissibilidade da segunda perícia Dissipadas as dúvidas no espírito do julgador quanto à veracidade da alegação de fato controvertida, uma vez proporcionados os elementos necessários à resolução da questio facti, a prova pericial exaure sua função precípua. Infelizmente, concebe-se a subsistência da dúvida no espírito do juiz após a leitura do laudo. Ao juiz é dado discordar do parecer do experto, motivadamente, existindo outros elementos de prova do processo (art. 479), mas tal mostrar-se-á difícil ou impossível perante a persistência da dúvida e na falta de provas subsidiárias. Em tal árdua conjuntura, relativamente rara, o art. 480 permite ao juiz ordenar a realização de nova perícia, desde que não lhe pareça “suficientemente esclarecida” a matéria. A fonte direta do art. 480, denunciada pela herança do advérbio “suficientemente”, é o § 412, n.º 1, da ZPO germânica (“… wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet”).350 Antes de influenciar o art. 264 CPC de Bahia, gênese confirmada pelo mesmo indício, e reproduzir-se nas legislações contemporâneas,351 a possibilidade de o juiz determinar nova perícia deita raízes no velho direito reinol. E a faculdade não se limitava a ordenar uma perícia, mas outras, como então se assinalava: “Eu tenho visto conceder repetidas no mesmo processo, ou seja para de novo se examinarem as circunstâncias omissas na primeira vistoria, ou seja para corrigir erros demonstrados”.352 O art. 480 ocupa-se da renovação da prova pericial, empregando as expressões “nova perícia” (art. 480, caput) e “segunda perícia” (art. 480, §§ 1.º a 3.º). Dessa terminologia extraiu-se controvérsia inútil,353 haurida do CPC português de 1876 – no qual, entretanto, corretamente distinguia-se a vistoria e o exame sobre o mesmo ou distinto objeto –,354 porque interessa, na verdade, o objeto da prova, que recairá sobre os mesmos fatos (art. 480, § 1.º). Seja como for, em razão das hipóteses de cabimento, aqui se preferiu a nomenclatura segunda perícia. A renovação da perícia interessa à parte a quem o laudo não favorece no todo ou em parte. Não se concede à parte desfavorecida, malgrado sua inconformidade, o direito subjetivo a uma segunda opinião. A segunda opinião é comum em terminadas áreas (v.g., médica) na esfera privada. E tem bases

sólidas. Existem divergências inconciliáveis em muitos pontos em que a técnica, a ciência e a arte não oferecem respostas unívocas e maduras. E, ademais, o perito é humanamente falível, risco que aumenta consoante o gabarito da pessoa nomeada pelo juiz. Forçoso reconhecer que os melhores expertos trabalham nos seus laboratórios, financiados por grupos empresariais, e não se habilitam no cadastro do art. 156, § 1.º, oferecendo seus préstimos. Precisam ser localizados e persuadidos a abandonar por algum tempo sua rotina de pesquisa empresarial e acadêmica. O art. 480, caput, coloca ênfase no convencimento judicial. O critério subjetivo impera e, aparentemente, nenhum dado objetivo erige-se em requisito à renovação da perícia. Em suma: a renovação entra no rol da “discrição” do juiz.355 À luz desse critério, compreende-se que a renovação da perícia dependerá unicamente da vontade do juiz, às vezes reconhecendo-se nesse ponto discrição análoga à seleção (Auswahl) do perito.356 Este entendimento prevalece na doutrina357 e na jurisprudência do STJ.358 É faculdade do juiz.359 E, convém realçar, essa necessidade constitui questão de fato, insuscetível de revisão no recurso especial.360 O direito italiano segue a mesma linha, devendo o juiz motivar sucintamente o ato que ordena a segunda perícia, mas a discrição torna-se dever no caso de invalidade da primeira perícia.361 Limitado que esteja à avaliação dos bens penhorados na execução, o art. 873, I e III, dilata a admissibilidade da renovação da perícia e oferece-lhe critérios mais objetivos, passíveis de generalização. Os incisos dessa regra indicam as seguintes hipóteses: (a) erro do avaliador; (b) dolo do avaliador; (c) fatos supervenientes (majoração ou diminuição do valor dos bens, verificadas posteriormente à avaliação); e (d) dúvida. Só o art. 873, III, corresponde à cláusula final do art. 480, caput. Ao estipular a finalidade da segunda perícia, corrigindo omissões ou inexatidões da primeira, o art. 480, § 1.º, sugere a mesma coisa. A insuficiência do convencimento do juiz exibirá como causa eficiente o erro, no sentido mais largo possível, do auxiliar originariamente nomeado. É consequência de o juiz acolher a motivada impugnação de mérito da parte à perícia realizada. Na desapropriação, em que a perícia é obrigatória, o STJ estimou que, demonstrada a insuficiência da perícia para fixar o justo preço, segundo o imperativo constitucional, “torna-se necessária a renovação da prova técnica”.362 2.035.1. Momento da admissão da segunda perícia – Em geral, o juiz só presta atenção na prova pericial no momento em que, encerrados os debates ou recebendo os autos conclusos, prepara o julgamento da causa.363 E tal ocorrerá, também ordinariamente, após esgotadas todas as possibilidades de aprimorar a perícia em curso. Ora, o juiz, juntado o laudo pericial, talvez constate, prima facie, a cabal insuficiência da perícia, o desleixo e a inabilidade do perito, incapaz de traduzir na linguagem própria seus conhecimentos especiais, existentes ou não. Perícia deficiente ou inconclusiva, reza o art. 465, § 5.º, autoriza o juiz a reduzir o valor dos honorários fixados e da antecipação recebida. Lícito determinar imediatamente a nova perícia, como alternativa à intimação das partes.364

2.035.2. Procedimento da segunda perícia – O art. 480, § 2.º, declara que a segunda perícia rege-se pelas disposições da primeira. Renova-se integralmente o procedimento da produção da prova pericial. O juiz já nomeará perito ao determinar a realização da segunda perícia, seguindo-se a abertura do prazo de quinze dias do art. 465, § 1.º, e assim por diante. E como o conjunto das disposições da seção atinente à prova pericial se aplica à segunda expertise, nada pré-excluiu a incidência do art. 480, caput, quanto à segunda perícia. Segundo tradicional orientação do direito brasileiro, poderá haver terceira ou quarta perícia,365 mas semelhante situação é mais hipotética que real. À diferença do seu congênere germânico, o art. 480 não ressalva a designação do mesmo perito para proceder à segunda perícia. Parece óbvio que o experto que já funcionou e não produziu resultados não pode ser solucionado outra vez. Eram expressos, a esse propósito, os CPC do Distrito Federal e de Santa Catarina.366 A competência para nomear o novo perito regula-se pelo art. 465, caput, admitindo-se, por conseguinte, a variante do art. 471. Em relação aos assistentes, o impedimento não opera nesta intensidade. Se o juiz ordenou a segunda perícia, significa que não localizou nos pareceres técnicos subsídios convincentes para resolver a questão de fato ou infirmar a errônea conclusão do experto. Repetir a sua indicação – inclusive na hipótese de o juiz optar pela variante do art. 464, § 2.º – mostrar-se-ia contraproducente. O objetivo das partes é o de persuadir o juiz. Não adianta insistir com esquemas improdutivos. A tendência natural consiste na indicação de outro assistente. Interessante é a questão relativa à possibilidade de o juiz, insatisfeito com a primeira perícia, ordenar a renovação, optando por uma das variantes da perícia: (a) a inquirição do novo perito e dos assistentes (antigos ou não), respondendo aos quesitos originários ou a novos quesitos; (b) a substituição da perícia judicial por perícia extrajudicial. O princípio da economia recomenda essas soluções e, no sistema aberto aos meios de prova atípicos, a variação do procedimento pericial admitir-se-á sem restrições. 2.035.3. Recorribilidade da admissão da segunda perícia – A circunstância de se tratar de faculdade do juiz não torna o provimento que ordenou a realização de segunda perícia, de per si, irrecorrível. No direito anterior, o juiz emitia essa finalidade típica decisão interlocutória, passível de agravo de instrumento pela parte agravada. Assim decidiu o STJ no caso de o juiz determinar nova perícia genética.367 Este precedente alterou a errônea orientação oposta da mesma corte.368 No regime atual, entretanto, o ato não comporta impugnação autônoma, ficando eventual reexame postergado para o âmbito das razões ou contrarrazões de apelação. 2.036. Objeto da segunda perícia Objeto da segunda perícia, consoante o art. 480, § 1.º, são “os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira”. Por essa razão, a perícia não é, tecnicamente, “nova”. O juiz utilizará a faculdade do art. 480 em casos estritos, pressupondo-se a imprestabilidade da perícia já realizada, ou seja, a

circunstância de não ter atingido os fins que lhe são próprios. O objetivo da segunda perícia é o resultado inalcançado pela primeira. Tal não obsta que, na mesma oportunidade em que ordena a segunda perícia, o órgão judiciário depare-se com a necessidade de nova perícia, versando alegações de fato distintas, mas consideradas essenciais à resolução das questões de fato pendentes.369 O fundamento reside na direção material prevista no art. 370, caput. 2.037. Efeitos da segunda perícia O art. 480, § 3.º, preceitua que “a segunda perícia não substitui a primeira”. Essa proposição reclama explicitações esclarecedoras. A convivência de duas ou mais perícias no mesmo processo só tem sentido no caso de o juiz não ter invalidado a primeira perícia e, posto que lacunosa, o parecer ainda subsista. Desconstituída a perícia inicial por incompatibilidade, incapacidade, falta de qualificação ou dolo do experto, só cronologicamente há segunda, pois o único parecer que subsiste é o válido. Destinando-se a segunda perícia a suprir as lacunas da primeira, conforme antevê o art. 480, caput, a regra da convivência se aplica com naturalidade. A segunda perícia complementa a primeira e ambas formam o conjunto que há de ser apreciado pelo juiz, tendo em conta o art. 479. Não se pode dizer o mesmo e preconizar essa mesma linha quando o juiz ordena a segunda perícia, porque a primeira revelou-se errônea ou imprestável. Em tal hipótese, dificilmente o juiz apreciará “o valor de uma e de outra”, como declara o art. 480, § 3.º, in fine; bem ao contrário: a segunda substitui a primeira perícia. Dizer-se que, produzido o segundo laudo, pois pilhara “inexatidões” no primeiro, o juiz “se valha do primeiro, que antes não o convencera, mas dados posteriores reforçaram”.370 Ora, recomenda-se ao juiz valer-se parcimoniosamente da faculdade do art. 480, esgotando as possibilidades de extrair esclarecimentos definitivos e categóricos do experto original, não parecendo plausível que o laudo primitivo pareça-lhe correto. Na verdade, o art. 480, § 3.º, in fine, não tem aplicação no caso de o juiz ter declarado errados os resultados da primeira perícia. Livre que seja o juiz na apreciação do laudo, motivadamente, conforme declara o art. 479, nos casos apontados – erro e nulidade – não lhe cabe formar seu convencimento com a perícia inicial. § 419.º Força probante da perícia 2.038. Livre apreciação da prova pericial O art. 479 abandonou a fórmula tradicional, segundo a qual o juiz não se encontrava adstrito ao laudo pericial, optando por exigir-lhe motivação que revelem porque considera, ou não, exatas as conclusões do laudo, levando em conta o método empregado pelo perito. Essa redação analítica ainda exprime a máxima peritus peritorum. A prerrogativa de julgar a causa é do juiz, e, não, do perito. Só ao órgão judiciário, constitucionalmente investido na função judicante, compete emitir o juízo de fato em que se baseia a

subsunção ou concretização da norma porventura aplicável ao litígio. E, para contrariar o juízo técnico, científico ou artístico, a regra acrescenta que convencimento judicial (livrando o julgador, assim, da pecha de servus peritorum) poderá formar-se com outros subsídios de idêntica natureza. A sistemática descrita confere livre apreciação da prova pericial ao juiz. Contrasta com outros sistemas que, amesquinhando a função judicial, vincularam o juiz às conclusões do perito.371 O controle do órgão judiciário dos resultados da prova pericial se afigura incensurável do ponto de vista político e jurídico. Sob o ângulo jurídico, a missão constitucional do juiz é a de julgar, não sendo lícito o perito usurpá-la mediante o artifício de uma opinião imune à crítica ou revisão de profano na matéria. Princípio afirmado pelo STJ, assentando que os laudos periciais “não se apresentam cogentes, nem em seus fundamentos nem por suas conclusões, ao magistrado a quem a lei confia a responsabilidade pessoal e direta da prestação jurisdicional”.372 Na perspectiva jurídica, o procedimento da prova pericial inicia por decisão do juiz; o perito é auxiliar da sua confiança e, no âmbito do cadastro do art. 156, § 1.º, de livre escolha; e os trabalhos periciais transcorrem sob a direção oficial (retro, 2.026). A escolha conjunta do perito (art. 471) não aumenta nem diminui a livre apreciação. A entrega do laudo não encerra o controle. O art. 480 autoriza o juiz a mandar suprir as lacunas do laudo e, principalmente, ordenar a repetição da prova, constatando a “inexatidão dos resultados” (art. 480, § 1.º, in fine). Em suma, “ao juiz cabe dirigir, fiscalizar e valorizar as provas, inclusive a pericial”.373 Essa apreciação final sobre os resultados da perícia harmoniza o conhecimento técnico, científico ou artístico com os valores sociais, erradicando o risco de o julgamento fundar-se em prova irracional, como acontecia no sistema da prova legal, ou seja, em juízo científico blindado à compreensão geral e ao controle social.374 Em determinados casos, disposição expressa enquadra cientificamente o fato e retira essa liberdade de apreciação do órgão judiciário. É o caso do excesso de álcool no sangue para caracterizar infração (administrativa e penal) ao veto de conduzir veículo embriagado.375 São exceções que não abalam a regra geral, mas agasalham o risco de provocarem sentenças injustas (v.g., o consumo do álcool em excesso, segundo o limite legal, não retirou as faculdades do condutor do veículo), máxime considerando a tendência de fixar limites máximos muito restritivos. O juízo previsto na parte final do art. 479 suscita delicado e transcendente problema. Por um lado, gaba-se a perícia, quer dizer, o meio principal e comum de o juiz adquirir conhecimento técnico, científico, artístico ou prático – na verdade, conhecimento que vai além das regras da experiência comum (art. 375) –, declarando-a meio de prova esplêndido e insuperável, sendo difícil o juiz descartar as conclusões do perito.376 Antes mesmo de consolidarse a crença generalizada da ciência moderna, na vigência das Ordenações Filipinas, escreveu-se o seguinte: “Não há princípio mais trivial no foro, como ser a vistoria uma prova superlativa, a melhor do mundo; e superior a todas as provas, convincente das feitas por testemunhas, por documentos, e ainda capaz de destruir uma sentença passada em julgado”.377

O caráter infalível da ciência não passa de mito. Relevado o problema do método (conjectura e refutações), não faltam exceções nessa área, recordando-se com frequência a fragilidade das estatísticas.378 E há o outro lado: em todos os países, quando a ciência oferece conclusões (hoje) confiáveis – por exemplo, o incensado exame de DNA –, sente-se a dificuldade de controlar métodos científicos. Eles se sofisticaram e tornaramse insondáveis para a mente profana. O receio é que aprisionem o juiz e, quanto mais técnica for esta prova, inverter-se-á a equação: “a dependência do ‘senhor’ pelo ‘auxiliar’ oprime significativamente”.379 Existe o grave risco de a perícia e suas variantes transformarem-se no equivalente contemporâneo e dissimulado da prova legal,380 estabelecendo vínculo inexorável o juiz. Na área penal, o exame de DNA é encarado como prova humana falível, a exigir corroboração de outros indícios.381 Nesse contexto desenvolveram-se, no direito norte-americano, por força de sucessivas decisões da Suprema Corte, a primeira (Frye versus United States, de 1923) incorporada, em 1975, no diploma chamado de Federal Rules of Evidence, e no âmbito do expert testimony, o critério de general acceptance para separar areal science, fundada em sólido método científico, e a junk science.382 De acordo com essa concepção, o juiz aquilatará se o experto empregou método geralmente aceito pela comunidade científica, no seio da qual há divergências agudas, em torno das quais se edificam seitas hostis. Em 1989, no precedente Daubert versus Merrell Dow,383 a Suprema Corte introduziu modificações, cabendo ao juiz fundar-se em conjunto de critérios e funcionar como gatekeeper.384 O exercício dessa função de controle pareceu inovação do mais alto significado.385 Equipara o juiz norte-americano, em princípio mero espectador da atividade das partes no discovery, ao juiz diretor dos sistemas processuais da Civil Law. Os dados comparativos têm seus limites. No direito norte-americano, o juiz declarará inválida a prova científica pretendida com a produção de expert witness; entre nós, tanto pode anular o laudo, quanto valorizá-lo negativamente, ou de avaliá-lo em conjunto com outro parecer fundado em método distinto (art. 479, in fine). Parece certo que ao juiz brasileiro, como ao seu congênere norte-americano, incumbe a tarefa de apreciar a validez científica das conclusões do perito.386 Não é, absolutamente, empresa fácil. Apesar das objeções vigorosas e da prevalência da “epistemologia sincrética”,387 já adotamos o método da conjectura e da refutação.388 O enunciado verdadeiramente científico comporta falsificação, mas no momento é infalsificável. Assim, não bastará o rótulo de cientificidade para produzir certeza absoluta.389 O rigoroso critério da falsificação para determinar a cientificidade do enunciado deixa a descoberto certas áreas de saber que ainda não definiram seus postulados científicos com exatidão. É fonte provável de muitas divergências e pareceres contraditórios entre especialista na mesma área de saber. Esse método de conjecturas e de refutações, a fim de apurar o que é ou não é científico, ou a “exatidão dos resultados” do laudo pericial (art. 480, § 1.º) alimenta grave paradoxo na apreciação da prova pericial.390 O problema é universal.391 O juiz defere a prova pericial por um só motivo: não dispõe dos conhecimentos exigidos para resolver a questão de fato. Ora, as mesmas razões retiram-lhe aptidão para refutar o parecer do seu auxiliar, em especial o laudo fundado em método conhecido, e geralmente aceito, cujas conclusões sejam, à primeira vista, coerentes e cientificamente válidas. Daí a aporia do

sistema. Não se cuida de reconhecer hierarquia superior à prova pericial como afirma-se açodadamente.392 Sobreleva-se, ao invés, habilitação para adquirir e controlar o conhecimento especial. A situação corrige-se através do contraditório das partes, apresentando subsídios probatórios idôneos a chancelar a divergência do juiz, e mediante o uso de outras ferramentas – por exemplo, o parecer do assistente técnico, cuja conclusão discrepa do laudo pericial, e é elemento hábil, segundo jurisprudência do STJ, à formação do convencimento do juiz (retro, 1.335.1.3).393 Observou-se, agudamente, que uma coisa é a tese – o juiz carece do conhecimento especial para refutar o laudo –, outra é sustentar que, no caso concreto, o juiz permaneça desprovido desse conhecimento especial.394 E, além disso, as máximas de experiência comum e a lógica permitem ao juiz medir, sopesar e aquilatar o raciocínio do perito.395 Essa cômoda solução passa ao largo ponto essencial. A concordância ou a discordância motivada do juiz, conforme estabelece o art. 479, só podem fundar-se em provas que lhe forneçam o conhecimento técnico, científico, artístico ou prático adequado. A refutação do laudo exige conhecimento especial de natureza similar, e, não, elementos heterogêneos – a honesta, porém inconvincente opinião que o perito incorreu ou pode ter incorrido em erro. Esse raciocínio simplista, mas prevalecente,396 importa o direito de o juiz repelir o laudo arbitrária e caprichosamente.397 É muito pouco razoável.398 Em certa ocasião, o STJ enfrentou o problema e deu-lhe solução inconsistente. Rejeitou o exame de DNA, cientificamente aceito e cujos resultados conferem, senão a certeza absoluta, que é impossível ser alcançada aqui como alhures, índice de plausibilidade acima de 99%,399 substituindo-o por outros elementos para constituir a paternidade de filho nascido fora do casamento: a prova testemunhal, o exame hematológico (que só exclui a paternidade), a vida em comum ao tempo da concepção e a ausência de alegação da exceptio plurium concubentium.400 Pois bem. A paternidade biológica não é a única a ser reconhecida em juízo. O juiz considera, além do dado científico,401 outras “verdades” – a humana, a efetiva, a social… Ora, os elementos de que se serviu o STJ, no caso, atestam ou podem atestar a paternidade afetiva. São insuficientes, porém, para afirmar que o réu é biologicamente pai do autor. A tal ponto não pode chegar o órgão judiciário, sob pena de decisão arbitrária e irracional. Aqui se sustenta que o juiz só pode desprezar (motivadamente) o laudo pericial fundado em prova que o habilite a proferir juízo técnico, científico ou artístico de igual natureza, mas sentido diferente ao do experto (v.g., o parecer do assistente técnico; novo laudo). A livre apreciação do laudo pericial importa a faculdade de o órgão ad quem rever o juízo do órgão a quo e, com base na mesma prova, inverter-lhe, no todo ou em parte, o julgamento da causa.402 2.039. Motivação na apreciação da prova pericial Em termos de motivação, a livre apreciação da prova pericial apresenta exigências específicas.

Ao aderir às conclusões do laudo, como sói ocorrer, ao juiz cabe indicar a fonte do seu convencimento, para os efeitos do art. 371, mas entende-se que não se mostra necessário refutar, expressamente, as impugnações feitas ao laudo, o que não se harmoniza com o processo civil garantista.403 O juiz necessitará indicar os motivos pelos quais adota o parecer do experto em contraste com a crítica da parte. A motivação se intensificará, por óbvio, no caso de o juiz rejeitar as conclusões do perito.404 Recusando o laudo, “há o juiz de indicar, na sentença, de modo satisfatório, os motivos do seu convencimento”, sem os quais a sentença ostentar-se-á nula.405 E violará o art. 371 a invocação de motivos não compatíveis com a realidade das provas produzidas no processo.406 Com já assinalado, a dissensão do peritus peritorum há de indicar as noções e elementos de natureza técnica, científica ou artística, existentes nos autos, que discrepam da conclusão do perito.407

Capítulo 88. INSPEÇÃO JUDICIAL SUMÁRIO: § 420.º Inspeção judicial em geral – 2.040. Conceito da inspeção judicial – 2.041. Natureza da inspeção judicial – 2.042. Terminologia na inspeção judicial – 2.043. Iniciativa da inspeção judicial – 2.044. Espécies de inspeção judicial – 2.044.1. Inspeção pessoal e inspeção material – 2.044.2. Inspeção direta e inspeção indireta – 2.044.3. Inspeção estática e inspeção dinâmica – 2.044.4. Inspeção facultativa e inspeção obrigatória – 2.044.5. Inspeção incidente e inspeção antecipada – § 421.º Objeto da inspeção judicial – 2.045. Natureza do objeto da inspeção – 2.046. Características do objeto da inspeção – 2.046.1. Pessoas inspecionáveis – 2.046.1.1. Inspeção corporal da parte – 2.046.1.2. Inspeção psiquiátrica da parte – 2.046.1.3. Inspeção pessoal de terceiros – 2.046.2. Coisas inspecionáveis – 2.046.3. Fenômenos inspecionáveis – 2.047. Disponibilidade do objeto na inspeção judicial – 2.047.1. Disponibilidade da pessoa – 2.047.1.1. Disponibilidade pessoal da parte – 2.047.1.2. Disponibilidade pessoal do terceiro – 2.047.2. Disponibilidade material – 2.048. Vicissitudes do objeto da inspeção – § 422.º Procedimento da inspeção judicial – 2.049. Admissão da inspeção judicial – 2.049.1. Momento da admissão da inspeção – 2.049.2. Conteúdo da decisão de admissão da inspeção – 2.049.2.1. Determinação do objeto da inspeção – 2.049.2.2. Designação de perito na inspeção judicial – 2.049.2.3. Designação da data da inspeção – 2.049.2.4. Designação do local da inspeção – 2.049.3 Recorribilidade da admissão e rejeição da inspeção – 2.050. Requisitos da inspeção judicial – 2.051. Tempo da inspeção judicial – 2.052. Lugar da inspeção judicial – 2.052.1. Inspeção na sede do juízo – 2.052.2. Inspeção fora da sede do juízo – 2.052.2.1. Impossibilidade da inspeção na sede do juízo – 2.052.2.2. Conveniência da inspeção fora sede do juízo – 2.052.2.3. Reconstituição de eventos e de condutas – 2.053. Forma da inspeção judicial – 2.054. Participantes da inspeção judicial – 2.054.1. Juiz na inspeção judicial – 2.054.2. Partes na inspeção judicial – 2.054.2.1. Fundamento da participação das partes – 2.054.2.2. Finalidades da participação das partes – 2.054.2.3. Pressupostos da participação das partes – 2.054.2.4. Obrigatoriedade da participação das partes – 2.054.2.5. Poderes das partes na inspeção – 2.054.3. Peritos e assistentes técnicos na inspeção judicial – 2.054.4. Informantes na inspeção judicial – 2.055. Documentação da inspeção judicial – 2.055.1. Funções do

auto de inspeção – 2.055.2. Forma do auto de inspeção – 2.055.2.1. Redator do auto de inspeção – 2.055.2.2. Local e momento do auto de inspeção – 2.055.2.3. Autenticação do auto de inspeção – 2.055.3. Conteúdo do auto de inspeção – 2.055.4. Instrução do auto de inspeção – 2.055.5. Impugnação ao auto de inspeção – 2.056. Renovação da inspeção judicial – § 423.º Força probante da inspeção judicial – 2.057. Apreciação da prova na inspeção judicial – 2.058. Controle da apreciação da prova na inspeção judicial. § 420.º Inspeção judicial em geral 2.040. Conceito de inspeção judicial Recomenda o princípio da imediação, na faceta objetiva, a maior proximidade possível do juiz relativamente à fonte da prova.1 A eliminação ou a drástica redução nas transmissões impedem e restringem desvirtuamentos e erros na aquisição do conhecimento pelo juiz. Essa salutar e elogiável preocupação remonta ao direito comum. Era usual no direito francês anterior à Ordenação de 1667 o emprego da descende sur les lieux, oportunidade em que o juiz, acompanhado pelo escrivão, transportava-se ao lugar do litígio, pressupondo-se, portanto, lide sobre imóveis.2 No direito português, de seu turno, a vistoria era o ato “pelo qual o juiz se certifica do fato, que em juízo se controverte por meio de inspeção ocular”.3 Daí esse meio passou à Consolidação Ribas (art. 469), mas o art. 213, § 1.º, do Regulamento 737, já previu a exclusão da inspeção “quando o fato for somente suscetível do juízo dos peritos”. Nem todos os estatutos estaduais mantiveram a figura, substituindo-a pela perícia, linha seguida pelo CPC de 1939.4 Na vigência deste diploma, entretanto, não havendo necessidade de conhecimento especial, empregou-se largamente a verificação realizada pelo próprio magistrado,5 obtendo o sufrágio implícito do STF.6 Duas razões principais transformaram a percepção sensorial direta do juiz na perícia, instituindo intermediário para trazer esse conhecimento ao processo. Em primeiro lugar, a dificuldade de o juiz adquirir conhecimento por seus próprios sentidos em assuntos que, no próprio campo, verificavam-se escapar à experiência comum. Assim, o sentido da audição do juiz basta para apurar que a música do culto religioso no templo é audível no prédio vizinho, admitindo a premissa que o magistrado escute perfeitamente bem – a aptidão do juiz é questão de relevo nesse meio de prova –, mas revela-se insuficiente para determinar se o volume excede os limites estipulados na lei local. A assistência de perito na inspeção, prevista no art. 482, constitui sintoma de que o conhecimento especial se afigura imprescindível à boa compreensão da fonte da prova. A inspeção não se equipara à perícia.7 Ademais, a dignidade e o decoro da função judicante não se harmonizando com determinadas inspeções. Diz-se que não “bem o juiz, conforme as circunstâncias, subir a um telhado ou descer ao fundo de um poço, muito menos beber vinhos diferentes para conceituar suas características”.8 E convém acrescentar que, a mais das vezes, o juiz médio não apresenta condições físicas para subir e descer do telhado incólume. Independentemente desses flagrantes inconvenientes, a inspeção judicial se encontra prevista na maior parte dos ordenamentos processuais

contemporâneos: (a) no § 371 da ZPO alemã, sob a designação literal de “inspeção ocular” (Augenschein); (b) nos arts. 179 a 183 do CPC (título oficial do antigo Nouveau Code de Procédure Civile desde lei de 2007), chamada de vérifications personnelles du juge; (c) no art. 118 do CPC italiano, designada de ispezione, e de acesso judiciale no CPC italiano de 1865; (d) nos arts. 353 a 359 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, chamada de reconocimiento civil; (e) nos arts. 490 a 494 no NCPC português de 2013, como inspeção judicial; (f) nos arts. 479 e 480 do Codigo Procesal Civil y Comercial de La Nación argentina, como reconocimiento judicial. O problema terminológico receberá exame em item específico (infra, 2.042). Impende ressaltar o fundamento comum dessas disposições. Elas atentam à circunstância de a observação pessoal do juiz oferecer bases sólidas sobre os fatos que originaram o litígio. A verificação pessoal realiza em grau máximo o princípio da imediação objetiva. Embora a palavra inspeção seja ligada ao sentido da visão, provindo do verbo latino inspicio, ou olhar,9 não é este o único sentido exercitável nesse meio de prova. Assim, chegarão à percepção do juiz, assistido, ou não, por um ou mais peritos (art. 482), e auxiliado pelos esclarecimentos e observações das partes (art. 483, parágrafo único), (a) imagens (v.g., do ângulo da curva em que ocorreu o acidente de trânsito); (b) sons (v.g., das músicas que acompanham o culto religioso, em desacordo com as normas ambientais e objeto de reclamação dos vizinhos); (c) cheiros (v.g., do canil mantido em residência familiar para criação de cães de grande porte); (d) texturas (v.g., de amostra do tecido, alegadamente áspero e, nesse ponto, divergente do contratado); (e) gostos (v.g., do vinho supostamente avinagrado). Nenhum laudo pericial ou depoimento traria conhecimento com maior fidedignidade. A enumeração das hipóteses insinua que a inspeção judicial recebe pouco uso na prática, incluindo causas em que se revelaria importante (v.g., nas ações relativas ao meio ambiente).10 Restringindo a análise à hipótese mais simples, poucos juízes têm vagares e disposição para se deslocar da sede do juízo para inspecionar o local onde ocorreu o acidente de trânsito. O modelo operativo da inspeção, excessivamente formal para assegurar o contraditório, pois o juiz se desloca do foro acompanhado de séquito numeroso e constrangedor, não o estimula a tais aventuras de resultados incertos. Parece mais cômodo confiar a verificação ao perito, resguardando-se não na propalada torre de marfim, mas no equivalente contemporâneo do gabinete. Além disso, o risco de percepções errôneas ou precipitadas é alto.11 No entanto, a defesa do meio de prova e proclamações para seu emprego não faltam entre nós.12 Como quer que seja, as inspeções sorrateiras, feitas informalmente pelo juiz e sem a participação e o controle das partes, são inadmissíveis.13 Importam flagrante violação aos direitos fundamentais processuais. A visita do juiz ao lugar de situação do imóvel para conferir se a janela devassa, ou não, o interior do apartamento no prédio vizinho, sem aviso prévio e documentação – e, eventualmente, a invalidade do ato processual é patente e irremediável –, não se mostra tolerável. O conhecimento assim adquirido jamais poderá ser legitimamente utilizado no

julgamento da causa, porque incidiria no veto ao uso do conhecimento privado do juiz (retro, 1.353). A inspeção judicial contemplada no art. 481 é, em suma, a percepção sensorial do próprio juiz em contato com as fontes da prova (pessoas, coisas e fenômenos naturais ou artificiais). 2.041. Natureza da inspeção judicial À luz do critério legal, que resgatou a inspeção judicial do seio das provas atípicas, conferindo-lhe disciplina própria dentre os meios de prova, parece ocioso cogitar da sua natureza. A aquisição de conhecimento imediato sobre os fatos que originaram o litígio, através do contato direto com as fontes da prova, suscitou controvérsias. O dissídio permanece encoberto sob o manto da opção legislativa, mas é real,14 defluindo da noção aceita de meio de prova (retro, 1.342), em contraste com a prática da inspeção judicial. Em geral, o juiz adquire conhecimento a respeito da veracidade das alegações de fato controvertidas através de intermediários: das partes, das testemunhas e do perito. Assim, nesses meios de prova, o conhecimento chega-lhe mediatamente, existindo, portanto, o factum probans (v.g., a declaração da testemunha C de que viu o réu B dirigindo o veículo só com uma mão) e factum probandum (v.g. alegação do autor A que o acidente de trânsito se deveu à imprudência de B). O desaparecimento dessa intermediação, anteriormente examinada como base da distinção entre prova direta e prova indireta (retro, 1.345.2), sugeriu que a inspeção não é meio de prova. Não se prova o que o juiz percebe diretamente.15 Essa tese não se restringe ao domínio civil. Também se verifica dissídio análogo quanto ao reconhecimento de pessoa ou de coisa no processo penal.16 Mas, não tem fundamento sólido. O meio de prova é a percepção do juiz, modo pelo qual adquire conhecimento para resolver a questão de fato, e nada importa que ocorra direta ou indiretamente.17 A prova decorre da inferência que o juiz realiza, a partir da atividade sensorial, sobre a veracidade da alegação de fato controvertida,18 e, não, o ato material de inspeção. O juiz também utiliza um dos seus sentidos (a visão ou a audição) na aquisição de conhecimento proveniente das provas documental e testemunhal. Nesses casos, entretanto, o juiz adquirirá conhecimento através das declarações contidas no documento ou feitas pela testemunha, pois a pessoa e a coisa, por si mesmas, não transmitem qualquer conhecimento útil à resolução da questão de fato. É diferente se o juiz, ao ler o documento, verifica que contém mutilação em tópico essencial ou percebe que a testemunha ao depor se mostrou hesitante ou enfática – nesse caso, a coisa e a pessoa são fontes diretas do conhecimento, mas na apreciação da prova.19 Essa particularidade sugeriu outro alvitre: a inspeção judicial constitui técnica de apreciação da prova, pois a diligência envolve o que já consta no processo, servindo, sobretudo, para o juiz esclarecer “circunstâncias que, de outra maneira, não poderiam ser valoradas com precisão”.20 O art. 481 não se mostra indiferente a essa ideia. O fato de a inspeção realizar-se a qualquer tempo, e, principalmente, tendo por objetivo o juiz “se esclarecer sobre [o] fato”, indica que se trataria de medida, in extremis,

visando a dissipar dúvidas que o acervo probatório não logrou eliminar totalmente. Essas pistas são frágeis e não desfiguram o essencial. A marca explícita do conhecimento adquirido pelo juiz na inspeção reside na originalidade. Não há intermediários na transmissão do conhecimento. Por exemplo, o autor alega que a janela do vizinho devassa a sua intimidade, pois alguém nela postado consegue enxergar todo o quarto do casal no edifício vizinho, fato negado pelo réu. Comparecendo o juiz ao local da situação dos imóveis, e postando-se na janela, verificará se alegação corresponde, ou não, à realidade. Esse juízo não depende de conhecimento técnico especial, nem sequer contraria a dignidade e o decoro da função judicial. Por intermédio desse conhecimento, o juiz decidirá sobre a veracidade, ou não, da alegação de fato controvertida. Supondo-se que o juiz, por comodismo ou outra razão, haja determinado perícia, ainda assim o juízo que o órgão judiciário alcançará mediante a inspeção judicial não é simples confirmação das conclusões do auxiliar, mas algo inteiramente novo, que pode ser – volvendo ao exemplo da janela – idêntico ou não à conclusão do perito. A inspeção judicial constitui meio de prova em qualquer dos sentidos reconhecidos à expressão: (a) atividade sensorial do juiz e (b) instrumento de aquisição de conhecimento para resolver as questões de fato. 2.042. Terminologia da inspeção judicial Conforme já se assinalou, a terminologia aplicada a esse meio de prova, verificado ou não o deslocamento físico do juiz da sede do juízo, nos termos do art. 483, varia muito no direito estrangeiro. O direito brasileiro adota nomenclatura idêntica ao direito português (além do título do capítulo, prevista, expressis verbis, no art. 494, n.º 1, do CPC de 2013) e ao direito italiano (ispezione). No entanto, ela é flagrantemente imperfeita: a percepção do juiz, exercitável por essa via, não se cinge à visão, como sugere a palavra “inspeção”, derivada do verbo latino inspicio, que significa ver.21 A atividade do juiz abrange os demais sentidos, a exemplo da audição e do olfato, tão importantes para sopesar a tolerância das emissões nos litígios entre vizinhos. E a palavra “inspeção” é polissêmica: designação a correição nas varas da Justiça Federal (art. 13, III e IV, da Lei 5.010/1996).22 A fórmula “inspeção judicial” é, todavia, superior à redundante “inspeção ocular” (Augenschein) do direito germânico e do direito austríaco (§ 368 da ZPO).23 Realmente, ocular se origina de oculus, que significa olho. Nos países ibéricos, a começar pelo art. 353 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, predomina a designação de reconocimiento judicial, a exemplo do art. 479, n.º 1, do Codigo Procesal Civil y Comercial de La Nación argentina. A palavra reconhecimento tem caráter ambíguo (v.g., o reconhecimento do pedido, contemplado no art. 269, II), e, portanto, não se presta a identificar per si o meio de prova. Parece preferível a palavra mais compreensiva de “exame”, porque abrangeria todas as possíveis atividades sensoriais do juiz.24 O adjetivo “judicial” tem outro sentido. Ele indica que, no meio de prova, a percepção pessoal e direta do juiz se afigura essencial à sua caracterização. A inspeção realizada por expertos, e autorizadas no art. 480, n.º 1, do NCPC português de 2013 (verificação qualificada), ou por outros auxiliares do juízo

(v.g., o oficial de justiça, quanto à certidão a que alude o art. 245, § 1.º), ingressa no processo como prova atípica (retro, 1.850). Importa destacar, nesse assunto, a impropriedade da expressão “inspeção judicial”, porque o juiz exercitará outros sentidos, além da visão, no meio de prova dos arts. 481 a 484. 2.043. Iniciativa da inspeção judicial O art. 481 esclarece que o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode inspecionar pessoas e coisas. A disposição consagra poder de iniciativa concorrente em matéria de prova, que é a regra no processo civil brasileiro (retro, 1.351), desnecessariamente, inclusive quanto à iniciativa oficial, suficientemente contemplada no art. 370, caput. Da construção legislativa excessiva, ou imperfeita, retira-se ilação surpreendente. Relacionando a iniciativa do juiz ao verbo “esclarecer”, aqui no sentido de “elucidar”, e que indica a finalidade do meio de prova, houve quem entendesse a inspeção judicial como meio de prova de caráter subsidiário, ou seja, mecanismo a ser utilizado para suprir as deficiências do acervo probatório no espírito do juiz.25 Tal tese mereceu o açodado reconhecimento do STJ no direito anterior: “A utilização da inspeção judicial como meio de prova se justifica sempre que houver necessidade de o magistrado melhor avaliar ou esclarecer um fato controvertido, ou seja, naquelas situações em que essa percepção não puder ser obtida pelos outros meios de prova comumente admitidos no processo”.26 Claro está que muito contribuiu para esse julgado a natural relutância de os tribunais superiores invalidarem processos, retardando seu desfecho, sem pejo da injustiça da decisão, e gerar grave desperdício de atividade processual. Descansa tal entendimento na orientação mais geral que o poder instrutório do juiz deve ser exercido subsidiariamente, a fim de não quebrar a imparcialidade, relevando a iniciativa propensão a julgar favoravelmente a quem esta prova favoreceria. O argumento é falso (retro, 1.351). O juiz desconhece, de antemão, a quem a prova favorecerá, e, de toda sorte, os merecidos reparos ao poder de instrução do juiz se devem antes às abstenções (e, conseguintemente, à precipitação do julgamento com forçado respaldo no art. 355, I) do que às raríssimas atuações ex officio. E, naturalmente, nenhum relevo há no entendimento haurido da letra expressa do art. 118 do CPC italiano, segundo o qual a inspeção só terá cabimento quando indispensável ao conhecimento dos fatos, não devendo ser utilizada quando existem outros meios para apurar a veracidade das alegações de fato (v.g., o exame de DNA).27 Ente nós, o exame de DNA é perícia, na modalidade de exame, ato diversamente qualificado – medida de instrução – no direito italiano por motivos normativos próprios daquele ordenamento.28 Coerentemente à obrigatoriedade da perícia, quando haja necessidade de conhecimento especial (art. 464, § 1.º, I, a contrario sensu), a inspeção judicial caberá em hipótese predeterminada. É indispensável que haja a possibilidade de o juiz adquirir conhecimento em contato direto com as fontes da prova (pessoas, coisas e fenômenos naturais ou artificiais) baseado no conhecimento comum (art. 355).

A inspeção indireta (infra, 2.044.2), realizada com a assistência “por um ou mais peritos” (art. 482), não descaracteriza a autêntica inspeção. Se o juiz não adquire o conhecimento adquirido ex propriis sensibus, a diligência degenera em verificação do experto, modalidade de prova atípica prevista no art. 480 do CPC português de 2013. Em tal hipótese, a presença do juiz, a maior ou a menor aptidão dos sentidos do ocupante do órgão judiciário (v.g., o juiz apresenta déficit de audição), não tem a menor importância: o perito percebe e, mediante raciocínio inferencial, apresenta suas próprias conclusões. Este prato feito não é, a rigor, inspeção judicial. Em substância, a circunstância de a inspeção judicial produzir prova que se lograria com outros meios não significa que seja desprovida de vantagens, porque a percepção direta do juiz apresenta maior segurança e eficiência na apuração da veracidade das alegações de fato controvertidas.29 É prova do maior relevo quando cabível. Da redação do art. 481 não se pode inferir que seja simples faculdade do juiz. O dever de colaboração do juiz com as partes impõe que a inspeção, uma vez proposta pelas partes, seja deferida sempre que cabível.30 Entendimento diverso incorreria em grosseira inconstitucionalidade, como se sustenta perante o art. 118 do CPC italiano.31 Esse caráter principal e exclusivo do meio de prova não pré-exclui o caso de o juiz, recebendo os autos conclusos para sentença, e cotejando as críticas feitas pelas partes ao laudo pericial (que lhe incumbe responder na motivação) e outras provas produzidas, entenda que a inspeção fornecer-lheá o subsídio decisivo para formar seu convencimento. Por tal razão, o juiz pode realizar a inspeção “a qualquer tempo” (infra, 2.051). 2.044. Espécies de inspeção judicial A inspeção judicial se divide em várias classes: (a) quanto ao objeto (v.g., a identificação da pessoa); (b) quanto aos participantes (v.g., com ou sem peritos); (c) quanto à oportunidade; (d) quanto à conexão com o tema da prova; (e) quanto à autoridade que a realiza; (f) quanto à dependência da exibição.32 No processo civil, importam três espécies: (a) inspeção direta e indireta; (b) inspeção estática e dinâmica; (c) inspeção pessoal e material. 2.044.1. Inspeção pessoal e inspeção material – O art. 483 declara que o juiz pode inspecionar pessoas ou coisas. A enumeração é manifestamente incompleta, olvidando os fenômenos naturais ou artificiais passíveis de percepção sensorial. A truncada indicação do art. 483 permite distinguir, desde logo, e sem prejuízo de ulteriores precisões quanto ao objeto da inspeção (infra, 2.046), duas espécies básicas: (a) a inspeção pessoal; e (b) a inspeção material. Esta última versará coisas (na verdade, bens corpóreos, independentemente de ulteriores subdivisões dessa categoria) e os fenômenos naturais e artificiais (bens incorpóreos) em suas manifestações materiais, ou seja, que não sejam bens de existência abstrata. A inspeção pessoal (inspectio corporis) se reparte em várias modalidades. Sem embargo da especial proteção que merece, o cadáver constitui exame de coisa, e, assim, a inspeção pessoal versa a pessoa viva, distinguindo-se: (a) a identificação pessoal (v.g., o reconhecimento de traços físicos); (b) a identificação corporal (v.g., o reconhecimento das partes ocultas); (c) o exame mental ou psiquiátrico.33 As duas primeiras classes apresentação áreas de

indefinição. Por exemplo, a cicatriz tanto se enquadra numa ou noutra conforme a conexão com a alegação de fato. Por esse motivo, são duas as subespécies: (a) inspeção corporal; e (b) inspeção mental ou psiquiátrica.34 2.044.2. Inspeção direta e inspeção indireta – Falta uniformidade ao critério posto na raiz da distinção entre inspeção direta e indireta. Segundo certo alvitre, a inspeção direta compreende o exame do juiz das fontes da prova, enquanto na indireta o juiz examina outras fontes para, mediante raciocínio inferencial, reconstruir as fontes originárias.35 Essa última hipótese encontra-se contemplada no art. 483, III, na rubrica da reconstituição dos fatos (v.g., a movimentação dos veículos antes do acidente) e integra o objeto da inspeção judicial. E, de acordo com outra opinião, reserva-se a classe da inspeção direta, aludida no art. 482, à percepção da fonte da prova pelo próprio juiz; por exclusão, cuidar-se de inspeção indireta quando a percepção da fonte da prova é do(s) perito(s) que assiste(m) ao juiz.36 O melhor critério para separar a inspeção direta da indireta avulta, sem dúvida, na participação ou não de um ou mais peritos na diligência pessoal do órgão judiciário; porém, é lançar a barra muito longe admitir que os sentidos exercitados sejam os do perito, e, não, os do juiz. Essencial à inspeção judicial é a percepção direta do juiz. Se há um intermediário, funcionando como instrumento de percepção (retro, 2.003), cujos conhecimentos especiais se afiguram imperiosamente necessários, então inexistirá autêntica inspeção, mas perícia diretamente fiscalizada pelo juiz. Problema do maior relevo consistirá em estabelecer limites à atuação dos peritos mencionados no art. 482 (infra, 2.054.3). É indubitável a existência de situações em que a intervenção do perito se afigura conveniente; todavia, jamais além da função estritamente auxiliar na formulação do juízo de fato. 2.044.3. Inspeção estática e inspeção dinâmica – O art. 483, III, prevê a ida do juiz a local distinto da sede do juízo quando “determinar a reconstituição dos fatos”. A disposição presume o deslocamento do juiz da sede do órgão judiciário. Dificilmente os fatos passados (rectius: eventos e condutas previstas como elementos de incidência na norma jurídica), que o juiz pretende reconstituir no presente, aconteceram no foro, mas a hipótese não é impossível (v.g., o antigo cônjuge arrasta o antigo parceiro para o banheiro e, malgrado a presença de outras pessoas, pratica agressões). Assim, de ordinário o juiz irá até o lugar específico, no qual ocorreram os fatos (v.g., o cruzamento em que houve a colisão dos veículos), ou ao lugar – aqui, a reconstituição assumirá magnitude inaudita – designado para esse fim, porque “adrede escolhido ou habitualmente destinado ao tipo de atividade necessário à reconstituição”.37 Por exemplo, na impossibilidade de reproduzir o movimento dos veículos no cruzamento em que ocorreu o acidente, porque a paralisação do tráfego usual representaria grave incômodo à cidade, o juiz designa um campo de provas com espaço e marcações adequadas. Ao implicar atividade complexa, às vezes delicada e invasiva da intimidade – não se exclui, a fim de apurar a premeditação no litígio entre o beneficiário e a seguradora, a reprodução das circunstâncias do suicídio –, a respeito de eventos e condutas passados, a reconstituição se caracteriza por seu caráter dinâmico. Mas não deixa de ser inspeção.38

Em geral, na inspeção dinâmica acompanharão ao juiz um ou mais expertos (art. 482), a mais não seja para preparar o terreno e, se for este o caso, ministrar orientações aos participantes. O vínculo é acidental: o juiz mais enérgico e voluntarioso pode organizar ele próprio a reconstituição sem recorrer a especialistas. A percepção direta das fontes de prova pelo juiz, sem a intervenção de quem quer que seja, e desprovida do marcante e fundamental artificialismo da reconstituição, chama-se inspeção estática.39 É a forma mais comum de inspeção. 2.044.4. Inspeção facultativa e inspeção obrigatória – O art. 751 determina a citação do interditando para comparecer perante o juiz, “que o entrevistará minuciosamente acerca da sua vida, negócios, bens, vontades, preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da vida civil”. Cuida-se de inspeção pessoal, da subespécie mental, em que o juiz, embora sem conhecimentos especiais para diagnosticar doenças mentais, vale-se de regra de experiência comum (art. 375) para convencer-se quanto ao comprometimento, ou não, da capacidade de exercício da pessoa. Limitase a fazer “uma suposição, impressão ou desconfiança de vez que a verificação correta do estado mental dos indivíduos é questão técnica”.40 Esse interrogatório funciona como filtro, permitindo ao juiz repelir pretensões descabidas e preconceituosas, que postulam a interdição sem base (v.g., unicamente fundadas na idade do réu: herdeiros presumíveis se impacientam facilmente com pessoas ricas e longevas). Na instrução, a perícia médica, prevista no art. 753, caput, primeira parte, chegará a conclusão mais segura. Importa realçar que o art. 751 atribui à inspeção pessoal nessa fase preliminar do processo caráter obrigatório. O juiz até pode se assistir por médico na audiência, antecipando juízo técnico confiável nos casos mais duvidosos, mas não pode suprimi-la,41 evidenciando-se, pois, inspeção judicial necessária ou obrigatória. Nos demais casos, observada a natureza “principal” do meio de prova, que não é sucedâneo ou subsidiário da perícia, via de regra a inspeção tem natureza facultativa, ou seja, depende da conexão entre seu objeto e a alegação de fato controvertida. 2.044.5. Inspeção incidente e inspeção antecipada – A inspeção põe o juiz em contato direto com as fontes de prova, a fim de que exercite seus sentidos, e forme seu convencimento. A sua principal vantagem é a imediação objetiva. Realiza-se a inspeção, ordinariamente, perante o juiz da causa em que a prova é admitida, produzida e, principalmente, apreciada. A esta modalidade comum se chama de inspeção incidente. Em razão da precípua da inspeção, controverte-se a respectiva admissibilidade em produção (ou asseguração) ante causam. A invocação do poder geral de cautela para admiti-la era argumento assaz frágil e inexpressivo.42 É mais substancial o motivo que reconhece que, neste caso, a pretensão extrapolaria as finalidades do meio de prova, porque a percepção de outro juiz revelar-se-ia inútil no julgamento da causa principal, na qual a prova há de ser proposta, admitida e (abstraída a produção) apreciada.43 O art. 382, § 2.º, do NCPC estipula nesse sentido. Outros ordenamentos não

pré-excluem, a priori, a inspeção antecipada.44 Por exemplo, o direito germânico admite, no âmbito do procedimento probatório autônomo (Selbständiges Beweisverfahren), a inspeção (Einhame des Augenssheins) no § 845, alínea primeira, da ZPO.45 Admite-se a inspeção judicial, sem dúvida, nos casos em que, exigindo a percepção conhecimento especial (científico, técnico ou artístico), a perícia se mostraria inútil deixada para o futuro, e, mutatis mutandis, bastando à percepção conhecimento comum (embora qualificado por sua profissão) do juiz, a inspeção. O juiz encarregado da diligência registrará no auto o que verificou no calor dos acontecimentos, instruindo-o, se possível, com desenho, gráfico ou fotografia (art. 484, parágrafo único),46 e o juiz da causa principal emprestará o valor devido às observações do colega. Por esse critério, a inspeção pode ser (a) incidente ou (b) antecipada. § 421.º Objeto da inspeção judicial 2.045. Natureza do objeto da inspeção O art. 483 declara passíveis da inspeção judicial as pessoas ou as coisas. A enumeração é manifestamente incompleta. Faltou menção no dispositivo à terceira fonte de prova, os fenômenos naturais (v.g., a fluência das águas de um prédio para outro) e artificiais (v.g., os odores dos produtos químicos que o vizinho mistura no quintal), que são sensorialmente perceptíveis pelo juiz. Ao indicar as coisas como objeto da inspeção, o art. 483 insinua que o juiz adquirirá conhecimento a partir de bens corpóreos, ou seja, bens tangíveis, que podem ser vistos, tocados ou apreendidos, segundo a máxima res qua tangi possunt.47 Os animais da terra, do ar e da água são coisas, “porém objeto de proteção jurídica especial, por si mesmo e como salvaguarda dos sentimentos das pessoas”.48 Não há a menor dúvida: os semoventes são inspecionáveis, porque abrangidos na categoria coisas. Os sentidos do juiz – visão, audição, olfato, paladar e tato – exercitam-se imediatamente sobre tais realidades materiais. Por isso, as coisas integram os objetos inspecionáveis. Dessa limitação do objeto da inspeção às coisas, estipulada no art. 483, não se infere, absolutamente, a impossibilidade de o juiz perceber as emanações de bens naturalmente incorpóreos. Assim, as energias elétricas, térmicas e eólicas, os gases e os vapores, embora não sejam tangíveis, propiciam experiências sensíveis, e, desse modo, constituem bens inspecionáveis.49 Por outro lado, o art. 353, n.º 1, da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola arrola os lugares como objeto da inspeção. E, realmente, é mais próprio referir à inspeção de lugar no caso de o juiz adquirir conhecimento através da vista de certo sítio predeterminado por coordenadas especiais que é algo muito diferente da inspeção do imóvel. Assim, a inspeção do cruzamento de ruas da metrópole, em que ocorreu o acidente de trânsito, controvertendo as partes se a disposição predial permitia visão nítida da aproximação de um dos veículos envolverá, sem dúvida, duas atividades: (a) deslocamento do juiz da sede do juízo, o que suscita o problema do lugar da inspeção, porque o órgão judiciário pratica atos materiais só no âmbito da respectiva divisão judiciária; e

(b) o posicionamento do juiz na via pública. Mas o juiz não vai até o lugar do acidente para inspecionar a artéria em si, um bem público, mas a predisposição espacial do cruzamento. Nesse sentido, ao nosso ver, a inspeção de lugar não se esgota na do imóvel, em oposição a dos bens móveis.50 O art. 483 lograria maior amplitude consignando lugares como objeto da inspeção. O lugar inspecionável pode ser público ou privado. Nesse último caso, o acesso do juiz observará escrupulosamente a tutela do domicílio (art. 5.º, XI, da CF/1988): por determinação judicial, contra a vontade do habitante os terceiros só ingressam de dia na casa. Em relação às pessoas, cumpre registrar somente que a inspeção de cadáveres, e, a fortiori, das vestimentas, implica inspeção de coisas.51 Feitas essas considerações, e antes de entregar as características desses objetos, a natureza do objeto da inspeção comporta formulação genérica: tudo quanto for perceptível pelos sentidos do juiz (visão, audição, olfato, paladar e tato) nas fontes de prova (pessoas, coisas e fenômenos naturais ou artificiais) pode ser inspecionado na forma dos arts. 481 a 484. 2.046. Características do objeto da inspeção Por intermédio da inspeção judicial, o juiz adquire conhecimento em contato com as fontes de prova. O conhecimento proveniente das fontes da prova (pessoas, coisas e fenômenos naturais ou artificiais) deve ser de tal ordem que não seja, por outro meio de prova, passível de aquisição pelo processo.52 Essa delimitação presta-se a esclarecer as relações entre a inspeção judicial e a perícia. Se a percepção do fato exige conhecimento especial, então a participação do perito, prevista no art. 482, transmuda a inspeção em perícia,53 sob a fiscalização direta e pessoal do juiz. Admite-se em outros ordenamentos a cumulação desses meios de prova.54E, ademais, explica o motivo por que os documentos, coisas móveis, produzem-se através do meio de prova documental. O direito germânico ampliou o objeto da inspeção para abranger os documentos eletrônicos (§ 371-A da ZPO alemã),55 entre nós subespécie de prova documental, e, todavia, inspecionáveis em relação aos aspectos materiais (v.g., a rasura que obliterou cláusula essencial numa das vias do contrato). Por sinal, as coisas móveis de pequeno porte são anexadas ao processo, ficando em apenso.56 As pessoas e as coisas passíveis de inspeção apresentam determinadas características que exigem esclarecimentos. 2.046.1. Pessoas inspecionáveis – São objeto de inspeção judicial as partes e os terceiros. Em relação às partes, figurando num dos polos da relação judicial pessoa jurídica ou ente sem personalidade jurídica, submetem-se à inspeção os respectivos representantes. O art. 379, II, expressamente estipulou o dever de a parte submeter-se à “inspeção judicial que for considerada necessária”. Como já se assinalou, a inspeção pessoal se divide em duas espécies: (a) corporal; e (b) psiquiátrica.

2.046.1.1. Inspeção corporal da parte – No caso de inspeção corporal, a parte há de exibir seu corpo, no todo ou em parte, à percepção do juiz. A submissão da parte exigida no art. 379, II, devassa a intimidade da pessoa, mas não viola seus direitos fundamentais.57 Em todo caso, o juiz observará as regras elementares do decoro. Por exemplo, o juiz do sexo masculino absterse-á de inspecionar abstendo-se de examinar as partes íntimas da parte de sexo feminino, a pretexto de identificar-lhe os traços personalíssimos.58 No direito alemão, desenvolveu-se a prática de o órgão judiciário valer-se de pessoa de confiança, chamada deBeweismittler (intermediário de prova) ou de Augenscheingehilfen (auxiliar da inspeção “ocular”),59 que não é testemunha, mas auxiliar do juiz em situações mais delicadas. Entre nós, inexiste essa possibilidade; e, de resto, a percepção pelos sentidos alheios descaracteriza a inspeção judicial. Revelando-se a inspeção corporal imprescindível, a melhor solução consiste em atribuir o exame a uma juíza, prestando forma singular de auxílio judicial. A inspeção corporal da parte subdivide-se em duas espécies: (a) ativa; (b) passiva. Figurem-se duas hipóteses similares, mas heterogêneas, passíveis de verificação através do conhecimento comum. Na primeira, A demanda de B a reparação do ilícito ocorrido em acidente de trânsito, alegando que, dentre os danos sofridos, avulta o estético: a cirurgia plástica reparadora não lhe restaurou a antiga fisionomia, ou a beleza das partes íntimas ficou irremediavelmente comprometida, em ambos os casos provocando-lhe dor e sofrimento. O réu B impugna precisamente tais alegações. Esses pontos podem ser esclarecidos tanto através de perícia médica, quanto de inspeção judicial. É lícito ao juiz emitir juízo estético como qualquer outra pessoa. Por sua vez, na demanda de reparação de dano movida por C contra D, o autor C alega prejuízo à função do membro inferior direito, o que é negado pelo réuD, que já se deparou com C, no calçadão de Copacabana, caminhando normalmente. Se houve ou não prejuízo à função do membro, é questão de fato passível de apuração na inspeção, tanto que o autor C, assim o exigindo o juiz, acompanhado ou não de peritos médicos, aquiesça em realizar determinados movimentos com a perna supostamente atingida. A cooperação da parte, no primeiro caso, há inspeção corporal passiva: a atividade da parte cinge-se a exigir a parte do corpo que interessa à finalidade do exame, deixando-se contemplar, apalpar e cheirar; no segundo, inspeção corporal ativa: da parte espera-se colaboração de maior intensidade física. Existem casos, como na posse da herança em nome do nascituro, em que a cooperação voluntária da mãe na apuração da gravidez é natural e realiza o próprio interesse. A rigor, porém, parte é o nascituro. Este exemplo vem a calhar por outro motivo. O recurso à perícia é, usualmente, mais cômodo e conveniente em tais matérias,60 embora possível a inspeção em casos mais evidentes, pois pertence propriamente à área de saber específica dos médicos.61 Por óbvio, há que considerar a hipótese de parte recusar a cooperação na inspeção. Tal tópico receberá exame no item concernente à disponibilidade da fonte da prova (infra, 2.047).

2.046.1.2. Inspeção psiquiátrica da parte – A segunda espécie da inspeção pessoal é a psiquiátrica, prevista no art. 751, no que concerne à interdição. A apuração do estado mental da pessoa, suposta incapaz de autogoverno, representa matéria essencialmente técnica. A percepção do juiz, segundo as regras de experiência comum, habilita-se a diagnosticar os casos mais evidentes. De todo modo, o art. 751 estipula (a) forma rígida à inspeção, especificando que se traduzirá em interrogatório da parte e o conteúdo do questionário (“… vida, negócios, bens, vontades, preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer necessário…”); e (b) a obrigatoriedade de perícia médica (art. 753). O máximo que o juiz obtém é um juízo de verossimilhança acerca do estado mental, eventualmente “suposição, impressão ou desconfiança” da inexistência de autogoverno da pessoa.62 E tal se explica, em quaisquer outros casos, porque estados psíquicos são insuscetíveis à inspeção,63 recaindo a percepção do juiz nos aspectos exteriores (v.g., a fala desarticulada, a desorientação e a incapacidade de recordar eventos recentes e os nomes dos parentes mais próximos). Na inspeção psiquiátrica, mais do que na corporal, a interação entre o juiz e a parte se afigura indispensável, suscitando, portanto, o problema do induzimento à colaboração e, fracassando estas, as consequências da recusa. 2.046.1.3. Inspeção pessoal de terceiros – No tocante aos terceiros, o art. 380 não contemplou o dever de submissão à inspeção. Assim, entende-se que o dever genérico de colaboração (art. 378), em lição aplicável ao NCPC, “não basta para estender ao terceiro um dever que o Código reputou indispensável criar em termos expressos para a parte”.64 Em tal aspecto decisivo, o direito pátrio apartou-se do seu modelo presumível e, muito menos, instituiu o Duldungspflicht do § 372-A da ZPO germânica,65 que obriga a todos (v.g., os parentes do réu) a submeter-se ao exame genético. O terceiro somente se submeterá à inspeção, ou é obrigado a fornecer materiais para exame, se o consentir.66 Esse assunto receberá exame no contexto da disponibilidade do objeto. 2.046.2. Coisas inspecionáveis – As coisas inspecionáveis compreendem os bens corpóreos e as manifestações perceptíveis dos bens incorpóreos (v.g., a energia estática da porta do automóvel). A inspeção judicial abrange os bens imóveis, na clássica forma da vistoria, que é a antiga “inspeção ocular” feita pelo juiz da causa,67 envolvendo a sua situação geográfica, características gerais, estado de fato e limites perceptíveis,68 e os bens móveis em geral. E a categoria dos bens móveis inclui os semoventes de qualquer espécie, os documentos e os monumentos. Os documentos são materialmente inspecionáveis. O juiz pode conferir se as duas vias do contrato firmado por instrumento particular entre A e B são idênticas, ou se a via entrega a B suprimiu a cláusula y, todavia existente na via de A, e, assim, B não a cumpriu no tempo, lugar e forma devidos. É lícito, por igual, o juiz inspecionar os defeitos materiais (v.g., a rasura) dos documentos produzidos nos autos. A inspeção de documentos eletrônicos é natural no que respeita a dados perceptíveis pela experiência comum. Tratando-se, todavia, de verificar se o programa X, desenvolvido pela

empresa A, é idêntico ao programa Y, patenteado pela empresa B, para a mesma função (v.g., busca de sítios na internet por afinidade temática), a necessidade de conhecimento especial mostra-se flagrante. Também nesses casos, a exemplo da inspeção pessoal psiquiátrica e corporal, a perícia geralmente é mais útil. Determinados elementos externos dos bens imóveis e móveis, como as pegadas de pessoas ou de semoventes (v.g., A alega que os animais de B ultrapassam a cerca divisória e lhe causam danos às plantações), sinais no terreno (v.g. os recortes simétricos na plantação de soja, atribuídos a forças inexplicáveis), e outros vestígios, também são inspecionáveis. Assim, as qualidades das coisas móveis que transcendem à sua essência, como peso e dimensão, perceptíveis pelos sentidos do juiz, igualmente comportam inspeção.69 O funcionamento de uma máquina, ou a adaptação do instrumento à sua função, não exigem conhecimento especial e, como tal, inspecionáveis. As máquinas precisarão ser postas em movimento, em determinados casos, e os semoventes induzidos a se locomoverem, a fim de apurar-lhes as qualidades ordinárias, a exemplo da verificação se o cavalo de competição manca, ou não, mas a atribuição das causas subordina-se, de ordinário, a exames periciais. Desse modo, as qualidades positivas e negativas são inspecionáveis, porque percebidas pelos sentidos do juiz e apreciadas segundo as regras de experiência comum. Os bens móveis fungíveis são inspecionáveis e, em princípio, não importa o espécime utilizado na diligência.70 Porém, cuidando-se de verificar a singularidade que supostamente distingue certa coisa fungível das congêneres, a inspeção recairá sobre o objeto da controvérsia. O uso do paradigma dependerá da conexão desta com a alegação de fato controvertida.71 Em relação às coisas divisíveis, a inspeção realizar-se-á por amostragem. Claro está que as amostras empregadas devem ter a amplitude necessária para formar um juízo global e razoável. Não é necessário que o juiz tome todas as garrafas do vinho de baixa qualidade, ou experimente uma a uma, para verificar se todo o lote está, ou não, avinagrado.72 As coisas indivisíveis podem ser examinadas no conjunto ou só na parte que interessa ao litígio, inclusive no que tange à subsistência, ou não, da característica da indivisibilidade. Por identidade de razões, as coisas coletivas são inspecionáveis em si mesmas (v.g., a biblioteca) ou nas suas singularidades (v.g., o livro raro localizado na biblioteca). 2.046.3. Fenômenos inspecionáveis – A inspeção judicial de imóveis é residual, mas consistente com os propósitos deste meio de prova. Assim, fenômenos perceptíveis aos sentidos, naturais (v.g., a vertente que inunda o terreno do vizinho) ou artificiais (v.g., a energia elétrica que se concentra na porta do veículo com o motor em funcionamento). Nesse último caso, nada exclui que o juiz faça pessoalmente experiências físicas ou químicas elementares, a fim de perceber os resultados. Se apenas assiste à experiência, fitando os equipamentos indispensáveis, trata-se de perícia (v.g.,

a coleta do material genético e a realização em si das comparações do DNA). A reconstituição dos fatos, ou inspeção dinâmica, é uma forma de experiência. 2.047. Disponibilidade do objeto na inspeção judicial As pessoas, as coisas e os fenômenos nem sempre se encontram à disposição da autoridade judiciária para sujeitarem-se à inspeção judicial. É preciso verificar a situação jurídica de cada fonte de prova, relativamente às partes, e adotar mecanismos que eliminam as barreiras porventura erigidas ao contato do juiz. Variam muito os esquemas legislativos a esse propósito, influenciados, em muitos aspectos, por opções políticas. A análise se concentrará na disciplina concreta do direito brasileiro, relativamente às três fontes de prova. 2.047.1. Disponibilidade da pessoa – Em tema de inspeção pessoal, nas suas duas modalidades, reservando-se a clássica expressão inspectio corporisliteralmente à inspeção corporal, originou-se no direito romano como meio hábil à verificação da puberdade. O âmbito desse meio de prova aumentou na exata correspondência ao prestígio do contato direto do juiz com a pessoa, eliminando os intermediários, porque a multiplicação das transmissões de conhecimento tende a distorcer e falsificar a percepção sensorial, por si mesma precária. Cumpre distinguir a disponibilidade da parte e dos terceiros para submeterem-se à inspeção 2.047.1.1. Disponibilidade pessoal da parte – A inspeção corporal e psiquiátrica da parte reclama a colaboração ativa ou passiva do sujeito passivo da inspeção. Essa colaboração pode ser (a) voluntária, por vezes ditada pelo próprio interesse (v.g., no caso da vítima de acidente de trânsito que reclama indenização pela perda de órgão, membro ou função), ou (b) compulsória. Ocorrendo cooperação voluntária, nenhuma a dificuldade há na prática do ato, inclusive na hipótese de deslocamento do juiz ao domicílio do inspecionando (v.g., por obesidade mórbida, impossibilitado de comparecer na sede do juízo). A prova se produzirá sem contratempos. O quadro se altera radicalmente no caso de recusa, ou seja, no de descumprimento do dever instituído no art. 379, II. Recusando-se a parte, mas apresentando motivo a seu ver bastante, cumprirá ao juiz sopesar suas razões. É razoável supor que, desobrigada de depor sobre fatos (a) criminosos ou torpes, que lhe forem imputados, e sobre fatos (b) a cujo respeito deva guardar sigilo, nos termos do art. 388 (retro, 1.864), e desobrigada de exibir documentos e coisas por “graves motivos”, “a fortiori impende reconhecer igual possibilidade no que tange à inspeção pessoal”.73 É comum a parte, apresentando, ou não, motivo para tanto e, caso alegado, rejeitadas suas razões, recusar-se de forma expressa ou tácita a submeter-se à inspeção. Razões das mais diferentes inspiram essa atitude. Convém não esquecer que há conflito necessário entre o direito à intimidade, bem constitucionalmente protegido, e o direito à efetividade da prestação jurisdicional. Às vezes, a sensibilidade muito acentuada da parte induz

recusas obstinadas que, para a pessoa média, não mereceriam cogitação; por exemplo, na demanda de A contra B, alegando que sofreu aleijão na genitália, em virtude de acidente de trânsito provocado pelo réu B, este nega o dano físico, mas o autor A obstina-se em não expor as partes íntimas à inspeção. Existem três termos de alternativa para solucionar o impasse. Em primeiro lugar, o juiz pode renunciar à produção da prova, prejudicando a formação do seu convencimento. Ademais, o juiz poderia constranger a parte, manu militari, à inspeção. E, por fim, o juiz pode tirar da recusa injustificada argumento de prova contra o recalcitrante. Apesar de o art. 379, II, impor o dever de submissão, inexiste previsão específica de vis compulsiva tendo como sujeito passivo a parte. Forçar a parte (ou qualquer pessoa) à colaboração, possível que seja materialmente, suscita a velha e tenebrosa questão dos limites do poder estatal. Um dos mais antigos adágios ingleses pré-exclui semelhante possibilidade: “You can lead a horse to water, but you can’t make it drink”. E, de resto, apesar das boas razões invocadas, pois se trata de produzir prova útil e pertinente, violará a disposição constitucional que tutela a intimidade. O Supremo Tribunal Federal, perante o caso similar de obrigar uma das partes a fornecer material para o exame genético, decidiu a questão, julgando o seguinte: “Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imérito da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídicoinstrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos”.74 Restará ao juiz, compondo a colisão de direitos fundamentais, o último termo de alternativa. Retirará consequências probatórias desfavoráveis à parte recalcitrante.75 É a linha tradicional do direito brasileiro, escudada no antigo problema da comprovação da impotência do homem ou do desvirginamento da mulher na ação em que um dos cônjuges pleiteia a anulação do casamento, aplicável a outras situações mais contemporâneas. Assim, recusando-se o réu (v.g., o paciente do odontologista, na ação de cobrança de honorários, em que alega ter feito certo trabalho na boca do réu, nega a inspeção da arcada dentária), o juiz extrairá da atitude da parte, ou seja, do seu comportamento processual, indício seguro da veracidade do fato alegado pelo autor; recusando-se o autor (v.g., o autor de ação de reparação de dano, na qual alega lesão deformante na genitália), faltar-lhe-á prova que conduza ao acolhimento do pedido nesta parte.76 Cuida-se de solução análoga à da perícia médica, em relação à qual tem a parte tem idêntico dever de colaborar, permitindo os exames pertinentes e, se for este o caso, a coleta do material orgânico, no caso da investigação do parentesco biológico. Os arts. 231 e 232 do CC adotaram presunção desfavorável ao recusante. No entanto, cuida-se de presunção relativa. Em que pese a possibilidade de o juiz entender suprida a prova pela recusa, o contrário (v.g., prova cabal da infecundidade do réu) pode resultar de outros

elementos probatórios.77 Não há, entre ao Duldungspflicht do § 372-A da ZPO alemã.78

nós,

dever

similar

2.047.1.2. Disponibilidade pessoal do terceiro – O art. 380 não instituiu para o terceiro o dever de submissão previsto no art. 379, II, para as partes. Não é razoável estendê-lo, por analogia, às pessoas alheias à demanda em curso.79 E avulta que o art. 380, II, atribuiu aos terceiros o dever de exibição de coisas (e documentos), razão por que a disponibilidade material recebe tratamento distinto quanto às partes e aos terceiros. Fundamenta-se a restrição no princípio da dignidade da pessoa humana e nos seus subprodutos, a preservação da intimidade e a intangibilidade física da pessoa humana. É verdade que o princípio da dignidade da pessoa humana comporta ponderação e hierarquização no confronto da dignidade de outra pessoa;80 porém, semelhante ponderação reclama confronto direto das partes e não parece suficiente para constranger o terceiro, nessas condições, a submeter sua intimidade à atividade jurisdicional. Logo, a recusa do irmão bivitelino se mostra legítima, em nome do princípio da dignidade da pessoa humana, não lhe atraindo qualquer sanção pessoal, nem sequer, a fortiori, dessa recusa o juiz extrairá qualquer indício para formar seu convencimento. O STJ examinou o problema em caso notável. Recusou a antecipação antecipada do exame genético promovida pela neta contra o suposto avô, com seu pai vivo, como medida preparatória de futuro reconhecimento da relação avoenga, porque o direito à identidade genética da geração mais próxima pré-exclui o da geração mais remota, nos termos do art. 1.606, parágrafo único, do CC de 2002, assentando: “Se, por um lado, é razoável obrigar qualquer indivíduo vir a juízo revelar sua intimidade e expor sua vida privada para se defender de demanda dirigida ao reconhecimento de parentesco, com consequências sociofamiliares irreversíveis, não há essa mesma proporcionalidade a autorizar que esse idêntico investigado possa ser constrangido por todos os descendentes de determinado parente de grau mais próximo, sujeitando-se a um sem número de demandas, com possibilidade de decisões incongruentes, presentes e futuras, nas quais um mesmo tronco de descendência, cada qual por si, poderia postular declaração judicial de parentalidade lastreada em um igual vínculo genético”.81 Tal ponderação pré-exclui o dever de o terceiro devassar sua privacidade para produzir prova a favor ou contra uma das partes através da inspeção pessoal. 2.047.2. Disponibilidade material – Também as coisas e os fenômenos, passíveis de inspeção judicial nos termos já expostos, necessitam se encontrar à disposição do órgão judiciário para a prática da inspeção. A esse propósito, costuma-se distinguir a relação jurídica entre o objeto da inspeção e o titular do domínio (disponibilidade jurídica) e da posse (disponibilidade material), bem como sua condição de parte ou de terceiro, relativamente ao processo, e a natureza do bem móvel ou imóvel.82 Logo se percebe que são muitas as variantes, agravada pelo acréscimo, dentre os bens móveis, dos documentos e da escrituração mercantil. Não é lícito traçar paralelo entre o objeto da exibição e da inspeção ou aplicar irrestritamente as hipóteses de exclusão do dever de exibir o objeto da inspeção.

Os fenômenos naturais ou artificiais que o juiz necessita inspecionar reclamam breve menção à parte nesse contexto. Eles são (a) permanentes; ou (b) transitórios ou eventuais, e, nesse último caso, reproduzíveis ou não. Em ambos os casos, salvo engano, ou os fenômenos ocorrem em imóveis (v.g., a vertente no terreno) ou em móveis (v.g., o caruncho que contaminou as alfaias de madeira fornecidas por A para o casal B e C e que lhes guarnecem a residência), e o problema se reduz ao da disponibilidade (jurídica e material) dessas coisas, ou o juiz realizará a reconstituição de que trata o art. 483, III, com problemas similares. Por isso, o título do item é disponibilidade material, abrangendo coisas e fenômenos. Importa separar duas hipóteses básicas quanto à disponibilidade das coisas: (a) apresentação voluntária do objeto da inspeção, se bem móvel, e asseguração do livre acesso do juiz e dos seus acompanhantes, no caso de imóveis; (b) descumprimento do dever de exibir o objeto da exibição. E, fundamentalmente, existirá razão para considerações na segunda hipótese. No tocante aos imóveis, integrantes ao domínio privado ou público, o problema se simplifica radicalmente. O juiz precisará ir até o local de situação do imóvel (art. 483, II) e, havendo resistência, ingressará no local, in extremis, através da força da polícia judiciária. Não é demasia aplicar por analogia o art. 846, mas com as adaptações necessárias, lendo-se “auto de inspeção” em lugar de “auto de ocorrência”. Pouco importa, nesse caso, a titularidade do domínio da parte ou do terceiro e quem efetivamente exerce a posse. A diligência do juiz respeitará, em qualquer hipótese, os direitos fundamentais. Cuidando-se de imóvel na posse de terceiro, relativamente ao processo, cumpre-lhe dar aviso da necessidade de ingresso no local. E, além disso, o juiz velará pelo estrito respeito a tutela constitucional do domicílio da parte e dos terceiros (art. 5.º, XI, da CF/1998), permitindo-se ingressar na casa de alguém durante o dia e no horário da prática dos atos processuais (art. 212, caput). Nenhum reparo merece a redação da norma constitucional, que não especifica a natureza da “determinação judicial” que autoriza o ingresso na casa,83 que decorre da admissão do meio de prova, ou a natureza da demanda da qual provém. E, no caso dos bens públicos, a inspeção considerará a espécie do bem (art. 99 do CC) e outras circunstâncias. Assim, cuidando-se de bem de uso comum do povo, como o cruzamento de duas ruas, o juiz cauteloso se entrosará com as autoridades competentes, a fim de estabelecer o dia e a hora em que a reconstituição do acidente de trânsito não prejudica a circulação do povo; tratando-se de bens de uso especial, afetados a serviço público essencial (v.g., hospital, no qual o juiz inspecionará a sala de cirurgia), o juiz atentará às respectivas condições de funcionamento e características.84 É no domínio da inspeção das coisas móveis que o problema da desobediência toma vulto. O remédio cabível contra partes e terceiros é a exibição forçada de coisas lato sensu. Enquanto meios de prova, a exibição não constitui antecedente da inspeção, como divisava a doutrina italiana mais antiga,85 mas meio de prova autônomo. Quem deseja conhecer coisas e documentos, nas pretensões do art. 396 e do art. 401, é a parte, e, não, o juiz. Este inspecionará a coisa ou o documento em razão da respectiva aquisição no processo.86 Equivale ao acontece na leitura dos documentos produzidos

voluntariamente. A diferença de função desses diferentes meios de prova transparece nesse ponto decisivo.87 Dispondo da coisa objeto da inspeção a parte a quem grava o ônus de provar a alegação de fato – função da regra de conduta (retro, 1.338.1) –, existe caminho alternativo para o juiz solucionar o problema da recusa, que é a aplicação das regras atinentes ao ônus da prova. Dificilmente, porém, o juiz consciencioso se apaziguará com semelhante solução sem esgotar as possibilidades da exibição forçada. Deduzida a pretensão de exibição, ou determinada ex officio pelo juiz, iniciativa oficial aceita tranquilamente perante a parte (art. 396), mas controversa no caso da escrituração mercantil perante o terceiro (nos demais casos tem cabimento),88 surgem dois termos de alternativa no caso de rejeição de eventual defesa: (a) a exibição; (b) a inércia do sujeito passivo. Nessa última hipótese, as consequências se mostram heterogêneas perante partes e terceiros. Da recalcitrância da parte o juiz retirará a presunção relativa do art. 400, caput, ou seja, presumirá verdadeira a alegação de fato que seria esclarecida mediante a inspeção (retro, 1.406). Esta presunção é relativa,89 ou seja, admite-se contraprova.90 A presunção do art. 400, caput, não tem cabimento, porque ineficaz, perante a oposição do terceiro. Abstendo-se o terceiro de exibir a coisa, em sentido lato, incidirá o art. 403. Esta regra prevê que o juiz, acolhendo o pedido, ordenará sua exibição e, havendo descumprimento, “o juiz expedirá mandado de apreensão”, requisitando força policial, se necessário, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência (retro, 1.912). A rigorosa opinião que, no direito anterior, rejeitava a incidência da regra equivalente ao art. 403, na medida em que somente aplicável no procedimento da exibição, na linha aqui adotada não pode ser acatada. É que, como assinalado no início, havendo recusa (da parte ou do terceiro) o remédio para conjurar essa situação é a pretensão à exibição, segundo a disciplina legal a esta aplicável (arts. 396 a 404). Assim, justamente se cuida de executar a sentença de acolhimento da exibição compulsória contra o terceiro. O art. 77, caput, tem largo âmbito subjetivo, abrangendo terceiros, e o inc. IV da regra contempla dever genérico de cumprimento das ordens do juiz sem embaraços (retro, 610.4). Logo, nada exclui a aplicação da multa do art. 77, § 2.º, nem sequer, a fortiori, a cominação de multa pecuniária ou as medidas do art. 531, § 1.º, ou seja, as medidas arroladas no art. 403, parágrafo único, induzindo a apresentação da coisa. Essa última providência é objeto de previsão do art. 77, § 4.º. Se nada tiver êxito, persistindo o terceiro no comportamento desconforme ao direito, a inspeção ficará irremediavelmente prejudicada, cabendo avaliar o comportamento no juízo penal. 2.048. Vicissitudes do objeto da inspeção O objeto da inspeção se sujeitará às vicissitudes da vida antes e depois da inspeção. Na posse da parte, interessada ou não em tirar prova da inspeção, e do terceiro, em princípio indiferente à sorte do litígio, fatos da vida alteram

(v.g., o produto químico é transformado pelo tempo) e eliminam (v.g., o raio incendiou pavilhão que guardava quadro atribuído a Portinari), no todo ou em parte, as coisas móveis e os fenômenos. De causas naturais, ou não, as pessoas falecem a qualquer momento, e o próprio cadáver do falecido volatiza-se (v.g., o avião em que viajava o homem e a mulher explodiu sobre o mar, e os corpos de dezenas de pessoas, senão de todos os passageiros, não são localizados e recuperados), impedindo totalmente a inspeção. A malícia humana também interfere negativamente no objeto da inspeção, alterando ou destruindo coisas móveis (v.g., o leite adulterado com ureia é posto fora), no todo ou em parte, e, cuidando-se de pessoas e de bens móveis, através do desaparecimento transitório. A natureza do bem condiciona os efeitos das vicissitudes de qualquer origem. As fontes de prova afetadas por acontecimentos naturais modificativos ou extintivos são as pessoas (v.g., a cirurgia plástica elimina a cicatriz, tornando observável apenas a realização da própria intervenção), as coisas móveis e os fenômenos naturais ou artificiais. As coisas imóveis são afetadas em menor grau. No entanto, sofrem deteriorações mais ou menos relevantes (v.g., o temporal danificou o suposto prédio histórico). Pouco se recorda a importância das vicissitudes do objeto da inspeção na literatura pátria, mas o assunto mereceu considerações de alto valor em outros ordenamentos,91 aplicáveis ao direito brasileiro em toda sua extensão, e aqui inventariadas do ponto de vista do meio de prova em estudo: as repercussões da alteração e do desaparecimento na inspeção. O instituto do atentado, nos termos do art. 77, VI – desapareceu o remédio processual específico para erradicar a mudança do estado de fato no curso do processo –, representa o remédio hábil para reprimir modificações intencionais do estado de fato (retro, 1.524). Em muitos casos, a alteração ou a perda do objeto da inspeção é irreversível, não sendo possível o “restabelecimento do estado anterior” (art. 77, § 7.º). O desaparecimento (a) definitivo ou (b) transitório do objeto prejudica a inspeção, irremediavelmente ou não, conforme a pessoa ou a coisa móvel reapareçam antes do término do processo. Na inspeção pessoal, a morte só obsta a participação ativa da pessoa nas operações inspecionais (v.g., a movimentação do membro); entretanto, outras verificações ainda se mostram possíveis (v.g., a perda de membro). O uso de outros registros (v.g., fotografias da coisa móvel desaparecida) jamais produzirá os mesmos resultados. Em sentido lato, a alteração compreende duas espécies de mudanças: (a) substanciais, que transformam a coisa na sua essência; e (b) acidentais (ou secundárias), que afetam a aparência do objeto da inspeção sem interferir no conteúdo. A alteração substancial prejudica a inspeção integralmente. Se, porventura, o juiz exercitasse seus sentidos após essa mudança, observaria outro objeto, no todo ou em parte, que não o original. Ao invés, a alteração acidental prejudica a inspeção em termos relativos. Dependerá da intensidade da modificação e do sentido a ser empregado pelo juiz.

Por outro lado, a alteração também pode ser (a) total; (b) parcial. Neste último caso, a efetividade da inspeção subordina-se à integridade, ou não, e da utilidade para os fins pretendidos da(s) parte(s) remanescente(s). O juiz decidirá a esse respeito e, para fazê-lo, necessitará de contato com a fonte de prova comprometida. Um pequeno fragmento do quadro de Rembrandt, destruído parcialmente, pode levar à positiva atribuição da autoria, observando o juiz a composição química das tintas ao microscópio eletrônico e comparando com os congêneres. A partir de fragmentos parcos de tecido humano, o exame de DNA estabelecerá, positivamente, a identidade do corpo, mas aí se trata de perícia. As alterações e a destruição imputáveis dolosamente a uma das partes, a par do ilícito penal, importam ilícito processual (art. 77, VI), respondendo o responsável por indenização à contraparte na forma do art. 81. § 422.º Procedimento da inspeção judicial 2.049. Admissão da inspeção judicial A etapa inicial da inspeção é, no concernente à especificação, à proposição, à iniciativa concorrente do juiz e das partes (ao propósito, desnecessariamente repetitivo o art. 481) e ao momento normal da admissão da prova (na decisão de saneamento escrita ou oral), indubitavelmente, similar e comum aos demais meios de prova. Diferenças com outros ordenamentos, que emprestam caráter excepcional ou supletivo à inspeção, no conjunto dos meios de prova, não alteram a incidência do critério geral da admissibilidade. Primeiro, a inspeção direta da fonte da prova necessita de pertinência, ou seja, aptidão para dirimir a alegação de fato controvertida, e, por conseguinte, entre esta e o objeto da inspeção há de existir relação de conexidade; segundo, a inspeção há de ser útil à finalidade de formar o convencimento do juiz. O enquadramento da inspeção no critério geral é acentuado no ordenamento espanhol contemporâneo.92 Tal não obsta que, a exemplo de outros meios de prova (v.g., a acareação das testemunhas, a teor do art. 461, II), o momento da admissão se dilate por iniciativa do juiz. 2.049.1. Momento da admissão da inspeção – Às vezes, a inspeção assume caráter supletivo, servindo como instrumento de esclarecimento do juiz a respeito da fidedignidade das outras provas produzidas. Por exemplo, na oportunidade da avaliação do acervo probatório, o juiz verifica que a testemunha X alega que viu o acidente da janela da sala de estar da sua residência, no que é contrastada pelas demais testemunhas, e, chegando-lhe os autos conclusos para sentença, almeja dissipar a dúvida que lhe contaminou o espírito através da inspeção, in loco, da vista dessa oportuna e decisiva janela. Em tal hipótese, o juiz ordenará a inspeção, ex officio, como lhe assegura, explicitamente, o art. 481, após o encerramento da instrução e dos debates orais. Esta é a regra geral dos meios de prova.93 A ordem de inspeção prolatada após o encerramento formal da instrução não aparta a inspeção do procedimento probatório comum. Concebe-se que o

juiz, apreciando a prova testemunhal, sinta a necessidade de acareação (art. 461, II) após o encerramento da audiência principal. A conversão do julgamento em diligência, nesta hipótese e em qualquer outra, é admitida e praticada no direito brasileiro,94 reabrindo-se a instrução após a formal conclusão dos autos para sentença. A providência tem paralelo nas atuais diligencias finales do art. 435, da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, todavia distintas das diligencias para mejor proveer, previstas no art. 340 da antiga Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.95 Problema distinto é se, feita a diligência, tais debates devem ou não ser renovados pelos advogados (infra, 2.085). A inspeção ordenada pelo juiz supletivamente constitui exceção. Os ordenamentos presos à tese de que o juiz realizará a inspeção na falta de outros meios hábeis para adquirir conhecimento têm o problema secundário de precisar quanto há insuficiência probatória. Se as partes propõem a inspeção para o juiz, não raro se deparam com a dúbia decisão de postergar a admissibilidade para momento futuro e indefinido, segundo prática habitual.96 Entre nós, porém, decisão desse teor, além de inválida, não se afigura cabível. A inspeção tem caráter principal (retro, 2.041). E o juiz, dotado de poderes instrutórios (art. 370, caput) imunes à preclusão (retro, 1.114), sempre poderá ordená-la posteriormente. Bem entendida a questão relativa ao tempo da inspeção (infra, 2.051), este meio de prova suscita, entretanto, ponto específico: a determinação do objeto inspecionável. E merece considerações a recorribilidade do ato do juiz. 2.049.2. Conteúdo da decisão de admissão da inspeção – O ato decisório que admite a inspeção, fundado nas diretrizes que presidem a admissão de qualquer meio de prova, apresenta duas peculiaridades frisantes: (a) a individualização do objeto da inspeção; e (b) a designação do(s) experto(s) que elucidarão o juiz no curso da diligência. Também se sugere a definição do modo da inspeção.97 A variação da forma recomenda a omissão desses pormenores desde logo. 2.049.2.1. Determinação do objeto da inspeção – Parece curial que, verificando-se troca de objeto (v.g., o juiz ingressa no imóvel X, em vez de inspecionar o imóvel Y; inspeciona o semovente X, em vez do semovente Y; e assim por diante), o juiz formulará juízo equivocado, iludido por seus sentidos. E há os bens móveis fungíveis. A determinação do objeto, nessa espécie de bens exige a demonstração prévia do atributo da fungibilidade; do contrário a percepção recairá obrigatoriamente sobre o original. E, admitida a fungibilidade plena – por exceção, embora fungível o bem, o objetivo da inspeção talvez seja a presença de sinal característico, que distingue o objeto dos congêneres –, há que se demonstrar a exata correspondência entre o paradigma e o bem original. A determinação do objeto da inspeção para o êxito da diligência afigura-se decisiva por mais de uma razão. A natureza da prova tem seu preço. A percepção da fonte da prova esclarecerá o juiz “sobre fato que interesse à decisão da causa” (art. 481, in fine). Assim, na proposição da prova e, a fortiori, na ordem de produção emitida pelo juiz, cumpre estabelecer a mais nítida relação entre o objeto da inspeção (a pessoa, a coisa e os fenômenos naturais ou artificiais) e a

alegação de fato controvertida.98 Essa conexão mostra-se essencial para justificar a admissão do meio de prova.99 A determinação envolve dois aspectos complementares: (a) quantitativo; e (b) qualitativo. É indispensável indicar com exatidão, na inspeção do lote de vinhos avinagrados, o número das garrafas a serem inspecionadas para chegar a conclusões seguras. E, qualitativamente, impõe-se precisar todos os sinais característicos do objeto da inspeção, não esquecendo quaisquer pormenores.100 O momento oportuno para a determinação do objeto da inspeção é o da proposição da prova. Ora, postulando as partes convergentemente a inspeção, partes principais, partes auxiliares e parte coadjuvante, concebemse divergências irremediáveis no conteúdo dos atos postulatórios. A inspeção é ato privativo do órgão judiciário. Ao juiz competirá, portanto, dirimir essa questão, individualizando o objeto da inspeção,101 na decisão de saneamento, por escrito (art. 357, II) ou oralmente (art. 357, § 3.º). Feita a determinação do objeto, e decidindo-se o juiz a realizá-la, o exercício da percepção em contato com a prova mostra-se ilimitado e escapa ao controle das partes no concernente ao objeto especificado. Perceberá tudo quanto for do seu interesse, registrando no auto de inspeção (art. 484, caput). 2.049.2.2. Designação de perito na inspeção judicial – O art. 482 estabelece que o juiz, a seu critério, “poderá ser assistido por um ou mais peritos”. A inspeção se distingue da perícia neste ponto decisivo: as fontes de prova podem ser objeto da percepção útil pelo juiz. A coleta de material orgânico para o exame de DNA pode ser acompanhada pelo juiz, sob cuja direção e superintendência produzem-se as provas na comunidade de trabalho formada pelo processo, mas jamais constituirá inspeção. É ato exclusivamente técnico, no qual os sentidos do juiz são irrelevantes, salvo no controle dos direitos fundamentais. Ora, se inspeção não é perícia, então a assistência de que trata o art. 482 é simples auxílio (infra, 2.054.3). Por tal motivo, não se aplicam, in totum, as regras que regem a perícia, especialmente a formulação de quesitos, a designação de assistentes técnicos e a apresentação de laudo pericial.102 Equipara-se a inspeção à perícia, entretanto, em determinados aspectos secundários. É preciso que o juiz designe, no ato de admissão da prova, nominalmente o(s) perito(s).103 O número dependerá do caráter simples ou complexo da assistência (art. 475). E às partes caberá, por óbvio, recusar o(s) experto(s) designado(s), consoante prevê o art. 467, caput. 2.049.2.3. Designação da data da inspeção – Do art. 483, parágrafo único, que declara terem as partes “sempre” o direito de assistir a inspeção, “prestando esclarecimentos e fazendo observações”, subentende-se que o juiz designará data e horário para a inspeção, além de indicar o lugar em que a diligência se realizará (v.g., a residência da pessoa enferma). Nada obsta que seja a mesma da audiência de instrução e julgamento. Afinal, a inspeção se harmoniza com o art. 361, caput, e o contato das partes e dos seus advogados com o juiz é, a todos os títulos, uma audiência. Se também realizar-se-á perícia no processo, porque assim decidido na oportunidade da admissão das provas (retro, 1.812.2), então os proveitos da coincidência

cronológica saltam à vista, expressando-se no seguinte: (a) juiz decidirá a respeito da inspeção fitando os resultados da prova pericial; (b) aproveitar-seá do fato de não ter designado na decisão de saneamento, admitida a perícia, desde logo a audiência; e (c) aproveitará uma só intimação dos participantes da diligência (infra, 2.054). Pode acontecer de o juiz determinar a inspeção independentemente da perícia. É o mais próprio, de resto: se à percepção basta o conhecimento comum (art. 375 c/c art. 464, § 1.º, I), cabe inspeção; se, ao invés, depende de conhecimento especial, cabe perícia. Então, designará a data e o horário da inspeção. A inspeção realizar-se-á em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte horas), segundo a regra geral do art. 212, caput, preferencialmente dentro do horário do expediente forense (retro, 1.135.1). Fora daí, valem as considerações e cautelas adiante feitas quanto ao tempo da audiência (infra, 2.069), porque pertinentes na inspeção. O poder de agenda pertence ao juiz. Escolherá o dia e a hora que lhe convier, ignorando a comodidade das partes. Revela pouca sensibilidade e ainda menor respeito aos direitos fundamentais o juiz que, ignorando a opção religiosa das partes e dos seus advogados, designa a data da inspeção em dia de feriado religioso judaico ou muçulmano. O juiz necessitará considerar, para o efeito de marcação do dia, as providências prévias à diligência, a saber: (a) intimação dos participantes obrigatórios (partes e advogados) e, se for este o caso, do perito (art. 482); (b) tempo hábil para a pessoa convocada comparecer na sede do juízo, submetendo-se à inspeção, ou o sujeito passivo da diligência (parte ou terceiro) levar a coisa à sala de audiências; (c) a eventual adoção de providências para exibir a coisa ou induzir a submissão à inspeção (retro, 2.047). Fatores diversos também importam nessa designação. Dentre outros, a condição do objeto, somente percebido em determinas situações ou momentos, que talvez exija dia e horário especiais, aplicando-se, por analogia, o art. 212, § 2.º.104 O objetivo consiste em evitar inspeção inadequada ou ineficaz. 2.049.2.4. Designação do local da inspeção – No mesmo provimento que fixa a data e o horário, o juiz determinará o local da inspeção, que ocorrerá na sede do juízo ou em outro lugar nos casos do art. 483, I a III. E nem sempre, cuidando-se de reconstituição (art. 483, III), no lugar original do evento ou da conduta que se almeja encenar no presente, em virtude de impossibilidades diversas (infra, 2.052.2.3). 2.049.3. Recorribilidade da admissão e rejeição da inspeção – Ao admitir ou rejeitar a proposição da inspeção judicial, na audiência preliminar (art. 357, § 3.º), ou na decisão escrita de saneamento (art. 357, II), e ao ordená-la, ex officio, o juiz profere decisão que não comporta, no regime atual, impugnação autônoma. Não discrepa da regra geral exposta no capítulo da fase de saneamento (retro, 1.822). O antigo alvitre que esta decisão revela-se imune às impugnações das partes pelo meio próprio – no caso, no âmbito da futura apelação –, qualquer que seja sentido da resolução, porque assenta na discrição do juiz,105 não é exata e aceitável.106 Vários motivos confortam esta última afirmação. O juiz

não dispõe de poder discricionário (retro, 939.5), no sentido próprio, aqui como alhures, mas concretiza conceitos juridicamente indeterminados. Desse modo, ou cabe ou não cabe a inspeção judicial, para esclarecer as alegações de fato, e dos termos de alternativa apenas um é correto no caso concreto. Em nenhum momento, ademais, o art. 481 reproduz fórmulas atinentes à facultatividade da prova. A esta conclusão chega-se, igualmente, perante o art. 118 do CPC italiano, que exige a indispensabilidade da inspeção “per conoscere i fatti della causa”, ou seja, a admissibilidade do meio de prova segue o critério geral.107 A qualidade do provimento, admitindo ou rejeitando a inspeção, no momento oportuno, ou ordenando-a após o encerramento da instrução, mostra-se indubitável no direito brasileiro, independentemente do conteúdo. No caso do deferimento, como examinado no item anterior, o conteúdo do ato é complexo e há vários aspectos impugnáveis. O provimento também se presta a postergar o julgamento da causa por razões secundárias (v.g., iminente promoção do magistrado, que não deseja serviço acumulado a toldar-lhe o merecimento),108 havendo interesse em impugná-la por esse motivo. De resto, ao tribunal de segundo grau compete revisar o juízo de fato e controlar sua formação, nada obstando, portanto, a análise dos pressupostos da admissibilidade da inspeção. O provimento do juiz há de exibir motivação suficiente. A máxima que dispensa a motivação nos casos da (imprópria) discrição judicial já se mostrava “profundamente errada” no primeiro quartel do século XX.109 É pacífico, atualmente, a necessidade de motivação mais completa e densa, e não menos, em casos tais. 2.050. Requisitos inspeção judicial Em sua primeira disciplina moderna, a inspeção judicial já recebera parcimoniosa previsão legislativa, repetida nos arts. 481 a 484. As lacunas são numerosas. Reclamam laboriosa integração com a teoria geral da prova e remissão constante aos ordenamentos estrangeiros e outros subsídios legislativos para construir racionalmente o padrão operacional deste meio de prova. As omissões da disciplina formal da inspeção não se denunciaram mais claramente, na prática, porque o órgão judiciário encara com relutância, senão com franca aversão deslocar-se para fora da sede do juízo. Não lhe faltam excelentes razões. O acompanhamento necessário das partes, dos seus advogados, do agente do Ministério, quando houver intervenção da parte coadjuvante, de um oficial de justiça, no mínimo – a rigor, incumbe ao escrivão lavrar o auto do art. 484, o que demanda sua presença no evento –, e, facultativamente, o dos peritos porventura designados, na forma do art. 482, pelos assistentes técnicos reunidos pelas partes especialmente para acompanhar a diligência, formará séquito aparatoso e constrangedor. É mais cômodo ordenar a realização de perícia e, nos casos mais simples, mandar o oficial de justiça fazer contestações, que é prova atípica (retro, 1.850). Em que pesem os lapsos, do conjunto normativo extrai-se, fragmentariamente, diretrizes e orientações quanto ao tempo (art. 481: “… em qualquer fase do processo…”), ao lugar (art. 483, I a III) e à forma (arts. 482;

483, parágrafo único; e 484). A participação das partes, dos advogados e dos serventuários é obrigatória; dos peritos e assistentes técnicos, facultativa. Da documentação da diligência ocupa-se o art. 484. É insuficiente, mas melhor do que nada. Assim, constituem requisitos da fase operativa: (a) tempo; (b) lugar; (c) forma; (d) participantes; (e) documentação. 2.051. Tempo da inspeção judicial Em sua configuração vigente, que põe o juiz em contato, na sede do juízo ou fora dela (art. 483, I a III), com partes e respectivos advogados, bem como contempla a convocação de “um ou mais peritos” (art. 482, in fine), e o acompanhamento eventual dos assistentes técnicos recrutados pelas partes informalmente, a inspeção não escapa à regra do art. 361, caput. É meio de prova que se realizará em audiência, pois o contato do juiz com tais pessoas chama-se audiência. O art. 481 estipula que o juiz pode inspecionar “em qualquer fase do processo”. Essa cláusula tem o propósito definido de permitir ao juiz inspecionar após o encerramento da fase de instrução. E, de fato, eventualmente a inspeção assume caráter supletivo, servindo para dissipar a última dúvida, robustecer a convicção incipientemente formada no espírito do juiz. Por exemplo, A move ação de reparação de dano contra B, alegando que seu marido C morreu ao cair em poço no sítio do réu, porque a cavidade não é protegida por grade ou madeira, em virtude de impossibilidade física, e C não fora instruído e advertido a não percorrer o local. A prova testemunhal confirma a versão da autora. Mas, ainda remanesce dúvida no espírito do juiz, pois não lhe parece crível que o poço exiba essas condições, e inexiste necessidade de conhecimento especial para certificar-se do fato. Ora, o sítio do réu B não é local público, que o juiz possa percorrer incógnito e à socapa, afrontando o veto ao uso do conhecimento privado (retro, 1.353), nem pode o juiz visitar o sítio casualmente. Resta-lhe, pois, inspecioná-lo formalmente, porque os escrúpulos da judicatura não aquietam sua consciência. Desse modo, o juiz converterá o julgamento em diligência, reabrindo a instrução. A menção a “qualquer fase” empresta singular flexibilidade à regra do art. 481. Concebe-se que o juiz faça a inspeção, inaudita altera parte, qual audiência de justificação, formando convicção para emitir o juízo de verossimilhança e deferir medida antecipatória (cautelar ou não). A fórmula legal tem este alcance. Não pré-exclui a produção de prova na fase postulatória. Calha recordar, ao propósito, a imposição da natureza do objeto da inspeção (v.g., fenômeno natural ou artificial) que só é percebido em determinada época do ano ou em momentos temporalmente fixados em desacordo com o fluxo do processo. É bem possível que o juiz sinta a necessidade de realizar a inspeção, antes de passar a fase de saneamento, mas encerrada a etapa das providências preliminares, a fim de deliberar acerca do cabimento da perícia. Se chegar à conclusão de que a apuração da veracidade da alegação de fato

carece de conhecimento especial, deferirá a perícia. A medida de boa economia impede a realização de perícia inútil. E, naturalmente, o juiz realizará a inspeção na fase, iniciada na oportunidade do saneamento, em que predominará a atividade de instrução. O fator tempo também interfere na designação da data da inspeção na sede do juízo ou fora dela. Este dado já recebeu comentários anteriormente. Um acréscimo se impõe no item, realçando o fundamento transcendente do flexível art. 481. A inspeção renderá efetivamente se e quando praticada no momento adequado e propício à percepção do juiz.110 Passado este momento, o juiz precisará promover a reconstituição (art. 483, III). A inspeção de um imóvel, por exemplo, reivindica tempo indeterminado, conforme a extensão e o que o juiz pretende observar. Às vezes, a diligência não se esgota no mesmo dia, ou seja, começa no dia e hora marcados, mas as operações estendem-se além do horário máximo das 20h previsto no art. 212, caput. Em tal caso, mediante consulta às partes e aos seus advogados, o juiz poderá fixar outro dia de mútua conveniência, sem nova intimação, como previa o art. 279 do CPC italiano de 1865;111 ou considerar prorrogada a diligência automaticamente para o primeiro dia útil subsequente.112 Não se exclui, absolutamente, conforme a natureza do fato probando, a realização da inspeção à noite (v.g., a emissão sonora do aparelho de ar-condicionado atrapalha o repouso noturno). 2.052. Lugar da inspeção judicial Os atos processuais se praticam ordinariamente na sede do juízo (art. 217). Os atos materiais de produção da prova, segundo o princípio da imediação, realizam-se, preferencialmente, na audiência de instrução (art. 361, caput), que por sua vez tem lugar predeterminado na arquitetura do foro: a sala de audiências (infra, 2.070). É o local específico em que o juiz inspecionará pessoas, coisas e fenômenos artificiais. Por exceção, o juiz escolherá outra dependência mais cômoda (a inspeção envolve assistência razoavelmente numerosa), mas dificilmente haverá sítio tão amplo e propício no foro. No entanto, há atos que se praticam fora da sede do juízo, segundo o exemplificativo catálogo do art. 217, e o art. 483 estipula algumas hipóteses em que o juiz efetuará a inspeção in loco. O deslocamento não se afigura imprescindível, mas a saída do juiz do foro caracterizou o instituto de modo tão marcante que se incorporou ao nome no direito francês (descente sur lieux) e no direito italiano (acesso giudiziale) em épocas passadas. É preciso distinguir a inspeção efetuada dentro e fora da sede do juízo. 2.052.1. Inspeção na sede do juízo – O art. 483, caput, sublima a enunciação da regra geral do lugar da inspeção, que é a sede do juízo. Dependerá de dois fatores concorrentes: (a) a natureza do objeto a inspecionar; e (b) possibilidade de deslocamento físico do objeto até a sede do juízo.113

Formula-se a regra geral nos seguintes termos: o juiz inspecionará pessoas, coisas móveis e fenômenos artificiais, se possível, na sede do juízo. O art. 483 olvidou completamente os imóveis, mas é óbvio que o juiz os inspecionará in loco. A inspeção das pessoas realiza-se na sala de audiências. É preciso guardar profunda subserviência aos direitos fundamentais ou, como reza o art. 490, n.º 1, do CPC português de 2013, “com ressalva da intimidade da vida privada e familiar e da dignidade humana”, e não submeter a pessoa a constrangimentos. Assim, cuidando-se de examinar as cicatrizes corporais da mulher, vítima de acidente de trânsito, o juiz encarregará outra colega. O deslocamento da pessoa ao foro comporta, ainda, as exceções previstas no art. 449, parágrafo único, ao depoimento da parte e da testemunha, aplicáveis à inspeção por analogia: (a) enfermidade; e (b) motivo relevante. Do primeiro caso é exemplo típico a inspeção psiquiátrica. As condições mentais, e a deterioração física, acompanhada de desorientação especial, reconcedam que o juiz vá ao domicílio do enfermo (a residência familiar ou a clínica geriátrica). E do segundo a ocupação habitual da pessoa, que necessita ser inspecionada no seu lugar de trabalho (v.g., no hospital, verificando-se que, em virtude da exposição a certos agentes, padece de episódicos alérgicos) Relativamente às coisas móveis, há as exceções do art. 483, I a III, e outras que lhe escapam à órbita de incidência. Os semoventes são bens móveis, mas só podem ser inspecionados na sede do juízo quando de pequeno porte (v.g., dois passarinhos), respeitadas as regras de higiene e segurança. É inconcebível a parte e o terceiro apresentarem à inspeção no foro touros, bois, vacas, ovelhas e cavalos. Não conseguiriam ingressar no prédio. Tampouco é possível inspecionar no foro cachorros de médio e grande porte, presumivelmente ferozes, ou não, a exemplo do notório e contestado pitbull, o que quebraria o decoro do lugar, além de expor juízes, serventuários e frequentadores a perigos físicos, contratempos e aflições. Retirar cachorros e gatos do canil ou do gatil, do lugar que habitam, representaria uma das tantas crueldades que o homem pratica contra as outras espécies. Fenômenos artificiais são observáveis na sede do juízo restritivamente. Em tese, parece possível o deslocamento de técnicos para auxiliar o juiz em experiências que interessam à prova da veracidade das alegações de fato. 2.052.2. Inspeção fora da sede do juízo – O juiz inspecionará obrigatoriamente os fenômenos naturais e os imóveis fora da sede do juízo. Em relação às pessoas e aos bens móveis, aplicam-se as exceções do art. 483, I e III, e, a contrario sensu, valem as observações efetuadas no item anterior (v.g., quando à exibição de semoventes). O art. 483 aparentemente olvidou os bens imóveis nos seus incisos, pois a cláusula final do inc. II cogita de bens móveis (“… sem… graves dificuldades”), desfazendo a impressão positiva da primeira oração (“a coisa não puder ser apresentada em juízo”); porém, no fundo o inciso versa a impossibilidade física e, nessa categoria, incluem-se os imóveis.

As hipóteses aventadas no art. 483, I a III, são as seguintes: (a) conveniência da inspeção; (b) impossibilidade física ou econômica; e (c) reconstituição dos fatos. Faltou mencionar um terceiro motivo para a inspeção não se realizar na sede do juízo: o local azado (v.g., o lugar de situação das coisas móveis e imóveis) situa-se fora da circunscrição territorial do juízo que processa a causa.114 Não é problema simples e de fácil equacionamento. A inspeção depende essencialmente do êxito da percepção pelo juiz da causa, empregada posteriormente na “decisão da causa” (art. 481, in fine), ou a força probante se reduziria a subespécie de prova documental, cabendo ao julgador efetivo apreciar o auto de inspeção (art. 484). Nesse último caso, o meio de prova “desnatura-se até o ponto de se questionar o cabimento da sua celebração”.115 Com efeito, perder-se-ão as superlativas vantagens da imediação objetiva, transformando a inspeção na prova atípica da constatação oficial. Por outro lado, o afastamento por tempo indeterminado do juiz da sede do juízo, desonerando-o de suas ocupações habituais, a fim de inspecionar pessoas, lugares ou coisas em longínquo ponto do território nacional, não parece recomendável. Nada obstante, processando as causas no primeiro grau de jurisdição, e dividido o território em comarcas (na Justiça Comum) ou em seções judiciárias (na Justiça Federal), no âmbito da qual certo juízo é competente, o problema é bem real. Teoricamente, há duas soluções concebíveis para produzir a prova: (a) a expedição de carta; (b) o deslocamento do juiz para além dos limites geográficos da comarca ou seção judiciária onde fica o respectivo juízo, teoricamente para qualquer lugar dentro do território brasileiro. Esta última hipótese soa mal e, realmente, em princípio não se afigura aconselhável, em razão do custo excessivo. Mas, excluí-la em termos categóricos e definitivos, talvez não seja a melhor solução. Já se observou que a prática de atos fora dos limites territoriais do juízo não usurpa funções alheias, pois estas não são exercitáveis, em virtude da impossibilidade de outro juízo perceber as fontes de prova em lugar do juiz da causa.116 Existe a persuasiva hipótese do acidente aéreo. O infausto evento é reproduzível no simulador de voo. O deslocamento excepcional do juiz até o centro de adestramento de voo, localizado em determinadas capitais, enquanto o acidente ocorreu em outro ermo, quiçá em lugar longínquo e coberto por remota comarca, há de ser admitido, havendo concordâncias das partes e recursos financeiros. Nesses termos, desnecessário o auxílio judicial, completamente inútil para consumar as finalidades da prova. O art. 382 do Codigo Procesal Civil y Comercial de La Nación argentina autoriza o juiz a deslocar-se a qualquer ponto do território nacional para realizar a inspeção. Por igual, o direito italiano.117 Ressalva feita a tais exceções, a regra consiste na expedição de carta, autorizando-se o deslocamento do juiz, nos termos do art. 483, caput, dentro dos limites da comarca ou seção judiciária.118 Em sistema processual que admite provas atípicas, há outro meio, mais vantajoso, econômico e informal, embora sujeito à mesma restrição funcional. Na hipótese de o objeto da inspeção se situar em lugar inacessível para o juiz,

no direito alemão admite-se o emprego de auxiliar (Augenscheinsgehilfe), ou intermediário, que transmitirá ao juiz suas impressões.119 O juiz empregará tal efeito entendido ou o próprio oficial de justiça. 2.052.2.1. Impossibilidade da inspeção na sede do juízo – Segundo o art. 483, I, o juiz deslocar-se-á da sede do juízo para outro local quando “julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar”. É obrigatória a referência ao alvitre que acoima a regra do gravíssimo defeito de supor que o juiz possa fazer inspeção melhor ou pior.120 Na verdade, imperativo o deslocamento para realizar a única inspeção concebível: a melhor. Em relação às pessoas, como há remarcado, há casos em que elas são inspecionáveis na sua residência ou em outro local, aplicando-se o art. 449, parágrafo único, por analogia: (a) enfermidade; e (b) motivo relevante. O juiz inspecionará o interditando, para os fins do art. 751, na sua residência, na clínica geriátrica que habita ou, genericamente, “no local onde estiver” (art. 751, § 1.º). A observação da pessoa nesses locais, às voltas com as suas ocupações, cria o ambiente propício a um juízo seguro a respeito do seu estado mental. São motivos relevantes: (a) a inspeção visa a observar a pessoa no seu local de trabalho ou no seu domicílio; (b) a natureza da inspeção reclama estabelecimento adequado e outros cuidados para resguardar a dignidade da pessoa humana (v.g., ambulatório, hospital). O juiz inspecionará as coisas móveis, de ordinário, fora da sede do juízo por várias razões incluídas no campo de incidência do art. 483, I. Por exemplo, abstraindo a impossibilidade física, a inspeção versa o funcionamento, in loco, de máquinas e equipamentos. Fenômenos naturais são inspecionáveis unicamente in loco. Se o fenômeno (v.g., descargas elétricas) ocorre na sede do juízo, integra o conhecimento privado do juiz e não é passível de prova (retro, 1.318). Os fenômenos artificiais, por sua natureza, são objeto de reconstituição em laboratório. Em casos especiais, ante a natureza do fato, os técnicos reproduzirão os fenômenos dessa espécie em campo aberto. 2.052.2.2. Conveniência da inspeção fora sede do juízo – O art. 483, II, pressupõe problema distinto: possível que seja a inspeção na sede do juízo, razões práticas recomendam que se realize fora da sede do juízo. A percepção do juiz chegará a resultados idênticos e excelentes num e noutro local, mas razões práticas recomendam seu deslocamento da sede do juízo.121 São elas: (a) consideráveis despesas; (b) graves dificuldades. Essas condições afetam, indistintamente, todas as fontes de prova. Não é, absolutamente, impossível levar a pessoa gravemente enferma à sede do juízo, encapsulada numa bolha de sobrevivência, mas o ato acarretaria despesas imensas e altos riscos à vida. Tampouco é impossível retirar do museu a valiosa e insubstituível obra de arte (v.g., um quadro de Portinari, de Rembrandt ou de Goya) e transportá-la, conforme suas dimensões, até o juízo. A segurança desse transporte exigiria “consideráveis despesas”. A data da apresentação seria previamente conhecida e o afrouxamento das medidas de segurança ordinárias despertaria a cobiça de criminosos profissionais. A provocação de fenômenos artificiais na sala de audiência (v.g., reações

químicas) demanda o traslado de equipamentos e gera riscos de danos pessoais e materiais. Enfim, as situações de incidência do art. 483, II, são variáveis e abrangem a hipótese mais trivial de o juiz se obrigar a inspeção de animais no seu habitat natural. 2.052.2.3. Reconstituição de eventos e de condutas – Fatos passados não se reconstituem, pois já aconteceram. Se o fato acontece outra vez, não se verifica a reprodução do fato ocorrido, que se encontra exaurido e consolidado no passado, mas fato presente idêntico ao anterior. De regra, a inspeção visa à percepção da fonte de prova pelo juiz no presente; por exceção, impossível semelhante percepção, mas possível encenar o ocorrido e, assim, expor à percepção atual do juiz o que já aconteceu no passado. O art. 483, caput, e inc. III, autoriza a saída do juiz da sede do foro quando “determinar a reconstituição dos fatos”. Na verdade, fatos passados não se reconstituem, encenam-se, e o objeto da encenação versa os eventos e as condutas já ocorridas, elementos de incidência da norma jurídica porventura aplicável ao litígio. A encenação estabelecerá relação de causa e efeito e mostrará a mecânica do evento ou da conduta.122 Nenhuma reconstituição é perfeita. E existem equipamentos e programas especiais para fazê-la, a exemplo do simulador de voos, caso em que, inexistindo uma aeronave rigorosamente igual à outra, o instrutor escrupuloso advertirá a assistência que a reconstituição apresentará índice de exatidão quase absoluta, jamais absoluta. Nem toda a reconstituição ocorre com as formalidades dos arts. 481 a 484. O juiz em cuja competência material situam-se ações de reparação de trânsito dispõe de diminutos automóveis de brinquedo e faz uso deles, solicitando que a parte ou a testemunha demonstrem, sobre o tampo da mesa da sala de audiências, a movimentação dos veículos no acidente de trânsito. O deslocamento do juiz da sede do juízo no caso do art. 483, III, explicase por razão curial. O evento e a conduta que se almejam perceber no presente, a fim de estabelecer relação de causa ou efeito, dificilmente ocorreram na própria sede do juízo. Mas, não é impossível que tal haja sucedido: por exemplo, o antigo cônjuge, frustrado com a falta de conciliação na audiência, arrasta o parceiro para o banheiro mais próximo do foro e, apesar da presença de outras pessoas, provoca-lhe dano físico, objeto de subsequente demanda na qual se pretende a reconstituição. Fora daí, o juiz deslocar-se-á a outro local para realizar a reconstituição. Em geral, o juiz irá ao local específico em que se verificou o evento ou a conduta. Por exemplo, no cruzamento em que houve a colisão de dois veículos. Ora, o exemplo trivial desvela as dificuldades extrínsecas e intrínsecas à reconstituição. É muito pouco razoável o juiz, entrosado com as autoridades de trânsito, paralisar importante cruzamento da cidade, atormentando milhares de pessoas, para reproduzir o acidente. E, intrinsecamente, a experiência exigirá o emprego de dois automóveis, similares aos originais, pois o desempenho e as características mecânicas variam conforme o modelo e o ano de fabricação, e (no mínimo, abstraindo a presença de passageiros) de dois experientes e hábeis motoristas, cujo

principal cuidado residirá em evitar que o excesso de realismo redunde em outro e grave acidente, quiçá com a mesma fatalidade. A dificuldade extrínseca em reconstituir o evento no lugar original importa a faculdade de o juiz designar outro qualquer, “adrede escolhido ou habitualmente destinado ao tipo de atividade necessário à reconstituição”.123 Assim, na impossibilidade de reproduzir o movimento dos veículos no cruzamento original do acidente, porque a paralisação do tráfego representaria grave incômodo à cidade, o juiz designará um campo de provas com espaço e marcações adequadas. A reconstituição do art. 483, III, reclama, amiúde, a participação de um ou mais expertos, nos termos do art. 483, em virtude das suas dificuldades intrínsecas. A preparação do cenário, a orientação dos participantes e as medidas de segurança, como em toda encenação, é trabalho afeto aos especialistas. O liame entre a reconstituição e assistência de expertos, ventilada no art. 482, mostra-se acidental. Juízes enérgicos e voluntariosos organizam eles próprios a reconstituição sem recorrer a especialistas, mas os figurantes são indispensáveis e o foro está repleto de serventuários dispostos. Não é difícil “perceber” os motivos pelos quais reconstituições jamais acontecem na realidade. É custosa, demorada e não se tem o hábito de realizá-la no processo civil.124 2.053. Forma da inspeção judicial A inspeção judicial é atividade processual de forma livre. Finda a diligência, o juiz mandará lavrar o “auto circunstanciado” que documentará a atividade desenvolvida, nos termos do art. 484, caput, retratando os acontecimentos, mas estes não têm roteiro fixo ou rígido. A variedade das fontes de prova e das circunstâncias de tempo e de lugar, bem como a indeterminação do sentido do juiz (visão, audição, olfato, paladar ou tato), a ser efetivamente empregado em cada inspeção, às vezes reunidos (o paladar se relaciona ao olfato para transmitir a percepção ao cérebro), impede, a priori, a fixação de itinerário prévio. É claro que etapas previsíveis, decorrentes da natureza das coisas, e que são antevistas: (a) a reunião dos participantes, na sede do juízo ou fora dela, e cuja falta, no todo ou em parte, prejudicará ou não a diligência (v.g., a ausência dos peritos); (b) o deslocamento e chegada ao local da inspeção, que dependerão da disponibilidade de transporte (o juiz se deslocará, de regra, no seu próprio automóvel; mas o Poder Judiciário tem veículos oficiais, em determinados juízos, para esse fim) e das condições de trânsito; (c) a operação propriamente dita, abrangendo, ou não, atos prévios de força (v.g., o arrombamento da residência, na qual o interditando se encontra recluso), quando admissíveis – impõe-se respeitar os direitos fundamentais da pessoa –, na qual o juiz emprega os sentidos; (d) a intervenção dos participantes obrigatórios ou eventuais; (e) a oitiva de informantes e sua identificação; (f) o uso de aparelhos de gravação de sons e de imagens (inúteis, entretanto, para captar as sensações provenientes do olfato, do paladar e do tato, salvo reações físicas do juiz) ou outras formas de instrução, mencionadas, exemplificativamente, no art. 484, parágrafo único; (g) e, por fim, a lavratura

em si do auto de inspeção, que é ato material. Não constituiria demasia arrolas essas etapas em norma específica, a bem da clareza e da segurança. Figura central da inspeção, o juiz ajustar-se-á à natureza e às circunstâncias das fontes de prova que pretende perceber eficazmente.125 Desse modo, em termos gerais, o ajuste envolve: (a) nas coisas móveis, nos lugares e nos fenômenos naturais ou artificiais, o juiz empregará diretamente o conjunto dos sentidos, no primeiro momento, a fim de identificá-los, e, em seguida, com ou sem auxílio técnico, passará a empregar o sentido necessário à finalidade do ato (v.g., a visão através do microscópico); (b) as pessoas são preliminarmente identificadas, pelos meios usuais (apresentação da cédula de identidade ou reconhecimento de terceiros), e, voluntariamente, inspecionadas com o sentido pertinente, não se olvidando o questionário previsto no art. 751, na inspeção pessoal psiquiátrica; (c) os imóveis são localizados, percorridos e examinados para os fins da inspeção (v.g., visualização de marco no terreno ou de características arquitetônicas que lhe imprimem valor histórico ou paisagístico) 2.054. Participantes da inspeção judicial As operações de inspeção reúnem várias pessoas para a obtenção dos melhores resultados. Participam obrigatoriamente: (a) o juiz e os serventuários indispensáveis à realização do ato; e (b) as partes e seus advogados. Facultativamente, participam da inspeção: (a) um ou mais peritos (art. 482); (b) os assistentes técnicos recrutados pelas partes; (c) os informantes. A disciplina legal da inspeção agasalha parcas indicações do comportamento desejável de cada um dos participantes. Limitou-se a assinalar que às partes se revela lícito prestar informações e fazer observações ao juiz no art. 483, parágrafo único, e assinalar que o auto de inspeção conterá “tudo quanto for útil ao julgamento da causa” (art. 484, caput, parte final). Suprem-se as lacunas mediante interpretação sistemática. 2.054.1. Juiz na inspeção judicial – O juiz é agente ativo da inspeção, empregando seus sentidos para adquirir conhecimento em contato direto com as fontes de prova. Não há inspeção, portanto, sem a presença do juiz, ao contrário da perícia, realizada sob a direção mediata ou à distância do juiz. A pessoalidade do ato decorre da importância da imediação objetiva. No entanto, como se verificou na análise do problema territorial (v.g., móvel ou imóvel situado fora da comarca ou da seção judiciária), impossibilitado o juiz que decidirá a causa de se valer do conhecimento adquirido pelos seus próprios sentidos, porque necessitou de intermediários, o meio de prova desvirtua-se no degradado ersatz da inspeção. A pessoalidade intrínseca à percepção do juiz provoca delicadíssimo problema institucional e processual. Por definição, o meio de prova exige aptidão sensorial do juiz. Ora, não raro o juiz perde um dos sentidos no curso da carreira, no todo ou em parte; às vezes, há déficit expressivo do sentido necessário à operação probatória. Doenças diversas afetam os sentidos da pessoa humana. Exemplificando com um sentido pouco utilizado pelo juiz, porque prepondera o uso da visão e da audiência (inclusive nos exames médicos antes da posse), que é o paladar, teoricamente necessário para provar o vinho supostamente avinagrado, chama-se de ageusia a perda

completa do paladar e tem causas variadas (v.g., o tabagismo intenso). Em tese, o juiz, nessas condições, encontra-se incapacitado, cabendo aposentálo por invalidez. A pessoa investida no órgão judiciário ou desempenha a contento todas as funções legalmente previstas para o cargo, exibindo capacidade plena no exercício da judicatura, ou não ostenta semelhante capacidade, e não pode permanecer no exercício do cargo. Esta rígida concepção não se harmoniza com os direitos fundamentais. A inclusão social das pessoas fisicamente prejudicadas determina que os concursos públicos, incluindo os da magistratura, assegurem certo número de vagas para pessoas portadoras de deficiências (art. 37, VIII, da CF/1988). As deficiências secundárias, como a perda total de um dos sentidos, residualmente empregadas na inspeção, jamais inabilitará alguém na judicatura. A perda da visão é mais problemática, mas superável. Resolvido o ângulo institucional, ainda sobra o problema processual. Concebem-se três soluções: (a) a inadmissibilidade do meio de prova, em prejuízo concreto a uma das partes e ao ideal de justiça da decisão tomada; (b) a substituição do juiz, a exemplo do que acontece na hipótese da falta de habilitação do perito, faltando, entretanto, previsão legal para semelhante câmbio, eventualmente prejudicial à imediação nas provas já produzidas (v.g., o juiz que presidiu a instrução determina a inspeção ao receber os autos conclusos para sentença); e (c) a inspeção auxiliada por terceiro (v.g., o oficial de justiça). Nenhuma das soluções aventadas é plenamente satisfatória, mas a última parece preferível às demais.126 O juiz socorrer-se-á do auxílio de auxiliar apto, o facilitador da prova. A pessoalidade já ostenta caráter relativo. Por exemplo, no caso de a inspeção recair sobre coisa situada fora dos limites territoriais da comarca ou seção judiciária, o regime em vigor encarrega outro juízo da percepção (retro, 2.052.2). O auxílio ao juiz na percepção não produz resultado idêntico à inspeção pelo julgador. Razões de decoro obrigam a inspeção pessoal corporal através de intermediário.127 Em casos excepcionais (v.g., o de perigo físico; o do gênero da pessoa inspecionada), no direito alemão tolera-se o auxílio de terceiro (Augenscheinshilfen), realçando-se que se tratará, ao fim e ao cabo, de Ersatz des Augenschein (sucedâneo da inspeção “ocular”).128 Os sentidos podem trair o juiz como a qualquer outra pessoa. A transmissão direta do conhecimento ainda superada o conhecimento trazido por intermediários, a exemplo da testemunha, e só na hipótese de circunstâncias muito extraordinárias a percepção induzirá o juiz a erro.129 Pode acontecer de o juiz, embora se sinta apto a exercitar todos os seus sentidos, na verdade sofre de grave redução do que é necessário à inspeção (v.g., da visão). Em alguns casos, seguramente patológicos, o juiz nega, para si e para os outros, o déficit sensorial. Os mecanismos de defesa inconscientes que presidem a negação são mais comuns do que se imagina. Apesar da deficiência, o juiz da causa realizará a inspeção, iludindo ou não os circunstantes, e fatalmente obterá resultados parciais ou simplesmente errôneos. O quadro se acentua se ignorar as objeções das partes e dos seus advogados no registro da diligência. Exemplo sugestivo ilustra o caso:

suponha-se que A ingresse contra B alegando que, nos cultos religiosos promovidos pelo réu, em prédio antigo e sem vedações acústicas eficientes, as emissões sonoras emitidas se apresentam intoleráveis e perturbam o sono de crianças de tenra idade. Em vez de ordenar a realização de perícia, com o fito de apurar se as emissões sonoras ultrapassam, ou não, os limites fixados na lei local, e entrevendo a ponderação de direitos fundamentais colidentes (a liberdade de culto versus o ambiente), o juiz efetue inspeção e, em virtude da deficiência auditiva nega por ele próprio, registra no auto de inspeção que os sons são toleráveis ou inaudíveis. A introdução do impedimento físico ou funcional do juiz na produção de meio de prova determinado dependerá da iniciativa das partes, conjuntamente ou não, e esta iniciativa se subordina, por sua vez, à percepção da anomalia. Não a percebendo – a deficiência da visão é mais fácil de constatar –, passando o fato em branco, a parte que suportará o gravame da prova defeituosa. Terá dois caminhos árduos e poucos promissores: de um lado, reclamar contra o auto de inspeção, propugnando a realização da segunda inspeção (infra, 2.056); de outro, reclamar perante os órgãos internos e externos de controle da magistratura. A possibilidade de o uso dos sentidos iludirem o juiz é de extrema importância no tocante à apreciação da prova (infra, 2.057). Além do juiz propriamente dito, acompanham a diligência dois ou mais serventuários, conforme as necessidades, a saber: (a) o oficial de justiça, porque lhe compete “auxiliar o juiz na manutenção da ordem” (art. 154, IV), em especial assegurar o acesso à coisa ou à pessoa objeto do exame; (b) o escrivão, igualmente porque lhe toca comparecer nas audiências (art. 152, III), em geral substituído, como autoriza a regra, pelo assessor do juiz, ordinariamente encarregado de lavrar o termo de audiência e, na inspeção, o auto de inspeção (art. 484, caput). É muito raro o juiz aventurar-se a sair sozinho da sede do juízo, mas o séquito oficial da autoridade restringe-se, a mais das vezes, ao assessor mais próximo. O juiz previdente, almejando a mais completa documentação do ato, convocará desenhista, fotógrafo e cinegrafista, quando possível nos quadros do princípio da dignidade da pessoa humana, para instruir o auto de inspeção (art. 484, parágrafo único). Faculta-se à parte, previamente autorizada pelo juiz, memorizar o episódio por um desses meios. A aprovação do juiz é formalidade útil, mas irrelevante. A universalização de equipamentos compactos de registro de imagens torna quase inevitável semelhante memória da diligência. Com ou sem autorização prévia e formal do juiz, e registro no auto de inspeção, as arbitrariedades e os desvios ocorridos no curso das diligências fatalmente deporão contra a autoridade que praticou tais atos. 2.054.2. Partes na inspeção judicial – O art. 483, parágrafo único, consagra o direito de as partes “sempre” assistirem à inspeção. Entende-se por partes, para os fins do art. 483, parágrafo único: as partes principais; as partes auxiliares (assistentes e amicus curiae); e a parte coadjuvante, se houver intervenção do Ministério Público. O ponto de reunião é o local da inspeção (retro, 2.052). Acontece de a inspeção ser decidida no

curso da audiência de instrução. Formar-se-á, então, volumoso cortejo da sede do juízo até o local adequado. 2.054.2.1. Fundamento da participação das partes – O fundamento desse direito de participação e fiscalização ostenta-se inequívoco e evidente: o direito fundamental ao contraditório.130 A inspeção realizada sem a oportunidade de as partes interferirem é radicalmente nula.131 2.054.2.2. Finalidades da participação das partes – A finalidade da encomiada participação das partes e dos seus advogados avulta no impedimento a que o juiz adquira conhecimento incógnito e dissimuladamente em contato com as fontes da prova. Esta aquisição infringiria o princípio da proibição do conhecimento privado (retro, 1.353). Além disso, a atuação das partes aperfeiçoa a prova, evitando que a atividade solitária do juiz incida em equívocos irremediáveis na percepção (v.g., distraído, visita o cruzamento X em vez do cruzamento Y, em que ocorreu o acidente de trânsito). 2.054.2.3. Pressupostos da participação das partes – A intimação da decisão que ordena ou admite a inspeção judicial, cujo conteúdo já se definiu (retro, 2.049.2), assegura a participação das partes. Não se mostra necessário intimar as partes pessoalmente,132 bastando a dos respectivos advogados, através de publicação no órgão oficial ou outro meio legal, especialmente eletrônico. Em determinadas hipóteses, a bem da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, as partes assistem ao início da diligência (v.g., a abertura da audiência e a presença do sujeito passivo da inspeção), mas não de toda a inspeção. Razões de decoro, o constrangimento e recato naturais da pessoa, recomendam que a constatação seja feita em recinto fechado, por pessoa do mesmo sexo.133 2.054.2.4. Obrigatoriedade da participação das partes – O comparecimento das partes e dos advogados não se afigura compulsório. Eventual ausência não prejudica a inspeção,134 não podendo reclamar do prejuízo da percepção parcial ou errônea. Se o advogado da parte que requereu a prova não comparecer, incidirá o art. 362, § 2.º, ou seja, faculta-se ao juiz dispensar a inspeção, recaindo sobre o faltante o ônus da perda da oportunidade de produzir prova do seu interesse. Aplica-se esta disposição pelas seguintes razões: primeira, a inspeção é parte da audiência de instrução, se houve coincidência de datas, ou é audiência especial; segunda, a regra não distingue as espécies de prova dispensáveis, não sendo lícito pressupor aluda às previstas no art. 361. Cuida-se, entretanto, de faculdade. Talvez o juiz esteja persuadido do caráter imperativo da inspeção e a realize nessas condições. A inspeção ordenada pelo órgão judiciário, ex officio, realizar-se-á normalmente. A ausência de uma das partes, ou de todas, não impede que o juiz colha a prova que lhe interessa para formar convicção segura. A presença das partes é compulsória no caso de inspeção dinâmica (retro, 2.044.3). A reconstituição do evento ou da conduta reclama a participação de figurantes (art. 483, III). Ninguém melhor que as partes para representarem a

si mesmas. Os erros e as tergiversações demonstrarão quem, na verdade, não tem razão. Em certa oportunidade, porque não compareceram os autores e o motorista da moto sinistrada, o STJ admitiu o cancelamento da reconstituição, na falta dessas pessoas, e, conseguintemente, estimou válida a sentença proferida por juiz substituto.135 2.054.2.5. Poderes das partes na inspeção – Os poderes outorgados às partes no art. 483, parágrafo único – prestação de esclarecimentos e apresentação de sugestões –, são exemplificativos. Conforme se trate de inspeção estática ou de inspeção dinâmica, a participação se intensificará ou não; por exemplo, na reconstituição de eventos ou de condutas, as partes auxiliam prestando informações quanto ao ponto de partida dos figurantes, a trajetória dos acontecimentos, e assim por diante. Não há roteiro predeterminado. Porém, é assaz óbvio que as partes podem (e devem) manifestar críticas e desconformidades com a operação da inspeção, cabendo ao juiz decidir as questões aventadas e registrar o acontecido no auto de inspeção. O controle das partes acentua-se através do emprego do assistente técnico. O art. 483, parágrafo único, nada prevê a esse respeito, mas é pacífico, na doutrina brasileira, a possibilidade de as partes e respectivos advogados serem assistidas por um ou mais assistentes técnicos.136 2.054.3 Peritos e assistentes técnicos na inspeção judicial – Na assentada própria, fitando as funções do colaborador da justiça encarregado da prova pericial (retro, 2.003), determinou-se que o perito funciona como (a) instrumento de percepção e (b) instrumento de dedução do juiz. O experto utiliza seu conhecimento especial para conhecer fatos relevantes para o litígio; por exemplo, se a reunião do produto X e do produto Y, admitida no processo, gera o produto Z, por sua vez causa da degradação do alimento fornecido ao público no restaurante A. E, por igual, o conhecimento do experto se afigura fundamental para determinar se produto Zprovocou a degradação, mas o rótulo de “instrumento de dedução” é aproximativo, pois o perito empregará constantemente o chamado raciocínio inferencial. O art. 482 autoriza o juiz a efetuar a inspeção assistido por um ou mais peritos. O número de expertos é objeto da decisão de admissibilidade do meio de prova e varia conforme as áreas de saber envolvidas na diligência (art. 475). Assim, na inspeção pessoal talvez haja a necessidade de dois médicos: de um lado, o otorrinolaringologista para auxiliar o juiz quanto à função; de outro, o médico especializado em cirurgias estéticas, auxiliando o juiz nas perspectivas de recuperação da pessoa lesionada. O critério de escolha do experto também já mereceu destaque. O art. 482 alude a perito, não ao especialista, ao entendido de fato ou ao prático do terreno, e, destarte, a designação respeitará as regras da perícia, em particular o art. 156, § 1.º.137 A inspeção judicial descansa no pressuposto que a fonte de prova (pessoas, coisas e fenômenos naturais ou artificiais) submeter-se-á (voluntariamente, no caso das pessoas) à percepção direta do juiz. A percepção do juiz, em áreas alheias ao saber jurídico, tem qualidade superior à do homem médio, mas jamais equivale ou equipara-se à do autêntico entendido na matéria. Nessa contingência, o que mais importa, na assistência de um ou mais peritos, consiste nos limites à atuação dos peritos.

A participação de experto não pode derivar de erro na apreciação do conhecimento que o juiz irá adquirir em contato com as fontes da prova. Havendo necessidade de conhecimentos especiais, então inexistirá autêntica inspeção, ocorrendo perícia dissimulada, diretamente fiscalizada pelo juiz. A função do perito na inspeção é inconfundível com a da perícia: o juiz é quem percebe; o juiz é quem extrairá as devidas conclusões do percebido.138 O perito presta auxílio numa e noutra tarefa; por exemplo, dispõe do material sob o microscópio; mostra ao juiz, manejando o endoscópio, as estruturas internas do nariz, cujas lesões são vistas pelo juiz. Fator decisivo é a predominância, ou não, da percepção do juiz.139 Se quem percebe é o experto, utilizando seus próprios conhecimentos especiais e informando os resultados ao juiz, não há inspeção, mas perícia.140 Não há mal algum, naturalmente, na prova assim produzida. Estabelecido o caráter auxiliar, preparatório à percepção do juiz, as atividades concretas do experto, e, a fortiori, as dos assistentes técnicos não seguem forma rígida. Dependerão da natureza do objeto da inspeção. Assim, na inspeção pessoal, os expertos utilizarão seus conhecimentos para facilitar a percepção do juiz (v.g., manejando o endoscópico); na inspeção material, a par do uso de equipamentos e instrumentos (v.g., o microscópico), guiarão os sentidos do órgão judiciário para que extraia suas próprias conclusões, abstendo-se de emitir opinião própria. A atividade do assistente técnico é de fiscalização desse auxílio. No entanto, chegando o juiz a conclusões errôneas e insustentáveis, do ponto de vista técnico, científico ou artístico, e pretendendo registrá-las no auto de inspeção, o perito sério e meticuloso não o permitirá certamente, intervindo a tempo. Parece preferível o juízo exato do experto ao juízo errado do órgão judiciário. 2.054.4. Informantes na inspeção judicial – Em outros ordenamentos, disposição específica permite ao juiz, no curso da diligência, interrogar livremente testemunhas sobre o objeto da inspeção (art. 187, última parte, do Codigo General del Processo uruguaio). O advérbio não significa interrogatório livre, pois esta é a forma do depoimento das testemunhas, sublinhando-se, então, que haverá cumulação de meios probatórios.141 Linha similar adota o direito federal argentino.142 A audição de toda pessoa útil a diligência é aceita no direito francês.143 Essa orientação acolhe influência de sistemas que autorizam a cumulação dos meios de prova. Independentemente dessa circunstância, na vigência do CPC italiano de 1865, aventou a possibilidade de o juiz, no curso do acesso giudiziale, ouvir as pessoas presentes no local da inspeção, mas advertia-se que a atividade significava o recolhimento de informações verbais consideradas pertinentes no local da inspeção.144 Omissa que seja a disciplina dos arts. 482 a 484, a audiência de pessoas parece desejável, recordando-se a oitiva do operador da máquina,145 cujo funcionamento é o objeto da inspeção. À semelhança do perito, no trabalho de campo, o juiz entra em contato com terceiros na diligência e recolhe importantes e úteis subsídios para atingir o escopo da própria atividade (v.g., a respeito do estado anterior da coisa). Nessa contingência, recolherá e utilizará as informações pertinentes com o objeto da inspeção, abstendo-se de

registrar fatos diferentes, sejam eles ou não relativos ao objeto litigioso. A linha de equilíbrio e sensatez erradica o risco de o juiz introduzir prova testemunhal sem a observância do procedimento respectivo, e, dessa forma, dos direitos fundamentais processuais. O alvitre que, na dúvida, o juiz colhe e documenta o depoimento, apreciando-o posteriormente,146 não se harmoniza ao regime da produção da prova testemunhal. 2.055. Documentação da inspeção judicial A preponderância da forma escrita no processo civil brasileiro reduz a variada atividade oral e material desenvolvida pelo juiz e demais participantes, na etapa derradeira do meio de prova, no auto de inspeção, lavrado pelo escrivão ou seu substituto legal, e previsto no art. 484, caput. O auto de inspeção é elemento essencial da prova de inspeção judicial. O conhecimento adquirido através do contato com as fontes de prova, mas sem o auto, assume natureza clandestina e não pode ser usado na motivação da sentença. O prejuízo da parte desfavorecida com a decisão se mostra flagrante, pois o juízo de fato, nesta parte decisiva, tornar-se-á inilidível pela argumentação contrária e imune a revisão do segundo grau. O juiz de primeiro grau não produz prova unicamente para o seu convencimento. Ao órgão ad quem interessa, e muito, sopesar os elementos de convicção. A ausência do auto de inspeção não invalida a sentença, decidiu o STJ, se “outras provas forem suficientes à formação da convicção do julgador”.147 Esse entendimento se harmoniza com lição antiga de comentário a acórdão de corte italiana, mas aproveitável, segundo a qual a invalidade de um ato não contamina os precedentes ou os subsequentes que lhe sejam independentes.148 O art. 359 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola contemplou a possibilidade de registro da diligência por equipamento de som e de imagens. Esse registro complementar não pré-exclui a lavratura do auto, nem interfere com seu conteúdo, que sempre será tão completo quanto possível.149 Em contraste com o termo de audiência (art. 367), o art. 484 é excessivamente parcimonioso ao instituir a confecção do auto de inspeção. Deixando de lado os aspectos gerais, examinados no capítulo da forma dos atos processuais, em particular os do escrivão (retro, 1.129), passa-se à disciplina do auto de inspeção. 2.055.1. Funções do auto de inspeção – A documentação da inspeção judicial em auto se prende a três considerações fundamentais.150 Da data da inspeção, não se cuidando da que o juiz determina após o encerramento da fase de instrução, visando a esclarecimento de última hora, ou da diligência pratica na própria audiência de instrução, até a ocasião propícia à emissão da sentença de mérito transcorrerá interregno variável e, por vezes, assaz dilatado. No entretempo, as impressões colhidas pela percepção do juiz talvez hajam esmaecido, servindo o auto de inspeção, destarte, à rememoração de dados mais precisos. A leitura do auto de inspeção trará à memória do juiz as sensações então experimentadas.

Por outro lado, inexiste perfeição na obra humana e, por razões diversas, mas imperativas, a exemplo da localização do objeto da inspeção, a exigir o auxílio judicial (retro, 2.025.2), mediante carta ou não, e a movimentação natural da pessoa na carreira da magistratura (v.g., aposentadoria), nem sempre o agente ativo da inspeção julgará a causa. O auto de inspeção representará, nessa contingência, elemento de prova livremente apreciada pelo sentenciante e, conforme o caso, subsídio dos mais valiosos. Assim, a meticulosidade do órgão judiciário que praticou a inspeção, a prudência e o equilíbrio que lhe caracterizam a personalidade, e outros atributos que o homem e a mulher adquirem na função judicante, revestem o auto de extrema importância. Residualmente, o auto de inspeção permite ao órgão ad quem, ao julgar a apelação, revisar o juízo de fato nele fundado. Os TJ e TRF, na área civil, relutam em imiscuir-se na avaliação da prova, sob o tíbio pretexto que o juiz é o destinatário da prova, mas a revisio por instantae abrange questões de fato e questões de direito. Os tribunais também são destinatários da prova produzida em primeiro grau. 2.055.2. Forma do auto de inspeção – Lavrará o auto de inspeção o escrivão ou o serventuário da justiça que acompanha o órgão judiciário em sua diligência externa. Redigirá o auto, consignando o que lhe for ditado pelo juiz, em qualquer meio hábil para armazenar palavras. Os órgãos administrativos da Justiça Pública distribuem equipamentos para os magistrados e, presumivelmente, o auxiliar do juiz levará computador portável no curso da diligência. O documento assim formado será anexado aos autos posteriormente ou, na hipótese de processo integralmente eletrônico, incorpora-se incontinenti ao arquivo principal. Realizando-se a inspeção na sala de audiências, o equipamento de registro será o do local, não se distinguindo da documentação de outros atos processuais da mesma espécie. 2.055.2.1. Redator do auto de inspeção – O órgão judiciário desloca-se até o local da inspeção, fora da sede do juízo, acompanhado de um ou mais serventuários. O ideal é que esses acompanhantes sejam o escrivão, que lavrará o auto, e o oficial de justiça, para os fins do art. 154, IV. A carência de pessoal impede a constituição da equipe completa. Em geral, secundará o juiz seu assessor mais próximo e íntimo, a mesma pessoa que, substituindo o escrivão, secretaria as audiências na sede do juízo. O serventuário encarregado de lavrar o auto é o agente material, mas o conteúdo é lançado de acordo com as ordens, e sob a exclusiva responsabilidade do juiz, cuja autoridade, abstraído o liame de confiança e intimidade porventura existente, sobrepõe-se à do redator por elementares razões de hierarquia. Ao juiz compete dirigir os trabalhos. Esse fato gera discrepâncias entre o real e o documentado, consentidas ou não, mas enseja o direito de reclamação (infra, 2.055.5). 2.055.2.2. Local e momento do auto de inspeção – Lavra-se o auto no próprio local da inspeção.151 E poderoso alvitre sugere que o substituto do escrivão comece a esboçar o auto desde o início da diligência, “de modo que cada fato, circunstância ou esclarecimento apurado pelo juiz vá ficando logo registrado, para evitar controvérsias e impugnações que são comuns diante de documentos redigidos a posteriori”.152 Realmente, no calor dos

acontecimentos a captação da realidade primará pela exatidão, depurando-se o conteúdo e aparando excessos antes da aprovação final. Findará a lavratura do auto no encerramento da diligência. Não há tempo predeterminado. Pode levar minutos, horas e até mais de um dia útil (retro, 2.051), não sendo possível concluí-la na data da inspeção. O juiz levantará a diligência às vinte horas, o termo final do horário da prática dos atos processuais (art. 212, caput), prosseguindo no primeiro dia útil imediato; porém, como já se assinalou, talvez a diligência deva prosseguir à noite, pois nesse período é que se acentuam os eventos ou condutas, ou há de ocorrer justamente nesse período (v.g., a emissão sonora do aparelho de arcondicionado perturba o descanso noturno). 2.055.2.3. Autenticação do auto de inspeção – A despeito do silêncio do art. 484, assinam o auto de inspeção o juiz, o serventuário que o lavrou a mando do juiz, as partes, os advogados das partes, os peritos e os assistentes técnicos e os informantes. Em suma, firmam o auto as pessoas que assistiram e acompanharam a diligência.153 Em virtude de divergências quanto ao conteúdo do auto de inspeção, há a possibilidade de um dos participantes do ato recusar seu assentimento, e, desse modo, abster-se de subscrever o documento. O auto de inspeção assinalará o incidente. Não raro, porém, o espaço reservado à(s) assinatura(s) fica em branco. Tal não prejudica, em princípio, a eficácia do auto de inspeção. Desdobra-se o incidente na impugnação subsequente formalizada no processo. 2.055.3. Conteúdo do auto de inspeção – O art. 484 declara o auto de inspeção será “circunstanciado” e mencionará “tudo quanto for útil ao julgamento da causa”. Redundante que seja a expressão “auto circunstanciado”,154 o pleonasmo revela que o auto há de ser completo e exato. O conteúdo do auto de inspeção envolve os seguintes elementos: (a) extrínsecos (v.g., a data da diligência); e (b) intrínsecos (v.g., a identificação do objeto da inspeção). Os elementos intrínsecos repartem-se em duas subespécies: (ba) objetivos; e (bb) subjetivos.155 O auto de inspeção conterá a identificação do juízo e do processo em que se pratica a diligência. Em seguida, indicará nominalmente o juiz e todas as pessoas intervenientes do ato: partes e advogados; peritos e assistentes técnicos; e informantes. As partes, os advogados e, se for o caso, o(s) perito(s) designado(s) na admissão do meio de prova, encontram-se devidamente qualificados, impondo-se relacionar e qualificar os assistentes técnicos e os informantes. Por sinal, talvez se apure a necessidade de ouvilos formalmente na audiência de instrução. E, ao encerrar a enumeração dos elementos extrínsecos, o redator do autor consignará o tempo e o lugar da inspeção. Os elementos intrínsecos concernem ao âmago da diligência. São os seguintes os elementos intrínsecos objetivos: (a) a descrição das medidas tomadas para assegurar a realização da diligência (v.g., a abertura da cancela do imóvel; o arrombamento de partes, janelas e cofres para ter acesso à coisa

móvel); (b) a identificação do objeto da inspeção com todos os seus sinais característicos, se coisa infungível, ou o gênero e a espécie, se coisa fungível; (c) as informações prestadas pelos circunstantes no procedimento de identificação; (d) as operações realizadas pelo juiz na inspeção, auxiliado ou não pelo(s) perito(s). Os elementos subjetivos são os mais relevantes e decisivos para a finalidade precípua da inspeção, compreendendo: (a) as percepções e conclusões tiradas da inspeção, obviamente as que o juiz externou no ato (v.g., a pessoa não apresenta cicatrizes; o imóvel não apresenta córregos; os semoventes estão magros e desidratados; o vinho tem gosto avinagrado; o cheio proveniente da pocilga é intolerável; os tecidos que revestem os móveis são ásperos e se rompem com a menor pressão; e assim por diante), e preferência de forma literal, inexistindo razão para excluir juízos de valor;156 (b) os esclarecimentos prestados e as sugestões feitas pelas partes e seus advogados, literalmente (art. 483, parágrafo único); (c) as observações dos peritos e dos assistentes técnicos. Ao redigir o auto de inspeção, transcrevendo as palavras do juiz, o serventuário não atesta que as percepções e as conclusões correspondem à realidade, mas que lhe foram relatadas pelo juiz.157 E as observações, esclarecimentos, sugestões e impugnações das partes e dos terceiros serão documentadas se o juiz o consentir e determinar. O problema é constante nas audiências, e antigo, influenciado pelo temperamento ameno ou explosivo dos participantes da sessão. A gravação do ato com equipamento de imagens e de sons evitará que o assunto seja confiado à inteira e descontrolada discrição do órgão judiciário. O art. 367, § 6.º, autoriza a qualquer dos participantes gravar a audiência, “independentemente de autorização judicial”. Esta se regra se aplica à inspeção judicial. Na teoria, e de acordo com a lei, as adições, modificações ou correções propostas pelos advogados das partes rejeitadas, porque impróprias ou desnecessárias, deverão ser consignadas, bem como a decisão fundamentada do juiz, independentemente de qualquer ordem; na prática, o serventuário aguardará as instruções do juiz. 2.055.4. Instrução do auto de inspeção – O art. 484, parágrafo único, declara que o auto de inspeção “poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia”. O art. 359 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, de 2002, refletindo idêntica prática, mas jurisprudencial,158 prevê o registro da diligência com equipamento de imagem e de som. Idêntica possibilidade existe em outros ordenamentos.159 Por óbvio, a enumeração do art. 484, parágrafo único, afigura-se exemplificativa. Perdeu-se a oportunidade de atualizá-la, mas cuida-se de pecado venial. A profusão de equipamentos portáveis de gravação, à disposição dos participantes, recomenda que, sem embargo de outros elementos gráficos (v.g., mapas e gráficos), o registro se faça por vídeo e juntado aos autos. O caráter facultativo da regra (“… poderá ser…”) comporta leitura que se trata de imposição.160 É implausível o juiz, empenhado no exercício sensorial, ou o serventuário, ocupado em redigir a minuta do auto de inspeção, simultaneamente consigam gravar imagens convincentes da diligência. E menos plausível, ainda, a pressuposição que um e outro detenham a técnica e a habilidade necessárias para desenhar e fotografar, se a preferência recair na confecção de desenhos, gráficos e fotografias. Esta incumbência toca aos peritos a que alude o art.

482. Em se tratando de fotografias, não é necessário juntar negativos, mas o arquivo digital da imagem. Filmes fotográficos são coisa rara e até quebrou o fabricante de maior nomeada do setor. Esses instrumentos de documentação suplementar da diligência integramse ao auto de inspeção, formando um conjunto para fins de apreciação do órgão judiciário. Acontecem discrepâncias entre o conteúdo do auto e as gravações de imagens e de sons. A explicação do desacordo deve-se, geralmente, à falta de objetividade do juiz, traído por seus sentidos. Em tal conjuntura, o remédio é outra inspeção.161 2.055.5. Impugnação ao auto de inspeção – É legítimo à parte, inconformada com o teor do auto de inspeção, impugná-lo posteriormente, na primeira oportunidade, alegando e provando a inexatidão ou a erronia, no todo ou em parte.162 O tema receberá exame no item versando a correção do termo de audiência (infra, 2.100). A importância dessa tempestiva impugnação reside na circunstancia que, uma vez consolidado o auto de inspeção sem reclamações e contestações, adquire a eficácia própria dos documentos públicos.163 2.056. Renovação da inspeção judicial A prova pericial derivou da inspeção, ou vistoria, no velho direito português, mediante a insinuação de intermediário na aquisição do conhecimento em contato com as fontes da prova, pois havia casos em que o conhecimento comum não bastava à prática da antiga vistoria, exigindo-se conhecimento especial ou, no mínimo, prático no terreno. Como já se assinalou, até hoje constitui tarefa assaz difícil estipular fronteiras rígidas entre a inspeção – em especial, na indireta (retro, 2.044.2) – e a perícia. O comodismo da pessoa investida na função judicante não é elemento desprezável nesta derivação histórica e funcional. Dessa origem comum, e proximidade atual, surge a questão atinente à renovação da inspeção, sobre o mesmo objeto, nos termos preconizados na perícia (art. 480). Admite-se essa possibilidade,164 aventando quatro situações em que, razoavelmente, a segunda inspeção se afigura recomendável:165 (a) a primeira inspeção não gerou resultados satisfatórios, em decorrência de deficiências do juiz ou das circunstâncias de tempo, de lugar e forma; (b) o juiz que realizou a primeira inspeção desligou-se do ofício, em virtude de movimentação natural da carreira, e o sucessor no ofício considera imprescindível ele próprio inspecionar o objeto; (c) o auto de inspeção padece de vício essencial que o torna inútil ao juiz que sucedeu ao que praticou a inspeção, sendo necessário, quando ainda possível, renovar a prova; (d) o tempo decorrido entre a data da inspeção e a oportunidade do julgamento da causa dissipou, no espírito do juiz, as impressões então colhidas em contato com as fontes da prova, a despeito de lavrar-se o auto com essa finalidade.166 E falta acrescentar outra situação crítica: a discordância entre o conteúdo do auto de inspeção e os elementos que o instruem (art. 484, parágrafo único). Os erros de percepção e de inferência do juiz, no ato da inspeção, facilmente se traem pelas imagens e sons gravados, convindo realizar segunda inspeção.

Admitida a realização da segunda inspeção do mesmo objeto, nesses casos, e em quaisquer outros, a requerimento das partes ou ex officio, encerrada a diligência lavrar-se-á novo auto de inspeção (art. 484, caput). Por analogia, incidirá o art. 480, § 3.º: a segunda inspeção não invalida a primeira, ressalva feita à hipótese de a causa da renovação assentar na prévia invalidação do auto original, porque defeituoso à finalidade pretendida, cabendo ao juiz apreciá-las conjuntamente e dar-lhes a força probante merecida. § 423.º Força probante da inspeção judicial 2.057. Apreciação da prova na inspeção judicial À primeira vista, a inspeção judicial sujeitar-se-á à apreciação do juiz em condições idênticas às demais provas. E nesse sentido se manifestava a doutrina mais antiga, reconhecendo força probante de documento público ao auto de inspeção, ao afirmar a livre valoração.167 Avulta que inexiste norma conferindo tratamento distinto a este meio de prova.168 Leis há que, ao contrário, conferem a eficácia de prova plena à inspeção (retro, 1.348).169 A inspeção judicial representa prova direta, correspondendo à percepção pessoal do juiz a respeito de eventos e de condutas previstas como elementos de incidência da norma jurídica, e não tem força de convencimento, porque “o juiz não se convence da existência do que vê, senão que se persuade vendo-o, ou percebendo-o de outro modo, com seus próprios sentidos”.170 O juiz, ao formular o juízo de fato na sentença, jamais contrariaria o que seus próprios sentidos lhe deram a conhecer. E, nesse sentido, a inspeção judicial enquadrar-se-ia nos sistemas de apreciação da prova. Na realidade, a percepção do juiz expõe-se a erros tão graves como a da testemunha, existindo o risco de inferências inconscientes.171 Este dado explica porque, afinal, registrado no auto da inspeção o gosto do vinho experimentado é avinagrado, impróprio para o consumo sem desconforto, o juiz possa chegar à conclusão diametralmente oposta, apreciando o acervo probatório. E, além disso, ao perceber com seus próprios sentidos o juiz também valora e, nesse sentido, a atividade mental não se distinguiria a inspeção da prova documental e testemunhal. Também no caso de ler o documento, ou de ouvir a testemunha, o juiz emprega os sentidos e simultaneamente valora.172 A conclusão correta é que a inspeção judicial, por si mesma, subordina-se à livre apreciação do juiz, devendo expor as razões do seu convencimento (art. 371).173Em princípio, a livre apreciação significa a desvinculação da força probante do auto de inspeção.174 O juiz que praticou a prova fica em posição idêntica ao que recepcionou prova em outro juízo. Assim é a prática dos órgãos judiciários brasileiros. A rigor, caberia ressalvar que no nosso sistema não é o da irrestrita apreciação livre da prova; ao contrário, as leis admitem e preveem a instituição de vínculos ao juiz em determinados casos e, dentre eles, figura o documento público (retro, 1.921). Pouca atenção se dá a esse pormenor. Respeitando-o, a única atitude correta é a de respeitar a eficácia legalmente atribuída à prova.175

2.058. Controle da apreciação prova na inspeção judicial A apreciação da inspeção judicial comporta revisão plena no segundo grau de jurisdição. O órgão ad quem não fica, absolutamente, vinculado, aqui como alhures, à apreciação do primeiro grau. Ademais, o tribunal exercerá o controle da legalidade na produção da prova.176 Em caso de dúvida, mandará repetir a prova.

Capítulo 89. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO SUMÁRIO: § 424.º Posição da audiência de instrução e julgamento – 2.059. Conceito e natureza da audiência – 2.060. Facultatividade da audiência – 2.061. Estrutura da audiência – § 425.º Princípios da audiência – 2.062. Princípio da publicidade da audiência – 2.062.1 Audiência de portas fechadas – 2.062.2. Audiência de portas abertas – 2.062.3. Cobertura midiática da audiência – 2.063. Princípio da unidade da audiência – 2.063.1. Fundamento da unidade da audiência – 2.063.2. Consequências da unidade da audiência – 2.063.3. Momento da suspensão dos trabalhos – 2.063.4. Causas da suspensão dos trabalhos – 2.063.5. Consequências da suspensão dos trabalhos – 2.063.6. Regime da invalidade da audiência – 2.064. Princípio da concentração da audiência – 2.065. Princípio da imediação na audiência – 2.066. Princípio da identidade física do juiz – § 426.º Etapa da preparação da audiência – 2.067. Cabimento da audiência – 2.068. Designação da audiência – 2.068.1. Competência na designação da audiência – 2.068.2. Natureza da designação da audiência – 2.068.3. Escolha da data e horário da audiência – 2.068.4. Registro da data e do horário da audiência – 2.069. Tempo da audiência – 2.069.1. Dia da audiência – 2.069.2 Horário da audiência – 2.070. Lugar da audiência – 2.071. Intimações da designação da audiência – § 427.º Etapa da abertura da audiência – 2.072. Pregões da audiência – 2.073. Participantes da audiência – 2.073.1. Participantes obrigatórios da audiência – 2.073.2. Participantes eventuais da audiência – 2.074. Poderes do juiz na audiência – 2.074.1. Manutenção da ordem – 2.074.2. Manutenção do decoro – 2.074.3. Consequências da quebra da ordem e do decoro – 2.074.4. Registro dos requerimentos no termo de audiência – 2.075. Atividades do juiz na audiência – 2.075.1. Função de direção da audiência – 2.075.2. Função na conciliação em audiência – 2.075.3. Função de coleta da prova na audiência – 2.075.4. Função de participação nos debates na audiência – 2.075.5. Funções decisórias na audiência – 2.075.6. Função de documentação da audiência – 2.076. Atividades das partes na audiência – § 428.º Etapa da conciliação – 2.077. Natureza da conciliação incidental – 2.078. Obrigatoriedade da conciliação incidental – 2.079. Objeto da conciliação incidental – 2.080. Forma da conciliação incidental – 2.081. Efeitos da conciliação incidental – § 429.º Etapa da instrução – 2.082. Fixação dos pontos controvertidos – 2.082.1. Possibilidade da fixação tardia dos pontos controvertidos – 2.082.2. Finalidade da fixação tardia dos pontos controvertidos – 2.082.3. Requisitos da fixação tardia dos pontos controvertidos – 2.082.4. Recorribilidade da fixação tardia dos pontos controvertidos – 2.083. Produção da prova em audiência – § 430.º Etapa do debate – 2.084. Finalidade do debate da causa – 2.085. Momento do debate da causa – 2.086. Participantes do debate da causa – 2.087. Modalidades do debate da causa – 2.088. Prazos e ordem do debate da causa – 2.088.1. Tempo do debate – 2.088.2. Ordem do debate – 2.088.3.

Distribuição do tempo de debate – 2.089. Conteúdo do debate da causa – 2.089.1. Objeto virtual do debate da causa – 2.089.2. Intervenção do juiz no debate da causa – 2.089.3. Intervenção do advogado da contraparte no debate da causa – 2.089.4. Controle judicial do debate na causa – 2.089.5. Forma do debate da causa – 2.090. Discussão escrita da causa – 2.090.1. Cabimento da discussão escrita – 2.090.2. Forma da discussão escrita – 2.090.3. Oportunidade da entrega da discussão escrita – 2.091 Consequências da omissão do debate da causa – § 431.º Incidentes da audiência – 2.092. Antecipação da audiência – 2.093. Adiamento da audiência – 2.093.1. Fundamento do adiamento convencional da audiência – 2.093.2. Oportunidade do adiamento convencional da audiência – 2.093.3. Forma do adiamento convencional da audiência – 2.093.4. Efeitos do adiamento convencional da audiência – 2.094. Ausências ou atraso na audiência – 2.094.1. Ausência do juiz – 2.094.2. Ausência dos auxiliares – 2.094.3. Ausência do Ministério Público – 2.094.4. Ausência do advogado – 2.094.4.1. Ausência justificada do advogado – 2.094.4.1.1. Oportunidade da alegação do impedimento do advogado – 2.094.4.1.2. Razões do impedimento do advogado – 2.094.4.1.3. Forma e prova da alegação do impedimento do advogado – 2.094.4.1.4. Consequências do impedimento do advogado – 2.094.4.2. Ausência injustificada do advogado – 2.094.5 Ausência da parte – 2.094.6. Ausência da testemunha – 2.094.7 Ausência do perito e dos assistentes – 2.095. Cancelamento da audiência – § 432.º Etapa do julgamento – 2.096. Emissão da sentença na audiência – 2.097. Emissão da sentença fora da audiência – § 433.º Documentação da audiência – 2.098. Lavratura do termo de audiência – 2.099. Elementos do termo de audiência – 2.100. Correção do termo de audiência. § 424.º Posição da audiência de instrução e julgamento 2.059. Conceito e natureza da audiência Em nosso direito, chama-se audiência à sessão pública em que o juiz, pessoalmente, entra em contato com partes, advogados e outras pessoas. Era atividade genérica do juízo no direito reinol, ou seja, o tempo fixo e predeterminado em que o juiz ficava à disposição do público, atendendo partes e advogados, praticando atos processuais em diversos processos, ex officio ou a requerimento dos interessados, e publicando a sentença terminativa e a sentença definitiva.1 Lavrava-se termo dessa audiência, lançado no livro próprio, somente se levantando o juiz do seu lugar após perguntar ao porteiro, em voz alta e clara, se ainda alguém havia para requerer-lhe providências do ofício (Ordenações Filipinas, Livro 3, Título 19, § 4.º). Essa audiência recebia o epíteto de ordinária. Ocorria em dias certos e em horários fixos, uma ou mais vezes por semana. A audiência ordinária subsistiu nos diplomas estaduais – período republicano da pluralidade processual (retro, 73) – até época avançada, como se confere no art. 217 do CPC/RS (Lei 65, de 14.01.1908, vigente até o CPC de 1939).2 Desapareceu a audiência ordinária na esteira do princípio da oralidade. A audiência transformou-se em fase do rito comum, antigamente chamado de

ordinário, na verdade o momento culminante do procedimento.3 O juiz a designará, conforme as necessidades, individualmente em cada processo. Em sua renovada fisionomia e função, na audiência o juiz entra em contato com a prova – depoimento das partes, das testemunhas e esclarecimentos orais do perito e dos assistentes –, consumando o gabado princípio da imediação (retro, 1.357); estabelece diálogo direto com os advogados, e, em princípio, e desde logo, emite a sentença definitiva.4 É uma fase do rito comum em que se reúnem atos distintos, mas complementares, distribuídos em quatro momentos fundamentais – tentativa de conciliação, instrução, debate e julgamento –, conjugada e sucessivamente, e, na pureza do sistema da oralidade, o palco central e decisivo de todo o processo. Eis o motivo por que, não sem exagero, sustentou-se que “suprimir a audiência é o mesmo que suprimir a oralidade, ainda mais no sistema construído pelo legislador brasileiro, em que a única audiência é a de instrução e julgamento, destinada ao conhecimento do mérito”.5 E, realmente, como acontece no direito português, a partir da reforma de 1932,6 a audiência brasileira constitui fase única (com a ressalva da audiência de conciliação e de mediação, a teor do art. 334, e da eventual audiência preliminar, camuflada no art. 357, § 3.º) e final (nela própria ou após ela resta ao juiz julgar o mérito), denotando subserviência aos postulados da oralidade. A audiência do rito comum é o momento em que o órgão judicial, presidente da sessão e diretor do processo, tenta a conciliação das partes, instrui a causa, participa do debate e decide a causa publicamente.7 A ela dáse o nome completo e analítico de audiência de instrução e julgamento, porque essas são as atividades fundamentais previstas na sessão. O Capítulo XI do Título relativo ao procedimento comum do Livro I da Parte Especial do NCPC designa a sessão, simplesmente, de “audiência”. E assim, por brevidade, deve-se chamá-la, adjetivando-se solenidades distintas (v.g., audiência preliminar, a teor do art. 357, § 3.º) ou, sendo de absoluta necessidade, designando-a de audiência “principal”. É digno de nota que nem sempre há a possibilidade de reunir a instrução e o julgamento na mesma audiência. O relator pode delegar ao juízo de primeiro grau a produção da prova porventura necessária na rescisória, cindindo irremediavelmente as duas atividades que inspiraram a designação no Capítulo mencionado. Finda a instrução em primeiro grau, produzindo prova oral, os autos retornam ao tribunal, incumbindo o julgamento ao órgão fracionário competente do segundo grau. A audiência de instrução e julgamento transformou-se em fase eventual do rito comum já no CPC de 1973 (infra, 2.060). Não constitui o único momento reservado ao julgamento do mérito. Os elevados propósitos que a oralidade confiava à audiência frustraram-se pela apatia do juiz e dos advogados e sucumbiram ao vórtice da quantidade de feitos. Existem quatro outras audiências na lei processual: (a) a audiência de justificação (art. 300, § 2.º, e art. 562, caput); (b) a audiência de conciliação e de mediação (art. 334); e (c) a audiência preliminar do art. 357, § 3.º; (d) a audiência pública (v.g., art. 1.038, II), metamorfose da antiga audiência ordinária, designada para ensejar ampla participação dos interessados de

qualquer espécie, em particular os interessados políticos. Em determinados incidentes, a lei emprega a expressão “audiência especial” (v.g., art. 402; art. 856, § 4.º), na verdade audiência de instrução. Também se chama de audiência ao despacho do advogado com o juiz da causa ou o relator do recurso, a mais das vezes para realçar a necessidade de provisão de urgência, e o impulso para colher a manifestação das partes em respeito ao contraditório. A audiência de instrução e julgamento exibe quatro finalidades no rito comum: (a) conciliar; (b) provar; (c) discutir; e (d) julgar. Dividindo-se em vários atos particulares, emanados de agentes diferentes, a audiência tecnicamente representa ato processual complexo.8 Das finalidades da audiência, a única que lhe é essencial, realizando-se conforme o roteiro, reponta na atividade de instrução. O art. 446, II, do CPC rotulava tais atos de modo mais vulgar: “colheita das provas”. As demais atividades ou não se realizam ou degeneraram em simulacros. O dever de conciliar é posto a critério do juiz, tanto na audiência preliminar do art. 373, § 4.º, quando na audiência de instrução. A novel audiência de conciliação e de mediação destina-se unicamente a essa finalidade. Como quer que seja, conforme a natureza do litígio, a qualidade das partes e a frustração das tentativas anteriores, como se percebe da parte final do art. 359, o juiz antevê a escassa predisposição para conciliar e, nesse caso, na audiência de instrução e julgamento, simplesmente consignará no termo a falta de êxito após rápida consulta aos advogados. O debate oral ou é protocolar, em razão da falta de preparo prévio dos participantes do ato, ou transmuda-se na discussão escrita do art. 364, § 2.º, por comodismo dos virtuais debatedores. E o julgamento, de regra, não se realiza na própria audiência, exceto nas causas mais triviais, exigindo reflexão e estudo no recôndito do gabinete do magistrado. Na rescisória, como já assinalado, o art. 972 separa a instrução, delegada ao juízo que proferiu a decisão rescindenda “se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova”, do julgamento propriamente dito, exclusivo do órgão competente (relator ou órgão fracionário) do tribunal. Em suma, das suas quatro finalidades precípuas, a audiência preenche satisfatoriamente a de produzir prova. 2.060. Facultatividade da audiência A audiência não é fase obrigatória do rito comum, e, a fortiori, dos procedimentos especiais que, a mais das vezes, reduzem-se ao comum (v.g., nas pretensões possessórias). A designação da audiência subordina-se a pressupostos estritos (infra, 2.068) que a tornam excepcional. É claro que, no sistema puro da oralidade, vencendo a pretensão a barreira do juízo de admissibilidade, habilitando o juiz a julgar o mérito, a realização da audiência erige-se em “teatro necessário”.9 O juiz não poderia decidir sem debater com os advogados das partes. Ora, sem “negar os méritos da oralidade e as virtudes da audiência”,10 as finalidades dessa fase do rito comum são eventuais e disponíveis. A necessidade de produzir prova depende do debate e, usualmente, insere-se na esfera de disposição das partes. O poder de iniciativa do juiz não logra superar a inércia ou o desinteresse dos litigantes (v.g., o juiz não conhece as testemunhas dos fatos

que originaram o litígio). E integra o domínio das partes o debate das questões de direito e de fato, bem como ao domínio do juiz a oportunidade em que, a despeito do prazo para proferir decisões, amadureceu o seu convencimento, a fim de emitir a sentença. Conclui-se, então, a audiência não constituir ato indispensável à boa ordem do juízo, acrescentando-se, em lição plenamente aplicável ao NCPC, retratando a realidade do rito comum: “Nossos atos postulatórios são escritos; sua apresentação em juízo e a produção da prova documental, tantas vezes a única a existir, não se fazem em audiência; nossas discussões orais são renunciáveis; nossas sentenças, salvo a publicação, independem de audiência”.11 O que mais convém às partes e ao juiz, no processo eminentemente escrito, ainda mais acentuado no meio eletrônica, avulta na diminuição da ocorrência da audiência, acontecimento árduo, mofino e oneroso nas grandes capitais, muito longe de apresentação de gala dos profissionais forenses, aos casos estritamente indispensáveis de produção de prova. A audiência do art. 334 situa-se na contramarcha e o legislador, antecipando-se à ojeriza dos advogados e partes, cuidou de prever multa para os ausentes (art. 334, § 8.º). As causas do malogro da audiência (rectius: do procedimento por audiências), no processo civil brasileiro, são diversificadas e complexas. Não se deixam apreender intuitivamente, porque se relativizam em determinadas regiões. Ao propósito de investigá-las, sem embargo, alinharam-se os seguintes fatores, porque mais evidentes: (a) a dificuldade das comunicações, que prejudica o acesso à sede do juízo ou ao lugar em que se realiza o ato; (b) a desconfiança nutrida pelo povo quanto ao funcionamento dos órgãos do Estado; (c) a deficiente formação profissional dos advogados, mais propensos ao litígio que à composição dos interesses antagônicos dos clientes, educados para o processo escrito e despreparados para atuar oralmente; (d) a má distribuição dos juízos, o número insuficiente de magistrados e a falta de preparação técnica para o processo oral; (e) a estrutura física e material inadequada do que a lei chama de sala de audiências; e assim por diante.12 Fato é que o juiz chega à audiência, conforme a quantidade de feitos em tramitação no seu ofício, desconhecendo completamente o debate travado e o tema da prova, anteriormente fixado (art. 357, II), mas já esquecido em todos os pormenores. Esse fenômeno existe em outros países.13 Depõe contra a oralidade, expondo-lhe o rotundo malogro em toda parte. A aversão aberta à audiência armou o cenário da polêmica em torno da publicação da sentença em audiência específica para essa finalidade. O art. 271, parágrafo único, do CPC de 1939 previa que, não se achando habilitado o juiz a proferir a sentença após o debate na causa, designasse outra audiência, “que se realizará dentro de dez (10) dias, afim de publicar a sentença”, ficando as partes intimadas, na mesma oportunidade, desse aprazamento. Nessa sistemática, representaria irregularidade o juiz publicar a sentença em cartório,14 entregando o documento ao escrivão para juntá-lo aos autos, porque “obrigatória a publicação do ato decisório sempre em audiência”.15

Cogitou-se de similar obrigatoriedade, na vigência estatuto anterior, sob dois fundamentos: (a) o art. 242, § 2.º, do CPC de 1973 na redação originária, previa que, “não tendo havido prévia intimação do dia e hora designados para a audiência”, far-se-ia a intimação dos advogados por um dos meios hábeis, daí se extraindo a ilação que se cuidaria de outra audiência, “pois a instrução e julgamento não seria concebível sem a prévia intimação do dia e hora designados”,16 argumento adotado pelo STF;17 (b) dispondo o art. 455, segunda parte, do CPC de 1973 que, não sendo possível concluir, no mesmo dia, a instrução, o debate e o julgamento, o juiz designará o prosseguimento para data próxima e, não abrindo a lei exceção quando impossível apenas o julgamento, “conclui-se que também aí se há de designar outra audiência, que constituirá o prosseguimento da primeira”.18 A esses dois fundamentos, caberia acrescentar ainda outro: o art. 189, II, do CPC de 1973 fixava o prazo de dez dias para o juiz proferir “decisões” – interpretava-se, todavia, o dispositivo para englobar as sentenças (retro, 1.157) –, e das sentenças cogitava unicamente o art. 456 do CPC de 1973: o juiz as proferirá na própria audiência, ou no prazo de dez dias, hipótese em que, a rigor, deveria marcar dia e hora para publicação. O entendimento prevalecente eliminava, no direito anterior, a audiência de publicação.19 Representando a rigidez do procedimento garantia das partes, e inexistindo diferença substancial entre o julgamento per saltum, envolvendo o mérito, e o julgamento após a instrução, o primeiro efetivado sem audiência, nenhuma justificativa tem formalidade na segunda situação.20 O STJ perfilhou essa orientação, admitindo a entrega da sentença em cartório, “momento em que ganha natureza de ato processual”,21 ou seja, ingressa no mundo jurídico, tornando-se irretratável (retro, 1.673). A revogação do originário § 2.º do art. 242 do CPC de 1973 reforçou a tese prevalecente. A exposição dessa antiga questão alheia ao NCPC tem a finalidade de evidenciar seu móvel. À base da eliminação da “audiência de publicação”, porém, avultava o desamor profundo à audiência. Nada indica mudança de espírito perante a nova codificação. Disposição expressa em contrário pode obrigar a designação da audiência especial de publicação de sentença. Assim, na desapropriação, o art. 24, parágrafo único, do Dec.-lei 3.365/1941 declara: “Se não se julgar habilitado a decidir, o juiz designará desde logo outra audiência que se realizará dentro de 10 dias afim de publicar a sentença”. Facultava-se, de resto, ao juiz designar audiência para publicação de sentença.22 O art. 456 do CPC de 1973 sugeria essa possibilidade. Equivale a tal audiência a marcação de dia e hora para entrega do ato em cartório,23 prática inusitada e, de resto, pouco compatível na publicação eletrônica dos atos processuais. 2.061. Estrutura da audiência A estrutura da audiência comporta variações, porque nem todos os atos idealizados nela se realizam, ocorrendo em outros momentos e lugares. Versando a causa direitos indisponíveis, por exemplo, não tem lugar a tentativa de conciliação. O perito e os assistentes prestam esclarecimentos a respeito do laudo e dos pareceres por escrito justamente para eliminar essa atividade da audiência (art. 477, § 2.º). Os esclarecimentos orais, e, portanto, a atividade traçada no art. 361, I, adquirirão caráter excepcional E o juiz, salvo

em casos triviais, geralmente posterga o julgamento, cumprindo ou não o prazo de trinta dias do art. 366, máxime ante a ordem cronológica instituída no art. 12 – medida controversa e altamente discutível, porque ignora a máxima de tratar os desiguais (v.g., litígios de fácil solução) desigualmente. A estrutura completa abrange as seguintes etapas: (a) preparação; (b) abertura; (c) tentativa de conciliação; (d) instrução; (e) debates; e (f) julgamento. Incidentes acontecem em todas essas etapas. Em princípio, o juiz os resolverá à medida que se configurem na própria audiência, salvo os que respeitam à preparação (v.g., a falta de intimação da testemunha, não localizada no endereço fornecido), equacionados precedentemente, havendo tempo disponível. Decompondo as etapas, de olhar fito na disciplina dos arts. 358 a 368, identificam-se os seguintes atos: (a) proclamação de abertura; (b) pregões pelo porteiro (auxiliar excluído do rol do art. 149) – na definição clássica desse auxiliar, porteiro é o “oficial público encarregado de apregoar as partes nas audiências, e dos bens nas praças judiciais” –,24 ou por serventuário no exercício dessa função; (c) tentativa de conciliação; (d) depoimento dos peritos e dos assistentes, primeiro o do autor, após o do réu; (e) depoimento pessoal do autor; (f) depoimento pessoal do réu; (g) depoimento das testemunhas do autor; (h) depoimento das testemunhas do réu; (i) alegações finais, primeiro as do advogado do autor, após as do advogado do réu, seguindo-se a do órgão do Ministério Público, havendo intervenção; (j) emissão da sentença.25 Em relação ao esquema anterior, eliminou-se a fixação dos pontos controvertidos (art. 451 do CPC de 1973), porque o tema da prova é objeto da decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, II). Não é de se descartar eventual depuração, haja vista os resultados da perícia. O assunto merecerá considerações mais adiante. § 425.º Princípios da audiência 2.062. Princípio da publicidade da audiência O direito fundamental processual à publicidade do processo encontra-se prescrito, indiretamente, no art. 5.º, LX, da CF/1988 c/c art. 189, caput, do NCPC, segundo o qual restrições somente se admitem para preservar a intimidade, o interesse público e social e cláusula de confidencialidade da arbitragem provada nos autos (retro, 168). Objeto da publicidade, segundo a largueza de propósitos desse dispositivo, são os “atos processuais”. Ora, pública a fração, público o conjunto: o processo, em todas as etapas, momentos, fases e atos podem ser assistidos ou conhecidos pelas partes, por seus representantes técnicos e, ainda, por qualquer outra pessoa com ou sem interesse jurídico. O art. 468 explicita a publicidade da audiência principal. É incompatível com o direito fundamental interpretar o art. 189 no sentido que os atos escritos do processo são restritos às partes e aos respectivos advogados.26O art. 93, IX, da CF/1988 apenas complementa a desejável extensão da publicidade, declarando, imperativamente, que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos”. O que pode haver, imposto o sigilo, é a restrição da participação (art. 11, parágrafo único)

e da consulta aos autos pelas partes e pelos advogados, além do órgão do Ministério Público, nos casos de intervenção (art. 189, § 1.º). Essas são as bases e a fonte da realização da audiência publicamente. O princípio da publicidade “requiere que los actos puedam ser presenciados por quienes no participan en el proceso como partes, funcionários o auxiliares”.27 Os julgamentos transcorriam, nas sociedades primitivas, na presença da comunidade. Eram especialmente convocadas as pessoas para esse ato.28 O julgamento visava a restaurar a paz social à vista de todos. Posteriormente, por razões diversas, e atualmente para controlar a pressão social sobre os julgadores, passou-se ao julgamento de portas fechadas – expressão que, altamente significativa, merece emprego e lembrança nas audiências que transcorrem em sigilo – ou em câmara de conselho. O órgão judiciário que julga segundo os humores da sociedade, curva-se à pressão social ou da mídia, descumpre os deveres do seu ofício e não merece ocupar o ofício judicante. Esses objetivos são antigos nas fontes lusitanas. Lei de 07.06.1605 determinava que, a fim de realizar o despacho da Relação sem perturbações, mas com autoridade, “em todo o tempo que durar o dito despacho, esteja a porta da Relação fechada, como costuma estar em todos os mais Tribunais; e que nenhuma pessoa, nem Ministro, nem oficial, nem o Guarda-Mór dela possa entrar dentro, senão quando for chamado em companhia do Regedor…”29 O caráter público dos julgamentos cedo se impôs no direito pátrio, como garantia elementar do faires Verfahren, influenciando nesse sentido as reminiscências dos abusos na jurisdição eclesiástica. O art. 13 da Lei de 18.09.1828, que criou o Supremo Tribunal de Justiça do Império, mandou que o tribunal julgasse em “relação”, ou seja, reunindo-se os conselheiros em mesa, decidindo-se por maioria de votos e de “portas abertas”. É digno de nota que a Suprema Corte dos Estados Unidos não declarou o direito de presenciar julgamentos até o último quartel do século XX.30 É geral o anseio popular de conhecer os ritos judiciários e, principalmente, as razões do veredito. Essa aspiração satisfaz-se direta (publicidade ativa), as pessoas comuns assistindo pessoalmente à audiência, ou indiretamente, através da mídia (publicidade passiva). Essas modalidades do direito fundamental à publicidade já recebem análise anteriormente (retro, 1.104). Cumpre registrar que ambas as espécies de publicidade podem ser restringidas (retro, 155), ope judicis, em especial a gravação de sons e de imagens (art. 367, § 5.º), configurados os pressupostos do art. 5.º, LX, da CF/1988. Convém realçar que a desnecessidade de autorização judicial para as partes gravarem a audiência (art. 367, § 6.º, in fine) pressupõe, de regra, a publicidade integral do ato. O primeiro dos princípios da audiência reside, em síntese, no caráter público. As atividades desenvolvidas nessa fase do processo, a exemplo da coleta de prova, realizam-se de portas abertas. Logo, o juiz não pode impedir arbitrariamente o ingresso – na proporção que o comporte o recinto – de qualquer pessoa, profana ou não, interessada ou não,31 na sala de audiências. Por mais raro e escasso que seja o comparecimento de estranhos, tirante causas de repercussão, tal é o salutar alcance imediato da publicidade.32

2.062.1. Audiência de portas fechadas – Por exceção, a audiência realizase de portas fechadas. As hipóteses em que o juiz determina o sigilo receberam análise no capítulo relativo aos atos processuais, em cujo contexto se situa o art. 189, cabendo aqui indicações e observações a respeito dos poderes do juiz na audiência pública. Importa remarcar que, determinando o juiz que se realize a audiência de portas fechadas em desacordo com as hipóteses legais, haverá nulidade absoluta (o interesse protegido é público), de resto expressamente cominada no art. 93, IX, da CF/1988 c/c art. 11, caput, do NCPC; ao invés, realizando de portas abertas audiência que deveria ocorrer de portas fechadas, a decretação do vício dependerá da superação das barreiras à invalidação (retro, 1.262). 2.062.2. Audiência de portas abertas – Cumpre ao juiz dirigir os trabalhos da audiência, exercendo poder de polícia (art. 360, caput), que se manifesta, dentre outras variantes, na manutenção da ordem e do decoro (art. 360, I) e na evacuação forçada das pessoas que se comportarem inconvenientemente (art. 360, II). Em que pese pública a audiência, o poder de polícia autoriza o juiz a controlar (a) a forma do acesso ao público; (b) o número de espectadores; (c) e a presença simultânea das partes e o ingresso das testemunhas. Livre que seja o acesso de qualquer pessoa, a manutenção da ordem e do decoro (art. 360, I) recomenda que o juiz impeça o ingresso de manifestantes, integrantes ou de grupos sociais de pressão, portando roupas com frases ou imagens ofensivas (v.g., o réu é um monstro), tendenciosas (v.g., o réu é culpado) ou vexatórias (v.g., o estado da vítima após o acidente de trânsito). As leis de organização judiciária exigem que participantes e assistentes da audiência apresentem-se convenientemente trajados (art. 181 do COJE/RS) e permissão especial para menores de dezoito anos assistirem à sessão (art. 173 do COJE/RS). Desapareceu o antigo e perigoso costume de portar armas de fogo, nas pequenas comarcas – nas capitais, os meios eletrônicos impedem o ingresso de armas no prédio, salvo das pessoas legalmente autorizadas (v.g., policiais conduzindo réus perigosos) –, mas concebe-se que, ânimos inflamados, um ou mais participantes do ato compareçam armados. Obviamente, o juiz desarmará literalmente partes, advogados e assistentes, recolhendo armas e outros instrumentos de ataque e defesa, convocando, se necessário, a polícia judiciária (art. 360, III). O art. 129 do CPC italiano proíbe a quem participa ou assiste à audiência de portar armas de fogo e bengalas, dentre outras disposições. Entre nós, a lei de organização judiciária nada dispõe a respeito, porque desnecessário. No entanto, impõe às pessoas presentes à audiência conservarem-se descobertas e em silêncio. O hábito de usar chapéu, boina ou boné tornou-se raro, apesar de o clima tropical recomendar proteção a essa parte do corpo, especialmente no caso das pessoas calvas. Realizandose a audiência em lugar fechado, não há motivo para manter o chapéu na cabeça. O juiz deve interpretar a regra inteligentemente. Norma religiosa não raro exige a cobertura da cabeça (v.g., o solidéu). Em respeito à crença da pessoa, o juiz permitirá que se mantenha coberta.

É lícito ao juiz, ademais, controlar o número de assistentes. A sala de audiências mencionada no art. 360, II, expressis verbis, e objeto de considerações em item posterior (infra, 2.070), raramente abriga meia dúzia de lugares. Duas ou três cadeiras, de segurança duvidosa, ou velho sofá, que já conheceu dias mais esplendorosos, ornamentam, na melhor das hipóteses, a sala de sessões. A dimensão do recinto é mínima, salvo nos foros mais modernos, mal comportando os participantes obrigatórios e eventuais da audiência. Vale a ordem de chegada para ocupar os lugares vagos destinados ao público. Razões de ordem prática, como a existência de saídas de emergência, permitem ao juiz limitar a própria ocupação dos lugares. Nesse ponto põe-se o problema mais delicado. Objetivamente, a inexistência de espaço para as pessoas comuns assistirem a audiência infringe o direito fundamental processual à publicidade. Legitima-se qualquer pessoa a reclamar da ausência de lugar específico para a assistência. Havendo possibilidade física na sala de audiências, o juiz mandará trazer cadeiras; não existindo, a sala é inadequada e, a rigor, a audiência não pode realizar-se, ao menos no lugar escolhido. Dificilmente este terceiro, para esse fim juridicamente interessado, por força do caráter imperativo do art. 93, IX, da CF/1988, logrará obter a invalidação do ato mediante a interposição do recurso próprio. Reza o art. 385, § 2.º, que é defeso a quem ainda não depôs assistir o interrogatório da outra parte. Compete ao juiz, portanto, mandar que o réu se retire na oportunidade em que tomará o depoimento pessoal do autor. Este pode assistir ao do réu. As testemunhas são convocadas pelo porteiro, uma a uma, pois são inquiridas separada e sucessivamente (art. 456, caput), a começar pelas do autor, providenciando o juiz que uma não ouça o depoimento das outras. Esta é a finalidade da audição separada e sucessiva das testemunhas. Essas medidas de polícia, ou as que respeitam à produção da prova, não infringem o direito fundamental à publicidade. 2.062.3. Cobertura midiática da audiência – A audiência de portas abertas pode ser objeto de cobertura midiática. Não há motivo para discriminar os representantes da mídia escrita, falada e televisada. Os benefícios dessa cobertura, propiciando o controle social da atividade processual, e, ainda, a compreensão do litígio e dos fundamentos da respectiva solução, mostram-se flagrantes. Também apresenta a desvantagem de açular a vaidade dos participantes da sessão, tornando-os propensos ao exibicionismo intelectual, em desfavor da brevidade e da simplicidade. Razões várias recomendam o estrito controle judicial no tocante à admissibilidade da cobertura ao vivo por rádio e televisão. A falta de espaço na sala de audiências, por exemplo, impedirá que aí se instalem os equipamentos de rádio e televisão, bem como a intervenção dos profissionais envolvidos. Não está muito clara, ainda, a influência dessa cobertura na atuação dos participantes eventuais da audiência. O ideal é que o juiz, ponderando o direito à informação e o da privacidade, indique local para a permanência da imprensa, longe da sala de audiências, em que possam entrevistar quem bem entenderem, e limite a tomada de imagens e de sons a momentos predeterminados – no início e no fim da audiência.33

É digno de registro que a mídia não tem privilégios especiais na sala de audiências (courtroom), relativamente ao público, e, muito menos, o direito de reproduzir a audiência por rádio (broadcasting) ou televisão, no direito norteamericano,34 recaindo na esfera discricionária do juiz autorizá-la ou não. 2.063. Princípio da unidade da audiência O art. 365, caput, exige que a audiência seja una e contínua. Acompanha a linha originária do art. 270 do CPC de 1939 e do art. 455 do CPC de 1973, prevendo a primeira regra: “a audiência será contínua, e só por motivo de força maior se interromperá”. 2.063.1. Fundamento da unidade da audiência – O princípio da unidade da audiência constitui corolário formal da concentração das atividades no sistema da oralidade. É preciso que os atos de instrução – na audiência, conforme dispõe o art. 361, devem se produzir as provas orais –, de discussão e de julgamento realizem-se proximamente, a fim de que as impressões provocadas na colheita das provas (v.g., a fisionomia e os trejeitos da testemunha; a confusão do perito, incapaz de resumir ou explicar o laudo) e os argumentos hauridos do debate, por vezes inexcedíveis no rompante do improviso, não se dissipem no terceiro e decisivo momento. As atividades idealizadas para a audiência de instrução e julgamento – conciliação, instrução, debates e julgamento – realizam-se conjuntamente e na mesma oportunidade. Assim, na teoria, a audiência sempre é única, embora dividida no tempo e no espaço, compreendendo, destarte, atividades heterogêneas; na prática, as descontinuidades aventadas no art. 365, caput, e parágrafo único, porque ad impossibilia nemo tenetur, não rompe a unidade substancial do ato.35 O princípio da unidade da audiência atenuara-se após as reformas parciais do CPC de 1973.36 O principal motivo era a existência da audiência preliminar. E acentuou-se no NCPC, haja vista a audiência de conciliação e de mediação (art. 334), em princípio obrigatória, e a eventual audiência preliminar do art. 357, § 3.º. A rigor, podem ocorrer três audiências no procedimento comum. A unidade respeitará à audiência de instrução e julgamento. 2.063.2. Consequências da unidade da audiência – Do princípio da unidade da audiência resultam, proclamada a abertura da sessão, as seguintes e importantes consequências: (a) não se renovam as faculdades processuais pretéritas, cujos prazos expiraram, a exemplo (aa) da apresentação, da retificação e da complementação do rol de testemunhas, no prazo do art. 357, § 4.º; e (ab) da intimação do perito e dos assistentes com a antecedência de dez dias, conforme o art. 477, § 4.º; (b) inexiste necessidade de intimação da nova data, relativamente aos presentes – o art. 270 do CPC de 1939 era expresso: “independentemente de novas intimações” –, que ficam, desde logo, cientes da próxima sessão, pois o despacho, proferido verbalmente, constará da ata, não se aplicando ao caso, destarte, o art. 363; (c) inexiste necessidade de intimação dos ausentes, ou os que se retiraram antecipadamente, porque já intimados da data inicial; (d) o advogado da parte que compareceu na primeira sessão, posto que ausente na seguinte, não

autoriza a dispensar a prova faltante da parte por ele representada, conforme o art. 362, § 2.º.37 2.063.3. Momento da suspensão dos trabalhos – O art. 455 não cogita da “interrupção” da audiência. O que se interrompe recomeça a correr por inteiro. Ora, recomeços não se harmonizam, evidentemente, com o princípio da unidade da audiência, gerando a impressão de apagamento do que já transcorrera. Todas as situações, a rigor, compreendem-se no art. 365, parágrafo único: não se podendo concluir, na mesma assentada, todas as atividades de instrução, de debate e de julgamento, “o juiz marcará seu prosseguimento para dia próximo”. Fitou a regra o quod plerumque accidit, ao mencionar a instrução, o debate e o julgamento, ou reproduziu descuidadamente o art. 270 do CPC de 1939. Etapa natural da audiência,38 a tentativa de conciliação também se alonga no tempo, conforme as propostas e ajustes, e a intensidade do intercâmbio de pormenores. E até convém o prosseguimento ulterior, havendo forte predisposição ao acordo, para estudos e ponderações das partes, o que talvez propicie a futura autocomposição. Ao ponderar os acontecimentos, sem embargo de provocar transtornos às pessoas convocadas para o ato, aguardando a inquirição, lícito se afigura ao juiz suspender a audiência nesse momento, sem iniciar a instrução. De outro lado, o debate e o julgamento rejeitam a partição acenada no art. 365. Impossível abrir e completar os debates na mesma oportunidade, o juiz evitará dar a palavra a um dos advogados e interrompê-lo em seguida, abstendo-se de escutar a peroração do seguinte. O diálogo entre os advogados e o juiz é indivisível. Do contrário, o primeiro debatedor ficaria prejudicado pelo tempo concedido ao outro para refletir e preparar a réplica à sustentação do adversário.39 Tampouco o julgamento comporta interrupção no meio do caminho. O juiz não pode deixar a sentença pela metade. 2.063.4. Causas da suspensão dos trabalhos – As causas que impedem a conclusão dos trabalhos na data originalmente marcada para a audiência, mostram-se assaz variadas. Em última análise, dependem da vontade do juiz e, na hipótese do art. 365, caput, da concordância das partes. O mais comum é que o volume das inquirições impeça o término de todas as atividades em tempo hábil. Admite-se que seja ultrapassado o horário do expediente forense, regulado nas leis de organização judiciário, e o tempo hábil à prática dos atos processuais, que finda às 20 (vinte) horas, em virtude da incidência o art. 212, § 1.º. A audiência iniciada durante o expediente forense prosseguirá até horas tardias. Às partes e aos advogados interessa, de regra, encerrar o quanto antes todas as etapas; mas, também suportam a fadiga natural dos trabalhos. É usual o juiz consultar os participantes, obtendo o consenso. O art. 365, caput, segunda parte, aventa a necessidade de fracionamento da etapa de instrução, havendo ausência do(s) perito(s) e de testemunhas(s). Por exemplo, compareceram as testemunhas do réu, no todo ou em parte, mas não as do autor, também no todo ou em parte, apesar de devidamente intimadas nas modalidades previstas no art. 455, caput, e § 3.º. Eventual ausência de testemunha “levada” tem a consequência do art. 455, 2.º: a lei

presume a desistência da audiência anterior. Regime idêntico aplica-se à ausência do assistente técnico, a despeito de intimado na forma do art. 477, § 4.º, supondo-se do único interesse da parte a respectiva audição, o que não é, de qualquer modo, inteiramente exato (v.g., a demonstração do descumprimento do art. 466, § 2.º, invalida o laudo). A ausência da parte intimada com a cominação do art. 485, § 1.º, tem outra consequência: confissão ficta e, em princípio, a inutilidade da prova testemunhal (art. 443, I, segunda parte). A complementação da prova pericial talvez ainda seja útil. Entendia-se relativa a ordem na coleta da prova oral prevista no art. 361, a critério do juízo, mas a regra atual exige a concordância das partes. O requisito da anuência das partes, ou seja, de todas as partes principais, auxiliar(es) e coadjuvante, afigura-se muito pouco razoável. O deslocamento do perito, dos assistentes técnicos e das testemunhas à sede do juízo implica gasto de tempo e de dinheiro. E, na cisão (v.g., o depoimento da testemunha C, arrolada pelo réu, antes da audição das testemunhas A e B, arroladas pelo autor) da instrução, eventualmente inexistirá prejuízo. É ainda mais extravagante o art. 365, caput, segunda parte, numa lei que concedeu ao juiz o poder de alterar a ordem de produção dos meios de prova (art. 139, VI), a revelar constituir o NCPC de partes autônomas de difícil harmonização entre si. Resta aguardar a aplicação dessa regra na vigência do NCPC, ressaltando-se a ausência de impugnação autônoma do ato através de agravo de instrumento (art. 1.015). Fatos outros, que não o adiantado da hora, fazem o órgão judiciário levantar a sessão, de força maior individual ou transindividual,40 ou não, a saber: (a) a indisposição do juiz ou dos advogados; (b) tumultos no foro ou nas suas proximidades.41 Essa enumeração salva, em parte, a expressa disposição do art. 365, quanto à impossibilidade concluir, num só dia, debate e ao julgamento. São atividades indivisíveis, por sua natureza, mas eventos há que as interrompem (v.g., o mal súbito e incapacitante do juiz ou do advogado). Nesses casos, o remédio consiste na renovação do debate ou do julgamento, e, não, o simples prosseguimento, subentendida a retomada a partir do ponto em que se parou. Em qualquer hipótese, o art. 365, parágrafo único, determina ao juiz designar “a data mais próxima possível”, em pauta preferencial, para prosseguimento. Cabe ao juiz organizar a pauta de modo a atender essa contingência. A designação da audiência constitui ato pessoal e intransferível do magistrado. É desejável que tenha em mente, na marcação da data inicial, o volume das atividades de cada audiência e os imprevistos, razão por que, deferida a prova pericial, o art. 357, § 8.º, o juiz organizará calendário para as atividades previsíveis nesse meio de prova. O juiz atento à boa ordem do serviço sempre disporá de tempo para cumprir a determinação legal. 2.063.5. Consequências da suspensão dos trabalhos – Determinada a continuação em outra data, mas já iniciada a instrução, o perito, os assistentes e as testemunhas que se retiraram, após a respectiva inquirição, fiquem dispensadas, implicitamente, de comparecer ao prosseguimento. Se houver acareação (art. 461, II), proceder-se-á nova intimação do depoente contraditado.

Tampouco as partes que já prestaram o depoimento pessoal necessitam comparecer ao prosseguimento. 2.063.6. Regime da invalidade da audiência – O princípio da unidade da audiência interfere com o regime da invalidade dos atos processuais. A despeito de se tratar de fase do processo, em que se conjugam quatro atividades diferentes – conciliação, instrução, debate e julgamento –, a invalidade dos atos individualmente praticados (v.g., a inquirição da testemunha A), e até a preterição da etapa da conciliação, pode ser isolada, renovando-se ou realizando-se apenas esta, se o juiz ainda não julgou, sem prejuízo do conjunto. Assim, a invalidação do julgamento não prejudica os atos anteriores, o que é natural e já era defendido na vigência do primeiro código unitário,42 mas igualmente os atos posteriores. Existindo, porém, causa para invalidar a primeira sessão (v.g., falta ou vício na intimação dos advogados), irremediavelmente afetadas estarão todas as demais.43 2.064. Princípio da concentração da audiência O sistema da oralidade propugna a realização conjunta das três atividades arroladas no art. 365, parágrafo único – instrução, debate e julgamento – como condição de eficácia da imediação (retro, 1.357). Essa proposição se mostra supérflua num aspecto: o juiz preside a produção da prova oral, presumindo-se a retenção em sua memória das impressões provocadas pela inquirição (v.g., a fisionomia e a expressão corporal da testemunha no momento da resposta). Incluí-la na órbita da concentração revela-se desnecessário. Segue-se à instrução, todavia, arremedo de debate oral. Na melhor das hipóteses, os advogados das partes reportam-se às alegações escritas anteriormente articuladas,44 sem confrontá-las com o resultado da prova. O debate oral é tão superficial e inútil que o dispensou o procedimento perante o Juizado Especial (art. 28 da Lei 9.099/1995), razão bastante para, em nome da oralidade – fórmula que, qual buraco negro, atrai opiniões discrepantes –, sustentar que “em hipótese algumahá de permitir-se o oferecimento de alegações finais, por escrito ou verbalmente (repita-se, essa fase foi suprimida do sistema) e, muito menos, em forma de memoriais”.45 O dispositivo da Lei 9.099/1995 apanhou muito bem a realidade. Dela extraiu a consequência adequada. Em vez das palavras protocolares e vazias, ou, no pior termo de alternativa, da antiquada retórica forense, nenhuma palavra precisa ser dita no fecho da audiência. Raramente juiz proferirá a sentença desde logo. O art. 271, parágrafo único, do CPC de 1939 já divisara essa contingência, autorizando o juiz a sentenciar em dez dias, hipótese reproduzida no art. 456, in fine, do CPC de 1973, prazo ampliado para trinta dias no art. 366 do NCPC, mas sujeito às contingências da ordem cronológica erigida no art. 12, cujo § 2.º, só ressalva a sentença proferida incontinenti. Assinalava-se, ao tempo do CPC de 1939, o seguinte: “infelizmente, ainda são muito numerosos entre nós os juízes que transformam em regra a faculdade excepcional que a lei lhes conferiu,

abstendo-se sistematicamente de proferir a decisão logo depois de encerrados os debates, mesmo nos casos em que nenhuma complexidade apresente as questões de fato e as de direito”.46 O quadro não se modificou posteriormente. As prescrições em contrário (v.g., arts. 28 e 40 da Lei 9.099/1995) não abalam a prática recorrente. A separação do julgamento da instrução e do debate baseia-se em múltiplos fatores, a mais das vezes o excesso de serviço – o juiz encerra a audiência, abruptamente, porque lhe aguardam medidas de urgência para despachar. Em síntese, o princípio da concentração das atividades da audiência representa ideal ainda inalcançado na realidade. 2.065. Princípio da imediação na audiência Segundo o princípio da imediação (retro, 1.357), o bom julgamento exige o contato pessoal e direto do juiz com as partes, testemunhas, peritos e assistentes, além dos advogados da causa. A esse princípio aludia o art. 446, II, do CPC de 1973, mandando o juiz proceder direta e pessoalmente à “colheita da prova”.47 Desapareceu a regra expressa no NCPC, porque os advogados se encarregarão, doravante, da inquirição das testemunhas, em exame cruzado (art. 459, caput), sem sopesar o real alcance do dispositivo. Bastava abrir a devida exceção. A imediação compreende duas modalidades: (a) a imediação subjetiva, ou formal (retro, 1.357.1), efetivada no contato pessoal e imediato do juiz com os meios de prova; e (b) a imediação objetiva, ou material, na qual o juiz aproxima-se da fonte da prova (retro, 1.357.2).48 O objetivo da imediação consiste em provocar no espírito do juiz convicção derivada dos próprios sentidos – o juiz vê e ouve a fonte da prova. Diminuindo o número de transmissões de conhecimento, eliminando os intermediários – argumento contra o testemunho de ouvir dizer, ou ex auditu, todavia admissível (retro, 1.957.1) –,49 também diminui o grau de falsificação involuntária. Mas, há flagrante dificuldade em cumprir a meta, quebrando-se a imediação e, de modo mais grave, infringindo o direito fundamental processual ao juiz natural, mediante regimes de exceção, que convocam juízes especialmente para julgar determinadas causas, instituídos na suposição que sentença ruim é melhor que sentença nenhuma. A imediação tem por complemento óbvio e natural a identidade física do juiz (infra, 2.066). Nada adiantaria o juiz A colher a prova e o juiz B, que nada ouviu e viu, julgar a causa. Ora, o princípio da identidade física simplesmente não mais vigora no direito pátrio. Por decorrência da imediação, ou seja, do contato pessoal do juiz com os demais participantes da audiência, unicamente à pessoa investida na função judicante compete dirigir os trabalhos. Nenhuma outra pessoa (v.g., o assessor) tem o direito de fazê-lo. Os órgãos correcionais da magistratura precisam ser inflexíveis a esse respeito, mas sem intuitos persecutórios ou punitivos. Em outros ordenamentos, a designação de várias audiências para o mesmo dia, sobrepondo-se o início da seguinte com o desenvolvimento da

anterior, serviu de pretexto para delegar a auxiliares do juízo o ato de colheita da prova.50 Por mais farisaica que seja a oralidade, tudo tem limite e a delegação dos atos próprios do ofício é o ponto mais baixo a que chega o delegante. 2.066. Princípio da identidade física do juiz A pessoa investida no órgão judiciário movimenta-se, em razão do vínculo estatutário especial mantido com o Estado-membro e a União, voluntária (v.g., remoção para outro órgão; promoção na carreira) ou forçadamente (v.g., aposentadoria compulsória; disponibilidade decretada em processo administrativo como pena; afastamento por doença). Essas movimentações mostram-se inelutáveis e naturais, mas ameaçam os benefícios da imediação. O juiz que colheu pessoal e diretamente a prova e presidiu os debates eventualmente não julgará a causa. O espírito do julgador não guardará lembrança dos depoimentos, as impressões deixadas pelo tom categórico ou hesitante das respostas, as reações faciais e corporais do depoente. Daí a regra: ao juiz que preside a instrução, e participa dos debates, competirá o julgamento da causa. O art. 120 do CPC de 1939 levou a extremos inconcebíveis o princípio da identidade, determinando que o juiz aposentado, “salvo se o fundamento da aposentadoria houver sido a absoluta incapacidade física ou moral para o exercício do cargo”, também concluiria o julgamento, se houvesse iniciado a instrução. Ora, o juiz aposentado, por qualquer motivo, perde jurisdição.51 E quem não é mais juiz não pode julgar. Foi rigidamente obedecido na vigência do diploma.52 Essa vinculação quase absoluta (só faltava vincular o juiz morto…) criava problemas imensos àquele tempo, em que a divisão judiciária era parcimoniosa, as comarcas abrangiam vastas áreas territoriais e as vias de comunicação eram poucas e precários os meios de transporte. Depoimento dos mais contundentes, examinando o caso mais banal da promoção ou remoção para outra comarca, esclarece que, “impossibilitado de concluir a instrução dos processos antes de mudar residência, ou o magistrado postergava os processos recebidos na nova comarca e se locomovia, repetidas vezes, à sua anterior circunscrição judiciária, ou, mais frequentemente, e por variados motivos, preocupava-se o juiz preferencialmente com seus misteres na nova comarca, procrastinando por longo tempo a solução dos feitos aos quais ficara vinculado na comarca de origem”.53 E acrescente-se: ou os advogados da antiga comarca visitavam o juiz vinculado, buscando persuadi-lo a encerrar a instrução e proferir o julgamento, promovendo autêntica romaria periódica, ou convenciam o novo magistrado a “aceitar” a causa. O princípio da identidade transformara-se, sem qualquer vantagem prática, no pior tormento das partes. Em consequência, o autor do anteprojeto de que resultou o CPC de 1973, acadêmico de escol e advogado limitante, atento aos problemas do foro, limitou o princípio da identidade física do juiz, criando exceções flexíveis. Mas, a flexibilidade bem intencionada, e não isenta de equilíbrio, decretou a extinção do princípio.

À diferença do art. 120 do CPC de 1939, que estabelecia o vínculo do juiz ao início da instrução, e da sua própria redação originária, que obrigava o juiz titular ou substituto, que iniciar a audiência, a concluir a instrução e julgar a lide,54 o art. 132 do CPC de 1973 vinculava o juiz “que concluir a audiência”. Entendia-se por tal o juiz “que tomar um derradeiro depoimento, ainda que a maior parte da prova oral haja sido prestada em etapas anteriores perante outro magistrado”.55 O fato de outro juiz instruir a causa, mas quem encerrar a coleta da prova – não formalmente (v.g., a testemunha faltante não compareceu, desistindo a parte do depoimento), mas praticando atividade própria da imediação –,56 devesse julgá-la, relativizava o princípio, subsistente como acanhado preito ao caduco sistema da oralidade. Ao fixar o vínculo no término da instrução, o art. 132 pré-excluía a vinculação do magistrado nas seguintes hipóteses: (a) produção antecipada da prova; (b) produção da prova por carta precatória ou rogatória;57 (c) realização das etapas da tentativa de conciliação e debates. E, nada obstante houvesse vinculação, a movimentação no órgão judiciário abria-lhe exceções. O art. 132 arrolava eventos, respeitantes ao vínculo administrativo do juiz na carreira própria, e que excepcionavam a vinculação do juiz, a despeito de presentes os requisitos há pouco analisados: (a) convocação; (b) licença; (c) afastamento por qualquer motivo; (d) promoção; (e) aposentadoria. O vínculo estatutário extingue-se em decorrência da morte da pessoa natural. Fato natural e inelutável que a lei anterior omitida, porque desnecessária qualquer previsão a seu respeito. À primeira vista, os eventos relacionados se ostentavam heterogêneos e, de regra reversíveis. Ressalva feita à aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade, nada obsta que o juiz convocado, licenciado (v.g., licença para tratamento de saúde; licença para curso de aperfeiçoamento) e afastado, por qualquer motivo (v.g., posto em disponibilidade), retorne ao órgão judiciário, reassumindo a vinculação. Embora raramente aconteça, o juiz promovido pode pleitear e obter reversão à origem (v.g., promovido para a entrância final, mas arrimo de família numerosa, os subsídios não lhe permitiram satisfazer o custo de vida da metrópole) e o juiz aposentado voluntariamente, rejeitando o Tribunal de Contas registro ao ato, porque inválido (v.g., erro na contagem do tempo de contribuição), retornar ao pleno exercício das suas funções. O art. 132, caput, parte final, prevendo a remessa dos autos ao substituto legal, não curava da hipótese de reversão do estado de fato. Por um lado, a sentença proferida, nesse interregno, afigurava-se válida; de outro, não tendo a causa sido julgada, restaurava-se a vinculação, que é a regra. Determinados eventos extintivos do vínculo mostram-se de fácil compreensão: a aposentadoria retira jurisdição do juiz; a promoção vertical (do primeiro grau para o tribunal) e a horizontal (de uma entrância para outra) tornam o juiz promovido funcionalmente incompetente para julgar a causa.58 É similar a convocação do juiz. Em duas situações se concebe a convocação do juiz de primeiro grau: (a) substituição no tribunal (art. 118 da LC 35/1979); (b) exercício de funções administrativas. Exemplo dessas últimas é a de assessoria do Presidente do tribunal ad quem e a de juiz auxiliar do órgão

correcional interno.59 A convocação institui incompatibilidade funcional, expressa na fórmula corriqueira de o juiz encontrar-se “fora” da jurisdição. Licencia-se o juiz nos casos do art. 69, I a III, da LC 35/1979: (a) para tratamento de saúde, caso em que, salvo contraindicação médica, o magistrado poderá julgar (art. 71, § 2.º, da LC 35/1979); (b) por motivo do doença em pessoa da família, entendida no mais largo sentido; (c) para repouso da gestante. A enumeração é incompleta: o magistrado tem o direito constitucional à licença-paternidade (art. 7.º, XIX, c/c art. 39, § 3.º, da CF/1988). E, na rubrica dos afastamentos, inserem-se tanto as penas administrativas da remoção compulsória e da disponibilidade (art. 42 da LC 35/1979), quanto a licença gala (inciso I) e licença nojo (inciso II), por oito dias, previstas no art. 72 da LC 35/1979, e as licenças para cursos de aperfeiçoamento (v.g., mestrado ou doutorado), por até dois anos (inciso I), para jurisdição eleitoral exclusiva, por tempo variável (inciso II) e para exercer presidência da associação de classe (inciso III), segundo o art. 73 da LC 35/1979, cujo prazo, geralmente, é de dois anos. Logo se percebe que, em determinados casos, o afastamento não eliminava a vinculação, porque ocorrerá por tempo determinado (v.g., a licença gala de oito dias). O art. 132 do CPC de 1973 não contemplava a hipótese de remoção – impropriamente chamada de “transferência” na redação originária do dispositivo – do juiz de uma vara para outra na mesma comarca. Cuida-se, aparentemente, de omissão proposital. A jurisprudência do STJ tendia a reconhecer a remoção motivo bastante para desvincular o juiz.60 Ora, causava compreensíveis ressentimentos o juiz que, após cumular processos e mais processos conclusos, valia-se da antiguidade – legítimo apanágio da carreira – e removia-se para vara recentemente criada ou desocupada por juiz operoso promovido para o tribunal. Percebeu-o precedente do STJ, por sinal relatado por arguto magistrado de carreira, que assentou: “Encontrando-se já encerrada a instrução do feito, a simples remoção do juiz que a tenha conduzido e concluído, máxime se realizada para outra vara da mesma comarca, não faz cessar a sua vinculação, incumbindo-lhe proferir sentença”.61 Firmou-se a jurisprudência do STJ, posteriormente, no sentido que o afastamento, “por qualquer motivo”, abrangia a remoção para outra vara.62 Por igual, havendo permuta dos juízes, trocando de ofícios.63 E até mesmo o afastamento transitório, por motivo de férias do titular, habilita o sucessor de tabela a julgar a causa.64 O princípio da identidade física do juiz sucumbiu completamente, restringindo à hipótese em que o juiz que concluiu a instrução permanecesse na mesma vara e em pleno exercício, nada obstante o simultâneo exercício, no mesmo ofício, de outro juiz, chamado de “auxiliar”, “cooperador” ou “substituto”, à admissão dos chamados regimes de “exceção”.65 A designação de juiz específico para julgar um grupo de causas, discriminadas pelo número final par ou ímpar, ou pela data da conclusão, prestaria contribuição ao “rápido deslinde dos processos”.66 Convém acrescentar que também contribui para manipulações escassamente republicanas: a fim de propiciar ao juiz A julgar a causa x, em vez do juiz B, aquele recebe os processos de a até z. Era melhor suprimir, senão o direito fundamental processual ao juiz natural, porque cláusula pétrea da CF/1988, o princípio da identidade física. E

admitir francamente que o sistema da oralidade jamais rendeu frutos, a imediação não assume maior relevo para os bons julgamentos e o regime de “exceção” é o que é realmente: juízo de exceção, ad hoc, instituído para o bem ou para o mal. Nesse sentido, afinal, inclinou-se o NCPC. Enterrou o princípio da identidade física do juiz discretamente, dispensadas exéquias oficiais. § 426.º Etapa da preparação da audiência 2.067. Cabimento da audiência Na construção do rito comum, segundo o itinerário traçado no NCPC, a audiência de instrução e julgamento antecede o Capítulo XII – Das Provas –, enquanto no rito ordinário do CPC de 1973 este Capítulo a antecedia o da audiência na arquitetura legislativa. É um problema de política legislativa. Ao nosso ver, impende arrolar os meios de prova, especialmente a técnica de produção, antes da solenidade em que produzir-se-ão, no todo ou em parte, cada prova. Por isso, a exposição nesta obra adotou arranjo diferente. Seja como for, no procedimento comum a audiência de instrução e julgamento constitui simples eventualidade. Não é fase obrigatória. A designação da audiência subordina-se à verificação de certos pressupostos negativos e positivos. Finda a fase postulatória, o juiz verificará a ocorrência das hipóteses que lhe autorizam a precipitar o desfecho do processo sem ingressar na etapa de instrução. Determinadas causas de emissão de sentença terminativa ou definitiva funcionam como pressupostos negativos da realização da audiência de instrução. O juiz prescinde da audiência para julgar nos seguintes casos: (a) o julgamento conforme o estado do processo (art. 354), subdividido em duas possibilidades alternativas: (aa) emissão de sentença terminativa, porque inadmissível a pretensão processual (art. 485); (ab) emissão de sentença definitiva, nos casos de reconhecimento do pedido; transação; pronúncia da prescrição e da decadência, respeitado, a esse propósito, debate prévio (art. 487, parágrafo único); e renúncia, hipóteses contempladas no art. 485, II e III; (b) o julgamento antecipado do mérito, porque (ba) a causa dispensa outras provas, ou seja, encontra-se madura (art. 355, I); ou (bb) ocorreu revelia acompanhada da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor (art. 355, II). Possibilidade intermediária é a emissão de sentença parcial de mérito (art. 356), passível de agravo de instrumento (art. 354, parágrafo único). Rigorosamente, a pronúncia da prescrição e da decadência (art. 487, II) constitui subespécie do julgamento antecipado previsto no art. 355, I; entretanto, razões de oportunidade destacaram a resolução dessa questão prévia de mérito (retro, 1.645) do seu âmbito natural, restringindo o julgamento do mérito ao acolhimento ou à rejeição do pedido formulado na ação e na reconvenção (art. 487, I). O arranjo é meramente formal. O juiz rejeitará o pedido formulado pelo autor, no todo ou em parte, ao pronunciar a prescrição e a decadência.

Configurada uma dessas variantes, ficará pré-excluída a audiência de instrução, inteiramente supérflua: o juiz proferirá sentença terminativa ou definitiva, conforme o caso, independentemente de audiência específica para essa finalidade. Prosseguindo o processo para certificar a veracidade das alegações de fato controvertidas, não dirimidas pelas provas já produzidas (v.g., art. 472), cumpre ao juiz, na decisão de saneamento e de organização do processo, após suprir os vícios (art. 139, IX, c/c art. 352) e resolver as questões processuais pendentes (art. 357, I), inicialmente fixar os pontos objeto de controvérsia. O juiz indicará quais são as alegações de fato controvertidas – por exceção, alegações de direito (retro, 1.350) –, passíveis de instrução (art. 357, II). Em seguida, ordenará a produção de prova, ex officio, ou deferirá os meios adequados para dirimir as questões de fato, distribuindo o ônus da prova (art. 357, III) e fixando, ainda, as questões de direito relevantes, orientando o futuro debate das partes (art. 357, IV). Por fim, designará a audiência de instrução e julgamento (art. 357, V). Em suma: a audiência de instrução e julgamento ficou reservada, a exemplo do direito anterior, “para os casos em que, de um lado, não parece haver empecilho à apreciação do mérito e, de outro, ainda não se reuniram todos os subsídios de que o órgão entende precisar para a formação de seu convencimento”.67 Se não é papel mofino, tampouco se afigura brilhante e decisivo no rito comum. Mas, de um modo geral, saneado o processo, na audiência preliminar (art. 357, § 3.º) ou na decisão proferida em gabinete, o juiz não designa imediatamente a audiência. Em vez disso, não tendo designado audiência preliminar, antes de prover na forma do art. 357, ordena que as partes indiquem as provas com as quais pretendem certificar a veracidade das alegações de fato controvertidas. Explicou-se anteriormente a origem e a finalidade dessa providência (retro, 1.332), enfraquecendo a finalidade da especificação na petição inicial e na defesa. É a fase da proposição da prova propriamente dita. Feita a proposição dos meios de prova, reiterando a especificação ou permanecendo as partes inertes – a passividade jamais implicará renúncia tácita às provas especificadas –, o juiz fixará o tema da prova (art. 357, II) e, ato contínuo, decidirá acerca da respectiva admissibilidade (v.g., o autor que já produziu começo de prova por escrito pretende provar a existência do contrato através de testemunhas, a teor do art. 444, ou seja, emitirá juízo positivo em relação à pertinência do meio proposto relativamente à alegação de fato controvertida, e, então, conforme o meio de prova deferido ou determinado, ex officio, designará a audiência. Essa designação se afigura imprescindível – pressupostos positivos – para três finalidades: (a) colher o depoimento pessoal das partes; (b) produzir a prova testemunhal; (c) inquirição dos peritos e assistentes, para os efeitos do art. 477, § 3.º. Da ordem preestabelecida da atividade de instrução (art. 361), infere-se que também se mostraria necessária audiência quando o juiz houver ordenado a apresentação de laudo na prova pericial ou no caso de audição de especialista (art. 464, § 3.º). Deferida que seja somente a prova pericial, o juiz abstém-se da designação de audiência – ao menos, nessa oportunidade. O

ato de prudência esconjura a possível inutilidade da audiência, sobrecarregando a pauta, no caso de o perito (a) não entregar o laudo na data fixada, a teor do art. 465, caput, requerendo ou não prorrogação (art. 476); ou (b) as partes não reclamarem, tempestivamente, esclarecimentos do perito e dos assistentes em audiência (art. 477, § 3.º). Produzida unicamente a prova pericial, e dando-se as partes satisfeitas com o laudo e os pareceres, sem pleitearem os esclarecimentos do art. 477, § 3.º, era (e é) prescindível a audiência, conforme proclamou o STJ: “Produzida a prova e encerrada a instrução e não havendo necessidade de esclarecimentos do perito, não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado” – rectius: independentemente de audiência, porque a hipótese discrepa dos pressupostos do julgamentoper saltum do pedido –, “porque a realização da audiência de julgamento seria uma inutilidade”.68 Em sua encantadora franqueza, o precedente demonstra que o debate oral (infra, 2.087) não integra o devido processo: no rito comum, predomina o princípio da escritura (retro, 104.1) e, quanto menor o contato do juiz com as partes e seus advogados, maior a economia de atividades processuais. Na verdade, razão mais profunda e intuitiva evita a designação da audiência, desde logo, deferida a prova pericial. É difícil medir corretamente o interregno entre a data fixada para a entrega do laudo e a data possível para realizar a audiência, embora o art. 357, § 8.º, na tentativa de conjurar a hipótese, contemple a fixação de calendário para essa finalidade, marcando a data da audiência com a devida flexibilidade. Esse empecilho não se revela decisivo: de toda sorte, as datas disponíveis na pauta do juiz situam-se bem no futuro. O que importa é a possibilidade de substituir os esclarecimentos orais por esclarecimentos escritos do perito e dos assistentes, evitando, a todo custo, a designação de audiência. A atitude revela imensa e generalizada ojeriza à audiência de instrução e julgamento. O ato mostra-se assaz penoso para partes e juízo. Não representa o momento culminante do rito comum, posição que lhe reservava o primeiro estatuto unitário,69 propiciando o contato do juiz com a prova – objetivo primário do princípio da imediação –, o debate oral dos advogados e, enfim, o julgamento da causa. É algo equívoco dizer-se que o juiz designará audiência de instrução e julgando quando houver necessidade de produzir-se prova “oral”.70 O epíteto de uso corrente calha bem à inquirição das partes e das testemunhas, mas não se mostra tão próprio no caso de a audiência restringir-se (por mais raro que seja) à inquirição do especialista na forma art. 464, § 3.º. Ao menos os esclarecimentos do entendido, em qualquer hipótese, integram a prova pericial. Soaria melhor em aludir à prova constituenda. 2.068. Designação da audiência A designação da audiência de instrução e julgamento constitui ato privativo do juiz. Esse é o primeiro aspecto a ser destacado. 2.068.1. Competência na designação da audiência – Compete unicamente ao juiz designar a audiência. É ilícita a delegação do ato ao escrivão ou chefe de secretaria.71 Tampouco o ato incumbe ao invisível e onipresente assessor. Somente o juiz, exercendo a função judicante, deliberará acerca das

hipóteses de cabimento da audiência de instrução (retro, 2.049). Não se cuida, absolutamente, de ato mero impulso, porque, em casos tais, a rigor, há desnecessidade de provisão judicial e este não é o caso da audiência, exigindo a perquirição dos seus pressupostos. A designação da audiência pelo escrivão ou chefe de secretaria, ou pelo assessor do juiz, em nome próprio, mostrar-se-á nula, haja vista a flagrante e insuperável incapacidade do agente. A decretação dessa invalidade reclamará a superação das barreiras à invalidação (retro, 1.262): o ato necessitará não ter atingido a finalidade e provocar prejuízo concreto (v.g., o advogado da parte não acudiu à intimação). Assim, realizada a audiência no dia e hora aprazados pelo escrivão ou assessor, sem outros percalços, convolar-se-á o ato viciado. 2.068.2. Natureza da designação da audiência – O ato de designação da audiência representa despacho, tout court, ou despacho de mero expediente no direito anterior.72 Não comporta recurso de agravo de instrumento.73 E o motivo da irrecorribilidade, sobrelevando-se à natureza formal do ato decisório, decorre de circunstância substancial. Os fatores que conduzem o juiz a escolher determinado dia e hora não se mostram passíveis de revisão ex jure. E, por outro lado, o juiz não expõe os motivos que o levam a entender configurados os pressupostos positivos e negativos de cabimento da audiência de instrução. Ora, das omissões do juiz jamais coube agravo. Figurando a designação no contexto maior da decisão de saneamento (v.g., simultaneamente, o juiz declarou supridos os vícios, resolvendo, ou não, as questões processuais pendentes, de modo a permitir o prosseguimento do processo), a irrecorribilidade da parte que respeita à designação da audiência persistirá, pois só a distribuição do ônus da prova comporta impugnação desde logo (art. 1.015, XI). Todavia, acontecem erros materiais quanto à data ou o horário da audiência. Por lapso, o juiz fixa a audiência em dia inábil à prática dos atos processuais (v.g., no dia de feriado municipal) e em hora fora do expediente forense, ou, simplesmente, omite a hora da solenidade. Concebe-se que o juiz, inadvertidamente, designe duas audiências, em dias e horários distintos, no mesmo processo, Esses equívocos corrigem-se, ex officio, ou a requerimento do interessado – das partes e dos demais participantes da audiência. Em princípio, não caberiam embargos de declaração pelo mesmo motivo que o ato não rende agravo. No entanto, razões práticas recomendavam temperamento nessa interpretação, pois os despachos, em geral, são suscetíveis à existência dos vícios típicos, e, agora, o art. 1.022, III, prevê a correção de erros materiais. Logo, os embargos de declaração constituem meio idôneo à correção desses defeitos. Em temos mais flexíveis, embora a lei declarasse os despachos irrecorríveis, no direito anterior identificava-se “ressalva implícita no concernente aos embargos de declaração”.74 Dificilmente se concebe que, instado a se manifestar sobre tais aspectos, mas que tornam a designação ilegal, por meio de embargos de declaração, ou não, o juiz não os corrija prontamente. Persistindo o vício, a fim de preservar a inteireza do sistema recursal, restará ao interessado lançar mão do sucedâneo recursal da reclamação, ou correição parcial, instituído justamente para coibir “inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais” (v.g., art.

195, caput, do COJE/RS, Lei 7.356-RS, de 1.º.02.1980). O STJ admitiu prestar-se a reclamação para combater omissões e despachos irrecorríveis, exemplificando: “se o juiz não decide determinado incidente, designa várias audiências, marca inúmeras purgas da mora etc.”.75 A similitude com as hipóteses aqui cogitadas mostra-se flagrante. Por identidade de motivos, cabe correição parcial contra a inconcebível designação da audiência pelo escrivão, chefe de secretaria ou assessor que, recebendo ou não delegação formal da autoridade judiciária, marcou dia e hora para audiência, datando e assinando o ato como próprio. Os atos dos auxiliares do juízo não comportam os recursos do art. 994. A reclamação ou correição parcial constitui o único remédio admissível. 2.068.3. Escolha da data e horário da audiência – O juiz escolherá livremente o dia e a hora da audiência. Levará o juiz em consideração, de saída, o estado do processo e outras circunstâncias (v.g., o calendário do art. 357, § 8.º). Relativamente ao processo, avultam a (a) necessidade de produzir-se prova fora da terra, mediante a expedição de carta precatória com efeito suspensivo (art. 377 c/c art. 313, V, b); a (b) data fixada para entrega do laudo pericial (art. 465, caput); (c) o prazo para depositar o rol de testemunhas (art. 357, § 4.º), bem como a limitação, ope judicis, do respectivo número (art. 357, § 7.º). Em relação à carta, em que há prazo para cumprimento, o juiz determinará nada menos que a suspensão do processo até o prazo máximo de um ano, a teor do art. 313, § 4.º. A suspensão impede a própria designação da audiência. Findo tal interregno, a despeito de constituir requisito da expedição da carta com efeito suspensivo a natureza “imprescindível”, o juiz determinará o prosseguimento do processo, e, então, designará a audiência de instrução. Conforme se assinalou no item próprio (retro, 495.2), a lei não resolve o mistério, ou seja, como o juiz impulsionará o feito sem a prova “imprescindível” ao esclarecimento da veracidade das alegações de fato. Fica subentendido que julgará da melhor forma possível. Não se mostram menores as dificuldades perante a produção de prova pericial. Ao deferir a perícia, o juiz fixa prazo para apresentação do laudo (art. 465, caput), de resto prorrogável, por uma vez, mas por metade, em virtude de “motivo justificável” (art. 376). O perito entregará o laudo pelo menos vinte dias antes da audiência (art. 477, caput, parte final). Logo, implicitamente, o juiz fixará data para audiência após esse prazo. Mas, como o prazo para os assistentes apresentarem seus pareceres técnicos findará quinze dias após a intimação das partes da entrega do laudo, a teor do art. 477, § 1.º, na mesma data da manifestação das partes a respeito do laudo, a estrita observância do contraditório exigiria que sejam ouvidas, mais uma vez, sobre os pareceres. É direito de a contraparte pedir esclarecimentos do assistente do adversário (art. 477, § 3.º). Por óbvio, não poderá fazê-lo sem conhecer e criticar o teor do parecer, problema que aglutinação da impugnação e da juntada do parecer, no mesmo prazo, não resolveu a contento. Requerendo as partes esclarecimentos em audiência, perito e assistentes obrigam-se a comparecer quando intimados com a antecedência mínima de dez dias, segundo o art. 477, § 4.º. A soma desses prazos cumulados, aos quais soma-se o prazo de quinze dias para esclarecimentos por escrito (art. 477, § 2.º), mais o tempo necessário à realização do ato material de intimação das partes, do perito e

dos assistentes – estes, sendo o caso, para comparecerem na audiência –, demonstra a flagrante insuficiência dos vinte dias acenados pelo art. 477, caput, parte final. A conta não fecha. E o programa de atividades prévio (art. 357, § 8.º) tampouco resolverá o problema, abstraído o fato de não se conjugar com o prazo mínimo de antecedência de vinte dias, a revelar, outra vez, a composição fracionada do NCPC em partes dificilmente conciliáveis. A única solução concebível consiste na postergação da designação da audiência de instrução e julgamento. Foi mais feliz o art. 357, § 4.º, no tocante à apresentação do rol de testemunhas, senão apresentada na audiência preliminar (art. 357, § 5.º). O prazo de quinze dias antecederá em muito tempo a data da audiência. Em princípio, haverá o interregno necessário para quaisquer providências suplementares (v.g., a intimação pelo juiz da testemunha, a teor do art. 455, § 4.º, I, frustrada a intimação pelo advogado, prevista no art. 455, § 1.º). Seja como for, o tempo necessário à intimação das testemunhas deve ser considerado na designação. Por fim, o movimento forense no juízo dilata a pauta do juiz. Não se trata de apanágio brasileiro. O incensado processo norte-americano convive com idêntico problema, afetando cortes em vários Estados-membros com o “serious backlogs” de quatro ou cinco anos!76 Felizmente, no procedimento comum, a audiência dita “principal” – a preliminar é preterida pelo saneamento escrito – assumiu caráter eventual. Ocorre em hipóteses específicas, interpretadas restritivamente, havendo autêntica apatia para promover esse encontro salutar e produtivo entre juiz, advogados, partes e a prova. O número de feitos compensa, entretanto, a precipitação do procedimento em outros tantos através do julgamento per saltum. Assim, as pautas permanecem sobrecarregadas. E, por força da apreciação das medidas de urgência, ocupando o juiz, poucas audiências realizam-se no mesmo dia, respeitado o espaçamento no horário que a atividade em cada solenidade exige para evitar atrasos na subsequente – uma hora, segundo a irrealista previsão do art. 357, § 9.º. Razões que, cumulando-se em certo processo, atrasam a designação da audiência para data longínqua. A par dessas razões, há outra não menos decisiva: a sala de audiências. Compartilhando o juiz esse recinto específico com outro juízo, ou com outro juiz do mesmo ofício judicial, em sistema de rodízio de turnos, ou não, ainda impõe-se que a sala esteja disponível e que o assessor realize, no sistema de informática, a reserva. 2.068.4. Registro da data e do horário da audiência – Recebendo o processo com a audiência de instrução designada pelo juiz, o escrivão ou chefe de secretaria lançará os dados do despacho no livro próprio, chamado de livro pauta. Nos ofícios judiciais bem organizados, era livro físico encadernado, com maior ou menor esmero, hoje substituído por arquivo eletrônico. Em todo juízo há livro para o registro da pauta do juiz, físico ou eletrônico, de regra livro obrigatório segundo a lei de organização judiciária, cuja escrituração divide-se em colunas, indicando: (a) data; (b) horário; (c) identificação do processo; (d) natureza do processo; (e) nome do juiz; (f) previsão das atividades (v.g., oitiva das partes e de oito testemunhas); e (g)

resultado. O escrivão ou chefe de secretaria preenche esse último dado após a realização da audiência. A título de cautela, o assessor do juiz também anota os dados básicos numa prosaica agenda escrita, a fim de programar as atividades do dia seguinte, recordando ao magistrado a hora dos seus compromissos. 2.069. Tempo da audiência Declarava o art. 263 do CPC de 1939 que a audiência de instrução e julgamento realizar-se-ia “nos dias úteis, entre dez (10) e dezoito (18) horas”. O segundo estatuto unitário absteve-se de disposição similar. A lei tornou menos rígido, sem maiores vantagens para as partes, o horário das audiências. Entendeu bastante a regra geral do art. 212, caput: a audiência realizar-se-á em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte horas). A designação do dia e do horário da audiência integra o poder de agenda do juiz. Os advogados não têm controle acerca desse aspecto e devem acomodar-se à vontade do juiz. Não podem reclamar, por exemplo, de interregno mais do que uma hora, previsto no art. 357, § 9.º, porque notoriamente insuficiente conforme as atividades programadas na audiência antecedente. No entanto, em caso de prosseguimento em outro dia, por incidência do art. 365, parágrafo único, o juiz equilibrado consulta os advogados e atende às suas preferências, desde que, evidentemente, razoáveis. 2.069.1. Dia da audiência – É útil o dia em que se trabalha na sede do juízo (retro, 1.135). Em geral, de segunda a sexta-feira. O sábado é dia útil, mas feriado forense (art. 216), e, portanto, não é dia hábil à realização da audiência. O costume concentra as audiências de terça a quinta-feira. A lei de organização judiciária determina as audiências “realizar-se-ão em todos os dias do expediente, sempre que o exigir o serviço, sem outra interrupção que a resultante das férias forenses” (art. 174, caput, do COJE/RS). Da interpretação conjunta dos arts. 212, caput, e § 1.º. infere-se que não se admite, em tese, a realização de audiência de instrução e julgamento em dia que não seja útil (sábados, domingos e feriados) e fora do horário do expediente forense. Tampouco se realizará a audiência nas férias forenses (ou recesso), exceto nas causas arroladas no art. 214 (retro, 1.136). Embora a audiência não seja mencionada especificamente no art. 212, § 2.º, em casos de urgência, a exemplo do risco de morte da testemunha, por exceção o juiz designará audiência, antecipando a produção da prova (art. 449, parágrafo único). A convicção religiosa de um dos participantes obrigatórios ou eventuais da audiência, principalmente a da parte e do seu advogado, deve ser respeitada pelo juiz obsequioso aos valores constitucionais. O respeito às minorias religiosas constitui conquista da civilização e dos direitos do homem. O fato de o sábado não ser dia útil para a prática dos atos processuais evita os impedimentos mais comuns, mas pode acontecer de a data da audiência coincidir com feriado ou festa religiosa que obrigam ao recolhimento. Em determinada oportunidade, a Comissão Europeia dos Direitos Humanos rejeitou adiamento da audiência, designada com quatro meses de

antecedência, em requerimento apresentado nove dias antes da data marcada, em razão de festa judaica, acrescentando-se que, a contrario sensu, postulação imediata nesse sentido seria acolhida.77 2.069.2. Horário da audiência – O horário do expediente forense (retro, 1.135.1), fixado nas leis de organização judiciária, não equivale ao interregno estipulado no art. 212, caput. Ele começa bem mais tarde (às 8h ou às 8h30min) e nem sempre flui continuamente, suspendendo-se no horário do almoço, encerrando-se, por igual, bem antes (entre 18h e 19h). Contra o horário contínuo, aliás, opõe-se o vezo de os serventuários, em vez de chegarem almoçados, às 12h, por exemplo, consignarem a presença no livro respectivo, ou eletronicamente, e almoçarem em sistema de rodízio, paralisando parcialmente o serviço forense. O juiz escolherá qualquer hora e minuto do expediente forense ao marcar a audiência. Recomenda-se que a hora seja cômoda. Não se mostra razoável designar a audiência às 8h, no início do expediente forense. Fechado o prédio do foro até esse momento, e não sendo certo que abra exatamente no horário predeterminado, não desfrutariam partes e advogados de tempo para chegar à sala de audiências, conquanto se precipitassem para escadas, elevadores e rampas, em lamentável e inútil correria. Chegariam já atrasados na porta da sala de sessões, não acudindo os pregões. Iniciada no expediente forense, a audiência poderá prolongar-se além dele e das 20h, a critério do juiz,78 nos termos do art. 212, § 1.º, quando (a) o adiamento prejudicar a diligência (v.g., as testemunhas ainda não inquiridas residem longe da sede do juízo, deslocando-se de outro Estado-membro); ou (b) o adiamento causará grave dano (v.g., urgência na produção da prova; impossibilidade de o advogado comparecer em outra data, inclusive no dia seguinte). Os advogados podem objetar, na teoria, contra o prosseguimento até hora tardia, invocando motivo relevante, como o cansaço físico e outros compromissos pessoais; mas, como não lhes é lícito abandonar a sessão, sem consentimento do juiz e consequências gravosas para a parte que representam, o protesto se revela inócuo. É muito raro, todavia, inclinar-se o juiz a dar cabo de todas as atividades programadas na audiência, que circunstancialmente se dilatou (v.g., os advogados inquirem as testemunhas, após ou antes o interrogatório do juiz, a teor do art. 459, caput, esmerando-se em obter pormenores acerca dos fatos articulados), na mesma assentada. O mais comum é que, existindo outra audiência marcada para o mesmo dia, ou aproximando-se a hora do término do expediente forense, suspenda os trabalhos, designando data próxima para continuação (art. 365, parágrafo único), após oportuna consulta ao livro da pauta. 2.070. Lugar da audiência A audiência de instrução ocorrerá na sede do juízo, de regra, e na sala própria para essa finalidade (art. 172 do COJE-/RS). A sede do juízo é onde se praticam atos processuais, a teor do art. 217, primeira parte (retro, 1.140). Por exceção, consoante complementa e esclarece o art. 176, segunda parte, a audiência realizar-se-á em outro lugar. Razões distintas determinam a

mudança. Em deferência ao cargo (a), a audiência acontecerá na residência ou no lugar em que determinadas autoridades exercem função pública (v.g., a ouvida das autoridades mencionadas no art. 454) ou, ainda, em qualquer lugar, a exemplo da deferência às sessões pedagógicas em faculdades de direito; (b) no interesse da justiça (v.g., a ouvida das testemunhas em lugar contíguo ao imóvel objeto do litígio, ou na residência do juiz, momentaneamente impossibilitado de locomover-se até a sede do juízo, porque quebrou a perna em acidente; ou (c) em virtude de obstáculo, “arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz” (v.g., a ouvida da parte, da testemunha ou do perito, por força de enfermidade). Em todas essas hipóteses há motivo concreto e plausível, relacionado aos participantes do processo (juiz, partes e terceiros). À margem dessas situações inculcadas pelas necessidades reais do processo, proliferaram as audiências “didáticas”, nos últimos tempos, assim chamadas porque designadas para o prédio da Faculdade de Direito, evitando o deslocamento dos estudantes até a sede do juízo e propiciando contato mais direto do órgão judiciário com os jovens. O argumento a favor da iniciativa descansa na popularização da Justiça. No entanto, é inegável o constrangimento das partes e dos advogados, obrigados a se deslocarem para local ermo e longínquo – o campus amiúde se localiza fora do perímetro urbano –, de acesso restrito e de arquitetura desconhecida, além de se exporem mais do que usualmente. Não é prática que satisfaça os destinatários precípuos da atividade judiciária. Os atos praticados ordinariamente na sede do juízo, ou fora dele (retro, 1.141), e excepcionalmente realizados em outro lugar (retro, 1.142), já receberam exame, bem como as particularidades da inquirição das partes, das testemunhas, dos peritos e assistentes técnicos. Resta examinar a sala em que se realizará a audiência. Na sede do juízo, sempre há uma sala, ao menos, organizada para abrigar a audiência de instrução, nem sempre com as dimensões apropriadas. O art. 336, II, alude expressamente a este local, chamando-o de “sala de audiências”. Localiza-se a sala de audiência em dependência especial na sede do juízo. Conforme o porte desta edificação, abrigando vários juízos e serviços correlatos, convém orientar os futuros participantes da audiência, indicando nas respectivas intimações o andar, o corredor ou ala, e o número da sala de sessões. Presume-se que os advogados locais conheçam essa sala específica do foro. E os advogados de fora da terra, conquanto ignorem a localização do prédio em si, movimentam-se com desenvoltura nas pequenas e grandes cidades, instintivamente atraídos pelo que é, afinal, o local do seu trabalho. Já os particulares, porque profanos, nas capitais e cidades de maior porte, não têm obrigação de conhecer o endereço da sede do juízo e, nas dependências do foro, o lugar da sala de audiências. A função popular da Justiça Pública exige que sejam expressa e claramente instruídos para se dirigirem ao local certo. Não basta o endereço do foro. A sala de sessões ou de audiência caracteriza-se pela disposição dos móveis. Segundo a tradição do direito pátrio, os participantes da audiência, começando pelo juiz, sentam-se na mesma mesa. A sala permanece de

portas abertas, ininterruptamente, pública que seja a sessão, facultando livre acesso. Entendem-se abertas as portas que não se encontram trancadas, embora fechadas para controlar ou diminuir os ruídos ambientais ou a temperatura.79 É comum a existência de janelas de vidro, devassando a sala. Os advogados da audiência seguinte (ou qualquer pessoa) observam daí o desenvolvimento das atividades. Conforme o estágio do ato, segundo regra de experiência, os advogados advertem seus clientes que se aproxima o momento do seu ingresso no recinto. A lei de organização judiciária predispõe os lugares dos participantes da audiência (v.g., art. 178 do COJE/RS). A mesa na qual se sentam esses participantes tem forma de T. O juiz senta-se o juiz no fundo da sala, em posição central, ligeiramente mais elevada (art. 178, parágrafo único, do COJE/RS), da parte mais curta do móvel. Ficam suas costas, por via das dúvidas, protegidas por parede ou divisória. De todo recomendável que haja saída de emergência, ao lado do juiz, ligada ao cartório ou ao seu gabinete, permitindo-lhe entrar e sair da sala de sessões de forma autônoma. A posição destacada do juiz deve-se a duas razões: a primeira respeita à proeminência da função, pois o homem e a mulher nela investidos na forma constitucional assumiram a delicadíssima responsabilidade social de julgar outras pessoas, protegidos por prerrogativas singulares; a segunda concerne ao exercício eficaz do poder de polícia, presumindo-se que a lugar elevado permita-lhe notar gestos e movimentos dos demais participantes. À direita do juiz, acomoda-se o agente do Ministério Público; à esquerda, o escrivão ou servidor da justiça encarregado da documentação do ato. Essas posições são mais baixas fisicamente que a do juiz. O lugar ocupado pelo Ministério Público é altamente impróprio. Razões históricas, muito anteriores à sua organização institucional, demarcaram o sítio. Exercia a função do Ministério Público um dos desembargadores (retro, 1.042) e, por força do cargo, o magistrado sentava-se ao lado dos colegas. Mas, não é posição natural para quem, atualmente, figura no processo como parte. É ainda mais insólito o disposto no art. 4.º, § 7.º da LC 80/1994, que assegura ao Defensor Público sentar-se, nas audiências e sessões de julgamento dos tribunais, no mesmo plano do Ministério Público. A Defensoria Pública ou é parte ou representante técnico da parte vulnerável, devendo sentar, em qualquer hipótese, no lugar reservado aos procuradores das partes. Em frente ao juiz, em cada lado da parte mais extensa do móvel, mas voltados para o magistrado, distribuem-se os advogados e as partes, o autor à esquerda do juiz, o réu à sua direita. E, na ponta do móvel, há um derradeiro lugar, no qual se acomodará a testemunha, o perito e os assistentes para inquirição. Nenhuma outra pessoa, salvo autorização do juiz, tem liberdade para ocupar a mesa da sala de audiências. Em particular, aí não tem assento o secretário ou o assessor do juiz, quiçá para subsidiando-o com os

pormenores do processo. Essa presença incômoda e insólita, infelizmente comum, depõe contra a imagem da Justiça Pública. Dependendo das dimensões da sala, ainda há meia dúzia de lugares para assistentes, tíbia concessão ao caráter público da audiência. Em poucas salas há espaço suficiente. A sala de sessões nem sequer comporta, na realidade, partes e respectivos advogados, reunidos desconfortavelmente próximos. As testemunhas, os peritos e os assistentes técnicos aguardam nos corredores a chamada pelo oficial de justiça ou servidor designado para realizar os pregões. Não há, de regra, peça anexa que lhes permita esperar sentados, com o mínimo de conforto, a oportuna convocação do juiz para prestarem depoimento, e, muito menos, locais próprios para separar litigantes e suas testemunhas. Presente à solenidade, o oficial de justiça encarregar-seá de apaziguar os ânimos e de controlar eventuais atritos. Declara o art. 154, IV, que o oficial de justiça deverá “auxiliar o juiz na manutenção da ordem”. Tal raramente acontece, ante a endêmica falta de pessoal, exercendo a função de porteiro o escrivão ou seu substituto eventual. 2.071. Intimações da designação da audiência Os atos preparatórios da realização da audiência findam mediante a intimação válida e tempestiva dos participantes obrigatórios e eventuais (infra, 2.073). Ao receber os autos com o despacho de designação da audiência, ao escrivão (ou ao chefe de secretaria) incumbe promover (art. 152, II) as intimações indispensáveis à realização do ato. Convém que o despacho do juiz especifique a quem o escrivão intimará desde logo (v.g., as partes). O art. 296, II, do CPC de 1939 reclamava a determinação expressa das providências,80 dispondo que a decisão de saneamento “ordenará, quando necessário, o comparecimento à audiência das partes, testemunhas e peritos”. Omissa que seja a lei vigente, atualmente o art. 357, V, manteve-se a regra como simples costume. Faltando semelhante indicação, pois o despacho limitou-se ao lacônico “intimem-se”, acompanhado, ou não, da abreviatura de diligências (“dil.”), que é ordem para o escrivão praticar os atos do seu ofício, cumpre a este atender ao juiz imediatamente, sopesando o teor do despacho. O escrivão (ou chefe de secretaria) promoverá a intimação, o quanto antes, evitando atropelos de última hora, das pessoas implicitamente já definidas (partes, advogados e, se for o caso, perito e assistentes). Resta verificar quem, efetivamente, incumbe ao escrivão (ou chefe de secretaria) intimar da designação da audiência. Não sendo a decisão de saneamento e de organização do proferida nos termos do art. 357, § 3.º, ou seja, na audiência preliminar, caso em que os participantes (partes e advogados) nela ficarão cientes, cumpre distinguir. (A) As partes serão intimadas pessoalmente, por força do art. 485, § 1.º, caso haja previsão de depoimento pessoal. Não sendo o caso de depoimento pessoal, em princípio o escrivão também intimará as partes para a segunda tentativa de conciliação, etapa da audiência de instrução, independentemente

da anterior frustração dos meios alternativos de composição do litígio (argumento ex vi do art. 359, in fine). Essa disposição induz a obrigatoriedade da presença das partes na audiência, autêntica expiação pela existência do litígio, a exemplo do que acontece na audiência do art. 334, mas não é a melhor interpretação. Cabe intimá-la, mas a ausência, não lhe cabendo prestar depoimento pessoal, implicará só a frustração da tardia tentativa de conciliação. A parte que deixou de ser previamente intimada, por este ou aquele motivo, não tem o dever de comparecer. (B) As testemunhas serão intimadas diretamente pelos advogados das partes, a teor do art. 359, caput, salvo nas hipóteses do art. 359, § 4.º, I a IV, a saber: (a) o arrolador demonstrou a necessidade de intimação pelo juízo e órgão judicial admitiu a justificativa (inciso II); (b) figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que, além da intimação da testemunha, haverá requisição ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que esta pessoa estiver servido, se possível identificá-lo (há serviços reservados na área militar), ou, não sendo possível, ao comando da região militar (inciso III); (c) a testemunha for arrolada pelo Ministério Público, como parte principal ou coadjuvante, ou pela parte representada por órgão da Defensoria Pública, inclusive quando esta figurar como parte principal (inciso IV). Caso peculiar é o da pessoa egrégia, convocada a depor por ofício do juiz (art. 454, § 1.º). Por outro lado, o rol de testemunhas a parte depositará no prazo de quinze dias contado da intimação da decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, § § 4.º), salvo no caso de audiência preliminar (art. 357, § 5.º), após o que o juiz, se for o caso, limitará o número de testemunhas (art. 357, § 7.º). O requerimento contemplado no art. 359, § 4.º, II, pode acompanhar, ou não, o rol. O escrivão há de examinar o rol para verificar se lhe cabe, em alguns casos, promover a intimação. Há testemunhas que a parte levará independentemente de intimação (art. 455, § 2.º). A situação antevista no art. 359, § 4.º, I – frustração da intimação através do advogado – fatalmente ocorrerá posteriormente, dependendo a intimação pelo juízo de despacho do juiz, acolhendo a postulação. (C) O perito e os assistentes, caso deferida a audição em audiência principal (art. 477, § 3.º), serão intimados pelo escrivão (ou chefe de secretaria) e por via eletrônica com a antecedência de dez dias (art. 477, § 4.º). As intimações prévias a cargo do escrivão ou do chefe de secretaria efetuar-se-ão, salvo quanto aos advogados, geralmente intimados através de publicação no órgão oficial, respeitadas as regras de intimação pessoal (v.g., dos órgãos da Defensoria Pública), por um dos meios de intimação pessoal (retro, 1.230): in faciem, por meio eletrônico (art. 270, caput, c/c art. 477, § 4.º), pelos correios ou pelo oficial de justiça. Não se exclui, categoricamente, a intimação ficta, havendo tempo hábil; por exemplo, o autor requereu o depoimento pessoal do réu, mas o oficial de justiça não o localizou, pois mudou o domicílio sem prévia comunicação ao juízo. Várias disposições conjuram essa necessidade, presumindo válidas as intimações por via postal entregues no endereço residencial ou profissional inicialmente declinado, e, destarte, diminuiu o âmbito de incidência da intimação ficta (retro, 1.241). Nos casos em que a revelia não produz presunção de veracidade das alegações de fato (art. 344), os prazos que

fluem automaticamente para o ausente (art. 346, caput), inexistindo representação nos autos, mediante simples publicação da designação no órgão oficial. O revel representado deve ser intimado como as partes em geral. Os destinatários da intimação variam conforme as atividades programadas para a audiência. Essas atividades se subordinam às provas porventura deferidas no saneamento do processo. Em tais intimações, o escrivão observará escrupulosamente as prescrições legais, porque há risco de invalidade e perda de atividade processual valiosa. Feitas as intimações validamente, e observados os interstícios mínimos exigidos, partes (retro, 1.363) e terceiros (retro, 1.370) têm o dever de comparecer, subespécie dever de cooperação com a autoridade judiciária, sujeitando-se, em caso de descumprimento, às sanções legais, avultando a condução coercitiva (art. 459, § 4.º). Os auxiliares do juízo – escrivão, ou substituto legal; o porteiro – ficam cientes da sua obrigatória presença mediante a simples designação da audiência. Compartilhando o juízo a sala de audiências com outro, no mesmo foro, a eficiente organização da pauta evitará a designação simultânea de duas ou mais audiências para o mesmo lugar e horário. Em geral, o juízo A reserva-se um dos turnos do expediente forense, o juízo B o outro. § 427.º Etapa da abertura da audiência 2.072. Pregões da audiência A audiência iniciará, segundo o prescrito no art. 358, através da proclamação do juiz, declarando-a aberta solenemente. Em seguida, mandará o porteiro ou auxiliar designado apregoar os participantes. Raramente, no primeiro grau, observa-se a ordem certa dos atos. Deformou-se a forma da sessão, invertendo-se a ordem natural: primeiro, o serventuário (de regra, o assessor do juiz, investido ad hoc na função de escrivão) faz os pregões; ato contínuo, uma vez acomodados os presentes em seus lugares, entra o juiz na sala, declarando aberta a audiência. Essa inversão atende à comodidade do juiz, mas sem maiores inconvenientes. Não é difícil descrever o procedimento completo. Em lugar do porteiro, e funcionando dois serventuários na audiência, quem apregoa é o oficial de justiça, mais ou menos no horário marcado (atrasos são comuns), chamando nominalmente as partes, os seus advogados, o órgão do Ministério Público, as testemunhas, o perito e os assistentes técnicos. Para essa finalidade, vale-se de lista adrede preparada. Se a crônica falta de pessoal impede o oficial de justiça de apregoar, o serventuário que documentará o ato – o escrivão ou seu substituto legal, a teor do art. 152, III – assume essa função. Facilita-lhe o trabalho a existência de equipamento de transmissão de voz: usará o microfone, apregoando através de alto-falante. Identificará os que acudirem ao chamado, pedindo-lhes documento de identidade e conferindo os dados rapidamente. Em seguida, introduz partes, advogados e o agente do Ministério Público na sala de audiências, até então

com as portas trancadas. Posteriormente, acomodadas essas pessoas nos lugares próprios, o serventuário abre o termo de audiência, consignando-lhes os dados (v.g., o nome e o número de inscrição do advogado), antes de devolver-lhes os documentos. Em seguida, avisa o juiz, que ingressará no recinto, vindo do seu gabinete anexo. Ocupando o lugar proeminente, e cumprimentos protocolares feitos com ou sem traço de cordialidade, iniciam os trabalhos. Determinados advogados levantam-se, na oportunidade em que o juiz ingressa na sala de audiências, homenageando a dignidade da função judicante. Esse movimento, mais calculado do que espontâneo, provocará idêntica reação nas demais pessoas. As sessões de julgamento no tribunal têm abertura mais solene. Primeiro, ingressam na sala de sessões os componentes do órgão fracionário, levantando-se os assistentes em sinal de respeito; em seguida, o presidente declara aberta a sessão de julgamento, incumbindo ao secretário leitura da ata da sessão anterior; finda essa parte inicial, olhares fixos nas telas do computador que expõe a pauta, o presidente chama em mesa o primeiro recurso ou causa, conforme a ordem legal de preferências, e o oficial de justiça apregoa o julgamento. É essencial o porteiro, ou o serventuário no exercício da função, apregoar em voz alta e clara, elevada acima do barulho dominante nos corredores, despertando a atenção dos participantes da audiência e, se for o caso, caracterizando as ausências. A falta de pregão invalidará a audiência.81 Menos óbvia é a prova hábil do fato de a parte e o advogado compareceram tempestivamente no lugar designado. E não é simples obter prova dessa natureza, exceto no caso de serventuário certificar a presença em cartório, inferindo-se a falta de pregões. O art. 358 determina ao juiz a proclamação da abertura da audiência “no dia e hora designados”. O juiz tem o dever de pontualidade (art. 35, VI, da LC 35/1979). Os atrasos sistemáticos constituem desrespeito à cidadania das pessoas que se deslocaram até o foro, em flagrante prejuízo de suas atividades profissionais, familiares e econômicas. E o atraso pode provocar o adiamento da audiência (infra, 2.093). A consequência é da maior gravidade, protelando o andamento da causa. Ressalva feita à implícita recomendação de rigorosa pontualidade, a determinação do art. 358 soa redundante. Mas já aconteceu, conforme anotou comentador do mais alto quilate, de o juiz, o escrivão e o advogado de uma das partes realizarem a audiência com um mês de antecedência, equívoco só desfeito “quando, no mesmo seguinte, o advogado da outra parte compareceu para o ato”.82 O preceito recorda que a audiência há de ocorrer no momento azado. 2.073. Participantes da audiência Do que já foi dito sobre o tempo, o lugar e demais atos preparatórios da audiência, em especial a respeito das intimações que a precedem, pouca dúvida resta que essa fase do processo envolve diferentes protagonistas. Os

participantes da audiência de instrução agrupam-se em duas espécies: (a) obrigatórios; (b) eventuais. 2.073.1. Participantes obrigatórios da audiência – Não se iniciará a audiência sem a presença do juiz. É participante necessário e insubstituível. Ninguém, particularmente o assessor, habilita-se a substituí-lo, mas nada impede que, em vez do titular da vara, juiz substituto (de tabela ou convidado pelo titular, em razão de impedimento eventual, a exemplo da doença da esposa) inicie e conclua os trabalhos, a mais não seja para designar data próxima. Ausente o juiz, por qualquer motivo, justificável ou não, as pessoas convocadas podem e devem retirar-se, “lavrando o escrivão termo do ocorrido”.83 O art. 265 do CPC de 1939 estipulava prazo de espera de quinze minutos, findo o qual os presentes ficaram autorizados a retirarem-se da sede do juízo ou do local designado para a audiência. Atualmente, o assunto se encontra confiado às leis de organização judiciária, que podem, ou não, fixar prazo similar e omitir disposição acerca dos atrasos e ausências do juiz. Na perspectiva das partes, a ausência de regra específica deixa-as à mercê da pontualidade do juiz. Como já se assinalou no item próprio (retro, 957), o juiz tem o dever de pontualidade, a teor do art. 35, VI, da LC 35/1979, mas inexistem controles nesse tópico. Há juízes e juízas que se atrasam sistematicamente, às vezes por uma hora ou mais, e os que, bem ao contrário, mourejam no cumprimento da pauta excessivamente apertada nos horários. Eventuais incômodos, sendo o do segundo perfil tão grave quanto o primeiro, ante o risco de atropelo na colheita da prova, acabam absorvidos pelo temor de desagradar ao futuro julgador da causa. Costuma o escrivão, chefe de secretaria ou secretário (assessor do juiz), informado do atraso, aplacar a ansiedade dos presentes, comunicando a hora da chegada do magistrado. Em casos graves, comunica a impossibilidade de comparecimento nesse dia, assinalando o motivo (v.g., doença, acidente, convocação do tribunal, e assim por diante) e lavrando termo com nova designação por “ordem verbal” – todavia, admissível (retro, 986.3) – do ausente. Do pessoal auxiliar são participantes obrigatórios: (a) o escrivão (art. 152, III), em geral substituído por outro serventuário, o seu substituto legal, cuja tarefa é a de documentar as atividades porventura desenvolvidas; e (b) o porteiro, função normalmente exercida pelo oficial de justiça (v.g., art. 143, IV, c/c art. 176 do COJE/RS), a quem incumbe anunciar em voz alta o início e o término da audiência, bem como realizar os pregões. A falta de pessoal determina a fusão dessas funções numa só pessoa: o assessor do juiz (retro, 986.4). Também os advogados são participantes obrigatórios. Para tal finalidade, incumbe ao escrivão promover-lhes a intimação, endereçando-lhes mensagem eletrônica ou expedindo nota de expediente para publicação no órgão oficial, observado o interstício necessário à prática do ato. Revela o caráter indispensável da presença do advogado a circunstância de que, realizando-se a audiência de portas fechadas, o art. 93, IX, da CF/1988,

autoriza a lei – não, porém, o juiz, a seu critério – limitar a presença às partes e aos seus advogados, ao Defensor Público, ao órgão do Ministério Público ou somente dos que se encontram habilitados a postular em juízo, regra repetida, em termos, no art. 10, parágrafo único. A presença das partes comporta restrição, na forma da lei, mas não a dos respectivos advogados. Ao contrário do que sucede no caso do juiz, porém, a ausência eventual de um dos advogados, ou de ambos, apesar de intimados previamente, não obsta a realização da audiência e gera consequências de vulto aos interesses que lhe foram confiados (infra, 2.094). O órgão do Ministério Público é participante obrigatório, quer como parte coadjuvante, quer como parte principal. 2.073.2. Participantes eventuais da audiência – Participam eventualmente da audiência de instrução partes, testemunha, perito e assistentes. As partes são obrigadas a comparecer quando lhes for determinado, a saber: (a) prestar depoimento pessoal (art. 385) ou, fora da audiência de instrução, submeter-se ao interrogatório livre (art. 139, VII); (b) participar da tentativa de conciliação. Nessa última hipótese, lícito se afigura a parte declarar que não comparecerá, porque não lhe interessa a conciliação, ou fazer-se representar por procurador com poderes especiais (art. 105), e, ainda, simplesmente, faltar à audiência, importando a ausência somente a frustração da etapa de conciliação. Não se aplica a audiência principal, de resto, o art. 334, § 8.º, considerando a ausência ato atentatório à dignidade da justiça e, ademais, sujeitando o ausente a multa. Regra restritiva de direito, reclama a mais estrita interpretação. Também são participantes eventuais: (a) o(s) intérprete(s), nos casos em cabe(m) intervir(em) para auxiliar o órgão judiciário (retro, 1.011); (b) as testemunhas, ou seja, as pessoas naturais que tenham ciência própria ou por ouvir dizer dos fatos que originaram o litígio, convocadas quando (ba) constarem do rol de testemunhas (art. 357, § 5.º), por um dos meios legalmente admissíveis (art. 459, caput, e § 4.º) ou quando (bb) o juiz ordenar o respectivo comparecimento, porque referidas e identificadas nas alegações das partes; (c) o(s) perito(s), determinando o juiz que preste(m) esclarecimentos em audiência, formulados sob a forma de quesitos pelas partes (art. 477, § 3.º); (d) o(s) assistente(s) técnico(s) da parte, nas mesmas condições do perito. A intimação dessas pessoas ocorrerá com a antecedência já referida (retro, 2.071). 2.074. Poderes do juiz na audiência A direção formal do processo atribui ao juiz o poder de fiscalizar a conduta das partes, submetida a rígidos deveres, dos terceiros e demais participantes da audiência (retro, 2.073.2). Essa fiscalização se desdobra no poder de polícia que o art. 360, caput, declara caber ao juiz na audiência. Por intermédio do poder de polícia, o juiz “condiciona e limita o exercício de certas faculdades individuais, visando assegurar, em convivência e atuação harmônica de todos os sujeitos do processo, e auxiliares do juízo, a mais pronta e eficaz obtenção das finalidades da própria atividade”.84

O poder de polícia exercido pelo juiz apresenta duas características frisantes. É poder judicial naturalmente discricionário (retro, 939.5). E isso, porque impossível estabelecer limites rígidos ao seu exercício, considerando a amplitude das situações que provocará a intervenção do juiz. E cuida-se de poder intrínseco à autoridade dos agentes públicos, originário da pessoa jurídica de direito público.85 Poder dessa natureza jamais faltaria ao órgão judiciário, embora inexistisse regra com o conteúdo do art. 360, caput. É a mesma origem do célebre contempt power, segundo o qual todo órgão judiciário tem a prerrogativa de reivindicar a própria autoridade, dignidade e respeito,86 e tão caro ao sistema judiciário norte-americano. O contempt power, apesar da sua complexidade neste ordenamento, “is a powerful way of ensuring that litigants take discovery ordes seriously”.87 O poder de polícia conferido no art. 360, caput, atinge todas as pessoas – no caso do Ministério Público e dos advogados públicos privados, mais limitadamente –, e, na verdade, estende-se a quaisquer atos em que haja participação do juiz (v.g., na inspeção judicial).88 2.074.1. Manutenção da ordem – Competindo ao juiz dirigir a audiência, porque a ninguém mais caberia resolver os respectivos incidentes, a primeira faina que lhe incumbe consiste na manutenção da ordem no recinto, prevista no art. 360, I. A decisão inicial do juiz para essa finalidade, intrínseca ao poder de polícia, respeita à publicidade da audiência, mandando abrir ou fechar as portas, conforme a maior ou a menor extensão da publicidade da audiência (art. 368), e o afluxo de assistentes. Realizar-se-á a audiência, de regra, publicamente. Tal significa que o juiz autorizará o ingresso de assistentes, com as limitações já examinadas (retro, 2.062), dependendo de autorização especial o ingresso de menores de idade (art. 173 do COJE/RS). Nos casos em que o processo já tramita em segredo de justiça (art. 190), o juiz restringirá o acesso desses curiosos, permitindo o das partes e dos respectivos advogados ou somente o dos advogados, do Defensor Público e do órgão do Ministério Público. Não existirá, portanto, audiência integralmente secreta: no mínimo, o advogado do autor assistirá os trabalhos programados, tratando-se de audiência de justificação. Devendo ocorrer a audiência de portas fechadas, após a convocação dos seus participantes pelo porteiro, o juiz mandará cerrar o vão de ingresso no recinto. Cumpre consignar o fechamento das portas do termo de audiência (art. 367, caput). O ato decisório comportará alegação posterior da parte prejudicada nas razões ou contrarrazões de apelação. Tem interesse em impugnar esse provimento quem sustentou a necessidade de tornar inteiramente pública a sessão, decidindo o juiz por fechar as portas, ou quem, inversamente, postulou a imposição de sigilo ao ato, decidindo o juiz por abrir as portas. Decidida essa questão, ingressando na sala de audiências quem de direito, a segunda providência reponta no desligamento dos aparelhos de telefonia móvel. O estridente chamado do telemóvel perturba os trabalhos e provoca irritação nos circunstantes. Esquecimento eventual há de ser acompanhado das desculpas protocolares. Não é motivo para expulsão

imediata do desobediente ou de tratamento desrespeitoso. O juiz também olvida o desligamento. A manutenção da ordem obriga o juiz controlar a forma de ingresso na sala e, ainda, o número de espectadores. Esse assunto mereceu análise no item dedicado à publicidade da audiência (retro, 2.062). A presença simultânea, ou não, das partes, e o sucessivo ingresso das testemunhas, na ordem preestabelecida no rol – primeiro as do autor, em seguida as do réu –, ou objeto de ajuste do juiz e dos advogados, também se incluem nessa rubrica. A ordem de tomada dos depoimentos pode ser objeto de ajuste na própria audiência – o art. 361 é regra dispositiva (infra, 2.083) –, ouvindo o juiz, preferencialmente, a testemunha que alegar compromisso urgente ou dispuser de informações decisivas a respeito dos fatos. O juiz autorizará, ou não, a saída da testemunha que prestou depoimento fundado no poder de polícia. Dependendo das circunstâncias, o juiz não permitirá à testemunha que se retire antes de completar, no todo ou em parte, a colheita da prova testemunhal. Essa providência impede a quem depôs de informar e de orientar os que aguardam o chamado. Ela se mostraria desnecessária caso existisse dependência especial para isolar as testemunhas. Interessa ao desenvolvimento dos trabalhos com eficiência e rapidez a manutenção do silêncio pelos participantes e assistentes no curso da audiência. O art. 182,caput, do COJE/RS, por exemplo, impõe às pessoas presentes conservarem-se descobertas e em silêncio. Os próprios advogados terão a palavra no momento oportuno, impedidos de intervir ou apartear depoimentos sem licença do juiz. Embora haja desaparecido, na prática, o antigo e perigoso costume de portar armas de fogo, cabe ao juiz literalmente desarmar partes, advogados e assistentes, salvo pessoas autorizadas pela lei (v.g., integrantes da polícia judiciária, escoltando testemunha que cumpre pena de prisão), prevenindo atentados à ordem. O juiz ordenará que o oficial de justiça (ou o agente de segurança do foro) proceda à revista da pessoa para fins de desarmamento geral,89 recolhendo armas de qualquer gênero (v.g., facas, estiletes, pistolas, bengalas). Por óbvio, o serventuário da justiça respeitará a intimidade do(a) revistando(a), praticando o ato dentro dos quadros da decência e da delicadeza recomendadas nesse assunto. Representará grave violação dos direitos fundamentais homem revistar mulher e vice-versa. E, por fim, a manutenção da ordem reclama que, no uso da palavra, os que tiverem de responder ao juiz moderem a linguagem, sem remoques e ofensas, e empreguem normal tom de voz. O próprio juiz, que tem o dever de urbanidade (retro, 958), contribuirá pessoalmente nesse tópico, mantendo a tranquilidade em qualquer situação e usando de voz baixa. Espera-se da pessoa investida na função judicante a preservação da ordem e, não, estímulos à exaltação de ânimos, promovendo altercações que a comprometam irremediavelmente, conforme lhe determina o art. 365, IV. 2.074.2. Manutenção do decoro – Declara o art. 360, I, que toca ao juiz manter o decoro na audiência. É atributo similar à ordem, mas inconfundível,

geralmente funcionando como condição necessária à disciplina da atividade processual. O decoro reclamado de todos os participantes da audiência (incluindo o juiz) reside na sobriedade do comportamento que permite que a sessão atinja seus fins. A postura adequada envolve palavras, gestos e vestimentas. A título de preservação do decoro, o juiz exigirá das pessoas presentes: respeitosa postura física (v.g., proibindo que o advogado se abolete em cima da mesa); gestos civilizados (v.g., proibindo sinais pejorativos de uma das partes para outra); manifestações orais em voz normal e com linguagem neutra (v.g., cortando a palavra de quem grita ou profere impropérios); vestimentas socialmente sóbrias (v.g., proibindo a presença de pessoa com trajes sumários). O art. 129 do CPC italiano, por exemplo, veta aos presentes sinais de aprovação ou desaprovação.90 É peremptoriamente proibido fumar cigarros, charutos e cachimbos nos prédios públicos, em geral, e na sala de audiências, em particular. E o juiz deve dar o exemplo, mantendo postura correta e sóbria, abstendo-se de fumar, por mais intenso que seja o seu vício. As pessoas que ingressarem na sala de audiências deverão apresentar-se “convenientemente trajadas” (art. 181 do COJE/RS). A esse propósito, imperioso distinguir os participantes eventuais dos participantes obrigatórios. A singular dignidade da função desempenhada por juiz, advogados e serventuários exige traje social completo e, às vezes, o uso de vestes talares.91 Essa vestimenta embeleza a solenidade, emprestando-lhe especial significado. Segundo tese assaz conhecida, os sinais exteriores de dignidade (v.g., o uso de perucas pelos magistrados ingleses, todavia proscrito) legitimam o procedimento e a resolução porventura tomada. Das partes, das testemunhas, dos peritos e de outras pessoas reclama-se somente o devido respeito aos bons costumes. O juiz limitará excessos flagrantes – por exemplo, a pessoa do sexo feminino que se exiba as partes pudendas –, tolerando, ao invés, modismos consagrados (v.g., o uso de calças femininas; a bermuda masculina, especialmente nos balneários) e o padrão social da pessoa. Não é incomum ao homem e a mulher do campo usarem sandálias, porque não dispõem de calçados fechados. Apresentandose dessa forma na audiência, nenhum desrespeito há contra a função judicial. Como já se assinalou, a lei de organização judiciária ocupa-se supletivamente do decoro, exigindo cabeça descoberta dos comparecentes. O uso de chapéus, de boinas ou de bonés é incomum atualmente, em que pese o cáustico clima tropical indicar a conveniência proteção dessa parte do corpo, particularmente das pessoas calvas. Não há motivo para manter a cabeça coberta na sala de audiências, que é lugar fechado, mas a regra comporta exceções. Às vezes, a convicção religiosa da pessoa impõe-lhe a cobertura da respectiva cabeça (v.g., o solidéu). O juiz respeitará esses preceitos religiosos e eventuais idiossincrasias inócuas. Nenhuma tolerância terá o juiz com assistentes cuja única intenção é a de manifestar aprovação ou censura a um dos litigantes ou à própria Justiça.

Pode ser manifestação silenciosa, derivada do uso de camisetas com imagens ou dizeres, ou não. Em tal caso, o único remédio cabível consiste na retirada do(s) manifestante(s). Em outro aspecto, talvez impraticável, intervém a norma de organização judiciária, determinando que, à exceção do Ministério Público e do advogado, as pessoas que falarem ou lerem fiquem de pé e à frente do juiz (v.g., art. 180 do COJE/RS), ressalvado permissão em contrário, presumivelmente em deferência à idade e outras inaptidões físicas. Não é o que se observa e convém à coleta da prova. As partes, as testemunhas, os peritos e os assistentes permanecem sentados no interrogatório e, sentindo-se à vontade, responderão ao que lhes for perguntado sem a inibição da posição desconfortável. O comedimento na linguagem constitui tópico expressivo na manutenção do decoro. O juiz coibirá ofensas e palavras de calão. Provindo a descortesia do Ministério Público e dos advogados, sobre os quais o juiz exerce o poder de polícia, mas não tem poder disciplinar, cabendo-lhe exortar à moderação (atitude preferível à dura advertência do art. 78, § 1.º), sem prejuízo de consignar o incidente no termo de audiência, encaminhando-o posteriormente aos órgãos correcionais. Embora haja desaparecido do art. 360 o convite à urbanidade e à elevação no debate da causa, estes atributos hão de pautar qualquer intervenção verbal dos advogados privados e públicos e do agente do Ministério Público. 2.074.3. Consequências da quebra da ordem e do decoro – O art. 360, II, autoriza o juiz a “ordenar que se retirem da sala de audiências os que se comportarem inconvenientemente”. Essa regra abrange, indistintamente, os participantes obrigatórios ou eventuais e os assistentes da audiência.92 Logo se percebe que se cuidará de sanção extrema, providência necessária como último recurso para situações em que o juiz não dissuadiu a pessoa dos seus intentos malsãos. Reclama uso prudente e moderado, em virtude dos seus efeitos traumáticos, conforme a qualidade da pessoa expulsa. Antes de aplicá-la, o juiz advertirá o transgressor, talvez mais de uma vez, chamando-o nominalmente e apontando-lhe o modo de corrigir-se, como determina, aliás, o art. 182, § 1.º, a, do COJE/RS. O principal problema, nas regiões de clima ameno, avulta no uso da gravata pelo advogado da parte, banida por todo o pessoal forense no auge do verão. O juiz mandará o oficial de justiça, com delicadeza e discrição, recordar ao advogado trajado informalmente que, no juízo e na comarca, os juízes e os advogados usam semelhante acessório nas audiências, o que dignifica o ato e a própria profissão. O cartório geralmente dispõe de gravata suplementar para essa contingência, resolvendo o incidente sem debates e resistência. Recusando-se o advogado peremptoriamente, resta a saída compulsória da sala de audiências. Existirão casos em que a advertência prévia e a persuasão revelam-se inúteis. Por exemplo, a mulher veste saia transparente, ou o homem usa camiseta do tipo regata, em demonstração sensual incompatível com a serenidade que há de governar a audiência. O juiz convidará essa pessoa a

retirar-se, voltando mais tarde, trajada convenientemente, ou em outra oportunidade. Os efeitos do descumprimento da manutenção da ordem e do decoro, relativamente ao(à) agente do Ministério Público e aos(às) advogados (as) públicos(s) e privados(as) merece tratamento diferenciado. O juiz não tem poder disciplinar sobre o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia. Empregará exortação à serenidade, sempre que possível (art. 78, § 1.º), e evitará a drástica expulsão prevista no art. 360, II. A melhor solução para controlar arroubos e destemperos é suspensão da audiência e, no último caso, o adiamento,93 a fim de serenar os ânimos. Em qualquer hipótese, além da expulsão da sala de audiências, o juiz dará voz de prisão e lavrará o flagrante, caracterizando-se o fato praticado como crime, em tese, sem prejuízo da sanção processual cabível à parte. No caso do advogado, impõe-se a presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que o juiz mandará o escrivão convocar por meio hábil, por força do art. 7.º, IV, da Lei 8.906/1994. Concebe-se a instauração de tumulto grave e incontrolável pelos auxiliares do juízo disponíveis no momento da audiência. O art. 360, III, autoriza o juiz a requisitar força policial. A rigor, desnecessariamente: o art. 139, VII, já contempla essa possibilidade. A medida tem várias e concorrentes finalidades. A polícia judiciária cumprirá a ordem de expulsão, evacuando a sala, com o emprego da força, se necessário, contra o(s) recalcitrante(s). Também se presta à “garantia do cumprimento de eventual prisão em flagrante”.94 E serve ao controle preventivo do fluxo de assistentes e outras manifestações de desagravo orquestradas fora da sala de sessões e que prejudiquem a realização da audiência. 2.074.4. Registro dos requerimentos no termo de audiência – A revelar a falta de sintonia de algumas partes do NCPC, o art. 360, V, prevê o dever de o juiz consignar “em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência”. Dois reparos suscita a regra: (a) não é local apropriado para semelhante estipulação, considerando tratar o art. 360, caput, do poder de polícia; (b) o registro ocorrerá no termo de audiência (art. 367), e, não, “em ata”. Tirante esses aspectos, a regra previne o comportamento autoritário do juiz ao mandar o escrivão ou chefe de secretaria lavrar o termo de audiência como entendesse, ignorando as postulações dos advogados. O gravação da audiência em imagem e som (art. 367, § 5.º), inclusive pela parte ou por seu advogado, independentemente de prévia autorização judicial (art. 367, § 6.º), auxiliará a prova desses requerimentos e do descumprimento do dever imposto no art. 360, V. 2.075. Atividades do juiz na audiência O juiz exercerá certas atividades na audiência que respeitam aos poderes que a lei concede ao seu ofício. Elas se reúnem nas seguintes funções: (a) direção dos trabalhos; (b) promoção da tentativa de conciliação; (c) coleta da prova; (d) participação nos debates; (e) emissão de atos decisórios; (f) documentação da audiência.95

2.075.1. Função de direção da audiência – Apesar da inexistência de regra expressa, eliminada no NCPC, ao juiz incumbe dirigir os trabalhos da audiência. Evita-se nessa formulação, fitando a composição singular dos órgãos judiciários de primeiro grau, menção à presidência do ato, sem prejuízo da essência da atividade. O conteúdo dessa disposição revela-se, à primeira vista, excessivamente óbvio. Ao juiz incumbe dirigir formal e materialmente o processo, a teor do art. 139, caput, e a audiência representa fase do procedimento, mas realça que todas as etapas se realizam, ou não, por sua determinação, incluindo a instrução.96 A direção dos trabalhos atribuída ao juiz significa, em primeiro lugar, a impossibilidade de delegar ou compartilhar seu ofício com os auxiliares do juízo. Não é admissível o juiz abandonar a sala de audiências, encarregando o assessor, supostamente inteirado da controvérsia, de conduzir os trabalhos. Importa à direção dos trabalhos, ademais, o exercício do poder de polícia, previsto no art. 360 e objeto de exame em item precedente (retro, 2.074). É o juiz quem (a) determina o encerramento de uma etapa (v.g., a tentativa de conciliação, verificando que a discussão chegou ao impasse), passando para a seguinte; (b) autoriza o ingresso ou a saída de qualquer pessoa, definitiva (v.g., a parte só foi intimada para participar da conciliação) ou temporariamente (v.g., a parte necessita ir ao lavatório); (c) autoriza o uso da palavra pelo advogado (art. 459, caput) e pelo órgão do Ministério Público que utilizam o tempo assinado no art. 464, caput, e, de modo mais geral, manifestar-se (v.g., propor a retomada da tentativa de conciliação, considerando o depoimento das testemunhas do autor) ou requerer providências (v.g., o deslocamento de lugar do assistente incômodo, que lhe prejudica a concentração); (d) exorta aos participantes à moderação, regulando o tom de debate oral; (e) controla o tempo do debate oral, substituindo-o, ou não, pela discussão escrita; e assim por diante. O juiz seguro conduzirá a audiência tão serenamente que essa direção passará despercebida. É atributo que o acúmulo de experiência propicia à maioria. O juiz dirige a coleta da prova oral. Segundo o art. 456, caput, “o juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu”, e, realmente, poderá iniciar a inquirição (at. 459, § 1.º), mas a disposição, precipuamente, regula a ordem (e, na sequência, a forma) das deposições, porque incumbe aos advogados o exame cruzado (art. 359, caput). Não está claro se o depoimento pessoal segue a mesma técnica e, na falta de regra nesse sentido, parece incumbir a atividade ao juiz. Seja como for, concedida a palavra ao advogado, ou tomando-a o juiz, nenhum dos intervenientes no ato pode comparecer. Ora, percebendo o advogado a reticência do depoente quanto a ponto essencial, e não desejando retomar o assunto posteriormente, configurado o risco de a verdade não aflorar, sentese compelido a intervir na inquirição do juiz ou da contraparte. Porém, há de conter-se: a palavra do participante da audiência é imperturbável.97Audiência não constitui sucedâneo de assembleia em que todos usam a palavra livre e desordenadamente. Por exceção, estimando oportuna a intervenção ou o aparte, o juiz concederá a palavra para o advogado ou o órgão do Ministério Público, intuindo o especial relevo. Embora desconheça previamente o teor da

manifestação, a experiência no ofício inspira-lhe a decisão; todavia, revelando-se descabida e impertinente a intervenção, já nas primeiras palavras, lícito se afigura ao juiz retirar a palavra do interveniente, acompanhada, ou não, dos protestos da contraparte. Não há direito a aparte no debate oral.98 Mas, bem conduzindo, e intervindo nele ativamente o juiz, transformar-se-á em diálogo no qual os argumentos se sucedem em harmonia. 2.075.2. Função na conciliação em audiência – A tentativa de conciliação da partes incumbe ao juiz, por dever do seu ofício, sem pejo do uso de auxiliares, e é obrigatória. Essa etapa merecerá análise autônoma, em que a aptidão do magistrado de encetar diálogo com as partes e os advogados, impedindo que o incidente se transforme em ato protocolar, assume papel central. 2.075.3. Função de coleta da prova na audiência – Embora a técnica do exame cruzado (art. 459, caput) haja induzido o desaparecimento de regra nesse sentido, o juiz dirige e, às vezes, precede diretamente a coleta da prova na audiência. Esse princípio impossibilita a delegação dessa atividade, porque intrínseca à função judicante, e consagra o princípio da imediação. Produzida preferencialmente na audiência (art. 361, caput), o juiz entrará em contato com a prova, da qual é destinatário, recolhendo as devidas impressões, posteriormente externadas na motivação da sentença. Compreendem-se nessa função: (a) a fixação dos pontos controvertidos sobre os quais incidirá a prova (art. 357, II), posteriormente aviventados, ou não; (b) a concessão da palavra aos advogados e ao órgão do Ministério Público, observando a ordem do art. 456, caput, a fim de que formulem às testemunhas; (c) o indeferimento das perguntas impróprias, porque impertinentes, capciosas ou vexatórias (art. 459, § 2.º), obrigatoriamente consignando-as no termo (art. 459, § 3.º); (d) a determinação para o oficial de justiça conduzir coercitivamente a testemunha faltosa (art. 455, § 5.º); (e) deferimento da oitiva da testemunha referida ou da acareação (art. 461, I e II); (e) a dispensa da prova inútil (v.g., a mãe do autor, depondo em primeiro lugar, ofereceu contundente depoimento contra a pretensão do filho). Das atividades integrantes da função instrutória do juiz tem particular elevo a anterior fixação dos pontos controvertidos ou a renovação, objeto de próprio (infra, 2.082). 2.075.4. Função de participação nos debates na audiência – O juiz ativo e informado das alegações de fato controvertidas pode e deve intervir no debate oral. Essa participação receberá exame em item posterior (infra, 2.089.3). É ao juiz quem cabe: (a) conceder a palavra aos advogados e ao órgão do Ministério Público, que fala por último, na devida ordem; (b) controlar o tempo do debate, concedendo, ou não, a prorrogação, no todo ou em parte (art. 364, caput); (c) exortar os advogados e o órgão do Ministério Público a debaterem com elevação e urbanidade (art. 78, § 1.º); (d) advertir os advogados e o órgão do Ministério Público para que se abstenham de usar palavras injuriosas e, persistindo o excesso, cassar a palavra do exaltado, mantendo ele próprio a serenidade (art. 360, IV).

2.075.5. Funções decisórias na audiência – O encerramento da instrução e da discussão oral prepara o julgamento, de meritis, da causa. O art. 366 acalenta o objetivo que o juiz, retendo o essencial, profira a sentença definitiva na própria audiência; mas, rendendo-se à realidade, também autoriza que seja proferida no prazo de dez dias, publicando o juiz a sentença em cartório. Seja como for, julgar o mérito é a principal atividade decisória confiada ao juiz na audiência. Nas etapas que antecedem a do julgamento, surgem incidentes de natureza heterogênea, que cumpre ao juiz resolver mediante decisões interlocutórias. Por esse motivo, o art. 467, caput, prevê a transcrição, por extenso, dos despachos, das decisões e da sentença. 2.075.6. Função de documentação da audiência – A última função do juiz é a de ditar ao escrivão o resumo das ocorrências (v.g., o indeferimento da pergunta xpara a testemunha A, a teor do art. 459, § 3.º) e, por inteiro, os requerimentos formulados (art. 360, IV) e os provimentos proferidos, lavrando este termo de audiência (art. 467, caput), quando o registro da sessão se realiza por datilografia, taquigrafia ou estenotipia. A gravação em arquivo eletrônico capta os acontecimentos integralmente, mas não dispensa o juiz de mandar o escrivão lavrar o termo, para os fins de registro e ulterior degravação juntada aos autos físicos. A autenticação decorrerá das assinaturas do juiz, dos advogados, do órgão do Ministério Público e do escrivão (art. 367, § 2.º). Em tal análise, constará do termo de audiência o que aprouver ao juiz. As partes não têm, absolutamente, controle a esse respeito, ensejando a criação de incidentes (v.g., a recusa do juiz em consignar o indeferimento das reperguntas do advogado), abreviados pela gravação de cogita o art. 367, § 5.º (infra, 2.098). 2.076. Atividades das partes na audiência Em todas as etapas da audiência, as partes principais e a parte coadjuvante, havendo intervenção do Ministério Público (art. 178), desempenham determinadas atividades. Compete-lhes, declarada aberta a sessão, acudir aos pregões, registrando a presença, acompanhadas, ou não, dos respectivos advogados. Em seguida, as partes participam pessoalmente da tentativa de conciliação, cujo êxito abrevia os trabalhos, ensejando a lavratura do termo de conciliação e precipitando a emissão da sentença homologatória prevista no art. 487, III, conforme o conteúdo do negócio jurídico. No depoimento pessoal, as partes têm o dever de responder ao que lhes for indagado, obviamente sendo pertinente às alegações de fato controvertidas; recusando-se a responder, o juiz aplicará a pena de confissão (art. 385, § 1.º, in fine). Os advogados das partes têm o direito de (a) inquirir as testemunhas na devida ordem e para os efeitos do art. 459, caput; (b) contraditar a testemunha da parte adversa (art. 457, § 1.º (c) requerer o registro no termo de audiência das perguntas indeferidas pelo juiz (art. 459, § 3.º); (d) interrogar a parte contrária e fiscalizar o depoimento do cliente;99 (e) ouvir os esclarecimentos do(s) perito(s) e dos assistentes técnicos, ao responderem de forma direta e clara aos quesitos apresentados (art. 477, § 3.º, parte final),

formulando-lhes perguntas, ademais, tendentes a esclarecer ou complementar as respostas; (f) debater a causa, requerendo a apresentação, em lugar da discussão oral, de memoriais (razões finais escritas); (g) indicar ocorrência que lhes pareça oportuno registrar no termo de audiência; (h) requerer o que lhes pareça adequado à defesa (v.g., a acareação do art. 461, II); (i) subscrever o termo de audiência (art. 367, § 2.º), recusando-se a fazê-lo por determinado motivo, igualmente consignado no termo, e instruindo o cliente a fazê-lo ou não. § 428.º Etapa da conciliação 2.077. Natureza da conciliação incidental O art. 139, V, institui o dever de o juiz promover a autocomposição dos litigantes, a qualquer tempo, preferencialmente com o auxílio de conciliadores e mediadores. Frisou-se, no item próprio (retro, 961), a singular importância e as imensas expectativas depositadas na autocomposição judicial, objeto de audiência prévia (art. 334), cujas raízes remontam às Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 20, n.º 1). Esse dispositivo incumbia ao juiz dizer aos litigantes “que antes que façam despesas, e sigam entre eles os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre é duvidoso”. Fonte que inspirou o art. 161 da CI/1824, estabelecendo este conciliação prévia, a cargo dos juízes de paz eletivos, aparentemente erigida a requisito de admissibilidade da demanda em juízo (“Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum”). Ao processo de índole “social”, a solução negociada do conflito é superior à solução autoritária, ditada pelo órgão judiciário, razão por que integra a chamada direção material (retro, 940). A autocomposição judicial tende a restaurar a convivência entre os antigos desavindos, resultando em paz sem vencidos e vencedores.100Ela se vale da inclinação dos litigantes em aceitar solução rápida e pronta, fruto de negociações, em vez das incertezas e aflições da litispendência.101 A tentativa de conciliação prevista no art. 359 consiste no auxílio prestado às partes para identificar pontos consensuais, isolando e diminuindo as divergências, e, assim, alcançar a solução consensual. O conciliador participa de modo ativo do debate, faz propostas (art. 165, § 1.º), analisa a posição de ambas as partes e, invasivamente, defende solução que talvez desagrade a ambos os litigantes. Essa participação ativa distingue a tentativa de conciliação da mediação (art. 165, § 2.º), na qual o mediador, basicamente terceiro neutro, ou grupo de pessoas neutras, eventualmente com formação em áreas de saber específicas (v.g., o assistente social, o psicólogo, o médico, o economista), nem sequer esboça solução para o litígio (retro, 961.2) – os litigantes, ante a existência de vínculo anterior (v.g., familiar), hão de identificar por si as soluções de mútuo benefício. Essas modalidades alternativas de composição da lide adquiriram prestígio e importância no século XX, em que a crise da Justiça Pública estampou-se em muitos Países, gerando a reorganização das finalidades da função jurisdicional. No que tange à oportunidade, distinguem-se duas espécies: (a) a conciliação pré-processual, intentada antes da formação do

processo, de modo obrigatório ou facultativo; (b) a conciliação incidental, realizada no curso do processo (art. 334). Em ambas as espécies, conforme haja ou não processo pendente, a intervenção da autoridade judiciária não se afigura imprescindível. A esse propósito, outra distinção vem à tona: (a) a conciliação extraprocessual, realizada diretamente pelas partes, através de seus advogados, com ou sem o auxílio de conciliador profissional, inserido ou não na estrutura paralela mantida pelo Estado para esse fim, que é passível de homologação em juízo; (b) a conciliação endoprocessual, presidida pelo próprio órgão judiciário no processo pendente, em princípio com a participação, onde houver, do conciliador e do mediador (art. 334, § 1.º). Esta última tentativa tem como patrocinador o órgão judiciário, em tese “a qualquer tempo” (art. 139, V), na prática na audiência de conciliação e de mediação (art. 334), na audiência preliminar (art. 357, § 3.º) e na audiência de instrução e julgamento (arts. 359). Não há qualquer momento específico no segundo grau, pendendo recurso ou nas causas de competência originária; porém, nos últimos tempos, apesar dos resultados quantitativamente pouco expressivos, organizam-se pautas de conciliação, constrangendo partes e advogados a comparecer no tribunal. A tentativa de conciliação prevista no art. 359, na hipótese de produzir solução consensual, tem natureza de conciliação (a) incidental; e (b) endoprocessual. Essa conciliação caracteriza-se pela intervenção da autoridade judiciária em interação com as partes.102 O mérito de confiar ao juiz, incidentalmente, a tarefa de conciliar as partes evidenciou-se na adoção pelo art. 21 do Nouveau Code dessa atribuição, desenvolvida nos arts. 127 a 131.103 E a audiência de conciliação e de mediação, etapa do procedimento comum (art. 334), apesar de custosa e incômoda, revela o princípio de política legislativa do NCPC nesse assunto. Do ponto de vista das partes, havendo o ajuste, formam negócio jurídico processual (retro, 1.807). Fatores técnicos, culturais, sociais, econômicos e materiais inibem a conciliação entre nós. Em primeiro lugar, a tentativa de conciliação exige juiz particularmente predisposto a abandonar sua atividade habitual, concentrada na prolação de atos decisórios, e empenhar-se em criar o consenso das partes, auxiliado por conciliador ou mediador. Outro tanto se pode dizer dos advogados. A formação desses profissionais enfatiza, sobretudo, o litígio, e, não, técnicas de composição não autoritárias. Estão propensos a litigar, e, não, a conciliar. A sala de sessões não é ambiente que convide à discussão franca e direta das causas do conflito e ao apaziguamento dos litigantes. A qualidade dos litigantes influencia, decisivamente, o êxito da tentativa de conciliação, pois há os que não têm nada a perder, porque litigam com o benefício da gratuidade, e há os que têm muito a ganhar com a demora na prestação jurisdicional (v.g., o litigante institucional, bancos e seguradoras à frente). E, por fim, o inconsciente coletivo visualiza no Estado intervencionista e assistencialista a tábua de salvação para quaisquer problemas da vida social. Eis a razão profunda pela aspiração generalizada da sentença em detrimento da autocomposição. O malogro da tentativa de conciliação não é fenômeno privativo do sistema judiciário brasileiro.104 No direito italiano, na vigência do CPC de 1865,

as estatísticas demonstraram a tibieza dessa modalidade de autocomposição,105 número que não se modificara para melhor na penúltima década do século XX.106 Oxalá o art. 344 atinja as finalidades almejadas. 2.078. Obrigatoriedade da conciliação incidental A etapa de conciliação na audiência principal afigura-se tão obrigatória para o juiz quanto a realização da audiência específica do art. 334. Determinará, ex officio, o comparecimento das partes para esse fim. No entanto, as partes podem legitimamente recusar-se a conciliar, rejeitando a tentativa de modo expresso, comparecendo à audiência e declarando-o de viva voz, ou tacitamente, abstendo-se de comparecer, apesar de convocadas, sem que ausência acarrete-lhes sanções ou prejudique os trabalhos subsequentes. A fórmula verbal do art. 359 (“… tentará conciliar…”) indica a obrigatoriedade do comparecimento, mas inexiste sanção à falta.107 Em particular, não incidirá a parte ausente na sanção do art. 334, § 8.º, porque esta norma restritiva de direito reclama interpretação estrita. A emissão da sentença favorável a uma das partes, prosseguindo a audiência após a frustração da tentativa de conciliação, não impede negócio jurídico dispositivo posterior, mediante concessões mútuas, vinculando o órgão judicial (retro, 1.640). O teor da sentença desestimula ou propicia o ajuste, conforme o caso, e há como traçar perspectivas, a priori, nesse assunto. A previsão da tentativa de conciliação, como etapa da audiência, obriga o juiz a realizá-la. Determinará a intimação pessoal das partes para esse fim específico,108providência integrante das medidas preparatórias (retro, 2.071). Bastará a intimação pelo meio admissível, preferentemente eletrônico, quiçá na pessoa do advogado quando a procuração juntada aos autos já contiver poderes especiais.109 Era o que entendia o STJ no direito anterior.110 O comparecimento pessoal das partes, presenciando os esforços pessoais do juiz, invasivos da respectiva autonomia, em geral auxilia a autocomposição judicial.111 O juiz pode e deve pôr na mesa a hipotética solução autoritária do conflito, invocando a jurisprudência dominante, e apelar para o bom senso. Ocorre que, apresentando-se o procurador com poderes especiais para transigir (art. 105), também se possibilita a conciliação. Não obtendo êxito, e presentes as partes somente para a tentativa, serão dispensadas imediatamente, salvo quando houverem de depor. Omitindo o juiz a intimação prévia das partes, sem embargo da faculdade de os advogados apoderados transigirem na própria audiência, e não consignando, formalmente, a frustração da tentativa do termo de audiência, interessa identificar a natureza do vício daí decorrente. Para solucionar essa questão, impõe-se distinguir a tentativa de conciliação do seu resultado, que é conciliação propriamente dita. Esta se afigura naturalmente disponível, considerando seu próprio objeto; ao contrário, aquela integra obrigatoriamente a audiência, sob a direção do órgão judiciário. Feita a separação das hipóteses, dificilmente reputar-se-á a infração ao dever de o juiz tentar a conciliação como violação regra dispositiva.112 Em tal

caso, editado o art. 359 no interesse privado das partes, realmente cuidar-seia de anulabilidade (retro, 1.253), cuja alegação subordina-se à iniciativa da parte, na primeira oportunidade – quer dizer, na própria audiência –, pena de preclusão.113 Na realidade, o art. 359 é norma de natureza imperativa, o que se infere da própria forma verbal da regra. Portanto, o vício decorrente da preterição da tentativa importa nulidade dos atos que lhe seguem no itinerário da audiência e dela são dependentes. Bem entendido e aplicado o notável regime das invalidades consagrado no direito brasileiro (retro, 1.249), tal observação salva os atos de coleta da prova da invalidação derivada, derivada, suavizando, destarte, os efeitos do vício na etapa precedente. No processo de índole social, eminentemente autoritário, a tentativa de conciliação serve a fins de política judiciária e, conforme a amplitude conferida, à própria função jurisdicional. O art. 359 não tutela o interesse particular, mas o interesse público na autocomposição judicial. Logo, a nulidade é absoluta, passível de decretação, ex officio, a qualquer tempo e grau e jurisdição. 2.079. Objeto da conciliação incidental O art. 359 não explicita as causas em que o juiz promoverá a tentativa de conciliação na audiência principal, harmonizando-se, de resto, com o art. 334. Em princípio, comportará conciliação, na forma de transação, ou não, as causas em que objeto litigioso for disponível.114 Em termos mais elásticos, o objeto litigioso disponível permite negócios jurídicos dispositivos, pois da conciliação talvez resulte o reconhecimento ou a renúncia.115 Faltou acrescentar que a conciliação envolverá pessoas capazes e os legitimados ordinários nesse caso (retro, 1.636). O direito anterior previa a conciliação “nas causas relativas à família”, tomando aqui o quod plerumque accidit, nos casos e para os fins autorizados por lei. O art. 694, caput, obriga o juiz a empreender todos os esforços para a solução do litígio, recorrendo a profissionais de outra área de saber para mediação e conciliação. Logo, o objeto subsiste no NCPC e com redobrada ênfase. As demandas relativas ao estado (v.g., a filiação) e à capacidade das pessoas (v.g., a interdição), aos direitos relativos à personalidade humana, em princípio não admitem negócios jurídicos dispositivos. Entretanto, do contexto da indisponibilidade destacam-se (a) os aspectos patrimoniais (v.g., o valor da prestação de alimentos que decorreria do reconhecimento da paternidade; a partilha dos bens na separação), naturalmente transacionáveis;116 e o (b) reconhecimento do pedido, quando admissível por negócio jurídico no plano do direito material (v.g., o reconhecimento voluntário da paternidade, concebível na tentativa de conciliação). O direito patrimonial da Fazenda Pública (v.g., o crédito tributário) comporta transação, através dos representantes legais da pessoa dotada de capacidade para tributar, na forma da lei, ou seja, mediante autorização legislativa prévia e expressa.117 O conteúdo objetivo da conciliação abrange o objeto litigioso disponível, no todo em parte, e, por igual, matéria estranha a esse objeto.118 Essa última

possibilidade decorre do art. 515, § 2.º, segundo o qual a autocomposição judicial pode envolver terceiros e “versar sobre relação jurídica que não tenha sido deduzida em juízo”. A autonomia privada opera livremente nesse domínio. Não pode ser objeto de conciliação a questão processual controvertida (v.g., a legitimidade das partes). O negócio jurídico, posteriormente revestido da autoridade estatal, surtirá efeitos no plano substancial. Fica subentendido que essa irradiação originar-se-á de negócio válido. Ora, transação realizada com alguém que não é o titular da relação material mostrar-se-ia irremediavelmente ineficaz perante o verdadeiro figurante. E, formalizada perante juiz absolutamente incompetente, em razão da matéria, revelar-se-ia rescindível. Esses efeitos problemáticos militam em prol da rejeição da conciliação a respeito de pressupostos processuais e de condições da ação. O juiz precisa encarar sem preconceitos os interesses patrimoniais secundários, representados pela repercussão financeira do processo para os advogados das partes, e que tem importância negligenciada nas discussões visando à conciliação. Em muitos casos, os honorários advocatícios constituem matéria assaz delicada, necessitando explicitação sincera; do contrário, a tentativa de conciliação fracassará por razões secundárias, mas relevantes e não explicadas lisamente. É preciso enfrentar o problema com a desenvoltura que só a confiança e a franqueza possibilitam, conduzindo às partes ao consenso, quer sob a forma de transação, quer a de aquiescência ao direito alheio (reconhecimento do pedido ou renúncia). 2.080. Forma da conciliação incidental O lacônico art. 359 demarca o momento da etapa da conciliação (“Antes de iniciar a instrução…”) e o respectivo resultado. Não ministra roteiro mais preciso quanto à forma da tentativa de conciliação. Em relação ao momento marcado para essa etapa da audiência, nenhum reparo pode ser feito, exceto o do caráter incompleto. As críticas ao momento escolhido, no “apagar das luzes” do processo,119 em parte ficaram superadas pela previsão da audiência de conciliação e de mediação (art. 334), antes da defesa do réu, e, no restante, mostram-se insubsistentes. O sistema processual brasileiro tornou obrigatória conciliação endoprocessual. E o argumento que, chegado ao estágio da audiência principal, ou a animosidade das partes avolumou-se, em razão dos esforços despendidos no processo, ou a parte débil (social, emocional ou economicamente) acaba por ceder, não convence suficientemente.120 Contrapõem-se a essa linha de raciocínio outros argumentos de igual ou maior peso. Na abertura do processo, desconhecendo-se as alegações do réu, nenhum dos litigantes sente-se inteiramente seguro para compor-se; de resto, o litígio é muito recente ou intenso. O tempo aplaca os ânimos. E a generalização do benefício da gratuidade, isentando a parte débil dos riscos financeiros do insucesso em juízo, a esta transforma em litigante irredutível, pois nada tem a perder. O prato da balança inclina-se contra a parte provida de recursos financeiros e de patrimônio exposto à futura execução. Entre nós, a tentativa de autocomposição ocorrerá a qualquer momento, precipuamente na audiência do art. 334. Com efeito, o art. 139, V, ordena ao

juiz promover a autocomposição sempre que entender desejável. Assim, sentindo o juiz a inclinação favorável, após a instrução – a prova eventualmente restringirá as esperanças de uma das partes na solução autoritária ou, como se afirmou em obra italiana,121 “concorre para atenuar muitas intransigências” – ou após a discussão oral, renovará a tentativa anteriormente frustrada. A tentativa de conciliação exige habilidade muito especial do juiz (retro, 961.5). Embora não haja itinerário predeterminado, uma coisa é segura: descumpre com seu dever o juiz que se limita a indagar se as partes já chegaram a acordo ou se há possibilidade de alcançá-la nesse momento. Essa fria consulta desanimará o litigante mais entusiasmado e esperançoso em sair da audiência com a causa finda. Para lograr os objetivos do art. 359, atender aos postulados do processo civil social, que lhe confiou o protagonismo da direção material, o juiz concederá a palavra às partes, diretamente, ou aos seus advogados, ouvindolhes o relato interessadamente e mantendo a fisionomia inexpressiva perante emoções mal contidas ou deficiências na verbalização dos interesses. Em seguida, recapitulará os motivos da divergência, tal como expostos na inicial e na defesa, identificando os núcleos do conflito que resultam do relato feito nessa ocasião. O passo seguinte consiste no induzimento a nova discussão sobre os aspectos básicos, precedentemente identificados, instando uma das partes a se manifestar ou ambas se manifestarem na devida ordem. Feita proposta sobre um dos núcleos do litígio, incumbe-lhe persuadir a contraparte a aceitá-la, ou oferecer contraproposta. Na hipótese de as partes se mostrarem reticentes em formalizar proposta específica, o conciliador formulará a sua própria, item por item, recolhendo as objeções e adaptandoas, na medida do possível, e, assim, sucessiva e indefinidamente. Uma das técnicas concebíveis é a movimentação das pessoas na sala de audiências – prevista no art. 3.º, § 3.º, da Lei 6.515/1973, na separação judicial, mas generalizável –, retirando-se o juiz, por instantes, ou convidando uma das partes e seu advogado a confabular no corredor, dentre outras variações. Por fim, o juiz precisará persuadir as partes da justiça e do relativo equilíbrio do acordo.122 A tentativa de conciliação demanda tempo e paciência. Esta é virtude incomum nos juízes acossados pelo excesso de trabalho. Mas, a demonstração de aborrecimento pela relutância das partes, ou dos advogados, e indiferença com a causa, mais uma para o juiz, mas única para as partes, representam os erros mais comuns. Ao juiz veda-se, aqui como alhures, o emprego de palavras impróprias ou de postura corporal desdenhosa. Em geral, o juiz não se esforça em seguir a linha que o conduzirá ao sucesso, por falta de tempo ou de aptidão. Limita-se a indagar se há acordo e passa à instrução. Chegando as partes a acordo, cujos termos são indeterminados, a priori, o juiz ordenará a lavratura do termo de conciliação, aplicando-se, por analogia, o art. 334, § 11. Passa-se, destarte, ao plano dos efeitos do negócio jurídico. 2.081. Efeitos da conciliação incidental

Alcançada a conciliação das partes, o juiz mandará reduzi-la a termo específico, por força do art. 334, § 11. Chama-se a este ato de “termo de conciliação”. Fonte presumível dessa designação, o art. 5.º, I, da Lei de 15.10.1827 adotava nomenclatura diversa, mencionando o “termo de resultado”. É atribuição do escrivão, sob o ditado do juiz, registrar as partes que se conciliaram (talvez nem todas hajam chegado ao ajuste, cuidandose, v.g., de transação subjetivamente parcial), e o conteúdo do negócio jurídico em todos os seus pormenores. Prescinde-se da lavratura do termo “negativo”. Formulários adrede concebidos, e disponíveis no sistema informático, auxiliam o auxiliar do juízo encarregado da documentação dos atos da audiência. Todo cuidado é pouco. A advertência que termos incompletos, ambíguos ou redigidos descuidadamente, em vez de pôr fim ao litígio talvez constitua fonte de outras controvérsias, tem plena pertinência nesse ponto. O termo de conciliação deverá ser assinado pelos participantes do ato (art. 367, § 2.º). Dispensada que esteja a firma das partes, preexistindo o poder especial de transigir do(s) advogado(s), nessa disposição, convém firmá-lo. Nada impede, entretanto, que o termo de conciliação seja assinado unicamente pelos advogados que entabularam a conciliação. Dispensa-se a participação pessoal das partes nessa etapa da audiência, e, nesse caso, a assinatura do termo não é possível. Somente advogado munido de poderes especiais (art. 105 do NCPC c/c art. 334, § 10.º, e art. 661, § 1.º do CC), outorgados pelo cliente, pode conciliar eficazmente. Na hipótese de uma das partes ou de ambas não comparecerem no “início da audiência” (art. 359), para esse escopo, entende-se que renunciaram, tacitamente, à possibilidade de conciliação, ficando prejudicada essa etapa da audiência, salvo se ambos os advogados dispõem de poderes especiais, hipótese em que o consenso superveniente será documentado no termo por eles assinado. Pode acontecer que, ausente uma das partes e desprovido o respectivo advogado dos poderes imprescindíveis à formação do negócio, todavia os representantes técnicos alcancem o desejável entendimento. Aliás, a falta de poderes talvez seja apurada somente após a consumação do ajuste. Em tal hipótese, abrem-se dois termos de alternativa para o juiz empenhado em conciliar os desavindos: ou (a) manda o escrivão lavrar o termo de conciliação, assinando prazo para ratificação, advindo da própria parte ou mediante a juntada de procuração com os poderes necessários, adiando, sine die, a audiência; ou, desde logo, (b) adia a sessão em curso, a fim de os advogados providenciarem a ulterior juntada de instrumento público ou privado incorporando o negócio, e passível de futura homologação. É claro que sentença homologatória não pode ser proferida imediatamente. Parece preferível a primeira solução: o termo já redigido induz à adesão, impedindo o renascimento da desavença, oferecendo pretexto convincente para superar eventuais objeções domésticas… Em determinada causa, na qual ocorreram sucessivos chamamentos em garantia, a conciliação atribuiu responsabilidade exclusiva ao último figurante na cadeia de transmissões, traduzindo a solução justa à espécie, mas a esposa do transator passou-lhe vexatória descompostura, em altos brados, na saída da sala de sessões, onde aguardava o resultado da audiência. A única forma de convencê-la de que o ingênuo cônjuge não fora espoliado foi oportuna intervenção do juiz, esclarecendo-lhe pacientemente os aspectos jurídicos da matéria, findando o

incidente por tímida piscadela do marido, retribuindo a restauração da paz conjugal, seguramente mais relevante que a dívida assumida na conciliação. Forma-se o negócio jurídico, vinculando seus figurantes, somente após a assinatura do termo previsto no art. 334, § 11, aplicável por analogia. Antes disso, sem prejuízo da responsabilidade pré-contratual, existem apenas tratativas conduzidas de boa-fé. Nada exclui que o registro do conteúdo, na forma de cláusulas, relembre ou evidencie a uma das partes o desequilíbrio do negócio. É tempestivo o arrependimento formulado antes da assinatura do termo. Recusando-se uma das partes a subscrever o termo de conciliação, por qualquer motivo, inexiste meio para constrangê-la. Entende-se ocorrido arrependimento do negócio. Se o motivo da rejeição respeita ao conteúdo tal como escrito, o juiz mandará retificar o ato; do contrário, persistindo a recusa, prosseguirá a audiência, frustrada a tentativa de conciliação. O aspecto mais delicado avulta na recusa do advogado da parte em subscrever o ajuste consentido pelo representado. Razões diversas, da convicção sincera que o julgamento será favorável à falta de atendimento dos interesses secundários – retribuição pecuniária sob a forma de honorários contratuais –, todavia relevantes, inspiram semelhante conduta. A rigor, envolvendo a conciliação pessoas maiores e capazes, que dispõem livremente dos seus direitos, as objeções do advogado se revelam irrelevantes, embora produzam o rompimento do vínculo decorrente do mandato judicial. O juiz cuidará que tal não aconteça, persuadindo também o advogado das vantagens da autocomposição judicial; baldados os esforços nesse sentido, resta-lhe homologar o negócio.123 À luz do art. 334, § 11, o termo de conciliação constitui ato distinto e separado do termo de audiência aludido no art. 367.124 Enquanto o termo de conciliação contempla os elementos essenciais (v.g., o objeto: A prestará x a B) e acessórios (v.g., condição, modo e encargo: a falta de pagamento de qualquer parcela importará o vencimento antecipado de toda a dívida) do negócio jurídico, o termo de audiência indicará sua existência e conterá a sentença homologatória. Não há mal algum na reunião de ambos no termo de audiência.125 É o que normalmente acontece. Do art. 334, § 11, c/c art. 487, III, infere-se que, assinado o termo pelas partes, e homologado pelo juiz, produzirá os efeitos próprios da sentença definitiva. O ato decisório entra no figurino do art. 487, III, a, b e c, consoante o conteúdo do negócio. Essa disciplina que até separa formalmente o “termo de conciliação”, firmado unicamente pelas partes, do “termo de audiência”, este consignando a sentença homologatória, por extenso (art. 367, caput), e simples remissão daquele, sugere um particular tratamento da conciliação dentre as causas extintivas do processo. A atividade desenvolvida pelo órgão judiciário, homologando a conciliação, afigura-se tipicamente jurisdicional.126 Por óbvio, essa atividade não é análoga à que o juiz empregará para acolher o pedido formulado na ação ou na reconvenção (art. 487, I). Incorre em flagrante exagero, entretanto, a

afirmativa que, conciliando-se as partes, o negócio jurídico das partes erradicaria o litígio, e, conseguintemente, desapareceria a característica inter nolentes da autêntica jurisdição. Nessa linha de raciocínio, a autocomposição das partes, na transação, que é o conteúdo mais comum de conciliação, faria cessar a jurisdição, eliminando-lhe a causa, por sua vez derivada da lide.127 Essa objeção não tem cabimento. Restrita que seja a atividade que lhe compete, limitando-se a avaliar os requisitos da validade, o juiz poderá recusar a homologação do negócio ajustado na audiência, e, no caso de figurarem incapazes, investigará seu próprio conteúdo, porque a eficácia deste depende da sua autorização. O ato decisório do juiz revela-se imprescindível, senão para vincular as partes, o que já decorre da formação do negócio, através da assinatura do termo de conciliação, no mínimo para encerrar o processo pendente.128 E, com efeito, após a homologação o processo findará com resolução de mérito (art. 487, III). Por isso, desse ato caberá apelação como no direito anterior.129 Esta eficácia é intrínseca aos provimentos homologatórios. Na verdade, a cláusula final do art. 334, § 11, reitera o propósito do direito anterior de ressaltar, grassando divergências quanto à natureza do provimento ao tempo do CPC de 1939, seu indiscutível caráter de sentença definitiva. Os meios e os casos de impugnar a sentença homologatória da conciliação já receberam análise no item dedicado aos efeitos da transação (retro, 1.640). § 429.º Etapa da instrução 2.082. Fixação dos pontos controvertidos A localização do art. 451 do CPC, prevendo a fixação dos pontos controvertidos vencida a etapa da conciliação, mostrava-se imprópria já na época do segundo código unitário. A identificação das alegações de fato controvertidas – tecnicamente, questões de fato –, por sua natureza, antecede o juízo acerca da admissibilidade dos meios de prova propostos pelas partes para esclarecê-las. O problema é logicamente elementar: antes de saber como provar, impõe-se estabelecer o que há de se provar, ou seja, o tema da prova (retro, 1.309). E inexiste oportunidade mais convidativa e apropriada que a decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, II). É nessa ocasião, com efeito, que o juiz, se for caso, emitirá o juízo de admissibilidade da demanda, resolvendo as questões processuais favoravelmente ao autor, e prepara o caminho que percorrerá para formar convicção, quanto às questões de fato, dando o primeiro passo rumo à decisão do mérito. Se a demanda não vencer o juízo de admissibilidade, a questão nem sequer se põe à apreciação do juiz, competindo-lhe extinguir o processo sem resolução do mérito (art. 485). Nesse sentido, o art. 357, II, localizou o assunto no lugar próprio. A regra corrigiu parcialmente a ordem das resoluções do juiz, prevendo a fixação dos pontos controvertidos antes de o juiz determinar quais os meios de prova admissíveis. E situou, corretamente, a resolução das questões processuais pendentes no inciso anterior. Parece óbvio que, conforme o teor da decisão tomada quanto às questões processuais, inexistirá a necessidade de produzir prova, tornando redundante a delimitação do respectivo tema.

Essa atividade oficial preparatória à instrução, inspirada no antigo “questionário” do direito português, hoje chamada de seleção e incluindo a indicação das alegações de fato que o juiz considera assentes ou provadas,130 recebeu veemente crítica como objeto da decisão de saneamento na vigência do CPC de 1939. Em síntese, postulou-se confiar ao benfazejo contraditório das partes a natural delimitação do tema da prova, contrabalançada “com uma saída faculdade inquisitória suplementar do juiz”.131 Forçoso convir que essa falta de rumos à atividade probatória surtiria, no essencial, somente efeitos negativos. Primeiro, promoveria a desconcentração dos esforços das partes, vagamente orientadas pelas regras do ônus da prova, aqui na função de regra de conduta (retro, 1.338.1), cuja ênfase equivocada talvez recaísse em aspectos secundários ou irrelevantes. Segundo, estimularia a introdução de prova concernente a fatos alheios ao objeto litigioso, propiciando o desrespeito ao princípio da congruência, ao tentar o juiz a “fazer justiça” no caso concreto. Não tem cabimento, portanto, confiar à “arte” dos advogados a produção da prova que entendam favorável à pretensão ou à defesa. Sempre haveria o risco de abandono da sadia probidade em proveito da prática de artes incompatíveis com os propósitos do processo. 2.082.1. Possibilidade da fixação tardia dos pontos controvertidos – Resta investigar se, cumprido rigidamente o art. 357, II, e omitida qualquer disposição para reiterá-la na audiência, no itinerário do procedimento comum ainda pode, tardiamente, fixar o tema da prova, tendo em vista a coleta da prova oral (art. 361). Os pontos controvertidos aqui mencionados são, tecnicamente, as questões de fato. Os fundamentos de fato e de direito da pretensão e da defesa formam pontos da mesma natureza que, controvertidos e passando à condição de duvidosos, transformam-se nas questões que ao juiz incumbe resolver.132 Por exemplo, A pede separação de B, alegando que este manteve relações sexuais com C no motel X, mas o réu, admitindo a estadia no motel com X, alega que a visita tencionava vender roupas de cama ao estabelecimento, pois C é a figurinista da fábrica D. Ao juiz cumpre esclarecer se a visita de B e C ao motel X se deveu, realmente, à atividade profissional do réu, representante comercial de D ou se a versão do réu é insubsistente e ocorrem relações sexuais entre B e C. Os pontos controvertidos que a prova produzida em audiência tenderá a esclarecer são, em princípio, pontos de fato. Por exceção, o tema da prova envolve as alegações de direito controvertidas (retro, 1.310), motivo por que, a priori, o ato do art. 437, II, não ficará limitado à enunciação das questões de direito idôneas a influenciarem o juízo de mérito, como se pretendia no direito anterior,133 mas também incluirá o direito passível de prova quanto ao teor e à vigência (art. 376). Em princípio, subsiste a fixação do tema da prova tardiamente. Pode acontecer de o juiz, na oportunidade do art. 357, II, não enunciar precisamente o tema da prova, acudindo-lhe, então, nova oportunidade para semelhante especificação. Por óbvio, nada obsta a rememoração, ainda, do estipulado anteriormente, orientando as inquirições das partes para os efeitos do art. 359, caput. E, principalmente, a prova superveniente, a exemplo da

perícia, talvez haja tornado supérflua, no todo ou em parte, a coleta de prova oral a respeito da uma e de outra questão, recomendando restrição na atividade probatória, quiçá reduzindo o número de testemunhas,ope judicis, na forma do art. 357, § 7.º. Essas situações levam à pesquisa da finalidade hipotética da fixação tardia. 2.082.2. Finalidade da fixação tardia dos pontos controvertidos – A fixar as questões de fato passíveis de prova, o ato do juiz orientará a produção da prova posterior à documental (art. 435), esta produzida com a inicial e a defesa (art. 434, caput), incluindo a prova pericial, realizada antes e preponderantemente fora da audiência. E, como visto, a decisão de saneamento e de organização do processo é a ocasião propícia para emiti-lo, o que é determinado, expressis verbis, no art. 357, II. O problema já existia no direito anterior. Segundo certo alvitre, o ato do juiz na audiência prestava-se a reiterar, qual lembrança tardia, o tema da prova para os advogados;134 outra opinião sustentava que a anterior decisão ocorria nas causas em que houvesse disponibilidade do objeto litigioso, enquanto a fixação posterior aplicar-se-ia em quaisquer causas, haja ou não disponibilidade,135 entendimento contrariado pelos dados legislativos então vigentes – supervenientes, de resto, à tese exposta –, indiferentes a essa distinção. A fixação tardia dos pontos de fato passíveis de prova assumiu função residual. Serve para readequar a fixação anterior se, entre a decisão de saneamento e de organização, surgiu outra prova, reduzindo o tema da prova.136 2.082.3. Requisitos da fixação tardia dos pontos controvertidos – Escassamente aplicado no direito anterior,137 em que pesem os benefícios de o juiz intervir ativamente no assunto, atalhando desorientações nas perguntas feitas pelos advogados aos depoentes (art. 459, caput), a fixação tardia exibe aspecto altamente positivo. É requisito dessa fixação tardia a ouvida das partes, ou seja, o juiz concederá a palavra aos advogados e ao órgão do Ministério Público, havendo essa intervenção, na devida ordem, a fim de que se manifestem a respeito do tema da prova já fixado. Esse diálogo é deveras proveitoso. Revela, por um lado, o empenho do órgão judiciário em abrir a discussão entre os sujeitos do processo, convidados a interagir nesse ponto decisivo, e, de outro lado, norteia a inquirição das partes e das testemunhas – o perito responderá, teoricamente, a quesitos escritos –, evitando, assim, o indeferimento das perguntas impertinentes. Esse último acontecimento provoca incidentes desagradáveis e exalta os ânimos, principalmente no caso de o juiz recusar cumprimento ao art. 459, § 3.º, registrando no termo de audiência a pergunta indeferida. A consulta aos litigantes e à parte coadjuvante não tem forma rígida. Em caso de divergência de pontos de vista, predominará o entendimento do órgão judiciário, pois a prova destina-se à formação do seu convencimento. Convém jamais olvidar que tarefa do advogado é persuadir o juiz e, não, confrontá-lo. E o juiz deve ter em mente que, incumbindo ao tribunal rever-lhe o juízo de fato, no sistema da apelação limitada (revisio prioris instantae), não é

soberano como destinatário da prova. A largueza do tema da prova contrabalançará o risco de invalidações futuras. Eliminando o juiz determinado ponto de fato controvertido, todavia estimado essencial pelo advogado de uma das partes, expondo os fundamentos hábeis, o remédio consiste em registrar a matéria no termo de audiência, permitindo o reexame futuro pelo órgão ad quem através do recurso próprio. Por óbvio, as possibilidades de o tribunal reformar provimento que introduziu restrições indevidas ao tema da prova variam conforme fatores difíceis de sopesar previamente, mas subsistem na medida em que à maioria do órgão colegiado, no tribunal, não seja possível formar convencimento nas mesmas condições preconizadas pelo juiz de primeiro grau. 2.082.4. Recorribilidade da fixação tardia dos pontos controvertidos – À semelhança da decisão do art. 357, II, a ulterior restrição do tema da prova não desafia recurso imediato, ficando a questão relegada às razões ou às contrarrazões da apelação (art. 1.009, § 1.º). O indeferimento das perguntas atinentes à questão excluídas, porque impertinentes, mas consignadas no termo de audiência (art. 459, § 3.º), subsidiará a alegação de cerceamento do direito à prova.138 No direito anterior, sustenta-se que “a parte eventualmente inconformada com a determinação feita poderá dela agravar quando caracterizado prejuízo à sua defesa”.139 Na realidade, o indeferimento da pergunta impertinente constitui simples decorrência do ato originário. A errônea identificação das questões de fato passíveis de prova é a causa direta e exclusiva do cerceamento de defesa. Com efeito, o juízo a respeito pode incidir em erro. Volvendo ao exemplo ministrado, concebe-se que o juiz inclua no tema da prova: (a) fatos não alegados (v.g., na ação de separação de A contra B, alegando aquela que este manteve relações sexuais, o juiz quer esclarecer se o réu estava embriagado); (b) fatos incontroversos (v.g., a vista de B e C ao motel X); e, inversamente, o juiz é dado excluir do tema da prova (c) fatos controversos (v.g., a relação de B com D). A origem do cerceamento é a fixação do tema da prova, e, não, o ulterior indeferimento da pergunta à testemunha que extrapolar os lindes estabelecidos. 2.083. Produção da prova em audiência Fixado o tema da prova, opportuno tempore, revisto ou não, orienta a atividade de instrução propriamente dita. O juiz dirigirá a produção da prova oral (rectius: constituenda). Essa prova abrangerá, segundo se infere do art. 361, os seguintes meios: (a) esclarecimentos do(s) perito(s) e do(s) assistente(s) técnico(s), que responderão aos quesitos formulados por escrito, na forma do art. 477, § 3.º; (b) o depoimento pessoal das partes, primeiro o do(s) autor(es) e depois o do(s) réu(s); (c) o depoimento das testemunhas arroladas por autor e réu. Ao que importa nesse passo, vez que a produção dessas provas já recebeu análise nos capítulos próprios, revelando a necessidade de tratar da audiência principal após os meios de prova, e, não, antes como na arquitetura do NCPC, impende assinalar que representa atividade própria (e indelegável) do juiz essa direção e, ao menos na audição do especialista do art. 464, § 2.º, ao juiz incumbe-lhe a primazia de interroga-lo, consoante o art. 464, § 3.º. Aos

advogados incumbe interrogar diretamente as testemunhas (art. 459, caput) e, conforme a prática aplique essa faculdade, ou não, inquirir as partes, sem pejo da possibilidade de o juiz fazê-lo inicialmente (art. 459, § 1.º). O(s) perito(s) e o(s) assistente(s) técnico(s) responderão ao questionário depositado pela parte que lhes requereu esclarecimentos. No entanto, admitese que os advogados das partes e o órgão do Ministério Público, insatisfeitos com as explicações, oralmente reclamem esclarecimentos suplementares, porque insatisfatórias as respostas ou porque suscitam novas dúvidas.140 O advogado da parte que depõe também poderá interrogá-la, como aqui se sustenta, e é próprio da técnica do exame cruzado. A ordem da coleta da prova oral – expressão algo discutível, porque o perito não é testemunha – inserida no art. 361 seguiu “critério lógico e prático”, organizando os trabalhos de instrução para evitar atritos entre os advogados e o juiz.141 Firmou-se a doutrina142 e a jurisprudência pátrias,143 no direito anterior, na tese de que a ordem é relativa. Razões práticas imperiosas, a mais das vezes, sugerem modificações nessa sequência ideal. Por exemplo, a doença do autor, objeto de prova inconteste, impede-lhe de prestar depoimento no dia marcado; o perito tem outra audiência na mesma oportunidade; uma das testemunhas do autor falta à sessão, justificadamente ou não. Competindo ao juiz velar pela rápida solução do litígio (art. 139, II), e considerando que a audiência constitui evento assaz custoso e incômodo para seus participantes, mal andaria se, perante a ausência de algum dos convocados, postergasse o conjunto da instrução em detrimento de outros feitos pendentes. E, ademais, nada asseguraria que, designada data próxima, nesta um dos presentes na sessão originária não se ausentasse involuntariamente, atingido por fato da vida. Por evidente, o litigante de má-fé pode dispensar as testemunhas que arrolou, apesar de devidamente intimadas, e aproveitar-se do depoimento das testemunhas da contraparte para instruí-las no futuro depoimento. Em tal contingência, incumbe à parte prejudicada pelo ardil demonstrar o prejuízo, renovando a prova. O art. 365, caput, pretendeu emprestar rigidez à ordem do art. 361, estipulando a cisão da instrução, em virtude da ausência do perito ou da(s) testemunha(s), subordina-se à concordância das partes. As razões expostas recomendam que, malgrado discordância motivada, ou não, proceda-se à coleta da prova possível. Eventual prejuízo à defesa deverá ser alegado e provado, a posteriori, na apelação. Infrações à ordem do art. 361, regra dispositiva construída sobre o interesse das partes, ensejam anulabilidade (retro, 1.253), submetida à iniciativa de a parte alegá-la na primeira oportunidade e sujeita às barreiras erigidas à invalidação (retro, 1.262). Em sentido diverso, porque a ordem interessa aos trabalhos da audiência, há quem entendia cuidar-se de regra cogente e de natureza ambivalente, atendendo tanto ao interesse público, quanto ao interesse dos litigantes.144 Não é a orientação dominante. Nada obsta que o réu requeira, por qualquer motivo, a inversão da ordem do depoimento das testemunhas. Falseia-se o raciocínio indicando a hipótese de as partes convencionarem a ordem da produção das provas, vinculando o

juiz. Ora, é flagrante que ajuste nesse sentido esbarraria no disposto no art. 139, VI; na verdade, a art. 361 contempla regra dispositiva para o juiz, exceção à regra geral que o subordina à obediência contrita das leis processuais, normas de direito público (retro, 55). É digno de registro, relativamente à prova testemunhal, o contraste entre a ordem fixa da tomada dos depoimentos pessoais do inciso I (“o autor e, em seguida, o réu…”) e a redação do inciso II do art. 361, que alude, simplesmente, à inquirição das “testemunhas arroladas pelo autor e pelo réu”, quase enunciando o caráter relativo dessa ordem. Não se mostrando possível ao juiz completar a instrução – jamais o debate ou o julgamento, etapas unitárias – na mesma assentada, por força de alguma ausência, incidirá o art. 365, parágrafo único. Designará “a data mais próxima possível”, em pauta preferencial, consultando esta pauta e ponderando a justificativa apresentada (v.g., a gravidade da doença da parte não indica recuperação imediata), para o prosseguimento dos trabalhos, e tomará as providências cabíveis ao caso (v.g., ordenando a condução coercitiva da testemunha faltante, a teor do art. 455, § 4.º). § 430.º Etapa do debate 2.084. Finalidade do debate da causa O sistema da oralidade coloca o juiz em contato com as fontes de prova – princípio da imediação (retro, 1.357) –, e, conseguintemente, coletando-se a prova em audiência, também promove a interação do juiz com os advogados das partes. É natural, antes do julgamento, na própria audiência, ou não, os representantes técnicos pretenderem fazer uso da palavra, salientando os resultados da atividade probatória e resumindo a causa que sustentam em juízo. Esta é a finalidade do debate oral. Em sua feição vigente, a primazia de introduzi-lo no direito pátrio é do art. 293 do CPC da Bahia (Lei 1.121-BA, de 21.08.1915),145 secundado pelo art. 371 do CPC de Minas Gerais (Lei 830-MG, de 07.09.1922), rezando este último: “Devolvidos a cartório e preparados os autos para julgamento, designará o juiz, se o requerer alguma das partes e com a intimação dos respectivos advogados, a audiência destinada ao debate oral, que se efetuará dentro dos dez dias seguintes”. A inovação despertou escasso entusiasmo, não sendo aplicada, porque inoportuna a defesa oral perante juízo singular.146 Razões finais, sob a forma escrita, eram previstas nas Ordenações Manoelinas (Livro 3, Título 15, § 14) e nas Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 20, §§ 40 a 42).147 O debate insere-se na audiência, como penúltima etapa das atividades programadas. É inerente à sua dinâmica o contato do juiz com os advogados e o órgão do Ministério Público, mas ato eventual, ignorado no julgamento antecipado. Adotado o regime do exame cruzado na coleta da prova testemunhal (art. 459, caput), o debate oral servirá, outrossim, para relembrar o julgador as questões de fato controversas, se este manteve passividade no curso das inquirições, abdicando do exercício do poder conferido no art. 459, § 1.º.

A discussão oral tem utilidade e relevo, mas não integra a essência da oralidade. A literatura alemã exagera ao apontá-la como “Kernstück des Zivilprozess” (núcleo do processo civil).148 Assim, a deturpação que a atinge, sobretudo na modalidade oral, por vezes deplorada,149 e objeto de explicação no item próprio (infra, 2.089.5), não apresenta repercussões negativas graves. 2.085. Momento do debate da causa Segundo o art. 364, caput, “finda a instrução”, o juiz dará a palavra aos advogados das partes e ao agente do Ministério Público, sucessivamente, começando pelo do autor e, de regra, terminando com o Ministério Público, que tem a prerrogativa de falar por último na qualidade de parte coadjuvante, pelo prazo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério do juiz. Nem sempre, entretanto, o debate da causa segue à instrução da causa na audiência. A abreviação do procedimento, através do julgamento antecipado (art. 355), permite ao juiz eclipsar as etapas da tentativa de conciliação e do debate, motivo por que, no fim das contas, a principal causa que induz o juiz a abrir a fase da audiência no paradigmático rito comum assenta na produção da prova. É a conclusão retirada da análise das hipóteses de cabimento da audiência (retro, 2.067). Ora, as atividades de instrução programadas para essa fase do rito – a coleta do depoimento das partes, das testemunhas e dos esclarecimentos do perito e dos assistentes – sofrem toda sorte de empecilhos e vicissitudes práticas no interregno entre a designação e a realização da audiência. Impossibilitam essas atividades fatores diversos: (a) a parte tornou-se mentalmente incapaz de depor; (b) os litigantes desistiram de tomar o depoimento das testemunhas arroladas; (c) o perito e os assistentes prestaram esclarecimentos escritos, considerados suficientes pelo juiz, ou não se observou o prazo antecedência do art. 477, § 4.º, na respectiva intimação; (d) o juiz dispensou a prova do advogado que, devidamente intimado, não compareceu ao ato (art. 362, § 2.º);150 e assim por diante. Não havendo outro motivo relevante para aguardar (v.g., o retorno da carta precatória ou da carta rogatória, cujo efeito suspensivo despareceu pelo vencimento do prazo de cumprimento, a teor do art. 377, parágrafo único), passa-se ao debate da causa, abstraindo-se a malograda atividade de instrução. A cláusula “finda a instrução” inserida no art. 364, caput, ateve-se ao quod plerumque fit. Não é, absolutamente, imprescindível que ocorra instrução em audiência para encetar o debate. O transcurso da audiência é condição bastante para ingressar nessa etapa de alta significação. Por outro lado, não se revela inexorável que, finda a instrução, o juiz instaure a discussão oral. Lícito se afigura ao juiz, sem atentar contra o princípio da unidade da audiência, empregar a faculdade de designar a data mais próxima possível, em conformidade ao art. 365, parágrafo único, estimando imperativa a discussão oral, mas reconhecendo que as circunstâncias não a permitem imediatamente. Depoimentos excessivamente dilatados, reunindo informações heterogêneas e discrepantes; esclarecimentos do perito que infirmaram, no todo ou em parte, as conclusões do laudo, preponderando a tese de um dos assistentes; juntada das cartas precatórias e rogatórias anteriormente expedidas sem oportunidade de vista

às partes, ante a proximidade da data da audiência; e outras tantas situações recomendam a suspensão dos trabalhos, dando certo tempo para os advogados organizarem as ideias e concatenarem argumentos. Não se revela imperioso, portanto, o início da discussão oral imediatamente ao término da instrução e, por igual, a substituição do autêntico debate – palavra imprópria fora da audiência – pela discussão escrita (art. 364, § 2.º). O sistema da oralidade tem lá seus adeptos ferrenhos. A aplicação do art. 365, parágrafo único, resgata-lhe o sentido e o proveito em casos tais. 2.086. Participantes do debate da causa O debate constitui atividade privativa do advogado, representando as partes principais, e do Ministério Público, na qualidade de parte coadjuvante. Eventualmente, figurando como parte principal pessoa dotada de capacidade postulatória (o advogado, o Ministério Público e a Defensoria Pública), coincidirão o sujeito da relação processual e o debatedor; todavia, a coincidência não elimina, antes pressupõe a indispensável formação técnica para travar o debate. O cotejo analítico das alegações de fato com a prova produzida, bem como o resumo das razões de direito que a parte entende aplicáveis aos fatos provados, por sua natureza exigem capacidades naturalmente alheias aos profanos e jejunos na matéria jurídica. A concessão da palavra à própria parte, convidando-a, ou não, a falar a seu próprio favor, ex officio ou por sugestão do advogado, tem defensor credenciado no direito pátrio151 Essa peroração dificilmente timbrará pela neutralidade. E consumirá tempo indeterminado. Parece melhor empregá-lo em outra atividade, dissipando, ademais, o justo receio no advogado que produza efeitos desfavoráveis calamitosos. Não tem cabimento no direito pátrio: só a pessoa legalmente habilitada legitima-se a discutir a causa. Recaindo o ônus do debate no advogado, afigura-se prescindível a participação ativa de todos.152 Concebe-se guardar o advogado silêncio, recusando-se a falar através de meneio da cabeça, ou faça lacônica alusão ao já aduzido por escrito.153 Tal atitude não representa rebeldia, ato censurável ou atentado contra os deveres processuais, notadamente o dever de lealdade (art. 5.º). Ao contrário, abster-se de afirmar obviedades, ou de salientar o que transparece com ofuscante nitidez para o juiz, talvez represente atuação correta e equilibrada nas circunstâncias, harmonizável com a necessidade de evitar ato supérfluo à obtenção de juízo de procedência ou de improcedência (art. 77, III). O advogado precisa deixar claro que o silêncio não significa negligência e falta de confiança na causa que sustenta. O juiz também participa do debate. Em princípio, a participação é passiva, cabendo-lhe apenas escutar contrita e atentamente a peroração dos advogados. Se o advogado, em vez de imprimir conteúdo adequado ao debate, promover arenga incompreensível e vazia, sem conexão com as alegações de fato controvertidas e as razões de direito anteriormente expostas, dispersando a concentração do magistrado. Por outro lado, o expositor convincente não necessita mais de meia dúzia de palavras para atrair a vigília do juiz. Em qualquer hipótese, o dever de urbanidade impõe

silêncio respeitoso ao magistrado. Tampouco o momento permite ao juiz trocar impressões, em surdina, com agente do Ministério Público, sentado à sua direita, ou com o escrivão, acomodado à sua esquerda, ministrando a este instruções para a etapa seguinte. Não é a oportunidade adequada para o juiz levantar-se, desentorpecendo os membros inferiores, em virtude do prolongamento da sessão. Embora o advogado esteja a ditar suas razões ao escrivão, ou estas sejam registradas automaticamente pelo estenotipista, taquígrafo ou singelo gravador, o juiz sentado e calado inspira confiança no teor do futuro julgamento. Está fora de cogitação a respectiva ausência, dando por terminada sua participação na sessão.154 Preparado corretamente para a audiência, através do estudo prévio dos autos – a quantidade de feitos pouco propicia ao juiz essa desejável ocupação –, o juiz não só conduzirá a instrução sem desvios ou contratempos, mas, por igual, habilitar-se-á a intervir utilmente no debate. O art. 269, caput, do CPC de 1939 autorizava o juiz, antes de conceder a palavra aos advogados, na discussão da causa, fixar os pontos aos quais deveria se ater o debate. Essa disposição não resistiu muito, alterando-a o Dec.-lei 4.565/42: o juiz limitavase a recordar o objeto litigioso e a destacar “os pontos em que se manifestou a divergência”, deixando de cercear, indiretamente, e condicionar a linha que o advogado alvitra adequada ao debate. Nada obstante esse cuidado, o dever de esclarecimento (retro, 955.1) permite ao juiz, atualmente, ressaltar os pontos decisivos, ou os que lhe parecem ainda obscuros, indicando às partes o que é oportuno, no seu ponto de vista, debater para persuadi-lo. É digno de registro que, no direito francês contemporâneo, ao debate precederá relatório objetivo do juiz, expondo o conjunto da atividade da comunidade de trabalho, “sans donner son avis”, ou seja, sem adiantar qualquer conclusão.155 O direito brasileiro é hostil à possibilidade. Não ficam os advogados adstritos às orientações do juiz na peroração.156 Incidiriam, porém, na mais temerária indiferença ao omitirem qualquer referência à linha de pensamento subentendida na ocasional intervenção do futuro julgador. Lícito se afigura ao juiz apartear o advogado, cortesmente, significando-lhe – o verbo provém do art. 651, n.º 5, do CPC português de 1939 –157 o ponto que lhe parece obscuro ou contraditório. Em vez de reagir com irritação, desdém ou indiferença, o advogado inclinado a persuadir o juiz, e no pleno domínio dos fatos e do direito, aproveitará o ensejo para ressaltar os aspectos que são favoráveis ao cliente. Os apartes do juiz somente desequilibram os despreparados. 2.087. Modalidades do debate da causa A discussão da causa assume duas modalidades no direito brasileiro: (a) oral; ou (b) escrita. O art. 364, § 2.º, designa à peça representativa de razões finais escritas. O jargão forense prefere o nome de memorial. Em tese, as duas formas têm vantagens e desvantagens. O debate oral soa mais sugestivo e espontâneo, mas é passível de desorganização, incoerências e remissão protocolar ao que já se encontra aduzido, sem referência crítica aos resultados da instrução feita na audiência. A discussão escrita chega ao processo de maneira muito bem pensada, escorreita e depurada, “quiçá até bastante mais proveitosa quanto aos resultados”.158 Se a discussão objetiva inculcar no espírito do magistrado a solução correta das

questões de fato e de direito respeitante ao mérito, as razões escritas prestam-se melhor ao fim do que o discurso efêmero (verba volant) do advogado. O sistema da oralidade empolga o imaginário dos estudiosos, mas não conta com a menor simpatia dos práticos, pois acadêmicos olvidam o dado essencial: a quantidade de feitos em cada juízo não cria condições favoráveis aos florescimento e generalização. Os protagonistas da oralidade – juiz e advogados – não têm tempo e preparo para o ambiente da oralidade. Eis o motivo por que no processo civil brasileiro predomina o princípio da escritura, desviando-se o rito comum, sempre que possível, da audiência – os esclarecimentos escritos do perito, a disseminação do depoimento escrito da testemunha (retro, 1.845) são sintomas reveladores do quadro geral. E não é de hoje que se prioriza a discussão escrita. Na vigência do CPC de 1939, em que faltava disposição similar à do art. 454, § 3.º, do CPC de 1973, hoje reproduzida no art. 364, § 2.º, observou-se: “Com o desvirtuamento que a oralidade vem sofrendo, nem fixam os juízes os pontos do debate, nem este se realiza na audiência. Os memoriais escritos substituíram, quase que totalmente, a discussão oral da causa”.159 A favor da discussão oral pesa circunstância totalmente estranha aos objetivos da oralidade: a comodidade. A lei do menor esforço induz juiz e advogados, independentemente da complexidade da causa, a preferirem a discussão oral, desvirtuada em singela remissão ao que consta dos autos. A discussão escrita obrigatória, sob a designação de “razões finais”, ocorre na rescisória (art. 973, caput) e quando houver questões de fato objeto de instrução.160 2.088. Prazos e ordem do debate da causa O art. 364 estipula os prazos, a ordem do debate e a distribuição do tempo no caso de multiplicidade de litigantes, cada qual com advogado próprio. A bem da clareza, esses aspectos correlatos necessariamente implicados serão examinados em separado. 2.088.1. Tempo do debate – O art. 364, caput, arbitrou o prazo básico de vinte minutos para cada advogado, dilatável em mais dez minutos, totalizando o máximo de trinta minutos. Fixou a regra prazo mínimo (vinte) e prazo máximo (trinta) em minutos, mas em quantitativo invariável: o advogado não pode ser constrangido a usar menos de vinte minutos, nem usufruirá direito de falar mais de trinta minutos. Esse tempo máximo, somando ao interregno dos outros litigantes, revela quão quimérico é o intervalo de uma hora entre as audiências, previsto no art. 357, § 9.º, apesar da boa intenção de exigir espaçamento mínimo entre uma sessão e outra no mesmo juízo. Preocupou a lei, flagrantemente, a duração excessiva dos discursos e certa tendência dos advogados aos exageros na eloquência. Pouco importa se a recíproca remissão dos advogados ao processado, a ausência de conteúdo mais consistente, a mais das vezes, esteriliza o debate e inutiliza o prazo virtual. Era preciso ministrar solução direta e pacificadora à verborragia sem termo definido, podando, ao mesmo tempo, a intervenção radical e

antipática do juiz na atuação técnica do advogado, cortando a palavra do advogado, porque se desviou do assunto, não se faz entender ou alonga-se demasiado na peroração. A esta última solução entregou-se, controversamente, o direito português (infra, 2.089.4). A lei brasileira adotou meio termo. No interregno previamente, salvo o controle do destempero verbal, o juiz não tem a faculdade de abreviar o advogado, cuja palavra não sofre restrições ante a impaciência do magistrado. Levantar-se ou despachar outros processos, no curso da peroração, revela descaso e pouco condiz com a dignidade da função judicante. Mas, findo o prazo fixado, o básico (vinte) ou o máximo (trinta), o juiz tem o direito ordenar que o advogado conclua o pensamento, em geral concedendo-lhe um ou dois minutos suplementares, passando a palavra ao orador seguinte ou encerrando o debate oral. Resta indagar se o tempo eventualmente dilatado revela-se suficiente e cômodo aos participantes do debate. Em geral, inexistindo legitimados distintos ao uso da palavra, o prazo máximo revela-se até excessivo. Não há o que não se sintetize em trinta minutos. Entretanto, sentindo o advogado de uma das partes, ou o órgão do Ministério Público, a premente e objetiva necessidade de mais tempo, além do prorrogado, o caso é de substituição do debate oral pela discussão escrita. A insuficiência do tempo demonstra a complexidade da causa. E, havendo numerosos litigantes distintos no mesmo grupo, conforme menciona o art. 364, § 1.º, representados por advogados diferentes, a possibilidade de o tempo máximo se mostrar exíguo para um deles, cuja posição é menos confortável, importará a mesma solução. Compete ao juiz de bom senso não opor obstáculos a esse requerimento. Ao mencionar o Ministério Público no art. 364, caput, deixa-se claro que o prazo de debate submete-se a regime especial. Não incidem, portanto, regras especiais de dilação do prazo (art. 180, § 2.º), porque prazos próprios. O procurador da pessoa jurídica de direito público, por exemplo, desfrutará do prazo básico de vinte minutos e, se for o caso, o prazo máximo de trinta minutos, nas mesmas condições do advogado das pessoas naturais e jurídica privadas. A dilatação do prazo de vinte para trinta minutos, tirante o caso de pluralidade de partes, não se afigura automática para nenhum dos litigantes. O interessado requererá a prorrogação, previamente ou não, justificando seus motivos, cabendo ao juiz sopesá-los antes de decidir. O que importa é a complexidade das questões abordadas, jamais a prolixidade do advogado. 2.088.2. Ordem do debate – O art. 364 estipula a ordem geral do debate. Obviamente, os litigantes devem falar em certa ordem. Falando todos ao mesmo tempo o juiz a ninguém entenderia, facilmente transformando-se o debate em altercação desordenada e improdutiva. Primeiro, falará o advogado do autor; em seguida, o juiz concederá a palavra ao advogado do réu; por fim, discursará o órgão do Ministério Público, havendo de intervir como parte coadjuvante, posição na qual tem a prerrogativa de se manifestar depois das partes, segundo a interpretação teleológica do art. 179, I (“terá vista dos autos depois das partes…”). Figurando o Ministério Público como autor ou, excepcionalmente, como réu intervirá na ordem natural da posição que toca à parte principal.

O quadro complica-se no caso de multiplicidade de partes e na presença de terceiros intervenientes. Por óbvio, a dilatação do tempo básico torna-se imperativa nessa circunstância. Formará o prazo prorrogado um só todo, esclarece o art. 364, § 1.º, pré-excluindo que o número de litigantes no mesmo grupo multiplique o interregno máximo de trinta minutos. Fora daí, e volvendo à ordem do debate, desapareceu a regra específica na hipótese de intervenção principal (oposição), a fortiori aplicável à reunião dos processos por força da prejudicialidade. Tal não impede que se siga a ordem própria do art. 364, caput. O juiz concederá a palavra ao advogado do opoente, em primeiro lugar, manifestando-se, posteriormente, o advogado do autor e o do réu, nessa ordem. É que, relativamente ao opoente, autor e réu aliam-se presumível interesse em repelir a pretensão. O debate desses litisconsortes não se cinge à causa conexa. Devem discorrer, prorrogado, ou não, o tempo originário, relativamente à causa prejudicada. Não há ordem para os litisconsortes que constituíram advogados diferentes, hipótese aventada no art. 229, costumando-se seguir os seguintes critérios: (a) a seriação das pessoas na petição inicial e na contestação; (b) a ordem de ingresso no processo dos litisconsortes. Em relação aos demais terceiros intervenientes, transformados em partes após a admissão do ingresso no processo, tratando-se de assistente e de chamado ao processo inexistem dificuldades quanto à ordem das manifestações. O assistente intervém ao lado do autor ou do réu. Sua posição é clara e define o momento da manifestação: ou na oportunidade do autor, ou junto com o réu. O chamado ao processo torna-se para passiva e o respectivo advogado disserta com o réu. As dúvidas surgem nas hipóteses de chamamento em garantia e de intervenção do amicus curiae. Segundo a interpretação prevalecente, o chamado em garantia figura como réu na pretensão regressiva deduzida pelo chamante, mas alia-se a este contra o adversário comum. Pela lógica da cumulação objetiva, in eventum, primeiro falará o advogado do autor, depois o do réu e, por fim, o do chamado em garantia, pouco importando se o chamante foi o autor ou o réu. A acreditar-se na formação de litisconsórcio entre o chamante e o chamado, vale a regra do litisconsórcio: a oportunidade de debate do advogado do chamado é a mesma do advogado do chamante, ou seja, a do autor ou a do réu, conforme o caso. Dividirão o tempo máximo para debaterem entre si e, paradoxalmente, redarguirem ao adversário comum. Esta parece a solução ideal, de resto aplicável à interpretação alternativa do chamamento em garantia. As regras do art. 364 são simplesmente inadequadas para o amicus curiae. Concebe-se não aderir à posição de nenhuma das partes, pois o móvel da intervenção é interesse político que não se confunde com os interesses concretos do litígio. Deveria debater em primeiro lugar ou, no mínimo, antes do Ministério Público. À falta de disposição expressa, o juiz identificará o interesse partidário mais próximo ao do amicus curie, tratando-o, então, como assistente. 2.088.3. Distribuição do tempo de debate – Em caso de intervenção principal, ou oposição, o advogado do interveniente debaterá por vinte

minutos, passando-se a palavra, sucessivamente, aos advogados do autor e do réu por igual tempo. O art. 364, § 1.º, declara que estes utilizarão o prazo de vinte minutos, cada qual, mas não se pré-exclui a dilatação para um e outro ou, conforme o caso, para ambos. No caso litisconsórcio ativo, passivo ou recíproco, o prazo automaticamente prorrogar-se-á para trinta minutos, a teor do art. 364, § 1.º. Excepciona-se, para a finalidade especial da discussão oral, a regra da dobra do prazo contemplada no art. 229, de resto não aplicável ao processo eletrônico. Não há dobra, mas prorrogação para que serão divididos, equitativamente, no mesmo grupo. Tal é o sentido do verbo dividir utilizado no art. 364, § 1.º. Em outras palavras, existindo somente litisconsórcio ativo ou passivo, sendo, verbi gratia, dois os litisconsortes, usufruem os respectivos advogados de quinze minutos cada qual, e a contraparte de vinte minutos, à primeira vista desnecessária a prorrogação do prazo básico; ao invés, existindo litisconsórcio recíproco, e dois litisconsortes em cada lado, os advogados dos dois grupos de antagonistas discursarão por quinze minutos, totalizando sessenta minutos – do ponto de vista do juiz, uma eternidade. O número elevado de litisconsortes inviabilizará, por vezes, a distribuição útil dos trinta minutos. Figurando seis pessoas com procuradores diferentes no mesmo polo da relação processual, cada advogado, em princípio, disporá de cinco minutos, salvo convenção em contrário dos litisconsortes. É muito pouco. Reclamando os litigantes, o juiz adotará a discussão escrita (art. 364, § 3.º). É lícito, como se infere do art. 364, § 1.º, in fine, convenção dos litisconsortes do mesmo grupo, aí incluídos terceiros intervenientes (o assistente, o amicus curiae, o chamado ao processo e o chamado em garantia), cuja posição na ordem dos debates já se aclarou no item precedente, na distribuição do tempo máximo de trinta minutos. Ressalva feita ao chamado em garantia – a um só tempo em oposição ao chamante e ao adversário comum – e, em menor medida, ao amicus curiae, semelhante negócio jurídico interessa aos litigantes do mesmo grupo, obstinando-se o juiz em realizar o debate oralmente. Em tal hipótese, o grupo indicará o(s) advogado(s) mais habilitado(s) para exprimir o interesse comum, aumentando-lhe(s) o tempo de exposição, proporcionalmente, ou confiando a um só advogado o tempo integral. Cuida-se de invulgar reconhecimento implícito da aptidão pessoal (e, realmente, sempre haverá mestres no seu ofício) do aquinhoado pela confiança alheia. À falta desse ajuste, como já se sublinhou, a regra é a divisão dos trinta minutos, equitativamente, entre os advogados postulantes ao debate. 2.089. Conteúdo do debate da causa O conteúdo da discussão envolve pontos do maior relevo: (a) a extensão ou objeto virtual do debate; (b) a intervenção do juiz; (c) o aparte de outro advogado; (d) o controle da pertinência da exposição; (e) as qualidades inerentes ao debate profícuo.

2.089.1. Objeto virtual do debate da causa – À diferença do que sucede nos recursos que comportam debate das partes, no qual o advogado versará o juízo de admissibilidade e, conforme o objeto do recurso, adentrando no juízo de mérito, tanto questões processuais, quanto as questões de fundo, a discussão prevista no art. 364, caput, respeitará unicamente ao mérito ou thema decidendum. Do art. 364, § 4.º, infere-se que o advogado enfrentará, precisamente, as questões de fato, objeto da instrução feita na própria audiência, ou não, e as questões de direito concernentes ao mérito, coincidindo em extensão as duas modalidades de debate – oral e escrita. Com efeito, as questões processuais ficaram resolvidas na decisão de saneamento e de organização do processo, a teor do art. 357, I, não se incluindo na discussão. Cuida-se de assunto vencido, no estágio alcançado pela causa, e matéria própria de recurso. No tocante à extensão do debate oral, o art. 364 apartou-se da sua fonte de inspiração portuguesa em pormenor relevante. Limita-se a discussão naquele sistema à questão de fato, no primeiro momento, ensejando a emissão do juízo de fato pelo tribunal coletivo ou pelo juiz singular encarregado de decidir tal questão. Feito o acórdão ou o despacho respectivo, apresentadas as reclamações e resolvidas estas, só então os advogados discutem a matéria de direito, perante o juiz singular a quem compete lavrar a sentença definitiva, oralmente, se nisso concordarem.161 A etapa dos debates, na audiência única e final do rito comum brasileiro, ignora semelhante cisão. Do modelo português aproveitar-se-á, vantajosamente, o roteiro do art. 591, n.º 1, do NCPC português de 2013. Recebendo a palavra na ordem fixada no art. 364,caput, cabe ao advogado precisar as alegações de fato que, por este ou aquele motivo, a prova corroborou a veracidade, e indicar e as que, ao invés, ressentem-se da falta de prova hábil. Em seguida, expressará o seu entendimento quanto ao tratamento jurídico desse material de fato. No velho direito português, valiosa fonte de informação, o conteúdo da alegação final era “a fiel, e coordenada exposição do fato, corroborada com as provas dos autos, e com a aplicação do direito respectivo”.162 2.089.2. Intervenção do juiz no debate da causa – Não indica a lei se o juiz intervirá, em qualquer momento, interrompendo o discurso do advogado para solicitar-lhe esclarecimentos acerca de determinado ponto duvidoso ou contraditório. Ao arrolar precedentemente os participantes do debate oral, admitiu-se essa possibilidade.163 Por intermédio da intervenção do juiz, a discussão oral transformar-se-á em diálogo sereno, interagindo os advogados e o julgador, feitio que lhe rende melhores resultados e, senão servindo à recíproca colaboração no aperfeiçoamento do julgamento, ao menos se harmoniza à finalidade do ato. O art. 591, n.º 1, c, do NCPC português autoriza a intervenção do juiz. Essa orientação, usada sem a contundência e a ironia usuais na Common Law, não é de repelir-se no direito brasileiro.164 No direito alemão, por exemplo, o juiz tem o dever de propiciar a manifestação das partes sobre pontos relevantes e que podem vir a fundar a sentença (§ 139, n.º 2, da ZPO), ignorados pelas partes, no curso do debate oral (Mündliche Verhandlung).165

2.089.3. Intervenção do advogado da contraparte no debate da causa – Admissível que seja ao juiz dissipar suas próprias dúvidas, interpelando quem usa da palavra, a exposição do advogado ou do órgão do Ministério Público podem conter imprecisões e distorções factuais, ou facécias irrelevantes, provocando imediata indignação e inconformidade na parte contrária. O direito português permitia ao advogado da contraparte, obtida licença do expositor e do juiz, interromper o discurso do adversário, tendo por fim o esclarecimento ou retificação de qualquer afirmação. A interrupção ou aparte interessa, fundamentalmente, ao autor no curso da exposição do réu e, havendo litisconsórcio ativo e passivo, ao litisconsorte que já se manifestou, ou interveniente principal (ou opoente) perante as alegações do autor e do réu. Conquanto mais hipotética do que real, considerando a notória apatia pela discussão oral, indiretamente o art. 361, parágrafo único, aponta a diretriz do direito pátrio. Limitou esta disposição o uso do aparte à coleta da prova, aparentemente excluindo-o na discussão da causa, insuscetível, de resto, ao controle judicial quanto ao conteúdo e tempo (infra, 2.089.4). O argumento tem força, mas não decide a questão. O diálogo entre os advogados, o órgão do Ministério Púbico e o juiz é o melhor meio de preparar a emissão do juízo de fato, fixando os resultados da atividade probatória, e definir a qualificação jurídica desse material. Ora, o diálogo outorga vantagem aparente não a quem tem razão, mas à parte que escolheu o advogado ladino e ágil mentalmente. Em contrapartida, o aparte serve de instrumento valioso para desequilibrar o adversário. Sob este ângulo, portanto, parece contraproducente concedê-lo. Por outro lado, afirmações capciosas, objetivamente inexatas, induzem o juiz à decisão errada – principalmente o julgador que mostra inclinação por determinadas alegações de fato que não receberam prova hábil. Revela a experiência não tender o juiz a admitir a tentativa de correção, concedendo o aparte, e para esse fim invoca o fato de o pretendente ao aparte ter utilizado a palavra precedentemente. O juiz seguro e equilibrado admitirá o aparte sem hesitações. Ele é o principal interessado em não se deixar iludir pela eloquência imaginativa dos advogados. 2.089.4. Controle judicial do debate na causa – Ao prever prazo fixo à dissertação do advogado,166 o art. 364 pré-exclui a intervenção do juiz para instar o advogado ou o agente do Ministério Público a abreviar suas alegações, porque excessivas e redundantes. O advogado público e privado e, ainda, o órgão do Ministério Público dispõem livre e integralmente do interregno mínimo predeterminado, conduzindo a exposição da maneira que melhor lhes aprouver quanto ao método de elocução, limitados somente pelas regras da retórica civilizada. Eventuais desvios da linha de pensamento, a evocação de trechos eruditos ou poéticos, mostram-se fastidiosos, mas escapam ao controle do juiz. Não cabe ao juiz, ainda, advertir o advogado e o órgão do Ministério Público que se cinjam às questões pertinentes, relativamente à causa, retirando-lhes a palavra no caso de desobediência, controversas possibilidades consagradas no art. 652, n.º 4, do CPC português de 1939, atualmente proscritas. Essa insólita intervenção em ato privativo do advogado ou do órgão do Ministério Público recebeu, todavia, veemente defesa naquele estatuto.

Fundava-se na circunstância, competindo ao juiz presidir a audiência, dirigindo-lhe os trabalhos, era ínsito o direito de chamar o orador à ordem e retirar-lhe a palavra.167 Não se chegou a tanto no direito brasileiro, conquanto profundamente impregnado de poderes oficiais. Por princípio, o uso da palavra não pode ser suprimido pelo juiz, nem perturbado, exceto para obter esclarecimentos, estabelecendo diálogo, e corrigir excessos eticamente reprováveis. Ao juiz só cabe, in extremis, advertir os advogados e o órgão do Ministério Público que se abstenham de empregar expressões injuriosas. Persistindo quem usa da palavra nessa linha desairosa, e só neste caso, cabe ao juiz cassar a palavra. A esse último propósito, no direito anterior autorizava-se ao juiz exortar, ou seja, tentar persuadir os advogados e o órgão do Ministério Público a debaterem com elevação e urbanidade, hoje transformada em advertência (art. 78, § 1.º). Descumprido esse preceito, que respeita à quebra do decoro, jamais porque o lamentável discurso revela-se superficial, inconsistente e impertinente, cumpre o juiz advertir o advogado, exigindo-lhe contenção e respeito. A persistência da falta de civilidade retórica enseja o corte da palavra, feito delicadamente – o “cale a boca” é inadmissível, incorrendo o juiz no mesmo defeito que procura coibir –, e que significará só a transitória suspensão do debate, retomado em outra ocasião mais tranquila. 2.089.5. Forma do debate da causa – A discussão oral constitui o supremo desafio do advogado e do órgão do Ministério Público. Eloquência é aptidão estritamente pessoal. Ou existe ou não existe. Há pessoas que dissertam esplendidamente temas desconhecidos, de improviso, e outras pessoas que, a despeito do pleno domínio do assunto, não conseguem se exprimir com fluidez, segurança e clareza. E também há os que falam sem brilho, mas organizam o pensamento metodicamente, exprimindo-se com voz monótona e neutra. Estes logram alto grau de persuasão. Feita abstração à eloquência natural, às inspirações do momento e à agilidade mental do expositor, valem-se os desprovidos de talento, nessa área específica, do eficaz recurso ao árduo estudo prévio dos comemorativos do processo. O advogado e o órgão do Ministério Público que investigaram o processo, examinando todas as páginas, ao fim e ao cabo, têm vantagem inexcedível. Para essa finalidade, preparam sumário escrito, guia seguro da dissertação, complementando-o com os acontecimentos da audiência. O art. 89, IX, da revogada Lei 4.215/1963, erigia o direito de o advogado “fazer juntar aos autos, em seguida à sustentação oral, o esquema do resumo da sua defesa”. Esse costume permanece entre os advogados de inscrição mais antiga e deve ser tolerado. A discussão oral produtiva reclama, em primeiro lugar, a identificação das alegações de fato controvertidas; em seguida, o cotejo dessas alegações com a prova produzida, ou não, na audiência, apontado o que de favorável ficou demonstrado; e, por fim, o efeito jurídico que deflui do material de fato fixado pelos meios de prova. Para esse último fim, de resto, o juiz já fixou as questões de direito passíveis de influenciarem o julgamento do mérito. O advogado não necessita demonstrar erudição, “fazer largo estendal de opiniões, doutrinas e comentários”,168 e, sim, ater-se ao objeto litigioso, recomendação que provém do velho direito português, dispensando

“acumuladas citações de textos de direito, e doutrinas de jurisconsultos, a respeito de princípios comezinhos, e de óbvia intuição”.169 O destinatário das considerações do advogado é o órgão judiciário. A ele, e, não, ao adversário, deverá dirigir-se o advogado. Os meios de documentação contemporâneos (v.g., a taquigrafia e a estenotipia) dispensam o ditado ao escrivão, todavia censurado por constituir desvirtuamento grave da discussão.170 Ficou superado esse aspecto pela difusão das novas tecnologias. 2.090. Discussão escrita da causa Existindo questões de fato e questões de direito complexas a serem debatidas na causa, art. 364, § 2.º, autoriza o juiz a substituir a discussão oral pela discussão escrita. A esta peça costuma-se chamar de “memorial” – petição “em que se desenvolvem pontos sumariamente expostos nas peças escritas fundamentais do processo”.171 Essa disposição originou-se do feito emprestado à discussão da causa no direito anterior. Recepcionou e oficializou a generalizada preferência pela discussão escrita.172 Mas, subordinou a substituição, no intuito de manter as aparências de austera oralidade, à verificação de determinados pressupostos. Desse modo, a discussão escrita constitui exceção ao debate oral – ressalva feita à rescisória, a teor do art. 973, caput, mas pela boa razão de a instrução, quando necessária, realizar-se no primeiro grau (art. 972) – e nesse sentido há de ser interpretado e aplicado o art. 364, § 2.º.173 O STJ pronunciara-se nesse sentido no direito anterior: “Em princípio, a regra do art. 454, CPC {de 1973}, adota a oralidade como regra na instrução e julgamento, sucedendo à instrução a faculdade de as partes sustentarem, oralmente e na mesma audiência, suas razões finais antes do julgamento. A substituição dessa fase oral por memorial vincula-se às ‘questões complexas de fato ou de direito’, mencionadas no dispositivo, traduzindo-se, assim, em exceção à regra”.174 Nenhuma disposição tem as partes quanto à substituição do debate pela discussão escrita. Cabe ao juiz verificar os elementos de incidência do art. 364, § 2.º, e decidir a respeito, havendo ou não requerimento conjunto em determinado sentido. Em geral, curva-se à vontade convergente dos litigantes, ou acolhimento o requerimento de um só deles, entendendo mais proveitosos os subsídios apresentados no futuro memorial. E, assim decidindo, dá azo ao exercício da ampla mais defesa, pouco sacrificando a celeridade, máxime nos casos em que não proferirá sentença na audiência. Também se concebe que, habilitados os participantes ao debate oral, e predispondo-se a fazê-lo, o próprio juiz não se sinta seguro em promovê-lo imediatamente.175 O STJ reconheceu trata-se de simples faculdade do juiz, inexistindo vício no caso de indeferimento da juntada do memorial.176 Ao invés, determinada a apresentação de memorais, conquanto não designada audiência, a intimação apenas de uma das partes vicia a subsequente sentença, haja vista o desrespeito ao contraditório.177 2.090.1. Cabimento da discussão escrita – A substituição da discussão oral pela discussão escrita terá lugar na causa que ostentar “questões complexas de fato ou de direito”. Em item anterior, estabeleceu-se a diferença

flexível entre tais questões (retro, 336), destacando-se, ademais, a existência insinuante de questões mistas, haja vista o largo emprego de conceitos juridicamente indeterminados como elementos de incidência das normas jurídicas. Relativiza-se, desse modo, a conjunção usada na regra. Às vezes, não se mostra fácil distinguir a questão de fato e a questão de direito; de resto, a nota da complexidade pode envolver tanto questões de fato, quanto questões de direito, pouco importando o elemento preponderante na controvérsia. A discussão escrita tem cabimento toda vez que o figurante do debate (advogado ou agente do Ministério Público) necessita, razoavelmente, de maior reflexão acerca dos dados escritos do processo ou da prova colhida em audiência. A complexidade aventada na regra se manifesta e exterioriza nessas necessidades. E, como tais, devem ser apresentadas ao juiz. Não se confunde com o desconhecimento do processado. Assim, a juntada recente da carta precatória cumprida; esclarecimentos do perito e dos assistentes que instalaram ou acentuaram dúvidas; depoimentos de numerosas testemunhas, versando fatos distintos, ou interrogatórios excessivamente demorados e minuciosos, contendo informações heterogêneas e contraditórias, abrindo horizontes vastos ao acervo probatório; tudo isso indica firmemente a conveniência de apresentação de memorial. Nessa última hipótese, as impressões trazidas pela prova colhida na audiência, em que pese o risco de dissipação e esquecimento, na realidade carecem da organização que só a manifestação escrita oferece ao juiz. E a substância das razões de direito, acompanhadas de precedentes divergentes, e citações abonatórias num e noutro sentido, representa o polo oposto conducente à discussão escrita. O juiz pode ordenar a discussão escrita, ex officio, ou a requerimento de um dos interessados. É impossível adotar as duas modalidades simultaneamente. Assim, requerida a substituição por um dos ligantes, sem a concordância da contraparte, ou do próprio litisconsorte, o juiz decidirá neste ou naquele sentido, mas assegurará o tratamento igualitário (art. 139, I).178 É duvidoso que, decidindo por substituir o debate oral pela discussão escrita, ou rejeitando requerimento para tal, o juiz profira decisão em sentido próprio. O ato se acomoda melhor à figura do despacho. No entanto, existindo elementos claros de incidência – complexidade da questão de fato ou da questão de direito –, submetidos que estejam a interpretação elástico, tampouco renderá recurso no caso de o juiz impor o debate oral, pois o deferimento da substituição, apresentados os memorais, importará fato consumado, desaparecendo o interesse em recorrer. 2.090.2. Forma da discussão escrita – O art. 364, § 2.º, contempla a entrega das razões finais das partes e do órgão do Ministério Público. Não há forma e estrutura rígidas. Cuida-se, por definição, de peça escrita. Embora a estrutura aberta, interessa à parte, a bem da clareza, mais uma vez identificar as questões de fato controvertidas, cotejando-as com o conjunto da prova. O cotejo buscará localizar e demonstrar as alegações de fato que, presumivelmente favoráveis, restaram provadas, e convencer o juiz que as desfavoráveis não têm a menor repercussão ou não lograram prova hábil. Fixados os fatos, então a parte apresentará as teses jurídicas a eles

aplicáveis, apresentando-as de forma consistente. Excessos de erudição jurídica, sem conexão com a causa, são dispensáveis.179 O memorial dividir-se-á, assim, em duas partes fundamentais: (a) análise da(s) questão(ões) de fato; (b) análise da(s) questão(ões) de direito. Lição célebre condensou os predicados do debate proficiente, mutatis mutandis aplicável à discussão escrita: “o máximo de clareza e de força de persuasão, dentro da maior brevidade”.180 Por óbvio, inexiste extensão predeterminada ao memorial ou fórmula fixa para ferir o mérito de modo conciso. A parte apresentará suas razões de fato e de direito na medida exata. Excessivamente alongadas (o arranjo gráfico influencia tal aspecto), alienam a leitura do juiz; radicalmente enxutas, atraem a vista, mas despertam a desconfiança de traduzirem desleixo ou fragilidade. O conteúdo do memorial equivale ao debate oral, mas a densidade da exposição, submetida às habilidades técnicas do respectivo redator, jamais será idêntica. O advogado diligente homenageará a tradição. “Era um regalo espiritual para os estudiosos” – testemunho de época pretérita – “o encontro com um memorial, porque eram escritos aprofundados, ricos, de matéria doutrinal, de exame crítico da jurisprudência”.181 Quanto à forma da manifestação escrita do órgão do Ministério Público, aplica-se a regra geral (retro, 1.048). 2.090.3. Oportunidade da entrega da discussão escrita – Determinará o juiz, optando pela discussão escrita, a apresentação das razões escritas em prazos sucessivos de quinze dias. O direito anterior previa a designação de data única, sendo digno de nota que o anteprojeto de CPC de 1973 alvitrava audiência para esse fim, formalidade tão dispendiosa, quanto supérflua.182 Oportuna ementa legislativa suprimiu a designação da audiência para essa finalidade. A parte entregará o memorial até o termo final do prazo em juízo, em cartório183 ou no protocolo descentralizado. Entregue em cartório, o escrivão passará o recibo de que trata o art. 201; no processo eletrônico, há simples registro do “evento”, de prática impossível após o termo final do prazo. Em caso de autêntica complexidade da matéria agitada na causa, a elaboração do memorial pede consulta e meticulosa leitura dos autos. Ao marcar a data da entrega, no direito anterior, o juiz considerava semelhante necessidade dos advogados, e, não raro, estabelecia interregnos individuais – em geral, dez dias para cada interessado –, disciplinando a carga sucessiva dos autos. Esse sistema custa tempo ao processo. Não preocupa a dilação intrínseca, pois o memorial tende a facilitar e aprimorar o futuro julgamento. Por esse motivo, o art. 364, § 2.º, preso à dialética natural do processo e à ordem estabelecida no art. 364, caput, adotou prazos sucessivos de quinze dias para autor e réu e, por último, para o Ministério Público,184 assegurada a vista dos autos. Convém que esse cronograma seja consignado no termo de audiência, marcando o termo final do primeiro prazo e assim sucessivamente. Portanto, não mais vigora a regra da simultaneidade.185

Retornou o NCPC à formula do art. 179 do CPC do Distrito Federal – então na cidade Rio de Janeiro – (Decreto 8.332, de 03.11.1910); do art. 1.323 do CPC do Estado do Rio de Janeiro (Lei 1.580, de 20.01.1919); e do art. 325 do CPC Estado de São Paulo. Esses diplomas previam, convergentemente, uma vez finda a dilação probatória, e independentemente de despacho, o escrivão daria vista dos autos às partes, “falando em primeiro lugar o autor”.186 O prazo sucessivo já era previsto, no direito anterior, na entrega das razões finais da rescisória. O STJ reconhecia, no direito, a inexistência de vício na imposição de prazo comum para entrega do memorial.187 É verdade que o termo final conjunto impede o réu de conhecer o teor do memorial da contraparte, enquanto no debate oral, bem ao contrário, inteira-se dos pontos salientados antes de fazer suas próprias alegações. Não parece tão essencial à amplitude da defesa o prazo sucessivo para entrega dos memoriais. E, de resto, incorrese em flagrante exagero reputar “sigilosa” a manifestação do autor. Nada impedia às partes, no dia e hora designados, e antes da conclusão dos autos, tirarem cópias da peça. A apresentação simultânea das alegações das partes tornou-se regra em diversos órgãos de arbitragem institucional (retro, 24.1). Existem bons argumentos a favor e contra a apresentação simultânea dos memorais. Convém o juiz, deferindo a apresentação de razões finais, consultar as partes sobre a forma da entrega dos memoriais. Discrepando os advogados das partes, faculta-se ao juiz a opção por dois sistemas: (a) entrega simultânea, designando data única; (b) entrega sucessiva, marcando datas diferentes para cada litigante.188 Essa última forma, consagrada no art. 364, § 2.º, é a mais onerosa em tempo. Importa remarcar que inexiste prejuízo latente aos direitos fundamentais processuais dos litigantes em disposição desse teor.189 Tampouco têm o recíproco direito de conhecerem as alegações antes da sentença, pois o STF não divisou ofensa ao contraditório e à ampla defesa.190 A oportunidade para o órgão do Ministério Público,191 o amicus curiae e os terceiros intervenientes, regula-se pelo já exposto no debate oral. 2.091. Consequências da omissão do debate da causa Em matéria de debate da causa, ocorrem vícios e defeitos hábeis a contaminar essa etapa da audiência e, se for o caso, o subsequente julgamento. O juiz dirigirá o debate oral e, limitadamente que seja, intervirá para esclarecer-se a respeito das questões agitadas na discussão. Fiscalizará o teor e o tom da verbalização dos advogados. Mas, o órgão judiciário pode obrigar o advogado a debater, razão pela qual o silêncio de um, de alguns ou, ainda, de todos os debatedores, mácula nenhuma traz à etapa da discussão da causa. À recusa de participar do debate oral, expressa ou tacitamente, equivale outro comportamento trivial: a ausência de entrega do memorial na oportunidade fixada pelo juiz. Não parece razoável o alvitre que, abstendo-se todos legitimados, reabra o prazo.192Deixando a parte de oferecer o memorial, haverá preclusão. E, exceção feita ao órgão do Ministério Público, nada obsta às partes renunciarem ao debate ou às razões finais escritas.193

A preterição do debate sem oportuno protesto dos advogados, precipitando o juiz o término da audiência, sem a concessão da palavra, na ordem preestabelecida, encerramento seguido, ou não, da imediata emissão da sentença, não vicia o processo, salvo demonstração cabal de prejuízo – difícil de caracterizar-se.194Entendimento que se originou no direito reinol, em que as alegações finais eram escritas: “Posto que a alegação final não seja da substância do processo, nem por isso deve omitir-se: se o processo sem ela não se torna nulo, fica sempre defeituoso”.195 Idêntico tratamento receberá a falta de registro do debate no termo de audiência. § 431.º Incidentes da audiência 2.092. Antecipação da audiência Leis se ocupam e conjuram, senão o impossível, o implausível e o eventual. A antecipação da data e do horário da audiência insere-se nesse contexto. Ao designá-la, o juiz considera as atividades programadas e virtuais da futura sessão (v.g., o requerimento para o perito e os assistentes prestarem esclarecimentos orais) e o interstício indispensável para preparálas, avultando as intimações prévias (retro, 2.071). Pode acontecer de antes do início dos atos preparatórios, aparecer oportunidade na agenda do juízo (v.g., a audiência marcada para outro processo se tornou inútil, porque as partes transacionaram), convindo aproveitá-la e, dessa forma, abreviar os trâmites de causa de repercussão e que tramita há mais tempo. Nessa contingência, ao juiz afigura-se lícito antecipar o dia e o horário da audiência já designada; porém, intimados os advogados da designação originária – do contrário, a questão aqui aventada não se coloca –, por um dos meios legalmente admissíveis, ou seja, ordinariamente por via eletrônica (art. 270, caput) ou pela publicação no órgão oficial (art. 272, caput), rememorando a necessidade de intimação pessoal do Defensor Público, do Advogado Público e do órgão do Ministério Público (art. 270, parágrafo único, c/c art. 246, § 1.º). Desapareceu a necessidade de intimação pessoal dos advogados, porque a eletrônica é intimação real. A intimação pessoal do advogado originara-se do art. 263, parágrafo único, do CPC de 1939, na redação do Dec.-lei 5.158, de 21.10.1966,196 encontrando-se mal situada no contexto do art. 242 do CPC de 1973.197 Era fonte de dúvidas e incertezas. Presumia-se, uma vez intimado, relevada a renovação da intimação através de publicação no órgão oficial, debitando-a a equívoco do escrivão. A comunicação real do ato não lhe passará despercebida.198 Considerava-se nula a segunda intimação,199 a exigir decretação, porque o prejuízo é intrínseco à realização da audiência na data antecipada sem a presença dos advogados. Também no caso de troca de horário (v.g., o juiz antecipa para o expediente matinal a audiência inicialmente marcada para a tarde) exige a intimação dos advogados.200 Fenômeno similar pode ocorrer, apesar do caráter supletivo da intimação através do órgão oficial (art. 272, caput: “Quando não realizada por meio eletrônico…”), no sistema atual. Vale a intimação eletrônica e, no caso do Defensor Público, do Advogado Público e do órgão do Ministério Público (art. 270, parágrafo único, c/c art. 246, § 1.º) a intimação pessoal propriamente dita.

É usual as partes requerem, conjuntamente, após acerto prévio dos seus advogados, a designação de outra data que lhes é mais cômoda, geralmente por força de compromissos profissionais preexistentes (v.g., a coincidência da data da audiência com a de outro processo em juízo distinto). O dever de cortesia induz o advogado de uma das partes a assentir com a aspiração de outro. O órgão do Ministério Público é, de regra, indiferente à data e ao horário, pois seu expediente coincide com o do juiz, mas suas objeções devem ser consideradas. Em caso de postulação conjunta da antecipação, e havendo antecipação – a postergação é mais comum –, impende intimá-los pessoalmente, não bastando publicação no órgão oficial.201 Conforme a proximidade da nova data, relativamente à intimação pessoal, pondera-se que a antecipação potencialmente inviabilizará a defesa, sem especificar, concretamente, quais os direitos prejudicados.202 Evidentemente, semelhante proximidade mostra-se incômoda e preocupante, vez que válida a antecedência de quarenta e oito horas (art. 218, § 2.º), mas o advogado não pode reclamar da celeridade. O interstício de quarenta e oito horas é bastante aviar quaisquer providências, respeitados os parâmetros legais e éticos, tendentes ao comparecimento. Não o é, entretanto, para os atos preparatórios, recordando-se, aqui, a antecedência de dez dias da intimação do perito e dos assistentes técnicos (art. 477, § 4.º), havendo previsão de seu comparecimento para prestar esclarecimentos, e a intimação das testemunhas (art. 455, caput, e § 4.º). 2.093. Adiamento da audiência No rito comum, no qual a audiência, em vez de encontro desejável e fecundo para o processo, apresenta-se como fardo insuportável aos futuros participantes, a postergação das atividades programadas, no todo ou em parte, integra a rotina do juízo. Eventos de natureza distinta desdobram essa fase do processo em ocasiões espaçadas no tempo. Como já destacado, a realização de duas ou mais sessões, em datas diferentes, não excepciona o princípio da unidade (retro, 2.063). O art. 365, parágrafo único, autoriza o espaçamento, encarando-o como natural contingência da vida humana. O art. 362, I e II, ocupa-se das causas de adiamento da audiência. As hipóteses do direito anterior, à semelhança do CPC de 1939,203 eram incompletas. Descurava-se da ausência do juiz, do órgão do Ministério Público e dos auxiliares do juízo (v.g., greve), abrangidas essas pessoas genericamente do inciso equivalente ao art. 362, II, e de outros eventos estranhos ao catálogo. A despeito de todos os prudentes cálculos do juiz, não entregando o perito o laudo no prazo marcado (v.g., o laboratório atrasou a apresentação dos resultados do exame), a tempo de promover o contraditório das partes e, ademais, cumprir o art. 477, § 1.º, imperioso adiar a audiência.204 É o motivo por que o juiz, havendo produção de prova pericial, abstém-se de designar a audiência na decisão de saneamento (retro, 1.813). As leis de organização judiciária declaram, em geral, não constituírem motivo para adiar a audiência a inspeção ou correição no cartório judicial. Das causas explícitas no art. 362, o inciso II contempla a ausência de qualquer participante do ato, embora de modo incompleto, cumprindo examiná-las em item autônomo. O inciso III do art. 362 previu, inovadoramente, o atraso injustificado por tempo superior a trinta minutos,

revelando, outra vez, a insuficiência do interregno entre uma sessão e outra no mesmo juízo prevista no art. 357, § 9.º. Tem particular relevo a distinção entre a ausência justificada e a ausência injustificada no concernente às repercussões da falta. No tocante à convenção das partes (art. 362, I), calham, todavia, algumas observações. 2.093.1. Fundamento do adiamento convencional da audiência – Em que pese o robusto conjunto de poderes judiciais, nos quais avulta a iniciativa oficial (art. 2.º), o domínio das partes ainda se manifesta em diversas situações. Recorde-se, porque desconcertante, o trivial reconhecimento do pedido (art. 487, III, a). Esse negócio jurídico unilateral do réu, a sua rendição sem luta no processo, causa de emissão da sentença definitiva, vincula o órgão judiciário às alegações de fato feitas pelo autor da ação ou da reconvenção. O juiz emprestará sua própria autoridade à composição do litígio por obra das partes e nos estritos termos em que, respeitada a legalidade, mas abstraído o juízo de fato, determina-lhe a autonomia privada. É lícito às partes, além disso, travar a iniciativa oficial, suspendendo o processo convencionalmente por até seis meses (art. 313, II, e § 4.º). Bem se compreende, nessa esfera residual do domínio privado em processo civil, as partes também poderem suspender a audiência designada, por razões de conveniência e de comodidade. O art. 262, I, alude à convenção das partes, autêntico negócio jurídico processual, cuja natureza já recebeu análise (retro, 1.087). Desapareceu a limitação a um só adiamento (infra, 2.093). O art. 362, I, consagra direito subjetivo das partes. Funda-se no respectivo poder de disposição. Convergindo no propósito de adiar a audiência, resta ao juiz curvar-se à vontade conjunta dos litigantes. Não importam a perda de tempo e a dissipação dos recursos públicos, humanos e materiais, congregados para atingir as finalidades da sessão. Talvez seja propósito das partes obter autocomposição judicial, mas o móvel do negócio é irrelevante. 2.093.2. Oportunidade do adiamento convencional da audiência – As partes requererão a suspensão da audiência, mediante petição conjunta, até o momento marcado para a abertura dos trabalhos (art. 358). Nada obsta que, iniciada a audiência, na etapa da conciliação, havendo pormenores que não comportam esclarecimento imediato para obterem consenso, ou mais adiante, os advogados das partes de comum acordo postulem a designação de data próxima, adiando a audiência, ou a própria suspensão do processo, nos termos do art. 313, II.205 Nesse último caso, o juiz prudente abster-se-á de designar data para o prosseguimento das atividades frustradas (v.g., a colheita da prova testemunhal), obviamente em data posterior ao do término dessa suspensão, medida que desobstrui a pauta para outros feitos e previne a desnecessidade de outros atos processuais, sobrevindo a autocomposição. 2.093.3. Forma do adiamento convencional da audiência – O art. 362, I, subordina o adiamento à convenção das partes. Só a manifestação de vontade conjunta gera direito ao adiamento. É comum que, não obtendo o assentimento da contraparte, um dos litigantes requeira ao juiz, unilateralmente, o adiamento. A parte não tem direito subjetivo ao adiamento por sua vontade unilateral. Entretanto, há

magistrados que se sensibilizam pelo motivo apresentado (v.g., viagem do advogado ao exterior; coincidência da data de outro compromisso profissional) e, nada obstante, adiam a audiência. O juiz é o titular exclusivo do poder de agenda (retro, 2.068.3) e, a requerimento da parte, ou ex officio, tem poder para deferir a medida. 2.093.4. Efeitos do adiamento convencional da audiência – Requerido somente o adiamento da audiência, por qualquer motivo, cumpre ao juiz designar outra data, ordenando nova intimação dos participantes eventuais, segundo a forma legalmente prescrita; por exemplo, determinará a intimação pessoal do órgão do Ministério Público (retro, 1.048). Também é possível o adiamento sine die. O escrivão fará a conclusão do processo ao juiz oportunamente para nova designação. O direito anterior limitava o poder de disposição das partes a um só adiamento. Serviu-lhe de inspiração a experiência haurida no direito português, no qual o poder ilimitado de suspender convencionalmente a audiência produziu distorções contrárias à oralidade, “sendo muito frequentes os casos de 7 a 15 adiamentos”.206 A restrição ao domínio das partes não atingia os poderes do juiz. A seu critério, portanto, dois ou mais adiamentos podem ser deferidos, convindo aos objetivos do processo (v.g., a transação depende da manifestação de vontade do acionista majoritário da companhia que figura no processo como parte, residente no exterior, onde acontecerá assembleia para aprovar o negócio). A falta de limitação, ope legis, provocará, salvo engano, as anomalias verificadas no direito português, passíveis de correção pelo poder de o juiz velar pela razoável duração do processo (art. 139, II). 2.094. Ausências ou atraso na audiência Os participantes obrigatórios ou eventuais podem faltar à audiência, justificadamente ou não. Essas ausências provocam incidentes, variando a intensidade dos respectivos efeitos conforme a qualidade do ausente, o motivo da sua prévia convocação e o motivo justificável ou não da sua falta. Outra possibilidade é o atraso por tempo superior a trinta minutos, presumivelmente porque a sessão antecedente prolongou-se mais do que o previsto. Do conjunto das situações extrai-se a linha básica: tirante o juiz e, segundo entendimento afinado com os direitos processuais fundamentais, o(s) advogado(s), a ausência de outros participantes eventuais ou obrigatórios ensejará a realização dos trabalhos possíveis, a despeito da ausência, e, se for o caso, a designação da data mais próxima possível para continuidade (art. 365, parágrafo único). 2.094.1. Ausência do juiz – A presença do juiz na audiência é essencial e indispensável. Eventual ausência, por qualquer razão, inviabiliza a própria abertura do ato.207 Nenhum auxiliar habilita-se a presidir a audiência em lugar do juiz. O ato não comporta delegação ao assessor e ao escrivão. O art. 265 do CPC de 1939 estipulava o prazo de tolerância de quinze minutos, a partir da hora marcada, em que as pessoas convocadas aguardariam a presença do juiz. Decorrido esse interregno, os presentes

poderiam retirar-se, sem outras consequências para si ou para o processo, “devendo o ocorrido constar do livro de termos de audiência”. Ao juiz faltoso, ou ao seu substituto (em caso de impedimento permanente ou temporário do titular), incumbiria a designação de outra data, presumivelmente próxima, compensando a frustração das partes. Do prazo de espera não cogitou o CPC de 1973, confiando a fixação à lei de organização judiciária a disciplina desse fato da vida, mas os efeitos processuais da ausência do protagonista da audiência subsistiam, e são as seguintes: (a) a sessão não se instalará, porque compete ao juiz proclamar a abertura da audiência (retro, 2.072), motivo por que, a rigor, não se cuidará de adiamento; (b) o escrivão certificará a ausência do juiz; (c) as pessoas inutilmente convocadas à sede do juízo aguardarão futura intimação, por um dos meios admissíveis, da designação da nova data. O art. 362, III, corrigiu a omissão e previu o prazo de trinta minutos de espera. Expirado esse interregno, porque o juiz encontra-se ocupado alhures (v.g., preside a audiência anterior), não se realizará a sessão. É imperativo o escrivão lavrar certidão da ausência do juiz. Essa peça fornecerá a base inicial da apuração das responsabilidades do juiz. A instauração de sindicância administrativa é dever da autoridade competente, investigando a causa da frustração de ato para o qual o Estado mobilizou recursos humanos (v.g., o oficial de justiça, que realizou as intimações prévias) e materiais (v.g., o material de expediente) e, principalmente, invadiu a esfera privada de particulares (v.g., a testemunha), afastando-os do seio da família ou do trabalho. Não é ausência irrelevante ou escusável. A certeza quanto à apuração do órgão de correição interna da magistratura já inibe o juiz audacioso – o que, dando-se conta da designação da audiência em segunda-feira útil, mas véspera de feriado, ao ensejo prorroga o fim de semana, viajando com a família. Também cabe às partes responsabilizar o juiz – o art. 143, caput, todavia, adotou a teoria do escudo, havendo só responsabilidade regressiva –,208 inexistindo motivo justo (v.g., acidente de trânsito; doença própria ou na família) para a ausência. E, ademais, a certidão serve ao singelo propósito de tranquilizar partes e advogados, compreensivelmente inseguros com as consequências da falta – por enquanto, sem esclarecimentos suficientes – do juiz. Os meios de comunicação contemporâneos facilitam ao juiz impedido, por motivo justo (v.g., doença em família; acidente de trânsito), ou atrasado (v.g., congestionamento no trânsito) dar oportuno aviso ao escrivão ou chefe de secretaria, que tomará as providências pertinentes, dispensando as pessoas convocadas, solicitando que aguardem a chegada intempestiva do magistrado, sem prejuízo do direito de aguardar apenas trinta minutos, ou, por fim, convidando o substituto de tabela a presidir a sessão. É comum que, verbalmente, o juiz ordene ao escrivão que designe data próxima para a audiência e proceda à intimação in faciem dos presentes. A pontualidade é singular atributo dos justos. No caso do juiz, erige-se em dever legal (retro, 957). Remarcou o alcance da observância do horário marcado o art. 384, § 1.º, da Consolidação Normativa do TJ/RS, que reza: “O rigoroso cumprimento dos horários designados e o devido espaçamento entre as audiências revelam respeito às partes, interessados, testemunhas e

advogados, evitando injustificada espera e reflexo negativo à imagem do Poder”. À medida que o juiz tem o poder de agenda, competindo-lhe escolher livremente a hora da audiência – ao contrário do que acontece no tribunal, cujos regimentos fixam dia e horário determinado para o início das sessões, em geral no início da tarde –, convém que a escolha recaia na sua melhor hora, nem muito cedo para os noctívagos, nem muito tarde para a fadiga do trabalhoso expediente diária declinar acentuadamente sua capacidade de raciocínio. O horário da audiência é fator extrajurídico de sumo relevo ao êxito das atividades.209 Razões imperiosas impõem, todavia, atrasos exasperantes: o juiz se encontra empenhado em concluir outra audiência, que demorou além do previsto no espaçamento entre os honorários, ou em despachar medida de urgência.210 E, por igual, há razões triviais, as quais leis não conseguem explicitar, nem lograriam discipliná-las utilmente, porque relacionadas à personalidade do juiz ou da juíza. O fato é que há pessoas incapazes de organizar suas atividades diárias e atender pontualmente seus compromissos. Censurável que seja semelhante comportamento, atormentando o próximo, tais pessoas não o fazem por mal e, a mais das vezes, compensam os atrasos com abundante simpatia e inexcedível energia e contração ao trabalho iniciado. Nada pré-exclui a abertura da audiência após o horário designado, por uma e outra razão, realizando-se normalmente as atividades programadas. O escrivão encarregar-se-á de anunciar o motivo do atraso, solicitar paciência e compreensão e ordenar, se for o caso, que os presentes aguardem a presença do juiz. Porém, o descontentamento ou a discordância de um só dos participantes obrigatórios (v.g., o advogado tem o dever de comparecer a outra audiência), vencido o tempo de espera de trinta minutos, inviabilizará a realização do ato. Em geral, é melhor aguardar um pouco mais do que postergar a audiência principal. 2.094.2. Ausência dos auxiliares – Os auxiliares do juiz que participam obrigatoriamente da audiência são dois: (a) o escrivão, que ocupa-se da lavrar os termos cabíveis; (b) o porteiro, que realiza os pregões, controla a saída e a entrada de pessoas no santuário da sala de audiências e, de modo geral, auxilia o juiz. A endêmica falta de pessoal reduz esses auxiliares ao assessor do juiz, que desempenha as duas funções concomitantemente e, justo reconhecer, sem estorvo maior ao desenvolvimento dos trabalhos. É raríssimo que não haja ao menos um serventuário da justiça à disposição do juiz. Na situação verdadeiramente extraordinária de todos faltarem, recusarem-se a cumprir suas funções ou debandarem abruptamente do prédio do foro, em virtude de greve, o art. 152, § 2.º, possibilita ao juiz nomear pessoa idônea para o ato. Por falta de serventuário, conquanto seja materialmente indispensável a presença de auxiliar,211 não se frustra a audiência. O intérprete é auxiliar eventual. Talvez seja necessário o auxílio desse expert em idiomas na coleta do depoimento pessoal ou do depoimento de terceiro. A parte indicará semelhante circunstância no rol de testemunhas, evitando frustrações (retro, 1.976.2).

2.094.3. Ausência do Ministério Público – O Ministério Público desempenha duas funções no processo: (a) parte principal, na condição de autor, ou, mais remotamente, de réu; (b) parte coadjuvante. A essas posições heterogêneas, a acenar com repercussões distintas no regime da falta à audiência, acrescente-se o dado elementar que o Ministério Público postula em nome próprio, derivando a capacidade postulatória da investidura da pessoa no órgão. Faltando à audiência nos casos em que atua como parte principal, o regime da ausência do Ministério Público adquire características ambivalentes, vez que faltou a parte dotada de capacidade postulatória. Em virtude da impossibilidade de a ausência importar a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo adversário do Ministério Público, por analogia predominará a disciplina da ausência do representante técnico das partes. Recai sobre o agente do Ministério Público, destarte, o ônus de alegar e de provar o impedimento até a abertura da audiência (art. 362, § 1.º), bem como os temperamentos sugeridos na interpretação dessa regra draconiana (infra, 2.094.1.1). Impende considerar, todavia, o princípio da unidade do Ministério Público (retro, 1.044.1): o agente do Ministério Público definitiva (v.g., morte) ou transitoriamente (v.g., doença grave) impedido, por evento preexistente ou inesperado, naturalmente competente (no plano administrativo) pode vir a ser substituído por outro agente da instituição. A presença do órgão do Ministério Público na audiência, funcionando como parte coadjuvante (art. 178), revela-se imprescindível, mas equipará-lo ao órgão judiciário revelar-se-ia impróprio. Claro está que o poder processual de produzir prova em audiência, conforme autorização do art. 179, II, representa condição à efetivação dos fins da intervenção. E, para essa finalidade, o órgão do Ministério Público deverá ser intimado pessoalmente da designação. Faltando à audiência, apesar de validamente intimado, parece evidente a possibilidade de a sessão realizar-se normalmente (art. 362, § 1.º, in fine), ao contrário do que aconteceria se o próprio juiz não comparecesse ao ato. Em última análise, retorna-se, aqui, ao velho e superado problema do controle da intervenção (retro, 1.064), decidido a favor da superioridade do órgão judiciário. Por outro lado, ao órgão judiciário não é dado constranger o órgão do Ministério Público, em pleno gozo da independência funcional (retro, 1.044.3), a manifestar-se nos feitos em que deva intervir, e, a fortiori, a comparecer à audiência. Basta-lhe facultar o exercício dos poderes processuais, como se infere do art. 180, § 1.º (retro, 1.050). Essas considerações orientam a opinião prevalecente no sentido que, não se mostrando necessário à validade do processo a atuação compulsória do Ministério Público, mas que lhe seja garantida a oportunidade para oficiar no processo, a ausência do Ministério Público não tem nenhuma repercussão nas atividades programadas na audiência.212 Assim, o juiz realizará a audiência normalmente, registrada a falta, vez que as partes, incluindo a que, em tese, a intervenção do Ministério Público favorece, acha-se representada por seus advogados. Em todo o caso, o juiz comunicará o fato aos órgãos internos de correição para apuração da falta funcional. Não é lícito ao juiz consignar a presença de quem, na realidade, faltou à sessão. Essa pragmática orientação equaciona perfeitamente os interesses em jogo no caso da falta sem explicações do Ministério Público. Já não soará tão convincente e apropriada, todavia, no caso de impedimento comprovado do

órgão do Ministério Público, fato que, nas pequenas comarcas, integra o conhecimento privado do juiz, decorrendo da convivência social. Por exemplo, o agente do Ministério Público, único na comarca, encontra-se acamado, vitimado por gripe particularmente virulenta. O normal é que o juiz, impossibilitada a presença do substituto de tabela, havendo mais de uma promotoria na comarca, por sua vez ocupado com suas próprias audiências, adie a sessão para data próxima. O registro da presença do órgão do Ministério Público ausente constitui fato típico penal. Em relação às partes, às testemunhas e ao perito, razoável supor que ignorem a identidade e a importância do ocupante da cadeira vazia; entretanto, escusa análoga não calha aos advogados, cujo discernimento indicar-lhes-á a solução correta: o adiamento da audiência, havendo justificação da falta. Ao assinarem o termo de audiência, que consignou a presença do ausente, associam-se na autoria do ilícito. Ao propósito, sói reconhecer os espinhos espalhados no caminho dos virtuosos. Realizar a audiência sem a obrigatória participação do órgão do Ministério Público atrai para o advogado da parte contrária à que se beneficia da intervenção (v.g., o adversário do incapaz) o risco de assumir resultado desfavorável, pois a ausência de prejuízo, no caso a vitória do seu adversário, convalida o vício; não realizar a audiência, quiçá postergada para as calendas, suscita a ira do próprio cliente. Não há solução satisfatória. 2.094.4. Ausência do advogado – Das ausências passíveis de se verificarem na audiência de primeiro grau, a mais sentida e grave é a do advogado. Esse evento ressente-se de tratamento consentâneo com os direitos fundamentais processuais. Não há meio termo ou temperamento concebível: a falta do advogado deve implicar o adiamento da audiência, haja ou não motivo alheio à vontade do representante técnico, e sem prejuízo das sanções porventura aplicáveis ao ausente. A realização de qualquer atividade processual na audiência sem a participação do advogado fere diretamente o direito fundamental processual à ampla defesa da parte desassistida. Ora, o art. 362, § 1.º, adotou linha hostil à ampla defesa, instituindo disciplina caracterizada, ademais, por marcada falta de realismo e equilíbrio. É o que se passará a examinar. O tratamento à ausência do advogado, justificada ou não, aplica-se uniformemente aos advogados privados e aos advogados públicos, incluindo os órgãos da Defensoria Pública. 2.094.4.1. Ausência justificada do advogado – Os termos elásticos do art. 362, II, contemplam a ausência do advogado como evento idôneo para adiar a audiência. Não é qualquer ausência que surte esse efeito. Somente a ausência originada de impedimento permanente ou eventual, criando impossibilidade do comparecimento, adiará a sessão (art. 362, § 1.º, primeira parte). A ausência injustificada, bem ao contrário, produz o efeito contrário: o juiz dará prosseguimento aos trabalhos (art. 362, § 1.º, segunda parte). A disciplina do assunto é rude e de extrema insensibilidade, a bradar por reforma radical, acomodando-se à influência dos direitos processuais fundamentais, oportunidade negligenciada na redação do NCPC. Não é admissível preterir a participação do representante técnico da parte sem infração à ampla defesa e, principalmente, recair sobre a parte as pesadas

consequências pela escolha errônea de advogado negligente. A análise dos parágrafos do art. 362 evidenciará essa incompatibilidade. 2.094.4.1.1. Oportunidade da alegação do impedimento do advogado – Segundo o art. 362, § 1.º, incumbe ao representante técnico da parte (advogado público e privado e Defensor Público) e ao órgão do Ministério Público provar o impedimento até a abertura da audiência. Cuida-se de regra inaplicável em termos rígidos e literais, porque não distinguiu eventos inesperados e preexistentes.213 Logo chama atenção que não bastará o advogado alegar o impedimento. É preciso prová-lo, e desde logo, até a abertura da audiência. Ora, o banal, mas infeliz acidente de trânsito, quando o advogado se dirigia à sede do juízo, prendendo-o ao leito hospitalar, representa evento imprevisível e alheio à vontade do procurador. O advogado restará impossibilitado de comunicá-lo ao juiz “até a abertura da audiência” ou tomar providência sucedânea. Em tal hipótese, tratando-se de evento inesperado, o preceito há de ajustar à realidade inevitável, admitindo-se a produção da prova do impedimento na primeira oportunidade possível, consoante proclamou o STJ,214 no direito anterior, invalidando-se a audiência porventura realizada.215 Não há impedimento maior que a morte do advogado, causa de suspensão do processo (art. 313, I). Também nesse caso, tratando-se de profissional liberal clássico e escoteiro (a maioria, apesar do progressivo agrupamento em escritórios), mostra-se inviável prescrever aos respectivos familiares, abalados e transtornados pelo infausto acontecimento, e, sobretudo, particulares ignaros da vida forense, a identificação processos em que atuava o falecido e a juntada da certidão de óbito até a abertura da audiência. A notícia infeliz chegará através do cliente ou depois da realização da audiência. O art. 313, § 3.º, só curou da hipótese de a notícia da morte chegar “ainda que iniciada a audiência”, presumindo a cisão dos trabalhos (art. 365, parágrafo único), parecendo claro não se aplicar as consequências aí previstas à falta de suprimento do vício no caso de morte preexistente ao início da audiência. Fatos preexistentes à data da audiência, como a moléstia própria ou de familiar, retendo o advogado junto ao leito do doente, são os únicos que ensejam a aplicação literal do art. 362, § 1.º. Ressalva feita à impossibilidade absoluta (v.g., o advogado sofreu enfarto e encontra-se incomunicável, internado em hospital sob cuidados intensivos), cumpre-lhe comunicar o impedimento na oportunidade prescrita – até a abertura da audiência. O advogado que não requereu o adiamento da audiência nessa ocasião, a despeito de encontrar-se em plenas condições físicas e emocionais, permanecendo inerte e indiferente às obrigações profissionais, não poderá reclamar posteriormente, exceto alegando a inconstitucionalidade do art. 362, § 1.º. Negligência própria não escusa o advogado faltoso. Expõe-se à futura responsabilização pelo cliente prejudicado. 2.094.4.1.2. Razões do impedimento do advogado – As considerações quanto à oportunidade da alegação indicam a natureza do impedimento cogitado no art. 362, § 1.º. Ocupa-se a regra do evento imprevisível e alheio à vontade do advogado, ou seja, da justa causa do art. 223, § 1.º.

Os impedimentos revestidos das características traçadas no art. 223, § 1.º, tomando a data da audiência como marco decisivo, surgem de eventos (a) preexistentes ou (b) inesperados. Esses eventos incapacitam o advogado de duas maneiras: (a) permanente (v.g., doença que importa estado comatoso) ou (b) transitoriamente (v.g., a doença curável). Nos casos de incapacidade permanente, incidirá o art. 76, tocando à parte substituir o advogado; mas, no impedimento transitório, inadmissível imiscuirse o juiz na relação entre advogado e cliente, exigindo do incapacitado substabelecimento dos poderes recebidos da parte, rompendo os laços de confiança e de pessoalidade que norteiam sua atividade em juízo. E, de resto, nos casos em que é impossível a comunicação tempestiva ao juízo, a teor do art. 362, § 1.º, porque o impedimento ocorreu pouco antes da audiência, revelar-se-á pouco razoável contar com a presença de advogado substabelecido. Constituídos vários advogados, mas integrantes do mesmo escritório, o tratamento do assunto comporta distinções. Presume-se a habilitação do todos para participar da audiência, e, não, apenas o advogado que conduziu a causa até o momento e recebeu as intimações. O impedimento permanente ou transitório de um advogado dentre muitos é irrelevante. Nada obstante, o juiz precisa compreender as circunstâncias do mandato judicial conjunto, retirando os efeitos que são próprios de cada situação. Se a atuação individual dos advogados restringe-se geograficamente, um deles atuando em primeiro grau, no juízo que realizará a audiência, e o outro no tribunal de segundo grau, tanto que profissionalmente domiciliado na capital do Estadomembro, e o terceiro no Distrito Federal, aonde se localizam os tribunais superiores,216 o impedimento do primeiro adiará a audiência para os efeitos legais. A simultaneidade de duas audiências em juízos diferentes não constitui impedimento para os fins do art. 362, § 1.º.217 É motivo para requerer o adiamento tão logo se configure a concomitância de dias (comarcas diferentes) ou de horários (juízos diferentes), representadas as partes distintas, em ambos os processos, pelo mesmo advogado. Por exceção, indeferida a mudança de data e de horário, o advogado poderá substabelecer, inteirando o colega dos comemorativos do processo e da linha de atuação a ser adotada na audiência. 2.094.4.1.3. Forma e prova da alegação do impedimento do advogado – Configurado o impedimento, não bastam alegações do advogado, expondo o evento em todos os pormenores. Dá-se escasso valor à palavra do advogado, porque falácias contrárias à probidade profissional não sofrem reprimendas severas (v.g., a inabilitação do advogado), como em outros sistemas. Logo, o advogado que faltará (evento preexistente) ou faltou (evento inesperado) produzirá prova hábil dos fatos, como decidiu o STJ.218 Requererá, em nome da parte, o desfazimento dos atos porventura praticados na primeira oportunidade admissível. Entende-se por tal a cessação do impedimento (v.g., a data da alta hospitalar). A fixação de prazo preclusivo ensejaria, outra vez, a impossibilidade prática aqui considerada intolerável aos fins constitucionais do processo.

Costumam os juízes avaliar semelhante prova com o máximo rigor, porque a renovação das atividades desenvolvidas na audiência dissipa tempo precioso e energias. Repelem prontamente os atestados médicos lacônicos, que não especificam a doença do advogado,219 mediante a clara indicação o código respectivo na compilação da Organização Mundial de Saúde, conhecida por CID ou ICD – International Statistical of Diseases and Related Health Problems. E verificam, em consulta a tal prontuário, a natureza incapacitante da moléstia que acometeu o advogado. No tocante à iniciativa da alegação do impedimento, o art. 362, § 1.º, claramente o ônus ao advogado (público e privado) e ao órgão do Ministério Público. Ora, a natureza do impedimento amiúde obsta o próprio procurador de apresentar requerimento nesse sentido. Na verdade, excessivo impor forma rígida à iniciativa da alegação. Chegando notícia ao juiz por qualquer meio estimado idôneo, nada excluindo seu conhecimento privado, porque notórias as circunstâncias (v.g., o jornal local informou o acidente de trânsito que vitimou o advogado, assinalando seu precário estado de saúde, inspirando sérios cuidados), e a comunicação verbal da parte, todavia presente à audiência, ou de serventuário da justiça, impende ao juiz tomar as providências atinentes à situação. 2.094.4.1.4. Consequências do impedimento do advogado – Apresentada a prova do impedimento (v.g., atestado médico) até o momento da abertura da audiência, nos termos estritos do art. 362, § 1.º, e reconhecendo o juiz a existência da justa causa, o juiz adiará a audiência. Conforme a natureza do impedimento, o juiz designará, ou não, data próxima. Nesse último caso, declarará aberta audiência, ordenará que o porteiro apregoe os presentes, intimando-os da designação. Faltando a devida prova do impedimento, o juiz assinará prazo à parte para constituir novo procurador ou provar a causa do impedimento. E, ato contínuo, designará data próxima, intimando as pessoas presentes. O art. 362, § 3.º, carrega a quem deu causa o adiamento as despesas processuais acrescidas. Não tem aplicação a regra no caso da ausência justificada do advogado, porque se cuida de evento alheio à sua vontade. 2.094.4.2. Ausência injustificada do advogado – É acontecimento preocupante a ausência injustificada, ao menos até a abertura da audiência, de um dos advogados ou de ambos. Tal fato provoca relativa insegurança quanto aos motivos da ausência e instabilidade nos trabalhos enquanto a situação não se esclarecer. Ocioso especular sobre as causas da falta, importando mais evitá-la. Nas pequenas comarcas, o escrivão conhece pessoalmente os advogados, e não ignora tanto as hipotéticas qualidades, quanto seus pequenos defeitos humanos, aí incluídos os lapsos de memória e a displicência. Buscará localizar o advogado ausente, cujo escritório não fica muito longe, providência que potencialmente define o quadro: ou o advogado comparece, aguardando o juiz sua presença sem abrir a audiência, ou o motivo da ausência tornar-se-á claro (v.g., a indiscrição da secretária confirma a viagem do advogado, esquecido do compromisso), conferindo base firme ao ato do juiz. Essa tolerância, a demonstrar intimidade e prestígio (v.g., o

Procurador Geral da pessoa jurídica de direito público, atuando pessoalmente no feito devido à sua relevância, telefona para o cartório, comunicando o atraso), incomoda o advogado da contraparte, mas representação solução preferível ao adiamento, tout court, ou a alegação tardia de impedimento permanente. Fora daí, ao juiz cabe extrair as severas consequências atribuídas à ausência injustificada do advogado. O art. 362, § 1.º, declara de modo algo equívoco que, não justificada a ausência do advogado, “o juiz procederá à instrução”; na realidade, realizará a audiência, desenvolvendo as atividades programadas – tentativa de conciliação, instrução, debate e, se for o caso, proferindo a sentença. Esse aspecto já atrai a procedente censura que o objeto do processo é o direito da parte, não a conduta do respectivo advogado, revelando-se excessiva a consequência de deixar a parte sem defesa técnica. Em tal contingência, aduz-se, a audiência não deveria realizar-se, devendo o juiz ordenar que a parte constitua novo procurador.220 É a solução, de lege feranda, harmonizadora dos direitos processuais fundamentais. Lícito que seja declarar incompatível o preceito do art. 362, § 1.º, segunda parte, com o direito fundamental processual à ampla defesa, o juiz obsequioso à supremacia constitucional adiará a audiência, adotando, como no caso da ausência justificada, a medida “de boa economia processual” de abrir a audiência, registrar a ausência e designar nova data, da qual ficarão os presentes intimados.221 De toda sorte, responderá pelas despesas acrescidas quem deu causa ao adiamento (art. 362, § 3.º). A aplicação desse dispositivo, aliás, provocará controvérsias. A rigor, abrange a advocacia pública, a Defensoria Pública e o Ministério Público, e, inclusive no caso do art. 362, III, conforme o motivo, à própria pessoa investida na função judicante. Parece difícil a incidência irrestrita da regra, mas seria odioso gravar só a advocacia privada. Não se esgotam, aí, as consequências opressivas e radicais que recaem sobre a infeliz parte representada pelo advogado faltoso. O art. 362, § 2.º, autoriza o juiz a dispensar “a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicandose a mesma regra ao Ministério Público”. Por óbvio, o dispositivo não atinge os litisconsortes, os terceiros intervenientes e os assistentes, inclusive o da própria parte, cujos objetivos probatórios podem coincidir, no todo ou em parte, com os da parte desassistida de advogado (v.g., a parte principal e o terceiro requereram esclarecimentos do perito). Respeita à prova requerida única e, talvez, exclusivamente pela parte desacompanhada do advogado público ou privado e pelo Ministério Público. Regra de interpretação restrita, a fórmula legal – “produção das provas requeridas” – não comporta, todavia, a interpretação que os esclarecimentos do perito e dos assistentes, completando prova basicamente produzida fora da audiência, estejam imunes à dispensa.222 Todas as provas requeridas e deferidas à parte órfã de advogado poderão ser dispensadas. Em compensação, em tese não incide nos litígios que versarem direitos indisponíveis.223 Nessas causas, a própria falta de impugnação específica do réu, na contestação, não induz a presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor, porque inadmissível a confissão a seu respeito, a teor do art. 341, I, ou ocorrerá o efeito material da revelia (art. 345, II). Logo,

verificando-se identidade da ratio essendi, o juiz não pode dispensar a prova que se produziria em audiência quando estiverem em jogo direitos individuais indisponíveis, homogêneos ou não, e direitos transindividuais. Tampouco haverá dispensa das provas ordenadas ex officio (art. 370, caput). Cuida-se de faculdade do juiz, e, não, de efeito imperativo da disposição legal. O juiz consciencioso, dedicado a apurar a veracidade das alegações de fato controvertidas para julgar corretamente, limitará sua aplicação aos casos em que, sem tal prova (v.g., os esclarecimentos do perito; a oitiva das testemunhas), julgaria favoravelmente à contraparte. É o que se entrevê de julgado do STJ, no qual se destacou a circunstância de a prova documental por si determinar o desfecho da demanda.224 Claramente, o propósito do art. 362, § 2.º, consiste em outorgar expressiva vantagem à contraparte, diminuindo a atividade desenvolvida na audiência e, conforme a natureza do litígio e as regras de ônus objetivo da prova, praticamente decidindo o litígio. Não é regra que se harmonize com o direito fundamental processual à ampla defesa, infringido o direito à prova, que é da parte, e, não, do advogado.225 Incompreensível, apesar da invocação do princípio da igualdade e das regras de ônus da prova, a impossibilidade de o juiz que utilizou sem maior reflexão a faculdade do art. 362, § 2.º, e verificando faltar-lhe subsídios para formar o convencimento, determinar a produção da prova que anteriormente dispensara.226 O juiz tomará derradeira cautela no caso de o advogado não justificar, nos termos do art. 362, § 1.º, a falta à audiência. Tal omissão pode decorrer de evento inesperado ou, embora preexistente a causa, o advogado se encontrar impossibilitado de comunicar o impedimento tempestivamente. Recomendase ao juiz não julgar a causa incontinenti, determinando, ao invés, a conclusão dos autos para proferi-la no prazo de trinta dias do art. 366.227 Ensejará com essa medida simples e de bom senso a oportunidade, in extremis, para o advogado alegar e provar o impedimento absoluto, invalidando a audiência. É bem de ver que, no regime vigente, não importa a posição processual da parte cujo advogado faltou injustificadamente. Ao contrário, segundo os arts. 266, I, e 201, VI, do CPC de 1939, a ausência do advogado do autor no direito anterior implicava a absolvição de instância do réu, ou seja, o equivalente à extinção do processo resolução do mérito. O injusto tratamento atual ao menos é isonômico. 2.094.5. Ausência da parte – No caso de a parte não comparecer à audiência, justificadamente ou não, variam as consequências conforme a causa da convocação à presença do juiz. Intimada apenas para participar da tentativa de conciliação, na pior das hipóteses frustrar-se-á o contato direto para o ajuste, importando a ausência recusa tácita em conciliar; entretanto, a frustração não é efeito necessário da ausência: a intervenção de procurador com poderes especiais (art. 105) suprirá, eventualmente, a abstenção da parte por ele representada em juízo. Se a intimação é para ser interrogada pelo juiz, acompanhada da cominação do art. 385, § 1.º, passa a interessar a causa da ausência. Faltando motivo plausível, o juiz aplicará ao ausente a pena de confissão, a

teor do art. 385, § 1.º, in fine, sendo-lhe lícito dispensar o restante da prova.228 A prova testemunhal tornar-se-á supervenientemente inadmissível (art. 443, I, segunda parte). Este último ato empresta superlativa e excessiva força probante à confissão, mas ostenta o atrativo de diminuir a carga de trabalho do juiz. Porém, existindo justo motivo – noção já desenvolvida alhures (retro, 1.172) –, alegado e provado pelo advogado da parte presente à sessão, o juiz designará data para o prosseguimento, ordenando a renovação da intimação pessoal do ausente. 2.094.6. Ausência da testemunha – Deixando a testemunha arrolada, opportuno tempore (art. 357, § 4.º), de comparecer à audiência, sem justo motivo, o juiz ordenará que seja conduzida, respondendo, ainda, pelas despesas do adiamento (art. 455, § 5.º, segunda parte). Entende-se que a parte desistiu tacitamente de ouvir a testemunha que se comprometeu a trazer à audiência (art. 455, § 2.º, in fine), independentemente de intimação, não comparecendo esta sem justo motivo. No caso de a testemunha não comparecer, mas por justo motivo, apresentado e provado até a abertura da audiência, o juiz adiará a audiência, marcando dia, hora e lugar para ouvi-la (art. 365, parágrafo único), conforme o caso, e, de toda sorte, abstendo-se de conduzi-la e responsabilizá-la pelas despesas acrescidas. Não se distingue, a esse propósito, a testemunha intimada e a que se obrigou a parte a trazer sem prévia intimação (art. 455, § 2.º, primeira parte). O “motivo justificado” aludido o art. 455, § 5.º, impossibilitando a testemunha de comparecer no dia, na hora e no lugar designados para a audiência, tem natureza variada. Ele é, sem dúvida, mais flexível e ameno, comparativamente ao imposto ao advogado por dever de ofício (retro, 1.172): por exemplo, a viagem a negócios ou para formação profissional; a realização de bodas ou o estado de luto, em razão de falecimento de pessoa da família, por analogia do art. 244, II e III; e assim por diante. Não está claro se incumbe à testemunha, em nome próprio ou através de terceiro, ou ao advogado da parte que a arrolou, comunicar o motivo da ausência ao juiz. É ambígua a redação do art. 362, § 1.º, sugestiva dessa última hipótese, mas ambas são admissíveis. A mais das vezes, porém, a ausência não recebe imediata justificativa, ensejando a condução (art. 455, § 5.º), e só posteriormente o juiz apura a causa da falta, relevando apenas a sanção pecuniária. 2.094.7. Ausência do perito e dos assistentes – Faltando o perito, justificativamente ou não, ou o(s) assistente(s) técnico, intimados com a antecedência do art. 477, § 4.º, aplica-se a disciplina explicada quanto à ausência da testemunha. Em relação ao assistente técnico, sustenta-se que, haja vista o tratamento conferido no art. 466, § 1.º, eventual falta não impedirá o normal prosseguimento da audiência, privando a parte dos esclarecimentos pretendidos.229 Ora, deferindo o juiz o esclarecimento oral do assistente, nos termos do art. 477, § 3.º, e faltando justificadamente à audiência (v.g., apresentando atestado médico, provando doença grave), não há como

escapar do adiamento, sob a pena de cerceamento à ampla defesa, ressalva feita à desistência superveniente, formulada na audiência, desse depoimento. 2.095. Cancelamento da audiência Eventos supervenientes estranhos ao catálogo do art. 362 determinam o cancelamento da audiência de instrução e julgamento. Não se cuida de antecipar ou de postergar essa fase do processo, mas de eliminá-la. Por exemplo: (a) a parte que arrolou a única testemunha que seria ouvida na sessão comunica-lhe o falecimento, inviabilizando o ato; (b) o juiz deferiu a prova testemunhal, mas as partes não apresentaram o rol respectivo, no prazo do art. 357, § 4.º; (c) o juiz deferiu a perícia, designando audiência, desde logo, abstendo-se as partes de requerer esclarecimentos orais do perito e dos assistentes, a teor do art. 477, § 3.º. E pode acontecer que o juiz, revendo a decisão de saneamento, entenda supérflua à formação do seu convencimento a prova anteriormente deferida,230 divisando, ao contrário, condições para o julgamento antecipado, a teor do art. 355, I. Essa reviravolta se mostra concebível ante a inexistência de preclusão dos poderes do juiz no plano vertical (retro, 1.144). Nesse último caso, a única exigência consiste em intimar as partes da supressão da audiência, evitando a decisão “surpresa” – o julgamento antecipado sem prévio anúncio, negando direito à prova. O ato do juiz cancelando audiência anteriormente aprazada não comporta agravo de instrumento, ficando postergado o reexame da questão para as razões ou contrarrazões da futura apelação, em especial na hipótese de o juiz entender desnecessária a prova já deferida. § 432.º Etapa do julgamento 2.096. Emissão da sentença na audiência Feita a discussão oral, e achando-se habilitado o juiz, porque inteirado dos pormenores do litígio, o art. 366 lhe autoriza a proferir sentença, desde logo, pronunciamento que o escrivão reproduzirá, por extenso, no termo de audiência. Poucos juízes optam por essa modalidade decisória expedita. Somente as causas muitos simples, especialmente as que não demandam a leitura dos autos, comportam sentença imediata. A emissão da sentença na própria audiência efetiva os objetivos sublimes do sistema da oralidade. Por essa razão, concentram-se na audiência a instrução e o debate: o juiz entra em contato com prova – princípio da imediação – e participa da discussão das questões de fato e de direito, na teoria incorporando à mente os pontos decisivos, e, assim, habilita-se a julgar incontinenti. Em princípio, o juiz emitirá a sentença definitiva, nos moldes do art. 487, I, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor. No entanto, apesar da instrução, talvez agora esteja esclarecido quanto aos elementos de incidência da regra de prescrição ou de decadência, e nessa contingência fundará a sentença no art. 487, II. Resolvido o conjunto as questões processuais, atinentes aos pressupostos processuais e às condições, na decisão de saneamento (art. 357, I), de modo a ensejar a própria designação da audiência e, conseguintemente, o julgamento do mérito, a rigor inexiste óbice para o juiz

proferir sentença terminativa. Por exemplo, a prova testemunhal esclareceu, em termos categóricos, a ilegitimidade do autor, antes obscura; nesse caso, o juiz prolatará sentença acomodada ao art. 485, VI. É preciso assinalar que, em nosso sistema, a preclusão opera verticalmente (retro, 1.148.3): o juiz que antes reconhecera a legitimidade do autor, em tese, pode voltar atrás e pronunciar a ilegitimidade ativa. A sentença emitida em audiência ingressa no mundo jurídico à medida que o juiz a verbaliza e o meio técnico disponível – datilografia, taquigrafia ou estenotipia – registra essa manifestação de vontade. A assinatura do termo de audiência (art. 367, § 2.º), que conterá o pronunciamento por extenso (art. 367, caput), representa só a autenticação derradeira. Diz-se que, nesse caso, o juiz publica a sentença em audiência. O prazo para eventuais recursos contra a sentença – embargos de declaração e apelação – fluirá da data da audiência, porque os advogados presentes aí se reputam intimados (art. 1.003, § 1.º). Consideravam-se intimados, no direito anterior, todos os advogados cientes validamente da designação da audiência (retro, 2.071). Essa presunção atingia os advogados que: (a) faltaram sem apresentar justificativa prévia à ausência; (b) retiraram-se da sessão antes da prolação da sentença,231 espontaneamente ou não, com licença do órgão judiciário ou não. O dispositivo incidia também no caso do advogado que tem a prerrogativa da intimação pessoal (v.g., o procurador federal).232Desnecessário, pois, intimar por outro meio (v.g., publicação do ato no diário oficial) os advogados presentes e os ausentes no direito anterior.233 A disposição produzia incertezas. Por exemplo, ocorrendo a intimação supérflua, instalava-se dúvida no espírito do advogado, entendendo a jurisprudência do STJ fluir o prazo dessa intimação, e, não, da data da audiência.234 Essa possibilidade – julgamento da causa na própria audiência – tornava a audiência evento mobilizador de todos os esforços do advogado, redobrando a segurança de que atentará à agenda, pois a falta de comparecimento produzirá consequências graves (v.g., a dispensa da prova) e fatais. Não parece razoável manter o entendimento de intimação ficta perante o NCPC. Seja como for, importante ressalva se impõe: a difusão dos meios contemporâneos de documentação dos atos processuais – taquigrafia, estenotipia e gravação – interfere no regime descrito, concebido para o prosaico registro datilográfico da sentença no tempo de audiência, mediante ditado do juiz ao escrivão. Em que pese o conhecimento integral do ato decisório, que é lido (não se descarta o uso de minuta adrede preparada pelo juiz, que leu previamente os autos) ou verbalizado, a interposição do recurso não se mostra viável, dependendo do acesso à transcrição ou degravação do pronunciamento.235 Do contrário, a memória poderia trair o recorrente e tornar inepta as razões do recurso, por força da falta de congruência com os motivos do provimento. Em precedente notável, o STJ assentara, no direito anterior, fluir o prazo recursal da transcrição do termo de audiência nos autos e do esgotamento do prazo para impugnação do registro.236 A gravação da audiência, nos termos do art. 367, § 5.º, resolve o problema. Não há dificuldade alguma de conhecer o teor do ato no processo eletrônico (art. 367, § 4.º).

O art. 366 se encontra redigido em duas proposições distintas e complementares. Na primeira, o dispositivo contempla a oportunidade da emissão da sentença, utilizando dois dados, que correspondem às modalidades de discussão da causa: (a) o encerramento do debate oral; ou (b) a entrega do memorial. Ocorrendo um desses eventos – não se cogitou, porque alheia ao roteiro do procedimento, a renúncia das partes a qualquer forma de debate, todavia admissível –, acrescenta a segunda proposição, “o juiz proferirá sentença em audiência ou no prazo de 30 (trinta) dias”. A conjugação dos eventos e das oportunidades criam três termos de alternativa para o juiz: (a) após o debate oral, profere imediatamente a sentença; (b) após o debate oral, vale-se do prazo de trinta dias; (c) após o oferecimento dos memoriais, vale-se do prazo de trinta dias. No direito anterior, prevendo a emissão da sentença “desde logo”, havia uma quarta hipótese, permitindo a emissão da sentença logo após a entrega das razões escritas, para o que o juiz designava dia e hora. Localizava-se, aí, argumento a favor da subsistência da antiga audiência de publicação da sentença, prevista no art. 271 do CPC de 1939, pois somente em sessão de julgamento o juiz prolataria “desde logo” a sentença. Em item anterior, examinou-se esse problema, adotando-se a opinião majoritária: a audiência de publicação constitui faculdade do juiz. Assim, a interpretação sistemática, no caso de o juiz substituir o debate pela discussão escrita, explicava a conjugação das proposições: designará o juiz dia e hora para continuação da audiência, entrementes suspensa, possibilitando aos advogados a confecção dos memoriais; e, na data aprazada, feita ou não a entrega, em audiência emitiria, desde logo, a sentença que couber à espécie.237 A audiência de publicação de sentença não tem sentido no regime atual de entrega sucessiva das razões escritas. Findo os prazos cumulados do art. 364, § 2.º, e retornando os autos ao cartório, após o último, a partir daí fluirá o prazo de trinta dias do art. 366, in fine, contado da conclusão (art. 228, I) ou de forma automática no processo eletrônico (art. 228, § 2.º). 2.097. Emissão da sentença fora da audiência O art. 366 assina o prazo impróprio de trinta dias para o juiz,238 não se sentindo habilitado a julgar na audiência, emita a sentença. Razões várias determinam a dilação. Logo acode à lembrança o adiantado da hora, a proximidade da audiência subsequente, e a complexidade da causa, mas há causa mais profunda. É necessário admitir, sem meias palavras, e desde logo, o rotundo fracasso da oralidade: os efeitos benéficos dos princípios implicados na designação da audiência – concentração, imediação e identidade física – atenuaram-se ou perderem-se na voragem do processo escrito (e o eletrônico, distinto pelo suporte, é escrito). Ao contrário do se poderia supor, o juiz dirige a audiência, desempenha as atividades que lhe são próprias nessa sessão, munido de noções vagas do processo. Não leu atentamente a petição inicial e a contestação, desconhece os pormenores da prova anteriormente produzida, e por isso não tem condições de julgar a causa, conquanto guiado pela decisão de saneamento (art. 357, II, III e IV), se proferida corretamente. Todavia, o juiz preserva o

natural senso de responsabilidade da função. Desafiado pela quantidade dos feitos distribuídos ao juízo, adstrito à necessidade de prover medidas de urgência durante o expediente forense, relega a sentença para incerto momento futuro, vez que obrigado à cronologia do art. 12, todavia sujeita a exceções. O prazo de trinta dias cogitado no art. 366 revela-se irrealizável pelas mesmas razões. O juiz levará meses e anos, desbastando processos mais antigos, até chegar ao processo concluso depois da audiência. Por óbvio, caber-lhe-ia selecionar as causas, não retardando o julgamento das mais simples; entretanto, já notava-se nítida preferência pela data da conclusão, começando pelas mais antigas, aquietando os órgãos de controle interno da magistratura, e havia juízes obstinados em seguir a ordem cronológica da conclusão sem atentar à simplicidade da causa. No tocante ao conteúdo da sentença, valem as considerações expendidas no item anterior. Em princípio, cuidar-se-á de sentença definitiva (art. 487, I e II); por exceção, de sentença terminativa, verificando o juiz impedimento para julgar o mérito. O juiz publicará a sentença em cartório oportunamente. O prazo recursal fluirá da intimação que o escrivão promoverá por um dos meios legais. § 433.º Documentação da audiência 2.098. Lavratura do termo de audiência As atividades da audiência serão documentadas no termo de audiência. Segundo o art. 367, caput, competirá ao escrivão, sob o ditado do juiz, lavrar o referido termo. E é o que realmente acontece, após os prolegômenos de estilo, em folhas soltas posteriormente encadernadas no “volume próprio” a que alude o art. 467, § 1.º, in fine, exceto no processo eletrônico. Os meios contemporâneos de registro da palavra – a taquigrafia, a estenotipia e a gravação (obviamente, nesta o ditado é supérfluo) –, aos quais se acrescentam as provisões essencialmente programáticas dos arts. 193 a 199 preparando o terreno para o processo integralmente eletrônico, não influenciam a forma do termo. As pessoas presentes acompanham as determinações do juiz, em voz alta, assinalando o que entende cabível na ata da sessão. O conteúdo do termo depende unicamente da vontade do juiz. As técnicas de documentação do art. 193, caput, e a gravação em imagem e em áudio, relacionadas no art. 367, § 5.º, existem em muitos juízos, em particular na Justiça Federal, mas a transcrição completa do ocorrido na audiência, verbum ad verbum, dificultaria a percepção ulterior do essencial. É o juiz quem decide, no ditado ao escrivão, o que constará, ou não, no termo de audiência, acompanhando com o olhar a transcrição das suas palavras e fazendo as correções que entender oportunas. Do art. 367, § 1.º, infere-se que haverá, para cada ofício judicial, livro próprio ou especial (eletrônico ou físico, este manuscrito ou de folhas soltas) para o conjunto dos termos de audiência.239 Claro está que haverá semelhante livro não só no caso de o escrivão datilografar o termo, técnica de documentação anacrônica e progressivamente abandonada, porque a

cláusula inicial do § 1.º do art. 367 refere-se apenas à rubrica do juiz e à encadernação. O art. 16 da Lei 11.419/2006 prevê a geração e a armazenagem desse livro eletronicamente. O livro “protocolo de audiências” remonta às Ordenações Filipinas (Livro I, Título 19, § 6.º; Título 24, §§ 3.º e 48.º). Foi expressamente previsto no Decreto 834, de 02.10.1851, dentre os livros do foro judicial e extrajudicial.240 O art. 367, § 2.º esclarece quem assina o termo – o juiz, os advogados, o órgão do Ministério Público e o escrivão –, na última folha, cabendo ao juiz rubricar as demais folhas, esparramando-se o termo em duas ou mais. O sistema de informática encarrega-se de apor a rubrica automaticamente. E o art. 367, § 3.º, aduz que o escrivão trasladará para os autos cópia do termo original. Não há necessidade dessa reprodução nos autos eletrônicos. Eis uma das aplicações do art. 367, § 4.º A rigor, livro próprio para os termos de audiência retrata prática retrógrada, servindo para ocupar espaço nas prateleiras. Dele se trasladará, surgindo necessidade de restaurar os autos, as cópias devidas. É a sua principal e única serventia. Ocioso acentuar que, no ambiente eletrônico – o art. 367, § 4.º, contempla a confecção e assinatura do termo nesse meio –, o backup tem idêntica forma. Desparecendo os autos eletrônicos, quiçá a derradeira esperança do litigante temerário, o livro de termos de audiência correrá idêntico risco, a revelar a sua manifesta inutilidade. O termo de audiência distingue-se dos termos avulsos que, no original, o escrivão junta aos autos. Esses termos especiais registram o depoimento das testemunhas, disciplinado no art. 460, das partes e os esclarecimentos do perito e dos assistentes, e são assinados pelo interveniente, juiz e advogados. A esse termo também se dava o nome de assentada.241 Limita-se o termo de audiência a referir, nominalmente, as pessoas que prestaram depoimento, cujo inteiro constará do termo avulso. Eis a razão por que as atividades da audiência acabam documentadas por termos distintos, afinal reunidos nos autos. Por sinal, termo é palavra equívoca, mas no art. 367 adquire o sentido e a finalidade de documento para introduzir no processo por escrito o que se passou verbalmente.242 2.099. Elementos do termo de audiência O art. 367, caput, é excessivamente lacônico ao preceituar que o termo de audiência “conterá, em resumo, o ocorrido na audiência, bem como, por extenso, os despachos, as decisões e a sentença, se proferida no ato”. Ao catálogo anterior acrescentou, corretamente, a emissão de decisões (v.g., a do art. 362, § 2.º, dispensando a produção da prova requerida pelo advogado ausente). Os elementos formais e materiais do termo de audiência dados de importância heterogênea. O objetivo geral consiste em retratar com exatidão, clareza e brevidade as atividades desenvolvidas na sessão. O termo de audiência conterá os seguintes elementos: (a) o dia, a hora e o lugar da audiência; (b) o juízo em que se realiza a audiência, designando, nominalmente, o juiz que a preside, e a sua condição de titular ou substituto na vara, embora não mais seja dado essencial à aplicação do princípio da

identidade física do juiz; (c) a identificação do processo, inclusive com o número de registro; (d) a declaração de abertura da audiência, bem como a da efetivação dos pregões; (e) a identificação e a qualificação das partes e dos advogados, estes com a indicação no número de registro no quadro respectivo, e do órgão do Ministério Público, havendo de intervir como parte coadjuvante; (f) a tentativa de conciliação: no caso de insucesso, o juiz não consignará o teor dos debates, pois o conteúdo das propostas e contrapropostas, implicitamente que seja, revela parcial reconhecimento do direito alheio;243 e, no caso de êxito, remissão ao “termo de conciliação” (art. 334, § 11), inclusive as objeções ou o assentimento do órgão do Ministério Público, seguindo a homologação do juiz, o que constitui sentença para os efeitos do art. 487, III; (g) a fixação tardia dos pontos controvertidos, se houver restrição à prova; (h) os atos de instrução, indicando as pessoas que prestaram depoimento, e, se for o caso, a identificação do perito e dos assistentes que prestaram esclarecimentos orais; (i) resumidamente, os incidentes ocorridos na audiência (v.g., a acareação; a advertência e, v.g., a expulsão da parte A, cujo comportamento perturbava os trabalhos, com fundamento no art. 360, II), os requerimentos apresentados pelos advogados, relativamente a tais incidentes ou à prova (v.g., a contradita da testemunha A), e os atos decisórios proferidos (art. 360, V); (j) a designação de data mais próxima possível para o prosseguimento, especificando as atividades programadas (v.g., a oitiva da testemunha B), a teor do art. 365, parágrafo único, declarando que os presentes ficaram intimados; (k) a discordância ou concordância das partes com a alteração da ordem da prova (art. 361, a teor do art. 365, caput); (l) o resumo do debate oral ou, se for o caso, o do requerimento para substituí-lo por discussão escrita, assim como os motivos do deferimento, o não, da substituição do debate oral; (m) o inteiro teor da sentença proferida na própria audiência ou, alternativamente a determinação de que os autos venham conclusos ao juiz, a teor do art. 366, in fine; (n) o encerramento, segundo fórmula de estilo; (o) as assinaturas do juiz, dos advogados, do órgão do Ministério Público e do escrivão, sobre o nome por extenso.244 Desses elementos, o mais problemático avulta no registro dos incidentes. Em última análise, decidindo o juiz o que deverá constar do termo de audiência, ou não, impera a soberana vontade do órgão judiciário. Nada assegura o resumo ditado pelo juiz ao escrivão reproduzir fidedignamente o ocorrido. Não é fácil sintetizar ou captar o essencial, e, ademais, pode acontecer que o juiz determine a eliminação de certo incidente dos registros. Expediente simples atalha discussões futuras: a gravação da audiência, facultado às partes tão só para registrar o depoimento da testemunha (art. 367, § 6.º), mas facilmente realizada em toda sessão pelos atuais telefones celulares. A tecnologia das telecomunicações oferece aos advogados poderosa ferramenta contra o arbítrio e a prepotência, outrora sem remédio expedito. 2.100. Correção do termo de audiência As modernas técnicas de documentação dos atos processuais ocorridos na presença do juiz, especialmente a gravação digital, torna o termo de audiência completo e reproduz os acontecimentos de forma real. Ao invés, a determinação que o termo de audiência contenha o “ocorrido na audiência”, por resumo (art. 367,caput), facilita a consulta posterior. É muito menos

convidativa a leitura do depoimento degravado da testemunha, por exemplo, que a da síntese ditada pelo juiz. Em qualquer dessas hipóteses, à parte tocará fiscalizar o teor do termo, verificando a respectiva exatidão e, havendo discrepâncias, reclamar a devida correção. Ocupava-se desse problema, mas de forma canhestra, o direito anterior, bem como o art. 209, § 2.º, do NCPC. Essa disposição impõe reclamação oral, no momento da realização do ato, “eventuais contradições na transcrição”, sob pena de preclusão, “devendo o juiz decidir de plano e ordenar o registro, no termo, da alegação e da decisão”. Não é fácil compreender o evento suposto na regra e o mecanismo instituído para controlá-lo e corrigi-lo. E isso, porque das duas, uma: (a) ou o juízo emprega os meios técnicos atuais (v.g., a gravação digital), e, nesse caso, inexiste a possibilidade de “eventuais contradições”, porque o mecanismo capta tudo que for verbalizado (v.g., o advogado requereu a substituição do debate oral pela discussão escrita, mas o juiz indeferiu: os motivos da postulação e os fundamentos da decisão constarão do registro), subdividindo a situação em duas variantes: (aa) a degravação posterior reproduz fidedignamente o ocorrido; (ab) a degravação posterior oblitera o incidente e, obviamente, o advogado não tem a oportunidade de reclamar “no momento de realização do ato”; (b) ou o juízo emprega meio mais tradicional (v.g., o ditado ao escrivão, que digita as palavras no sistema de informática ou datilografa diretamente no papel), recusando-se a consignar o incidente. Nesse último caso, decerto, o advogado da parte poderá suscitar a questão “oralmente no momento de realização do ato, sob pena de preclusão”, mas nada assegura que o juiz decida “de plano”, e, muito menos, registre a alegação e a decisão no termo (art. 209, § 2.º, in fine). Revela-se imprestável o dispositivo: ou porque o advogado não tem oportunidade para reclamar “oralmente no momento de realização do ato”; ou porque não há meio de compelir o juiz à consignação da reclamação imediata. Resta à parte invocar, a posteriori, o desacordo com a gravação prevista no art. 367, § 6.º. No tocante ao termo de audiência elaborado por ditado do juiz, seja qual for o mecanismo utilizado para registrá-lo, persiste a solução tradicional: o advogado inconformado e a parte devem se recusar a assinar o documento que lhes é apresentado. Não lhes é consentido, todavia, assinalar de próprio punho a insurgência no termo de audiência,245 em virtude da proibição do art. 202, caso em que é lícito ao juiz mandar riscá-la: a parte deverá peticionar, narrando o acontecido – a gravação autorizada no art. 367, § 6.º, eventualmente fornecerá prova hábil – e pedindo a providência correspondente, aguardar pronunciamento e, nas razões ou nas contrarrazões da futura apelação, impugnar a resolução porventura tomada. Em casos extremos, a parte empregará a correição parcial, remédio instituído para controlar tropelias dessa natureza. E, relativamente ao termo produzido por taquigrafia, estenotipia ou gravação, a parte realizará sua reclamação após a juntada das notas respectivas ou da degravação, ensejando decisão do juiz, passível de recurso para o órgão ad quem nos termos já expostos, vez que restritas as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento (art. 1.015).

Capítulo 90. JULGAMENTO DA DEMANDA

SUMÁRIO: § 434.º Sentença definitiva no procedimento comum – 2.101. Oportunidade da sentença definitiva – 2.102. Elementos da sentença definitiva – 2.103. Abrangência da sentença definitiva – 2.104. Defeitos da sentença definitiva – 2.105. Proibição da condenação genérica – 2.105.1. Pressuposto da condenação líquida – 2.105.2. Fundamento da condenação líquida – 2.105.3. Objeto da condenação líquida – 2.105.4. Efeito da ausência de condenação líquida – 2.106. Irrevogabilidade da sentença definitiva – 2.107. Datação da sentença definitiva – 2.108. Autenticação da sentença definitiva – 2.109. Impugnação da sentença definitiva – § 435.º Improcedência da demanda – 2.110. Causa de emissão da sentença de improcedência – 2.111. Força e conteúdo da sentença de improcedência – 2.112. Capítulo acessório da sentença de improcedência – § 436.º Procedência da demanda – 2.113. Causa de emissão da sentença de procedência – 2.114. Força e conteúdo da sentença de procedência – 2.114.1. Procedência condicional – 2.114.2. Procedência limitada – 2.114.3. Procedência dispositiva – 2.114.4. Procedência alternativa – 2.114.5. Procedência genérica – 2.114.6. Procedência impositiva – 2.115. Efeito anexo processual da sentença de condenação – 2.115.1. Origem da hipoteca judiciária – 2.115.2. Conceito e natureza da hipoteca judiciária – 2.115.3. Fundamento da hipoteca judiciária – 2.115.4. Pressupostos da hipoteca judiciária – 2.115.5. Especialização da hipoteca judiciária – 2.115.6. Efeitos da hipoteca judiciária – 2.116. Capítulo acessório da sentença de procedência – 2.116.1. Vencimento parcial – 2.116.2. Vencimento recíproco – 2.116.3. Vencimento mínimo. § 434.º Sentença definitiva no procedimento comum 2.101. Oportunidade da sentença definitiva Desprezadas outras variantes, do juízo de admissibilidade negativo externado ao primeiro contato com a pretensão do autor – indeferimento da petição inicial – ao julgamento prévio do mérito, passando pela precipitação do julgamento (arts. 354, 355 e 356) cumprida a etapa de instrução, cujos atos concentram-se na audiência principal, e realizados os debates (art. 364, caput), o art. 366 autoriza o juiz a proferir sentença oralmente, ato contínuo, ou no prazo de trinta dias. O escrivão ou chefe de secretaria reproduzirá o ato, ditado ou simplesmente narrado, conforme a técnica de registro (v.g., datilografia ou estenotipia), no termo de audiência. A esse cenário ideal opõem-se, na prática, dois entraves de peso e de origens diferenciadas. Os advogados das partes raramente têm o adestramento e a inspiração para o debate oral. Quando não se reportam de forma protocolar e neutra às razões alinhadas nos atos postulatórios e, vagamente, aos elementos de prova carreados pela instrução, postulam a substituição do debate oral pela discussão escrita (art. 364, § 2.º), o que ensejará a emissão da sentença definitiva em gabinete. O juiz dirige o processo e audiência de instrução, preside pessoalmente à coleta da prova, guardando observância ao tema da prova, fixado na decisão de saneamento e de organização do processo (retro, 1.812.1), em geral munido de noções superficiais e incompletas do processo. Não leu previamente os atos postulatórios principais (petição inicial e contestação), ou recebeu sumário dos eventos relevantes aprontado pela sua diligente assessoria e, principalmente, desconhece o teor e os pormenores da prova documental. Razões várias contribuem para esse despreparo. O acúmulo de feitos é o

pretexto mais comum. Seja qual for o motivo concreto, só os casos mais simples e triviais recebem sentença imediata em audiência. Os objetivos sublimes da oralidade constituem simples ilusão. O procedimento evolui, nos termos descritos nos capítulos precedentes, mirando a emissão de sentença definitiva nos moldes do art. 485, I. É a sentença definitiva (ou de mérito). O juiz acolherá (sentença de procedência) ou rejeitará (sentença de improcedência), no todo ou em parte (art. 490), os pedidos do autor e do réu na ação e na reconvenção. Supõe-se superado o juízo de admissibilidade na decisão de saneamento e inexista negócio jurídico processual unilateral (reconhecimento do pedido, renúncia) ou bilateral (transação), vinculando o órgão judiciário. Por exceção, pode acontecer de a prova colhida na audiência principal esclarecer, em termos categóricos, a ilegitimidade ativa ou passiva, antes duvidosa, permitindo juiz emitir sentença terminativa, fundado no art. 485, VI. Não há óbice para tanto. E, ainda, a instrução talvez haja evidenciado a falta de razão de uma das partes, no todo ou em parte, imediatamente inclinadas a transação antes acenada na fase de conciliação e deixada de lado, ou a prova iluminou sob outro ângulo os elementos de incidência da regra atinente à prescrição e a decadência. Essas situações agora ensejam a emissão de sentença definitiva baseada no art. 487, II e III,c. A oportunidade da emissão da sentença definitiva como ato culminante do procedimento comum encontra-se prevista no art. 366. Essa disposição emprega dois dados, correspondentes às modalidades de discussão da causa: (a) o encerramento do debate oral; ou (b) a entrega do memorial. Não cogitou a regra a admissível renúncia das partes ao debate oral ou à discussão escrita. Assim, verificado um desses eventos, o art. 366 acrescenta: “o juiz proferirá sentença em audiência ou no prazo de 30 (trinta) dias”. A conjugação dos eventos e das oportunidades gera três termos de alternativa para o juiz proferir a sentença: (a) após o debate oral, na audiência; (b) após o debate oral, abstém-se de sentenciar imediatamente, valendo-se do prazo de trinta dias; (c) após o oferecimento dos memoriais, no prazo de trinta dias. Desapareceu a possibilidade de o juiz, entregues os memoriais, proferir a sentença desde logo. Localizava-se, aí, argumento a favor da subsistência da antiga audiência de publicação da sentença, prevista no art. 271 do CPC de 1939. A emissão de sentença “desde logo”, entregues os memoriais, subentendia solenidade específica para semelhante escopo. A designação de audiência de publicação de sentença constituía, no procedimento comum do CPC de 1973, faculdade do juiz (retro, 2.060).1 Não tem o menor sentido no NCPC por outra razão. A emissão da sentença definitiva em trinta dias, consoante o art. 366, constitui simples meta do NCPC. Ressalva feita à sentença proferida em audiência (art. 12, § 2.º, I), após os debates orais, nos demais feitos o órgão judiciário obedecerá a ordem cronológica de conclusão (art. 12, caput). O acúmulo de feitos nas varas cíveis dificilmente permite ao mais operoso dos juízes manter o serviço rigorosamente em dia. Essa controverta ordem

cronológica resolve, de toda sorte, o angustiante problema dos casos mais difíceis, geralmente postergados em proveito dos mais simples, haja vista elementar e irresistível princípio de qualquer organização do trabalho, mas tem a desvantagem, justamente, de colocar os casos simples na vala comum. 2.102. Elementos da sentença definitiva A forma dos atos decisórios do juiz já recebeu análise em item específico (retro, 1.116). Os elementos da sentença localizam-se os incisos do art. 489: (a) relatório; (b) motivação; (c) dispositivo. Esse arranjo formal do art. 489, especialmente a antecedência lógica dos dois primeiros no tocante ao terceiro, induzem certa semelhança da sentença definitiva com a conhecida fórmula do silogismo. A impressão é errônea por mais de uma razão. Escapa à área de saber em matéria jurídica a identificação e reprodução do raciocínio do juiz e da juíza na elaboração da sentença. O esquema do art. 489 serve a outros propósitos. Ele combate o arbítrio e, para essa finalidade, reduz o ato a forma passível de controle posterior do que, correspondendo ou não ao verdadeiro processo mental da pessoa investida na função judicante. O modelo previsto no art. 489 é quase universal, sujeitando-se a escassas variações. Uma delas consiste na ausência da declaração é passada “im Namen des Volkes” como no direito alemão.2 É também o que impõe o art. 111 da Constituição Italiana de 1948. Ora, a soberania do órgão judiciário brasileiro, o poder de julgar deflui diretamente da CF/1988, só indiretamente emana do povo (art. 1.º, parágrafo único, da CF/1988). Em outra oportunidade, identificaram-se a natureza e os virtuais predicados dos três elementos do art. 489, a saber: (a) no relatório (retro, 1.121), o juiz (aa) identifica a causa, (ab) sumaria os atos postulatórios principais – note-se o uso anômalo de pedido significando petição inicial –, e (ac) registra as ocorrências (v.g., a realização da audiência); (b) na motivação (retro, 1.122), o juiz analisará e resolverá as questões de fato e as questões de direito suscitadas pelas partes, ou conhecidas ex officio, e previamente debatidas; (c) no dispositivo (retro, 1.123), o juiz enuncia a regra jurídica concreta, com todas as especificações (capítulo principal), e dispõe sobre a sucumbência (capítulo acessório). Esses assuntos já receberam exaustiva análise em mais de um capítulo e aqui resta assinalar que inexistem discrepâncias do regime geral no procedimento comum. É muito raro o juiz encimar a sentença com ementa. Os tribunais exercem papel de maior significado na formação da jurisprudência dominante iniciada no primeiro grau. Pouco espaço reserva-se nos repertórios especializados às sentenças e, havendo publicação, convém aguardar o trânsito em julgado, evitando transcrever provimento reformado, oportunidade em que já se reduziu o impacto do ineditismo da tese. A prudência natural dos advogados recomenda não invocar sentenças como precedentes, embora o sejam, porque semelhante subsídio não empolga os magistrados de maior hierarquia. É comum a sentença oferecer a melhor contribuição à obra do direito, mas “o prestígio cresce com a altura do tribunal, e é lógico, porque os arestos de

pretório mais elevado alcançam mais larga periferia e inutilizam os dos juízes inferiores”.3 E, nada obstante essas considerações, nada obsta a inclusão de ementa, quiçá para situar o ato no conjunto dos arquivos e resgatá-lo para uso em futuras causas similares. E convém rememorar a delicada técnica de redação dos atos decisórios. Do relatório, em que se expressará o poder de síntese do redator, ao dispositivo, a sentença persuasiva reclama dois atributos inexprimíveis fora do caso concreto: clareza e precisão.4 O discernimento do juiz na elaboração de sentença ajustada aos fins do processo civil é o fator decisivo. O estilo objetivo, desprovido de adjetivos fortes e ironias – “arma potente, mas perigosa” –,5 e o firme banimento de inovações no léxico da língua portuguesa (v.g., “improvido”, em lugar de desprovido), suficientemente rica para todas as necessidades, e invenções terminológicas (v.g., “peça ovo”, em vez de petição inicial), são qualidades inestimáveis. E a repetição dos termos técnicos (v.g., petição inicial) não constitui vício de estilo. O ato ganha clareza e precisão. Enfim, a boa formação cultural e a experiência têm influências decisivas em tais misteres do juiz. 2.103. Abrangência da sentença definitiva O art. 490 declara concebível o juiz, ao proferir a sentença definitiva (julgamento de mérito), acolher ou rejeitar os pedidos, no todo ou em parte, formulados pelas partes. Ora, o autor formula o pedido na ação, o réu na reconvenção. Essa proposição indica o foco do Capítulo XIII – Da Sentença e da Coisa Julgada – do Título I – Do Procedimento Comum – do Livro I da Parte Especial do NCPC: a sentença definitiva do art. 487, I. A arquitetura legislativa explica o alcance teórico do art. 490. Não se refere à sentença parcial (Zwischenurteil ou Endurteil), ou seja, sentença atinente a capítulo do mérito julgado separadamente, e admissível mediante expressa permissão legal,6 mas à sentença global (Vollurteil). O provimento do art. 490 julga o objeto litigioso numa só oportunidade. É sentença global, portanto, mas dividida em capítulos. O direito pátrio admite sentenças parciais de mérito. O art. 356 permite, formulados dois ou mais pedidos, ou parte de um deles (pedido divisível), revelando-se incontroverso (inciso I) e independente de outras provas (inciso II c/c art. 355, I), resolução parcial do mérito; por exemplo, A postula de B reparação de dano moral e patrimonial, mas o réu só contesta o dano moral, deixando incontroverso o dano patrimonial. Representaria ônus excessivo para o autor aguardar a resolução quanto à parte controversa da sua pretensão. O acolhimento do pedido, nessa parte, revelar-se-á fatal e obrigatório mais adiante e, quanto antes o juiz prover a seu respeito, melhor para o autor. Cuida-se de julgamento antecipado parcial do mérito,7 a rigor quadrado no art. 355, I, e exemplo típico de sentença definitiva parcial. Em tais termos estritos, considerar-se-á sentença parcial (não, porém, de mérito!) (a) o ato de exclusão do litisconsorte, porque inadmissível a demanda conjunta e (b) o indeferimento da petição inicial da reconvenção. Esses provimentos enquadram-se na tipologia do art. 485 e, segundo a proposição do art. 203, § 1.º, reputam-se “sentenças”. E sentença parcial de mérito haverá na hipótese de o juiz rejeitar a prescrição na decisão de saneamento

(retro, 1.819.1), porque cabível no figurino do art. 485, II. A impugnação realizar-se-á, todavia, através de agravo de instrumento, porque impossível processar a apelação nos autos originais, conforme prevê o art. 356, § 5.º. O caráter global da sentença definitiva não fica diminuído com a emissão de anterior sentença parcial (v.g., no caso de o juiz rejeitar a prescrição na decisão de saneamento). A sentença definitiva recebe a designação de provimento final, porque enfrentará, na derradeira etapa do procedimento comum, quaisquer aspectos do objeto litigioso ainda não decididos. A cláusula “no todo ou em parte” posta no art. 490, alude à (a) cumulação de pedidos e (b) ao pedido divisível (retro, 295). No tocante à cumulação simples de pedidos, por definição o juiz poderá acolher ou rejeitar todos, ou alguns do todo; por exemplo, o autor A pediu a condenação de B ao pagamento da prestação Y, originada de mútuo, e a prestação X, proveniente de compra e venda: a sentença pode condenar B a pagar X + Y (procedência total), absolvê-lo de X e Y (improcedência total), ou condená-lo a pagar X ou Y (procedência parcial). Formulados dois ou mais pedidos em cumulação sucessiva, ao juiz afigura-se lícito rejeitar o pedido subsequente, acolhido o antecedente (v.g., A pediu reintegração na posse do imóvel X, esbulhado pelo réu e perdas e danos deB; a sentença concede a reintegração, mas rejeita perdas e danos). E, na cumulação eventual, em que o juiz só apreciará o pedido subsequente no caso de rejeitar o pedido antecedente, nada impede improcedência total. Por exemplo, o autor A pede o desfazimento do contrato de compra e venda do bem X firmado com o réu B, porque o objeto apresenta vício oculto, e, subsidiariamente, pede o abatimento proporcional do preço; rejeitado o desfazimento do negócio, porque irrelevante o defeito, também se concebe a rejeição do abatimento do preço, gerando a improcedência total dos pedidos cumulados. A possibilidade de o juiz acolher no todo ou em parte o pedido individualmente considerado, prevista no art. 490 (e, igualmente, no art. 356, caput, sendo este o caso), pressupõe pedido divisível (a) quantitativamente e (b) qualitativamente. Cuidando-se de pretensão à prestação indivisível, a procedência parcial revela-se fora de propósito: para o autor, é tudo ou nada. Idêntico fenômeno sucede em alguns direitos formativos. Por exemplo, a autora A pede separação do réu B, por tal ou qual motivo: o juiz acolherá ou rejeitará o pedido, in totum, pois não pode separar A e B em parte, nem prover de modo diferente ao pleiteado (v.g., concedendo a separação de corpos), porque infringiria ao princípio da congruência (art. 492, caput). O bem da vida, proveito, vantagem, utilidade ou benefício almejado pelo autor (pedido mediato) divisível enseja procedência parcial (e improcedência na mesma medida: (a) de o autor A pedir a condenação do réu B a pagar o montante de 100, a título de perdas e danos, mas o juiz condenar o réu a pagar 50, porque esta é a extensão do dano; e (b) de o autor A pedir a invalidação do negócio X firmado com o réu B, e o juiz apenas invalidar uma das cláusulas, preservando a parte hígida do negócio. Os exemplos multiplicar-se-iam ao infinito. Não importa a natureza (ou força) da pretensão processual (retro, 230). Revelam as hipóteses aventadas que o pedido em si não é propriamente divisível ou indivisível; “o que é divisível ou indivisível é o

objeto do direito material subjetivo das partes, o dever, a obrigação, o pedido”.8 O art. 490 corrigiu a parcial impropriedade da regra anterior, aludindo às partes, porque o réu também formula pedidos – na contestação (v.g., na reintegração de posse, a teor do art. 556),9 e, comumente, na reconvenção (retro, 1.742). De ordinário, o réu não age, mas reage à pretensão do autor (e por várias vias, porque dispõe de meios de defesa flexíveis), nada pede ao juiz, contentando-se em impedir o êxito do autor; por exceção, o réu abandona a defesa e, de seu turno, pretende obter do autor, in simultaneo processu, um proveito, vantagem, benefício, utilidade ou bem da vida e, para essa finalidade, necessidade formular pedido próprio. Em casos tais, valem as diretrizes expostas: o juiz acolherá o pedido do réu, no todo ou em parte, independentemente da sorte do(s) pedido(s) formulado(s) pelo(s) autor(es). 2.104. Defeitos da sentença definitiva Os elementos estruturantes da sentença definitiva, previstos no art. 489, imprimindo forma rígida ao pronunciamento, embora artificial, destinam-se a permitir o controle do conteúdo do ato. É tarefa das partes criticar o provimento, por intermédio dos recursos cabíveis – embargos de declaração e apelação –, incumbindo ao órgão ad quem revê-lo, chegando à mesma ou a diferente conclusão. A falta de um dos elementos do art. 489 (v.g., a sentença não dispõe de dispositivo) constituirá vício da maior gravidade. Impõe-se repassar o ato na peneira dos planos da existência e da validade, antes de concluir se ele ingressou, ou não, no mundo jurídico, e, vencida essa barreira, qual a natureza e magnitude do vício, extraindo as respectivas consequências. Variam, entretanto, as consequências da preterição dos elementos formais: (a) faltando relatório, sem dúvida defeito grave e digno de atenção dos órgãos censores da magistratura, não se mostra imprestável, havendo resolvido as questões e enunciado a regra jurídica concreta no dispositivo, comportando convalidação; (b) faltando motivação, há que distinguir entre a insuficiência e a inexistência, mas predomina o regime da nulidade em ambas as hipóteses;10 (c) faltando dispositivo, ou seja, a parte na qual o juiz efetivamente julga a causa, a sentença é inexistente,11 e, a rigor, jamais transitará em julgado.12 Além dos vícios formais, o princípio da congruência (retro, 1.571) rege atividade do órgão judiciário ao formular a regra jurídica concreta. É viciada a sentença divorciada, no todo ou em parte, do objeto do processo (art. 141 e 492, caput). Em oportunidade anterior (retro, 1.572), apresentou-se o conjunto dos esquemas classificatórios das incongruências da sentença. Pode haver incongruência (a) subjetiva e (b) objetiva. A incongruência subjetiva ocorre quando o provimento final abrange pessoas que não sejam as partes principais, originária e supervenientemente figurantes da relação processual, incluindo-se nessa esfera os terceiros que hajam sido admitidos no processo e passaram à condição de partes. A incongruência objetiva envolve os elementos objetivos (causa de pedir e pedido) do objeto litigioso.

No âmbito dos elementos objetivos, identificam-se (a) incongruência externa, verificada entre a causa de pedir e o pedido formulado na inicial, bem como a exceção material deduzida na contestação, e o conteúdo da sentença; e (b) incongruência interna, ocorrente entre a motivação e o dispositivo da sentença. E, relativamente, ao pedido, haverá (a) incongruência positiva se o conteúdo da sentença extrapola (ultra petita) ou se desvia do pedido (extra petita); e (b) incongruência negativa, quando concede menos do que o pedido (citra petita).13 Fórmula mais simples agrupou os vícios em duas classes: (a) vícios quanto à motivação; e (b) vícios quanto à extensão.14 Não inclui o contraste entre a motivação e o dispositivo, porque simples erro material. Em relação à motivação, a incongruência descansará na (a) motivação insuficiente (retro, 1.574.1), em que o órgão judiciário abstém-se de examinar um ou mais elementos de prova, decisivos à resolução da questão de fato, ou argumentos de direito, cuja análise, na perspectiva da parte, induziria solução em outro sentido; (b) motivação inexistente (retro, 1.574.2), vício mais fácil de identificar, em que o juiz não apresenta motivo hábil à resolução da questão de fato ou da questão de direito em determinado sentido. Os vícios quanto à extensão envolvem três aspectos dos elementos objetivos (causa de pedir e pedido) da demanda. E as expressões latinas – sentença extra,ultra e citra petita – integram o vocabulário de todos os profissionais. A eles se refere o art. 492, caput, fitando (v.g., na quantidade superior) o quod pluremque fit. A incongruência extra petita verifica-se quando (retro, 1.575.1): (a) o juiz julgada com base em causa petendi não alegada (v.g., A pediu a separação de B fundado no adultério, o juiz acolhe o pedido fundado na injúria verbal de B contra A, desdenhando-lhe dos atributos físicos, fato não alegado na petição inicial); (b) o juiz concede ao autor bem da vida (pedido mediato ou imediato) não formulado (v.g., A pediu a declaração da existência da dívida X a cargo de B, e o juiz condena B a prestar X ao autor A). A congruência ultra petita acontece quando juiz concede ao autor bem da vida além do pedido (retro, 1.575.2). Por exemplo, A pediu a condenação de B a pagar a dívida X, o juiz condena o réu B a pagar ao autor A o valor de X + Y. Em geral, o vício transparece em verbas acessórias (v.g., o juiz concede juros compensatórios, em vez de conceder, ex officio, os juros moratórios, estes independentes de pedido, a teor do art. 293). No entanto, pode respeitar à extensão do pedido efetivamente formulado: na ação em que A pediu a invalidação da cláusula X (v.g., a cláusula de reajuste do processo), o juiz decreta a nulidade de todo o contrato Y. E, finalmente, a incongruência citra petita verifica-se quando a sentença ignora um dos pedidos formulados. Por exemplo: o autor A pleiteou (a) reintegração na posse do imóvel e (b) perdas e danos perante B; a sentença acolhe o pedido de reintegração, mas não julga, quer acolhendo, quer rejeitando, o pedido sucessivo de perdas e danos. O vício citra petita é típico do objeto litigioso cumulativo (v.g., a omissão do julgamento de um dos pedidos cumulados, da reconvenção ou da

denunciação da lide). E, portanto, deve ser analisado à luz das espécies de cúmulo simples, sucessivo e eventual. O exemplo ministrado respeita à cumulação sucessiva. É similar ao vício subentendido na cumulação eventual: o autor A pediu o desfazimento do contrato oneroso formado com B, porque a coisa prestada apresentava vício oculto, e, subsidiariamente, pede o abatimento proporcional do preço, e a sentença rejeita o pedido antecedente e não aprecia o pedido subsequente. É mais raro o juiz apreciar diretamente o pedido subsequente, ignorando o antecedente, mas nada impede que o insólito ocorra por desatenção. E, na cumulação simples, o juiz olvida completamente um dos pedidos (v.g., na ação de despejo de A contra B, cumulada com a cobrança dos aluguéis, a sentença decreta o despejo, mas abstém-se de condenar B ao pagamento da dívida). Os vícios da sentença não decorrem, necessariamente, da inépcia da pessoa que redigiu o ato. O art. 205, caput, primeira parte, determina que os juízes se ocupem, pessoalmente, da redação dos atos decisórios. A quantidade de feitos impede o desempenho dessa atividade, delegada a plêiade de assessores, os quais esboçam o ato que o juiz encampará, tomando como seu através da autenticação. Em tal atividade, a impressão da peça, ou a inserção eletrônica da minuta no arquivo definitivo, por vezes oblitera páginas inteiras, desconjuntando o ato. Não importa a causa do vício. Tal não lhe afeta a natureza, nem elimina as respectivas consequências. É tão inexistente a sentença para a qual o juiz não chegou a formular o dispositivo algum quanto a que veio aos autos sem esse elemento por falha técnica. Lenda forense, ou não, conta-se que já houve sentenças publicadas com a frase indevida “e agora, como julgo?”, no lugar do dispositivo, revelando a perplexidade do redator real do ato. A sentença defeituosa reclama correção (art. 494, I), suprimindo erro material e erro de fato (retro, 1.604), ex officio, e integração, mediante embargos de declaração (art. 494, II). Este último mecanismo constitui o meio mais seguro, em determinadas hipóteses, para corrigir a sentença, expungindo erros e vícios, e as partes utilizam-no supletivamente para essa finalidade (retro, 1.062). 2.105. Proibição da condenação genérica Em mais uma tentativa de erradicar condenações genéricas, cujo inconveniente consiste na ulterior liquidação por um dos meios admissíveis (art. 509, I e II), consumindo tempo e dinheiro, o NCPC alterou a técnica de repressão a esse mal insidioso, e, na prática, rendeu-se ao inevitável. O CPC de 1973 cominava de nulidade a sentença que, formulado pedido certo, formulasse regra jurídica concreta genérica. Aludia impropriamente a pedido certo. Não convém confundir pedido certo e pedido genérico na aplicação dessa regra. O pedido certo significa pedido expresso. Esta categoria constitui a óbvia regra geral: o autor (rectius: a parte, porque o réu também pede na reconvenção) só obterá o que postular ao órgão judiciário. Por exceção, a lei admite o chamado pedido “implícito” (v.g., juros moratórios), na verdade, pedido “inexistente” e o contrário do pedido certo. Em tal hipótese, o juiz concederá ao vitorioso o bem da vida independentemente de pedido. Na verdade, a regra respeitava ao pedido

determinado. Além dessa impropriedade terminológica, a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que só o autor poderia recorrer de eventual condenação genérica, apesar de formulado pedido certo (Súmula do STJ, n.º 318), na prática esterilizando a cominação de invalidade. Esse panorama desalentador explica a mudança de técnica. O art. 491 obriga o órgão judiciário, ao julgar a pretensão à condenação de pagar quantia, a formular a regra jurídica concreta em todos os seus pormenores, empregando fórmula verbal imperativa (“… a decisão definirá desde logo…”), em ambos os graus de jurisdição (art. 491, § 2.º). Porém, abre duas exceções: (a) quando não for possível a determinação do montante (inciso I), hipótese relacionada com o pedido genérico; (b) quando a apuração do quantum debeatur depender de prova demora ou dispendiosa, assim reconhecida na sentença (inciso II). Em tal hipótese, proceder-se-á a ulterior liquidação (art. 491, § 1.º). Não há, pois, cominação de nulidade à condenação genérica. O regime reclama escrutínio mais completo. 2.105.1. Pressuposto da condenação líquida – O art. 491 pressupõe, implicitamente, a formulação de pedido determinado (art. 324, caput) na ação ou na reconvenção. Pedido dessa espécie oferece ao órgão judiciário base segura para as disposições do art. 491, caput. Embora o pedido genérico (art. 324, § 1.º) tenda a cair nas exceções do art. 491, I e II, também atrairá a incidência do art. 491, caput, conforme a instrução forneça elementos à condenação líquida. O pedido determinado (retro, 261) delimita qualitativa e quantitativamente o bem da vida, proveito, vantagem, benefício ou utilidade, ou seja, o pedido mediato (retro, 256). Por exemplo, na ação do autor A contra o réu B, o autor pede a condenação do réu ao pagamento de 100, a título de dano patrimonial. Esta espécie de pedido contrapõe-se ao pedido genérico. Ao pedido genérico, teoricamente nos casos predeterminados, faltará determinação rigorosa, precisão e exatidão rígidas no concernente pedido mediato, limitando-se aos traços gerais (v.g., o quinhão de um terço da herança deixada pelo defunto A). A indeterminação do pedido genérico equivale, no plano obrigacional, ao das prestações genéricas, mas é mais ampla: o pedido genérico não é quantitativamente individualizado.15 2.105.2. Fundamento da condenação líquida – Na teoria, o pedido genérico ocorrerá em casos excepcionais, previstos taxativamente no art. 324, § 1.º, I a III, e anteriormente examinados (retro, 261); na prática, ao invés, o pedido dessa natureza prolifera por razões de conveniência do autor. Fenômeno universal, admitido outrora (v.g., o art. 76, parágrafo único, do CPC português de 1876),16 descansa em variáveis heterogêneas. É comum o autor estimar excessivamente trabalhosa a quantificação.17 Às vezes, parecelhe inconveniente mostrar ao réu, desde logo, a dimensão da eventual sucumbência, a fim de que não arregimente forças para resistir à pretensão. E, sobretudo, o autor teme pedir mais, sucumbindo parcialmente, ou pedir menos, e não obter tudo a que tem direito.18 O órgão judiciário tolera (com vista grossa) pedido genérico alheio às hipóteses do art. 324, § 1.º, I a III. Formulado pedido determinado ou pedido genérico, cumpre ao juiz proferir condenação líquida, fixando as diretrizes do art. 491, caput. Essa disposição

permitirá ao vencedor deduzir, desde logo, a pretensão a executar, pois o quantum debeatur definitivo dependerá apenas de cálculos aritméticos (art. 509, § 2.º), apresentando demonstrativo discriminado e atualizado do crédito (art. 524, caput), minuciosamente disciplinado no art. 524, II a VI, do NCPC. Por exceção, o art. 491, I e II, autoriza condenação genérica. Na oportunidade da emissão da sentença definitiva talvez não seja possível, ainda, determinar todas as consequências do ilícito (art. 324, § 1.º, II). Por exemplo, na ação em que o autor A pede a condenação do réu B, em razão de dano à pessoa, em virtude de lesão a órgão, membro ou função, a recuperação do autor exigirá sessões de fisioterapia em número e valor indeterminados. O órgão judiciário poderá condenar nas despesas já realizadas, a esse título, mas representaria flagrante temeridade projetar o futuro. A essa hipótese alude o art. 491, I. E, de resto, a prova dos lucros cessantes (v.g., as perdas sofridas pelo autor na sua atividade profissional) é, a mais das vezes, demora e dispendiosa, razão por que incidirá o art. 491, II, ficando essa parte sem determinação mais específica, a exigir liquidação por arbitramento. 2.105.3. Objeto da condenação líquida – O pedido opera em duas órbitas distintas e complementares: mediatamente, o pedido define o proveito, a vantagem, a utilidade, o benefício ou o bem da vida que almeja perante o réu; imediatamente, estabelece a providência (ou, na linguagem da moda, a espécie de tutela) adequada à respectiva obtenção (retro, 256.1). Por exemplo, (a) o autor A almeja tornar certa, no presente e no futuro, a inexistência de união estável com a ré (ou o réu) B, razão por que pede ao juiz a declaração da inexistência da relação jurídica; (b) o autor A almeja separar-se da ré B e, adquirido estado jurídico que o possibilite, casar com C, motivo por que pede ao juiz a decretação do divórcio do casal. Pois bem: só pedido mediato (bem da vida) comporta a indeterminação típica do pedido genérico.19 O pedido imediato (declaração, constituição, condenação, execução e mandamento) ou é necessariamente determinado, vinculando o órgão judiciário aos seus termos, ou a petição inicial padece de defeito suprível. Portanto, a condenação genérica recairá, em determinadas hipóteses, sobre o proveito, a vantagem, a utilidade, o benefício pretendido pelo autor perante o réu. Líquida é a condenação, ao invés, individualizando o objeto da prestação do vencido. Segundo orientação consolidada no STJ, “não é ilíquida a sentença que consigna o valor da condenação e os seus consectários legais, a saber, juros de mora e correção monetária com os respectivos períodos de incidência”.20 O art. 491, caput, agasalha esse entendimento. Líquido ou não o pedido, o juiz estipulará a obrigação pecuniária, definindo: (a) a extensão da obrigação, em valor fixo ou em prestações periódicas; (b) o índice de correção monetária; (c) a taxa de juros legais ou compensatórios; (d) o termo inicial dos juros e da correção monetária; (e) a periodicidade da capitalização dos juros. Como o art. 524 contempla elementos análogos no demonstrativo, há simetria entre as diretrizes da sentença e o demonstrativo que instruirá a futura pretensão a executar.

Embora indeterminado, o pedido genérico há de ser formulado de tal modo que, posteriormente, comporte liquidação por cálculo, por arbitramento ou por artigos. No dinheiro espanhol, pretensão à prestação que não possa ser liquidada por simples cálculos aritméticos, porque o autor apresentou as diretrizes essenciais do cálculo, considera-se simplesmente declaratória, pois a futura sentença de procedência mostrar-se-á inexequível,21 ou fatalmente o órgão judiciário ultrapassaria os limites impostos pelo princípio da congruência (retro, 1.571). E, de toda sorte, a indeterminação consentida do pedido mediato mostrase relativa. Do pedido genérico se exige “ser certo e preciso na sua generalidade. Fora daí, é vaga e inepta a petição, por se tratar de incerteza absoluta”.22 Não basta ao autor pedir “indenização”, decorrente de ato ilícito (art. 324, § 1.º, II), por exemplo: em casos tais, a ele incumbe a indicação dos lindes dessa indenização, consoante os parâmetros fixados no direito material (art. 402 do CC). O autor explicitará, no exemplo ministrado, se a título de indenização faz jus (a) a perdas e danos e (b) a lucros cessantes, e, nesse último caso, adiantando as diretrizes da futura avaliação (ou liquidação) do dano. Em outras palavras, impõe-se ao autor indicar, grosso modo, a grandeza do que não pode (ou não quer) desde logo determinar.23 A indenização do dano extrapatrimonial assume particularidades. Preexistindo o dano ao ingresso em juízo, a rigor caberá ao autor estipular o valor da compensação a esse título, incluindo punitive dammages, entendendo necessária a sanção pedagógica ao autor do ilícito, desestimulando a reiteração da conduta desconforme ao direito. O pedido determinado é a regra.24 Comumente, o autor formula pedido genérico, a esse propósito, e o STJ estima atitude perfeitamente lícita perante a regra do direito anterior equivalente ao art. 324, § 1.º.25 A fixação do valor da reparação por esse dano subordina-se à equidade do órgão judiciário (juízo de equidade). Pode acontecer, porém, de o autor pleitear quantia determinada a esse título. Em tal hipótese, inexiste adstrição do juiz ao pedido, considerando-se o valor indicado, embora com ênfase, como simplesmente estimativo. Daí por que cabe recurso para majorar o valor, inclusive através de recurso adesivo,26 e inexiste sucumbência recíproca no caso de o juiz fixar valor aquém do indicado (Súmula do STJ, n.º 326). Excepcionalmente, “tendo a inicial adotado critério matemático preciso, do qual resulta valor certo quanto ao pedido de indenização por danos morais”, não pode o juiz fixar valor superior, sob pena de julgar ultra petita.27 O pedido indeterminado não versa unicamente prestações em dinheiro. A petição de herança prevista no art. 324, § 1.º, I, visa universalidade certa. Ao autor incumbe individualizar a coisa certa pretendida, exigência repassada às pretensões reais. A cabal individualização da coisa constitui requisito essencial da reivindicatória de imóvel.28 Almejando coisa incerta, indicará o gênero e a quantidade, individualizando-a na petição inicial (art. 498, parágrafo único). O autor que pretende uma conduta ou abstenção do réu, com ou sem cominação de multa ou postulação de tutela equivalente, precisa identificá-la nos traços gerais.29 2.105.4. Efeito da ausência de condenação líquida – Embora possível a condenação líquida, porque o autor formulou pedido determinado ou a instrução forneceu subsídios à fixação das diretrizes do art. 491, caput, a

sentença não é, por essa razão, viciada. O autor necessitará de ulterior liquidação, interpretando a sentença na forma do art. 489, § 3.º. No direito anterior, no qual cominava-se nulidade à sentença genérica em resposta a pedido determinado, a jurisprudência do STJ reconhecia apenas ao autor o interesse em arguir o vício no recurso próprio (Súmula do STJ, n.º 318). Em termos, o entendimento aplica-se ao regime atual, existindo elementos para o órgão ad quem fixar as diretrizes do art. 491, caput. Escusado dizer que assistirá ao autor interesse em recorrer. O provimento da apelação, nesse tópico, situará o demandante em posição mais favorável, na prática, caracterizando o interesse. 2.106. Irrevogabilidade da sentença definitiva A sentença definitiva ingressa no mundo jurídico no momento em que é publicada. Entende-se por tal a emissão da sentença oralmente, na audiência (art. 366 c/c art. 367, caput) ou a entrega do ato escrito e subscrito em cartório. Eventualmente defeituosa, a publicação torna a sentença imediatamente irrevogável.30 É o disposto no art. 494, caput. Ao invés, a sentença terminativa comporta retratação, no prazo de cinco dias, uma vez interposta apelação pelo autor (art. 485, § 7.º). Logo, a estabilidade da sentença definitiva é superior. A irrevogabilidade da sentença definitiva, em especial, impede o juiz de rever o juízo externado. Embora caia em si, e verifique não assistir razão ao autor, jamais poderá simplesmente retratar a sentença. O princípio aplica-se indiferentemente à sentença de procedência e à sentença de improcedência. A importância natural torna o atributo agudo na sentença definitiva. Eventual arrependimento, sobressaltando-se o juiz com aspecto para o qual não atentou ou considerou devidamente – o inconsciente permanece aguilhoando o(a) prolator(a) do provimento –, revelar-se-á tardio e baldo. A sentença injusta se afigura tão irrevogável quanto à oposta sentença justa e acertada. Idêntico alcance apresentava a antiga proibição de inovar, indevidamente relacionada com a interposição do recurso próprio (apelação); “entendida nos devidos termos, começa a valer antes mesmo de interpor-se (ou, a fortiori, de receber-se) a apelação: desde que publicada a sentença”.31 Eis o motivo por que, aquiescendo os litigantes com o teor da sentença, mas sujeitando-se ela ao reexame necessário (art. 496), subsiste o princípio da irrevogabilidade. Ao juiz só é dado ir adiante, liquidando a sentença genérica – e, ao propósito, o art. 512 autoriza a pretensão à liquidação na “pendência do recurso” suspensivo – e mandando cumprir a sentença nos casos legais. A irrevogabilidade da sentença cederá perante regra em contrário. No caso das sentenças defeituosas, a interposição dos embargos de declaração (art. 494, II), cujos efeitos modificativos operam nesse sentido, quiçá provoquem reviravoltas dramáticas no ato. Por exemplo, o juiz acolheu o pedido (art. 487, I), porque omitiu juízo a respeito da prescrição; provocado a corrigir a omissão, conforme a resolução tomada a respeito da prescrição necessitará modificar a sentença definitiva, rejeitando o pedido (art. 487, II). Também cabe ao juiz, ex officio ou a requerimento (art. 494, I), suprir as inexatidões (rectius: erros) materiais e os erros de fato (retro, 1.582). As consequências da correção são apreciáveis e decisivas (v.g., o juiz empregou,

erroneamente, a palavra procedência em lugar de improcedência, juízo que se harmoniza com o teor do ato). A sentença definitiva de improcedência também se consubstancia no julgamento prévio do mérito (art. 332). Interposta a apelação pelo autor, e verificando o juiz equívoco quanto aos pressupostos da emissão da sentença antecipada, lícito retratar o provimento, em cinco dias, a teor do art. 332, § 3.º, e determinar o prosseguimento do processo. Fora dos casos legais de retratação o juiz ficará vinculado ao teor do próprio pronunciamento. 2.107. Datação da sentença definitiva O art. 205, caput, primeira parte, prevê a datação dos atos decisórios. Esta data não é, necessariamente, a da publicação (art. 494, caput), ou seja, a da oportunidade em que o escrivão ou chefe de secretaria junta a peça aos autos e o ato ingressa no mundo jurídico, mas a da redação final do ato. A coincidência é eventual. A sentença proferida em audiência constará do termo de audiência (art. 367, caput). Considera-se publicada na própria audiência. Registrada a sentença proferida de viva voz por taquígrafo e estenógrafo, o art. 205, § 1.º, prevê que esse registro seja apresentado “aos juízes para revisão e assinatura”. É disposição voltada para os órgãos colegiados de segundo grau. Realmente, nos tribunais transcorrerá certo espaço de tempo entre a sessão de julgamento, na qual os sobrejuízes proferem seus votos oralmente (de ordinário, valendo-se de texto prévio), e a publicação do acórdão, cuja redação fica a cargo, de ordinário, do relator do recurso. Esse espaço de tempo, havendo debates entre os sobrejuízes, permite a conferência das notas taquigráficas. Relativamente às sentenças propriamente ditas, subentende-se revisão imediata. Desapareceu, no CPC de 1973, a designação de audiência específica para a leitura e publicação da sentença (art. 271, parágrafo único, do CPC de 1939).32 Era prática frequente, de resto, “publicar a sentença fora da audiência, fazendo-se intimar as partes, sucessivamente, por um dos meios normais de intimação”.33 Como já assinalado, tal audiência especial constituía faculdade do juiz (retro, 2.096). E a prolação da sentença em audiência é fato raro – em geral, a avaliação da prova e a resolução das questões de direito exige maiores reflexões na intimidade do gabinete. O art. 366, in fine, permite ao juiz, não proferindo a sentença em audiência, emiti-la no prazo de trinta dias. É prazo impróprio, simples exortação de brevidade, não implicando a impossibilidade de praticar o ato posteriormente, respeitada a ordem cronológica de conclusão (art. 12). O cumprimento desse interregno revela-se, a mais das vezes, impossível ao juiz operoso ante o acúmulo de feitos no juízo. Seja qual for o momento, respeitado ou não o interstício, a sentença consignará no seu encerramento a data. Evento comum é a datação errônea da sentença. Entende-se por tal a explicitação de data incompatível com o desenvolvimento do processo (v.g.,

antes da audiência de instrução, todavia realizada). O equívoco prende-se ao uso rotineiro de modelos, retirados ou não de caso similar, e do esquecimento em trocar-lhe a data. É simples irregularidade, ou seja, descumprimento de requisito útil (retro, 1.245.1). A data exata ou aproximada se inferirá “do cotejo do termo de recebimento pelo escrivão como anterior termo de conclusão”.34 2.108. Autenticação da sentença definitiva Chama-se de autenticidade a certeza quanto à autoria do documento público ou privado. A sentença é documento público e, para ingressar no mundo jurídico, impõe-se que seja subscrito pelo juiz ou pela juíza. A assinatura pode ser: (a) manuscrita, impressa de próprio punho no suporte físico; ou (b) eletrônica, por intermédio de senha pessoal e intransferível (art. 205, § 2.º). É inconteste a autenticação dos atos proferidos em audiência, pois o juiz dirige os respectivos trabalhos, pessoalmente – a atividade é indelegável ao assessor, por mais qualificado que seja –, porque se cuida de atividade própria do ofício e indelegável. A assinatura eletrônica suscita delicado problema na autenticação das sentenças proferidas fora da audiência. E, aqui como alhures, o sistema descansa na integridade da pessoa investida na função judicante. Há os que depositam irrestrita confiança no seu chefe de gabinete, ou assessor mais qualificado, entregando-lhe a senha e a peça (e-Token) que, inserida no computador, permite-lhe assinar eletronicamente a sentença. Em casos tais, o juiz deixa-se levar por nada razoável tendência de delegar atividade estritamente pessoal. Escuda-se na massa de trabalho ou em pretexto de ocasião (v.g., ministrar aulas no horário de expediente). Por óbvio, o ato é constitucionalmente ilegítimo. Não proveio da pessoa investida na função judicante e cercada das prerrogativas constitucionais. A deturpação aguarda providências dos órgãos de controle interno e externo da magistratura. A adoção do sistema de leitura ótica da impressão digital eliminaria as burlas. A sentença sem assinatura não é, quer dizer, não ingressa enquanto tal no mundo jurídico.35 Logo, e tecnicamente (retro, 1.086), nesse caso a assinatura representa elemento de existência do ato.36 A falta de assinatura, no direito italiano, é defeito, porque incompleta a sentença, mas suprível no momento em que advém a firma do juiz.37 No entanto, sob certas condições (v.g., o uso de papel timbrado do órgão judiciário; a rubrica de algumas páginas), empresta-se existência ao ato, como estimou o STJ.38 2.109. Impugnação da sentença definitiva Da sentença cabe apelação, reza com notável simplicidade o art. 1.009, caput, e tal é o recurso próprio para impugnar esse ato decisório, seja qual for o conteúdo ou a espécie. Importa fixar o termo inicial desse paradigmático recurso fitando a sentença definitiva. Por sinal, antes de apelar, talvez uma das partes pretenda corrigir a sentença definitiva, escoimando-a dos defeitos típicos (v.g., omissão) e atípicos (v.g., erro de fato). O prazo recursal dependerá da oportunidade em que, encerrada a instrução e os debates, oralmente ou não, o juiz profere a sentença.

Publicada a sentença em audiência, o prazo dos eventuais recursos (embargos de declaração e apelação) fluirá da data da audiência, porque os advogados (art. 1.003, caput) “considerar-se-ão intimados na audiência quando nesta for proferida a decisão”, a teor do art. 1.003, § 1.º. Consideram-se intimados em audiência os advogados prévia e validamente intimados anteriormente da própria designação da audiência (retro, 2.071). A presunção atinge os advogados ausentes nas seguintes situações: (a) os que não compareceram à audiência sem apresentar justificativas na forma do art. 362, § 1.º; (b) os que retiraram-se da sessão antes da prolação da sentença,39 espontaneamente ou não, autorizados pelo órgão judiciário ou não. O dispositivo incidirá também no caso do advogado usufruir da prerrogativa da intimação pessoal (v.g., o procurador federal).40 Desnecessária, pois, a intimação por outro meio (v.g., publicação por via eletrônica) dos advogados presentes e os ausentes.41 E, por outro lado, os advogados que faltaram ou se retiraram antes do encerramento dos trabalhos, autorizados ou não, assumem o ônus de inteirar-se dos acontecimentos, consultando o termo de audiência. A razoável dúvida criada no espírito do advogado, em razão de eventual intimação supérflua proveniente de falha do serviço, suscita controvérsia. Claro está que o advogado desatento apega-se a tal intimação para reabrir a via recursal preclusa (v.g., o advogado ausente na audiência sem justa causa), mas não se mostra possível sindicar, de ordinário, a realidade da dúvida. A jurisprudência do STJ inclinou-se pela visão liberal, fluindo o prazo dessa intimação, e, não, da data da audiência.42 Essa possibilidade – julgamento da causa na própria audiência – torna a audiência evento que mobiliza todos os esforços do advogado, redobrando a segurança de que atentará à agenda, pois a falta de comparecimento produzirá consequências graves (v.g., a dispensa da prova) e fatais. Apesar de proferida oralmente, o escrivão transcreverá a sentença no termo respectivo, valendo-se do meio técnico – taquigrafia, estenotipia e gravação – disponível na sede do juízo. Ora, o antigo e prosaico registro datilográfico da sentença no tempo de audiência, mediante ditado do juiz ao escrivão, permitia a ulterior conferência do raciocínio do juiz ou da juíza e dos fundamentos formais do ato. A taquigrafia e a estenotipia, ao contrário, constituem linguagem cifrada para os advogados. Assim, apesar de verbalizado o conteúdo do ato, não se pode confiar unicamente à memória do advogado o conhecimento adquirido na audiência. Impende transcrever ou degravar o pronunciamento.43 O STJ assentou que o prazo recursal fluirá da transcrição do termo de audiência nos autos e do esgotamento do prazo para impugnação do registro.44 Publicada a sentença em cartório, porque proferida em gabinete, o prazo fluirá da intimação porventura feita aos advogados, por via eletrônica (art. 270) ou no órgão oficial (art. 272) e, excepcionalmente, por outro meio (v.g., a intimação in faciem, feita pelo escrivão). É bem de ver que o prazo de trinta dias do art. 366 para o juiz proferir sentença, após o encerramento do debate oral ou da discussão escrita da causa, é impróprio e, geralmente, irrealizável. O acúmulo de feitos no juízo impede ao mais expedito dos magistrados a estrita observância de interregno

em todas as causas, ademais de adstrito à ordem cronológica da conclusão (art. 12). § 435.º Improcedência da demanda 2.110. Causa de emissão da sentença de improcedência O procedimento comum alcança a etapa decisória após reunir todos os materiais imprescindíveis à formulação da regra jurídica concreta. Comparativamente ao julgamento antecipado da lide (retro, 1.797), abreviando o procedimento, o acréscimo de atividade prendeu-se à necessidade de o juiz esclarecer-se sobre as questões de fato. Chegado tal estágio, a atividade desenvolvida englobou o seguinte: (a) a apuração da veracidade das alegações de fato – domínio privativo das partes –, reconstruindo o episódio da vida de acordo com as provas produzidas por intermédio da iniciativa concorrente das partes e do órgão judiciário (retro, 1.351), todavia sem os propósitos de fixar a verdade absoluta dos fatos (o art. 504, II, pré-exclui da autoridade do julgado a verdade dos fatos, representando produto acidental da prova); (b) a seleção da norma (regra ou princípio) jurídica porventura aplicável à espécie, área em que o domínio do juiz é exclusivo, reconhecendo-se às partes a faculdade de apresentarem suas indicações ou razões de direito e debatê-las (art. 357, IV). A estas razões de direito, sugerindo a qualificação jurídica adequada ao esquema de fato, alude o art. 336 relativamente à defesa do réu, mas não se mostra distinta a função os fundamentos jurídicos da petição inicial (art. 319, III, in fine). Reunidos os materiais necessários, ao juiz cumpre empreender a construção da regra jurídica concreta. A prova coligida autorizará o juiz a emitir o juízo de fato, resolvendo as questões de fato, após apreciação dos elementos de prova. Como último recurso, inexistindo prova bastante para formar o convencimento num ou noutro sentido, o juiz socorrer-se-á da regra de julgamento do art. 373, I e II, ou a que haja formulado, previamente, na decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, III), orientando as partes sobre as consequências dessa dolorosa eventualidade (retro, 1.812.3). Em seguida, o juiz realizará a interpretação da norma e aplicará o direito objetivo à espécie, norma que o juiz “faz operar, de modo obrigatório, no juízo contido no dispositivo da sentença”.45 Resolverá, assim, as questões de direito pendentes. Uma delas talvez seja a defesa de mérito indireta (exceção substancial ou objeção substancial). Embora pertinentes os efeitos jurídicos extraídos pelo autor e subsistentes os fatos alegados na(s) a(s) causa(s) de pedir expostas na inicial, o réu alegou contradireito idôneo a extinguir, impedir ou modificar o efeito jurídico e o autor não logrou repeli-lo na réplica do art. 350, possibilitada a contraprova.46 Em tais operações, ora idealizadas, porque o raciocínio de cada pessoa varia muito e não de descarta a intuição (v.g., na valoração do depoimento da testemunhaA de preferência ao da testemunha B), o juízo de fato teoricamente precedendo a aplicação do ordenamento jurídico, o juiz talvez conclua que o autor não tem razão, emitindo sentença de improcedência. Por exemplo: (a) na ação em que a autora A pede a separação do réu B, alegando que este manteve relações sexuais com C no motel X no dia Y,

quebrando o dever de fidelidade, as provas coligidas talvez esclareçam a inexistência do episódio da vida narrado, cuidando-se de simples fabulação da autora, ou – reconhecendo a veracidade da impugnação de fato indireta da defesa – a visita de B e C ao motel X deveu-se a compromisso estritamente profissional, negando à autora o bem da vida (estado de separada); (b) na ação em que o autor A pede a revisão do contrato bancário firmado com a empresa de banco B, versando a cláusula X, na qual os figurantes estipularam a taxa de juros compensatórios Y, e que seria inválida porque superior à taxa média de mercado, sem embargo da especificação do montante incontroverso da dívida (art. 330, § 2.º), o juiz talvez reconheça a validade da taxa de juros, exceda ela ou não a taxa média de mercado, negando ao autor o bem da vida (redução do montante da dívida); (c) a empresa de banco B cobra do réu A dívida no valor de X, proveniente do contrato Y, mas o réu alega prescrição, e o juiz decreta a extinção da pretensão, negando ao autor o bem da vida (a quantia X). Revelam os triviais exemplos ministrados as amplas possibilidades de o réu ganhar a causa, superando as do adversário. O autor necessita superar o juízo de admissibilidade e, no mérito, vencer nas duas operações lógicas que compõem o juízo de mérito: primeiro, demonstrar a veracidade das alegações de fato, realizando contraprova (retro, 1.347) para demonstrar a falsidade das alegações do réu; em seguida, necessidade persuadir o juiz que a norma porventura aplicável à espécie, corretamente interpretada, concede-lhe o bem da vida almejado. Esta última operação nada exibe de simples no caso da concreção. Em tal hipótese, necessitará persuadir o juiz a realizar opção axiológica, ponderando os interesses em jogo (v.g., a força obrigatória do contrato há de ceder à capacidade econômica do devedor), favorável ao próprio interesse. Por razões já enunciadas (retro, 1.623), do art. 487, I, a lei destacou a hipótese especial da decretação da prescrição e da decadência, agrupandoas no inciso II do art. 487. Existe diferença palpável entre essas hipóteses, proferindo o juiz sentença de improcedência: ao pronunciar a prescrição ou a decadência, a extensão da atividade judicante é bem menor, restringindo-se a uma questão prévia. Por conseguinte, o juiz não resolverá todas as questões suscitadas e debatidas no processo. Não há, tirante esse aspecto, diferença ontológica nessas espécies. 2.111. Força e conteúdo da sentença de improcedência A força da sentença de improcedência é unicamente declaratória. Não há outro elemento relevante, no capítulo principal, que a declaração de o autor não ter o direito inicialmente alegado perante o réu. A esta conclusão chega-se através da visualização das posições fundamentais assumidas por autor e réu no processo. O autor pede, ou age, e o réu impede, ou reage: o primeiro quer determinado bem da vida, o segundo resiste em entregá-lo. Logrando este êxito na defesa, tal significa que o juiz tornou certo que o autor não tem direito ao bem da vida. A sentença de improcedência é essencialmente declarativa por tal poderoso motivo. A esse respeito, asseverou-se o seguinte: “Se a ação for julgada improcedente, terá havido, sem dúvida, ‘ação’ processual, de começo a fim legitimamente exercida, mas o autor que a exercera não tivera, no caso, a ação declaratória,

constitutiva, ou condenatória que afirmara possuir, daí a declaração (toda sentença de rejeição é declaratória) de improcedência da ação (de direito material)”.47 O quadro mudará de figura se o réu, in simultaneo processu, formular pedido perante o autor. Aqui se considera, por óbvio, o réu na posição defensiva clássica, a de resistência, e, não, eventuais contra-ataques do réu. A emissão da sentença de improcedência (absolutio ab actione) pressupõe a superação do juízo de admissibilidade e, no mérito, ou o juízo de favor ou o juízo de direito desfavoráveis ao autor. As causas de rejeição do pedido consideram o teor da defesa do réu. A análise das possíveis atitudes do réu na defesa reafirma o conteúdo unicamente declaratório da sentença de improcedência. Esses dados repelem categoricamente a errônea tese de que a rejeição do pedido do autor entrega ao réu bem da vida distinto da eficácia declarativa. Substancialmente, o réu resistirá à pretensão processual escudado em duas linhas defensivas no mérito: (a) a defesa direta, mediante a impugnação da veracidade dos fatos narrados ou apresentação da própria versão (retro, 329), assim tornando-os controversos e passíveis de prova, e da impugnação de direito (retro, 335); (b) a defesa indireta, deduzindo exceção material (v.g., a prescrição) ou de objeção substancial (v.g., compensação). Essas duas linhas defensivas paralelas, predispostas em profundidade – o mais comum consiste na precedência do meio de defesa indireto –, quiçá lançadas simultaneamente, inibem o ataque do autor por razões distintas. A defesa direta de mérito importará a rejeição do pedido, porque insubsistente a(s) causa(s) de pedir. Rejeitada a defesa de mérito indireta porventura apresentada, sem dúvida o autor obterá o mesmo bem da vida objeto do pedido mediato; entretanto, acolhida a defesa indireta de mérito (v.g., a prescrição), além de o réu obter esse desfecho por razões de fato e razões de direito alheias à petição inicial, ao autor escapará o bem da vida pretendido não pelas razões inversas às que apresentou na petição inicial. Não é isenta de consequências a diferença. Em caso de acolhimento da exceção substancial (v.g., prescrição), subsistirá o direito, passível de alegação ulterior como matéria de defesa. A defesa direta de mérito constitui a forma mais simples de o réu resistir à pretensão do autor. Essa espécie de defesa constará da contestação. Ela assume dois aspectos básicos, paralelos e concorrentes: (a) a negativa do réu que haja ocorrido o fato constitutivo alegado pelo autor (art. 319, III), apresentando, ou não, versão discrepante dos fatos narrados, ou variantes neste ou naquele ponto, sempre atento ao dever de veracidade (art. 77, I); (b) o réu admite a veracidade do fato constitutivo alegado pelo autor, explícita ou implicitamente, mas nega que produza efeitos jurídicos, ou alega que tais efeitos são diferentes dos sustentados autor, a fim de amparar o pedido. A impugnação de fato do réu suscita dúvida quanto à alegação de fato feita pelo autor na petição inicial. A defesa provocará, tecnicamente, o surgimento de questão de fato. A controvérsia sobre o fato constitutivo exigirá a produção de prova, não bastando para dirimi-la, desde logo, a prova documental já produzida (art. 434, caput). A impugnação de direito recai em

matéria jurídica. Formam-se questões de direito, independentes de prova, e, inexistindo simultâneas questões de fato, imediatamente resolvidas pelo órgão judiciário, seja qual for sentido, no julgamento antecipado (art. 355, I). O acolhimento de qualquer dessas defesas ensejará, conseguintemente, a rejeição do pedido (art. 487, I). Por essa razão, diz-se que a defesa direta de mérito sempre exibirá caráter peremptório, impedindo a procedência do pedido, “tornando, dessa maneira, de todo irrealizável, a pretensão do autor”.48 E, sem dúvida, imprime sentido dialético ao processo – “o processo governa o seu movimento dialético pela audiência das partes” –,49 porque o réu, à síntese da pretensão do autor, opõe a sua antítese. O réu exerce pretensão à tutela jurídica do Estado para deduzir a defesa direta de mérito. Porém, o réu não age, o réu reage à pretensão do autor. Em particular, o réu nada pede ao órgão judiciário:50 o bem da vida, de que trata o processo, permanece o mesmo. Por isso, concebem-se apenas dois termos de alternativa: ou o autor obtém o bem da vida ou o autor não o obtém. A apresentação da resistência, na forma mais simples, e que consiste na impugnação precisa do fato constitutivo, a teor do art. 341, caput, do NCPC, já assegura ao réu, sem qualquer pedido particular na contestação, o resultado contrário ao autor – pressupondo, é claro, a convicção do órgão judiciário nesse sentido. O juiz tem o dever de desestimar o pedido ainda que o réu seja revel ou não alegue defesa que ao juiz seja dado conhecer de ofício, bastando que se convença da falta de razão do autor.51 É inteiramente supérfluo o requerimento do réu no fecho da contestação, pleiteando ao juiz a improcedência da ação ou rejeição do pedido. A manifestação de vontade nada acrescenta de concreto ao que se encontra subentendido nos termos intrínsecos da defesa. O réu nem sequer precisa pedir a condenação do autor nos ônus da sucumbência (arts. 82, § 1.º, e 85, caput). Por exemplo, se o pedido de A, que reclamou a revisão do contrato perante B, é acolhido, A obtém, porque pediu explicitamente (art. 330, § 2.º), um estado jurídico novo, ou seja, obteve a modificação do contrato; se o pedido de A é rejeitado, e B nada pediu em reconvenção, fica B como estava antes do processo, ou seja, com o contrato incólume, mais a certeza que tal contrato não pode ser modificado pelas razões invocadas pelo autor. Conforme assinalado no início, o quadro mudará radicalmente no caso de o autor formular pedido próprio e no iudicium duplex. Exemplo deste último é o da pretensão à declaração. Pretendendo o autor certeza quanto à inexistência ou à existência da relação jurídica, nos termos preconizados pelo art. 19, I, a simples rejeição do pedido outorga ao réu, porque toda sentença de improcedência é declarativa, bem da vida equivalente ao que o autor conquistaria em caso de êxito. A pretensão à declaração é hipótese emblemática da chamada actio duplex. O acolhimento da defesa, e mesmo na hipótese de simples impugnação dos fatos constitutivos, por si mesmo atribui ao réu vantagem equivalente à do autor.52 Por exemplo, A pleiteia a declaração da existência de união estável com B, que nega a convivência. A sentença que rejeitar o pedido de A declara a inexistência da união estável entre as partes. Portanto, entregará ao réu, em seu proveito, a certeza jurídica pretendida, no sentido inverso, pela autora.

A paradigmática pretensão à declaração – o caráter duplo assenta, justamente, no fato que o autor só pede e, em caso de sucesso, obterá certeza (nada mais), razão pela qual procedência e improcedência se equivalem no terreno prático –, não constitui caso único de actio duplex. As ações possessórias exibem essa índole: ou o autor ou o réu obterão a posse, não precisando o réu mais do que impugnar a pretensão deduzida na inicial (art. 556). E convém registrar: a posse. Se o réu almeja perdas e danos, nos termos do art. 556, necessitará pedir perante o autor, narrando os motivos por que ocorreu o esbulho praticado pelo adversário Localiza-se outro caso na demarcatória (actio finium regundorum): o réu pode sugerir na contestação, relativamente à linha lindeira, plano diferente do delineado pelo autor e, sem necessidade de reconvenção ou de contrapedido, ter acolhida a defesa.53 Desestimada a demanda do autor, na qual pediu ou não tudo que lhe caberia, ou até mais do que lhe caberia conforme ao direito, parece absurdo (e é) extrair para o réu vitorioso, limitando-se este a resistir sem nada pedir, efeito diverso do que resulta dessa mesma rejeição: a certeza que o autor não tem direito. A improcedência da pretensão processual implica a manutenção do status quo. Logicamente, em tal caso, nenhuma atuação complementar se mostra necessária à entrega da prestação jurisdicional.54 É inexequível a sentença que rejeita o pedido. E, de resto, para se tornar exequível haveria a necessidade de disposição expressa a esse respeito no dispositivo. Do contrário, e a fim de preservar o princípio da igualdade, forçoso admitir condenação implícita (rectius: inexistente) do réu perante o autor. O paradoxo dispensa maiores comentários. A sentença de improcedência inova no plano substancial. Ao declarar que o autor não tem o direito invocado perante o réu, vincula o órgão judiciário a tal resultado, no presente no futuro, pondo-se em causa outra vez idêntico objeto litigioso. A sentença de improcedência tem força declaratória, porque o único elemento do capítulo principal é da mesma natureza. Ocorre que também há capítulo acessório atinente à sucumbência. 2.112. Capítulo acessório da sentença de improcedência Rejeitado(s) o pedido(s) formulado(s) pelo autor integralmente, a sentença de improcedência conterá, de ordinário, capítulo relativo à condenação do autor ao reembolso das despesas antecipadas e aos honorários advocatícios devidos ao adversário (honorários sucumbenciais), cuja natureza é a de ressarcimento da parte pelo pagamento dos honorários contratuais. Chamase a este capítulo distinto do mérito de capítulo acessório da sucumbência (retro, 1.569). A força desse capítulo é invariavelmente condenatória. Este capítulo acessório submeter-se-á à condição legal suspensiva do art. 98, § 3.º, pelo prazo de cinco anos, litigando o autor com benefício da gratuidade ou assistência judiciária prestada pelo Estado. A jurisprudência do STJ impõe a condenação explícita do beneficiário vencido nas verbas da sucumbência.55 Logo, o capítulo acessório é obrigatório, ao menos nesse caso, e o prazo de espera de cinco anos fluirá da data do trânsito em julgado.

Dispensa-se o capítulo acessório no caso de o juiz emitir a sentença de improcedência sem a participação do réu no processo. O revel não tem direito a reembolso das despesas do processo, porque nada antecipou a esse título, ou à condenação honorários de advogado.56 É o entendimento do STJ.57 Porém, representando-se ulteriormente o revel, conforme autoriza o art. 346, parágrafo único, a sentença de improcedência condenará o autor vencido ao reembolso das despesas processuais e aos honorários a favor do revel.58 Decidiu nesse sentido o STJ.59 O montante dos honorários em caso de improcedência integral já recebeu análise em item específico (retro, 691). Considerou-se (a) a força da ação e (b) a espécie do pedido formulado. Essas variáveis condicionam o critério geral de fixação dos honorários. § 436.º Procedência da demanda 2.113. Causa de emissão da sentença de procedência Findo o debate oral ou, alternativamente, feita a discussão escrita da causa, mediante a entrega dos memoriais na data aprazada (art. 364, § 2.º), fase final da etapa de instrução, o procedimento comum alcançou o estágio final. Reuniu o juiz o material de fato imprescindível à formulação do juízo de fato. E se o intento de provar a veracidade das alegações de fato das partes malogrou, no todo ou em parte, sob a sua iniciativa e direção, resta-lhe o recurso, in extremis, da regra de julgamento do art. 373, I e II, ou a que haja formulado na decisão de saneamento (retro, 1.812.3), orientando as partes previamente quanto ao ônus que suportariam nessa dolorosa contingência. Não sendo este o caso e, então, formulado o juízo de fato, o juiz qualificará juridicamente o esquema de fato definido pelos elementos de prova que lhe formaram o convencimento. Ao apresentarem suas razões de direito, na petição inicial (art. 319, III, in fine) e na contestação (art. 336) – as posições de autor e de réu talvez se invertam, formulando o réu originário seu próprio pedido perante o autor –, as partes realizam suas indicações e, desse modo, a localização e a seleção da norma jurídica (regra ou princípio) porventura aplicável já se consumou no espírito do juiz (art. 357, IV), passando à interpretação e à aplicação através da subsunção ou da concreção. É atividade empolgante e, mais das vezes, intelectualmente compensadora do ponto de vista do jurista profissional. Não lhe faltam, porém, dificuldades na perspectiva hermenêutica. A aplicação de normas de conteúdo aberto e flexível, baseadas em conceitos juridicamente indeterminados, reclama a ponderação dos interesses em jogo e dos valores predominantes na sociedade aberta, pluralista e contraditória. A atividade intelectual tendente à formulação da regra jurídica concreta, ora apresentada sumariamente e sem a ambição de reproduzi-la como se passa no interior da mente do juiz, porque o raciocínio de cada pessoa varia muito e há largo espaço para fatores emocionais e ideológicos, sem olvidar a intuição, chegará a dois resultados: ou o autor tem razão ou o autor não tem razão.

É muito mais difícil dar razão ao autor do que negar-lhe razão. Não constitui privilégio do processo penal a facilidade do juízo de absolvição – ao tempo do império da datilografia mecânica, a maldosa voz corrente do foro lastimava o desgaste prematuro das letras V e I, na máquina particular do juiz criminal, letras correspondentes ao inciso da absolvição por falta de provas do art. 386 do CPP… – comparativamente ao juízo de condenação. Em processo civil, o autor necessita vencer as linhas de defesa predispostas pelo réu progressivamente: (a) superando o juízo de admissibilidade – e, portanto, persuadindo o juiz a rejeitar a defesa processual peremptória (retro, 319) –, malgrado contratempos secundários (v.g., acolhimento da defesa processual dilatória, a exemplo da incompetência absoluta, implicando perda de tempo na remessa do processo ao juízo competente); (b) provando a veracidade das alegações de fato e, se for este o caso, a falsidade das feitas pelo adversário; e (c) persuadir o juiz que a aplicação da norma à espécie prova o efeito jurídico preconizado na petição inicial. O autor gasta tempo, dinheiro e muito esforço para obter êxito. E, ao fim e ao cabo, nada assegura a concretização da célebre máxima que “a necessidade de servir-se do processo para obter razão não deve reverter em dano a quem tem razão”,60 porque incerta a efetiva entrega do bem da vida posteriormente à formulação da regra jurídica concreta. A tônica do juízo favorável ao autor ora descansa na resolução das questões de fato, ora nas questões de direito. A enumeração das hipóteses é impossível. Os exemplos arrolados ao propósito da sentença definitiva de improcedência ilustram a ênfase heterogênea (retro, 2.110): (a) na ação em que a autora A pede a separação do réu B, alegando que este manteve relações sexuais com C no motel X no dia Y, quebrando o dever de fidelidade, as provas produzidas esclareceram a existência do episódio da vida narrado, talvez refutando a veracidade da versão que a visita de B e C ao motel X deveu-se a compromisso estritamente profissional, concedendo à autora o bem da vida (estado de separada); (b) na ação em que o autor A pede a revisão do contrato bancário firmado com a empresa de banco B, versando a cláusula X, na qual os figurantes estipularam a taxa de juros compensatórios Y, e que seria inválida porque superior à taxa média de mercado, sem embargo da especificação do montante incontroverso da dívida (art. 330, § 2.º), o juiz decretou a invalidade da taxa de juros, porque superior ao percentual legalmente admitido da taxa de captação do dinheiro emprestado, independentemente da relação com taxa média cobrada pelo mercado, concedendo ao autor o bem da vida (redução do montante da dívida). Em determinados casos, como sugere o art. 460 (retro, 2.105), a divisibilidade do objeto mediato do pedido (retro, 256.1), o juiz pode acolher em parte a pretensão processual. Por exemplo, na ação em que o autor A pede a revisão do contrato bancário firmado com a empresa de banco B, versando a cláusula X, ao juiz é dado invalidar parcialmente a cláusula, reduzindo a taxa dos juros compensatórios ao percentual máximo legalmente admitido da taxa de captação do direito emprestado Ano mercado financeiro. O procedimento comum tende à formulação da regra jurídica concreta própria do processo em que predominam as atividades de cognição. Esta regra jurídica concreta não assegura, salvo nos casos da pretensão à

declaração e da pretensão à constituição positiva ou negativa (enquanto tais), o bem da vida almejado pelo autor. Eis o motivo pelo qual se diz predominar o trabalho de gabinete. A realização do comando judicial na prática dependerá, conforme a hipótese, ou do cumprimento espontâneo ou do cumprimento forçado (execução). Essa consideração prepara o terreno à análise da força e do conteúdo da sentença de procedência. 2.114. Força e conteúdo da sentença de procedência A sentença de procedência tem um conteúdo simétrico à força e aos efeitos da pretensão processual ou objeto litígio. Os elementos integrantes do conteúdo da sentença, ou energias do provimento produzirão os efeitos da ação material e, em cada espécie litigiosa, destacar-se-á uma força predominante – a força declarativa, constitutiva, condenatória, executiva ou mandamental (retro, 230).61 A obrigatória relação entre demanda e sentença de procedência funda-se no princípio da congruência (retro, 1.571). Parte-se da inexistência de incongruências, vícios de suma gravidade, ressalva feita aos casos em que ao órgão judiciário caiba se pronunciar de ofício. O capítulo acessório da sucumbência exemplifica essa última possibilidade excepcional. A especialidade do objeto litigioso condiciona a estruturação dos elementos, e, por conseguinte, dos respectivos efeitos, consoante o direito posto em causa. Em particular, a estrutura da relação obrigacional modela o conteúdo específico da sentença condenatória, impondo-lhe variantes. E, nesse aspecto, a contribuição do réu não é nada desprezível. A oposição com êxito da exceção de inadimplemento (retro, 345), em caso de obrigação bilateral recíproca, limitará o conteúdo da sentença de procedência. Em resumo, o conteúdo especial da sentença autoriza a identificação das seguintes espécies: (a) sentença condicional (condenação para o futuro); (b) sentença limitada (condenação recíproca); (c) sentença dispositiva (condenação a prestações periódicas); (d) sentença alternativa; e (e) sentença genérica. É aqui o lugar para retornar, outra vez, a este assunto próprio da teoria geral do processo. A repetição parece inevitável ao versar-se o Capítulo XIII – Da Sentença e Da Coisa Julgada – do Título I – Do Procedimento Comum – do Livro I da Parte Especial do NCPC. 2.114.1. Procedência condicional – Toda sentença há de ser certa, nada obstante o objeto litigioso envolva relação jurídica subordinada por condição resolutiva ou suspensiva, como determina o art. 492, parágrafo único. A rejeição à sentença puramente condicional baseia-se no princípio da segurança jurídica. O pronunciamento desse teor apresentaria grave incerteza quanto ao alcance do respectivo comando.62 E a incerteza gera insegurança. É dessa espécie a sentença que acolhe o pedido, mas sujeita tal juízo à ulterior apuração da existência do dano, na verdade pressuposto do próprio juízo de procedência.63 Em certa ocasião, no mesmo sentido, deliberou o STJ: “A prova do lucro cessante deve ser feita no processo de conhecimento,

jamais na liquidação. Não demonstrada a sua ocorrência, a sentença de mérito declarará improcedente a pretensão”.64 A sentença condicional não se confunde com a sentença que, em virtude do caráter sumário da cognição, reserva certas exceções do réu, objeto próprio para ulterior processo (solve et repete).65 É o caso das seguintes demandas: (a) ação cambiária, quando impedido o emprego das exceções derivadas do negócio jurídico subjacente, reservadas para outra oportunidade; e (b) da ação possessória, pré-excluída a controvérsia sobre o domínio entre as partes (art. 557). O direito brasileiro não conhece a sentença condicional do direito alemão (Vorbehaltsurteil), cujo dispositivo condena o réu, mas reserva exceções para julgamento ulterior no mesmo grau.66 Entre nós, a reserva se encontra implícita no objeto litigioso e nas limitações intrínsecas ao julgamento. Importa essa limitação na aquisição da auctoritas rei indicate da resolução da questão prejudicial (art. 503, §§ 1.º e 2.º). Revela-se distinta e escapa à proibição a hipótese de julgamento de relação jurídica que se constituirá ulteriormente, em razão do advento da condição, e, principalmente, se tornará eficaz no futuro, por força do vencimento de termo. Negar a prestação jurisdicional nesses casos afrontaria o direito fundamental de acesso à Justiça em caráter preventivo (art. 5.º, XXXV, da CF/ 1988). Nesta contingência, apreciando tal relação jurídica, o juiz acolherá o pedido, embora incerta a obrigação; mas, “a incerteza da obrigação é fundamento de oposição a execução, que a lei considera diferente da inexequibilidade do título”.67 Em outras palavras, a sentença “condicional” se tornará exequível verificada a condição.68 A esses pronunciamentos – o termo é equívoco, mas a tradição chancela o uso –, comumente se designa de sentença condicional.69 É bem de ver que o juiz reconhecerá obrigação a cargo do vencido, e, portanto, a condenação para o futuro é condenação como qualquer outra.70 Exemplo frisante e raro de aplicação do art. 514 consiste na pretensão do consorciado desistente contra a administradora do grupo. Não se mostra necessário o consorciado aguardar o encerramento do grupo para postular a restituição dos valores desembolsados. Todavia, a condenação da administradora somente se tornará exigível após o termo previsto na cláusula contratual.71 E há interesse de agir – a administradora nega o dever de restituir no presente –, condenando para o futuro.72Incidirá correção monetária (Súmula do STJ, n.º 35). A jurisprudência do STJ vacilou quanto ao momento da restituição, mas firmou-se no sentido da necessidade de aguardar o encerramento do grupo.73 Os juros moratórios fluirão a partir do vencimento do termo.74 O exemplo demonstra que o credor tomará a iniciativa de buscar a condenação do obrigado antes da ocorrência da condição suspensiva em razão de circunstâncias peculiares, avaliadas a cada caso.75 Recusando o obrigado o cumprimento antecipadamente, a condenação diferida economiza tempo e, talvez, o condenado se resolva a adimplir. Exemplo mais corriqueiro de condenação para o futuro localiza-se nos contratos de longa duração, em que há prestações periódicas dos figurantes, e nas relações de trato sucessivo, a exemplo da obrigação de prestar alimentos. O art. 323 declara desnecessário o autor pleitear as prestações

vincendas, todas e cada qual, bastando pedir a condenação do réu nas prestações já vencidas. Implicitamente, as prestações futuras se incluem no objeto litigioso por força de lei. A condenação incluirá as que se vencerem no curso do processo e as que se vencerem posteriormente ao respectivo encerramento. A exigibilidade dessas prestações dependerá do vencimento do respectivo termo. Não está claro até quando as prestações vincendas são abrangidas pela sentença. Conforme a duração do contrato, talvez o juiz julgue e o órgão ad quem, interposta apelação, pronuncie-se antes do término do contrato. A melhor solução é entender que o comando judicial abrange todas as prestações, inclusive as que se vencerem após o trânsito em julgado. O art. 98, § 3.º declara que a parte beneficiada com a gratuidade e, por essa razão, isenta do pagamento das custas, obriga-se a pagar os ônus da sucumbência sobrevindo mudança na respectiva fortuna. Nesses termos, semelhante parte da sentença subordina-se a condição suspensiva: alterada a situação financeira do vencido, cujo patrimônio pode satisfazer o vencedor sem o prejuízo divisado no dispositivo, nasce para o vencedor pretensão a executar. É a condenação mesma que descansa em condição suspensiva. 2.114.2. Procedência limitada – A sentença definitiva de procedência pode impor limites à condenação do réu. É particularmente notável o caso do contrato bilateral em que as prestações sejam simultaneamente recíprocas e o réu haja deduzido a exceção de inadimplemento (art. 476 do CC). Embora expressivo, não é o único caso de limitação intrínseca ao dever de prestar imposto ao réu, embora acolhido integralmente o pedido do autor. Dá-se o nome de contrato bilateral ao negócio perante o qual cada figurante assume o dever de prestar para que o outro também preste.76 A contraprestação constitui a prestação do outro figurante, conjugando-se nessa figura contratual, portanto, duas prestações interdependentes, que surgem no momento da formação do contrato – sinalagma genético – e se projetam em todas as fases do vínculo, governando a respectiva eficácia, o que constitui o sinalagma funcional. Evidentemente, nem todas as obrigações do contrato guardam relação de reciprocidade, e, de resto, os figurantes podem convencionar que um deles preste antes do outro (prestações recíprocas sucessivas). No entanto, convencionado que as prestações recíprocas sejam simultâneas e demonstrado o interesse dos contratantes nas prestações trato a trato, surgem dois problemas: primeiro, cumpre decidir quem descumpriu sua prestação; segundo, deliberar se o parceiro que não descumpriu há de prestar, ou no mínimo oferecer a prestação, para exigir a do outro figurante, vez que a ambos se abre a possibilidade de invocar a exceção de inadimplemento (art. 476 do CC). Deduzida essa exceção substancial como defesa indireta de mérito pelo réu, o respectivo caráter dilatório (retro, 269.3) indica, no caso do seu acolhimento, a rejeição do pedido. Como já se demonstrou alhures, inexistem obstáculos sistemáticos a essa solução. Ao autor afigurar-se-ia lícito renovar a demanda, ulteriormente, sem pejo da autoridade de coisa julgada. Foi o que

decidiu, entretanto, o STJ, simplificando o problema sem atenção ao direito substancial: “a exceção de contrato não cumprido constitui defesa indireta de mérito (exceção substancial); quando acolhida, implica a improcedência do pedido”.77 Do ponto de vista substancial, todavia, a solução se revela insatisfatória. O litígio subsiste, frustrando o escopo político fundamental da função judicante. E, na perspectiva prática, mostra muito pouco recomendável multiplicar demandas. A mecânica do contrato bilateral, na qual cada prestação é a contraprestação ao outro figurante, e a dificuldade natural de apurar a imputabilidade do inadimplemento no caso de prestações simultâneas, recomenda solução radicalmente diferente. A essas razões, o legislador alemão acrescentou a de que a atribuição ao autor do ônus de provar que adimpliu, ou que ao réu toca cumprir em primeiro lugar – regra, todavia, adotada no art. 798, I, d, do NCPC brasileiro –, conduziria a um número expressivo de juízos de improcedência.78 Em virtude dessas considerações, no direito alemão o juiz julgará procedente a demanda, nos termos do § 322 do BGB, condenando o réu a prestar simultaneamente. As vantagens de evitar as despesas e os incômodos de uma iniludível e futura demanda fundamentam esse desfecho.79 Também o direito processual civil brasileiro se inclinou nesses rumos, conforme resulta a interpretação sistemática de regras objeto de análise no capítulo da defesa (retro, 272). Logo, acolhendo que seja a exceção de inadimplemento – na falta de oposição dessa exceção, subentende-se afastada a simultaneidade –, o juiz emitirá sentença de procedência, fundada no art. 487, I, condenando o réu a prestar simultaneamente ao autor. Não se cuida de acolhimento parcial do pedido, mas de acolhimento total, limitado pela exigência de o autor prestar simultaneamente. O fenômeno opera no plano dos efeitos e, não, no próprio decisum.80 E há outro caso de condenação com responsabilidade limitada. Segundo o art. 1.792 do CC, o herdeiro responde intra vires hereditatis, ou seja, nos limites da força da herança, apesar de a morte provocar a transmissão imediata do domínio e da posse (art. 1.784 do CC). Desse modo, transmitida a dívida aos herdeiros, o credor poderá reclamar o pagamento no juízo do inventário e, inexistindo controvérsia ou impugnação, habilitar o crédito. Impugnada a habilitação, resta ao credor demandar o espólio, deduzindo em juízo a pretensão que toca ao crédito, eventualmente executiva, sem embargo da possibilidade de o juiz mandar reservar bens para satisfazer esse crédito. Feita a partilha, respondem os herdeiros, mas a responsabilidade é limitada (beschränkter Haftung),81 igualmente chamada de benefício de inventário, pois cada herdeiro responderá na “proporção da parte que lhe coube” (art. 796). Em outras palavras, respondem os herdeiros “pro rata conforme as suas porções hereditárias, ainda mesmo que alguns deles seja insolúvel”.82 Também os legatários, nos limites de suas deixas, respondem patrimonialmente.83 Por conseguinte, necessitando o credor da pretensão à condenação, porque o crédito não se acha previsto em título executivo extrajudicial, a

sentença definitiva conterá intrinsecamente a limitação do réu vencido na forma do art. 796. O art. 4.º, § 1.º, da Lei 12.846, de 01.08.2013, diploma que trata da responsabilidade das pessoas jurídicas perante a administração pública nacional e estrangeira, criou outro caso de sentença limitada. Em caso de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária, o art. 4.º, caput, da mencionada Lei, declara subsistente a responsabilidade, limitando o parágrafo esta responsabilidade, porém, ao montante do patrimônio transferido. E também afasta as demais sanções, exceto nos casos de simulação ou de fraude, “devidamente comprovados”. 2.114.3. Procedência dispositiva – Chama-se de sentença dispositiva ou determinativa (Festzsetsendeurteil) o provimento em que o juiz, geralmente subordinado ao princípio da legalidade, decide por equidade.84 Com efeito, há casos em que o direito objetivo, não sendo possível estipular uma equação rígida, entrega ao órgão judiciário a tarefa de fixar o valor da prestação.85 É o caso notório do valor da prestação de alimentos, na qual incumbe ao juiz, existindo controvérsia entre o alimentante e o alimentário, estipular o valor concreto, levando em conta os vetores genéricos da possibilidade financeira do alimentante e da necessidade do alimentário, consoante o art. 1.694, § 1.º, do CC. Em tal hipótese, a sentença definitiva assume natureza dispositiva ou determinativa, palavras empregadas sem uniformidade,86 na prática vocábulos sinônimos. Não forma a sentença determinativa uma classe de provimentos à parte em termos de força e efeitos.87 Em geral, a força do provimento é condenatória. E, embora não haja relação necessária, o objeto da atividade judicial recai sobre relações continuativas, e, portanto, haverá condenação para o futuro,88 justamente o que comportará alteração conforme a mudança das circunstâncias. Importa sublinhar é que a sentença determinativa adquire autoridade de coisa julgada. Representará erro grave tomar ao pé da letra o art. 15 da Lei 5.478/1968, que reza: “A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados”. Conforme se afirmou, de modo pitoresco, o legislador tomou a “nuvem por Juno”,89 pois o provimento final na ação de alimentos, transitado em julgado, torna “impraticável a emissão de nova sentença relativamente à mesma situação contemplada na outra”,90 o que evidencia a autoridade do art. 502. Não é distinta a rigidez da coisa julgada, “mas a natureza da relação jurídica”,91 que se desenvolve no tempo e sofre a influência de valores variáveis, idôneos a extinguir ou modificar os efeitos da sentença. É que o estabelece o art. 505, I, autorizando a revisão, ou redecisão,92 ocorrendo mudança da situação de fato ou de direito. Nenhuma sentença transitada em julgado mostra-se imune ou indiferente aos fatos supervenientes. Objeto de ulterior demanda, o fato superveniente autoriza a modificação dos efeitos da sentença, sem prejuízo da coisa julgada, ou seja, da regra jurídica concreta formulada para outro esquema de fato. Relativamente à prestação alimentar, o art. 1.699 do CC menciona a exoneração, a redução e a majoração, igualmente objetivo de provimento “determinativo”, ou seja, fundado na equidade.

2.114.4. Procedência alternativa – Em determinados negócios jurídicos, os figurantes estipulam obrigações com prestações múltiplas a cargo de um deles, uniformes (dare ou facere), ou não (dare e facere). Enquanto na obrigação conjuntiva, o obrigado cumpre prestando os múltiplos objetos, nas obrigações alternativas, o obrigado solve prestando um dos objetos. Deduzida pretensão a condenar em que incumba ao réu obrigação alternativa, a sentença assegurará a individualização da prestação (art. 325, parágrafo único). Haverá um incidente prévio, inserido no procedimento inexecutivis, antes de se iniciar os atos executivos. Tal incidente é similar ao da individualização ou concentração nas obrigações para entrega de coisa incerta, hipótese de condenação genérica. Essas expressões são elípticas: alternativa ou genérica é a prestação imposta ao réu vencido, e, não, a sentença em si mesmo. 2.114.5. Procedência genérica – A sentença definitiva de procedência genérica prende-se à possibilidade da formulação de pedido genérico ou ilíquido. De ordinário, o autor formulará pedido determinado (art. 324, caput). Por exceção, nos casos arrolados no art. 324, § 1.º, lícito se afigura ao autor, todavia, formular o pedido genérico (retro, 213). A condenação genérica não confere imediatamente pretensão a executar (definitiva ou provisoriamente) ao vitorioso, mas pretensão à liquidação. As circunstâncias que amparam o pedido genérico são variadas, mas inelutáveis. Deixando para mais adiante o caso especial das ações coletivas, ou seja, o da defesa coletiva de direitos individuais homogêneos, a apresentação da situação prática que compele o autor a pedir genericamente esclarece suficientemente o tema. Em virtude de ilícito causador de dano à pessoa, nem sempre as consequências do evento são mensuráveis na oportunidade do ajuizamento da demanda: o autor pode cobrar as despesas já feitas, mas a sua plena recuperação dependerá de nova cirurgia ou de fisioterapia, cuja duração, valor e intensidade não comportam especificação desde logo. A essas situações sobreleva-se outra, por sinal frequente: o autor estima espinhosa a quantificação do pedido desde logo, algo quiçá indesejável – até para prevenir a ulterior liquidação –, mas usual. Essa tendência se verifica, de resto, em outros ordenamentos. Por uma ou outra razão, enfim, a exceção (condenação genérica) tornou-se a regra.93 É comum a condenação genérica nas pretensões coletivas. No que tange ao processo coletivo instaurado em prol de interesses individuais homogêneos, o art. 95 da Lei 8.078/1990 contempla a condenação genérica, fixando a responsabilidade do réu pelo dano causado e estipulando o dever de prestar. A sentença proferida no processo coletivo, cujo objeto litigioso envolva direitos individuais homogêneos, na órbita da tutela coletiva dos direitos, “confere apenas tutela de conteúdo genérico, ficando a cargo de outra sentença a decisão a respeito das situações individuais e heterogêneas, relativas a cada titular lesado”.94 O juiz proferirá a “outra” sentença complementar à primeira na subsequente liquidação. A liquidação poderá ser coletiva – e, no seu âmbito, o órgão judiciário definirá os beneficiários individuais do provimento – ou singular, sempre na modalidade por artigos, vez que imprescindível provar fatos novos (v.g., a extensão individual dos danos),95 conforme o art. 97 da Lei 8.078/1990. Em realidade, alude-se à

habilitação do interessado, porque precisará demonstrar que se insere nas condições estabelecidas no título.96 Mas, há casos em que os titulares do direito julgado coletivamente já se encontram predeterminados, prescindindo o título de liquidação nesse ponto.97 E não é impossível que a condenação seja líquida.98 Conforme a natureza do bem atingido, a liquidação das sentenças coletivas revelar-se-á altamente complexa em alguns casos. Não parece que haja insuficiência dos meios de liquidação já existentes.99 Dificilmente se conceberia outra modalidade, considerando a possibilidade de realizar-se perícia (e, portanto, arbitramento) na liquidação por artigos. Feito pedido genérico, e condenando o órgão jurisdicional genericamente (art. 491, I e II), à obrigação objeto da sentença definitiva faltará determinação do valor, ou seja, a individualização do objeto. O cumprimento da sentença subordinar-se-á à prévia pretensão à liquidação (art. 509). O STJ proclamou que, “decidindo a sentença apenas a existência de um direito, sem especificar o quantum debeatur e sem fornecer os requisitos necessários para o credor manejar o processo de execução e para o devedor apresentar a sua defesa, necessária a liquidação…”100 O pedido genérico suscita reprovações.101 Ele remete o vitorioso à liquidação, aumentando a atividade processual, e torna o autor negligente quanto à prova da existência do dano. No entanto, não é possível eliminar o pedido genérico.102 Em alguns casos dignos de tutela especial (art. 324, § 1.º), a falta ou a proibição categórica dessa espécie de pedido deixaria o autor desamparado ou a reparação incompleta, e, no caso da tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, tornaria estéril importante instrumento de economia de juízos, impondo, na prática, a postulação individual. E há outros provimentos, para os quais a lei reconhece eficácia executiva, em que a liquidação ulterior se mostra inevitável, como é o caso da sentença penal condenatória (art. 515, VI), nada obstante a fixação provisória (à forfait) de um valor mínimo, a teor do art. 63, parágrafo único, c/c art. 386, IV, do CPP. A sentença condena definitivamente, mas é incompleta.103 Esmerou-se o legislador na contenção dessas hipóteses. O art. 459, parágrafo único, do CPC de 1973 proibiu o órgão judiciário de emitir sentença ilíquida na hipótese de o autor formular pedido líquido. O dispositivo jamais despertou maiores considerações em seus nobres propósitos e, definitivamente, a Súmula do STJ, n.º 318, exigindo que o autor reclame do vício da sentença, decorrente do descumprimento da regra, enfraqueceu-o de modo decisivo. Considerou-se no enunciado, surpreendentemente, o interesse do vencido desconforme ao direito – o favorecimento provocado pela iliquidez – como legítimo. Em seguida, o legislador atreveu-se a proibir a condenação ilíquida no Juizado Especial (art. 38, parágrafo único, c/c art. 52, I, da Lei 9.099/1995). Finalmente, o art. 475-A, § 3.º, do CPC de 1973 adotou a receita para causas subordinadas ao procedimento sumário. Incorreu a regra no excesso de designá-lo “procedimento comum sumário”, ignorando sua proscrição na prática dos órgãos judiciários em determinados Estadosmembros.104

Era inconsistente essa última regra, valendo evocar o banal exemplo da ação de reparação de danos ocorridos em acidente de trânsito na via terrestre. Em relação ao dano à coisa, nos acidentes de trânsito, o tradicional expediente de o autor juntar na inicial três orçamentos de origem diferente auxiliará o arbitramento do órgão judiciário. Dir-se-á, com razão, que o pedido é praticamente líquido. Quanto ao dano à pessoa, tudo muda de figura, bastando recordar que, em algumas hipóteses, mostrar-se-á impossível o autor formular pedido líquido – recorde-se o disposto no art. 324, § 1.º, II, idêntico no alcance ao direito anterior – e, conseguintemente, o órgão judiciário fixar a indenização de plano, a seu prudente critério. Suponha-se que alguém seja atropelado e sofra danos num dos membros inferiores. Lícito se afigura, na oportunidade do ajuizamento, pedir as despesas médicas e hospitalares realizadas. Mas a vítima só pode especular acerca do montante das despesas futuras: por exemplo, a necessidade de nova cirurgia e de infindáveis sessões de fisioterapia. Ora, concebe-se que semelhante dificuldade permaneça no momento do julgamento. A exigência de o juiz arbitrariamente estipular o valor da indenização constitui verdadeiro absurdo. Até o inimigo figadal do pedido genérico, admitia sua formulação quanto “aos danos futuros, consequentes ao ato”.105 Resta ao juiz, na melhor das hipóteses, proferir sentença contendo um capítulo líquido e outro ilíquido.106 E, de toda sorte, sentença inteiramente ilíquida não se tornaria nula nesse caso.107 As vicissitudes dessas proibições recomendavam outra técnica. Tal o sentido do art. 491 e objeto de item antecedente (retro, 2.105). 2.114.6. Procedência impositiva – Em item anterior já se examinou a sentença impositiva e as suas causas profundas (retro, 1.566.2.6). Aqui retoma-se o assunto nos termos já expostos. A generalização da possibilidade de o juiz antecipar os efeitos do pedido, no direito anterior, realçou as forças executiva e mandamental das sentenças de procedência, mas revelou a inaptidão dos meios executivos sub-rogatórios e, desse modo, exigiu a renovação do tratamento legislativo. Em determinadas situações, realmente, o comando judicial obriga o vencido (a) a entregar coisa (v.g., na ação de despejo, tipicamente executiva, compete-lhe restituir a posse ao locador, desocupando o imóvel no prazo legal, a teor do art. 63 da Lei 8.245/1990); (b) a adotar determinado comportamento, ou seja, fazer ou não fazer (v.g., no mandado de segurança, tipicamente mandamental, à autoridade coatora cumprirá implantar benefício previdenciário a favor do impetrante). Ora, os meios sub-rogatórios tradicionais nas prestações de entrega de coisa (imissão na posse ou busca e apreensão, conforme se trate de bem imóvel ou de bem móvel) e nas prestações de fazer e não fazer (transformação realizada por terceiro, a teor do art. 817) pareciam insuficientes, inclusive a coerção patrimonial (astreinte), no caso das prestações de fazer. Eventual falha desses mecanismos impossibilitava a execução em natura, ou seja, a entrega do bem da vida ao vencedor, transformando as prestações originárias no equivalente pecuniário, resultado altamente insatisfatório.

Por esse motivo, entendeu-se necessário especificar melhor os poderes do órgão judiciário na execução, concedendo-lhe meios variados para atingir a plena satisfação do vitorioso. Assim, o art. 536, § 1.º, do NCPC, institui, altissonante, a faculdade de o juiz “determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento da atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio da força policial”, com o fito de conceder ao vencedor tutela específica ou o resultado prático equivalente (art. 536, caput). Não se elimina, in totum, as limitações práticas e políticas, reconhecidas na eventual conversão da prestação originária no equivalente pecuniário (art. 499), mas deu-se passo à frente na perseguição do bem da vida. Esse assunto importa, sobretudo, aos domínios executivos. A preocupação com o futuro da sentença de procedência levou o NCPC a dedicar a Seção IV – Do Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa – do Capítulo XIII – Da Sentença e da Coisa Julgada – do Título I – Do Procedimento Comum – do Livro I da Parte Especial do NCPC ao conteúdo da sentença em tais casos. Embora parcimonioso em regras autônomas, a seção compõe-se de cinco artigos e – algo surpreendente no contexto da técnica legislativa – nenhum parágrafo. A possibilidade de o juiz antecipar no dispositivo da sentença de procedência das medidas executivas, nada obstante a execução em si subordinar-se à iniciativa do vencedor (art. 513, § 1.º, in fine), mira induzir ao cumprimento voluntário. Talvez o vencido, embretado pelo anúncio das “providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”, sucedâneo da tutela específica na prestação de fazer e não fazer, renda-se de imediato e cumpra o julgado. Seja como for, altera-se o conteúdo da sentença, criando classe de sentença de procedência que, na falta de outra designação mais sugestiva, chamar-se-á de sentença impositiva. Não há infração ao princípio da congruência (art. 492, caput): o juiz acolherá, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelas partes (art. 490). Porém, adiantará as medidas a seu ver cabíveis para assegurar o comando judicial. Essa predisposição não vincula a futura execução. Por exemplo, se o autor A pede a emissão de ordem para B fornecer-lhe o medicamento y, a fim de combater a moléstia x, a sentença de procedência emitirá a ordem de fornecimento de y, e, não, de zou de y + z. Porém, desde logo a sentença, exemplificativa: (a) permitirá o fornecimento de z, se este medicamento ostentar as virtudes terapêuticas de y; (b) cominará multa pecuniária pelo atraso do fornecimento de y; (c) ordenará a busca e apreensão de y na farmácia do réu B; e (d) baldada a busca e apreensão, contemplará o bloqueio do valor necessário à aquisição de y no mercado. Em geral, a urgência antecipa essas providências ao juízo de admissibilidade, mediante tutela provisória antecipada. O exemplo ministrado explica o sentido do art. 497, caput, do NCPC, segundo o qual o juiz, na ação cujo objeto se traduza em fazer ou não fazer do réu, a procedência do pedido importará (a) a concessão de tutela específica (v.g., o fornecimento do medicamento y) e (b) a determinação das providências “que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente” (v.g., o fornecimento do sucedâneo z). Por sua vez, a chamada tutela inibitória (v.g., a retirada do bloqueio físico de caminhões na saída do pátio da montadora X, pretendendo os manifestantes o aumento do valor dos

fretes), ou seja, objetivando “inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito”, independentemente da demonstração de culpa, lato sensu, e da ocorrência de dano, recebe previsão no art. 497, parágrafo único, e comporta medidas análogas (v.g., a fixação de multa e a remoção dos caminhões). Cuidando-se de sentença cuja força traduza a necessidade de o vencido entregar coisa, o dispositivo da sentença impositiva fixará prazo de cumprimento (art. 498,caput). Em geral, os mecanismos sub-rogatórios da busca e apreensão, quanto às coisas móveis, e o da imissão na posse, quanto aos imóveis, mostram-se efetivos; porém, nada exclui a adoção de outras providências indutivas do cumprimento voluntário (v.g., a proibição de atividade ou a imposição de multa). A obrigação genérica reclama individualização do objeto na petição inicial, cabendo a escolha ao autor, ou a ordem para réu prestar a coisa, tocando-lhe a escolha, “no prazo fixado pelo juiz” (art. 498, parágrafo único). Em tais hipóteses, o art. 499 prevê a conversão da prestação originária no equivalente pecuniário se o autor a requerer, presumivelmente pelas vantagens práticas, ou ante a impossibilidade da tutela específica ou do resultado prático equivalente. A regra enuncia o princípio da prioridade da execução em natura. Controvertia-se a admissibilidade da multa pecuniária (astreinte) como medida de apoio à condenação em prestação pecuniária. É o sítio particularmente propício à execução infrutífera, por força da exclusiva responsabilidade patrimonial (art. 789), revelando-se inútil, prima facie, impor sanção pecuniária a quem não dispõe de bens penhoráveis em seu patrimônio. A fraqueza congênita do meio executivo da coerção patrimonial consiste na inexistência ou na insuficiência de patrimônio. Ninguém ficará constrangido com a imposição de multa pela autoridade judiciária no caso de não dispor de bens para satisfazer o principal e, conseguintemente, a própria multa. Em todo o caso, havendo patrimônio, a multa induz o cumprimento voluntário, e o art. 500 estabelece que, no caso da conversão prevista no art. 499, a multa somar-se-á à indenização por perdas e danos. Por fim, o art. 501 contempla a pretensão nascida do contrato preliminar, implicando a necessidade de emissão de declaração de vontade para formar o contrato definitivo. Por exemplo, o comprador A firmou promessa de compra e venda com o vendedor B, cujo objeto é o imóvel X, mas recusa-se a firmar o contrato definitivo, habilitando B a adquirir o domínio de X, embora seja titular do direito real originário da promessa. Em tal hipótese, ingressando B contra A em juízo, o acolhimento do pedido, uma vez transitada em julgado a sentença, “produzirá todos os efeitos da declaração não emitida”. Esta é sentença executiva, prescindindo de quaisquer medidas executivas posteriores, porque habilita, de per si, o comprador B a adquirir o domínio, levando-a ao registro imobiliário. 2.115. Efeito anexo processual da sentença de condenação O conteúdo da sentença definitiva de procedência surtirá os efeitos intrínsecos (ou naturais ou típicos) da pretensão processual deduzida pelo autor perante o réu. Cumpre distinguir o juízo de mérito negativo e positivo.

Em caso de improcedência, o conteúdo revela-se unívoco, consistindo na declaração da inexistência da pretensão processual. Tal eficácia empresta singular importância à posição do réu e aos meios de defesa. Esse relevo historicamente clareou a existência e consolidou a figura da pretensão à declaração negativa. Produzindo a sentença de procedência os efeitos naturais da pretensão processual, de seu turno veiculada à iniciativa do autor, em última análise a iniciativa das partes (o réu contribui com as exceções e objeções substanciais), e, não, a iniciativa oficial, predetermina e modela o conteúdo do ato decisório. Verdade que, a partir da estabilização da demanda (retro, 1.821.2), e ressalva feita ao superveniente exercício do poder de disposição, encerrando o litígio mediante negócio jurídico unilateral (reconhecimento do pedido, renúncia) ou bilateral (transação), a produção dos efeitos naturais escapará ao controle das partes, porque tornaram-se inexoráveis. A par dos efeitos naturais, todavia, agregam-se à sentença definitiva, ope legis, outros efeitos inteiramente alheios à área de domínio das partes e à iniciativa oficial. Os efeitos produzidos pela emissão da sentença, independentemente de pedido específico e de resolução expressa do juiz, chamam-se propriamente de efeitos anexos (Nebenwirkung).108 Também costuma-se chamá-los sem idêntica precisão de efeitos secundários.109 A nota específica desses efeitos consiste no caráter irrecusável, decorrendo da emissão do ato decisório.110 A sentença não necessita mencioná-los e, caso os mencione, a referência mostrar-se-á supérflua, porque não cabe ao juiz rejeitá-los, expressamente ou não, no caso concreto.111 Em determinada ocasião, o STJ estimou desnecessária a hipoteca judiciária, a fim de garantir o capítulo acessório da sucumbência (infra, 2.115.4), mas sob o fundamento que, na verdade, por força da compensação prevista no art. 21, caput, inexistia o crédito a esse título (infra, 2.115.1).112 Não se visualize, aí, exceção ao caráter irrecusável do efeito. Efeitos anexos funcionam, a mais das vezes, como elemento incidência de regra jurídica.113 Então, chamam-se de efeitos de fato. Existem duas espécies de efeitos anexos: (a) efeitos anexos processuais (v.g., a hipoteca judiciária do art. 495); (b) efeitos anexos materiais ouTatbestandswirgungen (v.g., a cessação da tutela na hipótese de procedência do pedido de filiação, a teor do art. 1.763, II, do CC). Em geral, o efeito anexo pressupõe a emissão de sentença de procedência – os exemplos arrolados ilustram suficientemente o ponto – e gera direito, pretensão e ação para as partes e para eventuais terceiros. Exemplo dessa última hipótese localiza-se na sentença penal condenatória (art. 91, I, do CPB). O efeito anexo consiste nem outorgar pretensão a executar, em virtude da condenação penal pelo dano civil, a teor do art. 63 do CPP e do art. 515, VI, do NCPC. E o legitimado é comumente terceiro (v.g., o assistente da acusação), pois as partes principais no processo criminal são ordinariamente o Ministério Público, de um lado, e o réu, de outro. Por exceção, sentenças de improcedência também produzem efeitos anexos. Assim, conforme o respectivo fundamento, a sentença penal absolutória do réu torna inquestionável (= indiscutível) na esfera civil a existência do fato e da autoria, a teor do art. 935, segunda parte, do CC.114

Os efeitos anexos produzem-se independentemente do trânsito em julgado. No entanto, a cláusula inicial do art. 63 do CPP reclama, expressis verbis, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para gerar o efeito anexo da execução civil do condenado.115 É distinto, nesse particular, o tratamento do efeito anexo processual previsto no art. 495. A sentença condenatória confere ao vencedor direito de sequela sobre os bens do vencido, efeito anexo processual chamado de hipoteca judiciária (art. 495, caput, parte final), e em nenhum passo exigiu o trânsito em julgado.116 Ao contrário, o efeito produz-se ainda quando o vencedor possa promover o cumprimento provisório – hipótese ainda prevista no art. 495, § 1.º, II –, pressupondo a impugnação do ato, e, a fortiori, na pendência de recurso suspensivo, como se entendia no direito anterior,117 e explicita o art. 495, § 1.º, III. O STJ proclamou o seguinte: “A hipoteca judiciária constitui um efeito secundário da sentença condenatória e não obsta a sua efetivação a pendência de julgamento de apelação recebida em ambos os efeitos”.118 Portanto, a suspensão dos efeitos naturais da sentença de procedência não envolve o efeito anexo do art. 495. Cumpre não introduzir nesse assunto exigências da legislação brasileira revogada e proveniente da doutrina mais antiga.119 A hipoteca judiciária constitui efeito anexo processual. Dela ocupa-se o art. 495. Não se justifica, atualmente, a manutenção desse instituto vetusto e proveniente do direito comum europeu. Era a opinião do autor do anteprojeto do CPC de 1939, explicando o disposto no art. 284 do CPC de 1939 por força da previsão da lei material, então o art. 824 do CC de 1916.120 Desapareceu o pretexto, ressalva feita à hipoteca legal sobre os bens do delinquente em favor do ofendido (art. 1.489, III, do CC), porque a lei civil omitiu regra análoga. E não faltaram críticas à hipoteca judiciária no direito francês.121 Contra o bem fundado juízo negativo, recordou-se o revigoramento da hipoteca judiciária em outros ordenamentos e a reintrodução da figura pela lei belga após efêmera supressão.122 A argúcia da réplica não persuade suficientemente. A escassa aplicação depõe contra a hipoteca judiciária. Tal sintoma denuncia a causa profunda, senão da obsolescência, do caráter residual dessa modalidade de hipoteca no direito pátrio. Inconfundível que sejam a hipoteca judiciária e a fraude contra a execução, porque o gravame prescinde do conhecimento da litispendência pelo terceiro,123 a retroação da ineficácia dos atos e dos negócios jurídicos dispositivos à data da citação (retro, 1.221.3), malgrado a necessidade de má-fé do terceiro (Súmula do STJ, n.º 375), tutela em maior extensão e presumível eficiência os interesses do vencedor. Esses argumentos não persuadiram o legislador no NCPC, mantida a hipoteca judiciária no art. 495, retocada em vários pormenores. Como quer que seja, o destaque legislativo do art. 495 impõe análise mais atenta da hipoteca judiciária. 2.115.1. Origem da hipoteca judiciária – A dogmática jurídica francesa arroga-se o privilégio e a primazia na criação da hipoteca judiciária, remontando a texto de 1510.124 Outra opinião filia o instituto à célebre Ordennance de Moulins de 1566.125 Ora, nesse último caso a precedência honrosa seria das Ordenações Manuelinas (Livro 3, Título 77, §

20), de 1521. Outra hipótese parece mais provável: a hipoteca global sobre os bens do condenado constituía prática difundida no continente europeu, por isso recolhida na legislação de mais de um país.126 A difusão dessa modalidade de gravame prendia-se às características das provisões judiciais no direito comum europeu. Como já explicado, a ineficácia dos atos e dos negócios jurídicos dispositivos após a litispendência serve melhor a tais propósitos. 2.115.2. Conceito e natureza da hipoteca judiciária – O direito derivado da sentença condenatória “ao pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro e a que determinar a conversão da prestação de fazer, não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária”, segundo a remodelada previsão do art. 495, caput, indubitavelmente é o de sequela sobre os bens gravados após a devida especialização.127 Entende-se por tal o direito de executar os bens imóveis transmitidos a terceiros, todavia sujeitos ao gravame real. O art. 824 do CC de 1916 negava à hipoteca judiciária o direito de preferência em eventual concurso especial de credores, atualmente previsto nos arts. 908 e 909 do NCPC. Em outras palavras, a hipoteca judiciária não alteraria a natureza e a classificação do crédito. No entanto, a imperfeita fórmula da lei civil suscitou divergências, invocando-se o § 44 da Lei portuguesa de 10.06.1744, cujo texto não era esclarecedor e ensejava interpretação duvidosa.128 O melhor aviso, nessa matéria, era o de considerar preservada a prelação dos credores hipotecários preexistentes.129 A divergência não tem sentido na vigência do CC de 2002. Este não reproduz regra similar ao da primeira lei civil e, portanto, a eficácia perante terceiros da hipoteca judiciária, uma vez inscrita, é a comum, decorrendo do respectivo grau no álbum imobiliário. A esta conclusão chegava-se, ademais, por força do art. 711 do CPC de 1973.130 Não é diverso, ao propósito, o art. 908, § 2.º, do NCPC: a preferência outorgada pela prioridade da penhora só surte efeitos inexistindo título legal à preferência, qual o da hipoteca judiciária. Dissipandose quaisquer dúvidas o art. 495, § 4.º, houve por bem explicitar essa eficácia. Logo, a hipoteca judiciária é o gravame real sobre os bens imóveis do condenado. Esse acréscimo ao crédito originariamente comum “cria vínculo real, de modo que, na execução imediata ou mediata, está o vencedor munido do direito de sequela, que não tinha”,131 e do direito de preferência que passará a ter mediante inscrição no álbum imobiliário. No direito francês, a prioridade da hipoteca judiciária origina-se do registro, sendo oponível aos credores posteriores de igual classe.132 A hipoteca judiciária é efeito anexo, porque independente do conteúdo da sentença e não integra a pretensão a condenar.133 A sentença funciona como elemento de existência do (direito formativo ou potestativo) poder de inscrição do gravame real.134 2.115.3. Fundamento da hipoteca judiciária – O direito à hipoteca judiciária funda-se no razoável prognóstico da manutenção da sentença de procedência no tribunal de apelação. E, nesse interregno incerto, não convém deixar desamparado o vitorioso ou obrigá-lo a arrestar os bens do vencido, “alarmando os credores do condenado ou diminuindo-lhes, com tais medidas, o crédito”.135

2.115.4. Pressupostos da hipoteca judiciária – O título hábil à especialização e ulterior inscrição da hipoteca judiciária é, consoante a literalidade do art. 495,caput, sentença que impõe ao vencido uma prestação em dinheiro ou prestação convertida em dinheiro. Portanto, a hipoteca exsurge automaticamente da sentença condenatória. Aliás, o valor da regra na definição do elemento condenatório já recebeu destaque (retro, 233). Não ficam pré-excluídas, sendo condenatórias, a sentença arbitral e a sentença estrangeira.136 E, preservando a noção anteriormente ministrada (retro, 1.618), abrange a sentença homologatória da transação.137 Ao invés, considerando a natureza da prestação, afigura-se arbitrária a inclusão das sentenças condenatórias em obrigações de fazer e de não fazer em natura.138 O art. 495, caput, define precisamente o objeto da prestação originária da sentença. É irrelevante o procedimento ou a designação do remédio processual que ensejou a emissão da sentença condenatória. O procedimento comum constitui estuário natural desses provimentos, mas o STJ reconheceu o efeito anexo na sentença de procedência da ação civil pública.139 A condenação hábil à criação da hipoteca judiciária envolve o capítulo principal e, apesar de antiga opinião em contrário no direito português,140 o capítulo acessório da sucumbência (infra, 2.116), hipótese em que beneficia o réu, ficando vencido o autor. Interpretação em contrário, prendendo-se à menção expressa da condenação do réu, infringiria o direito fundamental processual da igualdade (art. 125, I).141 A expressão “condenar o réu” (art. 495, caput) ateve-se ao quod plerumque fit e há de ser entendida como significando a condenação do vencido.142 Subjetivamente, na verdade, figurando como parte a Fazenda Pública o regime peculiar da execução afasta a incidência da regra. O art. 495, § 1.º, arreda possíveis óbices à eficácia da hipoteca judiciária. Não importam (a) condenação genérica (inciso I); (b) a pendência de arresto e a possibilidade de cumprimento provisório (inciso II); e (c) a pendência de recurso suspensivo (inciso III). Logo, o efeito anexo independe do trânsito em julgado e, a fortiori, da pendência de recurso dotado de efeito suspensivo.143 Apesar da irrelevância da condenação genérica, a especialização reclama prévia liquidação do montante da condenação. 2.115.5. Especialização da hipoteca judiciária – A hipoteca judiciária surtirá efeitos mediante a respectiva especialização. Este ato aponta o objeto da hipoteca. Para essa finalidade, o vitorioso promoverá a liquidação, nos termos do art. 512, e a audiência do vencido, nesta liquidação preparatória e na especialização, afigura-se obrigatória.144 Em tal sentido, decidiu o STJ: “Não obstante seja um efeito da sentença condenatória, a hipoteca judiciária não pode ser constituída unilateralmente; o devedor deve ser ouvido previamente sobre o pedido”.145 Cumpre notar que, a rigor dos princípios, a sentença de procedência em prestação pecuniária será líquida, porque o autor formula pedido determinado, salvo nas hipóteses do art. 324, § 1.º, e, em todo o caso, o art. 491 exige do órgão judiciário a explicitação de todos os elementos do cálculo. Não sendo o caso de liquidação por cálculo, por força das exceções do art. 491, I e II, o vencedor recorrerá ao art. 509. O gravame real recairá nos bens passíveis de penhora e, ademais, suficientes para satisfazer o crédito (art. 831), e, não, sobre o conjunto do

patrimônio imobiliário do vencido. Não há, entre nós, hipoteca geral ou global.146 Ao propósito da penhorabilidade na futura execução do bem gravado com a hipoteca judiciária, o STJ concluiu o seguinte: “a constituição da hipoteca judicial sobre bem impenhorável não conduz a nenhuma utilidade, pois ela em não resultaria, já que não é permitida a expropriação desse bem”.147 No caso concreto, o tribunal emprestou correta interpretação ao alcance do art. 3.º, V, da Lei 8.009/1990, exceção à impenhorabilidade da residência familiar, que alcança apenas as hipotecas constituídas voluntariamente. O título idôneo à inscrição é a sentença (documento público judicial). É a inscrição o ato constitutivo do gravame real e da sequela e preferência do crédito do vitorioso.148 Tirante a prévia liquidação, inexiste exigência especial. A suficiência patrimonial do vencido não pré-exclui o efeito anexo.149 A especialização sempre constituiu um problema e, por isso, o art. 495 inovou nesse particular. Por analogia, o procedimento da especialização era o da hipoteca legal, competindo ao juízo da causa.150 A tal juízo competiria, ex officio, ou a requerimento de vencedor, especializar e determinar a inscrição por mandado no ofício imobiliário competente.151 Essa última providência tornou-se desnecessária: o vencedor apresentará certidão da sentença condenatória no ofício imobiliário, “independentemente de ordem judicial, de declaração expressa do juiz ou de demonstração de urgência”, reza o art. 495, § 2.º, embora nada impeça a expedição de mandado específico. Feita a inscrição, no prazo de até quinze dias o vencedor informará ao juízo da casa, eventualmente ao órgão ad quem, pendendo a apelação, a fim de que o vencido tome ciência da constituição do gravame real (art. 495, § 3.º). Formalmente, a ciência do vencido assegura o direito fundamental ao contraditório; do ponto de vista material, poderá controverter a legalidade da especialização e a infração ao art. 831 (princípio da suficiência), mediante remédio processual próprio. 2.115.6. Efeitos da hipoteca judiciária – Feita a inscrição no álbum imobiliário, a hipoteca judiciária “toma o seu grau”, podendo seguir-se a outros gravames pré-constituídos e a ela seguirem outros de menor grau.152 É o que estabelece o art. 495, § 4.º. A hipoteca judiciária perdurará até a cabal satisfação do crédito do vencedor (art. 924, II). Ficará sem efeito, todavia, prescrevendo a pretensão a executar ou extinguindo-se o crédito por outro motivo.153 Em tais hipóteses, a par da reforma e da invalidação da sentença de procedência que ensejou a hipoteca judiciária, o antigo vencedor responderá perante a contraparte, objetivamente, pelos danos provocados pela simples constituição do gravame real, cabendo liquidação e execução nos próprios autos (art. 495, § 5.º). Por óbvio, a liquidação far-se-á em autos próprios, prosseguindo o processo, porque apenas invalidada a primitiva sentença. Existem outras vicissitudes que afetam a hipoteca judiciária (a) a superveniente insuficiência dos bens gravados (v.g., penhora da Fazenda Pública ou de crédito trabalhista, cuja prelação é superior à do gravame real), ensejará pretensão do vencedor a reforçar a garantia; (b) a superveniente

reforma da sentença condenatória, hipótese em que, transitado em julgado o provimento substitutivo (art. 1.008), o juiz mandará extinguir o gravame real, ex officio, ou a requerimento do interessado; (c) a superveniente reforma parcial da sentença condenatória, caso em que o juiz reduzirá o gravame proporcionalmente.154 Também a invalidação da sentença, por error in procedendo, a rigor implica o desaparecimento do gravame, pois o ato originário não mais subsiste; porém, o gravame poderá ser renovado posteriormente. Reformada a sentença condenatória, a hipoteca judiciária pode ter causado danos à parte vencida em primeiro grau. Responderá quem lhe promoveu a inscrição, nos termos do art. 495, § 5.º. 2.116. Capítulo acessório da sentença de procedência Acolhido o pedido (art. 487, I), no todo ou em parte (art. 490), o juiz deliberará acerca da atribuição (procedência total) ou da distribuição (procedência parcial) das despesas processuais e dos honorários advocatícios. Formará esta resolução o capítulo acessório da sentença definitiva. Este capítulo fundamenta-se no princípio da sucumbência (retro, 633.1). Em caso de acolhimento total do(s) pedido(s) formulado(s) pelo autor perante o réu, aplica-se diretamente o art. 82, § 2.º, e o art. 85, caput. A sentença de procedência condenará o réu ao reembolso das despesas processuais antecipadas pelo autor e a pagar honorários advocatícios ao advogado do vencedor, chamados de honorários sucumbenciais (retro, 670.3). Problema distinto reside no critério de fixação dos honorários na procedência total. Este assunto já recebeu exame em item específico (retro, 691). Envolve tal resolução aspectos objetivos (v.g., a natureza da pretensão processual) e subjetivos (v.g., o zelo do advogado do vitorioso). É juízo altamente complexo e tão ou mais trabalhoso que a própria resolução de mérito. A complexidade acentua-se no caso de acolhimento parcial do(s) pedido(s) formulado(s) perante o réu. E, ademais, não se deve olvidar que ao réu também se afigura lícito formular pedido perante o autor através da reconvenção. Concebem-se três situações na hipótese de o juiz não acolher integralmente o(s) pedido(s): (a) sucumbência parcial; (b) sucumbência recíproca; e (c) sucumbência mínima. A precisão terminológica é indispensável à clareza nesse assunto. A possibilidade de o juiz acolher o pedido formulado pelo autor perante o réu – hipótese mais comum –, no todo ou em parte, recebe a designação de sucumbência parcial ou dividida (Aufteilung) na doutrina germânica (§ 92, n.º 1, da ZPO, in verbis: “Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt…”).155 Em síntese, não logrando êxito integral, na parte em que decaiu o autor ficará vencido e, conseguintemente, vencedor o réu nesta parte. No direito italiano, permitindo o art. 92 do CPC peninsular a compensação das despesas processuais entre as partes, prefere-se chamar à situação de sucumbência recíproca.156 É usual afirmar-se que esta ocorre “quando le domande di

entrambi le parti sone state in parte accolte e in parte rispinta”.157 Por óbvio, a lição repercutiu no direito brasileiro, entendendo-se intercambiáveis as expressões “sucumbência parcial” e “sucumbência recíproca”.158 A imprópria equivalência terminológica enevoa fenômenos distintos. Uma das mais nocivas repercussões sistemáticas da expressão “le domande entrambi le parti”, ou demanda de ambas as partes, subentende a formulação de “pedido” pelo réu na defesa. Ocioso frisar, outra vez, o réu não agir, mas reagir à pretensão do autor; se o autor pede, o réu impede ao contestar. Não formula o réu quaisquer pedidos em sentido técnico, interessando-lhe apenas a manutenção do estado de fato e do estado de direito. Na realidade, acolhido em parte o pedido único do autor, porque divisível (retro, 2.105), ou acolhido apenas um ou alguns dos pedidos formulados em cumulação simples, sucessiva ou eventual – a cumulação subjetiva, ou a introdução de mais de uma pretensão, in simultaneo processu, contra mais de um réu encontra-se prevista no art. 87 –, somente o autor ficará vencido, posto que parcialmente. O réu deixou de sofrer derrota integral. A flagrante diferença permite a seguinte distinção: (a) a sucumbência parcial ocorrerá na hipótese de o interesse do autor ficar em parte desatendido;159 (b) a sucumbência recíproca ocorrerá quando o réu formulado pedido perante o autor e uma das partes fica vencida. Essas espécies têm imenso valor didático. Da sucumbência mínima ocupa-se o art. 86, parágrafo único, e a respectiva função é residual no contexto da sucumbência parcial e da sucumbência recíproca. Pode acontecer de a parte do interesse desatendido não ter maiores repercussões financeiras e, nessa condição, o juiz atribui o reembolso de despesas processuais e o pagamento dos honorários advocatícios unicamente a um dos litigantes. Em item anterior (retro, 710), essas espécies receberam análise em pormenores, restando explicitá-las, aqui, por intermédio dos exemplos então ministrados. 2.116.1 Vencimento parcial – A sucumbência parcial do autor verifica-se em duas hipóteses: (a) o pedido único é divisível quantitativamente (v.g., o autor pleiteou, a título de reparação do dano patrimonial, o valor x), e o juiz concedeu quantidade menor que a postulada (x – y);160 (b) o autor formulou dois ou mais pedidos perante o réu, mas o juiz só acolheu um deles, ou alguns dentre os vários pedidos, repelindo o(s) restantes(s). Em casos tais, e abstraída a situação em que o réu pede perante o autor (contrapedido e reconvenção), cada litigante em parte ficará vencido, em parte vencedor, incidindo o art. 86, caput. No entanto, há nuances nas hipóteses aventadas, mas antes impõe-se analisar o tratamento conferido pela regra às situações descritas. O art. 86, caput, baseia-se em princípio singelo e correto, assim formulado: “quando o autor vencer em parte, estará automaticamente vencido em parte, o mesmo se dando com o réu”.161 A rigor, o dispositivo tem alcance mais largo e reza o seguinte: “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre elas as despesas”. A nova redação da regra não abrange os honorários advocatícios, pois estes

pertencem ao advogado de cada parte e sua fixação pode não ser proporcional, pois há outros fatores objetivos e subjetivos a presidi-la. Em contrapartida, flexivelmente, envolve a sucumbência parcial e a sucumbência recíproca. Configurada a situação em que cada litigante é vencido e é vencedor simultaneamente, concebem-se três critérios para atribuir as despesas:162 (a) cada parte arca com as despesas já antecipadas, sem embargo de se mostrarem desproporcionais, e nenhuma delas paga honorários advocatícios ao advogado da outra; (b) uma parte paga à outra as despesas e os honorários ao advogado referentes à extensão da respectiva sucumbência; (c) distribuem-se as despesas entre as partes, consoante a extensão da sua sucumbência, e, posteriormente, realiza-se a compensação, devendo uma das partes, existindo saldo credor da outra, restituir o produto a ela desfavorável nessa equação, independentemente dos honorários, porque incompensáveis (art. 85, § 14, in fine: “… sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial”). O art. 86, caput, a lei adotou a terceira posição. Porém, o STF, então competente para uniformizar a aplicação do direito federal, e na vigência da versão reformada do art. 64 do CPC de 1939, inclinou-se pela segunda tese, atribuindo ao vencido os honorários advocatícios “ainda que o autor não alcance total êxito de sua pretensão”.163 Essa tardia reminiscência, posto que incompatível com a diretriz positiva do art. 86, caput, turvou a aplicação da regra similar do direito anterior, porque “é muito raro que, com o acolhimento da pretensão inferior ao pedido inicial, a sentença determine duas operações, para depois fazer a compensação, isto é, em obediência explícita à reciprocidade, fixe honorários a cargo do réu, para a porção acolhida, e outros honorários advocatícios a cargo do autor, para a porção rejeitada do pedido”.164 Mantendo escrita fidelidade à diretriz do art. 86, caput, em caso de o juiz acolher em parte pedido único, mas divisível quantitativamente, a aplicação da regra é a seguinte quanto às despes processuais: “a condenação proporcional a que se refere o artigo deve ser a expressão prática, contábil, de uma verdadeira e rigorosa proporcionalidade financeira, entre os valores, representativos daquilo que foi pedido e do que denegado”.165 A operação exigida pela correta aplicação dessa regra, reclama do juiz diversas etapas. Não é terreno plano e sem asperezas inusitadas. Então, e preliminarmente, o juiz estabelecerá o percentual de vencimento de cada parte. Por exemplo, o autor pleiteou 100 (cem) para reparar o alegado dano sofrido, sendo 70 (setenta) a título de danos emergentes e 30 (trinta) como lucros cessantes; porém, o juiz entendeu insubsistentes os lucros cessantes e, portanto, só condenou o réu em 70 (setenta). Esses valores têm dupla função: primeira, fornecem a base do cálculo dos honorários; segunda, indicam os percentuais, respectivamente 70% (setenta por cento) e 30% (trinta por cento), que disciplinarão o direito ao reembolso das despesas processuais. Às vezes, entretanto, a determinação do vencimento do autor exigirá esforços hercúleos do órgão judiciário. Ela não é fácil nos casos em que o autor, desobedecendo ao art. 324, caput, formula pedido genérico. Em tal dificuldade, o juiz recorrerá a juízo de aproximação, por sua vez estimando o

vencimento. A jurisprudência do STJ estimou que, formulado pedido fixo, relativamente ao valor dos danos morais, a condenação em quantia inferior não importa sucumbência parcial (chamada impropriamente de recíproca). Por óbvio, correto se mostra o vencimento parcial do autor, pois não existe pedido de valor estimativo,166 mas a Súmula do STJ, n.º 326 (“Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”) dissipou a dúvida. É melhor uma orientação que nenhuma. Feita a primeira operação, o juiz fixará os honorários advocatícios, considerando as diretrizes legais, relativamente ao advogado do autor e ao advogado do réu. É necessário o juiz fixar honorários a favor do advogado de uma e de outra parte, pois os critérios do art. 85, § 2.º, mostram-se estritamente individuais; por exemplo, o zelo do advogado do réu pode ter se mostrado mais contundente do que o do advogado do autor (v.g., o autor interpôs apelação intempestiva contra o capítulo desfavorável da sentença), bem como de maior qualidade as peças apresentadas. Nada exclui, portanto, sem pejo da prática, que o juiz fixe o percentual dos honorários do réu, cuja base de cálculo é 30 (trinta), em 20% (vinte por cento), e arbitre os honorários do advogado do autor, cuja base de cálculo é 70 (setenta), em 10% (dez por cento). A etapa subsequente envolve as despesas processuais. Em primeiro lugar, os valores antecipados pelas partes raramente se mostram idênticos. Dependem da atividade desenvolvida no processo, maior e menor consoante as circunstâncias, e do regime do dever de antecipação. Em geral, o autor tem maiores encargos e realiza as despesas de maior vulto, pois lhe toca, dentre outros, o dever de antecipar as despesas dos atos ordenados pelo juiz, ex officio, ou requeridos pelo Ministério Público na condição de parte coadjuvante. Em outras palavras, os valores variam; por exemplo, o autor antecipou 10 (dez), porque pagou os expressivos honorários do perito, enquanto o réu antecipou apenas 4 (quatro). E ainda pode suceder que uma ou nenhuma das partes tenha antecipado quaisquer despesas, porque pessoa isenta ou porque o regime do remédio processual elimina essa despesa (v.g., na ação civil pública, art. 18 da Lei 7.347/1985: “Nas ações de que trata esta Lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas…”). Ademais, existindo despesas antecipadas, o juiz há de aquilatar se a despesa é, ou não, reembolsável pelo vencido e qual seu montante. É hora de o juiz examinar o recibo juntado aos autos, relativamente aos honorários pagos aos assistentes técnicos (retro, 489.3). Talvez haja proferido decisão, na resolução de certo incidente, atribuindo as respectivas despesas unicamente a uma das partes. Essas não entram na equação do art. 86, caput. Depurado o valor das despesas, o juiz aplicará o percentual do vencimento: o autor tem direito ao reembolso de 70% (setenta por cento) sobre o valor das suas despesas (10) e o réu a 30% (tinta por cento) do valor das despesas que antecipou (4). É decorrência da regra da proporcionalidade inserida no art. 86, caput.

Fixados os honorários advocatícios e, ainda, definido o montante das despesas reembolsáveis, armam-se os temos da equação: o advogado do autor tem direito a 7 (sete) a título de honorários advocatícios (dez por cento sobre setenta) e o próprio autor ao reembolso de 70% (setenta por cento) das despesas antecipadas, que somam 10 (dez), o que é igual a 7 (sete) perfazendo 14 (quatorze); de seu lado, o réu tem direito a 6 (seis), a título de honorários advocatícios (vinte por centro sobre trinta), mas trinta por cento das suas despesas, o que equivale a 1,2 (um vírgula dois), o que perfaz 7,2 (sete vírgula dois). Desses créditos somente comportam compensação, haja vista a conexão subjetiva, os relativos às despesas processuais; logo, o autor será reembolsado em 5,8 (cinco vírgula oito). Controverteu-se a possibilidade da compensação do valor dos honorários advocatícios, em casos tais, haja vista o art. 23 da Lei 8.906/1994 declarar o advogado, e, não, a parte titular desse crédito. Faltaria a conexão subjetiva própria da figura da compensação em razão da diversidade de credores: os honorários do advogadoX do autor A são devidos pelo réu B, e os do advogado Y do réu B são devidos pelo autor A. Firmou-se a jurisprudência do STJ, entretanto, no sentido de admitir a compensação, conforme a Súmula, n.º 306: “Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurando o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte”. A circunstância de uma das partes usufruir do benefício da gratuidade não obsta a compensação.167 Do ponto de vista dogmático, e para abreviar o assunto, a Súmula do STJ criou exceção à regra geral em matéria de compensação.168 Deu cabo dessa orientação o art. 85, § 14, in fine. Os honorários tocam ao advogado da parte (art. 85, caput) e não comportam compensação. Após a análise da operação, imperioso reconhecer a sabedoria natural da pessoa investida na função judicante, condenando o réu, no caso de sucumbência parcial, ao pagamento de 70% (setenta por cento) dos honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento) – alguns juízos preferência o salomônico (e invariável) percentual de 15% (quinze por cento) –, e das despesas processuais. Afinal, o capítulo acessório não pode obrigar o juiz a raciocínio mais complexo e demorado que o capítulo do mérito… Em tema de sucumbência parcial no caso de cumulação de pedidos, tecnicamente a operação não é muito diferente. Cumpre considerar, agora, a extensão do vencimento econômico do autor perante o acolhimento de um dos pedidos, ou alguns deles, dentre os vários formulados perante o réu, mas não de todos. E pode acontecer que um dos pedidos, ou alguns deles, sejam acolhidos em parte, resultando combinação complexa, aumentada no caso de sucumbência paralela,169 ou seja, no caso da existência de litisconsórcio ativo e vencimento parcial de cada um dos autores. Recorde-se, outra vez, a inexistência de solidariedade na obrigação de os autores reembolsarem as despesas e pagarem os honorários ao réu vencedor (art. 87), e, reciprocamente, da obrigação dos diversos réus. Aplicam-se essas diretrizes, sem outros sobressaltos que não os da proporcionalidade exigida no art. 86, caput, na cumulação simples e na

cumulação sucessiva. A cumulação eventual (art. 326) constitui outro problema. Também se controverteu, formulando o autor dois ou mais pedidos para o subsequente ser examinado no caso de rejeição do antecedente, a existência de sucumbência parcial no caso de rejeição deste e de acolhimento daquele, máxime perante a falta de coincidência do conteúdo econômico de um pedido e outro. Entende-se que, assim acontecendo, ocorrerá sucumbência parcial, in verbis: “Havendo a rejeição do pedido principal e o acolhimento de outro subsidiário, estará configurada a mútua sucumbência, podendo o juiz, no caso concreto e com recurso ao juízo de equidade, atribuir os ônus sucumbenciais integralmente ao réu, quando reconhecer a sucumbência mínima do autor naqueles em que há parcial equivalência entre os pedidos principal e subsidiário”.170 O problema desse entendimento reponta no desestímulo de o autor formular em caráter principal um pedido mais audacioso (v.g., em desconformidade com a jurisprudência prevalecente, mas errada), resguardando-se contra a sua possível rejeição com o pedido subsequente mais conformista, pois não desfrutará nenhuma diminuição dos riscos financeiros do processo.171 O temperamento introduzido pela parte final do precedente transcrito é salutar. 2.116.2 Vencimento recíproco – Ocorrerá sucumbência recíproca na hipótese de as partes formularem pedidos em contraposição. E a hipótese mais óbvia e comum decorre da pretensão reconvencional do réu. A esse propósito, duas são as situações concebíveis, sem prejuízo da interferência da cumulação de pedidos na ação e na reconvenção. Se o juiz julgar a ação e a reconvenção procedentes ou improcedentes conjuntamente (art. 487, I), havendo pedidos únicos ou múltiplos em cada uma delas. Em tais hipóteses, o juiz atribuirá ao advogado de cada parte mutuamente vencida, ou seja, ao autor e ao réu, os honorários advocatícios, atentando, especialmente, à diversidade do conteúdo econômico das respectivas pretensões – a reconvenção constitui demanda autônoma e tem conteúdo econômico determinado ou determinável (art. 292, caput), sem relação necessária com a demanda do autor –,172 nos termos já explicados. Na prática, haverá saldo favorável ao litigante que venceu em maior extensão. Conforme decidiu o STJ, “os honorários advocatícios, na reconvenção, são independentes daqueles fixados na ação principal, razão pela qual pode ser estabelecido percentual distinto para seu cálculo”.173 O seguinte exemplo esclarece a situação: o autor A pediu a condenação do réu B em 100 (cem), mas este reconveio, pedindo a condenação de A em 50 (cinquenta), e o juiz acolhe ambos os pedidos. De olhar fito às diretrizes do art. 85, § 2.º, considerando a diversidade do trabalho desempenhado pelos advogados das partes para obter o êxito, o juiz condena o réu a pagar honorários no percentual de 20% (vinte por cento) sobre 100 (cem), o que perfaz 20 (vinte), e o autor a pagar honorários no percentual de 10% (dez por cento) sobre 50 (cinquenta), o que perfaz 5 (cinco). Se o juiz acolhe a pretensão do autor, mas rejeita a pretensão reconvencional, ou vice-versa, o caso muda de figura. Desaparecerá a sucumbência recíproca, porque só uma das partes restou vencida, e, conseguintemente, não incidirá o do art. 86, caput. O juiz somente condenará

o vencido, ou seja, conforme a hipótese, o autor ou o réu, ao pagamento dos honorários advocatícios ao respectivo advogado, e, a fortiori, ao reembolso à parte das despesas processuais da parte. Não há óbice maior à incidência do art. 85, § 8.º, no tocante ao juízo de improcedência. Por exemplo, o autor A pediu a condenação do réu B ao pagamento de 100 (cem), mas o réu B reconveio, pleiteando a condenação do autor A ao pagamento de 50 (cinquenta), e o juiz acolheu o pedido do autor e rejeitou o pedido do réu: cabe-lhe fixar honorários a favor do advogado do autor entre dez e vinte por cento de x, na forma do art. 85, § 3.º, mas verba que remunere os serviços prestados para rejeitar o pedido de y, consoante o art. 85, § 8.º.174 A compensação das despesas processuais, reunidos processos autônomos por força de conexão (art. 55), suscita dúvida.175 Admitia-se semelhante compensação entre o processo cautelar e o processo principal,176 por força da relação de dependência, mas tal não é mais possível, ante o art. 85, § 14, relativamente aos honorários advocatícios. Porém, no tocante às despesas processuais, a compensação é a solução mais justa: a conexão reuniu processos distintos e não discrepa da que autorizaria os adversários deduzirem suas pretensões processuais in simultaneo processu. 2.116.3. Vencimento mínimo – O art. 86, parágrafo único, autoriza o juiz a não aplicar a regra da compensação proporcional dos vencimentos no caso de um litigante decair de parte mínima do pedido. É regra de fechamento do sistema. Aplica-se o dispositivo nos casos de sucumbência parcial e de sucumbência recíproca. Ao medir o vencimento econômico de cada uma das partes, o juiz verifica que uma delas sucumbiu minimamente, considerando o valor do êxito; por exemplo, o autor A pediu a condenação do réu B em 100 (cem), compreendendo o principal e os juros compensatórios, e o juiz acolheu o pedido em parte, restringindo o percentual dos juros, o que reduziu a condenação a 98 (noventa e oito). Desse modo, a noção de parte mínima é uma relação entre dois termos: o ganho e a perda.177 É preciso que a perda seja insignificante ou pouco expressiva no conjunto.178 Também aqui a identificação do conteúdo econômico do vencimento oferece expressivas dificuldades, superadas, na prática, por certa margem de arbítrio, considerando decaimento mínimo o que não o seria, de ordinário, a fim de atalhar a complexa operação necessária à correta aplicação do art. 86, caput. O STJ tem recusado reexaminar o juízo fixado nas instâncias ordinárias a respeito do decaimento mínimo, mas, pronunciando-se originariamente, em razão do provimento do recurso especial, segue a linha preconizada, proclamando: “O fato de o valor devido ter sido significativamente maior que o crédito cálculo não caracteriza sucumbência mínima, pois deve-se considerar os pedidos deferidos e indeferidos, e não simplesmente o valor a ser restituído”.179

Capítulo 91. REMESSA NECESSÁRIA SUMÁRIO: § 437.º Remessa necessária em geral – 2.117. Origens da remessa necessária – 2.118. Evolução da remessa necessária – 2.119. Institutos afins na remessa necessária – 2.120. Natureza jurídica da remessa necessária – § 438.º Cabimento da remessa necessária – 2.121. Casos gerais

de remessa necessária – 2.121.1. Sentença contra pessoas jurídicas de direito público – 2.121.2. Sentença contra a pretensão a executar da Fazenda Pública – 2.122. Exclusões da remessa necessária – 2.122.1. Exclusão da remessa necessária em razão do valor – 2.122.2. Exclusão da remessa necessária em razão da matéria – 2.123. Casos especiais de remessa necessária – § 439.º Efeitos da remessa necessária – 2.124. Efeito obstativo da remessa necessária – 2.125. Efeito devolutivo da remessa necessária. § 437.º Remessa necessária em geral 2.117. Origens da remessa necessária A remessa necessária originou-se no velho direito português. Era conhecida como apelação ex officio. Entende-se por tal a sujeição obrigatória da sentença de procedência emitida em primeiro grau ao órgão ad quem independentemente da interposição do recurso porventura cabível – a apelação “voluntária”. Essa feição subsiste no processo civil brasileiro. A criação do instituto, no estudo histórico até hoje insuperável ao seu respeito, inicialmente recebeu avaliação positiva. O gênio lusitano instituiu expediente apto a “corrigir o rigor do princípio dominante e os exageros introduzidos no processo inquisitório”.1 Ao que consta, a Lei portuguesa de 12 de março de 1355,2 introduziu a figura nas Ordenações Afonsinas (Livro 5, Título 58, n. 11). No processo penal, porém: sujeitavam-se à remessa automática ao segundo grau as sentenças que julgavam crimes cuja apuração iniciara por devassa ou, a despeito da querela do ofendido, se tratasse de delito público.3 As Ordenações Manuelinas estenderam a apelação ex officio às interlocutórias mistas.4 E, omitindo-se o juiz de aviá-la, suportava graves sanções, incluindo eventual perda do cargo.5 As Ordenações Filipinas (Livro 5, Título 122) previram várias exceções ao dever de o juiz apelar da própria sentença, seja oficial, seja particular a acusação.6 Esses dados basearam o juízo que a apelação ex officio representa criação singular do direito processual penal português. Naquela conjuntura, governado o processo civil pelo princípio dispositivo na dimensão clássica, representativa do modelo liberal (retro, 78), a apelação ex officio contrabalançava os excessos do processo penal autoritário (ou inquisitório), permanecendo aquele refratário à figura.7 Fator distinto impeliu o mecanismo à esfera civil: o político. À monarquia portuguesa interessava esse instrumento centralizador e de ele serviram-se “os dinastas portugueses para a instauração paulatina do absolutismo, e em detrimento das Justiças locais”.8 É altamente duvidoso o confinamento da apelação ex officio, posto que por certo período às sentenças criminais. As Ordenações Afonsinas (Livro 5, Título 59, n.º 11) estipulavam aos juízes que “enviem todallas appellaçeeens dos feitos, de que alguns apellarem, ou elles polla Justiça… aos nossos Ouvidores do Crime; e todallas outras appellaçeeens dos feitos civis, enviem aos nossos Sobre-juízes da Casa do Civil”. Segundo o alvitre dominante, o texto não cuida de apelações civis, senão de feitos criminais. Por esse motivo, o n.º 18 do Título 59, “corregendo en esta parte”, definiu a competência da Corte.9 Ora, a necessidade de corrigir a lei, excluindo as “appelaçeeens dos

feitos civis”, indiretamente comprova o cabimento de apelações civis ex officio. Leis extravagantes, séculos depois, revelavam o emprego civil do remédio, obrigando o juiz a apelar em diversas causas fiscais, a exemplo da que reconhecia o privilégio de não pagar “jugada”, vale dizer, imposto sobre terras lavradas, em razão do § 63 do Alvará de 20.04.1775, e da decisão do almotacel que absolvia da coima (Alvará de 21.06.1635).10 O direito brasileiro emprestou maior abrangência à apelação ex officio. 2.118. Evolução da remessa necessária A Lei brasileira de 04.10.1831 visualizou na apelação ex officio valioso instrumento de defesa do erário. Para essa finalidade, transferiu o remédio formalmente para o processo civil, cabendo ao juiz interpô-lo das sentenças proferidas contra a Fazenda Nacional, em razão do art. 90, introduzido nos trâmites legislativos.11Repetiu a regra, nas causas superiores à alçada, o art. 13 da Lei 242, de 29 de novembro de 1841.12 Daí chegou a outros feitos, a exemplo da nulidade de casamento ou do suprimento da vontade do representante judicial do menor que pretendesse contrair bodas. A extensão a outros feitos não turvou a finalidade precípua do remédio, que é a defesa do erário.13 A República elevou a remessa necessária à estatura constitucional na CF/1934 (art. 76, parágrafo único, e art. 144, parágrafo único) e na CF/1937 (art. 101, parágrafo único). Neste último caso, tocava a interposição ao presidente do tribunal de segundo grau, mas em caráter facultativo.14 A previsão desse reexame forçado da sentença de primeiro grau passou às leis estaduais (v.g., no último da série, o CPC de São Paulo, art. 1.076). Em virtude do art. 101, parágrafo único, da CF/1937, a apelação ex officio chegou ao CPC de 1939 (art. 822). Várias disposições ulteriores, fundadas em razões de conveniência da Fazenda Pública reproduziram o mecanismo (v.g., art. 28, § 1.º, do Dec.-lei 3.365, de 21.06.1941; art. 19, primeira parte, da Lei 4.717, de 29.06.1965). Essas disposições adaptaram-se ao CPC e subsistem vigentes. O art. 14, § 1.º, da Lei 12.016/2009 preservou o instituto no mandado de segurança, prevendo o reexame no caso de concessão da ordem. O reexame do cabimento da apelação ex officio no primeiro código unitário auxilia a compreensão da sistemática vigente. Um dos aspectos menos felizes do CPC de 1939 era o âmbito de admissibilidade da apelação. Em princípio, este magno recurso cabia das “decisões definitivas de primeira instância”. Das sentenças terminativas, ou seja, das “decisões que impliquem a terminação do processo principal, sem lhe resolverem o mérito” (art. 846 do CPC de 1939), cabia agravo de petição. Ora, a respeito da noção de mérito jamais existiu convergência,15 e, nada obstante, tal era o critério eleito para discriminar tais recursos, confusão aumentada pelo fato de a lei processual nem sempre empregar a apelação contra sentenças de mérito, preferindo o mais flexível agravo de petição. Dessa área de indefinição não se livrou a apelação ex officio. Realmente,

contra as sentenças de mérito, o CPC de 1939 previu apelação “voluntária” (art. 821, caput) ou “necessária ou ex officio” (art. 822, caput). Em tal assunto, o CPC de 1939 se guiou, estritamente, pela distinção corrente na doutrina.16 A apelação ex officio entendia-se interposta “pelo juiz mediante simples declaração na própria sentença” (art. 822, caput). Esta curiosa peculiaridade, reputada o “germe de sua própria destruição”,17 galvanizou o debate sobre a natureza jurídica desse recurso. Porém, ela não se afigurava decisiva. A alçada do processo ao órgão ad quem decorrida do imperativo legal, e, não, da vontade do sentenciador. Por conseguinte, “a declaração do juiz não o cria, como a sua omissão não o pode suprimir, pois a lei o impõe exatamente para subtraí-lo à vontade eventual dos interessados ou agentes do Estado”.18 Entendia-se que, omitida a providência, nenhuma eficácia ostentava o pronunciamento.19 Os efeitos do ato ficavam tolhidos, justamente, ante a simples previsão do recurso. Faltava apenas o ato de remessa ao órgão ad quem, providência oportuna a qualquer tempo, por iniciativa do próprio juiz ou a requerimento das partes.20 E, presentes os autos no tribunal, em decorrência do apelo das partes, julgava-se o recurso ex officio.21 A apelação ex officio admitia-se nos seguintes casos (art. 822 do CPC de 1939): (a) das sentenças de nulidade do casamento, hipótese inspirada por juízo particularmente propenso a anular o vínculo matrimonial;22 (b) das sentenças homologatórias de desquite amigável; e (c) proferidas contra a União, Estado e Município, incluindo a liquidação da sentença condenatória.23 Em comparação ao casuísmo do velho direito português, o dispositivo restringiu a amplitude do recursoex officio, sobressaindo-se, todavia, a defesa do erário como fundamento do remédio. Não contemplava mecanismo análogo o anteprojeto do CPC de 1973, refletindo a convicção do respectivo autor, convindo “extirpá-lo do Código como remédio de energia terapêutica negativa”.24 Esse juízo repetia as palavras e crítica alheia.25 Em que pese opinião conspícua, o banimento não lograva unanimidade, contando a favor do seu uso voz do maior respeito.26 A visão mais equilibrada divisava a conveniência da manutenção do mecanismo nas causas envolvendo a Fazenda Pública. Em tais feitos, o debate se concentra nas questões de direito, em regra, e a do erário, realizada pela advocacia pública, só indiretamente suporta os efeitos da derrota.27 O projeto definitivo contemplou a figura por sugestão da Comissão Revisora e, como solução diplomática, localizou-a no capítulo da sentença e da coisa julgada.28Este pormenor justifica o tratamento aqui da matéria – e no livro de recursos. Na pior das hipóteses, com efeito, a remessa necessária constitui sucedâneo recursal. Retocada a fisionomia, a apelação ex officio ressurgiu no art. 475, caput, do CPC de 1973. Esta disposição sujeita “ao duplo grau de jurisdição” certas sentenças de procedência e, eventualmente, de improcedência. Problema distinto consiste no alcance do ajuste. Ao propósito, calha recordar o caráter indômito da figura, cuja capacidade invulgar de sobrevivência à má vontade e às incompreensões ressalta do art. 3.º da Lei 8.437, de 30.06.1992. Este dispositivo outorgou efeito suspensivo ao “recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo

cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes”. Tal recurso só pode ser o de apelação (art. 1.009, caput). À luz dessa disposição, restam dois termos de alternativa: a apelação ex officio ressuscitou, após dezoito anos no sepulcro, ou jamais foi proscrita e, na realidade, subsistiu no art. 475 do CPC de 1973. O art. 496 do NCPC rejeitou as vozes contrárias e manteve a figura da remessa necessária. 2.119. Institutos afins da remessa necessária O direito estrangeiro conhece institutos similares à remessa obrigatória.29 Sob a sugestiva designação de consulta, e por força da herança comum das Ordenações Filipinas, o recurso ex officio difundiu-se na América hispânica em matéria penal.30 Não lhe ignora, igualmente, o processo civil. A obrigatória elevação da sentença de interdição ao tribunal, em “consulta”, recebeu previsão nos estatutos de processo das províncias argentinas de Entre Ríos (art. 616) e de Jujuy (art. 416).31 Posteriormente, o último diploma inspirou o legislador a introduzir a figura da “consulta” no Código Procesal Civil y Comercial de La Nación, nacional, de 1968, mas extensamente reformado, rejeitando a doutrina natureza recursal à figura e atribuindo-lhe o fundamento de “proteger en la segunda instancia una exacta valoración de las causas en las cuales no exista seguridade de que la defensa de una de las partes va a estar perfectamente articulada”.32 O art. 386 do CPC de Colômbia acolhe a consulta nas sentenças condenatórias da Fazenda Pública – o legado filipino retorna vigoroso – ou sentenças de procedência da interdição, dentre outros casos.33 O Codigo Judicial panamenho, de 1970, também consagra a consulta para assegurar melhor acerto nas sentenças.34 Sob o nome abrangente de “consulta”, entretanto, variam profundamente as fórmulas legislativas, às vezes desfigurando os traços essenciais do instituto. No direito uruguaio, por exemplo, a par da “apelación automática” – equivalente, a rigor, à apelação ex officio e à consulta argentina ou colombiana –, no processo penal, a “consulta” ao tribunal “sólo tiene fines de control administrativo de la actividad jurisdiccional, pero no modifica la sentencia, ni afecta la cosa juzgada”.35 2.120. Natureza jurídica da remessa necessária Os arts. 808, I, 821, caput, e 822, caput, do CPC de 1939 conferiram tratamento de recurso ao instituto proveniente do direito português, separando a apelação em duas espécies: (a) voluntária; e (b) obrigatória.36 Essa construção legislativa contrariava a opinião prevalecente. Ressalva feita a voz isolada, que identificada no recurso ex officio “o requisito específico, por excelência, de todo o recurso” – a revisão do julgado por órgão judiciário hierarquicamente superior –,37 rotulava-se a hipótese de simples “providência”.38 Os críticos flexíveis discerniam expediente fronteiriço, em todo

caso inconfundível e diferente do recurso.39 Idêntico alvitre recai sobre a “consulta” no direito argentino.40 Funda-se a orientação majoritária na falta da nota essencial ao conceito de recurso: a voluntariedade. O “juiz não pode demonstrar ‘vontade’ em recorrer, já que a lei lhe impõe o dever de remeter os autos à superior instância”.41 E, ademais, constituindo recurso em sentido próprio a via impugnativa mencionada no catálogo adequado, o deslocamento da antiga apelação ex officio do capítulo de recursos para o da sentença, no CPC de 1973, e, conseguintemente, a ausência do remédio no rol dos recursos, o princípio da tipicidade permite concluir que, no segundo código unitário, a remessa não tem natureza recursal.42 Este argumento de modo algum se afigura decisivo. Por óbvio, inclusão no catálogo da lei atribui natureza recursal; todavia, eventual ausência não significa necessariamente não se tratar de recurso. Os “embargos infringentes” do art. 34, caput, da Lei 6.830/1980 não constam do art. 994 do NCPC, mas constituem recurso. Tampouco a falta de alguma condição de admissibilidade – e, no caso da remessa, avulta o problema do prazo – oferece argumento imbatível, porque existem recursos assim beneficiados (v.g., a dispensa de preparo). Seja como for, o entendimento que, na remessa, quem recorre é o Estado, permaneceu isolado.43 Partindo da premissa de a remessa necessária não constituir recurso, razão bastante para repelir a terminologia reinol (apelação ex officio), o rótulo preferido – “providência” – tampouco se mostra satisfatório ou elucidativo.44 Não desvela o âmago da remessa necessária. Também as expressões sucedâneas de figura, de instituto, de mecanismo e de expediente, ora utilizadas, incorrem em idêntico defeito. É preciso enunciar a natureza jurídica da remessa necessária – designação formal da Seção III do Capítulo XIII – Da Sentença e Da Coisa Julgada – do Título I – Do Procedimento Comum – do Livro I da Parte Especial do NCPC –, remessa oficial ou reexame obrigatório de forma convincente. Afinal, cuida-se de instituto largamente aplicado, sobrevivendo às tramas e às investidas dos que lhe propugnavam a sumária eliminação. Feita abstração a aspectos secundários, a exemplo da presença do impulso inicial e da correlata ausência de impugnação,45 a concepção prevalecente divisa ato condicional na sentença sujeita ao reexame necessário ato.46 Os efeitos naturais ou próprios da sentença de procedência – aparente denominador comum dos incisos I e II do art. 496; mas, o art. 19, caput, da Lei 4.717/1965 prevê remessa necessária na sentença terminativa da ação popular, e sentenças de improcedência também se incluem no inciso I do art. 496 – ficam inibidos e, na pendência do reexame compulsório, o provimento subordina-se à condição suspensiva. Quer dizer, “a não superveniência de outro pronunciamento, na instância recursal, é a condição legal negativa cujo implemento lhe permite irradiar normalmente os efeitos próprios”.47 A tese explica a condição jurídica da sentença sujeita a recurso, que pode ou não ser impugnada por iniciativa do legitimado a recorrer. Entretanto, nada tem a ver com a hipótese em que a sentença, nada obstante a aquiescência expressa ou tácita dos litigantes manifestada quanto à deliberação tomada, permanece ineficaz sem a confirmação do tribunal. Em tal conjuntura, nunca

“faltará” semelhante condição. O julgamento no tribunal assume o papel de evento futuro, mas imprescindível (= certo) à produção dos efeitos naturais do ato do juiz.48 O caráter necessário do evento futuro é incompatível com a noção de condição ministrada no art. 121 do CC. Ademais, remanesceria sem explicação o fato de a sentença “sob condição” produzir excepcionalmente os efeitos próprios, como sucede no mandado de segurança, a teor do art. 14, § 1.º c/c § 3.º, da Lei 12.016/2009. É ainda mais frágil assentar a essência do recurso ex officio na “ordem de devolução, imposta pela lei, que transfere à instância superior o conhecimento integral da causa”.49 Essa devolução constitui aspecto real do instituto, mas incapaz de revelar-lhe a natureza. Em última análise, “ato de impulso” e “ordem de devolução” são notas inexpressivas. E nem sempre tal ordem se apresenta como imperativa. O art. 898 da CLT torna a remessa necessária mera faculdade do órgão judiciário. A devolução da causa ao Tribunal representa simples efeito da medida prevista no art. 496.50 Da parte geral do direito administrativo, o processo civil importou sem maiores reflexões a noção de ato complexo.51 Às vezes, a sentença resulta da colaboração de dois órgãos no plano vertical. Seu exemplo mais perfeito desponta no julgamento do tribunal do júri: os jurados decidem sobre o fato e suas circunstâncias; o juiz aplica a lei.52 Logo se percebe a frisante analogia com a remessa necessária, por intermédio do qual a sentença não produz efeitos “senão depois de confirmada pelo tribunal” (art. 496, caput). O STJ já se deixou seduzir pela tese em certo julgado: “A decisão de primeiro grau, contrária ao Estado, constitui o primeiro dos momentos de um ato judicial complexo cujo aperfeiçoamento requer a manifestação do tribunal”.53 O entusiasmo por essa tese cede a duas imperiosas razões. Em primeiro lugar, o provimento do órgão ad quem produz efeito substitutivo (art. 1.008), no todo ou em parte; ademais, no ato complexo há o concurso autônomo da vontade de dois órgãos diferentes, originando-se os elementos de incidência de duas fontes distintas, e não se pode dizer que a manifestação do órgão ad quem integra a sentença, porque, na realidade, agrega-lhe eficácia. Ora, nesse último caso cuidar-se-ia de ato composto.54 É o que acontece na apreciação da legalidade de alguns atos (v.g., a aposentadoria do servidor público) da Administração pelo Tribunal de Contas (art. 71, III, da CF/1988).55 Em certa oportunidade, o STJ remarcou a diferença: “O ato administrativo complexo constitui-se pela manifestação de vontade de mais de um órgão. O ato administrativo composto forma-se pela atuação de um órgão, todavia torna-se exequível com a aprovação de outro”.56 Esta última tese parece harmonizar-se ao teor literal do art. 496, caput, do NCPC. A sentença de primeiro grau não surtirá qualquer efeito senão depois da confirmação pelo segundo grau. E, aí, outra vez a dura realidade compromete a solidez da construção. O tribunal não se limita a confirmar ou a rejeitar o ato decisório, conferindo-lhe, no primeiro caso, plena eficácia, a exemplo do controle de legalidade realizado pelo Tribunal de Contas. Vai bem mais longe. O tribunal retocará e modificará tudo quanto lhe aprouver, da fundamentação ao dispositivo. Eis o motivo por que o julgamento substituirá, integralmente, o originário.

Logo, a manifestação do tribunal, a teor do art. 496, caput, não constitui fator de eficácia do provimento emitido em primeiro grau. O fenômeno é completamente diferente do ato administrativo composto. E, além disso, só pode-se dizer que o órgão ad quem coopera com o primeiro grau em sentido pedagógico. A atividade do tribunal na remessa necessária consiste em “verificar o acerto do seu julgamento, que pode manter ou reformar”,57 afastando toda consideração relativa ao ato complexo. O efeito substitutivo da decisão do órgão fracionário do tribunal é sempre “total”. O art. 1.008 alude à substituição da sentença “no que tiver sido objeto de recurso”. Sem embargo, a mais autorizada doutrina reconhece que o acórdão do tribunal substitui a sentença “sempre que este a revê ex vi legis”.58 Curiosamente, a incidência do efeito substitutivo previsto no art. 1.008 (a) repele a remessa necessária da seara do ato complexo e (b) aproxima o instituto da natureza recursal. E, com efeito, revela-se vã a tentativa de dissociá-lo, tratando-o como parente rejeitado, dos laços de sangue com a família dos remédios impugnativos às resoluções judiciais. A rejeição ao instituto secular mais prejudica seu emprego quotidiano do que lhe auxilia e facilita a compreensão. Ao contrário do que faria supor sua localização geográfica no NCPC, no direito anterior resultante de concessão reverencial ao autor do anteprojeto do NCPC e, no atual, por falta de outro sítio, e independentemente da mens legislatoris, o art. 496, caput, manteve a velha e incompreendida apelação ex officio. A mens legislocalizava-se na versão original do parágrafo único do art. 475 do CPC de 1973, prevendo a remessa “haja ou não apelação voluntária da parte vencida”, tornando “implícita a referência, uma vez que se adjetivou a ‘outra’ espécie de apelação (apelação voluntária)”,59 à apelação ex officio. Emendado este defeito, supostamente decorrente de cochilo do legislador,60 subsistem outras referências no mesmo sentido (art. 3.º da Lei 8.437, de 30.06.1992). O elemento comum dessas espécies de apelação “é a devolução ao juízo ad quem do julgamento proferido em primeira instância”,61 devolução voluntária ou necessária conforme se dê por iniciativa do vencido ou mediante impulso oficial. E o conceito geralmente admitido de recurso não compreende a apelação ex officio, há que alterá-lo para melhor, porque sucumbiu ao método das conjecturas e refutações, e, não, deixar de fora a remessa oficial do seu âmbito. Por sinal, o art. 898 da CLT consagra remessa “voluntária”.62 § 438.º Cabimento da remessa necessária 2.121. Casos gerais de remessa necessária Os incisos I e II do art. 496 contemplam remessa necessária da sentença de procedência: (a) proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (b) nos embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 784, IX), julgados procedentes no todo ou em parte.

Foi abolida a remessa oficial na sentença anulatória do casamento. O sistema jurídico brasileiro passou a admitir o divórcio e, portanto, desapareceu a tutela absoluta ao vínculo matrimonial, objeto da antiga remessa. 2.121.1. Sentença contra pessoas jurídicas de direito público – A previsão do art. 496, I, relativamente à sentença proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público, evidencia a finalidade da remessa necessária – proteção ao erário –, e, inversamente, alimenta a obstinada resistência contra o instituto. O adversário das pessoas de direito público arroladas só pode ser o particular e, nesse caso, a remessa oferece sólida barreira aos excessos e à temerária liberalidade com o erário, baseada em teses jurídicas implausíveis e improcedentes. Não raro o imaginário popular justifica o locupletamento individual pelos desperdícios reais e virtuais da Administração Pública. Fato é que a cidadania desenvolveu-se de forma incipiente e parcial, entre nós, visualizando só direitos sociais e descartando qualquer responsabilidade coletiva no emprego das verbas públicas. Ora, houvesse tal responsabilidade difusa, desnecessário recorrer à remessa necessária. Eis o problema fundamental, e, não, a suposta dificuldade de defesa, a cargo da competente, eficiente e muito bem aparelhada advocacia pública de carreira. À incidência do art. 496, I, não importa a natureza – declaratória, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental – da pretensão deduzida contra a pessoa jurídica de direito público ou por esta deduzida. As preocupações concentram-se na pretensão a condenar contra a Fazenda Pública. Os efeitos do elemento condenatório atingem imediatamente o erário. Entretanto, pretensões de outra índole também se submetem à remessa. Por exemplo, a dissolução do contrato administrativo – pretensão constitutiva negativa –, e a restauração da equação econômico-financeira originária do contrato – pretensão constitutiva modificativa – têm idêntico potencialmente gravoso ao erário. O inciso I do art. 496 aplica-se às sentenças de improcedência. Literalmente, abrange as sentenças proferidas “contra” as pessoas jurídicas de direito público e a sentença de improcedência tem sinal contrário ao interesse. Nesse sentido, decidiu o STJ: “Se o legislador não excluiu expressamente a submissão ao duplo grau quando o ente público autor da demanda de conhecimento for vencido, não cabe ao intérprete excluí-la de maneira mais gravosa à parte. Aplica-se, in casu, a máximainclusio unius alterius”.63 O art. 496, I, contempla, como já o fizera o art. 10 da Lei 9.469/1997, os pronunciamentos condenatórios contra as autarquias, anteriormente objeto de controvérsia,64 e as fundações públicas. As causas previdenciárias sujeitamse à revisão obrigatória, porque o instituto de previdência oficial organizou-se sob a forma autárquica.65 E, relativamente às fundações, a incidência da regra dependerá da personalidade (pública ou privada) outorgada no momento da respectiva constituição. Existem fundações mantidas integral ou parcialmente pelo poder público de personalidade de direito privado. Em tal hipótese, inexistirá revisão obrigatória. O art. 496, I, inclui, ademais, o Distrito Federal, pessoa jurídica esquecida na redação originária da regra equivalente do direito anterior.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista ostentam personalidade jurídica privada, a teor do art. 173, § 1.º, da CF/1988,66 e, por conseguinte, não cabe a remessa necessária das sentenças contra elas proferidas, ressalva feita a incidência de outra hipótese de cabimento. Assim, impetrado mandado de segurança contra ato de representante de sociedade de economia mista e concedida a ordem, haverá reexame necessário por força do art. 14, § 1.º, da Lei 12.016/2009.67 2.121.2. Sentença contra a pretensão a executar da Fazenda Pública – O art. 496, II, prevê remessa necessária da sentença de procedência total ou parcial dos embargos opostos pelo executado contra a execução da dívida ativa das pessoas jurídicas de direito pública, cujo procedimento encontra-se previsto na Lei 6.890/1980 e, no essencial, não discrepa do procedimento comum da execução por via de expropriação. Essa redação afasta a orientação que prevaleceu no STJ, contra o melhor aviso,68 contrária à admissibilidade da remessa da sentença de procedência dos embargos opostos na execução fiscal.69 Resolvido este problema específico, a regra de exclusão ratione valori do art. 496, § 3.º, ensejou outros, adiante examinados (infra, 2.122), ressaltando-se desde logo que semelhante restrição não se aplica às sentenças ilíquidas proferidas nos embargos (Súmula do STJ, n.º 490). 2.122. Exclusões da remessa necessária A título de concessão aos críticos da remessa necessária, e repetindo o direito anterior com maiores especificações, o art. 496 erigiu duas hipóteses de exclusão: (a) em razão do valor e conforme a qualidade da parte (art. 496, § 3.º, I a III); (b) em razão do conteúdo da sentença, fundamentalmente nos casos em que o órgão judiciário de primeiro grau encontra-se adstrito à súmula de jurisprudência dominante e ao precedente haurido do julgamento dos casos repetitivos (art. 928), bem como em manifestação, parecer ou súmula administrativa de orientação vinculante à Administração (art. 496, § 4.º, I a IV). Elas merecem análise separadamente. Essas restrições não se aplicam aos reexames previstos nas leis extravagantes (infra, 2.123).70 Por exemplo, no caso do art. 14, § 1.º, haja vista o caráter especial da regra.71 2.122.1 Exclusão da remessa necessária em razão do valor – A remessa necessária não tem cabimento, transitando em julgado a sentença definitiva inexistindo apelação, quando “a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido” inferir a determinadas quantias, assim estipuladas: (a) mil salários-mínimos para a União e respectivas autarquias e fundações de direito público; (b) quinhentos salários-mínimos para os Estados-membros, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; (c) cem salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 496, § 3.º, I a III). Nos termos em que redigido o art. 496, § 3.º, II, em contraste com o inciso seguinte, fica claro não se incluírem na ressalva as autarquias e as fundações de direito público dos Municípios que constituam capitais dos Estados-membros;

portanto, sujeitam-se à remessa necessária, independentemente do valor da condenação ou do proveito econômico. À primeira vista, o critério ratione valori ostenta caráter objetivo e não deveria provocar controvérsias de maior quilate. Tratando-se dos embargos opostos à execução do crédito fiscal, por exemplo, bastaria verificar o montante da sucumbência do exequente, limitado ou não àquela quantia (sessenta salários mínimos). Ficando a sucumbência aquém da barreira, dispensar-se-ia a remessa do provimento ao órgão ad quem. A consideração puramente econômica despreza outros atributos e aspectos relevantes do ato decisório, a exemplo da relevância da tese jurídica controvertida ou de sua aplicação a numerosos feitos idênticos. Razões de política judiciária, fitando o valor da condenação, asseguram certa margem ao legislador. Em relação ao disposto no art. 496, I, o STJ entende abrangidas na exclusão em razão do valor unicamente as sentenças condenatórias. Asseverando: “A norma do art. 475, § 2.º {do CPC de 1973}, é incompatível com sentenças sobre relações litigiosas sem natureza econômica, com sentenças declaratórias e com sentenças constitutivas ou desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação em valor certo ou de definir o valor certo do objeto litigioso”.72 Exemplo é a pretensão a averbar tempo de serviço. Em relação ao direito anterior, desapareceu a referência aos embargos, entendida como relacionada ao valor.73 A quantia fixa representava, ex vi legis, a dívida de pequeno valor da Fazenda Pública Federal (art. 17, § 1.º, c/c art. 3.º, caput, da Lei 10.259, de 12.07.2001, e art. 100, § 3.º, da CF/1988). Nas causas de alçada não cabe reexame (art. 13 da Lei 10.259/2001).74 À luz do art. 496, § 3.º, atendendo ao benefício econômico, importa o valor da sucumbência nos embargos. Nessa contingência, as sentenças de procedência dos embargos do executado, conquanto implicando sucumbência da Fazenda Pública em quantia inferior aos limites mínimos, não sobem em reexame ao órgão ad quem, embora o valor pretendido na execução ultrapasse esse limite. Tudo dependerá do valor do vencimento da Fazenda Pública, e, naturalmente, da qualidade da parte vencida. Logo, não tem mais importância os valores representativos das dívidas de pequeno valor da Fazenda Pública federal, distrital, estadual e municipal, sensivelmente inferiores aos valores mínimos do vencimento, nos termos do art. 87 do ADCT da CF/1988. É mais agudo o segundo problema aventado na tortuosa redação do art. 496, § 3.º, exigindo “valor certo e líquido, a ser apurado na condenação ou no direito controvertido.75 Não utiliza o art. 496, § 3.º, o parâmetro resultante do valor da causa. Nem sempre representará o conteúdo econômico da causa, conforme exige o art. 291, atentando o NCPC à realidade. Em todo o caso, a dificuldade é óbvia: malgrado as disposições tendentes a constranger o órgão judiciário a emitir sentença líquida (art. 491) – e a exigência de o executado quantificar a pretensão deduzida nos embargos, cotejado ao valor da pretensão do credor, oferece os parâmetros necessários (teto e piso) – muito poucos

pronunciamentos atingem semelhante nível de perfeição. A exigência que o valor certo seja indicado expressamente no provimento tornaria impraticável a disposição. E permanece imperioso avaliar o conteúdo econômico da causa no momento da prolação da sentença.76 Nesta contingência, salvando a finalidade da regra e reduzindo o número de processos sujeitos ao reexame, há de relacionar o “valor certo e líquido” não à sucumbência em si, mas à impressão causada pelo reflexo econômico da causa no espírito do órgão judiciário. Em outras palavras, caberia o reexame necessário sempre que ao juiz encarregado de submeter o ato ao exame do órgão ad quem parecesse extreme de dúvidas o conteúdo econômico superior aos limites de mil, quinhentos e cem salários-mínimos. O STJ inclinou-se por solução radical, constante da Súmula, n.º 490, in verbis: “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for superior a sessenta salários-mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”. E esta parece a mens legislatoris ao adotar a fórmula “valor certo e líquido”. Desse modo, o refinado senso prático do STJ simplificou a incidência da regra, seguindo consciencioso alvitre doutrinário.77 Só as sentenças de procedência e líquidas proferidas em embargos, sucumbindo a Fazenda Pública em valores superiores aos limites de mil, quinhentos e cem saláriosmínimos, não se submetem à remessa necessária. 2.122.2. Exclusão da remessa necessária em razão da matéria – A exclusão prevista no art. 496, § 4.º, baseia-se no conteúdo da sentença definitiva, fundando-se: (a) súmula de tribunal superior (inciso I); (b) acórdão do STF e do STJ em julgamento de recursos repetitivos (inciso II); (c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso III); (d) entendimento coincidente “com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidado em manifestação, parecer ou súmula administrativa” (inciso IV). Uma única coisa é segura: a hipótese prescinde do valor econômico da causa.78 E, ademais, nos casos do art. 496, § 4.º, I a III, o órgão judiciário encontra-se adstrito à súmula ou a precedente (art. 927). O objetivo centralizador da regra funda-se na segurança e na igualdade. No entanto, a análise dos fundamentos dos pronunciamentos dos órgãos judiciários e, feita esta operação, a identificação dos fundamentos determinados, pré-excluindo os acessórios (obter dicta), constitui questão da maior transcendência, conforme já assinalado no exame dos limites objetivos do efeito vinculante do controle de constitucionalidade exercido pelo STF (retro, 1.663.4). Não constitui atividade fácil e, ademais, advogados e juízes não se sentem à vontade nessa empresa, porque não dispõem dos instrumentos indispensáveis ou eles não integraram a respectiva formação profissional. Em geral, as causas não agasalham apenas uma questão de direito submetida à apreciação do juiz, mas várias, e a resolução tomada em relação a uma ou algumas pode ser harmonizar com a jurisprudência prevalecente, e a(s) outra(s), não. Por exemplo, na sentença de procedência da desapropriação, o órgão judiciário admitiu a cumulação de juros compensatórios e moratórios, de acordo com a Súmula do STJ, n.º 102, mas fixou como termo inicial dos juros compensatórios a propositura da ação, e, não, a data da imissão antecipada da posse, divorciando-se do entendimento

firmado na Súmula do STJ, n.º 69. Evidentemente, tal sentença há de submeter-se, in totum, à remessa oficial, não incidindo, destarte, na exclusão do art. 496, § 4.º, I. Eventual fundamento autônomo, num caso ou noutro, também exigiria remessa, ensejando a reforma ou a correção do provimento pelo órgão ad quem. Por sinal, o exemplo ilustra o acerto da fórmula do art. 496, I: sentença “proferida contra” o interesse da pessoa jurídica de direito público. A rigor, a sentença acolheu o pedido de desapropriação, mas dispôs “contra” a Fazenda Pública. O art. 12 da MP 2.180-35, de 24.08.2001, ampliava a regra de exclusão, dispondo o seguinte: “Não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado-Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não interposição de recurso voluntário”. O art. 496, § 4.º, IV, encampou a hipótese, aperfeiçoando a redação. É nessa esfera de incertezas que opera a hipótese de exclusão da remessa necessária. Ora, considerando a ineficácia originária da sentença, “produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal” (art. 496, caput), a imprecisão afigura-se inquietante. 2.123. Casos especiais de remessa necessária Leis extravagantes sujeitam sentenças, inclusive secundum eventus litis, à revisão compulsória. A esses casos especiais não se aplicam as regras de exclusão do art. 496 (retro, 2.122). As hipóteses mais comuns são as seguintes: (a) o art. 19, caput, primeira parte, da Lei 4.717, de 29.06.1965, impõe o reexame “a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência” da ação popular;79 (b) o art. 14, § 1.º, da Lei 12.016/2009, sujeita a sentença concessiva de mandado de segurança nada obstante passível execução provisória, exceto na hipótese em que inadmissível liminar (art. 14, § 3.º, c/c art. 7.º, § 2.º, da Lei 12.016/2009; (c) a sentença condenatória do expropriante, na desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária, em quantia superior a cinquenta por cento do valor oferecido na inicial (art. 13, § 1.º, da LC 76/93) ou, nos demais casos, no dobro do valor (art. 28, § 1.º, do Dec.-lei 3.365/1941). O art. 3.º da Lei 2.770/1956, adaptada ao CPC de 1973, subordina a reexame as sentenças de liquidação por artigos ou por arbitramento em que figurar como ré a Fazenda Pública.80 Não há razão plausível para entendê-la incompatível com o art. 496 do NCPC. Também há reexame nas hipóteses do art. 4.º, § 1.º, da Lei 7.853/1989 e do art. 3.º da Lei 6.739/1979. § 439.º Efeitos da remessa necessária 2.124. Efeito obstativo da remessa necessária Enquanto o órgão ad quem não receber o processo, revisando o julgamento, haja ou não a ordem de remessa cogitada no art. 496, § 1.º, o ato do juiz não produzirá efeitos, e, principalmente, não adquirirá a eficácia de

coisa julgada (art. 502). O impedimento à formação da autoridade de coisa julgada é absoluto. Logo, sentença submetida a reexame não transita em julgado.81 Disposição expressa em contrário (v.g., art. 14, § 3.º, da Lei 12.016/2009), e, por exceção, autoriza a produção dos efeitos próprios do pronunciamento, em especial a execução provisória. Esta ineficácia “parcial” reafirma a natureza recursal do reexame. A frisante particularidade do instituto contradiz as principais teorias vigentes acerca de sua essência, particularmente a de que se trata de ato condicional (retro, 2.120). Seja como for, o cabimento da remessa obsta o trânsito em julgado. É ônus do órgão a quo remeter o processo ao órgão ad quem independentemente da interposição do recurso “voluntário” porventura cabível. Claro está que, interposto tal recurso, haverá remessa conjunta, opportuno tempore, aguardando-se o juízo de admissibilidade preliminar e a resposta do recorrido. Na ausência de remessa dos autos, o presidente do tribunal poderá avocá-los, a teor do art. 496, § 1.º, in fine, a qualquer momento, conforme preceitua a Súmula do STF, n.º 423.82 2.125. Efeito devolutivo da remessa necessária Embora a terminologia não seja rigorosamente própria, o uso corrente consagrou sob o epíteto de “efeito devolutivo” a remessa do conhecimento da causa, no todo ou em parte, do órgão a quo para grau hierarquicamente superior (órgão ad quem), incumbido de julgá-la outra vez. É o que determina, quanto à remessa, o art. 496, § 2.º. A remessa prolonga a relação processual, inaugurando nova fase (ou etapa) de amplitude variável, cuja medida influencia no papel exercido pelo segundo grau. Em termos largos, na remessa necessária o tribunal reconstruirá etapa por etapa o que se edificou em primeiro grau (novum iudicium), na área originária, com os mesmos ou com diferentes materiais (= novas alegações de fato) ou revisará a construção feita (revisio prioris instantiae). Ao primeiro sistema chama-se, fitando o recurso por excelência, de apelação plena; ao segundo, de apelação limitada. As desvantagens da apelação plena mostram-se flagrantes. As partes visualizarão o primeiro grau, salvo exceções, como estágio inútil e etapa propícia para breve escaramuça ou teste da força do adversário, postergando as questões verdadeiramente relevantes para a etapa posterior e decisiva. O processo se tornaria mais demorado e custoso. Entre nós, muito antes do descrédito generalizado e da rejeição em vários ordenamentos (v.g., § 351-2 da ZPO alemã),83 adotou-se a apelação plena (art. 824, § 1.º, do CPC de 1939). Eis o motivo por que as regras procedimentais do segundo grau, no processamento dos recursos e da remessa necessária, não reproduzem as etapas cumpridas no primeiro grau. Em princípio, o efeito devolutivo mede-se pela variável régua da impugnação do vencido sintetizada no aforismo tantum devolutum quantum apellatum. É lícito à parte e ao terceiro impugnarem o pronunciamento no todo ou em parte (art. 1.002). Em tal hipótese, há que cotejar o objeto litigioso (ou conjunto das questões suscitadas e debatidas) e o teor da impugnação, precisando o objeto da revisão a cargo do tribunal. Esse problema específico

envolve duas perspectivas diferentes, mas complementares: no plano horizontal, quanto à extensão, cumpre esclarecer se o pronunciamento do órgão ad quem cobrirá área igual ou não à percorrida no órgão a quo; e, no plano vertical, relativamente à profundidade, cabe analisar os fundamentos da sentença, identificando as questões decididas e, ademais, se todas elas, ou ainda outras, embora não decididas (mal ou bem), devem ser ponderadas no órgão ad quem. E sobrepaira à extensão e à profundidade do efeito devolutivo a incidência, ou não, do princípio da congruência (retro, 1.571). É preciso saber se a remessa da causa aproveita a ambas as partes (benefício comum) ou, ao contrário, unicamente à parte ou ao terceiro que impugnou o ato decisório, ficando o órgão ad quemimpedido de agravar-lhes a situação prática (proibição da reformatio in pejus). Também aqui variam as fórmulas legislativas, inexistindo solução, a priori, e de validade universal.84 Não há regra explícita a tal respeito, mas na vigência do CPC de 1939 a opinião majoritária era contrária ao benefício comum, e, de resto, a interpretação sistemática chancela essa tendência.85 Essas considerações atinentes à teoria geral dos recursos importam muito na remessa necessária. Firmou-se o entendimento de a remessa compulsória da causa de um grau para outro, a fim de reexaminar a sentença, abrange todas as questões suscitadas, decididas ou não na causa.86 Reafirmada na Súmula do STJ, n.º 325,87e prevista no art. 496, § 2.º, do NCPC, a característica evidencia o caráter integral da revisão. Em outras palavras, a devolução é total, horizontal (todas as questões) e verticalmente (todos os fundamentos). E, ainda, vigora a proibição da reformatio in pejus: no reexame, rejeitando-se o aumento do gravame imposto à Fazenda Pública, nos termos da Súmula do STJ, n.º 45.88 A jurisprudência incorporada à Súmula do STJ, n.º 45, suscita objeções, porque a reformatio in pejus fundar-se-ia no princípio dispositivo,89 e, na espécie, não há manifestação de vontade pela Fazenda Pública. E, realmente, o processo subirá ao órgão ad quem à revelia da vontade do vencido. Essa crítica inicia com patente inversão metodológica. Presume conceito de recurso perante o qual a voluntariedade ostenta posição predominante. O caminho adequado é o oposto, abandonando critério a priori, imprestável no caso, e encarando a elaboração de conceito de recurso a partir da sistemática legal. É forçoso percorrer essa trilha de olhar fito nas notas peculiares da remessa necessária. Nessas condições, a integralidade do reexame no órgão ad quem e a proibição dereformatio in pejus demonstram a existência de efeito devolutivo integral e benefício comum limitado. O fato de a remessa necessária remeter ao órgão ad quem o exame das questões de ordem pública reclama breve referência. Não se deve ao efeito “translativo”, que as transporta ao órgão ad quem, por igual, independentemente dos limites impostos pela vontade do vencido, no recurso voluntário.90 Realmente, na apreciação dessas questões, relativas aos pressupostos processuais e às condições da ação, passíveis de conhecimento e julgamento ex officio, “em qualquer tempo e grau de jurisdição” (art. 485, § 3.º), nada importará o “resultado positivo ou negativo

para a Fazenda Pública”.91 Tal matéria é indisponível e essencial à existência, validade ou eficácia da relação processual, mostrando-se inconcebível processo desprovido do cumprimento dos respectivos elementos, requisitos e fatores. E sem a simultânea concorrência de todos não há processo que chegue, validamente, a condenar a Fazenda Pública. Por fim, o tribunal reexamina a causa amplamente, sem ater-se à matéria de ordem pública, mostrando-se cediça a tese de que os interesses patrimoniais da Fazenda Pública não quadram necessariamente na órbita do interesse público. Em consequência da amplíssima devolução intrínseca à remessa necessária, o órgão ad quem reexaminará a causa em função similar à do primeiro grau. O julgamento da remessa, ademais, segue as regras atinentes à apelação (v.g., a remessa comporta decisão singular do relator, conforme a Súmula do STJ, n.º 253), salvo norma em contrário (v.g., quanto a integração do julgamento, havendo voto vencido, art. 942, § 4.º, II).

Capítulo 92. COISA JULGADA SUMÁRIO: § 440.º Fisionomia da coisa julgada – 2.126. Definição da coisa julgada – 2.127. Espécies de coisa julgada – 2.128. Coisa julgada formal – 2.128.1. Designação da coisa julgada formal – 2.128.2. Importância da coisa julgada formal – 2.128.3. Momento da formação da coisa julgada formal – 2.129. Coisa julgada material – 2.130. Fundamentos da coisa julgada – 2.131. Objeto da coisa julgada – 2.131.1. Objeto formal da coisa julgada – 2.131.2. Objeto material da coisa julgada – 2.132. Plano da eficácia da coisa julgada – 2.132.1. Natureza processual da autoridade de coisa julgada – 2.132.2. Efeitos da natureza processual da autoridade de coisa julgada – 2.133. Bilateralidade da coisa julgada – 2.134. Limites da coisa julgada – § 441.º Limites subjetivos da coisa julgada – 2.135. Alcance subjetivo dos efeitos da sentença – 2.135.1. Interessados de fato – 2.135.2. Interessados econômicos – 2.135.3 Interessados políticos – 2.135.4. Interessados jurídicos – 2.136. Primeira regra dos limites subjetivos: vinculação das partes – 2.136.1. Vinculação dos sucessores da parte – 2.136.2. Vinculação do substituído – 2.137. Segunda regra dos limites subjetivos: vinculação erga omnes nas ações de estado – 2.137.1. Abrangência das causas de estado – 2.137.2. Litisconsórcio nas causas de estado – 2.137.3. Eficácia da sentença de procedência nas causas de estado – 2.138. Limites subjetivos da coisa julgada no litisconsórcio – 2.138.1. Limites subjetivos da coisa julgada no litisconsórcio obrigatório – 2.138.1.1. Ineficácia relativa no litisconsórcio necessário simples – 2.138.1.2. Ineficácia absoluta no litisconsórcio necessário unitário – 2.138.2 Limites subjetivos da coisa julgada no litisconsórcio facultativo – 2.138.2.1. Limites subjetivos da coisa julgada no litisconsórcio facultativo simples – 2.138.2.2. Limites subjetivos da coisa julgada no litisconsórcio facultativo unitário – 2.139. Limites subjetivos da coisa julgada em situações especiais – 2.139.1. Limites subjetivos da coisa julgada na dissolução dos negócios jurídicos – 2.139.2. Limites subjetivos da coisa julgada na cobrança de prestações indivisíveis – 2.139.3. Limites subjetivos da coisa julgada na tutela da personalidade post mortem – 2.139.4. Limites subjetivos da coisa julgada na jurisdição constitucional – 2.140. Limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo – 2.140.1. Coisa julgada na tutela dos direitos coletivos – 2.140.2. Coisa julgada na tutela coletiva de direitos – § 442.º Limites objetivos da coisa julgada – 2.141.

Primeira regra dos limites objetivos: vinculação ao objeto litigioso – 2.142. Segunda regra dos limites objetivos: vinculação às questões decididas – 2.143. Objeto ressalvado da autoridade do julgado – 2.143.1. Motivos da decisão – 2.143.2. Verdade dos fatos na decisão – 2.143.3. Questão prejudicial decidida – 2.143.3.1. Exclusão da questão prejudicial dos limites objetivos – 2.143.3.2. Inclusão da questão prejudicial nos limites objetivos – 2.144. Eficácia preclusiva da coisa julgada – 2.144.1. Definição da eficácia preclusiva da coisa julgada – 2.144.2. Finalidades da eficácia preclusiva da coisa julgada – 2.144.3. Relação dos limites objetivos e eficácia preclusiva da coisa julgada – 2.144.4. Pressupostos da eficácia preclusiva da coisa julgada – 2.144.5. Efeitos da eficácia preclusiva da coisa julgada – § 443.º Limites temporais da coisa julgada – 2.145. Influência dos eventos supervenientes na coisa julgada – 2.145.1. Oportunidade do evento superveniente – 2.145.2. Natureza do evento superveniente – 2.145.3. Efeitos do evento superveniente – 2.146. Modificação dos efeitos da sentença passada em julgado – 2.147. Casos de admissibilidade do evento superveniente – § 444.º Funções da coisa julgada – 2.148. Função geral da coisa julgada – 2.149. Função negativa da coisa julgada – 2.149.1. Finalidade da objeção de coisa julgada – 2.149.2. Natureza da objeção de coisa julgada – 2.149.3 Pressupostos da objeção de coisa julgada – 2.149.4. Iniciativa na objeção de coisa julgada – 2.149.5. Efeitos da objeção de coisa julgada – 2.149.6. Conflito de coisas julgadas – 2.150. Função positiva da coisa julgada – 2.150.1. Função positiva da coisa julgada em relação ao vencedor – 2.150.2. Função positiva da coisa em relação ao vencido – § 445.º Atenuações da coisa julgada – 2.151. Atenuação da coisa julgada na assistência – 2.151.1. Efeito da intervenção na assistência simples – 2.151.2. Efeito da intervenção na assistência qualificada – 2.151.3. Natureza do efeito da intervenção do assistente – 2.152. Atenuação da coisa julgada na pretensão a executar – 2.153. Atenuação da coisa julgada na tutela provisória – 2.154. Atenuação secundum eventus litis da coisa julgada – § 446.º Desconstituição dos efeitos da sentença – 2.155. Remédios contra os efeitos da sentença – 2.156. Rescindibilidade da sentença em razão de vícios “transrescisórios” – 2.157. Sentença ineficaz em razão da inexistência ou da invalidade da citação do réu – 2.158. Sentença ineficaz em razão da inconstitucionalidade superveniente da norma § 440.º Fisionomia da coisa julgada 2.126. Definição de coisa julgada Da coisa julgada já se disse tudo, incluindo que todo o dito era inútil1 e que nada mais de útil poderia ou deveria ser dito outra vez. O inacreditável paradoxo decorre da equivocidade do conceito de coisa julgada e da falta de base comum para as perspectivas conflitantes no tratamento da matéria.2 Não é tão impossível compreender o mecanismo básico de funcionamento do transcendente direito fundamental, provido de imensa envergadura e aplicação prática, chegando-se a nele reconhecer (impropriamente) a essência da atividade jurisdicional (retro, 179).3 Afinal, a garantia emprestada aos pronunciamentos judiciais, impedindo a reapreciação como meio de assegurar a fruição das situações de vantagem anteriormente contestadas, não lhe pode servir de escudo impenetrável contra o devassamento da própria intimidade. Os dados legislativos não corroboram o juízo negativo e o ceticismo quanto aos resultados da investigação. A coisa julgada funciona

diuturnamente de forma reconhecível. E sofre com solertes tentativas de relativizá-la, ou bani-la como instrumento do direito burguês, vigoroso sintoma que, nada obstante, cumpre seu papel. É fenômeno único, seja qual for a natureza do processo,4 aqui examinado no ângulo civil. À coisa julgada, o NCPC dedicou os arts. 502 a 508 da Seção IV – Da Coisa Julgada – do Capítulo XIII – Da sentença e da Coisa Julgada – do Título I – Do Procedimento Comum – do Livro I da Parte Especial. O conjunto dessas disposições autoriza a sistematização da coisa julgada segundo o ius positum. É o quanto basta. E nada mais parece necessário ou desejável. Por óbvio, o instituto assume caráter mais geral do que sugere a localização do penúltimo capítulo do procedimento comum. Em relação ao direito anterior, ocorreram algumas modificações de vulto e, ainda, outros reparos secundários. O art. 502 definiu a coisa julgada nos seguintes termos: “Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”. Comparativamente à regra anterior, trocou-se “eficácia” por autoridade, “sentença” por “decisão de mérito”, e “recurso ordinário ou extraordinário” por “recurso”. Retocada, a proposição manteve grandes méritos. Situa a coisa julgada no plano na eficácia, porque a autoridade é uma eficácia, apropriadamente, e divorciou-se – os trâmites legislativos do CPC de 1973 demonstram o fato e o NCPC não se atreveu a retroceder nesse ponto – da errônea concepção que lhe atribui a natureza de qualidade dos efeitos da sentença. Este último ponto receberá exame mais detido em item próprio (infra, 2.129). Também adjetiva a coisa julgada como “material”. Daí se infere que há duas dimensões nesta eficácia, ou espécies de coisa julgada, a chamada (e criticada) coisa julgada “formal” (infra, 2.128) e a coisa julgada material. De outro lado, o art. 502 não deixou de ser incompleto. A regra enunciou claramente qual o ato, considerando que o conteúdo virtual do ato idôneo a extinguir o processo em primeiro grau (art. 316), segundo o art. 203, § 1.º, e suas remissões, autoriza a identificação de duas espécies completamente diferentes, a sentença definitiva e a sentença terminativa (retro, 1.559.1), revestir-se-á da autoridade de coisa julgada. Não chamou o ato, todavia, de pronunciamento, designação genérica do art. 203, mas de decisão de mérito. Entende-se logo que a coisa julgada material recai sobre a sentença definitiva, caso não seja recorrida, e cujas espécies localizam-se no art. 487. Preferiu designação genérica – decisão de mérito –, porque o conteúdo do art. 487 também pode constar de acórdão (art. 204) e de decisão singular (v.g., do relator). Tampouco explica o art. 502, convenientemente, as funções da eficácia de coisa julgada, todavia perfeitamente discerníveis na exclusão de outro pronunciamento ou, como depreende-se do art. 966, IV, “ofensivo” à coisa julgada, quer no mesmo, quer em divergente sentido. Pouco revela, ainda, a respeito dos fundamentos do instituto que há séculos acompanha os pronunciamentos do órgão judiciário. Os reparos de modo algum empecem o essencial. A natureza da coisa julgada material encontra-se muito bem compreendida e definida no art. 502. E as demais disposições complementam habilmente o quadro geral. Passemos a eles.

2.127. Espécies de coisa julgada Os fins políticos da coisa julgada mostram-se evidentes. Após muita atividade, demora e custos financeiros, o juiz formulou a regra jurídica concreta e, conforme o teor do provimento, conferiu ao vitorioso certo bem da vida: no caso de improcedência, a certeza que ao autor não tocava o alegado direito; no caso de procedência, o proveito, a vantagem, a utilidade ou bem da vida almejados pelo autor no pedido formulado. Esse resultado há de ser blindado às investidas do vencido. Assim, debelando semelhante risco, a coisa julgada surge como atributo da sentença definitiva emitida no processo. Ora, há duas maneiras de o vencido questionar o resultado processo: (a) direta; ou (b) indireta. Pela via direta, o vencido impugnará o provimento enquanto tal, por um dos meios previstos no art. 994, propondo a revisão do decidido perante o mesmo órgão ou, geralmente, perante órgão judiciário de hierarquia superior. E pela via indireta, o vencido talvez renove a discussão mediante o expediente de demandar uma segunda vez, reproduzindo a demanda anteriormente julgada ou, ainda, propondo outra diferente, no todo ou em parte, visando a obter resultado na prática oposto ao anterior.5 A coisa julgada ocupa-se em erradicar esses riscos. Impede a impugnação do pronunciamento, in simultaneo processu, ou atribuindo ao vencedor meio de defesa – a objeção de coisa julgada (art. 337, VII) – hábil a obstar o prosseguimento da segunda demanda. Chama-se à primeira blindagem de (a) coisa julgada formal; e, à segunda, de (b) coisa julgada material. Cedo ou tarde, precisamente na oportunidade do cabal esgotamento das abundantes vias de impugnação previstas no art. 994 (e dos seus sucedâneos), altera-se a situação jurídica da sentença definitiva e da sentença terminativa. O ato decisório adquire nova condição, firmando-se como manifestação do órgão estatal, e, ademais, vinculando os sujeitos da relação processual – partes e juízo. Esse vínculo opera no próprio processo (coisa julgada formal) ou em qualquer outro (coisa julgada material). A coisa julgada formal e a material relacionam-se como causa e efeito no direito pátrio: a coisa julgada formal constitui pressuposto da coisa julgada material; porém, nem sempre a material decorre da formal, porque nem todas as sentenças têm conteúdo apto a revestir da autoridade vinculante em outro processo.6 Fórmula equiparável, mas imprecisa, identifica o pressuposto no trânsito em julgado.7 A aptidão do conteúdo (ou material) receberá análise mais adiante (infra, 2.031.2). Lícito adiantar, desde logo, a abrangência natural da auctoritas rei iudicate. As sentenças definitivas, ou seja, as resoluções do mérito (art. 487, caput), têm aptidão, seja qual for o sentido (procedência ou improcedência), a adquirir autoridade de coisa julgada (material). É irrelevante, para esse efeito, a circunstância de a interposição de recurso substituir (art. 1.008), no todo ou em parte, esse ato por outro – acórdão (art. 204) ou decisão singular do relator no tribunal. A relação exposta revela-se acidental e contingente. No direito uruguaio, porque as sentenças definitivas passíveis do recurso de revisão fazem coisa julgada, entende-se que, sendo mutáveis, não se revestem de coisa julgada formal.8

Assente o pressuposto de certo conteúdo (objeto material) passível de autoridade de coisa julgada, e localizável em ato decisório específico (objeto formal), impertinente a crítica formulada à distinção das espécies.9 A objeção arranca da unidade do conceito de coisa julgada, incorrendo, todavia, em contradição ao admitir a premissa aqui enunciada. Se a coisa julgada formal produz efeitos internos ao processo, desvanecendo-se com a possibilidade de renovação da pretensão processual, mas impedindo a reabertura do processo extinto, e a coisa julgada material projeta eficácia externamente ao processo extinto, projetando-se além da respectiva extinção e, na verdade, operando justamente a partir daí, a distinção subsiste íntegra e valiosa. E não há impropriedade terminológica: a res non iudacatanão pode ser iudicata no processo extinto. O art. 966, § 2.º, I e II ao tornar rescindível a decisão, posto que não seja de mérito, obste (a) nova propositura de demanda (v.g., a fundada na perempção do art. 486, § 3.º); (b) a admissibilidade de recurso correspondente, não altera essa relação. A rigor, trata-se de ilusão: a coisa julgada não impede, propriamente, a renovação da demanda, mas a reapreciação do julgado pelo órgão judiciário. Se a parte renova a pretensão (“nova ação contra o réu com o mesmo objeto”), apesar de ter dado causa à extinção por três vezes pelo abandono do art. 485, III – proeza raramente registrada nos reportórios de jurisprudência –, o máximo que acontece é colher nova extinção, agora fundada na perempção, mais a sanção por infração ao art. 80, I – deduz pretensão contra texto expresso de lei. No direito anterior, entretanto, já se ouviam vozes no sentido que essa decisão alheia ao mérito também se tornará indiscutível em processos futuros,10 e, por força disso, a necessidade de o autor valer-se da rescisória. É comum relacionar a coisa julgada material à rescisória, mas aí se vislumbra exceção, demonstra relativa dissociação, no ius positum, entre uma coisa e outra. As duas dimensões complementares da coisa julgada receberam análise no contexto do direito constitucional à estabilidade (retro, 175). A exposição então empreendida necessita de revisão em itens separados. 2.128. Coisa julgada formal O direito brasileiro sofreu influência do modelo francês, disciplinando a coisa julgada nos arts. 1.351 e 1.352 do CC de 1808 dentre as provas, porque o vínculo consistiria em presunção legal absoluta – res iudicata pro veritate habetur -,11 seguindo entendimento corrente no direito comum. Estudos posteriores mostraram a ausência de obséquio dos doutores do direito comum com a noção romana.12 E, hoje, consolidou-se a percepção que coisa julgada é fenômeno próprio da esfera processual. A diretriz francesa ainda repercutiu, tardiamente, no art. 2.909 do CC italiano de 1942. Seja como for, o art. 6.º, § 3.º, do Dec.-lei 4.657/1942, disposição localizada fora do corpo do CPC de 1939, mas de natureza processual, designa de “coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”. A equação res iudicata = sentença irrecorrível,13 aí subentendida, incorre em patente tautologia: sentença irrecorrível, por sua vez, implica coisa julgada. E, ademais, o conceito ideal de “sentença” (vera sententia) por definição o provimento de mérito contra o qual não mais se pode recorrer,14 rejeita semelhante qualidade ao ato recorrível.

A rigor, a proposição da regra assinala o momento do trânsito em julgado. E, assim, presta-se à fixação da ideia básica da coisa julgada formal: a sentença, esgotados os remédios recursais, transitou em julgado, e tornandose indiscutível no próprio processo. Relativamente à cláusula final do art. 467 do CPC de 1973, a disposição da Lei de Introdução mostra-se mais feliz, abstendo-se da alusão a “recurso ordinário ou extraordinário”. Não existem, no direito pátrio, recursos “extraordinários” no sentido que se empresta à categoria no direito estrangeiro, como via de impugnação utilizável contra decisões já transitadas em julgado. Os recursos do art. 994 obstam o trânsito em comum. Fez bem o art. 502 em corrigir essa parte. Posto que insuficiente para definir completamente recurso, retira-se de ambas as regras a conclusão de que impugnação aos provimentos passados em julgado não constitui recurso. Seja como for, o art. 6.º, § 3.º, do Dec.-lei 4.657/1942, nesse particular em sintonia com o art. 502, in fine, indica o momento da passagem em julgado da sentença. É um ponto relevante e, tratando-se de sentença de mérito, a ele alude a parte inicial do art. 508: “Transitada em julgado a decisão de mérito…” O provimento final do processo, ou sentença segundo a definição do art. 203, 1.º, abstraído o seu conteúdo, transitará em julgado na oportunidade em que se esgotarem as vias de impugnação ou recursos. Tal significa que tanto o provimento final (sentença, acórdão ou decisão singular do relator) que não sofreu impugnação através do recurso próprio, porque o recurso é ato voluntário (art. 966, caput: “O recurso pode ser interposto…”), quanto o que, objeto de sucessivas impugnações, sobreviveu aos ataques e inexiste outro meio para modificá-lo, a exemplo da remessa oficial do art. 496,15 transitam em julgado. Desde que já não mais caiba qualquer recurso, pouco importando se houve ou não a efetiva interposição de algum recurso, o provimento final adquire uma nova qualificação jurídica: de instável, sujeito a mudanças, tornase imutável. Nessa conjuntura, legítima a ilação que o provimento final (sentença acórdão ou decisão singular do relator) e o próprio processo, como um todo, preenchida a inflexível condição do esgotamento das impugnações cabíveis, formam situação jurídica nova. “Em determinado instante”, ponderou-se com acerto, “a sentença experimenta notável modificação em sua condição jurídica: de mutável que era, faz-se imutável”.16 A troca da palavra “imutável” pelo termo “indiscutível” retrata com maior fidelidade o fenômeno. Ao estado que resulta da preclusão máxima,17 aqui no correto sentido de preclusão “final” ou derradeira, mediante esgotamento das vias de impugnação, chama-se de coisa julgada formal.18 Embora antes desse momento a sentença já não comportasse modificações pelo órgão que a emitiu, salvo marginalmente (v.g., a correção de erros materiais), o grau de impermeabilidade a modificações dos órgãos judiciários hierarquicamente superiores caracteriza a indiscutibilidade. Fixada a natureza da coisa julgada formal, outros aspectos merecem destaque, a começar pela designação outorgado ao fenômeno.

2.128.1. Designação da coisa julgada formal – A expressão “coisa julgada formal” não é bem vista. Estudo muito citado alvitra substituí-la por “preclusão”.19 A tese se origina da doutrina italiana.20 Ora, preclusão obsta a que se reabram as etapas, momentos ou fases já ultrapassadas do processo, atingindo, destarte, os provimentos intermediários ou decisões interlocutórias (retro, 1.145). A coisa julgada formal vai além. Não é admissível, pois, confundir institutos diferentes. Cuidando-se do provimento final, em particular da sentença que não resolve o mérito (art. 485), beneficiada unicamente com esse grau de indiscutibilidade, o grau do vínculo afigura-se maior que simples preclusão das questões antecedentes à sentença. Em relação a tais questões, a preclusão não opera no plano horizontal: o juiz que, no primeiro momento, declarou o autor parte legítima, e não houve recurso, pode posteriormente extinguir o processo fundado nessa ilegitimidade (retro, 1.148.4). Ao invés, emitida sentença catalogada no art. 485 e esgotadas as vias de impugnação, o provimento final se torna irretratável no plano vertical e – eis o ponto – no plano horizontal: o juiz não pode reabrir o processo, ex officio, infringindo o princípio da iniciativa da parte, ou a requerimento do interessado, ignorando o juízo emitido, salvo renovando o autor a demanda e, assim, inaugurando-se outro processo (art. 486, caput). Portanto, a coisa julgada formal atinge a sentença terminativa (Prozessurteil) e a sentença definitiva (Sachurteil),21 e, não, as decisões interlocutórias. A fórmula clássica “coisa julgada formal” – impossibilidade de reabrir o mesmo processo – representa a nomenclatura adequada. 2.128.2. Importância da coisa julgada formal – A coisa julgada formal integra o direito fundamental processual à estabilidade dos resultados do processo. A pretensão à tutela jurídica do Estado, embora conexa à pretensão invocada pelo autor perante o réu, não assegura ao demandante, tout court, direito a pronunciamento sobre o objeto litigioso. Em torno desse aspecto debateu-se a natureza da ação, evidenciando-se a erronia da teoria concreta (retro, 222.2), no balanço da polêmica (retro, 222.5). Impossível que seja ao juiz apreciar o mérito ou objeto litigioso, porque a pretensão do autor não venceu o juízo de admissibilidade, malgrados os esforços do órgão judiciário em propiciar a correção do vício (art. 317), a sentença terminativa (art. 485) constitui a resposta correta do apelo à jurisdição no caso concreto. E tal resposta ficaria desprotegida das investidas do vencido sem o auxílio da coisa julgada formal. Este vínculo impede o autor, e, a fortiori, o órgão judicial, ex officio, reiniciar o processo extinto, a qualquer tempo, postulando ou providenciando a correção do defeito que tolheu o exame do mérito, ou não, o que nem sempre, de resto, mostrar-se-ia concebível (v.g., no caso de ilegitimidade ativa). A impossibilidade de o órgão judiciário, no segundo processo, rever o fundamento ou causa da sentença terminativa (v.g., a perempção, a teor do art. 486, § 3.º, c/c art. 966, § 2.º) reforça essa importância. 2.128.3. Momento da formação da coisa julgada formal – Se a coisa julgada formal constitui pressuposto necessário da coisa julgada material, todavia insuficiente, interessa estabelecer nítida e resolutamente a

oportunidade precisa em que ocorrerá o trânsito em julgado. É a linha seguida, neste particular, no direito alemão.22 Forma-se a coisa julgada, de ordinário, por força do exaurimento dos meios de impugnação contra as sentenças em sentido lato (sentenças de primeiro grau e acórdãos ou decisões singulares do relator). É, de lege lata, a solução preferível,23 de resto adotada no direito brasileiro. E tal ocorre no vencimento do prazo de interposição do recurso próprio contra o ato (preclusão temporal), seja qual for ele, no máximo quinze dias, sem prejuízo das dilatações legais. Evento trivial nos acórdãos dos tribunais superiores, a preclusão verifica-se no termo final do prazo de cinco dias para embargos de declaração (art. 1.023, caput). Das sentenças em sentido estrito (art. 203, § 1.º, c/c arts. 485 e 487), proferidas em primeiro grau, o prazo final do recurso próprio – apelação, a teor do art. 1.009, caput – é de quinze dias (art. 1.003, § 5.º). Fluirá esses interregnos da intimação do advogado das partes (art. 1.003, caput). Entende-se por tal a ciência real (v.g., retirada dos autos em carga) ou ficta (v.g., a publicação no órgão oficial, conforme o art. 272) da emissão da sentença ou do acórdão. Em princípio, o termo final do prazo recursal vence simultaneamente para todas as partes. No entanto, considerando-se a prerrogativa da intimação pessoal, beneficiando uma das partes (v.g., o Ministério Público, ou parte coadjuvante), o termo inicial não será uniforme para todas as partes. A discrepância do termo inicial repercute termo final. As dilatações subjetivas do prazo (v.g., a do art. 229), também interferem no termo final (retro, 1.176), provocando a falta de coincidência, senão da oportunidade do trânsito em julgado, ao menos da preclusão das vias de impugnação. Realmente, do enunciado na Súmula do STJ, n.º 401, extrai-se a razoável ilação que o esgotamento das vias de impugnação para uma das partes torna o ato imune a alterações, mas ainda não é o trânsito em julgado – este só ocorrerá após o vencimento do prazo do último recurso para todas as partes. No entanto, o STF admitiu o trânsito em julgado por capítulos, alterando a solução pragmática e vantajosa do tribunal superior encarregado de uniformizar a aplicação do direito federal.24 Tal implica, a par da inconveniente multiplicação de rescisórias, o pesado ônus de as partes, no calor dos debates, individualizarem lucidamente a autonomia de cada resolução de mérito e a interdependência de cada parte, em virtude de nexos de compatibilidade e de prejudicialidade, com o recurso pendente. A impossibilidade de eliminar totalmente a multiplicidade de rescisórias não é argumento plausível para repelir o inconveniente na maior parte das vezes.25 Em contrapartida, torna inútil a interposição de recurso parcial, versando partes secundárias, com o intuito de dilatar o momento do trânsito em julgado. Verdade que a tese sumulada encontrava resistências.26 As vantagens práticas superavam as desvantagens. Ao escrivão ou chefe de secretaria incumbe certificar o transcurso do prazo, mencionando, expressis verbis, a data do fato (art. 1.006). O direito de praticar o ato processual, no caso o de interpor recurso (admissível, ou não), todavia extinguir-se-á independentemente de declaração judicial (art. 223, caput), e, a fortiori, dos termos dessa certidão. Eventual equívoco da certidão não obsta o trânsito em julgado e, inversamente, tampouco reabrirá o prazo recursal extinto.

Os prazos para o revel impugnar as resoluções judiciais, na sentença contumacial, fluem da publicação do ato no órgão oficial (art. 346, caput), ressalva feita, naturalmente, à hipótese de o revel constituir advogado e assumir o processo no estado em que se encontra (art. 346, parágrafo único). Como já se assinalou (retro, 372.3), a palavra “publicação” tem sentido equívoco. Tecnicamente, retrata o momento em que o ato decisório passa a existir e, via de regra, a produzir os respectivos efeitos, e, não, o meio técnico – “publicação” no órgão oficial (art. 272) – da comunicação do ato às partes. Assim, publicar a sentença ou o acórdão significa inserir o ato no processo através do documento próprio.27 No caso do revel, o art. 346, caput, prevê a intimação ficta, mediante a “publicação” no órgão oficial. Por definição pessoa alheia ao processo pendente, e, portanto, sem direito à comunicação do ato decisório (intimação), por qualquer meio legal, o prazo recursal do terceiro é idêntico aos das partes. Conforme divisou agudamente julgado do STJ, não se pode admitir que o prazo flua da efetiva ciência do ato pelo terceiro, “circunstância que protrairia indefinidamente o trânsito em julgado”.28 Correta que seja a tese e seu fundamento, abrem-se dois termos de alternativa quanto ao termo inicial: (a) ou o prazo fluirá da publicação, porque o terceiro não ostenta direto à comunicação do ato; (b) ou o prazo fluirá da intimação das partes, hipótese em que desdobra-se em dois termos de alternativa, fitando o termo final: (ba) ou é o primeiro termo final, desconsiderando as variações individuais (v.g., a exigência de intimação pessoal do advogado de um dos litigantes); (bb) ou é o último termo final, porque só então haverá trânsito em julgado, aliás para todas as partes (Súmula do STJ, n.º 401). É preciso trocar o ângulo da análise para chegar à conclusão correta nesse ponto. Importa a condição do terceiro. Se as partes têm prazo ampliado, o benefício não se estende automática e necessariamente ao terceiro, e, inversamente, se o terceiro tem direito à dilatação (v.g., trata-se de recurso da Fazenda Pública, na condição de terceiro), a contagem há de leválo em conta.29 Tal não abrange o termo inicial (v.g., o representante técnico da Fazenda Pública há de ser intimado pessoalmente), porque terceiros não têm direito à ciência do ato. Em tal linha de raciocínio, portanto, (a) o termo inicial é o comum, ou seja, não considera eventual necessidade de intimação pessoal; (b) o termo final varia conforme a qualidade do terceiro: a Fazenda Pública, a parte representada pela Defensoria Pública e o Ministério Público usufruirá prazo em dobro. Enfim, enquanto não se extinguir automaticamente o prazo para o último recurso em tese cabível, não importando que seja admissível, a sentença, o acórdão ou a decisão de relator que a substitui (art. 1.008), no todo ou em parte, não transitam em julgado, e, portanto, inexistirá coisa julgada formal (ou, se for o caso, material). Segundo a diretriz encampada na Súmula do STJ, n.º 401, entendendo como termo inicial do biênio da rescisória (art. 966) o da preclusão temporal do último recurso, a impugnação parcial não produziu o trânsito em julgado por capítulos, revestindo as partes não impugnadas. O STF entretanto, admitiu o trânsito em julgado por capítulos, alterando a solução pragmática e vantajosa do tribunal superior encarregado de

uniformizar a aplicação do direito federal.30 A impossibilidade de o juiz retratar o ato decorre do efeito vinculativo (retro, 1.651). Eventualmente, o trânsito em julgado ocorrerá antes da expiração do prazo recursal, na hipótese de aquiescência (art. 1.000, caput), no curso do procedimento recursal, ocorrendo desistência (art. 998, caput), e, antes mesmo do termo inicial, na renúncia (art. 999). Em virtude da adoção do entendimento de que não se afigura admissível renúncia (unilateral ou bilateral) prévia à publicação da sentença ou do acórdão,31 tese encampada pelo STJ,32 o negócio jurídico surtirá efeitos no momento da publicação, e, aí, ocorrerá o trânsito em julgado, independentemente de qualquer manifestação judicial. O juízo de inadmissibilidade do recurso interposto tem natureza declaratória.33 No direito brasileiro, por razões de política judiciária, produzirá efeitos ex nunc, a fim de não tornar inseguro o termo inicial do prazo da rescisória (Súmula do STJ, n.º 401), orientação rejeitada em julgado do STF.34 Nesse ponto a orientação do STJ não discrepa de outros ordenamentos.35 Em princípio, a coisa julgada formal formar-se-á, independentemente do cabimento de rescisória, ou não, sempre no vencimento do prazo do último recurso. Nos últimos tempos, recebe realce a coisa julgada parcial. Ao menos duas situações são aventadas nesta rubrica: (a) recurso parcial, tendo por objeto capítulo autônomo do provimento de mérito; (b) recurso parcial, porque interposto por um dos litigantes no litisconsórcio simples.36 A tese é persuasiva, mas impraticável. Retrospectivamente, inexiste dificuldade em visualizar a falta de impugnação, no todo ou em parte, e a impossibilidade de a impugnação eventualmente interposta atingir esta ou aquela parte do provimento; no calor do debate, ou seja, do ponto de vista dos advogados das partes, a quem incumbirá o ônus de marcar o termo inicial do prazo da rescisória (art. 966), é bem mais difícil, porque o provimento do recurso parcial talvez torne incompatível a subsistência de outras partes da decisão. A Súmula do STJ, n.º 401, adotou o único entendimento correto do ponto de vista das partes. O termo inicial é um só, haja ou não preclusões parciais nas etapas anteriores, e tudo será objeto de uma só rescisória. Vale lembrar, outra vez, o entendimento distinto do STF. O momento do trânsito em julgado da sentença submetida à remessa oficial do art. 496 representa caso assaz peculiar. Do art. 496, § 1.º, autorizando o presidente do órgão ad quem competente avocar o processo, extrai a ilação que, na falta deste reexame, inexistirá o trânsito em julgado conforme a Súmula do STF, n.º 423. E tal situação pode se prolongar indefinidamente. Esse provimento não se ostenta desprovido dos efeitos que lhe são próprios. Em geral sobrestados até a realização do reexame, disposição expressa autoriza determinados efeitos, a exemplo da sentença de procedência do mandado de segurança, a teor do art. 14, § 3.º, da Lei 12.016/2009. 2.128.4. Efeitos da coisa julgada formal – A coisa julgada formal obsta a reabertura do processo extinto por sentença terminativa (art. 485). E é fato impeditivo à admissibilidade de qualquer recurso.37 Não obsta propriamente a renovação da pretensão, porque o direito de provocar a autoridade judiciária é incondicional. Fica subentendida, e assim normalmente acontece e o art. 486, § 1.º, assim o exige, a remoção pelo autor do defeito divisado no processo

anterior, obstáculo à resolução do mérito. Do contrário, o autor colherá resultado análogo, situação de certa maneira antevista no regime consagrado à perempção – a extinção do processo por três vezes em apreciação do mérito (art. 486, § 3.º). Porém, renovada a pretensão sem mudança no estado de fato ou no estado de direito, o órgão judiciário não subordina-se, absolutamente, aos fundamentos da sentença terminativa proferida no primeiro processo. Não há, pois, óbice algum ao julgamento do mérito e a revisão ao entendimento anterior.38 O equívoco não consiste na equiparação da coisa julgada formal à preclusão, entendida esta como impedimento ao reexame do decidido no processo no mesmo processo, eficácia realmente existente, mas em extensão objetiva menor que a usualmente reconhecida, mas em pretender que o juízo de inadmissibilidade vincule outros órgãos judiciários em processo distinto.39 Se o fundamento da sentença terminativa impede, ou não, “nova propositura da demanda” (art. 966, § 2.º, I), ou seja, se o autor removeu ou não o obstáculo, é problema posto ao juízo do segundo processo. O vínculo ad extra produz-se quanto ao mérito e em outro processo. E a ele se designa de coisa julgada material. A doutrina alemã costuma reconhecer autoridade de coisa julgada (materielle Rechtskraft) às sentenças terminativas (Prozessurteil) no sentido de relevar o segundo juízo de reapreciar no mesmo sentido a questão já decidida no anterior.40 Por exemplo, o menor A, representado por B, demanda a C, mas o órgão judiciário, após assinar prazo razoável para regularizar a representação de A por B, extingue o processo, transitando em julgado a sentença. Nada obstante, o menor A, ainda representado por B, intenta de novo a ação contra C, entendendo equivocado o juízo anterior a respeito da representação. Entende-se o segundo juízo vinculado à sentença terminativa.41 Não há inconvenientes neste entendimento, estabelecido, expressis verbis, o ônus de o autor erradicar o defeito que conduziu à emissão da sentença anterior. O efeito vinculativo externo da sentença terminativa abrange a existência do ato decisório (retro, 1.651), inexistindo retratação. Vale reproduzir o exemplo. Demandando A contra B, postulando x e y, sobrevém segundo processo, em que A pede x perante B. O réu B alega litispendência (art. 337, VI, c/c art. 337, § 2.º). Antes de o segundo juiz prover a respeito, o juízo do primeiro processo emite sentença extintiva da primeira ação de A contra B, porque o autor abandonou a causa por mais de trinta dias (art. 485, III). Passando à análise da litispendência no segundo processo, o juiz não poderá ignorar a extinção do primeiro processo.42 Encontra-se constrangido a rejeitar a questão, em razão do fato superveniente. 2.129. Coisa julgada material A inclinação do legislador processual em definir institutos controvertidos produziu, relativamente à coisa julgada, a proposição hoje constante do art. 502. Segundo essa disposição, a coisa julgada (material) é “a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”. Retirada a disposição final, respeitante à coisa julgada formal, condição necessária, mas insuficiente à criação de vínculo em outro processo, o cerne da norma situa a coisa julgada corretamente no plano da eficácia e reveste a

decisão – bem entendido: a sentença de mérito, o acórdão ou a decisão singular cujo conteúdo seja o do art. 487 –, dos predicados da imutabilidade e da indiscutibilidade ao provimento. Positivamente, o art. 502 rejeita a conhecida e errônea construção doutrinária da coisa julgada como “imutabilidade” dos efeitos da sentença.43 Não há ponto de apoio firme no dispositivo para arrancar-lhe semelhante sentido, aliás impróprio e errôneo. Idêntica incompatibilidade apresenta o art. 2.909 do CC italiano de 1942.44Admite a circunstância desfavorável o próprio autor da doutrina, persistindo, todavia, na linha desventurada da “imutabilidade dos efeitos”.45 As proposições normativas hostis constituem razão bastante para renegar a doutrina da “mutabilidade dos efeitos”, no ius positum brasileiro e italiano.46 Não faltaram críticas de primeira hora, ensejando célebre polêmica em torno dessa visão da coisa julgada,47 e outras adesões doutrinárias.48 É intuitivo o motivo por que engendrou-se essa tese. Ao se classificar as eficácias da sentença de mérito, inicialmente limitadas a três classes – declarativa, constitutiva e condenatória –, apresentou-se a questão de estabelecer a eventual relação entre a coisa julgada, entendida como eficácia, e as variadas energias e efeitos da sentença, e, não, só no tocante à declaração.49 Claro está que nada impede o surgimento, no momento do trânsito em julgado, do efeito da declaração – certeza. E nem sequer imaginase provimento impugnável como dotado de certeza. Assim, simplesmente, o efeito da declaração produzir-se-á após o trânsito em julgado. Esta é a autoridade da coisa julgada. O fundamento para repelir categoricamente a teoria que localiza a autoridade da coisa julgada na imutabilidade dos efeitos próprios ou naturais da sentença extrapola a falta de base legal. Assenta em causa mais profunda e definitiva: a erronia pura e simples da proposição no ponto decisivo. Efeitos são, por sua natureza, mutáveis. Há quase cinquenta anos feriu-se o ponto: “Ora, a quem observe, com atenção, a realidade da vida jurídica, não pode deixar de impor-se esta verdade muito simples: se alguma coisa, em tudo isso, escapa ao selo da imutabilidade, são justamente os efeitos da sentença”.50 Por exemplo, A move ação de separação contra B, alegando que o réu manteve relações sexuais com C, o juiz acolhe o pedido, mas o casal A e B, vencido por sentimentos superiores à disposição judicial, reconcilia-se após a sentença transitada em julgado. Por óbvio, A e B não casam outra vez, mas restauram a sociedade conjugal dissolvida pelo órgão judiciário, modificam o efeito principal – estado jurídico novo – do provimento. A multiplicação dos exemplos revela a erronia da imutabilidade dos efeitos. Não se explica com muita facilidade a persistência da tese na doutrina brasileira. Fenômeno atribuível (a) à influência do pensamento do seu elaborador na processualística paulistana, pouco propensa ao raciocínio crítico das premissas de tão conspícua origem, e, não em menor grau, (b) à correta e aguda identificação da aptidão da sentença de procedência para produzir efeitos, independentemente da autoridade da coisa julgada, ponto de máxima importância para fixar os limites subjetivos (infra, 2.135). Seja qual for o motivo dessa resistência muda à evidência (mutabilidade dos efeitos), a tese não pode ser ignorada,51 entre nós, como acontece alhures.

Também o processo legislativo do CPC de 1973 fornece subsídios importantes para chegar à conclusão de que a lei rejeitou a tese da “imutabilidade dos efeitos”.52 O projeto do CPC de 1973 aludia, no então art. 471, a “efeito da sentença”, mas emenda vitoriosa suprimiu tal menção. Outra emenda, dessa vez supressiva, buscou reverter o quadro, felizmente sem o menor sucesso.53 O irrefutável revés jamais esmoreceu a lavagem cerebral que, fazendo tabula rasa da lei, repete proposição totalmente estranha ao art. 467 do CPC de 1973,54 e, a fortiori, no art. 502 do NCPC. O autor da teoria, em projeto de lei jamais adotado no país de origem, redigiu o art. 258, segunda parte, nos seguintes termos, estes sim coerentes à tese: “Gli effetti della sentenza passata in giudicato sono immutabili per le parti…” (Os efeitos da sentença passada em julgado são imutáveis para as partes…).55 Não se localiza qualquer “imutabilidade dos efeitos” no art. 502. Felizmente a proposição só repercutiu doutrinariamente e poucos se atreveram a contrariar a opinião prevalecente;56 por assim dizer, o equívoco passa em julgado na maioria das exposições produzidas na vigência do CPC de 1973.57 Atitude mais consentânea busca reunir os elementos comuns às concepções em contraste,58 mas impõe-se reafirmar a exatidão do art. 502. É hora, então, de investigar a proposição do art. 502. Parte de um princípio de intuitiva clareza. A importância da coisa julgada consiste na existência ou inexistência do efeito jurídico almejado pelas partes; por isso, denomina-se a declaração de Festellegunswirkung.59 Limitando a eficácia de coisa julgada à “sentença”, tout court, o art. 467 do CPC de 1973 incorria em impropriedade por dois motivos: (a) ignorando (ou melhor: abstraindo) o conteúdo virtual do ato decisório, pois só o juízo de mérito adquire autoridade; e (b) não é só o provimento final que se reveste desse conteúdo, ou a sentença do art. 203, § 1.º, mas, por igual, o acórdão e a decisão singular do relator, bem como outras decisões singulares (v.g., o julgamento antecipado parcial do mérito). É preciso o art. 502 ao mencionar “decisão de mérito”. Evidentemente, a “decisão”, referida no art. 502, é a que “julgar total ou parcialmente o mérito”, resolvendo as questões principais, a teor do art. 503, caput. A sentença definitiva (art. 203, § 1.º, c/c art. 487) é ato peculiar do órgão judiciário de primeiro grau. É provimento posto no fecho do procedimento, por esta razão chamado de “provimento final”, apto a formular a regra jurídica concreta, observados os tipos arrolados no art. 487. Todavia, a interposição da apelação, cabível contra a sentença (art. 1.009, caput), e o efeito substitutivo agregado pelo art. 1.008 a este recurso, quanto ao capítulo impugnado – fenômeno repetido nas etapas subsequentes, ocorrendo impugnações sucessivas –, provocará sua substituição por acórdão, de seu turno definido no art. 204 como ato decisório emanado do tribunal. E convém não esquecer que, excepcionalmente, não haverá julgamento colegiado no tribunal, e, portanto, não se ensejará a lavratura da peça escrita que o representa – o acórdão –, porque o art. 932 confere poder para o relator julgar, singularmente, os recursos nas hipóteses de que trata. Não aviando o vencido o recurso próprio (agravo interno) contra tal ato, e tendo por objeto o provimento do relator o mérito (art. 487), forma-se a coisa julgada – no mínimo, a formal. Todavia, desapareceu a sentença propriamente dita, porque se produziu o efeito substitutivo (art. 1.008), e não há acórdão (art. 204), mas decisão singular.

Em todos os casos, há um ponto comum. O provimento (sentença, acórdão ou decisão do relator) formulou a regra jurídica concreta aplicável ao caso, porque acolheu ou rejeitou o pedido (art. 487, I), ou formulou-a de outra maneira, emprestando efeitos aos negócios processuais das partes (v.g., o reconhecimento do pedido, a teor do art. art. 487, III, a). É preciso considerar o objeto do provimento (objeto material), não só a tipologia do ato (objeto formal). No tocante às resoluções tipificadas no art. 485, surgem duas dificuldades, mais aparentes do que reais, nos quais a sentença não resolve o mérito (art. 487) e, nada obstante, cria-se empecilho ao desenvolvimento do segundo processo: (a) o art. 486, § 1.º, subordina a renovação da ação, nos casos de extinção fundada na litispendência, no inépcia da petição inicial (art. 485, I), na falta de pressuposto processual (art. 485, IV), na falta de condição de ação (legitimidade e interesse processual, a teor do art. 485, VI, e na convenção de arbitragem ou declaração da própria competência pelo tribunal arbitral (art. 485, VII), à remoção do fundamento da sentença extintiva anterior, todavia em alguns casos impossível (v.g., a ilegitimidade ativa); (b) o art. 486, § 3.º obsta que o autor, dando causa à extinção do processo por inércia (art. 485, III), por três vezes consecutivas, intente “nova ação contra o réu com o mesmo objeto”. A esse último caso dá-se o nome perempção. Ao extinguir o segundo processo, versando a mesma causa, identificada por seus elementos (retro, 236), o órgão judiciário não profere outra sentença da mesma natureza e de igual teor da primeira; ao invés, impede o curso do segundo processo, porque a causa já se encontra definitivamente julgada e blindada contra controvérsias futuras. O segundo julgamento não substitui o primeiro, ou se sobrepõe a este, limitando-se a respeitá-lo em sua autoridade. A impressão confirma-se no caso de o juiz, inadvertidamente ou não, dar curso ao segundo processo e proferir sentença definitiva, passando o pronunciamento em julgado. O segundo julgamento é rescindível, por ofensa à coisa julgada (art. 966, IV), e ineficaz, permanecendo em vigor a primeira regra jurídica concreta formulada. Logo, o empecilho criado no art. 486 § 1.º, tem outra natureza, equivalendo à perempção do art. 486, § 3.º: o juiz extinguirá o processo, em razão da impossibilidade de ingressar no exame do mérito, impedido pela coisa julgada. Cuida-se de simples reforço à necessidade de extinguir o terceiro – e, na hipótese da perempção, o quarto – processo. Na sistemática do NCPC, a remoção desse obstáculo dependerá da ação rescisória do art. 966, § 2.º. A rigor, portanto, a coisa julgada não obsta o autor de propor “de novo a ação”. A relação processual formar-se-á, de qualquer maneira, tão só por força do exercício da pretensão à tutela jurídica do Estado. Não se desconhecem casos em que, não alegando o réu a coisa julgada (art. 337, VII), nem o juiz a reconhecendo,ex officio, há a emissão de segunda sentença na mesma causa. Pouco importa o teor coincidente ou divergente do segundo julgamento. A autoridade da coisa julgada obsta, na verdade, a eficácia do segundo pronunciamento. Nesse sentido, o verbo “ofender”, sugerindo que só o pronunciamento ineficaz é rescindível, não se mostra preciso.60 O art. 502 do NCPC peca ao colocar em relação de causa e efeito a autoridade, de um lado, e a indiscutibilidade e a imutabilidade, de outro. Na verdade, a “imutabilidade” – substantivo que traz infeliz reminiscência da

teoria da “imutabilidade dos efeitos” – refere-se ao trânsito em julgado. “Por ‘trânsito em julgado’”, escreveu-se com clareza, “entende-se a passagem da sentença de mutável à de imutável”.61 E ao adjetivar a coisa julgada de “material”, o art. 502 confunde a res iudicata (plano da existência) com a autoridade da coisa julgada (plano da eficácia). Em outras palavras, a coisa julgada material é a eficácia que, decorrendo da imutabilidade, produz indiscutibilidade, impedindo a emissão de outro pronunciamento convergente ou divergente ao primeiro sobre idêntica pretensão processual. Ressalvando-se aspectos secundários, o art. 502 tem sentido preciso e nítido. Estabelece que, após o trânsito em julgado, a resolução do mérito adquire autoridade particular. O último ponto a definir-se consiste na origem da autoridade, na verdade uma eficácia. Existem dois termos de alternativa: (a) a autoridade emana da própria sentença; (b) a autoridade decorre da inimpugnabilidade.62 Relegando a primeira hipótese para o raciocínio subsequente, à primeira vista revela-se insatisfatória a primeira. Em si mesma, expressa ideia inconcussa: ninguém discutirá que, tornada inimpugnável a decisão de mérito, adquire ela a eficácia de coisa julgada material; ademais, salvo engano de monta, a proposição tampouco esclarece o que seja tal “autoridade”. Logo, a hipótese remanescente é a correta: esgotados os remédios impugnativos, a sentença assume eficácia (ou autoridade) representada por dois atributos, imutabilidade e indiscutibilidade. Então, chega-se intuitivamente à insuperável fórmula alemã:63 coisa julgada material é a força ou o efeito da declaração (Festslellungswirkung) agregada à sentença.64 É única solução realmente adaptável ao art. 502. Ante a proposição, desaparece em sua pureza original – e existem, todavia, eficácias coevas ao ato – a diferença conceptual posta à base da teoria da imutabilidade dos efeitos, distinguido os efeitos da sentença da autoridade de coisa julgada. Não se mostra possível, à luz dos dados hauridos do ius positum, afiançar que o objeto litigioso carrega todos os efeitos que, acolhido o pedido, produzir-se-ão no plano do direito material, razão por que simplesmente cronológica a eventual vinculação dos efeitos à coisa julgada.65 Admitida a premissa de o conteúdo da regra jurídica concreta referida a uma determinada situação, elaborada pelo juiz na sentença definitiva no encerramento das atividades de cognição, desde logo conter o elemento declaratório, uma coisa é certa: enquanto for mutável, ou seja, passível de impugnação, o elemento declaratório jamais produzirá seu efeito próprio – a certeza. Não há certeza mutável. Ou a certeza é imutável, ou inexiste. Este é o segundo ponto pelo qual a teoria da “imutabilidade dos efeitos”, pressupondo que todos sejam aptos a produzir-se independentemente da autoridade de coisa julgada, falece de razão. A importância do fator tempo quanto à identificação dos efeitos do provimento final de mérito não pode ser valorizada excessivamente.66 Em princípio, as eficácias são intrínsecas ao ato decisório, e os efeitos se produzem desde logo, porque virtualmente contidos no provimento final, bastando não inibi-los com a previsão de algum recurso dotado de efeito suspensivo. No entanto, inexiste argumento conceptual, exceto de lege

ferenda, que impeça o art. 502 agregar à sentença, a partir do trânsito em julgado, outra eficácia, até então desconhecida ou apenas latente em seu conteúdo.67 É o caso, aparentemente, do efeito correspondente ao elemento declaratório. Se tal efeito é a certeza (retro, 231), parece natural que ele não exista antes do trânsito em julgado, porque o provimento final é mutável antes disso. Portanto, insistindo e renovando o argumento, a regra jurídica concreta nele formulado é, por definição, incerta. Firmado o ponto, porque resultado de sólida convicção, insista no aspecto pouco usual. A eficácia da declaração (Festellungswirkung) não integra o conteúdo do objeto litigioso. E não integra a sentença. Esta eficácia agrega-se ao ato estatal no momento em que o órgão judiciário formula a regra jurídica concreta, ou resolve o mérito (art. 487), tornando-o indiscutível em outro processo. Imprópria que seja a expressão,68 porque as características da regra jurídica concreta diferem da norma geral e abstrata aplicada na intensidade e na individualização, o art. 503, caput, outorga “força de lei” (Rechtskraft) à (toda) sentença. A terminologia correta é Gerichtskraft.69 A regra jurídica concreta decorre da autoridade do órgão instituído pelo Estado para aplicar o direito e concretizar os direitos fundamentais. A virtual extensão da força judicial (Gerichtskraft) ao conjunto do provimento não importa necessária e fatalmente a indiscutibilidade de todo conteúdo da sentença. Parte dele seguramente não se reveste desse atributo, por força do art. 504, e da regra positiva a esse respeito (art. 503), induzindo que a eficácia da declaração não é o único elemento indiscutível,70 conforme a natureza da lide (equivalente a pedido, numa das concepções do estatuto, e, portanto, declarativa, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental) e das questões decididas, tampouco infere-se o avanço da indiscutibilidade sobre o conteúdo – palavra e noção ignoradas na lei – da decisão de mérito. A coisa julgada aludida no art. 5.º, XXXVI, da CF/88, consiste na indiscutibilidade do pronunciamento, quanto ao mérito, decorrente da eficácia da declaração que surge após o trânsito em julgado. Ficam as partes subordinadas à eficácia do ato e à regra jurídica concreta por ele estabelecida. Acolhida ou não a demanda, da decisão “resultou certeza jurídica, pois a sentença, revestida da autoridade da coisa julgada, será o espelho indelével de uma intangível realidade, a verdade 71 judicial”. Sopesados os casos extremos (v.g., o processo simulado), o respeito à coisa julgada ainda representa e melhor solução.72 A autoridade da coisa julgada traduzida na indiscutibilidade da regra jurídica concreta homenageia a segurança jurídica. Dependerá de remédio específico, sob certas condições estritas, desfazer o vínculo inter partes. Desempenha tal nobre função, no direito brasileiro, a ação rescisória (art. 966). Dentre as condições para seu emprego útil avulta: (a) o prazo decadencial de dois anos (art. 975), que fluirá “quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial” (Súmula do STJ, n.º 401), e sujeito, no NCPC, às exceções compreensíveis do art. 975, § 2.º e do § 3.º, assinalando-se, entretanto, decisão em contrário do STF;73 e (b) o caráter taxativo da enumeração dos vícios hábeis à rescisão (art. 966). Não se pode estabelecer, entretanto, relação necessária entre coisa julgada material e rescisória. O art. 966 abre exceções em duplo sentido: (a) há sentenças

terminativas (v.g., art. 486, § 3.º) rescindíveis, a teor do art. 966, § 2.º; (b) e há sentenças definitivas (art. 487, III), fundadas em negócio jurídico unilateral ou bilateral, anuláveis (art. 966, § 4.º). A natureza política da autoridade de coisa julgada transparece nítida: “a partir de certo momento, justa ou injusta, correta ou incorreta, a sentença deverá se tornar indiscutível, conferindo, assim, por decorrência, estabilidade a determinada relação jurídica”.74 Este ponto abre a análise dos fundamentos da autoridade de coisa julgada. 2.130. Fundamentos da coisa julgada O fundamento político da coisa julgada, o motivo conducente à sua inclusão no rol dos direitos fundamentais (art. 5.º, XXXVI, da CF/1988), descansa em razões pragmáticas.75 O litígio constitui fenômeno social inevitável, às vezes positivo, revelando aspirações de progresso e evolução, mas exige solução expedita e, principalmente, uma trava que elimine a incerteza, impedindo, ademais, a renovação indefinida do mesmo conflito.76 Esse objetivo relaciona-se à segurança da vida social e à eficiência da atividade jurisdicional e,77 controvertendo-se semelhante valor constitucional, não se ofende apenas a coisa julgada, atingindo-se a base da vida em sociedade. Literalmente, o art. 5.º, XXXVI, da CF/1988, protege as sentenças definitivas contra as investidas despóticas do Legislativo, vetando a subtração de situações de vantagem, ou direitos subjetivos, por intermédio da “lei”. Não faltaram investidas sistemáticas do liberalismo econômico contra esse ângulo da garantia. Leis de toda ordem subtraem direitos, reformando o Estado, sob o equívoco pretexto que o interesse coletivo sobrepõe-se ao individual. Porém, o risco maior origina-se da própria autoridade judiciária, decidindo divergentemente em processo idêntico ou até diverso ao primeiro, e, nesse sentido, diz-se que partes e órgãos judiciários vinculam-se à coisa julgada.78 A coisa julgada obsta não só ao vencido contestar o direito do vencedor. Impede o órgão judicial de recusá-lo posteriormente ou desconhecer o já decidido.79 O fundamento político da coisa julgada demorou a impor-se como bem jurídico fundamental. Deve-se à complexidade do comércio jurídico e econômico e, não, à razão transcendente e natural.80 Cedo ou tarde, e quanto mais cedo melhor, porque a rapidez próxima à instantaneidade (para a percepção humana) marca o mundo contemporâneo, a resolução do conflito e a posição de vantagem reconhecida pela autoridade judiciária hão de se tornar imunes a contestações juridicamente relevantes. Cuida-se, entretanto, de opção legislativa, e, por isso, denomina-se de político a este fundamento da coisa julgada. Não é assim no direito canônico: as causas de estado, como a anulação do casamento, em princípio jamais transitam em julgado. Claro está que, teoricamente impugnáveis a qualquer tempo, na prática por novo fundamento – e, então, o problema passa ao terreno dos limites temporais (infra, 2.145) –, tais provimentos surtem efeitos – não, porém, a eficácia própria da coisa julgada ou a eficácia da declaração. Ao fundamento político, variável no espaço e no tempo, de regra junta-se ao jurídico. Este relaciona-se ao princípio da definitividade da jurisdição (retro, 191). O órgão judiciário tem a palavra final na resolução dos conflitos (retro,

181.3). Na resolução dos conflitos, nenhuma autoridade estatal exercer a prerrogativa de rever os pronunciamentos judiciais, senão o próprio órgão judicial, através de remédio específico, chamado de ação rescisória, e nos estritos casos do art. 966. Pouco se lembra e menciona o terceiro fundamento da coisa julgada. É o que recebe maiores contestações, estimulando, de resto, exceções episódicas e o caráter relativo do direito fundamental, incluindo o perigoso movimento da relativização da coisa julgada, ao talante dos juízos de primeiro grau. Ao abster-se de julgar, outra vez, o Estado demonstra seu imenso apreço pela justiça do caso concreto, manifestada na primeira sentença definitiva. Adota o valioso e raro (na teoria do poder) compromisso de não exercitar sua autoridade, fazendo ouvidos moucos aos protestos do vencido, em prol da justiça coletiva. A coisa julgada é a suprema justiça do Estado Constitucional Democrático. Não existiria nenhuma justiça, só o valor inalcançável, a quimera fugidia, o bem metafísico, se ao vencido coubesse impugnar a sentença definitiva a qualquer momento e pretexto. 2.131. Objeto da coisa julgada O objeto da coisa julgada abrange dois aspectos complementares: (a) formal; e (b) material. 2.131.1. Objeto formal da coisa julgada – A esse título, cogita-se de quais atos do órgão judiciário revelam-se aptos, em tese, para adquirir autoridade de coisa julgada.81 Formalmente, o objeto da coisa julgada é a sentença definitiva (retro, 1.559.1), proferida nas hipóteses típicas e estritas do art. 487. A investigação histórica demonstra suficientemente que só decisões de mérito revestem-se do atributo da coisa julgada.82 Este dispositivo declara que, em casos tais, haverá “resolução do mérito”, e contrasta com as hipóteses arroladas no art. 485, objeto de sentença terminativa, nas quais inexistirá semelhante resolução. O arranjo legislativo originou-se do CPC de 1973 e, neste diploma, visou a debelar as incertezas hauridas do CPC de 1939 quanto à definição de mérito e do recurso porventura cabível – agravo de petição ou apelação. A instituição de recurso único contra as sentenças já resolveria o problema; porém, o legislador incorreu em cautelosa redundância, atalhando quaisquer controvérsias ao demarcar o terreno previamente nos dispositivos equivalentes aos arts. 485 e 487.83 E logrou êxito inconteste no intento, simplificando a impugnação das sentenças, como demonstra o emprego da apelação na vigência do CPC de 1973. As dificuldades aumentaram através das reformas parciais do segundo código unitário, no último quartel do século XX, mas o NCPC resolveu-as prevendo o flexível agravo de instrumento (art. 1.015, II), não temendo, inclusive, a redundância (v.g., quanto à resolução parcial de mérito, o art. 356, § 5.º). Em consequência, revestir-se-á de autoridade de coisa julgada, em tese, os provimentos quando: (a) o juiz acolher ou rejeitar o(s) pedido(s), no todo ou em parte (inciso I do art. 487 c/c art. 490), formulado pelo autor na ação e pelo réu na reconvenção; (b) o juiz pronunciar a decadência do direito ou a

prescrição da pretensão, objeto da ação ou da reconvenção (art. 487, II); (c) o réu aderir à pretensão do autor ou reconhecer o pedido (art. 487, III, a); (d) as partes transigirem (art. 487, III, b); e (e) o autor renunciar à pretensão processual, também chamada de renúncia ao direito sobre que se funda a ação no art. 105, caput (art. 487, III, c). Não se mostram homogêneas as atividades do órgão judiciário em tais situações típicas. O iudicium varia nas hipóteses do art. 487. A rigor, a pronúncia da decadência (objeção substancial) e da prescrição (exceção substancial) não abrange a integralidade do objeto litigioso, porque questões prévias – logicamente anteriores –, cujo reconhecimento precipitará o término do raciocínio necessário à análise da parte remanescente do mérito, e importará, de toda sorte, a rejeição do pedido, reduzindo à hipótese do inciso I do art. 487. Por exemplo, na ação em que A cobra de B a dívida x, originária do contrato y, o réu B alega, preliminarmente, a prescrição e, ademais, que recebeu a quantia x a título de doação: a pronúncia da prescrição da pretensão de A, porque fundada, desobriga o juiz a resolver se o réuB recebeu x a título de mútuo ou de doação, ou seja, a respeito da obrigação de restituir. O raciocínio do juiz finda no acolhimento da exceção substancial. Não irá adiante. Razões de conveniência, oportunamente recordadas (retro, 1.645), levaram ao destaque formal da prescrição, relativamente ao inciso I do art. 487. E nas demais hipóteses, o juiz ficará adstrito ao negócio jurídico unilateral (reconhecimento, renúncia) ou bilateral (transação das partes) e impedido (v.g., no reconhecimento) ou desobrigado (v.g., na renúncia) da emissão do juízo de fato e da aplicação do direito a tal juízo. Realizará simples controle formal do negócio jurídico (v.g., a capacidade dos figurantes). Tal vínculo significa, por exemplo, o acolhimento do efeito jurídico pretendido pelo autor com abstração da existência do esquema de fato alegado e, conseguintemente, da incidência ou não da norma jurídica porventura aplicável (retro, 1.609). Por definição, as sentenças terminativas do art. 485 não exibem aptidão para adquirir autoridade de coisa julgada. Elas apenas ostentam efeito vinculativo (retro, 1.651), inexistindo retratação opportuno tempore. Não é, todavia, a orientação da doutrina alemã.84 Razões de ordem prática impõem blindagem às sentenças terminativas (Prozessurteil) análoga às sentenças definitivas. Por exemplo, A pleiteia os juros do contrato x perante B, mas o juiz declara inadmissível a pretensão, porque A e B firmaram convenção de arbitragem (art. 337, X c/c art. 485, VII); posteriormente, A pleiteia de B a prestação principal do contrato x. À primeira vista, a segunda demanda não esbarra na autoridade de coisa julgada da sentença emitida no primeiro processo, admitindo-se que o órgão judiciário, no segundo processo, entenda que a convenção de arbitragem não alcança o contrato x, produzindo resultado absurdo para B. E, realmente, entre nós inexiste óbice à tramitação da segunda demanda. Decidiu neste sentido o STJ, no ainda mais espinhoso caso da legitimidade ad causam, reconhecendo que no direito brasileiro tal assunto não implica julgamento do mérito, assentando: “A extinção do processo sem julgamento do mérito, por falta de legitimidade ad causam, não é passível de formar coisa julgada material, mas sim coisa julgada formal, que impede a discussão da questão no mesmo processo e não em outro. Isso quer dizer que não se pode excluir, prima facie, a possibilidade de o autor repropor a ação, contando que sane a falta de condição anteriormente ausente”.85 O art. 966, § 2.º, c/c art. 486, § 2.º, enseja solução oposta no

NCPC. Porém, como se recordou linhas antes, não há obstáculo à pretensão; na pior das hipóteses para o auto, o pronunciamento no segundo processo coincidirá com o do primeiro, mas a sanção pelo desrespeito ao art. 80, I. Merece tratamento à parte a peculiar hipótese de o vencido repetir “ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado” (art. 337, § 4.º), desobedecendo, portanto, à coisa julgada. É uma das perspectivas da função negativa (infra, 2.149). Admitindo-se que o réu alegue a objeção do art. 337, VII, ou o juiz conheça do assunto ex officio, findará o segundo processo através de sentença terminativa, fundado na coisa julgada preexistente (art. 485, V), alegada como questão prévia ou conhecida ex officio, sem prejuízo do debate prévio (art. 10). O art. 486, § 1.º, autoriza o autor, extinto o processo sem resolução do mérito, e sem embargo do prévio pagamento ou depósito do valor correspondente às despesas processuais e aos honorários advogados, a intentar de novo a ação, removido o obstáculo anterior. A ressalva do art. 486, § 2.º não significa que a sentença terminativa revista-se da autoridade de coisa julgada do art. 502. Aliás, o art. 966, § 2.º, prevê a rescisão, “embora não seja de mérito” a decisão. Com efeito, o juiz, acolhendo a objeção de coisa julgada, não decide o mérito do segundo processo. Por conseguinte, o provimento não tem aptidão para adquirir autoridade de coisa julgada. E, ademais, o autor não fica impedido, na prática, de intentar de novo a ação, formando terceiro processo. No máximo, nessa conjuntura, o autor audacioso e obstinado recolherá outra sentença terminativa e a sanção pela temeridade (art. 80, I). Por esse motivo, revela-se altamente insatisfatória a explicação literal que não faria sentido pudesse o autor intentar a ação “mais uma vez, se o processo já se extinguira pela ocorrência da litispendência ou da coisa julgada”.86 Na realidade, a extinção de um segundo ou de terceiro processo, nesses casos, não representa efeito próprio (e preclusivo) da sentença terminativa, e, muito menos, caso de extinção da ação correspondente à pretensão à tutela jurídica do Estado, que é inconsumível. O impedimento ao seguimento da preensão do autor, e o fundamento do juízo de admissibilidade negativo, decorrerá da falta de pressuposto processual objetivo extrínseco (retro, 100), justamente a coisa julgada.87 Logo, a coisa julgada não impedirá ao vencido de renovar a demanda e, não objetando o réu e desconhecendo o juiz a coisa julgada preexistente, e obter êxito.88 Eis o motivo por que o art. 966, IV, institui como hipótese de rescindibilidade a ofensa à coisa julgada. Por óbvio, a disposição pressupõe seguimento de segundo processo com idêntico objeto litigioso, a emissão de outra sentença pelo órgão judiciário em sentido diferente da primitiva e aquisição de autoridade de coisa julgada por este provimento divergente. Não é a sentença definitiva por inteiro que adquire autoridade da coisa julgada. Do cotejo entre o art. 504, pré-excluindo do âmbito da coisa julgada os fundamentos, “ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva” (inciso I) e a verdade dos fatos (inciso II), com o art. 489, III, resulta evidente que a autoridade de coisa julgada recai sobre o dispositivo.89 A motivação do pronunciamento, incluindo o juízo de fato, não se adquire autoridade em ulterior processo.90 É neste tópico que o juiz “resolverá as questões principais que as partes lhe submeteram”, e segundo o art. 503, caput, a autoridade da coisa julgada opera “nos limites da questão principal expressamente decidida”. Transitada em julgado a sentença, e

inexistindo a substituição do ato por acórdão emanado de autoridade judiciária hierarquicamente superior (art. 1.008), do dispositivo decorrem os efeitos próprios da sentença. Localiza-se o dispositivo ordinariamente no fecho da sentença (retro, 1.223.5). A sentença necessita indicar de forma explícita, clara e irretorquível o sentido da resolução das questões e, fitando o art. 487, I, o acolhimento ou a rejeição do(s) pedido(s), no todo ou em parte, e o melhor lugar para fazê-lo é na disposição final. E, de um modo geral, esta é a forma empregada pelos juízes e juízas brasileiras. Eventualmente, surgem sentenças nas quais o dispositivo remete às disposições anteriormente tomadas na motivação. Nada obsta a localização do dispositivo em outro sítio – por exemplo, a título de ementa da sentença. Porém, o vezo da remissão enseja o risco de imprecisão quanto ao teor das resoluções tomadas e dificultará sobremodo a interpretação da sentença definitiva. O “vício” de remissão a lugares impróprios é universal.91 O juiz consciencioso há de evitá-lo. Pode acontecer de o dispositivo (a) não julgar pedido(s) efetivamente formulado(s), ou a defesa de mérito indireta do réu (retro, 313.2.2), ou (b) julgue pedido(s) não formulado(s) ou exceção substancial subordinada à iniciativa do réu (v.g., a exceção de inadimplemento do art. 476 do CC). Por óbvio, contaminará o provimento vícios infra petita e extra petita, respectivamente, passíveis de correção por meio de oportuna impugnação (v.g., embargos de declaração). Transitando em julgado a sentença viciada, cumpre distinguir: (a) no caso de vício extra petita, a disposição existe, vale e produzirá os efeitos que lhe são próprios, cabendo ao vencido rescindi-la, com fundamento no art. 966, V; (b) no caso do vício infra petita, a autoridade de coisa julgada jamais recairá sobre o não decidido, a teor do art. 503, caput (“… questão principal expressamente decidida”). Lícito adiantar que, em qualquer hipótese, objetivamente a coisa julgada opera nos limites das questões decididas. Em tal contingência, à parte prejudicada socorrem dois caminhos excludentes: (a) renovar o pedido omitido em outra demanda;92 ou (b) rescindir a sentença, por infração ao direito (art. 966, V). O vínculo das partes e do juízo do segundo processo subsistirá quanto ao decidido, e, não, no tocante ao pedido. Idêntica diretriz se aplica à divergência entre a motivação e o dispositivo. Por exemplo, na ação em que A cobra de B a dívida x, originária do contrato y, o juiz motiva a sentença definitiva Em certa oportunidade, o tribunal negou provimento ao agravo aviado contra a decisão a exclusão de litisconsortes, apesar de fundamentar em sentido contrário, mas o STJ estimou que, considerando o dispositivo, não cabia o prosseguimento do processo.93 2.131.2. Objeto material da coisa julgada – Do ponto de vista material, objeto da coisa julgada consiste no mérito, ou objeto litigioso, em cujo âmbito surgem as questões que a juiz caberá analisar na motivação (art. 489, II) e resolver no dispositivo (art. 489, III). Delimitada a questão atinente aos limites subjetivos, de modo altamente satisfatório, resta definir os limites objetivos da coisa julgada, apesar da proposição positiva do art. 503, caput. Em última análise, portanto, a

problemática atual e contemporânea da coisa julgada é uma questão de limites – terceiro ponto aventado na literatura alemã –,94 subentendendo-se da fórmula legislativa o agudo problema da individualização do objeto litigioso (retro, 326). Com efeito, o reconhecimento das divisas reclama a demarcação prévia do território abrangido pela sentença definitiva. Tal o objeto material da coisa julgada. Forma-se o processo por iniciativa do autor (art. 312, primeira parte). A este poder de iniciativa dá-se o nome de princípio da demanda (retro, 1.468) e integra a área reservada às partes no processo civil. Decorre do direito universal à tutela jurídica do Estado. A ciência processual contemporânea formou-se e adquiriu espírito próprio partindo identificação desta pretensão e da ulterior separação entre o direito de provocar o órgão judiciário, originando a relação processual (retro, 84), e a alegação feita pelo autor perante o réu. Ninguém ingressa em juízo senão para obter um proveito, utilidade, benefício vantagem ou bem da vida. Essa curial constatação deslocou o foco das atenções da ação para o conteúdo do processo, inicialmente focalizando a pretensão material (Anspruch), e, em seguida, ante o desafio da pretensão à declaração (retro, 231), encarrando o objeto da futura sentença como pretensão processual (prozessualer Anspruch).95 As teorias desenvolvidas na literatura germânica visavam a obter noção unívoca e hábil a explicar simultaneamente a modificação da demanda, a cumulação de pretensões, a litispendência e a coisa julgada.96 A individualização do objeto litigioso do processo, distinguindo-o dos congêneres, constitui questão difícil e polêmica.97 O estado do problema revela que a doutrina está muito longe de atingir razoável consenso. E, nada obstante, a noção revela-se decisiva. Em primeiro lugar, a individualização da pretensão do autor predetermina, em virtude do princípio da congruência, expresso nos arts. 141 e 492, caput, o alcance máximo da futura sentença de procedência. E, na pendência do processo, à boa ordem jurídica interessa, senão impedir no nascedouro, ao menos atalhar a tramitação livre e simultânea de dois processos idênticos, desperdiçando atividade processual e lobrigando o grave risco de as decisões não coincidirem no todo ou em parte. E, internamente ao processo pendente, a individualização permitirá identificar a existência de duas ou mais pretensões autônomas, constrangendo o órgão judiciário a julgá-las, conforme a natureza do cúmulo (simples, sucessivo ou eventual), e reconhecer e admitir modificações supervenientes ou, in extremis, coibir essas mudanças além do limite temporal do art. 329, I. Por fim, o desfecho do processo há de assegurar a paz jurídica das partes em dupla direção: primeiro, impedindo que o vencido renove a pretensão, objetivo da objeção de coisa julgada prevista no art. 337, VII; segundo, impedindo que, através de outra pretensão, ao vencedor seja arrebatado os frutos da vitória. Em relação à caracterização desse singular instituto, como já destacado (retro, 236), o direito brasileiro adotou critério explícito para determinar o campo natural da coisa julgada e da litispendência. Por analogia, o mesmo critério regulará os demais aspectos, a exemplo da cumulação de ações.98 Emprega o art. 337, § 2.º, a clássica e flexível teoria dos três elementos – partes, causa de pedir e pedido (eadem personae, eadem res e eadem causa petendi) -, mas não isenta de dificuldades, conclamando a comparação desses dados, coligidos de dois processos distintos, por partes e órgão

judiciário. No terreno doutrinário, a teoria dos três elementos assumiu feição autônoma na segunda metade do século XIX.99 A respeito, portanto, da individualização do objeto litigioso, reza o art. 337, § 2.º: “Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. Não há razão teórica e prática para importar as construções da doutrina germânica. E, de sorte, a proposição nacional excluiria do horizonte quaisquer teorias que repelissem a causa petendi do cenário, ou lhe diminuíssem a importância, pois o dispositivo equipara os dois elementos objetivos.100Em última análise, objetivamente, a lei brasileira optou pela concepção binária (Zweigliedriger Streitgegenstand) – causa de pedir + pedido –, rejeitando a unitária (Eingliedriger Streitgegenstand),101 que só emprega o pedido, eventualmente interpretado ou esclarecido pela causa. A última concepção teve escassa repercussão fora do país de origem.102 Entre nós, o critério é do uso paritário dos dois elementos (zweigliedrige Streitgegenstandsbegriff).103 As vantagens do critério legal – o problema abandona o terreno especulativo para cristalizar-se na proposição legal – ostentam-se flagrantes. A individualização da demanda torna-se mais estreita, e, conseguintemente, mais delimitado o campo de incidência da coisa julgada e mais preciso o regime da cumulação de ações, porque as questões principais surgem daí. O critério legal aplica-se indistintamente a direitos individuais e a direitos transindividuais. Por sinal, é impróprio rejeitar aauctoritas rei iudicate nos processos coletivos,104 apesar (e por força dele) do regime próprio. E, por outro lado, emergem dificuldades da composição da causa petendi. Nem sequer a terminologia, importada do direito material, auxilia nesse aspecto. Porém, ignorando o fundamento legal e os fundamentos jurídicos, porqueiura novit curia, reduz-se o problema ao episódio da vida (Lebenssachverhalt) ou fato constitutivo. E, quanto a esta previsão do art. 319, III, outra redução mostra-se admissível, distinguindo os fatos simples ou secundários e os fatos relativos ao interesse, fixando-se o núcleo essencial da causa petendi no(s) fato(s) principal(is) ou esquema de fato apto à incidência da norma. Item específico examinou esse ponto (retro, 247.1), ministrando as soluções hábeis basicamente, mostrando-se desnecessário retornar ao tema. Importa recordar as variações terminológicas nesse assunto. Por exemplo, parece correta a afirmativa que o “direito de ação é único, variando apenas as lides deduzidas em juízo (isto é, as causas)”,105 ou os elementos da pretensão,106 entendendo-se (a) por ação: a pretensão à tutela jurídica do Estado e (b) por causas: o objeto litigioso. E, ainda, impende considerar a possível diferença entre o objeto litigioso delineado pela iniciativa das partes e o objeto litigioso decidido. Às vezes, a sentença definitiva desgarra-se do princípio da congruência (retro, 1.575) e agasalha vício infra petita ou vício extra petita, ficando o decidido (e, portanto, a autoridade da coisa julgada) aquém e além, respectivamente, do objeto litigioso apurado in status assertionis ou através da afirmativa (Behauptung) do autor.107 Neste último sentido, e especialmente para delimitar a autoridade da coisa julgada, entende-se que o objeto litigioso seja a postulação individualizada pelo pedido e pela causa petendi(Lebensschaverhalt) tal como definida na sentença definitiva.108

Feitas essas considerações, vale a pena ilustrar os subsídios recolhidos no item próprio (retro, 247.1) no seu teste mais decisivo. Volvendo ao exemplo inúmeras vezes exposto e trabalhado, figure-se a ação em que A pede a separação de B, alegando que o réu manteve relações sexuais com C, no dia y e no motel X, e a sentença entenda que, segundo a prova, C era figurinista da fábrica D, visitou o estabelecimento para auxiliar B a angariar o pedido de roupas de cama (impugnação indireta de fato na defesa de mérito direta) e jamais manteria relações sexuais com B, mas acolha o pedido sob o fundamento nas injúrias assacadas por B contra Ano curso do colóquio (v.g., imputando à autora opção sexual incompatível com a união heterossexual). Flagrantemente extra petita, a sentença transita em julgado, salvo prévia alteração consensual (art. 329, II c/c art. 357, § 2.º). Pois bem. São fatos simples o dia y e o motel X. A circunstância de o suposto adultério ter ocorrido no dia z ou no motel T não assume qualquer relevância. Essas variações emergentes da prova não obstariam, em tese, ao acolhimento do pedido. Por outro lado, a autoridade da coisa julgada abrange o pedido de separação de Ae B com base em adultério (com C) e injúria grave. Rejeitado o pedido, porque a alegação de que B manteve relações sexuais com C não mostrou-se verdadeira, mas omitida disposição acerca da injúria grave, a autoridade de coisa julgada não alcançaria esta causa petendi, segundo a individualização preconizada no art. 337, § 2.º e – convém acrescentar – a interpretação prevalecente do art. 508, mostrando-se lícito A postular a separação de B, outra vez, baseada na injúria. Esses resultados parecem seguros e adequados. O quadro complicar-se-á, acentuando as dificuldades, se aflorar da prova, em lugar da causa petendi narrada – relações sexuais do réu B com C -, o fato de Brelacionar-se sexualmente com a camareira F, por sinal namorada de longa data. Em qualquer causa petendi, ou seja, na narrativa feita pelo autor do episódio da vida da qual extrai o efeito jurídico pretendido, haverá fato constitutivo, ou esquema de fato, essencial e singular, irredutível a congênere, sob pena de descaracterização (rectius: mudança) de causa petendi. Ora, na aventada hipótese de adultério concebem-se duas soluções: (a) ou o núcleo consiste nas relações sexuais com C; (b) ou o núcleo consiste nas relações sexuais (no sentido de contato íntimo) com outra pessoa, ou seja, indiferentemente C ou D. Antes de responder à questão, ponderem-se as consequências das teses: no primeiro caso, o juiz rejeitará o pedido, mas autoridade da coisa julgada recairá só nacausa petendi alegada e julgada (relações sexuais de B com C), ficando a aberta a possibilidade de A renovar a demanda fundada em outra causa (relações sexuais de B com D); no segundo, ao invés, o juiz acolherá o pedido rigorosamente dentro da causa petendi, mas – eis o ponto –, rejeitando semelhante pedido, não se admitirá a renovação da pretensão com fundamento nas relações sexuais de B com F, G ou outra parceira ou parceiro. Parece preferível o primeiro entendimento. Restringe a autoridade da coisa julgada, abrindo a via judicial segundo os postulados do acesso à Justiça, e define estritamente a causa petendi. O inconveniente é a multiplicação de demandas com elevado custo financeiro e emocional. Os limites objetivos da coisa julgada permitirão opção mais nítida.

Existe outro problema mais agudo e preocupante. Talvez em decorrência da perspectiva inicial, concentrada na ação, as teorias alemãs e o critério legal da tríplice identidade (art. 337, § 2.º), vigente no direito brasileiro, ignoram a contribuição do réu. Ora, apresentada defesa de mérito indireta (retro, 313.2.2), ao deduzir o réu exceção substancial (v.g., prescrição) ou objeção material (v.g., decadência), o objeto litigioso ampliar-se-á na mesma medida. Não é a concepção prevalecente entre nós.109 Entretanto, integrando as exceções e as objeções substanciais o mérito,110 a ampliação do objeto litigioso por iniciativa (eventual) do réu, anteriormente examinada (retro, 339), afigura-se irrecusável no momento do julgamento, no qual competirá ao juiz resolver “as questões principais que as partes lhe submeterem” (art. 489, III), e no alcance da coisa julgada, pois a autoridade opera “nos limites da questão principal expressamente decidida” (art. 503, caput). Forçoso reconhecer o inelutável: o critério legal da tríplice identidade não abarca a contribuição do réu ao objeto litigioso. Essa é a deficiência do sistema, em geral negligenciada pela orientação que rejeita a iniciativa do réu, mas limitação real e efetiva, a exigir maiores esforços na compreensão dos limites objetivos da coisa julgada (infra, 2.142). 2.132. Plano da eficácia da coisa julgada Da natureza da coisa julgada material resulta que a autoridade opera no plano da eficácia. A jurisprudência do STF já mencionou “eficácia de coisa julgada” neste sentido.111 É um vínculo que impede novo julgamento da pretensão processual, no mesmo ou em divergente sentido, e contestações juridicamente relevantes da regra jurídica concreta formulada no primeiro processo. Tal vinculo origina-se ou do plano substantivo, sítio ao qual pertencem os efeitos naturais da sentença definitiva, mais precisamente da regra jurídica concreta nela formulada, ou do plano processual. A este título desenvolveram-se e confrontam-se na doutrina alemã duas teorias acerca do modo pelo qual a coisa julgada atinge suas funções: (a) a teoria substancial; e (b) a teoria processual. Segundo alvitre assaz discutível, correspondem a duas visões antagônicas dos fins do processo civil em que predominam as atividades de cognição: a concretização dos direitos subjetivos, a que corresponderia a teoria substancial, ou a solução da lide, fundamento implícito da teoria processual.112 Uma coisa não exclui a outra, razão por que a relação incorre em exagero. E, de toda sorte, a separação das concepções antagônicas em dois grupos não passa de visão muito geral e sumária.113 Os pormenores e ressalvas variam de autor para autor. 2.132.1. Natureza processual da autoridade de coisa julgada – A autoridade da coisa julga opera no plano da eficácia. O objetivo consiste em criar vínculo ao órgão judicial em outros processos. Essa proposição soa natural. Nem sempre predominou, pois existiu forte inclinação na direção material. A teoria material da coisa julgada (materiellerechtliche Rechtskrafttheorie) arranca seu postulado da “desgraçada porém humana realidade”114 de o juiz tanto acertar quanto errar no decisum. Na sentença justa, coincidirão plenamente a incidência da norma ao fato e a ulterior aplicação; nesse caso, a incidência preexistente acaba confirmada pelo órgão judicial. Porém, a

sentença injusta separa a incidência da aplicação, e, assim, ou (a) cria nova situação jurídica ou (b) extingue a situação jurídica preexistente, em ambos os casos inovando no plano substancial.115 Um exemplo trivial ilustra a explicação da coisa julgada no viés substancial: A demanda B, em 31.12.2003, pretendendo receber crédito no valor de 100, vencido em 01.01.2001, mas B contesta e a instrução apura, falsamente, que o réu B contraíra a dívida 01.01.2000, sendo acolhida a exceção de prescrição e rejeitado o pedido.116 A sentença declarou extinta a pretensão de crédito ainda exigível na data em que o credor demandou o devedor. Em tal caso, extinguindo pretensão ainda existente, a sentença operou no plano do direito substancial, desconstituindo a pretensão, sendo o inverso também concebível, abstendo-se de reconhecer a prescrição efetivamente ocorrida. Assim, o juiz vincular-se-á, no segundo processo, à existência ou à inexistência da relação jurídica substancial entre as partes reconhecida pela sentença definitiva transitada em julgado. A teoria substancial encontra-se insinuada no uso da expressão “força de lei” pelo art. 503, caput. Existem outras explicações plausíveis, mas é forte o induzimento a ver na sentença (mais do que na coisa julgada, bem entendido) a lex specialis do caso concreto. Em consequência, a regra jurídica concreta emitida em contraste com a norma aplicada sobrepõe-se a esta, explicando, a um só tempo, a sentença injusta e o preenchimento das lacunas legais.117 Em contrapartida, a teoria processual da coisa julgada (prozessuale Rechtskrifattheorie) prescinde da distinção entre a sentença injusta e a sentença injusta – na verdade, ao juiz do segundo processo não cabe perquirir o ponto –,118 em que aquela é fonte de direitos no plano substancial, limitando-se a admitir que, no segundo processo, o órgão judiciário há de se abster de julgar outra vez (função negativa) ou de julgar em sentido que contrarie, no todo ou em parte, a coisa julgada anterior (função positiva).119 Esta maneira de encarar a eficácia da declaração é, atualmente, preponderante na doutrina germânica120 e noutros países.121 O art. 224 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola deu-lhe assento legal, ao preceituar que “lo resuelto con forza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un processo vinculará el Tribunal en un proceso posterior cuando éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, semre que los litigantes de ambos os processos sean los ismos o la cosa juzgada se extienda a todos ellos por disposición legal”.122 Várias razões tornaram essa visão predominante. Fundamentalmente, por mérito próprio e compreensão da natureza da coisa julgada material, cuja autoridade surte efeitos no plano processual. A força da declaração (Feststellungswirkung) não se confunde com outras forças e efeitos que a sentença ostenta desde a emissão e produzem-se independentemente do trânsito em julgado, na pendência de recurso não suspensivo, tanto que nenhum juízo admitiria, nessa situação transitória, a objeção de coisa julgada (art. 337, VII), que exige o trânsito em julgado. Essa circunstância ocorre “no plano do direito processual e não no plano da justiça da sentença, isto é, de ser a decisão a verdade sobre o que era o direito”.123 A inexatidão da teoria substancial decorre dos problemas suscitados na prática. Em primeiro lugar, a injustiça é, sobretudo, o sentimento dos vencidos

e só tem relevo emocional. O vício de julgamento (error in iudicando), sumamente variável, decorre da opinião, a mais das vezes, da parte e dos seus adeptos, jamais do ato em si. Volvendo ao clássico exemplo anteriormente ministrado, na feição original que o data nos primeiros três anos do século XX,124 a sentença baseou-se na prova de confissão (Geständniss). Ora, a admissão de fato contra o próprio interesse não é falsa ou verdadeira. A confissão é declaração de ciência, e, não, declaração de verdade (retro, 1.870), correspondendo à percepção do confitente, e, não, à realidade. O exercício na demonstração que a intensidade do efeito da sentença justa discrepa da sentença injusta não passa de mera especulação.125 Tal basta para abandonar essa espécie de cogitação. O julgado limita-se a oferecer aos outros órgãos judiciários uma versão vinculativa da regra jurídica concreta extraída dos materiais de fato e de direito trazidos ao processo.126 E, de resto, a teoria simplesmente não funciona nos direitos absolutos: se A reivindica X de B, e o juiz acolhe o pedido, não se criou o domínio de A em detrimento de C, que é o verus dominus, nem este perdeu o domínio preexistente, porque a sentença opera inter partes.127 Ocupando-se do problema da sentença injusta, a teoria material olvida que a coisa julgada em si é manifestação expressiva de justiça. A abstenção no exercício do poder – no caso, o de julgar outra vez – constitui fato valioso, demonstrando o compromisso do Estado com o sentimento popular de justiça no âmbito civil. Aos domínios da coisa julgada não importa, absolutamente, se a sentença cria direitos, inovando no plano substancial, e em que medida. O assunto integra outras áreas de saber, alheias ao processo civil e, a fortiori, à coisa julgada. Sob o pretexto de interpretar normas preexistentes, por exemplo, não raro o juiz (a) passa a criar norma individual para um caso alheio à norma genérica, regra esta passível de generalidade por via do precedente; (b) aplica norma que sofreu alteração legislativa indireta, embora o texto primitivo haja permanecido aparentemente intocado; e (c) vale-se de normas flexíveis para alterar o âmbito de incidência originário da regra.128Nada disso torna a sentença justa ou injusta e, tampouco, outorga natureza substancial à eficácia da coisa julgada. Eventual injustiça da sentença protegida pela coisa julgada só aumenta a importância de respeitá-la como fundamental ao Estado Constitucional Democrático. E, ademais, a natureza processual da eficácia da coisa julgada não se revela inconciliável com a classificação das ações e das sentenças pela força e pelos efeitos (retro, 230), agrupando-as em cinco classes diferentes: declarativas, constitutivas, condenatórias, executivas e mandamentais. Essa classificação emprega elementos hauridos do direito posto em causa, ou ação material, mas não pré-exclui que a eficácia da declaração, por sua natureza, (a) seja agregada à sentença pelo trânsito em julgado e (b) produza efeitos preponderantemente no plano processual. 2.132.2. Efeitos da natureza processual da autoridade de coisa julgada – Da natureza processual da coisa julgada surgem importantes efeitos. Em primeiro lugar, a blindagem oferecida pela autoridade de coisa julgada ao vencedor não é passiva, porque lhe entrega poderoso meio de defesa contra as pretensões do vencido: a objeção de coisa julgada (art. 337, VII).

Esta questão preliminar pode e deve ser conhecida ex officio, respeitado o debate prévio. Submete-se, porém, à limitação da prática da demonstração da identidade entre a primeira e a segunda demanda, segundo a teoria da tríplice identidade, e o ônus da prova compete ao vencedor (retro, 101.2). Instituto de direito processual, é a lex fori que estabelece quais sentenças têm aptidão de revestir-se da autoridade de coisa julgada, e se realmente revestiu-se, cabendo ao direito processual disciplinar a eficácia do caso julgado no segundo processo.129 A eficácia de coisa julgada opera ope legis. O juiz não pode recusá-la ou restringi-la na sentença definitiva, no todo ou em parte bem como agregá-la a atos sem aptidão para adquiri-la. Disposições nesse sentido mostrar-se-iam ineficazes. Tampouco às partes, no âmbito da autonomia privada, é dado estabelecer convenções a respeito da coisa julgada (v.g., declarando indiscutível a existência do contrato X) vinculando o órgão judiciário. E, por fim, a eficácia da coisa julgada vincula quaisquer órgãos judiciários, independentemente da hierarquia. Assim, transitada em julgado a sentença de primeiro grau, o STJ encontra-se jungido a respeitar a regra jurídica concreta formulada por órgão de hierarquia inferior. Curial que seja a regra, nunca é empresa das mais fáceis persuadir os órgãos judiciários da imperiosa necessidade de subserviência à autoridade da coisa julgada independentemente da origem do julgado. A relutância expressa-se de vários modos. Não se pode negligenciar concepção diferente da justiça do caso concreto. O desrespeito assume caráter sutil e indireto, mas permanece ofensivo à coisa julgada. Assim, ao julgar mandado de segurança, o STJ desconheceu a alegação de coisa julgada trabalhista, que imprimiria outro teor à decisão, mandando o impetrante suscitar semelhante questão “no juízo competente”.130 Se a coisa julgada não vinculasse quaisquer órgãos judiciários, revelar-se-ia remédio inócuo, simples placebo aplicado a casos específicos. O direito fundamental à estabilidade mostra seu verdadeiro valor quanto a regra jurídica concreta parece injusta. Aí, nesse constrangimento, sucumbem os fracos e jamais fracassam os juízes conscienciosos da função judicante. É mais discutível, ante os limites subjetivos estabelecidos no art. 506, a vinculação dos demais órgãos do Estado, posição sustentada no direito germânico.131 Por exemplo, reconhecida a união estável entre A e B, a autarquia federal C não pode negar a pensão a A, em razão da morte de B, porque atingida pelos efeitos (materiais) da decisão constitutiva; porém, desvinculada da coisa julgada, porque esta opera inter partes, pode controverter a justiça dessa sentença. A formulação dos limites subjetivos em tais termos recebeu crítica. Ultrapassaria “resultado socialmente desejável, ao estender – desnecessariamente – os efeitos da sentença a terceiro, atribuindo-lhe o ônus de demonstrar a injustiça de sentença proferida em processo de que não participou”.132 Qualquer que seja o merecimento do reparo, a alternativa é muito pior. Não consiste na vinculação da autarquia federal C, implicando, ao invés, o ônus de A demandar C para obter a pensão. Fica difícil imaginar sólidas e justificáveis razões para reproduzir a controvérsia acerca da união estável entre A e B, compelindo a autora A demandar C a esse propósito,

quando se trata de “questão principal decidida”. Do cotejo das situações resulta evidente a superioridade da tese prevalecente. À luz da delimitação subjetiva, parece largamente preferível limitar o vínculo da coisa julgada às partes e aos órgãos judiciários em geral e, quando muito, beneficiar terceiros. O problema dos limites subjetivos receberá análise no tempo oportuno. Entrementes, indispensável examinar em que consistem tais limites. 2.133. Bilateralidade da coisa julgada O § 325 da ZPO alemã declara formar-se a coisa julgada contra e a favor de ambas as partes (“… wirkt für und gegen die Parteien..,”). Não há dispositivo rigorosamente idêntico no direito brasileiro. A parte inicial do art. 506 consagra proposição similar: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada”. Entenda-se bem: a decisão de mérito, e, não, a sentença propriamente dita (art. 203, § 1.º, c/c art. 487). Assim, o vínculo atinge com a mesma intensidade as partes, independentemente do sentido da sentença definitiva (procedência e improcedência): tanto ao autor, quanto ao réu não é dado postular em juízo com o objetivo de contraditar na prática a regra jurídica concreta. Se A pediu X de B, e ganhou, B não pode pretender no segundo juízo que não é devedor de A por X, ou de X – Y, nemA pode pleitear ao mesmo título X + Y. A sentença de improcedência produz coisa julgada contra o autor, impedido de renovar a demanda (art. 337, § 4.º), e, conseguintemente, favorável ao réu. Forma-se a coisa julgada porque o juízo de improcedência é declaratório negativo da pretensão processual deduzida pelo autor contra o réu. Em sentido contrário, argumenta-se que o vínculo inter partes constitui efeito do trânsito em julgado, e não da sentença de improcedência, limitada à manutenção do status quo ante, e, assim, insuscetível de produzir qualquer efeito favorável ao réu.133 Por esse motivo, cabe reconvenção na ação declarativa (Súmula do STF, n.º 258). Realmente, (a) o réu não age, mas reage à pretensão do autor e, destarte, nada pede, porque a defesa só impede o autor de obter o proveito, a vantagem, a utilidade, o benefício ou o bem da vida almejado; (b) o efeito da declaração (certeza) é intrínseco à autoridade de coisa julgada, tanto que “l’accertamento senza cosa giudicata sembra privo di importanza e non serve a nulla” (a declaração sem a coisa julgada parece privada de importância e não serve para nada).134 Em toda ação e, portanto, em toda sentença haverá elemento declaratório, “porém nem sempre é relevante, nem, a fortiori, preponderante”,135 porque em muitos casos outra é a força do provimento (constitutiva, condenatória, executiva ou mandamental). Se o objetivo supremo da coisa julgada é a eliminação da incerteza, nesta perspectiva a imutabilidade (rectius: indiscutibilidade) da regra jurídica concreta constitui efeito da sentença.136 A negação da existência de elemento declarativo no juízo de improcedência percebeu fenômeno deveras relevante, mas deu-lhe incorreta interpretação. A força da declaração (Feststellungswirkung) só aparece com o trânsito em

julgado. Essa circunstância não significa a inexistência da energia correspondente, ou seja, o elemento declaratório. Sucede que ele agrega-se a sentença após o trânsito em julgado, conforme insinua o art. 502. E, de resto, a coisa julgada opera no plano da eficácia, vinculando as partes e futuros juízos à regra jurídica concreta. A reconvenção ou o contrapedido na pretensão à declaração positiva ou negativa “é desnecessária e inútil se tem por objeto a mesma relação ou documento”.137Por exemplo, A pede a declaração da falsidade do documento X perante B, mas o órgão judicial rejeita o pedido: há coisa julgada (retro, 1.952.5). O vínculo, inter partes, imposto pela coisa julgada adquirirá importância em ulterior processo no qual uma delas almeja contradizer relevantemente a coisa julgada. É o fundamento da teoria processual (retro, 2.132.1). É excepcional, no sistema brasileiro, a coisa julgada secundum eventus litis. Verifica-se, por exemplo, na ação popular (art. 18 da Lei 4.717/1965). 2.134. Limites da coisa julgada A autoridade de coisa julgada coloca a regra jurídica concreta formulada na sentença definitiva, formalmente transitada em julgado (retro, 2.128.3), na situação peculiar de indiscutibilidade perante partes e autoridades judiciárias. A indiscutibilidade surte efeitos no plano da eficácia, mas opera em determinados círculos. É preciso determinar quais sejam. Em primeiro lugar, a coisa julgada surte sua peculiar eficácia entre determinadas pessoas – as partes. São as pessoas que figuraram na relação processual na posição de sujeitos e, dotadas de plena e efetiva capacidade para conduzir o processo, influenciaram o teor da decisão. Nem todos os sujeitos da relação processual na qualidade de partes têm essa capacidade ou ingressam no processo na oportunidade hábil para influenciar a decisão do juiz. Os poderes processuais do assistente (retro, 791), ou parte auxiliar, sofrem restrições de tal ordem que não parece razoável submetê-lo, na mesma medida da parte principal, à autoridade do julgado. Em tal hipótese, o vínculo sofre sensível atenuação (infra, 2.151). A análise e identificação das pessoas vinculadas à autoridade de coisa julgada realiza-se através da precisão dos limites subjetivos. A segunda fronteira erigida à operação da coisa julgada respeita ao objeto material. O objeto do processo abrange os fatos alegados e os efeitos jurídicos pretendidos e parece natural que a regra jurídica concreta respeite a uma dada situação jurídica concreta e, não, às congêneres. O art. 503, caput, limita a coisa julgada, nesse âmbito, ao objeto litigioso (causa petendi + pedido) e, ainda, às questões principais decididas e, eventualmente, respeitado alguns pressupostos, à questão prejudicial expressamente decidida. É o que interessa aos limites objetivos. Os limites subjetivos e os objetivos distinguem-se através do seguinte: “não pode deixar de haver limites objetivos; pode deixar de haver limites subjetivos”.138 E, com efeito, há (a) pronunciamentos objetivados que operam erga omnes, ou seja, vinculam (in bonam partem), as pessoas que

não participaram do processo, e, portanto, não usufruíram da possibilidade de influenciar o teor da decisão, como sucede perante direitos transindividuais (v.g., art. 103, I, c/c art. 81, parágrafo único, I, da Lei 8.078/1990); (b) pronunciamentos derivados de processos objetivos, no sentido de abstração de direitos subjetivos de qualquer natureza, individuais ou transindividuais, vinculantes erga omnes, a exemplo do controle abstrato (ou concentrado) de constitucionalidade, a teor do art. 102, § 2.º, da CF/1988. E, por fim, a sentença definitiva formula a regra jurídica concreta quanto a dado momento temporalmente determinado (Zeitpunkt). A indiscutibilidade não oferece imunidade aos eventos supervenientes. E, portanto, a esse título cogitará de problemas agrupados no âmbito dos limites temporais da coisa julgada.139 A classificação tripartida dos limites da coisa julgada não exclui outras dimensões do fenômeno. A esse propósito, recorda-se os limites da argumentação – “alegações”, segundo o art. 508 – na causa originária, abrindo contestações juridicamente relevantes à coisa julgada.140 Nada obstante, abstraindo essas outras possibilidades, as três dimensões – subjetiva, objetiva e temporal – explicam satisfatoriamente a atuação da coisa julgada e a realização das suas funções. § 441.º Limites subjetivos da coisa julgada 2.135. Alcance subjetivo dos efeitos da sentença Os efeitos próprios da sentença definitiva, revestidos da autoridade estatal, mas atinentes ao objeto litigioso, operam perante todos ou universalmente. A regra jurídica concreta formulada no provimento, entretanto, atingirá pequena fração de pessoas – na verdade, alcançará as partes principais. Essas pessoas vinculam-se irremediavelmente ao desfecho do processo. Repercutem os efeitos em terceiros, ou seja, nas pessoas que não participaram do processo, porque o contato social insere no mundo jurídico a relação jurídica na qual figuram ou – hipótese intrínseca à declaração negativa – o reconhecimento em juízo da inexistência dessa relação, e as partes relacionam-se com outras pessoas, produzindo influências de variada intensidade em outras relações jurídicas da qual participam os terceiros.141 Essa repercussão já recebeu exame no capítulo dedicada às situações que legitimam os terceiros a intervir no processo pendente (retro, 759). A possibilidade de intervenção fundamenta-se, realmente, na circunstância de o provimento atingir terceiros. É típico o caso do sublocatário, titular de relação jurídica derivada da locação, eventualmente objeto de pretensão do locador contra o locatário, pretendendo dissolvê-la. Segundo o art. 15 da Lei 8.245/1991, desfeita a locação, resolvem-se as locações de qualquer espécie, consentidas ou não, assegurado ao sublocatário direito de indenização perante o sublocador. Para inegável que a sentença de despejo proferida em processo no qual figuram como partes principais o locador A e o locatário B atingirá o sublocatário C, alheio ao processo, provocando-lhe expressivo prejuízo.142 O art. 59, § 2.º, da Lei 8.245/1991, erigiu como contrapeso a necessidade de intimação do sublocatário, qualquer que seja o fundamento da ação de despejo, mirando a sublocação não consentida pelo

locador, como exige o art. 13, caput, da Lei 8.245/1991. A despeito dessa providência, o sublocatário é livre para intervir, ou não, repercutindo a sentença de procedência em sua esfera jurídica. Em termos largos, mostra-se possível distinguir duas classes de pessoas: (a) os terceiros indiferentes; (b) os terceiros interessados.143 Dos terceiros indiferentes pouco há a aduzir de proveitoso. É categoria por exclusão, baseada no trivial fato que à maioria das pessoas sujeitas à jurisdição brasileira o litígio e seus efeitos mostram-se rotundamente irrelevantes. Não conhecem os litigantes, desconhecem os fatos que originaram o litígio, não sendo atingidos pela publicidade da atividade pública desenvolvida no processo. E, se conhecem os litigantes (v.g., os vizinhos do casal A e B, em acesa separação judicial), não passa de contato social, porque não figuram em qualquer relação jurídica passível de serem afetados direta ou indiretamente pelos efeitos do provimento. Podem até nutrir simpatia maior ou menor por uma das partes, e serem convocadas para depor e, ainda, continuam indiferentes. São os chamados terceiros absolutos.144 O grupo dos terceiros interessados apresenta nuances apreciáveis. Podem ser identificadas quatro classes: (a) os interessados de fato; (b) os interessados econômicos; (c) os interessados políticos; (d) os interessados jurídicos. 2.135.1. Interessados de fato – Do ponto de vista da intervenção no processo pendente, aos interessados em que o julgamento favoreça uma das partes ou interessados de fato recusa-se qualquer meio de intervir na causa. A repercussão dos efeitos da sentença não é séria o bastante. Os interessados de fato figuram como titulares de relação jurídica autônoma, mas de algum modo conexa à que se tornou objeto do processo. Por exemplo, na ação em que A postula o divórcio do marido B, a irmã e cunhada C provavelmente emprestará solidariedade emocional e financeira (v.g., abrigando-a na própria casa) com a autora A, dissociando-se do réu B. E pode acontecer de o interesse sentimental de C recair sobre o próprio B, beneficiando-a, pois, o decreto do divórcio de Ae de B. A sentença ensejará o desaparecimento do parentesco colateral por afinidade, mantida apenas a afinidade na linha reta, a teor do art. 1.595, § 2.º, do CC e, assim, os antigos cunhados ficarão legalmente desimpedidos para casar. Interesses dessa ordem não permitem a intervenção e nem vinculam o terceiro ao provimento de qualquer maneira. O prejuízo da irmã da autora – ou, inversamente, a sua vantagem, aspirando casar com o antigo cunhado – tem cunho moral, social e familiar. É um interesse de fato, porém: a irmã não dispõe de meios hábeis para impedir o desfazimento do parentesco por afinidade, do mesmo modo que não se subtraiu à constituição desse parentesco (art. 1.595, caput, do CC), em virtude do pretérito do casamento da irmã. Equiparam-se os interessados de fato, portanto, aos terceiros indiferentes. 2.135.2. Interessados econômicos – Em situação análoga à anterior, mas em via de transformação, o terceiro C, credor comum do réu B, obrigado através de mútuo a pagar-lhe X, ostenta inegável interesse na improcedência

da demanda movida por A, mulher da vítima de acidente de trânsito cujo responsável é B. A procedência dessa ação enfraquecerá a garantia geral oferecida pelo patrimônio de B, objeto da responsabilidade prevista no art. 391 do CC, haja vista a preferência do crédito de A. O interesse do credor comum é, fundamentalmente, econômico. A sua qualidade de credor não lhe outorga o direito de tolher os negócios usuais do seu devedor ou eventos que resultem no aparecimento de outros credores legítimos, todos disputando o patrimônio do obrigado. A relação de crédito permanece íntegra mesmo na hipótese de o devedor comum se tornar insolvente. Percebeu-se a curiosa posição do credor perante o vencimento do devedor em demanda promovida por outra pessoa idônea a desfalcar-lhe o patrimônio. “Nesse caso, a eficácia da sentença, não podendo ser contraditada, equivale, na prática, à autoridade da coisa julgada porque, não sofrendo prejuízo jurídico algum nada pode objetar à eficácia da sentença e à autoridade da coisa julgada”.145 É posição particularmente difícil no caso de processo simulado entre A e B (na realidade, inexistiu o acidente), alvitrandose na mesma lição o emprego da rescisória, para remediar o prejuízo; porém, faltando a C interesse jurídico em intervir como assistente, tampouco legitimase a propor rescisória, porque não bastam, aí também, interesses que não sejam jurídicos. E o exemplo ministrado é, justamente, o da sentença que condena o devedor comum em ação movida por outro credor.146 Outro exemplo de interesse econômico é o caso de A pretender o reconhecimento de união estável com B para receber eventual benefício previdenciário. Não há interesse jurídico da autarquia previdenciária em intervir na causa entre A e B. Em contrapartida, não se vincula à autoridade da coisa julgada. Por exceção nesse domínio, às pessoas jurídicas de direito público possibilitou-se intervir, “e, se for o caso, recorrer”, “nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica”, “independentemente da demonstração de interesse jurídico” (art. 5.º da Lei 9.469/1997). Essa disposição surgiu a fim de autorizar a União a intervir nas causas em que se controvertessem a privatização das empresas estatais, na esteira do programa de desestatização, empreendido, a partir de meados da década de noventa do século XX no Brasil, segundo as diretrizes políticas e econômicas desdenhosamente chamadas de neoliberalismo. Intervindo pessoa jurídica de direito público sob tal fundamento, o interveniente vinculase na forma do art. 55, forma atenuada de coisa julgada (infra, 2.151). 2.135.3. Interessados políticos – O caráter pluralista e complexo da sociedade pós-moderna repercutiu nas estruturas do processo civil. Logo acode o expressivo exemplo do processo “objetivo” do controle concentrado de constitucionalidade. Conforme o resultado do juízo emitido pelo STF, reconhecendo, ou não, a compatibilidade de certa norma com a Constituição, as relações jurídicas de um número indefinido de pessoas sofrerão efeitos variáveis e de expressiva magnitude, no presente e no futuro. Figurem-se os casos da admissibilidade da união livre e do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, a da pesquisa sobre células-tronco e outros assuntos. Em torno desses temas controvertidos, em torno do qual jamais existirá consenso e a

opinião da maioria tende a exasperar a minoria, organizaram-se grupos de pressão antagônicos, almejando intervir no debate judiciário que lhes afetará profundamente os interesses. A redefinição da função judiciária no Estado Constitucional Democrático impôs o alargamento do debate (retro, 77). E a forma pela qual amplia-se o debate, dando voz aos grupos representativos de determinados interesses, aqui chamados de políticos na mais elevada e nobre acepção da palavra, avulta na intervenção do amicus curiae. A designação de amicus curiae mostra-se inapropriada e infeliz. O interveniente a este título é, sobretudo, amigo do próprio interesse. Não raro hostiliza a autoridade judiciária em vez de persuadi-la. Em todo caso, a função instituição dessa figura contemporânea não provoca dúvida. Esclarecerá o órgão judiciário a respeito da posição do grupo representado e trará subsídios que o juiz, em princípio confinado ao saber jurídico (iura novit curia) e proibido de utilizar o conhecimento privado (retro, 1.353), dificilmente conheceria o animado e sectário concurso do interveniente. A desvantagem dessa intervenção reside no risco de o juiz acolher o entendimento esposado pelo direito grupo de pressão mais galvanizado, ativo e contundente, senão violento na sua manifestação, desprezando o interesse da maioria indiferente e desorganizada.147 O interveniente como amicus curiae é parte auxiliar no processo. No entanto, é pessoa estranha ao objeto litigioso. Portanto, a sentença definitiva não lhe vincula de qualquer forma.148 Tampouco se pode cogitar de vínculo atenuado como na assistência, a teor do art. 123. O amicus curiae não é titular de relação jurídica atingida, reflexamente, pelos efeitos próprios da sentença. Por exemplo, ao examinar a constitucionalidade de regra que, em nome da proteção das espécies, o STF proíbe o sacrifício ritual de animais de qualquer porte, prática antiga e subsistente em certas crenças religiosas. Por óbvio, os professos da crença terão seu direito individual afetado, quiçá ocorrendo em ilícito penal, mas o vínculo resultante da decisão da corte constitucional não é o Geritchskraf da coisa julgada, mas o da submissão à lei geral e abstrata. Não sendo atingidos os amici pela autoridade da coisa julgada, em princípio não ostentam legitimidade para rescindir a sentença transitada em julgado, salvo disposição legal em contrário. Porém, nos casos em que a lei prevê a intimação do terceiro (v.g., art. 31 da Lei 6.385/1976, quanto à CVM), a preterição dessa formalidade justifica a rescisória, por analogia com o disposto no art. 487, III, a, do NCPC, e fundamento no art. 966, V. 2.135.4. Interessados jurídicos – Configura-se interesse jurídico afetado pela sentença definitiva do terceiro que é titular de relação jurídica autônoma, mas relacionada, direta ou indiretamente, com a relação jurídica que se tornou o objeto litigioso do processo e acabou disciplinada na regra jurídica concreta. Esse liame de natureza e de graus variáveis entre relação jurídica na qual figura o terceiro e o objeto litigioso do processo geralmente enseja-lhe a intervenção no processo pendente.149 Tais são os terceiros atingidos reflexamente pelos efeitos da sentença definitiva. O vínculo entre o terceiro a regra jurídica concreta exprimir-se-á mediante três situações distintas: (a) compatibilidade; (b) incompatibilidade; e (c) dependência.

O titular de relação jurídica autônoma atingida pela resolução judicial, mas compatível com qualquer desfecho do processo pendente, não tem interesse prático em intervir por força dessa mesma compatibilidade. É o caso de C, locatário de imóvel comum do casal A e B, e que contratou a locação com B. Eventualmente, na partilha de bens resultante da dissolução do vínculo conjugal, o imóvel tocará a A, alterando um dos figurantes, portanto, a relação jurídica de locação. No entanto, essa mudança ou é indiferente a C ou é simples repercussão de fato: juridicamente, tanto faz pagar o aluguel a A ou a B; na prática, se o novo estado civil de Bimplica o surgimento da pretensão a retomar o imóvel para uso próprio, a desvantagem de C decorre do regime legal da locação predial urbana e poderia ocorrer, nas mesmas condições, mantido A como locador. O titular de relação autônoma, mas incompatível com a regra jurídica concreta formulada em processo alheio sofrerá repercussão desfavorável ao próprio interesse. Em outra oportunidade, sob a inspiração de caso efetivamente julgado, formulou-se o seguinte exemplo: A é titular do cargo correspondente à serventia x, no chamado foro extrajudicial (tabelionatos e registros públicos), e, através de concurso de remoção, é promovido para a serventia y, que se encontrava disponível. Em razão da vaga de x, C é removido, por sua vez, para esse cargo, mediante outro concurso de remoção, e, assim, desocupando y, em seguida ocupada por D, primeiro lugar no concurso de ingresso. Todavia, B impugna a remoção de A, em mandado de segurança, alegando que o direito de ocupar x era seu, e, não, de A. O acolhimento da impetração de B implicará o seu retorno à serventia x, e, por conseguinte, o retorno de C para y e o afastamento de D desse último cargo. Evidentemente, os direitos autônomos de C e D mostram-se incompatíveis com o de B. A jurisprudência do STJ vislumbra litisconsórcio necessário entre a autoridade coatora e o beneficiário direto do ato administrativo (A) e os demais participantes do concurso.150 Tal orientação baseia-se em critério pragmático (ou “transigência cautelosa e prudente”, segundo autor português).151 Interessa, por óbvio, a vinculação ao desfecho da impetração dos possíveis afetados. Porém, semelhante entendimento desfigura a noção de litisconsórcio obrigatório. Entre A e a autoridade coatora inexiste “consórcio”, bem como entre esta e C e D, diretamente atingidos (v.g., excluídos da lista classificatória), na hipótese em que esses rotineiros atos administrativos mostrar-se-iam nulos. Ora, C e D participaram de outro concurso, retornando ao exemplo ministrado, e, mesmo nessa linha estrita, permanecem estranhos à lide. Nada obstante, o acolhimento da impetração lhes afeta a posição jurídica, provocando prejuízo prático. Em matéria administrativa, a extensão do julgado justifica-se em nome do princípio da igualdade;152 em juízo, porém, inexiste mecanismo de uniformização. É idêntica e menos complexa a situação de C, verus dominus, perante a ação em que A reivindica de B o imóvel x. O (afirmado) direito de C revela-se incompatível com o direito (afirmado) de A e B. Também o terceiro titular de relação jurídica dependente do objeto litigioso é atingido pelos efeitos da sentença definitiva. Exemplo clássico é o do sublocatário. O pronunciamento que decretar o despejo, dissolvendo a relação principal de locação, por via de consequência também desfaz a relação jurídica derivada de sublocação, ope legis, segundo o art. 15 da Lei 8.245/1991. Então, o prejuízo do sublocatário é jurídico, circunstância que lhe

permitirá ingressar no processo pendente para auxiliar o locatário perante o locador, indiretamente defendendo o próprio direito (art. 59, § 2.º, da Lei 8.245/1991). O rol apresentado não esgota os terceiros atingidos pelos efeitos próprios da sentença. Formalmente terceiros na causa, são atingidos: (a) os sucessores da parte principal; (b) o titular do objeto litigioso, concebendo-se duas situações: (ba) a pessoa desprovida da capacidade concorrente de conduzir o processo, confiada a outra pessoa, e chamado de substituído (retro, 558), e (bb) a pessoa contra a qual o autor não demandou, preferindo investir contra outra(s) pessoa(s), patrimonialmente mais promissora(s), igualmente titular do objeto litigioso (v.g., as pessoas enumeradas no art. 130, I a III). Os sucessores de uma das partes, a título universal (v.g., o herdeiro da parte falecida) ou singular (v.g., o adquirente do objeto litigioso), legitimam-se a intervir no processo, substituindo ou não a parte originária. Essas pessoas sujeitam-se à autoridade de coisa julgada (art. 506 e 109, § 3.º), porque figurantes sucessivos na mesma relação jurídica que se transformou em objeto litigioso, aplicando-lhes, destarte, a regra jurídica concreta formulada na sentença. Esse resultado se harmoniza com a racionalidade do direito substantivo: os sucessores adquirem o direito tal qual formulado no processo, assumindo cômodos e incômodos, vantagens e desvantagens, direitos e pretensões, deveres e obrigações.153 Já se afirmou que o sucessor não é verdadeiramente terceiro, e, assim, o vínculo da coisa julgada não opera ultra partes nessa hipótese.154 Não é menos exato que, não tendo participado do processo, jamais poderá ser considerado parte. Não se conferindo ao sucessor a oportunidade de defender o direito em juízo e, ocorrendo sucessão na pendência do processo, pode parecer duvidoso que o direito fundamental processual ao contraditório autorize essa extensão subjetiva da autoridade da coisa julgada, a despeito do preceituado no art. 506. É uma impressão forte, mas insubsistente. Em relação ao sucessor causa mortis, cumpre distinguir se o óbito ocorre antes ou após a formação da coisa julgada. Se ocorrer antes, enseja-se a habilitação e a possibilidade de o herdeiro defender o direito litigioso, admitindo-se o caráter transmissível deste; se ocorrer depois, o sucessor recebe o direito que o sucedido efetivamente tem, protegido pela coisa julgada – o vencido não pode renovar o processo perante o sucessor e a este não caberá renovar a demanda –, ou não recebe direito algum, porque o sucedido jamais o teve, conforme o estatuído na sentença, como aconteceria, aliás, com quaisquer outros direitos transmitidos pelo sucedido. E, por igual, o adquirente por negócio inter vivos submete-se à autoridade da coisa julgada, haja ou não intervenção na causa pendente (retro, 577). O substituído vincula-se à autoridade da coisa julgada justamente porque seu direito é defendido em juízo pelo substituto. Não há pois petição de princípio na afirmativa que o substituído se vincula ao decisum porque é substituído.155 Essa afirmação corresponde à realidade: o direito posto em causa é do substituído, e, não, o do substituto. Desvinculá-lo da coisa julgada, porque não participou do processo, embora parte no sentido material – o art. 506 alude a “partes” e, nesse caso, pode e deve ser compreendido no sentido material (retro, 500) –,156 importaria a contradição já identificada no caso do

sucessor e a criação de hipótese de coisa julgadasecundum eventus litis.157 E, no caso da substituição autônoma exclusiva, nem sequer o argumento calcado no direito fundamental do acesso à Justiça ou à ampla defesa tem aplicação.158 Ao substituído faltará capacidade para conduzir processo para controverter a justiça da decisão. Em nosso sistema, o substituído não é obrigado a participar do processo conduzido pelo substituto e, caso os direitos fundamentais obrigassem a tanto,159 desapareceria a própria figura da substituição, restando sem explicação determinados casos de identidade das demandas, porque duas pessoas diferentes postulam na mesma qualidade jurídica (v.g., o substituto e o substituído, no caso de legitimidade extraordinária autônoma concorrente). O terceiro titular da relação jurídica posta em causa, porque outros titulares participaram do processo, não é atingido pela coisa julgada.160 2.136. Primeira regra dos limites subjetivos: vinculação das partes Em tema de limites objetivos da coisa julgada, duas premissas revelam-se incontestáveis: (a) os efeitos da sentença alcançam terceiros; (b) a intensidade do reflexo dos efeitos da sentença varia conforme a posição do terceiro. Problema completamente distinto é a vinculação do terceiro à coisa julgada. Ao limitar às partes a auctoritas rei iudicate, não se infere que os efeitos da sentença tenham este mesmo alcance; do contrário, seria supérflua a dicção do art. 506.161 A obra de maior peso e influência neste assunto, urdindo “coerente sistema lógico capaz de eliminar incertezas e contradições”,162 agrupou os terceiros atingidos pelos efeitos naturais da sentença em três classes, consoante sua eventual submissão à autoridade da coisa julgada, ou não, agrupam-se em três classes: (a) terceiros juridicamente indiferentes, perante os quais “a sentença é juridicamente irrelevante no seu confronto, mas vale como coisa julgada alheia e pode produzir prejuízo de fato”; (b) terceiros juridicamente interessados, mas não sujeitos à coisa julgada, que são os titulares de relação jurídica incompatível; e (c) terceiros juridicamente interessados sujeitos à coisa julgada, são os titulares de relação jurídica dependente ou subordinada ao objeto litigioso.163 É fato líquido e certo a extensão dos efeitos da sentença proferida entre A e B a terceiros, beneficiando ou prejudicando, conforme o interesse da pessoa atingida. Por exemplo, e volvendo a exemplo já ministrado, a reivindicatória de A contra B quanto ao bem X, caso acolhida prejudicará a C, credor de B, diminuindo-lhe a garantia patrimonial. E se B reage contra a pretensão de A, demonstrando a invalidade do contrato que lhe originou o crédito, beneficiará C, fiador de B, liberando o garante. Interessados de fato também são beneficiados: divorciados A e B, C até pode casar com o antigo cunhado. Passando em revista tais situações, chegou-se à formulação de teoria assaz influente. Os terceiros interessados submetem-se à eficácia natural da sentença, como ato emanado do Estado, enquanto a coisa julgada vincula apenas as partes; porém, havendo prejuízo, o terceiro (eis o ponto) necessitará controverter em demanda autônoma a justiça da decisão, a fim de arredar o prejuízo que os efeitos da sentença provocam na respectiva esfera

jurídica.164 A essa repercussão chamou-se, expressivamente, de “fibrilações” do julgado.165 Se para o credor C, atingido pelo acolhimento da reivindicação de A contra B, o prejuízo é de fato, não lhe assistindo pretensão contra A, o quadro muda de figura para o verus dominus D, possuidor do imóvel X reivindicado por A: ou porque A pretenda desapossá-lo, alegando a eficácia erga omnes da sentença proferida contra B, ou porque o êxito de A lhe preocupa e afeta, a D caberá reivindicar, de seu turno, o imóvel X peranteA, porque a coisa julgada entre A e B não o vincula. Em última análise, a teoria leva às últimas consequências a tese segundo a qual todos obrigam-se a reconhecer o julgado entre as partes, mas ninguém pode ser prejudicado sem mecanismo de reação.166 Essa concepção apresenta dois problemas muito significativos. Não se mostra possível ignorá-los. Em primeiro lugar, decerto a autoridade de coisa julgada alcança pessoas que não figuram formalmente como partes. Tal é o caso do (a) sucessor a título universal da parte falecida, não importando verificar-se a sucessão posteriormente ao trânsito em julgado; e (b) do adquirente do objeto litigioso, ou sucessor a título singular, embora figure como parte o alienante, a teor do art. 109, § 3.º; e (c) o substituído nos casos de substituição processual, eventualmente impedido (v.g., o debenturista) de postular em nome próprio, porque a legitimação extraordinária do substituto é exclusiva. O impasse resolve-se em prol da extensão da autoridade de coisa julgada ao substituído. Também há outras disposições legais vinculando terceiros à autoridade de coisa julgada (art. 18 da Lei 4.717/1965; art. 16 da Lei 7.347/1985). São situações práticas que a jurisprudência alemã enfrentou para romper a exclusiva vinculação das partes.167 A esses terceiros, juridicamente interessados, o art. 967, II, propicia ação rescisória, remédio hábil para desconstituir a auctoritas rei iudicate. Não há outra explicação possível para essa situação legitimadora na rescisória, feita abstração, ainda, da possibilidade legitimar o sucessor como parte (no sentido material), a teor do art. 967, I, caso em que o inciso II tornar-se-ia supérfluo.168 A interpretação restritiva defendida na vigência do CPC de 1939 não resolve o problema.169 A teoria do valor absoluto da sentença estende a autoridade de coisa julgada a quaisquer terceiros interessados, sem o menor apoio normativo, e os coloca em posição quase impossível, “tão difícil é a demonstração da injustiça da sentença proferida em processo alheio”.170 E não se concilia, sem contradição, com os direitos processuais fundamentais (v.g., o contraditório).171 O art. 506 do NCPC adotou linha oposta e da maior pureza conceptual. Reza o seguinte: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. Entendeu-se desnecessário enunciar o óbvio: a coisa julgada vincula principalmente o órgão judiciário. Afinal, a coisa julgada destina-se, sobretudo, a produzir eficácia em outro processo. As autoridades judiciárias ficam impedidas de reexaminar demanda idêntica e proferir sentença que de alguma forma contrarie provimento anterior passado em julgado. Se tal acontecimento infeliz e indesejado acontecer, por lapso ou ofensa deliberada à coisa julgada, a segunda sentença comporta rescisão, a teor do art. 966, IV, e enquanto tal não acontece, não vincula as partes,

subsistindo o vínculo da primeira (infra, 2.149.6). Em relação ao direito anterior, o art. 506 eliminou óbice de a coisa julgada beneficiar terceiros. E, com efeito, há casos em que tal acontece (v.g., objeto litigioso transindividual). Compreende-se a vinculação das partes à autoridade de coisa julgada.172 As partes participaram do processo, porque ostentavam capacidade de conduzir o processo, e usufruíram a oportunidade de influir no teor provimento judicial, defendendo o objeto litigioso, valendo-se de amplos e suficientes poderes processuais.173A vinculação das partes é fora de dúvida. Alguns cuidados são imperiosos. Assim, a ação de A contra B, e a ação de B contra A, não se mostram idênticas, abstraídas diferenças entre os elementos objetivos, mas contrapostas. E impende sublinhar a qualidade da parte. Em caso curioso, mas atual, figure-se o seguinte: os integrantesA e B da Comunidade Indígena X litigante contra o Poder Público, reivindicando a reserva da área Y, mas perderam; posteriormente, a Comunidade Indígena Xpleiteia o mesmo efeito jurídico. O primeiro julgado não alcança o segundo processo.174 Esses problemas já receberam análise no item da qualidade jurídica da parte (retro, 241). Este sentido rigoroso e formal emprestado à palavra “parte”, no art. 506, guarda estreita fidelidade ao direito fundamental processual do devido processo. Ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo (art. 5.º, LIV). O conteúdo mínimo dessa notável garantia abrange o direito de ser ouvido e fazer-se ouvir pela autoridade judiciária. Em princípio, portanto, qualquer eficácia ultra partes da coisa julgada, em prejuízo do terceiro, esbarra e viola o conjunto dos direitos fundamentais processuais.175 Uma das aplicações dessa restrição constitucional localiza-se no sistema de coordenação entre os juízos penal e civil sobre fato que incidiu simultaneamente no tipo penal e no art. 186 do CC. Os arts. 65 e 66, in fine, do CPP, pré-excluindo o direito de a vítima postular a reparação civil do dano, conforme o resultado do processo criminal (coisa julgada secundum eventus litis), revela-se incompatível com o direito fundamental ao devido processo.176 E o motivo reside na circunstância de a vítima ou o lesado não figurarem como parte principal no processo-crime. Em contrapartida, nada impede a coisa julgada penal beneficiar a vítima ou o lesado. O vínculo do art. 506 abrange as partes principais. A parte auxiliar sofre os efeitos da intervenção (art. 123), vínculo atenuado em virtude da limitação dos seus poderes processuais (infra, 2.151). E a parte coadjuvante, intervindo como fiscal da lei (art. 178), não se vincula, absolutamente, à coisa julgada. Não há o menor sentido em vincular o Ministério Público, nesses casos, vez que não dispõe do objeto litigioso, participando do processo em defesa da ordem jurídica. No entanto, o STJ entendeu diferentemente, decidindo o seguinte: “À semelhança do que se observa com a litispendência, a identidade de partes nas demandas coletivas não se atêm, no que diz respeito à coisa julgada, ao estritos limites do art. 301, § 2.º, do CPC {de 1973}” – argumento desnecessário, e, ademais, supérfluo: a regra não se refere às partes “principais” –, “de modo que, seja atuando como substituto processual, na presente ação, seja atuando como custos legis na demanda anterior, o recorrente, de fato, participou ativamente de todas as fases e graus de jurisdição, o que identifica ambas as ações também pela unidade de propósito

a que fora chamado a resguardar: a defesa da ordem jurídica (CF, art. 127, caput). Sujeita-se, portanto, o Ministério Público à coisa julgada nela produzida”.177 O art. 506 atinge com igual intensidade a parte no sentido material e a parte no sentido processual (retro, 500).178 Os sucessores a título universal ou a título singular e o substituído sujeitam-se à auctoritas rei iudicate. No tocante aos terceiros interessados, cumpre distinguir as seguintes situações: (A) os interessados de fato (v.g., o credor do devedor comum, perante as pretensões de outros credores, salvo se este credor ostenta relação incompatível, como no caso da penhora do mesmo bem), equiparam-se aos indiferentes. Não participam de relação jurídica afetada pelo provimento judicial, e, portanto, não necessitam (e tampouco podem) insurgir-se contra seus efeitos; (B) os interessados juridicamente, mas titulares de relação jurídica compatível (v.g., o locatário de imóvel comum do casal, perante o divórcio do locador), não têm interesse em impugnar o provimento. Deste não lhes decorre qualquer gravame; (C) os interessados juridicamente, mas titulares de relação jurídica dependente (ou derivada) da res in iudiciam deducta (v.g., o sublocatário), sofrem seus efeitos inexoravelmente, hajam ou não intervindo no processo. A ordem jurídica não lhes assegura o direito de se opor ao resultado do processo, salvo situação excepcional (v.g., o processo simulado); (D) os interessados juridicamente, mas titulares de relação jurídica incompatível com a res in iudiciam deducta (v.g., o registrador que ocupou, por via de concurso de remoção, a vaga deixada por outro registrador, de seu turno removido para distinta vaga, ato administrativo posto em causa no processo), suportam os efeitos naturais do provimento, mas não se vinculam à coisa julgada. Esses terceiros têm o direito e legítimo interesse em impugnar o desfecho do processo, de ordinário através de remédio processual similar ao que provocou o prejuízo (v.g., mandado de segurança). Os efeitos da sentença não têm valor absoluto perante terceiros. Nesse ponto, ante a excessiva generalização, a teoria predominante merece reparo. Desvinculado da auctorictas rei iudicate, porque mostrar-se-ia inconstitucional vinculá-lo prejudicialmente sem a oportunidade de defender o seu direito em juízo, lícito ao terceiro ignorar o efeito natural da sentença. Por exemplo, A moveu ação de reconhecimento de união estável perante B, transitando em julgado a sentença de procedência; em seguida, morto o companheiro, A pretende obter benefício previdenciário da autarquia C. Por óbvio, C poderá negar a qualidade de A,179 restando à última pleitear em juízo seu direito. Por tais motivos, ampliou-se a legitimação passiva nas ações de estado (infra, 2.137.2). O quadro necessitará de ulteriores explicações, enfrentando a posição do litisconsorte preterido, hipótese em que cumpre distinguir entre o regime

simples e o especial (litisconsórcio unitário), o aparecimento no cenário da tutela dos direitos coletivos, e, ainda, aplicação aos casos duvidosos. Formalmente terceiros, a situação do sucessor a título singular ou universal e a do substituído processual já receberam explicação geral, em seguida retomada de forma específica. 2.136.1. Vinculação dos sucessores – O art. 2.909 do CC italiano de 1941 declara “far stato” a coisa julgada entre as partes, os seus herdeiros ou sucessores jurídicos avante causa. É ainda o declarado art. 111, n.º 4, do CPC italiano. São normas de extensão da coisa julgada.180 Parece natural buscar explicação para esse fenômeno de aparente extensão ultra partes da eficácia da coisa julgada a quem não participou do processo e não usufruiu a oportunidade de influir no teor da resolução judicial. Logo salta à vista que o sucessor a título universal ou singular não é parte no sentido processual. Porém, tampouco calha o gabarito de terceiro, porque parte em sentido material. A morte ou o negócio jurídico inter vivos transmitelhe o objeto litigioso, no todo ou em parte, e, portanto, haja ou não capacidade para conduzir o processo, passa a titular do direito (ou do dever) posto em causa. Essa última particularidade – parte em sentido material – explicaria a vinculação do sucessor.181 Em relação à sucessão à título universal, preliminarmente cumpre distinguir a morte anterior ou posterior à formação da coisa julgada. A morte anterior à formação do processo não interessa aos domínios da coisa julgada. Transmitido o direito, o sucessor demandará em juízo o que lhe aprouver, ou contra ele há de ser deduzida a pretensão processual; não se transmitindo o direito personalíssimo (v.g., o direito de negar a paternidade, a teor do art. 1.601, parágrafo único, do CC), não há o que discutir em juízo. Falecendo uma das partes no curso do processo, concebem-se duas situações: (a) a pretensão processual é intransmissível, ativa ou passivamente (v.g., o direito de pleitear a separação conjugal, a teor do art. 1.571, I, do CC), razão bastante para extinguir o processo, conforme prevê o art. 485, IX (retro, 566); (b) a pretensão processual é transmissível (v.g., o direito de exigir a reparação do dano, a teor do art. 943 do CC), caso em que o juiz suspenderá o processo, procedendo-se à habilitação dos sucessores e legatários (retro, 567). Feito o câmbio de partes no plano processual, o sucessor a título universal torna-se parte, incidindo plena e diretamente o art. 506. Pode acontecer, todavia, de o fato jurídico da morte não chegar ao conhecimento do órgão judiciário, nem do adversário do falecido, formando-se a coisa julgada. Evento anômalo, mas plausível. Por exemplo, o servidor público A reclama em juízo, em litisconsórcio com outros servidores, a vantagem pecuniária X, perante o Estado-membro B, falecendo no curso do processo. O sucessor (v.g., o cônjuge C) não tem conhecimento da litispendência, porque o falecido não lhe informou do ajuizamento, e no caso das ações pessoais não surtem efeitos outros mecanismos para emprestar efeito erga omnes da litispendência (v.g., o registro da citação, a teor do art. 167, I, n.º 21, da Lei 6.015/1973). A pretensão processual do servidor

público A é transmissível a C, de resto, no atinente aos respectivos efeitos patrimoniais. A esse propósito, aplica-se o entendimento esposado quando ao § 325, n.º 1, da ZPO alemã, ressalvando a vinculação do sucessor (a título singular) de boa-fé,182linha igualmente adotada entre nós.183 Aos sucessores do objeto litigioso transmissível faculta-se rescindir a sentença (art. 967, II), com fundamento no art. 966, V, porque infringido o art. 313, I. Por sinal, idêntico direito assiste ao(s) sucessor(es) no caso de intransmissibilidade do objeto litigioso. Não importa a sucessão ocorrer após o encerramento do processo ou na sua pendência, desde que, naturalmente, não se haja verificado a sucessão no processo pendente, hipótese em que a legitimidade do sucessor é a de parte (art. 967, I). Nesta última hipótese, vencido o iudicium rescindens, o novo julgamento da causa, objeto de pedido da parte (art. 968, I), recairá sobre o objeto litigioso, apesar de intransmissível em outras circunstâncias. Falecendo a antiga parte após a formação da coisa julgada, estende-se aos sucessores o vínculo, porque assumirão o direito tal qual formulado no processo, assumindo cômodos e incômodos, vantagens e desvantagens, direitos e pretensões, deveres e obrigações.184 Este resultado não ofende os direitos fundamentais processuais,185 anteriormente exercidos por quem ostentava capacidade para conduzir o processo, e obedece à racionalidade do direito material. Não é correto – restrição absoluta da extensão ultra partes da coisa julgada –, segundo o ius positum, o entendimento, nesse caso específico, que só a sentença favorável ao sucedido se transmitirá ao sucessor, e, não, os efeitos desfavoráveis.186 Do contrário, não se explicaria a legitimidade passiva do espólio e, feita a partilha, do sucessor ou do legatário na ulterior execução do julgado. É preciso tutelar a situação de vantagem do adversário do falecido, tão digna de proteção constitucional quanto a do sucessor. O sucessor responderá patrimonialmente, segundo as forças da herança ou intra vires heredidatis (art. 796). E o regime da oposição, legitimado passivamente que seja, é o comum, admitindo-se tão só fatos supervenientes como defesa contra a execução injusta (art. 525, § 1.º, VII). A submissão do sucessor a título singular segue idênticas diretrizes análogas. Ocorrendo a alienação do objeto litigioso – portanto, sucessão na pendência da causa –, concebem-se três situações: (a) o adversário do sucedido admite o câmbio da parte (art. 109, § 1.º, in fine), transformando o sucessor em parte principal, caso em que incidirá o art. 506; (b) o adversário não admite o câmbio da parte, mas o sucessor intervém como assistente (litisconsorcial), a teor do art. 109, § 2.º, e sujeitar-se-á à autoridade de coisa julgada (art. 109, § 3.º), pelo mesmo fundamento que o substituído ao resultado da demanda promovida pelo substituto processual;187 (c) o processo transcorre sem a intervenção do sucessor a título singular. Nesse último caso, sem dúvida o mais delicado, a distinção entre terceiro que adquire o objeto litigioso conhecendo a litispendência e o que a desconhece volta à tona. Por um lado, a posição do adversário do sucedido afigura-se igualmente objeto da proteção constitucional, devendo o sucessor valer-se dos remédios processuais adequados, entre nós, a rescisória do art. 967, II, e, de toda sorte, o sucedido atuou como substituto processual do sucessor. Ressalva-se o conluio entre o sucedido e seu adversário para prejudicar o sucessor.188 Entre nós, prepondera a linha germânica. Impedido

de participar do processo por desconhecê-lo, e sendo escusado esse conhecimento, segundo os costumes do comércio jurídico (v.g., a transmissão ocorreu na comarca em que pende a demanda real ou pessoal), a força da sentença não atingirá o sucessor, escapando este da auctoristas rei iudicate.189 2.136.2. Vinculação do substituído – Chama-se de substituição processual à legitimidade exclusiva ou concorrente, conferida pela lei em termos expressos (art. 18), de quem não é titular do objeto litigioso conduzir o processo em nome próprio e autonomamente. É natural, portanto, cogitar-se da vinculação do substituído à coisa julgada. O substituído vincula-se à autoridade da coisa julgada justamente porque seu direito é defendido em juízo pelo substituto. Não há pois petição de princípio na afirmativa que o substituído fica vinculado porque substituído.190 É o seu direito posto em causa, e, não, o do substituto. Desvinculá-lo da coisa julgada, porque não participou do processo,191 embora parte no sentido material – o art. 506 alude a “partes” e, nesse caso, pode e deve ser compreendido no sentido material (retro, 500) –,192 importaria a contradição já identificada no caso do sucessor e a criação de hipótese de coisa julgada secundum eventus litis.193 No caso da substituição autônoma exclusiva, nem sequer o argumento calcado no direito fundamental do acesso à Justiça ou à ampla defesa tem aplicação.194 Ao substituído faltará capacidade para conduzir processo para controverter a justiça da decisão. Em nosso sistema, o substituído não é obrigado a participar do processo conduzido pelo substituto. Se os direitos fundamentais obrigassem a participação do substituído,195 a qualquer título – na doutrina peninsular chega-se a visualizar litisconsórcio necessário –,196 desapareceria a figura da substituição autônoma Enquanto razões de oportunidade presidirem e ditarem o expediente da legitimidade autônoma exclusiva (v.g., no caso de dezenas de milhares de debenturistas, substituídos pelo agente fiduciário), não convém à boa administração da Justiça Pública eliminá-la. E é justamente a identidade das demandas quando duas pessoas diferentes postulam na mesma qualidade jurídica (v.g., o substituto e o substituído, no caso de legitimidade extraordinária autônoma concorrente) que revela a subordinação do substituto à coisa julgada. 2.137. Segunda regra dos limites subjetivos: omnes nas ações de estado

vinculação erga

O art. 472, segunda parte, do CPC de 1973, rezava o seguinte: “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”. Essa regra desapareceu no NCPC, mas não o problema à luz do direito material. Por exemplo, o art. 1.615 do CC autoriza “qualquer pessoa, que justo interesse tenha” a contestar a ação de investigação de paternidade ou de maternidade. Ora, ninguém pode pretender, voluntariamente, contestar a ação entre A e B, alegando justo interesse. Essa não é modalidade de intervenção de terceiros reconhecida no direito pátrio. Cumpre verificar, portanto, quem se legitima passivamente e qual o fundamento da extensão da legitimidade passiva em casos tais. Os efeitos da sentença estender-se-ão, por sem dúvida, aos parentes do investigado, mas importa decidir, se é possível estender-lhes também a auctoritas rei iudicate, ante a omissão do art. 506.

O art. 472, segunda parte, do CPC de 1973 reproduziu entendimento originado do direito romano e largamente difundido no direito comum.197 Ao reconhecer a paternidade de B, a sentença de procedência da ação de filiação movida por A não lhe reconhece apenas o estado de filho de B, mas a de irmão de C e D, estado que, ao fim e ao cabo, quaisquer terceiros obrigamse a admitir nas suas relações com A, incluindo o cônjuge de B. Então, dir-seá, a sentença facit jus.198 É expresso, atualmente, o § 640-H, n.º 1, da ZPO germânica, sob a condição de a sentença ser proferida quando viverem as partes.199 O objetivo é que o estado fundamental da pessoa, importante para uma série infinita de relações, apareça de modo fixo e uniforme na coletividade (erga omnes).200 A regra do direito anterior precisava, sobretudo, entendimento nos devidos termos. Ele aparentava e, efetivamente, agasalhava contradição entre suas proposições. À primeira leitura, a redundância revela-se manifesta: se todos os interessados participarem do processo, por óbvio a coisa julgada, vinculando as partes principais, abrangerá os titulares de eventual relação incompatível ou dependente do estado almejado pelo autor; e, de outro lado, se algum dos interessados não participar do processo, porque necessário o litisconsórcio, a sentença não surtirá efeitos perante o preterido, porque inutiliter data (infra, 2.138.1.1). E acrescenta-se: tampouco atingirá quaisquer possíveis interessados alheios à obrigatoriedade da demanda conjunta e, por igual, ausentes do processo.201 A acreditar-se nesse raciocínio literal, o dispositivo reafirma a vinculação das partes principais e a disposição sobre a sentença proferida no litisconsórcio obrigatório (art. 115, parágrafo único). Nenhuma exceção erige à diretriz geral dos limites subjetivos da coisa julgada.202 Seria regra supérflua. Não é tão direta, entretanto, a inteligência da regra. Não se explicita o problema subentendido na regra, qual seja: se na ação investigatória de paternidade de Acontra B em vida do réu, os filhos de B (C e D) e o cônjuge (ou companheiro) E, dentre outros parentes vocacionados à sucessão de B (art. 1.829 do CC), afiguram-se litisconsortes necessários do réu e, em caso negativo, se a auctoritas rei iudicate atingirá a tais pessoas, impossibilitando-lhes, havendo sucessão, de controverter o estado adquirido por B em vida do pai A. Escusado recordar o interesse econômico (e. conforme o standard social dos envolvidos, o moral) dessa iniciativa. Por exemplo, falecendo B e premortos os demais parentes em grau próximo e o cônjuge, talvez seja decisivo para o colateral J controverter a paternidade de A. Evidentemente, o problema não é tão simples, pois há que perquirir a legitimidade do colateral J em negar a paternidade, mas evidencia a imprecisão fundamental da classe dos “interessados” mencionados na regra revogada. 2.137.1. Abrangência das causas de estado – As “causas relativas ao estado da pessoa” são as seguintes: (a) cidadania (v.g., naturalização); (b) filiação (v.g., investigação ou negatória de paternidade); (c) estado civil (v.g., divórcio, anulação de casamento); (d) capacidade (v.g., interdição).203 No tocante à interdição, situada no âmbito dos procedimentos de jurisdição voluntária, inexiste eficácia erga omnes da coisa julgada. Ao verificar a incapacidade deB na ação movida por A, a sentença de

procedência constitui estado jurídico novo, sujeitando B à curatela, mas não invalida os negócios jurídicos firmados por B comC e D, pois não se pronuncia a respeito ou, pronunciando-se nos fundamentos, cuida-se de obiter dicta irrelevante.204 Logo, aos figurantes C e D nos negócios jurídicos firmados com o interdito B, mostra-se lícito controverter o discernimento de B na oportunidade da formação dos negócios, sem ofensa à coisa julgada. Não tem qualquer interesse em desconstituir episodicamente a sentença de interdição.205 É pouco exato dizer-se que “por se tratar de ação de estado, a eficácia da sentença projeta-se erga omnes, o que, em relação a terceiros, equivale à produção de coisa julgada material, porque sem legitimidade para pleitear a decretação ou a desconstituição da interdição”, além de contradizer a premissa que, por se tratar de jurisdição voluntária, inexiste coisa julgada “em relação às próprias partes”.206 Ocorre o contrário. A falta de interesse processual em controverter a justiça da decisão significa apenas que a coisa julgada nas causas de estado não repercute relevantemente na esfera jurídica dos terceiros. Ficam submetidos aos efeitos naturais da sentença como qualquer interessado de fato. 2.137.2. Litisconsórcio nas causas de estado – O litisconsórcio passivo dos interessados nas causas de estado, afigura-se unitário, mas não obrigatório. Assim, seA obtém reconhecimento da paternidade em vida de B, não necessita citar todos os parentes e o cônjuge de B. É bem de ver que o reconhecimento pode ser voluntário ou forçado. No primeiro caso, inexiste a necessidade de B obter a anuência dos demais filhos, do cônjuge ou do companheiro no ato jurídico de reconhecimento. Por conseguinte, no segundo caso A tampouco necessitará demandar todos os parentes de B. Logrando êxito, e sobrevindo o falecimento de B, os sucessores do antigo réu vinculam-se ao julgado desfavorável ao falecido como quaisquer outros sucessores causa mortis (retro, 2.136.1). Não tem direito a impugnar, por exemplo, a pretensão de A em receber seu quinhão no acervo hereditário de B. Desejando B, porém, tornar o desfecho do processo indiscutível (menos pelo estado, mais pelos reflexos patrimoniais) movido contra A, lícito o autor convocar a juízo de todos quantos duvidarem, no presente e no futuro, do estado postulado. Em memorável julgado, o STJ limitou direito de pleitear o reconhecimento da identidade genética à geração mais próxima, excluindo a legitimidade ativa dos graus mais remotos (v.g., do neto em relação ao avô).207 O precedente legitima a ilação que inexiste interesse de A em demandar os demais parentes de B em grau sucessível.208 Retornando ao exemplo ministrado, se A promover a citação de C e D, a par do cônjuge E, a coisa julgada vinculará esses réus (ou todos os interessados), pré-excluindo controvérsias futuras sobre a sucessão hereditária. O proveito do autor é por demais expressivo para ser ignorado a priori. Não parece razoável pré-excluir semelhante litisconsórcio passivo na ação de investigação de paternidade ou maternidade movida em vida do genitor ou da genitora. Aos que duvidarem desse entendimento, sustentando

a inexistência de interesse processual, replica-se com a lei material. O art. 1.615 do CC autoriza a qualquer pessoa com justo interesse contestar a ação de investigação de paternidade, ou de maternidade. Não restringe a regra essa possibilidade ao reconhecimento forçado após a morte do suposto genitor ou genitora. Em tal causa, o litisconsórcio passivo entre B, C, D e E é unitário. A sentença definitiva haverá de julgar a lide uniformemente perante todos (art. 116), ou seja, o juiz emitirá solução homogênea perante os réus (A é filho ou não é filho de B, é irmão, ou não é, de C e D). Terceiros não se vinculam à coisa julgada entre A e B na hipótese de não terem participado do processo.209 É o caso do pai “registral”, na investigação de paternidade movida contra o pai verdadeiro.210 A convocação dessas pessoas na ação de filiação, ao contrário, permite estender-lhes a auctoritas rei iudicate, desde logo, e independentemente da futura sucessão.211 Ademais, não é lícito rejeitar a formação de litisconsórcio passivo eventual, havendo dúvida de A se o pai é B ou C – pais prováveis, porque a genitora manteve relações sexuais com B e C no período da concepção.212 Admitida a premissa, permanece em aberto o círculo dos “interessados”. Em outras palavras, impende definir os réus da ação de investigação de paternidade ou maternidade movida após a morte do genitor ou da genitora. E avulta o disposto no art. 1.615 do CC, autorizando a qualquer pessoa com justo interesse contestar a ação de investigação de paternidade, ou de maternidade. A essa disposição junta-se o art. 12, parágrafo único, do CC, segundo o qual a defesa dos direitos de personalidade post mortem legitima o cônjuge supérstite (ou companheiro), e os parentes em linha reta, ou colateral, até o quarto grau. Seria melhor disposição enumerando exaustivamente os legitimados a contestar a ação de filiação, estendendo-se tal regra, por analogia, às demais causas de estado.213 Ao comentar o então anteprojeto do CPC de 1973, lançou-se a tese de que, em vida, réu é o pai ou a mãe, e não os demais parentes ou presumíveis herdeiros, porque a sentença de procedência não lhes afetará o status; porém, morto o pai ou a mãe, “o direito à herança se concretiza, e devem, então, os filhos ser citados para que a sentença valha contra todos” (rectius: os herdeiros a quem tocará a herança, a exemplo do cônjuge e do ascendente).214 E, a título de conclusão, ajunta-se: “remanescerão como terceiros, meramente, aqueles para os quais o julgado alheio ou é de todo indiferente, ou lhes traria, tão só, prejuízo não jurídico”.215 Este último asserto é inexato: pode haver outro filho, ainda não reconhecido, pretendendo concorrer na sucessão aberta. Segundo outra opinião robusta e persuasiva, calcada na combinação dos arts. 1.603 e 365 do CC de 1916, correspondentes aos arts. 1.829 e 1.605 do CC em vigor, podem ser (ou devem ser, uma vez aberta a sucessão) citados: (a) as pessoas existentes no rol do art. 1.829 do CC; (b) os herdeiros e legatários contemplados em testamento; (c) outras pessoas que, em situações específicas (v.g., a entidade de previdência encarregada do pagamento da pensão), têm interesse em contestar a filiação.216

É linha de extrema prudência – e a advocacia pública e privada timbra pela exclusão das alternativas desvantajosas, queira-se ou não, enquadre-se ou não no comportamento desejável pelas teorias vigentes –, ainda não aberta a sucessão, prevenindo-se o investigante contra os possíveis eventos supervenientes idôneos a alterar a ordem sucessória posta no momento do ajuizamento. Ressalva feita aos parentes colaterais, incluindo irmãos, porque lhes faltaria interesse juridicamente protegido pleiteado o reconhecimento em vida do genitor, outro alvitre amplia o rol para abranger “o genitor biológico, o genitor registrado, se houver, o genitor afetivo (hipótese comum do cônjuge ou companheiro da mãe), o cônjuge ou companheiro do suposto genitor e os herdeiros deste”.217 Não faltam candidatos potenciais à desconfortável posição de réu… E isso, porque os efeitos prejudiciais de certas ações de estado, a exemplo da filiação, afetam número expressivo de pessoas (v.g., os impedimentos matrimoniais).218 Elevadas razões de oportunidade, haja vista essa indefinição no universo dos legitimados passivos (o legítimo interesse moral, por exemplo, inspira o art. 12, parágrafo único do CC), levaram o CPC de 1973 a edificar, nas causas de estado, a título de exceção, litisconsórcio (passivo) unitário e facultativo. Não é inteiramente exato, destarte, que C, D e D deverão ser demandados quando B falecer antes do ajuizamento da investigatória.219 Em tal hipótese, o litisconsórcio tornar-se-á obrigatório, realmente, e reclamará solução homogênea para os litisconsortes passivos. No entanto, visando à futura segurança jurídica do investigante, nada obsta que sejam demandados, no mínimo, os possíveis interessados econômicos antes do falecimento de B, embora titulares de simples expectativa de direito. Fica subentendida nessa exposição a existência de coisa julgada material nas causas relativas ao estado da pessoa. A desconsideração da coisa julgada, ponderando os direitos fundamentais em contraste, constitui problema diverso (retro, 178), e o único propósito desse temperamento consiste em favorecer o investigante. Por conseguinte, as partes principais ficarão vinculadas à coisa julgada formada nas ações de estado como regra geral. Não tem o menor cabimento desvincular o Ministério Público da autoridade da coisa julgada, nas causas em que atua na qualidade de autor, porque substituto processual do investigante, bem como o próprio substituído.220 Em casos tais, admitida a legitimidade do Ministério Público, o vínculo produz-se normalmente no tocante ao substituto e ao substituído (retro, 2.136.2). Não há qualquer traço específico a distinguir esta hipótese do quadro geral. 2.137.3. Eficácia da sentença de procedência nas causas de estado – Em síntese larga, o direito anterior não consagra eficácia erga omnes da coisa julgada material. A falta de interesse processual dos terceiros, porque todos os interessados em controverter o estado adquirido pelo vencedor participaram do processo, não implica a extensão ultra partes da coisa julgada, mas dos efeitos naturais da sentença. 2.138. Limites subjetivos da coisa julgada no litisconsórcio Das combinações possíveis entre as espécies principais do litisconsórcio (facultativo e obrigatório, unitário e simples), resultam quatro combinações: (a) litisconsórcio facultativo simples; (b) litisconsórcio facultativo unitário; (c)

litisconsórcio obrigatório simples; (d) litisconsórcio obrigatório unitário.221 O processo com pluralidade de partes é tradicionalmente encarado como fonte de dúvida e tensões no terreno da coisa julgada. Não há motivo relevante para esses cuidados no tocante às pessoas que figuraram no processo ou litisconsortes propriamente ditos. Os limites subjetivos da coisa julgada nas quatro combinações expostas de demanda conjunta não apresentam qualquer particularidade. A coisa julgada operará uniformemente perante os litisconsortes. Segue-se o art. 506: a sentença fará coisa julgada, esgotados os meios de impugnação, “às partes entre as quais é dada”. Ao passar a limpo os limites subjetivos da coisa julgada na demanda conjunta, focaliza-se vício específico: a má formação do litisconsórcio necessário em dado processo. Em tal hipótese, uma ou mais de uma pessoa a quem caberia litigar conjuntamente com autor ou réu faltou ao processo, todavia desenvolvido dessa forma incompleta e, por fim, emitida a sentença, formou-se a coisa julgada inter partes. Formalmente, o litisconsorte preterido (na formação do processo) é terceiro; desse modo, consoante a proposição do art. 506, não o alcança o vínculo da coisa julgada, prejudicando-o. Longe de reunir unanimidade, a enunciação dissipa mal-entendidos, formula a regra geral e fornece o ponto de partida da resolução dos problemas derivados do processo viciado, que preteriu uma ou mais de uma pessoa que dele necessariamente deveria participar. Interessa definir se os efeitos típicos, naturais ou próprios da sentença proferida no processo defeituoso, seja qual for seu teor, produzem-se ou não na esfera jurídica (a) das partes e (b) do preterido. E, produzindo-se tais efeitos, cumpre estabelecer qual (c) o remédio hábil para inibi-los e, se for o caso, erradicá-los, anulando ou não o processo viciado. Por extensão, no litisconsórcio facultativo, mas unitário, a ausência de uma ou mais pessoa, igualmente titular do objeto litigioso (v.g., o devedor solidário), não vicia o processo, mas as mesmas perguntas, atinentes à produção dos efeitos naturais e à vinculação do terceiro, repetem-se interessa com frequência. Percebe-se incontinenti o papel central, embora não exclusivo do regime especial (unitariedade) do litisconsórcio na articulação do assunto. Estudo do maior rigor científico, e até hoje insuperável na literatura especializada, desvelou a importância da localização do pressuposto da unitariedade, na doutrina germânica, na extensão da coisa julgada, ou não, ao terceiro. Fazendo a prudente ressalva que litisconsórcio necessário e litisconsórcio unitário não constituem figuras coextensivas, nem há entre elas relação de gênero e espécie – tese aqui adotada (retro, 580.3) –, premissas inadaptáveis ao direito brasileiro, entendeu formalmente correto e engenhoso o raciocínio assim explicitado: “se a coisa julgada em face de A também vincularia B, e vice-versa, posto que A e B litigassem separados, a sentença proferida em face da ambos, quando litiguem juntos, tem de tratá-los de maneira uniforme, sob pena de acarretar a formação de res iudicatae contraditórias, tanto para A, como para B”.222 Ora, o fato de exigir-se solução homogênea quando A e B litigarem juntos não implica, litigando A isoladamente, a extensão da res iudicata aB, ou vice-versa.

2.138.1. Limites subjetivos da coisa julgada no litisconsórcio obrigatório – A sentença definitiva proferida com a preterição de litisconsorte necessário é inutiliter data.223 A parte necessária, mas ausente, poderá impugnar o provimento transitado em julgado através de qualquer remédio jurídico admissível. Não se mostra necessário o emprego da ação rescisória.224 Por exemplo, o STJ admitiu a ação declaratória para declarar a ineficácia do provimento.225 Os embargos de terceiro e o mandado de segurança também funcionam como remédios hábeis para o terceiro repelir os efeitos da sentença definitiva, pendente ou não recurso sem efeito suspensivo. A ineficácia da sentença definitiva, relativamente ao litisconsorte preterido, formalmente terceiro, respeita à autoridade da coisa julgada. O litisconsorte preterido não se encontra vinculado ao provimento emitido sem sua obrigatória presença. Aqui se impõe distinguir o regime simples e unitário do litisconsórcio necessário para alcançar resultados úteis e não baralhar as hipóteses. 2.138.1.1. Ineficácia relativa no litisconsórcio necessário simples – Em caso de litisconsórcio necessário simples, os efeitos naturais da sentença produzem-se normalmente. Por exemplo, declarado o domínio A sobre o bem X, em virtude da prescrição aquisitiva, perante B e C, as partes sujeitamse à sentença de improcedência e ficam vinculados ao juízo de procedência. Porém, a sentença é ineficaz perante o possuidor D. Se A pretender desapossar D, este poderá reagir contra a execução através de impugnação. A redação do art. 115, II, declarando ineficaz a sentença de mérito, não auxilia em nada a solução do problema, principalmente no caso de improcedência. Parece evidente, ainda assim, inexistir vinculação de C, posto que desnecessária – afinal, a sentença lhe beneficia, na prática, e só tem a força de coisa julgada no tocante às partes. Os confinantes são litisconsortes necessários na ação de usucapião de imóvel, mas o regime da demanda conjunta é simples.226 Assim, a falta de citação de um dos confinantes, nos casos exigidos no art. 246, § 3.º, vicia o processo, mas não subtrai as partes à eficácia do acolhimento do pedido, salvo se o preterido impugnar o provimento,227 através do remédio processual adequado. Nessa hipótese, acolhido o pedido, as partes anteriormente participantes sujeitar-se-ão ao novo processo e à eficácia do respectivo provimento. Essa possibilidade não traduz a inutilidade absoluta do ato decisório,228 mas a ineficácia apenas perante o preterido. Por sinal, os tribunais italianos reconhecem a vinculação das partes.229 A extensão da coisa julgada da sentença entre A e B, no caso de aproveitar o litisconsorte necessário C, defendida no direito italiano,230 e endossada no direito pátrio sob o influxo da diretriz de potencializar os efeitos úteis do processo,231 há de se entender nos devidos termos. Uma coisa é não anular o processo entre A e B, porque os efeitos práticos da sentença beneficiarão C, outra é vincular C à decisão favorável ou não. De ordinário, o litisconsorte preterido C não tem interesse em demandar A, pleiteando a declaração da ineficácia da sentença de improcedência, salvo se A pretender a produção de efeitos perante C. Eventual pretensão de Aagora contra B e C, alegando a ineficácia da sentença originária e o vício na formação do processo, segundo o entendimento examinado, esbarraria no vínculo que lhe prende a B, vencedor na causa originária. Relativa que seja a ineficácia da

sentença proferida perante C, o vínculo para A é absoluto, pois não poderia demandarC sem a presença de B.232 Ora, julgada procedente a ação de A contra B, nada impede nova ação de A contra o confinante C, porque simples o regime do litisconsórcio entre B e C; mas, julgada improcedente a usucapião de A contra o vizinho B, a ausência de solução homogênea entre B e C autoriza a demanda de A. É preciso recordar que litisconsórcio unitário e litisconsórcio necessário não constituem figuras coextensivas, inexistindo razão para vincular A ao preterido C, como se houvesse necessidade de homogeneidade das decisões. Por óbvio, o problema modificar-se-á se B e C forem condôminos. Em relação aos condôminos, o litisconsórcio necessário é unitário, mas é simples no tocante aos confinantes. Tal o fenômeno da homogeneidade parcial do pedido. Por exemplo, “na ação demarcatória, os lindes do imóvel só podem ser fixados de um determinado modoquanto a cada qual dos imóveis confinantes, embora o sejam com total autonomia em relação aos outros; a decisão pode ser heterogênea em face dos proprietários dos diversos imóveis confinantes, mas será forçosamente homogênea para os condôminos pro indiviso de um deles”.233 2.138.1.2 Ineficácia absoluta no litisconsórcio necessário unitário – A preterição do litisconsorte necessário, em que haja necessidade de solução homogênea (litisconsórcio unitário), produz a ineficácia absoluta da decisão. Por exemplo, se B, C e D forem condôminos pro indiviso, na ação reivindicatória movida por A, a sentença não produzirá seus efeitos naturais perante B e C, réus na ação, caso preterida a participação de D, e não vinculará as partes (A, B e C) e o litisconsorte preterido (D).234 Aí, havendo íntima vinculação da situação global, “qualquer evolução ou será homogênea ou impraticável”.235 O art. 115, I, declara nula a sentença proferida em tal hipótese; porém, havendo trânsito em julgado, o que ocorrerá é a ineficácia absoluta. A ineficácia relativa, vinculando as partes, conduziria a resultados inaceitáveis e extravagantes. Figure-se o caso absurdo de a pretensão à anulação do casamento, movida pelo Ministério Público contra o cônjuge A, não contar com a presença do cônjuge B. Parece impraticável admitir que o casamento dissolva-se somente perante o cônjuge participante do processo.236 O vínculo conjugal não pode, a um só tempo, existir para a mulher e inexistir para o marido ou vice-versa. Por idêntica razão, a concepção mais branda, no sentido de a vinculação das partes participantes subordinar-se à anuência do preterido, ou não, desaparecendo no caso de efetiva impugnação do litisconsorte preterido, mostra-se pouco convincente:237 primeiro, a eficácia do provimento não pode subordinar-se a evento futuro e incerto; segundo, a aceitação da mulher do desfecho positivo da ação anulatória é irrelevante para a produção do efeito constitutivo negativo. Em caso de improcedência, as partes não ficam vinculadas. O Ministério Público poderá renovar a demanda contra o casal, ou o marido demandar a invalidade do casamento contra a demanda, ou vice-versa, com idêntica causa petendi. 2.138.2. Limites subjetivos da coisa julgada no litisconsórcio facultativo – Razões de ordem prática instituíram, nas obrigações solidárias, litisconsórcio facultativo ativo e passivo. O art. 267 do CC estabelece que “cada um dos

credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro”. Assim, obrigados C e D perante A e B, lícito se afigura A ou B demandar C ou D, e, por igual, C e D, ou A e B demandarem conjuntamente C ou D ou C e D. À primeira vista, formando-se litisconsórcio ativo (A e B), passivo (C e D) ou recíproco (A e B, de um lado, e B e C, de outro), a homogeneidade é patente, mas irreal: as defesas dos obrigados ou são comuns ou são pessoais e, neste último caso, quebra-se a necessidade de decisão informe para os litisconsortes. É um caso de litisconsórcio facultativo simples, mas ocupa algum espaço nas pesquisas em torno dos limites subjetivos da coisa julgada, potencializadas e de sumo relevo desde a vigência da versão originária do art. 274 do CC. O art. 1.068 do NCPC alterou a redação dessa regra, ajustando-a ao regime geral do art. 506, a saber: “O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais, mas o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles”. Essa última parte disciplina os limites objetivos. Ocupa espaço excessivamente valorizado nesses domínios, desproporcional à importância teórica e prática, a pretensão à invalidação da deliberação tomada na assembleia de acionistas da sociedade anônima. Pode generalizar os problemas correlatos para hipóteses distintas de legitimação ordinária concorrente para desfazer ato ou negócio jurídico. Classicamente, o problema transparece na invalidação da deliberação social: o sócio A pleiteia a invalidação da decisão da assembleia geral da companhia B: rejeitado o pedido, interessa definir se o sócio C ficará, ou não, vinculado à sentença de improcedência e impedido de invocar idêntica causa petendiem demanda sucessiva, posto que titular do mesmo pedido; e, acolhido o pedido, o sócio C ficará impedido, ou não, de pleitear a subsistência de tal deliberação. O litisconsórcio entre A e C, demandado em conjunto a companhia B, é facultativo, mas unitário.238 Assim, cogita-se da extensão da coisa julgada ao terceiro. 2.138.2.1. Limites subjetivos da coisa julgada no litisconsórcio facultativo simples – A facultatividade do litisconsórcio ativo e passivo nas obrigações solidárias suscita a óbvia questão de saber se os efeitos da sentença definitiva e, eventualmente, a autoridade da coisa julgada, alcança o credor e o devedor alheios ao processo. Por força do regime da solidariedade, cada credor é titular de todo o crédito, e cada devedor obrigado a pagar a qualquer deles toda a dívida. As relações internas entre A e B e entre C e D, numa hipótese e noutra, não tem relevo, mas a disciplina geral é inequívoca: B tem pretensão para receber de A sua parte (art. 272 do CC), e C pretensão perante D para repartir o desfalque patrimonial (art. 283 do CC). O tema comporta outras variações estranhas aos objetivos deste item dedicado aos limites subjetivos da coisa julgada na relação externa entre credores e devedores. A questão da natureza da legitimidade já recebeu análise (retro, 557). Convém formular claramente o problema. Em determinado negócio, A e B são credores de C e D; o credor A toma a iniciativa de reclamar a prestação por inteiro em juízo, demandando o obrigado C ou D, e obtém a condenação do réu (sentença de procedência) ou, inversamente, o pedido é rejeitado (sentença de improcedência).

À luz das proposições já lançadas em itens anteriores, a solução revela-se intuitiva: os efeitos da sentença de procedência (condenatória) proferida entre A e C beneficiará B, legitimando-o a executar o condenado; a sentença de improcedência (declaratória) não o prejudicará, porque não lhe afeta a auctoritas rei iudicate, legitimando B a demandar, de seu turno, C ou D.239 Admite-se a demanda de B contra C ou A, porque a disciplina material das obrigações solidárias não reproduz a das obrigações correais, em que “a litiscontestatio por um dos corredores correais extinguia o direito e a pretensão dos outros”.240 É menos intuitiva a solução cabível ao inverterem-se os papéis. A condenação de C não implica a de D. Não cabe ao credor A, invocando o título em que figura como condenado C, executar D. No entanto, a sentença de improcedência da pretensão de A contra C não beneficiará D, a teor do art. 506, eximindo-o, tout court, de se defender de eventual pretensão de A ou de B. Não se mostram uniformes as soluções do direito estrangeiro sobre tal assunto.241 E trazê-las à colação só enevoaria o panorama, impondo-se examinar a questão diante o direito brasileiro. O art. 274 do CC enfrentou o problema no ângulo da solidariedade ativa, dispondo: “O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve”. Adotou opinião já externada no direito anterior.242 O art. 1.068 do NCPC alterou a redação da regra civil, ajustando-a à proposição do art. 506: “O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais, mas o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles”. O art. 274 do CC consagra hipótese de coisa julgada secundum eventus litis, apesar de não se referir a esta eficácia, porque distinguindo a improcedência da procedência. Em relação à sentença de improcedência, a primeira parte segue a diretriz geral: a sentença passada em julgado na causa entre A e C vincula as partes, não beneficiando, nem prejudicando os terceiros (B e D), no caso titulares da mesma relação jurídica. O credor A não pode demandar C, outra vez, mas pode dirigir-se contra D, bem como ao credor B afigura-se admissível demandar C ou D. A sentença de procedência emitida a favor de A na demanda contra C, declara a segunda parte do art. 274 do CC, favorecerá o credor B, legitimando-o a executá-la contra C, a teor do art. 778, caput. Porém, introduziu a seguinte ressalva: “sem prejuízo de exceção pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles”. A regra cogita da defesa de mérito – exceção substancial ou objeção substancial.243 E, com efeito, existem exceções que, em tese, tocam unicamente ao credor C perante A, chamadas de exceções pessoais, e exceções comuns a C e D. Por exemplo, a suspensão do prazo de prescrição a favor de A só aproveitará Bse a obrigação for indivisível (art. 201 do CC); ao invés, a interrupção da prescrição a favor de B aproveitará A (art. 204, § 1.º, do CC). Assim, defendendo-se C contra a pretensão de A alegando prescrição, rejeitada a exceção, porque interrompida a prescrição, os efeitos da sentença, e, a fortiori, a coisa julgada aproveitará B; ao invés, rejeitada a exceção (e acolhido o pedido), porque a suspensão da prescrição beneficia A, em outro

processo C poderá defender-se com êxito perante B.244Exemplo similar (defesa comum: invalidade da obrigação; defesa pessoal: pactum de non petendo in personam) encontra-se na mais antiga doutrina.245 Dessas considerações retira-se o seguinte: a sentença entre A e C, secundum eventus litis, porque apanha apenas o caso de julgamento favorável ao credor solidário A, e consoante o teor da questão decidida (art. 503, caput), beneficiará o credor B, não cabendo ao devedor C alegar, outra vez, a exceção comum rejeitada. É, pois, caso de extensão ultra partes da coisa julgada, e, não, dos efeitos da sentença.246 E não há ofensa aos direitos fundamentais processuais, porque Cencontra-se vinculado à questão decidida. As consequências da regra só lograrão efetiva aplicação quando houver precisão inequívoca na motivação da sentença.247 A extensão do vínculo, em proveito do terceiro, depende do fundamento da rejeição da defesa de mérito indireta oposta pelo obrigado. Cuidando-se de exceção à regra geral da vinculação exclusiva das partes, só a sentença fundada em exceção pessoal, concorrentemente ou não, opera em favor do terceiro. O art. 274 do CC absteve-se de disciplinar a situação inversa: a sentença desfavorável ao credor A, na ação movida contra o obrigado C, julgamento fundado em exceção comum a todos os devedores (v.g., prescrição). Tem cabimento, aí, o direito fundamental processual à isonomia, excepcionando o art. 506.248 A sentença fundada em exceção oponível a um só credor não beneficiará os outros obrigados solidários. 2.138.2.2. Limites subjetivos da coisa julgada no litisconsórcio facultativo unitário – Reunindo-se os sócios A e B para invalidar a deliberação da assembleia geral da companhia C, em demanda conjunta, o litisconsórcio ativo é facultativo e unitário. Embora A e B sejam titulares de pretensões concorrentes, inseridas na mesma situação global e deduzidas com idêntico objetivo, razões de oportunidade desobrigam, como acontece na solidariedade ativa, a demanda conjunta obrigatória. Revelar-se-ia muito difícil, senão impossível empolgar todos os sócios na empreitada coletiva, bastando um só dissidente – e não faltariam discordantes sinceros – para inviabilizar a demanda. Em outra situação, criou-se singular alternativa, facilitada pela individualização da relutância. O art. 74 autoriza o suprimento judicial da “autorização” do cônjuge recusante em participar da demanda, integrando a capacidade processual do outro, e, assim, facultando a demanda em proveito do casal, sob pena de nulidade do processo (art. 74, parágrafo único). O engenhoso expediente não se aplica, contudo, nas relações societárias, e nem se pode supor a possibilidade de o órgão judicial ouvir os divergentes, às vezes contados em dezenas ou milhares de pessoas, ponderando a razão de um e de outro grupo com rapidez. Como quer que seja, o litisconsórcio ativo de A e B contra a companhia C é, ainda, unitário. A inserção de A e B na situação substancial global é tão íntima e estreita que ou o juiz rejeitará ou acolherá o pedido para ambos. Autorizando demandas separadas de A e de B contra C, pois nada obriga B a aguardar o desfecho do litígio encetado por A, assumiu-se o grave risco da emissão de decisões conflitantes, não se reunindo os processos para

sentença simultânea por força da conexão (art. 55). Risco assumido em nome de um mal menor e improvável, mas latente na sistemática e solvido pela arbitrária prevalência do último julgado. É muito natural, portanto, tomando a iniciativa A, mas omisso B, identificar se o virtual litisconsorte B vincula-se, ou não, à sentença proferida entre A e C. E acontece de o interesse de B seja contrário ao de A, pretendendo declarar a subsistência da deliberação impugnada. Logo, o autor A buscará satisfazer seu próprio interesse, embora não seja exclusivo,249 no mesmo ou em divergente sentido da maioria dos outros sócios. Segundo o entendimento prevalecente, aplica-se o art. 506, tanto no caso de procedência quanto de improcedência. A sentença de procedência (constitutiva) emitida a favor de A na ação movida contra C desconstituirá a deliberação da assembleia perante todos (erga omnes), porque este ou mantém ou desaparece por completo.250 Não há como desaparecer para um dos sócios e subsistir para os que não demandaram em juízo. Resta ao legitimado concorrente B, desconforme com o resultado – hipótese geralmente esquecida nas cogitações a respeito,251 mas percebida na doutrina nacional –,252 pleitear a restauração do ato, mediante ação própria;253 do contrário, alinhado com a pretensão vitoriosa de A, faltaria a B interesse processual para demandar idêntica providência, ou seja, torna-se “absolutamente inútil o ajuizamento de ulterior ação judicial”.254 De seu turno, a sentença de improcedência (declaratória) proferida entre A e C jamais alcançará B, não lhe impedindo de renovar a pretensão contra C, baseando-se na mesma causa de pedir. Por óbvio, a posição da companhia C revela-se assaz incômoda, expondo-se a resistir contra as pretensões simultâneas ou sucessivas de A e B, cujo único limite teórico é o vencimento do prazo decadencial ou prescricional, subordinado ao fato constitutivo invocado (v.g., quatro anos, havendo dolo, a teor do art. 178 do CC). Não é possível retirar do art. 506, implicitamente admitindo que a coisa julgada beneficie, embora não possa prejudicar, a ilação que C possa alegar coisa julgada perante B, porque neste caso haveria prejuízo ao terceiro B. Também se verifica o inconveniente e a quebra da igualdade de tratamento no regime da coisa julgada das ações coletivas. O réu vitorioso na ação coletiva quando muito livra-se de outra ação coletiva idêntica, jamais das ações individuais. E não há solução satisfatória para essa displasia da sociedade de massas. O sistema exposto abriga o risco de surgirem decisões conflitantes – A tem a pretensão rejeitada, mas a de B é acolhida –, disciplinando contraditoriamente a deliberação interna corporis da sociedade. Eis o motivo por que, em desacordo com a diretriz do art. 506, sustenta-se a adstrição do litisconsorte virtual ou terceiro interessado ao juízo de improcedência. Do contrário, rompida a imprescindível homogeneidade, tornar-se-ia “inviável a subsistência da situação substancial global”.255 Como já se assinalou, não há solução irretorquível, em caso de coisa julgadas conflitantes. O alvitre mais comum consiste na prevalência da coisa julgada posterior.256 Quer dizer, bastaria o êxito de um dos sócios para dissolver a deliberação da assembleia geral da companhia C, submetendo-se

todos os efeitos dessa sentença desconstitutiva, malgrado a coisa julgada em contrário anterior. Ora, o conflito prático de coisas julgadas, supondo-se emitidas entre as mesmas partes – e, aí, ecoa a superada tese da representação do sócio A pelo sócio B e vice-versa –, resolve-se em favor da primeira coisa julgada (infra, 2.149.6), pois a segunda é ineficaz e rescindível (art. 966, IV). Não há base legal para afastar tão rudemente o art. 506, invocando o benefício da companhia C, sem atentar ao prejuízo do terceiro B, como inexiste fundamento para submeter todos os sócios omissos à coisa julgada da pretensão deduzida por A contra C, geralmente rejeitada nessa linha de pensamento. No caso de pretensões simultâneas de A e de B contra C, a falta de reunião dos processos conexos no juízo prevento é causa autônoma de rescisão (art. 966, V), possibilitando a regulação uniforme da lide, prevalecendo a primeira coisa julgada. E no caso de pretensões sucessivas o juízo subsequente, desvinculado que seja ao julgado anterior entre partes (parcialmente) diferentes, pode evitar o conflito perfilhando o entendimento anterior, seja qual for o sentido. De lege ferenda, insta criar remédio para uniformizar coisas julgadas.257 É a única solução eficiente e universal. 2.139. Limites subjetivos da coisa julgada em situações especiais Em virtude dos problemas suscitados pelo litisconsórcio unitário, outras situações subjetivamente plurais, objeto de tratamentos diferentes no direito material, conforme o caso, ocupam destacado lugar no contexto dos limites subjetivos da coisa julgada. A relevância ao comércio jurídico recomenda passar a limpo os limites subjetivos da coisa julgada na (a) dissolução dos negócios jurídicos e na (b) cobrança de prestações indivisíveis. E, mais recentemente, tratou-se dos limites subjetivos da coisa julgada na tutela da personalidade post mortem. Essas situações especiais são o objeto deste item. 2.139.1. Limites subjetivos da coisa julgada na dissolução dos negócios jurídicos – Os negócios jurídicos dispositivos extinguem-se por causas anteriores (v.g., a lesão), contemporâneas (v.g., a incapacidade do figurante) e supervenientes (v.g., o inadimplemento) à respectiva formação. Ressalva feita ao contrarius consensus(distrato), havendo litígio, a dissolução origina-se da pretensão deduzida por um dos figurantes contra o(s) outro(s). A sentença de procedência exibirá força constitutiva negativa. Em item próprio (retro, 1.660.2), ao propósito de sopesar os efeitos do conteúdo da sentença definitiva, ou seja, o potencial da sua energia obrigatória, afirmou-se que a eficácia constitutiva, em geral, é irretroativa ex nunc.258 O efeito próprio da constituição (estado jurídico novo) surge com a sentença,259 e, portanto, constitui-se daí em diante. Essa regra comporta variações, consoante – eis o ponto – o regime do direito material. É sempre oportuno recordar e realçar a base substancial da classificação das sentenças pela força e efeitos (retro, 230). Logo, por vezes a eficácia constitutiva opera ex tunc, projetando-se para algum ponto no passado. Figura nesse caso, em princípio, a resolução do negócio bilateral em virtude do inadimplemento imputável a um dos figurantes do contrato bilateral (art. 475 do CC).260 A força constitutiva negativa da sentença de procedência dissolverá o contrato, retroativamente, repondo seus figurantes na situação em que se encontrariam se o negócio jamais tivesse sido realizado. Essa regra cede,

todavia, nos contratos em que as prestações dos figurantes realizam-se em trato de tempo, periódicas ou duradouras, a exemplo da locação, na oportunidade em que o juiz emite a sentença definitiva já se encontram consumadas e exauridas, e não sentido em restituir as partes ao estado anterior. Dá-se o nome especial de resilição a essa subespécie de resolução.261 Fora daí, a dissolução do contrato reclama a restituição dos parceiros ao estado anterior após a dissolução propriamente dita, o que sucederá no âmbito da subsequente relação jurídica de liquidação 262 (Abwicklungsverhältnis). Não é diferente o que acontece na invalidação do contrato (art. 182 do CC). Já a “resolução” por onerosidade excessiva nem sempre prova o desfazimento do contrato, podendo o juiz adequar a prestação (art. 480 do CC), mas eventual dissolução retroagirá à data da citação (art. 478, in fine, do CC). Pode acontecer de um dos figurantes do negócio, antes da dissolução, transmita o objeto da prestação a terceiro, e, portanto, fique impossibilitado de restituí-la em natura. Por exemplo, na compra e venda do imóvel X, dividido o preço em prestações mensais e sucessivas, alienado por A para B e registrado em nome de B, mas transmitido para C, o desfazimento posterior do negócio entre A e B atingirá, ou não, o subadquirente C. Expressiva tese sustenta a formação de litisconsórcio necessário entre B e C na ação de A tendente a dissolver o negócio jurídico. O objetivo é elogiável, mas depara-se com sérios e intransponíveis obstáculos. Formulouse o seguinte exemplo: A aliena o imóvel X a B, quando encontrava-se mentalmente enfermo, e posteriormente ao falecimento, o herdeiro C pleiteia a invalidação da compra e venda, fundada na incapacidade do figurante, mas entrementes B alienara o imóvel aD. A eficácia natural da sentença de procedência entre C e B não sujeita o terceiro D a restituir o imóvel, nem o alcança a autoridade da coisa julgada inter partes. Tampouco há fundamento para inverter o ônus da prova em eventual demanda subsequente de C contra D, reivindicando o imóvel, obrigando D a comprovar a capacidade de A. Em tal hipótese, sustenta-se, “é caso de litisconsórcio necessário a ação anulatória de alienação do domínio de imóvel, a se travar com a indispensável presença dos compradores subsequentes”.263 Ora, a obrigatoriedade da demanda conjunta ou resulta da lei ou da natureza da relação jurídica. Disposição legal inexiste nesse sentido, admitindo-se a possibilidade de a lei impor o litisconsórcio independentemente da natureza da relação; e, ademais, não há homogeneidade: por definição, D é titular de relação jurídica derivada de B. É nas disposições de direito material que se há de buscar a submissão, ou não, do subadquirente aos efeitos da sentença de procedência, no caso revestida de força constitutiva presumivelmente erga omnes. A disciplina mais eloquente é a da pretensão à resolução por inadimplemento (art. 475 do CC), extensível à invalida (art. 182 do CC). A força obrigatória de qualquer negócio atinge as partes, não prejudicando terceiros, em decorrência direta da chamada “relatividade” do contrato, disposição similar à do art. 506 do NCPC, no atinente aos limites subjetivos da coisa julgada. A regra comporta “desvios” e correções de rota, seja em

face de sujeitos alheios ao vínculo, seja no respeitante ao objeto da prestação. Por natureza indiferente à posição de terceiros, em terminado caso a resolução do contrato entre A e B atinge a esfera jurídica de terceiros, titulares de relação jurídica (v.g., o subadquirente) ou de fato com objeto da prestação (v.g., o esbulhador da coisa), haja vista a eficácia repristinatória – ex tunc – do mecanismo resolutivo. Fixando a atenção no ius positum, e abstraindo outras situações concebíveis (v.g., B alugou o imóvel X a D), em relação aos negócios dispositivos (v.g., alienação e doação) realizados no interregno, cumpre distinguir se o terceiro adquiriu direito obrigacional ou direito real. O terceiro dotado de direito obrigacional derivado da relação jurídica originária (v.g., o cessionário de promessa de compra e venda não registrada) sujeita-se à restituição,264 segundo a disciplina material, aplicando-se aforismo resoluto iure dandis, resolvitur jus accipientis. E o mesmo ocorre no concernente às coisas móveis, a teor do art. 1.268, caput, do CC, porque incabível a regra possession vaut titre, ressalva feita à coisa móvel adquirida mediante oferta pública, em leilão ou estabelecimento comercial, em nome da proteção da boa-fé. Dependerá da interpretação do art. 323 do NCPC a possibilidade de A demandar B e C, in simultaneo processu, ou não. É certo, entretanto, inexistir obrigatoriedade do litisconsórcio entre B e C. O subadquirente C é titular de relação jurídica derivada e incompatível com o direito de A à restituição. As divergências surgem quando o terceiro adquire direito real antes da dissolução do contrato. Existindo cláusula resolutiva expressa no negócio entre A e B, incidirá o art. 1.359 do CC. Desse modo, conhecendo o subadquirente D a cláusula resolutória, inserida no contrato, mas alheia à publicidade intrínseca ao álbum imobiliário, sujeita-se aos efeitos naturais da sentença, mas não à restituição. É a interpretação prevalecente no direito anterior.265 Outra possibilidade consiste no registro da citação na ação de C contra B antes da transmissão deste para D. Em casos tais, o terceiro C submete-se aos efeitos da sentença de procedência, jamais à coisa julgada, a teor do art. 506. Por esse motivo, defender-se-á com a alegação de boa-fé, cabendo ao juiz decidir a tal respeito. À resolução legal do art. 475 do CC incide o art. 1.360 do CC: o domínio de B resolve-se “por outra causa superveniente” – na espécie, inadimplemento imputável a transmitente na relação jurídica originária –, e não afeta o direito real de D. Logo, o direito de C cinge-se ao equivalente pecuniário do valor de mercado do bem X, além das perdas e danos. E não lhe sendo admissível reivindicar o bem X de D, tampouco há necessidade de litisconsórcio passivo entre B e D na demanda resolutiva. Se tal acontecer e a sentença respeitar o direito material, o órgão judicial rejeitará a demanda de C contra D. Idêntica solução resulta da parte final do art. 182, in fine, do CC, no tocante à invalidação do negócio originário: não sendo possível a restituição em natura, surge pretensão à indenização. Em última análise, o direito brasileiro tutela expressivamente os terceiros de boa-fé. Os efeitos próprios da sentença não o alcançam relevantemente. Não se sujeita, ademais, à autoridade de coisa julgada.

2.139.2. Limites subjetivos da coisa julgada na cobrança de prestações indivisíveis – Nas obrigações indivisíveis, há uma só pretensão, e uma só obrigação passível de ser exigida.266 Existindo pluralidade de credores, razões de oportunidade, assentadas na ojeriza ao litisconsórcio ativo obrigatório, legitima qualquer um dos credores a pleitear a prestação individualmente (art. 260 do CC), reclamando por inteiro de cada um dos obrigados. O credor deduz a pretensão de todos os credores contra o descumprimento da obrigação que viola o direito de todos, e, não, uma pretensão individual perante o(s) obrigado(s).267 Formando-se litisconsórcio ativo, passivo ou recíproco, a demanda conjunta é facultativa, mas a decisão será homogênea. A coisa julgada opera inter partes (art. 506). No entanto, deduzida pretensão individual, o obrigado poderá exigir caução do credor, liberando-se na hipótese de ratificação. Logo, a hipótese reduz-se à regra geral do litisconsórcio ativo unitário (retro, 2.138.1), acrescida da peculiaridade do art. 260, segunda parte, do CPC. 2.139.3. Limites subjetivos da coisa julgada na tutela da personalidade post mortem – O art. 12, caput, do CC institui duas pretensões em tutela da personalidade: (a) inibitória, tendente a impedir ameaça ou lesão; e (b) reparatória desse bem jurídico. E o parágrafo único, cuidando-se de pessoa morta, legitima o cônjuge sobrevivente, o qualquer parente, em linha reta, ou colateral até o quarto grau ao exercício dessas pretensões. À luz da intransmissibilidade dos direitos relativos à personalidade (art. 11 do CC), a pretensão dos sucessores fundar-se-á em direito próprio, pois a ofensa à personalidade do antecessor também ofende a dos sucessores. Por exemplo, o órgão de mídia A utiliza o nome do homem público B como sinônimo de burlão e larápio, afetando C e D, filhos do finado, consoante a individualização da causa petendi. Também se concebe que C e D defendam, em nome próprio, a memória do falecido. Essas situações substanciais receberam aguda análise em obra específica sobre os limites subjetivos da coisa julgada.268 No primeiro caso, a pretensão é unicamente individual, admitindo-se o litisconsórcio facultativo ativo com fundamento no art. 113, I; na segunda hipótese, ao invés, facultativa que seja a demanda conjunta, a pretensão é única, necessitando resolução homogênea. Deduzida a pretensão individualmente, vincula o litisconsorte virtual, no caso de procedência, impedido de postular idêntico direito, porque o réu A não pode ser condenado duas vezes pelo mesmo ilícito, mas a sentença de improcedência, vinculando só as partes (A e C), não impede a renovação da pretensão pelo filho D. Tal raciocínio conduz ao reconhecimento que C, filho de B, demanda como substituto processual das demais pessoas arroladas no art. 12, parágrafo único, do CC. Ora, C é substituto processual de D, e a auctoritas rei iudicate independe do eventus litis, ou C e Dostentam pretensões individuais, a despeito da inserção na mesma situação jurídica global, caso em que a hipótese se reduz à do litisconsórcio facultativo unitário (retro, 2.138.2.1). Não há terceira opção. E o segundo entendimento se harmoniza melhor com o art. 506, devendo prevalecer. 2.139.4. Limites subjetivos da coisa julgada na jurisdição constitucional – Os pronunciamentos do STF, no controle concentrado de constitucionalidade

(ADIn e ADC), incluindo liminares positivas,269 e, por mutação constitucional, no controle difuso, independentemente da resolução do Senado Federal, apresentam eficáciaerga omnes e efeito vinculante para os particulares, a Administração Pública e os órgãos judiciais de hierarquia inferior (art. 102, § 2.º, da CF/1988). O vínculo desses pronunciamentos revela mais intenso e distingue-se da auctoritas rei iudicate usual. A coisa julgada torna indiscutível o julgado.270 E não se distingue, nesse particular, dos processos individuais e coletivos em que se controvertam interesses concretos. O efeito vinculante constrange todos os órgãos estatais (administrativos e judiciais) a obedecerem inflexivelmente ao comando do STF. Retira do órgão judiciário inferior a independência jurídica e a liberdade de opinião – aspecto repudiado pelos órgãos de classe da magistratura – em prol de bem maior. Cuida-se de força obrigatória altamente qualificada, em virtude da sanção aplicável ao seu descumprimento. A desobediência dos destinatários enseja o uso de via correcional drástica e direta – o remédio da reclamação, expressamente instituído para combater recusa ou desvios na aplicação da súmula vinculante do STF (art. 103-A, § 3.º, da CF/1988). A ofensa à coisa julgada ou implica a extinção do segundo processo (art. 485, V) ou, consumada a ofensa, rende rescisória (art. 966, IV). Este é o traço distintivo entre o efeito vinculante e autoridade da coisa julgada. Em relação aos limites subjetivos, inexiste dúvida: os pronunciamentos do STF em matéria constitucional atingem a todos indistintamente. Não se produz erga omnes só o efeito constitutivo negativo, eliminando a existência da norma inconstitucional, mas o efeito declaratório positivo da constitucionalidade da norma controvertida alcança a quaisquer pessoas sujeitas à jurisdição constitucional brasileira. 2.140. Limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo A experiência brasileira nos domínios do processo coletivo baseia-se em conjunto normativo avançado e atual. Em muitos aspectos, disposições verdadeiramente notáveis; porém, não impediram incertezas nas etapas iniciais de aplicação. Segundo atento protagonista desses esforços, a interpretação unívoca edificou-se, “por assim dizer, no varejo, na lida diária dos casos concretos, resolvidos à luz de textos diversos”.271 A esta altura, ultrapassada a fase de criação, o ponto de partida é simples, cumprindo distinguir nítida e definitivamente a tutela dos direitos coletivos da tutela coletiva de direitos. Os direitos coletivos são subjetivamente transindividuais, ou seja, materialmente sem titular determinado, e indivisíveis. Em relação ao objeto do processo, os direitos coletivos constituem unidade determinada de sujeitos plurais, dividindo-se em duas subespécies: (a) direitos difusos; e (b) direitos coletivos. Desse gênero destacam-se os direitos individuais homogêneos, objeto da tutela coletiva de direitos, constituem conjunto de direitos individuais relacionados por afinidade e semelhança, traduzidas no caráter homogêneo.272 O regime geral da coisa julgada alterou-se de um modo significativo num caso e noutro. Expressivamente, a sistemática própria revela a necessária

adequação ao direito posto em causa.273 Esta feição peculiar vale-se de expedientes anteriormente rejeitados ou postos em quarentena no processo versando direitos individuais e, ao fim e ao cabo, revela-se mais simples do que parece ao primeiro contato. O destaque excessivo às diferenças, a ênfase estridente no incomum e particular, tendeu a obscurecer os pontos de contato e aproximação, lançando luzes misteriosas em matéria de fácil compreensão. Impende esclarecê-los, não sem assinalar que sofre impugnações, averbada a sistemática de tendenciosa.274 A individualização do objeto litigioso no processo coletivo realiza-se através dos três clássicos elementos – partes, causa petendi e pedido (retro, 238). Nenhuma dificuldade diversa apresenta nesses domínios, adaptando-se o art. 337, § 2.º, perfeitamente ao figurino dos direitos transindividuais, qual corte feito sob medida por hábil artesão. A especialidade do regime da sentença coletiva envolve dois tópicos estranhos ao próprio mérito, e, a fortiori, à capacidade para conduzir o processo: (a) os pressupostos para adquirir auctoritas rei iudicate; e (b) os limites da eficácia.275 Como os dois aspectos relacionam-se, a seguir passa-se em revista o regime especial da coisa julgada no processo coletivo, enfatizando, entretanto, os limites subjetivos. O regime da coisa julgada é especial, mas não se renunciou ao instituto da coisa julgada. A coisa julgada não é resíduo da tradição individualista do processo civil, mas garantia da segurança jurídica conferida aos resultados do processo em todos os tempos.276 2.140.1. Coisa julgada na tutela dos direitos coletivos – O regime da coisa julgada no processo coletivo (e, não, de tutela coletiva de direitos), parte, outra vez, e sempre, a autoridade da coisa julgada e os efeitos da sentença coletiva. A natureza transindividual do objeto litigioso altera os pressupostos para a sentença passada em julgado adquirir a peculiar eficácia que vincula outros juízos sobre a mesma situação litigiosa. O regime da coisa julgada no principal remédio voltado à tutela dos direitos coletivos, que é a ação civil pública, resulta da remissão do art. 21 da Lei 7.347/1985 ao art. 103 da Lei 8.078/1990, combinado ao art. 16 do primeiro diploma. Explicitamente, a disciplina daí resultado aplica-se às relações de consumo (art. 103 da Lei 8.078/1990), mas abrangerá quaisquer direitos transindividuais (v.g., meio ambiente), por força do art. 21 da Lei 7.345/1985. A sentença coletiva na ação civil pública adquire a auctoritas rei iudicate quando, além de não se sujeitar mais a recurso (art. 502, in fine), preencher as seguintes condições: (a) houver acolhido o pedido (sentença de procedência); (b) houver desacolhido o pedido (sentença de improcedência) por outro fundamento que não a falta ou a insuficiência de prova. A sentença de improcedência fundada na falta de prova para persuadir o juiz a acolher ou a rejeitar o(s) pedido(s) de tutela de direito transindividual não produz o vínculo próprio da coisa julgada. É exceção ao julgamento baseado nas regras sobre ônus da prova (retro, 1.338.2). Por conseguinte, a coisa julgada produz-sesecundum eventus litis. O art. 103, I, da Lei 8.078/1990, relativamente aos direitos difusos, ressalva o óbvio: qualquer

legitimado coletivo poderá repetir a ação, invocando a mesma causa petendi e formulando idêntico pedido, valendo-se de nova prova. E o art. 103, II, da Lei 8.078/1990, ao remeter ao inciso imediatamente anterior, adota análoga ressalva. Em tal hipótese, “qualquer legitimado” poderá renovar a ação anteriormente julgada. O pronome “qualquer” abrange o próprio autor vencido.277 E, inexistindo coisa julgada, o autor repetirá a ação, invocando idêntica causa petendi, ou aperfeiçoará suas alegações de fato para obter melhor êxito na nova tentativa, sem qualquer impedimento. A inexistência da autoridade de coisa julgada no caso de improcedência fundada na falta (ou insuficiência) da prova, quanto aos direitos transindividuais, baseia-se (a) na relevância do objeto litigioso; e (b) na circunstância de a capacidade de conduzir o processo incumbir a pessoa distinta do futuro beneficiado pelo julgamento (v.g., o Ministério Público). Não parece conveniente, exceto para tolher o fenômeno da “relativização” ou desconsideração, idêntica solução legislativa na hipótese de direitos individuais.278 A impossibilidade de formular juízo de fato não significa a inexistência de julgamento do mérito. O entendimento contrário torna inútil a regra de julgamento (retro, 1.338.2), elimina o risco de insucesso, multiplicando demandas, e desequilibra as oportunidades das partes de êxito. Em última análise, favorece-se unicamente o autor, talvez negligente quanto ao ônus de provar suas alegações, em área reservada ao domínio das partes, em razão da autonomia privada. O réu necessitará defender-se, outra vez, e contra sucessivas investidas do autor. A sentença de improcedência, porque infundada a pretensão (questão de fato ou questão de direito), produzirá, tout court, coisa julgada para as partes principais e qualquer outro legitimado coletivo concorrente. Não prejudicará pretensões individuais, “porque não há identidade de ações, nem a ação coletiva contém as individuais”.279 Os efeitos da sentença de procedência proferida na ação civil pública operam “erga omnes, nos limites da competência do órgão prolator” (art. 16 da Lei 7.347/1985) no caso dos direitos difusos (art. 103, I, da Lei 8.078/1990. E, com efeito, o caráter transindividual do direito tocante a pessoas indeterminadas (art. 81, parágrafo único, I, da Lei 8.078/1990), a par da indivisibilidade intrínseca ao objeto litigioso, determina a extensão desses efeitos além das partes principais (coisa julgada ultra partes). Não é possível estabelecer uma precisa extensão subjetiva. Também a autoridade da coisa julgada não se cinge às partes principais, sem dúvida vinculadas, mas estende-se a qualquer pessoa. Entende-se por tal as pessoas inseridas no objeto litigioso.280 Existirão terceiros indiferentes por uma razão e outra. Esse regime obsequia o direito fundamental processual ao devido processo (retro, 127). Ninguém pode perder direito hipotético sem a oportunidade de defendê-lo em juízo. Assim, independentemente do respectivo fundamento (v.g., a sentença baseada no ônus da prova), somente a sentença de procedência repercutirá favoravelmente ou ad extra. De seu turno a sentença coletiva de improcedência não afeta pretensões individuais. No tocante aos direitos coletivos stricto sensu, o art. 103, II, da Lei 8.078/1990 declara produzirem-se os efeitos e, a fortiori, a coisa julgada ultra

partes, limitadamente ao grupo, categoria ou classe, porque nesse caso os titulares são determináveis (v.g., os usuários da empresa de telefonia A). A coisa julgada, aqui também, produz-se secundum eventus litis, não existindo no caso de improcedência por falta de prova, vinculando as partes ao juízo de procedência e de improcedência, porque infundada a pretensão.281 O juízo de improcedência por falta de prova é incomum. O órgão judiciário geralmente adota distribuição dinâmica do ônus da prova (retro, 1.340), carreando ao réu os riscos da insuficiência de prova, inclusive quando figura o Ministério Público como autor e, nesse caso, manifestamente contra legem. Por conseguinte, o juiz emitirá sentença de procedência baseada em regra de julgamento (retro, 1.338.2). As partes principais ficam vinculadas ordinariamente à coisa julgada com essa ressalva. A cláusula relativa à “nova prova” como pressuposto da repetição de ação idêntica, por qualquer legitimado concorrente (art. 103, I, da Lei 8.078/1990 e art. 16, in fine, da Lei 7.347/1985), revela o fundamento da regra e esclarece o sentido da “insuficiência de prova”. O juiz repeliu o pedido ao emitir juízo de fato desfavorável ao autor. Se o fundamento recaiu sobre questão de direito, desaparece a coisa julgada secundum eventuis litis, operando a eficácia de coisa julgada inter partes.282 A exigência não limita a repetição da ação.283 As partes produzem prova no processo e parece excessivo exigir do autor, initio litis, a indicação da espécie de prova que alteraria o acervo da causa originária.284 Assim, inconclusiva a perícia na causa originária, travada entre A e B, o autor C poderá renová-la com melhores resultados na segunda ação coletiva movida contra B. As disposições não chegaram ao excesso de exigir “nova prova” pré-constituída. Tampouco há necessidade de indicar novo meio de prova ou fonte de prova (v.g., testemunha anteriormente não arrolada).285 Em qualquer hipótese, a extensão erga omnes ou ultra partes dos efeitos da sentença de procedência e da coisa julgada não ofendem os direitos fundamentais processuais do réu. Deparando-se com a pretensão coletiva, o réu fica ciente da imensa repercussão econômica do insucesso e, geralmente, enfrentando o mais temível e poderoso dos adversários, que é o Ministério Público, não se descurou da defesa. Por sinal, basta o vínculo usual da coisa julgada para tornar o réu vencido adstrito à regra jurídica concreta.286 O juízo de procedência torna-se indiscutível para o réu em qualquer outro processo, repercutindo favoravelmente nas ações individuais pendentes. Essa técnica – o vínculo beneficia, mas não prejudica o terceiro – acabou consagrada no art. 506 e, no processo individual, exceção por muito tempo rejeitada em nome da isonomia. De acordo com a teoria do mutality rule da issue preclusion, visando nonparties, se o autor A pede indenização do réu B, porque o automóvel deste dirigido por C causou-lhe dano, e o pedido é rejeitado por sentença transitada em julgado, é admissível A demandar C, porque julgamento contrário entre A e Bnão lhe prejudicaria, e, desse modo, tampouco pode lhe beneficiar, ou o vínculo da coisa julgada não seria bilateral (mútuo).287 O objetivo é do evitar o julgadosecundum eventus litis.288 No processo coletivo, porém, a regra de legitimação através de representação adequada resolve o problema de outra maneira.289

O regime da limitada extensão ultra partes da sentença coletiva agasalha flagrante inconveniente. Eventualmente, o réu será convocado a se defender em juízo contra as sucessivas pretensões individuais, porque a sentença de improcedência não prejudica as ações dos titulares dos direitos difusos e coletivos (integrantes do grupo, categoria ou classe afetados).290 Não há, de lege lata, remédio hábil contra essa dificuldade intrínseca sociedade de massas. Eis bom motivo para o órgão judiciário adotar cautelosamente a distribuição dinâmica do ônus da prova, aumentando a pressão e as desvantagens do réu. Uma coisa é certa: rotular o problema real de resistência malsã ao câmbio paradigma (curiosamente, através de expedientes técnicos antigos) equivale a trocar o lugar dos móveis da casa em vez de consertar o telhado, evitando que chova no interior da residência. Ao impor-se este notório sacrifício ao réu, todavia realizam-se os valores constitucionais,291 e, portanto, inexiste inconstitucionalidade latente no tratamento desigual e penoso. A rigor, a extensão subjetiva não é secundum eventus litis, pois a coisa julgada forma-se inter partes, variando apenas o rol dos beneficiários para incluir terceiros.292 O secundum eventus litis sucede apenas na sentença de improcedência, e, aí, na verdade secundum eventus probationis.293 A sentença de improcedência proferida na tutela coletiva de direitos não impede as pretensões individuais (art. 103, § 1.º, da Lei 8.078/1990). É simples aplicação da diretriz geral quanto aos limites subjetivos da coisa julgada instituída no direito anterior.294 E, como visto alhures (retro, 322.1.3), tampouco haverá litispendência (art. 103, § 3.º, da Lei 8.078/1990). Pendendo a ação individual e sobrevindo coisa julgada na sentença de procedência, o fato superveniente é recepcionado, decidindo a causa favoravelmente ao autor,295 desde que a regra jurídica concreta seja compatível com o objeto, fórmula mais ampla do que limitar o transporte, in utilibus, às condenações em dinheiro. O art. 16 da Lei 7.345/1985 introduziu extravagante limitação territorial da eficácia erga omnes, ao confiná-la aos “limites da competência territorial do órgão prolator”. É proposição incompatível com a coisa julgada. Encontra-se mal formulada a regra. A indiscutibilidade não pode ser circunscrita à competência territorial do órgão prolator da sentença de procedência, ou seja, a uma comarca ou a uma seção judiciária. E o motivo é intuitivamente simples: o vínculo opera no mundo jurídico, e, não, no âmbito físico.296 A limitação imposta no art. 16 da Lei 7.345/1985 respeita somente à tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos. Em tal hipótese, mostrando-se cindível o objeto litigioso, os efeitos próprios da sentença de procedência podem ser limitados geograficamente, segundo o domicílio dos respectivos titulares. Essa interpretação restritiva do alcance do art. 16 da Lei 7.345/1985 não vingou, literalmente, no STJ.297 Realizou-se a seguinte distinção: por um lado, “A liquidação e a execução individual da sentença genérica proferida em ação civil pública pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo”.

Por outro lado, não se afigura razoável liquidar a sentença de procedência genérica (e, eventualmente, executá-la) em qualquer foro do País, haja vista a possibilidade de entendimentos distintos quanto ao quantum debeatur. O STJ limitou essas pretensões aos limites da competência do órgão prolator, ou seja, proferida a sentença por juiz de direito do Estado-membro, em qualquer comarca, pois a possibilidade de recurso para o respectivo TJ assegura a uniformidade; em outras palavras, a “limitação territorial” é a do tribunal de segundo grau (TJ ou TRF).298 Vale, aqui, a necessidade de respeitar a regra, e, não, ignorá-la como não escrita.299 2.140.2. Coisa julgada na tutela coletiva de direitos – Relações jurídicas homogêneas surgem, na sociedade de massas, em várias situações da vida. Pessoas diferentes mantêm relações jurídicas análogas, em substância, com a de outras pessoas, em círculos mais ou menos amplos. É particularmente frisante o caso das relações entretidas com a Administração Pública, objeto do processo civil brasileiro, em virtude da sua peculiar extensão (retro, 32). Por exemplo, os servidores públicos de um Estado-membro, integrantes da mesma carreira (v.g., o magistério; os militares); os contribuintes do mesmo imposto; os candidatos inscritos em certo concurso público, e assim por diante. Em casos tais, ao invés de estimular ações individuais, à boa Administração da Justiça interessa o processo coletivo, na espécie de tutela coletiva de direitos. É preciso torna-la atraente para os interessados, não impedindo-os, todavia, do exercício individual das suas pretensões. O art. 103, III, da Lei 8.078/1990 prevê a extensão dos efeitos da sentença e da coisa julgada da sentença de procedência, quando o objeto litigioso abranger direitos individuais homogêneos, assim entendidos os de origem comum (art. 81, parágrafo único, da Lei 8.078/1990), a exemplo dos arrolados há pouco, produzirá eficácia erga omnes em proveito dos vitoriosos Flagrante o exagero: a eficácia é ultra partes, beneficiando os titulares de igual direito. E, além disso, limita-se ao âmbito da competência territorial do órgão prolator, a teor do art. 2.º-A da Lei 9.494/1997. Embora seja possível controverter, na liquidação ulterior, a pertinência subjetiva da pessoa que se vale da sentença coletiva, há coisa julgada,300 recaindo a indiscutibilidade sobre o an debeatur do réu condenado no processo coletivo. Por outro lado, a sentença de improcedência, qualquer que seja o respectivo fundamento – insuficiência de provas ou não –,301 produzirá coisa julgada coletiva. Quer dizer, não cabe a outro legitimado concorrente repetila.302 Porém, não prejudicará a pretensão individual, como resulta do art. 103, § 2.º, da Lei 8.078/1990, simples corolário do vínculo inter partes da coisa julgada instituído no art. 506. Ressalva o art. 103, § 2.º, da Lei 8.078/1990, os titulares do direito homogêneo que intervieram no processo como litisconsortes. A intervenção do titular do direito postulado pelo substituto processual é na condição de assistente litisconsorcial,303 consoante a noção defendida no item próprio (retro, 775.2). A capacidade plena de conduzir o processo é do autor coletivo. Parece legítimo, então, atenuar o vínculo resultante da sentença de improcedência nas mesmas condições de qualquer outro assistente (infra, 2.151).

O art. 103, 2.º, c/c art. 104 da Lei 8.078/1990 estipula que, pendente a ação individual, o autor não será beneficiado, sobrevindo sentença de procedência coletiva. Na realidade, não será beneficiado, nem prejudicado, em qualquer hipótese, inclusive no caso de ter requerido a suspensão. O objetivo da providência consiste em permitir o aproveitamento de eventual sentença de procedência, e, não, o de autorizar a repercussão ad extra desfavorável, em irretorquível ofensa aos direitos fundamentais processuais do autor individual. A disciplina do processo coletivo pré-exclui a extensão dos efeitos da sentença coletiva para quem utilizou sem êxito o processo individual. Duas soluções podem ser adotadas: primeira, a criação remédio específico, visando à uniformização dos julgados discrepantes;304 segunda, a possibilidade de extensão dos efeitos da sentença a todas as pessoas na mesma situação jurídica (v.g., tributária), conquanto individual o processo paradigma.305 Qualquer delas encaminharia solução expedita para o problema. O mandado de segurança é remédio passível de emprego para a tutela coletiva de direitos. O art. 22, caput, da Lei 12.016/2009 estipula a autoridade da coisa julgada, ultra partes, limitando-a aos “membros do grupo ou da categoria substituídos pelo impetrante”. À primeira vista, também o juízo de improcedência vincularia os terceiros;306 porém, a interpretação mais consentânea indica que a autoridade ultra partes produz-se só no caso de procedência, impossibilitando infração ao direito fundamental processual de o membro do grupo ou da categoria pôr em causa seu próprio direito. § 442.º Limites objetivos da coisa julgada 2.141. Primeira regra dos limites objetivos: vinculação ao objeto litigioso A autoridade da coisa julgada recairá sobre o objeto litigioso (ou pretensão processual). A razão é trivial. A res iudicata exibirá, em princípio, a mesma extensão dares iudicanda.307 Em nosso sistema processual, a pretensão processual individualiza-se, objetivamente, através de dois elementos: causa petendi e pedido, a ter do art. 337, § 2.º (retro, 326). Parece inexato (e, ademais, insatisfatório) limitar a coisa julgada ao pedido concretamente formulado pelo autor na ação e pelo réu na reconvenção e, na hipótese típica do art. 487, I, acolhido ou rejeitado na sentença definitiva. É o que, errônea e usualmente, acrescenta-se à fórmula res iudicata = res iudicanda. Nem sequer os dispositivos legais enunciam explícita ou implicitamente a equivalência res iudicata = petitum. Reclama certo reparo, destarte, a seguinte afirmativa: “Apenas a lide é julgada; e, como a lide se submete à apreciação do órgão judicial por meio do pedido, não podendo ele decidi-la senão ‘nos limites em que foi proposta’ (art. 128 {do CPC de 1973}), segue-se que a área sujeita à autoridade da coisa julgada não pode jamais exceder os contornos do petitum”.308 Por óbvio, autoridade da coisa julgada não excederá ao pedido – do contrário, a resolução sentencial mostrar-se-ia inválida, porque extra petita. Porém, o julgamento não poderá, igualmente, exceder ou abstrair a causa petendi (v.g.,

na ação de cobrança de A contra B, em que o autor pede 100, mas sob o fundamento do mútuo X, a sentença de procedência condena o réu a prestar 100 ao autor, por força da compra e venda Y). Eis a primeira regra derivada do art. 503, caput, em que o mérito equivale à “ação” do art. 337, § 2.º, “nos limites da questão principal expressamente decidida”: os limites objetivos equivalem aos do objeto litigioso, compreendendo o pedido e a causa de pedir.309 É daí que surgem as questões enunciadas no art. 503, caput. Escaldado pelas controvérsias que, a respeito da extensão da coisa julgada às questões prejudiciais medraram na vigência do art. 287, parágrafo único, do CPC de 1939, o autor do anteprojeto do futuro CPC de 1973 houve por bem estabelecer o alcance objetivo do julgado positiva e negativamente. Repetiu a técnica o NCPC, nos arts. 503 e 504, embora empreste solução distinta ao problema da questão prejudicial. Também se ocupam do tema, relativamente a aspectos subsequentes, os arts. 505 e 508.310 O regime dos limites objetivos da coisa julgada partiu do princípio correto e natural que “o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes” (art. 141), sendo-lhe defeso, ademais, conhecer de questões subordinadas à iniciativa exclusiva das partes. Por sua vez, o art. 492, caput, proíbe o juiz “proferir decisão de natureza diversa da pedida”. Em ambos os casos, a redação desses dispositivos é nitidamente superior ao dos seus equivalentes no direito anterior, não valendo a pena, todavia, destacar tais aspectos, pois o sentido geral subsiste integralmente. O conjunto dessas disposições enuncia o princípio da congruência (retro, 1.571). Eventual discrepância entre o dispositivo – objeto formal da coisa julgada (retro, 2.131.1) – e a pretensão processual constitui error in procedendo do órgão judiciário, contaminando a sentença, conforme a hipótese, dos vícios ultra, infra ou extra petita (retro, 1.575). Após o trânsito em julgado, esses defeitos sumamente graves transformar-se-ão em causas de rescisão (art. 966, V). Presumir-se-á, entretanto, a correspondência entre a lide (objeto litigioso) e a sentença definitiva. Os defeitos constituem exceções à regra geral. E, de qualquer modo, o legislador não armou o sofisticado arranjo dos limites objetivos subentendendo possíveis errores in procedendo do órgão judicial. A partir dessa diretriz, compreende-se a formulação da regra geral no art. 503, caput: a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida”. É bem de ver que alude ao mérito resultante da estabilização do objeto litigioso, quiçá da delimitação consensual do art. 357, § 2.º, mas interessa a regra geral. Reservando para momento ulterior três pontos dignos de esclarecimento e compreensão – respectivamente, (a) o julgamento parcial; (b) a expressão “força de lei”; e (c) o alcance da questão principal decidida –, a fim de aprofundar e completar a análise da disposição legal, não é difícil fixar a regra geral dos limites objetivos da coisa julgada, tendo em mente que a causa petendi integra a lide ou objeto litigioso. Aqui, todavia, desidrata-se a noção de lide – o conflito representa a causa universal da jurisdição (retro, 1) –, da concepção que lhe define como objeto litigioso (v.g., no art. 505, caput, parte final (“… relativas à mesma lide”), emprestando ao mérito o sentido correto – contraposição entre o pedido do autor e a defesa do réu.311 Desse contraste, inclusive quando o réu formula pedido na reconvenção, invertendo a posição

relativa do autor e do réu, surgem as questões. Lide e objeto litigioso designam o mesmo fenômeno – res iudicanda – e, assim, não importam outras configurações desse fenômeno, inclusive (e principalmente) a originária,312 abandonada no NCPC, sem prejuízo de menções secundárias (v.g., art. 505, caput). Volvendo ao exemplo persuasivo ministrado, e enfrentando o desafio mais decisivo nos domínios da causa petendi (retro, 247.1), figure-se o seguinte caso hipotético. Na ação em que A pede a separação de B, alegando que o réu B manteve relações sexuais com C – a causa petendi tende a se exprimir por fórmulas genéricas, no caso “adultério”; porém, na verdade é um esquema de fato exposto em narrativa feita pelo autor ao juiz –, no dia y e no motel X, tornando insuportável a vida em comum, e a sentença julga que, segundo a prova, C era figurinista da fábrica D, visitou o estabelecimento para auxiliar B a angariar o pedido de roupas de cama (impugnação indireta de fato), e jamais manteria ou manteve relações sexuais com B, e, conseguintemente, rejeita o pedido. É bem de ver que alegação que Cera figurinista da fábrica D, cuja veracidade a prova apurou, subsidiando o juízo de fato do órgão judiciário, indica o uso de impugnação de fato indireta na defesa de mérito direta (retro, 331). Fatos simples são (a) o local (motel X) e (b) o dia do contato íntimo (dia y). A variação desses fatos não importa mudança da causa de pedir. Tampouco a imprecisão da narrativa (o adultério não ocorreu no motel X, mas no apartamento de C), nesses pontos secundários, não obsta o acolhimento do pedido. Problemas há quanto à individualização da causa petendi. Não há, nesse assunto, ares límpidos e desanuviados. Em matéria de concurso de normas, por exemplo, surgem relações delicadíssimas; por exemplo, o evento desconforme ao direito pode ser objeto de responsabilidade contratual e extracontratual, satisfazendo os elementos de incidência de regras distintos, prevalecendo a especial sobre a geral.313 Este problema resolve-se através da máxima iura novit curia. Tampouco é admissível volver à teoria da individualização da causa petendi, porque o art. 319, III, adotou a substanciação. A individualização agrada à doutrina italiana, produzindo outros resultados.314 É preciso muito cuidado nessa área para, alterando a premissa, não falsear o raciocínio. Pois bem. A autoridade de coisa julgada recairá sobre este objeto litigioso, haja juízo de procedência ou não, restem esclarecida, ou não, a veracidade das alegações de fato, caso em que atua a regra de julgamento (ônus da prova): o pedido de separação de A perante B com fundamento no esquema de fato narrado (adultério de B com C). Não é diferente nas ações de invalidade de negócio jurídico.315 Se a sentença ignorar a causa petendi alegada pelo autor na petição inicial, e, por exemplo, acolher o pedido fundada nas injúrias assacadas por B contra A no colóquio do réu com C (v.g., imputando à autora opção sexual incompatível com a união heterossexual), a sentença apresentar-se-á como viciada, porque flagrantemente extra petita. Transitando em julgado com semelhante vício, a autoridade da coisa julgada também recairá sobre o objeto litigioso definido na sentença – o pedido de separação de A contra B com fundamento na injúria de B contra A e no adultério de B com C -, mas o defeito expõe semelhante ato decisório à pretensão rescisória do art. 966, V.

Ao empregar a causa de pedir, individualizando o objeto litigioso com dois elementos objetivos (causa de pedir + pedido), o critério legal do art. 337, § 2.º, restringe positivamente os limites objetivos da coisa julgada. Prescindindo desse elemento (v.g., o adultério de B e C), a sentença de improcedência ou (a) abrangeria todas as causas de pedir preexistentes para A pedir a separação de B, alegadas ou não, sendo impossível A renovar o pedido de separação fundada na injúria assacada por Bna presença de C, ou (b) ou seria necessário reformular o art. 503, tratando diferentemente a sentença de procedência e a sentença de improcedência. Na sentença de procedência, a autoridade da coisa julgada recairia sobre o pedido, tout court, impossibilitando o vencido de controverter o resultado do processo; na sentença de improcedência, o vencido poderia controverter o resultado desfavorável invocando causa de pedir preexistente e não alegada. Esse tratamento desigual – indiscutibilidade absoluta para o réu, indiscutibilidade relativa para o autor – afigura-se muito pouco razoável, senão indevida cortesia a fórmula rotundamente inconstitucional. Não vem ao caso renovar as objeções à teoria unitária (Eingliedriger Streitgegenstand).316 É apenas teoria no direito germânico, aliás superada, inteiramente inaplicável perante o critério legal do art. 337, § 2.º, cuja superioridade, ao nosso ver, mostra-se inconteste. Rematando a exposição da regra geral, convém realçar que (a) se houve, ou não, adultério entre B e C, ou se B injuriou A na presença de C, é irrelevante, porque não integram os limites objetivos “a verdade dos fatos, estabelecida com fundamento da sentença” (art. 504, II); e (b) se o juiz chegou à conclusão de que B e Cmantiveram relações sexuais, porque persuadiu-se com o depoimento da camareira G e, não, o do gerente H do motel, que alegadamente jamais perdeu de vista B eC, porque não integram os limites objetivos “os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença” (art. 504, I). A palavra “motivos” empregada no art. 504, I, revela-se particularmente propícia para falsear os resultados até agora alcançados. Receberá análise mais adiante (infra, 2.143). Seja como for, adiante-se a concordância com o seguinte exemplo: A propõe contra B ação de despejo, fundada em infração contratual, decorrente de danos provocados culposamente pelo inquilino ao prédio, e o juiz acolhe o pedido, porque se convenceu da existência do dano. O motivo da sentença de procedência – a solução da questio facti acerca da existência do dano culposo – não vincula o juiz na ulterior ação movida por A contra B, pleiteando a reparação desse dano, podendo rejeitar o pedido.317 Os motivos não equivalem à causa de pedir. 2.142. Segunda regra dos limites objetivos: vinculação às questões decididas Ao fixar positivamente os limites objetivos da coisa julgada, na dupla e reforçada disciplina da lei processual, o art. 503, caput, integra as questões decididas à autoridade do julgado. A fórmula “nos limites das questões principais expressamente decididas” faz declaração expressa a esse propósito. E a categórica assertiva do art. 505, caput, reitera o alcance da auctoritas rei iudicate: “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide”.

O vínculo abrange as questões decididas no âmbito da lide (objeto litigioso: causa petendi + pedido). Porém, não atinge necessariamente todas as questões decididas. A questão prejudicial decidida revestir-se-á de auctoritas rei iudicate sob as condições do art. 503 e, de resto, há de considerar o regime transitório do art. 1.054 do NCPC, a exigir análise sob a perspectiva de dois regimes diferentes e antagônicos. A interpretação do art. 503 reclama, in fine, a explicitação de algumas premissas. O risco de substituir a sistemática adotada nos arts. 503 e 504 por outra qualquer, melhor afeiçoada às inclinações do intérprete, é real e, salvo engano, praticada em muitas exposições. Ao invés de substituir o sistema legal, porque deficiente, incompleto ou disfuncional, impende explicá-lo a contento antes de emitir qualquer juízo definitivo a seu respeito. A avaliação crítica prudente e serena reconhecerá a imensa dificuldade em excluir categoricamente a resolução das questões da auctoritas rei iudicate. Feriu-se este ponto no direito espanhol,318 todavia, separando questões substanciais (incluídas) das questões processuais (excluídas, a exemplo da incompetência), sublinhando-se que nem sequer é – acrescente-se – isonômico. Se o juiz, na ação de A contra B, acolhe a exceção substancial de prescrição, haverá coisa julgada (art. 487, II); rejeitando esta mesma exceção, parece impossível não se reconhecer autoridade similar na resolução negativa. O primeiro passo nesse instável terreno consiste em afastar o pesado e defeituoso legado do art. 287, parágrafo único, do CPC de 1939 (“Considerarse-ão decididas todas as questões que constituam premissa necessária da conclusão”). Algumas interpretações do art. 468, in fine, do CPC de 1973 ainda acentuam e rememoram a análise errônea a ele conferida pelo autor do anteprojeto transformado no primeiro código unitário.319 Conforme demonstrou estudo dedicado a esse tópico específico, a interpretação autêntica do art. 287, parágrafo único, do CPC de 1939, equivocou-se tanto em relação a abrangência da lide, omitida no texto, e quanto à verdadeira inteligência da questão nele mencionada, comprometendo a correta aplicação do dispositivo.320 Equívocos a recomendar o cabal esquecimento da regra revogada. Em seguida, e para tomar o rumo certo, urge subtrair do âmbito das “questões decididas” as questões prejudiciais, para conferir-lhe tratamento autônomo, aliás sob duplo regime, haja vista a regra transitória do art. 1.054 do NCPC. Tampouco se deve esquecer que as questões relativas à lide, mas não debatidas e decididas, submetem-se à eficácia preclusiva do art. 508. Rejeitado o inútil e o descabido, nesta matéria, a primeira tarefa consiste em definir as questões passíveis de indiscutibilidade, retornando aos fundamentos do processo civil. Em qualquer processo, as partes deduzem alegações de razões de fato e de direito contrastantes. O debate encarrega-se de suscitar controvérsia sobre esse objeto, e, então, tecnicamente as razões invocadas assumem a qualidade de questões de fato ou de questões de direito.321 Entende-se por questão, assim, o ponto duvidoso, a dúvida acerca das razões alegadas pelas partes.322

Equacionou-se o conceito de questão, anteriormente, fitando o instituto da conexão ou das semelhanças e vínculos entre pretensões diferentes. As questões assumem destacada importância e utilidade (retro, 302) para explicar o parentesco entre pretensões processuais similares. Não é diferente quanto à coisa julgada. A rigor, entretanto, cabe um reparo no conceito exposto. As partes não duvidam, mas afirmam e articulam suas razões de fato e de direito na discussão da causa. Por vezes, lançam reptos ao adversário, lançando dúvida a respeito de afirmações contrárias ao próprio interesse, mas empregam mero expediente retórico. Nada mais. A dúvida forma-se realmente no espírito do juiz e, nesse domínio, jamais alhures, as alegações das transformam-se em questões.323 Essas questões exigem do juiz, de um lado, a espinhosa empreitada de apurar a veracidade das alegações de fato (retro, 1.301.2), mediante os meios de prova hábeis, e, de outro, a seleção, a interpretação e a aplicação da norma à espécie. Modernamente, o princípio da cooperação e o veto à decisão “surpresa” impõe à autoridade judiciária, formando-se dúvida no seu espírito a respeito de ponto de fato ou ponto de direito não debatidos explicitamente, apresentá-la lhanamente às partes, convocando-as a debater a questão. Fronteiras retas, nítidas e desembaraçadas entre as questões de fato e as questões de direito, que tanto interessam nos recursos de estrito direito, (v.g., o recurso de cassação francês, belga e italiano; a revision germânica),324 simplesmente ainda não foram estabelecidas com segurança e generalizada aceitação.325 Carecem as fontes de fórmula legislativa abstrata, a estremar logicamente esses campos imbricados num caso concreto.326 Os resultados colhidos do intenso debate doutrinário, no direito estrangeiro, revelam-se insatisfatórios, não convindo transladá-los ao direito pátrio. A volúvel fronteira entre as duas classes adensou-se em imprecisão por força do reconhecimento de categoria intermediária, chamada de questões mistas (mixed questions) na doutrina norte-americana.327 Existem regras abertas, elásticas e pluralistas perante as quais, estabelecidos os fatos e identificada a regra aplicável, o juiz necessitará determinar se tais fatos satisfazem, ou não, os elementos normativos. Essa técnica legislativa muito comum nos ordenamentos contemporâneos torna,a priori, impossível a separação entre fato e direito. E, no item dedicado ao ponto (retro, 336), dentre tantos casos expressivos de fluidez, evocou-se o do caráter protelatório, ou não, dos embargos de declaração, tema particularmente idôneo ao florescimento da questão mista. A objetivação dessa regra não acontece fora do caso concreto. Evoluiu-se, destarte, até a seguinte classificação tricotômica: (a) questões de fato; (b) questões mistas; e (c) questões de direito. Essa classificação reterá o elemento principal da questão, fático ou jurídico, considerando, então, a predominância de um ou de outro no raciocínio do juiz. E isso, porque ex facto oritur jus.328 Definidas as questões aludidas no art. 503, caput, chamadas de principais, inclusive (e principalmente) para distingui-las das prejudiciais, impende verificar os motivos pelos quais essa regra integra a respectiva resolução no objeto material e no objeto formal da coisa julgada. Quanto a este último

aspecto, recorde-se a sugestiva dicção do art. 489, III. O juiz “resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem” no dispositivo, objeto formal da coisa julgada. O fundamento teórico dessa sistemática consiste na circunstância de a demanda do autor traduzir-se em questões no espírito do juiz, haja vista a iniciativa do réu na defesa, e a necessidade de a autoridade judiciária, pretendendo chegar a alguma conclusão, analisar as questões na motivação (art. 489, II) e, depois, resolvê-las no dispositivo (art. 489, III). Recairá a coisa julgada – indiscutibilidade no presente no futuro –, conseguintemente, sobre as questões suscitadas no âmbito do mérito. Assim explica-se a categórica proposição do art. 505, caput: “Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide”. E não somente as questões suscitadas, debatidas e resolvidas, porque o art. 508 apanha as questões não suscitadas, ou não resolvidas, cuja eventual apreciação em processo ulterior alteraria o julgado. As proposições inspiradoras do art. 503 encontram-se expostas nos seguintes termos: (a) a decisão é a resolução das questões do mérito; (b) a coisa julgada não se limita às resoluções expressas, porque na declaração há alegações subentendidas, motivo pelo qual “acham-se implicitamente resolvidas as questões cuja solução seja logicamente necessária para chegar à solução expressa no decisum“; (c) a identificação das questões resolvidas geralmente se localiza na parte dispositiva.329 Não há a menor dúvida de que o art. 503 seguiu fielmente essa orientação, haurida do direito anterior, pois o autor do anteprojeto resultante do CPC de 1973 advogou a correção do CPC de 1939, emprestando-lhe o sentido que o processo compreende todas as questões que constituem pressuposto ao acolhimento ou à rejeição do pedido.330 Esse arranjo logrou juízo favorável do crítico mais intransigente, rejeitando a corrente radical que limita a autoridade ao dispositivo.331 Vale recordar, todavia, a impossibilidade de resolução implícita, embora tal ocorra, porque o art. 503, caput, almeja resolução expressa de qualquer questão. Em conclusão, a coisa julgada abrange o objeto litigioso, identificado pelos três elementos,332 exprimindo-se na seguinte fórmula: “A sentença, na medida do julgamento proferido, comporá a lide ao julgar as questões (se compreender mais de uma) submetidas à apreciação do juiz, cujo pronunciamento adquirirá ‘força de lei”, isto é, converter-se-á em coisa julgada, quando não mais estiver sujeita a recurso. Para tanto é indispensável identificar a lide e as questões submetidas ao julgador, o que é feito através da individuação da pretensão do autor (ou do reconvinte) mediante o pedido formulado e a respectiva causa de pedir…”333 Firmada a diretriz teórica, urge passar à respectiva aplicação. Em geral, considera-se o ponto de vista do autor, ora suportando o ataque do réu vencido, ora voltando à carga contra o réu vencedor. Ao propósito, o exemplo mais exigente reponta na ação de A contra B, pretendendo dissolver parceria rural fundado no dano à colheita, porque o réu plantou sementes impróprias. É indispensável distinguir a sentença de procedência (A) da sentença de improcedência (B), explorando e resolvendo os problemas que uma e outra suscitam no concernente aos limites objetivos da coisa julgada.

(A) Em caso de procedência da ação de A contra B, o juiz decretará o despejo do parceiro B, porque entendeu ter ocorrido dano à colheita, de acordo com a narrativa do autor ou causa petendi (art. 319, III). A sentença definitiva transita em julgado. Existem duas maneiras de pôr à prova os limites objetivos da coisa julgada, negativa e positivamente. Julgada procedente a ação de A contra B, encarrega-se a eficácia (ou função) positiva da coisa julgada de repelir os desafios do vencido. Não é dado a B mover ação contra A pleiteando a declaração que inexistiu a infração contratual, porque as sementes eram próprias, adequadas e hígidas, produzindo prova técnica. Essa demanda contestaria a coisa julgada frontalmente. A questão da existência de infração contratual, em virtude do uso de sementes impróprias, tornou-se indiscutível para o efeito jurídico pretendido pelo autor A: a dissolução do contrato de parceria (questão decidida indiscutível). E, naturalmente, dissolveu-se o negócio jurídico (objeto litigioso decidido), decretado o despejo do parceiro. A segunda demanda, na qual A pleiteia a declaração perante B que não cometeu infração contratual, utilizando sementes próprias, adequadas e hígidas, alegação talvez secundada por parecer técnico (art. 472), não repete “ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado” (art. 337, § 4.º), atraindo a eficácia (ou função) negativa da coisa julgada (infra, 2.149). Dois elementos diferenciam esta segunda pretensão da primeira: (a) a ação do antigo réu B contra A não é, e jamais poderá ser idêntica à ação anterior de A contra B, e, além da inversão da posição das partes, (b) o pedido não é idêntico: no primeiro caso (A versus B), a força da ação é executiva; no segundo, declarativa negativa (B versus A). Não deixa de ser evidente que semelhante pretensão, em que pese distinta, ostenta a finalidade de contrariar a coisa julgada. Em termos estritos, a função impede a iniciativa do autor, vencido na primeira demanda. Nada além disso. A constatação de relevar, na sentença de procedência, a função positiva, em vez da função negativa da coisa julgada, obriga a breve digressão, trazendo outro exemplo. Figure-se o caso de A reivindicar a coisa X na posse de B, logrando êxito. Transitada em julgado a sentença, B pleiteia que o juiz declare que tem domínio de X, e, não, A. Por óbvio, o juiz do segundo processo fulminará semelhante pretensão processual, porque a questão do domínio de X já foi decidida e reveste-se deauctoritas rei iudicate – ao menos, perante B (limites subjetivos). Porém, se B pleitear no segundo processo indenização de A pelo uso indevido de X, cujo domínio lhe pertence, pretensão que desloca a questão do domínio, emprestando-lhe a feição prejudicial, parece evidente que o juiz do segundo processo não pode deixar de reconhecer que, na relação entre A e B, o bem X pertence a A e, assim, a B não tocam quaisquer direitos emergentes do domínio. Em qualquer das hipóteses, conclui o formulador dos exemplos, a segunda sentença decidirá segundo o efeito “positivo” coisa julgada.334 A essa conclusão objetar-se-á a diversidade do objeto litigioso no segundo processo (B versus A), distinção que se acentua para os que reduzem o mérito ao pedido;335 porém, não se cuida de aplicar na segunda causa a indiscutibilidade da “questão principal decidida”, mas de respeitar a regra

jurídica concreta então formulada (o domínio de X é de A). Por isso, alude-se à função positiva da coisa julgada, assim resumida no direito alemão: “A eficácia de coisa julgada provoca, ao mesmo tempo, a exclusão de todo pronunciamento acerca da questão declarada pela sentença”.336 Encerrada a digressão, adiantando o modo de operação da coisa julgada em casos tais, voltemos ao caso hipotético utilizado na aplicação da diretriz teórica dos limites objetivos da coisa julgada consagrada no art. 503. (B) Em caso de improcedência da pretensão de A contra B, o juiz rejeitará o pedido, entendendo inexistirem os alegados danos à colheita (questão principal decidida). A sentença de improcedência transita em julgado. Ora, a regra jurídica concreta não consiste na indiscutibilidade, no presente e no futuro, da subsistência do vínculo de parceria entre A e B. Seria autêntico absurdo declarar indissolúvel contrato, v.g., pelo advento do termo prefixado (ou motivo qualquer). A auctoritas rei iudicate declarou apenas incabível a dissolução nos termos da questão principal decidida – não houve danos à colheita, as sementes eram próprias. E, nesse ponto, jogam as incertezas no tocante à configuração da causa petendi ou, mais precisamente, a individualização do esquema de fato objeto da narrativa feita na petição inicial (retro, 247.1). Segundo a opinião de quem concebeu o teste de implacável rigor, ora analisado, “… nem se pode considerar como causa petendi o elemento fático danos à colheita em virtude da utilização de sementes impróprias; e nem o extremo oposto, ou seja, ‘rescisão do contrato’, quaisquer que sejam os fatos praticados pelo réu. Nem a irrelevância absoluta e nem a completa relevância dos fatos. Hão de haver fatos que entram na individualização da causa petendi; outros indiferentes, cuja mudança não implica mudança de ação”.337 A afirmativa transcrita leva em conta o problema da eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 508). Ora, o objetivo primário do art. 508 avulta na ampliação da indiscutibilidade, impedindo o emprego das questões não alegadas, e, portanto, não decididas, a fim de contestar a coisa julgada no segundo processo. A controvérsia em torno da inteligência do art. 508 reside no efetivo alcance dessa ampliação. A função é, por assim dizer, indiscutível. Por isso, não convém perturbar a análise com essa questão, senão paralela e estranha, em mais de um ponto de vista (infra, 2.144.4), certamente ulterior aos limites objetivos, raciocinando, ainda, como se inexistissem quaisquer ampliações subsequentes e a improcedência envolveu decisão apenas de uma questão (danos à colheita pelo uso de sementes impróprias). Importa definir, segundo o art. 319, III, qual seja a causa petendi da pretensão de A contra B, fundada em danos à colheita, porque utilizadas sementes impróprias. Parece evidente que a infração contratual consiste apenas no fato constitutivo definido nesta única ação imputável ao parceiro. Esta é a questão decidida desfavoravelmente ao autor. Supondo que A pleiteie a dissolução da parceria mantida com B, outra vez, alegando a danificação da gleba, tornada imprópria ao plantio pelas sementes impróprias, interessa definir se a nova pretensão esbarra, ou não, no veto à repetição. À sentença de improcedência interessa, via de regra, a função negativa da coisa julgada. E, apesar da parcial identidade dos fatos – uso de sementes

impróprias – a causa petendi é diferente, inexistindo a tríplice identidade. O juiz do primeiro processo apreciou só os danos à colheita originados por sementes impróprias. Não lhe era dado, havendo colheita de produtos sadios e de conformidade à produtividade média da região, acolher o pedido, fundado no dano à gleba, nem sequer alegado. Nada obsta, no segundo processo, o reexame da questão sob o ângulo do dano à gleba, caso seja tecnicamente concebível que as sementes produzam messe de produtos sadios, mas a terra fique imprópria para uso futuro. Explica-se neste exemplo por que o art. 503, caput, sentiu a necessidade de tornar indiscutível, no ângulo do autor, a questão decidida no atinente ao pedido. Ninguém controverte a possibilidade de alegação de fatos heterogêneos (v.g., a falta de pagamento; o dano à gleba pelo uso de produtos químicos), diferentes e incompatíveis com os da questão decidida, feita abstração da ulterior eficácia preclusiva, porque eliminaria a identidade das pretensões deduzidas (art. 337, § 2.º). Nada obstante, existem situações fronteiriças, idôneas a gerar dúvida razoável. Por exemplo, A alega que o parceiro B utilizou certo produto químico que destruiu a safra anual e, simultaneamente, esterilizou o terreno para duas ou mais safras seguintes. Ao examinar semelhante causa petendi (retro, 247.1), concluiu-se pela existência de duas pretensões cumuladas. Os casos extremos constituem desafio permanente no âmbito dos limites objetivos da coisa julgada. Sempre haverá margem para oscilações. Os esquemas normativos englobam (a) fatos determinados e (b) fatos indeterminados (retro, 247). O dano à gleba arrendada, de um lado, e o dano à colheita, de outro, representam esquemas de fato autônomos – chamados de “sucessos históricos” ou episódio da vida –, intrinsecamente indeterminados, objeto ou não de idêntica regra jurídica, e cada qual gera uma pretensão distinta. Cumpre relembrar o ônus de o autor narrar o episódio da vida (Lebenssachverhalt) na petição, individualizando-o relativamente aos congêneres, porque os esquemas de fato, em mais de um caso, ostentam-se flexíveis. Talvez o autor A descreva um único e preciso fato – por exemplo, o parceiro deitou na terra quantidade inadequada de fertilizantes –, a um só tempo destruindo a safra e tornando estéril o terreno, ensejando, destarte, a incidência em dois esquemas normativos distintos, e subsistindo a cumulação de pretensões diferentes no mesmo processo. Explorou-se até agora o art. 503, caput, do ponto de vista do autor, examinando as questões que, sob este ângulo, levam ao acolhimento ou à rejeição do pedido. Ora, o réu também contribuiu à definição do objeto litigioso através da alegação de objeções (v.g., o pagamento) e exceções (v.g., a prescrição) substanciais. É incorreto visualizar-se apenas a ampliação da área lógica (cognitio), e, não, do iudicium por força da defesa de mérito indireta (retro, 313.2.2). Por sinal, as exceções substanciais precedem, não raro, lógica e cronologicamente a análise de outras questões, dispensando-lhes a resolução efetiva. O órgão judicial, ao verificar prescrita a pretensão deduzida, encerra incontinenti o raciocínio, abstendo-se de apreciar e resolver o restante do mérito, em nome da economia e da boa ordem na resolução de questões. Na realidade, haja ou não alegação do réu, antes de mais nada o órgão judicial verifica se ocorreu prescrição ou decadência. E, alegada a exceção substancial como meio de defesa, a sentença que omitisse decisão a seu respeito apresentaria grave vício infra petita. Ao invés, havendo resolução a

respeito, aauctorictas rei iudicate recairá sobre tal questão, conforme preconiza o art. 503, caput. É importante assinalar, desde logo, a flexibilidade do art. 503, caput. Ao fazer recair a autoridade de coisa julgada sobre “questão principal expressamente decidida”, sem dúvida abrange a resolução do juiz que rejeita a prescrição, e, não, apenas o acolhimento para fins do art. 487, II. Retomase, entrementes, à análise compreensiva do problema. Em tal aspecto, o direito brasileiro diverge do alemão, no qual o princípio é outro, salvo reconvenção (ou contrapedido): keine Rechtskraft der Entscheidung über Einreden (nenhuma coisa julgada recai sobre as exceções). O exemplo invocado é o da exceção de inadimplemento (art. 476 do CC de 2002) nas prestações recíprocas simultâneas (Verurteilung Zug um Zug).338 Também é o caso das objeções substanciais (v.g., o pagamento), ou Einwendungen, porventura alegadas e decididas.339 É a preocupação externada na issue preclusion do direito norte-americano: não bastando a claim preclusion, equivalente à primeira regra, questões idênticas às suscitadas anteriormente não devem ser reexaminadas noutro processo por questões de economia na atividade jurisdicional.340 O problema do collateral estoppel há muito merece atenção na Civil Law.341 Fundamentos tornam-se indiscutíveis no direito pátrio, por exceção, servindo de exemplo o art. 935 do CC.342 A parte dispositiva da sentença de procedência geralmente consigna, genérica (v.g., rejeitadas as preliminares) ou especificamente (v.g., rejeitada a prescrição), a resolução das exceções substanciais. E a sentença de improcedência transforma a questão relativa à objeção ou à exceção substancial no fundamento da rejeição do pedido. Portanto, é questão principal decidida para os fins do art. 503, caput. Não cabe ao réu, vencido na primeira demanda, renová-la por via de nova pretensão, contestando a coisa julgada. Enfim, a proposição do art. 503, caput, fixando positivamente os limites objetivos da coisa julgada, embora sem coincidência com outros ordenamentos, revela-se equilibrada e bem posta. Resta defini-la como representativa de um dos dois sistemas antagônicos concebíveis: (a) o ampliativo; e (b) o restritivo. Segundo o sistema ampliativo, a resolução da questão (a) dano à colheita por força do uso de sementes impróprias ficaria indiscutível, como res iudicata, em qualquer processo futuro (v.g., no caso de A pedir indenização de B pelo dano à colheita); de acordo com o sistema restritivo, semelhante resolução, não se tratando de pretensão à dissolução do contrato, mostrar-seia irrelevante.343 Filia-se o art. 503, caput, c/c art. 505, caput, salvo engano, ao sistema ampliativo, porque “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide”. Tomada a palavra lide no sentido de pedido, a questão decidida no primeiro processo – dano à colheita pelo uso de sementes impróprias – não vinculará no segundo, porque o pedido de dissolução do contrato discrepa do pedido de indenização pelo dano à colheita. Não é esta, entretanto, a inteligência das proposições normativas – a bem da coerência prática, de resto, pois ficaria muito difícil ao advogado de Aexplicar ao seu cliente que B causou danos à colheita, para o fim de

desocupar a área, mas não para o efeito (o que mais importa e pesa economicamente) de indenizá-lo… As construções teóricas acerca dos limites objetivos da coisa julgada variam e, no direito português, sugeriu-se fórmula diferente, a saber: os pressupostos da decisão transitada em julgado são indiscutíveis na medida em que pressupostos da decisão. Por exemplo, no contrato firmado entre A e B resultaram para B as dívidas X e Y, sendo que A pleiteia a condenação de B a prestar-lhe X, alegando o réu a invalidade do contrato por dolo, e a sentença de procedência transita em julgado. Em seguida, A pleiteia a condenação de B a prestar-lhe Y, caso em que, segundo o sistema ampliativo, a questão da validade do contrato (objeção substancial) e a questão da existência da dívida seriam indiscutíveis na segunda demanda. Ao invés, sistema intermediário sustente que a questão da validade pode ser livremente discutida, relativamente ao dever de B prestar Y ao autor A, mas B não pode pretender a declaração da invalidade do contrato relativamente à prestação de X.344 Não é o sistema brasileiro. 2.143. Objeto ressalvado da autoridade do julgado Complementa a disciplina dos limites objetivos da coisa julgada a autêntica regra de exclusão contemplada nos incisos do art. 504. A indiscutibilidade não abrangerá determinados elementos da sentença definitiva. A esses elementos urge acrescentar a resolução da questão prejudicial, pois só adquire autoridade de coisa julgada sob determinadas condições, enunciadas no art. 503, § 1.º, I a III, e § 2.º, sem pejo da regra transitória do art. 1.054 do NCPC. 2.143.1. Motivos da decisão – Em primeiro lugar, os motivos do pronunciamento – os fundamentos utilizados pelo juiz para acolher ou rejeitar o pedido, objeto da motivação, nos termos do art. 489, II –, todavia e eventualmente imprescindíveis para “determinar o alcance da parte dispositiva da sentença” (art. 504, I), não se compreendem no âmbito de autoridade do julgado. O raciocínio errôneo do juiz pode levar à solução correta. A qualquer título, não convém promover discussões estéreis neste campo, perquirindo os fundamentos hábeis, como acontece no direito francês.345 E há de se ter em vista que, de regra, a coisa julgada impede contradição prática de julgados, bastando que a auctoritas rei iudicate recaia sobre o dispositivo para essa finalidade.346 A ratio decidendi é, todavia, essencial ao precedente judicial – tese jurídica afirmada em determinado julgado, mas passível de aplicar-se em outros feitos nas mesmas condições. Eis um ponto de asfixia do uso útil dos precedentes judiciais. Sem a explicitação e a análise dos motivos do pronunciamento não é possível, racionalmente, decidir se a tese jurídica aplica-se, ou não, a outras causas, nem o ato apresentará motivação suficiente (art. 489, § 1.º, V).347 Os fundamentos que conduziram o juiz a acolher ou a rejeitar o pedido (art. 487, I) não importam sob outro ponto de vista. Pode acontecer de o juiz não ter formado convicção bastante acerca das questões de fato suscitadas e debatidas e, evitando o non liquet, emita sentença segundo a regra de julgamento do art. 373 ou qualquer outra porventura adotada na decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, III). Essa sentença faz

coisa julgada como qualquer outra. Deficiências no acervo probatório são debitadas à parte interessada na demonstração da veracidade da alegação de fato. Não tem sentido, entre nós, a atenuação do direito francês, relativamente ao julgamento en l’état.348 2.143.2. Verdade dos fatos na decisão – Em seguida, não se revelará indiscutível a verdade dos fatos, “estabelecida como fundamento da sentença” (art. 504, II). Duas considerações autônomas pré-excluem a indiscutibilidade. O processo reproduz, a mais das vezes, a realidade passada, embora com o objetivo de preparar o futuro, e a atividade judicante nesse ponto revela-se particularmente suscetível a deficiências na elaboração e na percepção do material de fato. Não convém, pois, entender corretamente reproduzido o episódio da vida pelas provas colhidas na instrução. Os fatos que originaram o litígio são reproduzidos no processo.349 À segurança jurídica, ademais, basta a indiscutibilidade da atribuição do efeito jurídico ao vitorioso. Assim, os fatos que originaram o litígio podem (e devem) ser avaliados diferentemente em outro processo e por outro órgão judiciário.350 O art. 504, II, segue a lição haurida da doutrina italiana, segundo a qual o raciocínio sobre fatos é obra da inteligência da pessoa investida na função judicante e acontece de a própria lei vinculá-lo nessa atividade (v.g., préexcluindo a prova testemunhal no caso de contrato formal, a teor do art. 444, primeira parte), desaparecendo, de qualquer modo a importância do elemento lógico após a emissão da sentença, porque os fatos permanecem tal qual eram na realidade.351 Não é diferente no direito alemão.352 Volvendo ao exemplo exposta anteriormente, qual mote recorrente, na ação em que A pede a separação de B, alegando que o réu manteve relações sexuais comC no motel X no dia Y, o acolhimento do pedido, decretada a separação, assentará predominantemente na resolução de questio facti (relações sexuais de B e C). A veracidade da alegação de fato (ocorreu efetivamente, ou não, relações sexuais?) não se tornará indiscutível. Ficou decidida, relativamente à lide (objeto litigioso), e de forma definitiva, a questão da quebra do dever de fidelidade conjugal. Se a autora A pleitear indenização pelo dano moral causado por B, quebrando os deveres do casamento, ao juiz é dado reconhecer a inexistência de relações extraconjugais de B, e, ainda, poderá rejeitar o pedido porque a questão não produz o segundo efeito jurídico (dever de indenização). E não pode o réu B, todavia, contestar o desfecho do primeiro processo, no qual A vitoriou-se, alegando a inexistência da quebra do dever conjugal: a segunda demanda é distinta da primeira. O raciocínio desenvolvido pelo juiz no primeiro processo, analisando a questio facti – veracidade da alegação de relações sexuais entre B e C – tampouco vinculará o juiz do segundo processo. Por exemplo, o juiz formou a convicção a partir do testemunho da camareira F, que trocou a roupa de cama, após B e Ctrancarem-se na suíte n.º 33 por uma hora, identificando sinais e resíduos orgânicos característicos do contato sexuais, soando mais persuasivo que o testemunho do gerente G, sustentando a permanência de B e C da entrada à saída do motel X ao seu lado e negando o afastamento da dupla por uma hora na suíte n.º 33 do estabelecimento. No segundo processo, ao invés, ao juiz é dado rejeitar o pedido, persuadindo-se com o depoimento de B, ou visualizando outro motivo (a confissão de B a H), para

acolher o pedido (relações sexuais de B e C). A admissibilidade desse segundo pedido não é aceita pela doutrina contemporânea especializada em direito de família. É bem de ver que, ao expor a influência das questões decididas no âmbito dos limites objetivos, sustentou-se que na ação de B contra A, alegando que o réu lhe deve indenização pelo uso do bem X, o juiz encontra-se adstrito à coisa julgada precedente, que reconheceu o domínio de A sobre X, excluindo, portanto, quaisquer direitos de B inerentes à propriedade. Ora, no exemplo da separação, o juízo de improcedência não contradiz a regra jurídica concreta formulada (A tem direito de separar-se de B, porque B manteve relações sexuais com C). Mas, no caso de B pretender indenização pelo fato de A pelo uso do bem X, eventual sentença de procedência contrariaria a coisa julgada. Interessa examinar exemplos correntes na doutrina. Os resultados são convergentes. Assim, e adaptando os dados a caso efetivamente ocorrido e julgado pelo extinto TARS, na ação em que o locador A pede o despejo do locatário B, porque ocorreram graves danos no apartamento utilizado para encontros clandestinos comC, todavia descobertos pela esposa do inquilino, cuja fúria descontrolada depredou equipamentos, o juiz decreta o despejo, convencido da veracidade da alegação de fato do locador. Na ulterior ação de indenização, o juiz não fica impedido de reconhecer a inexistência ou a insignificância dos danos.353 Na ação de despejo movida por A contra B, sob a alegação que o parceiro B causou danos graves à gleba, deitando-lhe produto deteriorado, o juiz acolhe o pedido, ficando impedido de negar, na ação de indenização de A contra B, a existência do ilícito e dos danos imputáveis ao réu. O art. 504, II, apresenta utilidade complementar. Elimina a velha concepção da coisa julgada como concepção de verdade. Verdadeiras ou falsas são as alegações de fato das partes e, justamente, o juízo do órgão judicial a respeito não se torna indiscutível.354 2.143.3. Questão prejudicial decidida – O art. 1.054 do NCPC manda aplicar o art. 503, § 1.º, estendendo a autoridade de coisa julgada à questão prejudicial “decidida expressa e incidentemente”, sob certas condições, aos processos iniciados após a vigência do terceiro código unitário. Logo, haverá duplo regime, por algum tempo, cumprindo examiná-los separadamente. 2.143.3.1. Exclusão da questão prejudicial dos limites objetivos – Segundo o art. 469, III, do CPC de 1973, não se revestirá de auctoritas rei iudicate a prejudicial decidida como premissa necessária ao acolhimento ou a rejeição do pedido. Do conjunto das questões decididas, o art. 469, III, do CPC de 1973 pré-exclui toda a categoria das prejudiciais, anteriormente definidas (retro, 293), sendo clássicos dois exemplos: (a) na ação de separação de A perante B, a existência do matrimônio; e (b) na ação de A contra B, pleiteando alimentos, a relação jurídica de filiação (A é filho de B com C). Ora, na ação em que A pede alimentos de B, talvez as partes suscitem, debatam e o juiz decida a questão prejudicial da filiação. Não é própria e justa a crítica feita à formulação do inciso III do art. 469 do CPC de 1973 – “… questão prejudicial, decidida incidentemente no processo” –, porque o juiz efetivamente resolve se A é filho ou não de B com C, como premissa

necessária ao acolhimento do pedido.355 E, por vezes, a decisão da prejudicial envolve controvérsia mais densa e sofrida, o meio de prova (v.g., o exame de DNA) mais demorado e custoso. A resolução tomada não se torna indiscutível. Portanto, a B se afigura lícito pleitear a declaração negativa da paternidade de A em processo subsequente. Por óbvio, na hipótese inversa, haverá autoridade de coisa julgada. Se B negou a paternidade de A, mas perdeu, ou se A investigou a paternidade contra B, mas ganhou, a relação de filiação entre A e B na segunda ação, em que A pleiteia alimentos de B, revela-se indiscutível. A exclusão da questão prejudicial do âmbito da autoridade do julgada prende-se à instituição da declaratória incidental (retro, 292). O mecanismo apresentava escassa aplicação prática. Uma das plausíveis razões consiste na dificuldade em identificar com a nitidez e precisão necessárias o nexo de prejudicialidade. Por assim dizer, o debate das partes corre solto e, de toda sorte, o art. 470 do CPC de 1973 estabelece requisitos rígidos à admissibilidade da declaração incidente. O art. 469, III, do CPC de 1973 integra a sistemática dos limites objetivos, seja qual for a causa da falta de uso profícuo da declaração incidente, e pré-exclui a auctoritas rei iudicate sobre tal espécie de questão. Porém, não se pode acatar sem ressalva que se trata de contrapeso à inexistência de indiscutibilidade dos motivos e, inexistisse a regra, a coisa julgada não se estenderia à relação subordinante.356 A verdade é outra. Recaindo a autoridade sobre as questões decididas, não se mostraria possível distinguir entre as prejudiciais e as outras questões de mérito. Concebe-se o regime oposto. Reclamando o autor A perdas e danos do réu B por dano à coisa, e contestando o réu B a propriedade de A, a declaração do domínio de A, incidenter tantum, vincularia A e B em processos futuros.357 Basta eliminar o art. 469, III, do CPC, pois a menção a “questões decididas” no art. 468, in fine, do CPC de 1973 alcançaria as prejudiciais. Também aqui há desvantagens. Nem sempre as partes terão em mente a importância futura do debate travado, incidentalmente, e do vínculo desenhado em suas relações. 2.143.3.2. Inclusão da questão prejudicial nos limites objetivos – A escassa utilidade da declaração incidente na vigência do CPC de 1973 inspirou a reformulação da regra anterior. O art. 503, § 1.º, estende-se à autoridade da coisa julgada à questão prejudicial decidida expressa e incidentemente no processo. É indispensável a decisão expressa (v.g., na ação em que A pede alimentos de B, e o réu B contesta a relação de filiação), a fim de que inexista dúvida no processo posterior. Assim, se o juiz acolhe o pedido do autor A, porque entende que A é filho de B, impõe-se declaração expressa no dispositivo (v.g., “julgo procedente a ação de alimentos de A contra B, condenando o réu a pagar X, a título de alimentos, porque A é filho de B” ou fórmula equivalente), evitando a redação genérica ou imprecisa. Na dúvida, inexistirá autoridade de coisa julgada, embora decidida a prejudicial.

A decisão expressa é condição necessária, porém insuficiente. O art. 503, § 1.º, estabelece três condições concorrentes: (a) a resolução da prejudicial se mostrar indispensável ao julgamento do mérito, qualidade intrínseca no exemplo ministrado (inciso I); (b) a existência de contraditório pleno e efetivo, não aplicando no caso de revelia (inciso II); (c) a competência em razão da matéria para resolver a prejudicial como questão prejudicial (inciso III). O último requisito é emblemático. Por exemplo, se o autor A pede a imissão de posse do veleiro X, vendido por B, mas na posse de C, defendendo-se a ré C com alegação da preexistência de união estável com B e partilha amigável ter-lhe atribuído o domínio de X, o processamento da causa em vara cível não obsta a resolução dessa questão, mas ela não adquirirá autoridade de coisa julgada, pois a existência ou a inexistência de união estável não integra a competência em razão da matéria do juízo da causa. Retirada de caso concreto, o exemplo demonstra as dificuldades da antiga declaração incidente, e, a fortiori, do regime do art. 503, § 1.º. E há outra condição no art. 503, § 2.º: a cognição do processo há de ser exauriente, permitindo o “aprofundamento da análise da questão prejudicial”. Essa fórmula é insatisfatória, mas compreensível: no mandado de segurança, em que o servidor A pede vantagem pecuniária do Estado-membro B, a controvérsia sobre a existência do vínculo estatutário talvez dependa de prova diferente da documental. Não haverá, portanto, extensão da coisa julgada à questão prejudicial decidida nos processos de cognição sumária. O art. 503, § 2.º, não o exige, mas convém o juiz explicitar claramente não se aplicar o art. 503, § 1.º, na causa julgada. À semelhança de outras inovações, o tempo esclarecerá o sucesso do novo regime ou se ele suscitará as incertezas do velho art. 287, parágrafo único, do CPC de 1939. 2.144. Eficácia preclusiva da coisa julgada A preocupação de estabelecer positiva (art. 503) e negativamente (art. 504) os limites objetivos da coisa julgada revelou-se, ao fim e ao cabo, insuficiente. As funções (ou modos de operação da eficácia) da coisa julgada, cujo intuito é o de evitar contradições práticas entre o julgado e decisões posteriores, reclamaram ampliação do alcance da fórmula res iudicanda = res iudicata, nela incluindo – o que não corresponde, todavia, à opinião prevalecente nessa matéria (retro, 309) – a contribuição do réu à res iudicanda. A couraça com a qual a autoridade da coisa julgada reveste o vencedor, segundo os limites objetivos, apresenta um ponto frágil. Acontece de as partes não alegarem e debaterem e, por conseguinte, o juiz não apreciar e resolver certas questões que, por seu teor, alterariam a conclusão ou decisum. Dois exemplos, tirados da inércia do autor e do réu, esclarecem o problema: (A) A move contra B pretensão de imissão de posse.358 O réu B, jungido ao princípio da eventualidade (retro, 311.2), alega a matéria de defesa, mas omite a exceção de retenção por benfeitorias necessárias. O juiz acolhe o pedido. O réu não entrega o bem, no prazo assinado, e impugna o

cumprimento da sentença, fundado no art. 525, § 1.º, VII, apresentando a exceção anteriormente omitida. (B) A pleiteia a separação de B, alegando que o réu B manteve relações sexuais com C, no motel X no dia Y. O réu B contesta, alegando que compareceu no motel com C, figurinista da fábrica D, para angariar pedido de compra de roupas de cama para a rede de dez estabelecimentos congêneres, todas com marca desenhada por C. O juiz colhe a prova testemunha, ouvindo a camareira F e o gerente G, e rejeita o pedido. Em seguida, A renova o pedido de separação contra B, alegando que o réu praticou injúria grave, declarando a C perante G que a esposa optara por manter relação amorosa com H, declaração manifestamente falsa. O denominador comum dessas situações consiste no seguinte: (a) a exceção de retenção e (b) a injúria grave não integraram o debate da causa anterior. O juiz nada deliberou acerca dessas questões. Logo, não se cuidam de “questões decididas” Em ambos os casos, o teor dessas questões influenciaria a conclusão do julgado, senão revertendo o sentido da sentença definitiva, no mínimo, como no caso da exceção de retenção, condicionando o juízo de procedência. Em tal contingência, o ulterior uso dessas matérias em demanda ulterior, porque passíveis de alegação, mas efetivamente não alegadas pelo interessado, e, portanto, alheias ao âmbito das “questões principais decididas” (art. 503, caput), ostentará aptidão e o irrecusável potencial para modificar a regra jurídica concreta formulada, objeto da auctoritas rei iudicate. Tal iniciativa, possibilitada pelo fato de não se tratarem de “questões principais decididas” na órbita do art. 503, caput – o que, de resto, demonstra a necessidade de incluí-las nos limites objetivos enquanto tais, se tivessem sido alegadas – mostrar-se-á altamente ofensiva à estabilidade oferecida pela sentença definitiva. O fenômeno descansa no direito material. Em tal plano, surgem direitos concorrentes, cada qual autônomo, mas o princípio da demanda permite alegar apenas um, ou alguns, obrigando o órgão judicial a apreciar e decidir apenas o alegado, segundo o princípio da congruência, limitando-se a tal material, objetivamente, a extensão do julgado.359 E, inversamente, o mesmo se pode dizer das exceções e das objeções substanciais do réu. É preciso encontrar solução para a inusitada e perigosa forma de contestação ao julgado por intermédio de matérias não alegadas. Disso se ocupa a eficácia preclusiva da coisa julgada, acréscimo útil de blindagem na parte frágil da disciplina comum da coisa julgada. 2.144.1. Definição da eficácia preclusiva da coisa julgada – O art. 508 reproduz a regra, com ligeiras mudanças de redação, que introduziu no processo civil brasileiro a chamada eficácia preclusiva da coisa julgada,360 a Präklusionswirkung ou a Ausschlusswirkung do direito alemão, fundada no antigo brocardo – tantum iudicatum quantum disputatum vel disputare debebat – e na persuasiva diretriz que a coisa julgada há de oferecer ao vencedor blindagem contra as investidas do vencido na maior extensão possível. A eficácia preclusiva tem relevantes fins práticos e traduz, segundo definição precisa, “impedimento que surge, com o trânsito em julgado, à

discussão e apreciação das questões suscetíveis de influir, por sua solução, no teor do pronunciamento judicial”.361 2.144.2. Finalidades da eficácia preclusiva da coisa julgada – O propósito manifesto da eficácia preclusiva consiste em aumentar a proteção conferida à regra jurídica concreta formulada na sentença. O vínculo especial derivado da autoridade de coisa julgada impede o juiz de apreciar, outra vez, o objeto litigioso anteriormente julgado, individualizado por seus três elementos – as partes, a causa petendi e o pedido –, considerando as questões suscitadas, debatidas e decididas. Ora, a eficácia (ou função) negativa da coisa julgada, ou o veto à discussão e julgamento da repetição do autor, em primeiro lugar revela-se insuficiente para garantir a segurança jurídica do réu vitorioso. Pouca ou quase nenhuma utilidade ostentaria a coisa julgada, estabilizando a regra jurídica concreta formulada pela autoridade judiciária em benefício da paz social, limitando-se a obstar a reprodução de demanda idêntica em processo ulterior (art. 337, § 4.º). O autor reabriria o conflito, invocando causa petendi preexistente ao julgado – não há dúvida de que a coisa julgada não alcançará fatos supervenientes à última oportunidade de alegação no processo antecedente (infra, 2.145.1) –, e poderia fazê-lo paulatinamente, submetendo o réu a investidas periódicas, sob o pretexto da falta de identidade total das pretensões. Eis o motivo por que não é aceitável, em princípio, a tese segundo a qual todos os fatos constitutivos concebíveis não constituem premissa necessária do juízo de improcedência.362 Por igual, nenhum ou muito pouco proveito traria a sentença de procedência ao autor vitorioso se o réu pudesse atacar o desfecho do processo, invocando as objeções substanciais ou as exceções substanciais anteriormente omitidas como causa petendi de pretensão própria, impossibilitando a atuação da eficácia (ou função) positiva da coisa julgada no segundo processo, porque tal questão permaneceu alheia ao objeto litigioso do primeiro processo. O réu atacaria o desfecho do processo, invocando causa petendi diversa, composta por objeções e exceções não alegadas anteriormente. A caracterização do fato principal como constitutivo, extintivo, impeditivo ou modificativo (art. 373, I e II) depende da posição processual assumida pela parte ou da função da afirmativa no processo. Assim, a pretensão à declaração da dívida prescrita alega o transcurso do tempo, que assumirá a função inequívoca do fato constitutivo da causa petendi; mas, alegado na defesa, assumirá outra função, a do fato extintivo. É o caso, para manter o exemplo aventado, da exceção de retenção de benfeitorias. Essas razões exigem a ampliação da autoridade da coisa julgada para impedir, ao menos, o julgamento de pretensões diretamente incompatíveis com odecisum,363 e, ao nosso ver, a fim de tolher tratamento desigual de autor e réu, também indiretamente. Definida a eficácia preclusiva e, ainda, desvelada sua função ampliativa, antes de passar aos pressupostos de aplicação do art. 508, cumpre localizá-la no âmbito da disciplina da coisa julgada.

2.144.3. Relação dos limites objetivos e eficácia preclusiva da coisa julgada – Os limites objetivos da coisa julgada operam no âmbito das questões decididas em determinado objeto litigioso. Esse campo oferece proteção parcial ao vencedor, porque deixam-no exposto às questões não decididas, mas idôneas a influenciar o teor do pronunciamento. Esta é a área coberta pela eficácia preclusiva, aumentando a proteção do vencedor. Distintas que sejam as áreas cobertas, controverte-se qual a relação entre o vínculo, no segundo caso, e os limites objetivos, sejam quais forem, ou se o vínculo quanto às questões não debatidas e não decididas respeita à preclusão enquanto tal. Em tese, a lei pode conferir à coisa julgada blindagem de maior ou menor espessura contra ataques ulteriores: ou (a) eficácia absoluta, tornando o julgado inatacável por qualquer fundamento ulterior, preexistente ou não; ou (b) eficácia relativa, restringindo a inatacabilidade às questões efetivamente decididas.364 A eficácia preclusiva representaria manifestação – naturalmente, ampliativa – dos limites objetivos. No que interessa, ou seja, quanto à formulação de nova alegação em demanda ulterior, a doutrina alemã opina negativamente, em termos até enfáticos,365 filiando a ampliação da eficácia à preclusão. A autonomia conceptual da eficácia preclusiva recebeu defesa veemente, entre nós, destacando a circunstância de a coisa julgada não representar o único fenômeno processual dotado de força preclusiva.366 O art. 508 opera no plano da eficácia. Este argumento prova em excesso, porque a coisa julgada só atua no plano da eficácia. Não tem sentido em situá-lo nos planos da existência e da validade. Ora, caso julgado e eficácia preclusiva relacionam-se e complementam-se mutuamente.367 Não parece adequado negar a relação e, ao mesmo tempo, jamais extravasar os limites objetivos na aplicação da eficácia preclusiva. Se os lindes da auctoritas rei iudicatae alargam-se, ou não, constitui problema a decidir-se em cada ordenamento e, no direito pátrio, segundo a inteligência do art. 508. Ademais, a indiscutibilidade da sentença definitiva pode tanto resultar da alegação decidida quanto do descumprimento do ônus de alegar.368 O deslocamento desse assunto para os domínios dos limites temporais não se afigura imprópria.369 Em princípio, a coisa julgada não torna imune a regra jurídica concreta, intrinsecamente modificável no âmbito da autonomia de vontade das partes, aos fatos supervenientes. A eficácia preclusiva considera apenas os fatos preexistentes à formação do julgado. Por uma e outra razão, impossível desligar a eficácia preclusiva da coisa julgada. 2.144.4. Pressupostos da eficácia preclusiva da coisa julgada – Os subsídios expostos já destacaram o principal pressuposto à incidência do art. 508. São (a) os fatos preexistentes – constitutivos, extintivos, impeditivos e modificativos –, e (b) os fatos contemporâneos às oportunidades assinaladas de alegação, discussão e julgamento no processo anterior. Vale repetir a coisa julgada não imuniza a regra jurídica concreta aos fatos supervenientes (infra, 2.145).370 A cláusula inicial do art. 508 (“Transitada em julgado a sentença de mérito…”), define o objeto formal (“decisão de mérito”) e o momento

(“Transitada em julgado…”) em que se produz a eficácia preclusiva. E forma pela qual se encontra redigida a regra, relevada a desnecessária ficção (“… considerar-se-ão deduzidas e repelidas…”) demonstra o intuito de imunizar a regra jurídica concreta contra matérias não deduzidas e, portanto, alheias às “questões principais decididas” mencionadas art. 503, caput. Em suma, a eficácia preclusiva oferece blindagem contra o que, de ordinário, encontra-se abrangido na resolução do mérito e das questões debatidas. Nenhuma outra interpretação, salvo engano, preserva a inteligência da cláusula. A eficácia preclusiva aumenta a extensão da indiscutibilidade da coisa julgada.371 O STJ aplica dessa maneira o art. 508. Em singular julgado, proclamou o tribunal não se limitar a proteção da coisa julgada ao impedimento de novo julgamento em caso de repetição da demanda, pois a denominada eficácia preclusiva, prevista no art. 508, “impede seja infirmado o resultado a que se chegou em processo anterior com decisão transitada em julgado, ainda que ‘a ação repetida seja outra, mas que, por via oblíqua, desrespeita o julgado adredemente proferido’”.372 Em julgado anterior, enfatizou: “A coisa julgada atinge o pedido e a sua causa de pedir. Destarte, a eficácia preclusiva da coisa julgada… impede que se infirme o resultado a que se chegou em processo anterior com decisão trânsita, ainda que a ação repetida seja outra, mas que por via oblíqua desrespeite o julgado anterior”.373Apesar a fórmula cautelosa – “… ainda que a ação repetida seja outra…” –, inexiste dúvida: “outra” ação do autor vencido só pode fundar-se em causa petendianteriormente omitida. Outro julgado alude à apresentação de “fundamentos que deveriam ter sido apresentados à época da primeira ação” – portanto, causas preexistentes –, “mas não o foram”, com o mesmo sentido.374 A eficácia preclusiva pressupõe cognição plenária do órgão judicial. As causas processadas e decididas segundo cognição sumária (v.g., pretensão à segurança) não comportam essa extensão,375 pois a parte até pode alegar matéria estranhas ao objeto litigioso restrito, mas ao juiz não é dado decidilas, e, portanto, a eficácia preclusiva não pode atingi-las (infra, 2.152). É a extensão objetiva desse aumento na eficácia o móvel das divergências. O entendimento prevalecente,376 em mais de um ordenamento,377 não abrange ascausae petendi porventura omitidas. O ônus da concentração (retro, 311.2) recai sobre a defesa do réu, a teor do art. 336, tocando-lhe alegar toda a matéria de defesa no ato postulatório principal que lhe incumbe (contestação). Ônus análogo não embaraçaria o autor na sua demanda. É lícito que escolha a causa petendi X(v.g., adultério de B com C), omitindo a Y, (v.g, injúria assacada por B contra A na presença de F e G), porque, v. g., o fato X (relações sexuais de B com C no motel Xno dia Y) parece-lhe embaraçoso para o réu e guarnecido de prova mais robusta. Dispensando o autor de reunir todas as alegações de fato cria-se um preço e, ainda, dá-se “às partes e aos seus defensores pouco escrupulosos e pouco sensíveis às regras deontológicas uma arma para incrementar os custos processuais e auferir lucros”,378 pago em nome do princípio dispositivo. Em consequência, nesse entendimento, “é lícito ao autor em processo civil formular n vezes a mesma pretensão, desde que a baseia em n causas de pedir”.379

A preexistência da causa petendi omitida na petição inicial, e a circunstância de o autor conhecê-la em pormenores e ponderar-lhe as possibilidades de êxito, carece de importância. À primeira vista, surpreende essa dimensão inaudita do princípio da oportunidade. O autor demandará quando lhe aprouver, podendo escolher momento mais propício para a iniciativa (v.g., a consolidação da tese jurídica no STJ), respeitando unicamente o prazo de prescrição ou de decadência, e por esse assaz largo período preparará seus meios de ataque (v.g., pode aguardar a elaboração do parecer técnico do experto mais renovado na área). Por sua vez, o réu, no procedimento comum, usufruirá do prazo fixo de quinze dias para providências análogas e, em outros procedimentos, interregno mais exíguo. O princípio da concentração grava o réu, mas não atinge o autor na mesma medida: a causa petendi conhecida e preexistente pode ficar reservada para oportunidade – justamente, a contestação à coisa julgada em caso de derrota. Indiferente ao desequilíbrio, arguto, experiente e erudito observador da cena judiciária entende compreensível reputar rejeitadas as alegações e defesas oponíveis pelo réu ao acolhimento do pedido; defendendo-se o réu, por exemplo, baseado na prescrição, e descobrindo, posteriormente, recibo passado pelo autor, não pode reclamar a repetição do indébito.380 Concebe-se orientação legislativa diferente, a exemplo do disposto, expressis verbis, no art. 400, n.º 1, da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola de 2000. A disposição atribui ao autor o ônus de alegar todos os fatos, fundamentos ou títulos conhecidos, na oportunidade assinalada para a respectiva alegação (petição inicial), sob pena de inadmissibilidade da alegação posterior, como forma de garantir a estabilidade do futuro pronunciamento.381 Ora, a jurisprudência do STJ, apesar de não afirmá-lo categoricamente, na prática segue essa linha. Em relação ao réu, e voltando à orientação doutrinária prevalecente, o ônus da alegação de toda a matéria de defesa localiza-se, indubitavelmente, no art. 336. As objeções e as exceções substanciais que, tempestivamente alegadas, importariam a rejeição do pedido, mas omitidas na defesa, já não podem mais ser invocadas pela “parte a quem supostamente interessavam”.382 Esse resultado se afigura altamente duvidoso sob dois ângulos complementares. Em primeiro lugar, o art. 508 menciona “alegações” e “defesas”, referindose tanto ao autor quanto ao réu, e acrescenta que umas e outras poderiam ser opostas “ao acolhimento como à rejeição do pedido”, soando arbitrário eliminar o autor, a priori, do campo de incidência da eficácia preclusiva. As alegações conducentes ao eventual acolhimento do pedido não se quadram na categoria dos fatos simples – de resto, variáveis e irrelevantes (retro, 247.2), a exemplo do encontro de B e C no motel Z e, não, no motel X -, mas na categoria dos fatos constitutivos (retro, 247.1), ou não ensejariam o acolhimento, e, portanto, o dispositivo contempla outras possíveis causae petendi preexistentes. Ensaio da juventude, cujo único objetivo consistia em demonstrar a assimetria provocada por esta interpretação, realçara o ponto.383 A única resposta engendrada ao argumento utiliza a classe dos fatos

simples.384 Como visto, ou o art. 508 apanha outra causa petendi, ou simplesmente não se aplica às “alegações” omitidas pelo autor. E, de resto, a interpretação prevalecente consagra solução inconciliável ao direito fundamental processual da igualdade.385 Do réu se retira tudo, ao autor tudo se concede.386 Em resumo, estágio atual da questão é o seguinte. A eficácia preclusiva da coisa julgada amplia o campo natural traçado no art. 503. Todavia, “nos parâmetros da lide deduzida, ou seja, sem que altere ou extrapole qualquer dos elementos individualizadores das demandas”.387 O seguinte exemplo esclarece até que ponto chega-se na interpretação do art. 508: se X pleiteia a anulação da doação feita a Y por ingratidão, indicando como fato constitutivo a recusa de Y em prestar-lhe alimentos, mas tem a pretensão desacolhida por sentença transitada em julgado, fica-lhe vedado pleitear a revogação da doação, porque Y não lhe prestou assistência no curso de doença grave, fato redutível à primeira causa de pedir. Nada obsta, porém, que pleiteie a revogação, no segundo processo, fundado em calúnia praticada por Y.388 Fórmula mais genérica sustenta, relativamente ao autor, o art. 474 abrange “fatos da mesma natureza conducentes ao mesmo efeito jurídico”.389 Assim, eventual adultério de B com I, em vez de C, na ação de separação de A contra B, ficaria incluído na esfera de incidência do art. 508, não se mostrando passível de alegação posterior; não, porém, a injúria assacada por B conta A, na presença de C, atribuindo-lhe outra orientação sexual. Nem esta posição intermediária satisfaz os adeptos da restrição.390 Dificilmente a aplicação princípio da concentração ao autor apaziguaria os espíritos e contentaria a ideologia predominante que acentua o acesso à Justiça.391 E nem sequer regra expressa alcançaria semelhante objetivo. O art. 400, n.º 2, da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola, entendendo fictamente rejeitados os fatos conhecidos da parte, mas omitidos no respectivo ato postulatório principal – petição inicial e contestação –, recebeu dura crítica, porque o uso da causa petendiomitida provocaria resultado injusto e, por isso, a opinião majoritária optou por negar o óbvio, afirmando a identidade das causas de pedir nos dois processos. Porém, entendida a necessidade de emprestar estabilidade ao primeiro pronunciamento, o recurso à ficção seria desnecessário, porque demandas posteriores são possíveis desde que não ataquem a estabilidade do primeiro pronunciamento, de modo a tornar a sentença transitada em julgado inútil.392 Exemplifica-se com o seguinte caso: decretada a nulidade do contrato entre A e B, do qual originou-se a dívida X, não é admissível a demanda posterior em que A pretenda cobrar a dívida X de B; entretanto, se B foi condenado a pagar X ao autor A, a demanda em que B pretendesse anular o contrato com A não se mostraria incompatível com a pretérita condenação, pois na segunda demanda o vencido não pretenderia “declarar que o preço não era devido, senão que o contrato era nulo”. Ora, a segunda demanda é inadmissível, embora na primeira a invalidade do contrato não tenha sido alegada, porque eventual sentença de procedência eliminaria a causa da condenação, ipso facto tornando inútil a estabilidade da primeira sentença.

Logo, a crítica ao texto espanhol afigura-se descabida e a interpretação prevalecente, entre nós, inútil para garantir integralmente a autoridade da coisa julgada. Existem exemplos impertinentes nesta matéria como o da questão de direito resolvida por decisão transitada em julgado. Por exemplo, a inconstitucionalidade do tributo X no exercício Y. É óbvio que, no exercício Z, o contribuindo pode controverter a constitucionalidade do tributo X pelo mesmo ou por outro fundamento. O problema integra os limites temporais da coisa julgada e, não, o deduzido e julgado. O direito brasileiro não é inteiramente indiferente à aplicação da eventualidade ao autor. O art. 98, § 4.º, da Lei 12.529/2011 impõe ao autor, pondo em causa decisão do CADE, “deduzir todas as questões de fato e de direito, sob pena de preclusão consumativa, reputando-se deduzidas todas as alegações que poderia deduzir em favor do acolhimento do pedido, não podendo o mesmo pedido ser deduzido sob diferentes causas de pedir em ações distintas, salvo em relação a fatos supervenientes”. O reforço à autoridade da coisa julgada é plenamente constitucional.393 E abre novas e promissoras perspectivas nessa matéria. Por outro lado, o art. 330, § 2.º, não propicia a ampliação da autoridade do julgado à parte incontroversa da relação jurídica.394 O ônus de (a) individualizar a parte controversa e (b) discriminar o valor da parte incontroversa não traz esta última à apreciação do órgão judicial. Neste último sentido, o art. 330, § 3.º, disciplina a atividade debitória no plano do direito material. A parte inicialmente incontroversa pode ser simultânea ou ulteriormente atacada pelo devedor com idêntica ou distinta causa de pedir. 2.144.5. Efeitos da eficácia preclusiva da coisa julgada – Segundo a opinião prevalecente, edificada sem ponderação dos interesses em jogo, a eficácia preclusiva proíbe o réu de contestar o julgado alegando objeção substancial (v.g., pagamento) ou exceção substancial (v.g., prescrição) omitidas. Desse modo, no exemplo inicialmente ministrado (A) não cabe ao condenado alegar a preexistente exceção de retenção por benfeitorias. O art. 525, § 1.º, VII, só admite as exceções supervenientes à sentença e, de toda sorte, a eficácia preclusiva apanhou a exceção omitida.395 Idêntico o regime da prescrição omitida.396 A prescrição alegável posteriormente é a da pretensão a executar (Súmula do STF, n.º 150). Em contrapartida, novas investidas do autor vencido não encontram óbice além da repetição integral da primeira ação (art. 337, § 4.º). § 443.º Limites temporais da coisa julgada 2.145. Influência dos eventos supervenientes na coisa julgada A coisa julgada blinda a regra jurídica concreta formulada na sentença definitiva contra contestações juridicamente relevantes do vencido. Por sua natureza e função, vocaciona-se a disciplinar indefinidamente o futuro. No entanto, e sem nenhum paradoxo incômodo, a regra jurídica concreta respeita à situação de fato e de direito retratada no objeto litigioso, tornada indiscutível nos termos definidos no dispositivo da sentença. Assim, a coisa julgada não

imuniza a regra jurídica concreta contra eventos supervenientes. A mudança das circunstâncias posteriormente à coisa julgada não lhe atenua a força, ou relativiza a indiscutibilidade, porque inexiste regra jurídica concreta sobre essa nova situação das partes. Um dos mais antigos e arraigados defeitos na concepção da coisa julgada, infelizmente potencializado pela errônea tese da “imutabilidade dos efeitos” (retro, 2.129), turva o panorama nesse ponto e deve ser repelido a bem da clareza. A mudança superveniente no estado de fato e no estado de direito, compreensivelmente ignorada na sentença e alheia à parte dispositiva, não significa a inexistência da coisa julgada. Esse equívoco transparece no emblemático caso das sentenças proferidas em ações de alimentos e, ainda, na de separação dos cônjuges. Não se restringe o fenômeno a esses casos, mas neles o equívoco cobrou alto preço. Retomando exemplo corrente, se A demanda B para haver a importância X, e logra êxito, nada impede ao vencedor A perdoar a dívida X de B, dando-se satisfeito com a vitória moral decorrente da condenação. Não é viável B pretender a declaração que jamais deveu X ao réu A em processo subsequente. A tanto impede a autoridade da coisa julgada. E não importa a circunstância de B retomar as alegações já repelidas, objeto das questões principais decididas, esbarrando no art. 503 (retro, 2.142), ou pretenda ladear o óbice, invocando exceções ou objeções substanciais negligenciadas no primeiro processo, pois o art. 508 lhe cerceia este segundo caminho (retro, 2.144), ressalva feita às alegações inadmissíveis no primeiro processo (cognição sumária). Se, após a remissão da dívida (ou do pagamento), A jactar-se de ainda ser credor de B, o quadro altera-se radicalmente. Nada obsta a B pedir a declaração da inexistência atual da dívida perante A, objeto do perdão (ou do pagamento). As duas regras jurídicas concretas – respectivamente: (a) B deve a A; e (b) B não mais deve a A – coexistirão pacificamente. O objeto é distinto. Versam situações diferentes, ocorridas em momentos também distintos. Daí extraiu-se a diretriz geral quanto aos limites temporais da coisa julgada: “A isso parece reduzir-se o decantado problema dos ‘limites temporais” da res judicata, que tanto preocupa uma parte considerável da doutrina. Trata-se, a rigor, de um pseudoproblema: a autoridade de coisa julgada, como tal, não se subordina a limite temporal algum”.397 A observação é antiga,398 mas adequada. Não é, portanto, a antiguidade da coisa julgada que importa, suposta causa de injustiças atuais,399 mas a subsistência ou não do esquema de fato objeto do julgamento. Essa percepção elimina os inconvenientes da falta de limite temporal. A compreensão dos limites temporais da coisa julgada partirá, conseguintemente, do cristalino princípio da mutabilidade do estado de fato e do estado de direito objeto da regra jurídica concreta em decorrência de eventos supervenientes. O processo não detém o fluxo da vida. E a coisa julgada não paralisa esse fluxo em determinado momento. Eventos supervenientes afetam ordinariamente as relações jurídicas de duração, derivadas da lei (v.g., a prestação de alimentos por A para B) ou de contrato de trato sucessivo (v.g., o contrato de fornecimento, pelo qual a usina A obriga-se a fornecer determinada quantidade de energia elétrica para a distribuidora B). É possível que, havendo litígio entre os figurantes dessa

espécie de relação jurídica, o juiz formule a regra jurídica concreta no presente, mas projetando circunstâncias futuras, por tempo prefixado ou indeterminado. A condenação a prestações periódicas futuras de alimentos é particularmente propícia para exemplificar as duas hipóteses: (a) em caso de morte da vítima, o juiz condena o responsável pelo ilícito B a pagar ao lesado A pensão mensal no valor de X da data da morte até a data em que vítima faleceria por morte natural, segundo a expectativa medida de vida do brasileiro, caso em que é possível calcular o número das prestações vindouras (se a vítima faleceu aos quarenta e cinco anos e a expectativa de vida é de setenta e cinco anos, o número de prestações é de 30 x 12 = 360 vezes X); (b) em caso de lesão física, o juiz condena o responsável pelo ilícito B a pagar à vítima A pensão mensal no valor de X até a data da sua morte. Em tais casos, a sentença definitiva sujeitar-se-á à influência de eventos supervenientes: no caso (a), o lesado A adoece, necessitando aumento no valor da pensão, o que a vítima não lhe negaria, dentro das possibilidades do responsável B; no caso (b), o lesado B falece meses após a decisão do processo, extinguindo a obrigação. O art. 553, § 3.º, estipula o seguinte: “Se sobrevier modificação nas condições econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, redução ou aumento da prestação”. Disposição similar localiza-se, quanto aos alimentos em geral, no art. 1.699 do CC. É a hipótese aventada no art. 505, I, admitindo a revisão do estatuído na sentença, sobrevindo mudança no estado de fato ou no estado de direito. Segundo entendimento haurido do direito português antigo, a sentença proferida nas causas alimentares era “volúvel”, desprovida da autoridade de coisa julgada, e, destarte, “exposta a ser retratada em qualquer tempo, em que ao alimentante sobrevenha indigência, ou ao alimentário opulência”.400 Em monografia voltada ao direito brasileiro, aderiu-se à mesmo opinião, acrescentando-se que, nos processos preventivos e preparatórios, ou seja, relativamente à pretensão para haver alimentos provisionais, não ficando o juiz obrigado a respeitar o valor fixado no julgamento da causa principal.401 A pretensão a receber alimentos ad litem, ou provisionais, não é cautelar (segurança para a execução), mas satisfativa (execução para a segurança).402 Não há motivo para tratar essa verba diferentemente dos alimentos definitivos sob o ângulo da coisa julgada. Como quer que seja, a explicação do fenômeno – possibilidade de nova discussão do valor dos alimentos – era ambígua, invocando-se razões de “alta moral e conveniência pública”.403 Esse caldo doutrinário repercutiu no primeiro código unitário. O art. 289, II, do CPC de 1939, fitando as ações de alimentos, possibilitava ao juiz decidir novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide – disposição literalmente reproduzida no art. 471, caput, do CPC de 1973 e no art. 505, caput, do NCPC – “quando o juiz tiver decidido de acordo com a equidade determinada relação entre as partes, e estas reclamarem a reconsideração por haver-se modificado o estado de fato”. A fonte legislativa do art. 471, I, do CPC de 1973, bem como a do art. 289, II, do CPC de 1939, origina-se do art. 291 do projeto de CPC italiano, jamais convertido em lei. A redação do mencionado dispositivo deve-se a autor cujo pensamento era retratado no texto do primeiro código unitário.404 Porém, o art.

471, I, do CPC de 1973 promoveu alteração significativa, suprimindo menção a juízo de equidade.405 O art. 505, I, manteve essa redação, pois só substitui “relação continuativa” por relação de “trato continuado” Em que pese a diferença de redação, a regra brasileira tem mais afinidade, atualmente, com o § 323, n.º 1, da ZPO germânica. Em qualquer hipótese, é exata a correspondência ao entendimento do direito português, adotado entre nós, mas recebeu contestações na interpretação do primeiro código unitário no que tange à aquisição da autoridade de coisa julgada.406 No tocante às relações jurídicas de duração, ou continuativas, cujo conteúdo varia temporalmente, a formulação do art. 289, II, do CPC de 1939 sugeriu enfoque diferente ao problema. Àquela altura, a doutrina alemã isolara classe de sentença rotulada de determinativa, ou dispositiva, dita festsetzende Urteil (retro, 1.566.2.3), em que o órgão judiciário alteraria relação jurídica preexistente.407 Nesses casos, diferentemente da sentença constitutiva usual, lícito às partes obterem nova disposição, porque o juiz julgara segundo critérios de justiça e de oportunidade, em atividade afim do arbitrator.408 A tese levou à dicção do art. 15 da Lei 5.478/1968, via de regra recordada nos comentários da regra precedente ao art. 505, I,409 porque “dispositiva” a sentença proferida em causas alimentares,410 redigido de forma mais direta (mas imprópria) e consentânea ao velho entendimento: “A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista em face da modificação financeira dos interessados”. A força da sentença proferida nas ações de alimentos é constitutiva.411 E adquire autoridade de coisa julgada (art. 502) como qualquer outra.412 Lamentavelmente, o STJ declara que inexiste coisa julgada nas ações alimentos,413 incorrendo certo julgado em grosseiro equívoco, ao assentar o seguinte: “A sentença que condena à prestação de alimentos não está envolvida pelo manto da coisa julgada material, vale dizer, não possui a qualidade de imutabilidade que se agrega ao comando da sentença de mérito não mais sujeita a qualquer impugnação recursal, vez que pode ser revista a qualquer tempo, se houver modificação financeira das partes”.414 Ora, a revisão por força da “modificação financeira das partes” de modo algum renega a preexistente coisa julgada. Bem ao contrário: havendo mudança, a pretensão subsequente não tem aptidão para contrariar a coisa julgada anterior. Fatores heterogêneos concorrem para perturbar a análise serena da autoridade de coisa julgada. Ao julgar a pretensão do alimentário, o órgão judiciário não empregará propriamente juízo de equidade. O equívoco de empostação nas sentenças chamadas de dispositivas geralmente decorre do uso de conceitos juridicamente indeterminados na regra aplicável ao litígio. É o caso do art. 1.694, § 1.º, do CC. O dispositivo convida o órgão judiciário a fixar a verba alimentar na proporção das “necessidades do reclamante” e dos “recursos da pessoa obrigada”. A regra elástica e flexível exige concretização, e, não, simples subsunção, operação inserida no juízo de legalidade (retro, 946). Por outro lado, sobrevindo mudança na situação financeira de quem recebe os alimentos ou de quem os paga, conforme antevê o art. 1.699 do CC, o interessado poderá reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração dos alimentos, nos termos do art. 505, I.

Essa possibilidade não contraria a coisa julgada anterior. Se na ação de alimentos movida por A contra B o juiz fixou o valor X, e, posteriormente, sobreveio a modificação da situação financeira de A ou de B, lícito ao juiz disciplinar a nova situação, fixando o valor Y. A coisa julgada impedirá o alimentante B de pleitear ao juiz a declaração da insubsistência da prestação alimentar, segundo a situação de fato anterior, ou alimentário A pleitear a majoração da verba anteriormente fixada. A regra jurídica concreta formulada na primeira situação permanece indiscutível. Em virtude da mudança da situação financeira, ocorrerá a formulação de nova regra jurídica concreta, porque a situação é distinta da preexistente. Ora, semelhante acontecimento não afeta, absolutamente, a estrutura da coisa julgada.415 Na verdade, o art. 15 da Lei 5.478/1968 “tomou a nuvem por Juno”,416 porque a sentença proferida na ação de alimentos produz coisa julgada material, tornando impraticável a emissão de outra sentença sobre a situação de fato anterior. A disposição não exprimiu com fidelidade o que quis estabelecer, pois transitar em julgado (coisa julgada formal) não equivale a produzir coisa julgada material. A sentença nas causas alimentares transitará em julgado,417 porque cedo ou tarde esgotam-se os meios de impugnação, e, ademais, adquire a autoridade de coisa julgada. A indiscutibilidade não a imuniza, todavia, aos eventos supervenientes. 2.145.1. Oportunidade do evento superveniente – O art. 505, I, prevê a “revisão do que foi estatuído na sentença” sobrevindo “modificação no estado de fato ou de direito”. Importa definir a partir de qual momento, precisamente, modificações dessa natureza ensejam a “revisão” do julgado. O problema é comum às hipóteses englobadas na cláusula geral do art. 505, II. A superveniência do evento modificativo relaciona-se, evidentemente, à possibilidade da sua alegação e apreciação na causa em curso. Sobrevindo a alteração do estado de fato e do estado de direito aos atos postulatórios principais das partes – petição inicial e contestação –, e, ainda assim, admitindo-se que sejam levados em conta no juízo de fato, mediante prova hábil, ficam pré-excluídos do art. 505, I. Logo, o problema respeita à estabilização da demanda. Ora, a estabilização da demanda não é absoluta no processo civil brasileiro (retro, 1.813). Segundo dispõe o art. 493, caput, o juiz considerará os fatos constitutivos, extintivos, impeditivos ou modificativos, ex officio ou a requerimento do interessado, “no momento de proferir a decisão”, propiciando o debate prévio das partes (art. 493, parágrafo único). Essa notável disposição consagra a permeabilidade do processo civil brasileiro aos fatos adventícios. O enorme potencial da regra, a par de inutilizar a pregação por limites mais largos para a estabilização da demanda, nos termos do art. 329 c/c art. 357, § 2.º, porque a recepção dos fatos supervenientes vai até o julgamento da apelação – o tribunal de segundo grau, em princípio restrito a trabalhar com os materiais do primeiro grau, pode conhecer diretamente dos fatos supervenientes –, aguarda exploração produtiva. Esclarece, todavia, o momento do surgimento da “modificação no estado de fato ou de direito” previsto no art. 505, I, e, a fortiori, nas demais situações abrigadas no inciso II da mesma regra. No direito alemão, atendem-se aos fatos sobrevindos à última oportunidade para o debate oral (der letzten 418 Tatsachenverhandlung), passíveis de consideração na formulação da regra jurídica concreta, e, não aos que sobrevieram a tal oportunidade; entre nós, o

art. 493 permite estender o conhecimento dos fatos novos até o julgamento do segundo grau.419 É a partir daí que os fatos preexistentes, mas não alegados, debatidos e apreciados, submetem-se à eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 508). Não há dúvida quanto ao sentido dessas disposições: fatos sobrevindos ao trânsito em julgado podem ser objeto do segundo processo e, com maiores razões, sucedendo no curso do processo, são levados em conta na sentença.420 O art. 493 abrange o ius superveniens. Assim, o revogado art. 49, § 5.º, Lei 6.649/1979 previa o prazo de cinco anos para o locador rever o valor do aluguel, prazo reduzido para três anos pelo art. 17, § 1.º, da Lei 8.178/1991, sendo a lei superveniente aplicada na causa pendente pelo STJ, sob o fundamento que, rejeitada a demanda, o autor ajuizaria “outra com pedido idêntico e com idêntica fundamentação”.421 Em outra oportunidade, aplicou o art. 1.º-D da Lei 9.494/1997, na redação da MP 2.180-35/2001, eximindo a Fazenda Pública da condenação em honorários em execução não embargada.422 Leis tributárias supervenientes são aplicadas, ex officio, modificando o sentido da decisão. A Súmula do STF, n.º 239, preconiza: “Decisão que declara indevida a cobrança de imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos [processos] posteriores”. E o STJ acentua que a incidência da lei nova na causa pendente ofensa ao princípio da congruência.423 Firmou-se a jurisprudência, ademais, no sentido que o ius superveniens pode e deve ser considerado “até a decisão final, inclusive na instância extraordinária”, existindo o prequestionamento da questão federal.424 A recepção dos fatos supervenientes, todavia, encerra-se no julgamento da apelação e, se for o caso, dos embargos infringentes, porque o STJ não reexaminará questões de fato. A incidência larga do art. 493 determina o início da possibilidade de fatos novos e do ius superveniens passaram a constituir objeto do segundo processo sem bulir com a autoridade da coisa julgada. Em relação à mudança do estado de fato, a última oportunidade para conhecê-la é no julgamento dos recursos no órgão judiciário de segundo grau; no tocante ao ius superveniens, no julgamento no recurso especial. A partir daí, encerra-se a incidência do art. 493 e começa a do art. 505, I. 2.145.2. Natureza do evento superveniente – O art. 505, I, engloba modificações no estado de fato e no estado de direito. Em relação aos fatos supervenientes, não importa o alcance (constitutivo, extintivo, modificativo ou impeditivo). O ius superveniens tem regime diferente. Entre nós, a coisa julgada é inume à retroatividade da lei (art. 5.º, XXXVI). Logo, os efeitos da sentença de procedência sobrevivem incólumes à lei nova. Não pode a lei nova nem sequer incidir imediatamente sobre a relação jurídica de duração, subtraindo ao vencedor o proveito, a vantagem, a utilidade ou o bem da vida que lhe foi garantido na vigência da lei velha. E, por igual, a lei nova de incidência imediata não emprestará efeito jurídico novo a fatos passados.425 O regime do direito intertemporal brasileiro revela-se rígido e garantista. Não se excluem vacilações jurisprudenciais (v.g., no tocante à taxa de juros), mas não se põe em dúvida a regra.

Leis novas podem criar direitos declarados inexistentes anteriormente. Muda o estado de direito. Por exemplo, A pleiteou a declaração da inexigibilidade do tributoX, regulado pela lei tributária Y de B, logrando êxito; posteriormente, B edita a lei tributária Z, especificando a incidência do tributo X nos negócios de A: a lei nova incidirá (incidência imediata) sobre os fatos ocorridos após sua vigência sem ofender a coisa julgada. Relações jurídicas instantâneas submetem-se a regime análogo. Por exemplo, e parafraseando a aplicação do art. 1.º-D da Lei 9.494/1997, na redação da MP 2.180-35/2001, a lei nova não pode retirar o direito aos honorários da sucumbência, fixados em sentença transitada em julgado anteriormente à sua vigência, nem conferir direito a tais honorários, ofendendo a coisa julgada formada na sentença que os negara. Esses casos não se confundem com a posterior declaração de inconstitucionalidade da lei aplicada à causa no controle concentrado realizado pelo STF. A modificação da jurisprudência infraconstitucional escapa à incidência do art. 505, I. Não permite a revisão dos efeitos presentes da sentença passada, por força da mudança no estado de direito, mas eventual rescisão da coisa julgada com fundamento no art. 966, V. O direito fundamental à estabilidade prepondera sobre as variações da jurisprudência infraconstitucional em nome da segurança jurídica.426 O vencido fica vinculado à decisão que perfilhou tese jurídica vencida. Em sentido contrário, ignorando tratar-se de proposta de lege ferenda,427 entendeu-se passível de enquadramento na mudança do “estado de direito” o novo sentido outorgado à norma aplicável à espécie, em virtude da evolução dos fatos e dos valores sociais.428 Ora, as vacilações da jurisprudência raramente podem ser debitadas a essa espécie de mudança da norma, decorrendo do mau emprego das técnicas de interpretação e das falhas no raciocínio do juiz. E, de qualquer modo, volta-se ao velho problema da justiça da sentença discrepante da corrente majoritária ou ultrapassa pela nova interpretação. A coisa julgada tem natureza processual para o efeito de abstrair essas questões. Não parece razoável autorizar o vencido a revisar os efeitos presentes da sentença pretérita passada em julgado tão só porque a jurisprudência firmou-se em sentido diferente ou oposto à tese jurídica encampada no provimento. Os pronunciamentos do STF sobre a questão constitucional em que se baseou a sentença definitiva torna a regra jurídica concreta inadmissível, tolhendo os efeitos naturais da sentença que aplicou a lei inconstitucional (infra, 2.158). O NCPC alterou esse ponto, mas esta é outra questão, de toda sorte desconforme à jurisprudência do STF, ao qual incumbe dar a palavra final a respeito dessa mudança. Não se cuida, no que aqui importa, de mudança jurisprudencial. 2.145.3. Efeitos do evento superveniente – O art. 505, I, autoriza ao interessado, em que pese vinculado à coisa julgada, invocar a modificação do estado de fato e do estado de direito para pleitear a revisão do “estatuído na sentença”. Assim, mostra-se admissível reclamar o proveito, a vantagem, a utilidade ou bem da vida anteriormente negado e, inversamente, extinguir o direito ao bem da vida anteriormente concedido por intermédio de pretensão deduzida em processo posterior. A pretensão revisional acenada no art. 505,

I, será objeto de demanda de cognição plenária fundada nos fatos ou no direito supervenientes à coisa julgada. Esta demanda não tem função rescindir a coisa julgada,429 tendendo à formulação de nova regra jurídica concreta. A despeito da redução imprecisa, não há dúvida de que a demanda ulterior exibirá mérito distinto,430 ensejando a emissão de sentença que transitará em julgado como a anterior. E o nome concretamente outorgado à pretensão ulterior afigura-se irrelevante na sua individualização. A sentença definitiva nas causas alimentares transita em julgado e, portanto, comporta ação rescisória.431 2.146. Modificação dos efeitos da sentença passada em julgado Os efeitos da sentença definitiva, independentemente do trânsito em julgado, comportam modificação no âmbito da autonomia privada dos antigos litigantes. Tal modificação em nada afeta a autoridade da coisa julgada. Em nenhum outro caso a tese da coisa julgada como imutabilidade dos efeitos produziu consequências tão perniciosas quanto nas ações de estado, conforme demonstram as antigas lições a respeito da separação conjugal. Parece evidente a possibilidade de prescrever-se a inexistência de coisa julgada nessa situação específica. Assim, o cânon 1.643 do Codex Iures Canonici estipula jamais passarem “em julgado causas sobre o estado das pessoas, não excetuando causas sobre separação de cônjuges”. Regra tradicional, contaminou a interpretação estatal, ensinando-se no direito português nos albores do século XIX: “Esta sentença nunca passa em julgado; e podem os cônjuges reconciliar-se, e reverter à coabitação em qualquer tempo”.432 A lição chegou ao direito brasileiro.433 O efeito constitutivo admite modificações. Não tem relação com a eficácia da declaração. A reconciliação dos cônjuges A e B restaura a sociedade conjugal anteriormente dissolvida pela sentença transitada em julgada. Cuidase de simples modificação do efeito constitutivo da sentença definitiva. Fenômeno admitido pelo autor da infeliz tese da “imutabilidade dos efeitos”,434 no âmbito da autonomia privada dos antigos litigantes, jamais afetará a eficácia da declaração. Nenhum deles tem a possibilidade de contestar a coisa julgada, pleiteando ao juiz a declaração que jamais estiveram separados, ou que o autor da demanda originária não ostentava direito à separação. As sentenças proferidas nas ações de estado transitam em julgado. Era orientação adotada na vigência do CPC de 1939.435 No entanto, o advento da CF/1988 alterou esse entendimento – o direito fundamental (implícito) à identidade genética prepondera sobre o direito fundamental (explícito) à estabilidade –, admitindo-se ofensa à coisa julgada na investigação de paternidade, tese posteriormente adotada pelo STF.436 Em tal hipótese, diz-se “relativizada” a coisa julgada (retro, 178). O problema não tem relação com os limites temporais. O processo posterior não se funda em fato novo, mas na mesma causa petendi do anterior, em virtude da possibilidade de produzir prova científica (v.g., o exame de DNA) ou, simplesmente, prova nova (v.g., descobriu-se a testemunha A, anteriormente desconhecida). Pode-se afirmar que há coisa julgada secundum eventus probationis.437

Também se incluem no âmbito da modificação dos efeitos da sentença as causas de extinção superveniente da prestação consagrada na sentença condenatória. O art. 525, § 1.º, VII, autoriza ao executado pleitear a extinção da pretensão a executar em decorrência das exceções substanciais e das objeções substanciais supervenientes à sentença (v.g., a prescrição). 2.147. Casos de admissibilidade do evento superveniente O inciso I do art. 505 incide das relações jurídicas de trato continuado, derivadas da lei (v.g., a relação previdenciária, relativamente ao auxílio acidente ou ao auxílio doença), ou dos contratos de trato sucessivo. (v.g., o fornecimento de energia elétrica produzida pela usina A para a distribuidora B). Existem, entretanto, relações jurídicas de outra natureza atingidas por eventos supervenientes. É a hipótese coberta pelo art. 505, II. Os “demais casos previstos em lei” em princípio não se confundem com os do inciso anterior.438 Fixada a diretriz geral – a coisa julgada não é imune à mudança do estado de fato e do estado de direito supervenientes à respectiva formação – a lei material prevê algumas hipótese subsumidas ao art. 505, II, a saber: (a) na interdição: o interdito é passível de recuperação, em determinados casos, cabendo ao curador dar-lhe tratamento no estabelecimento apropriado (art. 1.776 do CC) e, adquirindo discernimento, o juiz atenderá ao fato superveniente, eliminando o efeito constitutivo da sentença de interdição; (b) a relação tributária: cada incidência da norma aos seus elementos, em exercícios diferentes, constitui relação jurídica autônoma, mas homogênea com a anterior, caso em que a decisão respeitante ao exercício anterior não se aplica ao subsequente (Súmula do STF, n.º 239). A orientação estampada no verbete há de ser aceita com ressalva, estendendo às operações idênticas em exercícios sucessivos, inexistindo mudança no estado de fato ou de direito.439 Assim, discutida a inconstitucionalidade da norma tributária no processo anterior, subsiste o vínculo em processos futuros.440 Nem sempre superveniência de outra regra jurídica tributária (constitucional ou não) afasta o vínculo (v.g., a mudança de alíquota, reconhecida a isenção do contribuinte).441 § 444.º Funções da coisa julgada 2.148. Função geral da coisa julgada Formou-se proveitoso consenso no concernente à função precípua da coisa julgada. Varia a ênfase, ora na pacificação social, debelando as incertezas provenientes do litígio, ora na aplicação do direito objetivo, ou concretização dos direitos fundamentais na sociedade. Esses realces refletem visões diferentes dos fins do processo civil, considerando a redefinição da função judicial no Estado Constitucional Democrático (retro, 77). Interessa reter o essencial: o litígio (individual ou transindividual) há de ter um término em benefício da sociedade e, quanto antes, melhor.442 Para alcançar finalidade socialmente útil, encerrando a lide autoritariamente, o provimento final há de blindar o vencedor contra nova discussão e novo julgamento da pretensão processual, no mesmo ou em antagônico sentido, e pré-excluir novo julgamento que contraste, no todo ou em parte, o julgamento originário.

A causa desses óbices reponta na vinculação das partes (e, eventualmente, de outras pessoas) e dos órgãos judiciários à regra jurídica concreta. A finalidade fundamental da coisa julgada não se realiza sem obstáculos. Costuma olvidar pormenores dessa consecução despreocupadamente. Houvesse base de dados confiável, especificando os elementos subjetivos e objetivos de todos os processos já extintos com decisão de mérito, em quaisquer juízos do território nacional, e não se lograria total segurança que inexistissem provimentos contraditórios.443 Não se deve sobrevalorizar a efetividade da coisa julgada além humanamente do possível. Enunciado o escopo geral da autoridade de coisa julgada, logo se percebe o fato de os desafios ao vínculo peculiar assumirem modalidades heterogêneas, e, conseguintemente, a eficácia da coisa julgada também necessitará inibir contestações juridicamente relevantes de modos diferentes. A esses meios de atuação da eficácia de coisa julgada relacionam-se duas funções: (a) a função positiva; e (b) a função negativa. Sem a desejável uniformidade, a doutrina444 e a jurisprudência pátrias aludem a tais funções.445 O emprego da palavra função nesse duplo sentido, englobando a finalidade geral do instituto essencial ao Estado Constitucional Democrático, revela-se imprópria, pois a função é unívoca,446 mas justifica-se pelo uso corrente. As funções convergentes se originaram no direito romano, atendendo a duas situações distintas. Se A reivindica X do réu B, no momento da litiscontestatioocorrerá a consumação da ação (consumptio actionis), e, nesse caso, pretendendo A reivindicar X outra vez perante B, a este competia a exceptio rei iudicatae, baseada na consumptio actionis; porém, se a sentença declarou A proprietário de X, e B ingressa com reivindicação contra A, já não se cuidará da consumptio actionis, a exceptio rei iudicati fundar-se na presunção de veracidade da sentença transitada em julgado.447 A explicação histórica para problema real não se afigura satisfatória. Porém, extraiu-se dessa aguda percepção o essencial. A eficácia de coisa julgada opera de duas maneiras diferentes, visando assegurar a mais efetiva proteção ao vencedor, a saber: (a) proibição da renovação da demanda julgada por sentença transitada em julgada, hipótese aventada no art. 337, § 4.º (função negativa); e (b) vinculação à regra jurídica concreta formulada por sentença transitada em julgado (função positiva). Em determinadas situações, impõe ao órgão judiciário impedir o prosseguimento da demanda; em outras, ao invés, toca-lhe se pronunciar em sentido convergente.448 Desse modo, as funções pressupõem os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada e enfrentam o que mais importa: as modalidades de operação do instituto. 2.149. Função negativa da coisa julgada A coisa julgada confere ao vencedor o poderoso meio de defesa contra a repetição de “ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado” (art. 337, § 4.º). É a objeção de coisa julgada (art. 337, VII). Inspirou-se a redação da primeira regra na antiga noção romana que, julgada a ação, haveria

consumação (consumptio actionis), mas a objeção processual tem alcance mais amplo, reclamando análise. 2.149.1. Finalidade da objeção de coisa julgada – O objetivo da objeção processual prevista no art. 337, VII, consistem em evitar a emissão de pronunciamentos contraditórios. Essa situação ensejará o gravíssimo problema da colisão de coisas julgadas e qual dos provimentos prevalecerá, regulando a lide. Por óbvio, a eficácia da coisa julgada impede, rigorosamente, nova discussão e novo julgamento de pretensões processuais idênticas, mas o risco prevenido é a da colisão. O segundo julgado convergente ao primeiro não traz semelhante preocupação prática. Ao impedir a nova discussão de matéria já vencida, dando aplicação ao art. 505 – nenhum juiz decidirá de novo as questões já decididas, relativas à mesma lide –, a objeção de coisa julgada presta obséquio ao princípio da economia. Evitará o desperdício de atividade das partes e do juiz, inutilmente (ou, ao menos, ineficazmente) desenvolvida no segundo processo. 2.149.2. Natureza da objeção de coisa julgada – O art. 337, VII, prevê defesa processual peremptória.449 Em nosso sistema jurídico, a objeção não provoca a rejeição do pedido, mas – corretamente – a juízo de inadmissibilidade (art. 485, V). O juiz do segundo processo encontra-se terminantemente proibido de julgar, outra vez, a mesma pretensão processual. Não resta dúvida que, repetida “ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado”, como preceitua o art. 337, § 4.º, tal é a natureza da defesa e o respectivo efeito. Embora não mencione “decisão de mérito”, a regra combina-se com o art. 502, inexistindo outras possibilidades. O emprego da objeção de coisa julgada, no caso de o vencedor do primeiro processo, enquanto tal, mover nova demanda contra o vencido, em tais termos conduziria a autêntico absurdo. Repetindo o vencedor a pretensão processual, julgada favoravelmente, em primeiro lugar falta-lhe interesse processual, mas ao vencido também cabe a objeção de coisa julgada; pretendendo o vencedor extrair efeitos do julgado anterior, ou seja, nos domínios da função positiva (infra, 2.150), simplesmente não cabe o juízo de admissibilidade negativo. Do contrário, “porque já ganhou, perde”.450 O juiz do segundo processo encontra-se adstrito a respeitar a coisa julgada anterior. O uso da exceptio rei iudicate pelo vencido serve apenas para conter e evitar excessos do vencedor incompatíveis com o decidido. Por exemplo, A pleiteou a declaração da existência das dívidas X e Y, perante B, originárias do contrato T, logrou êxito e a sentença transitou em julgado; em seguida, o autor A pretende receber do réu B as dívidas X, Y e Z, objetando o réu B que o juiz declarou originárias de T apenas as dívidas X e Y. 2.149.3. Pressupostos da objeção de coisa julgada – A objeção de coisa julgada prevista no art. 337, VII, serve para o vencedor opor-se à repetição da pretensão processual julgada. Este é o caso mais evidente, decorrendo diretamente do art. 337, § 4.º, e, por óbvio, exige o cotejo dos três elementos – as partes, a causa de pedir e o pedido – das duas causas e, ainda, do quanto estatuído na sentença definitiva transitada em julgado.451 Pode acontecer de o decisum apresentar os víciosultra, extra e infra petita. Enquanto não for rescindida, a sentença viciada surtirá os efeitos que lhe são próprios, impedindo o reexame no segundo processo do capítulo

eventualmente viciado. Na comparação dos elementos, a principal dificuldade deriva da causa petendi. O ponto já recebeu exame no item próprio (retro, 247.1). É preciso ter em mente que os ataques à coisa julgada não se cingem à “repetição” da pretensão processual. Responde a este desafio restrito a função negativa, mas a análise dos elementos não perde relevo nos domínios da função positiva. Admite-se a objeção de coisa julgada contra a exceção do réu. Por exemplo, A pleiteia perante B a declaração que as prestações X e Y, originárias do contrato bilateral T, não se mostram recíprocas; então, A pede a condenação de B a prestar-lhe X, opondo-lhe o réu a exceção de inadimplemento (art. 476 do CC); nesse caso, o autor A pode valer-se da replicatio rei iudicate, invocando o julgado preexistente para amparar a rejeição da exceção, porque inadmissível.452 2.149.4. Iniciativa na objeção de coisa julgada – Os objetivos buscados pelo veto instituído no art. 337, § 4.º, interessam, sobremaneira, à ordem pública. É assunto que o órgão judiciário deve controlar ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição (art. 485, § 3.º, c/c art. 337, § 5.º). A iniciativa do réu exibe notório caráter supletivo. Ficou superado o entendimento de que subordinava tal matéria à iniciativa das partes.453 Dependerá, entretanto, de prévio debate (art. 10). Razões de sumo relevo depositam no réu a grave responsabilidade de suscitar a questão do inciso VII do art. 337. Raramente o juiz do segundo processo conhecerá, senão a existência da outra lide, o que os dados do sistema de informática talvez lhe propiciem, a ocorrência de coisa julgada anterior. E a indispensável comparação dos elementos objetivos, em ambos os processos, exigirá a produção de prova documental. Em particular, cópias da inicial, do provimento de mérito e, se for esse o caso, da certidão do trânsito em julgado se afiguram indispensáveis à emissão de juízo seguro a respeito da propalada identidade total. Embora não se excluam diligências oficiais, encarregando-se o escrivão de carrear tais provas aos autos, geralmente o réu fornece a prova hábil na contestação. 2.149.5. Efeitos da objeção de coisa julgada – O acolhimento da objeção peremptória implicará a extinção do segundo processo, a teor do art. 485, V. O juiz não pode dar seguimento ao segundo processo, porque eventual sentença definitiva ofenderia a coisa julgada, independente do sentido convergente ou divergente da segunda decisão. 2.149.6. Conflito de coisas julgadas – Pode acontecer de o segundo processo chegar ao seu término, emitindo o juiz sentença definitiva, pouco importando se sentido divergente ou convergente ao da regra jurídica concreta objeto de coisa julgada preexistente, e transitando em julgado como a primeira. Chama-se de conflito de coisas julgadas a tal situação. Esta expressão é mais precisa que a do art. 625, n.º 1, do NCPC português de 2013, por sua vez derivação aperfeiçoada do art. 1.075, parágrafo único, do CPC luso de 1876, na redação do Decreto 4.618, de 13.07.1918.

A este deveras aflitivo, mas plausível evento concorrem as circunstâncias de (a) o vencedor não objetar a coisa julgada anterior, ou a litispendência se o primeiro processo estiver em curso na oportunidade em que inicia o segundo, e de (b) o juiz não conhecer do assunto ex officio, presumivelmente por desconhecimento do processo precedente.454 Em item anterior (retro, 322), realçou-se o caráter trivial desses fatos; de certa maneira, o art. 286, III, previne semelhante possibilidade, vinculando o juízo do processo precedente na distribuição da segunda pretensão, caso propiciem decisões “conflitantes ou contraditórias” (art. 55, § 3.º). Por exemplo, o servidor público A procura advogado particular para mover ação contra o Estado-membro B, pois ato administrativo lhe negou a vantagem pecuniária X, e, posteriormente, outorga procuração para o advogado do sindicato que em ação plural – designação comum do litisconsórcio ativo em casos tais – postula a mesma vantagem pecuniária X. O advogado público não alega litispendência e o Estadomembro B é condenado a pagar duas vezes a vantagem pecuniária X. A condição jurídica do provimento de mérito emitido em contraste com a coisa julgada constitui questão assaz tormentosa. Ele abandona o terreno teórico quando houver divergência de julgados. Parece óbvio, no exemplo ministrado, a impossibilidade de obrigar o Estado-membro B a pagar duas vezes a vantagem pecuniária Xao servidor A. O art. 625, n.º 1, do NCPC português de 2013 teve em mira essa particularidade, determinando que se cumpra o primeiro julgado. Funda-se a regra no princípio que o segundo caso julgado é contrário à ordem jurídica, não devendo subsistir a respectiva eficácia. Ao contrário do que sucede com a lei, em que a posterior revoga a anterior, no todo ou em parte, o órgão judiciário fica preso à decisão anterior e, salvo através do remédio próprio, não pode desconstituí-la em julgamento posterior.455 Tecnicamente, o segundo pronunciamento é ineficaz,456 e, ainda, passível de rescisão na forma do art. 966, IV. O art. 966, IV, torna rescindível a sentença de mérito, transitada em julgado, quando “ofender a coisa julgada”. Ora, ofende-se a coisa julgada em dois sentidos, quer o juiz emita um segundo provimento desconforme ao primeiro, no todo ou em parte, quer o segundo provimento seja conforme ao primeiro.457 A autoridade consiste, sobretudo, no irretorquível óbice à nova discussão e ao novo julgamento da mesma pretensão processual. Em ambos os casos haverá, decerto, a ofensa prevista no inciso IV do art. 966.458 No entanto, o vencedor não lograria vantagem em rescindir o segundo provimento – figure-se a hipótese de a pretensão de Acontra o Estadomembro B ter sido rejeitada duas vezes –, razão por que faltar-lhe-á interesse processual em rescindir o segundo julgado,459 de resto inoperante. Ao vencido é que interessaria, paradoxalmente, livrar-se da segunda sucumbência (capítulo acessório), por ele direta (demandou duas vezes) ou indiretamente (não objetou) provocada (v.g., o juiz condenou duas vezes o Estadomembro B a pagar vantagem pecuniária ao servidor A, e, naturalmente, há duas sucumbências, talvez diferentes, ou seja, uma maior que a outra). Tal não se mostraria necessário, em qualquer hipótese, revelando-se ineficaz a segunda coisa julgada. A sentença definitiva ofensiva à coisa julgada existe e vale, mas é suscetível à desconstituição por via de rescisória. Revela esse último aspecto a aptidão do ato para produzir os efeitos que lhe são próprios. No caso em que a regra jurídica concreta da segunda sentença transitada em julgado

discrepa da primeira, o único problema prático relevante, ao menos no terreno prático, houvesse regra declarando-a ineficaz, tout court, a previsão do art. 966, IV, mostrar-se-ia supérflua. Eis a razão principal para a doutrina antiga e moderna opina pela preponderância da segunda coisa julgada.460 Também a jurisprudência do STJ inclinou-se nesse errôneo sentido.461 Porém, mais recentemente entendeu ineficaz o segundo provimento transitado em julgado.462 A solução do agudo problema reclama mudança radical de perspectiva, elevando o olhar posto no direito infraconstitucional, em que a última opinião prevalece, e passando a encarar a questão sob o prisma do direito fundamental processual à estabilidade, inscrito no art. 5.º, XXXVI, da CF/1988. Chegando a tal altitude, visualiza-se claramente o panorama: a admissão da segunda coisa julgada infringe a imunidade que a regra constitucional assegura ao vencedor. A coisa é imune à retroatividade da lei e, por suposto, também à de outra sentença de sentido divergente. Extrai-se, desse modo, o máximo de eficácia positiva do direito fundamental previsto no art. 5.º, XXXVI, concretizando-o na prática. Tal é o alvitre de encorpada e acertada corrente doutrinária.463 Se o rótulo de “coisa julgada inconstitucional”, tão mal visto pelo principal sustentáculo do alvitre rejeitado, tem cabimento é, sem dúvida, na coisa julgada ofensiva da precedente… A rescindibilidade da segunda coisa julgada, prevista no art. 966, IV, serve ao propósito de erradicar fato ilícito gerado por notória excrescência. Com efeito, os sujeitos do processo falharam em sua missão, no âmbito da comunidade de trabalho processual, e originaram provimento que talvez um dos litigantes, vencido no primeiro caso, mas vencedor no segundo, queira aproveitar-se, retirando-lhe indevidas consequências. A falha é do vencedor da primeira causa, que absteve-se de arguir a coisa julgada preexistente; do órgão judiciário, que (compreensivelmente) ignorava a causa anterior; e, por fim, do vencido que pleiteou em juízo o que não lhe caberia pleitear outra vez. Do imbróglio não raro surgem perplexidades (qual a coisa julgada há de ser cumprida?) e pretensões descabidas. Figure-se o seguinte caso, inspirado em hipótese real: A é empregado público, recrutado (inconstitucionalmente) pelo Estado-membro B para desempenhar as funções de assistência judiciária aos vulneráveis, e achando-se titular do direito consagrado no art. 22 do ADCT da CF/1988, ingressa na Justiça do Trabalho, mas o pedido de investidura no cargo de defensor público é rejeitado. A sentença transita em julgado. Em seguida, A impetra mandado de segurança contra a autoridade competente para prover o cargo de defensor público, na Justiça Comum, e o órgão fracionário do TJ concede a ordem, investindo-lhe no cargo. A autoridade impetrada não alega coisa julgada. O acórdão do TJ transita em julgado. Então, ordenada a prática do ato, o Estado-membro ingressa com ação rescisória contra A, alegando que o acórdão violou a coisa julgada trabalhista. Não se pode dizer que, na prática, inexista interesse processual em rescindir acórdão ineficaz, porque (a) há dúvida real sobre qual julgado define a situação de A; e (b) o relator pretende extrair efeitos do acórdão violador da coisa julgada. A falta de alegação da coisa julgada (ou, via de regra, da litispendência) e a rejeição explícita dessa defesa processual, quiçá assumindo o juiz do segundo processo, abertamente, o descumprimento da coisa julgada – ressalva importante na época de “relativização” desinibida… – não

influenciam a ulterior rescindibilidade do provimento emitido em contraste com o julgado anterior. A omissão do réu não cria obstáculo para que ele mesmo pleiteie a rescisão posteriormente.464 2.150. Função positiva da coisa julgada A coisa julgada vincula partes e órgãos judiciais à regra jurídica concreta formulada na sentença. O desfecho do processo torna-se blindado a contestações juridicamente relevantes no presente e no futuro. Os contínuos ataques ao instituto da coisa julgada, desferidos por grupos reunidos no ideário da relativização, enfraqueceram notavelmente esta blindagem, por natureza parcial, na medida que permeável a eventos supervenientes, e atenuada em alguns casos, reduzindo-lhe a espessura e instalando grave crise de confiança quanto ao valor de semelhante proteção. Em todo caso, a blindagem ainda atua, funcionando de dois modos complementares: em primeiro lugar, como visto no item anterior (retro, 2.149), impede a repetição da ação já decidida por decisão (de mérito) transitada em julgado (art. 337, § 4.º), hipótese em que tutela o réu contra nova investida do autor vencido, ou seja, contra ataque direto; ademais, pré-exclui ataques indiretos do autor vitorioso – o vínculo é bilateral (retro, 2.133), ou da parte vencida na causa originária, através do ajuizamento de pretensão distinta, mas excluída ou incompatível com o julgado. Esta segunda linha de defesa constitui a função positiva da coisa julgada. Por óbvio, limitando-se a obstar a repetição de ação idêntica, a proteção conferida pela coisa julgada frustraria o vencedor, expondo-o a toda sorte de contestações. Em virtude dessa relevante razão, a coisa julgada, e, conseguintemente, a exceptio rei iudicate (art. 337, VII), excluem a emissão de pronunciamento praticamente contrário à regra jurídica concreta tornada indiscutível.465 Se a função negativa interessa ao réu, a função positiva interessa a ambos.466 É mais simples formular o princípio do que aplicá-lo, considerando a multiplicidade das vias de ataque indireto. Partindo do princípio que, segundo a interpretação prevalecente do art. 508, a eficácia preclusiva autoriza o autor vencido a formular o mesmo pedido com outra causa petenti, preexistente ou não à demanda julgada, a função positiva opera em duas órbitas distintas. No tocante ao autor, gravado com o ônus de especificar o pedido (art. 319, IV), e perdida a oportunidade de aditamento (art. 329), cogita-se da seguinte hipótese:A pediu X a título de dano emergente de B, em decorrência de ilícito praticado pelo réu B, e obtém êxito total (X) ou parcial (X – Y); em seguida ao trânsito em julgado,A pede Z de B, a título de lucros cessantes, fundado no mesmo ilícito.467 A segunda pretensão contesta, indiretamente, a regra jurídica concreta, segundo a qual Bdeve a A, em razão de dado ilícito, X ou X –Y, e, não, X + Z. Esse é um problema da função positiva.468 Às vezes, configura-se situação dramática e pungente; por exemplo (caso retirado da experiência judicante do autor), A, B e C, mulher e filhos de F, falecido em decorrência de ilícito praticado por D, pleitearam e obtiveram indenização dos danos patrimoniais, pagos de uma só vez; posteriormente, os recursos acabaram e, ameaçados de indigência, pleiteiam de B indenização pelo dano moral, antes do prazo de prescrição, hoje ampliado pelo termo inicial fixado no art. 200 do CC.

Em relação ao réu, a autoridade de coisa julgada impede a dedução de pretensões cujo objetivo seja contradizer, na prática, a regra jurídica concreta. A relação de incompatibilidade se origina no direito material. Exemplo: se o autor A reivindica a coisa X de B, o juízo de procedência impede a pretensão (distinta) de Bpretendendo declarar que a coisa X lhe pertence, e, não, a A. Outro exemplo: A pede a prestação X de B, que contesta alegando a validade do contrato de duração; posteriormente, A pede a resolução do contrato, e o réu B invoca, outra vez, a questão da validade, defesa rejeitada com base na coisa julgada.469 Por outro lado, a regra jurídica concreta que faz coisa julgada inclui todas as partes integrantes. Exemplo: A pediu a condenação de B em 100, objeto de prestação divisível, e logra êxito, fica indiscutível que o réu B deve 100 ao autor A. Não pode o vencido B, posteriormente, pretender que o valor do crédito de A é 60, exceto fato superveniente. 2.150.1. Função positiva da coisa julgada em relação ao vencedor – Da bilateralidade do vínculo (retro, 2.133) decorre a adstrição do autor à regra jurídica concreta. Se A pediu a condenação de B a prestar-lhe X, logrando êxito, a regra jurídica concreta consiste que o réu B deve X ao autor A, e, não, X + Y. Também se torna indiscutível que o réu deve todas as unidades compreendidas de zero a X. E convém recordar o ônus de o autor formular o pedido “com suas especificações”, cabendo ao juiz interpretá-lo globalmente, exceção feita aos juros moratórios e à correção monetária, fictamente compreendidos no principal. A redação originária art. 294 do CPC de 1973 autorizava o autor, omitido pedido que lhe cabia formular na petição inicial, formulá-lo em ação distinta. Regra imprópria, porque admitia-se (e, quanto ao direito vigente, o regime é idêntico, a teor do art. 329 c/c art. 357, § 2.º) a reformulação do objeto litigioso, envolvendo a troca de causa petendi e quaisquer modificações do pedido, antes da citação do réu, inexistindo razão para impedir, nas mesmas condições, a formulação de pedido adicional ou complementar. Desaparecida a regra autorizativa, jogou-se a questão nos domínios da coisa julgada. Assim, se A pediu X a título de dano emergente deB, em decorrência de ilícito praticado pelo réu, e obtém êxito total (X) ou parcial (X – Y); em seguida ao trânsito em julgado, fundado no mesmo ilícito, A pede Z de B, mas a título de lucros cessantes, esbarra na coisa julgada, porque “as partes são as mesmas; os fatos ensejadores da demanda são os mesmos (causa de pedir remota), assim como os fundamentos jurídicos do pedido (causa de pedir próxima); por último, verifica-se a identidade quanto ao objeto (imediato = pedido ressarcitório; mediato = bem da vida tutelável, no caso o patrimônio violado dando ensejo à indenização”.470 O pedido imediato não é rigorosamente idêntico; porém, a contrariedade ao julgado anterior é inobscurecível. O julgado não só tornou indiscutível a existência da dívida de B. Também declara que o crédito de A não é X – Y(importância menor) 471 ou X + Y (importância maior). O autor especifica o pedido segundo suas conveniências. Razões várias, inclusive a dificuldade de produzir prova dos lucros cessantes (Z), comparativamente aos danos emergentes (X), pode conduzi-lo à autolimitação. E o juiz encontra-se adstrito aos pedidos das partes (art. 492, caput). Embora convencido que a dívida do réu é X + Z, no máximo condenará o réu a X. É o mesmo diretriz adotada no art. 330, § 2.º, obrigando o autor, nos litígios envolvendo mútuo, financiamento ou arrendamento

mercantil, “quantificar o valor incontroverso do débito”, exigindo o art. 330, § 2.º, o adimplemento dessa parte no curso do processo. O autor admite que deve, no mínimo, X. Ao juiz não é dado reconhecer dívida de valor menor, sobrepondo-se à iniciativa do autor; porém, ao juiz afigura-se admissível acolher o pedido parcialmente, decretando a invalidade da obrigação controvertida em termos tais que o valor efetivamente devido é qualquer número entre X (piso) e Y (teto). Aplica-se, pois, o princípio dispositivo e o princípio da congruência. A formulação de pedido adicional ou complementar, passível do aditamento previsto no art. 329, I e II, dependerá da interpretação das alegações de fato e do pedido concretamente formulado. Essa fórmula elástica harmoniza-se melhor à realidade. Assim, se A alega que emprestou 100 ao réu B, mas pede a condenação do réu ao pagamento de 50, formulou pedido parcial de modo irretorquível. Nada o impede de pleitear o restante da prestação posteriormente.472 E, ainda, pode pleitear a reparação de quaisquer outros danos, originários do mesmo ilícito, porque o pedido mediato é diferente e a coisa julgada exige identidade integral dos elementos objetivos. Assim, A, B e C, mulher e filhos de F, falecido em decorrência de ilícito praticado por D, e que obtiveram por sentença transitado em julgado a reparação do dano patrimonial, podem pleitear de B indenização pelo dano moral.473 Em casos duvidosos, aplica-se a regra de interpretação do pedido: o pedido adicional é admissível. A função positiva da coisa julgada normalmente beneficia o autor. Assim, e utilizando exemplo corrente, se o autor A pede a condenação de B ao pagamento da multa X, emergente da infração de certa cláusula do contrato Y, e o réu objeto com a invalidade do negócio jurídico, o acolhimento do pedido torna indiscutível as questões decididas: o réu B deve X e o contrato Y é válido. Posteriormente, o autor A pede a condenação do réu B ao pagamento da prestação Z, proveniente do mesmo contrato, e o réu volta a alegar a invalidade do contrato. A coisa julgada anterior, a teor do art. 503, caput, impede a rejeição do pedido em razão da invalidade.474 2.150.2. Função positiva da coisa em relação ao vencido – A coisa julgada impede o vencido de deduzir pretensão cujo objetivo seja contradizer a regra jurídica concreta no todo ou em parte. Ressalvou-se, oportunamente, a invocação de outra causa petendi (retro, 2.154). Se A pediu a separação de B, porque o réu manteve relações sexuais com C no motel X, no dia Y, e fica vencido, lícito pleitear a separação fundada na injúria grave praticada por B. O tratamento conferido ao réu é manifestamente desigual. Se A pleiteou a condenação do réu B ao pagamento de 100, e o réu não alegou a invalidade do contrato, não poderá invocar essa objeção substancial, posteriormente, com o fito de livrar-se da dívida. A intangibilidade da regra jurídica concreta jamais prescinde da análise dos fatos extintivos, modificativos e impeditivos passíveis de alegação pelo réu.475 É bem visível a função positiva no caso de o vencido deduzir pretensão incompatível com a julgado anterior. Se A reivindica o bem X do réu B, e logra êxito, o vencido não pode pretender no segundo processo que o bem X não é de A. Idêntica solução preside os direitos de crédito: se A pediu a condenação de B em 100, objeto de prestação divisível, e logra êxito, fica indiscutível que o réu B deve 100 ao autor A. Não pode o vencido B, posteriormente,

pretender que o valor do crédito de A é 60, exceto baseado fato superveniente (v.g., a objeção de compensação superveniente à sentença), porque 60 é parte de 100. Pode reclamar do juiz, todavia, a declaração que não deve mais de 100, livrando-se de pedido adicional do vencedor. Não importa a força da ação. Se A pediu a invalidação do contrato X, firmado com B, transitada em julgado a sentença de procedência, não cabe a B pretender restaurar o contrato desfeito. É o direito material que define a incompatibilidade.476 § 445.º Atenuações da coisa julgada 2.151. Atenuação da coisa julgada na assistência Por intermédio de intervenção voluntária (retro, 763.1), ao terceiro afigurase lícito intervir no processo pendente para auxiliar uma das partes, defendendo diretamente o direito posto em causa do assistido, e indiretamente o seu próprio direito, todavia alheio ao objeto litigioso. A essa figura chama-se assistência (retro, 774). O móvel da intervenção do terceiro no processo alheio é nítido. Os efeitos próprios ou naturais da resolução de mérito repercutiriam na esfera jurídica do terceiro, reflexamente (assistência simples) ou diretamente (assistência qualificada). Esses efeitos produzem-se inexoravelmente, haja ou não a intervenção, mas o ingresso do terceiro permite-lhe, na medida do possível, influenciar o teor da resolução. Realizada a intervenção voluntária, a participação do assistente não é inócua, vinculando-o ao desfecho na causa. Em outras palavras, “os efeitos naturais da sentença que – na ausência de convocação do terceiro – refletirse-iam, não o atingindo, agora o atingem e produzem o fenômeno denominado efeito da intervenção”.477 No entanto, cumpre distinguir duas espécies de assistência: (a) simples; e (b) qualificada (retro, 775). Aqui se quadrou o chamado assistente qualificado como o titular do direito posto em causa, mas desprovido de capacidade para conduzir o processo. Logo, a finalidade da intervenção do assistente qualificado é um pouco diferente. Os efeitos da sentença atingem, diretamente, o seu próprio direito (retro, 775.2). O efeito da intervenção não equivale à autoridade da coisa julgada. Calha distinguir a diferença no tocante ao assistente simples e ao assistente litisconsorcial. 2.151.1. Efeito da intervenção na assistência simples – Não se equipara o vínculo produzido pela intervenção do assistente simples à coisa julgada por motivo curial. O órgão judiciário simplesmente não julgou a relação jurídica na qual figura o assistente, por definição estranha ao objeto litigioso, no caso de assistência simples. E o art. 503, caput, declara, categoricamente, produzir-se a autoridade da coisa julgada “nos limites da questão principal” (retro, 789.1 e 2.141). Pouco importa a participação de alguém como parte auxiliar. Verdade que, após a intervenção o assistente simples adquire a qualidade de parte, e, destarte, como estabelece o art. 506, deixou de ser terceiro desvinculado da autoridade de coisa julgada. E, ainda assim, subtrai-se à

eficácia da declaração do decisum por outro motivo mais substancial, antes apontado: o objeto do processo não envolveu a relação jurídica da qual é figurante. Por exemplo, na demanda em que o devedor A pleiteia a invalidade do contrato firmado com B, o fiador C intervém como assistente; julgada improcedente a ação de A contra B, e movendo B ação para receber a prestação de C, o réu C não se deparará com qualquer impedimento para controverter a validade do próprio contrato de fiança, invocando, ainda, causas autônomas de extinção da fiança (v.g., ocorreu mudança da obrigação) e questionando a extensão da sua responsabilidade (Súmula n.º 214 do STJ). 2.151.2. Efeito da intervenção na assistência qualificada – Partindo premissa distinguindo a assistência qualificada, autônoma ou “litisconsorcial”, do litisconsórcio ulterior em ponto capital – o interveniente não ostenta legitimidade para conduzir o processo, autonomamente, como parte principal, mas pode intervir voluntariamente no processo (art. 18, parágrafo único) –, a tendência natural consiste em submetê-lo à autoridade da coisa julgada.478 Tal não acontece, às vezes, por razão distinta da precedente. Embora figurante da relação jurídica substancial transformada em objeto litigioso, ou mérito, o assistente litisconsorcial, conforme o momento da intervenção, enfrentará restrições em sua capacidade de conduzir o processo em nome próprio e autonomamente. Ora, não podendo conduzir o processo como entende correto e desejável, a autoridade de coisa julgada também não lhe pode atingir plenamente. Deslocado que esteja o art. 123 na Seção II – Da Assistência Simples – do Capítulo I – Da Assistência – do Título III da Parte Geral do NCPC, do art. 124, relativo à assistência litisconsorcial, e nada obstante o fato de considerar-se “litisconsorte da parte principal” o assistente qualificado, pouco razoável subordiná-lo plenamente se interveio tardiamente. À semelhança do direito anterior, o art. 123 não reproduziu de forma subserviente a redação do § 69 da ZPO alemã (retro, 789), dispositivo que estende, consoante a disciplina do direito material, a autoridade da coisa julgada à relação entre o assistente e o adversário do assistido (“Insofern nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Rechtskraft der in dem Hauptprozess erlassenen Entscheidung auf das Rechtshältnis des Nebenintervenient zu dem Gegner von Wirksamkeit ist…”). Naquele sistema, portanto, a autoridade da coisa julgada opera perante o assistente qualificado (v.g., do herdeiro perante a ação sustentada pelo espólio representada pelo inventariante).479 Ora, tal vínculo não é admissível, no ordenamento brasileiro, consoante o direito fundamental processual do art. 5.º, LIV, da CF/1988. A pessoa que não teve ou não tem a oportunidade de pôr em causa o seu direito com todos os direitos, poderes e faculdades processuais legalmente admissíveis não se encontra vinculada ao desfecho do processo na mesma medida e extensão das partes principais, por definição titulares de todos os direitos, poderes e faculdades processuais (retro, 575.3). É incoerente negar a qualidade de parte e, ao mesmo tempo, reconhecer a extensão da coisa julgada ao assistente qualificado, seguindo a orientação germânica. Esse aspecto recebeu a seguinte crítica: “Intervindo voluntariamente no processo, deixa o assistente de ser terceiro e, não sendo

terceiro, será forçosamente parte, sujeito aos efeitos da decisão que no processo for proferida, como de certo modo reconhecem os próprios processualistas alemães, que negam aquela qualidade ao assistente”.480 Entre nós, e bem definida a figura da assistência autônoma no direito pátrio (retro, 775.2), o terceiro que ingressa no processo torna-se parte, e, tratando-se de assistente, precisamente parte auxiliar. Resta definir a natureza do vínculo do assistente à sentença proferida na causa entre o assistido e seu adversário. 2.151.3. Natureza do efeito da intervenção do assistente – É fora de dúvida que, inexistindo intervenção da pessoa que poderia figurar no processo pendente como assistente simples ou autônomo, não há submissão à coisa julgada. A tanto impede, além do art. 506, o direito fundamental processual de que ninguém pode ser privado dos seus bens, entendida essa expressão no sentido mais largo possível, sem a oportunidade de defendê-lo em juízo (art. 5.º, LIV, da CF/1988), muito bem expresso na regra processual. Verificada a intervenção do terceiro na causa alheia, tal atitude não se afigura neutra e inócua. O assistente, na medida do possível, influiu no teor da sentença. Assim, o assistente vincula-se ao julgado, mas o art. 123, caput, admite a possibilidade de o assistente, em determinados casos e condições, em processo ulterior controverter “justiça da decisão”. Não lhe cabe arguir, no processo ulterior, a chamada excepcio male iudicati processu. Pode opor a má gestão processual da parte principal assistida. O vínculo do assistente ao julgado é de outra natureza, chamado de efeito da intervenção ou efeito da assistência (Interventionswirkung).481 Esse vínculo não alcança o assistente e o adversário da parte assistida: na assistência simples, porque não há relação jurídica entre eles; na assistência qualificada, em que há essa relação, tudo dependerá do alcance outorgado à intervenção, ou seja, da separação maior ou menor com o litisconsórcio ulterior. No direito anterior, a própria localização da regra assegurava a aplicação do efeito da assistência a ambas as espécies.482 Esse argumento desapareceu, no direito atual, e ainda averiguar em que medida a equiparação ao litisconsorte do assistente qualificado (art. 124) realmente se verifica. Porém, não pode ser total, exceto participando o assistente do processo desde o início, ou seja, praticando os atos postulatórios principais; do contrário, não influenciaria a contento o conteúdo da futura decisão de mérito, suscitando as questões principais sobre as quais recairá a autoridade da coisa julgada (art. 503, caput). Alcançará o assistente qualificado, portanto, não a autoridade da coisa julgada,483 mas outra espécie de vínculo – o efeito da intervenção. O efeito da intervenção produzirá efeitos ad extra, repercutindo em outro processo. Comparativamente à coisa julgada material, essa eficácia tem objeto distinto e inconfundível. A diferença é percebida e aceita no direito lusitano, em que pese o art. 332 do NCPC português de 2013 dispor que “a sentença proferida na causa constitui caso julgado em relação ao assistente”.484 Desse modo, o efeito da (intervenção do) assistência abrangerá, considerando que o juiz não apreciou a relação jurídica em que figura o assistente, em primeiro lugar o decisum entre o assistido e o seu adversário.

Vínculo dessa natureza tem importância relativa para o assistente, exceto no caso da assistência qualificada, porque pessoa alheia a semelhante relação jurídica. O art. 124 não reproduziu, nesse ponto, a cláusula inicial do § 68 da ZPO alemã – “Der Nebenintervenient wird im Verhältnis zu der Hauptpartei mit der Behauptung nicht gehört…” –, a qual, não sem controvérsias, limita o efeito à relação entre o assistente e o assistido.485 Logo, o vínculo estende-se, mas irrelevantemente, em razão do objeto que lhe é próprio e natural. Fundamentalmente, o efeito da assistência abrangerá as resoluções tomadas sentença a respeito das questões de fato e de direito decididas pelo juiz.486 Essas resoluções tornam-se indiscutíveis em eventual processo subsequente (art. 503, caput, c/c art. 505, caput). O juiz do segundo processo não poderá decidir divergentemente da resolução do primeiro processo. E, coerentemente, não abrange as questões não examinadas e, por isso, não decididas no primeiro processo (Vorprozess).487 Não se desconhece o argumento em contrário. Se ao assistente mostra-se possível alegar tudo o que poderia ter sido objeto de decisão do juiz no primeiro processo, também as questões que poderiam ter sido julgadas, mas não o foram (v.g., a prescrição), ficariam abrangidas, inexistindo razão bastante para tratá-las diferentemente.488 A liberdade de o assistente suscitar questões, autonomamente, não pode contradizer o comportamento processual do assistido. Não é justo impedir-lhe alegações autônomas, de um lado, no processo em que não figura como parte principal, e, de outro, impedir-lhe de suscitar essas mesmas questões posteriormente. O assistente fica submetido ao que foi decidido desfavoravelmente ao assistido, e, não, ao que poderia ter sido decidido em seu favor. Em certo sentido, o efeito da assistência exibirá extensão maior que a da autoridade ordinária da coisa julgada.489 O vínculo decorrente da autoridade do julgado, entre as partes, permite ao juiz, no segundo processo, reexaminar os fundamentos de fato e de direito, o que não acontece no caso do art. 123, caput.490 Exemplos: (a) na ação entre A e B, controvertendo a validade da escritura pública, em que interveio o tabelião C, este não poderá impugnar a invalidade do contrato, decidida naquela causa, na posterior ação de indenização movida por B; (b) o devedor C, que interveio na ação de cobrança movida por A contra B, não pode alegar que inexiste a dívida, furtando-se a pagar a sua parte, porque esta questão recebeu solução positiva no juízo de procedência da ação anterior.491 As limitações ao vínculo (v.g., quanto aos meios de defesa do assistente na causa entre o assistido e seu adversário) receberam exame em item anterior (retro, 789.2). 2.152. Atenuação da coisa julgada na pretensão a executar Em item anterior, examinou-se a estabilidade da sentença proferida no fecho das atividades executivas (retro, 176.1). A execução é uma das funções instrumentais da jurisdição. Em vez de formular a regra jurídica concreta (trabalho de gabinete), o órgão judiciário ocupa-se de realizar a regra jurídica concreta, proveniente da resolução judicial exequível (art. 515), e da regra jurídica individualizada prevista no título extrajudicial (trabalho de campo). Os

títulos executivos judicial e extrajudicial conferem pretensão a executar. Não há a menor dúvida de que o processo com função executiva tem objeto litigioso próprio e autônomo. Da sentença condenatória nasce a pretensão a executar que prescreve em prazo idêntico ao da pretensão à condenação (Súmula do STF, n.º 150). É a essa pretensão que alude o art. 515, § 1.º, VII, autorizando o executado a alegar contra a execução injusta exceções substanciais, dentre elas a prescrição, “desde que supervenientes à sentença”. O vencedor deduzirá sua pretensão a executar incidentalmente (art. 513, § 1.º), modalidade de cumulação superveniente ou sucessiva. Por sua vez, fundando-se a pretensão em título extrajudicial, formar-se-á processo autônomo. A pretensão a executar também se individualiza através dos três elementos previstos no art. 337, § 2.º (as partes, a causa petendi e o pedido). Por essa razão, verificando-se a coincidência temporal de dois processos com idêntica pretensão a executar fundada no mesmo título executivo extrajudicial, evidentemente ocorrerá litispendência, nos termos do art. 337, § 4.º. Ao juiz caberá extinguir o segundo processo. Não há, nem pode haver, processo executivo vazio de conteúdo. E o objeto litigioso, nesses casos, assenta na pretensão a executar, autônoma em relação à pretensão condenatória, da qual deriva, uma e outra prescrevendo no mesmo prazo (Súmula do STF, n.º 150), mas a pretensão a executar superveniente à sentença de força condenatória (art. 525, § 1.º, VII) Interessa estabelecer se a sentença proferida no encerramento da execução (art. 925 c/c art. 924) encontra-se imune a controvérsias futuras em duplo sentido: (a) a inadmissibilidade de o exequente renovar a pretensão a executar, alegando que seu crédito não logrou satisfação cabal; e (b) a viabilidade de o executado repetir o indébito, invocando o art. 876 do CC, na hipótese de não ter deduzido oposição à pretérita execução. Se o executado reagiu contra a execução, através do remédio processual adequado (impugnação ou embargos), a última pretensão ficará inviabilizada por outra razão. Esbarrará a pretensão na autoridade de coisa julgada do provimento, pois a questão principal expressamente decidida ficará blindada contra ulteriores contestações. O preenchimento dessa condição não resolve todos os problemas. A repetição do desfalque patrimonial, fundada no art. 876 do CC, pressupõe pagamento voluntário, a teor do art. 877 do CC. A esse propósito, rejeita-se a tese da inexistência da coisa julgada, porque a execução iniciaria por ação “puramente” processual e, faltando-lhe mérito, ensejaria tão só preclusão.492 A impossibilidade de relação processual vazia de conteúdo é evidente. Dispensa comentários. Formaram-se duas correntes no que tange ao problema: (a) a sentença do art. 924 não exibe carga declaratória suficiente para formar a autoridade prevista no art. 502, pois o órgão judiciário não emite juízo (= resolução de questão), realizando subsunção ou concretização do esquema de fato à norma porventura aplicável (formulação da regra jurídica concreta), nem lhe toca convencer as partes de quem têm razão, assunto já superado ou atinente à oposição; (b) a sentença fundada no art. 924 produz coisa julgada material, porque o juiz declara que (ba) a obrigação se encontra satisfeita (inciso II); (bb) ocorreu extinção total da dívida (inciso III); (bc) o exequente renunciou ao crédito (inciso IV); (bd) ocorreu prescrição superveniente (inciso V). Do catálogo do art. 924 jamais se cogitará de autoridade de coisa julgada no caso de

indeferimento da petição inicial, por definição insuscetível de juízo acerca da pretensão a executar. Segundo a primeira corrente, o encerramento da execução e, alternativamente, o vencimento do prazo de oposição não inibem o executado de controverter a pretensão a executar, explicando-se o seguinte: “Concluída a execução com a entrega ao credor daquilo que lhe pertence, exclui-se definitivamente toda possibilidade de oposição. Tal não exclui, porém, que o devedor possa ainda alegar contra o credor a inexistência do crédito e, consequentemente, a ilegitimidade da execução realizada, sob condição, é claro, de que não se lhe hajam anteriormente rejeitado as alegações em seguida à oposição por ele formulada antes”.493 A invalidação da arrematação pode ocorrer mediante ação anulatória (art. 903, § 4.º),494 prescindindo da mais estreita ação rescisória. Não se pode sobrevalorizar o remédio cabível contra a coisa julgada. A equação coisa julgada = ação rescisória comporta exceções. Existem sentenças terminativas rescindíveis (v.g., a fundada na perempção, a teor do art. 966, § 2.º) e sentenças definitivas anuláveis (v.g., a homologação de transação, conforme o art. 966, § 4.º), apesar de formularem a regra jurídica concreta e adquirirem auctoritas rei iudicate. A segunda corrente sustenta que, nos casos típicos do art. 924, o juiz declara extinta a obrigação (v.g., ante a remissão total da dívida),495 formandose autoridade de coisa julgada nessas questões particulares.496 O STJ já decidiu o seguinte: “A decisão que extingue a execução pelo pagamento reveste-se de conteúdo material, sendo, portanto, atacável pela ação rescisória”.497 Por conseguinte, extinta a execução com fundamento no art. 924, II, almejando o exequente realizar o restante do crédito, não pode, simplesmente, reiniciar a execução no mesmo juízo, devendo valer-se da ação rescisória.498 É o caso do chamado erro de cálculo, em que uma parcela a execução excluiu parcela constante na sentença exequenda.499 Chegou-se ao requinte de aplicar, literalmente, o art. 503, caput: extinta a execução quanto ao crédito relativo ao dano moral, é possível pleitear, em nova execução, sem a necessidade de rescindir a sentença executiva, o valor atinente à multa pecuniária (astreinte).500 Em que pese essa orientação, e aceita a premissa de objeto litigioso próprio (pretensão a executar), nas hipóteses dos incisos II a V do art. 924 o órgão judiciário aparentemente não julga, realizando a subsunção da regra jurídica ao fato. Porém, o problema é mais aparente do que real: ao decretar a prescrição superveniente da pretensão a executar (art. 924, V), o juiz coteja o esquema de fato (v.g., a suspensão do processo pelo tempo hábil, superado o interstício de um ano da suspensão da fluência da prescrição, a teor do art. 921, § 1.º) e a norma aplicável à espécie, emitindo juízo. Logo, haverá autoridade de coisa julgada. Também se controverte, no direito português, o aparecimento do caso julgado na extinção do processo executivo,501 e, aparentemente, só regra explícita decidirá a controvérsia. A admissão da coisa julgada na sentença do art. 924 deixa sem explicação satisfatória o desfazimento da alienação forçada através de ação anulatória, sendo firme, mas contraditória a esse respeito, a jurisprudência do STJ. E tampouco explica a renovação da execução pelo credor, que acontece com frequência, em que pese extinta a execução com fundamento no art. 924, II. É tendência que marcha em rumo oposto à atual “relativização” da coisa

julgada. Ademais, a admissibilidade da ação rescisória constitui dado acessório e contingente. Há sentenças que não adquirem a eficácia de coisa julgada (v.g., a sentença proferida sem a citação do réu, conforme se antevê no art. 525, § 1.º, I), e, por razões de conveniência, nada obstante admite-se a rescisória, bem como a ação anulatória do art. 966, § 4.º, emconcursus eletivus. Em todas as situações concebíveis, segundo a corrente negativa, faltará cognição suficiente à formação da coisa julgada. Não existe julgamento acerca da existência do crédito. O problema respeita à noção de mérito, ou ao objeto litigioso, na execução, assinalando-se o seguinte: “Na execução, o credor não pede que se declare a existência de obrigação do devedor. O que pede é precisamente isto: execução. Por isso, o mérito sobre o qual cabe ao juiz se pronunciar na execução restringe-se ao poder de executar, que, na hipótese, o juiz declarou extinto. A declaração de que o devedor satisfez a obrigação não é, de modo algum, objeto do processo de execução, não constituindo, assim, o seu ‘mérito’”.502 O obstáculo não reside na circunstância, na maioria dos casos, o juiz não se pronunciar “acerca da existência ou da inexistência do direito afirmado no processo de execução”,503 e sim no fato de não lhe incumbir fazê-lo em resposta ao pedido da parte. Vale o raciocínio para os demais incisos do art. 924, incluindo o pronunciamento que julga prescrita a pretensão derivada do crédito. Em determinados casos, o direito material pré-exclui a investida paralela. Assim, completada a execução frutiferamente (art. 906), inviável ulterior pretensão a repetição do indébito,504 na hipótese do art. 924, II. A repetição pressupõe o adimplemento voluntário e esse elemento de incidência inexiste no caso de atuação dos meios executórios.505 Mas, ao executado reconhecerse-á, de toda sorte, o legítimo direito a reaver seu desfalque patrimonial provocado por execução injusta (v.g., crédito prescrito), não havendo deduzido, no momento oportuno, a oposição. Endereçará essa pretensão contra o antigo exequente, inexistindo motivos para invalidar a precedente execução, atingindo terceiros (v.g., o arrematante). Renovada execução já extinta, mediante a satisfação do crédito, inútil invocar coisa julgada para trancar essa segunda pretensão. Falta causa legítima para haver crédito extinto e, em última análise, o impedimento decorre do princípio ne bis in idem. O sistema processual é infenso à reiteração inútil e abusiva do que se consumou satisfatoriamente. Este obstáculo não se funda na coisa julgada, de resto instituto inaplicável à demanda executória. 2.153. Atenuação da coisa julgada na tutela provisória A tutela de urgência divide-se em duas espécies: (a) segurança para execução; e (b) execução para segurança (retro, 1.404). Essa distinção devese à construção doutrinária vigorosa e persuasiva. É perfeitamente adaptada à lei processual. Localizou-se no direito anterior de medidas de alcance muito distinto, agrupadas pelo denominador comum da antecipação dos efeitos da sentença de procedência e análogo procedimento, revelando natureza também diferente. Ao menos três espécies heterogêneas são discerníveis no âmbito

das medidas de urgência:506 (a) a tutela cautelar, autônoma ou não; (b) a tutela urgente satisfativa autônoma (v.g., a entrega de bens de uso pessoal do cônjuge e dos filhos); (c) a tutela urgente satisfativa provisional (v.g., a guarda dos filhos). Essas pretensões reuniram-se sob o rótulo de tutela provisória de urgência (art. 294, parágrafo único), merecendo procedimentos autônomos, requeridas ante causam. O fundamento comum é a litisregulação (retro, 1.404). A autêntica tutela cautelar (segurança para a execução) não satisfaz os hipotéticos direitos litigiosos. É o que acontece no arresto: o juiz retira da esfera patrimonial do réu o(s) bem(ns) idôneo para satisfazer o crédito do autor, sem entregá-lo(s) a este, o que dependerá, declarada a existência do crédito em outro processo, na conversão da constrição em penhora. Ao invés, a tutela urgente satisfativa (v.g., entrega dos bens de uso pessoal do cônjuge) e a tutela urgente provisional (v.g., a guarda do filho do casal) compõem a execução para segurança. Na primeira, o direito material se satisfaz plenamente, sem a menor possibilidade de reversão; na segunda, a antecipação satisfaz o direito do(a) autor(a) (v.g., o filho passa à sua guarda, habitando a residência) de forma interina, pois elementos de convicção produzidos posteriormente podem indicar a conveniência de a guarda passar do(a) demandado(a). Feita a distinção preliminar, facilmente se percebe o motivo da controvérsia da auctoritas rei iudicate no caso da pretensão à segurança (ou cautelar propriamente dita). Essa dúvida originou-se da disciplina erigida às “medidas preventivas” no CPC de 1939. O Livro V deste primeiro código unitário, dedicado aos processos acessórios, no Título I contemplava as “medidas preventivas”, exatamente as “providências para acautelar o interesse das partes” (art. 675, caput, do CPC de 1939), pleiteadas antecedente, ou de modo preparatório (art. 677, caput, do CPC de 1939), ou incidentemente à causa principal. Ora, o art. 288 do CPC de 1939 – regra não reproduzida no segundo código unitário de 1973 – preceituava o seguinte: “Não terão efeito de cousa julgada os despachos meramente interlocutórios e as sentenças proferidas em processos de jurisdição voluntária e graciosa, preventivos e preparatórios, e de desquite por mútuo consentimento”. Era às pretensões de segurança, em que o processo assumia função predominantemente cautelar, a alusão do art. 298 do CPC de 1939 aos “preventivos e preparatórios”, declarando-os insuscetíveis de gerar provimento final com autoridade de coisa julgada. Nesse aspecto, o CPC de 1939 recolheu orientação tradicional no direito pátrio, asseverando-se inexistir coisa julgada nas sentenças proferidas em medidas preventivas, porque o órgão judiciário, no processo subsequente, “não se obriga a respeitá-las quando resolver definitivamente sobre o ponto principal da causa”.507Por óbvio, tal modo de ver influenciou o pensamento doutrinário na vigência do CPC de 1973. Um dos mais influentes comentadores do CPC de 1973 pontificou: “Não há coisa julgada material na concessão, ou não, na medida cautelar, porque o juízo sobre a necessidade de segurança prévia não se estende à totalidade da lide, à existência ou não da relação jurídico-material e do direito subjetivo material alegado”.508 E até os autores que, corretamente, distinguiram a

segurança para a execução (v.g., arresto) e a execução para a segurança (v.g., os alimentos provisionais), reservando natureza cautelar tão só ao primeiro grupo de demandas, rejeitaram a formação da coisa julgada, porque inexistiria dose suficiente de declaração no provimento.509 Tirante a arbitrariedade da afirmação concernente à existência da pretensão à segurança, contanto exata no respeitante à “relação jurídicomaterial” alheia ao julgamento, inexiste argumento plausível a amparar semelhante conclusão. No processo em que predomina a função cautelar, por definição o órgão judicial não investigará a existência da “relação jurídicomaterial”, limitando-se – eis o ponto – a aparência dessa (hipotética) relação. Tal é a característica da cognição sumária, no caso, e semelhante dado não se afigura bastante para afastar a coisa julgada.510 Por outro lado, impõe-se atentar à circunstância de o juiz julgar a pretensão à segurança, declarando o autor merecedor, ou não, de garantia para seu hipotético direito. E urge realçar: garantia ainda que o direito seja hipotético. O julgamento autônomo da pretensão à segurança é uma possibilidade no NCPC. Embora a futura pretensão principal seja deduzida in simultaneo processu, a teor do art. 308, caput, e o julgamento tenda a turvar os fenômenos, o réu é citado para contestar a pretensão à segurança ante causam, no prazo de cinco dias (art. 306), e, permanecendo inerte, presumirse-ão aceitos os fatos alegados pelo autor, decidindo o juiz (art. 307, caput). Eis sentença típica e unicamente cautelar. Pouco importa a ulterior modificação dos efeitos práticos da sentença concessiva, v.g., do arresto dos bens do réu, na suposição que exista relação de crédito entre as partes, porque o juiz declarou inexistir o crédito na demanda principal. Nenhum relevo especial merece essa modificação. Ela não tem o alcance apontado. Ressaltou-se mais de uma vez o equívoco flagrante da tese da “imutabilidade dos efeitos” da sentença. Esse pormenor não impede a formação da coisa julgada, na pretensão à segurança como alhures (v.g., condenado o réu, o autor vitorioso perdoa a dívida, contentandose com a vitória moral). Se a mudança dos efeitos, em decorrência de juízo emitido em causa distinta, ante a diversidade dos elementos que individualizam a demanda (as partes, a causa e o pedido, a teor do art. 337, § 2.º), significasse a inexistência de coisa julgada, e investigando o órgão judiciário a área de cognição não coberta no primeiro processo, conviria negála nas ações possessórias, também sujeitas a reviravolta perante o juízo petitório. Por identidade de razões, a modificação e a revogação das medidas cautelares, a qualquer tempo, a teor do art. 309, respeita aos efeitos, naturalmente modificáveis.511 Não é este o teste hábil à demonstração da inexistência de coisa julgada na sentença cautelar. Raciocinando-se com base na função negativa (retro, 2.149), chega-se a resultados distintos. Rejeitada a pretensão a obter arresto, porque o autor não exibiu direito verossímil, não lhe caberá repetir essa demanda (art. 337, § 4.º), salvo por novo fundamento, ou seja, invocando causa de pedir diversa. É o determinado, afinal, no art. 309, parágrafo único: “Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento”. Fora ajustes semânticos, a regra é idêntica à anterior. Daí por que, sem pejo da incoerência com a negação da coisa julgada, aduziu-se o seguinte: “Logo, se o Código permite a

renovação do pedido por outro fundamento, cogita, na verdade, de outra ação, de outra demanda cautelar, diversa da anterior pelo fator causal”.512 A invocação de fundamento novo, ou seja, de outra causa de pedir, elimina a identidade que se encontra à base da incidência do art. 337, § 4.º. Ora, não há dificuldade, como se notou no direito italiano, de a parte renovar o pedido “na presença de situação diferente da apresentada anteriormente”.513 É este o entendimento correto, a saber: (a) o julgamento da pretensão à segurança restringe-se a juízo de aparência e não obsta o ulterior juízo de existência, ou não, do direito protegido; (b) só a modificação das circunstâncias autoriza a renovação da pretensão à segurança denegada ou a alteração da concedida.514 Em realidade, a autoridade da coisa julgada opera, no provimento final que rejeita a demanda cautelar, do mesmo modo que no processo principal.515 Ressalva feita aos que negam caráter jurisdicional nas medidas cautelares, considerando-as atos de polícia judiciária (Rechtspolizei),516 a negação do fenômeno decorre de duas confusões fáceis de evitar, a saber: (a) a indevida comparação entre a pretensão à segurança e a pretensão principal, cujos elementos objetivos (causa e pedido) são distintos; (b) a indevida relação entre autoridade de coisa julgada e a “imutabilidade de efeitos”. Em outras palavras, “é preciso deixar claro que a principal finalidade da coisa julgada é impedir a repetição do exercício da mesma atividade jurisdicional sobre o mesmo objeto”.517 Dito assim chega-se à conclusão de que háauctoritas rei iudicate na sentença cautelar. A jurisprudência do STJ nega autoridade de coisa julgada à sentença cautelar.518 Não cabe a rescisória do art. 966 contra sentença cautelar.519 É distinta a disciplina da execução para segurança ou tutela antecipada. Esse assunto já recebeu considerações no item próprio (retro, 1.444). Em síntese larga, não impugnada a liminar, a decisão torna-se estável, encerrado o processo, mas afigura-se lícito a qualquer das partes controverter a regra jurídica concreta pelo prazo de dois anos; vencido este prazo, a despeito de o art. 304, § 6.º, declarar que a concessão da tutela antecipada “não fará coisa julgada”, haverá estabilização definitiva, e, portanto, auctoritas rei iudicate. 2.154. Atenuação secundum eventus litis da coisa julgada O art. 18 da Lei 4.717/1965 estipula o seguinte quanto à autoridade de coisa julgada da sentença proferida na ação popular: “A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. A ação popular é valioso remédio processual instituído para autorizar o controle popular da legalidade dos negócios da Administração Pública brasileira (retro, 47.1), processando-se pelo procedimento ordinário (art. 7.º, caput, da Lei 4.717/1965). Legitima-se, ativamente, o cidadão (retro, 47.2). Nas últimas décadas, a progressão institucional do Ministério Público, titular da ação civil pública e dotado de meios e de recursos de investigação, bem como o desinteresse da cidadania em assumir a empreitada judicial, embora aliviada de riscos financeiros (o art. 10 da Lei 4.717/1965 desonera as partes da antecipação das despesas processuais, mas o art. 13 do mesmo

diploma sanciona a lide temerária com décuplo das custas), diminuiu o uso desse remédio, vantajosamente substituído pela ação civil pública, cujo objeto abrange o da ação popular. O regime da coisa julgada na ação popular é similar ao das ações coletivas. Ressalva feita ao juízo de improcedência no caso de juízo de fato desfavorável ao autor, a disciplina especial. E recolhe aplausos no essencial, apesar de visões críticas. A intervenção do Ministério Público como parte coadjuvante e dotada de iniciativa probatória, aliada ao interesse público em definir, de uma vez por todas, se o negócio ou o ato administrativo impugnado é válido, ou não, contraindicam a adoção da coisa julgada secundum eventus litis, em tese também passível de crítica. O problema consiste em adotar dois pesos e duas medidas a respeito desse assunto no caso da pretensão infundada. Fora daí, a sistemática afigura-se razoável. A sentença terminativa (art. 485) proferida na ação popular produz coisa julgada formal.520 É condição necessária, mas insuficiente à aquisição da auctoritas rei iudicate. Em relação à sentença definitiva, separam-se as hipóteses de procedência e improcedência da pretensão do autor popular. A sentença definitiva de procedência, de regra, desconstituirá o negócio ou o ato administrativo (art. 11 da Lei 4.717/1965: “A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado…”), produzindo eficácia constitutiva erga omnes. Elimina o interesse processual de qualquer outro legitimado concorrente para obter provimento no mesmo sentido. O art. 18 da Lei 4.717/1965 declara, todavia, produzir-se coisa julgada erga omnes. Aí descansa o ponto fraco do regime especial, pois há dois caminhos concebíveis para quem, bem ao contrário, pretenda a manutenção do negócio ou do ato administrativo invalidado. A sociedade de massas e seus interesses contraditórios e plurais estimula particularmente essas situações. O negócio ilegal e lesivo para muitos, quiçá para a maioria, na prática beneficia parcela expressiva de pessoas. E este grupo ou alguém desses beneficiados almeja restaurar a situação anterior. Pois bem. Razões constitucionais contrariam a coisa julgada erga omnes. Ninguém pode ser privado do seu hipotético direito transindividual sem oportunidade de defendêlo em juízo. Por sinal, a ponderação dos interesses da coletividade, em jogo na ação popular, reforça esse ponto de vista. Nada obsta a outro cidadão, na perspectiva constitucional restritiva, pleitear o reconhecimento da validade do negócio ou do ato administrativo. Em sentido contrário, pode-se entender que o cidadão A que obteve a sentença de procedência e o cidadão B, cujo objetivo visa à restauração do status quo ante, atuam sob o mesmo título jurídico, e, portanto, constituem a partes idênticas formalmente. E, de resto, o réu C ficou vinculado no primeiro julgado, inexistindo motivo para desvinculálo no segundo, sob pena de conflito de coisas julgadas contraditórias regulando a mesma situação jurídica substancial. São razões de peso em ambos os sentidos. O entendimento prevalecente socorre essa última orientação, vinculando os legitimados concorrentes ao desfecho do primeiro processo. A sentença definitiva de improcedência, porque infundada a pretensão do autor popular, produz coisa julgada inter partes. A acreditar-se no art. 18 da Lei 4.717/1965, impedirá qualquer outro cidadão, igualmente legitimado, a propor demanda com idêntica causa petendi (art. 337, § 4.º). É duvidosa,

outra vez, a possibilidade de interditar ao terceiro, exceto através da inviável tese da representação de um por todos, já rejeitada no caso do processo penal (retro, 35), a possibilidade de ingressar em juízo. Esta é a concepção dominante na processualística pátria.521 E deve ser prestigiada, apesar do interesse coletivo, afastando o sacrifício ao réu, constrangendo-o a defenderse contra pretensões sucessivas. A coisa julgada secundum eventus litis aparece claramente no caso de insuficiência do material probatório. Em tal hipótese, valendo-se da regra de julgamento (art. 373, I), o juiz rejeitará a pretensão processual. Todavia, não se formará coisa julgada contra o autor. Segundo o art. 18 da Lei 4.717/1965, a qualquer cidadão – e, portanto, o próprio autor da pretensão originária – ,522 afigura-se lícito repetir a demanda com igual fundamento, valendo-se de “nova prova”. Eventual dificuldade do regime especial transparece na cláusula final do dispositivo. O fundamento da sentença de improcedência há de ser explícito ao juízo de fato desfavorável. A clareza ideal nem sempre se consubstancia nos provimentos judiciais, haja vista a quantidade de feitos a cargo de cada juízo e a redação do ato pelo assessor. Inexistindo explicitação irretorquível desse ponto na fundamentação, surgirá a necessidade de interpretar corretamente os fundamentos da sentença de improcedência. Como quer que seja, existindo outro fundamento hábil ao juízo de improcedência, porque infundada a pretensão em tese (v.g., a decretação da prescrição), prevalecerá este fundamento, e, não, o do juízo de fato. Por fim, entende-se por “prova nova” a que o autor da ação repetida propõe-se a produzir no curso da instrução. Dispensa-se “prova nova” pré-constituída. Por isso, o autor “eventualmente obterá êxito, se for convincente a ‘nova prova’ agora produzida”.523 § 446.º Desconstituição dos efeitos da sentença 2.155. Remédios contra os efeitos da sentença Sentenças há que, embora viciadas, surtem efeitos perante o vencido. E há sentenças, viciadas ou não, produzindo ilegitimamente efeitos perante terceiros. Em ambos os casos, ao vencido e ao terceiro interessa definir qual o remédio hábil para desconstituir ou, no mínimo, paralisar a produção dos efeitos. Esse quadro agrava-se sobremodo em virtude da inserção da sentença, enquanto ato processual, nos planos da existência, da validade e da eficácia. À semelhança de outros atos processuais, lícito cogitar-se de sentenças inexistentes, nulas e ineficazes. Admitiu-se, anteriormente, a pertinência desses planos no tocante aos fatos (jurídicos) processuais em geral (retro, 1.086). Em princípio, a hipótese mais simples é a da sentença nula. Provimentos defeituosos, em virtude de error in procedendo (v.g., a sentença extra petita), transitam em julgado, tornando-se rescindíveis com fundamento no art. 966, V. Decorrido o biênio do prazo decadencial fixado no art. 975, o vício torna-se juridicamente irrelevante.524 Era outro o esquema do direito romano, desenvolvido no direito comum, e objeto de influências recíprocas no conjunto dos meios de impugnação aos atos decisórios do órgão judicial, especialmente no tocante à sentença definitiva, assim resumido: “À injustiça

substancial da sentença correspondia a appellatio; ao vício forma a querela nullitatis e à iniquidade a restitutio”.525 Entre nós, o vício substancial (error in iudicando) e o vício de atividade (error in procedendo) aglutinam-se em duas vias distintas de impugnação: antes do trânsito em julgado, por intermédio dos recursos (art. 994); após o trânsito em julgado, através da ação rescisória (art. 966). Do exame das hipóteses de rescisão identificam-se os vestígios da querela nullitatis (v.g., na rescisão fundada em ofensa à coisa julgada, art. 966, IV) e darestitutio ad integrum (v.g., na rescisória fundada no erro de fato, art. 966, VIII). Vícios há, porém, a exemplo da falta de citação do réu no processo, cuja imensa gravidade impede a formação da própria coisa julgada. É possível designar essas hipóteses excepcionais de sentenças “transparentes”, nas quais o vínculo inter partes é mais aparente que real, facultando-se ao vencido, e, a fortiori, ao terceiro impugnar a sentença viciada independentemente da ação rescisória. O reconhecimento da classe das sentenças inexistentes é inevitável a partir da premissa que fatos processuais ingressam, ou não, no mundo jurídico (plano da existência), às vezes defeituosamente (plano da validade), posto que existentes, e surtem ou não efeitos próprios (plano da eficácia). Corretamente, acrescentou-se que é impossível transformar em “inexistência” todo vício para o qual não mais existe remédio hábil, nem é apropriado afirmar que, existindo remédio idôneo, a sentença não é inexistente.526 Dessa premissa surge a necessidade de adotar critério uniforme para identificar a classe das sentenças inexistentes. Talvez a classe dos vícios “transrescisórios”, entendida em termos adequados, ofereça esse critério. Porém, há um senão na categoria das sentenças inexistentes: provimentos geralmente inseridos nesta categoria surtem efeitos perante o vencido e terceiros e, por definição, o juridicamente inexistente não pode produzir efeitos. Tome-se o caso emblemático da sentença proferida em processo no qual o juiz decretou a revelia do réu, mas para o qual este não chegou a ser citado ou a citação é nula, havido como hipótese de sentença inexistente em julgado do STF.527 Esta sentença produz seus efeitos naturais; em caso de condenação do vencido, enseja ao vencedor pretensão a executar, cabendo ao executado reagir contra a execução ilegal por intermédio de impugnação (art. 525, § 1.º, I). E remanescendo inerte o executado, sem reagir contra a pretensão a executar, a atividade executiva atingirá seus fins.528Eventual transmissão de bens a terceiros não comportará desfazimento ulterior em consideração à boa-fé do adquirente. Nada disso se harmoniza com a inexistência e pouco esclarece rotular a sentença de simulacro de provimento. Lícito adiantar a diretriz aplicável à oposição do vencido contra as sentenças inexistentes e, se for este o caso, as sentenças contaminadas por nulidade equiparável, tornando-as “transparentes”, e os meios de reação do terceiro, ilegitimamente submetido à eficácia da sentença existente, válida e eficaz inter partes. Em casos tais, haverá concurso eletivo de remédios processuais, governados pelo princípio electa una via, non datur recursum ad alteram: (a) ação rescisória; (b) ação autônoma, usualmente de força constitutiva, mas igualmente declarativa, executiva (v.g., a pretensão do verus dominus C, reconhecido o domínio de A perante B) ou mandamental; e (c) os meios usuais de reação da parte legítima (impugnação e embargos) e do terceiros (embargos de terceiro, a teor do art. 674) contra eventual execução

injusta e ilegal. Por óbvio, a eleição do remédio pressupõe a cabal identificação dos casos de inexistência ou de invalidade impeditiva da formação da coisa julgada. De toda sorte, meios de impugnação existem e comportam utilização efetiva para desconstituir os efeitos da sentença, conforme recomendação nesse sentido.529 2.156. Rescindibilidade em razão de vícios “transrescisórios” Os atos decisórios do juiz, incluindo a sentença definitiva apta a formar coisa julgada, passam-se nos planos da existência, da validade e da eficácia. Desta sorte não escapa o pronunciamento transitado em julgado. A distinção entre os três planos da ordem jurídica comporta a seguinte síntese: “O fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável,rescindível, resolúvel etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam”.530 Em proveito da clareza, alude-se a elementos de existência, requisitos de validade e fatores de eficácia.531 O ato inexistente é incapaz de gerar efeitos. O ato inválido ingressa mundo jurídico, embora deficientemente, produzindo seus efeitos naturais. Este ato necessitará ser desconstituído, o ato inexistente declara-se tal.532 A inexistência constitui imprescindível dado referencial, contrastando com a invalidade. Prescindindo-se da subentendida existência jurídica, por exemplo, não há sentido em tutelar o aparente (ou não real).533 Não raro há lastimável confusão entre a inexistência e a nulidade absoluta, sob o fundamento de equivalência dos respectivos efeitos.534 Esta coincidência é inexata. O defeito do ato inexistente revela-se de tal ordem que nenhuma consideração há de receber da autoridade judiciária.535 Representa simples fato da vida, do qual “nada resulta”.536 Ao invés, o ato inválido, porque gera efeitos até seu desfazimento, exigirá desconstituição por resolução do órgão judiciário, pouco importando a iniciativa, ex officio ou a requerimento do prejudicado. Feita a distinção, as hipóteses de provimento judicial inexistente ficam compreensíveis. Por exemplo, a sentença proferida por quem não é juiz ressente-se de óbvio elemento de existência, a jurisdição, e, assim, jamais entrará no mundo jurídico. Não se cuidando de provimento originado por agente estatal, tampouco adquirirá a eficácia de coisa julgada. A respeito, correta a lição: “Não é pressuposto objetivo da ação rescisória a sentença de quem não é juiz, ou deixara de o ser (o que vale o mesmo), pois tal sentença não é sentença; pelo fato da inexistência de juiz, é ‘inexistente’”.537 Em item anterior, procedeu-se a distinção entre ato irregular e ato inválido (retro, 1.245.1), apresentando-se, ademais, o esquema geral das invalidades (retro, 1.249). Importa sublinhar que, seja qual for a gravidade do vício, vencido o prazo da invalidação da sentença transitada em julgado, os vícios anteriores à emissão do ato e os vícios da própria sentença tornam-se imunes à desconstituição por via de ação rescisória.538 De olhar fito à subordinação das partes à coisa julgada, ou não, identificou-se três classes de sentenças: (a) inexistentes; (b) nulas; e (c)

rescindíveis. No tocante à primeira categoria, acrescentou-se: “O que não existe não pode ser rescindido, de sorte que não se há de falar em rescisória sobre sentença inexistente, tal como a que é prolatada por quem não é juiz ou a proferida sem o pressuposto do processo judicial, ou a que nunca foi publicada oficialmente”.539 Por um lado, a tese é incontestável. Forçoso admitir a classe das sentenças inexistentes. E se o provimento não existe, é ineficaz. O problema reside nos exemplos. A sentença que o órgão judiciário redigiu em gabinete, mas jamais publicou, lançando em seu lugar outra de conteúdo oposto, representa ato inexistente, do mesmo modo que aquela proferida por quem deixou de ser ou jamais foi juiz. Em qualquer processo, mostra-se possível, nesses casos, desconsiderar ou ignorar o ato judicial inexistente. No entanto, a falta de pressupostos do processo, aí também mencionada, implicará somente a invalidade do pronunciamento final do processo, exigindo o emprego da rescisória. Ainda mais radical e coerente com a menção aos pressupostos processuais é a afirmativa, perante vícios de maior grandeza e importância, ou seja, perante nulidade ipso jure – a contaminação do processo por nulidade absoluta –, não se formar coisa julgada, nem sequer a parte necessitar da ação rescisória para subtrair-se de seus efeitos.540 Essas hipóteses aventadas esbarram no regime da ação rescisória; por exemplo, o art. 966, II, prevê rescisória contra a sentença proferida por juízo absolutamente incompetente, não sendo dispensável a sentença proferida com infração à chamada competência de “jurisdição”. Segundo a orientação ora exposta, pronunciamentos assim viciados representariam “verdadeiros abusos de poder, por não conterem o mais mínimo resquício de jurisdição a respaldá-los, jamais poderão produzir qualquer eficácia que se assemelhe à res iudicata e sempre estarão ao alcance da impugnação dos interessados, qualquer que seja o tempo em que se manifeste a intenção de executá-los ou de exigir que sejam respeitados”.541 O STJ já se alinhou a essa tese.542 Os vícios transcendentes à coisa julgada receberam a designação de vícios “transrecisórios”, agrupados em três classes diferentes: (a) inexistência da sentença (v.g., proferida por órgão desprovido de jurisdição; (b) nulidade da sentença, porque impraticável a regra jurídica concreta (v.g., a ordem de suspensão de protesto já tirado); (c) ineficácia da sentença, porque emitida contra o réu aparente (v.g., parte representada por falsus procurator) ou que não foi citado.543 Posteriormente, reputando “diminuto” o grupo das sentenças contagiadas pelos “vícios transrescisórios”, limitou-os aos casos em que há inexistência ou ineficácia, empregando a mesma 544 exemplificação. Acertadamente, segundo este último entendimento, a infração aos pressupostos processuais e às condições da ação não gera vício dessa natureza,545 sendo indiferentes à formação da coisa julgada da sentença definitiva, asseverando-se: “Embora com algum fundamento lógico, a tese do autor é, a nosso juízo, inconveniente, pelos maus resultados que produziria, se acolhida pelos tribunais. Efetivamente, diz o autor que, ‘em se tratando de defeito de pressupostos de validade da relação jurídica processual, nulo é o processo instaurado por pessoa incapaz ou promovido por quem não detenha a habilitação técnico-profissional para postular em juízo’. Bastaria, assim, ao vencido, demonstrar que o adversário se fez representar no processo por advogado impedido ou incompatibilizado para o exercício da advocacia, para transformar em pó sentença já insuscetível de ataque até mesmo por ação rescisória”.546

Ora, sem a exata distinção dos planos da inexistência, da invalidade e da ineficácia, jamais se chegará a soluções convincentes nesta matéria. Partindo desse princípio, nenhum reparo suscita a ideia que o provimento inexistente ou ineficaz não vincula as partes; quer dizer, a sentença não produzirá a eficácia de coisa julgada, e, portanto, o emprego da rescisória para combatêla afigura-se desnecessária, embora possível.547 Correto, portanto, o alvitre tirado da doutrina argentina: “Digamos todavía que no habiendo nada que destruir o que revisar, no hay límite para constatar la inexistencia. En su virtud, no se requiere de una acción de inexistencia para declararla, porque de lo que no es no resultan derechos y, por lo tanto, siendo la inexistencia enunciado general, no requiere de formulación escrita proporcionada por el legislador”.548 O único cuidado, aqui como alhures, residirá na evocação cuidadosa das hipóteses de inexistência e, a fortiori, de ineficácia. Os equívocos turvam a clareza do assunto. É o caso emblemático do vício identificado nos arts. 525, § 1.º, I, e 535, I. Engana-se quem considera inexistente a sentença proferida no processo em que se deixou de citar o réu.549 Cuida-se de (a) ineficácia da sentença relativamente ao vencido, inexistindo citação, porque o processo não o vinculará, similarmente à condição do litisconsorte necessário preterido (retro, 2.138.1);550 e de (b) nulidade da sentença quanto ao vencido, verificando-se vício no ato de chamamento ao processo, defeito contagiante dos atos subsequentes do procedimento, e, principalmente, da sentença. Assim, a sentença proferida na reação do executado, fundada no art. 535, I, “com força mandamental, é declarativa da ineficácia da sentença exequenda, por não ter sido feita a citação, ou ter sido nula, o que supõe declaração de ineficácia da própria citação (foi, porém, não valem, nem teve efeitos)”.551 Respeitando à necessidade de citação para a validade do processo (art. 239, caput: “Para a validade do processo é indispensável a citação do réu…”), meio técnico para assegurar o direito fundamental processual à (ampla) defesa, os arts. 525, § 1.º, e 535, I, erigem exceção ao regime comum das invalidades da sentença. Em geral, sentenças intrinsecamente nulas (v.g., a ausência de motivação) ou sentenças originadas de processo nulo (v.g., omissão da intimação do advogado da parte para a audiência e, nada obstante, dispensada a coleta da prova requerida, na forma do art. 362, § 2.º), são rescindíveis. A despeito da suma gravidade do vício, eventualmente da natureza absoluta da nulidade, a sentença passa em julgado normalmente. Quaisquer vícios, inclusive os arrolados, transformam-se em causas de rescindibilidade. Em alguns casos, o legislador contempla o vício como causa autônoma de rescisão (v.g., a incompetência absoluta, a teor do art. 966, II); de ordinário, porém, dissolve o vício de atividade (error in procedendo) na causa genérica da violação manifesta à norma jurídica (art. 485, V). Em casos tais, a exemplo da sentença proferida por juízo sem competência em razão da matéria ou em razão da pessoa, não se pode alegar a inexistência de coisa julgada sem ignorar as indicações do direito posto. É insubsistente a suposição que, portando o processo e a sentença vícios da maior grandeza, não se revista o pronunciamento final da auctoritas rei iudicate; muito pelo contrário, “é até pressuposto da rescisão o fato de terse ela revestido de tal autoridade”.552

Esconde o raciocínio errônea premissa de o nulo não produzir efeitos e, sendo a coisa julgada eficácia (art. 502), sentenças nulas não “fazem” (art. 506) coisa julgada inter partes. Surpreendem-se afirmações como esta: “As sentenças nulas, ipso jure, igualmente, embora existentes, não valem, não têm eficácia (logo não produzem coisa julgada)”.553 Nulo produz efeitos e nulo há que ser desconstituído, ex officio, ou a requerimento do interessado. “Existir, valer e ser eficaz são conceitos tão inconfundíveis que o fato jurídico pode ser, valer e não ser eficaz, ou ser, não valer e ser eficaz… O que se não pode dar é valer e ser eficaz, ou valer, ou ser eficaz, sem ser; porque não há validade, ou eficácia do que não é”.554 Por óbvio, só chamando de “nulidade” o ato judicial imperfeito judicialmente desconstituído,555 troca-se de perspectiva: então, nulo é, mas por decorrência, igualmente ineficaz. E o motivo é simples. A desconstituição eliminará, retroativamente ou não, a eficácia do ato viciado. Esse modo de ver o fenômeno não é comum. Chama-se de nulidade ao ato viciado antes do estado subsequente à desconstituição. Em determinadas situações, a lei infraconstitucional que outorga, ou não, a eficácia de coisa julgada às sentenças definitivas, às vezes erige determinado vício essencial. O defeito da sentença é suficientemente grave e relevante, de modo a receber tratamento privilegiado e diferente, tornando o vício imune a quaisquer preclusões, incluindo a mais expressiva e maior delas: a coisa julgada. Na hipótese versada nos arts. 525, § 1.º, I e 535, I, o vício da citação sobrevive ao trânsito em julgado, equiparando-se à sua inexistência, motivo por que ao condenado é dado impugná-lo através de impugnação ou de embargos em vez da ação rescisória. Avulta notar, frisando o caráter excepcional do vício versado, nenhum dos demais motivos arrolados no art. 966 comportar semelhante remédio. Quer dizer, a sentença rescindível não deixa de ser exequível e a própria propositura da rescisória, em princípio, não trava os trâmites da respectiva execução, a teor do art. 969.556 Recusou o STJ, por exemplo, a alegação na via de oposição da nulidade ulterior à citação válida.557 Os arts. 525, § 1.º, I e 535, I, indicam a sobrevivência residual da vetusta querela nullitatis romana.558 Não cabe divisá-la no fato de apelação ter assumido a função, possibilitando a alegação do error in procedendo,559 mas na circunstância de o vício ensejar correção em outro processo, sem o entrave da coisa julgada. A jurisprudência do STF560 e do STJ561 já sinalizou neste rumo. Realmente, a sentença proferida nas condições dos incisos, apesar de existir e produzir seus efeitos – a execução, consoante já se assinalou, na ausência de impugnação ou de outro remédio para paralisá-la, prosseguirá normalmente –, por exceção perde a indiscutibilidade inerente à coisa julgada. A sentença passível dessa espécie de impugnação existe, vale e produz efeitos e, ademais, é exequível. Falta-lhe, no plano da eficácia, a autoridade de coisa julgada. Esses dispositivos ressaltam particularidade decisiva: as exceções ao saneamento dos vícios da sentença e do processo há que decorrer de texto expresso de lei. Do contrário, a eficácia de coisa julgada deixaria de ser a regra, sempre controvertida pela alegação das precedentes nulidades do processo que a produziu. Este resultado é socialmente inaceitável, “relativizando” a coisa julgada segundo a preferência do interessado. Inaceitável ampliar o rol dos vícios “transrescisórios” para a sentença proferida sem condições da ação562 ou de pressupostos processuais de

validade,563 ou o terceiro valer-se de ação civil pública para ofender a coisa julgada.564 2.157. Sentença ineficaz em razão da inexistência ou da invalidade da citação do réu Segundo dispõem convergentemente os arts. 525, § 1.º, I e 535, I, ao executado caberá alegar, na impugnação ou contra execução guarnecida de título judicial, alegando o devedor “falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia”. A incidência pressupõe a ausência de participação do réu. Nada importam os efeitos processuais ou materiais da contumácia, mas a omissão de resposta à pretensão processual. Ocorrendo o comparecimento espontâneo do réu (art. 239, § 1.º), suprindo a falta ou sanando a nulidade da citação, formar-se-á a coisa julgada, não cabendo invocar o vício do chamamento a juízo.565 A intervenção de curador especial, na espécie do art. 72, II, não elimina a incidência, bem como a natureza comum ou especial do procedimento. Como já se sublinhou, o vício antevisto nas disposições concerne à validade ulterior do processo. “O déficit de que padece o processo onde não se fez citação hábil diz respeito à validade, não à existência, sem embargo do volume e da autoridade das opiniões em contrário”.566 O vício apresenta-se grave o suficiente para repelir a incontestabilidade inerente à eficácia de coisa julgada.567 E, como já se ressaltou em item anterior (retro, 2.155), há concurso eletivo de ações, sendo admissível a parte vencida desconstituir os efeitos da sentença, anulando o processo, por intermédio da ação do art. 486.568 Por sinal, situando-se o vício no plano da validade, a pretensão à desconstituição é o remédio cabível.569Não se descarta, a priori, o emprego da rescisória fundada no art. 966, V, existindo prazo hábil (art. 975), cujo vencimento não pré-exclui a ação autônoma.570 Porém, utilizado um dos remédios, a litispendência impede o uso de qualquer outro, ante a identidade de causa petendi e de pedido. 2.158. Sentença ineficaz superveniente da norma

em

razão

da

inconstitucionalidade

Em síntese, o art. 525, § 12, e o art. 535, § 5.º, declaram-se inexigíveis (rectius: inadmissível a pretensão a executar) a sentença fundada em norma declarada inconstitucional, por uma das técnicas admissíveis, no controle concentrado ou difuso de constitucionalidade. Era outro caso de ineficácia superveniente da decisão de mérito transitada em julgado, mas com frisante diferença relativamente à hipótese anterior, nos quais o vício é inerente ao processo ou ao próprio ato, porque admissível a superveniência do pronunciamento do STF. Por conseguinte, não se passava o evento no plano da validade: os vícios de qualquer ato jurídico lhe são contemporâneos, jamais supervenientes.571 Antes dessas disposições, o STF estimava a sentença definitiva transitada em julgado a tal modalidade de ataque, exigindo rescisória com fundamento

no art. 966, V.572 Em particular, formado o título executivo judicial em ação com força condenatória, o posterior controle de constitucionalidade não lhe afetava a execução.573 Logo se percebe o caráter de inovação imprimido na versão originária dessas disposições, no direito anterior, representando passo atrás a defesa da necessidade de rescisória.574 O NCPC alterou significativamente a espécie. Segundo os arts. 525, § 14, e 535, § 7.º, a decisão do STF “deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda”. Logo, afeta o cumprimento provisório da sentença; sobrevindo o pronunciamento do STF ao trânsito em julgado, o remédio é a rescisória, fundada no art. 966, V. O prazo contar-se-á do trânsito em julgado da decisão do STF (arts. 525, § 15, 535, § 8.º, do NCPC). Não está claro se o STF aceitará a prevalência da coisa julgada, cujo fundamento se localiza no plano constitucional, à supremacia da própria CF/1988. A respeito desse problema, com tantos, há de aguardar a definição da corte constitucional, intuindo-se resposta negativa. É ainda mais extravagante a possibilidade de o juiz da causa modular os efeitos da decisão (art. 525, § 13, e art. 535, § 6.º) se o próprio STF não o fez, salvo engano usurpando função exclusiva da corte constitucional. Seja como for, os arts. 525, § 14, e 535, § 7.º, aplicar-se-ão unicamente aos processos iniciados após a vigência do NCPC, por força da regra transitória do art. 1.057. Impende examinar, portanto, o antigo regime. A regra inspirou-se no § 79, n.º 2, da Lei do Bundesverfassungsgericht, segundo o qual, subsistindo os pronunciamentos baseados na lei pronunciada inconstitucional, declara inadmissível (unzulässig) a respectiva execução, aplicando-se o § 767 da ZPO germânica.575 Este parágrafo autoriza a oposição do executado (Vollstreckungsgegenklage) fundada em exceções supervenientes ao trânsito em julgado. É a fonte direta das regras instituídas no CPC de 1973,576aplicando-se aos processos iniciados anteriormente à vidente do CPC de 2015, por força da regra transitória do art. 1.057. Por sua vez, a menção a “inexigibilidade” do título inspirou-se no antigo direito português.577 Em consequência, o acolhimento da oposição jamais desconstituirá o título ou reabrirá o processo encerrado. Não há, outra vez, “inexistência” da coisa julgada, mas desfazimento da eficácia da sentença. Decretada a inconstitucionalidade da norma no processo, ou emprestada interpretação conforme à Constituição, o efeito vinculante do julgado do STF há de ser recepcionado, na forma do art. 493 do NCPC, pelos órgãos judiciários de qualquer grau de jurisdição. Por óbvio, reconhecida a constitucionalidade, o juiz aplicará a norma controvertida. Como quer que seja, na primeira hipótese a supremacia da Constituição implica o desaparecimento da auctoritas rei iudicate, e, conseguintemente, sua exequibilidade. Pode-se dizer, desse modo, existir transparência eventual da coisa julgada, suscetível de ataque via embargos ou impugnação ante a inconstitucionalidade superveniente da norma aplicada pelo órgão judiciário. A coisa julgada, em qualquer processo, adquiriu a incomum e a insólita característica de surgir e subsistir sub conditione. A qualquer momento, pronunciada a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, desaparecerá a autoridade da coisa julgada. E isso se verificará ainda que a Corte Constitucional se manifeste após o prazo de dois anos da rescisória (art. 975), ao menos sob a égide do art. 1.057 do NCPC. Pouco importará, ainda, a

rejeição da questão constitucional suscitada e debatida pelas partes, ou a falta desse debate prévio. Não é qualquer juízo de inconstitucionalidade, consoante os termos expressos dos arts. 475-L, § 1.º e 741, parágrafo único, do CPC de 1973, hábil a paralisar o vínculo decorrente da coisa julgada. É indispensável julgamento definitivo do STF no controle concentrado de constitucionalidade, quer acolhendo a ação direta de inconstitucionalidade, quer rejeitado a ação direta de constitucionalidade (art. 102, I, a, c/c § 2.º, da CF/1988). No primeiro caso, de ordinário desaparecerá a lei ou ato normativo, objeto do controle, admitindo-se outras técnicas adotadas pelo STF e referidas nas regras; no segundo, a norma perderá vigência. Em ambas as situações, a eficácia do julgamento opera erga omnes, vinculando aos demais órgãos judiciários. A concessão de liminar nas ações diretas não se mostra suficiente. Os efeitos do provimento antecipatório são ex nunc.578 Embora a vigência da norma desapareça imediatamente – evento que as instâncias ordinárias recepcionarão na forma do art. 493 do NCPC, respeitado o debate prévio –, subsistirá a coisa julgada formada anteriormente. Nem sempre o pronunciamento do STF, na ação declaratória de inconstitucionalidade, pronuncia a nulidade da lei ou do ato normativo. Limitase a decretar a inconstitucionalidade sem redução de texto, precisando o alcance e o sentido da disposição legal. Formula interpretação conforme à Constituição, fixando a correta interpretação da norma para que não ocorra, na sua aplicação ulterior, ofensa à Constitucional. A cláusula final dos dispositivos alude a tais técnicas, portanto: não constitui janela para o vencido, inovadoramente, mediante ação própria – as disposições aplicam-se independentemente da força condenatória da sentença –, deduzir questão constitucional, suscitando o controle difuso, a posteriori, do órgão judicial. Seja qual for a técnica de controle da inconstitucionalidade adotada pelo STF, no caso concreto, origina-se eficácia erga omnes e ex tunc, a teor do art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999, ressalvada, quanto à retroatividade, disposição expressa em contrário, preservando situações pretéritas. Outorgando o STF efeitos ex nunc ao seu julgamento, com o fito de não bulir com direitos adquiridos sob a égide da lei inconstitucional, nenhuma aplicação tem essas regras quanto às sentenças transitadas em julgado e baseadas no preceito controvertido. Em outras palavras, a alegação do julgado do STF, na ação própria e, contra a execução, mediante impugnação ou embargos, respeitará os limites temporais atribuídos à decisão, a teor do art. 27 da Lei 9.868/1999. O termo inicial dos efeitos da inconstitucionalidade dependerá de resolução expressa no julgado do STF. A regra é a eficácia ex tunc. Compete ao interessado, emitido o provimento do STF, avaliar sua extensão no respectivo dispositivo. No tocante ao controle incidental de constitucionalidade, nada obstante resulte de manifestações reiteradas, uniformes e convergentes do STF, somente a partir da resolução do Senado Federal, na forma do art. 52, X, da CF/1988, suspendendo a lei ou o ato normativo, enseja-se a incidência dos arts. 475-L, § 1.º e 741, parágrafo único, do CPC de 1973. A recente valoração desses precedentes, excepcionando a cláusula da reserva do plenário (art. 97 da CF/1988), nos tribunais inferiores, e autorizando o

julgamento singular do relator, visam à celeridade dos pronunciamentos nas instâncias ordinárias. Porém, o STF admitiu “mutação” constitucional nesse ponto, dispensando a resolução do Senado Federal para o julgamento em controle difuso operar erga omnes. Por este motivo, o STJ já entendeu bastante julgado no controle difuso.579 E a doutrina já se alinha ao entendimento,580 afinal encampado nos arts. 525, § 12, 535, § 5.º, do NCPC. Os arts. 475-L, § 1.º, e 741, parágrafo único, do CPC de 1973 não se aplicam às sentenças proferidas antes da respectiva vigência (Súmula do STJ, n.º 487). Conforme já se afirmou, os efeitos da sentença definitiva são desfeitos, admitida a ineficácia absoluta do julgado, mas não se reabre o processo findo. Esse radical efeito só tem cabimento se o provimento baseia-se unicamente no preceito inconstitucional. A existência de outros fundamentos (v.g., a aplicação de outra norma) torna a sentença incólume à superveniente resolução da questão constitucional neste ou naquele sentido.

BIBLIOGRAFIA

ABBUD, André de Albuquerque Cavalcanti. Homologação de sentenças arbitrais estrangeiras. São Paulo: Atlas, 2008. ABBUD, Georges. Súmula vinculante versus precedentes: notas para evitar alguns enganos. Revista de Processo. V. 165. São Paulo: RT, 2008. ABEL LLUCH, Xavier. Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 2005. ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Elementos de direito processual civil. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2000. ______. Suspensão de segurança – sustação da eficácia de decisão judicial proferida contra o poder público. São Paulo: RT, 2000. ______. Manual de execução civil. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. São Paulo: RT, 2007. ______. A publicidade do processo e a atuação da mídia na divulgação dos atos processuais. Revista Forense. V. 398. Rio de Janeiro: Forense, 2008. ______. O (equivocadamente) denominado “ônus da sucumbência” no processo civil. Revista de Processo. V. 140. São Paulo: RT, 2006. ABRAHAM, Henry J. The judicial process. 7.ª ed. Nova Iorque: Oxford University Press, 1988. ABRÃO, Carlos Henrique. Do protesto. São Paulo: LEUD, 1999. ABREU, Carlos Pinto de. Estratégia processual. Coimbra: Almedina, 2014.

ABREU, José de. Os procedimentos cautelares no novo código de processo civil. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. ABREU, Nylson Paim de. Princípio do juiz natural. Revista da Ajuris. V. 98. Porto Alegre: s/e, 2005. ABREU, Rogério Roberto Gonçalves de. Conflito de atribuições no âmbito do Ministério Público. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 33. Curitiba: Genesis, 2004. ACKEL FILHO, Diomar. Writs constitucionais. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. AÇO E BORGES, Marco Antônio de. A demanda reconvencional. Lisboa: Quid Juris, 2008. ADIP, Amado. Prueba de destigos y falso testimonio. Buenos Aires: Depalma, 2005. ADOLPHSEN, Jens. Zivilprozessrecht. Baden-Baden: Nomos, 2006. AFONSO, Wesley Denilson de Oliveira e Silva. Taxa judiciária: a inconstitucionalidade de se tomar o valor da causa como base de cálculo da taxa judiciária.Revista Síntese. V. 20. Porto Alegre: Síntese, 2002. AGUIAR, Christopher Rezende G. O habeas corpus. Revista Forense. V. 404. Rio de Janeiro: Forense, 2009. AGUIAR E SILVA, João Carlos Pestana. Comentários ao código de processo civil. V. 4. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1977. ______. As provas no cível. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ______. Síntese informativa do processo cautelar. Revista Forense. V. 247. Rio de Janeiro: Forense, 1974. ______. Processo Cautelar. Revista de Processo. V. 33. São Paulo: RT, 1984. AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção incumprimento do devedor. Rio de Janeiro: Aide, 1991.

dos

contratos

por

______. Embargos de terceiro. Revista dos Tribunais. V. 936. São Paulo: RT, 1988. AHRENDS, Ney da Gama. Prova no processo civil. Digesto de Processo. V. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1988. ______. Comportamento processual das partes como prova. Revista da Ajuris. V. 6. Porto Alegre: s/e, 1976. ALBERTARIO, Emilio. In tema di classificazione delle azioni. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 5 Pádua: Cedam, 1928.

ALBERTON, Genacéia da Silva. Assistência litisconsorcial. São Paulo: RT, 1994. ______. Repensando a jurisdição conflitual. Revista da Ajuris. V. 115. Porto Alegre: s/e, 2009. ALBUQUERQUE, Pedro. Responsabilidade processual por litigância de má fé, abuso de direito e responsabilidade civil em virtude de actos praticados no processo. Coimbra: Almedina, 2006. ALCABAR LOPEZ, José Luis. La durata e il costo del processo nell’ordinamento spagnolo. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. V. 37. Milão: Giuffrè, 1983. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa. 2.ª ed. México: Unam, 1970. ______. El papel del juez en la direción del proceso mexicano. Derecho procesal mexicano. V. 1. México: Porrúa, 1976.

civil

______. Examen del enjuiciamiento mercantil mexicano. Derecho procesal mexicano. V. 1. México: Porrúa, 1976. ALCÂNTARA, André Antonio da Silveira. Saneamento do processo. São Paulo: LEUD, 2004. ALCÂNTARA, Fábio Bonomo de. Julgamento de procedência prima facie: uma antítese do art. 285-A. Revista de Processo. V. 210. São Paulo: RT, 2012. ALEIXO, Pedro. Segredo profissional. Revista Forense. V. 66. Rio de Janeiro: Forense, 1936. ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Segurança jurídica e fundamentação judicial. Revista de Processo. V. 149. São Paulo: RT, 2007. ______. Certeza judicial e concretização judicial. Revista de Processo. V. 161. São Paulo: RT, 2008. ______. A legitimação do autor na ação popular. Revista de Processo. V. 132. São Paulo: RT, 2006. ALISTE SANTOS, Tomás-Javier. La motivación de las resoluciones judiciales. Madri: Marcial Pons, 2011. ALLA, Valentina Jungmann Cintra. O recurso de agravo e a Lei 9.139, de 30.11.1995. São Paulo: RT, 1998. ALLORIO, Enrico. Il giuramento della parte. Milão: Giuffrè, 1937. ______. La cosa giudicata rispetto ai terzi. Reimpressão. Milão: Giuffrè, 1992.

______. Osservazioni sul fatto notorio. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 9. Pádua: Cedam, 1934. ______. Intervento litisconsorziale. Rivista di Dirittto Processuale Civile. V. 12. Pádua: Cedam, 1935. ______. Natura della cosa giudicata. Rivista di Dirittto Processuale Civile. V. 12. Pádua: Cedam, 1935. ______. Gestione d’affari e processo. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 13. Pádua: Cedam, 1936. ______. Il Pubblico Ministero nel nuovo processo civile. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 18. Pádua: Cedam, 1941. ______. Saggio polemico sulla “giurisdizione” volontaria. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 2. Milão: Giuffrè, 1948. ______. Nuove riflessioni critiche in tema giudicato. Problemi di diritto. V. 2. Milão: Giuffrè, 1957.

di

giurisdizione

e

ALMADA, Roberto José Ferreira de. A garantia processual da publicidade. São Paulo: RT, 2005. ALMAGRO NOSETE, José. La prueba de informes. Sevilla: s/e, 1968. ALMEIDA, Amador Paes de. Execução dos bens dos sócios. São Paulo: Saraiva, 1999. ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. Atos atentatórios à dignidade da Justiça. Revista Dialética de Direito Processual. V. 24. São Paulo: Oliveira Rocha, 2005. ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competências na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1988. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Do ônus da prova. Revista de Processo. V. 71. São Paulo: RT, 1993. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. ALMEIDA, Gustavo Milaré. Poderes investigatórios do Ministério Público nas ações coletivas. São Paulo: Atlas, 2010. ALMEIDA, Jorge Luiz de. Formas de atuação do Ministério Público no cível. Revista Forense. V. 246. Rio de Janeiro: Forense, 1974. ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Comentários ao código civil brasileiro. V. 10. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ALMEIDA E SOUZA, Manuel de (Lobão). Tratado prático compendiário de todas as ações sumárias. Lisboa: Imprensa Nacional, 1867.

______. Segundas linhas sobre o processo civil. Lisboa: Imprensa Nacional, 1855. ______. Tratado do juramento de calumnia. Coleção de dissertações e tratados vários em suplemento às segundas linhas sobre o processo civil. Lisboa: Imprensa Nacional, 1855. ______. Do juramento supletório, e semiplena prova. Coleção de dissertações e tratados vários em suplemento às segundas linhas sobre o processo civil. Lisboa: Imprensa Nacional, 1855. ______. Tratado das vistorias. Coleção de dissertações e tratados vários em suplemento às segundas linhas sobre o processo civil. Lisboa: Imprensa Nacional, 1855. ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. A importância da definição de documento eletrônico. Revista de Processo. V. 173. São Paulo: RT, 2009. ______. A segurança da informação no processo eletrônico e a necessidade de regulamentação da privacidade de dados. Revista de Processo. V. 152. São Paulo: RT, 2007. ______. O princípio da publicidade no processo frente à EC 45/2004 e o processo eletrônico. Revista de Processo. V. 142. São Paulo: RT, 2006. ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. O controle da coisa julgada inconstitucional. Porto Alegre: Fabris, 2006. ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes. Direito judiciário brasileiro. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940. ______. O processo criminal brasileiro. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, Jaume. Las normas jurídicas como objeto de prueba. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004. ALSINA, Hugo. Tratado teorico practico de derecho procesal civil y comercial. 2.ª ed. Buenos Aires: Ediar, 1963. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La prueba procesal (reflexiones criticas sobre la confirmación procesal). Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006. ______. Jurisdiccion y competência. Revista de Processo. V. 37. São Paulo: RT, 1985. ALVARADO VELLOSO, Adolfo; CALVINHO, Gustavo. Lecciones de derecho procesal civil. Buenos Aires: La Ley, 2010. ALVAREZ MADRID, José. Las cargas pecuniarias y las costas en el sistema procesal civil chleno. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1961.

ALVES, Cleber Francisco. O percurso histórico da consolidação do direito de acesso à justiça no Brasil. Revista de Processo. V. 184. São Paulo: RT, 2010. ALVES, Francisco Glauber Pessoa. O princípio jurídico da igualdade e o processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ______. Os 10 anos do Código Civil de 2002 e suas repercussões no direito processual civil. Revista de Processo. V. 221. São Paulo: RT, 2013. ALVES, Rafael Francisco. A inadmissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 2009. ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrição e da decadência no código civil de 2002. 4.ª ed. Campinas: Servanda, 2008. ALVES E SILVA, Ticiano. Benefício da justiça gratuita às pessoas jurídicas: o entendimento (agora) unitário do STF e do STJ. Revista de Processo. V. 189. São Paulo: RT, 2010. ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo: Saraiva, 1949. ______. Da equidade. Revista dos Tribunais. V. 132. São Paulo: RT, 1941. ALVIM, Artur da Fonseca. Coisa julgada nos Estados Unidos. Revista de Processo. V. 132. São Paulo: RT, 2006. ALVIM, Thereza. Questões prévias e os limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: RT, 1977. ______. O direito processual de estar em juízo. São Paulo: RT, 1996. ______. A organização judiciária e o código de processo civil. Revista de Processo. V. 3. São Paulo: RT, 1976. ______. Da assistência litisconsorcial no código brasileiro. Revista de Processo. V. 11/12. São Paulo: RT, 1978. ______. Notas sobre alguns aspectos controvertidos rescisória. Revista de Processo. V. 39. São Paulo: RT, 1985.

da

ação

______. O conceito de parte. Revista Autônoma de Direito. V. 1. Curitiba: Juruá, 2006. AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real. Reflexões sobre a averbação do ajuizamento da execução. COSTA, Suzana Henriques da. Execução extrajudicial – modificações da Lei 11.382/2006. São Paulo: Quartier Latin, 2007. AMARAL, Francisco. Direito civil – Introdução. 5.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

AMARAL, Guilherme Rizzo. A nova execução (Leis 11.232/05 e 11.382/06) e o direito intertemporal. Estudos de direito intertemporal e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Direito processual civil. 7.ª ed. Coimbra: Almedina, 2008. AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Tutela antecipatória. São Paulo: Saraiva, 2001. AMARAL, Oswaldo Pinto do. Código comentado. V. 5. São Paulo: Saraiva, 1941.

de

processo civil

brasileiro

AMARAL, Paulo Osternack. Arbitragem e Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2012. AMARAL, Sylvio do. Falsidade documental. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1978. AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello de. Incidente de argüição de inconstitucionalidade. São Paulo: RT, 2002. AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. 23.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 4. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. ______. Da reconvenção no direito brasileiro. 4.ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1973. ______. A prova judiciária no cível e comercial. São Paulo: Max Limonad, 1949. ______. As condições da ação no despacho saneador. São Paulo: s/e, 1933. ______. Contra o processo autoritário. Revista de Direito Processual Civil. V. 1. São Paulo: Saraiva, 1960. ______. Reconvenção. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 63. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. Suspensão do processo. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 71. São Paulo: Saraiva, 1977. AMAZONAS, José Antonio de Almeida. Da execução das sentenças estrangeira. São Paulo: RT, 1940. ______. Do arbitramento. São Paulo: RT, 1938. ______. Assistência. São Paulo: RT, 1936. AMENDOEIRA JÚNIOR, Sidnei. Poderes do juiz e tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 2006.

______. Fungibilidade de meios. São Paulo: Atlas, 2008. ______. Aspectos processuais da responsabilidade patrimonial dos sócios e da desconsideração da personalidade jurídica. BRUCHI, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sérgio. Execução civil e cumprimento da sentença. V. 2. São Paulo: Método, 2007. AMERICANO, Jorge. Comentários ao código de processo civil do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1943. ______. Do abuso do direito no exercício da demanda. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1932. ______. Processo civil e comercial no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1935. AMORIM, Aderbal Torres de. Recursos cíveis ordinários. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. ______. Reconvenção e revelia. Revista da Ajuris. V. 25. Porto Alegre: s/e, 1982. ______. Reconvenção, cumulação de ações e ação rescisória. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 40. Uberaba: Vitória: 1983. ______. Amicus curiae, ações constitucionais e recurso extraordinário: inconstitucionalidades flagrantes. Revista de Processo. V. 188. São Paulo: RT, 2010. AMORIM, Aureliano Albuquerque. A relação entre o sistema arbitral e o Poder Judiciário. 2.ª ed. Salvador: Juspodium, 2011. AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil. V. 3. São Paulo: Saraiva, 1962. AMORIM, José Roberto Neves. Coisa julgada parcial no processo civil. São Paulo: Campus, 2010. AMORIM, Letícia Balsamão. Motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado Democrático de Direito. Revista Dialética de Direito Processual. V. 38. São Paulo: Oliveira Rocha, 2006. ANDOLINA, Italo. Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela giurisdizionale. Milão: Giuffrè, 1983. ______. Contributo alla dottrina del titolo esecutivo. Milão: Giuffrè, 1982. ANDOLINA, Italo. VIGNERA, Giuseppe. I fondamenti costituzionali della giustizia civile. 2.ª ed. Turim: Giuappichelli, 1997. ANDRADE, Christiano José de. O problema dos métodos da interpretação jurídica. São Paulo: RT, 1992.

ANDRADE, Luís Antônio de. Aspectos e inovações do código de processo civil. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1974. ______. Balanço da aplicação do código de processo civil. Revista de Processo. V. 7/8. São Paulo: RT, 1977. ______. A Justiça dos Estados. Revista Brasileira de Estudos Políticos. V. 34. Belo Horizonte: UFMG, 1972. ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Noções elementares de processo civil. Coimbra: Coimbra, 1979. ANDRADE, Odilon. Comentários ao código de processo civil. V. 9. Rio de Janeiro: Forense, 1946. ANDRADE, Valentino Aparecido de. Litigância de má-fé. São Paulo: Dialética, 2004. ______. Competência funcional no código de processo civil brasileiro. Revista Dialética de Direito Processual. V. 20. São Paulo: Oliveira Rocha, 2004. ______. A denunciação da lei e o novo código civil brasileiro. Revista de Processo. V. 113. São Paulo: RT, 2004. ANDRÉ, Bruno Afonso de. O novo sistema de custas judiciais. São Paulo: Saraiva, 1987. ANDREWS, Neil. English civil procedure. Reimpressão. Nova Iorque: Oxford University Press, 2010. ______. O moderno processo civil. Trad. Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2009. ANDRIGHI, Fátima Nancy. A gênese do sistema “penhora on line”. SANTOS, Ernane Fidélis. WAMBIER, Luiz Rodrigues. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theorodo Júnior. São Paulo: RT, 2007. ANDRIGHI, Fátima Nancy. BENETI, Sidnei. Juizados especiais cíveis e criminais. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. ANDRIOLI, Virgilio. Commento al codice di procedura civile. 3.ª ed. Nápoles: Jovene, 1960-1961. ______. Appunti di diritto processuale civile. Nápoles: Jovene, 1962. ______. Dell’instruzione probatoria. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 19. Pádua: Cedam, 1942. ______. Confessione (diritto processuale civile). Novissimo Digesto Italiano. V. 4. Turim: UTET, 1968.

______. Prova (diritto processuale civile). Novissimo Digesto Italiano. V. 14. Turim: UTET, 1976. ______. Prova testimoniale diritto processuale civile). Novissimo Digesto Italiano. V. 14. Turim: UTET, 1976. ANGELIM, Carlos Érico Sampaio. A audiência preliminar do art. 331 do CPC. Revista de Processo. V. 168. São Paulo: RT, 2009. ANJOS, J. Haroldo dos; GOMES, Carlos Rubens Caminha. Curso de direito marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. ANSANELLI, Vincenzo. La consulenza tecnica. TARUFFO, Michele. La prova nel processo civile. Milão: Giuffrè, 2012. ______. Comparazione e ricomparazione in tema di expert witness testimony. Rivista di Diritto Processuale. V. 49. Pádua: Cedam, 2009. ANTUNES DA CUNHA, Guilherme Cardoso. Tutelas de urgência satisfativas autônomas no processo civil. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014. ______. Tutelas de urgência satisfativas autônomas. Revista de Processo. V. 227. São Paulo: RT, 2014. ANTUNES, Varela; BEZERRA, J. Miguel. NORA, Sampaio E. Manual de processo civil. Coimbra: Coimbra, 1984. APPLETON, Jean. Traité de la profession d’avocat. Paris: Dalloz, 1923. APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo. São Paulo: Atlas, 2011. ______. A apelação e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2003. ARAGÃO, Volnir. Intervenção de terceiros na execução. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2005. ARAGONESES ALONSO, Pedro. Sentencias congruentes. Madri: Aguillar, 1957. ARAGÜÉS ESTRAGUÉS, Miguel Angel. Los honorarios. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2011. ARANHA, Adalberto José Q. T. Camargo. Da prova no processo penal. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva,1999. ______. Dos recursos no processo penal. São Paulo: Saraiva, 1988. ARANTES FILHO, Márcio Geraldo Britto. A intercepção de comunicação entre pessoas presentes. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. ARAÚJO, Edmir Netto de. Responsabilidade jurisdicional. São Paulo: RT, 1981.

do

Estado

por

ato

ARAÚJO, Fábio Caldas. Posse. Rio de Janeiro: Forense, 2007. ARAÚJO, João Vieira de. A revisão dos processos penais. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1899. ARAÚJO, José Henrique Mouta. Os juizados especiais fazendários e a Lei n.º 12.153/09: observações iniciais. Revista Dialética de Direito Processual. V. 84. São Paulo: Oliveira Rocha, 2010. ARAÚJO, Justino Magno. Os poderes do juiz no processo civil moderno (visão crítica). Revista de Processo. V. 32. São Paulo: RT, 1983. ARAÚJO, Luciano Vianna. As voltas que as reformas processuais deram e a (in) segurança jurídica. Revista de Processo. V. 156. São Paulo: RT, 2008. ______. Art. 285-A do CPC (julgamento imediato, antecipado e maduro da lide): evolução do sistema desde o CPC de 1939 até o CPC reformado. Revista de Processo. V. 160. São Paulo: RT, 2008. ARAÚJO, Luiz Alberto David. NEVES JÚNIOR, José Serrano. Curso de direito constitucional. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999. ARAÚJO, Mauro Alves de. Extinção do processo – saneamento. São Paulo: Max Limonad, 1999. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. ARAÚJO, Vivaldo Jorge de. Embargos de declaração. Digesto de Processo. V. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1982. ARAÚJO FILHO, Luiz Paulo da Silva. Assistência e intervenção da União. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ______. Comentários ao código de defesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1992. ______. A intimação do reconvindo na pessoa de seu procurador (art. 316 do CPC) e o defensor público. Revista de Processo. V. 49. São Paulo: RT, 1988. ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. 3.ª ed. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2008. ______. Derecho procesal civil y comercial. 3.ª ed. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2012. ARELLANO GARCÍA, Carlos. El juicio de amparo. 13.ª ed. México: Porrúa, 2011. ______. Teoría general del proceso. 18.ª ed. México: Porrúa, 2012. ARENS, Peter. Zilvilprozessrecht. 4.ª ed. Munique: C. H. Beck, 1988.

ARIETA, Giovanni. I provvedimenti d’urgenza. 2.ª ed. Pádua: Cedam 1985. ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 1979. ______. Competência internacional. Revista de Processo. V. 2. São Paulo: RT, 1976. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de derecho procesal civil. 2.ª ed. Madri: Marcial Pons, 2004. ______. La prueba ilícita (un estudio comparado). Madri: Marcial Pons, 2009. ______. La acumulación de autos (reunión de procesos conexos). Madri: Montecorvo, 1983. ARONNE, Ricardo. O princípio do livre convencimento do juiz. Porto Alegre: Fabris, 1996. ARRUDA, Paula. Efeito vinculante: ilegitimidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

da

jurisdição

ARRUDA ALVIM, Angélica. Princípios constitucionais do processo. Revista de Processo. V. 74. São Paulo: RT, 1994. ARRUDA ALVIM, Angélica. ARRUDA ALVIM, Eduardo. As reformas e o sistema recursal. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. V. 52. Porto Alegre: Síntese, 2008. ARRUDA ALVIM, Eduardo. Antecipação da tutela. Curitiba: Juruá, 2007. ______. Mandado de segurança. 2.ª ed. Rio de Janeiro: GZ, 2010. ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de direito processual civil. 10.ª ed. São Paulo: RT, 2006. ______. Comentários ao código civil brasileiro. V. 9. T. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ______. Código de processo civil comentado. V. 2 e V. 3. São Paulo: RT, 1975-1976. ______. Tratado de direito processual civil. V. 1. São Paulo: RT, 1990. ______. Tratado de direito processual civil. V. 2. São Paulo: RT, 1997. ______. Direito processual civil. São Paulo: RT, 1972. ______. Substituição processual. Revista dos Tribunais. V. 426. São Paulo: RT, 1971. ______. Sentença no processo civil. Revista de Processo. V. 2. São Paulo: RT, 1976.

______. Impossibilidade de substituição processual voluntária face ao código de processo civil. Revista de Processo. V. 5. São Paulo: RT, 1976. ______. Competência internacional. Revista de Processo. V. 7/8. São Paulo: RT, 1977. ______. A perpetuatio jurisdictionis no código de processo civil. Revista de Processo. V. 4. São Paulo: RT, 1976. ______. Resistência injustificada ao andamento do processo. Revista de Processo. V. 17. São Paulo: RT, 1980. ______. Apontamentos sobre a perícia. Revista de Processo. V. 23. São Paulo: RT, 1981. ______. Principios fundamentales y formativos del procedimiento civil brasileño. Revista de Processo. V. 38. São Paulo: RT, 1985. ______. Deveres das partes e dos procuradores no direito processual civil brasileiro (a lealdade no processo). Revista de Processo. V. 69. São Paulo: RT, 1993. ______. O código de processo civil, suas matrizes ideológicas, o ambiente sócio-político em que foi editado e as duas décadas que se lhe seguiram, com suas novas necessidades – A complementação do sistema processual – Processo e procedimento, no sistema constitucional de 1988. Revista de Processo. V. 70. São Paulo: RT, 1993. ______. Notas atuais sobre a figura da substituição processual. Revista do Advogado. V. 65. São Paulo: AASP, 2001. ______. Notas atuais sobre a figura da substituição processual. Revista de Processo. V. 106. São Paulo: RT, 2002. ______. Da prescrição intercorrente. CIANCI, Mirna (coordenadora). Prescrição no código civil – uma análise interdisciplinar. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. ______. O art. 268 do CPC. A ilegitimidade e a ocorrência de coisa julgada: critérios de interpretação. Revista Forense. V. 401. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ARZUA, Guido. Honorários de advogado na sistemática processual. São Paulo: RT, 1957. ASENCIO MELLADO, José Maria. Derecho procesal civil. 3.ª ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008. ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 6.ª ed. São Paulo: RT, 2014. ______. Manual da execução. 16.ª ed. São Paulo: RT, 2014. ______. Cumprimento da sentença. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

______. Comentários ao código de processo civil. V. 6. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ______. Comentários ao código civil brasileiro. V. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ______. Contratos nominados. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2009. ______. Cumulação de ações. 4.ª ed. São Paulo: RT, 2002. ______. Concurso especial de credores no cpc. São Paulo: SP, 2003. ______. Eficácia civil da sentença penal. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2000. ______. Resolução do contrato por inadimplemento. 4.ª ed. Rio de Janeiro: RT, 2004. ______. Procedimento sumário. São Paulo: Malheiros, 1996. ______. Locação e despejo. Porto Alegre: Fabris, 1992. ______. Cumulação de ações cautelares. Medidas cautelares – Estudos em homenagem ao Professor Ovídio A. Baptista da Silva. Porto Alegre: Fabris, 1989. ______. Controle da eficácia do foro de eleição em contratos de adesão. Revista da Ajuris. V. 48. Porto Alegre: s/e, 1990. ______. Natureza obrigacional, ou real, e eficácia executiva da ação de adjudicação compulsória. Revista da Ajuris. V. 51. Porto Alegre: s/e, 1991. ______. O direito comparado e a eficiência do sistema judiciário. Revista da Associação dos Advogados de São Paulo. V. 43. São Paulo: AASP, 1994. ______. Antecipação da tutela. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: RT, 2001. ______. Breve contribuição ao estudo da coisa julgada nas ações de alimentos. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: RT, 2001. ______. Restituição tardia dos autos e revelia. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: RT, 2001. ______. Sobre o método em processo civil. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: RT, 2001. ______. Garantia do acesso à justiça: benefício da gratuidade. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: RT, 2001. ______. Observações sobre o agravo no processo de execução. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: RT, 2001.

______. Reflexões sobre a eficácia preclusiva da coisa julgada. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: RT, 2001. ______. Recorribilidade das interlocutórias no mandado de segurança. Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: RT, 2001. ______. Sentença condenatória como título executivo. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da nova execução – 3. São Paulo: RT, 1996. ASSIS, Araken de. ANDRADE, Ronaldo Alves de. ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Comentários ao código civil brasileiro. V. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2007. ASSIS, Jacy de. Comentários ao código de processo civil. V. 2. T. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1979. ______. O Ministério Público no processo civil. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 3. Uberaba: Vitória, 1975. ______. Da revelia. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 8. Uberaba: Vitória, 1976. ______. Do julgamento conforme o estado do processo. Revista Forense. V. 284. Rio de Janeiro: Forense, 1983. ASSIS, Carlos Augusto de. A antecipação da tutela (à luz da garantia constitucional do devido processo). São Paulo: Malheiros, 2001. ______. Mudou o conceito de sentença? Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. V. 41. Porto Alegre: Síntese, 2006. ______. Dever de falar a verdade e o processo civil. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 32. Porto Alegre: Magister, 2009. ASSIS, Carlos Augusto; TANAKA, Aurea Christine. Homologação de sentença estrangeira meramente declaratória do estado das pessoas (a propósito do art. 15, par. ún., da LICC). Revista de Processo. V. 111. São Paulo: RT, 2003. ATALIBA, Geraldo. Normas gerais de direito financeiro e tributário e a autonomia dos Estados e dos Municípios. Revista de Direito Público. V. 10. São Paulo: RT, 1969. ATAÍDE JÚNIOR, Vicente de Paula. A execução individual da sentença coletiva após a Lei 11.232/2005. MEDINA, José Miguel Garcia; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo; CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Os poderes do juiz e o controle das decisões judiciais – Estudos em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: RT, 2008. ______. A imprescindibilidade da inspeção judicial ambientais. Revista de Processo. V. 152. São Paulo: RT, 2007.

nas

ações

ATHENIENSE, Alexandre. Comentários à Lei 11.419/06 e as práticas processuais por meio eletrônico nos tribunais brasileiros. Curitiba: Juruá, 2010. ATYAH, P. S. An introduction to the law of contract. 5.ª ed. Oxford: Clarendon Press, 1996. ATTARDI, Aldo. Diritto processuale civile. 2.ª ed. Pádua: Cedam, 1997. ______. Sulla traslazione del processo dal giudice incompetente a quello competente. Rivista di Diritto Processuale. V. 6. Pádua: Cedam, 1951. ______. Preclusioni (principio di). Enciclopedia del Diritto. V. 34. Milão: Giuffrè, 1989. AUBRY, Charles; RAU, Frédérique-Charles. Cours de droit civil français. 4.ª ed. Paris: Marchal-Billard, 1881. AUBRY, Charles; RAU, Frédérique-Charles; BARTIN, Étienne. Cours de droit civil français. 5.ª ed. Paris: Marchal-Billard, 1922. AUGENTI, Giacomo Primo. L’onore della prova. Roma: Il Foro Italiano, 1932. AURELLI, Arlete Inês. A prescrição intercorrente no âmbito do processo civil. Revista de Processo. V. 165. São Paulo: RT, 2008. ÁVILA, Humberto Bergmann. Subsunção e concreção na aplicação do direito. CACHAPUZ MEDEIROS, Antônio Paulo. Faculdade de Direito: o ensino jurídico no limiar do novo século. Porto Alegre; EDIPUCRS, 1997. ______. O que é “devido processo legal”? Revista de Processo. V. 163. São Paulo: RT, 2008. ÁVILA, Thiago André Pierobom. Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas. São Paulo: RT, 1995. AZAMBUJA, Camen. Rumo a uma nova coisa julgada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1994. AZEVEDO, Álvaro Vilaça. Evicção. Enciclopédia Saraiva de Direito. V. 34. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. Arbitragem. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 6. Porto Alegre: Magister, 2005. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. AZEVEDO, Luiz Carlos de. O direito de ser citado. São Paulo: Resenha Universitária, 1980.

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Limites e justificação do poder do Estado. Petrópolis: Vozes, 1979. ______. Aplicação do direito e contexto social. São Paulo: RT, 1996. AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. Crime-dano-reparação. São Paulo: RT, 1934. ______. As questões prejudiciais no processo penal brasileiro. São Paulo: RT, 1938. BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais. São Paulo: RT, 2003. BACHMAIER, Lorena. La asistencia jurídica gratuita. Granada: Colmares, 1997. BAETHGEN, Walter Eduardo. Teoria geral do processo: a função jurisdicional. Porto Alegre: Editora da Universidade, 1982. ______. Teoria dos processupostos processuais: ensaio crítico. Revista da Faculdade de Direito de Porto Alegre. Ano 5. V. 1. Porto Alegre: Gráfica da UFRGS, 1971. ______. As condições da ação e o novo código de processo civil. Revista Forense. V. 251. Rio de Janeiro: Forense, 1973. BAGOLINI, Luigi. Fedeltà al diritto e interpretazione. Scritti in onere di Giuseppe Chiarelli. V. 4. Milão: Giuffrè, 1974. ______. Significati della parola “tempo” in alcuni discorsi giuridici. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. V. 24. Milão: Giuffrè, 1970. BALEEIRO NETO, Diógenes. O novo conceito de sentença, a Lei n. 11.23/05 e seus reflexos no sistema recursal. Revista Dialética de Direito Processual. V. 83. São Paulo: Oliveira Rocha, 2010. BALEOTTI, Francisco Emilio. Extensão dos poderes do juiz na execução. Revista de Processo. V. 199. São Paulo: RT, 2011. ______. Poderes do juiz na adaptação do procedimento. Revista de Processo. V. 213. São Paulo: RT, 2012. BALLON, Oskar J. Einfürung in das österreichische Zivilprozessrecht Streitiges Verhfaren. 11.ª ed. Graz: Leykam, 2006. BAPTISTA, Francisco de Paula. Compêndio de teoria e prática do processo civil comparado com o comercial e hermenêutica jurídica. 8.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1909. BAPTISTA, José João. Processo civil I (parte geral e processo declarativo). 8.ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. ______. Acção executiva. Lisboa: Lusíada, 1988.

BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994. BAPTISTA, Zótico. Código de processo civil anotado e comentado. Rio de Janeiro: Jacinto, 1940. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Curso de processo civil. Porto Alegre: Fabris, 1983. ______. Jurisdição, direito material e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. ______. Processo e ideologia – o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense: 2004. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 1. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2005. ______. Teoria de la acción cautelar. Porto Alegre: Fabris, 1993. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 13. São Paulo: RT, 2000. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 11. Porto Alegre: Lejur, 1985. ______. A ação de imissão de posse no direito brasileiro atual. São Paulo: Saraiva, 1981. ______. Doutrina e prática do arresto ou embargo. Rio de Janeiro: Forense, 1979. ______. A ação cautelar inominada no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1979. ______. As ações cautelares e o novo processo civil. Porto Alegre: Sulina, 1973. ______. Atentado. Digesto de Processo. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1980. ______. Assistência litisconsorcial. Revista Processual. V. 43. Uberaba: Forense, 1984.

Brasileira

de

Direito

______. Limites objetivos da coisa julgada no direito brasileiro atual. Sentença e coisa julgada. 2.ª ed. Porto Alegre: Fabris, 1988. ______. Eficácias da sentença e coisa julgada. Sentença e coisa julgada. 2.ª ed. Porto Alegre: Fabris, 1988. ______. Sentença mandamental. Sentença e coisa julgada. 2.ª ed. Porto Alegre: Fabris, 1988.

______. Processo de conhecimento e procedimentos especiais. Revista da Ajuris. V. 57. Porto Alegre: s/e, 1993. ______. A “plenitude da defesa” no processo civil. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. As garantias do cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. ______. Ação para cumprimento das obrigações de fazer e não fazer. GIORGIS, José Carlos Teixeira. Inovações do código de processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. ______. O processo civil e sua recente reforma. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: RT, 1997. ______. Antecipação de tutela e responsabilidade objetiva. Revista de Processo. V. 90. São Paulo: RT, 1997. ______. Per una teoria dell’azione cautelare. Rivista di Diritto Processuale. V. 53. Pádua: Cedam, 1998. ______. Direito material e processo. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 01. Porto Alegre: Magister, 2004. ______. Fundamentação das sentenças como garantia constitucional. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 10. Porto Alegre: Magister, 2006. ______. A jurisdictio romana e a jurisdição moderna. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 19. Porto Alegre: Magister, 2007. ______. Da função à estrutura. Revista de Processo. V. 158. São Paulo: RT, 2008. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. GOMES, Fábio Luiz. Teoria geral do processo civil. 4.ª ed. São Paulo: RT, 2006. BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao código de processo civil. V. 1. 10.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. ______. Do mandado de segurança. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. ______. Ação declaratória principal e incidente. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. ______. Da preclusão no processo civil. Revista Forense. V. 158. Rio de Janeiro: Forense, 1955. BARBOSA, Antônio Alberto Alves. Da preclusão processual civil. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1992. BARBOSA, Edgard Fernando. Da efetivação do papel do conciliador e da arbitragem na estrutura do juízo cível. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 19. Curitiba: Genesis, 2001.

BARBOSA, Ruy Pereira. Assistência jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 1998. BARBOSA E SILVA, Érica. Conciliação judicial. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. V. 5. 14.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ______. O novo processo civil brasileiro. 27.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. ______. A conexão de causas como pressuposto da reconvenção. São Paulo: Saraiva, 1979. ______. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972. ______. O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis. Rio de Janeiro: s/e,1968. ______. Questões prejudiciais e coisa julgada. Rio de Janeiro: s/e, 1967. ______. Prejudicialidade. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 39. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. ______. Reformatio in pejus (direito processual civil). Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971. ______. Ação declaratória e interesse. Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971. ______. Reconhecimento do pedido. Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971. ______. Ainda e sempre a coisa julgada. Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971. ______. Apontamentos para um estudo sistemático da legitimidade extraordinária. Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971. ______. Reconvenção. Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971. ______. Intervenção litisconsorcial voluntária. Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971. ______. Quanti minoris. Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971. ______. Questões prejudiciais e questões preliminares. Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971.

______. Problemas da ação popular. Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971. ______. Mandado de segurança e condenação em honorários de advogado. Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Borsói, 1971. ______. A revelia no direito alemão e a reforma do processo civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito de Uberlândia. V. 3. Uberlândia: s/e, 1974. ______. Antecedentes da reforma processual e sistemática geral do novo código de processo civil. Estudos sobre o novo código de processo civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1974. ______. Prevenção de competência. Estudos sobre o novo código de processo civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1974. ______. O processo cautelar. Estudos sobre o novo código de processo civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1974. ______. O sistema de recursos. Estudos sobre o novo código de processo civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1974. ______. Os códigos de processo civil de 1973 e de 1939: contrastes e confrontos. Estudos sobre o novo código de processo civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1974. ______. Antecedentes da reforma processual e sistemática geral do novo código de processo civil. Estudos sobre o novo código de processo civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1974. ______. Ação declaratória incidental – tentativa de conciliação. Estudos sobre o novo código de processo civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1974. ______. Substituição das partes, litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros. Estudos sobre o novo código de processo civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1974. ______. O benefício da dilatação do prazo para Pública. Revista de Processo. V. 1. São Paulo: RT, 1976.

a

Fazenda

______. A resposta do réu no sistema do código de processo civil. Revista de Processo. V. 2. São Paulo: RT, 1976. ______. Relações entre processos instaurados sobre a mesma lide civil, no Brasil e em País estrangeiro. Temas de direito processual – 1.ª série. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados “interesses difusos”. Temas de direito processual – 1.ª série. São Paulo: Saraiva, 1977.

______. Coisa julgada e declaração. Temas de direito processual – 1.ª série. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. Os limites objetivos da coisa julgada no sistema do novo código de processo civil. Temas de direito processual – 1.ª série. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. As presunções e a prova. Temas de direito processual – 1.ª série. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. A responsabilidade das partes por dano processual no direito brasileiro. Temas de direito processual – 1.ª série. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. Reflexões críticas sobre uma teoria da condenação civil. Temas de direito processual – 1.ª série. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 16. Uberaba: Forense, 1976. ______. Tutela sancionatória e tutela preventiva. Temas de direito processual – 2.ª série. São Paulo: Saraiva, 1980. ______. A tutela específica do credor nas obrigações negativas. Temas de direito processual – 2.ª série. São Paulo: Saraiva, 1980. ______. Sobre prazos peremptórios e dilatórios. Temas de direito processual – 2.ª série. São Paulo: Saraiva, 1980. ______. Apontamentos para o estudo sobre a reparação do dano causado pelo crime e os meios para promovê-la em juízo. Temas de direito processual – 2.ª série. São Paulo: Saraiva, 1980. ______. Julgamento e ônus da prova. Temas de direito processual – 2.ª série. São Paulo: Saraiva, 1980. ______. Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados. Temas de direito processual – 2.ª série. São Paulo: Saraiva, 1980. ______. Responsabilidade do requerente de medida cautelar (art. 808, n. II, do CPC). Revista da Ajuris. V. 27. Porto Alegre: s/e, 1983. ______. A função social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direção e na instrução do processo. Temas de direito processual – 3.ª série. São Paulo: Saraiva, 1984. ______. Convenções das partes sobre matéria processual. Temas de direito processual – 3.ª série. São Paulo: Saraiva, 1984. ______. Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada. Temas de direito processual – 3.ª série. São Paulo: Saraiva, 1984.

______. Problemas de la inmediación en el proceso civil. Temas de direito processual – 3.ª série. São Paulo: Saraiva, 1984. ______. Breves reflexiones sobre la iniciativa oficial en materia de prueba. Temas de direito processual – 3.ª série. São Paulo: Saraiva, 1984. ______. Tendências contemporâneas do direito processual civil. Temas de direito processual – 3.ª série. São Paulo: Saraiva, 1984. ______. A legitimação para a defesa dos “interesses difusos” no direito brasileiro. Temas de direito processual – 3.ª série. São Paulo: Saraiva, 1984. ______. Notas sobre o problema da “efetividade” do processo. Temas de direito processual – 3.ª série. São Paulo: Saraiva, 1984. ______. O juiz e a prova. Revista de Processo. V. 35. São Paulo: RT, 1984. ______. Conteúdo e efeitos da sentença: variações sobre o tema. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 46. Uberaba: Forense, 1985. ______. Saneamento do processo e audiência preliminar. Revista de Processo. V. 40. São Paulo: RT, 1985. ______. Eficácia da sentença de interdição por alienação mental. Revista da Ajuris. V. 37. Porto Alegre: s/e, 1986. ______. Sobre pressupostos processuais. Temas de direito processual – 4.ª série. São Paulo: Saraiva, 1989. ______. O problema da “divisão de trabalho” entre juiz e partes: aspectos terminológicos. Temas de direito processual – 4.ª série. São Paulo: Saraiva, 1989. ______. Os poderes do juiz na direção e na instrução do processo. Temas de direito processual – 4.ª série. São Paulo: Saraiva, 1989. ______. Pode o juiz declarar de ofício a incompetência relativa? Temas de direito processual – 4.ª série. São Paulo: Saraiva, 1989. ______. Saneamento do processo e audiência preliminar. Temas de direito processual – 4.ª série. São Paulo: Saraiva, 1989. ______. Publicité et secret du delibere dans la justice brasilienne. Temas de direito processual – 4.ª série. São Paulo: Saraiva, 1989. ______. Sobre a multiplicidade de perspectivas no estudo do processo. Temas de direito processual – 4.ª série. São Paulo: Saraiva, 1989. ______. Medida cautelar liminarmente concedida e omissão do requerente em propor a tempo a ação principal. Temas de direito processual – 4.ª série. São Paulo: Saraiva, 1989.

______. Alguns problemas atuais da prova civil. Revista de Processo. V. 53. São Paulo: RT, 1989. ______. Le juge brésilien et le droit étranger. Temas de direito processual – 4.ª série. São Paulo: Saraiva, 1989. ______. Ações coletivas na Constituição federal de 1988. Revista de Processo. V. 61. São Paulo: RT, 1991. ______. Notas sobre a extinção da execução. Revista da Ajuris. V. 59. Porto Alegre: s/e, 1993. ______. Poderes do juiz. O processo civil contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994. ______. Problemas relativos a litígios internacionais. Temas de direito processual – 5.ª série. São Paulo: Saraiva, 1994. ______. Principes fundamentaux de la procédure civile dans la nouvelle Constitution brésilienne. Temas de direito processual – 5.ª série. São Paulo: Saraiva, 1994. ______. A influência do direito processual civil alemão em Portugal e no Brasil. Temas de direito processual – 5.ª série. São Paulo: Saraiva, 1994. ______. O direito à assistência jurídica: evolução no ordenamento brasileiro de nosso tempo. Temas de direito processual – 5.ª série. São Paulo: Saraiva, 1994. ______. Breve noticia sobre la conciliación en el proceso civil brasileño. Temas de direito processual – 5.ª série. São Paulo: Saraiva, 1994. ______. Citação de pessoa falecida. Temas de direito processual – 5.ª série. São Paulo: Saraiva, 1994. ______. Provas atípicas. Revista de Processo. V. 76. São Paulo: RT, 1994. ______. Correlação entre o pedido e a sentença. Revista de Processo. V. 83. São Paulo: RT, 1996. ______. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista de Processo. V. 84. São Paulo: RT, 1996. ______. Aspectos da “execução” em matéria de obrigação de emitir declaração de vontade. Estudos de direito processual em memória de Luiz Machado Guimarães. Rio de Janeiro: Forense, 1997. ______. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Temas de direito processual – 6.ª série. São Paulo: Saraiva, 1997. ______. Notas sobre alguns fatores extrajurídicos no julgamento colegiado. Temas de direito processual – 6.ª série. São Paulo: Saraiva, 1997.

______. O processo civil brasileiro e o procedimento por audiências. Temas de direito processual – 6.ª série. São Paulo: Saraiva, 1997. ______. Efetividade do processo e técnica processual. Temas de direito processual – 6.ª série. São Paulo: Saraiva, 1997. ______. Recorribilidade das interlocutórias no processo de mandado de segurança. Temas de direito processual – 6.ª série. São Paulo: Saraiva, 1997. ______. Imparcialidade: reflexões sobre a imparcialidade do juiz. Revista Jurídica. V. 250. Porto Alegre: Síntese, 1998. ______. O habeas data brasileiro e sua lei regulamentadora. Genesis – Revista de Direito Processual. V. 7. Curitiba: Genesis, 1998. ______. Algumas inovações da Lei 9.756 em matéria de recursos cíveis. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. NERY JUNIOR, Nelson. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: RT, 1999. ______. A sentença mandamental – da Alemanha ao Brasil. Revista de Processo. V. 97. São Paulo: RT, 2000. ______. A ação civil pública e a língua portuguesa. Revista Jurídica. V. 276. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2000. ______. Observaciones sobre las llamadas pruebas atípicas. Temas de direito processual – 7.ª série. São Paulo: Saraiva, 2001. ______. Algumas inovações da Lei n.º 9.756 em matéria de recursos civis. Temas de direito processual – 7.ª série. São Paulo: Saraiva, 2001. ______. Estrutura da sentença arbitral. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 16. Porto Alegre: Síntese, 2002. ______. Notas sobre pretensão e prescrição no sistema do novo código civil brasileiro. Revista Forense. V. 366. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ______. O processo, as partes e a sociedade. Revista Dialética de Direito Processual. V. 5. São Paulo: Oliveira Freitas, 2003. ______. Sentença executiva? Revista de Processo. V. 114. São Paulo: RT, 2004. ______. O que deve e o que não deve figurar na sentença. Temas de direito processual – 8.ª série. São Paulo: Saraiva, 2004. ______. O futuro da Justiça: alguns mitos. Temas de direito processual – 8.ª série. São Paulo: Saraiva, 2004. ______. Antecipação de tutela: algumas questões controvertidas. Temas de direito processual – 8.ª série. São Paulo: Saraiva, 2004.

______. Reformas processuais e poderes do juiz. Temas de direito processual – 8.ª série. São Paulo: Saraiva, 2004. ______. La publicité des actes de procédure comme garantie constitutionelle en droit brasilienne. Temas de direito processual – 8.ª série. São Paulo: Saraiva, 2004. ______. Solidariedade ativa: efeitos da sentença e coisa julgada na ação de cobrança proposta por um único credor. Revista Dialética de Direito Processual. V. 35. São Paulo: Oliveira Rocha, 2006. ______. Sentença objetivamente complexa, trânsito em julgado e rescindibilidade. Revista de Processo. V. 141. São Paulo: RT, 2006. ______. Breves considerações sobre a execução de sentença estrangeira à luz das recentes reformas do CPC. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. Considerações sobre a chamada “relativização” da coisa julgada. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. A nova definição de sentença (Lei n. 11.232). Revista Dialética de Direito Processual. V. 39. São Paulo: Oliveira Rocha, 2006 e Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. Notas sobre reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. La negativa de la parte a someterse a una pericia médica (según el nuevo Código Civil brasileño). Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. A revolução processual inglesa. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. Restrições ilegítimas ao conhecimento dos recursos. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. A expressão “competência funcional” no art. 2.º da lei da ação civil pública. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. Correntes e contracorrentes no processo civil contemporâneo. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. Anotações sobre o Título “Da Prova” no novo Código Civil. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. O neoprivatismo no processo civil. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007.

______. Em defesa da revisão obrigatória das sentenças contrárias à Fazenda Pública. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. O problema da duração dos processos: premissas para uma discussão séria. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. Vicissitudes da audiência preliminar. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. BARGI, Alfredo. Procedimento probatorio e giusto processo. Nápoles: Jovene, 1990. BARIONI, Rodrigo Otávio. Efeito devolutivo da apelação civil. São Paulo: RT, 2007. ______. Ação rescisória e recursos para os tribunais superiores. São Paulo: RT, 2010. ______. Efeito infringente dos embargos de declaração. Revista de Processo. V. 105. São Paulo: RT, 2002. ______. A emenda da petição inicial após a citação do réu. Revista de Processo. V. 121. São Paulo: RT, 2005. ______. Breves considerações sobre o parcelamento previsto no art. 745A do CPC. SANTOS, Ernane Fidélis. WAMBIER, Luiz Rodrigues. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theorodo Júnior. São Paulo: RT, 2007. BARLETA, Antonino. La “disponibilità” dei diritti nel processo di cognizione e nell’arbitrato. Rivista di Diritto Processuale. V. 63. Pádua: Cedam, 2008. BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. São Paulo: Max Limonad, 1969. BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante. Teoría del proceso. Buenos Aires: Depalma,1979. BARROS, Karoline Tortoro. Ação popular: pontos controvertidos. Revista Jurídica. V. 377. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2009. BARROS, Hélio Cavalcanti. Intervenção de terceiros no processo civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. BARROS, Henrique da Gama. História da administração pública em Portugal nos séculos XII a XV. 2.ª ed. Lisboa: Sá Costa, 1946. BARROS E SILVA NETO, Francisco Antônio de. A improbidade processual da Administração Pública e sua responsabilidade objetiva pelo dano processual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

______. A antecipação da tutela nos processos declaratórios. Porto Alegre: Fabris, 2005. ______. Breves considerações sobre o reconhecimento das sentenças estrangeiras. Revista de Processo. V. 228. São Paulo: RT, 2014. BARROSO, Luís Roberto. Constituição da República Federativa do Brasil anotada. São Paulo: Saraiva, 1998. ______. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. BARRUFINI, José Carlos Toseti. O Ministério Público em face do Estado moderno. Revista dos Tribunais. V. 535. São Paulo: RT, 1980. BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado. São Paulo: Atlas, 2009. BASTOS, Aurélio Wender. Conflitos sociais e limites do Poder Judiciário. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. BATTAGLINI, Mario. Appunti sull concetto di principio di prova per iscritto. Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 10. Milão: Giuffrè, 1956. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Direito processual societário. Rio de Janeiro: Forense, 1985. ______. Defeitos dos negócios jurídicos. Rio de Janeiro: Forense, 1988. ______. Comentários à lei dos registros públicos. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. BATISTA, Héber Mendes. Denunciação da lide: as denunciações sucessivas da lide (art. 73 do CPC) e a efetividade do processo. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 17. Porto Alegre: Síntese, 2002. BATISTA, Lia Carolina. Pressupostos processuais e efetividade do processo civil – uma tentative de sistematização. Revista de Processo. V. 214. São Paulo: RT, 2012. BAUMBACH, Adolf. LAUTERBACH, Wolfgang. ALBERS, Jan. HARTMANN, Peter. Zivilprozessordnung. 66.ª ed. Munique: C. H. Beck, 2008. BAMBAUCH, Adolf. SCHAWB, Karl Heinz. Schiedsertichtsbarkeit. 2.ª ed. Munique: C. H. Beck’sche, 1960. BAUMANN, Jürgen; BREHN, Wolfgang. Zwangsvollstreckung. 2.ª ed. Bielefeld: Giesinking, 1982. BAUMÖHL, Débora Inês Kram. A nova execução civil. São Paulo: Atlas, 2006.

BAUERMANN, Desiré. Medidas antecipadas, medidas cautelares e fungibilidade. Revista de Processo. V. 177. São Paulo: RT, 2009. BAUR, Fritz. Zivilprozessrecht. 5.ª ed. Frankfurt-Meno: Alfred Metzner, 1985. ______. Studien zum einstweiligen Rechtsschutz. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1967. ______. La socializacion del processo. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1980. ______. Da importância da dicção iura novit curia. Revista de Processo. V. 3. São Paulo: RT, 1976. BAUTISTA PONDÉ, Eduardo. Origem e historia del notariado. Buenos Aires: Depalma, 1967. BAZZANEZE, Thaís. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios: análise à luz do devido processo legal. Revista de Processo. V. 205. São Paulo: RT, 2012. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. ______. Poderes instrutórios do juiz. 4.ª ed. São Paulo: RT, 2009. ______. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998. ______. Direito e processo. São Paulo: Malheiros, 1995. ______. Nulidade processual e instrumentalidade de formas. Revista de Processo. V. 60. São Paulo: RT, 1990. ______. O Ministério Público no processo civil: algumas questões polêmicas. Revista de Processo. V. 61. São Paulo: RT, 1991. ______. Garantia da amplitude de produção probatória. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: RT, 1999. BELLAVITIS, Mario. Diritto processuale civile. Pádua: Cedam, 1935. BELLINETTI, Luiz Fernando. Sentença civil. São Paulo: RT, 1994. ______. O conceito de sentença no código de processo civil. Revista de Processo. V. 35. São Paulo: RT, 1984. ______. A intervenção do Ministério Público nos juizados especiais cíveis. A hipótese do artigo 8.º, § 2.º da Lei 9.099/95. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 4. Curitiba: Genesis, 1997.

______. Ação e condições da ação. Revista de Processo. V. 96. São Paulo: RT, 1999. BELLINI JÚNIOR, Antonio Carlos. A inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor. Campinas: Servenda, 2006. BELTRAME, Adriana. Reconhecimento de sentenças estrangeiras. Rio de Janeiro: GZ, 2009. ______. Cooperação jurídica internacional. Revista de Processo. V. 162. São Paulo: RT, 2008. BELTRAME, José Alonso. Dos embargos do devedor. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1983. BENASSE, Marcos Antônio. Tutela antecipada irreversibilidade. Campinas: Bookseller, 2001.

em

caso

de

BENEDUZI, Renato Resende. Prozessurteil e materielle Rechtskraft: sentenças terminativas e coisa julgada material no processo civil alemão. Revista de Processo. V. 229. São Paulo: RT, 2014. BENITI, Odair Martins; LIPORONI, Antonio Sergio. A perícia em ações reais imobiliárias. São Paulo: RT, 1993. BENUCCI, Renato Luís. Os efeitos da revelia na América Latina e nos países da Common Law. Revista de Processo. V. 106. São Paulo: RT, 2002. BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de arbitragem. São Paulo: Atlas, 2014. ______. A relativização da coisa julgada que viola a Constituição. NASCIMENTO, Carlos Valder do. Coisa julgada inconstitucional. 3.ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003. ______. Ensaio sobre alguns pontos controvertidos acerca da prescrição no direito brasileiro. CIANCI, Mirna (coordenadora). Prescrição no código civil. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. BERALDO, Maria Carolina Silveira. O comportamento dos sujeitos processuais como obstáculo à razoável duração do processo. São Paulo: Saraiva, 2013. ______. O dever de cooperação no processo civil. Revista de Processo. V. 198. São Paulo: RT, 2011. BERG, Ramon Georg Von. O risco na denunciação da lide. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 06. Porto Alegre: Magister, 2005. BERIZONCE, Roberto O. L’udienza preliminare nel codice processuale civile modelo per l’Iberoamerica. Rivista di Diritto Processuale. V. 47. Pádua: Cedam, 1992.

______. Fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas. Revista de Processo. V. 165. São Paulo: RT, 2008. BERMUDES, Sérgio. Comentários ao código de processo civil. V. 7. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1977. ______. A reforma do código de processo civil. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996. ______. A ação judicial como espécie do direito de petição e a independência do Poder Judiciário como condição do exercício da jurisdição. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 17. Uberaba: Vitória, 1979. ______. Notas sobre o procedimento ordinário e o procedimento sumaríssimo no CPC. Direito processual civil – estudos e pareceres – 2.ª Série. São Paulo: Saraiva, 1994. BERNARDI, Lígia Maria. O curador especial no código de processo civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1985. BERNARDINI, Piero. L’arbitrato nel commercio e negli investimenti internazionali. 2.ª ed. Milão: Giuffrè, 2008. BERNHARDT, Wolfgang. Rechtsstreit. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebert), 1939. ______. Die Aufklärgung des Sachverhalts im Zivilprozess. Beiträge zum Zivilprozessrecht – Festgabe zum siebzigsten Geburtstag von Leo Rosenberg. Munique: C. H. Besck’sche, 1949. BERNI, Duílio Landell de Moura. O duplo grau de jurisdição como garantia fundamental. PORTO, Sérgio Gilberto. As garantias do cidadão no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. BERNABÉ, Boris. La récusation des juges – étude médiévale, moderne et contemporaine. Paris: LGDJ, 2009. BERNHARDT, Wolfgang. O domínio das partes no processo civil. Revista Forense. V. 78. Rio de Janeiro: Forense, 1939. BERRI, Mario. Litisconsorzio. Novissimo Digesto Italiano. V. 9. Turim: UTET, 1968. BERZOSA FRANCOS, Maria Victoria. Demanda, causa petendi y objeto del proceso. Cordóva: El Almendro, 1984. BETTENCOURT, Antonio Pinheiro de. Das provas em processo civil ordinário, comercial e sumário. Coimbra: França Amado, 1920. BETHMANN-HOLLWEG, Moritz August. Der Civilprozess des gemeinen Rechts. Bonn: Adolf Marcus, 1865.

BERTOGA JÚNIOR, Oswaldo. Da liquidação e do cumprimento de sentença na ação civil pública: aspectos relevantes. SANTOS, Ernane Fidélis. WAMBIER, Luiz Rodrigues. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theorodo Júnior. São Paulo: RT, 2007. BETTI, Emilio. Diritto processuale civile italiano. 2.ª ed. Roma: Foro Italiano, 1936. ______. Per una classificazione degli atti processuali di parte. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 5. Pádua: Cedam, 1928. ______. Ragione e azione. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 9. Pádua: Cedam, 1932. ______. Cosa giudicata e ragione fatta valere in giudizio. Rivista di Diritto Commerciale ed del Diritto Generale dei Obbligazioni. V. 27. Milão: Vallardi, 1929. BEVILÁQUA, Clovis. Código civil dos Estados comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1917.

Unidos

do

Brasil

______. O espírito da Constituição brasileira. Estudos jurídicos (história, filosofia e crítica). Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1916. BEZERRA, Juarez. Conceito de quota, no direito judiciário: I – nota concisa no corpo dos autos – II – Apontamento marginal ou interlinear nos autos. Revista dos Tribunais. V. 182. São Paulo: RT, 1949. BIAGI, Cláudia Perotto. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais na jurisprudência constitucional brasileira. Porto Alegre: Fabris, 2005. BIANCHI, Filippo. L’avvocato e il procuratore. Milão: s/e, 1935. BIANCO, Rogério Carmona. Sentença estrangeira: reflexões sobre o modelo brasileiro. Revista Dialética de Direito Processual. V. 56. São Paulo: Oliveira Rocha, 2007. BIDART CAMPS, German J. Derecho de amparo. Buenos Aires: Ediar, BIDONE, Luigi. Il gratuito patrocinio. 2.ª ed. Turim: UTET, 1913. BIONDI, Biondo. Cognitio summaria. Novissimo Digesto Italiano. V. 3. Turim: UTET, 1967. BIM, Eduardo Fortunato; MAIDAME, Márcio Manoel. Restrições ao poder geral de cautela e derrotabilidade. Revista de Processo. V. 175. São Paulo: RT, 2009. BIN, Marino. Precedente giudizario, ratio decidendi e obiter dictum: due sentenze in tema di diffamazione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 42. Milão: Giuffrè, 1988.

BIRCHAL, Alice de Souza. Tutelas urgentes de família no código de processo civil. Bel Horizonte: Del Rey, 2000. BISCH, Isabel da Cunha. O Amicus Curiae, as tradições jurídicas e o controle de constitucionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. BITTENCOURT, Edgar de Moura. O juiz. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1966. BÖHM, Peter. Processo civile e ideologia nello stato nazionalsocialista. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 58. Milão: Giuffrè, 2004. BLOMEYER, Arwed. Zivilprozessrecht. Berlim: Springer, 1963. BOCCUZZI NETO, Vito Antonio. Da sucumbência no processo civil. Campinas: Servenda, 2007. BOCHENEK, Antônio César. Competência cível da justiça federal e dos juizados especiais cíveis. São Paulo: RT, 2004. BOLAFFI, Renzo. La eccezione nel diritto sostanziale. Milão: Libraria, 1936. BOLZANI, Virginia Brodbeck. Efeito devolutivo da apelação. Rio de Janeiro: Aide, 2001. BOMFIM, Daniela. A causa de pedir nas demandas meramente declaratórias. Revista de Processo. V. 217. São Paulo: RT, 2013. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. BONET Y NAVARRO, Angel. La prueba de confesion en juicio. Barcelona: Bosch, 1979. BONACCORSO, Liborio Ciffo. Il giudicato civile. Nápoles: Jovene, 1955. BONDIOLI, Luiz Guilherme Aidar. Reconvenção no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2009. ______. Embargos de declaração. São Paulo: Saraiva, 2005. ______. Nulidades processuais e mecanismos de controle. Revista de Processo. V. 145. São Paulo: RT, 2007. BONGIORNO, Girolamo. L’aututela esecutiva. Milão: Giuffrè, 1984. BONICIO, Marcelo José Magalhães. Proporcionalidade e processo. São Paulo: Atlas, 2006. ______. Novos perfis da sentneça civil: classificação, estrutura, capítulos, efeitos e coisa julgada. Revista Dialética de Direito Processual. V. 53. São Paulo: Oliveira Rocha, 2007.

BONILHA, José Carlos Mascari. Recurso de ofício. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. BONNARD, Roger. Le controle juridictionnel de l’administration. Paris: Delegrave, 1934. BONNIER, Edouard. Traité théorique et pratique des preuves en droit civil et en droit criminel. 2.ª ed. Paris: Auguste Durand, 1852. ______. Éléments de procédure civile. Paris: Plon Frères, 1857. BONUMÁ, João. Direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1946. BORGES, Marcos Afonso. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: LEUD, 1974. ______. Do julgamento conforme o estado do processo. Revista de Processo. V. 1. São Paulo: RT, 1976. ______. Jurisdição voluntária. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 18. Uberaba: Vitória, 1979. ______. Inspeção judicial. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 44. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. O valor da “causa” na cautelar. Revista de Processo. V. 53. São Paulo: RT, 1989. ______. A ação no direito processual brasileiro. Revista Jurídica. V. 269. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2000. ______. A ação e a reação no processo. Revista Jurídica. V. 284. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2001. ______. Intervenção de terceiro. Revista de Processo. V. 68. São Paulo: RT, 2002. ______. Litisconsórcio facultativo, litispendência e processuais. Revista de Processo. V. 66. São Paulo, RT, 1992.

nulidades

BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre. Rio de Janeiro: Forense, 1959. ______. Do aval. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975. BORGES, José Souto Maior. O contraditório no processo judicial (uma visão dialética do processo). São Paulo: Malheiros, 1996. BORGES, Marcus Vinicius Motter. A prevalência do interesse da execução: hipóteses controvertidas de cabimento da comissão de leiloeiro a partir de julgados do Superior Tribunal de Justiça. Revista de Processo. V. 169. São Paulo: RR, 2009.

BORGES, Nilton Alexandre. Os efeitos da decisão do mandado de injunção. Revista Forense, V. 404. Rio de Janeiro: Forense, 2009. BORTHWICK, Adolfo E. C. Principios formaivos de los procesos. Corrientes: Mario A. Viera, 2005. BORTOWSKI, Marco Aurélio. Apelação cível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. BOTELHO DE MESQUITA, José Ignacio. Da ação civil. São Paulo: Saraiva, 1985. ______. A autoridade da cisa julgada e a imutabilidade da motivação da sentença. São Paulo: s/e, 1963. ______. A causa petendi nas ações reivindicatórias. Revista da Ajuris. V. 20. Porto Alegre: s/e, 1980. ______. Da ação de evicção. Revista da Ajuris. V. 22. Porto Alegre: s/e, 1981. ______. Da competência internacional e dos princípios informam. Revista de Processo. V. 50. São Paulo: RT, 1988.

que

a

______. A coisa julgada no Código do Consumidor. Revista Forense. V. 326. Rio de Janeiro: Forense, 1994. ______. O juizado especial em face das garantias constitucionais. Revista Jurídica. V. 330. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2005. ______. A coisa julgada. Coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 2004. ______. Coisa julgada – efeito preclusivo. Coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 2004. BOTELHO DE MESQUITA, José Ignacio; LOMBARDI, Mariana Capela; AMADEO, Rodolfo da Costa Manso Real; DELLORI, Luiz Guilherme Pennacchi; ZVEIBIL, Daniel Guimarães. O colapso das condições da ação? Um breve estudo sobre os efeitos da carência de ação. Revista de Processo. V. 152. São Paulo: RT, 2007. BOTTESINI, Maury Ângelo. FERNANDES, Odmir. CHIMENTI, Ricardo Cunha. ABRÃO, Carlos Henrique. ÁLVARES, Manoel. Lei de execução fiscal comentada e anotada. 3.ª ed. São Paulo: RT, 2000. BOULEZ, Jacques. Expertises judiciaires. 12.ª ed. Paris: Delmas, 2002. BOUTY, Cédric. L’irrévocabilité de la chose jugée en droit privé. AixMerseille: Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2008. BOVE, Mauro. Sospensione del processo e tutela cautelare. Rivista di Diritto Processuale. V. 44. Pádua: Cedam, 1989.

BRAAS (Le Chevalier). Précis de procédure civile. 3.ª ed. Bruxelas-Liége: Émile Bruylant & Imprimerie H. Vaillant-Carmanne, 1944. ______. Théorie légale des actes sous seing privé. Bruxelas: Bruylant, 1870. BRAGA, Antonio Pereira. Exegese do código de processo civil. Rio de Janeiro: Max Limonad, s/d. BRAGA, Paula Sarno. O parágrafo único do art. 14 do CPC e a multa punitiva imputada aos infratores do dever processual previsto no inciso V: um Contempt of Court à brasileira. Revista Dialética de Direito Processual. V. 17. São Paulo: Oliveira Rocha, 2004. ______. O inciso V do art. 14 do CPC e a estipulação de um novo dever de lealdade, que visa assegurar, em última análise, a efetividade dos provimentos mandamentais e de outros provimentos judiciais, antecipatórios e finais. Revista Dialética de Direito Processual. V. 19. São Paulo: Oliveira Rocha, 2004. ______. Primeiras reflexões sobre uma teoria do fato jurídico processual: plano da existência. Revista de Processo. V. 148. São Paulo: RT, 2007. ______. Competência adequada. Revista de Processo. V. 219. São Paulo: RT, 2013. BRAGA, Sidney da Silva. Iniciativa probatória do juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004. BRAGHITTONI, Rogério Ives. O princípio do contraditório no processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002. ______. Devido processo legal e direito ao adequado. Revista de Processo. V. 89. São Paulo: RT, 1998.

procedimento

BRANCO, Letícia Rezende Castelo. Legitimidade ativa do Ministério Público nas ações coletivas para a defesa dos interesses individuais homogêneos. Revista Jurídica. V. 359. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2007. BRANDÃO, Octaviano. A citação no direito brasileiro. Santa Rita do Rio Preto: s/e, 1916. BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ação civil pública. Florianópolis: Obra Jurídica,1996. BRANDELLI, Leonardo. Ata notarial. BRANDELLI, (coordenador). Ata notarial. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2004.

Leonardo

BRANT, Francisco. O sigilo profissional. Revista Forense. V. 17. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1912. BRASILEIRO, Ricardo Adriano Massara. Intimações eletrônicas no regime da Lei n.º 11.419, de 19 de dezembro de 2006. Revista Dialética de Direito Processual. V. 72. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009.

BRIEGLEB, Hans Karl. Einleitung in die Theorie der summarischen Processe. Leipsig: Bernhard Tauchnitz, 1859. BRENNER, Saul; SPAETH, Harold J. Stare indecisis: the alteration of precedent on the Supreme Court, 1946-1992. Nova Iorque: Cambridge University Press, 1995. BRESOLIN, Umberto Bara. Revelia e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2006. BRITO, Teresa Quintela. Uma perspectiva sobre a substituição processual legal e a eficácia subjetiva do caso julgado. Estudos em memória do Professor Doutor João de Castro Medes. Lisboa: Lex, s/d. BRÜNING, Raulino Jacó. História do Ministério Público de Santa Catarina. Florianópolis: Habitus, 2002. BRUNS, Rudolf. Zivilprozessrecht. 2.ª ed. Munique: Franz Vahlen, 1979. BRUSCATO, Wilges. Execução da tutela jurisdicional coletiva. São Paulo: Saraiva, 2009. BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Saraiva, 2009. ______. Breves considerações sobre a ação popular. Revista Dialética de Direito Processual. V. 64. São Paulo: Oliveira Rocha, 2008. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. Mandado de segurança. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. ______. Tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004. ______. O amicus curiae no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2006. ______. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. ______. Liminar em mandado de segurança. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1999. ______. Cumprimento de sentença e processo de execução: ensaio sobre o cumprimento das sentenças condenatórias. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Execução civil – estudos em homenagem ao professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. ______. Litisconsórcio necessário e a ausência de citação de litisconsórcio necessário em mandado de segurança. Revista de Processo. V. 79. São Paulo: RT, 1995. ______. Os princípios do processo civil transnacional e o código de processo civil brasileiro. Revista de Processo. V. 122. São Paulo: RT, 2005.

______. O princípio da cooperação: uma apresentação. Revista de Processo. V. 127. São Paulo: RT, 2005. ______. Reflexões a partir do novo art. 285-B do CPC. Revista de Processo. V. 223. São Paulo: RT, 2013. BUENO, José Antônio Pimenta. Apontamentos sobre as formalidades do processo civil. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1911. BÜLOW, Oskar. Die Lehre von den Prozesseinreden Prozessvoraussetzungen. Reimpressão. AAlen: Scientia, 1969.

und

die

______. Das Geständissrecht – Eine Beitrag zur algemeinen Theorie der Rechtshandlungen. Reimpressão. Saarbrücken: VDM Verlag Dr. Müller, 2007. BUNKER, Matthew D. Justice and media – reconciling fair trails and a free press. Mahwah (New Jersey): Laurence Erlbaum Associates, 1997. BURIN, Ruy Luiz. A intervenção e a liquidação extrajudicial e o Ministério Público. Revista da Ajuris. V. 38. Porto Alegre: s/d, 1986. BURNIER JÚNIOR, João Penido. Teoria geral da prova. São Paulo: Edicamp, 2001. BUSSI-DUNAUD, Florence. Le concurs d’actions entre les mêmes parties. Paris: LGDJ, 1988. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Lima: Ara Editores, 2001. BUTERA, Antonio. Delle transazione. Turim: Utet, 1933. BÜTTENBENDER, Carlos Francisco. A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida. Porto Alegre: Síntese, 1997. BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1989. ______. A ação declaratória no direito brasileiro. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986. ______. Do agravo de petição no sistema do código de processo civil. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1956. ______, Da apelação ex officio no sistema do código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1951. ______. Do juízo arbitral. Revista dos Tribunais. V. 271. São Paulo: RT, 1958. ______. Da responsabilidade do juiz. Revista de Processo. V. 9. São Paulo: RT, 1978.

______. L’influenza di Liebman sul diritto processuale civile brasiliano. Studi in onore di Enrico Tullio Liebman. V. 1. Nápoles: Morano, 1979. ______. Do ônus da prova. Estudos de direito. São Paulo: Saraiva, 1972. Revista de Direito Processual Civil. V. 4. São Paulo: Saraiva, 1961. ______. Ensaio para uma revisão do sistema de recursos no código de processo civil. Estudos de direito. São Paulo: Saraiva, 1972. ______. Do despacho saneador. Estudos de direito. São Paulo: Saraiva, 1972. ______. Processo e verdade no direito brasileiro. Revista de Processo. V. 47. São Paulo: RT, 1987. ______. Máximas de experiência. Estudos e pareceres de direito processual civil. São Paulo: RT, 2002. ______. Da lide: estudo sobre o objeto litigioso. Estudos e pareceres de direito processual civil. São Paulo: RT, 2002. ______. Produção antecipada de prova. Estudos e pareceres de direito processual civil. São Paulo: RT, 2002. ______. Do julgamento conforme o estado do processo. Estudos e pareceres de direito processual civil. São Paulo: RT, 2002. CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ______. Pelas asas de Hermes: a intervenção do amicus curiae, um terceiro especial. Uma análise dos institutos interventivos similares – o amicus e o Vertreter des öffentlichen Interesses. Revista de Processo. V. 117. São Paulo: RT, 2004. ______. Il principio del contraddittorio come diritto d’influenza e dovere di dibattito. Rivista di Diritto Processuale. V. 60. Pádua: Cedam, 2005. ______. A eficácia probatória das mensagens eletrônicas. Revista de Processo. V. 135. São Paulo: RT, 2006. ______. Imparcialidade e impartialidade. Por uma teoria sobre repartição e incompatibilidade de funções nos processos civil e penal. Revista de Processo. V. 149. São Paulo: RT, 2007. ______. Alguns mitos do processo civil (I): a contribuição da prolusione de Chiovenda em Bolonha para a teoria da ação. Revista de Processo. V. 216. São Paulo: RT, 2013. ______. Alguns mitos do processo civil (II): Liebman e a coisa julgada. Revista de Processo. V. 217. São Paulo: RT, 2013.

CABRAL, Érico de Pina. Inversão do ônus da prova no processo civil do consumidor. São Paulo: Método, 2008. CABRAL, Luciana Gontijo Carreira Alvim. Tutela antecipada na sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ______. Recursos na fase de cumprimento da sentença. WAMBIER, Thereza Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da nova execução – 3. São Paulo: RT, 2006. CACCURI, Antônio Edving. O Ministério Público e as causas de interesse de público. Revista de Processo. V. 2. São Paulo: RT, 1976. CADIET, Loïc. La qualité de la norme juridictionnelle. Revista de Processo. V. 181. São Paulo: RT, 2010. ______. La legalité procedurale em matière civile. Revista de Processo. V. 161. São Paulo: RT, 2008. CADIET, Loïc; JEULAND, Emmanuel. Droit judiciaire privé. Paris: Litec, 2006. CAETANO, Marcello. História do direito português. Lisboa: Verbo, 1981. ______. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1977. CAHALI, Yussef Said. Honorários advocatícios. 4.ª ed. São Paulo: RT, 2011. ______. Honorários advocatícios. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1990. ______. Fraudes contra credores. São Paulo: RT, 1990. ______. Divórcio e separação. 4.ª ed. São Paulo: RT, 1984. ______. Mandato judicial. CAHALI, Yussef Said. Contratos nominados – doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2005. CAIVANO, Roque J.; GOBBI, Marcelo; PADILLA, Roberto E. Negociación y mediación. 2.ª ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2006. CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo provvedimenti cautelare. Pádua: Cedam, 1936.

studio

sistemático

dei

______. Istituzioni di diritto processuale civile. Opere giuridiche. V. 4. Nápoles: Morano, 1970. ______. La sentenza soggettivamente complessa. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 1. Pádua: Cedam, 1924. ______. Per la definizione del fatto notorio. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 2. Pádua: Cedam, 1925.

______. Il concetto di “lite” nel pensiero de Francesco Carnelutti. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 5 Pádua: Cedam, 1928. ______. Appunti sulla sentenza come fatto giuridico. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 9. Pádua: Cedam, 1932. ______. La sentenza civile come mezzo di prova. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 15. Pádua: Cedam, 1938. ______. Sopravvivenza della querela di nullità nel processo civile vigente. Rivista di Diritto Processuale. V. 6. Pádua: Cedam, 1951. ______. Diritto processuale e costume giudiziario. Rivista di Diritto Processuale. V. 7. Pádua: Cedam, 1952. ______. Verità e verosimiglianza nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 10. Pádua: Cedam, 1955. ______. Sulla nozione di “manifesta infondatezza”. Opere giuridiche. V. 3. Nápoles: Morano, 1968. ______. La genesi logica della sentenza civile. Opere giuridiche. V. 4. Nápoles: Morano, 1970. ______. Il processo come situazione giuridica. Opere giuridiche. V. 4. Nápoles: Morano, 1970. ______. Processo e giustizia. Rivista di Diritto Processuale. V. 1. Pádua: Cedam, 1950. ______. Abolizione del processo civile? Opere giuridiche. V. 1. Nápoles: Morano, 1970. ______. La relatività del concetto d’azione. Opere giuridiche. V. 1. Nápoles: Morano, 1970. ______. Limiti fra giurisdizione e amministrazione nella sentenza civile. Opere giuridiche. V. 1. Nápoles: Morano, 1970. ______. Processo e democrazia. Opere giuridiche. V. 1. Nápoles: Morano, 1970. ______. La condanna. Opere giuridiche. V. 5. Nápoles: Morano, 1972. ______. La sentenza come atto di esecuzione forzata. Opere giuridiche. V. 9. Nápoles: Morano, 1983. CALAZA LÓPEZ, Sonia. La cosa juzgada. Madri: La Ley, 2009. CALDEIRA, Adriano. A inconstitucionalidade da obrigatoriedade da denunciação da lide. Revista de Processo. V. 134. São Paulo: RT, 2006. CALDERÓN CUADRADO, Maria Pía. Tutela civil declarativa (de la acción a la sentencia de pura declaración). Valencia: Tirant Lo Blanch, 2008.

______. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Madri: Civitas, 1992. CALGANO, Salvatore. Ai margi della riforma processuale civile. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 2. Pádua: Cedam, 1925. CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007. ______. O modelo oral de processo no século XXI. Revista de Processo. V. 178. São Paulo: RT, 2009. CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Do litisconsórcio no código de processo civil. Salvador: s/e, 1952. ______. Da jurisdição. Salvador: Livraria Progresso, 1957. ______. A nulidade no processo civil. Salvador: Imprensa Oficial, 1959. ______. Da revelia do demandado. Salvador: Livraria Progresso, 1960. ______. A ação no direito processual civil brasileiro. Salvador: Livraria Progresso, s/d. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 10. T. 1. São Paulo: RT, 1984. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 3. 8.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. ______. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data – Constituição e processo. Rio de Janeiro: Forense, 1989. ______. Inovações no código de processo civil. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. ______. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002. ______. Em torno das condições da ação – a impossibilidade jurídica. Revista de Direito Processual Civil. V. 4. São Paulo: Saraiva, 1961. ______. Contumácia. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 20. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. Denunciação da lide. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 23. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. Intervenção do Ministério Público nas causas a que se refere o artigo 82, III, do Código de Processo Civil. Justitia. V. 107. São Paulo: MPSP, 1979. ______. Função social do processo. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Genesis, 1998.

CALOGERO, Guido. La logica del giudice e il suo controllo in cassazione. Pádua: Cedam,1937. ______. Probità, lealtà, veridicità nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 16. Pádua: Cedam, 1939. CALVO, Roberto. La tutela del consumatore alla luce del principio di eguaglianza sostanziale. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 58. Milão: Giuffrè, 2004. CALVOSA, Carlo. Omissioni di pronuncia e cosa giudicata. Rivista di Diritto Processuale. V. 5. Pádua: Cedam, 1950. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 14.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. ______. Ação rescisória. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. ______. A nova execução civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. ______. Arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. ______. Reconhecimento de ofício da prescrição: uma reforma descabeçada e inócua. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. V. 43. Porto Alegre: Síntese, 2006. ______. Intervenção forçada de terceiros e responsabilidade civil do Estado. Revista Dialética de Direito Processual. V. 39. São Paulo: Oliveira Rocha, 2006. ______. Poderes instrutórios do juiz e processo civil democrático. Revista de Processo. V. 153. São Paulo: RT, 2007. ______. O direito à duração razoável do processo: entre eficiência e garantias. Revista de Processo. V. 223. São Paulo: RT, 2013. CÂMARA LEAL, Antônio Luiz da. Teoria e prática das ações. São Paulo: Saraiva, 1923. ______. Do depoimento pessoal. São Paulo: Saraiva, 1923. ______. Código do processo civil e comercial do Estado de São Paulo comentado. São Paulo: Saraiva, 1930. ______. Dos efeitos civis do julgamento criminal. São Paulo: Saraiva, 1932. ______. Da prescrição e da decadência. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. CAMARGO, Daniel Marques. Jurisdição crítica e direitos fundamentais. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2010.

CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. Não cabimento de honorários advocatícios em mandado de segurança: o entendimento equivocado que virou lei. Revista de Processo. V. 181. São Paulo: RT, 2010. CAMBI, Eduardo. Jurisdição no processo civil. Curitiba: Juruá, 2004. ______. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: RT, 2001. CAMBI, Eduardo; DAMASCENO, KIeber Ricardo. Amicus curiae e o processo coletivo: uma proposta democrática. Revista de Processo. V. 192. São Paulo: RT, 2011. CAMBI, Eduardo; HOFFMANN, Caráter probatório da conduta (processual) das partes. Revista de Processo. V. 201. São Paulo: RT, 2011. CAMERINI, Fabrizio. Teoria geral da tutela mandamental – conceituação e aplicação. São Paulo: Quartier Latin, 2007. CAMPO, Hélio Márcio. O princípio dispositivo em direito probatório. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. ______. Assistência jurídica gratuita, assistência judiciária e gratuidade judiciária. São Paulo: Juarez Oliveira, 2002. CAMPOS, Antônio Macedo de. Juizado especial de pequenas causas. São Paulo: Saraiva, 1985. ______. Medidas cautelares e procedimentos especiais. 2.ª ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1977. CAMPOS, Benedicto. O Ministério Público e o novo código de processo civil. São Paulo: RT, 1976. CAMPOS, Ingrid Zanella Andrade. Direito constitucional marítimo. Curitiba: Juruá, 2011. CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Decadência e prescrição no novo Código Civil; breves considerações. Revista da Ajuris. V. 93. Porto Alegre: s/e, 2004. CAMPOS, Ronaldo da Cunha. Comentários ao código de processo civil. V. 1. T.1. Rio de Janeiro: Forense, 1979. ______. Limites objetivos da coisa julgada. São Paulo: LEUD, 1974. ______. Processo, procedimento e direito material. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 1. Uberaba: Vitória, 1975. CAMPOS FILHO, Paulo Barbosa de. Da evicção do arrematante. São Paulo: s/e, 1946. CAMPOS JÚNIOR, Ephraim de. Substituição processual. São Paulo: RT, 1985.

CAMPS, Carlos E. El beneficio de litigar sin gastos. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, 2006. CAMUSSO, Jorge P. Nulidades procesales. 2.ª ed. Buenos Aires: Ediar, 1983. CÂNDIA, Eduardo. Legitimidade ativa na ação civil pública. Salvador: Juspodium, 2013. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7.ª ed. Coimbra: Almedina, 2003. CAPELO, Maria José de Oliveira. Interesse processual e legitimidade singular nas acções de filiação. Coimbra: Coimbra, 1996. CAPONI, Remo. La rimessione in termini nel processo civile. Milão: Giuffrè, 1996. ______. L’efficacia del giudicato civile nel tempo. Milão: Giuffrè, 1991. ______. Tempus regit processum – un appunto sull’efficacia delle norme processuale nel tempo. Rivista di Diritto Processuale. V. 61. Pádua: Cedam, 2006. ______. Azioni collettive: interesse protetti e mdelloi processual di tutela. Rivista di Diritto Processuale. V. 63. Pádua: Cedam, 2008. CAPPELLETTI, Mauro. La pregiudizialità costituzionale nel processo civile. Milão: Giuffrè, 1972. ______. La testimonanza della parte nel sistema dell’oralità. Reimpressão. Milão: Giuffrè, 1974. ______. Procédure orale et procédure écrite. Milão e Nova Iorque: Giuffrè e Dobbs Ferry, 1971. ______. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1993. ______. Juízes irresponsáveis? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1989. ______. Iniciativas probatorias del juez y bases prejuridicas de la estructura del proceso. La oralidad y las pruebas en proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1972. ______. Juramento (derecho civil y derecho procesal civil). La oralidad y las pruebas en proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1972. ______. La “miséria” del juramento de la parte ante la Corte Constitucional. Proceso, ideologias, sociedad. Buenos Aires: EJEA, 1974.

______. Aspetti sociali e politici della procedura civile (riforma e tendenze evolutive nell’Europa occidentale e orientale). Giustizia e società. Reimpressão. Bolonha: Edizioni di Communità, 1977. ______. Il processo civile come fenomeno sociale di massa. Giustizia e società. Reimpressão. Bolonha: Edizioni di Communità, 1977. ______. Povertà e giustizia. Giustizia e società. Reimpressão. Bolonha: Edizioni di Communità, 1977. ______. Le garanzie costituzionali delle parti nel processo civile italiano. Giustizia e società. Reimpressão. Bolonha: Edizioni di Communità, 1977. ______. L’eccezione como controdiritto del convenuto. Rivista di Diritto Processuale. V. 16. Pádua: Cedam, 1961. ______. Note ai margine al congresso veneziano. Rivista de diritto processuale. V. 17. Pádua: Cedam, 1962. ______. Accesso alla giustizia come programma di riforma e metodo di pensiero. Rivista di Diritto Processuale. V. 37. Pádua: Cedam, 1982. ______. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à Justiça. Revista Forense. V. 326. Rio de Janeiro: Forense, 1994. CARAM JÚNIOR, Moacyr. O julgamento antecipado da lide, o direito à ampla defesa e ao contraditório. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. CARBONE, Vincenzo. Giudice monocratico e giudice collegiale. Rivista di Diritto Processuale. V. 51. Pádua: Cedam, 1996. CARBONNIER, Jean. Sociologie juridique. 2.ª ed. Paris: PUF, 2004. CARDOSO, Eurico Lopes. Manual da acção executiva. 3.ª ed. Coimbra: Almedina, 1992. ______. Manual dos incidentes da instância em processo civil. 2.ª ed. Coimbra: Almedina, 1965. CARDOSO, Luciana Zaffalon Leme. Uma fenda na Justiça – a Defensoria Pública e a construção de inovações democráticas. São Paulo: Hucitec, 2010. CARDOSO, Oscar Valente. A capacidade do incapaz de ser parte nos Juizados Especiais Federais Cíveis. Revista Dialética de Direito Processual. V. 65. São Paulo: Oliveira Rocha, 2002. ______. Ações de natureza dúplice e pedido contraposto: peculiaridades e limitações. Revista Dialética de Direito Processual. V. 73. São Paulo: Oliveira Rocha, 2003. ______. O amicus curiae nos juizados especiais federais. Revista Dialética de Direito Processual. V. 60. São Paulo: Oliveira Rocha, 2008.

______. A (in)capacidade de ser parte do Ministério Público nos juizados especiais cíveis. Revista Dialética de Direito Processual. V. 99. São Paulo: Oliveira Rocha, 2011. CARDOZO, José Eduardo Martins. Da retroatividade da lei. São Paulo: RT, 1995. CARLOS, Adelino de Palma. Direito processual civil. Lisboa: AAFDL, 1967. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2004. ______. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. ______. A prova pericial e a recente alteração do código de processo civil. Revista de Processo. V. 71. São Paulo: RT, 1993. ______. A arbitragem no Brasil no terceiro ano de vigência da Lei 9.307/96. Revista de Processo. V. 99. São Paulo: RT, 1999. ______. Em torno da petição inicial. Revista de Processo. V. 119. São Paulo: RT, 2005. CARNACINI, Tito. Il litisconsorzio nelle fase di gravame. Pádua: Cedam, 1937. ______. Circa la riforma del codice di procedura civile. Modena: Società Tipografica Modenese, 1947. CARNAÚBA, Maria Cecília Pontes. Prova ilícita. São Paulo: Saraiva, 2000. CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de terceiros. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. ______. Jurisdição e competência. 16.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. ______. Cumprimento da sentença civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. ______. O novo recurso de agravo e outros estudos. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. ______. Do rito sumário na reforma do código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1996. ______. Audiência de instrução e julgamento e audiências preliminares. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. ______. Da antecipação de tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1988. ______. A ação declaratória incidental no novo código de processo civil. Estudos sobre o novo código de processo civil. Porto Alegre: Bels, 1974.

______. O juiz conservador da Nação Britânica. Revista da Ajuris. V. 3. Porto Alegre: s/e, 1975. ______. Da citação pelo correio na justiça comum. Revista da Ajuris. V. 9. Porto Alegre: s/e, 1977. ______. Da execução no novo cpc. Revista de Processo. V. 10. São Paulo: RT, 1978. ______. Da assistência no processo civil. Revista da Ajuris. V. 22. Porto Alegre: s/e, 1981. ______. Sentença mal fundamentada e sentença não fundamentada – conceitos – nulidade. Revista Jurídica. V. 216. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 1995. ______. Competência internacional concorrente. Art. 88 do código de processo civil e o foro de eleição. Revista de Processo. V. 102. São Paulo: RT, 2001. ______. Notas sobre o IRB e as co-seguradoras na relação jurídica processual. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 28. Porto Alegre: Síntese, 2004. ______. Anotações sobre o mandado de segurança coletivo, nos termos da Lei 12.016/2009. Revista de Processo. V. 178. São Paulo: RT, 2009. CARNEIRO, Daniel Zanetti Marques. Mandado de segurança: considerações pontuais sobre a recém editada Lei n.º 12.016, de 07 de agosto de 2009. Revista Dialética de Direito Processual. V. 80. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009. CARNEIRO, Diogo Ciuffo. A ação – um breve ensaio sobre a sua história, sua natureza jurídica e a aplicação da sua teoria no estudo do acesso à Justiça e das condições da ação. Revista Dialética de Direito Processual. V. 59. São Paulo: Oliveira Rocha, 2008. CARNEIRO, Manoel Borges. Direito civil de Portugal. Lisboa: António José da Rocha, 1837. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça. Rio de Janeiro: Forense, 1999. ______. O Ministério Público no processo civil e penal. 6.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. CARNEIRO, Tânia Aoki. Efeito vinculante das decisões em ação declaratória de constitucionalidade. Revista de Processo. V. 161. São Paulo: RT, 2008. CARNEIRO JÚNIOR, A contribuição dos precedentes judiciais para a efetividade dos direitos fundamentais. Brasília: Gazeta Jurídica, 2012.

CARNEIRO LACERDA, João Manoel. Código de processo civil brasileiro. V. 4. São Paulo: Saraiva, 1941. CARNELLI, Lorenzo. O fato notório. Trad. Érico Maciel. Rio de Janeiro: José Konfino, 1947. CARNELUTTI, Francesco. Lezioni Reimpressão. Pádua: Cedam, 1933.

di

diritto

processuale

civile.

______. Lezioni di diritto processuale civile – Processo di esecuzione. Pádua: Cedam, 1932. ______. Teoria del falso. Pádua: Cedam, 1935. ______. Sistema di diritto processuale civile. Pádua: Cedam, 1936. ______. Sistema de derecho procesal civil. Trad. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo e Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Uteha, 1944. ______. La prova civile. 2.ª ed. Roma: El Ateneo, 1947. ______. Istituzioni di diritto processuale civile. 5.ª ed. Roma: Il foro italiano, 1956. ______. Instituciones del proceso civil. Trad. de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1973. ______. Diritto e processo. Nápoles: Morano, 1958. ______. Prova cinematografica. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 1. Pádua: Cedam, 1924. ______. Sulla compiutezza del dispositivo della sentenza. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 2. Pádua: Cedam, 1925. ______. A proposito di un nome. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 4. Pádua: Cedam, 1927. ______. Divulgazione della sentenza civile a spese del soccombente. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 4. Pádua: Cedam, 1927. ______. Lite e funzione processuale. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 5 Pádua: Cedam, 1928. ______. Lite e processo. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 5 Pádua: Cedam, 1928. ______. La critica della testimonianza. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 6 Pádua: Cedam, 1929. ______. Confessione e testimonianza. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 7. Pádua: Cedam, 1930.

______. Il concetto di lite nel processo penale. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 7. Pádua: Cedam, 1930. ______. Ancora sulla lite nel processo penale. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 7. Pádua: Cedam, 1930. ______. Capo di sentenza. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 7. Pádua: Cedam, 1933. ______. Efficacia, autorità e immutabilità della sentenza. Rivista di Dirittto Processuale Civile. V. 12. Pádua: Cedam, 1935. ______. Insufficienza di prove della falsità del documento impugnato. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 13. Pádua: Cedam, 1936. ______. Bilancio di una polemica. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 14. Pádua: Cedam, 1937. ______. Limiti della giurisdizione del giudice italiano. Studi di diritto processuale. V. 3. Pádua: Cedam, 1939. ______. Studi sulla sottoscrizione. Studi di diritto processuale. V. 3. Pádua: Cedam, 1939. ______. Lineamenti della riforma del processo civile di cognizione. Studi di diritto processuale. V. 4. Pádua: Cedam, 1939. ______. Note sull’accertamento negoziale. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 17. Pádua: Cedam, 1940. ______. Confessione in lettera diretta dal contumace al giudice. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 17. Pádua: Cedam, 1940. ______. Carattere del nuovo processo civile italiano. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 18. Pádua: Cedam, 1941. ______. Cosa giudicata e sostituzione processuale. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 19. Pádua: Cedam, 1942. ______. Natura del giuramento. Rivista di Diritto Processuale. V. 2. Pádua: Cedam, 1947. ______. Appunti sulla motivazione. Rivista di Diritto Processuale. V. 6. Pádua: Cedam, 1951. ______. Condanna generica al risarcimento dei danni. Rivista di Diritto Processuale. V. 7. Pádua: Cedam, 1952. ______. Mettere il pubblico ministero al suo posto. Rivista di Diritto Processuale. V. 8. Pádua: Cedam, 1953. ______. Omessa sottoscrizione della Processuale. V. 9. Pádua: Cedam, 1954.

sentenza. Rivista

di

Diritto

______. Legittimazione all’intervento e testimonianza. Rivista di Diritto Processuale. V. 9. Pádua: Cedam, 1954. ______. Inesistenza dell’atto giuridico. Rivista di Diritto Processuale. V. 10. Pádua: Cedam, 1955. ______. Causalità e soccombenza in tema di condanna alle spese. Rivista di Diritto Processuale. V. 11. Pádua: Cedam, 1956. ______. Sentenza subordinata. Rivista di Diritto Processuale. V. 12. Pádua: Cedam, 1957. ______. Ispezione giudiziale on doumentata. Rivista di Diritto Processuale. V. 15. Pádua: Cedam, 1960. ______. A propósito della divulgazione della sentenza. Rivista di Diritto Processuale. V. 29. Pádua: Cedam, 1964. CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ______. Da não apresentação de bens passíveis de penhora e das multas. SANTOS, Ernane Fidélis. WAMBIER, Luiz Rodrigues. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theorodo Júnior. São Paulo: RT, 2007. ______. Da (Des)lealdade no processo civil. Revista Jurídica. V. 331. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2005. ______. Os poderes do juiz na Common Law. Revista de Processo. V. 180. São Paulo: RT, 2010. CARPENTER, Luiz Frederico. Da prescrição. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Nacional do Direito, 1958. ______. Da prescrição. LACERDA, Paulo. Manual do código civil brasileiro. V. 4. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1919. CARPI, Federico. L’efficacia ultra partes della sentenza civile. Milão: Giuffrè, 1974. ______. L’inibitoria processuale. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 29. Milão: Giuffrè, 1975. ______. Note in tema di tecniche di attuazione dei diritto. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 52. Milão: Giuffrè, 1988. ______. Il riconoscimento e l’efficacia delle sentenze straniere. Rivista di Diritto Processuale. V. 52. Pádua: Cedam, 1997. ______. Giuseppe Chiovenda professore a Bologna. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 57. Milão: Giuffrè, 2003.

CARPI, Federico. COLESANTI, Vittorio. TARUFFO, Michele. Commentario breve al codice di procedura civile. Pádua: Cedam, 1984. CARRATTA, Antonio. Il principio della non contestazione nel processo civile. Milão: Giuffrè, 1995. ______. Funzione dimostrativa della prova (verità del fatto nel processo e sistema probatorio). Rivista di Diritto Processuale. V. 56. Pádua: Cedam, 2001. ______. Prova e convencimento del giudice nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 58. Pádua: Cedam, 2003. CARREIRA, Guilherme Sarri. Algumas questões a respeito da súmula vinculante e precedente judicial. Revista de Processo. V. 199. São Paulo: RT, 2011. CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Procedimento monitória). 2.ª ed. Curitiba: Juruá, 1995. ______. Procedimento Horizonte: Del Rey, 1996.

sumaríssimo

na

reforma

monitório (ação

processual.

Belo

______. Assistência litisconsorcial no mandado de segurança contra ato judicial. Revista de Processo. V. 76. São Paulo: RT, 1994. ______. Cumulação de pedidos, cumulação de ações e concurso de ações. Revista Dialética de Direito Processual. V. 28. São Paulo: Oliveira Rocha, 2005. CARREIRA ALVIM, José Eduardo. CABRAL, Luciana Carreira Alvim. Nova mexida nos agravos retido e de instrumento. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos e assuntos afins – 9.ª série. São Paulo: RT, 2006. CARRIDE JÚNIOR, Norberto. Denunciação da lide. São Paulo: Julex, 1980. CARTAXO, Azevedo Hamilton; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. A efetividade da prestação jurisdicional e a possibilidade de dispensa do relatório da sentença, em face do inciso LXXVIII, da CF/1988. Revista de Processo. V. 157. São Paulo: RT, 2008. CARVALHO, Afonso José de. Inquirição cível. São Paulo: Saraiva, 1924. CARVALHO, Fabiano. Ação rescisória: decisões rescindíveis. São Paulo: Saraiva, 2010. ______. A função do relatório no julgamento colegiado. Manifestação do princípio do contraditório. Revista de Processo. V. 198. São Paulo: RT, 2011. CARVALHO, Fabiano. BARIONI, Rodrigo. Eficácia da sentença na denunciação da lide: execução direta do denunciado. DIDIER JÚNIOR,

Fredie. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: RT, 2004. CARVALHO, Francisco Pereira de Bulhões. Sistemas de nulidades dos atos jurídicos. Rio de Janeiro: Forense, 1981. ______. Honorários de advogado em mandado de segurança. Revista dos Tribunais. V. 438. São Paulo: RT, 1972. CARVALHO, José Orlando Rocha de. Teoria dos pressupostos e dos requisitos processuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. ______. Alimentos e coisa julgada. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. CARVALHO, Ivan Lira de. A prova pericial e a nova redação do CPC. Revista de Processo. V. 70. São Paulo: RT, 1993. CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relação jurídica – seu sentido e limites. Coimbra: Centelha, 1981. CARVALHO, Paulo Pinto de. Uma incursão do Ministério Público à luz do direito comparado: França, Itália, Alemanha, América do Norte e União Soviética. MORAES, Voltaire de Lima. Ministério Público, direito e sociedade. Porto Alegre: Fabris, 1986. CARVALHO, Pedro Leonel Pinto de. Julgamento antecipado, conciliação e audiência preliminar. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 17. Uberaba: Vitória, 1979. ______. Breves considerações acerca da inexistência de processo em face da inexistência de jurisdição. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 25. Uberaba: Vitória, 1981. CARVALHO, Milton Paulo de. Do pedido no processo civil. Porto Alegre: Fabris, 1992. ______. Manual da competência civil. São Paulo: Saraiva, 1995. ______. Efeitos da revelia. Revista de Processo. V. 69. São Paulo: RT, 2003. ______. Pedido genérico e sentença líquida. SANTOS, Ernane Fidélis. WAMBIER, Luiz Rodrigues. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theorodo Júnior. São Paulo: RT, 2007. CARVALHO, Rodrigo Benevides de. O concurso particular de credores na execução. São Paulo: Atlas, 2008. CARVALHO, Vladimir Souza. Competência da justiça federal. 7.ª ed. Curitiba: Juruá, 2006. CARVALHO DE MENDONÇA, José Xavier. Tratado de direito comercial brasileiro. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1962.

CARVALHO DE MENDONÇA, Manuel Inácio. O Poder Judiciário no Brasil. Curitiba: Oficinas do Atelier Novo Mundo de Adolpho Guimarães, 1899. ______. Doutrina e prática das obrigações. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. ______. Ação civil pública. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Processo civil: processo cautelar. 3.ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. CARVALHO SANTOS, J. M. Código de processo civil interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940. ______. Código civil brasileiro interpretado. 10.ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982. ______. Atentado. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 4. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. CARVALHO NETO, Inácio de. Extinção indireta das obrigações. Curitiba: Juruá, 2002. CARVALHO NETTO, José Rodrigues de. Da ação monitória. São Paulo: RT, 2001. CARVALHOSA, Modesto. LATORRACA, Nilton. Comentários à lei das sociedades anônimas. V. 3. São Paulo: Saraiva, 1997. CASAD, Robert C. CLERMONT, Kevin M. Res judicata – a handbook on its theory, doctrine and practice. Durham (North Carolina): North Carolina Press, 2001. CASEIRO, Luciano. Lide cautelar. São Paulo: LEUD, 1986. CASIRAGHI, Roberta. La prova dicharativa: testimonianza ed esame delle parti eventuali. Milão: Giuffrè, 2011. CASTAGNA, Ricardo Alessandro. Tutela de urgência – análise teórica e dogmática. São Paulo: RT, 2008. CASTELLARI, Antonio. Volontà ed attività nel rapporto processuale civile. Studi di dirittto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda nel venticinquesimo anno del suo insegnamento. Pádua: Cedam, 1927. CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela antecipada. São Paulo: LTr, 1999. CASTILLEJO MANZANARES, Raquel. Hechos nuevos o de nuva noticia en el proceso civil de la LEC. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006.

______. Del poder de disposición de las partes sobre el processo civil e sobre sus pretensiones. Madri: La Ley, 2014. CASTILLO ALVA, José Luis; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El precedente judicial y el precedente constitucional. Lima: ARA, 2008. CASTRILLÓN Y LUNA, Víctor M. Derecho procesal civil. 3.ª ed. México: Porrúa, 2014. CASTRO, Amílcar. Direito internacional privado. 6.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. ______. Das execuções de sentenças no Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1928. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 10. Rio de Janeiro: Forense, 1941. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 8. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1976. ______. Reparos sobre a jurisdição e a ação. Litis – Revista Trimestral de Direito Processual. V. 1. Rio de Janeiro: Folha Carioca Editora, 1974. CASTRO, Artur Anselmo de. Direito processual civil declaratório. Coimbra: Almedina, 1982. ______. A acção executiva singular, comum e especial. 3.ª ed. Coimbra: Coimbra, 1977. CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. CASTRO, Daniel Penteado de. Poderes instrutórios do juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2013. CASTRO, José Antônio de. Execução no código de processo civil. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1985. CASTRO, José Nilo. Direito municipal positivo. 2.ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1992. CASTRO, José Roberto. Manual de assistência judiciária. Rio de Janeiro: Aide, 1987. CASTRO, Mário de Almeida. Da acumulação de ações com especialidade na legislação brasileira. Recife: J. Agostinho Bezerra, 1916. CASTRO, Máximo. Curso de procedimentos civiles. Buenos Aires: Biblioteca Juridica Argentina, 1926. CASTRO, Torquato. Teoria da situação jurídica em direito privado nacional. São Paulo: Saraiva, 1985.

______. Ação declaratória. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva,1942. CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao código de processo civil. V. 10. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. ______. Abuso do direito no processo civil. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960. ______. Revelia, efeitos da revelia, declaração incidente, fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do pedido. Revista Forense. V. 246. Rio de Janeiro: Forense, 1974. CASTRO FILHO, Sebastião de Oliveira. Princípios constitucionais aplicáveis ao processo civil. Revista de Processo. V. 70. São Paulo: RT, 1993. CASTRO MENDES, João. O Universidade de Lisboa, 1957.

direito

de

acção

judicial.

Lisboa:

______. Do conceito de prova em processo civil. Lisboa: Ática, 1961. ______. Limites objetivos do caso julgado em processo civil. Lisboa: Ática, 1968. ______. Direito processual civil. Lisboa: AAFDL, 1986. ______. Direito processual civil – recursos. Lisboa: AAFDL, 1980. ______. Acção executiva. Lisboa: AAFDL, 1980. CASTRO NUNES. Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 5.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956. CATALAN, Marcos Jorge. O princípio da congruência e o acesso à ordem jurídica justa: reflexões sobre o tema da legalidade constitucional. Revista de Processo. V. 147. São Paulo: RT, 2007. CATALANO, Elena Maria. Prova indiziaria, probabilistic evidence e modelli matematici di valutazione. Rivista di Diritto Processuale. V. 51. Pádua: Cedam, 1996. CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Mandado de segurança. 2.ª ed. São Paulo: Dialética, 2010. ______. Estudo sistemático do objeto e das fontes do direito processual civil brasileiro. Revista de Processo. V. 131. São Paulo: RT, 2006. ______. A citação da pessoa jurídica e a teoria da aparência. Revista Dialética de Direito Processual. V. 2. São Paulo: Oliveira Rocha, 2003. CAVALCANTI, José Paulo. Da renúncia no direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1958. ______. Direito civil (escritos diversos). Rio de Janeiro: Forense, 1983.

CAVALCANTI, Temístocles Brandão. A Constituição brasileira comentada. 2.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1951. ______. Do mandado de segurança. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1936. CAVALLARI, Bona Ciaccia. La contestazione nel processo civile. Milão: Giuffrè, 1992-1993. ______. La rinnovazione nel processo di cognizione. Milão: Giuffrè, 1981. CAVALLINI, Cesare. Note critiche in tema di telefax e prova civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 48. Pádua: Cedam, 1993. ______. L’oggetto della sentenza di condanna generica. Rivista di Diritto Processuale. V. 57. Pádua: Cedam, 2002. CAVALLONE, Bruno. La divulgazione della sentenza civile. Milão: Giuffrè, 1964. ______. Discrezionalità del giudice civile nella nomina del tradutore e dell’interprete. Rivista di Diritto Processuale. V. 23. Pádua: Cedam, 1968. ______. Esibizione delle prove e seqüestro giudiziario. Rivista di Diritto Processuale. V. 25. Pádua: Cedam, 1970. ______. Crise delle maximen e disciplina dell’istruzione probatoria. Rivista di Diritto Processuale. V. 31. Pádua: Cedam, 1976. ______. Critica della teoria delle prove atipiche. Rivista di Diritto Processuale. V. 33. Pádua: Cedam, 1978. CAVANI, Renzo. Contra as “nulidades-surprese”: o direito fundamental ao contraditório diante da nulidade processual. Revista de Processo. V. 218. São Paulo: RT, 2013. CECCARINI, Adolfo. La prova documentale nel processo civile. Milão: Giuffrè, 2006. CENERINI, Massimo. Introduzione storica allo studio dell’autorità del giudicato penale nel giudizio civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 44. Pádua: Cedam, 1989. CENEVIVA, Walter. Segredos profissionais. São Paulo: Malheiros, 1996. CEOLIN, Ana Caroline Santos. Abusos na aplicação teoria desconsideração da pessoa jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

da

CERINO CANOVA, Augusto. La domanda giudiziale ed il suo contenuto. ALLORIO, Enrico. Commentario del codice di procedura civile. V. 2. T.1. Turim: UTET, 1980. ______. Dell’introduzione della causa. ALLORIO, Enrico. Commentario del codice di procedura civile. V. 2. T.1. Turim: UTET, 1980.

CERQUEIRA, Luís Otávio Siqueira de. Atos atentatórios à dignidade da justiça. SANTOS, Ernane Fidélis. WAMBIER, Luiz Rodrigues. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theorodo Júnior. São Paulo: RT, 2007. CERQUEIRA CÉSAR, Joaquim Portes. Garantia constitucional do habeas data. Revista de Processo. V. 61. São Paulo: RT, 1991. CHABAS, François. L’astreinte en droit français. Revista de Direito Civil. V. 69. São Paulo: RT, 1994. CHAVES, Antônio. Tratado de direito civil. 3.ª ed. São Paulo: RT, 1984. CHAVES, Marcos. Da intimação pessoal do Ministério Público no código de processo civil. Revista de Processo. V. 26. São Paulo: RT, 1982. CHAVES, Paulo. Formas do procedimento civil. Revista de Processo. V. 11/12. São Paulo: RT, 1978. CHAZAL, Jean. Les magistrats. Paris: Bernard Grasset, 1978. CHEKER, Monique. Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. Belo Horizonte: Fórum, 2009. CHEQUER, Cláudio. O Ministério Público e a promoção dos direitos fundamentais nas relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. CHIAPPINI, Julio O. El proceso incidental. Buenos Aires: Editoral Universidad, 1984. ______. La recusasión con causa. Buenos Aires: La Rocca, 1994. CHIARLONI, Sergio. Introduzione allo studio del diritto processuale civile. Turim: Giappichelli, 1975. ______. La conciliazione stragiudiziale come mezzo alternativo di risoluzione delle dispute. Rivista di Diritto Processuale. V. 51. Pádua: Cedam, 1996. ______. Il nuovo art. 111 Cost. e il processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 55. Pádua: Cedam, 2000. ______. Un mito revisitato: note comparative sull’autorità del precedente giurisprudenziale. Rivista di Diritto Processuale. V. 56. Pádua: Cedam, 2001. ______. Relazioni tra le parte i giudici e i defensori. Rivista di Diritto Processuale. V. 59. Pádua: Cedam, 2004. CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona. Milão: Giuffrè, 1976. CHIAVASSA, Tércio. Tutelas de urgência cassadas – a recomposição do dano. São Paulo: Quartier Latin, 2004.

CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. 4.ª ed. Nápoles: Jovene, 1928. ______. Istituzioni di diritto processuale civile. Nápoles: Jovene, 1933. ______. La condanna nelle spese giudiziale. 2.ª ed. Roma: Il Foro Italiano, 1935. ______. Instituições de direito processual civil. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1942. ______. L’oralità e la prova. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 1. Pádua: Cedam, 1924. ______. Azioni e sentenza di mero accertamento. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 10. Pádua: Cedam, 1933. ______. L’azione nel sistema dei diritti. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Reimpressão. V. 1. Milão: Giuffrè, 1993. ______. Rapporto giuridico processuale e litispendenza. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Reimpressão. V. 2. Milão: Giuffrè, 1993. ______. Sulla cosa giudicata. Saggi di diritto processuale civile (18941937). Reimpressão. V. 2. Milão: Giuffrè, 1993. ______. Cosa giudicata e competenza. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Reimpressão. V. 2. Milão: Giuffrè, 1993. ______. Sulla eccezione. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Reimpressão. V. 1. Milão: Giuffrè, 1993. ______. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Reimpressão. V. 1. Milão: Giuffrè, 1993. ______. Identificazione delle azione. Sulla regola ne eat iudex ultra petita partium. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Reimpressão. V. 1. Milão: Giuffrè, 1993. ______. Azione e sentenza di accertamento. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 11. Pádua: Cedam, 1933. ______. Cosa giudicata e preclusione. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Reimpressão. V. 3. Milão: Giuffrè, 1993. ______. Sul litisconsorzio necessario. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). Reimpressão. V. 2. Milão: Giuffrè, 1993. CHIZZINI, Augusto. L’intervento adesivo. Pádua: Cedam, 1991-1992. CHOLET, Didier. La célérité de la procédure civile en droit processuel. Paris: LGDJ, 2006.

CIANCI, Mirna. A razoável duração do processo – alcance e significado – uma leitura constitucional da efetividade do processo civil. Revista de Processo. V. 225. São Paulo: RT, 2013. CIANCI, Mirna; ARMELIN, Donaldo; BONÍCIO, Marcelo J. M.; QUARTIERI, Rita. Comentários à execução civil. São Paulo: Saraiva, 2008. CICCONETTI, Stefano Maria. TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski Teixeira. Jurisdição constitucional comparada. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. CICCOTTI, Enrico. Sulla proponibilità della querela di falso contro scrittura privata non disconosciuta. Rivista di Diritto Processuale. V. 9. Pádua: Cedam, 1954. CINTRA, Antônio Carlos Araújo. Comentários ao código de processo civil. V. 4. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ______. Do chamamento à autoria. São Paulo: RT, 1973. ______. Sobre os embargos de declaração. Revista dos Tribunais. V. 535. São Paulo: RT, 1985. ______. Estudo sobre a substituição processual brasileiro. Revista dos Tribunais. V. 438. São Paulo: RT, 1972.

no

direito

CINTRA, Antônio Carlos Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 3.ª ed. São Paulo: RT, 1983. CINTRA, Geraldo de Ulhoa. Estudo sobre a ação meramente declaratória. São Paulo: Max Limonad, 1970. CIPRIANI, Franco. Storie di processualisti e di oligarchi. Milão: Giuffrè, 1991. ______. Le sospensioni del processo civile per prejuidizialità. Rivista di Diritto Processuale. V. 39. Pádua: Cedam, 1984. ______. Nel centenário del regolamento di Klein (il processo civile tra libertà e autorità). Rivista di Diritto Processuale. V. 50. Pádua: Cedam, 1995. ______. Il processo civile italiano tra efficienza e garanzie. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. V. 46. Milão: Giuffrè, 2002. ______. Il processo civile tra vecchie ideologie e nuovi slogan. Rivista di Diritto Processuale. V. 58. Pádua: Cedam, 2003. ______. Il 3 febbraio 1903 tra mito e realtà. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 57. Milão: Giuffrè, 2003. ______. Autoritarismo e garantismo nel processo civile (A proposito dell’art. 187, 3.º comma, c.p.c.). Ideologie e modelli del processo civile. Reimpressão. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2001.

CIRIGLIANO, Raphael. Prova civil. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1981. CIRNE LIMA, Ruy. Pareceres (direito público). Porto Alegre: Sulina, 1963. CIVININI, Maria Giuliana. Note per uno studio sul litisconsorzio “unitario”, con particolare riferimento al giudizio di primo grado. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 37. Milão: Giuffrè, 1983. CLAUS, Bem-Hur Silveira. A ordinarização do procedimento: uma herança do racionalismo sob interrogação. Revista da Ajuris. V. 23. Porto Alegre: s/e, 2001. CLÈVE, Clémerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992. ______. O Ministério Público e a reforma constitucional. Revista dos Tribunais. V. 692. São Paulo: RT, 1993. COAN, Emerson Ike. Aplicação prudencial e experimental-conjuntural e as “regras” de experiência do art. 335 do CPC. Revista de Processo. V. 154. São Paulo: RT, 2007. CODOVILLA, Egidio. Del compromesso e del giudizio arbitrale. 2.ª ed. Turim: UTET, 1915. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. ______. Curso de direito comercial. 12.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. ______. Manual de direito comercial. 14.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. ______. Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: RT, 1989. COELHO, Luiz Fernando. Lógica jurídica e interpretação das leis. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. ______. Dogmática e crítica da prova no processo. Revista de Processo. V. 154. São Paulo: RT, 2007. COGLIOLO, Pietro. Trattato teorico e pratico della eccezione di cosa giudicata. Turim: Fratelli Bocca, 1883. COLESANTI, Vittorio. Misure coercitive e tutela dei diritto. Litispendenza (diritto processuale civile). Novissimo Digesto Italiano. V. 9. Turim: UTET, 1963. ______. Rivista di Diritto Processuale. V. 35. Pádua: Cedam, 1980. ______. La prolusione bolognese di Chiovenda del 1903. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 57. Milão: Giuffrè, 2003. COLLINS JR., Paul M. Friends of the Supreme Court: interest groups and judicial decision making. Nova Iorque: Oxford University Press, 2008.

COLUCCI, Maria da Glória. ALMEIDA, José Maurício Pinto de. Lições de teoria geral do processo. 3.ª ed. Curitiba: Juruá, 1996. COMBRE, Nilton da Silva. Teoria e prática da locação de imóveis. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987. COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civile. 2.ª ed. Turim: Utet,. 2004. ______. Etica e técnica del “giusto processo”. Turim: Giappichelli, 2004. ______. Il principio di economia processuale. Pádua: Cedam, 1982. ______. Direzione del processo e responsabilità del giudice. Studi in onore di Enrico Tullio Liebman. V. 1. Milão: Giuffrè, 1979. ______. Mezzi alternativi di tutela e garanzie costituzionali. Rivista di Diritto Processuale. V. 55. Pádua: Cedam, 2000. ______. La durata ragionevole del processo e le forme alternative di tutela. Rivista di Diritto Processuale. V. 62. Pádua: Cedam, 2007. ______. Tutela differenziata e pari effettivitá nella giustizia civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 63. Pádua: Cedam, 2008. ______. L’utilizzazione processuale del sapere extragiuridico nella prospettiva comparatistica. Rivista di Diritto Processuale. V. 60. Pádua: Cedam, 2005. ______. Abuso del processo e garanzie costituzionali. Rivista di Diritto Processuale. V. 63. Pádua: Cedam, 2008. COMOGLIO, Luigi Paolo. FERRI, Corrado. TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. Bolonha: Il Mulino, 1995. COMPARATO, Fábio Konder. Novas funções judiciais do Estado moderno. Revista da Ajuris. V. 37. Porto Alegre: s/e, 1986. COMPARATO, Scott Alson. Amici curiae and strategic behavior in State Supreme Courts. Westport, Connecticut: Praeger, 2003. CONEGLIAN, Princípio do juiz natural. OLIVEIRA NETO, Olavo. LOPES, Maria Elisabeth de Castro. Princípios processuais civis na Constituição. São Paulo: Campus, 2008. CONIGLIO, Antonino. La continenza del processo nella dottrina e nel progetto di riforma. Pádua: Cedam, 1929. ______. Atto di citazione e confessione giudiziale. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 5. Pádua: Cedam, 1928. CONSOLO, Claudio. Spiegazioni di diritto processuale civile. 4.ª ed. Pádua: Cedam, 2006.

CONSOLO, G. Cesareo. Trattato della prove per testimoni. 2.ª ed. Turim: UTET, 1909. CONSTANTINO, Carlos Ernani. O Ministério Público e sua atuação no âmbito cível. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 2. Porto Alegre: Síntese, 1999. CONTE, Mario. Le prove nel processo civile. Milão: Giuffrè, 2002. CORDEIRO, António Menezes. Litigância de má-fé, abuso do direito e culpa in agendo. 2.ª ed. Coimbra: Almedina, 2014. CORDEIRO, Carlos José. Cognição no processo cautelar. Revista Jurídica. V. 249. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 1998. CORDOPATRI, Francesco. La ratio decidendi (profilo storico comparatistico). Rivista di Diritto Processuale. V. 44. Pádua: Cedam, 1989. ______. La ratio decidindi (considerazioni Processuale. V. 45. Pádua: Cedam, 1990.

attuali). Rivista

di

e

Diritto

COREA, Ulisse. Autonomia funzionale della tutela cautelare antecipatoria. Rivista di Diritto Processuale. V. 61. Pádua: Cedam, 2006. CORNU, Gerard; FOYER, Jean. Procédure civile. 2.ª ed. Paris: PUF, 1996. CORRADI, Marco. Le spese nel processo civile. 2.ª ed. Milão: Giuffrè, 1991. CORRADO, Renato. Negoczio di accertamento. Novissimo Digesto Italiano. V. 11. Turim: Utet, 1968. CORRÊA, Orlando de Assis. Do procedimento sumaríssimo no novo código de processo civil. Porto Alegre: Sulina, 1974. ______. Recursos no código de processo civil. 6.ª ed. Rio de Janeiro: Aide, 1986. CORRÊA DA FONSECA, Priscila M. P. Suspensão de deliberações sociais. São Paulo: Saraiva, 1986. CORRÊA DA FONSECA, Priscila M. P; SZTAJN, Rachel; MARTINS, Eliseu. Código civil comentado. V. 11. São Paulo: Atlas, 2008. CORREIA, André de Luizi. A citação no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 2001. CORTES, Hélio Armond Werneck. Revelia, confissão e transigência (relativamente aos direitos indisponíveis no código de processo civil). Revista Forense. V. 251. Rio de Janeiro: Forense, 1975.

CORTÊS, Osmar Mendes Paixão. Comentários sobre as hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito. Revista de Processo. V. 209. São Paulo: RT, 2012. COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. COSTA, Caetano Ernesto da Fonseca. Litisconsórcio necessário em ação de responsabilidade civil entre os dependentes da vítima. Revista de Processo. V. 73. São Paulo: RT, 1994. COSTA, Daniel Carnio. Execução no processo civil brasileiro. Curitiba: Juruá, 2007. COSTA, Dilvanir José da. Do litisconsórcio necessário em ação rescisória. Revista de Processo. V. 30. São Paulo: RT, 1983. COSTA, Eduardo José da Fonseca. Teoria trinária versus teoria quinaria: crônica sobre um diálogo de surdos. COSTA, Eduardo José da Fonseca. MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria quinária da ação – Estudos em homenagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu falecimento. Salvador: Pódium, 2010. ______. Notas pragmáticas sobre a concessão de liminares. Revista de Processo. V. 140. São Paulo: RT, 2006. ______. Réu revel, vício da citação e querela nullitatis insanabilis. Revista de Processo. V. 164. São Paulo: RT, 2008. ______. Sentença cautelar, cognição e coisa julgada: reflexões em homenagem à memória de Ovídio Baptista. Revista de Processo. V. 191. São Paulo: RT, 2011. COSTA, Geraldo Gonçalves da. Teorias sobre o conceito de ação. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 52. Uberaba: Forense, 1986. COSTA, José Armando da. Contorno jurídico administrativa. 2.ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.

da

improbidade

______. Teoria e prática do processo administrativo disciplinar. 3.ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. COSTA, José Augusto Galdino da. Princípios gerais no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. ______. As condições da ação. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 49. Uberaba: Vitória, 1986. COSTA, José Eduardo da. Evicção nos contratos onerosos. São Paulo: Saraiva, 2004. COSTA, José Rubens. Manual de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1994.

COSTA, Moacyr Lobo da. Breve notícia histórica do direito processual civil brasileiro e de sua literatura. São Paulo: RT, 1970. ______. Assistência (processo civil brasileiro). São Paulo: Saraiva, 1968. ______. Confissão e reconhecimento do pedido. São Paulo: Saraiva, 1983. COSTA, Nelson Nery. Manual do defensor público. Rio de Janeiro: GZ, 2010. COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do árbitro. São Paulo: RT, 2002. COSTA, Salvador da. Os incidentes da instância. 2.ª ed. Coimbra: Almedina, 1999. COSTA, Sergio. Manuale di diritto processuale civile. 4.ª ed. Turim: Utet, 1973. ______. L’intervento in causa. Turim: Utet, 1953. ______. L’intervento in causa di terzi. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 20. Pádua: Cedam, 1943. ______. L’oralità ed il processo moderno. Rivista di Diritto Processuale. V. 5. Pádua: Cedam, 1950. ______. Eccezione (diritto vigente). Novissimo Digesto Italiano. V. 6. Turim: UTET, 1968. ______. Domanda giudiziale. Novissimo Digesto Italiano. V. 6. Turim: UTET, 1968. ______. Contumacia (diritto Italiano. V. 4. Turim: UTET, 1968.

processuale

civile). Novissimo

Digesto

______. Intervento (diritto processuale civile). Enciclopedia del diritto. V. 22. Milão: Giuffrè, 1972. COSTA, Suzana Henriques da. Os poderes do juiz na admissibilidade das provas ilícitas. Revista de Processo. V. 133. São Paulo: RT, 2006. COSTA CARVALHO, Luiz Antonio da. Curso theorico-pratico de direito judiciário civil. Rio de Janeiro: Coelho Branco, 1936. ______. Da reconvenção no processo brasileiro (breve notícia). Rio de Janeiro: s/e, 1936. ______. Dos recursos em geral. 3.ª ed. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Filho, 1950. COSTA E SILVA, Antônio Carlos. Tratado do processo de execução. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Aide, 1986.

______. Teoria e prática do executivo fiscal. Rio de Janeiro: Aide, 1981. ______. Da jurisdição executiva e dos pressupostos da execução civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980. ______. Dos recursos em primeiro grau de jurisdição. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. COSTA E SILVA, Paula. Um desafio à teoria geral do processo – repensando a transmissão da coisa ou direito em litígio. 2.ª ed. Coimbra: Coimbra, 2009. ______. Litigância de má fé. Coimbra:Coimbra, 2008. ______. Acto e processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. ______. O acesso ao sistema judicial e os meios alternativos de resolução de controvérsias: alternatividade efectiva e complementariedade. Revista de Processo. V. 158. São Paulo: RT, 2008. COSTA E SILVA, Paula; TRIGO DOS REIS, Nuno. A prova difícil: da probatio levior à inversão do ônus da prova. Revista de Processo. V. 222. São Paulo: RT, 2013. COSTA MACHADO, Antônio Cláudio da. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. ______. Tutela antecipada. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. ______. A reforma do código de processo civil interpretada. São Paulo: Saraiva, 1995. COSTALUNGA, Danilo Alejandro Mognoni. Nulidades e sobredireito – a teoria das nulidades e o sobredireito processual. Revista Jurídica. V. 250. Porto Alegre: Síntese, 1998. COTRIM NETO, A. B. Escrivão. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 33. São Paulo: Saraiva, 1977. COUTINHO, Aldacy Rachid. Invalidade processual: um estudo para o processo do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Ministério privado e a inconstitucionalidade do atuar do Ministério Público. Revista de Processo. V. 74. São Paulo: RT, 1994. COUTO, Jeanlise Velloso. Árbitro e Estado: interesses divergentes? São Paulo: Atlas, 2010. COUTO E SILVA, Alexandre. A aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

COUTO E SILVA, Clovis. Comentários ao código de processo civil. V. 11. T. 1 e T. 2. São Paulo: RT, 1982. ______. A obrigação como processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976. ______. Direito material e processual em matéria de prova. Revista Forense. V. 251. Rio de Janeiro: Forense, 1975. ______. A teoria das ações em Pontes de Miranda. Revista da Ajuris. V. 43. Porto Alegre: s/e, 1988. ______. Tutela preventiva. Digesto de Processo. V. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1988. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Reimpressão. Buenos Aires: Depalma, 1977.

derecho

procesal

civil.

______. Introdução ao estudo do processo civil. Rio de Janeiro: José Konfino, s/d. ______. Interpretação das leis processuais. Trad. Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. ______. A jurisdição. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 10. Uberaba: Vitória, 1977. ______. Las garantías constitucionales del proceso civil. Estudios de derecho procesal civil. V. 1. 2.ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1978. ______. Nombramiento y promoción de magistrados. Estudios de derecho procesal civil. V. 1. 2.ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1978. ______. Las reglas de la sana critica en la apreciación de la prueba testimonial. Estudios de derecho procesal civil. V. 2. 2.ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1978. ______. La declaración jurada sobre hechos relativos a la personalidad. Estudios de derecho procesal civil. V. 2. 2.ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1978. ______. El juramento prévio a la absolución de posiciones. Estudios de derecho procesal civil. V. 2. 2.ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1978. ______. El deber de las partes de decir la verdad. Estudios de derecho procesal civil. V. 3. 2.ª ed. Buenos Aires: Depalma, 1978. COVELLO, Sergio Carlos. A presunção em matéria civil. São Paulo: Saraiva, 1983. COVIC, Carolina Ceccere; KIM, Richard Pae. O direito fundamental a um processo sem dilações indevidas, julgamento antecipado da lide, parcial e prima faciecomo institutos processuais de garantia. Revista de Processo. V. 229. São Paulo: RT, 2014.

CREMASCO, Suzana Santi. A distribuição dinâmica do ônus da prova. Rio de Janeiro: GZ, 2009. CRÉMIEU, Louis. Précis théorique et pratique de procédure civile. Paris: Sirey, 1924. CRETELLA JÚNIOR, J. Do impeachment no direito brasileiro. São Paulo: RT, 1992. ______. Comentários à Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993. ______. Natureza jurídica das decisões dos Tribunais de Contas. Revista Jurídica. V. 129. Porto Alegre: Síntese, 1988. ______. O conflito de atribuição no código de processo civil brasileiro. Revista de Direito Processual Civil. V. 4. São Paulo: Saraiva, 1961. CRETELLA NETO, José. Do benefício da gratuidade da justiça. Revista de Processo. V. 235. São Paulo: RT, 2014. CRIBARI, Giovanni. A exceção de incompetência relativa e a suspensão do processo. Revista de Processo. V. 9. São Paulo: RT, 1978. CRISTÓFARO, Pedro Paulo. Pressupostos processuais. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 49. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. CRISTOFOLINI, Giovanni. Efficacia della sentenza nel tempo. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 12. Pádua: Cedam, 1935. CROCIONI, Pietro. Fase preliminare e dibattimento nel processo civile inglese. Pádua: Cedam, 1939. CROSS, Rubert. Evidence. Londes: Butterwoerth & Co., 1958. CROZE, Hervé. MOREL, Christian. Procédure civile. Paris: PUF, 1988. CRUZ, José Raimundo Gomes da. Lei orgânica da magistratura nacional interpretada. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. ______. Pluralidade de partes e intervenção de terceiros. São Paulo: RT, 1991. ______. O rigoroso dever de não injuriar: art. 15 do Código de Processo Civil. Revista de Processo. V. 63. São Paulo: RT, 1991. ______. Segredo de justiça. Revista Forense. V. 284. Rio de Janeiro: Forense, 1983. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: RT, 2006. ______. A causa petendi no processo civil. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2001.

______. Perspectiva histórica do precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2003. ______. Lições de processo civil canônico. São Paulo: RT, 2001. ______. Tempo e processo. São Paulo: RT, 1997. ______. Desistência da ação. São Paulo: Saraiva, 1988. ______. A motivação da sentença no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1987. ______. Da reconvenção. São Paulo: Saraiva, 1984. ______. Sobre a eficácia preclusiva da decisão declaratória de saneamento. Temas polêmicos de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1990. ______. A denominada situação substancial como objeto do processo na obra de Elio Fazzallari. Revista da Ajuris. V. 60. Porto Alegre: s/e, 1994. ______. Tutela processual do executado. Revista da Ajuris. V. 61. Porto Alegre: s/e, 1994. ______. Hipoteca judiciária e devido processo legal. Questões práticas de processo civil. São Paulo: Atlas, 1997. ______. Garantia do processo em dilações indevidas. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: RT, 1999. ______. Reflexões sobre a cumulação subsidiária de pedidos. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 9. Porto Alegre: Síntese, 2001. ______. Repressão ao dolo processual: o novo art. 14 do CPC. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 23. Curitiba: Genesis, 2002. ______. Arbitragem: garantias constitucionais do processo e eficácia da sentença arbitral. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 26. Porto Alegre: Magister, 2008. ______. Garantias constitucionais do processo em relação aos terceiros. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 25. Porto Alegre: Magister, 2008. CULOT, Dario. L’interruzione del processo civile. Milão: Giuffrè, 2006. CUNHA, António Júlio. Limites subjectivos do caso julgado e a intervenção de terceiros. Lisboa: Quid Juris, 2010. CUNHA, Belinda Pereira da. Antecipação da tutela no código de dfesa do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1999. CUNHA, Alcides Munhoz da. Comentários ao código de processo civil. V. 11. São Paulo: RT, 2001.

______. A lide cautelar no processo civil. Curitiba: Juruá, 1992. ______. Correlação lógica entre cognição, preclusão julgada. Revista de Processo. V. 163. São Paulo: RT, 2008.

e

coisa

CUNHA, Gisele Heloísa. Denunciação da lide e chamamento ao processo – infungibilidade. Revista de Processo. V. 45. São Paulo: RT, 1987. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A atendibilidade dos supervenientes no processo civil. Coimbra: Almedina, 2012.

fatos

______. Jurisdição e competência. São Paulo: RT, 2008. ______. O interesse de agir na ação declaratória. Curitiba: Juruá, 2002. ______. Algumas regras do novo Código Civil e sua repercussão no processo – prescrição, decadência, etc. Revista Dialética de Direito Processual. V. 5. São Paulo: Oliveira Rocha, 2003. ______. Intervenção anômala: a intervenção de terceiro pelas pessoas jurídicas de direito público prevista no parágrafo único do art. 5.º da Lei 9.469/1997. DIDIER JÚNIOR, Fredie. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: RT, 2004. ______. Os elementos da demanda e a configuração da coisa julgada. Revista Dialética de Direito Processual. V. 22. São Paulo: Oliveira Rocha, 2005. ______. As prerrogativas processuais da Fazenda Pública e vicissitudes quanto aos prazos diferenciados previstos no art. 188 do CPC. Revista dos Tribunais. V. 888. São Paulo: RT, 2006. ______. A colaboração do executado no processo. BUENO, Cássio Scarpinella. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da nova execução – 4. São Paulo: RT, 2008. ______. Mérito e coisa julgada na execução. BRUSCHI, Gilberto Gomes. SHIMURA, Sérgio. Execução civil e cumprimento de sentença. São Paulo: Método, 2009. CUNHA, Mauro. COELHO SILVA, Roberto Geraldo. Guia para o estudo da teoria geral do processo. Porto Alegre: Sagra, 1984. CUNHA, Maria Inês Santos Alves da. A equidade e os meios alternativos de solução de conflitos. São Paulo: LTr, 2004. CUNHA, Oscar da. O dolo e o direito judiciário civil. Rio de Janeiro: Jornal do Comércio, 1936. ______. Breves considerações sobre o código de processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Jornal do Comércio, 1935.

CUNHA, Sérgio Sérvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz. São Paulo: Saraiva, 1999. CUNHA BARRETO. Oralidade e concentração no processo civil. Revista Forense. V. 74. Rio de Janeiro: Forense, 1938. CUNHA GONÇALVES, Luís da. Da compra e venda no direito comercial brasileiro. São Paulo: Monteiro Lobato, s/d. CURI, Izabela Rückert. Considerações sobre a assistência e a provocação do terceiro para intervir no feito. DIDIER JÚNIOR, Fredie. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: RT, 2004. CZAJKOWSKI, Rainer. A impenhorabilidade do bem de família. Curitiba: Juruá, 1992. DALBIGNAT-DEHARO, Gaëlle. Vérité scientifique et vérité judiciaire en droit privé. Paris: LGDJ, 2004. DAL POZZO, Antonio Araldo Ferraz. Manual básico de direito processual civil. São Paulo: Oliveira Mendes, 2008. DALL’AGNOL, Antônio. Comentários ao código de processo civil. V. 2. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2007. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 3. Porto Alegre: Lejur, 1985. ______. Invalidades processuais. Porto Alegre: Lejur, 1989. ______. Concurso particular de preferência. Revista da Ajuris. V. 7. Porto Alegre: s/e, 1976. ______. Considerações em torno do valor da causa. Revista de Processo. V. 13. São Paulo: RT, 1979. ______. Da desistência do processo de execução. Revista da Ajuris. V. 19. Porto Alegre: s/e, 1980. ______. Nulidade do processo civil por falta de intimação do Ministério Público. Revista da Ajuris. V. 24. Porto Alegre: s/e, 1982. ______. Invalidade derivada e invalidade parcial. Revista da Ajuris. V. 33. Porto Alegre: s/e, 1985. ______. Para um conceito de irregularidade processual. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Fabris, 1989. ______. Sobre o seqüestro constitucional. ASSIS, Araken de. Estudos em homenagem ao prof. Ovídio A. Baptista da Silva. Porto Alegre: Fabris, 1989.

______. O princípio dispositivo no pensamento Cappelletti. Revista da Ajuris. V. 46. Porto Alegre: s/e, 1989.

de

Mauro

______. Ação condentória: estrutura e função. Revista do Advogado. V. 40. São Paulo: AASP, 1993. ______. Poderes do juiz. O processo civil contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994. ______. Embargos de declaração. Revista de Processo. V. 102. São Paulo: RT, 2001. ______. Distribuição dinâmica dos Tribunais. V. 788. São Paulo: RT, 2001.

ônus

probatórios. Revista

dos

DALL’AGNOL, Jorge Luís. Pressupostos processuais. Porto Alegre: Lejur, 1988. DALL’ALBA, Felipe Camilo. As partes e a causa de pedir no código de processo civil brasileiro: uma visão contemporânea. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 35. Curitiba: Genesis, 2005. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 1996. D’AMELIO, Mariano. Le tendenze social del nuovo codice di procedura civile. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 18. Pádua: Cedam, 1941. D’ANGELO, Suzi; D’ANGELO, Élcio. Tutela antecipada. Campinas: LZN, 2004. DANILEVICZ, Danilo. Elementos da relação tributária e coisa julgada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 1998. DANTAS, Ivo. Mandado de injunção. Rio de Janeiro: Aide, 1989. DANTAS NETO, Renato de Magalhães. Autos virtuais: o novo layout do processo judicial brasileiro. Revista de Processo. V. 194. São Paulo: RT, 2011. DAVILA MILLAN, Maria Encarnación. Litisconsorcio necesario. Barcelona: Bosch, 1975. DE BOOR, Hans Otto. Rechtsstreit einschliesslich Zwangsvollstreckung – ein Grundiss. Berlim: Junker und Dünnhaupt, 1940. DE CRESCI SOBRINHO, Elicio. Objeto litigioso no processo civil. Porto Alegre: Fabris, 2008. ______. Litisconsórcio. Porto Alegre: Fabris, 1990. ______. O juiz e seus poderes no novo código de processo civil. São Paulo: Revistas Técnicas, 1977.

______. Dever de veracidade das partes no processo civil. Porto Alegre: Fabris, 1988. ______. Juízo probatório (processo civil). Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 46. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. Objeto litigioso – de Lent a Habscheid e Jauernig. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 19. Uberaba: Forense, 1979. ______. Inspeção judicial. Digesto de processo. V. 3. Rio de Janeiro: Forense, 1985. ______. Resposta do réu. Digesto de processo. V. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1988. ______. Assistência simples no direito alemão. Revista de Processo. V. 202. São Paulo: RT, 2011. ______. Breve perfil histórico da assistência. Revista de Processo. V. 206. São Paulo: RT, 2012. DE LA BILENNERIE, M. Goubeau. Traité des exceptions en matière de procédure civile. Pàris: Antoine Bavoux, 1823. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil. Madri: Thompson-Civitas, 2005. ______. Sobre la cosa juzgada. Madri: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1991. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. FERNÁNDEZ, Miguel Angel. Lecciones de derecho procesal civil. Barcelona: Romargraf, 1982. DE LA PLAZA, Manuel. Derecho procesal civil español. 3.ª ed. Madri: Revista de Derecho Privado, 1951. DE LAUBADÈRE, André. Traité de droit administratif. 7.ª ed. Paris: LGDJ, 1976. DE LUCCA, Rodrigo Ramina. O mérito do processo e as condições da ação. Revista de Processo. V. 188. São Paulo: RT, 2010. ______. Querela nullitatis e réu revel não citado brasileiro. Revista de Processo. V. 202. São Paulo: RT, 2011.

no

direito

DE MARINI, Carlo Maria. La sucessione nel diritto controverso. Roma: Il Foro Italiano, 1953. ______. Considerazioni sulla natura della giurisdizione volontaria. Rivista di Diritto Processuale. V. 9. Pádua: Cedam, 1954. ______. Ammissione. Enciclopedia del Diritto. V. 2. Milão: Giuffrè, 1958.

DE MARTINI, Angelo. Evizione (diritto civile). Novissimo Digesto Italiano. V. 6. Turim: UTET, 1968. DE PAULA CONCA, Javier Pietro. La equidad y lós juicios de equidad. Madri: Difusión Jurídica, 2011. DE PAULA PÉREZ, Alfonso. La prueba de testigos en el proceso civil español. Madri: Reus, 1968. DE PALO, Giuseppe; D’URSO, Leonardo; GOLANN, Dwight. Manuale del mediatore professionista. Milão: Giuffrè, 2010. DE PINA, Rafael. Principios de derecho procesal civil. 2.ª ed. México: Herrero, 1957. DE PINA, Rafael; CASTILLO LARRAÑAGA, José; DE PINA VARA, Rafael. Instituciones de derecho procesal civil. 29.ª ed. México: Porrúa, 2014. DE PLÁCIDO E SILVA. Comentários ao código de processo civil. 3.ª ed. Curitiba: Juruá, 1949. DE SANTIS, Francesco. Il documento non scritto come prova civile. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1988. DE SANTO, Víctor. Notificaciones procesales. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2002. DE STEFANO, Giuseppe. La cessazione della materia del contedere. Milão: Giuffrè, 1972. ______. Contributo alla dottrina del componimento processuale. Milão: Giuffrè, 1959. ______. Studi sugli accordi processuali. Milão: Guffrè, 1959. ______. La distrazione delle spese. Milão: Giuffrè, 1957. ______. Il notorio nel processo civile. Milão: Giuffrè, 1947. ______. Conflitto tra confessione e Processuale. V. 5. Pádua: Cedam, 1950.

giuramento. Rivista di Diritto

______. Il dolo del giudice. Rivista di Diritto Processuale. V. 8. Pádua: Cedam, 1953. ______. Note sull’oggetto del processo di falso. Rivista di Diritto Processuale. V. 16. Pádua: Cedam, 1961. ______. Note sull’abuso del processo. Rivista di Diritto Processuale. V. 19. Pádua: Cedam, 1964. ______. Fatto notorio (diritto privato). Enciclopedia del Diritto. V. 16. Milão: Giuffrè, 1967.

______. Consderazioni generali sulla cessazione della matéria del contendere. Rivista di Diritto Processuale. V. 24. Pádua: Cedam, 1969. DE ROSE, Cristianne Fonticielha. O conceito de jurisdição. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (organizador). Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. DE SÉRANVILLERS, Héliane de Valicourt. La preuve par l’ADN et l’erreur judiciaire. Paris: L’Hermattan, 2009. DE VALLE, Karla Maria Krieger. Meios coercitivos de execução – Penhora on line. TESHEINER, José Maria. MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. PORTO, Sérgio Gilberto. Instrumentos de coerção e outros temas de direito processual civil – Estudos em homenagem aos 25 anos de docência do Professor Dr. Araken de Assis. Rio de Janeiro: Forense, 2007. DE VICENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil. São Paulo: Atlas, 2003. DECOMAIN, Pedro Roberto. Ação popular, o conceito tradicional de cidadão e uma proposta para a respectiva ampliação. Revista Dialética de Direito Processual. V. 61. São Paulo: Oliveira Rocha, 2008. ______. A ação popular e os valores que se destina a proteger. Revista Dialética de Direito Processual. V. 65. São Paulo: Oliveira Rocha, 2008. ______. O Ministério Público na ação popular. Revista Dialética de Direito Processual. V. 67. São Paulo: Oliveira Rocha, 2008. ______. Ação popular e atos legislativos ou jurisdicionais. Revista Dialética de Direito Processual. V. 69. São Paulo: Oliveira Rocha, 2008. ______. Coisa julgada na ação popular. Revista Dialética de Direito Processual. V. 76. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009. ______. O procedimento da ação popular. Revista Dialética de Direito Processual. V. 75. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009. ______ Ação civil pública: direitos individuais homogêneos e a legitimidade do Ministério Público. Revista Dialética de Direito Processual. V. 81. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009. ______. Juizados especiais da Fazenda Pública (Lei n. 12.153/09). Revista Dialética de Direito Processual. V. 84. São Paulo: Oliveira Rocha, 2010. ______. O habeas data. Revista Dialética de Direito Processual. V. 87. São Paulo: Oliveira Rocha, 2010. DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A prova no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2006. DEGENKOLB, Heinrich. Beiträge zum Zivilprozess. Reimpressão. Aalen: Scientia, 1987.

______. Einlassugnszwang und Urteilsnorm – Beiträge zur materiellen Theorie der Klagen insbesondere der anrkennungsklagen. Reimpressão. Aalen: Scientia, 1969. DEGNI, Francesco. La compravendita. 3.ª ed. Pádua: Cedam, 1939. DE GRAVE, Jacques. Le contrat de transaction. Bruxelas: Émile Bruylant, 1967. DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus Curiae. Curitiba: Juruá, 2009. ______. A imutabilidade da “justiça da decisão” como ficação da causa de pedir em demanda nova: uma releitura do art. 55 do CPC e a caracterização do interesse jurídico do assistente. Revista de Processo. V. 144. São Paulo: RT, 2007. DELGADO, José Augusto. Comentários ao novo código civil. V. 9. T. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2004. ______. Sujeitos do processo. Revista de Processo. V. 30. São Paulo: RT, 1983. ______. Aspectos controvertidos da substituição processual. Revista de Processo. V. 47. São Paulo: RT, 1987. ______. Pontos polêmicos das ações de indenização de áreas naturais protegidas – Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais. Revista de Processo. V. 103. São Paulo: RT, 2001. ______. A arbitragem: direito processual da cidadania. Revista Jurídica. V. 282. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2001. DELICOSTOPOULOS, Ioannis S. Le procès civil à l’épreuve du droit processuel européen. Paris: LGDJ, 2003. DELLA GIUSTINA, Vasco. Leis municipais e seu controle constitucional pelo Tribunal de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. DELLA ROCCA, Franco Morozzo. Pubblico ministero (diritto processuale civile). Enciclopedia del Diritto. V. 37. Milão: Giuffrè, 1988. DELLA VALLE, Martim. Arbitragem e equidade – uma abordagem internacional. São Paulo: Atlas, 2012. DELUCA, Giovanni. La nomina del difensori nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 61. Pádua: Cedam, 2006. DEMERCIAN, Pedro Henrique. Regime jurídico do Ministério Público no processo civil. São Paulo: Verbatim, 2009. DEMO, Roberto Luís Luchi. Embargos de declaração – aspectos processuais e procedimentais. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 10.352/2001 – 5.ª série. São Paulo: RT, 2002.

DEMOGUE, René. Della nozione di scrittura proveniente da una persona. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 2. Pádua: Cedam, 1925. DEMOLOMBE, Charles. Cours de Code Napoléon – Traité de la distinction des biens. V. 9. Paris: Hachette-Durand, 1866. DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milão: Edizioni di Communità, 1971. ______. Appunti sul litisconsorzio Processuale. V. 14. Pádua: Cedam, 1959.

necessorio. Rivista

di

Diritto

______. Profili dell’intervento del giudice nella conciliazione. Rivista di Diritto Processuale. V. 16. Pádua: Cedam, 1961. ______. Testimonianza tecnica. Rivista di Diritto Processuale. V. 17. Pádua: Cedam, 1962. ______. Intorno alla relatività della distinzione tra norme sostanziali e norme processuale. Rivista di Diritto Processuale. V. 19. Pádua: Cedam, 1964. ______. L’evoluzione del diritto delle prove nei processi civile contemporanei. Rivista di Diritto Processuale. V. 20. Pádua: Cedam, 1966. ______. Giudice monocrático o giudice collegiale? V. 20. Pádua: Cedam, 1966. ______. Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio. Rivista di Diritto Processuale. V. 23. Pádua: Cedam, 1968. ______. La natura giuridica delle norme sulle prove civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 24. Pádua: Cedam, 1969. ______. Scientificità della prova e libera valutazione del giudice. Rivista di Diritto Processuale. V. 27. Pádua: Cedam, 1972. ______. Le azioni a tutela di interesse collettivi. Rivista di Diritto Processuale. V. 29. Pádua: Cedam, 1974. ______. A proposito di esecuzione forzata e di politica del diritto. Rivista di Diritto Processuale. V. 35. Pádua: Cedam, 1980. ______. I procedimenti non giudiziale di conciliazioni come instituzione alternative. Rivista di Diritto Processuale. V. 35. Pádua: Cedam, 1980. ______. Flashes su accertamento e Processuale. V. 40. Pádua: Cedam, 1985.

condanna. Rivista

di

Diritto

______. Poteri del giudice. Novissimo Digesto Italiano. V. 13. Turim: UTET, 1976. ______. Querela di falso. Novissimo Digesto Italiano. V. 14. Turim: UTET, 1976.

______. Nullità degli atti processuali civile. Novissimo Digesto Italiano. V. 11. Turim: UTET, 1968. ______. Il processo come strumento di politica sociale. Processo civile e giustizia sociale. Milão: Edizioni di Communità, 1971. ______. L’evoluzione del legal aid nel mondo proggetto per la giustizia civile. Bolonha: Il Mulino, 1982.

contemporâneo. Un

DEPUIS, Georges. GUÉDON, Marie-José. CHRÉTIEN, Patrice. Droit administratif. 9.ª ed. Paris: Armand Colin, 2004. DENBURG, Enrich. Pandekten. Berlim: Müller, 1886. DERGINT, Augusto do Amaral. Responsabilidade do Estado por atos judiciais. São Paulo: RT, 1994. DE SANCTIS, Francesco. Il documento non scritto come prova civile. Nápoles: Edizioni Schientifiche italiane, 1988. DESTEFENNI, Marcos. Curso de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2006. ______. Natureza constitucional da tutela de urgência. Porto Alegre: Fabris, 2002. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. 5.ª ed. Bogotá: Temis, 2006. ______. Compendio de la prueba judicial. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2007. ______. Teoría general del proceso. Buenos Aires: Universidad, 1984. ______. Tratado de derecho procesal civil. Bogotá: Temis, 1964. ______. Compendio de derecho procesal. 2.ª ed. Editorial ABC, 1973. DI BLASI, Ferdinando Umberto. Sostituzione processuale. Novissimo Digesto Italiano. V. 17. Turim: UTET, 1970. DI PAOLA, Santi. Confessione (diritto romano). Novissimo Digesto Italiano. V. 8. Turim: UTET, 1968. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11.ª ed. São Paulo: Atlas, 1999. ______. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. DIANA, Antonio Gerardo. I provvedimenti del giudice civile. Pádua: Cedam, 2009. DIAS, Beatriz Catarina. A jurisdição na tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1999.

DIAS, Francisco Barros. Substituição processual: algumas hipóteses da nova Constituição. Revista de Processo. V. 55. São Paulo: RT, 1989. ______. Inconstitucionalidade das normas impeditivas liminares. Revista de Processo. V. 59. São Paulo: RT, 1990.

de

DIAS, Jadison Juarez Cavalcante. Reflexões acerca da classificação quaternária da ação. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 40. Curitiba: Genesis, 2006. DIAS, Jean Carlos. A posição processual do ressegurador nas ações securitárias: parte, litisconsorte ou terceiro? Revista Dialética de Direito Processual. V. 54. São Paulo: Oliveira Rocha, 2007. DIAS, Jefferson Aparecido. Princípio do devido processo legal. OLIVEIRA NETO, Olavo. LOPES, Maria Elisabeth de Castro. Princípios processuais civis na Constituição. São Paulo: Campus, 2008. DIAS, Jorge Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 1974. DIAS, Handel Martins. O tempo e o processo. Revista da Ajuris. V. 108. Porto Alegre: s/e, 2007. ______. Eficácia da assistência: a vinculação do assistente à “justiça da decisão”. Revista de Processo. V. 225. São Paulo: RT, 2013. DIAS, Luiz Cláudio Portinho. Litigância de má-fé. Alterações no código de processo civil. Artigos 17, VII, e 18, ambos do código de processo civil. Recurso com intuito manifestamente protelatório. Revista dos Tribunais. V. 764. São Paulo: RT, 1999. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9.ª ed. São Paulo: RT, 2013. ______. O terceiro no processo. Rio de Janeiro: Aide, 1993. ______. Observações sobre o conceito de pretensão. Revista da Ajuris. V. 35. Porto Alegre: s/e, 1985. DIAS, Ronaldo Bretas C. Fraude no processo civil. 3.ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. DIAS, Rosana Josefa Martins. Proteção ao processo. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. DIAZ SOLIMINE, Omar Luis. Beneficio de litigar sin gastos. Buenos Aires: Astrea, 1995. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação. São Paulo: Saraiva, 2005. ______. Curso de direito processual civil. V. 1. 11.ª ed. Salvador: Podium, 2009.

______. Regras processuais no novo código civil. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004. ______. Recurso de terceiro – juízo de admissibilidade. São Paulo: RT, 2002. ______. A possibilidade jurídica do pedido: um outro enfoque do problema – pela proscrição. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 13. Curitiba: Genesis, 1999. ______. Possibilidade de sustentação oral do amicus curiae. Revista Dialética de Direito Processual. V. 8. São Paulo: Oliveira Rocha, 2003. ______. Ainda sobre a denunciação da lide com base no inciso III do art. 70 do CPC. Revista Dialética de Direito Processual. V. 9. São Paulo: Oliveira Rocha, 2003. ______. A intervenção judicial do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (art. 89 da Lei federal 8.884/1994) e da Comissão de Valores Mobiliários (art. 31 da Lei federal 6.385/1976). Revista de Processo. V. 115. São Paulo: RT, 2004. ______. Teoria da exceção. Revista de Processo. V. 116. São Paulo: RT, 2004. ______. A nova intervenção de terceiro na ação de alimentos (art. 1.608 do Código Civil, de 2002). Revista Dialética de Direito Processual. V. 13. São Paulo: Oliveira Rocha, 2004. ______. A denunciação da lide e a revelia do denunciado: confronto do parágrafo único do art. 456 do CC-2002 com o art. 75, II, do CPC-73. Revista Dialética de Direito Processual. V. 14. São Paulo: Oliveira Rocha, 2004. ______. A participação das pessoas casadas no processo. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 8. Porto Alegre: Magister, 2005. ______. Sentença constitutiva e execução forçada. Revista de Processo. V. 159. São Paulo: RT, 2008. ______. Multa coercitiva, boa-fé processual e supressio: aplicação do duty to mitigate the loss no processo civil. Revista de Processo. V. 171. São Paulo: RT, 2009. ______. A invalidação dos atos processuais no processo civil brasileiro. Revista Jurídica. V. 395. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2010. ______. Cláusulas gerais processuais. Revista de Processo. V. 187. São Paulo: RT, 2010. ______. Litisconsórcio unitário e litisconsórcio necessário. Revista de Processo. V. 208. São Paulo: RT, 2012. ______. Contradireitos, objeto litigioso do processo improcedência. Revista de Processo. V. 223. São Paulo: RT, 2013.

e

DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Ações probatórias autônomas. Revista de Processo. V. 218. São Paulo: RT, 2013. ______. Carta psicogravada como fonte de prova no processo civil. Revista de Processo. V. 234. São Paulo: RT, 2014. DIDIER JÚNIOR, Fredie. OLIVEIRA, Rafael. Benefício da justiça gratuita. 3.ª ed. Salvador: Pódium, 2008. DIDONE, Antonio. La prioritià nella giustizia civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 56. Pádua: Cedam, 2001. DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Embargos de terceiro. Rio de Janeiro: Aide, 1992. DI MAJO, Adolfo. Rilevanza del termine e poteri del giudice. Milão: Giuffrè, 1972. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. ______. Execução civil. 7.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. ______. Capítulos de sentença. São Paulo: Malheiros, 2002. ______. Manual dos juizados cíveis. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. ______. Intervenção de terceiros. São Paulo: Malheiros, 1997. ______. Litisconsórcio. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1994. ______. A reforma do código de processo civil. São Paulo: Malheiros, 1995. ______. Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo: Malheiros, 1986. ______. Direito processual civil. São Paulo: José Bushatsky, 1975. ______. O Ministério Público na sistemática do direito brasileiro. Justitia. V. 61. São Paulo: MPSP, 1968. ______. Sugli sviluppi dlla dottrina brasiliana del processo civile. Studi in onore di Enrico Tullio Liebman. V. 1. Nápoles: Morano, 1979. ______. O conceito de mérito em processo civil. Revista de Processo. V. 34. São Paulo: RT, 1984. ______. Partes no mandado de segurança. Revista de Processo. V. 19. São Paulo: RT, 1980. ______. Ônus de contestar e o efeito da revelia. Revista de Processo. V. 41. São Paulo: RT, 1986.

______. Tutela jurisdicional. Revista de Processo. V. 81. São Paulo: RT, 1996. ______. Admissibilidade da denunciação da lide. Revista de Processo. V. 85. São Paulo: RT, 1997. ______. O princípio do contraditório e sua dupla destinação. Fundamentos do processo civil moderno. V. 1. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. ______. Relativizar a coisa julgada. Revista da Ajuris. V. 83. Porto Alegre: s/e, 2001. ______. O regime jurídico das medidas urgentes. Revista Jurídica. V. 286. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2001. ______. Sentença arbitral – limites da sentença arbitral e de seu controle jurisdicional. Revista Jurídica. V. 290. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2001. ______. Tempestividade dos recursos. Revista Dialética de Direito Processual. V. 16. São Paulo: Oliveira Rocha, 2004. DINAMARCO, Márcia Conceição Alves. Ação rescisória. São Paulo: Atlas, 2004. DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001. ______. Requisitos para a procedência das ações por improbidade. BUENO, Cássio Scarpinella. PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. DINI, Mario. I provvedimenti d’urgenza nel diritto processuale civile. 2.ª ed. Milão: Giuffré, 1957. ______. La domanda riconvenzionale nel diritto processuale civile. Milão: Giuffrè, 1960. ______. Riconvenzione. Novissimo digesto italiano. V. 15. Turim: UTET, 1968. DINIZ, Maria Helena. Lei das locações dos imóveis urbanos comentada. São Paulo: Saraiva, 1992. ______. As lacunas no direito. São Paulo: RT, 1981. ______. Lei de introdução ao código civil interpretada. São Paulo: Saraiva, 1994. DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Manual do mandado de segurança. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. DITTRICH, Lotario. I limiti soggettivi della prova testimoniale. Milão: Giuffrè, 2000.

______. Incompatibilità, astenzione e ricusazione del giudice civile. Pádua: Cedam, 1991. ______. L’incompatibilità per il giudice derivante della precedente cognizione della controversia. Rivista di Diritto Processuale. V. 42. Pádua: Cedam, 1987. ______. Dalla tutela cautelare anticipatoria alla tutela somaria definitiva. Rivista di Diritto Processuale. V. 43. Pádua: Cedam, 1988. ______. La precognizione del giudice e la incompatabilità nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 57. Pádua: Cedam, 2002. DOBBYN, John F. Injunctions. Saint Paul: West, 1974. DOBSON, Juan M. El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado). Buenos Aires: Depalma, 1985. DOLINGER, Jaob. Direito internacional privado – parte geral. 10.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. DOMINIONI, Oreste. La testimonianza della parte civile. Milão: Giuffrè, 1974. DONADEL, Adriane. A ação rescisória no direito processual civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2008. DONATO, Jorge D. Contestación de la demanda. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2001. DONDI, Angelo. Effetività dei provvedimenti istruttori del giudice civile. Pádua: Cedam, 1985. ______. Paradigmi processualei ed “expert witness testimony” nel diritto statunitense. Rivista Trimestrale di Dirtto e Procedura Civile. V. 50. Milão: Giuffrè, 1996. ______. Problemi di utilizzazione delle “conoscenze esperte” como “expert witness testimony” nell’ordinamento statunitense. Rivista Trimestrale di Dirtto e Procedura Civile. V. 55. Milão: Giuffrè, 2001. DONDINA, Mario. Atti processuali (civile e penali). Novissimo digesto italiano. V. 1. T. 2. Turim: Utet, 1968. DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 10.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. ______. O novo processo de execução. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. D’ONOFRIO, Paolo. Nozioni di diritto processuale civile. 3.ª ed. Nápoles: Jovene, 1947. DONOSO, Denis. Julgamento prévio do mérito. São Paulo: Saraiva, 2011.

______. Motivação da sentença. Características e perspectivas extra e endoprocessuais. Conseqüências resultantes da ausência de fundamentação. Revista Dialética de Direito Processual. V. 59. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009. ______. Reflexões sobre a interrupção da prescrição e as perspectivas de um novo CPC. Revista Dialética de Direito Processual. V. 50. São Paulo: Oliveira Rocha, 2010. DONNIER, Marc; DONNIER, Jean-Baptiste. Voies procedures de distribution. 7.ª ed. Paris: Litec, 2003.

d’exécution

et

DOXSEY, Sônia Maria Rabello. A participação da criança e do adolescente no processo. Revista de Processo. V. 78. São Paulo: RT, 1995. DUARTE, Ricardo Quass. O tempo inimigo no processo civil brasileiro. São Paulo: LTr, 2009. DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de acesso à Justiça. Coimbra: Almedina, 2007. ______. Natureza jurídica do “cumprimento de sentença”. SANTOS, Ernane Fidélis. WAMBIER, Luiz Rodrigues. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Execução civil – Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2007. ______. Litisconsórcio alternativo e subsidiário no processo civil brasileiro. Revista de Processo. V. 147. São Paulo: RT, 2007. ______. Pré-julgamento e suspeição do julgador. Revista de Processo. V. 138. São Paulo: RT, 2006. DUPUIS, Georges. GUÉDON, Marie-José. CHRÉTIEN, Patrice. Droit administratif. 9.ª ed. Paris: Armand Colin, 2004. DURAND, Claude. Les rapports entre les juridtions administrative et judiciaire. Paris: LGDJ, 1956. DUVAL, Hermano. Oficial de justiça. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 35. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Nova Iorque: Cambridge University Press, 2008. EISNER, Isidoro. La prueba en el proceso civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1964. ______. La inmediación en el processo. Buenos Aires: Depalma, 1963. ELIAS, Carlos Eduardo Stefen. As reformas processuais e o princípio da congruência entre sentença e pedido. Revista de Processo. V. 158. São Paulo: RT, 2008.

ENDEMANN, Wilhelm. Die freie Prüfung des Zeugenbeweises. Archiv für die civilistische Praxis. V. 42. Heidelberg: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1859. ENRIQUES, Enzo. La sentenza come fatto giuridico. Pádua: Cedam, 1937. ESPÍNOLA, Eduardo. Código do processo do Estado da Bahia anotado. Salvador: Tipografia Bahiana, 1916. ______. Garantia e extinção das obrigações. Campinas: Bookseller, 2005. ______. Dos fatos jurídicos. LACERDA, Paulo. Manual do código civil brasileiro. V. 3. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1929. ESPÍNOLA, Eduardo. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Tratado de direito civil brasileiro. V. 1-2. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1939. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal anotado. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Borsói, 1955. ______. Intérprete no processo criminal. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 29. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. ESPINOSA RODRIGUEZ, Tulio Enrique. La valoracion de la prueba en el proceso. Bogotá: Temis, 1967. ESTELLITA, Guilherme. Da cousa julgada. Rio de Janeiro: s/e,1936. ______. Direito de ação direito de demandar. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto Editora, 1942. ______. Do litisconsórcio no direito brasileiro. Rio de Janeiro: s/e, 1955. ______. O Ministério Público e o processo civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. ESTRELLA, Ernani. Curso de direito comercial. Rio de Janeiro: José Konfino, 1973. FABBRINI, Giovanni. Contributo alla dottrina dell’intervento adesivo. Milão: Giuffrè, 1964. ______. Litisconsorzio. Scritti Giurdici. V. 1. Milão: Giuffrè, 1989. ______. Potere del giudice (diritto processuale civile). Enciclopedia del Diritto. V. 24. Milão: Giuffrè, 1985. FABIANI, Ernesto. Interesse ad agire, mero accertamento e limiti oggettivi del giudicato. Rivista di Diritto Processuale. V. 53. Pádua: Cedam, 1998. FÁBREGA PONCE, Jorge. Medios de prueba. Panamá: Editora Jurídica Panameña, 1997. ______. Instituciones de derecho procesal civil. 2.ª ed. Panamá: Editora Jurídica Panameña, 2004.

FABREGUETTES, M. P. La logique judiciaire et l’art de juger. Paris: LGDJ, 1914. FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. A ação declaratória incidental. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 8. T. 3. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ______. Doutrina e prática do procedimento sumaríssimo. Porto Alegre: s/e, 1977. ______. Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares. Revista da Ajuris. V. 66. Porto Alegre: s/e, 1996; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Estudos de direito processual em memória de Luiz Machado Guimarães (no 25.º aniversário do seu falecimento). Rio de Janeiro: Forense, 1997. ______. Extinção do processo e mérito da causa. Revista de processo. V. 58. São Paulo: RT, 1990. ______. Réu revel não citado, querela nullitatis e ação rescisória. Revista da Ajuris. V. 43. Porto Alegre: s/e, 1988; Ensaios de direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ______. Fatos notórios e máximas de experiência. YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de. Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. FACHIN, Luiz Edson. Intervenção de terceiros no processo civil. São Paulo: RT, 1989. ______. Coisa julgada no processo cautelar. Revista de Processo. V. 49. São Paulo: RT, 1988. FACCHINI NETO, Eugênio. A outra Justiça – ensaio de direito comparado sobre os meios alternativos de resolução de conflitos. Revista da Ajuris. V. 115. Porto Alegre: s/e, 2009. FADEL, Sérgio Sahione. Código de processo civil comentado. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. ______. Antecipação da tutela no processo civil. São Paulo: Dialética, 1998. ______. O processo nos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 1981. FAGUNDES, Cristiane Druve Tavares. O instituto da revelia visto sob o enfoque da instrumentalidade do processo. Revista de Processo. V. 179. São Paulo: RT, 2010. ______, Implicações da revelia na nova execução. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 67. Uberaba, Fórum, 2009.

FAGUNDES FILHO, Henrique. O Ministério Público federal, na defesa, em juízo, da União Federal. Revista de Processo. V. 18. São Paulo: RT, 1980. FAIDIGA, Daniel Bijos. Efeito vinculante e declaração incidental de inconstitucionalidade. Curitiba: Juruá, 2008. FAIREN GUILLEN, Victor. La transformación de la demanda en el proceso civil. Santiago de Compostela: Porto, 1949. ______. Juicio ordinario, plenarios rápidos, sumario, sumaríssimo. Temas del ordenamiento procesal. V. 2. Madri: Tecnos, 1969. ______. La acción, derecho procesal y derecho politico. Estudios de derecho procesal. V. 1. Madri: Revista de derecho privado, 1955. ______. Notas sobre el tribunal de las aguas de Valencia (España) y su proceso (la economia procesal en la actualidad). Estudios de derecho procesal civil, pena y constitucional. V. 2. Madri: Revista de derecho privado, 1984. FALCÓN, Enrique M. Manual de derehco procesal. Buenos Aires: Astrea, 2005. FARANDA, Claudio. La capacità del giudice. Milão: Giuffrè, 1958. FARIA, Antonio Bento de. Código commercial brazileiro anotado. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1912. ______. A prescrição pode ser novamente interrompida? Revista Forense. V. 53. Belo Horizonte: Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1929. FARIA, Werter. Mora do devedor. Porto Alegre: Fabris, 1981. ______. Ações cambiárias. Porto Alegre: Fabris, 1987. FARIAS, Cristiano Chaves. Os juizados especiais cíveis como instrumento de efetividade do processo e a atuação do Ministério Público. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 17. Curitiba: Genesis, 2000. ______. O Ministério Público interveniente (custos legis) e a possibilidade de pleitear a antecipação dos efeitos da tutela. Revista de Processo. V. 111. São Paulo: RT, 2003. ______. O regime dos embargos de declaração nos juizados especiais cíveis. NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 10.352/2001 – 5.ª série. São Paulo: RT, 2002. FARIAS DA SILVA, Justino Adriano. Evolução histórica da ata notarial. BRANDELLI, Leonardo (coordenador). Ata notarial. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2004. FARO, Julio Pinheiro. Entre o jus postulandi e a postulatória. Revista de Processo. V. 212. São Paulo: RT, 2012.

capacidade

FASCHING, Hans Walter. A posição dos princípios da oralidade e da imediação no processo civil moderno. Revista de Processo. V. 39. São Paulo: RT, 1985. FAVARETTO, Isolde. Comportamento processual das partes como meio de prova. Porto Alegre: Livraria Acadêmica, 1993. FÁVER, Marcus. A inocorrência da revelia nos devedor. Revista de Processo. V. 57. São Paulo: RT, 1990.

embargos

do

FAZZALARI, Elio. Instituzioni di diritto processuale. 4.ª ed. Pádua: Cedam, 1986. ______. Note in tema di diritto e processo. Milão: Giuffrè, 1957. ______. La giurisdizione volontaria. Pádua: Cedam, 1953. ______. La funzione del giudice nella direzione del processo civile. Rivista de diritto processuale. V. 18. Pádua: Cedam, 1963. ______. Successione nel diritto controverso. Rivista di Diritto Processuale. V. 34. Pádua: Cedam, 1979. ______. Imparzialità del giudice. Rivista di Diritto Processuale. V. 27. Pádua: Cedam, 1972. ______. Sentenza civile. Enciclopedia Del Diritto. V. 41. Milão: Giuffrè, 1989. ______. Procedimento e processo. Enciclopedia del Diritto. V. 35. Milão: Giuffrè, 1986. ______. Il cammino della sentenza e della cosa giudicata. Rivista di Diritto Processuale. V. 43. Pádua: Cedam, 1988. ______. Efficacia della legge processuale nel tempo. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. V. 43. Milão: Giuffrè, 1989. ______. Sostituzione processuale (diritto processuale civile). Enciclopedia del Diritto. V. 43. Milão: Giuffrè, 1990. FÉLIX, Juarez. Duplo grau obrigatório. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; NERY JUNIOR, Nelson. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: RT, 1999. FERES, Carlos Roberto. Antecipação da tutela jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 1999. FERNANDES, André Dias. Eficácia das decisões do STF em ADIN e ADC. Salvador: JusPodium, 2009. FERNANDES, Antônio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: RT, 2005.

______. Prejudicialidade. São Paulo: RT, 1988. ______. Incidente processual. São Paulo: RT, 1991. FERNANDES, Luís Eduardo Simardi. Embargos de declaração. São Paulo: RT, 2003. FERNANDES, Marcus Vinicius Tenório da Costa. Anulação da sentença arbitral. São Paulo: Atlas, 2007. FERNANDES, Raimundo Nonato. Revelia e outros problemas de processo civil. Revista de Processo. V. 20. São Paulo: RT, 1980. FERNANDES, Sérgio Ricardo de Arruda. Teoria geral do processo – questões importantes de processo civil. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Roma Vitor, 2004. FERNÁNDEZ, Romargraf, 1982.

Miguel

Angel. El

proceso

de ejecución.

Barcelona:

FERNÁNDEZ ECHEVERRÍA, Oswaldo Marino. La acción, la pretensión y las partes en el processo civil panameño. Panamá: Editorial Universitaria (Carlos Manuel Gasteazoro), 2007. FERRARESI, Eurico. Do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2010. FERRAZ, Cristina. Prazos no processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2001. ______. Jurisdição voluntária no processo civil. Curitiba: Juruá, 2008. FERRAZ, Manuel Carlos de Figueiredo. Notas sobre a competência por conexão. São Paulo: Saraiva, 1937. ______. Apontamentos sobre a noção ontológica do processo. São Paulo: RT, 1936. FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança (individual e coletivo): aspectos polêmicos. São Paulo: Malheiros, 1992. ______. Assistência litisconsorcial no direito processual civil. São Paulo: RT, 1979. FERREIRA, Benedicto de Siqueira. Do juramento. São Paulo: Ideal, 1935. FERREIRA, Fernando Amâncio. Manual dos recursos em processo civil. Coimbra: Almedina, 2000. ______. Curso de processo de execução. Coimbra: Almedina, 1999. FERREIRA, Janaína Fortes. Súmula vinculante e Estado de exceção. Rio de Janeiro: GZ 2011.

FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata notarial – doutrina, prática e meio de prova. São Paulo: Quartier Latin, 2010. FERREIRA, Sérgio de Andréa. Princípios institucionais do Ministério Público. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Borsói, 1983. FERREIRA, Simone Rodrigues; BEZERRA CAMPOS, João Armando. Coisa julgada à luz da ordem constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1962. ______. História do direito brasileiro. São Paulo: Freitas Bastos, 1952. FERREIRA, William Santos. Responsabilidade objetiva do autor e do réu nas tutelas cautelares e anticpadas: esboço da teoria da participação responsável.Revista de Processo. V. 188. São Paulo: RT, 2010. FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. A preclusão no direito processual civil. Curitiba: Juruá, 1991. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 7. São Paulo: RT, 2000. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1992. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Madri: Marcial Pons, 2008. FERRI, Corrado. Struttura del processo e modificazione della domanda. Pádua: Cedam, 1975. ______. Sentenza a contenuto processuale e cosa giudicata. V. 20. Pádua: Cedam, 1966. FETTWEIS, Albert. Manuel de procédure civile. 2.ª ed. Liége: Faculté de Droit, 1987. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las “pruebas ilegales” de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários ao código de processo civil. V. 4. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2005. ______. Juizados especiais da Fazenda Pública. São Paulo: RT, 2010. ______. Liminares nas ações possessórias. São Paulo: RT, 2005. ______. O novo procedimento sumário. São Paulo: RT, 1996. ______. Manual da arbitragem. São Paulo: RT, 1997.

______. Arbitragem, jurisdição, execução. São Paulo: RT, 1999. ______. Da competência nos juizados especiais cíveis. São Paulo: RT, 1996. ______. Responsabilidade civil do Estado-juiz. Curitiba: Juruá, 1995. ______. Lições de teoria geral do processo. Florianópolis: s/e, 1992. ______. O valor da causa nas ações possessórias. Revista dos Tribunais. V. 651. São Paulo: RT, 1990. ______. A metodologia no exame do trinômio processual: pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa – o pensamento do Prof. Alfredo Buzaid.Revista de Processo. V. 72. São Paulo: RT, 1993. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994. FIGUEIREDO, Marcelo. O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão. São Paulo: RT, 1991. FILARDI, Hugo. Ação civil pública e acesso à Justiça. Revista de Processo. V. 133. São Paulo: RT, 2006. FINOCCHIARO, Alfio. Interruzione del processo. Enciclopedia del Diritto. V. 22. Milão: Giuffré, 1972. ______. Ispezione (diritto processuale civile). Enciclopedia del Diritto. V. 22. Milão: Giuffré, 1972. FISCHMANN, Gerson. Comentários ao código de processo civil. V. 14. São Paulo: RT, 2000. FIX-ZAMUDIO, Héctor. Constitución y proceso civil en Latinoamérica. México: Unam, 1974. FLACH, Daisson. A verossimilhança no processo civil e sua aplicação prática. São Paulo: RT, 2009. FLACH, Rafael. A Súmula 401 do Superior Tribunal de Justiça e a coisa julgada progressiva. Revista de Processo. V. 185. São Paulo: RT, 2010. FLAKS, Milton. Comentários à lei da execução fiscal. Rio de Janeiro: Forense, 1981. ______. Denunciação da lide. Rio de Janeiro: Forense, 1984. FLORES, Patrícia Teixeira de Rezende. PÉCORA, Andréa. Princípio da publicidade: restrições. PORTO, Sérgio Gilberto. As garantias do cidadão no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. FLORES DAPKEVICIUS, Ruben. Amparo, habeas corpus y habeas data. Montevidéu-Buenos Aires: B. de F. & Euros Ed., 2004.

FLORES GARCÍA, Fernando. Las partes en el proceso. México: Porrúa, 2005. FLORES PRADA, Ignacio. La prueba pericial de parte en el proceso civil. Valencia: Tirant Lo Blanc, 2005. FOLLE, Francis Perondi. A prova sem urgência no direito norte-americano: um exame do instituto da discovery. Revista de Processo. V. 204. São Paulo: RT, 2012. FONS RODRÍGUES, Carolina. La acumulación objetiva de acciones en el proceso civil. Barcelona: J. M. Bosch, 1998. FONT SERRA, Eduardo. El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil. Madri: La Ley, 2000. ______. La prueba de peritos en el proceso civil español. Barcelona: Hispano-Europea, 1974. FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Direitos da criança e do adolescente. São Paulo: Atlas, 2011. ______. Da liminar no mandado de segurança. Revista de Processo. V. 57. São Paulo: RT, 1990. ______. Breves anotações sobre a nova lei recursal: 11.276/2006. Revista de Processo. V. 137. São Paulo: RT, 2006.

Lei

FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Direito de retenção. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1944. ______. Investigação de paternidade. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1947. FONSECA, Fernando Daniel de Moura; BIRCHAL, Leonardo de Abreu. Algumas considerações sobre os atos processuais em meio eletrônico: da Lei 9.800/99 à Lei 11.419/2006. Revista de Processo. V. 155. São Paulo: RT, 2008. FONSECA, João Francisco Naves da. Assistência e coisa julgada. Revista Jurídica. V. 372. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2008. FONSECA, Isabel Celeste M. Processo temporalmente justo e urgência. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. FONSECA, Tito Prates da. Nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1925. FONSÊCA, Vitor. Os tratados de direitos humanos como fontes do direito processual civil. Revista de Processo. V. 194. São Paulo: RT, 2011. ______. Requisição de pequeno valor. SANTOS, Ernane Fidélis dos. WAMBIER, Luiz Rodrigues. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2007.

FONTES, André. A pretensão como situação jurídica subjetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. FORNACIARI, Michele. La ricostruzione del fatto nel processo. Milão: Giuffrè, 2005. ______. Presupposti processuale e giudizio di merito. Turim: Utet, 1996. FORNACIARI JÚNIOR, Clito. Da reconvenção no direito processual civil brasileiro. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1983. ______. Reconhecimento jurídico do pedido. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. A reforma processual civil. São Paulo: Saraiva, 1996. ______. Sucessão processual. Revista de Processo. V. 24. São Paulo: RT, 1981. ______. Restituição dos autos. Revista Forense. V. 280. Rio de Janeiro: Forense, 1980. ______. Citação pelo correio, Revista da Ajuris. V. 6. Porto Alegre: s/e, 1976. ______. Dos prejuízos decorrentes da execução cautelar. Revista da Ajuris. V. 35. Porto Alegre: s/e, 1985.

de

medida

FOSCHINI, Gaetano. Natura giuridica del processo. Rivista di Diritto Processuale. V. 3. Pádua: Cedam, 1948. ______. La complessione del processo. Rivista di Diritto Processuale. V. 4. Pádua: Cedam, 1949. FRAGA, Affonso. Instituições do processo civil do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1940. ______. Da transação ante o código civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1938. FRAGA IRIBARNE, Manoel. La acción meramente declarativa. Madri: Réus, 1951. FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Logica de las pruebas en materia criminal. Trad. Simón Carrejo. Bogotá: Themis, 1973. FRANCO, Ary Azevedo. A prescrição extintiva no código civil brasileiro. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956. FRANCO, Fernão Borba. A fórmula do devido processo legal. Revista do Processo. V. 94. São Paulo: RT, 1994. FRANCO, Giuseppe. Sul gratuito patrocínio in Italia. Rivista di Diritto Processuale. V. 43. Pádua: Cedam, 1988.

FRANCHI, Giuseppe. La litispendenza. Pádua: Cedam, 1963. ______. Profili processual della compensazione. Rivista processuale. V. 18. Pádua: Cedam, 1963.

de

diritto

FRASCA, Raffaele. Note sui presupposti del litisconsorzion necesario. Revista di Diritto Processuale. V. 54. Pádua: Cedam, 1999. FREER, Richard D. Civil procedure. 2.ª ed. Austin: Wolthers Kluwer, 2009. FREIRE, Homero. Suspensão do processo. Digesto do Processo. V. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1988. FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação. São Paulo: RT, 2000. FREIRE E SILVA, Bruno. O bloqueio on line e a necessária aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. BRUSCHI, Gilberto Gomes.Execução civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2006. ______. A inversão judicial do ônus da prova no código de defesa do consumidor. Revista de Processo. V. 146. São Paulo: RT, 2007. ______. A alteração do art. 489 do CPC e a fungibilidade na utilização da medida cautelar e tutela antecipada. Revista de Processo. V. 175. São Paulo: RT, 2009. FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros, 1995. ______. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. FREITAS, José Lebre de. A ação declarativa comum. 3.ª ed. Coimbra: Coimbra, 2013. ______. Introdução ao processo civil. 3.ª ed. Coimbra: Coimbra, 2013. ______. A falsidade no direito probatório. 2.ª ed. Coimbra: Coimbra, 2013. ______. A acção executiva. Coimbra: Coimbra, 1993. ______. A confissão no direito probatório. Coimbra: Coimbra, 1991. FREITAS, Marcello Cinelli de Paula. Nulidades da sentença cível. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. FREITAS, Paulo de. Direito processual subjetivo. São Paulo: s/e, 1953. FRIEDENTHAL, Jack H. KANE, Mary Kay. MILLER, Arthur R. Civil procedure. 4.ª ed. Saint-Paul: Thompson-West, 2005.

FRIGANI, Aldo. Il contempt of court come sanzione per l’esecuzione dell’injunction. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 26. Milão: Giuffrè, 1972. FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das ações possessórias. 6.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. ______. Direitos de vizinhança. São Paulo: Saraiva, 1925. FURNO, Carlo. La sospenzione del processo esecutivo. Milão: Giuffrè, 1956. ______. Teoría de la prueba legal. Trad. de Sergio Gonzalez Collado. Madri: Revista de Derecho Privado, 1954. ______. Negocio de fijación y confesión extrajudicial. Trad. Luis Sancho Mendizábal. Madri: Revista de Derecho Privado, 1957. ______. Condanna e titolo esecutivo. Rivista Italiana per La Scienza Giuridiche. V. 12. Roma: Il foro italiano, 1937. ______. Irretratabilità del giuramento. Rivista di Diritto Processuale. V. 3. Pádua: Cedam, 1948. ______. Confessione (diritto processuale civile). Enciclopedia del Diritto. V. 8. Milão: Giuffrè, 1961. FURMSTON, M. P. Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of contract. 50.ª ed. Nova Iorque: Oxford Unversity Press, 2007. FURTADO, Paulo. Execução. São Paulo: Saraiva, 1985. ______. Juízo arbitral. 2.ª ed. Salvador: Nova Alvorada, 1995. FURTADO, Paulo. BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da arbitragem comentada. São Paulo: Saraiva, 1997. FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. ______. Mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2010. ______. Tutela de segurança e tutela da evidência (fundamentos da tutela antecipada). São Paulo: Saraiva, 1996. ______. Intervenção de terceiros (aspectos do instituto). São Paulo: Saraiva, 1990. GABBAY, Daniela Monteiro. Pedido e causa de pedir. São Paulo: Saraiva, 2010. ______. Mediação e judiciário no Brasil e nos Estados Unidos da América. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013.

GABERÍ LLOBREGAT, José. Las diligencias preliminares en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Barcelona: Bosch, 2009. ______. Los medios de prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Barcelona: Bosch, 2009. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008. ______. O princípio constitucional da tutela jurisdicional sem dilações indevidas e o julgamento antecipadíssimo da lide. Revista de Processo. V. 141. São Paulo: RT, 2006. ______. Recentes notas sobre o impedimento no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo. V. 174. São Paulo: RT, 2009. ______. A competência constitucional dos Estados em matéria de procedimento (art. 24, XI, da CF/1988): ponto de partida para a releitura de alguns problemas do processo civil em tempo de novo código de processo civil. Revista de Processo. V. 186. São Paulo: RT, 2010. GAJARDONI, Fernando da Fonseca; OLIVEIRA JÚNIOR, Zulmar Duarte de. Perpetuatio jurisdictionis ou perpetuação do juiz natural. Revista de Processo. V. 231. São Paulo: RT, 2014. GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira. Tutela específica das obrigações de fazer. Rio de Janeiro: Forense, 2000. ______. Direito processual civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. ______. O processo nos juizados especiais cíveis estaduais. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. ______. Teoria da arbitragem. São Paulo: Rideel, 2012. ______. Predicados da súmula vinculante: objeto, eficácia e outros predicados. Revista de Processo. V. 207. São Paulo: RT, 2012. GALÁN GONZÁLEZ, Candela. Protección de la imparcialidad judicial: abstención y recusación. Valência: Tirant Lo Blanch, 2005. GALANTE, Vincenzo. Diritto processuale civile. Nápoles: Lorenzo Alvano, 1909. GALGANO, Benedetta. Diritto probatorio e sucessione di leggi nel tempo. Turim: Giappichelli, 2012. GALLETTO, Tomaso. Il modello italiano di conciliazioni stragiudiziale in materia civile. Milão: Giuffrè, 2010. GAMA, Ricardo Rodrigues. Efetividade do processo civil. Campinas: Bookseller, 2001.

______. A constitucionalidade da lei de arbitragem. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 15. Curitiba: Genesis, 2000. GAMBA, Cinzia. Domande sensa risposta – Studi sulla modificazione dela domanda nel processo civile. Pádua: Cedam, 2008. GARBAGNATI, Edoardo. Il concorso di creditore nell’espropriazione singolare. Milão, Giuffrè, 1938. ______. I procedimenti d’ingiunzione e per convalida di sfratto. Milão: Giuffrè, 1970. ______. Preclusione pro giudicato e titolo ingiuntivo. Rivista di Diritto Processuale. V. 4. Pádua: Cedam, 1949. ______. Questione preliminari di merito e questioni pregiudizale. Rivista di Diritto Processuale. V. 31. Pádua: Cedam, 1976. ______. Questioni preliminari di mérito e parti della sentenza. Rivista di Diritto Processuale. V. 32. Pádua: Cedam, 1977. GARCETE, Carlos Alberto. A nova lei do mandado de segurança. Rio de Janeiro: GZ, 2010. GARCEZ NETO, Martinho. Conexão de causas ou de pedidos. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 11. Rio de Janeiro, Borsói, s/d. GARCIA, André Almeida. A distribuição do ônus da prova e sua inversão no sistema processual vigente e no projetado. Revista do Processo. V. 208. São Paulo: RT, 2012. GARCIA, Basileu. Efeitos civis da sentença penal. Revista Forense. V. 133. Rio de Janeiro: Forense, 1955. GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Abrangência da eficácia preclusiva da coisa julgada e limites objetivos e subjetivos da res judicata. Coisa julgada – novos enfoques. São Paulo: Método, 2007. ______. Novas considerações sobre a coisa julgada material no dissídio coletivo. Revista de Processo. V. 159. São Paulo: RT, 2008. GARCIA, Rubem. Protesto de títulos (procedimento – incidentes). São Paulo: RT, 1981. GARSONNET, Jean Baptiste Eugène. Traité théorique et pratique de procédure. 2.ª ed. Paris: Larose, 1898. GARSONNET, Jean Baptiste Eugène; CÉZAR-BRU, Charles. Précis de procedure civile. 5.ª ed. Paris: Larose, 1904. GASCÓN ABELLAN, Marina. Los hechos en el derecho. 3.ª ed. Madri: Civitas-Thompson, 2010.

GASPAR, Renata Alvares. Reconhecimento estrangeiras no Brasil. São Paulo: Atlas, 2009.

de sentenças

arbitrais

GASPARETTI, Marco Vanin. Competência internacional. São Paulo: Saraiva, 2011. GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. GATTO, Joaquim Henrique. O duplo grau de jurisdição e a efetividade do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. GELSI BIDART, Adolfo. Garantias procesales y conflictos sócio-politicos. Montevidéu: Amalio M. Fernandez, 1974. ______. Tendências sobre coerción para el cumplimientode sentencias y ordenes en los juicios no monetários. Revista de Processo. V. 41. São Paulo: RT, 1986. ______. El concepto de estructura y el proceso. Revista de Processo. V. 20. São Paulo: RT, 1980. ______. Limites actuales entre jurisdición y administración. Revista de Processo. V. 13. São Paulo: RT, 1979. GERAIGE NETO, Zaiden. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. São Paulo: RT, 2003. GERENT, Juliana. Liquidação de sentença condenatória por danos ambientais difusos. Revista de Processo. V. 176. São Paulo: RT, 2009. GESSINGER, Ruy Armando. Da ação popular constitucional. Porto Alegre: Ajuris, 1985. GHESTIN, Jaques. GOUBEAUX, Gilles. FABRE-MAGNAN, Muriel. Traité de droit civil – introduction générale. 4.ª ed. Paris:LGDJ, 1994. GHIRGA, Maria Francesca. La meritevolezza della tutela richiesta. Milão: Giuffrè, 2004. ______. Riflessione sul significato di giudice naturale nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 57. Pádua: Cedam, 2002. ______. Strumenti alternativi di risoluzione della lite: fuga dal processo o dal diritto? (Riflessioni sulla mediazione in ocasione della pubblicazione della Direttiva 2008/52/CE). Rivista di Diritto Processuale. V. 64. Pádua: Cedam, 2009. GIANESINI, Rita. Da revelia no processo civil brasileiro. São Paulo: RT, 1977. ______. Alguns aspectos da reconvenção. Revista de Processo. V. 7-8. São Paulo: RT, 1977.

______. A Fazenda Pública e o reexame necessário. NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e demais meios de impugnação às decisões judiciais – 4.ª série. São Paulo: RT, 2001. GIANNAKOS, Angelo Maraninchi. Assistência brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

judiciária

no

direito

GIANNICO, Marici. A prova no Código Civil – natureza jurídica. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. ______. Carência de ação e ação rescisória: jurisprudência. Revista de Processo. V. 123. São Paulo: RT, 2005. GIANNICO, Maurício. A preclusão no direito processual civil brasileiro. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. Atos atentatórios à dignidade da justiça (Lei 11.382/2006). BRUSCHI, Gilberto Gomes. SHIMURA, Sérgio. Execução civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2007. GIANNOZZI, Giancarlo. Appunti per un corso di diritto processuale civile. Milão: Giuffrè, 1980. ______. La modificazione della domanda nel processo civile. Milão: Giuffrè, 1958. ______. La contumacia nel processo civile. Milão: Giuffrè, 1963. ______. Condanna (diritto processuale civile). Novissimo Digesto Italiano. V. 3. Turim: UTET, 1967. GIANTURCO, Vito. La prova indiziaria. Milão: Giuffrè, 1958. GIARDINA, Camillo. L’origine italiana dell’intervento litisconsortile. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 13. Pádua: Cedam, 1936. GIBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e prática do direito marítimo. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. ______. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. São Paulo: RT, 2007. ______. A dimensão política do direito de ação. Revista de Processo. V. 60. São Paulo: RT, 1990. GILLES, Peter. Rechtsmittel im Zivilprozess. Frankfurt-sobre-o-Meno: Athenäum, 1972. GIORDANO, Rosaria. L’instruzione probatoria nel processo civile. Milão: Giuffrè, 2013.

GIORGETTI, Mariacarla. Le rinunce alle impugnazioni civili. Milão: Giuffrè, 2000. ______. Il principio Giappichelli, 2008.

di

variabilità

nell’oggetto

del

giudizio.

Turim:

GIORGIANNI, Michele. Tutela del creditore e tutela reale. Rivista di Diritto e Procedura Civile. V. 29. Milão: Giuffrè, 1975. ______. Obbligazione (diritto privato). Novissimo Digesto Italiano. V. 11. Turim: UTET, 1968. GIORGIS, José Carlos Teixeira. Notas sobre o agravo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. GIUSSANI, Andrea. Le dichiarazioni di renuncia del giudizio di cognizione. Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 51. Milão; Giuffrè, 1951. GLANNON, Joseph W. Civil procedure. 6.ª ed. Nova Iorque: Aspen Plubishers, 2008. GLASSON, Ernest Desiré; TISSIER, Albert. Précis théorique et pratique de procédure civile. 2.ª ed. Paris: LGDJ, 1908. GLANZ, Semy. Renúncia. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 48. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. GODINHO, Robson Renault. A proteção processual dos direitos dos idosos. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. ______. O Ministério Público como substituto processual no processo civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. ______. O Ministério Público como substituto processual. Revista da Ajuris. V. 106. Porto Alegre: s/e, 2007. ______. Reflexões sobre os poderes instrutórios do juiz: o processo não cabe no “Leito de Procrusto”. Revista de Processo. V. 235. São Paulo: RT, 2014. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O STJ e a natureza jurídica da decisão homologatória de transação final. Revista de Processo. V. 176. São Paulo: RT, 2009. GOES, Gisele Santos Fernandes. Princípio da proporcionalidade no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004. GOLDSCHMIDT, James. Der Prozess als Rechtslage. Reimpressão. Aalen: Scientia, 1986. ______. Zivilprozessrecht. Berlim: Julius Springer, 1929. ______. Teoría general del proceso. Barcelona: Labor, 1936.

GOLDSCHMIDT, Rodrigo. O acesso à Justiça, a afirmação da dignidade humana e o exercício da cidadania. Revista da Ajuris. V. 99. Porto Alegre: s/e, 1999. GOMES, Conceição. O tempo dos tribunais: um estudo sobre a morosidade da Justiça. Coimbra: Coimbra, 2003. GOMES, Fábio. Carência de ação. São Paulo: RT, 1999. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 3. São Paulo: RT, 2000. ______. Responsabilidade objetiva e antecipação de tutela. São Paulo: RT, 2006. GOMES, Frederico Augusto. O art. 285-B e a eficácia preclusiva da coisa julgada. Revista de Processo. V. 231. São Paulo: RT, 2014. GOMES, Luiz Fernando da Silveira. As liminares no processo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. GOMES, Maurício Augusto. Ministério Público na Constituição de 1988. Revista dos Tribunais. V. 635. São Paulo: RT, 1988. GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974. ______. Obrigações. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972. ______. Contratos. 5.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975. GOMES, Magno Federici; BATISTA DA SILVA, Rui Alberto. Constitucionalidade do art. 285-A do código de processo civil, à luz das teorias neoinstitucionalista e instrumentalista do processo. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 30. Porto Alegre: Magister, 2009. GOMES, Sergio Alves. Os poderes do juiz na direção e na instrução do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995. ______. Contratos. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975. GOMES, Victor André Liuzzi. Intervenção de terceiros e tutela de urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2007. GOMES DE ORNELAS, Martinho Maurício. Perícia contábil. 5.ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997. GOMES FILHO, Luiz Roldão de Freitas. O Ministério Público e o processo falimentar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. Curso de direito processual coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ______. Ação popular – aspectos controvertidos. Rio de Janeiro: Forense, 2004. ______. Tribunais de contas – aspectos controvertidos. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ______. Ação popular – alteração do pólo jurídico da relação processual – considerações. Revista Dialética de Direito Processual. V. 10. São Paulo: Oliveira Rocha, 2004. ______. A remessa obrigatória prevista na legislação especial e os reflexos originários da Lei 10.352/2001. NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais – 8.ª série. São Paulo: RT, 2005. ______. Cumprimento da decisão judicial que fixou a multa. BRUSCHI, Gilberto Gomes. Execução civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2006. ______. Prescrição – invocação a qualquer tempo – artigo 193 do Código Civil e a preclusão processual. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. V. 31. Porto Alegre: Síntese, 2004. GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de. Comentários à nova lei dos juizados especiais da Fazenda Pública. São Paulo: RT, 2010. GOMES JÚNIOR, Luiz Manoel. CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de. FAVRETO, Rogério. PALHARINI JÚNIOR, Sidney.Comentários à nova lei do mandado de segurança. São Paulo: RT, 2009. GOMEZ ORBANEJA, Emilio. HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho procesal civil. 6.ª ed. Madri: s/e, 1969. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Nulidades no processo. Rio de Janeiro: Aide, 1983. ______. Da denunciação da lide. Rio de Janeiro: Forense, 1983. ______. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. ______. A coisa julgada no Código de Defesa do Consumidor e o conceito de parte. Revista Forense. V. 331. Rio de Janeiro: Forense, 1995. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 3.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006. GONÇALVES, Tiago Figueiredo. Da revogação tácita da regra de compensação dos honorários advocatícios quando havida sucumbência recíproca. Revista de Processo. V. 210. São Paulo: RT, 2012. GONÇALVES, William Couto. Intervenção de terceiros. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. GONNELLI, Sara. Il principio di globalità nelle spese processuali. Rivista di Diritto Processuale. V. 59. Pádua: Cedam, 2004. GONZÁLEZ, Atilio Carlos. Silencio y rebeldía en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea, 1979. GONZÁLEZ GRANDA, Piedad. El lisconsorcio necesario en el proceso civil. Granada: Comares, 1996. GONZÁLEZ NAVARRO, Alicia. La reconvención en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 2009. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madri: Civitas, 1984. GÖPPINGER, Horst. Die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache. Sttugart, W. Kohlhammer, 1958. GORLA, Gino. La compravendita e la permuta. VASSALLI, Filippo. Trattato di diritto civile italiano. V. 7. T.1. Turim: UTET, 1937. ______. Comportamento processuale delle parti e convincimento del giudice. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 12. Pádua: Cedam, 1935. GORPHE, François. La critique du témoignage. 2.ª ed. Paris: Dalloz, 1927. ______. De la apreciacion de las pruebas. Trad. de Luis Alcalá Zamora y Castillo. Buenos Aires: EJEA-Bosch, 1950. ______. Les décisions de justice. Paris: Sirey, 1952. GOTTWALD, Uwe. Das Zivilurteil. 2.ª ed. Munique: Luchterhand, 2005. GOUVÊA PINTO, Antonio Joaquim da. Manual das apelações e agravos. 2.ª ed. Lisboa: Imprensa Régia, 1820. GOUVEIA, Mariana França. A declarativa. Coimbra: Almedina, 2004.

causa

de

pedir

na

acção

GOUVEIA, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo civil brasileiro. Revista de Processo. V. 172. São Paulo: RT, 2009.

GOZAINI, Osvaldo Alfredo La legitimacion en el proceso civil. Buenos Aires: Ediar, 1996. ______. Los cambios de paradigmas en el derecho procesal: el “neoprocesalismo”. Revista de Processo. V. 151. São Paulo: RT, 2007. GRASSELLI, Giorgio. L’istruzione probatória nel processo civile. Pádua: Cedam, 2009. GRASSI, Lúcio. Cognição judicial: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialética de Direito Processual. V. 6. São Paulo: Oliveira Rocha, 2003. GRASSO, Edoardo. Della responsabilità delle parti per le spese e per i danni processuale. ALLORIO, Enrico. Commentario del codice di procedura civile. V. 1. T. 2. Turim: UTET, 1973. ______. Note sul danni da illecito processuale. Rivista di Diritto Processuale. V. 14. Pádua: Cedam, 1959. ______. La collaborazione nel processo civile. V. 20. Pádua: Cedam, 1966. ______. La regola di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato e la nullitá da ultra e da extrapetizione. Rivista di Diritto Processuale. V. 20. Pádua: Cedam, 1965. ______. Il processo executivo nella perspettive della ricodificazione. Rivista di Diritto Processuale. V. 46. Pádua: Cedam, 1985. GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo de juízes (a interpreção/aplicação do direito e os princípios). 6.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ______. Jurisdição voluntária moderna. São Paulo: Dialética, 2003. ______. O processo de execução. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. ______. A teoria da ação no processo civil. São Paulo: Dialética, 2003. ______. Suspensão do processo. Revista de Processo. V. 80. São Paulo: RT, 1995. ______. O valor da causa e as custas iniciais no mandado de segurança. Revista Jurídica. V. 294. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2002. ______. As provas no processo ambiental. Revista de Processo. V. 128. São Paulo: RT, 2005.

______. A defesa na execução imediata. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. ______. Concurso e cumulação de ações. Revista de Processo. V. 147. São Paulo: RT, 2007. ______. Ações na execução reformada. SANTOS, Ernane Fidélis. WAMBIER, Luiz Rodrigues. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Execução civil – Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2007. ______. Publicismo e privatismo no processo civil. Revista de Processo. V. 164. São Paulo: RT, 2008. ______. Translatio iudicii e reassunção do processo. Revista de Processo. V. 166. São Paulo: RT, 2008. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. ______. Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória. São Paulo: Saraiva, 1996. ______. Tutela constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989. ______. Da intervenção de terceiros. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986. ______. Homologação de sentença estrangeira. São Paulo: Saraiva, 1978. ______. Uma visão atual do sistema processual e da classificação das ações. Revista Dialética de Direito Processual. V. 43. São Paulo: Oliveira Rocha, 2006. GREGER, Reinhard. Cooperação como princípio processual. Revista de Processo. V. 206. São Paulo: RT, 2012. GREIF, Jaime. La tutela constituticional del proceso en el derecho uruguayo. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. As garantias do cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. GRINOVER, Ada Pellegrini. Ação declaratória incidental. São Paulo: RT, 1972. ______. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: RT, 1973. ______. Os princípios constitucionais e o código de processo civil. São Paulo: Bushatsky, 1975. ______. Direito processual civil. 2.ª ed. São Paulo: José Bushatsky, 1975. ______. Eficácia e autoridade da sentença penal. São Paulo: RT, 1978.

______. Novas tendências do direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 1990. ______. Julgamento conforme o estado do processo. Direito processual civil. São Paulo: José Bushatsky, 1975. ______. O julgamento antecipado da lide: enfoque constitucional. Revista de Processo. V. 5. São Paulo: RT, 1977. ______. Benefício de prazo. Revista brasileira de direito processual. V. 19. Uberaba: Forense, 1979. ______. O princípio do juiz natural e sua dupla garantia. O processo em sua unidade. V. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1984. ______. Provas ilícitas. O processo em sua unidade. V. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1984. ______. A independência do juiz brasileiro. Revista do Processo. V. 29. São Paulo: RT, 1985. ______. O novo processo do consumidor. Revista do Processo. V. 62. São Paulo: RT, 1991. ______. Prova emprestada. Revista Brasileira de Ciências Criminais. V. 4. São Paulo: RT, 1993. ______. A ação civil pública no STJ. Revista de Processo. V. 99. São Paulo: RT, 2000. ______. Competência territorial funcional em matéria de falência. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 23. Porto Alegre: Síntese, 2003. ______. Invalidade dos atos processuais e ação rescisória. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. V. 39. Porto Alegre: Síntese, 2006. ______. Ação rescisória: desconstituição de decisão condenatória ao pagamento de verba honorária. Revista Jurídica. V. 363. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2008. GRINOVER, Ada Pellegrini. VASCONCELLOS E BENJAMIN, Antônio Hermen. FINK, Daniel Roberto. FILOMENO, José Geraldo Brito. WATANABE, Kazuo. NERY JUNIOR, Nelson. DENARI, Zeno. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. GRINOVER, Ada Pellegrini. FERNANDES, Antonio Scarance. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: Malheiros, 1992. GROSS, Marco Eugênio. A colaboração processual como produto do Estado Constitucional e as suas relações com a segurança jurídica, a verdade e a motivação da sentença. Revista de Processo. V. 226. São Paulo: RT, 2013.

GRUA, François. Les effets de l’aléa et la distinction des contrats aléatoires et des cotrats commutatifs. Revue Trimestrielle de Droit Civil. V. 81. Paris: Sirey, 1983. GRUENBAUM, Daniel. Execução das sentenças estrangeiras condenatórias. CIANCI, Mirna. QUARTIERI, Rita. Temas atuais da execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007. GRUNSKY, Wolfgang. Zivilprozessrecht. 12.ª ed. Munique: Wolters Kluwer, 2006. ______. Grundlagen des Verfahrensrechts. 2.ª ed. Bielefeld: Gieseking, 1974. ______. Die Veräusserung der streitbefangenen Sache. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1968. GUALANDI, Angelo. Spese e danni nel processo civile. Milão: Giuffrè, 1962. GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Justiça administrativa. São Paulo: RT, 1986. ______. Regime jurídico dos Tribunais de Contas. São Paulo: RT, 1992. GUARNIERI, Carlo. L’independenza della magistratura. Pádua: Cedam, 1981. GUASP, Jaime. Juez y hechos en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 1943. ______. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. V. 1. 2.ª ed. Madri: Aguillar, 1948. GUASP, Jaime. ARAGONESES ALONSO, Pedro. Derecho procesal civil. 7.ª ed. Madri: Thompson-Civitas, 2005. GUASP DELGADO, Jaime. La pretensión procesal. Madri: Civitas, 1981. GUASTINI, Riccardo. Due modelli di analisi della sentenza. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 42. Milão: Giuffrè, 1988. GUEDES, Jefferson Carús. O princípio da oralidade. São Paulo: RT, 2003. ______. Direito processual social no Brasil: as primeiras linhas. Revista de Processo. V. 142. São Paulo: RT, 2006. ______. Duplo grau ou duplo exame e a atenuação do reexame necessário nas leis brasileiras. NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cívies e de outros meios de impugnação às decisões judiciais – 6.ª série. São Paulo: RT, 2002.

GUERRA, Adriana Diniz de Vasconcellos. A tutela antecipada e sua admissibilidade em sede de ação rescisória. Rio de Janeiro: Forense, 2001. GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: RT, 2003. ______. Execução contra o Poder Público. Revista de Processo. V. 100. São Paulo: RT, 2008. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. São Paulo: Celso Bastos, 2000. ______. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. ______. Jurisdição voluntária estudada pela teoria processo. Revista de Processo. V. 69. São Paulo: RT, 1993.

geral

do

______. Princípio do contraditório e eficácia ultra-subjetiva da sentença Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 3. Curitiba: Genesis, 1996. ______. Derechos fundamentales, proceso y principio proporcionalidad. Revista de Processo. V. 95. São Paulo: RT, 1999.

de

GUERRERO, Luís Fernando. Convenção de arbitragem e processo arbitral. São Paulo: Atlas, 2009. ______. Arbitragem e jurisdição: premissa à homologação de sentença arbitral estrangeira. Revista de Processo. V. 159. São Paulo: RT, 2008. GUILLERMET, Camille-Julia. La motivation des decisions en justice. Paris: L’Harmatan, 2006. GUILLOUARD, Jean Vicentomo. Traités de la vente et de l’échange. Paris: Durand-Pedone-Lauriel, 1890. GUIMARÃES, Ary Florencio. O Ministério Público no mandado de segurança. Curitiba: s/e, 1959. GUIMARÃES, Jorge Lafayette Pinto. Confissão (processo civil). Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. ______. Contumácia. V. 13. Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. GUIMARÃES, Luiz Machado. Comentários ao código de processo civil. V. 4. Rio de Janeiro: Forense, 1942. ______. Homologação de sentença estrangeira. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1969. ______. A instância e a relação processual. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1969.

______. Carência de ação. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1969. ______. Do interesse à simples declaração. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1969. ______. Ação declaratória. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1969. ______. O processo oral e o processo escrito. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1969. ______. Processo autoritário e regime liberal. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1969. ______. As três figuras do litisconsórcio. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1969. ______. Preclusão, coisa julgada e efeito preclusivo. Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1969. ______. Arbitramento. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 4. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. GUIMARÃES, Mário. O juiz e a função jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958. GUINCHARD, Serge. FERRAND, Frédérique. Cécile. Procédure civile. 29.ª ed. Paris: Dalloz, 2008.

CHAINAIS,

GURVICH, M. A.; TAMARENKO, V. F.; SHAKARIAN, N. S.; KURILOV, S. V.; SERGUN, A. K; AKSELROD, S. S.; TRUBNIKOV, P. Y.; VOROBIOV, M. K. Derecho procesal civil soviético. Trad. Miguel Lubán. Méximo: Instituto de Investigaciones jurídicas, 1971. GUSMÃO, Helvécio de. Direito judiciário civil. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto, 1932. GUSMÃO, Manoel Aureliano. Processo civil e comercial. São Paulo: Saraiva, 1924. ______. Coisa julgada no cível, no crime e no direito internacional. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1922. GUSMÃO, Sady Cardoso. Desembargador. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 15. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. ______. Escrivão. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 20. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. ______. Evicção. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 21. Rio de Janeiro: Borsói, s/d.

______. Juramento. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 30. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. ______. Parecer. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 36. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. ______. Justificação. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 31. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. ______. Perícia (direito judiciário civil). Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 37. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. GUTIÉRREZA MUÑOZ, Sonia Monserrate. La prueba pericial en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 2009. GUZZARDI, Pasquale. Il falso civile. Milão: Società Editrice Libreria, 1937. HABSCHEID, Walter J. Der Streitegegenstand im Zivilprozess. Bielefeld, Deutscher Heimat, 1956. ______. Droit judiciaire privé suisse. 2.ª ed. Genebra: Georg, 1981. ______. Introduzione al diritto processuale civile comparato. Rimini: Maggioli, 1986. ______. L’oggetto del processo nel diritto processuale tedesco. Rivista di Diritto Processuale. V. 35. Pádua: Cedam, 1980. HADDAD, Carlos Henrique Corlido. As causas da processual. Revista de Processo. V. 229. São Paulo: RT, 2014. HAENDCHEN, Paulo Tadeu. LETTERIELLO, reivindicatória. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

civile

morosidade Rêmolo. Ação

HECK, Luís Afonso. Princípios e garantias constitucionais do processo. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 7. Curitiba: Genesis, 1998. HEDEMANN, Julius Wilhelm. Die Vermutung nach dem Recht des Deutchen Reichs. Jena: Gustav Fisher, 1904. HEINITZ, Ernesto. I limiti oggettivi della cosa giudicata. Pádua: Cedam, 1937. HEINTZMANN, Heymanns, 1970.

Walther Die

Prozessfürungsbefugnis.

HELLWIG, Konrad. System des Reimpressão. Aalen: Scientia, 1968.

deutschen

Colônia:

Carl

Zivilprozessrechts.

______. Klagrecht und Klagmöglichkeit. Reimpressão. Aalen: Scientia, 1980. ______. Anspruch und Klagerecht. Reimpressão. Aalen: Scientia, 1967.

______. Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft. Reimpressão. Aalen: Scientia, 1967. HENKE, Horst-Ebehard. Die Tatfrage – Der unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seie Revisibilität. Berlim: duncker & Humblot, 1966. HEÑIN, Fernando Adrián. Valoración de la conducta procesal. Revista de Processo. V. 170. São Paulo: RT, 2009. HENRIQUES, Manoel de Oliveira Leal. Recursos em processo civil. Coimbra: Almedina, 1984. HENTZ, Luiz Antonio Soares. Indenização do erro judiciário. São Paulo: LEUD, 1995. ______. Valor da causa nas ações de indenização. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 3. Porto Alegre: Síntese, 2000. HERNANDEZ GIL, Antonio. La sentencia. Madri: Comision General de Codificacion, 1972. HÉRON, Jacques. Droit judiciaire privé. Paris, Montchrestien, 1991. HERTEL, Daniel Roberto. Curso de execução civil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. ______. Técnica processual e tutela jurisdicional. Porto Alegre: Fabris, 2006. HIDALGO, Daniela Boito Maurmann. Relação entre direito material e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. HIGHTON, Elena I. Alvarez, Gladys S. Mediación para resolver conflictos. 2.ª ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998. HIGINO NETO, Vicente. Ônus da prova. Curitiba: Juruá, 2010. HITTERS, Juan Carlos. Tecnica de los recursos extraordinários y de la casación. 2.ª ed. La Plata: Platense, 1998. ______. Tecnica de los recursos ordinarios. 2.ª ed. La Plata: Platense, 2004. HOFFMAN, Paulo. Razoável duração do processo. São Paulo: Quartier Latin, 2006. ______. Saneamento compartilhado. São Paulo: Quartier Latin, 2011. ______. Princípio da razoável duração do processo. OLIVEIRA NETO, Olavo de. LOPES, Maria Elizabeth de Castro. Princípios processuais civis na Constituição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. HOLZHAMMER, Richard. Österreichisches Viena-Nova Iorque: Springer, 1976.

Zivilprozessrecht.

2.ª

ed.

HUBER, Michael. Das Zivilurteil. 2.ª ed. Munique: C. H. Beck, 2003. HUC, Théophile. Commentaire théorique et pratique du code civil. Paris: Cotillon, 1895. HUET, André. Les conflits des lois en matière de preuve. Paris: Dalloz, 1965. IBAÑEZ FROCHAM, Manuel. La jurisdicción. Buenos Aires: Astrea, 1972. ______. Tratado de los recursos en el proceso civil. 4.ª ed. La Ley, 1969. INVREA, Francesco. Interesse e azione. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 5 Pádua: Cedam, 1928. ______. La servitú del giudicato. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 7. Pádua: Cedam, 1930. ______. La giurisidizione concreta e la teórica del rapporto giuridico processuale. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 9. Pádua: Cedam, 1932. ______. La sentenza di condanna. Rivista di Dirittto Processuale Civile. V. 12. Pádua: Cedam, 1935. ______. La traccia o segno resíduo come mezzo di prova. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 13. Pádua: Cedam, 1936. ______. Possibilità giuridica e legittimazione. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 16. Pádua: Cedam, 1939. IOCOHAMA, Celso Hiroshi; MACIEL, Wesley de Oliveira. A obrigatoriedade da denunciação da lide e a possibilidade de ação autônoma em caso de evicção.Revista de Processo. V. 177. São Paulo: RT, 2009. IRTI, Natalino. L’età della decodificazione. Milão: Giuffrè, 1979. ______. Dubbio e decisione. Rivista di Diritto Processuale. V. 56. Pádua: Cedam, 2001. JACQUES, Paulino. As emendas constitucionais n.ºs 7, 8 e 9 explicadas. Rio de Janeiro: Forense, 1977. JAEGER, Nicola. Manuale pratico del processo civile. Turim: UTET, 1941. JAMES JR., Fleming. HAZARD JR., Geoffrey C. LEUBSDORF, John. Civil procedure. 5.ª ed. Nova Iorque: Fondation Press, 2001. JANSEN, Letácio. Notas sobre os recursos no processo civil e comercial brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1960. JANUZZI, Angelo. Manuale della giurisdizione volontaria. Milão: Giuffrè, 1964.

JAPIOT, René. Traité élémentaire de procédure civile et commerciale. 3.ª ed. Paris: Arthur Rousseau, 1935. JARDIM, Afrânio Silva. Da publicização do processo civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1982. ______. O princípio dispositivo e a intervenção do Ministério Público no processo civil moderno. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 58. Uberaba: Vitória, 1988. JAUERNIG, Othmar. Zivilprozessrecht. 26.ª ed. Munique: C. H. Beck, 2000. ______. Das Fehlerhafte Klostermann, 1958.

Zivilurteil.

Frankfrut-sobre-Meno:

Vittorio

______. Problemas de qualificação da jurisdição voluntária: judicatura – administração: ato estatal – negócio jurídico privado. Revista de Processo. V. 39. São Paulo: RT, 1985. JAUME BENNASAR, Andrés. La validez del documento eletrônico y su eficácia en sede procesal. Vallodolid, 2010. JEULAND, Emmanuel. Droit processuel. Paris: LGDJ, 2007. JOBIM, Nelson A. A sentença e a preterição do necessário. Revista da Ajuris. V. 28. Porto Alegre: s/e, 1983.

litisconsorte

JOLOWICZ, John Anthony. Fundamental guarantees in civil litigation: England. CAPPELLETI, Mauro. TALLON, Denis. Fundamental guarantees of the parties in civil litigation. Milão e Nova York: Giuffrè e Dobbs Ferry, 1973. JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ______. Chamamento ao processo. São Paulo: RT, 1997. ______. Notas sobre o chamamento ao processo. Revista de Processo. V. 83. São Paulo: RT, 1996. ______. Sobre a admissibilidade do chamamento ao processo. Revista de Processo. V. 93. São Paulo: RT, 1999. JORGE, Mário Helton. Da denunciação da lide no código de defesa do consumidor. Revista de Processo. V. 108. São Paulo: RT, 2002. ______. Cumprimento da sentença – execução por quantia certa: busca da efetividade da prestação jurisdicional. CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita. Temais atuais da execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2007. JOVÉ, Maria Ángeles. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 1995.

JUCOVSKY, Vera Lúcia R. S. Responsabilidade civil do Estado pela demora na prestação jurisdicional. São Paulo: Juarez Oliveira, 1999. JULIEN, Pierre; FRICERO, Natalie. Droit judiciaire privé. 3.ª ed. Paris: LGDJ, 2009. JUNQUEIRA, Luiz Zenun. Julgamento antecipado da lide. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 24. Uberaba: Vitória, 1980. JUSTEN FILHO, Marçal; TALAMINI, Eduardo; MOREIRA, Egon Bockmann. Sobre a hipoteca judiciária. Revista de Processo. V. 85. São Paulo: RT, 1997. JURADO BELTRÁN, David. La prueba pericial civil. Barcelona: Bosch, 2010. KANE, Mary Kay. Civil procedure. Saint Paul: West Publishing, 1996. KARAM, Munir. Ônus da prova: noções fundamentais. Revista de Processo. V. 3. São Paulo: RT, 1976. KARPAT, Ladislau. A liminar em produção antecipada de provas. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 57. Uberaba: Forense, 1988. KEMMERICH, Clóvis Juarez. Sentença obscura e trânsito em julgado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. KENNY, Héctor Eduardo. La intervención obligada de terceros en el proceso civil. Buenos Aires: Depalma, 1983. KIELMANOVICH, Jorge L. Teoría de la prueba y medios probatorios. 4.ª ed. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2010. KIMMICH, Liane Boll. Teorias do objeto do processo no direito brasileiro e alemão. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (organizador). Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. KISCH, Wilhelm. Beiträge zur Urteilslehre. Leipzig: Hirchsfeld, 1903. ______. Parteiänderung im Zivilprozess. Munique: C. H. Beck’sche, 1912. ______. Die gewillkürte Prozessstandschaft. Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti. V. 2. Pádua: Cedam, 1950. KLEIN, Franz. Die Prozessleitung. Vorselungen über die Praxis des Civilprozesses. Reimpressão. Viena: Manz’sche, 1900. KLIPPEL, Rodrigo. Teoria geral do processo civil. Niterói: Impetus, 2007. KOHLER, Josef. Der Prozess als Rechtsverhältnis. Reimpressão. Aalen: Scientia, 1969. ______. Recht und Prozess. Gesammelte Beiträge zum Zivilprozess. Berlim: Carl Heymanns, 1989.

KÖHLER, Ricardo Carlos. Amicus curiae. Buenos Aires: Astrea, 2010. KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. São Paulo: RT, 1991. KOZIKOSKI, Marcelo. Embargos de declaração. São Paulo: RT, 2004. KNIJNIK, Danilo. O recurso especial e a revisão da questão de fato pelo Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ______. As (perigosíssimas) doutrinas do “ônus dinâmico da prova” e da “situação de senso comum” como instrumentos para assegurar o acesso à Justiça e superar a probatio diabolica. FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e constituição – Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT, 2006. ______. Reconhecimento da sentença estrangeira e tutela da ordem pública processual pelo juiz do foro; ou a verificação, pelo STJ, do “modo de ser” do processo estrangeiro. Revista de Processo. V. 156. São Paulo: RT, 2008. KREIL, Ruber David. A sentença estrangeira e a rogatória no STJ. Revista de Processo. V. 133. São Paulo: RT, 2006. KRIEGER, João César Leitão. A Justiça Federal no Rio Grande do Sul. NEQUETE, Lenine. O Poder Judiciário no Rio Grande do Sul. 2.ª ed. Porto Alegre: Departamento de Artes Gráficas TJ/RS, 2004. KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Arbitragem e interesse agir. Revista Jurídica. V. 275. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2000.

de

______. Inversão do ônus da prova: regra de julgamento ou de procedimento. Revista de Processo. V. 138. São Paulo: RT, 2006. KROETZ, Tarcísio Araújo. Arbitragem. São Paulo: RT, 1997. KUTTNER, Georg. Urteilswirkungen Reimpressão. Aalen: Scientia, 1971.

ausserhalb

des

Zivilprozesses.

LABRIOLA, Guido. Del giudicato civile. Milão: Scientifiche ed Letterarie, 1939. LADRON DE GUEVARA, Juan Burgos. El principio de prueba en el proceso civil español. Madri: Montecorvo, 1989. LACERDA, Galeno. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 8. T. 1. 9.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. ______. Despacho saneador. Porto Alegre: Sulina, 1953. ______. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974.

______. Ensaio de uma teoria eclética da ação. Revista Jurídica. V. 29. Porto Alegre: Sulina, 1957. ______. As defesas de direito material no novo código de processo civil. Revista Forense. V. 246. Rio de Janeiro: Forense, 1974. ______. Mandado de segurança contra interlocutória cujo recurso não tiver efeito suspensivo. Revista da Ajuris. V. 3. Porto Alegre: s/e, 1975. ______. Ação rescisória e homologação de transação. Revista da Ajuris. V. 14. Porto Alegre: s/d, 1978. ______. O código e o informalismo processual. Revista da Ajuris. V. 28. Porto Alegre: s/d, 1983. ______. Ação rescisória e suspensão cautelar da execução do julgado rescindendo. Revista da Ajuris. V. 29. Porto Alegre: s/d, 1983. LACERDA, Paulo. Manual do código civil brasileiro. V. 1. T. 1. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1929. LA CHINA, Sergio. Diritto processuale civile. Milão: Giuffrè, 1991. ______. L’arbitrato. 2.ª ed. Milão: Giuffrè, 2004. ______. L’esibizione delle prove nel processo civile. Milão: Giuffrè, 1960. ______. Pregiudizio bilaterale e crisi del provvedimento d’urgenza. Rivista di Diritto Processuale. V. 35. Pádua: Cedam, 1980. ______. La connessione nel diritto processuale civile Internazionale. Rivista di Diritto Processuale. V. 43. Pádua: Cedam, 1988. ______. Giusto processo, laboriosa utopia. Rivista di Diritto Processuale. V. 60. Pádua: Cedam, 2005. LAGE, Lívia Regina Savergnini Bissoli. Aplicação do princípio da fungibilidade entre as tutelas de urgência cautelar e genérica. Revista de Processo. V. 182. São Paulo: RT, 2010. LAGOEIRO, Manoel. Comentários ao código de processo civil. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1930. LAMBAUER, Mathias. Do litisconsórcio necessário. São Paulo: Saraiva, 1982. LAMY, Eduardo de Avelar. Condições da ação na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista de Processo. V. 173. São Paulo: RT, 2009. LAMY, Eduardo de Avelar; BORGES, Marcus Vinicius Motter. Anotações sobre o art. 615-A do CPC e a declaração de fraude à execução. BRUSCHI, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sérgio. Execução civil e cumprimento da sentença. V. 3. São Paulo: Método, 2009.

LANCELLOTTI, Franco. Sentenza civile. Novissimo digesto italiano. V. 16. Turim: UTET, 1968. ______. Aspetti sostantivi e processuali dell’esibizione delle scritture dell’imprenditori. Rivista di Diritto Processuale. V. 26. Pádua: Cedam, 1971. ______. Variazioni dell’implicito rispetto ala domanda, ala pronuncia ed al giudicato. Rivista di Diritto Processuale. V. 35. Pádua: Cedam, 1980. LANES, Júlio Cesar Goulart. Audiências: conciliação, saneamento, prova e julgamento. Rio de Janeiro: Forense, 2009. LANDIM FILHO, Francisco Antônio Paes. A propriedade imóvel na teoria da aparência. São Paulo: CD, 2001. LANFRANCHI, Lucio. Contributo accertamento. Milão: Giuffrè, 1969.

allo

studio

dell’azione

di

mero

LANGE, Heinrich. KHÖLER, Helmut. BGB – Allgemeiner Teil. 17.ª ed. Munique: C. H. Beck’sche, 1980. LANGHEINEKEN, Paul. Anspruch und Einrede nach dem Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch. Leipzig: Engelmann, 1903. LARA, Betina Rizzato. Liminares no processo civil. São Paulo: RT, 1993. LARENZ, Karl. Derecho Civil – Parte General. Madri: Revista de Derecho Privado, 1978. ______. Lehrbuch des Schuldrechts. 14.ª ed. Munique: C. H. Beck’sche, 1987. ______. Metodologia da ciência do direito. Trad. de José de Souza e Brito e de José António Veloso. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1978. LASCALA, Jorge Hugo. Notificaciones procesales y notariales. Buenos Aires: Astrea, 2007. LASCANO, David. Jurisdicion y competência. Buenos Aires: Guilhermo Kraft, 1941. LASPRO, Oreste Nestor de Souza. A responsabilidade civil do juiz. São Paulo: RT, 2000. ______. Duplo grau de jurisdição no direito processual civil. São Paulo: RT, 1995. LASERRA, Giorgio. La scrittura privata. Nápoles: Jovene, 1959. ______. Interrogatorio (diritto processuale civile). Novissimo Digesto Italiano. V. 8. Turim: UTET, 1968. LAZZARO, Fortunato; DI MARZIO, Mauo. Le spese nel processo civile. Milão: Giuffrè, 2010.

LE BARS, Thierry. Le défaut de base légale en droit judiciaire privé. Paris: LGDJ, 1997. LE NINIVIN, Dominique. La juridiction gracieuse dans le nouveau code de procédure civile. Paris: Litec, 1983. LEÃO, Adroaldo. O litigante de má-fé. Rio de Janeiro: Forense, 1982. LEÃO, José Francisco Lopes de Miranda. Sentença declaratória. São Paulo: Malheiros, 1999. LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações coletivas: história, teoria e prática. Porto Alegre: Fabris, 1998. ______. Curso de processo civil comparado Brasil-Alemanha. Revista de Processo. V. 178. São Paulo: RT, 2009. LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 9.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. LEAL JÚNIOR, Cândido A. S. Justificativa e função da assistência litisconsorcial no direito processual civil. Revista de Processo. V. 69. São Paulo: RT, 1993. LECLERC, Olivier. Le juge et l’expert – contribution à l’étude des rapports entre le droit e la science. Paris: LGDJ, 2005. LEGEAIS, Raymond. Les règles de preuve en droit civil. Paris: LGDJ, 1955. LEITÃO, José Ribeiro. Direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980. ______. Autos. Digesto de processo. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1980. LEITE, Clarisse Frechiani Lara. Prejudicialidade no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2008. ______. Evicção e processo. São Paulo: Saraiva, 2013. LEITE, Cyntia Paiva. BARROSO, Kátia da Silva Soares. A legitimidade da Defensoria Pública para a ação civil pública: considerações sobre a Lei 11.448/2001.Revista de Processo. V. 162. São Paulo: RT, 2008. LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo código civil. V. 21. Rio de Janeiro: Forense, 2003. LEITE, Evandro Gueiros. Da nomeação de curador especial nos embargos à execução. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 50. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

LEITE, Glauco Salomão. Súmula vinculante e jurisdição constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2007. LEITE JÚNIOR, Oswaldo de Oliveira. Direito superveniente à propositura da ação. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 16. Uberaba: Vitória, 1978. LEME, Gilberto Gomes de Macedo. A denunciação da lide no novo código de processo civil. Revista de Processo. V. 37. São Paulo: RT, 1985. LEMOS, Jonathan Iovane. A organização do processo civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. ______. Garantia à motivação das decisões. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 67. Uberaba: Fórum, 2009. LEMOS, Rafael Cavalcanti. Da verdade real ao direito material: interesse jurídico substantivo axiologicamente prevalecente na impossibilidade probatória concreta não subjetivamente provocada. Revista de Processo. V. 214. São Paulo: RT, 2012. LENT, Friedrich. Die Gesetzeskonkurrenz im bürgerlichen Recht und Zivilprozess. Reimpressão. Aalem: Scientia, 1970. ______. Diritto processuale civile tedesco. Nápoles: Morano, 1962. ______. Obblighi e onori nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 9. Pádua: Cedam, 1954. LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. São Paulo: RT, 2003. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2011. ______. Causa de pedir e pedido – o direito superveniente. São Paulo: Método, 2006. ______. Tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo: RT, 2010. LEONARDO, Rodrigo Xavier. Imposição e inversão do ônus da prova. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. LÉPORE, Paulo Eduardo. Extensão subjetiva mda coisa julgada no direito processual coletivo. Revista de Processo. V. 169. São Paulo: RT, 2009. LÉPORI WHITE, Inés; Cargas probatorias dinámicas. PEYRANO, Jorge W; LÉPORI WHITE, Inés. Cargas probatorias dinámicas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2008. LERRER, Felipe Jakobson. Ação anulatória. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. LESSONA, Carlo. Trattato delle prove in materia civile. 3.ª ed. Turim: UTET, 1927.

LEUZZI, Salvo. I mezzi di prova nel processo civile – formazione, acquizione, integrazione. Milão: Giuffrè, 2013. LIÉBANA ORTIZ, Juan Ramón. Fundamentos jurisdicción voluntaria. Madri: Iustel, 2012.

dogmáticos

de

la

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile. 3.ª ed. Milão: Giuffrè, 1973. ______. Efficacia ed autorità della sentenza. Reimpressão. Milão: Giuffrè, 1962. ______. Processo de execução. 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1980. ______. Embargos do executado. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1952. ______. Corso di diritto processuale civile. Milão: Giuffrè, 1952. ______. Appunti sulle impugnazione. 25.ª ed. Milão: Cisalpino-Goliardica, 1973. ______. Proposte per uma riforma del processo civile di cognizione. Pádua: Cedam, 1978. ______. L’azione per la delibazione dele sentenze straniere. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 4. Pádua: Cedam, 1927. ______. Risoluzione convenzionale del processo. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 9. Pádua: Cedam, 1932. ______. Ancora sulla setenza e sulla cosa giudicata. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 13. Pádua: Cedam, 1936. ______. Sulla sospensione propria ed “impropria” del civile. Rivista de diritto processuale. V. 13. Pádua: Cedam, 1958.

processo

______. Intorno ai limiti della giurisdizione volontaria. Rivista de diritto processuale. V. 17. Pádua: Cedam, 1962. ______. Giudice naturale e costituzione del giudice. Rivista de diritto processuale. V. 19. Pádua: Cedam, 1964. ______. Parte o “capo” di sentenza. Rivista de diritto processuale. V. 19. Pádua: Cedam, 1964. ______. Giudice naturale e costituzione del giudice. Rivista de diritto processuale. V. 19. Pádua: Cedam, 1964. ______. Parte o “capo” di sentenza. Rivista de diritto processuale. V. 19. Pádua: Cedam, 1964. ______. A coisa julgada nas ações de estado. Revista Forense. V. 82. Rio de Janeiro: Forense, 1940.

______. Os limites da jurisdição brasileira. Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1976. ______. Os limites objetivos da coisa julgada. Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1976. ______. O despacho saneador e o julgamento do mérito. Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1976. ______. Nulidade da sentença proferida sem citação do réu. Estudos sobre o processo civil brasileiro. São Paulo: Bushatsky, 1976. ______. Per la nozione dell’atto di precetto. Problemi del processo civile. Nápoles: Morano, 1962. ______. Fondamento del principio dispositivo. Problemi del processo civile. Nápoles: Morano, 1962. ______. Sul riconoscimento della domanda. Problemi del processo civile. Nápoles: Morano, 1962. ______. Unità del procedimento cautelare. Problemi del processo civile. Nápoles: Morano, 1962. ______. L’azione nella teoria del processo civile. Problemi del processo civile. Nápoles: Morano, 1962. ______. Azioni concorrenti. Problemi del processo civile. Nápoles: Morano, 1962. ______. Sulla sospenzione propria ed impropria civile. Problemi del processo civile. Nápoles: Morano, 1962.

del

processo

______. Intorno ai rapporti tra azione ed eccezione. Problemi del processo civile. Nápoles: Morano, 1962. ______. L’opera scientifica di James Goldschmidt e la teoria del rapporto processuale. Problemi del processo civile. Nápoles: Morano, 1962. ______. Proposte per una riforma del processo civile di cognizione. Rivista di Diritto Processuale. V. 32. Pádua: Cedam, 1977. ______. Effetti della sentenza e cosa giudicata. Rivista di Diritto Processuale. V. 34. Pádua: Cedam, 1979. ______. Sentenza e cosa giudicata: recenti polemiche. Rivista di Diritto Processuale. V. 35. Pádua: Cedam, 1980. ______. Unità del giudicato. Rivista di Diritto Processuale. V. 41. Pádua: Cedam, 1986. LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao código de processo civil. V. 12. São Paulo: RT, 1982.

______. Comentários ao código de processo civil. V. 6. 5.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. ______. O Poder Judiciário e a nova Constituição. Rio de Janeiro: Aide, 1989. ______. Introdução aos recursos cíveis. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1976. ______. Dicionário do código de processo civil. São Paulo: RT, 1986. ______. Sistema de normas gerais dos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1963. ______. O dever da verdade no código de processo civil brasileiro. Revista Forense. V. 172. Rio de Janeiro: Forense, 1957. ______. A nova fisionomia da apelação e do agravo instrumento. Revista Forense. V. 246. Rio de Janeiro: Forense, 1974.

de

______. A primazia do código de processo civil e comercial do Rio Grande do Sul. Direito processual civil. São Paulo: José Bushatsky, 1977. ______. Intimação pela imprensa e contagem de prazo. Revista da Ajuris. V. 9. Porto Alegre; s/e, 1977. ______. Dilatação de prazo para recurso. Revista da Ajuris. V. 13. Porto Alegre: s/e, 1978. ______. Reconvenção. Revista de Processo. V. 9. São Paulo: RT, 1978. ______. Atividade do Ministério Público no processo civil. Revista de Processo. V. 10. São Paulo: RT, 1978. ______. O princípio da probidade no código de processo civil brasileiro. Revista de Processo. V. 16. São Paulo: RT, 1979. ______. A liberdade de julgamento na jurisdição voluntária. Revista da Ajuris. V. 16. Porto Alegre: s/e, 1979. ______. Probidade processual. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 18. Uberaba: Forense, 1979. ______. Abuso do direito de demandar. Revista de Processo. V. 19. São Paulo: RT, 1980. ______. O princípio da probidade no cpc brasileiro. Processo de conhecimento e processo de execução. Uberaba: Vitória, 1981. ______. A revelia nos embargos do devedor. Revista da Ajuris. V. 10. Porto Alegre: s/e, 1983. ______. Os princípios informativos no código de processo civil. Revista de Processo. V. 34. São Paulo: RT, 1984.

______. Medida cautelar: prazo para a propositura da ação principal: Interpretação do art. 806 do CPC – Contagem não de natureza processual, mas de direito material – Decadência. Revista dos Tribunais. V. 581. São Paulo: RT, 1984. ______. Ministério Público e o interesse público. MORAES, Voltaire de Lima. Ministério Público, direito e sociedade. Porto Alegre: Fabris, 1986. ______. A eficácia do meio de prova ilícito no código de processo civil brasileiro. Revista de Processo. V. 43. São Paulo: RT, 1986. ______. A Constituição federal e os princípios processuais. Revista de Processo. V. 54. São Paulo: RT, 1989. LIMA, Alvino. Abuso de direito. Revista Forense. V. 166. Rio de Janeiro: Forense, 1956. LIMA, Arnaldo Esteves; DYRLUND, Poul Erik, Ação rescisória. Rio de Janeiro: Forense, 2001. LIMA, Amando. Ministério Público na execução concursal. Revista de Processo. V. 69. São Paulo: RT, 1993. LIMA, Fernando Antônio Negreiros. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro como custos legis. São Paulo: Método, 2007. LIMA, Francisco Gérson Marques de. Fundamentos constitucionais do processo. São Paulo: Malheiros, 2002. ______. Habeas data: anotações à Lei n.º 9.507/97. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 8. Curitiba: Genesis, 1998. LIMA, Herotides da Silva. Comentários ao código de processo civil. V. 1. São Paulo: Saraiva, 1940. LIMA, Iran de. A dívida ativa em juízo. São Paulo: RT, 1984. LIMA, Lucas Rister de Souza. Direito intertemporal no processo civil. São Paulo: Campus, 2009. LIMA, Luiz G. de Oliveira. Os substitutivos da jurisdição. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 6. Uberaba: Vitória, 1978. LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Fabris, 1999. LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuição à teoria da coisa julgada. São Paulo: RT, 1997. LIMA, Rogério Medeiros Garcia de. Serventias extrajudiciais e justiça gratuita. Revista de Processo. V. 83. São Paulo: RT, 1996. LIMA, Tiago Asfor Rocha. Precedentes judiciais no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013.

LIMA FILHO, Acácio Vaz de. Processo e procedimento. Revista de Processo. V. 50. São Paulo: RT, 1988. LIMA NETO, Francisco Vieira; MADUREIRA, Cláudio Penedo. Efeitos da sentença de reconhecimento da união estável em relação a órgão de previdência. Revista de Processo. V. 169. São Paulo: RT, 2009. LIMONGI FRANÇA, R. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 4.ª ed. São Paulo: RT, 1994. LIPARI, F. G. Lezioni di diritto processuale civile. 2.ª ed. (Reimpressão). Pádua: Cedam, 1950. ______. Contributo alla teoria delle eccezione contro il giudicato. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 1. Pádua: Cedam, 1924. ______. Sulla indivisibilità della confessione. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 2. Pádua: Cedam, 1925. ______. Appunti sul solo processuale bilaterale. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 5 Pádua: Cedam, 1928. LIPP, Volker. Das private Wissen des Richters. Heidelberg: C. F. Müller, 1995. LIPPMANN JÚNIOR, Edgard Antônio. Providências cautelares no contexto atual. Revista de Processo. V. 68. São Paulo: Rt, 1992. ______. Antecipação da tutela: utopia ou realidade? Revista de Processo. V. 81. São Paulo: RT, 1996. LIRA, Gerson. Evolução da teoria da ação – ação material e ação processual. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (organizador). Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao estatuto da advocacia. 2.ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996. ______. Comentários ao código civil. V. 6. São Paulo: Saraiva, 2003. ______. Código civil comentado. V. 16. São Paulo: Atlas, 2003. LOMBARDO, Luigi. Profili della prova civile. Roma: Bonanno, 2012. ______. Prova scientifica e osservanza del contraddittorio nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 57. Pádua: Cedam, 2002. ______. La scienza e il giudice nella ricostruzione del fatto. Rivista di Diritto Processuale. V. 62. Pádua: Cedam, 2007. LONGO, Luís Antônio. O princípio do juiz natural e seu conteúdo substancial. PORTO, Sérgio Gilberto. As garantias do cidadão no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Limites objetivos preclusiva da coisa julgada. São Paulo: Saraiva, 2012.

e

eficácia

______. Honorários advocatícios no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2008. ______. Tutela antecipada sancionatória: (art. 273, II, do código de processo civil). São Paulo: Malheiros, 2006. LOPES, João Batista. Curso de direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2006. ______. Ação declaratória. São Paulo: RT, 1982. ______. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 3.ª ed. São Paulo: RT, 2007. ______. O depoimento pessoal e o interrogatório livre no processo civil brasileiro e estrangeiro. Revista de Processo. V. 13. São Paulo: RT, 1979. ______. Breves considerações sobre o instituto da preclusão. Revista de Processo. V. 23. São Paulo: RT, 1981. ______. Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestação jurisdicional. Revista de Processo. V. 35. São Paulo: RT, 1984. ______. Medidas cautelares inominadas. Revista dos Tribunais. V. 605. São Paulo: RT, 1986. ______. Alterações no julgado em embargos de declaração. Revista dos Tribunais. V. 643. São Paulo: RT, 1989. ______. A conexão e os arts. 103 e 105 do CPC. Revista dos Tribunais. V. 707. São Paulo: RT, 1994. ______. O juiz e a litigância de má-fé. Revista dos Tribunais. V. 740. São Paulo: RT, 1997. ______. Tutela antecipada e o art. 273 do CPC. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: RT, 1997. ______. Princípio do contraditório e direito à prova no processo civil. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 30. Curitiba: Genesis, 2003. ______. Princípio da ampla defesa. OLIVEIRA NETO, Olavo de. LOPES, Maria Elizabeth de Castro. Princípios processuais civis na Constituição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. ______. Ônus da prova e teoria das cargas dinâmicas no novo código de processo civil. Revista de Processo. V. 204. São Paulo: RT, 2012. ______. Impossibilidade de concessão ex officio de antecipada. Revista de Processo. V. 206. São Paulo: RT, 2012.

tutela

LOPES, João Batista; LOPES, Maria Elisabeth de Castro. Reformas setoriais, harmonia do sistema normativo e efetividade do processo. Revista de Processo. V. 162. São Paulo: RT, 2008. LOPES, José Fernando da Silva. O Ministério Público e o processo civil. São Paulo: Saraiva, 1976. LOPES, Maria Elisabeth de Castro. Princípio do contraditório. OLIVEIRA NETO, Olavo de. LOPES, Maria Elizabeth de Castro. Princípios processuais civis na Constituição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. LOPES, Mauro Brandão. A cisão no direito societário. São Paulo: RT, 1980. LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1947. ______. A administração pública e a ordem jurídica privada (jurisdição voluntária). Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1961. ______. Medidas preventivas. 2.ª ed. Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1958. ______. Da citação no processo civil. Belo Horizonte: Imprensa Oficial, 1927. ______. Da intervenção de terceiros no processo. São Paulo: C. Teixeira & Cia., 1930. LOPES JÚNIOR, Aury; SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Breves apontamentos in memoriam a James Goldschmidt e a incompreendida concepção de processo como “situação jurídica”. Revista de Processo. V. 176. São Paulo: RT, 2009. LOPES JÚNIOR, Nilson Martins. Sentenças ilíquidas e remessa necessária. Revista de Processo. V. 161. São Paulo: RT, 2008. LOPÉZ YAGÜES, Verónica. La prueba de reconocimiento judicial en el proceso civil. Madri: La Ley, 2005. LOR, Encarnacion Alfonso. Súmula vinculante e repercussão geral: novos institutos de direito processual constitucional. São Paulo: RT, 2009. LORCA NAVARRETE, Antonio Maria. Derecho procesal organico. 2.ª ed. Madri: Tecnos, 1989. LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoría de la decisión judicial. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2008. LOTUFO, Renan. Código civil comentado. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2003. LOUTAYF RANEA, Roberto G. Condena en costas en el proceso civil. Buenos Aires: Depalma, 1998.

LUCENA, João Paulo. Comentários ao código de processo civil. V. 15. São Paulo: RT, 2000. ______. Natureza jurídica da jurisdição voluntária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Embargos à execução. São Paulo: Saraiva, 1996. LÜKE, Wolfgang. Zivilprozessrecht. 9.ª ed. Munique: C. H. Beck, 2006. LUISO, Francesco Paolo. Diritto processuale civile. Milão: Giuffrè, 1997. ______. Principio del contraditório ed efficacia della sentenza versi terzi. Milão: Giuffrè, 1981. ______. Sul concetto di “avante causa” dell’art. 2909 C.C. Rivista di Diritto Processuale. V. 37. Pádua: Cedam, 1982. ______. “Venir meno” della parte e sucessione nel processo. Rivista di Diritto Processuale. V. 38. Pádua: Cedam, 1983. LUNA, Everardo da Cunha. Abuso de direito. Rio de Janeiro: Forense, 1959. LUNELLI, Guilherme. Normas processuais e normas procedimentais: uma proposta de diferenciação para fins de competência legislativa. Revista de Processo. V. 224. São Paulo: RT, 2013. LUZ, Bernardino Lima. Concurso e cumulação de ações. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 36. Uberba: Vitória, 1982. LYON-CAEN, Charles Léon; RENAULT, commercial. 10.ª ed. Paris: LGDJ, 1910.

Louis. Manuel

de

droit

LYRA FILHO, Roberto. Cota nos autos. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 13. Rio de Janeiro: Borsói, s/e. MACEDO, Alexander dos Santos. Da querela nullitatis – sua subsistência no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1988. MACEDO, Elaine Harzheim. Jurisdição e processo – crítica história e perspectivas para o terceiro milênio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. ______. Penhora on line: uma proposta de concretização da jurisdição executiva. SANTOS, Ernane Fidélis. WAMBIER, Luiz Rodrigues. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2007. MACEDO, Elaine Harzheim; DUTRA, Fernanda Arruda. A sentença condenatória no movimento do sincretismo do processo. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. V. 51. Porto Alegre: Síntese, 2008.

MACEDO, Elaine Harzheim; VIAFORE, Daniele. A decisão monocrática e a numerosidade no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPodium, 2015. MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi Medeiros. Ônus da prova e sua dinamização. Salvador: JusPodium, 2014. ______. Obrigatoriedade da denunciação da lide e os novos aportes teóricos para sua compreensão: uma análise do atual e do novo CPC. Revista de Processo. V. 225. São Paulo: RT, 2013. MACÊDO, Marcus Paulo Queiroz. O litisconsórcio entre Ministérios Públicos e os fundos previstos no art. 13 da Lei 7.347/1985. Revista de Processo. V. 172 São Paulo: RT, 2009. MACEDO, Ronaldo Porto. Prova dos atos jurídicos. Revista de Processo. V. 16. São Paulo: RT, 1979. MACEDO, Sílvio de. Intérprete. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 45. São Paulo: Saraiva, 1977. MACHADO, Antonio Cláudio da Costa. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. ______. Tutela antecipada. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998. ______. A reforma do código de processo civil interpretada. São Paulo: Saraiva, 1995. ______. Jurisdição voluntária, jurisdição e lide. Revista de processo. V. 37. São Paulo: RT, 1985. MACHADO, António Montalvão. O dispositivo e os poderes do tribunal à luz do novo código de processo civil. 2.ª ed. Coimbra: Almedina, 2001. MACHADO, Daniel Carneiro. A coisa julgada inconstitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. MACHADO, Fábio Cardoso. AMARAL, Guilherme Rizzo (organizadores). Polêmica sobre a ação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. MACHADO, Fábio Guedes de Paula. O Ministério Público na ação rescisória. Revista Jurídica. V. 197. Porto Alegre: Síntese, 1994. MACHADO, Hugo de Brito. A nova lei do mandado de segurança. Revista Dialética de Direito Processual. V. 79. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009. MACHADO, Marcelo Pacheco. Incerteza e processo. São Paulo: Saraiva, 2013.

______. Ônus estático, ônus dinâmico e inversão do ônus da prova: análise crítica do projeto de novo código de processo civil. Revista do Processo. V. 208. São Paulo: RT, 2012. MACHADO, Maria Olívia Rodrigues. Homologação estrangeira. São Paulo: SRS, 2008.

de

sentença

MACHADO, Milton Paulo. Do pedido no processo civil. Porto Alegre: Fabris, 1992. MACHADO SCHIAFFINO, Carlos A. Pruebas periciales. Buenos Aires: La Roca, 1989. MACIEL, Adhemar Ferreira. Observações sobre a liminar no mandado de segurança. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Mandados de segurança e de injunção. São Paulo: Saraiva, 1990. ______. Amicus curiae – um instituto democrático. Revista da Ajuris. V. 87. Porto Alegre: s/e, 2002. MACIEL, Taline Dias. Resquícios do civilismo no moderno direito processual civil. Revista de Processo. V. 47. São Paulo: RT, 1987. MADALENA, Pedro. Embargos de terceiro – Sucumbência – Inexistência de culpa do credor. Revista dos Tribunais. V. 517. São Paulo: RT, 1978. MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo de conhecimento & cognição. 1.ª ed. 3.ª Reimpressão. Curitiba: Juruá, 2011. MADRID, Daniela Martins. Reestudo da citação como pressuposto processual. Revista Dialética de Direito Processual. V. 47. São Paulo: Oliveira Rocha, 2007. MAGALHÃES, José Carlos de. Competência internacional do juiz brasileiro e denegação de Justiça. Revista dos Tribunais. V. 630. São Paulo: RT, 1988. MAGALHÃES E GUERRA, Marcel Vitor de. Art. 88 – Competência internacional e cláusulas de eleição de foro: necessidade de quebra do critério right not to be sued abroad recentemente estabelecido pelo STJ no REsp 804.306 como regra fixa de hermenêutica. Revista da Ajuris. V. 117. Porto Alegre: s/e, 2010. MAGGIO, Marcelo Paulo. Condições da ação. 2.ª ed. Curitiba: Juruá, 2007. ______. Ponderações sobre a legitimidade ad causam do Ministério Público frente aos interesses individuais homogêneos. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 36. Curitiba: Genesis, 2005. MAGNO, Giuseppe. Il minore come soggetto processuale. Milão: Giuffrè, 2001.

MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Ação anulatória. São Paulo: RT, 1999. ______. Recurso ordinário constitucional. São Paulo: PUC/SP, 2004. MAIA, Antônio Carlos Cavalcanti. O litisconsórcio superveniente no novo código de processo civil. Revista de Processo. V. 7/8. São Paulo: RT, 1977. MAIA, Valter Ferreira. Litigância de má-fé no código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. MAIA JÚNIOR, Mairan G. Revogabilidade das medidas cautelares. Revista de Processo. V. 69. São Paulo: RT, 1993. MAIDAME, Márcio Manoel. Impenhorabilidade e direitos do credor. Curitiba: Juruá, 2007. ______. Algumas digressões sobre a origem e a natureza jurídica da multa por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 14, parágrafo único, do CPC). Revista de Processo. V. 211. São Paulo: RT, 2012. MAJADAS, Márcia Fratari. Sentença civil: motivação. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 22. Porto Alegre: Síntese, 2003. MALACHINI, Edson Ribas. Nulidades no processo civil. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 12. Uberaba: Vitória, 1977. ______. Do julgamento conforme o estado do processo. Revista de Processo. V. 6. São Paulo: RT, 1977. ______. As nulidades e o art. 243, 2.ª parte, do Código de Processo Civil. Revista Brasileira de Direito Processual Civil. V. 27. Uberaba: Vitória, 1981. ______. Responsabilidade civil do Estado e denunciação da lide. Revista de Processo. V. 41. São Paulo: RT, 1986. ______. A perpetuatio jurisdictionis e o desmembramento comarca. Revista de Processo. V. 47. São Paulo: RT, 1987.

de

______. Da conversibilidade de um processo em outro, por emenda à petição inicial. Revista de Processo. V. 54. São Paulo: RT, 1989. ______. A Constituição federal e a legislação concorrente dos Estados e do Distrito Federal em matéria de procedimentos. MARINONI, Luiz Guilherme. O processo civil contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994. ______. Efetividade do processo e tutela antecipatória. Jurisprudência Brasileira. V. 168. Curitiba: Juruá, 1993. ______. Seguro, resseguro, litisconsórcio e denunciação da lide. Revista de Processo. V. 81. São Paulo: RT, 1996.

______. Cessação da eficácia da medida cautelar e extinção do processo. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 1. Curitiba: Genesis, 1996. ______. As ações (e sentenças) condenatórias, mandamentais e executivas. Revista de Processo. V. 125. São Paulo: RT, 2005. ______. As ações (e sentenças) condenatórias, mandamentais e executivas. COSTA, Eduardo José da Fonseca. MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria quinária da ação – Estudos em homenagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu falecimento. Salvador: Pódium, 2010. MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco. La litispendencia. Barcelona: Jose Maria Bosch Editor, 1999. MALIZIA, Roberto. Convenio de honorarios y pacto de cuota litis. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2012. MALLET, Estevão. Notas sobre o problema da chamada “decisãosurpresa”. Revista de Processo. V. 233. São Paulo: RT, 2014. MALUF, Carlos Alberto Dabus. A transação ano direito civil e no processo civil. 2.ª ed. São Paulo, Saraiva, 2002. ______. Cumulação de ações no processo civil. Revista de Processo. V. 17. São Paulo: RT, 1980. MAMEDE, Gladston. Gramática translingüística do processo. Revista do Processo. V. 63. São Paulo: RT, 1991. MANCINI, Pasquale Stanislao. PISANELLI, Giuseppe. SCIALOJA, Antonio. Commentario del Codice di Procedura Civile per gli Stati Sardi. Turim: UTET, 1857. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A resolução dos conflitos e a função judicial. São Paulo: RT, 2009. ______. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. São Paulo: RT, 1999. ______. Recurso extraordinário e recurso especial. 7.ª ed. São Paulo: RT, 2001. ______. Ação civil pública. 9.ª ed. São Paulo: RT, 2004. ______. Ação popular. 6.ª ed. São Paulo: RT, 2008. ______. Jurisdição coletiva e coisa julgada (teoria geral das ações coletivas). São Paulo: RT, 2006. MANDRIOLI, Crisanto. Diritto Giappichelli, 2007.

processuale

civile.

19.ª

ed.

Turim:

______. Corso di diritto processuale civile. Turim: Giappichelli, 1975. ______. Premesse generali allo studio della rappresentanza nel processo civile. Milão: Giuffrè, 1957. ______. La rappresentanza nel processo civile. Turim: Utet, 1959. ______. Delle parti e dei defensori. ALLORIO, Enrico. Commentario del codice di procedura civile. V. 1. T. 2. Turim: UTET, 1973. ______. Sulla correlazione necessária tra condanna ed esequibilità forzata. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 30. Milão: Giuffrè, 1976. ______. Reflessioni in tema di petitum e di causa petendi. Rivista di Diritto Processuale. V. 34. Pádua: Cedam, 1984. ______. Presupposti processuali. Novissimo Digesto Italiano. V. 13. Turim: UTET, 1968. MANGONE, Kátia Aparecida. A garantia constitucional do contraditório e sua aplicação no direito processual civil. Revista de Processo. V. 182. São Paulo: RT, 2010. MANSO, Manoel da Costa. O processo na segunda instância. São Paulo: Saraiva, 1923. MANZANO, Luís Fernando de Moraes. Prova pericial. São Paulo: Atlas, 2011. MARANHÃO, Clayton. A consagração da teoria quinária no direito positivo brasileiro: nota breve ao artigo 14, inciso V, parágrafo único, do CPC, na redação dada pela Lei n.º 10.352/2001. COSTA, Eduardo José da Fonseca. MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria quinária da ação – Estudos em homenagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu falecimento. Salvador: Pódium, 2010. MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita. Rio de Janeiro: Forense, 1996. MARCATO, Ana Cândida Menezes. O princípio do duplo grau de jurisdição e a reforma do código de processo civil. São Paulo: Atlas, 2006. ______. Ação popular e ação civil pública: espécies do mesmo gênero? Revista Dialética de Direito Processual. V. 27. São Paulo: Oliveira Rocha, 2005. MARCATO, Antonio Carlos. O processo monitório brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1998. ______. Prorrogação da competência. Revista de Processo. V. 65. São Paulo: RT, 1992.

______. Breves considerações sobre jurisdição e competência. Revista de Processo. V. 66. São Paulo: RT, 1992. ______. Preclusões: limitação ao contraditório? Revista de Processo. V. 17. São Paulo: RT, 1980. MARELLI, Fabio. La trattazione della causa nel regime delle preclusioni. Pádua: Cedam, 1996. MARIANO DA ROCHA, Raquel Heck. Preclusão no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006. ______. Tutela inibitória (individual e coletiva). 3.ª ed. São Paulo: RT, 2003. ______. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. São Paulo: RT, 1997. ______. Efetividade do processo e tutela de urgência. Porto Alegre: Fabris, 1994. ______. Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: RT, 1992. ______. Coisa julgada inconstitucional. São Paulo: RT, 2008. ______. A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. São Paulo: Malheiros, 1995. ______. Sobre o assistente litisconsorcial. Revista de Processo. V. 58. São Paulo: RT, 1990. ______. Eficácia vinculante: ênfase à ratio decidendi e à força obrigatória dos precedentes. Revista de Processo. V. 184. São Paulo: RT, 2010. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao código de processo civil. V. 5. São Paulo: RT, 2005. ______. Manual do processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2001. MARINS, Graciela Iurk. Produção antecipada de prova. São Paulo: RT, 2004. MARINS, Victor A. A. Bomfim. Tutela cautelar. Curitiba: Juruá, 1996. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 12. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2004. MARIZ DE OLIVEIRA, Antônio Cláudio. Embargos do devedor. São Paulo: José Bushatsky, 1977.

MARIZ DE OLIVEIRA JÚNIOR, Waldemar. Curso de direito processual civil. São Paulo: RT, 1971. ______. Jurisdição. Digesto de Processo. V. 3. Rio de Janeiro: Forense, 1985. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965. ______. Instituições de direito processual civil. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. ______. Manual de direito processual civil. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. A reforma do Poder Judiciário. São Paulo: Saraiva, 1979. ______. Ensaio sobre a jurisdição voluntária. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1959. ______. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1962. ______. História do processo civil brasileiro. O direito processual em São Paulo. São Paulo: Saraiva, 1977. MARQUER, J. P. Remédio. Curso de processo executivo comum em face do Código revisto. Coimbra: Almedina, 2000. MARTÍN CONTRERAS, Luis. La extensión de efectos de uma sentencia a terceros. Granada: Comares, 2010. MARTINETTO, Giuseppe. Della nullità degli atti. ALLORIO, Enrico. Commentario del codice di procedura civile. V. 1. T. 2. Turim: UTET, 1973. ______. Il P.M. nel processo civile e la condanna nelle spese giudiziali. Rivista di Diritto Processuale. V. 8. Pádua: Cedam, 1953. MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. Atualizado por Carlos Henrique Abrão. 29.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ______. Comentários à lei das sociedades anônimas. Rio de Janeiro: Forense, 1978. ______. Títulos de crédito. Atualizado por Joaquim Penalva Santos. 14.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. MARTINS, Fernando Dal Bo. A eficácia territorial da sentença no processo coletivo. Revista de Processo. V. 219. São Paulo: RT, 2013. MARTINS, Francisco Peçanha. Exame do art. 557 do Código de Processo Civil (um incitamento à reflexão e ao debate). Revista de Processo. V. 102. São Paulo: RT, 2001.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2001. MARTINS, Ives Gandra da Silva. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2001. MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do juiz no processo civil. São Paulo: Dialética, 2004. ______, Princípio da isonomia e tratamento desigual às partes no processo civil. Revista Dialética de Direito Processual. V. 6. São Paulo: Oliveira Rocha, 2003. MARTINS, Pedro Baptista. Comentários ao código de processo civil. V. 1 e V. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1940. ______. O abuso do direito e o ato ilícito. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940. ______. Recursos e processos da competência dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 1957. MARTINS, Pedro Antonio Batista. Anotações sobre a arbitragem no Brasil e o projeto de lei do Senado 78/92. Revista de Processo. V. 77. São Paulo: RT, 1995. MARTINS, Renato Castro Teixeira. O parcelamento do art. 745-A do CPC, no cumprimento de sentença. BRUSCHI, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sérgio. Execução civil e cumprimento da sentença. V. 3. São Paulo:Método, 2009. MARTINS, Ricardo Marcondes. Mandado de segurança e controle jurisdicional da função pública. Revista de Processo. V. 163. São Paulo: RT, 2008. MARTINS, Sandro Gilbert. Exceções rituais. Revista de Processo. V. 132. São Paulo: RT, 2006. MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo código civil. V. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2003. MARTINS FILHO, Marcos Simões. Art. 745-A do CPC: “favor legal” à custa do credor? Revista de Processo. V. 170. São Paulo: RT, 2009. MASAGÃO, Mário. Em face da Constituição Federal, não existe, no Brasil, o contencioso administrativo. São Paulo: Estado de São Paulo, 1927. MASSARI, Alberto. Ispezione giudiziale. Novissimo Digesto Italiano. V. 9. Turim: UTET, 1968. MATTEI, Ugo. Tutela inibitoria e tutela risarcitoria. Milão: Giuffrè, 1987. MATTIETTO, Leonardo. A prescrição à luz da Lei n.º 11.280/2006. Revista Dialética de Direito Processual. V. 42. São Paulo: Oliveira Rocha, 2006.

MATTIROLO, Luigi. Trattato di diritto giudiziario civile italiano. 5.ª ed. Turim: Fratelli Bocca, 1901. MATOS PEIXOTO, José Carlos. Limite temporal da lei. Revista dos Tribunais. V. 173. São Paulo: RT, 1948. MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Da iniciativa probatória do juiz no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. ______. O princípio do devido processo legal revisitado. Revista de Processo. V. 120. São Paulo: RT, 2005. ______. O princípio da adequação do processo na visão de Galeno Lacerda. Revista de Processo. V. 226. São Paulo: RT, 2013. MAURÍCIO, Ubiratan do Couto. Assistência simples no direito processual civil. São Paulo: RT, 1983. MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales. Buenos Aires: Astrea, 1985. ______. Notificaciones procesales. 2.ª ed. Buenos Aires: Astrea, 2000. ______. Perención de la instancia en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea, 1991. MAZZA, Oliviero. Il garantismo al tempo del giusto processo. Milão: Giuffrè, 2011. MAZZARELLA, Ferdinando. Analisi del giudizio civile di cassazione. 3.ª ed. Pádua: Cedam, 2000. MAZZARELLA, Giuseppe. Appunti sul fatto notorio. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 9. Pádua: Cedam, 1934. MAZZEI, Rodrigo. Mandado de injunção. DIDIER JÚNIOR, Fredie (org.). Ações constitucionais. Salvador: JusPodium, 2006. MAZZEI, Rodrigo. Mandado de injunção coletivo: viabilidade frente aos (falsos) dogmas. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 39. Curitiba: Genesis, 2006. MAZZILLI, Hugo Nigro. O acesso à Justiça e o Ministério Público. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. A defesa dos interesses difusos em juízo. 3.ª ed. São Paulo: RT, 1991. ______. Regime jurídico do Ministério Público. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995. ______. Questões atuais de Ministério Público. Revista Jurídica. V. 199. Porto Alegre: Síntese, 1994.

______. Ministério Público e cidadania. Revista Jurídica. V. 264. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 1999. ______. Aspectos polêmicos da ação civil pública. Revista Jurídica. V. 333. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2005. ______. A legitimidade do Ministério Público para a ação revocatória da Lei nº 11.101/05. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 38. Porto Alegre: Síntese, 2005. MEDEIROS, Hortêncio Catunda de. Esquema de teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Renovar, 1991. MEDEIROS, Maria Lúcia L. C. de. A revelia sob o aspecto da instrumentalidade. São Paulo: RT, 2003. ______. Execução e embargos à execução. Revista de Processo. V. 84. São Paulo: RT, 1996. ______. A revelia e a antecipação de tutela. Revista de Processo. V. 113. São Paulo: RT, 2004. ______. Considerações sobre o deferimento, a emenda e o indeferimento liminar da petição inicial, e o que as Leis 11.277/2006 e 11.280/2006 introduziram de novidade quanto ao tema. Revista de Processo. V. 136. São Paulo: RT, 2006. MÉDICE, Sérgio de Oliveira. Revisão criminal. São Paulo: RT, 1998. MEDINA, Damares. Amicus curiae – amigo da corte ou amigo da parte? São Paulo: Saraiva, 2010. MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios alternativos de solução de conflitos. Porto Alegre: Fabris, 2004. MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil – princípios fundamentais. São Paulo: RT, 2002. ______. Possibilidade jurídica do pedido e mérito. Revista de Processo. V. 93. São Paulo: RT, 1999. ______. Chamamento ao processo. Revista de Processo. V. 95. São Paulo: RT, 1999. ______. O art. 795 do CPC. Revista de Processo. V. 88. São Paulo: RT, 1988. MEDINA, José Miguel Garcia. ARAÚJO, Fábio Caldas de. Mandado de segurança individual e coletivo. São Paulo: RT, 2009. MEDIDA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: RT, 2009.

MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. A conexão no código de processo civil. Revista dos Tribunais. V. 516. São Paulo: RT, 1978. ______. Sentença emprestada: uma nova figura processual. Revista de Processo. V. 135. São Paulo: RT, 2006. ______. A conexão de causas no processo civil. Revista de Processo. V. 109. São Paulo: RT, 2003. ______. Aspectos da ação civil pública. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 54. Uberaba: Forense, 1987. MELE, Vittorio. La responsabilità disciplinare dei magistrati. Milão: Giuffrè, 1987. MEIRA, José de Castro. Notas sobre o conceito de processo. Revista da Ajuris. V. 23. Porto Alegre: s/e, 1981. MEIRELES, Edilton. A citação da doutrina nas decisões judiciais do direito comparado. Revista de Processo. V. 206. São Paulo: RT, 2012. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995. ______. Direito municipal brasileiro. 12.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. ______. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas corpus. 12.ª ed. São Paulo: RT, 1989. MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais. 34.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012. MELLO, Alexandre. Regime financeiro do processo civil brasileiro. Tese. Porto Alegre: PUC/RS, 2009. MELLO, André Luís Camargo. Reflexões sobre a prescrição civil à luz da Lei n.º 11.280/2006. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 16. Porto Alegre: Magister, 2007. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 11.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. ______. Discricionariedade e controle jurisdicional. São Paulo: Malheiros, 1992. MELLO, Joaquim Bandeira de. Da execução. Revista de Processo. V. 3. São Paulo: RT, 1976. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico (plano da existência). 11.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. ______. Teoria do fato jurídico (plano da validade). São Paulo: Saraiva, 1995.

______. Da ação como objeto litigioso no processo civil. COSTA, Eduardo José da Fonseca. MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria quinária da ação – Estudos em homenagem a Pontes de Miranda nos 30 anos do seu falecimento. Salvador: Pódium, 2010. MELLO, Rogério Licastro Torres de. O responsável executivo secundário. São Paulo: Quartier Latin, 2006. ______. A inversão do ônus da prova nas ações de consumo. Revista de Processo. V. 157. São Paulo: RT, 2008. MELLO FILHO, José Celso de. A tutela judicial da liberdade. Revista dos Tribunais. V. 526. São Paulo: RT, 1979. MENCHINI, Sergio. I limiti oggettivi del giudicato civile. Milão: Giuffrè, 1987. ______. Nuove forme di tutela e nuovo modi di resoluzione delle controverse: verso il superamento della necessità dell’accertamento con autorità di giudicato.Rivista di Diritto Processuale. V. 61. Pádua: Cedam, 2006. MELO, Gustavo de Medeiros. O princípio da fungibilidade no sistema de tutelas de urgência: um departamento do processo civil ainda carante de tratamento adequado. Revista de Processo. V. 167. São Paulo: RT, 2009. MELO, Luiz Pereira. Requisitos essenciais da sentença. Revista de Processo. V. 11/12. São Paulo: RT, 1978. MELO E SILVA, Nanci de. Da citação no processo civil. Belo Horizonte: Del Reym 1996. MELO FILHO, Álvaro. Ação processual desportiva na Constituição. Revista Forense. V. 304. Rio de Janeiro: Forense, 1988.

nova

MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. A competência cível da Justiça Federal. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2006. ______. Sentença, liquidação e execução nos processos coletivos para a tutela dos direitos individuais homogêneos. SANTOS, Ernane Fidélis. WAMBIER, Luiz Rodrigues. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theorodo Júnior. São Paulo: RT, 2007. ______. O acesso à Justiça e as condições da ação. Revista de Processo. V. 174. São Paulo: RT, 2009. MENDES, Armindo Ribeiro. Recursos em processo civil. Lisboa: Lex, 1994. MENDES, Francisco de Assis Filgueiras. Princípios gerais do direito de ação e do modo do seu exercício. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 3. Curitiba: Genesis, 1996.

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle abstrato de constitucionalidade: ADI, ADC e ADO. São Paulo: Saraiva, 2012. ______. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996. ______. Controle de constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1990. MENDES, João. Sustação de protesto cautelar. Justitia. V. 65. São Paulo: s/e, 1965.

através

do

processo

MENDES JÚNIOR, Manoel de Souza. O momento para a inversão do ônus da prova com fundamento no código de defesa do consumidor. Revista de Processo. V. 114. São Paulo: RT, 2004. MENDONÇA, José. A prova civil. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1940. MENDONÇA, Rachel Pinheiro de Andrade. Provas ilícitas: limites à licitude probatória. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. MENDONÇA, Ricardo Magalhães de. Efeitos da sentença da ação principal em face do litisdenunciado (possível condenação direta?). Revista de Processo. V. 204. São Paulo: RT, 2012. MENDONÇA JÚNIOR, Deslomar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. ______. Agravo interno. São Paulo: RT, 2009. MENÉTREY, Séverine. L’amicus curiae, vers un principe commun de droit procédural? Paris: Dalloz, 2010. MENESTRINA, Francesco. La Reimpressão. Milão: Giuffrè, 1963.

prejudiciale

nel

processo

civile.

MERCADER, Amílcar A. La accion – su naturaleza dentro del orden jurídico. Buenos Aires: Depalma, 1944. ______. El pacto de cuota litis en la República Argentina. Estudios de derecho procesal. La Plata: Platense, 1964. MERLIN, Elena. Compensazione e processo. V. 1. Milão: Giuffrè, 1991. V. 2. Milão: Giuffrè, 1994. MERLIN, M. Recueil alphabétique des questions de droit. 4.ª ed. Paris: Remoissenet, 1828. MERRYMAN, John Henry. PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. The civil law tradition. Stanford: Stanford University Press, 2007. MESQUITA, Eduardo Melo de. As tutelas cautelar e antecipada. São Paulo: RT, 2002.

______. As tutelas de urgência na execução civil. LOPES, João Batista; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Execução civil (aspectos polêmicos). São Paulo: Dialética, 2005. MESQUITA, Gil Ferreira de. Princípios do contraditório e da ampla defesa no processo civil brasileiro. São Paulo: Juarez Oliveira, 2003. MESQUITA, Miguel. Apreensão de bens em processo executivo e oposição de terceiro. Coimbra: Almedina, 1998. MESSINA, Giuseppe. Contributo alla dottrina della confessione. Scritii Giuridici. V. 3. Milão: Giuffrè, 1948. MESTRE, Jacques; PUTMAN, Emmanuel; BILLIAU, Marc. Droit spécial des süretes réelles. GUESTIN, Jaques. Traité de droit civil. Paris: LGDJ, 1996. MICHELET, Elisabeth. La règle du non-cumul du possessoire et du pétitoire. Paris: LGDJ, 1973. MICHELI, Gian Antonio. Corso di diritto processuale civile. Milão: Giuffrè, 1959. ______. L’onere della prove. Reimpressão. Nápoles: Jovene, 1966. ______. Esecuzione forzata. 2.ª ed. Bolonha-Roma: Zanichelli-Il Foro Italiano, 1977. ______. Rinuncia alla pretesa e riconoscimento della pretesa nella dottrina italiana. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 14. Pádua: Cedam, 1937. ______. Sospenzione, interruzione e estinzione del processo. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 19. Pádua: Cedam, 1942. ______. Per una revisione della nozione di giurisdizione volontaria. Rivista di Diritto Processuale. V. 2. Pádua: Cedam, 1947. ______. Forma e sostanza nella giurisdizione volontaria. Rivista di Diritto Processuale. V. 2. Pádua: Cedam, 1947. ______. Giurisdizione e azione (premesse critiche allo studio dell’azione nel processo civile). Rivista di Diritto Processuale. V. 11. Pádua: Cedam, 1956. ______. Considerazioni sulla legittimazione ad agire. Rivista di Diritto Processuale. V. 15. Pádua: Cedam, 1960. ______. Jura novit curia. Rivista di Diritto Processuale. V. 16. Pádua: Cedam, 1961. ______. Teoria geral da prova. Revista de Processo. V. 3. São Paulo: RT, 1983. MICHELI, Gian Antonio; TARUFFO, Michele. A prova. Revista de Processo. V. 16. São Paulo: RT, 1979.

MIKALEF-TOUDIC, Véronique. Le Ministère Public, partie principale dans le procés civil. Aix-en-Provence: Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2006. MILARÉ, Édis. O Ministério Público e a insolvência civil. Revista de Processo. V. 25. São Paulo: RT, 1982. MILLAR, Robert Wyness. Los principios formativos del procedimiento civil. Trad. Catalina Grossmann. Buenos Aires: Ediar, 1945. MILHOMENS, Jônatas. Das exceções. Rio de Janeiro: Forense, 1988. ______. Do procedimento sumaríssimo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. ______. Da intervenção de terceiros. Rio de Janeiro: Forense, 1985. ______. A prova no processo. Rio de Janeiro: Forense, 1982. ______. Dos prazos e do tempo no código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979. ______. A presunção de boa-fé no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961. ______. Teoria e prática do despacho saneador. Rio de Janeiro: Forense, 1958. ______. Processo das diligências judiciais. Curitiba: Guaíra, s/d. MILHORANZA, Mariângela. O tempo dos atos processuais: uma análise da categoria tempo no fenômeno processual. Revista de Processo. V. 161. São Paulo: RT, 2008. MILMAN, Fábio. Improbidade processual – comportamento das partes e dos seus procuradores no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. MINHOTO JÚNIOR, Alcebíades da Silva. Teoria e prática da ação popular constitucional. São Paulo: RT, 1985. MINIATO, Lionel. Le principe du contradictoire en droit processuel. Paris: LGDJ, 2008. MINOLI, Eugenio. L’acquiescenza nel processo civile. Milão: Francesco Vallardi, 1942. ______. Struttura della notificazione processuale civile. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 13. Pádua: Cedam, 1936. ______. La notificazione processuale civile ed il suo oggetto. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 14. Pádua: Cedam, 1937. ______. Considerazioni sul giuramento della parte (valori umani e politica legislativa). Rivista di Diritto Processuale. V. 7. Pádua: Cedam, 1952.

MIRABELLI, Giuseppe. Contratto speciale. Nápoles: Eugenio Marghieri, 1894. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 1991. MIRANDA, Gilson Delgado. Procedimento sumário. São Paulo: RT, 2000. MIRANDA, Julián Eduardo. El juicio arbitral. Montevideo: Talleres Graficos del Estado, 1916. MIRANDA, Vicente. Poderes do juiz no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993. ______. Embargos de declaração no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1980. MIRANDA, Vicente Chermont de. Chamamento à autoria. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 8. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. 2.ª ed. Barcelona: J. M. Bosch, 2004. MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. O caráter interdital da tutela antecipada. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. MIRANDA GUIMARÃES, Marco Antônio. Ação cautelar inominada. 6.ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Juizados especiais cíveis entre o autoritarismo e o garantismo. Revista de Processo. V. 165. São Paulo: RT, 2008. MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela – da tutela cautelar à técnica antecipatória. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2014. ______. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2011. ______. Colaboração no processo civil como prêt-à-porter? Um convite ao diálogo para Lênio Streck. Revista de Processo. V. 194. São Paulo: RT, 2011. ______. O processualismo e a formação do Código Buzaid. Revista de Processo. V. 183. São Paulo: RT, 2010. ______. A multifuncionalidade do direito fundamental ao contraditório e a improcedência liminar (art. 285-A do CPC). Resposta à crítica de José Tesheiner. Revista de Processo. V. 144. São Paulo: RT, 2007. ______. Direito fundamental ao processo justo. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Magister, 2004. ______. A pretensão de condenação. Revista de Processo. V. 129. São Paulo: RT, 2005.

______. Notas sobre o art. 1.º do código de processo civil. Revista Jurídica. V. 299. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2002. ______. Por uma nova teoria geral da ação: as orientações unitárias e a orientação dualista da ação. Revista Genesis de Direito Processual Civil. Curitiba: Genesis, 2002. MOHR, Osmar. Competência e opção de procedimento nos juizados especiais cíveis. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 12. Curitiba: Genesis, 1999. MOITINHO DE ALMEIDA, L. P. Providências especificadas. Coimbra: Coimbra Editora, 1979.

cautelares

não

MOLFESE, Giuseppe. Il consulente técnico in materia civile. Pádua: Cedam, 2003. MOLINA PASQUEL, Roberto. Contempt of Court. México: Fondo de Cultura Econômica, 1954. MONACCIANI, Luigi. Azione e legittimazione. Milão: Giuffrè, 1951. MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. Comentários ao código de processo civil. V. 2. 9.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. ______. Sentença e coisa julgada – Exegese do código de processo civil. Rio de Janeiro: Aide, 1922. ______. Exegese do código de processo civil. V. 4. Rio de Janeiro: Aide, s/d. ______. O código de processo civil e a prova. Revista Forense. V. 176. Rio de Janeiro: Forense, 1958. ______. O julgamento conforme o estado do processo. Revista dos Tribunais. V. 502. São Paulo: RT, 1977. ______. Sobre o chamamento à autoria. Revista de Processo. V. 27. Porto Alegre: s/e, 1982. ______. Conexão e “tríplice identidade”. Revista da Ajuris. V. 28. Porto Alegre: s/e, 1983. ______. Direito à prova. Revista de Processo. V. 39. São Paulo: RT, 1985. ______. Hipoteca judiciária. Revista de Processo. V. 51. São Paulo: RT, 1988. ______. Preclusão (Processo Civil). OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Saneamento do processo – Estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Fabris, 1989.

______. Medidas cautelares innominadas. Revista Universitaria de Derecho Procesal. V. 4. Madri: Universidad Nacional de Educación a Distancia, 1990. ______. Procedimento: Formalismo e burocracia. Revista Forense. V. 358. Rio de Janeiro: Forense, 2002. ______. Hobbes, Montesquieu e a teoria da ação. Revista de Processo. V. 108. São Paulo: RT, 2002. ______. Regras de prova no Código Civil. Revista Forense. V. 376. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ______. O Estado de Direito e o direito de ação (a extensão do seu exercício). Revista Brasileira de Direito Processual. V. 59. Uberaba: Fórum, 2007. MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Primeiras aplicações do art. 285-A do CPC. Revista de Processo. V. 157. São Paulo: RT, 2008. MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de uma teoría cautelar. Lima (Peru): Comunidad, 2002. MONTAINS DE SÁ, Renato. Eficácia preclusiva da coisa julgada. São Paulo: Saraiva, 2011. MONTANARI, Massimo. L’efficacia delle sentenze non definitive su questioni preliminari di merito. Rivista di Diritto Processuale. V. 41. Pádua: Cedam, 1986. MONTE, Roberval Clementino Costa do. O processo civil na superior instância. Rio de Janeiro: Forense, 1979. MONTEIRO, André Luís. O regime das exceções no direito processual brasileiro: de mérito e processual, direta e indireta, dilatória e peremptória, exceção e objeção. Revista de Processo. V. 216. São Paulo: RT, 2013. MONTEIRO, João. Programa do curso de processo civil. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Jornal do Brasil, 1925. MONTEIRO, João Batista. O conceito de decisão. Revista de Processo. V. 23. São Paulo: RT, 1981. MONTEIRO FILHO, Ralpho Waldo de Barros. Negócio jurídico – vícios sociais. Curitiba: Juruá, 2005. MONTEIRO NETO, Nelson. Técnica da preclusão. Revista Dialética de Direito Processual. V. 77. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009. MONTELEONE, Girolamo. Diritto processuale civile. Pádua: Cedam, 1994. ______. I limiti soggetivi del giudicato civile. Pádua: Cedam, 1978.

______. Condanna civile e titoli esecutivi. Rivista di Diritto Processuale. V. 45. Pádua: Cedam, 1990. ______. Recenti sviluppi nella dottrina dell’esecuzione forzata. Rivista di Diritto Processuale. V. 37. Pádua: Cedam, 1982. ______. Principi e ideologie del processo civile; impressioni di un “rivisionista”. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 57. Milão: Giuffrè, 2003. ______. Limiti alla prova di ufficio nel processo civile (cenni di diritto comparato e sul diritto comparato). Rivista di Diritto Processuale. V. 62. Pádua: Cedam, 2007. ______. Intorno al concetto di verità “materiale” o “oggettiva” nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 64. Pádua: Cedam, 2009. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. 4.ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. 4.ª ed. Madri: Thompson-Civitas, 2005. ______. La legitimacion en el proceso civil. Madri: Civitas, 2004. ______. La intervención adhesiva simple. Barcelona: Hispano-Europea, 1972. ______. Análisis critico de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Madri: Civitas, 1982. ______. Introducción al derecho procesal. 2.ª ed. Madri: Tecnos, 1999. ______. Il processo civile “sociale” come strumento di giustizia autoritaria. Rivista di Diritto Processuale. V. 49. Pádua: Cedam, 2004. MONTERO AROCA, Juan. FLORS-MATÍES, José. Tratado de recursos en el proceso civil. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2005. MONTESANO, Luigi. I provvedimenti d’urgenza nel processo civile. Nápoles: Jovene, 1955. ______. Sull’animus confitente e sulla teoria “oggetiva” confessione. Rivista di Diritto Processuale. V. 5. Pádua: Cedam, 1950.

della

______. Appunti sull’interesse ad agire in mero accertamento. Rivista di Diritto Processuale. V. 6. Pádua: Cedam, 1951. ______. Sull’efficacia probatoria dell’atto pubblico convertito in scrittura privata. Rivista di Diritto Processuale. V. 9. Pádua: Cedam, 1954. ______. Critica della teoria della condanna in futuro. Rivista di Diritto Processuale. V. 9. Pádua: Cedam, 1954.

______. Questione preliminare e sentenze parciali di merito. Rivista di Diritto Processuale. V. 24. Pádua: Cedam, 1969. ______. Le “prove atipiche” nelle “presunzioni” e negli “argomenti” del giudice civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 42. Pádua: Cedam, 1987. ______. Sul documento informático come rappresentazione meccanica nella prova civile e nella forma negoziale. Rivista di Diritto Processuale. V. 42. Pádua: Cedam, 1987. ______. Questioni e cause pregiudiziali nella cognize ordinaria del codice di procedura civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 43. Pádua: Cedam, 1988. ______. Limiti oggettivi di giudicati su negozi invalide. Rivista di Diritto Processuale. V. 46. Pádua: Cedam, 1991. ______. Il “giudicato penale sui fatti” come vincolo parziale all’assunzione e alla valutazione delle prove civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 48. Pádua: Cedam, 1993. ______. Strumentalità e superficialità della cognizione cautelare. Rivista di Diritto Processuale. V. 54. Pádua: Cedam, 1999. ______. La garanmzia constituzionale del contraddittorio e i giudizi civile di “terza via”. Rivista di Diritto Processuale. V. 55. Pádua: Cedam, 2000. MONTESANO, Luigi. ARIETA, Giovanni. Diritto processuale civile. 2.ª ed. Turim: Giappichelli, 1996. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23.ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. MORAES, Daniele Alves. Legitimidade ativa do Ministério Público nas ações coletivas para defesa dos interesses individuais homogêneos. Revista de Processo. V. 176. São Paulo: RT, 2009. MORAES, Denise Maria Rodríguez. A dinamização da regra de distribuição do ônus da prova como instrumento de busca da verdade e de efetivação da justiça.Revista de Processo. V. 226. São Paulo: RT, 2013. MORAES, Humberto Peña de. SILVA, José Fontenelle Teixeira da. Assistência judiciária: sua gênese, sua história e função protetiva do Estado. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1984. MORAES, Paulo Valério Dal Pai. O Ministério Público e a legitimidade para a defesa dos interesses coletivos decorrentes de questões tributárias de massa.Revista da Ajuris. V. 80. Porto Alegre: s/e, 2000. MORAES, Silvana Campos. Juizado especial de pequenas causas. São Paulo: RT, 1991. MORAES, Voltaire de Lima. Ação civil pública – alcance e limites da atividade jurisdicional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

______. Do chamamento ao processo. Revista da Ajuris. V. 44. Porto Alegre: s/e, 1987. MORAES E BARROS, Hamilton de. Comentários ao código de processo civil. V. 9. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. ______. As liminares do mandado de segurança. Rio de Janeiro: s/e, 1963. ______. Breves observações sobre o processo cautelar e sua disciplina no Código de Processo Civil de 1973. Revista Forense. V. 246. Rio de Janeiro: Forense, 1974. MORAIS, Dalton Santos. A atuação judicial criativa nas sociedades complexas e pluralistas contemporâneas sob parâmetros jurídicoconstitucionais. Revista de Processo. V. 180. São Paulo: RT, 2010. ______. A legitimidade passiva e a “defesa” do Poder Público na nova Lei do Mandado de Segurança – Lei 12.016/2009. Revista de Processo. V. 184. São Paulo: RT, 2010. MOREIRA, Alberto Camiña. O Barão de Mauá e a segurança do juízo para o oferecimento de embargos. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Execução civil – estudos em homenagem ao professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. ______. Parcelamento do art. 745-A: uma proposta do devedor. BRUSCHI, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sérgio. Execução civil e cumprimento da sentença. V. 3. São Paulo: Método, 2009. MOREIRA, Fernando Mil Homens. Observações sobre a eficácia probatória do e-mail no processo civil brasileiro. Revista de Processo. V. 193. São Paulo: RT, 2011. MOREIRA, Jairo Cruz. A intervenção do Ministério Públio no processo civil à luz da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. MOREIRA ALVES, José Carlos. Posse – estudo dogmático. V. 2. T. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1990. ______. O direito consuetudinário. Arquivos do Ministério da Justiça, V. 188. Brasília: Ministério da Justiça, 1996. ______. A parte geral do projeto de código civil no texto aprovado pela Câmara dos Deputados. A parte geral do projeto do Código Civil brasileiro (subsídios históricos para o novo código civil brasileiro). 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. MORALES H., Hernando. Curso de derecho procesal civil. Bogotá: Editorial ABC, 1973. MORAND-DEVILLIER, Jacqueline. Cours de droit administratif. 8.ª ed. Paris: Montchrestien, 2003.

MORATO, Francisco. Da carta testemunhável. São Paulo: Saraiva, 1923. ______. A oralidade. Revista Forense. V. 74. Rio de Janeiro: Forense, 1938. MOREIRA, Fernando Mil Homens. Observações sobre a eficácia probatória do e-mail no processo civil brasileiro. Revista de Processo. V. 193. São Paulo: RT, 2011. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Contencioso administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977. MOREL, René. Traité élémentaire de procédure civile. 2.ª ed. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1949. MORELLI, Gaetano. Il diritto processuale civile internazionale. Pádua: Cedam 1938. MORELLO, Aristotele. Sottoscrizione. Novissimo Digesto Italiano. V. 17. Turim: UTET, 1970. MORELLO, Augusto Mario. VALLEFÍN, Carlos A. El amparo. Régimen procesal. 3.ª ed. La Plata: Platense, 1998. MORTARA, Lodovico. Commentario del codice e delle leggi di procedura civile. 3.ª ed. Milão: Francesco Vallardi, 1905. MOSSET ITURRASPE, Jorge. Teoría general del contrato. 2.ª ed. Rosario: Obir, 1976. MOTA, Pedro Vieira. Sustação do protesto cambial. 6.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986. MOTTA, Cristina Reindolff da. Due process of Law. PORTO, Sérgio Gilberto. As garantias do cidadão no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. MOTTA FILHO, Manoel Fernando Thompson. Do cabimento da assistência no processo de execução. Revista de Processo. V. 43. São Paulo: RT, 1986. MOURA, Mário Aguiar. Embargos do devedor. 5.ª ed. São Paulo: Aide, 1986. ______. Promessa de compra e venda. Rio de Janeiro: Aide, 1985. ______. A causa de pedir na investigação de paternidade. Revista da Ajuris. V. 17. Porto Alegre: s/e, 1979. ______. As condições da ação em face da coisa julgada. Revista da Ajuris. V. 24. Porto Alegre: s/e, 1982. ______. Substituição processual. Revista de Processo. V. 47. São Paulo: RT, 1987.

MOURÃO, Luiz Eduardo Ribeiro. Coisa julgada. Belo Horizonte: Fórum, 2008. ______. Coisa julgada, condições da ação e a impossibilidade de repropositura da demanda. Revista Dialética de Direito Processual. V. 17. São Paulo: Oliveira Rocha, 2004. ______. Uma nova perspectiva para análise da coisa julgada forma. SANTOS, Ernane Fidélis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2007. ______. A coisa julgada e a atividade executiva. ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM, Eduardo; NERY JUNIOR, Nelson; MAZZEI, Rodrigo; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Direito civil e processo – Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: RT, 2008. MOUTA, Madson da Cunha. Ação: ausência de condição constatada no final do processo, carência de ação ou improcedência do pedido? Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 24. Porto Alegre: Síntese, 2003. MOUZALAS, Rinaldo. Delimitação do objeto litigioso do processo: análise das principais teorias difundidas no Brasil. Revista de Processo. V. 228. São Paulo: RT, 2014. ______. Sentença de improcedência: apresentação e análise dos principais argumentos favoráveis e contrários à sua executividade. Revista de Processo. V. 232. São Paulo: RT, 2014. MUKAI, Toshio. VASCONDELLOS E BENJAMIN, Antônio Hermen de. COELHO, Fábio Ulhoa. AMARAL JÚNIOR, Alberto. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. GRECO FILHO, Vicente. Comentários ao código de proteção do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991. MÜLLER, Jens. Partein als Zeugen. Frankfurt-sobre-o-Meno, Peter Lang, 1992. MUNIZ, Severino. Intervenção de terceiros no procedimento sumaríssimo. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 30. Uberaba: Vitória, 1980. MUÑOZ, Pedro Soares. Da intervenção de terceiros no novo código de processo civil. Estudos sobre o novo código de processo civil. Porto Alegre: Bels, 1974. MUÑOZI SABATÉ, Luis. Tratado de probática judicial. Barcelona: J. M. Bosch, 1992. MUÑOZ ROJAS, Tomas. El allanamiento a la pretension del demandante. Pamplona: Estudio General de Navarra, 1953. MUÑOZ SABATÉ, Luis. La prueba de la prestación mercantil – semiótica del debito e del pago. Madri: Editorial Hispano Europea, 1974.

MURITIBA, Sérgio. Ação executiva lato sensu e ação mandamental. São Paulo: RT, 2005. MUSSI, Breno Moreira. As condições da ação e a coisa julgada. Revista de processo. V. 45. São Paulo: RT, 1987. ______. Cartas precatórias, rogatórias e de ordem. Revista da Ajuris. V. 19. Porto Alegre: s/e, 1980. ______. Da legalidade da intimação pela imprensa particular nos juízos do interior. Revista da Ajuris. V. 16. Porto Alegre: s/e, 1979. MUSIELAK, Hans-Joachim. Grundkurz ZPO. 8.ª ed. Munique: C. H. Beck, 2005. ______. Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess. Berlim-Nova Iorque: Walter de Gruyter, 1975. NADER, Paulo. Curso de direito civil. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. NAGAO, Paulo Issamu. Do controle judicial da sentença arbitral. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à Justiça. São Paulo: RT, 1994. NANNI, Giovanni Ettore. A responsabilidade civil do juiz. São Paulo: Max Limonad, 1999. NARDELLI, Luiz Fernando. Inspeção judicial. São Paulo: LEUD, 2007. NASCIMENTO, Carlos Valder do. Coisa julgada inconstitucional. NASCIMENTO, Carlos Valder do. Coisa julgada inconstitucional. 3.ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003. NAVES, Cândido. Impulso processo e poderes do juiz. Belo Horizonte: s/e, 1949. ______. Limites à intervenção do juiz na direção do processo. Páginas processuais. Belo Horizonte: s/e, 1949. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009. ______. Ações probatórias autônomas. São Paulo: Saraiva, 2008. ______. Contra-ataque do réu: indevida confusão entre as diferentes espécies (reconvenção, pedido contraposto e ação dúplice). Revista Dialética de Direito Processual. V. 9. São Paulo: Oliveira Rocha, 2003. ______. Intervenção de terceiros e revelia. Revista Dialética de Direito Processual. V. 35. São Paulo: Oliveira Rocha, 2006.

NAZO, Georgette Nacarato. Contrato judicial. Revista dos Tribunais. V. 399. São Paulo: RT, 1969. NEGRO, Franco. La cauzione per le spese. Pádua: Cedam, 1954. NERY, Ana Luiza de Andrade. Compromisso de ajustamento de conduta. São Paulo: RT, 2010. NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6.ª ed. São Paulo: RT, 2004. ______. Princípios do processo na Constituição federal. 10.ª ed. São Paulo: RT, 2010. ______. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: RT, 1995. ______. Ônus da prova. Revista de Processo. V. 17. São Paulo: RT, 1980. ______. O benefício da dilatação do prazo para o Ministério Público no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo. V. 30. São Paulo: RT, 1983. ______. A ação civil pública. Revista da Ajuris. V. 31. Porto Alegre: s/e, 1984. ______. Intervenção do Ministério Público nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Revista de Processo. V. 46. São Paulo: RT, 1987. ______. A citação com hora certa e a contestação do curador especial. Revista da Ajuris. V. 47. Porto Alegre: s/e, 1989. ______. Considerações práticas sobre o processo cautelar. Revista de Processo. V. 53. São Paulo: RT, 1989. ______. Condições da ação. Revista de Processo. V. 64. São Paulo: RT, 1991. ______. A forma retida dos recursos especial e extraordinário – apontamentos sobre a Lei 9.756/98. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. NERY JUNIOR, Nelson.Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: RT, 1999. ______. O juiz natural no direito processual civil europeu. Revista de Processo. V. 101. São Paulo: RT, 2001.

comunitário

NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual em vigor. 4.ª ed. São Paulo: RT, 1999. ______. Código de processo civil comentado e legislação processual em vigor. 6.ª ed. São Paulo: RT, 2002. NERY, Rosa Maria de Andrade. Ação declaratória incidental. Revista de Processo. V. 57. São Paulo: RT, 1990.

NEVES, Celso. Comentários ao código de processo civil. V. 7. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. ______. Coisa julgada civil. São Paulo: RT, 1971. ______. Estrutura fundamental do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995. ______. Legitimação processual e a nova Constituição. Revista de Processo. V. 56. São Paulo: RT, 1989. ______. Binômio, trinômio ou quadrinômio? Revista dos Tribunais. V. 517. São Paulo: RT, 1978. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Competência no processo civil. São Paulo: Método, 2005. NEVES, Frederico Ricardo de Almeida. Agravo – nova sistemática. Recife: Bagaço, 1996. NEVES E CASTRO, Francisco Augusto das. Teoria das provas e suas aplicações atos civis. Atualização de Pontes de Miranda. Reimpressão. Campinas: Servanda, 2000. ______. Manual do processo civil ordinário em primeira instância. 2.ª ed. Coimbra: Livraria Acadêmica, 1901. NICOLETTI, Carlo A. La conciliazione nel processo civile. Milão: Giuffrè, 1963. NICÒTINA, Giuseppe. L’abuso nel processo civile. Roma: Aracne, 2005. ______. Istruzione preventiva nel codice di procedura civile. Milão: Giuffrè, 1979. ______. Istruzione preventiva. Enciclopedia del Diritto. V. 23. Milão: Giuffrè, 1973. NIESS, Pedro Henrique Távora. Teoria e prática do processo civil de conhecimento. São Paulo: Saraiva, 1989. NIEVA FENOLL, Jordi. La substitución procesal. Barcelona: Marcial Pons, 2004. ______. La cosa juzgada. Barcelona: Atelier, 2006. ______. Enjuiciamiento prima facie. Barcelona: Atelier, 2007. ______. La valoración de la prueba. Madri: Marcial Pons, 2010. NIKISCH, Arthur. Zivilprozessrecht. 2.ª ed. Tübingen: J. C. B. Mohr, 1952. ______. Der Streitgegenstand im Zivilprozess. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1935.

NOBILI, Massimo. Il principio del libero convencimento del giudice. Milão: Giuffrè, 1974. NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Ação possessória: indispensabilidade da citação do cônjuge da parte demandada. Revista de Processo. V. 67. São Paulo: RT, 1992. NOGUEIRA, Daniel Moura. A antecipação da tutela em face da incontrovérsia do parágrafo 6.º, do art. 273 do CPC. Porto Alegre: Fabris, 2007. ______. A prova sob o ponto de vista filosófico. Revista de Processo. V. 134. São Paulo: RT, 2006. NOGUEIRA, Gustavo Santana. Curso básico de processo civil. – teoria geral do processo. V. 1. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. ______. Do Amicus Curiae. Revista do Tribunal Regional da 1.ª Região. V. 16. Brasília: Departamento, 2004. NOGUEIRA, Paulo Henrique Pedrosa. Teoria da ação de direito material. Salvador: Juspodium, 2008. ______. O juízo de admissibilidade do processo e as condições da ação: uma releitura a partir da teoria da ação de direito material. Revista Dialética de Direito Processual. V. 76. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009. ______. Notas sobre a preclusão e venire contra factum proprium. Revista de Processo. V. 168. São Paulo: RT, 2009. NOGUEIRA, Tania Lis Tizzoni. A prova no direito do consumidor. Curitiba: Juruá, 1998. NOJIRI, Sérgio. O dever de fundamentar as decisões judiciais. São Paulo: RT, 1998. ______. Remessa ex officio – proibição da reformatio in pejus. Revista de Processo. V. 91. São Paulo: RT, 1998. NOLASCO, Rita Dias. Nova hipótese de fraude à execução – § 3.º do art. 615-A do CPC. ASSIS, Araken de; ARRUDA ALVIM, Eduardo; NERY JUNIOR, Nelson; MAZZEI, Rodrigo; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ALVIM, Thereza. Direito civil e processo – Estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. São Paulo: RT, 2008. NONATO, Orosimbo. Fraude contra credores (da ação pauliana). São Paulo: Jurídica e Universitária, 1969. NORMAND, Jacques. Le juge et le litige. Paris: LGDJ, 1965. NORONHA, Carlos Silveira. Sentença civil: perfil histórico-dogmático. São Paulo: RT, 1995.

______. Evolução histór ica da sentença no direito lusitano. Revista de Processo. V. 92. São Paulo: RT, 1998. ______. A causa de pedir na execução. Revista de Processo. V. 75. São Paulo: RT, 1994. NOWAK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional law. 8.ª ed. Saint Paul: West-Thompson, 2010. NUNES, Dierle. Novo enfoque para as tutelas diferenciadas no Brasil? Diferenciação procedimental a partir da diversidade de litigiosidades. Revista de Processo. V. 184. São Paulo: RT, 2010. NUNES, Jorge Amaury Maia. Segurança jurídica e súmula vinculante. São Paulo: Saraiva, 2010. NUNES, Luiz Antonio. Cognição judicial nas tutelas de urgência. São Paulo: Saraiva, 2000. NUNES, Marcelo Porpino. Agravo de instrumento preclusa. Revista de Processo. V. 78. São Paulo: RT, 1995.

de

matéria

______. A sentença do art. 795 do CPC. Revista de Processo. V. 72. São Paulo: RT, 1993. NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano; SCIORILLI, Marcelo. Mandado de segurança, mandado de injunção, ação civil pública, ação popular, habeas data. 2.ª ed. São Paulo: Verbatim, 2012. NUVOLONE, Pietro. Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino. Rivista di Diritto Processuale. V. 21. Pádua: Cedam, 1966. OLIANI, José Alexandre Manzano. Breves considerações sobre a admissibilidade de reconvenção à reconvenção no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo. V. 167. São Paulo: RT, 2009. OLIVEIRA, Allan Helber de. O réu na tutela antecipatória do código de processo civil. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. OLIVEIRA, Ana Lúcia Lucker Meirelles de. Litigância de má-fé. São Paulo: RT, 2000. OLIVEIRA, Bruno Silveira de. O juízo de identificação de demandas e de recursos no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2011. ______. Conexidade e efetividade processual. São Paulo: RT, 2007. ______. O duplo grau de jurisdição: princípio constitucional? Revista de Processo. V. 162. São Paulo: RT, 2008. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997. ______. Alienação da coisa litigiosa. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

______. Procedimento e ideologia no direito brasileiro atual. Revista da Ajuris. V. 33. Porto Alegre: s/e. 1985. ______. Considerações sobre a tutela cautelar. Revista da Ajuris. V. 37. Porto Alegre: s/e, 1986. ______. O juiz e o princípio do contraditório. Revista de Processo. V. 71. São Paulo: RT, 1993. ______. Alcance e natureza da tutela antecipatória. Revista da Ajuris. V. 66. Porto Alegre: s/e, 1996. ______. Garantia do contraditório. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: RT, 1999. ______. Problemas atuais da livre apreciação da prova. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Prova cível. Rio de Janeiro: Forense, 1999. ______. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista de Processo. V. 113. São Paulo: RT, 2004. ______. Formas de tutela jurisdicional no chamado processo de conhecimento. Revista de Processo. V. 100. São Paulo: RT, 2005. ______. Efetividade e tutela jurisdicional. MACHADO, Fábio Cardoso. AMARAL, Guilherme Rizzo (organizadores). Polêmica sobre a ação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. ______. Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em perspectiva dinâmica. Revista de Processo. V. 155. São Paulo: RT, 2008. ______. Processo civl brasileiro e codificação. Revista de Processo. V. 179. São Paulo: RT, 2010. ______. Presunções e ficções no direito probatório. Revista de Processo. V. 196. São Paulo: RT, 2011. ______. Escopo jurídico do processo. Revista de Processo. V. 203. São Paulo: RT, 2012. ______. Sentença arbitrária. Revista de Processo. V. 204. São Paulo: RT, 2012. ______. Tutela constitutiva e volta ao estado anterior. Revista de processo. V. 224. São Paulo: RT, 2013. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. V. 8. T. 3. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Sobre o conceito de jurisdição. Revista de Processo. V. 16. São Paulo: RT, 1979. ______. Condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido. Revista de processo. V. 46. São Paulo: RT, 1987.

OLIVEIRA, Euclides. Código civil comentado. V. 20. São Paulo: Atlas, 2004. OLIVEIRA, Evandro Carlos de. Multa no código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2011. OLIVEIRA, Flávio Luís de. A antecipação da tutela dos alimentos provisórios e provisionais cumulados à ação de investigação de paternidade. São Paulo: Malheiros, 1999. OLIVEIRA, Guilherme Peres de. Adaptabilidade judicial – a modificação do procedimento pelo juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2013. OLIVEIRA, José Anselmo de. Direito à jurisdição: organizacionais teóricas e políticas. Porto Alegre: Fabris, 2003.

implicações

OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. A dupla crise da pessoa jurídica. São Paulo: Saraiva, 1979. OLIVEIRA, José Lopes de. Despacho saneador. São Paulo: Sugestões Literárias, 1969. OLIVEIRA, José Sebastião de. O instituto da assistência nos seus aspectos históricos e dogmáticos no direito processual civil nacional e estrangeiro. Revista de Processo. V. 142. São Paulo: RT, 2006. OLIVEIRA, Marco Antonio Perez de. Concurso de demandas. Revista de Processo. V. 232. São Paulo: RT, 2014. OLIVEIRA, Pedro Miranda. Agravo interno e agravo regimental. São Paulo: RT, 2009. ______. A força das decisões judiciais. Revista de Processo. V. 216. São Paulo: RT, 2013. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Aspectos processuais da exceção de contrato não cumprido. Salvador: JusPodium, 2012. ______. O exercício da exceção de contrato não cumprido e a prescrição. Revista de Processo. V. 191. São Paulo: RT, 2011. ______. Notas sobre a decisão que acolhe a exceção substancial dilatória. Revista de Processo. V. 223. São Paulo: RT, 2013. OLIVEIRA, Swarai Cervone de. Poderes do juiz nas ações coletivas. São Paulo: Atlas, 2009. OLIVEIRA, Vallisley de Souza. Nulidade da sentença e o princípio da congruência. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. ______. Deveres éticos no processo. Revista Dialética de Direito Processual. V. 75. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009.

OLIVEIRA, Vivian von Hertwig Fernandes de. A distribuição do ônus da prova no processo civil brasileiro: a teoria da distribuição dinâmica. Revista de Processo. V. 231. São Paulo: RT, 2014. OLIVEIRA E CRUZ, João Claudino. Dos recursos no código de processo civil. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. ______. Do recurso de apelação (cível). Rio de Janeiro: Forense, 1950. OLIVEIRA FILHO, Cândido de. Curso de prática do processo. Rio de Janeiro: Livraria Editora Conselheiro Cândido de Oliveira, 1920. OLIVEIRA FILHO, João. Conexão. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 10. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. OLIVEIRA JÚNIOR, Waldemar Mariz de. Substituição processual. São Paulo: RT, 1971. ______. Jurisdição. Digesto de Processo. V. 3. Rio de Janeiro: Forense, 1985. OLIVEIRA NETO, Olavo. Conexão por prejudicialidade. São Paulo: RT, 1994. ______. A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada. São Paulo: RT, 2000. ______. Princípio da fundamentação das decisões judiciais. OLIVEIRA NETO, Olavo. LOPES, Maria Elisabeth de Castro. Princípios processuais civis na Constituição. São Paulo: Campus, 2008. OLIVIERI, Giuseppe. Giudice unico e giudice collegiale. Rivista di Diritto Processuale. V. 52. Pádua: Cedam, 1997. ______. Gli atti di parte nella fase introduttiva. Rivista di Diritto Processuale. V. 59. Pádua: Cedam, 2004. OKU, Enio Nakamura. Habeas corpus no processo civil brasileiro. Leme: JH Mizumo, 2007. ONÓFRIO, Fernando Jacques. Manual de honorários advocatícios. São Paulo: Saraiva, 1998. ORDOÑO ARTES, Carmen. La prueba de reconocimiento judicial en el proceso civil español. Madri: Montecorvo, 1987. ORICCHIO, Antonio. L’arbitrato. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1994. ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho procesal civil. 6.ª ed. Navarra: Thompson-Aranzadi, 2005. ______. La ejecución de condenas no dinerarias en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Madri: La Ley, 2005.

OSORIO ACOSTA, Ezequiel. Las medidas cautelares en el proceso civil español. Curitiba: Juruá, 2013. OSWALD, James F. The contempt of court, committal and attachment and arrest upon civil process in the Supreme Court judicature. Holmes Beach: Gaunt, 1997. OTERO, Paulo. Ensaio sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: Lex, 1993. OVALLE FAVELA, José. Garantías costitucionales del proceso. 3.ª ed. México: Oxford University Press, 2007. ______. Derecho procesal civil. 10.ª ed. México: Oxford University Press, 2013. OYA, Marcio Koji. Conceito e natureza jurídica da prova. Revista de Processo. V. 162. São Paulo: RT, 2008. PACAGNAN, Rosaldo Elias. Breves considerações sobre as condições da ação. Revista Jurídica. V. 331. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2005. PACHECO, José da Silva. Curso de teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1985. ______. Tratado das execuções. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1976. ______. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1991. ______. Direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1976. ______. Evolução do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Borsói, 1972. ______. O atentado no processo civil. Rio de Janeiro: Borsói, 1958. ______. Litisconsórcio. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 31. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. ______. Atentado. Enciclopédia Saraiva de Direito. V. 8. São Paulo: Saraiva, 1978. PACÍFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O ônus da prova no direito processual civil. São Paulo: RT, 2000. PADILLA, Luiz R. Nuñes. Litigância de má-fé no cpc reformado. Revista de Processo. V. 78. São Paulo: RT, 1995. PAGENSTECHER, Max. Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft. Berlim: Franz Vahlen, 1904.

______. L’efficacia del giudicato contro il vincitore nel diritto processuale civile germânico. Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda nel venticinquesimo anno del suo insegnamento. Pádua: Cedam, 1927. PAJARDI, Piero. Processo al processo. Pádua: Cedam, 1985. ______. La giurisdizione volontaria. Milão: Giuffrè, 1963. ______. La responsabilità per le spese e i danni del processo. Milão: Giuffrè, 1959. PAILLAS, Enrique. Estudios de derecho Santiago: Editoria Jurídica de Chile, 1991.

probatorio.

Reimpressão.

PAIVA, Humberto de. Os memoriais no atual código de processo civil. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 13. Uberaba: Vitória, 1978. PAYEN, Fernand. DUVEAU, Gaston. Les règles de la profession d’avocat et les usages du barreau de Paris. 2.ª ed. Paris: A. Pedone, 1926. PALACIO, Lino Enrique. Derecho procesal civil. 3.ª ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot-Nexis Lexis, 2005. PALACIO, Norberto Ricardo. La reconvención en el proceso civil y comercial. Buenos Aires: Hammurabi, 1976. PALAIA, Nelson. O fato notório. São Paulo: Saraiva, 1997. PALERMO, Antonio. Il processo di formazione della sentenza civile. Milão: Giuffrè, 1956. PALMEIRO DA FONTOURA, Lúcia Helena. Recurso especial – questão de fato/questão de direito. Porto Alegre: Fabris, 1993. PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade. São Paulo: RT, 1999. ______. Controle atos de governo pela jurisdição. São Paulo: RT, 2004. PALMEIRA, Pedro Lins. A exceção no projeto e no código de processo civil brasileiro. Recife: Imprensa Industrial, 1940. ______. Da intervenção de terceiros nos principais sistemas legislativos – da oposição. Recife: s/e, 1954. PANUCCIO, Vincenzo. La confesion extrajudicial. Trad. de Antonio Segura Sanchez. Barcelona: Gersa, 1961. PAOLI, Giulio. Il reato, il resarcimento, la riparazione. Bolonha: Zanichelli, 1924. PAPAGNO, Claudio. Contumacia e processo equo. Milão: Giuffrè, 2010.

PARÁ FILHO, Tomás. Estudo sobre a conexão de causas no processo civil. São Paulo: s/e, 1964. ______. Estudo sobre a sentença constitutiva. São Paulo: s/e, 1973. ______. A recorribilidade das decisões interlocutórias no novo código de processo civil. Revista de Processo. V. 3. São Paulo: RT, 1977. PARDO IRANZO, Virginia. Ejecución de sentencias por obligaciones de hacer y de no hacer. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2001. PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Processo arbitral e sentença. São Paulo: Atlas, 2012. PARENTONI, Leonardo Netto. Da assistência jurídica gratuita na jurisprudência brasileira. Revista Dialética de Direito Processual. V. 71. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009. ______. Ação civil pública e controle de constitucionalidade. Revista Dialética de Direito Processual. V. 55. São Paulo: Oliveira Rocha, 2007. PARGENDLER, Ari. A assistência da União Federal nas causas cíveis. Porto Alegre: s/e, 1979. PARRA QUIJANO, Jairo. La intervención de terceros en el proceso civil. Buenos Aires: Depalma, 1986. PASQUALINI, Alexandre. Hermenêutica e sistema jurídico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. PASSOS, Paulo Roberto. Algumas reflexões sobre o duplo grau de jurisdição. Revista de Processo. V. 69. São Paulo: RT, 1993. PATERI, Giovanni. Gli atti della procedura civile. Turim: Utet, 1894. PATTI, Salvatore. Le prove. Milão: Giuffrè, 2010. ______. Prova testimoniale – Presunzioni. Bolonha-Roma: Zanichelli-Il Foro Italiano, 2001. ______. Libero convencimento e valutazione delle prove. Rivista di Diritto Processuale. V. 40. Pádua: Cedam, 1985. ______. L’efficacia probatoria del documento informatico. Rivista di Diritto Processuale. V. 55. Pádua: Cedam, 2000. PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. História do direito processual brasileiro. Barueri (SP): Manole, 2002. ______. Interesse processual e a fungibilidade da causa de pedir. Revista de Processo. V. 177. São Paulo: RT, 2009. PAULUS, Christoph G. Zivilprozessrecht. 3.ª ed. Berlim: Springer, 2004.

PEDRA, Adriano Sant’Ana. O processo como relação jurídica e os pressupostos processuais. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. V. 50. Porto Alegre: Síntese, 2007. PECORI, Paolo. Il “costo” del processo civile e i non abbienti nell’Unione Sovietica. Rivista di Diritto Processuale. V. 25. Pádua: Cedam, 1970. PEDROLLO, Gustavo Fontana; MARTEL, Letícia de Campos Velho. Amicus curiae: elemento de participação política nas decisões judiciaisconstitucionais.Revista da Ajuris. V. 99. Porto Alegre: s/e, 2005. PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal – o direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. São Paulo: RT, 1994. PEGO, Rafael Foresti. A inversão do ônus da prova no direito processual do trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. PEKELIS, Alessandro. Azione. Novissimo Digesto Italiano. V. 2. Turim: UTET, 1968. PEIXOTO, Carlos Fulgêncio da Cunha. Chamamento ao processo de devedores solidários – inteligência do art. 77 do código de processo civil. Revista Forense. V. 254. Rio de Janeiro: Forense, 1976. PEIXOTO, Ravi. Rumo à construção de um processo participativo. Revista de Processo. V. 219. São Paulo: RT, 2013. PELICIOLI, Angela Cristina. A antecipação da tutela no direito brasileiro. São Paulo: LTr, 1999. PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Mandado de segurança. Lei 12.016, de 07.08.2009. Inconstitucionalidades. Considerações. Revista Forense, V. 403. Rio de Janeiro: Forense, 2009. PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Poderes e atribuições do juiz. São Paulo: Saraiva, 2014. ______. Os pressupostos para o deferimento da medida de indisponibilidade de bens na ação de improbidade administrativa. Revista de Processo. V. 224. São Paulo: RT, 2013. PEÑA, Eduardo Chemale Selistre; LIMA, Guilherme Corona Rodrigues. Ministério Público Federal e competência da Justiça Federal: um contraponto ao entendimento de Fredie Didier Júnior. Revista de Processo. V. 208. São Paulo: RT, 2012. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. ______. Instituições de Direito Civil. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. PEREIRA, Guilherme Setoguti J. Verdade e finalidade da prova. Revista de Processo. V. 213. São Paulo: RT, 2012.

PEREIRA, Joana Carolina Lins. Recursos de apelação – amplitude do efeito devolutivo. Curitiba: Juruá, 2002. PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Dos embargos de terceiro. São Paulo: Atlas, 2002. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito de família. 5.ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. PEREIRA, Luiz Cezar Ramos. A prova do direito estrangeiro e sua aplicabilidade. Revista de Processo. V. 39. São Paulo: RT, 1985. PEREIRA, Milton Luiz. Amicus curiae – intervenção de terceiros. Revista de Processo. V. 109. São Paulo: RT, 2003. Pereira, Paula Pessoa. Legitimidade dos precedentes – universalidade das decisões do STJ. São Paulo: RT, 2014. PEREIRA, Rafael Caselli. Sentença declaratória como título executivo judicial – o dogma da condenatoriedade. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 29. Porto Alegre: Magister, 2009. PEREIRA, Sérgio Gischkow. Ação de alimentos. 4.ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. ______. Aspectos do procedimento sumaríssimo. Porto Alegre: Síntese, 1979. ______. Eficácia subjetiva da coisa julgada e ação de investigação da paternidade ou maternidade. Revista da Ajuris. V. 8. Porto Alegre: s/e, 1976. ______. Possibilidade jurídica do pedido. Revista da Ajuris. V. 23. Porto Alegre: s/e, 1983. PEREIRA ANABALÓN, Hugo. La cosa juzgada en el procedimento civil chileno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1954. PEREIRA E SOUZA, Joaquim José Caetano. Primeiras linhas sobre o processo civil. Atualizadas por Augusto Teixeira de Freitas. Rio de Janeiro: Perseverança, 1879. PEREIRA PUIGVERT, Sílvia. La ineficacia de lós actos procesales. Madri: Marcial Pons, 2011. PÉREZ GORDO, Alfonso. La suspensión del juicio ejecutivo. Barcelona: Hispano Europea, 1971. ______. Prejudicialidad penal y constitucional en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 1982. PÉREZ RAGONE, Alvaro J. Actividad probatoria transfronteriza dentro de la Unión Europea: perspectivas en la cooperación judicial comunitária. Revista de Processo. V. 139. São Paulo: RT, 2006.

______. Retrato del revisionismo garantista en el proceso civil a través de Klein y Wach: algunas precisiones sobre eficiencia y derechos procesales. Revista de Processo. V. 233. São Paulo: RT, 2014. PERSICO, Giovanni. L’eccezione d’inadempimento. Milão: Giuffrè, 1955. PASETTI, Babyton. A tempestividade da tutela jurisdicional e a função social do processo. Porto Alegre: Fabris, 2002. PESCATORE, Matteo. Sposizione compendiosa della procedura civile e criminale. Turim: Utet, 1864. PERÓ, Maria Thereza Gonçalves. A motivação da sentença civil. São Paulo: Saraiva, 2001. PERROT, Roger. Droit judiciaire privé. Paris: Les Cours de Droit, 1980. ______. Institutions judiciaires. Paris: Montchristien, 1983. ______. Le príncipe du duble degré de juridiction et son évolution en droit judiciaire privé français. Studi in onore di Enrico Tullio Liebman. V. 3. Milão: Giuffrè, 1979. ______. La cosa giudicata: recenti sviluppi nel diritto francese. Rivista di Diritto Processuale. V. 37. Pádua: Cedam, 1982. PERROT, Roger; THÈRY, Philippe. Procédures civiles d’exécution. 2.ª ed. Paris: Dalloz, 2005. PERRODET, Antoinette. Étude pour un Ministère Public européen. Paris: LGDJ, 2001. PESERICO, Annalisa Lorenzetto. La sucessione nel processo esecutivo. Páuda; Cedam, 1993. PESSOA, Epitácio. Recurso extraordinário. Revista do Direito. V. 5. Rio de Janeiro: Livraria Cruz Coitinho, 1907. PESSOA, Maurício. Embargos de declaração. São Paulo: Saraiva, 2010. PESSOA, Valton. O convênio Bacen-jud e o princípio da razoabilidade. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Execução civil – estudos em homenagem ao professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. PETITMERMET, Robert. La question de l’aveu judiciaire en procédure civile. Lousanne: Brunner, Toso & Cie., 1910. PETRUCCI, Claudio. Fascicolo di parti. Enciclopedia del Diritto. V. 16. Milão: Giuffrè, 1967. ______. Condanna in generale (diritto processuale civile). Enciclopedia del Diritto. V. 8. Milão: Giuffrè, 1961.

PEYRANO, Jorge W. Informe sobre la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. Revista de Processo. V. 217. São Paulo: RT, 2013. PEYRANO, Jorge W.; CHIAPPINI, Julio O. Lineamientos de las cargas probatorias “dinámicas”. PEYRANO, Jorge W; LÉPORI WHITE, Inés. Cargas probatorias dinámicas. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2008. PICARDI, Nicola. Manuale di diritto processuale civile. Milão: Giuffrè, 2006. ______. La successione processuale. Milão: Giuffrè, 1964. ______. Processo civile (diritto moderno). Enciclopedia del Diritto. V. 36. Milão: Giuffrè, 1987. ______. Il principio del contradditorio. Rivista di Diritto Processuale. V. 53. Pádua: Cedam, 1998. ______. Auditur et altera pars, Le matrice storico-culturali del contraddittorio. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 57. Milão: Giuffrè, 2003. ______. La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 58. Milão: Giuffrè, 2004. ______. La responsabilità del giudice: la storia continua. Rivista di Diritto Processuale. V. 62. Pádua: Cedam, 2007. PICÒ I JUNOY, Joan. Las garantias constitucionales del proceso. Barcelona: J. M. Bosch, 1997. ______. La modificación de la demanda en el proceso civil. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006. ______. I principi del nuovo processo civile spagnolo. Rivista di Diritto Processuale. V. 58. Pádua: Cedam, 2003. ______. Origem, formulação e recepção atual do brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientizam. O juiz e a prova. Trad. Darci Guimarães Ribeiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. PIETRO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo. La accion declarativa. Madri: Reus, 1932. ______. Tratado de derecho procesal civil. Pamplona: Aranzadi, 1982. PIETROSKI, Tercílio. A ação de imissão de posse. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982. PIMENTA, Matuzalém Gonçalves. Direito marítimo. 2.ª ed. Taubaté: Manole, 2013. PIMENTA BUENO, José Antônio. Apontamentos sobre as formalidades do processo civil. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1911.

______. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro: Serviço de Documentação do Ministério da Justiça, 1958. ______. Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro. Atualizador por José Frederico Marques. São Paulo: RT, 1959. PIMENTEL, Alexandre Freire. Los antecedentes históricos y los princípios de los sistemas de proceso electrónico brasileño y español. Revista de Processo. V. 108. São Paulo: RT, 2012. ______. Tipologia quinária das ações na era do sincretismo processual: a eficácia executiva da sentença declaratória e os efeitos preponderantes da sentença condenatória. Revista da Ajuris. V. 116. Porto Alegre: s/e, 2009. PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentários ao código de processo civil. V. 4. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1979. ______. Regimento interno. Estudos de direito processual. Rio de Janeiro: Borsói, 1972. PINARDI, Roberto. Il gratuito patrocinio nei procedimenti davanti alla Corte Costituzionale. Rivista di Diritto Processuale. V. 42. Pádua: Cedam, 1987. PINHEIRO, Antonio Luiz. Os privilégios concedidos às entidades públicas e a igualdade processual. Frederico Westphalen: URI, 1998. PINHEIRO, Paulo Eduardo D’Arce. Poderes executórios do juiz. São Paulo: Saraiva, 2011. PINHO, Frederico Andrade. Direito superveniente e o direito à tutela jurisdicional efetiva: uma análise do art. 462 do CPC. Revista de Processo. V. 210. São Paulo: RT, 2012. ______. Conexão, continência e o dever de reunião dos processos: uma proposta de sistematização. Revista de Processo. V. 230. São Paulo: RT, 2014. PINHO, Humberto Della Bernardina de. Teoria geral do processo civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. PINHO, Ruy Sérgio Rebello. A reparação do dano causado pelo crime e o processo penal. São Paulo: Atlas, 1987. PINTO, Fernanda Guedes. As ações repetitivas e o novel art. 285-A do CPC (racionalização para as demandas de massa). Revista de Processo. V. 150. São Paulo: RT, 2007. PINTO, Júnior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: RT, 2007. ______. Conteúdos e efeitos das decisões judiciais. São Paulo: Altas, 2008.

______. Reconvenção: o estudo da sua admissibilidade. Revista Dialética de Direito Processual. V. 17. São Paulo: Oliveira Rocha, 2004. PINTO, Nelson Luiz. Ação de usucapião. São Paulo: RT, 1982. ______. Recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça – teoria geral e admissibilidade. São Paulo: Malheiros, 1992. ______. O fundamento da pretensão processual como objeto da prescrição e da decadência. Revista de Processo. V. 34. São Paulo: RT, 1984. PINTO, Paulo Brossard de Souza. O impeachtment. Porto Alegre: Globo, 1965. PINTO, Robson Flores. Hipossuficientes Constituição. São Paulo: LTr, 1997.

–

assistência

jurídica

na

PINTO, Rodrigo Strobel. Amicus curiae: atuação plena segundo o princípio da cooperação e o poder instrutório judicial. Revista de Processo. V. 151. São Paulo: RT, 2007. PINTO, Rui. A questão de mérito na tutela cautelar: a obrigação genérica de não ingerência e os limites da responsabilidade civil. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. PINTO FERREIRA. Código de processo civil comentado. São Paulo: Saraiva, 1995. ______. Medidas cautelares. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1983. PINTO JUNIOR, Amaury Rodrigues. A estabilização da demanda e o direito superveniente. Revista de Processo. V. 227. São Paulo: RT, 2014. PIOVESAN, Flávia C. Proteção judicial contra omissões legislativas. São Paulo: RT, 1995. PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. Nápoles: Jovene, 1994. ______. Opposizione di terzo ordinaria. Nápoles: Jovene, 1965. ______. Litisconsorzio facoltativo e separazione di cause. Rivista di Diritto Processuale. V. 23. Pádua: Cedam, 1968. ______. Appunti sui rapporti tra i limiti soggettivi di eficácia della sentenza civile e la garanzia costitucionale del diritto di difesa. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 25. Milão: Giuffrè, 1971. ______. Dell’esercizio dell’azione. ALLORIO, Enrico. Commentario del codice di procedura civile. V. 1. T.2 Turim: UTET, 1973. ______. Principio della domanda. ALLORIO, Enrico. Commentario del codice di procedura civile. V. 1. T.2 Turim: UTET, 1973.

______. L’effettività dei mezzi di tutela giurisdizionale con particolare riferimento all’attuazione della sentenza di condanna. Rivista di Diritto Processuale. V. 30. Pádua: Cedam, 1975. ______. Appunti sulla tutela di mero accertamento. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 33. Milão: Giuffrè, 1979. ______. Sulla tutela giurisdizionale Processuale. V. 34. Pádua: Cedam, 1979.

differenziata. Rivista

di

Diritto

______. Parte (diritto processuale civile). Enciclopedia del Diritto. V. 23. Milão: Giuffrè, 1981. ______. Appunti sul giudicato civile e sui suoi limiti oggettivi. Rivista di Diritto Processuale. V. 45. Pádua: Cedam, 1990. ______. Appunti sulla tutela c.d. costitutitiva (e sulle tecniche di produzione degli effetti sostanziali). Rivista di Diritto Processuale. V. 46. Pádua: Cedam, 1991. ______. Appunti sul litisconsorzio necessario e sugli interventi. Rivista di Diritto Processuale. V. 49. Pádua: Cedam, 1994. PISANI, Mario. “Ragioni” ed “autorità” nella motivazione sentenza. Rivista di Diritto Processuale. V. 58. Pádua: Cedam, 2003. PIZA, Marcos Salvador de Toledo. Contestação cautelar. Revista dos Tribunais. V. 518. São Paulo: RT, 1978.

em

della medida

PIZZOL, Patrícia Miranda. A competência no processo civil. São Paulo: RT, 2003. ______. Liquidação nas ações coletivas. São Paulo: Lejus, 1998. PIZZORUSSO, Alessandro. Sul principio del doppio grado giurisdizione. Rivista di Diritto Processuale. V. 33. Pádua: Cedam, 1978. PLANCK, Johann Wilhelm von. Lehrbuch des Civilprozessrechts. V. 1. Nördlingen: C. H. Beck’schen, 1887.

di

deutschen

PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Traité pratique de droit civil français. Paris: LGDJ, 1927. POHLE, Rudolf. Reflexões sobre a natureza da coisa julgada. Trad. De Elicio de Cresci Sobrinho. Porto Alegre: Fabris, 2012. POHLMANN, Petra, Zivilprozessrecht. Munique: C. H. Beck, 2009. POLLAK, Rudolf. System des österreichischen Zivilprozessrechts. Viena: Mam’sche, 1903. PONTES, Helenison Cunha. Coisa inconstitucionalidade. São Paulo: Dialética, 2005.

julgada

tributária

e

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários Constituição de 1946. Rio de Janeiro: Henrique Cahen, 1947.

à

______. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974-1978. ______. Comentários à Constituição de 1967. Rio de Janeiro: Forense, 1987. ______. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1947-1949. ______. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954. ______. Tratado das ações. São Paulo: RT, 1971-1978. ______. História e prática do habeas corpus. Campinas: Bookseller, 1999. ______. Tratado da ação rescisória das sentenças e de outras decisões. 5.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. ______. História e prática do arresto ou embargo. São Paulo: Saraiva, 1929. ______. Relação jurídica processual. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 48. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. ______. Remédio jurídico processual. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 48. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. ______. Motivações ideológicas da sentença. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1992. ______. Temporariedade suspensiva do processo de execução. Revista da Ajuris. V. 27. Porto Alegre: s/e, 1983. PORTO, Antônio Rodrigues. Do chamamento ao processo no novo código de processo civil. Revista dos Tribunais. V. 458. São Paulo: RT, 1973. PORTO, Guilherme Athayde. Formação da coisa julgada e prova produzida: uma perspectiva do processo coletivo para o individual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Aide, 1998. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 6. São Paulo: RT, 2000. ______. Doutrina e prática dos alimentos. 3.ª ed. Porto Alegre: RT, 2003.

______. Sobre o Ministério Público no processo não-criminal. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Aide, 1998. ______. Prova: generalidades da teoria e particularidades do direito de família. Revista da Ajuris. V. 39. Porto Alegre: s/e, 1987. ______. Jurisdição voluntária: atividade administrativa jurisdicional? Revista Jurídica. V. 104. Porto Alegre: Síntese, 1994.

ou

______. Litisconsórcio: noções e recusabilidade da formação por violação do juízo natural. Revista da Ajuris. V. 60. Porto Alegre: s/e, 1994. ______. Classificação de ações, sentenças e coisa julgada. Revista de Processo. V. 73. São Paulo: RT, 1994. ______. Sobre o propósito e alcance do art. 474, do CPC. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 1. Porto Alegre: Síntese, 1999. ______. Cidadania processual e relativização da coisa julgada. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 22. Porto Alegre: Síntese, 2003. ______. Sinergia jurídica: processo e realização do direito. Revista de Processo. V. 215. São Paulo: RT, 2013. PORTO, Sérgio Gilberto. USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil – o conteúdo processual da Constituição Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. PORTO, Sérgio José. O duplo grau de jurisdição, os prazos judiciais e a administração indireta. Revista da Ajuris. V. 18. Porto Alegre: s/e, 1980. POSNER, Richard A. How judges think. Londres: Harvard University Press, 2008. PRADO, Francisco Octavio de Almeida. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001. PRADO, Clayton Eduardo. Aplicação da Lei n. 11.382/2006 e outros temas atuais sobre execução fiscal. CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita. Temas atuais da execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin. São Paulo: RT, 2007. PRATA, Edson. Jurisdição voluntária. São Paulo: LEUD, 1979. ______. Embargos de terceiro. São Paulo: LEUD, 1980. ______. A revelia no direito brasileiro. São Paulo: LEUD, 1981. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 2. T. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1987. ______. Da contestação. 2.ª ed. São Paulo: LEUD, 1985.

______. História do processo civil e sua projeção no direito moderno. Rio de Janeiro: Forense, 1987. ______. Jurisdição. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 27. Uberaba: Forense, 1981. ______. Pressupostos processuais. Revista Processual. V. 29. Uberaba: Forense, 1981.

Brasileira

de

Direito

______. Processo e procedimento. Revista Processual. V. 33. Uberaba: Forense, 1982.

Brasileira

de

Direito

______. Assistência no processo civil. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 37. Uberaba: Forense, 1983. PRATES, Marília Zanella. A coisa julgada no direito comparado: Brasil e Estados Unidos. Salvador: Juspodium, 2013. PRECIADO AGUDELO, Dario. Cosa juzgada. Bogotá: Ediciones Libreria del Profisional, 1989. PRENDINI, Luca. L’imparzialità del giudice civile e la sua tutela processuale. Roma: Aracne, 2012. PRETEL E PRETEL, Mariana. A boa-fé objetiva e a lealdade no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Núria Fabris, 2009. PRIORI POSADA, Giovanni F. La tutela cautelar. Lima (Peru): ARA, 2006. PRISCO, Alex Vasconcellos. Honorários advocatícios contratuais como parcela integrante das perdas e danos. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010. PROTETTÌ Ettore. La giurisdizione volontaria nella giurisprudenza. Pádua: Cedam, 1976. PROTETTÌ Ettore; PROTETTÌ, Maria Teresa. La consulenza tecnica nel processo civile. 3.ª ed. Milão: Giuffrè, 1999. PROVERA, Giuseppe. Il principio del contraddittorio nel processo civile romano. Turim: Giappichelli, 1970. PROVINCIALI, Renzo. Norme di diritto processuale nella Costituzione. Milão: Giuffrè, 1959. ______. Giuramento decisorio (diritto processuale civile). Enciclopedia del Diritto. V. 19. Milão: Giuffrè, 1970. PRUDENTE, Antônio Souza. Legitimação constitucional do Ministério Público para ação civil pública em matéria tributária, na defesa de direitos individuais homogêneos. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V.17. Curitiba: Genesis, 2000.

PRUNES, Lourenço Mário. Honorários de advogado. 2.ª ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1975. PUGLIATTI, Salvatore. Esecuzione forzata e diritto sostanziale. Milão: Giuffrè, 1935. PUGLIESE, Giovanni. Giudicato civile. Enciclopedia del diritto. V. 18. Milão: Giuffrè, 1969. ______. Res iudicata pro veritate accipitur. Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 21. Milão: Giuffrè, 1967. PUNZI, Carmine. Disegno sistematico dell’arbitrato. Pádua: Cedam, 2000. ______. L’interruzione del processo. Milão: Giuffrè, 1963. ______. Le questioni incidentali nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 42. Pádua: Cedam, 1987. ______. Responsabilità patrimoniale e oggetto dell’espropriazione. Rivista Trimestale di Diritto e Procedura Civile. V. 43. Milão: Giuffrè, 1989. ______. Delle comunicazioni e delle notificazioni. ALLORIO, Enrico. Commentario del codice di procedura civile. V. 1. T. 2. Turim: UTET, 1973. ______. Il “ministero” dell’avvocato. Rivista di Diritto Processuale. V. 64. Pádua: Cedam, 2009. ______. Mediazione e conciliazone. Rivista di Diritto Processuale. V. 64. Pádua: Cedam, 2009. PUOLI, José Carlos Baptista. Os poderes do juiz e as reformas do processo civil. São Paulo: Juarez Oliveira, 2002. ______. Responsabilidade civil do promotor de justiça na tutela aos interesses coletivos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007. QUARESMA, Regina. O mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Rio de Janeiro: Forense, 1995. QUARTIERI, Rita de Cássia Rocha Conte. Tutelas de urgência na execução civil. São Paulo: Saraiva, 2009. QUEIJO, Maria Elisabeth. Da revisão criminal. São Paulo: Malheiros, 2006. QUIROZ, José Balcázar. Teoría de las medidas autosatisfactivas. Lima (Peru): ARA, 2010. RADOS, Bruno; GIANNINI, Paolo. La consulenza tecnica nel processo civile. Milão: Giuffrè, 2013.

RAMÍREZ, Jorge Orlando. Función precautelar. Buenos Aires: Astrea, 2005. RAMÍREZ ARCILA, Carlos. Teoria de la acción. Bogotá: Themis, 1969. ______. Acción y acumulación de pretensiones. Bogotá: Themis, 1978. ______. La pretensión procesal. Bogotá: Themis, 1986. RAMOS, Carlos Henrique. Acesso à Justiça e efetividade do processo: novos caminhos. Revista Dialética de Direito Processual. V. 21. São Paulo: Oliveira Rocha, 2004. RAMOS, Glauco Gumerato. Certidão do ajuizamento da execução. BRUSCHI, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sérgio. Execução civil e cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2006. ______. Repensando a prova de ofício. Revista de Processo. V. 190. São Paulo: RT, 2010. ______. Actual debate en el procelismo brasileño: garantismo o activismo? Revista de Processo. V. 221. São Paulo: RT, 2013. RAMOS, Guillermo Federico. O foro de eleição nos contratos internacionais e a jurisdição brasileira: a deferência devida ao art. 88 do CPC. Revista de Processo. V. 163. São Paulo: RT, 2008. RAMOS, Vitor de Paula. Direito fundamental à prova. Revista de processo. V. 224. São Paulo: RT, 2013. RAMOS MENDEZ, Francisco. Derecho procesal civil. Barcelona: Bosch, 1985. ______. La sucesión procesal. Barcelona: Editorial Hispano Europea, 1974. RAMPONI, Lamberto. La teoria generale delle presuzioni nel diritto civile italiano. Turim: Fratelli Bocca, 1890. RANGEL, Rui Manuel de Freitas. O ónus da prova no processo civil. 3.ª ed. Coimbra: Almedina, 2006. RANZOLIN, Ricardo. Controle judicial da arbitragem. Rio de Janeiro: GZ, 2011. RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 3.ª ed. São Paulo: RT, 1991. RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitoria. Pádua: Cedam, 1987. ______. Profili della tutela inibitória atípica nell’esperienza germanica. Rivista di Diritto Processuale. V. 38. Pádua: Cedam, 1983.

RASCIO, Nicola. In tema de competenza funzionale. Rivista di Diritto Processuale. V. 48. Pádua: Cedam, 1993. RASELLI, Alessandro. Studi sul potere discrizionale del giudice civile. Milão: Giuffrè, 1975. ______. Alcune note intorno ai concetti di giurisdizione ed amministrazine. Milão: Giuffrè, 1977. RAYNAUD, Pierre. La renunciation a un droit – sa nature et domaine en droit civil. Revue Trimestrielle de Droit Civil. V. 35. Paris: Sirey, 1936. REALE, Miguel. Competência do “Órgão Especial” dos Tribunais de Justiça. Teoria e prática do direito. São Paulo: Saraiva, 1983. RECASÉNS SICHES, Luis. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. 2.ª ed. México: Porrúa, 1973. RECHBERGER, Walter H. Kommentar zur ZPO. 3.ª ed. Viena-Nova Iorque: Springer, 2006. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado. 14.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. REDENTI, Enrico. Diritto processuale civile. Milão: Giuffrè, 1952. ______. Il giudizio civile con pluralità di parte. Milão: Giuffrè, 1960. ______. Profili pratici del diritto processuale civile. 2.ª ed., Milão: Giuffrè, 1939. ______. Atti processuali civili. Enciclopedia del diritto. V. 4. Milão: Giuffrè, 1959. REDONDO, Bruno Garcia. Réplica, tréplica e quadruplica no direito processual civil: esmiuçando o estudo de relevantes institutos desprestigidados. Revista de Processo. V. 215. São Paulo: RT, 2013. REGO, Hermenegildo de Souza. Natureza das normas sobre prova. São Paulo: RT, 1985. ______. Existe a jurisdição voluntária? Revista de processo. V. 42. São Paulo: RT, 1986. REHBINDER, Manfred. Rechtssoziologie. 5.ª ed. Munique: C. H. Beck, 2003. REICHELT, Luiz Alberto. A exigência de publicidade dos atos processuais na perspectiva do direito ao processo justo. Revista de Processo. V. 233. São Paulo: RT, 2014. ______. A inadmissibilidade das provas ilícitas na perspectiva do processo justo. Revista de Processo. V. 228. São Paulo: RT, 2014.

______. O direito fundamental das partes à imparcialidade do juiz no direito processual civil. Revista de Processo. V. 227. São Paulo: RT, 2014. ______. O conteúdo do direito à igualdade das partes no direito processual em perspectiva argumentativa. Revista de Processo. V. 210. São Paulo: RT, 2012. ______. A exegese das regras sobre ônus da prova no direito processual civil e o controle da argumentação judicial. Revista de Processo. V. 197. São Paulo: RT, 2011. ______. Considerações sobre o novo conceito de sentença do código de processo civil: da necessidade de uma abordagem sistemática do paradigma processual contemporâneo. Revista Jurídica. V. 369. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2008. ______. O conteúdo da garantia do contraditório no direito processual civil. Revista de Processo. V. 162. São Paulo: RT, 2008. REIMUNDÍN, Ricardo. Los conceptos de pretension y accion en la doctrina actual. Buenos Aires: Zavalia, 1966. ______. Derecho procesal civil. Buenos Aires: Viracocha, 1957. ______. La condana en costas en el proceso civil. 2.ª ed. Bueno Aires: Victor P. de Zavalia, 1966. REINALDO FILHO, Demócrito. Comunicação eletrônica de atos processuais na Lei n.º 11.419/2006. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 17. Porto Alegre: Magister, 2007. REIS, José Alberto dos. Código de processo civil anotado. 3.ª ed. Coimbra: Coimbra, 1948. ______. Comentário ao código de processo civil. 2.ª ed. Coimbra: Coimbra, 1960. ______. Processos especiais. Reimpressão. Coimbra: Coimbra, 1982. ______. Processo de execução. 2.ª ed. Coimbra: Coimbra, 1982. ______. Breve estudo sobre a reforma do processo civil e comercial. 2.ª ed. Coimbra: Coimbra, 1929. ______. A figura do processo cautelar e a eficácia do caso julgado em relação a terceiros. Porto Alegre: Ajuris, 1975. ______. La riforma del processo civile portoghese. Rivista di Diritto Processuale. V. 7. Pádua: Cedam, 1930. REIS FRIEDE. Limites objetivos para a concessão de medidas liminares em tutela cautelar e em tutela antecipatória. São Paulo: LTr, 2000.

______. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar (à luz da denominada reforma do código de processo civil). 5.ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. ______. Vícios de capacidade subjetiva do julgador: do impedimento e da suspeição do magistrado. Rio de Janeiro: Forense, 1996. ______. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. REYNAL QUEROL, Núria. La prejudicilidad en el proceso civil. Barcelona: J. M. Bosch, 2006. RENGEL-ROMBERG, Aristides. Tratado de derecho procesal venezolano (segúndo el Nuevo Código de 1987). 2.ª ed. Caracas: Editorial Arte, 1992. REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 28.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. ______. Curso de direito falimentar. 16.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995. RESTIFFE, Lauro Paiva. Jurisdição, inação e ação. São Paulo: RT, 1987. REZEK, Francisco. Direito internacional público. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1985. REZENDE, Astolfo. Direito das coisas (da posse). LACERDA, Paulo de. Manual do código civil brasileiro. V. 7. Rio de Janeiro: Jacinto Ribeiro dos Santos, 1918. REZENDE FILHO, Gabriel José de. Curso de direito processual civil. 8.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1965. ______. Modificações objetivas e subjetivas da ação. São Paulo: Saraiva, 1933. RIBA TREPAT, Cristina. La eficácia temporal del processo – el juicio sin dilaciones indebidas. Barcelona: Bosch, 1997. RIBEIRO, Antônio de Pádua. Honorários advocatícios em mandado de segurança. Revista Jurídica. V. 199. Porto Alegre: Síntese, 1994. RIBEIRO, Darci Guimarães. La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva. Barcelona: Bosch, 2004. ______. Provas atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. ______. Contributo ao estudo da sentença declaratória. Revista Jurídica. V. 393. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2010.

______. Análise epistemológica dos limites objetivos julgada. Revista de Processo. V. 215. São Paulo: RT, 2013.

da

coisa

RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Breves considerações acerca do impacto da Lei 11.232/05 no tema da eficácia das sentenças. HOFFMAN, Paulo; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Processo de execução civil. São Paulo: Quartier Latin, 2006. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; SACCO NETO, Fernando; CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; HOFFMAN, Paulo; MELLO, Rogério Licastro Torres de; PALHARINI JÚNIOR, Sidney. Nova execução de título extrajudicial. São Paulo: Método, 2007. RICCA-BARBERIS, Mario. Trattato della garanzia per evizione. Turim: Giappichelli, 1958. ______. La chiamata in causa durante l’evizione. Turim: Fratelli Bocca, 1924. ______. Intorno all’oralità. Studi di dirittto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda nel venticinquesimo anno del suo insegnamento. Pádua: Cedam, 1927. ______. Due concetti infecondi: negozio ed rapporto processuale. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 7. Pádua: Cedam, 1930. ______. Il diritto d’agire nella tradizione germânica e nella latina (Klage ed actio). Per un nuovo indirizzo della dottrina processuale. Turim: Giappichelli, 1954. RICCI, Francesco. Commento al Codice di Procedura Civile italiano. 5.ª ed. Milão: Cammelli, 1886. ______. Delle prove. Turim: UTET, 1891. RICCI, Edoardo F. Legittimazione alla testimonianza e legittimazione all’intervento. Rivista di Diritto Processuale. V. 15. Pádua: Cedam, 1960. ______. Il principio dispositivo come problema di diritto vigente. Rivista di Diritto Processuale. V. 27. Pádua: Cedam, 1974. ______. Note sul giudizio di equità. Rivista di Diritto Processuale. V. 48. Pádua: Cedam, 1993. RICCI, Gian Franco. La connessione nel processo esecutivo. Milão: Giuffrè, 1986. ______. Principi di diritto processuale generale. 4.ª ed. Turim: Giappichelli, 2010. ______. Sul principio del doppio grado di giurisdizione. Rivista di Diritto Processuale. V. 33. Pádua: Cedam, 1978.

RICO, Osvaldo da Silva Da reconvenção e da compensação no direito brasileiro. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1983. RIGAUX, François. La loi des juges. Paris: Odile Jacob, 1997. RIGHETTI, Enrico. La responsabilità civile del giudice nel diritto francese. Rivista di Diritto Processuale. V. 46. Pádua: Cedam, 1991. RIGHI, Ivan. Eficácia probatória do comportamento das partes. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 52. Uberaba: Forense, 1982. RIGO, Vivian. A legitimação concorrente na ação civil pública e nos remédios constitucionais. Tese. Porto Alegre: PUC/RS, 2008. RIGOLIN, Antonio. O litisconsórcio e os arts. 623 e 1.580 do Código Civil. Revista de Processo. V. 22. São Paulo: RT, 1981. ______. Das medidas cautelares. Revista de Processo. V. 56. São Paulo: RT, 1989. RIPERT, Georges. Les forces créatrices du droit. Paris: LGDJ, 1955. RISPOLI, Arturo. Il processo civile contumaciale. Milão: Società Editrice Libraria, 1911. RITT, Eduardo. O Ministério Público como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. RIVAS, Adolfo A. Teoría general del derecho procesal. Buenos Aires: LexisNexis Argentina, 2005. ______. Ideas para una teoria general del proceso. Revista de Processo. V. 51. São Paulo: RT, 1988. RIVERA MORALES, Rodrigo: La prueba: un análisis racional y práctico. Madri: Marcial Pons, 2011. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 11.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. ______. Limitações ao trânsito em julgado e desconstituição da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ______. Ação civil pública e ação de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: GZ, 2009. RIZZI, Sérgio. Ação rescisória. São Paulo: RT, 1979. ROBERT, Jean. L’arbitrage – droit interne, droit international privé. 5.ª ed. Paris: Dalloz, 1983. ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. Reimpressão. Milão: Giuffrè, 1962. ROCCO, Ugo. Trattato di diritto processuale civile. 2.ª ed. Turim, UTET, 1966.

______. Il giudice e i suoi ausiliari. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 18. Pádua: Cedam, 1941. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. A liminar no mandado de segurança. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Mandados de segurança e de injunção. São Paulo: Saraiva, 1990. ROCHA, Felippe Borring. O contraditório utilitarista. Revista de Processo. V. 229. São Paulo: RT, 2014. ROCHA, José Albuquerque. Súmula vinculante e democracia. São Paulo: Atlas, 2009. ______. Teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1986. ______. Nomeação à autoria. São Paulo: Saraiva, 1983. ______. Lei de arbitragem: reflexões críticas. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 7. Curitiba: Genesis, 1998. ROCHA, José de Moura. Processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 1987. ______. Exegese do código de processo civil. V. 8. Rio de Janeiro: Aide, 1981. ______. Sistemática do processo de execução. São Paulo: RT, 1978. ______. A competência e o novo código de processo civil. São Paulo: José Bushatsky, 1976. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 9. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1976. ______. Da preclusão e da atividade processual das partes. Recife: s/e, 1959. ______. O fato notório no processo civil brasileiro. Revista de Direito Processual Civil. V. 2. São Paulo: Saraiva, 1960. ______. A competência no novo código de processo civil. Revista da Ajuris. V. 3. Porto Alegre: s/e, 1975. ______. O juízo requerido. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 10. Uberaba: Vitória, 1977. ______. Produção antecipada de provas. Revista de Processo. V. 20. São Paulo: RT, 1980. ______. Sobre os procedimentos especiais. Revista de Processo. V. 53. São Paulo: RT, 1989. ROCHA, Ibrahim. Litisconsórcio, efeitos da sentença e coisa julgada na tutela coletiva. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

ROCHA, Osíris. Da reconvenção no direito do trabalho. São Paulo: RT, 1965. ______. Carga rogatória (estrutura). Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 13. São Paulo: Saraiva, 1977. ROCHA SOBRINHO, Délio José. Prerrogativas da Fazenda Pública em juízo. Porto Alegre: Fabris, 1999. RODRIGUES, Clóvis Fedrizzi. Mandado de injunção: de autêntico remédio constitucional à condição de “sino sem badalo”. Revista de Processo. V. 131. São Paulo: RT, 2006. RODRIGUES, Fernando Pereira. O novo processo civil: os princípios estruturantes. Coimbra: Almedina, 2013. RODRIGUES, Júlio César Souza. Medidas acautelatórias no processo de execução. São Paulo: Saraiva, 2002. RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Acesso à justiça no direito processual brasileiro. São Paulo: Acadêmica, 1994. ______. Juizados especiais cíveis: inconstitucionalidades, impropriedades e outras questões pertinentes. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 1. Curitiba: Genesis, 1996. ______. Lei n.º 9.099/95: a obrigatoriedade da competência e do rito. Revista da Ajuris. V. 67. Porto Alegre: s/e, 1996. RODRIGUES, João Gaspar. O perfil moral e intelectual do juiz brasileiro. Porto Alegre: Fabris, 2007. RODRIGUES, Lêda Boechat. História do Supremo Tribunal Federal. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991. ______. A Corte Warren. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 1991. RODRIGUES, Marco Antonio dos Santos. A modificação do pedido e da causa mde pedir no processo civil. Rio de Janeiro: GZ, 2014. RODRIGUES, Roberto de Aragão Ribeiro. Notas sobre a coisa julgada nas ações coletivas. Revista de Processo. V. 207. São Paulo: RT, 2012. RODRIGUES, Ruy Zoch. Ações repetitivas. São Paulo: RT, 2010. ______. Embargos de terceiro. São Paulo: RT, 2006. RODRIGUES, Walter Piva. Assistência judiciária, insuficiente. Participação e processo. São Paulo: RT, 1988.

uma

garantia

RODRIGUES FILHO, Eulâmpio. Do processo cautelar. São Paulo: LEUD, 1983.

RODRIGUES NETO, Alaim. Primeiras impressões sobre a Lei n.º 12.153/2009 (Lei dos juizados especiais da Fazenda Pública). Revista Dialética de Direito Processual. V. 88. São Paulo: Oliveira Rocha, 2010. RODRIGUES NETTO, Nelson. Tutela jurisdicional específica: tutela mandamental e executiva lato sensu. Rio de Janeiro: Forense, 2002. ______. Classificação das tutelas jurisdicionais segundo a técnica processual empregada para a satisfação do direito. Revista de Processo. V. 186. São Paulo: RT, 2010. RODRIGUEZ ROSSI, Ernesto. Cosa juzgada. Buenos Aires: Ediar, 1974. RODRÍGUEZ-AGUILERA, Cesáreo. La sentencia. Barcelona: Bosch, 1974. ROGNONI, Virginio. La condanna in futuro. Milão: Giuffrè, 1958. ROLLO, Arthur Luis Mendonça. Fiel depositário dos bens, deveres, consequências e possibilidade de prisão civil. BRUSCHI, Gilberto Gomes. Execução civil e cumprimento de sentença. São Paulo: Método, 2006. ROMANO, Alberto A. La tutela cautelare della prova nel processo civile. Nápoles: Jovene, 2004. ROMBOLI, Roberto. Il giudice naturale. Milão: Giuffrè, 1981. ______. L’interesse politico come motivo di ricuzione del giudice. Rivista di Diritto Processuale. V. 37. Pádua: Cedam, 1982. RONCO, Alberto. Studio sul litisconzorzio alternativo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 58. Milão: Giuffrè, 2004. ROPPO, Vincenzo. Il contratto. Milão: Giuffrè, 2001. ______. Responsabilità patrimoniale. Enciclopedia del Diritto. V. 39. Milão: Giuffrè, 1988. ROSA, Eliéser. Do despacho saneador como sentença interlocutória. Rio de Janeiro: s/e, 1967. ______. Novo dicionário de processo civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986. ______. Cadernos de processo civil – pequeno vocabulário de processo civil, v. 2. Rio de Janeiro: Rio Editora, 1973. ROSA, Marcos Valls Feu. Prazos dilatórios e peremptórios. Porto Alegre: Fabris, 1995. ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio F. da. Títulos de crédito. 6.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional constitucionais do processo civil. 2.ª ed. São Paul: RT, 1997.

–

princípios

______. Execução por carta – embargos – juízo competente. Revista de Processo. V. 14/15. São Paulo: RT, 1979. ______. Abuso de direito e dano processual. Revista de Processo. V. 32. São Paulo: RT, 1983. ROSAS, Roberto. ARAGÃO, Paulo Cezar. Comentários ao código de processo civil. V. 5. São Paulo: RT, 1975. ROSENBERG, Leo. Stellvertretung im Prozess. Berlim: Franz Vahlen, 1908. ______. Die Beweislast. 4.ª ed. Munique e Berlim: C. H. Beck’sche: 1956. ______. Zur Lehre vom sog. qualifizierten Geständnisse Archiv für die civilistische Praxis. V. 94. Tubingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1903. ROSENBERG, Leo. SCHWAB, Karl Heinz. Zivilprozessrecht. 11.ª ed. Munique: C. H. Beck’sche, 1974. ROSENBERG, Leo. GAUL, Hans Friedhelm. SCHILKEN, Eberhard. Zwangvollstreckungsrecht. 11.ª ed. Munique: C. H. Beck’sche, 1997. ROSITO, Francisco. A prova e os modelos de constatação na formação do juízo de fato. Revista de Processo. V. 157. São Paulo: RT, 2008. ______. O princípio da duração razoável do processo sob a perspectiva axiológica. Revista de Processo. V. 161. São Paulo: RT, 2008. ROSSELLI, Filippo. Il contrassegno come mezzo di prova – funzione e struttura. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 17. Pádua: Cedam, 1940. ROSSO, Giovanni. Limiti della eccezione di cosa giudicata. Pádua: Cedam, 1935. ROUBIER, Paul. Le droit transitoire. Reimpressão. Paris: Dalloz, 2008. RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. RUBINO, Domenico. La responsabilità patrimoniale. Filippo. Trattato di direito civile. V. 40. T. 1. Turim: UTET, 1952.

VASSALI,

RUIZ DE LA FUENTE, Maria Consuelo. Las intimaciones judiciales en el proceso civil. Barcelona: Atelier, 2011. RULLI JÚNIOR, Antônio. Universalidade da jurisdição. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998.

RUMI, Jacinta. L’evoluzione dell’assistenza giudiziaria in Inglaterra. Rivista di Diritto Processuale. V. 25. Pádua: Cedam, 1970. RUSCH, Erica. Distribuição do ônus da prova em ações coletivas ambientais. Revista de Processo. V. 168. São Paulo: RT, 2009. RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 8.ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1977. SÁ, Dejanira Maria Radamés de. Duplo grau de jurisdição – conteúdo e alcance constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. SABBATINI, Giunio. L’intervento in causa. Roma: Alessandro Manzoni, 1880. SACCO, Ricardo Ferreira. Constitucionalismo e Ministério Público. Belo Horizonte: Mandamentos, FCH/FUMEC, 2008. SAEZ JIMENEZ, Jesus; FERNANDEZ DE GAMBOA, Epifanio Lopes. Compendio de derecho procesal civil y penal. Madri: Santillana, 1969. SALAZAR, Paulo. Hipótese de denunciação da lide do art. 70, I, do CPC: análise do art. 456 do novo CC, possibilidade de denunciação per saltum? DIDIER JÚNIOR, Fredie. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: RT, 2004. SALAZAR, Rodrigo. Denunciação da lide – rumo e efetivação processual. Limites exegéticos. Revista Dialética de Direito Processual. V. 14. São Paulo: Oliveira Rocha, 2004. SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Substancialização e efetividade do direito processual civi: a sumariedade material da jurisdição. Curitiba: Juruá, 2012. ______. Cooperação jurisdicional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. SALEILLES, Raymond. Etude sur les sources de l’obligation dans le projet de code civil allemand. Paris: Pichon, 1889. ______. De la personalité juridique. Paris: La mémoire du droit, 2003. ______. Étude sur la théorie générale de l’obligation. 3.ª ed. Paris: LGDJ, 1914. SALES, José Roberto da Cunha. Tratado das nulidades dos atos do processo civil. Rio da Janeiro: Garnier, 1884. SALES, Lília Maia de Moraes. Mediare – um guia prático para mediadores. 3.ª ed. Rio de Janeiro: GZ, 2010. SALETTI, Achile. La riassuzione del processo civile. Milão: Giuffrè, 1981.

SALHANY, Roger E. Cross Examination – The Art of the Advocate. Toronto: Butterworths, 1991. SALLES, José Carlos de Moraes. A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência. 3.ª ed. São Paulo: RT, 1995. ______. Recurso de agravo. São Paulo: RT, 1998. SALLES, Luiz Caetano de. O valor da causa e seus reflexos no processo civil. São Paulo: Iglu, 2000. SALOMÃO, Jorge. Da coisa julgada nas ações de estado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1966. SALOMÃO, Luís Felipe. Juizado especial – competência – inconstitucionalidade da opção ao autor para ingressar nos juizados especiais. Revista Jurídica. V. 240. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2001. SALOMÃO, Paulo César. Do juízo arbitral. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 25. Uberaba: Vitória, 1981. SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada. São Paulo: Malheiros, 2005. ______. A real posição do Ministério Público acidentário. Justitia. V. 116. São Paulo: MPSP, 1982.

no

processo

______. Julgamento imediato da lide mesmo após o despacho senador. Revista dos Tribunais. V. 620. São Paulo: RT, 1987. SALVADOR, Manuel. J. G. Do despacho liminar negativo. Lisboa: Jornal do Foro, 1965. SALZANO, Francisco M. A genética e a lei. São Paulo: EDUSP, 1983. SAMANES ARA, Carmen. Las partes en el processo civil. Madri: La Ley, 2000. SAMPAIO, José Roberto de Albuquerque. O moderno conceito de acesso à Justiça e os métodos alternativos de solução de conflitos – a mediação e a escolha do mediador. Revista da Ajuris. V. 97. Porto Alegre: s/e, 2005. SAMPAIO, José S. Os prazos no código de processo civil. 5.ª ed. São Paulo: RT, 1999. SAMPAIO, Marcus Vinicius de Abreu. O poder geral de cautela do juiz. São Paulo: RT, 1993. SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. A atuação do juiz no direito processual civil moderno. São Paulo: Atlas, 2008. ______. Embargos de terceiro. 2.ª ed. São Paulo: Atlas, 2007.

SAMPAIO DE LACERDA, J. C. Manual de direito falimentar. 13.ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996. SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Tutelas de urgência. São Paulo: Atlas, 2011. SAMPIETRO, Luiz Roberto Hijo. Das teorias sobre a ação e da análise crítica sobre as condições da ação. Revista Dialética de Direito Processual. V. 79. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009. SAMUELS, Suzanne U. First among friends: interest groups, the U.S. Supreme Court, and the right to privacy. Westport, Connecticut: Praeger, 2004. SANCHES, Eduardo Walmory. A ilegalidade da prova obtida no inquérito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. SANCHES, Sydney. Da denunciação da lide no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 1984. ______. Poder geral cautelar do juiz no processo civil brasileiro. São Paulo: RT, 1978. ______. Conseqüências da não de denunciação da lide. Revista da Ajuris. V. 14. Porto Alegre: s/e, 1978. ______. O juiz e a Constituição federal. Revista de Processo. V. 55. São Paulo: RT, 1989. ______. Inovações processuais na Constituição federal de 1988. Revista dos Tribunais. V. 635. São Paulo: RT, 1988. ______. Objeto do processo e objeto litigioso do processo. Revista da Ajuris. V. 16. Porto Alegre: s/e, 1979. SÄNDIG, Martin. Der Beweis durch Parteivernehmung. Leipzig: Deutscher, 1934. SANDULLI, Piero. In tema di litisconsorzio in fase di gravame. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 35. Milão: Giuffrè, 1981. SANSEVERINO, Milton. O Ministério Público e o interesse público no processo civil. Revista de Processo. V. 9. São Paulo: RT, 1978. SANSEVERINO, Milton. KOMATSU, processual civil. São Paulo: RT, 1977.

Roque. A

citação

no

direito

SANTANA, Gustavo. Administração pública em juízo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013. SANT’ANNA, Paulo Afonso de Souza. Sentença parcial. Revista de Processo. V. 151. São Paulo: RT, 2007.

______. Revogação da tutela antecipada na sentença de improcedência (ou extinção do processo sem julgamento do mérito) e seu restabelecimento: competência e meio processual. Revista de Processo. V. 158. São Paulo: RT, 2008. SANTIAGO, Ana Rita Carneiro Baptista Barreto. O tradutor público e intérprete comercial e sua contribuição ao Judiciário. Revista de Processo. V. 194. São Paulo: RT, 2011. SANTO, Bruno Vianna Espírito. Análise constitucional do julgamento liminar de improcedência. Revista de Processo. V. 187. São Paulo: RT, 2010. SANTO, João do Espírito. O documento superveniente para efeito de recurso ordinário ou extraordinário. Coimbra: Almedina, 2001. SANTORO, Gláucia Carvalho. Tutela antecipada: a solução. Rio de Janeiro: Forense, 2000. SANTOS, Alberto Marques dos. Revelia no procedimento sumário: estudo de três casuísmos. Revista dos Tribunais. V. 737. São Paulo: RT, 1997. SANTOS, Alexander Macedo do. A eficácia preclusiva panprocessual dos efeitos civis da sentença penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1986. SANTOS, Antônio Carlos Viana. Prescrição e decadência. Revista de Processo. V. 18. São Paulo: RT, 1980. SANTOS, Caio Augusto Silva dos. A efetividade do processo e a liquidação de sentença. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da nova execução – 3. São Paulo: RT, 2006. SANTOS, Carlos Frederico Britto dos. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2002. SANTOS, Cézar. O procedimento sumaríssimo. Rio de Janeiro: Forense, 1985. SANTOS, Cláudio Sinoé Ardenghy dos. Pequeno estudo sobre cognição judicial e outros temas. Porto Alegre: Nova Roma, 2011. SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1986. ______. Novos perfis do processo civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. ______. Ação monitória. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. ______. As reformas de 2006 do código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2007. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 6. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

______. Estudos de direito processual civil. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 1. Uberaba: Vitória, 1975. ______. Aplicação subsidiária de normas do processo de conhecimento no processo de execução. Revista de Processo. V. 29. São Paulo: RT, 1983. ______. Nulidades dos atos processuais. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 41. Rio de Janeiro: Forense, 1984. ______. Da coisa julgada penal no juízo civil. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 36. Rio de Janeiro: Forense, 1982. ______. Litisconsórcio. Digesto de Processo. V. 3. Rio de Janeiro: Forense, 1985. SANTOS, Gildo dos. A prova no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1979. ______. As ações de imissão de posse, cominatórias e de despejo no novo código de processo civil. São Paulo: José Bushatsky, 1975. SANTOS, Guilherme Luís Quaresma Batista. Algumas notas sobre o contraditório no processo civil. Revista de Processo. V. 194. São Paulo: RT, 2011. ______. A colheita de depoimentos no processo civil brasileiro. Revista de Processo. V. 213. São Paulo: RT, 2012. SANTOS, Igor Raatz dos. Processo, igualdade e colaboração: os deveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio como meio de redução das desigualdades no processo civil. Revista do Processo. V. 162. São Paulo: RT, 2011. SANTOS, Nelton Agnaldo Moraes dos. Princípio da publicidade. OLIVEIRA NETO, Olavo. LOPES, Maria Elisabeth de Castro. Princípios processuais civis na Constituição. São Paulo: Campus, 2008. SANTOS, Ramon Ouais. Teoria dos capítulos da sentença à luz das técnicas da jurisdição constitucional. Revista de Processo. V. 184. São Paulo: RT, 2010. SANTOS, Silas Silva. Litisconsórcio eventual, alternativo e sucessivo. São Paulo: Atlas, 2013. ______. Litisconsórcio eventual: decisão pioneira do STJ. Revista de Processo. V. 175. São Paulo: RT, 2009. SANTOS, Sylvio da Cunha. Audiência de instrução e julgamento. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 5. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. SANTOS, Theophilo de Azeredo. Manual de direito comercial. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972.

SANTOS, Ulderico Pires dos. Sistematização e exegese dos prazos no novo processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. ______. Medidas cautelares. São Paulo: Saraiva, 1979. SANTOS, Welder Queiroz dos. Uma proposta para aplicação do art. 745-A no cumprimento de sentença. BRUSCHI, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sérgio. Execução civil e cumprimento da sentença. V. 3. São Paulo: Método, 2009. SAPIENZA, Carmelo. I provvedimenti d’urgenza. Milão: Giuffrè, 1957. SANTOS NETO, José Antonio de Paula. Do pátrio poder. São Paulo: RT, 1994. SAREDO, Giuseppe. Istituizioni di procedura civile. 3.ª ed. Florença: Palas, 1888. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. ______. A eficácia dos direitos fundamentais. 9.ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. ______. Valor de alçada e limitação do acesso ao duplo grau de jurisdição: problematização em nível constitucional, à luz de um conceito material de direitos fundamentais. Revista da Ajuris. V. 66. Porto Alegre: s/e, 1996. SARTI, Amir Finocchiaro. Medidas cautelares e antecipatórias no juizado especial federal. Revista Jurídica. V. 288. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2001. ______. Ação civil pública: legitimação, jurisdição e competência. Revista da Ajuris. V. 69. Porto Alegre: s/e, 1997. SASSANI, Bruno. Lineamenti del processo civile italiano. 2.ª ed. Milão: Giuffrè, 2010. SATO, Priscila Kei. Jurisprudência (pre)dominante. ARRUDA ALVIM, Eduardo Pellegrini. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos – 3.ª série. São paul: RT, 2000. ______. O Instituto Nacional da Propriedade Industrial nas ações de nulidade e de adjudicação: parte ou assistente? DIDIER JÚNIOR, Fredie. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. São Paulo: RT, 2004. SATTA, Salvatore. Diritto processuale civile. 9.ª ed. Pádua: Cedam, 1981. ______. L’esecuzione forzata. 4.ª ed. Turim: UTET, 1963.

______. Contributo alla dottrina dell’arbitrato. Reimpressão. Milão: Giuffrè, 1969. ______. Gli effetti secondari della sentenza. Rivista di Dirittto Processuale Civile. V. 11. Pádua: Cedam, 1934. ______. Domanda giudiziale. Enciclopedia del Diritto. V. 13. Milão: Giuffrè, 1964. SAUER, Wilhelm. Grundlagen des Prozessrechts. 2.ª ed. Sttugart: Ferdinand Enke, 1929. SAUWEN FILHO, João Francisco. Ministério Público brasileiro e o Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. SAVIGNY, Friedrich Carl von. System des heutigen römischen Rechts. Berlim: Deit, 1841. SCALAMOGNA, Margherita. L’efficacia probatória degli argomenti di prova. Rivista di Diritto Processuale. V. 64. Pádua: Cedam, 2009. SCARPARO, Eduardo Kochenborger. As invalidades processuais civis na perspectiva do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. ______. Sentenças parciais? Considerações a partir da reforma do art. 162, § 1.º, do CPC. Revista de Processo. V. 148. São Paulo: RT, 2007. SCARSELLI, Giuliano. Lealtà e probità nel compimento degli atti processuali. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile. V. 52. Milão: Giuffrè, 1998. SCARTEZZINI, Jorge Tadeo Goffi Flaquer. Suspensão de segurança. São Paulo: RT, 2010. ______. As causas de suspensão da execução. BRUSCHI, Gilberto Tomes; SHIMURA, Sérgio. Execução civil e cumprimento da sentença. V. 2. São Paulo: Método, 2007. SCARDACIONE, Aurelio. Appunti sull’interruzione del processo per morte o impedimento del procuratore. Rivista di Diritto Processuale. V. 23. Pádua: Cedam, 1968. SCAVONE JÚNIOR, Luiz Antonio. CASTRO FILHO. ANDRADE, Marcus Vinicius dos Santos. MESQUITA, Eduardo Melo de. Comentários ao código civil brasileiro. V. 4. Rio de Janeiro: Forense, 2006. SCHENK, Leonardo Faria. Cognição sumária – limites impostos pelo contraditório no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2013. SCHILKEN, Eberhard. Zivilprozessrecht. 5.ª ed. Colônia: Carl Heymanns, 2006.

SCHLESINGER, Patsy. Responsabilidade civil do Estado por ato do juiz. Rio de Janeiro: Forense, 1999. SCHLOSSER, Peter. Zivilprozessrecht I – Erkenntnisverfahren. Munique: Franz Vahlen, 1983. SCHIZZEROTTO, Gianni. Dell’arbitrato. Milão: Giuffrè, 1958. ______. Arbitrato improprio e arbitraggio. Milão: Giuffrè, 1967. SCHLOSSMANN, Siegmund. Die Lehre von der Stellvertretung; insbesondere bei obligatorischen Vertragen. Leipzig: A. Deichert’sche, 1902. SCHMIDT JÚNIOR, Roberto Eurico. Tutela antecipada de ofício. Curitiba: Juruá, 2007. SCHÖNKE, Adolf. Zivilprozessrecht. Berlim: Decker’s Verlag, 1938. ______. Il bisogno di tutela giuridica (un concetto giusprocessualistico fondamentale). Rivista di Diritto Processuale. V. 3. Pádua: Cedam, 1948. ______. Der Umfang der Beweisaufnahme im Zivilprozess. Beiträge zum Zivilprozessrecht – Festgabe zum siebzigsten Geburtstag von Leo Rosenberg. Munique: C. H. Besck’sche, 1949. SCHWAB, Karl Heinz. Der Streitgegenstand im Zivilprozess. Munique: C. H. Beck’sche, 1954. ______. Divisão de funções e o juiz natural. Revista de Processo. V. 48. São Paulo: RT, 1987. SCHWARTZ, Germano A.; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. A tutela antecipada no direito à saúde. Porto Alegre: Fabris, 2003. SCHWARTEZENBERG, Robert-Gérard. L’autoritè de chose decidée. Paris: LGDJ, 1969. SCYBOZ, Georges. L’effet de la chose jugée au pénal sur le sort de l’action civile. Friburgo: Ed. Universitaires, 1976. SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 5.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. ______. Dos recursos ordinários em matéria civil. Rio de Janeiro: Forense, 1946. ______. Da desapropriação no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1949. SEGNI, Antonio. Della tutela giurisdizionale in generale. SCIALOJA, Antonio. BRANCA, Giuseppe. Commentario del codice civile. Bolonha-Roma: Zanichelli e Il Foro Italiano, 1953.

______. Intervento in causa (diritto processuale civile). Novissimo Digesto Italiano. V. 8. Turim: UTET, 1968. SEGRÈ, Tullio. Saggio critico sulla competenza del giudice nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 22. Pádua: Cedam, 1967. ______. L’ufficiale giudiziario organo giurisdizionale amministrativo. Rivista di Diritto Processuale. V. 27. Pádua: Cedam, 1972.

e

SELL, Ivo. A revelia nos embargos do devedor. Revista da Ajuris. V. 21. Porto Alegre: s/e, 1981. SENA, José Cândido da Costa. Cartas missivas. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 7. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. SENTIS MELLENDO, Santiago. La escuela procesal italiana – su influenmcia sobre los estudios procesales argentinos. Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti. V. 2. Pádua: Cedam, 1950. SERGES, Giovanni. Il principio del doppio grado di giurisdizione nel sistema costituzionale italiano. Milão: Giuffrè, 1993. SERIK, Rolf. Forma e realtà della persona giuridica. Milão: Giuffrè, 1966. SERPA LOPES, Miguel Maria de. Comentários à lei de introdução ao código civil. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. ______. Exceções substanciais, exceção de contrato não-cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. ______. Curso de direito civil. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 19611962. ______. Tratado dos registros públicos. 6.ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1997. SERRA CRISTÓBAL, Rosario. La selección de jueces en Estados Unidos. Madri: Thompson Reuters, 2011. SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Incongruencia civil y penal. Estudios de derecho procesal. Barcelona: Ariel, 1969. ______. Reflexiones sobre una reciente concepción probatoria. Estudios de derecho procesal. Barcelona: Ariel, 1969. SETEMBRINO, Fernando. Denunciação da lide – anotações sobre o inciso III do art. 70 do CPC. Revista Jurídica. V. 187. Porto Alegre: Síntese, 1993. SEVERO NETO, Olavo. Substituição processual. São Paulo: Juarez Oliveira, 2002. SHIMURA, Sérgio. Tutela coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006.

______. Arresto cautelar. São Paulo: RT, 1993. ______. Título executivo. São Paulo: Saraiva, 1997. ______. Execução da multa penal. Revista de Processo. V. 101. São Paulo: RT, 2001. ______. Princípio da proibição da prova ilícita. OLIVEIRA NETO, Olavo. LOPES, Maria Elisabeth de Castro. Princípios processuais civis na Constituição. São Paulo: Campus, 2008. SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão processual civil. São Paulo: Atlas, 2006. ______. O direito de defesa no processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011. ______. Questões velhas e novas sobre a inversão do ônus da prova (CDC, art. 6.º, VIII). Revista de Processo. V. 146. São Paulo: RT, 2007. ______. Aspectos do pedido na ação de improbidade administrativa. Revista de Processo. V. 178. São Paulo: RT, 2009. ______. Notas críticas ao sistema de pluralidade de partes no processo civil brasileiro. Revista de Processo. V. 200. São Paulo: RT, 2011. SIDOU, J. M. Othon. Processo civil comparado. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997. ______. Do mandado de segurança. 3.ª ed. São Paulo: RT, 1969. SIFUENTES, Mônica. Problemas acerca dos conflitos entre a jurisdição administrativa e judicial no direito português. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 20. Curitiba: Genesis, 2001. SIMAS, Hugo. Comentários ao código de processo civil. V. 8. Rio de Janeiro: Forense, 1941. SIMPSON, Reagan W.; VASALY, Mary R. The Amicus brief: how to write it and use it effectively. 3.ª ed. Chicago, Illinois: American Bar Association, 2010. SILGUERO ESTAGNAN, Joaquín. La preclusión de alegaciones en el proceso civil. Cizur Menor (Navarra): Thompson-Reuters, 2009. SILTALA, Raimo. A theory of precedent: from analytical positivism to a post-analytical philosophy of Law. Portland, Oregon: Hart, 2000. SILVA, Adhemar Raymundo da. Pressupostos processuais. Revista dos Tribunais da Bahia. V. 50. Salvador: Tipografia do Comércio, 1954. SILVA, Agathe Elsa Schmidt da. Do atentado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1989.

SILVA, Ana de Lourdes Coitinho. Motivação das decisões judiciais. São Paulo: Atlas, 2012. SILVA, Antônio Carlos. Embargos de declaração no processo civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. SILVA, Agustinho Fernandes Dias da. A competência judiciária no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965. SILVA, Carlos Augusto. O princípio do juiz natural. Revista da Ajuris. V. 89. Porto Alegre: s/e, 2003. SILVA, Cesar Antonio da. Ônus e qualidade da prova cível (inclusive no Código do Consumidor). Rio de Janeiro: Aide, 1991. SILVA, Edson Ferreira da. Da legitimação extraordinária, inclusive na Constituição de 1988. Revista dos Tribunais. V. 689. São Paulo: RT, 1993. SILVA, Eider Avelino. Análise da aplicação do art. 285-A do código de processo civil. Revista de Processo. V. 195. São Paulo: RT, 2011. ______. A denunciação à lide a possibilidade de condenação direta e solidária do denunciado: uma análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.Revista de Processo. V. 190. São Paulo: RT, 2010. SILVA, Flávia Regina Ribeiro da. Ação popular ambiental. São Paulo: RT, 2008. SILVA, Flávio Pâncaro da. Do despacho saneador. Revista da Ajuris. V. 35. Porto Alegre: s/e, 1985. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. ______. Ação popular constitucional. São Paulo: RT, 1968. ______. Mandado de injunção e habeas data. São Paulo: RT, 1989. SILVA, José Anchieta da. A súmula de efeito vinculante amplo no direito brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. SILVA, Jacqueline Mielke; XAVIER, José Tadeu Neves; SALDANHA, Jânia Maria Lopes. A nova execução de títulos executivos extrajudiciais. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. SILVA, João Calvão da. Cumprimento e sanção pecuniária compulsória. 4.ª ed. Coimbra: Almedina, 2007. SILVA, José Milton. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1997. SILVA, Juary C. A responsabilidade do Estado por atos judiciários e legislativos. São Paulo: Saraiva, 1995.

SILVA, Lucinda D. Dias da. Processo cautelar comum. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. SILVA, Luís Renato Ferreira da. Considerações sobre o efeito da revelia na citação por edital. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 57. Uberaba: Forense, 1988. SILVA, Luiz Cláudio. Os juizados especiais cíveis na doutrina e na prática forense. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. SILVA, Paulo Maycon Costa da. Do amicus curiae ao método da sociedade aberta dos intérpretes. Revista da Ajuris. V. 112, Porto Alegre: s/e, 2008. SILVA, Ricardo Alexandre. Legitimidade extraordinária (substituição processual) no mandado de segurança: interpretação do art. 3.º da Lei 12.016/2009. Revista de Processo. V. 178. São Paulo: RT, 2009. SILVA, Ricardo Perlingeiro Mendes da. Teoria da inexistência no direito processual civil. Porto Alegre: Fabris, 1998. ______. A jurisdição internacional da América Latina: competência internacional, reconhecimento e execução de decisão judicial estrangeira em matéria civil.Revista de Processo. V. 197. São Paulo: RT, 2011. ______. O livre acesso à informação, inovações tecnológicas e a publicidade processual. Revista de Processo. V. 203. São Paulo: RT, 2012. SILVA, Sérgio André R. G. Alguns apontamentos sobre os institutos da prescrição e da decadência. Revista Dialética de Direito Processual. V. 7. São Paulo: Oliveira Rocha, 2003. SILVA, Vanderlei Arcanjo da. A citação nas Ordenações do Reino lusitano. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 14. Porto Alegre: Magister, 2006. SILVA, Volney Zamenhof de Oliveira. Lineamentos do mandado de injunção. São Paulo: RT, 1993. SILVA, Wagner José. A inconstitucionalidade do art. CPC. Revista de Processo. V. 226. São Paulo: RT, 2013.

285-A

do

SILVA DA SILVA, Eduardo. Arbitragem e direito de empresa. São Paulo: RT, 2003. ______. Elementos da ação: sujeitos e causa. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (organizador). Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. SILVA DA SILVA, Eduardo; BRONSTRUP, Felipe Bauer. O requisito da representatividade no amicus curiae: a participação do particular no debate judicial. Revista de Processo. V. 207. São Paulo: RT, 2012.

SILVA FILHO, Artur Marques da. Habeas data – remédio heróico ou inócuo. Revista dos Tribunais. V. 649. São Paulo: RT, 1989. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Condições da ação e pressupostos processuais. Revista de Processo. V. 64. São Paulo: RT, 1991. SILVA MELERO, Valentin. La prueba procesal. Madri: Revista de Derecho Privado, 1963. SILVEIRA, João José Custódio da. O juiz e a condução equilibrada do processo. São Paulo: Saraiva, 2012. SILVEIRA, José dos Santos. Processos de natureza preventiva e preparatória. Coimbra: Atlântida, 1966. ______. Questões subsequentes em processo civil. Coimbra: Almedina, 1964. SILVEIRA, Marco Antonio Karam. Invalidade processual. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 7. Porto Alegre: Magister, 2005. SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal (due process of law). Belo Horizonte: Del Rey, 1996. SIMARDI, Cláudia Aparecida. Remessa obrigatória (após o advento da Lei 10.352/2001). NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação ás decisões judiciais – 6.ª série. São Paulo: RT, 2002. SINISI, Rosa Patrizia. Il litisconsorzio in fase di gravame. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 36. Milão: Giuffrè, 1982. SIQUEIRA, Cleanto Guimarães. A defesa no processo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. SIQUEIRA, Geraldo Batista de. O habeas corpus. Revista Brasileira de Direito Processual. Uberaba: Forense, 1985. SIQUEIRA, Pedro Eduardo Pinheiro Antunes de. A coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. SMIT, Hans. Constitucional guarantees in civil litigation in the United States of America. CAPPELLETI, Mauro. TALLON, Denis. Fundamental guarantees of the parties in civil litigation. Milão e Nova York: Giuffrè e Dobbs Ferry, 1973. SMITH, J. C. HOGAN, Brain. Criminal law. 4.ª ed. Londres: Buttenworths, 1978. SNICK, Valdir. Ministério Público no direito germânico. Justitia. V. 126. São Paulo: MPSP, 1984. SPADONI, Joaquim Felipe. Ação inibitória. São Paulo: RT, 2002.

SPALDING, Alessandra Mendes. A legitimidade ativa do Ministério Público na ação civil pública. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 30. Curitiba: Genesis, 2003. SOARES, Carlos Henrique. Coisa julgada inconstitucional: teoria tridimensional da coisa julgada: justiça, segurança jurídica e verdade. Coimbra: Almedina, 2009. SOARES, Fernando Luso. Processo civil de declaração. Coimbra: Almedina, 1985. ______. A responsabilidade processual civil. Coimbra: Almedina, 1987. ______. O processo penal como jurisdição voluntária. Coimbra: Almedina, 1981. SOARES, Guido Fernando Silva. Das imunidades de jurisdição e de execução. Rio de Janeiro: Forense, 1984. ______. Órgãos das soluções extrajudiciárias de litígios. São Paulo: RT, 1985. SOARES, Luiz Antonio. Iniciação ao estudo das nulidades processuais. Vitória: ICE, 2000. SOARES, Marcos José Porto. O collateral estoppel no Brasil. Revista de Processo. V. 211. São Paulo: RT, 2012. SOARES, Rogério Aguiar Munhoz. Tutela jurisdicional diferenciada (tutelas de urgência e medidas liminares em geral). São Paulo: Malheiros, 2001. SODRÉ, Ruy de Azevedo. A ética profissional e o estatuto do advogado. São Paulo: LTr, 1977. SORACE, Silvio. Litispendenza (diritto processuale civile). Enciclopedia del Diritto. V. 24. Milão: Giufrrè, 1974. SOSA, Toríbio Enrique. Notificaciones procesales: civil y comercial. 2.ª ed. Buenos Aires: La Ley, 2011. SOTGIU, Nicola. La regionevole durata del nuovo processo “competitivo” e la sua estinzione. Rivista di Diritto Processuale. V. 64. Pádua: Cedam, 2009. SOUTO MAIOR, Rildo T. Promoção. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 42. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. SOUZA, Adriano Stanley Rocha. Tutelas de urgência na reparação do dano moral. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: Saraiva, 2011.

______. Vedação das decisões-surpresa no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2014. SOUZA, Antonio André Muniz de. O INPI como interveniente especial nas ações de nulidade – nova interpretação conforme à Lei de Propriedade Industrial. Revista de Processo. V. 119. São Paulo: RT, 2005. SOUZA, Artur César de. Contraditório e revelia. São Paulo: RT, 2003. ______. O princípio do juiz natural e os critérios objetivos de convocação de juízes para atuar nos tribunais. Revista de Processo. V. 212. São Paulo: RT, 2012. SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Poderes éticos do juiz. Porto Alegre: Fabris, 1987. SOUZA, Daniel Adensohn de. Reflexões sobre o princípio da motivação das decisões no processo civil brasileiro. Revista de Processo. V. 167. São Paulo: RT, 2009. SOUZA, Edson Alves de. Do reaparelhamento da justiça. Revista da Ajuris. V. 22. Porto Alegre: s/e, 1981. SOUZA, Everardo de. Condições da ação e consequências de sua falta. Rio de Janeiro: Batista de Souza (Editores), 1953. ______. Do princípio da eventualidade no sistema do código de processo civil. Revista Forense. V. 251. Rio de Janeiro: Forense, 1975. ______. Interesse de agir. Revista de processo. V. 31. São Paulo: RT, 1983. SOUZA, Gelson Amaro de. Do valor da causa. 2.ª ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1987. ______. Responsabilidade tributária e legitimidade passiva na execução. São Paulo: Data Juris, 1993. ______. Dever de declaração da incompetência absoluta e o mito da nulidade de todos os atos decisórios. Revista Jurídica. V. 320. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2004. ______. Emenda da petição inicial. Revista Jurídica. V. 220. Porto Alegre: Síntese, 1996. ______. Da revelia. Revista de Processo. V. 80. São Paulo: RT, 1995. ______. Citação: julgamento de mérito sem a citação do réu. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 6. Porto Alegre: Síntese, 2000. ______. Mandado de segurança e a indicação errônea da autoridade coatora. Revista Jurídica. V. 280. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2001.

______. A assistência e a coisa julgada. Revista Jurídica. V. 310. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2003. ______. Sentença na execução – art. 795 do CPC. BRUSCHI, Gilberto Gomes; SHIMURA, Sérgio. Execução civil e cumprimento da sentença. V. 2. São Paulo: Método, 2007. SOUZA, Gelson Amaro. LAZARI, Rafael José Nadim de. A nulidade dos atos decisórios praticados por juiz absolutamente incompetente no processo civil brasileiro.Revista Jurídica. V. 390. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2010. SOUZA, Gelson Amaro; SOUZA FILHO, Gelson Amaro. Sentença – em busca de uma nova definição. Revista Jurídica. V. 376. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2009. SOUZA, Luiz Sergio Fernandes de. Abuso de direito processual. São Paulo: RT, 2005. ______. O papel da ideologia no preenchimento das lacunas no direito. São Paulo: RT, 1993. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2006. SOUZA, Mário Guimarães de. O advogado. Recife: s/e, 1935. ______. Da prisão civil. Recife: Jornal do Comércio, 1938. SOUZA, Miguel Teixeira de. Sobre a teoria do processo declarativo. Coimbra: Coimbra, 1980. ______. A competência declarativa dos tribunais comuns. Lisboa: Lex, 1994. ______. Acção executiva singular. Lisboa: Lex, 1998. ______. Sobre o sentido e a função dos pressupostos processuais (Algumas reflexões sobre o dogma da apreciação prévia dos pressupostos processuais na ação declarativa). Revista de Processo. V. 63. São Paulo: RT, 1991. SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ministério Público e o princípio da obrigatoriedade. São Paulo: Método, 2007. SOUZA, Nelson Oscar de. Manual de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1994. SOUZA, Paulo Roberto Pereira de. Capacidade processual. Digesto de Processo. V. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1982. SOUZA, Sebastião Pereira de. Vícios do ato processual do Ministério Público em face da Lei Complementar n.º 40/81. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 50. Uberaba: Vitória, 1986.

SOUZA, Sylvio Capanema de. Comentários ao novo código civil. V. 8. Rio de Janeiro: Forense, 2004. ______. Da ação de despejo. Rio de Janeiro: Forense, 2004. SOUZA, Valternei Melo de. Da apresentação dos bens à penhora: uma reflexão sobre o art. 652, § 3.º, do CPC. SANTOS, Ernane Fidélis. WAMBIER, Luiz Rodrigues. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2007. SOUZA, Wilson Alves de. Normas proibitivas de concessão de liminares inconstitucionais. Revista de Processo. V. 66. São Paulo: RT, 1992. SOUZA NETTO, José Laurindo de. Hipóteses de cabimento dos honorários advocatícios na denunciação da lide. Revista de Processo. V. 208. São Paulo: RT, 2012. SOUZA PINTO, José Maria Frederico de. Primeiras linhas sobre o processo civil brasileiro. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert, 1875. SPAGNOL, Gino. Reppresentanza processuale e patrocinio forense. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 16. Pádua: Cedam, 1939. SPARANO, Vincenzo. L’esibizioni di prove nel processo civile. Nápoles: Jovene, 1961. SPLENGER, Fabiana Marion. A mediação como alternativa à jurisdição no tratamento de conflitos. Revista da Ajuris. V. 109. Porto Alegre: s/e, 2008. SPENGLER, Fabiana Marion; WARTSCHOW, Eduardo Henrique. A crise da jurisdição e a cultura da paz: a mediação como meio democrático, autônomo e consensuado de tratar os conflitos. Revista da Ajuris. V. 117. Porto Alegre: s/e, 2010. SPLENGER NETO, Theobaldo. A citação edital nas ações sob a égide da gratuidade judiciária. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 21. Porto Alegre: Síntese, 2003. SPRUNG, Rainer. Le basi del diritto processuale civile austriaco. Rivista di Diritto Processuale. V. 34. Pádua: Cedam, 1979. STAES, Olivier. Droit judiciaire privé. Paris: Ellipses, 2006. STEIN, Friedrich. Das private Wissen des Richters. Reimpressão. Aalen: Scientia, 1987. STOCO, Rui. Abuso do direito e má-fé processual. São Paulo: RT, 2002. STRECK, Lênio. Súmulas no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

______. A hermenêutica jurídica e(m) crise. 2.ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. ______. Jurisdição constitucional e hermenêutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. STRECK, Lênio; MOTTA, Francisco José Borges. Um debate com (e sobre) o formalismo-valorativo de Daniel Mitidiero, ou: “colaboração no processo civil” é um princípio? Revista de Processo. V. 213. São Paulo: RT, 2012. STRENGER, Irineu. Mandado de injunção. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988. STÜRNER, Rolf. Die richterliche Aufklärung im Zivilprozess. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1982. ______. Oralidade e escritura no processo civil europeu. Trad. Ronaldo Kochem. Revista de Processo. V. 223. São Paulo: RT, 2013. TÁCITO, Caio. Conflito de atribuições. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 11. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005. ______. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2003. ______. Tutela monitória. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2001. ______. A nova disciplina do agravo e os princípios constituticionais. Revista de Processo. V. 80. São Paulo: RT, 1995. ______. Saneamento do processo. Revista de Processo. V. 86. São Paulo: RT, 1997. ______. Tutelas mandamental e executiva lato sensu e a antecipação de tutela ex vi do art. 461, § 3.º, do CPC. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo: RT, 1997. ______. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de Processo. V. 91. São Paulo: RT, 1998. ______. Partes e os terceiros no mandado de segurança individual, à luz da sua nova disciplina (Lei 12.016/2009). Revista Dialética de Direito Processual. V. 80. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009. TAMBURRINO, Giuseppe. Alimenti. Enciclopedia del Diritto. V. 2. Milão: Giuffrè, 1958. TARDIN, Luiz Gustavo. Fungibilidade das tutelas de urgência. São Paulo: RT, 2006.

TARIGO, Enrique E. Lecciones de derecho procesal civil. 4.ª ed. Montevidéu: Fundación de Cultura Universitaria, 2003. TARTUCE, Flávio. Arbitragem. Algumas interações entre o direito material e o direito processual. Função social do contrato, ética na arbitragem e abuso processual. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 70. Uberaba: Fórum, 2010. TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Pádua: Cedam, 1975. ______. Prove atipiche e convincimento del giudice. Rivista di Diritto Processuale. V. 28. Pádua: Cedam, 1978. ______. I limiti soggettivi del giudicato e le class actions. Rivista di Diritto Processuale. V. 24. Pádua: Cedam, 1969. ______. Colateral estoppel e giudicato sulle questioni. Rivista di Diritto Processuale. V. 26. Pádua: Cedam, 1971. ______. Il diritto alla prova nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 39. Pádua: Cedam, 1984. ______. La fisionomia della sentenza in Italia. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 40. Milão: Giuffrè, 1986. ______. Modelli di prova e di procedimenti probatorio. Rivista di Diritto Processuale. V. 45. Pádua: Cedam, 1990. ______. L’abuso del processo: profili comparatistici. Revista de Processo. V. 96. São Paulo: RT, 1999. ______. La motivazione della sentenza. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 31. Curitiba: Genesis, 2004. TARUFFO, Michele (organizador); ANSANELLI, Vincenzo; CREVANI, Riccardo; GAMBA, Cinzia; PASSANANTE, Luca; ROTA, Fabio; SEGATTI, Marco; VOLPINO, Diego. La prova civile. CICU, Antonio; MESSINEO, Francesco; MEGONI, Luigi; SCHLESINGER, Piero. Trattato di diritto civile e commerciale. Milão: Giuffrè, 2012. TARZIA, Giuseppe. Il litisconsorzio facoltativo nel processo di primo grado. Milão: Giuffrè, 1972. ______. L’oggetto del processo di espropriazione. Milão: Giuffrè, 1961. ______. Appunti sulle domanda alternative. Rivista de diritto processuale. V. 19. Pádua: Cedam, 1964. ______. L’estenzione degli effetti degli atti processuale nel litisconsorzio facoltativo. Rivista di Diritto Processuale. V. 25. Pádua: Cedam, 1970. ______. O contraditório no processo executivo. Revista de Processo. V. 28. São Paulo: RT, 1982.

______. Le istruzioni del giudice alle parti nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 36. Pádua: Cedam, 1981. ______. Retrospettiva sulla cinvenda del procedimento summario. Rivista di Diritto Processuale. V. 42. Pádua: Cedam, 1987. ______. Rigetto e riproponibilità della domanda cautelare. Rivista di Diritto Processuale. V. 43. Pádua: Cedam, 1988. ______. L’istutizione del giudice unico di primo grado e il processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 54. Pádua: Cedam, 1999. ______. La durata del processo civile e la tutela dei deboli. Rivista di Diritto Processuale. V. 60. Pádua: Cedam, 2005. TARZIA, Giuseppe; BALBI, Celso E. Riconvenzione (diritto processuale civile). Enciclopedia del diritto. V. 40. Milão: Giuffrè, 1989. TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. ______. Nova lei da súmula vinculante. São Paulo: Método, 2007. ______. Tratado da argüição de preceito fundamental. São Paulo: Saraiva, 2001. TAVARES, Fernando Horta; CUNHA, Maurício Ferreira. O direito fundamental à prova e a legitimidadfe dos provimentos sob a perspectiva do direito democrático.Revista de Processo. V. 195. São Paulo: RT, 2011. TAVARES, Osvaldo Hamílton. A CVM como Amicus Curiae. Revista dos Tribunais. V. 690. São Paulo: RT, 1993. TAVORMINA, Valerio. In tema di condanna, accertamento ed efficacia executiva. Rivista di Diritto Civile. V. 35. Pádua: Cedam, 1989. ______. Unicità del comportamento, pluralità di dovere e oggetto del processo. Rivista di Diritto Processuale. V. 60. Pádua: Cedam, 2005. TCHAKERIAN, Renato Silviano. Sobre os supostos e os reais limites à legitimidade do Ministério Público para a tutela dos direitos individuais homogêneos.Revista de Processo. V. 185. São Paulo: RT, 2010. TEITELBAUM, Jaime W. El proceso acumulativo civil. Montevidéu: Amalio M. Fernandez, 1973. TEIXEIRA, Aloísio. Carta precatória. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 7. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. ______. Avaliação – avaliador. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 5. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. TEIXEIRA, Carlos Geraldo. Mandado de injunção: novas perspectivas diante da evolução do tema na jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 36. Porto Alegre: Magister, 2010. TEIXEIRA, Egberto Lacerda. A nova lei brasileira do cheque. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986. TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. O princípio da eventualidade no processo civil. São Paulo: RT, 2005. ______. Teoria do princípio da fungibilidade. São Paulo: RT, 2008. ______. O princípio da eventualidade no processo civil. São Paulo: RT, 2005. ______. A assistência e a nova lei do mandado de segurança. Revista de Processo. V. 183. São Paulo: RT, 2010. ______. Natureza jurídica do prazo para impetração do mandado de segurança. Revista de Processo. V. 149. São Paulo: RT, 2007. TEIXEIRA, Guilherme Puchalski. Sentenças objetivamente complexas: impossibilidade do trânsito em julgado parcial. Revista de Processo. V. 162. São Paulo: RT, 2008. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Prazos e nulidades em processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1987. ______. Código de processo civil anotado. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. ______. Agravo de instrumento – um novo modelo. Revista da Ajuris. V. 32. Porto Alegre: s/e, 1984. ______. O processo civil na nova Constituição. Revista de Processo. V. 53. São Paulo: RT, 1989. ______. A arbitragem no sistema jurídico brasileiro. Revista dos Tribunais. V. 735. São Paulo: RT, 1997. ______. A arbitragem no sistema jurídico brasileiro. Revista de Processo. V. 85. São Paulo: RT, 1997. TEIXEIRA, Welington Luzia. A instrumentalidade técnica do processo. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 60. Uberaba: Fórum, 2007. TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos. O princípio da imparcialidade do julgador como garantia fundamental e seus efeitos no processo. Revista de Processo. V. 186. São Paulo: RT, 2010. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Jurisdição, ação e processo. São Paulo: LTr, 1999.

TELLES, Gil Trotta. Contestação em produção antecipada de provas. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 27. Uberaba: Vitória, 1981. TELLES, José Homem de Corrêa. Doutrina das ações. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1981. TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 14.ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. TENÓRIO, Oscar. Lei de introdução ao código civil brasileiro. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Borsói, 1955. ______. Carta rogatória. Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. V. 7. Rio de Janeiro: Borsói, s/d. TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloísa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin de. Código civil interpretado. V. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição voluntária. Rio de Janeiro: Aide, 1992. ______. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993. ______. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Paulo: RT, 2001. ______. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000. ______. Medidas cautelares. São Paulo: Saraiva, 1974. ______. Coisa litigiosa! Porto Alegre: Corag, 1973. ______. Litisregulação. Revista da Consultoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul. V. 3. Porto Alegre: Corag, 1972. ______. Os elementos da ação. Revista da Ajuris. V. 62. Porto Alegre: s/e, 1994. ______. Antecipação de tutela e litisregulação (Estudo em homenagem a Athos Gusmão Carneiro). Revista Jurídica. V. 274. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2000. ______. Jurisdição, execução e autotutela. TESHEINER, José Maria. MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. PORTO, Sérgio Gilberto. Instrumentos de coerção e outros temas de direito processual civil – Estudos em homenagem aos 25 anos de docência do Professor Dr. Araken de Assis. Rio de Janeiro: Forense, 2007. ______. Ação de improbidade contra agentes políticos. Revista de Processo. V. 195. São Paulo: RT, 2011.

TESHEINER, José Maria Rosa; BAGGIO, Lucas Pereira. Nulidades no processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2007. TESHEINER, José Maria Rosa; JARDIM, Deise Nicola Tanger. Coisa julgada nas ações relativas a interesses difusos. Revista de Processo. V. 230. São Paulo: RT, 2014. TESHEINER, José Maria Rosa; MANDELLI, Alexandre. Sentença e coisa julgada – conceito e controvérsias. Revista de Processo. V. 208. São Paulo: RT, 2012. TESHEINER, José Maria Rosa; MARIANO DA ROCHA, Raquel Heck. Partes e legitimidade nas ações coletivas. Revista de Processo. V. 180. São Paulo: RT, 2010. TESHEINER, José Maria Rosa; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Direitos indisponíveis e legitimação do Ministério Público para as ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos de natureza previdenciária. Revista de Processo. V. 172. São Paulo: RT, 2009. TESORIERE, Giovanni. Contributo allo studio delle preclusioni nel processo civile. Pádua: Cedam 1983. TICIANELLI, Maria Fernanda Rossi. Princípio do duplo grau de jurisdição. Curitiba: Juruá, 2005. THAMAY, Rennan Faria Krüger. A relativização da coisa julgada pelo supremo tribunal federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. ______. O processo civil coletivo: legitimidade e coisa julgada. Revista de Processo. V. 230. São Paulo: RT, 2014. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 47.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. ______. Comentários ao novo código civil. V. 3. T. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2003. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 4. Rio de Janeiro: Forense, 1979. ______. A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007. ______. O mandado de segurança segundo a Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ______. A insolvência civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980. ______. Processo cautelar. 4.ª ed. São Paulo: LEUD, 1980. ______. Processo de execução. 7.ª ed. São Paulo: LEUD, 1987. ______. Lei da execução fiscal. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1986.

______. Perda de prazos processuais. Revista da Ajuris. Porto Alegre: s/e, 1978. ______. Execução forçada e coisa julgada. Direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1978. ______. Intervenção de terceiros no processo civil: denunciação da lide e chamamento ao processo. Revista de Processo. V. 16. São Paulo: RT, 1979. ______. Princípios gerais do direito processual civil. Revista de Processo. V. 23. São Paulo: RT, 1981. ______. Nulidade, inexistência e rescindibilidade da sentença. Revista da Ajuris. V. 25. Porto Alegre: s/ed., 1982. ______. As nulidades no código de processo civil. Revista de Processo. V. 30. São Paulo: RT, 1983. ______. Princípios gerais do direito processual civil. Revista da Ajuris. V. 34. Porto Alegre: s/e, 1985. ______. Pressupostos processuais e condições da ação no processo cautelar. Revista de processo. V. 50. São Paulo: RT, 1988. ______. A arbitragem como meio de solução de controvérsias. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. V. 14. Curitiba: Genesis, 1999. ______. A preclusão no processo civil. Revista Jurídica. V. 273. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2000. ______. A intimação e a contagem do prazo para recorrer. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 13. Porto Alegre: Síntese, 2001. ______. Prescrição e decadência no novo Código Civil: alguns aspectos relevantes. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 23. Porto Alegre: Síntese, 2003. ______, O novo código civil e as regras heterotópicas de natureza processual. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 32. Porto Alegre: Síntese, 2004. ______. A sentença declaratória e sua possível força executiva. Revista Jurídica. V. 374. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2008. ______. Novidades no campo da intervenção de terceiros no processo civil: a denunciação da lide per saltum (ação direta) e o chamamento ao processo da seguradora na ação de responsabilidade civil. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 27. Porto Alegre: Magister, 2008. ______. A penhora on line e alguns problemas gerados pela sua prática. Revista de Processo. V. 176. São Paulo: RT, 2009. ______. Ainda a polêmica sobre a distinção entre a “jurisdição contenciosa” e a “jurisdição voluntária”: espécies de um mesmo gênero ou

entidades substancialmente distintas? Revista de Processo. V. 198. São Paulo: RT, 2011. THEODORO JÚNIOR, Humberto. FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. NASCIMENTO, Carlos Valder do. Coisa julgada inconstitucional. 3.ª ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003. THIBAU, Tereza Baracho. O habeas data. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. THUR, Andreas von. Derecho civil – teoria general del derecho civil aleman. Trad. Tito Ravà. Buenos Aires: Depalma, 1946. TIMM, Luciano Benetti. MACHADO, Rafael Bicca Machado. MOSER, Luiz Gustavo Meira. Um panorama da arbitragem na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul.Revista da Ajuris. V. 117. Porto Alegre: s/e, 2010. TJÄDER, Ricardo. Cumulação eventual de pedidos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. ______. As vantagens da cumulação eventual de pedidos para a parte que se utiliza do instituto. Revista da Ajuris. V. 71. Porto Alegre: s/e, 1997. TOLEDO, Francisco Eugênio de. Nulidades do processo civil e comercial. São Paulo: J. F. Cardozo, 1906. TOLEDO, Paulo F. C. Salles de. ABRÃO, Carlos Henrique (organizadores). Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. TOMASIN, Daniel. Essai sur l’autorité de la chose jugée en matière civile. Paris: LGDJ, 1975. TOMEI, Giovanni. Alcuni rilievi in tema di litisconsórcio necessário. Rivista di Diritto Processuale. V. 35. Pádua: Cedam, 1980. ______. Cosa giudicata o preclusione nei processi sommari ed esecutivi. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 48. Milão: Giuffrè, 1994. TOMMASEO, Ferruccio. I provedimenti d’urgenza. Pádua: Cedam, 1983. ______. L’estromissione di una parte dal giudizio. Milão: Giuffrè, 1975. TORNAGHI, Hélio. Comentários ao código de processo civil. V. 1 e V. 2. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1976. ______. A relação processual penal. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987. ______. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1980. ______. Da exceção no direito comparado. Revista Jurídica. V. 18. Porto Alegre: Sulina, 1955.

______. O mandado de injunção. Revista de Processo. V. 56. São Paulo: RT, 1980. TORRES, Silvestre Jasson Ayres. Juízo arbitral – uma forma alternativa na solução dos conflitos. Revista da Ajuris. V. 92. Porto Alegre: s/e, 2003. TOSTA, Jorge. Do reexame necessário. São Paulo: RT, 2005. TOVAR, Leonardo Zehuri. O pedido de suspensão de segurança: uma sucinta sistematização. Revista de Processo. V. 224. São Paulo: RT, 2013. TOURINHO NETO, Fernando da Costa. FIGUEIRA JÚNIOR, Joel. Juizados estaduais cíveis e criminais. 5.ª ed. São Paulo: RT, 2007. TRENTO, Simone. Os standarts e o ônus da prova: suas relações e causas de variação. Revista de Processo. V. 226. São Paulo: RT, 2013. TRIBE, Laurence. American constitucional Law. 3.ª ed. Nova Iorque: Foundation Press, 2000. TROCKER, NIcolò. Processo civile e costituzione. Milão: Giuffrè, 1974. ______. Assistenza legale e giustizia sociale. Milão: Giuffrè, 1979. ______. Intervento per ordine del giudice e principio dispositivo. Rivista di Diritto Processuale. V. 38. Pádua: Cedam, 1983. ______. Acesso alla giustizia e assicurazione di difesa legale. Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 40. Milão: Giuffrè, 1986. ______. I limiti soggettivi del giudicato tra tecniche di tutela sostanziale e garanzie di difesa processuale (profili dell’esperienza giuridica tedesca). Rivista di Diritto Processuale. V. 43. Pádua: Cedam, 1988. ______. Enrico Allorio e la dottrina della riflessione delloa cosa giudicata rispetto ai terzo. Rivista di Diritto Processuale. V. 56. Pádua: Cedam, 2001. TROLLER, Alois. Dos fundamentos do formalismo processual civil. Trad. de Carlos Alberto A. de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 2009. TRUJILLO, Isabel. Imparzialità. Turim: Giappichelli, 2003. TUCCI, Rogério Lauria. Da contumácia no processo civil brasileiro. São Paulo: José Bushatsky, 1964. ______. Procedimentos e outros temas de direito processual civil. São Paulo: José Bushatsky, 1976. ______. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1983. ______. Do julgamento conforme o estado do processo. São Paulo: Saraiva, 1982.

______. Sentença e coisa julgada civil. Belém: Cejup, 1984. ______. Manual do juizado especial de pequenas causas. São Paulo: Saraiva, 1985. ______. Curso de direito processual civil. São Paulo Saraiva, 1989. ______. Transação. Revista dos Tribunais. V. 477. São Paulo: RT, 1975. ______. Ação rescisória. Enciclopédia Saraiva de Direito. V. 3. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. Contumácia. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 20. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. Depoimento pessoal. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 23. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. Aspectos modernos do conceito de ação. Revista da Ajuris. V. 14. Porto Alegre: s/e, 1978. ______. Deveres processuais. Temas e problemas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1983. ______. Escolha da via executiva quando o caso era de escolha da via de cognição. Revista de Processo. V. 30. São Paulo: RT, 1983. ______. Julgamento conforme o estado do processo: polêmicos. Revista dos Tribunais. V. 588. São Paulo: RT, 1984.

aspectos

______. Jurisdição, ação e processo civil (Subsídios para a teoria geral do processo civil). Revista de Processo. V. 52. São Paulo: RT, 1988. ______. Ação civil pública: abusiva utilização pelo Ministério Público e distorção pelo Poder Judiciário. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 2. Porto Alegre: Magister, 2004. TUCCI, Rogério Lauria. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Constituição de 1988 e processo. São Paulo: Saraiva, 1989. ______. Indevido processo legal decorrente da apresentação simultânea de memoriais. Revista da Ajuris. V. 54. Porto Alegre: s/d, 1992. TUDA, Cláudio Takeshi. Aproximação entre cognição e execução pela Lei 11.232/2005 e a repercussão na classificação das tutelas. BUENO, Cássio Scarpinella. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da nova execução – 4. São Paulo: RT, 2008. TUMANÓV, Vladimir. O pensamento jurídico burguês contemporâneo. Moscou: Caminho, 1985. TUOZZI, Pasquale. L’autorità della cosa giudicata nel civile e nel penale. Turim: UTET, 1990.

TURRONI, Davide. La sentenza civile sul processo. Turim: Giappichelli, 2006. ULRICH, Jürgen. Der gerichtliche Sachverständige. 12.ª ed. Colônia: Carl Heymanns, 2007. USTÁRROZ, Daniel. A intervenção de terceiros no processo civil brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. ______. A democracia processual e a motivação das decisões judiciais. PORTO, Sérgio Gilberto. As garantias do cidadão no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. VACCARELLA, Romano. Titolo esecutivo, precetto, opposizioni. Turim: UTET, 1984. ______. Sull’efficacia probatoria della copia fotográfica di scrittura privata. Rivista di Diritto Processuale. V. 24. Pádua: Cedam, 1969. ______. Interrogatorio delle parti. Enciclopedia del Diritto. V. 22. Milão: Giuffrè, 1972. VALENÇA FILHO, Otávio de Melo. Poder judiciário e sentença arbitral. Curitiba: Juruá, 2002. VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1974. ______. Língua nacional. Enciclopédia saraiva do direito. V. 50. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. Execução de sentenças estrangeiras no Brasil. Estudos de direito internacional privado. Rio de Janeiro: José Olympio, 1947. VALLE FILHO, Oswaldo Trigueiro do. A ilicitude da prova. São Paulo: RT, 2004. VALLS-LLOVERA, Susana Oromí. Intervención voluntaria de terceros en el proceso civil. Madri: Marcial Pons, 2007. VALTICOS, Nicolas. L’autorité de la chose jugée au criminel sur le civil. Paris: Sirey, 1953. VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à lei de falências. Rio de Janeiro: Forense, 1948. ______. Força probante dos livros mercantis. Rio de Janeiro: Forense, 1960. VARGAS, Jorge de Oliveira. Responsabilidade civil do Estado pela demora na prestação da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 1999.

VASCONCELOS, André Gustavo. Antecipação de tutela e os juizados especiais cíveis. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 9. Porto Alegre: Síntese, 1999. VASCONCELOS, Antônio Vital Ramos de. Perfil cautelar. Revista de Processo. V. 72. São Paulo: RT, 1993.

do

processo

______. Depoimento pessoal do poder público. Revista de Processo. V. 71. São Paulo: RT, 1993. VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Ministério Constituição federal. São Paulo: Atlas, 2009.

Público

na

VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral do direito civil. 4.ª ed. Coimbra: Coimbra, 2007. VAZ, Paulo Afonso Brum. Manual da tutela antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. VÁZQUEZ SOTELO, José Luis. Iniciativas probatórias del juez en el proceso civil. Revista de Processo. V. 177. São Paulo: RT. 2009. VAZ SERRA, Adriano. Excepção de contrato não cumprido (exceptio non adimpletis contractus). Boletim do Ministério da Justiça. V. 67. Lisboa: Imprensa Oficial, 1957. VECHIATO JÚNIOR, Walter. Direito processual civil – atos processuais. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. VELLANI, Mario. Il pubblico ministro nel processo. Bolonha: Nicola Zanichelli, 1963. ______. Appunti sulla natura della cosa giudicata. Milão: Giuffrè, 1958. ______. Del pubblico ministero. ALLORIO, Enrico. Commentario del codice di procedura civile. V. 1. T. 2. Turim: UTET, 1973. ______. Consulente técnico (diritto processuale civile). Novissimo Digesto Italiano. V. 4. Turim: UTET, 1968. ______. Appello (diritto processuale civile). Enciclopedia del Diritto V. 2. Milão: Giuffrè, 1958. VELLOZA, Rubens Tarcísio Fernandes. Denunciação da lide. Revista de Processo. V. 14/15. São Paulo: RT, 1979. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belém: Cejup, 1999. ______. Comentários ao código civil. V. 21. São Paulo: Atlas, 2003. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 7.ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. São Paulo: Malheiros, 2007.

VERBIC, Francisco. La prueba científica en el proceso judicial. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2008. VERDE, Filippo. I provedimenti di urgenza. Pádua: Cedam, 2005. VERDE, Giovanni. Profili del processo civile. 7.ª ed. Nápoles: Jovene, 2008. ______. L’onore della prova nel processo civile. Nápoles: Jovene, 1974. ______. Considerazioni suula regola di giudizio fundata sull’onore della prova. Rivista di Diritto Processuale. V. 27. Pádua: Cedam, 1972. ______. Unicità e pluralità di riti nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 39. Pádua: Cedam, 1984. ______. Brevi considerazioni su cognizione incidentale pregiudizialità. Rivista di Diritto Processuale. V. 44. Pádua: Cedam, 1989.

e

______. Per la chiarezza di idee in tema di documentazione informatica. Rivista di Diritto Processuale. V. 57. Pádua: Cedam, 1990. ______. La prova nel processo civile (profili di teoria generale). Rivista di Diritto Processuale. V. 53. Pádua: Cedam, 1998. ______. Giustizia e garanzie nella giurisdizione civile. Rivista di Diritto Processuale. V. 55. Pádua: Cedam, 2000. ______. Le ideologie del processo in un recente saggio. Rivista di Diritto Processuale. V. 44. Pádua: Cedam, 2002. VERICEL, Marc. Les juridictions et juges de proximité. Paris: L’Harmattan, 2009. VERRI, Marina Mezzavila. Legitimidade da Defensoria Pública na lei da ação civil pública: há limites? Revista de Processo. V. 153. São Paulo, 2007. VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis, 1984. ______. Los recursos judiciales y demás medios de impugnativos en iberoamérica. Buenos Aires: Depalma, 1988. ______. La independência de la magistratura en la evolución actual del derecho. Revista do Processo. V. 29. São Paulo: RT, 1985. VIAFORE, Daniele. As ações repetitivas no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. VIANA, Juvêncio Vasconcelos. A causa de pedir nas ações de execução. CRUZ E TUCCI, José Rogério. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Causa de pedir e pedido no processo civil. São Paulo: RT, 2002.

______. Ato atentatório ao exercício da jurisdição – multa – comentários ao novo inciso V, art. 14 do CPC. Revista Dialética de Direito Processual. V. 1. São Paulo: Oliveira Rocha, 2003. ______. Notas em torno da arbitragem. Revista Dialética de Direito Processual. V. 54. São Paulo: Oliveira Rocha, 2007. ______. Juizados especiais cíveis (Lei n. 9.099/95): aspectos procedimentais. Revista Dialética de Direito Processual. V. 74. São Paulo: Oliveira Rocha, 2009. VICENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil. São Paulo: Atlas, 2003. ______. Competência funcional – distorções. Revista de Processo. V. 105. São Paulo: RT, 2002. VIDAL, Jane Maria Köhler. Origem do juizado especial de pequenas causas e seu estágio atual. Revista dos Juizados Especiais. V. 1. Porto Alegre: s/e, 1991. VIDIGAL, Luís Eulálio de Bueno. Comentários ao código de processo civil. V. 6. São Paulo: RT, 1974. ______. Da ação rescisória dos julgados. São Paulo: Saraiva, 1948. ______. A conexão no código de processo civil brasileiro. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 2. São Paulo: Saraiva, 1960. ______. Existe o direito de ação? Revista Brasileira de Direito Processual. V. 6. São Paulo: Saraiva, 1962. ______. Pressupostos processuais e condições da ação. Revista Brasileira de Direito Processual. V. 6. São Paulo: Saraiva, 1962. ______. Fato notório. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 36. São Paulo: Saraiva, 1977. ______. Enrico Tullio Liebman e a processualística brasileira. Revista de Processo. V. 43. São Paulo: RT, 1986. VIDIGAL, Maurício. Citações e intimações. 2.ª ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. VIEIRA, Christian Garcia. Asseguração de prova. São Paulo: Saraiva, 2011. VIEIRA, José Marcos Rodrigues. Da ação cível. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. ______. A singularidade interruptiva da prescrição civil. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. V. 42. Porto Alegre: Síntese, 2006.

VIEIRA, Judivan J. Ministério Público – o quarto poder. 2.ª ed. São Paulo: Thompson/IOB, 2006. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal. São Paulo: RT, 1994. VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 3.ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. ______. Pode o Ministério Público combater a improbidade administrativa? BUENO, Cássio Scarpinella. PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Improbidade administrativa – questões polêmicas e atuais. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. VIGORITI, Vincenzo. Interesse collettivi e processo – la legitimazione ad agire. Milão: Giuffrè, 1979. ______. Garanzie costituzionali del processo civile. Reimpressão. Milão: Giuffrè, 1973. ______. Prove illecite e Costituzione. Rivista di Diritto Processuale. V. 23. Pádua: Cedam, 1968. VILAR FILHO, José Eduardo de Melo. Juizados especiais da Fazenda Pública (Lei 12.513/2009): inovações. Revista Dialética de Direito Processual. V. 85. São Paulo: Oliveira Rocha, 2010. VILLAR, Wilard de Castro. Processo de execução. São Paulo: RT, 1975. ______. Ação cautelar inominada. Rio de Janeiro: Forense, 1986. ______. Medidas cautelares. São Paulo: RT, 1971. ______. Observações em torno da reconvenção. Revista Brasileira de Direito Processual Civil. V. 4. Uberaba: Vitória, 1975. ______. Do chamamento ao processo. Revista dos Tribunais. V. 484. São Paulo: RT, 1976. VINCENT, Jean; GUINCHARD, Serge. Procédure civile. 20.ª ed. Paris: Dalloz, 1981. VIOLIN, Jordão. Protagonismo juridicário e processo coletivo estrutural. Salvador: JusPodium, 2013. VITAGLIANO, José Arnaldo. Coisa julgada e ação anulatória. 1.ª ed. 5.ª tir. Curitiba: Juruá, 2008. VITI, Domenico. Istituzioni di diritto giudiziario civile. 2.ª ed. Nápoles: Morano, 1884. VITIRITTO, Benedito Mario. Carência de ação? São Paulo: Lejus, 1999.

______. O julgamento antecipado da lide no novo código de processo civil. O julgamento antecipado da lide e outros estudos. Belo Horizonte: Lemi, s/d. ______. Reflexões sobre o negócio jurídico processual (art. 158, parágrafo único, do CPC). O julgamento antecipado da lide e outros estudos. Belo Horizonte: Lemi, s/d. ______. As regras de crítica sã no código de processo civil. O julgamento antecipado da lide e outros estudos. Belo Horizonte: Lemi, s/d. VIVANTE, Cesare. Trattato di diritto commerciale. 5.ª ed. Milão: Vallardi, 1929. VIVEIROS, Estefânia. Os limites do juiz para correção do erro material. Brasília: Gazeta Jurídica: 2013. VOLKMAR, Erich. La nuova legge tedesca sul processo civil del 27 ottobre 1933 e la sua importanza dal lato della politica legislativa. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 11. Pádua: Cedam, 1934. VOLKWEISS, Roque Joaquim. Direito tributário nacional. 2.ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. VOLPINO, Diego. L’ispezione. TARUFFO, Michele. La prova nel processo civile. Milão: Giuffrè, 2012. WACH, Adolf. Handbuch des deutschen Civilprozessrechts. Leipsig: Duncker & Humblot, 1885. ______. Das Geständniss. Archiv für die civilistische Praxis. V. 64. Tubingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1881. ______. Mündlichtkeit und Schriftlichkeit. Vörtrage über die ReichsCivilprozessordnung. Bonn: Adolph Marcus, 1896. WALD, Arnoldo. Usos e abusos da ação civil pública (análise de sua patologia). Revista da Ajuris. V. 61. Porto Alegre: s/e, 1994. WALDNER, Wolfram. Der Anspruch auf rechtsliches Gehör. Colônia: Carl Heymanns, 1989. WALTER, Gerhard. Freie Beweiswürdigung. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1979. ______. Cinquanta anni di studi sul processo civile in Germania: dal costruttivismo all’apertura internazionale. Rivista di Diritto Processuale. V. 53. Pádua: Cedam, 1998. ______. I diritto fondamentali nel processo civile tedesco. Rivista di Diritto Processuale. V. 56. Pádua: Cedam, 2001. WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. São Paulo: RT, 1998.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; MEDINA, José Miguel Garcia. Breves comentários à nova sistemática processual civil. V. 3. São Paulo: RT, 2007. WAMBIER, Luiz Rodrigues. VASCONCELLOS, Rita de Cássia Corrêa de. O mandado de segurança na disciplina da Lei 12.016, de 07.08.2009. Revista de Processo. V. 177. São Paulo: RT, 2009. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Liquidação da sentença. São Paulo: RT, 1997. ______. Apontamentos sobre os juizados especiais cíveis. Revista de Processo. V. 82. São Paulo: RT, 1996. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no cpc brasileiro. 4.ª ed. São Paulo: RT, 2006. ______. Nulidades do processo e da sentença. 6.ª ed. São Paulo: RT, 2007. ______. Controle das decisões judiciais por meio dos recursos de estrito direito e da ação rescisória. São Paulo: RTP, 2001. ______. Mandado de segurança contra ato judicial. São Paulo: RT, 1989. ______. Despachos, pronunciamentos irrecorríveis? Revista de Processo. V. 58. São Paulo: RT, 1990. ______. Questões de fato, conceito vago e sua contrabilidade através de recursos especiais. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso especial. São Paulo: RT, 1997. ______. O conceito de sentença no CPC reformado. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. V. 20. Porto Alegre: Magister, 2007. ______. A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão. Revista de Processo. V. 168. São Paulo: RT, 2009. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. ARRUDA ALVIM, José Manoel. O grau de coerção das decisões proferidas com base em prova sumária, especialmente a multa. TESHEINER, José Maria Rosa. PORTO, Sérgio Gilberto. MILHORANZA, Mariângela. Instrumentos de coerção e outros temas de direito processual civil – Estudos em homenagem aos 25 anos de docência do Professor Dr. Araken de Assis. Rio de Janeiro: Forense, 2007. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada. São Paulo: RT, 2003. ______. Hipóteses excepcionais de formação de coisa julgada material no processo de execução. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Execução civil – Estudos em homenagem ao Professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. WANZELLER, Paula. Os poderes do juiz à luz do aprimoramento da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: RT, 1987. ______. Controle jurisdicional e mandado de segurança contra atos judiciais. São Paulo: RT, 1980. ______. Filosofia e características básicas do juizado especial de pequenas causas. Juizado Especial de Pequenas Causas. São Paulo: RT, 1985. ______. Ação dúplice. Revista de Processo. V. 31. São Paulo: RT, 1983. ______. Demandas coletivas e os problemas emergentes da práxis forense. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. As garantias do cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. WEDY, Gabriel. Ação popular. Revista de Processo. V. 154. São Paulo: RT, 2007. WELLS, Jon Cleland. A treatise on the doctrines of res adjudicate and stare decisis. Des Moines, Iowa: Mills, 1878. WELTER, Belmiro Pedro. Coisa julgada na investigação de paternidade. Porto Alegre: Síntese, 2000. WENGEREK, Edmund. Struttura e principi della procedura civile in Polonia. Rivista di Diritto Processuale. V. 29. Pádua: Cedam, 1974. WYAR, Ernesto C. Evicción y vícios redhibitorios. Buenos Aires: Astrea, 1989. WINDSCHEID, Bernhard. Die Actio des römischen Zivilrechts. MUTHER, Theodor. Zur Lehre von der römischen action, dem heutingen Klagerecht, der Litiskontestation und der Singularsukzession in Obligationen. WINDSCHEID, Bernhard. Die Actio. Reimpressão. Aalen: Scientia, 1984. WITTHAUS, Rodolfo Universidad, 1991.

E. Prueba

pericial.

Buenos

Aires:

Editorial

WITTSCHIER, Johannes. Die Parteivernehmung in der zivilprozessualen Praxis. Colônia: Carl Heymanns, 1989. WOLF, Martin. Die Klagebefugnis der Verbände. Tübingen: J.C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1971. WOLKART, Erik Navarro. A “nova” execução fiscal. Revista de Processo. V. 173. São Paulo: RT, 2009. ______. A busca da verdade no processo (ou o “ouro do tolo”). Revista de Processo. V. 222. São Paulo: RT, 2013. WOLKMER, Antonio Carlos. História do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

WUNDERLICH, Alexandre. Habeas corpus e a dimensão da liberdade: 20 anos após a Constituição Federal de 1988. Revista Jurídica. V. 373. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2008. XAVIER, Tricia Navarro. O “ativismo” do juiz em tema de prova. Revista de Processo. V. 159. São Paulo: RT, 2008. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Francisco Manuel. Aspectos da conexão. Manaus: s/e, 1956. XAVIER NETO, Francisco de Paula. Intervenção do Ministério Público face à qualidade da parte. Revista da Ajuris. V. 38. Porto Alegre: s/d, 1986. YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros, 2009. ______. Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório. São Paulo: Malheiros, 2005. ______. Prescrição – interrupção pela citação: confronto entre o novo código civil e o código de processo civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. V. 24. Porto Alegre: Síntese, 2003. ______. Ação rescisória e decisões proferidas no processo de execução. LOPES, João Batista; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Execução civil: aspectos polêmicos. São Paulo: Dialética, 2005. YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato. Execução por título judicial e duração razoável do processo: as reformas serão frutuosas? SANTOS, Ernane Fidélis. WAMBIER, Luiz Rodrigues. NERY JUNIOR, Nelson. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Execução civil – Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2007. YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira.. A expansão da eficácia preclusiva da coisa julgada em matéria de direito da concorrência: considerações a respeito do art. 98, § 4.º, da nova Lei do Cade (Lei 12.529/2011). Revista de Processo. V. 222. São Paulo: RT, 2013. ______. Cabimento da denunciação da lide ao segurador nas ações de reparação de dano com fundamento no Código de Defesa do Consumidor (o falso chamamento ao processo do art. 101 do CDC). Revista Dialética de Direito Processual. V. 23. São Paulo: Oliveira Rocha, 2005. ______. Considerações sobre a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Revista de Processo. V. 205. São Paulo: RT, 2012. ______. Da autotela. Revista Dialética de Direito Processual. V. 66. São Paulo: Oliveira Rocha, 2008. ______. Execução extrajudicial e devido processo legal. São Paulo: Atlas, 2011. ______. Revelia e direito à prova. Revista de Processo. V. 185. São Paulo: RT, 2010.

______. Valor da causa. São Paulo: Dialética, 2008. ______. Solidariedade passiva e chamamento ao processo. Revista Dialética de Direito Processual. V. 34. São Paulo: Oliveira Rocha, 2006. ZAFRA VALVERDE, José. Poder y poderes. Pamplona: Enusa, 1975. ______. Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva. Madri: Rialp, 1962. ZAGRABELSKY, Gustavo. La responsabilità disciplinare dei magistrate: alcuni aspetti generali. Rivista di Diritto Processuale. V. 30. Pádua: Cedam, 1975. ZANDER, Michaelo. The Law-making process. 6.ª ed. Nova Iorque: Cambridge Univesity Press, 2004. ZANGARA, Vincenzo. La rappresentanza istituzionale. 2.ª ed. Pádua: Cedam, 1952. ZANI, Gino. La mala fede nel processo civile. Roma: Il Foro Italiano, 1931. ______. Sentenza di condanna e ipoteca giudiziale. Rivista di Diritto Processuale Civile. V. 10. Pádua: Cedam, 1933. ZANON, Artêmio. Assistência judiciária gratuita. São Paulo: Saraiva, 1985. ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. 4.ª ed. Milão: Giuffrè, 1949. ______. Nuove domande, nuove eccezione e nuove prove in appello. Milão: Società Editrice Libreria, 1916. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997. ______. Antecipação da tutela. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. ______. Processo coletivo (tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos). 4.ª ed. São Paulo: RT, 2009. ______. Processo de execução. 3.ª ed. São Paulo: RT, 2004. ______. Comentários ao código de processo civil. V. 8. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2003. ______. Título executivo e liquidação. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2001. ______. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo: RT, 2001. ______. Medidas cautelares e medidas antecipatórias: técnicas diferentes, função constitucional semelhante. Revista de Processo. V. 82. São Paulo: RT, 1996.

______. Reforma do sistema processual civil brasileiro e reclassificação da tutela jurisdicional. Revista de Processo. V. 88. São Paulo: RT, 1997. ______. Ação civil pública: competência para a causa e repartição de atribuições entre os órgãos do Ministério Público. Revista Jurídica. V. 398. Sapucaia do Sul (RS): Notadez, 2010. ______. Cooperação jurídica internacional e a concessão de exequatur. Revista de Processo. V. 183. São Paulo: RT, 2010. ZEISS, Walter. Zivilprozessrecht. 2.ª ed. Tübingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1976. ______. El dolo procesal. Trad. Tomas A. Banzahf. Buenos Aires: EJEA, 1979. ZENKNER, Marcelo. Ministério Público e efetividade do processo civil. São Paulo: RT, 2006. ZEUNER, Albrecht. Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge. Tübingen: J. C. Mohr (Paul Siebeck), 1959. ZOLANDECK, João Carlos Adalberto. Ônus da prova no direito processual constitucional e no direito do consumidor. 2.ª ed. Curitiba: Juruá, 2009. ZUFELATO, Camilo. Coisa julgada coletiva. São Paulo Saraiva: 2011. ______. Coisa julgada secundum eventum probationis na ação de investigação de paternidade. Revista de Processo. V. 230. São Paulo: RT, 2014.

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO (os números correspondem aos itens deste volume) A Acareação – procedimento – 1.984.2 – requisitos – 1.984.1 Admissão da prova – conteúdo – 1.832 – efeitos – 1.833 – forma – 1.831 – momento – 1.830

Apreciação da prova – momento – 1.838 – revisão – 1.840 – sistema – 1.839 Aptidão da testemunha – deposição do juiz – 1.963.2 – deposição da pessoa jurídica – 1.963.1 Aptidão para confessar – confissão do litisconsorte – 1.874.2 – confissão do revel – 1.874.1 – confissão dos terceiros – 1.874.3 chamado ao processo – 1.874.3.1 chamado em garantia – 1.874.3.2 substituto processual – 1.874.3.3 Aptidão para depor da parte – depoimento do substituto processual – 1.856.4 – depoimento do revel – 1.856.1 – depoimento dos litisconsortes – 1.856.2 – depoimento dos terceiros – 1.856.3 depoimento do amicus curiae – 1.856.3.2 depoimento do assistente – 1.856.3.1 depoimento do Ministério Público – 1.856.3.3 Assistente técnico – disciplina processual – 2.016 – funções – 2.013 – habilitação do assistente técnico – 2.015 – número de assistentes técnicos – 2.014 Audiência de conciliação e de mediação

– designação – 1.722 – desistência – 1.726 – estrutura – 1.725 – falta de comparecimento – 1.727 – obrigatoriedade – 1.723 – participantes – 1.724 conciliador e mediador – 1.724.2 órgão judiciário – 1.724.1 partes – 1.724.3 representante técnico – 1.724.4 – resultados – 1.728 Audiência de instrução e julgamento – conceito – 2.059 – documentação da audiência correção do termo – 2.100 elementos do termo – 2.099 lavratura do termo – 2.098 – etapa da conciliação efeitos da conciliação incidental – 2.081 forma da conciliação incidental – 2.080 natureza da conciliação incidental – 2.077 objeto da conciliação incidental – 2.079 obrigatoriedade da conciliação incidental – 2.078 – etapa de abertura atividades do juiz na audiência – 2.075 função de coleta da prova – 2.075.3 função de conciliação – 2.075.2 função de direção – 2.075.1

função de documentação – 2.075.6 função de participação dos debates – 2.075.4 funções decisórias – 2.075.5 atividades das partes na audiência – 2.076 participantes da audiência – 2.073 participantes eventuais – 2.073.2 participantes obrigatórios – 2.073.1 poderes do juiz na audiência – 2.074 consequências da quebra da ordem e do decoro – 2.074.3 manutenção do decoro – 2.074.2 manutenção da ordem – 2.074.1 pregões – 2.072 – etapa do debate da causa conteúdo do debate – 2.089 controle judicial do debate – 2.089.4 forma do debate – 2.089.5 intervenção do advogado da contraparte – 2.089.3 intervenção do juiz no debate – 2.089.2 objeto virtual do debate – 2.089.1 consequências da omissão do debate – 2.091 discussão escrita da causa – 2.090 cabimento da discussão escrita – 2.090.1 forma da discussão escrita – 2.090.2 oportunidade da entrega da discussão escrita – 2.090.3 finalidade do debate – 2.084 modalidades do debate – 2.08 momento do debate – 2.085 participantes do debate – 2.086

prazo e ordem do debate – 2.088 distribuição do tempo do debate – 2.088.3 ordem do debate – 2.088.2 tempo do debate – 2.088.1 – etapa da instrução fixação dos pontos controvertidos – 2.082 finalidade da fixação tardia – 2.082.2 possibilidade da fixação tardia – 2.082.1 recorribilidade da fixação tardia – 2.082.4 requisitos da fixação tardia – 2.082.3 produção da prova em audiência – 2.083 – etapa do julgamento emissão da sentença na audiência – 2.096 emissão da sentença fora da audiência – 2.097 – etapa preparatória cabimento da audiência – 2.067 designação da audiência – 2.068 competência para designação – 2.068.1 escolha da data e do horário da audiência – 2.068.3 natureza da designação – 2.068.2 registro da data e do honorário – 2.068.4 intimações da designação da audiência – 2.071 lugar da audiência – 2.078 tempo da audiência – 2.069 dia da audiência – 2.069.1 horário da audiência – 2.069.2 – estrutura – 2.061 – facultatividade – 2.060

– incidentes da audiência adiamento da audiência – 2.091 efeitos do adiamento convencional – 2.093.4 forma do adiamento convencional – 2.093.4 fundamento do adiamento convencional – 2.093.1 oportunidade do adiamento convencional – 2.093.2 antecipação da audiência – 2.092 ausências e atraso na audiência – 2.094 ausência do advogado – 2.094.4 ausência injustificada do advogado – 2.094.4.2 ausência justificada do advogado – 2.094.4.1 – consequências do impedimento do advogado – 2.094.4.2.4 – forma e prova da alegação do impedimento – 2.094.4.2.3 – oportunidade da alegação do impedimento – 2.094.4.1.1 – razões do impedimento do advogado – 2.094.4.1.2 ausência dos auxiliares – 2.094.2 ausência do juiz – 2.094.1 ausência do Ministério Público – 2.094.3 ausência da parte – 2.094.5 ausência do perito e dos assistentes – 2.094.7 ausência da testemunha – 2.094.6 cancelamento da audiência – 2.095 – princípios da audiência princípio da concentração – 2.064 princípio da imediação – 2.065 princípio da identidade física – 2.066 princípio da publicidade – 2.062 audiência de portas abertas – 2.062.2

audiência de portas fechadas – 2.062.1 cobertura midiática – 2.062.3 princípio da unidade – 2.063 causas da suspensão dos trabalhos – 2.063.4 consequências da suspensão dos trabalhos – 2.063.5 consequências da unidade da audiência – 2.063.2 fundamento da unidade da audiência – 2.063.1 momento da suspensão dos trabalhos – 2.063.3 regime da invalidade da audiência – 2.063.6 Audiência preliminar – cabimento – 1.806 – conceito – 1.803 – documentação – 1.814 – designação – 1.808 conteúdo da designação – 1.808.2 prazo de designação – 1.808.1 – estrutura – 1.804 – etapa da conciliação – 1.810 – etapa da designação da audiência principal – 1.813 – etapa da preparação da instrução e do julgamento – 1.812 admissão dos meios de prova – 1.812.2 delimitação das questões de direito – 1.812.4 distribuição do ônus da prova – 1.812.3 fixação do tema da prova – 1.812.1 preparação consensual da instrução e do julgamento – 1.812.5 – etapa do saneamento – 1.811 correção do saneamento – 1.811.5 efeitos do saneamento – 1.811.3

estabilização – 1.811.3.1 integração e esclarecimento das alegações – 1.811.3.2 objeto – 1.811.1 obrigatoriedade – 1.811.2 recorribilidade – 1.811.4 – etapas – 1.805 – facultatividade – 1.807 – natureza – 1.803 – participantes – 1.809 Ausência da testemunha – testemunha intimada – 1.978.1 ausência desmotivada – 1.978.1.2 ausência motivada – 1.978.1.1 – testemunha levada – 1.978.2 B Benefício da gratuidade – requerimento da petição inicial – 1.685 C Capacidade da testemunha – incapacidade do cônjuge e dos parentes – 1.964.5 – incapacidade da pessoa absolutamente incapaz – 1.964.1 incapacidade da pessoa interessada – 1.964.4 interesse em razão da incompatibilidade de funções – 1.964.4.1 interesse em razão da parcialidade – 1.964.4.2 interesse em razão de excessos emocionais – 1.964.4.3 – incapacidade da pessoa sem discernimento – 1.964.2 – incapacidade da pessoa sensorialmente deficiente – 1.964.3 Capacidade para confessar

– pessoas naturais – 1.875.1 falido – 1.875.1.6 incapaz – 1.875.1.2 necessitado especial – 1.875.1.4 pessoa casada – 1.875.1.5 representante legal – 1.875.1.3 representante voluntário – 1.875.1.1 – pessoas jurídicas – 1.875.2 Capacidade para depor da parte – depoimento das pessoas naturais – 1.857.1 depoimento dos incapazes – 1.857.1.1 depoimento dos necessitados especiais – 1.857.1.2 – depoimento das pessoas jurídicas – 1.857.2 Capacidade para ser perito – perito analfabeto – 2.006.2 – perito estrangeiro – 2.006.3 – perito relativamente incapaz – 2.006.1 Causa de pedir – ativa na demanda – 1.670 – passiva na demanda – 1.669 Citação ficta – caráter residual – 1.711 – procedimento edital – 1.710 Citação real – citação pelo correio – 1.706 – citação pelo escrivão ou chefe de secretaria – 1.709 – citação por meio eletrônico – 1.708 – citação por oficial de justiça – 1.707

– forma – 1.704 – importância – 1.705 Coisa julgada – atenuações da coisa julgada assistência – 2.151 efeito da intervenção do assistente qualificado – 2.151.2 efeito da intervenção do assistente simples – 2.151.1 natureza do efeito da intervenção do assistente – 2.151.3 pretensão a executar – 2.152 secundum eventus litis – 2.154 tutela provisória – 2.153 – bilateralidade – 2.133 – coisa julgada formal – 2.128 designação – 2.128.1 importância – 2.128.2 momento da formação – 2.128.3 – coisa julgada material – 2.129 – definição – 2.126 – desconstituição dos efeitos da sentença remédios contra os efeitos da sentença – 2.155 rescindibilidade em razão de vícios “transrescisórios” – 2.156 sentença ineficaz em razão da inexistência ou da invalidação da citação – 2.157 sentença ineficaz em razão da inconstitucionalidade superveniente – 2.158 – espécies – 2.127 – funções da coisa julgada função geral – 2.148 função negativa – 2.149

conflito de coisas julgadas – 2.149.6 efeitos da objeção de coisa julgada – 2.149.5 finalidade da objeção de coisa julgada – 2.149.1 iniciativa na objeção de coisa julgada – 2.149.4 natureza da objeção de coisa julgada – 2.149.2 pressupostos da objeção de coisa julgada – 2.149.3 função positiva – 2.150 em relação ao vencedor – 2.150.1 em relação ao vencido – 2.150.2 – fundamento – 2.130 – limites – 2.134 – limites objetivos da coisa julgada eficácia preclusiva da coisa julgada – 2.144 definição da eficácia preclusiva – 2.144.1 efeitos da eficácia preclusiva – 2.144.5 finalidades da eficácia preclusiva – 2.144.2 relação dos limites objetivos e da eficácia preclusiva – 2.144.3 pressupostos da eficácia preclusiva – 2.144.4 objeto ressalvado – 2.143 motivos da decisão – 2.143.1 questão prejudicial decidida – 2.143.3 exclusão da questão prejudicial nos limites objetivos – 2.143.3.1 inclusão da questão prejudicial nos limites objetivos – 2.143.3.2 verdade dos fatos – 2.143.2 primeira regra: vinculação ao objeto litigioso – 2.141 segunda regra: vinculação às questões decididas – 2.142 – limites subjetivos da coisa julgada alcance subjetivo dos efeitos da sentença – 2.135

interessados de fato – 2.135.1 interessados econômicos – 2.135.2 interessados jurídicos – 2.135.4 interessados políticos – 2.135.3 limites subjetivos no litisconsórcio – 2.138 litisconsórcio facultativo – 2.138.2 litisconsórcio facultativo simples – 2.138.2.1 litisconsórcio facultativo unitário – 2.138.2.2 litisconsórcio obrigatório – 2.138.1 ineficácia absoluta no litisconsórcio necessário unitário – 2.138.1.2 ineficácia relativa no litisconsórcio necessário simples – 2.138.1.1 limites subjetivos em situações especiais – 2.139 cobrança de prestações indivisíveis – 2.139.2 jurisdição constitucional – 2.139.4 dissolução de negócios jurídicos – 2.139.1 personalidade post mortem – 2.139.3 limites subjetivos no processo coletivo – 2.140 tutela coletiva de direitos – 2.140.2 tutela dos direitos coletivos – 2.140.1 primeira regra: vinculação das partes – 2.136 vinculação do substituído processual – 2.136.2 vinculação dos sucessores – 2.136.1 segunda regra: vinculação erga omnes nas ações de estado – 2.137 abrangência das causas de estado – 2.137.1 eficácia de coisa julgada do juízo de procedência – 2.137.1.2 litisconsórcio nas causas de estado – 2.137.1.1 – limites temporais da coisa julgada casos de admissibilidade do evento superveniente – 2.147

influência dos eventos supervenientes – 2.145 efeitos do evento superveniente – 2.145.3 natureza do evento superveniente – 2.145.2 oportunidade do evento superveniente – 2.145.1 modificação dos efeitos da sentença passada em julgado – 2.146 – objeto – 2.131 objeto da coisa julgada formal – 2.131.1 objeto da coisa julgada material – 2.131.2 – plano da eficácia – 2.132 efeitos da natureza processual – 2.132.2 natureza processual da autoridade de coisa julgada – 2.132.1 Complementação da prova testemunhal – acareação – 1.984 procedimento – 1.984.2 requisitos – 1.984.1 – audição da testemunha referida – 1.985 iniciativa – 1.985.2 procedimento – 1.985.3 requisitos – 1.985.1 – correção do depoimento – 1.988 – renovação do depoimento – 1.986 – retratação do depoimento – 1.987 Compromisso da testemunha – efeitos do compromisso – 1.975.4 – forma do compromisso – 1.975.1 – recusa do compromisso – 1.975.3 – sujeitos do compromisso – 1.975.1 Conceito

– audiência – 2.059 – audiência preliminar – 1.803 – coisa julgada – 2.126 – confissão – 1.869 – contestação – 1.735 – documento – 1.914 – documento eletrônico – 1.934 – depoimento da parte – 1.852 – eficácia preclusiva da coisa julgada – 2.144.1 – exibição incidental – 1.891 – hipoteca judiciária – 2.115.2 – inspeção judicial – 2.040 – julgamento antecipado do mérito – 1.797 – perícia – 1.991 – prova atípica – 1.841 – reconvenção – 1.742 – réplica – 1.776 – resposta – 1.729 – saneamento e organização do processo – 1.815 – testemunha – 1.955 Confissão – conceito – 1.862 – elementos aptidão para confessar – 1.874 confissão do litisconsorte – 1.874.2 confissão do revel – 1.874.1 confissão dos terceiros – 1.874.3 chamado ao processo – 1.874.3.1

chamado em garantia – 1.874.3.2 substituto processual – 1.874.3.3 capacidade para confessar – 1.875 pessoas naturais – 1.875.1 falido – 1.875.1.6 incapaz – 1.875.1.2 necessitado especial – 1.875.1.4 pessoa casada – 1.875.1.5 representante legal – 1.875.1.3 representante voluntário – 1.875.1.1 pessoas jurídicas – 1.875.2 indivisibilidade da confissão – 1.878 objeto da confissão – 1.877 vontade de declarar – 1.876 consciência – 1.876.1 voluntariedade – 1.876.2 – enumeração – 1.873 – espécies – 1.871 extrajudicial – 1.871.2 escrita e oral – 1.871.2.1 feita à parte e feita a terceiro – 1.871.2.2 divisível e indivisível – 1.871.4 judicial – 1.871.1 espontânea e provocada – 1.871.1.2 expressa e ficta – 1.871.1.1 pura e qualificada – 1.871.3 – extrajudicial forma – 1.880

escrita – 1.880.1 oral – 1.880.2 momento – 1.879 – força probante apreciação da confissão extrajudicial – 1.890 apreciação da confissão judicial – 1.889 – invalidação da confissão anulação antes do trânsito em julgado – 1.886 anulação após o trânsito em julgado – 1.887 causas de anulação – 1.884 anulação por coação – 1.884.2 anulação por erro de fato – 1.884.1 meios de invalidação – 1.885 transmissibilidade da pretensão à invalidação – 1.888 – judicial forma – 1.883 confissão judicial espontânea – 1.883.1 confissão judicial provocada – 1.883.2 momento – 1.882 confissão judicial espontânea – 1.882.1 confissão judicial provocada – 1.882.2 – produção da confissão extrajudicial – 1.881 – institutos afins – 1.872 – natureza – 1.863 Conflito – coisas julgadas – 2.148.6 Contestação – aditamento – 1.740

fatos alegáveis a qualquer tempo – 1.740.3 fatos conhecíveis ex officio – 1.740.1 fatos supervenientes – 1.740.2 – conceito – 1.735 – conteúdo – 1.736 – desentranhamento – 1.741 – efeitos – 1.739 – requisitos formais da contestação – 1.738 autenticação – 1.738.3 datação – 1.738.2 endereço de intimações – 1.738.5 forma – 1.738.1 instrução da contestação – 1.738.4 – requisitos gerais da contestação – 1.737 endereçamento – 1.737.1 especificação dos meios de prova – 1.737.4 exposição das razões – 1.737.3 identificação e qualificação do contestante – 1.737.2 requerimentos – 1.737.5 Conteúdo da petição inicial – demanda do autor – 1.665 – endereçamento da demanda – 1.666 – partes na demanda – 1.667 Contradição da prova documental – efeitos da contradição – 1.941.5 efeitos da contradição do documento particular – 1.941.5.2 efeitos da contradição do documento particular – 1.941.5.1 – formas da contradição – 1.941.2

– legitimados – 1.941.3 – momento da contradição – 1.941.2 – objeto da contradição – 1.941.4 Contradita da testemunha – decisão da contradita – 1.981.6 – forma da contradita – 1.981.4 – instrução da contradita – 1.981.5 – legitimados na contradita – 1.981.3 – momento da contradita – 1.981.2 – natureza da contradita – 1.981.1 Correção – depoimento da testemunha – 1.988 Cumulação – causas – 1.671 – pedidos – 1.677 D Decisão de saneamento e organização – conceito – 1.815 – efeitos – 1.821 estabilização do objeto litigioso – 1.821.2 preclusão das questões prévias de mérito – 1.821.3 prosseguimento do processo – 1.821.1 – fundamento – 1.816 – natureza – 1.815 – objeto – 1.819 questões prévias eventuais – 1.819.1 questões prévias obrigatórias – 1.819.2 saneamento explícito e saneamento implícito – 1.819.3

– obrigatoriedade – 1.820 – prazo – 1.818 – pressupostos – 1.817 – recorribilidade – 1.822 Declaração incidente – efeitos – 1.784 – prazo – 1.783 – procedimento chamamento do réu – 1.785.2 forma – 1.785.1 processamento – 1.785.4 resposta do réu – 1.785.2 – suscitação da questão prejudicial – 1.782 Demanda – defesa e razões de fato – 1.667 – documentação – 1.686 – endereçamento – 1.666 – estabilização – 1.718 – partes – 1.667 – razões de fato e razões de direito – 1.668 – causa de pedir ativa – 1.670 – causa de pedir passiva – 1.669 – cumulação de causas – 1.671 – razões de direito – 1.677 Depoimento da parte – conceito – 1.852 – espécies – 1.853 – funções – 1.854

– natureza – 1.852 – objeto – 1.858 – princípios – 1.855 informalidade – 1.855.2 pessoalidade – 1.855.1 publicidade – 1.855.3 – procedimento – admissão – 1.859 caráter principal – 1.859 depoimento em causa própria (in re sua) – 1.859.2 interesse – 1.859.3 – escusas do depoente – 1.864 casos do direito de calar – 1.894.2 desonra – 1.864.2.3 ilícito – 1.864.2.1 perigo – 1.864.2.4 sigilo – 1.864.2.2 efeitos do direito de calar – 1.894.3 natureza do direito de calar – 1.894.1 – recusa de depor – 1.865 momento da apreciação – 1.865.3 recusa desmotivada – 1.865.2 recusa motivada – 1.865.1 fatos desconhecidos – 1.865.1.1 fatos esquecidos – 1.865.1.2 – força probante apreciação do depoimento da parte – 1.868 confissão provocada expressa e confissão ficta – 1.867

– forma – 1.863 etapa da documentação – 1.863.3 etapa do interrogatório – 1.863.2 interrogatório pelo advogado – 1.863.2.2 interrogatório pelo juiz – 1.863.2.1 etapa preparatória – 1.863.1 compromisso do depoente – 1.863.1.3 identificação do depoente – 1.863.1.1 movimentação do depoente – 1.863.1.2 – intimação prévia da parte – 1.860 antecedência da intimação – 1.860.3 consequências da falta de cominação – 1.860.4 destinatário da intimação – 1.860.1 modalidades de intimação – 1.860.2 – local – 1.862 – momento – 1.861 – renovação – 1.866 – requisitos – aptidão para depor – 1.856 depoimento do substituto processual – 1.856.4 depoimento do revel – 1.856.1 depoimento dos litisconsortes – 1.856.2 depoimento dos terceiros – 1.856.3 depoimento do amicus curiae – 1.856.3.2 depoimento do assistente – 1.856.3.1 depoimento do Ministério Público – 1.856.3.3 – capacidade para depor – 1.857 depoimento das pessoas naturais – 1.857.1

depoimento dos incapazes – 1.857.1.1 depoimento dos necessitados especiais – 1.857.1.2 depoimento das pessoas jurídicas – 1.857.2 Distribuição da petição inicial – entrega da demanda – 1.688 correção da distribuição – 1.688.2 espécie de distribuição – 1.688.1 modificação da distribuição – 1.688.3 – pagamento das despesas iniciais – 1.689 Documentos eletrônicos – conceito – 1.934 – eficácia probatória – 1.935 – reproduções – 1.936 Documentos particulares – documentos anotados – 1.931 – documentos diretos – 1.933 efeitos da impugnação da prova direta – 1.933.4 forma e conteúdo da impugnação da prova direta – 1.933.3 oportunidade da produção da prova direta – 1.933.2 requisitos da produção da prova direta – 1.933.1 – documentos domésticos – 1.930 prova da existência da dívida – 1.930.2 prova dos fatos em geral – 1.930.3 prova do recebimento do crédito – 1.930.1 – documentos empresariais – 1.932 princípio da indivisibilidade dos documentos empresariais – 1.932.3 prova contrária ao empresário – 1.932.1 alcance objetivo – 1.932.2.1.3

alcance subjetivo – 1.932.2.1.2 natureza da prova em contrário – 1.932.2.1.1 prova favorável ao empresário – 1.932.2 – documentos transmitidos – 1.929 autoria – 1.929.1 correspondência – 1.929.2 Documentos públicos – desconsideração – 1.923 efeitos – 1.923.3 natureza – 1.923.1 requisitos – 1.923.2 observância dos requisitos do documento particular – 1.923.2.3 relatividade da forma especial – 1.923.2.1 vício exclusivo do documento público – 1.923.2.2 – eficácia probatória – 1.921 escritura pública – 1.921.2 geral – 1.921.1 declarações dispositivas – 1.921.1.1 declarações narrativas – 1.921.1.2 – espécies – 1.920 administrativo – 1.920.3 judicial – 1.920.1 notarial – 1.920.2 – reproduções – 1.922 documentos administrativos – 1.922.4 documentos eletrônicos – 1.922.5 documentos judiciais – 1.922.2 documentos notariais – 1.922.3

espécies – 1.922.1 certidão – 1.922.1.1 cópia – 1.922.1.5 extrato – 1.922.1.3 pública forma – 1.922.1.4 traslado – 1.922.1.2 E Efeito(s) – adesão do réu – 1.764 – admissão da prova – 1.833 – arguição de falsidade – 1.949 – compromisso – 1.975.4 – contestação – 1.739 – contradição da prova documental – 1.941.5 contradição de documento particular – 1.941.5.2 contradição de documento público – 1.941.5.1 – crítica do laudo pericial – 2.031.2 – decisão da arguição de falsidade – 1.952.4 – desconsideração do instrumento público – 1.923.3 – devolutivo da remessa necessária – 2.125 – dispensa do laudo – 1.995.1.4 – eficácia preclusiva da coisa julgada – 2.144.5 – evento superveniente na coisa julgada – 2.144.3 – exceções autônomas – 1.752 – hipoteca judiciária – 2.115.6 – improcedência liminar de pedido – 1.699.2 – indeferimento da petição inicial – 1.698.3 – julgamento antecipado do mérito – 1.800

– julgamento da exceção de incompetência – 1.753.4 – julgamento da exceção de parcialidade – 1.754.4 – materiais da citação – 1.717 – mudança de destinatário da resposta – 1.733.2 – objeção de coisa julgada – 2.149.5 – obstativo da remessa necessária – 2.124 – pedido – 1.675 – pedido de declaração incidente – 1.784 – pedido de esclarecimentos do laudo pericial – 2.033.2 – pendência da requisição de documentos – 1.939.2.2.3 – processuais da citação – 1.716 – produção espontânea de documentos – 1.938.3 – proposição da prova – 1.829 – provimento liminar positivo – 1.697 – recusa do perito – 2.022.5 – réplica à defesa processual – 1.778.4 – segunda perícia – 2.037 – substituição da perícia – 1.995.2.5 – requisição de documentos públicos – 1.939.2.3 – revelia – 1.760 – rol de testemunhas – 1.970.5 – saneamento na audiência preliminar – 1.811.3 estabilização – 1.811.3.1 integração e esclarecimento das alegações – 1.811.3.2 Efeitos da citação – destinatário – 1.715 – efeitos materiais – 1.717 – efeitos processuais – 1.716

– estabilização da demanda – 1.718 – ineficácia da citação – 1.719 – julgamento da exibição de documento e coisa contra terceiros – 1.912 – julgamento da exibição de documento e coisa perante a contraparte – 1.905 Eficácia preclusiva da coisa julgada – definição da eficácia preclusiva – 2.144.1 – efeitos da eficácia preclusiva – 2.144.5 – finalidades da eficácia preclusiva – 2.144.2 – relação dos limites objetivos e da eficácia preclusiva – 2.144.3 – pressupostos da eficácia preclusiva – 2.144.4 Elementos – complementares da demanda prova das razões de fato – 1.681 valor da causa – 1.680 – documento – 1.915 autoria – 1.915.1 conteúdo – 1.915.3 suporte – 1.915.2 Espécies – coisa julgada – 2.127 – confissão – 1.871 extrajudicial – 1.871.2 escrita e oral – 1.871.2.1 feita à parte e feita a terceiro – 1.871.2.2 divisível e indivisível – 1.871.4 judicial – 1.871.1 espontânea e provocada – 1.871.1.2

expressa e ficta – 1.871.1.1 pura e qualificada – 1.871.3 – defeitos materiais do documento – 1.917 – documento – 1.916 documento assinado e não assinado – 1.916.9 documento autógrafo e eterógrafo – 1.916.3 documento direto e indireto – 1.916.4 documento dispositivo e narrativo – 1.916.6 documento físico e eletrônico – 1.916.10 documento gráfico e estampado – 1.916.5 documento original e reproduzido – 1.916.8 documento pré-constituído e casual – 1.916.7 documento público e privado – 1.916.1 instrumento público e privado – 1.916.2 instrumento particular – 1.916.2.2 instrumento público – 1.916.2.1 – documentos particulares – 1.924 – documentos públicos – 1.920 – depoimento da parte – 1.853 – distribuição – 1.688.1 – falsidade documental – 1.943 – inspeção judicial – 2.044 inspeção direta e indireta – 2.044.2 inspeção estática e dinâmica – 2.044.3 inspeção facultativa e obrigatória – 2.044.4 inspeção incidente e antecipada – 2.044.5 inspeção pessoal e material – 2.044.1 – pedido – 1.676

– perícia (ou classificação da perícia) – 1.996 perícia antecipada e incidente – 1.996.3 perícia direta e indireta – 1.996.4 perícia eventual e obrigatória – 1.996.2 perícia informativa e opinativa – 1.996.6 perícia judicial e extrajudicial – 1.996.1 perícia simples e complexa (combinada) – 1.996.5 – provas atípicas – 1.843 – reproduções dos documentos públicos – 1.922.1 certidão – 1.922.1.1 cópia – 1.922.1.5 extrato – 1.922.1.3 pública forma – 1.922.1.4 traslado – 1.922.1.2 – resposta – 1.730 – testemunha – 1.957 testemunha compromissada e informante – 1.957.4 testemunha de visu e ex auditu – 1.957.1 testemunha instrumentária e do juízo (ou judicial) – 1.957.2 testemunha referente e referida – 1.957.3 Especificação de provas na revelia – admissão de provas na revelia – 1.774 – aquisição do direito de provar pelo réu – 1.775 – atitudes do autor na especificação – 1.773 omissão de provas – 1.773.2 proposição de provas – 1.773.1 – denominação da providência preliminar – 1.770 – determinação – 1.772

– requisitos – 1.771 existência e validade da citação do revel – 1.771.1 impossibilidade de extinção do processo – 1.771.3 revelia desprovida da presunção de veracidade – 1.771.2 direitos indisponíveis – 1.771.2.2 falta de prova documental – 1.771.2.3 fatos inverossímeis, impossíveis, improváveis ou contrariados – 1.771.2.4 litisconsorte passivo – 1.771.2.1 Estrutura da etapa de saneamento – concentração do saneamento – 1.765 – desnecessidade das providências preliminares – 1.769 – enumeração das providências preliminares – 1.766 providências atípicas – 1.766.2 integração de litisconsorte – 1.766.2.3 intervenção do Ministério Público – 1.766.2.1 intervenção de terceiros – 1.766.2.2 arguição de falsidade – 1.762.2.5 contradição da prova documental – 1.762.2.4 providências típicas – 1.766.1 – função das providências preliminares – 1.767 – oportunidade das providências preliminares – 1.769 Estrutura do julgamento conforme o estado do processo – esquema – 1.790 – iniciativa – 1.791 – natureza – 1.789 – ordem do julgamento – 1.792 Exceção de incompetência – efeitos do julgamento – 1.753.4

– legitimidade – 1.753.2 – objeto – 1.753.1 – procedimento – 1.573.3 Exceção de parcialidade – efeitos do julgamento – 1.754.4 – legitimidade – 1.754.2 – objeto – 1.754.1 – procedimento – 1.574.3 Exceções – efeitos das exceções autônomas – 1.752 exceção de incompetência – 1.752.1 exceção de parcialidade – 1.752.2 – exceção de incompetência – 1.753 efeitos do julgamento – 1.753.4 legitimidade – 1.753.2 objeto – 1.753.1 procedimento – 1.573.3 – exceção de parcialidade do juiz – 1.754 efeitos do julgamento – 1.754.4 legitimidade – 1.754.2 objeto – 1.754.1 procedimento – 1.574.3 – natureza das exceções autônomas – 1.750 – oportunidade das exceções autônomas – 1.751 Exibição de documento e coisa – apreciação do objeto da exibição – 1.912 – conceito de exibição incidental – 1.891 – fundamento da exibição incidental – 1.892

– natureza da exibição fundamental – 1.893 – objeto coisas móveis – 1.895 documentos – 1.896 escrituração empresarial – 1.897 âmbito subjetivo – 1.897.3 caráter exemplificativo – 1.897.1 casos – 1.897.5 administração – 1.897.5.4 comunhão – 1.897.5.3 falência ou concordata – 1.897.5.6 gestão à conta de outrem – 1.897.5.5 sociedade – 1.897.5.1 sucessão – 1.897.5.2 forma – 1.897.4 iniciativa – 1.897.4 objeto genérico – 1.894 – procedimento contra terceiro conteúdo da resposta – 1.910 efeitos do julgamento – 1.912 capítulo acessório – 1.912.3 capítulo principal – 1.912.1 natureza do julgamento – 1.912.2 liminar – 1.911 momento – 1.906 forma – 1.908 pedido – 1.907 competência – 1.907.1

controle do pedido – 1.907.3 requisitos – 1.907.2 prazo de resposta – 1.909 – procedimento perante a contraparte conteúdo da resposta – 1.902 escusa fundada em disposição legal – 1.902.4 escusa fundada na preservação da vida privada – 1.902.1 escusa fundada no receio de dano – 1.902.3 escusada fundada no sigilo profissional – 1.902.2 efeitos do julgamento – 1.905 capítulo acessório do julgamento – 1.905.3 capítulo principal do julgamento – 1.905.1 natureza do julgamento – 1.905.2 forma da exibição – 1.903 forma do pedido – 1.900 lugar da exibição – 1.904 momento – 1.898 pedido – 1.899 competência – 1.899.2 controle – 1.899.5 legitimidade – 1.899.1 legitimidade ativa e passiva – 1.899.1.1 – ativa – 1.899.1.1.1 – passiva – 1.899.1.1.2 requisitos especiais – 1.899.4 indicação da existência e da posse – 1.899.4.3 individualização do objeto – 1.899.4.1 interesse na exibição – 1.899.4.2

requisitos gerais – 1.899.3 prazo de resposta da contraparte – 1.901 Extinção do processo – antecedentes das causas extintivas – 1.793 – causas com resolução do mérito – 1.795 decadência e prescrição – 1.795.3 reconhecimento do pedido – 1.795.1 renúncia – 1.795.4 transação – 1.795.2 – causas sem resolução do mérito – 1.794 – obrigatoriedade – 1.796 F Fase da instrução – composição – 1.824 – etapas – 1.825 – natureza – 1.823 – ordem – 1.826 Forma do testemunho – assistência do juiz – 1.976.1 – matéria da inquirição – 1.976.5 – intérprete na inquirição – 1.976.2 – requisitos da inquirição – 1.976.4 audição individual – 1.976.4.1 audição isolada – 1.976.4.3 audição ordenada – 1.976.4.2 – urbanidade da inquirição – 1.976.3 – técnicas de inquirição – 1.976.6 deposição livre – 1.976.6.1

deposição questionada – 1.976.6.2 proibição de pergunta capciosa – 1.976.6.2.2 proibição de pergunta impertinente – 1.976.6.2.1 proibição de pergunta vexatória – 1.976.6.2.3 Função negativa da coisa julgada – conflito de coisas julgadas – 2.149.6 – efeitos da objeção de coisa julgada – 2.149.5 – finalidade da objeção de coisa julgada – 2.149.1 – iniciativa na objeção de coisa julgada – 2.149.4 – natureza da objeção de coisa julgada – 2.149.2 – pressupostos da objeção de coisa julgada – 2.149.3 Função positiva da coisa julgada – em relação ao vencedor – 2.150.1 – em relação ao vencido – 2.150.2 I Impedimentos à citação – em razão do estado – 1.714 – em razão do lugar – 1.712 – em razão do tempo – 1.713 Improcedência liminar do pedido – condições – 1.699.1 – efeitos – 1.699.2 Indeferimento da petição inicial casos – 1.698.2 condições – 1.698.1 efeitos 1.698.3 Inspeção judicial – conceito – 2.040

– espécies – 2.044 inspeção direta e indireta – 2.044.2 inspeção estática e dinâmica – 2.044.3 inspeção facultativa e obrigatória – 2.044.4 inspeção incidente e antecipada – 2.044.5 inspeção pessoal e material – 2.044.1 – força probante apreciação da prova na inspeção judicial – 2.057 controle da apreciação – 2.058 – iniciativa – 2.043 – natureza – 2.041 – objeto características do objeto – 2.046 coisas inspecionáveis – 2.046.2 fenômenos inspecionáveis – 2.046.3 pessoas inspecionáveis – 2.046.1 inspeção corporal da parte – 2.046.1.1 inspeção pessoal de terceiros – 2.046.1.3 inspeção psiquiátrica da parte – 2.046.1.2 disponibilidade do objeto – 2.047 disponibilidade da pessoa – 2.047.1 parte – 2.047.1.1 terceiro – 2.047.1.2 disponibilidade material – 2.047.2 natureza do objeto – 2.045 vicissitudes do objeto – 2.048 – procedimento da inspeção admissão da inspeção – 2.049

conteúdo da decisão – 2.049.2 designação da data da inspeção – 2.049.2.3 designação de perito – 2.049.2.2.2 designação do local da inspeção – 2.049.2.4 determinação do objeto inspeção – 2.049.2.1 momento da admissão – 2.049.1 recorribilidade da admissão – 2.049.3 documentação da inspeção – 2.055 conteúdo do auto de inspeção – 2.055.3 forma do auto de inspeção – 2.055.2 autenticação – 2.055.2.1 local e momento – 2.055.2.2 redator – 2.055.2.1 funções do auto de inspeção – 2.055.1 impugnação do auto de inspeção – 2.055.5 instrução do auto de inspeção – 2.055.4 forma da inspeção – 1.053 lugar da inspeção – 2.052 inspeção fora da sede do juízo – 2.052.2 conveniência da inspeção fora da sede do juízo – 2.052.2.2 impossibilidade da inspeção na sede do juízo – 2.052.2.1 reconstituição de eventos e de condutas – 2.052.2.3 inspeção na sede do juízo – 2.052.1 participantes da inspeção – 2.054 informantes – 2.054.4 juiz – 2.054.1 partes – 2.054.2 finalidades da participação das partes – 2.054.2.2 fundamento da participação das partes – 2.054.2.1

obrigatoriedade da participação das partes – 2.054.2.4 poderes das partes na inspeção – 2.054.2.5 pressupostos da participação das partes – 2.054.2.3 peritos e assistentes – 2.054.3 – renovação da inspeção – 2.055 requisitos da inspeção – 2.050 tempo da inspeção – 2.051 – terminologia – 2.042 Instrução da petição inicial – documentação – 1.686 – duplicação – 1.687 Intimação da testemunha – antecedência da intimação – 1.972.5 – destinatário da intimação – 1.972.3 – forma da intimação – 1.972.1 – meios da intimação – 1.972.2 – requisição para depor – 1.972.4 Invalidação da confissão anulação antes do trânsito em julgado – 1.886 anulação após o trânsito em julgado – 1.887 causas de anulação – 1.884 anulação por coação – 1.884.2 anulação por erro de fato – 1.884.1 meios de invalidação – 1.885 transmissibilidade da pretensão à invalidação – 1.888 J Julgamento antecipado do mérito – admissibilidade – 1.798

caso de existência de defesa – 1.798.1 existência de controvérsia sobre alegação de fato – 1.798.1.2 inexistência de controvérsia sobre a alegação de fato – 1.798.1.1 caso de inexistência de defesa – 1.798.2 caso de pedido incontroverso – 1.798.3 – conceito – 1.797 – controle – 1.802 – efeitos – 1.800 – natureza – 1.797 – nulidade – 1.801 – obrigatoriedade – 1.799 Julgamento da demanda – improcedência da demanda causa de emissão da sentença de improcedência – 2.110 capítulo acessório da sentença de improcedência – 2.112 força e efeitos da sentença de improcedência – 2.111 – procedência de demanda causa de emissão da sentença de procedência – 2.113 capítulo acessório da sentença de procedência – 2.116 vencimento mínimo – 2.116.3 vencimento parcial – 2.116.1 vencimento recíproco – 2.116.2 efeito anexo processual da sentença de condenação – 2.115 conceito e natureza da hipoteca judiciária – 2.115.2 efeitos da hipoteca judiciária – 2.115.6 especialização da hipoteca judiciária – 2.115.5 fundamento da hipoteca judiciária – 2.115.3 origem da hipoteca judiciária – 2.115.1

pressupostos da hipoteca judiciária – 2.115.4 força e conteúdo da sentença de procedência – 2.114 procedência alternativa – 2.114.4 procedência condicional – 2.114.1 procedência dispositiva – 2.114.3 procedência genérica – 2.114.5 procedência impositiva – 2.114.6 procedência limitada – 2.114.2 – sentença definitiva abrangência – 2.103 autenticação – 2.108 datação – 2.107 defeitos – 2.104 elementos – 2.102 impugnação – 2.109 irrevogabilidade – 2.106 oportunidade – 2.101 proibição da condenação genérica – 2.105 efeito da ausência de condenação líquida – 2.105.4 fundamento da condenação líquida – 2.105.2 objeto da condenação líquida – 2.105.3 pressuposto da condenação líquida – 2.105.1 L Limites objetivos da coisa julgada – eficácia preclusiva da coisa julgada – 2.144 definição da eficácia preclusiva – 2.144.1 efeitos da eficácia preclusiva – 2.144.5 finalidades da eficácia preclusiva – 2.144.2

relação dos limites objetivos e da eficácia preclusiva – 2.144.3 pressupostos da eficácia preclusiva – 2.144.4 – objeto ressalvado – 2.143 motivos da decisão – 2.143.1 questão prejudicial decidida – 2.143.3 exclusão da questão prejudicial nos limites objetivos – 2.143.3.1 inclusão da questão prejudicial nos limites objetivos – 2.143.3.2 verdade dos fatos – 2.143.2 – primeira regra: vinculação ao objeto litigioso – 2.141 – segunda regra: vinculação às questões decididas – 2.142 Limites subjetivos da coisa julgada – alcance subjetivo dos efeitos da sentença – 2.135 interessados de fato – 2.135.1 interessados econômicos – 2.135.2 interessados jurídicos – 2.135.4 interessados políticos – 2.135.3 – limites subjetivos no litisconsórcio – 2.138 litisconsórcio facultativo – 2.138.2 litisconsórcio facultativo simples – 2.138.2.1 litisconsórcio facultativo unitário – 2.138.2.2 litisconsórcio obrigatório – 2.138.1 ineficácia absoluta no litisconsórcio necessário unitário – 2.138.1.2 ineficácia relativa no litisconsórcio necessário simples – 2.138.1.1 – limites subjetivos em situações especiais – 2.139 cobrança de prestações indivisíveis – 2.139.2 jurisdição constitucional – 2.139.4 dissolução de negócios jurídicos – 2.139.1

personalidade post mortem – 2.139.3 – limites subjetivos no processo coletivo – 2.140 tutela coletiva de direitos – 2.140.2 tutela dos direitos coletivos – 2.140.1 – primeira regra: vinculação das partes – 2.136 vinculação do substituído processual – 2.136.2 vinculação dos sucessores – 2.136.1 – segunda regra: vinculação erga omnes nas ações de estado – 2.137 abrangência das causas de estado – 2.137.1 eficácia de coisa julgada do juízo de procedência – 2.137.1.2 litisconsórcio nas causas de estado – 2.137.1.1 Limites temporais da coisa julgada – casos de admissibilidade do evento superveniente – 2.147 – influência dos eventos supervenientes – 2.145 efeitos do evento superveniente – 2.145.3 natureza do evento superveniente – 2.145.2 oportunidade do evento superveniente – 2.145.1 – modificação dos efeitos da sentença passada em julgado – 2.146 M Meios de prova atípicos – ata notarial – 1.851 – comportamento processual – 1.847 – conceito de prova atípica – 1.841 – constatação oficial – 1.850 – depoimento escrito – 1.845 – depoimento técnico – 1.849 – espécies – 1.843 – juramento – 1.848

– prova emprestada – 1.844 admissibilidade – 1.844.1 efeitos da invalidade – 1.844.3 requisitos – 1.844.2 – requisição de informações – 1.846 natureza – 1.846.1 procedimento – 1.846.3 requisitos – 1.846.2 – requisitos da admissão da prova atípica – 1.842 contraditório – 1.842.3 legalidade – 1.842.1 moralidade – 1.842.2 subsidiariedade – 1.842.4 Modalidades da citação – comparecimento espontâneo do réu – 1.703 – dispensa – 1.702 – funções – 1.701 – importância – 1.700 N Número de testemunhas – limitação ope judicis – 1.971.2 – limitação ope legis – 1.971.1 alcance objetivo – 1.971.1.1 alcance subjetivo – 1.971.1.2 P Pedido – cumulação – 1.677 – efeitos – 1.675

– espécies – 1.676 – especificações – 1.678 – força e efeitos da ação – 1.674 – modificações – 1.678 Perícia – assistente técnico disciplina processual – 2.016 funções – 2.013 habilitação do assistente técnico – 2.015 número de assistentes técnicos – 2.014 – cabimento casos de inadmissibilidade da perícia – 2.000 desnecessidade de conhecimento especial – 2.000.1 desnecessidade da perícia – 2.000.2 impossibilidade da perícia – 2.000.3 casos de obrigatoriedade da perícia – 2.001 momento da admissão da perícia – 2.002 – classificação – 1.996 perícia antecipada e incidente – 1.996.3 perícia direta e indireta – 1.996.4 perícia eventual e obrigatória – 1.996.2 perícia informativa e opinativa – 1.996.6 perícia judicial e extrajudicial – 1.996.1 perícia simples e complexa (combinada) – 1.996.5 – conceito – 1.991 – etapa final da perícia controle oficial do laudo – 2.034 crítica das partes do laudo pericial – 2.031

conteúdo da crítica – 2.031.1 efeitos da crítica – 2.031.2 documentação da perícia – 2.029 efeitos do laudo pericial – 2.029.3 momento do laudo pericial – 2.029.2 requisitos do laudo pericial – 2.029.1 extrínsecos – 2.029.1.1 intrínsecos – 2.029.1.2 intimação das partes da juntada do laudo – 2.030 pedido de esclarecimentos – 2.033 efeitos do pedido de esclarecimentos – 2.033.3 forma e conteúdo do pedido de esclarecimentos – 2.033.2 oportunidade do pedido de esclarecimentos – 2.033.1 produção do parecer dos assistentes – 2.032 apreciação do parecer técnico – 2.032.3 conteúdo do parecer técnico – 2.032.1 efeitos da falta de apresentação do parecer – 2.032.3 prazo da apresentação do parecer – 2.032.1 – etapa inicial da perícia admissão da perícia – 2.017 atitudes das partes posteriores à admissão – 2.019 âmbito subjetivo dos atos posteriores – 2.019.3 autonomia dos atos posteriores – 2.019.1 escolha conjunta do perito – 2.019.4 preclusão dos atos posteriores – 2.019.2 controle do questionário – 2.023 indeferimento dos quesitos impertinentes – 2.023.1 formulação dos quesitos oficiais – 2.023.2

formulação dos quesitos principais – 2.020 efeitos – 2.020.3 forma – 2.023.1 objeto – 2.023.2 indicação dos assistentes técnicos – 2.021 prazo da perícia – 2.018 recusa do perito – 2.022 efeitos da recusa – 2.022.5 forma da recusa – 2.022.1 motivos da recusa – 2.002.3 oportunidade da recusa – 2.022.1 procedimento da recusa – 2.022.4 – etapa operacional da perícia data e local do início dos trabalhos – 2.024 consequências da falta de intimação do início dos trabalhos – 2.024.5 conteúdo da intimação do início dos trabalhos – 2.024.3 data da perícia – 2.024.3.2 local da perícia – 2.024.3.1 destinatários da intimação do início dos trabalhos – 2.024.2 finalidades da intimação do início dos trabalhos – 2.024.4 direção dos trabalhos – 2.026 forma dos trabalhos – 2.025 fiscalização dos trabalhos – 2.027 incidentes dos trabalhos – 2.028 formulação de quesitos suplementares – 2.028.2 efeitos dos quesitos suplementares – 2.028.2.5 legitimidade para formulação – 2.028.2.2 objeto dos quesitos suplementares – 2.028.2.3

oportunidade dos quesitos suplementares – 2.028.2.1 procedimento da formulação – 2.028.2.4 prorrogação do prazo da perícia – 2.028.1 – etapas – 1.994 – força probante da perícia livre apreciação da prova pericial – 2.038 motivação da apreciação da prova pericial – 2.039 – modalidades da prova pericial – 1.997 – natureza – 1.992 – objeto determinação – 1.998 apreciação do fato alegado – 1.998.2 certificação da veracidade do fato alegado – 1.998.1 certificação da veracidade de outra prova – 1.998.3 limitações polícias (inspectio corporis) – 1.999 – obrigatoriedade – 1.993 – perito capacidade para ser perito – 2.006 perito analfabeto – 2.006.2 perito estrangeiro – 2.006.3 perito relativamente incapaz – 2.006.1 deveres do perito – 2.011 direitos do perito – 2.012 escusa – 2.008 consequências da escusa – 2.008.4 decisão sobre a escusa – 2.008.3 motiva da escusa – 2.008.2 prazo da escusa – 2.008.1

funções – 2.003 nomeação – 2.004 atitudes do perito após a designação – 2.004.2 designação oficial do perito – 2.004.1 número de peritos – 2.005 poderes do perito – 2.010 qualificação para ser perito – 2.007 qualificação oficial do perito – 2.007.2 qualificação profissional do perito – 2.007.1 dispensa da qualificação profissional – 2.007.3 substituição do perito – 2.009 motivos preexistentes – 2.009.1 motivos supervenientes – 2.009.2 procedimento da substituição – 2.009.3 recorribilidade da substituição – 2.009.5 sanções do perito substituído – 2.009.4 – renovação da perícia admissibilidade da segunda perícia – 2.035 momento da admissão da segunda perícia – 2.035.1 procedimento da segunda perícia – 2.035.2 efeitos da segunda perícia – 2.037 objeto da segunda perícia – 2.036 – variantes da perícia – 1.995 dispensa da perícia – 1.995.1 efeitos da dispensa do laudo – 1.995.1.4 momento da dispensa do laudo – 1.995.1.3 natureza da dispensa do laudo – 1.995.1.1 requisitos da dispensa do laudo – 1.995.1.2

substituição da perícia – 1.995.2 efeitos da substituição da perícia – 1.995.2.5 momento da substituição da perícia – 1.995.2.4 natureza da substituição da perícia – 1.995.2.2 origem da substituição da perícia – 1.995.2.1 requisitos da substituição da perícia – 1.995.2.3 Perito – capacidade para ser perito – 2.006 perito analfabeto – 2.006.2 perito estrangeiro – 2.006.3 perito relativamente incapaz – 2.006.1 – deveres do perito – 2.011 – direitos do perito – 2.012 – escusa – 2.008 consequências da escusa – 2.008.4 decisão sobre a escusa – 2.008.3 motiva da escusa – 2.008.2 prazo da escusa – 2.008.1 – funções – 2.003 – nomeação – 2.004 atitudes do perito após a designação – 2.004.2 designação oficial do perito – 2.004.1 – número de peritos – 2.005 – poderes do perito – 2.010 – qualificação para ser perito – 2.007 qualificação oficial do perito – 2.007.2 qualificação profissional do perito – 2.007.1 dispensa da qualificação profissional – 2.007.3

– substituição do perito – 2.009 motivos preexistentes – 2.009.1 motivos supervenientes – 2.009.2 procedimento da substituição – 2.009.3 recorribilidade da substituição – 2.009.5 sanções do perito substituído – 2.009.4 Petição inicial – adaptação – 1.694 – correção – 1.693 defeituosa – 1.693.2 incompleta – 1.693.1 – duplicação – 1.687 – indeferimento – 1.698 Princípio(s) – audiência de instrução e julgamento princípio da concentração – 2.064 princípio da imediação – 2.065 princípio da identidade física – 2.066 princípio da publicidade – 2.062 audiência de portas abertas – 2.062.2 audiência de portas fechadas – 2.062.1 cobertura midiática – 2.062.3 princípio da unidade – 2.063 causas da suspensão dos trabalhos – 2.063.4 consequências da suspensão dos trabalhos – 2.063.5 consequências da unidade da audiência – 2.063.2 fundamento da unidade da audiência – 2.063.1 momento da suspensão dos trabalhos – 2.063.3

regime da invalidade da audiência – 2.063.6 – depoimento da parte – 1.855 informalidade – 1.855.2 pessoalidade – 1.855.1 publicidade – 1.855.3 – produção da prova – 1.836 concentração dos atos de instrução – 1.836.1 contraditório nos atos de instrução – 1.836.3 imediação nos autos de instrução – 1.836.2 Procedimento da reconvenção – chamamento do reconvindo – 1.748.3 – controle – 1.748.2 – forma – 1.748.1 – providências preliminares – 1.748.5 – resposta do reconvindo – 1.748.4 Produção da prova – forma – 1.834 – momento – 1.834 produção antecipada – 1.834.3 produção em primeiro grau – 1.834.1 produção em segundo grau – 1.834.2 – princípios – 1.836 concentração dos atos de instrução – 1.836.1 contraditório nos atos de instrução – 1.836.3 imediação nos autos de instrução – 1.836.2 – recepção – 1.837 Proposição da prova – efeitos – 1.829

– forma – 1.828 – momento – 1.827 Prova documental – apreciação interpretação da prova documental – 1.954 sistemática da apreciação – 1.953 – arguição de falsidade decisão da arguição – 1.952 autoridade de coisa julgada – 1.952.5 efeitos da decisão – 1.952.4 momento da decisão – 1.952.1 recurso próprio – 1.952.3 regra de julgamento – 1.952.2 defesa – 1.950 atitudes do suscitado – 1.950.3 modalidades de resposta – 1.950.2 prazo da resposta – 1.950.1 efeitos – 1.939 espécies de falsidade documental – 1.943 iniciativa da arguição – 1.947 legitimidade ativa – 1.947.1 legitimidade passiva – 1.947.2 instrução – 1.951 natureza – 1.945 objeto – 1.944 oportunidade – 1.946 contagem do prazo – 1.946.3 quantitativo do prazo – 1.946.2

prazo da arguição – 1.946.1 suscitação – 1.948 primeiro grau – 1.948.1 competência – 1.948.1.1 controle – 1.948.1.3 forma – 1.948.1.1 intervenção do Ministério Público – 1.948.1.4 segundo grau – 1.948.2 autos – 1.948.2.1 competência – 1.948.2.3 objeto – 1.948.2.2 processamento – 1.948.2.4 – conceito de documento – 1.914 – defeitos materiais – 1.917 correção – 1.917.2 eficácia – 1.917.3 espécies – 1.917.1 – documentos eletrônicos conceito – 1.934 eficácia probatória – 1.935 reproduções – 1.936 – documentos particulares documentos anotados – 1.931 documentos diretos – 1.933 efeitos da impugnação da prova direta – 1.933.4 forma e conteúdo da impugnação da prova direta – 1.933.3 oportunidade da produção da prova direta – 1.933.2 requisitos da produção da prova direta – 1.933.1

documentos domésticos – 1.930 prova da existência da dívida – 1.930.2 prova dos fatos em geral – 1.930.3 prova do recebimento do crédito – 1.930.1 documentos empresariais – 1.932 princípio da indivisibilidade dos documentos empresariais – 1.932.3 prova contrária ao empresário – 1.932.1 alcance objetivo – 1.932.2.1.3 alcance subjetivo – 1.932.2.1.2 natureza da prova em contrário – 1.932.2.1.1 prova favorável ao empresário – 1.932.2 documentos transmitidos – 1.929 autoria – 1.929.1 correspondência – 1.929.2 – documentos públicos desconsideração – 1.923 efeitos – 1.923.3 natureza – 1.923.1 requisitos – 1.923.2 observância dos requisitos do documento particular – 1.923.2.3 relatividade da forma especial – 1.923.2.1 vício exclusivo do documento público – 1.923.2.2 eficácia probatória – 1.921 escritura pública – 1.921.2 geral – 1.921.1 declarações dispositivas – 1.921.1.1 declarações narrativas – 1.921.1.2 espécies – 1.920

administrativo – 1.920.3 judicial – 1.920.1 notarial – 1.920.2 reproduções – 1.922 documentos administrativos – 1.922.4 documentos eletrônicos – 1.922.5 documentos judiciais – 1.922.2 documentos notariais – 1.922.3 espécies – 1.922.1 certidão – 1.922.1.1 cópia – 1.922.1.5 extrato – 1.922.1.3 pública forma – 1.922.1.4 traslado – 1.922.1.2 – elementos do documento – 1.915 autoria – 1.915.1 conteúdo – 1.915.3 suporte – 1.915.2 – espécies – 1.916 documento assinado e não assinado – 1.916.9 documento autógrafo e eterógrafo – 1.916.3 documento direto e indireto – 1.916.4 documento dispositivo e narrativo – 1.916.6 documento físico e eletrônico – 1.916.10 documento gráfico e estampado – 1.916.5 documento original e reproduzido – 1.916.8 documento pré-constituído e casual – 1.916.7 documento público e privado – 1.916.1

instrumento público e privado – 1.916.2 instrumento particular – 1.916.2.2 instrumento público – 1.916.2.1 – perda do documento original – 1.918 – produção da prova documental contradição da prova documental – 1.941 efeitos da contradição – 1.941.5 efeitos da contradição do documento particular – 1.941.5.2 efeitos da contradição do documento particular – 1.941.5.1 formas da contradição – 1.941.2 legitimados – 1.941.3 momento da contradição – 1.941.2 objeto da contradição – 1.941.4 formas – 1.937 momento da produção – 1.940 produção espontânea – 1.940.1 produção forçada – 1.940.2 produção espontânea – 1.938 efeitos – 1.938.3 controle – 1.938.1 objeto – 1.938.2 produção forçada – 1.939 exibição de documentos particulares – 1.939.1 requisição de documentos públicos – 1.939.2 efeitos da requisição – 1.939.2.3 procedimento da requisição – 1.939.2.2 – atitudes da autoridade administrativa – 1.939.2.2.4 – despesas da requisição – 1.939.2.2.5

– extração de cópias – 1.939.2.2.6 – efeitos da pendência da requisição – 1.939.2.2.3 – forma da requisição – 1.939.2.2.1 – prazo da requisição – 1.939.2.2.2 requisitos da requisição – 1.939.2.1 produção de documentos novos – 1.942 contraprova dos fatos articulados – 1.942.2 documentos desconhecidos, inacessíveis ou indisponíveis – 1.942.4 documentos formados posteriormente – 1.942.3 prova dos fatos supervenientes – 1.942.1 – produção do documento estrangeiro – 1.919 Prova testemunhal – apreciação da prova testemunhal critérios de apreciação – 1.990 livre apreciação – 1.989 – cabimento admissibilidade da prova testemunhal complementar – 1.961 complementar ao começo de prova escrita – 1.961.1 conceito e natureza do começo de prova escrita – 1.961.1.2 função do começo de prova escrita – 1.961.1.1 requisitos do começo de prova escrita – 1.961.1.2 subsidiária à impossibilidade da prova escrita – 1.961.2 impossibilidade material – 1.691.2.1 impossibilidade moral – 1.691.2.2 admissibilidade da prova testemunhal plena – 1.692 inadmissibilidade – 1.959 fatos já provados por confissão – 1.959.1 fatos já provados por documento – 1.959.2

fatos subordinados à prova documental – 1.959.3 fatos subordinados à prova pericial – 1.959.4 inadmissibilidade da prova testemunhal exclusiva – 1.960 âmbito objetivo – 1.960.1 determinação ad valorem – 1.960.1.1 determinação do fato negocial – 1.960.1.2 âmbito subjetivo – 1.960.2 sistemas de admissibilidade – 1.958 – complementação da prova testemunhal acareação – 1.984 procedimento – 1.984.2 requisitos – 1.984.1 audição da testemunha referida – 1.985 iniciativa – 1.985.2 procedimento – 1.985.3 requisitos – 1.985.1 correção do depoimento – 1.988 renovação do depoimento – 1.986 retratação do depoimento – 1.987 – conceito de testemunha – 1.955 – espécies de testemunha – 1.957 testemunha compromissada e informante – 1.957.4 testemunha de visu e ex auditu – 1.957.1 testemunha instrumentária e do juízo (ou judicial) – 1.957.2 testemunha referente e referida – 1.957.3 – estatuto da testemunha aptidão da testemunha – 1.963 deposição do juiz – 1.963.2

deposição da pessoa jurídica – 1.963.1 capacidade da testemunha – 1.964 incapacidade do cônjuge e dos parentes – 1.964.5 incapacidade da pessoa absolutamente incapaz – 1.964.1 incapacidade da pessoa interessada – 1.964.4 interesse em razão da incompatibilidade de funções – 1.964.4.1 interesse em razão da parcialidade – 1.964.4.2 interesse em razão de excessos emocionais – 1.964.4.3 incapacidade da pessoa sem discernimento – 1.964.2 incapacidade da pessoa sensorialmente deficiente – 1.964.3 deveres da testemunha – 1.965 dever de comparecer – 1.965.1 dever de depor – 1.965.2 dever de veracidade – 1.965.3 direitos da testemunha – 1.966 direito à audição do juiz – 1.966.2 direito ao reembolso das despesas – 1.966.5 forma do reembolso – 1.966.5.4 iniciativa do reembolso – 1.966.5.2 objeto do reembolso – 1.966.5.1 responsabilidade pelo reembolso – 1.966.5.4 direito ao tratamento digno – 1.966.4 direito de convocação prévia – 1.966.1 direito de recusar a deposição – 1.966.3 – incidentes da prova testemunhal ausência da testemunha – 1.978 testemunha intimada – 1.978.1 ausência desmotivada – 1.978.1.2

ausência motivada – 1.978.1.1 testemunha levada – 1.978.2 contradita da testemunha – 1.981 decisão da contradita – 1.981.6 forma da contradita – 1.981.4 instrução da contradita – 1.981.5 legitimados na contradita – 1.981.3 momento da contradita – 1.981.2 natureza da contradita – 1.981.1 dispensa da testemunha – 1.979 testemunha(s) abandonada(s) – 1.979.2 testemunha(s) supérflua(s) – 1.979.1 prisão da testemunha – 1.983 recusa de depor – 1.980 causas da recusa – 1.980.4 defesa da honra – 1.980.4.2 defesa do sigilo – 1.980.4.3 defesa da vida – 1.980.4.1 contraditório – 1.980.4.5 decisão – 1.980.4.6 forma da recusa – 1.980.3 momento da recusa – 1.980.2 natureza da recusa – 1.980.1 substituição da testemunha – 1.982 testemunha desconhecida – 1.982.3 testemunha enferma – 1.982.2. testemunha falecida – 1.982.1 – fonte de conhecimento da testemunha – 1.956

depoimento de ciência alheia – 1.956.2 depoimento de ciência própria – 1.956.1 – produção da prova testemunhal admissão da prova testemunhal – 1.967 comparecimento da testemunha – 1.973 compromisso da testemunha – 1.975 efeitos do compromisso – 1.975.4 forma do compromisso – 1.975.1 recusa do compromisso – 1.975.3 sujeitos do compromisso – 1.975.1 depósito do rol – 1.970 efeitos do rol – 1.970.5 forma do rol – 1.970.4 funções do rol – 1.970.1 prazo do rol – 1.970.3 requisitos do rol – 1.970.2 documentação do depoimento – 1.977 conteúdo do termo – 1.977.1 subscrição do termo – 1.977.2 forma do testemunho – 1.976 assistência do juiz – 1.976.1 matéria da inquirição – 1.976.5 intérprete na inquirição – 1.976.2 requisitos da inquirição – 1.976.4 audição individual – 1.976.4.1 audição isolada – 1.976.4.3 audição ordenada – 1.976.4.2 urbanidade da inquirição – 1.976.3

técnicas de inquirição – 1.976.6 deposição livre – 1.976.6.1 deposição questionada – 1.976.6.2 – proibição de pergunta capciosa – 1.976.6.2.2 – proibição de pergunta impertinente – 1.976.6.2.1 – proibição de pergunta vexatória – 1.976.6.2.3 intimação da testemunha – 1.972 antecedência da intimação – 1.972.5 destinatário da intimação – 1.972.3 forma da intimação – 1.972.1 meios da intimação – 1.972.2 requisição para depor – 1.972.4 lugar do testemunho – 1.969 número de testemunhas – 1.971 limitação ope judicis – 1.971.2 limitação ope legis – 1.971.1 alcance objetivo – 1.971.1.1 alcance subjetivo – 1.971.1.2 – qualificação da testemunha – 1.974 costumes – 1.974.2 identificação – 1.974.1 tempo do testemunho – 1.968 depoimento ante causam – 1.968.1 em razão de ausência – 1.968.1.1 em razão da idade – 1.968.1.2 em razão da saúde – 1.968.1.3 depoimento antecipado incidentalmente – 1.968.3 depoimento prestado por carta – 1.968.2

Providências preliminares – concentração do saneamento – 1.765 – desnecessidade – 1.769 – enumeração – 1.766 providências atípicas – 1.766.2 integração de litisconsorte – 1.766.2.3 intervenção do Ministério Público – 1.766.2.1 intervenção de terceiros – 1.766.2.2 arguição de falsidade – 1.762.2.5 contradição da prova documental – 1.762.2.4 providências típicas – 1.766.1 – função – 1.767 – oportunidade – 1.769 Provimento liminar – fundamento – 1.690 – natureza – 1.692 – objeto – 1.691 Provimento liminar negativo – improcedência liminar do pedido – 1.699 condições – 1.699.1 efeitos – 1.699.2 – indeferimento da petição inicial – 1.698 casos – 1.698.2 condições – 1.698.1 efeitos 1.698.3 Provimento liminar positivo – conteúdo – 1.695 – efeitos – 1.697

– vinculação – 1.696 Provimento liminar preparatório – adaptação da petição inicial – 1.694 – correção da petição inicial – 1.693 petição inicial defeituosa – 1.693.2 petição inicial incompleta – 1.693.1 R Razões de direito – demanda – 1.673 Razões de fato – demanda – 1.672 Reação do réu – conceito de resposta – 1.729 – destinatário da resposta – 1.733 efeitos da mudança de destinatário – 1.733.2 pressupostos da mudança de destinatário – 1.733.1 resolução antecipada do problema de competência – 1.733.3 – espécies de reposta – 1.730 – forma da resposta – 1.732 – lugar da resposta – 1.734 – prazo da resposta – 1.732 Reconhecimento do pedido – adesão do réu – 1.762 – efeitos da adesão – 1.764 – requisitos da adesão – 1.763 Reconvenção – conceito – 1.742 – natureza – 1.743

– julgamento – 1.749 – procedimento chamamento do reconvindo – 1.748.3 controle – 1.748.2 forma – 1.748.1 providências preliminares – 1.748.5 resposta do reconvindo – 1.748.4 – requisitos específicos da reconvenção – 1.745 compatibilidade do procedimento – 1.745.2 conexão de causas – 1.745.3 pendência do processo – 1.745.1 – requisitos genéricos da reconvenção – 1.744 competência do juízo – 1.744.1 interesse processual – 1.744.2 legitimidade ativa e passiva – 1.744.3 Recusa de depor da parte – momento da apreciação – 1.865.3 – recusa desmotivada – 1.865.2 – recusa motivada – 1.865.1 fatos desconhecidos – 1.865.1.1 fatos esquecidos – 1.865.1.2 Recusa de depor da testemunha – causas da recusa – 1.980.4 defesa da honra – 1.980.4.2 defesa do sigilo – 1.980.4.3 defesa da vida – 1.980.4.1 – contraditório – 1.980.4.5 – decisão – 1.980.4.6

– forma da recusa – 1.980.3 – momento da recusa – 1.980.2 – natureza da recusa – 1.980.1 Remessa necessária – cabimento casos especiais – 2.123 casos gerais – 2.121 sentença contra pessoas jurídicas de direito público – 2.121.1 sentença contra a pretensão a executar da Fazenda Pública – 2.121.2 exclusões – 2.122 em razão da matéria – 2.122.2 em razão do valor – 2.122.1 – efeitos devolutivo – 2.125 obstativo – 2.124 – evolução – 2.118 – institutos afins – 2.119 – natureza – 2.120 – origens – 2.117 Renovação da citação – repetição – 1.720 – segunda citação – 1.721 Réplica do réu – conceito – 1.776 – funções – 1.77 – natureza – 1.776 – réplica à defesa de mérito indireta – 1.779 – réplica à defesa processual – 1.778

conteúdo da réplica – 1.778.3 efeitos da réplica – 1.778.4 prazo da réplica – 1.788.2 pressupostos da réplica – 1.788.1 – réplica à prova documental – 1.780 – tréplica – 1.781 Requerimentos da petição inicial – benefício da gratuidade – 1.685 – citação do réu – 1.682 – tutela de urgência – 1.683 – citação ou intimação de terceiros – 1.684 Requisitos específicos da reconvenção – compatibilidade do procedimento – 1.745.2 – conexão de causas – 1.745.3 – pendência do processo – 1.745.1 Requisitos formais da contestação – autenticação – 1.738.3 – datação – 1.738.2 – endereço de intimações – 1.738.5 – forma – 1.738.1 – instrução da contestação – 1.738.4 Requisitos genéricos da reconvenção – competência do juízo – 1.744.1 – interesse processual – 1.744.2 – legitimidade ativa e passiva – 1.744.3 Requisitos gerais da contestação – endereçamento – 1.737.1 – especificação dos meios de prova – 1.737.4

– exposição das razões – 1.737.3 – identificação e qualificação do contestante – 1.737.2 – requerimentos – 1.737.5 Revelia do réu – efeitos da revelia – 1.760 – eliminação da revelia – 1.761 – inatividade do réu – 1.759 – prova – 1.681 Renovação – depoimento da testemunha – 1.986 Retratação – depoimento da testemunha – 1.987 Rol de testemunhas – efeitos do rol – 1.970.5 – forma do rol – 1.970.4 – funções do rol – 1.970.1 – prazo do rol – 1.970.3 – requisitos do rol – 1.970.2 S Substituição da testemunha – testemunha desconhecida – 1.982.3 – testemunha enferma – 1.982.2. – testemunha falecida – 1.982.1 Suprimento dos vícios do processo – iniciativa da atividade de saneamento – 1.787 – prazo da atividade de saneamento – 1.788 – suprimento (da inexistência) e saneamento (dos vícios) – 1.786 T

Testemunha – acareação – 1.984 – admissão – 1.967 – aptidão da testemunha – 1.963 deposição do juiz – 1.963.2 deposição da pessoa jurídica – 1.963.1 – audição da testemunha referida – 1.985 – ausência – 1.978 – capacidade da testemunha – 1.964 incapacidade do cônjuge e dos parentes – 1.964.5 incapacidade da pessoa absolutamente incapaz – 1.964.1 incapacidade da pessoa interessada – 1.964.4 interesse em razão da incompatibilidade de funções – 1.964.4.1 interesse em razão da parcialidade – 1.964.4.2 interesse em razão de excessos emocionais – 1.964.4.3 incapacidade da pessoa sem discernimento – 1.964.2 incapacidade da pessoa sensorialmente deficiente – 1.964.3 – conceito – 1.955 – contradita – 1.981 – correção do depoimento – 1.988 – deveres da testemunha – 1.965 dever de comparecer – 1.965.1 dever de depor – 1.965.2 dever de veracidade – 1.965.3 – direitos da testemunha – 1.966 direito à audição do juiz – 1.966.2 direito ao reembolso das despesas – 1.966.5 forma do reembolso – 1.966.5.4

iniciativa do reembolso – 1.966.5.2 objeto do reembolso – 1.966.5.1 responsabilidade pelo reembolso – 1.966.5.4 direito ao tratamento digno – 1.966.4 direito de convocação prévia – 1.966.1 direito de recusar a deposição – 1.966.3 – dispensa – 1.979 – espécies – 1.957 testemunha compromissada e informante – 1.957.4 testemunha de visu e ex auditu – 1.957.1 testemunha instrumentária e do juízo (ou judicial) – 1.957.2 testemunha referente e referida – 1.957.3 – fonte do conhecimento – 1.965 ciência alheia – 1.965.2 ciência própria – 1.965.1 – forma do testemunho – 1.976 – intimação – 1.972 – lugar do testemunho – 1.969 – número – 1.971 – prisão – 1.983 – qualificação – 1.974 – recusa de depor – 1.980 – renovação do depoimento – 1.986 – retratação do depoimento – 1.987 – substituição – 1.982 – tempo do testemunho – 1.968 Tutela de urgência – requerimento da petição inicial – 1.683

Tréplica – réu – 1.781 V Valor da causa – elemento complementar da demanda – 1.680 Variantes da resposta – chamamento de terceiro – 1.576 – correção da legitimidade passiva – 1.755 – declaração incidente – 1.758 – suscitação de incidentes autônomos – 1.757 arguição de falsidade – 1.757.2 impugnação da distribuição – 1.757.1 impugnação ao número de litisconsortes ativos – 1.757.3

ÍNDICE LEGISLATIVO (os números se referem aos itens de todos os volumes da obra) Código de Processo Civil 1939 1.º – 74 2.º – 225.3.3 3.º – 633 4.º – 74 6.º – 493.1 7.º – 497.1 8.º, § 2.º – 495 20, § 1.º – 1.157 21 – 1.049 23, § 2.º – 1.188.2 24 – 1.189

25 – 1.189.1 26 – 1.167.2, 1.167.3 27 – 1.163 31 – 1.184 34 – 362 35 – 1.180.1.1 35, parágrafo único – 1.182 36 – 1.029 36, § 1.º – 1.029 36, § 2.º – 1.029, 1.187.2.1 38 – 374, 1.172 46 – 1.292.1.10 48 – 1.293 51 – 745.1, 1.286, 1.689 55 – 1.602, 1.762, 1.793, 1.869 56 – 631 62 – 609.5, 640, 642 63 – 633, 635.1, 685, 754.1 64 – 262.1, 630, 633, 635.1, 671, 685, 699, 710, 733.1, 754.1, 2.116.1 64, § 2.º – 720, 1.596.3 65 – 262.1, 663 66 – 599 67 – 326.1 68 – 746.1, 1.071 69 – 757 70 – 746 72 – 746.1, 748, 1.071, 1.685 74 – 746.1, 748, 1.685

75 – 750 76 – 685, 754.1 78 – 685, 754.1, 754.4 79 – 746.1, 754.2, 1.071 80º, § 1.º, b – 537.1 80º, § 2.º – 1.066, 1.255.1.1 84 – 1.255.1.1 85 – 526 87 – 517 88 – 582.1, 582.2, 582.3, 583.2, 1.757.3 95 – 871, 883.1, 887 95, § 1.º – 894, 907 95, § 2.º – 901 96 – 907 96, § 2.º – 907 96, § 1.º, b – 907 97 – 871 98 – 871, 913 101 – 871, 874, 913 106, § 2.º – 747.3 107 – 1.021 109 – 1.025.2 111 – 1.027, 1.490, 1.738.5 112 – 74 116 – 280.3, 585 117 – 73, 74, 1.351, 1.897.2 118 – 1.335.1.3, 1.359, 1.839 119, § 1.º – 970, 1.963.2

120 – 2.066 122 – 986.4 123 – 1.028.2 124 – 1.111.3, 1.112.3 129 – 995, 2.004, 2.005 131 – 997.5.3 131, II – 2.008.4 133 – 386 135, parágrafo único – 963 136 – 426 140, § 1.º – 383, 926 148 – 304, 460 150 – 1.002 154 – 259 156 – 265 159 – 1.491, 1.686, 1.938.2 161, III – 1.194.3, 1.707 166, § 2.º – 1.221.4.2, 1.221.4.5, 1.507.2, 1.621 167 – 1.192 168, § 1.º – 1.243.1 179 – 1.217 182 – 1.731 187, II – 975.4, 1.754.3 189 – 754.4 189, parágrafo único – 976.4, 2.022.2 190 – 140, 1.731, 1.732, 1.742, 1.745.3, 1.746, 1.748.1 191 – 1.744.3 197, I – 1.540

201 – 1.507.3, 1.793 201, VI – 2.094.4.2 205 – 633 206 – 1.793 207 – 1.618 209 – 362, 364, 1.339 209, § 1.º – 1.339 209, § 2.º – 1.339 212 – 1.310 213 – 1.334.2 217, I – 1.899.4.1 224 – 1.939.2 225 – 1.922.1.3, 1.922.1.4 227 – 1.917, 1.917.1 231 – 1.884, 1.885 237 – 1.971.1, 1.971.1.1 237, parágrafo único – 1.971.2 239 – 1.973, 1.974 239, § 1.º – 1.970.3, 1.974 240 – 1.964, 1.981.4 241, I – 1.864.2.4, 1.980 242 – 1.980.2 243 – 1.983 244 – 1.939.2.2.2, 1.975 245 – 1.976 246 – 1.976.3 248 – 1.984.1 254 – 1.997, 2.028.2, 2.028.2.1

255 – 2.000 255, I – 2.000.1 255, II – 1.995.2.1, 2.002 255, III – 2.000.3 256 – 2.010 256, parágrafo único – 2.020.3 259 – 1.815 260 – 1.313.3 263 – 2.069 263, parágrafo único – 2.092 264 – 983 265 – 2.073.1, 2.094.1 266, I – 2.094.4.2 269 – 2.086 270 – 2.063, 2.063.2, 2.063.3 271 – 2.096, 2.101 271, parágrafo único – 1.117.2, 2.060, 2.064, 2.107 277, § 2.º – 364 284 – 2.115 287, parágrafo único – 292, 2.141, 2.142, 2.143.3.2 289, II – 2.145 292 – 140, 1.731 293 – 941, 1.765, 1.768, 1.789, 1.803, 1.815, 1.818 294 – 941, 1.749, 1.765, 1.789, 1.790, 1.793, 1.795.3, 1.803, 1.811.1, 1.815 294, V – 1.997 294, parágrafo único – 1.818 295 – 941, 1.765, 1.789

296 – 941, 1.765, 1.789 296, II – 2.071 297 – 74, 140 298 – 74, 176.2, 1.465, 2.153 302 – 264 302, XII – 1.449 302, § 2.º – 1.449 310 – 264 317 – 1.602, 1.762 319 – 1.446.5, 1.450.3 322, I – 502 322, II – 502 322, § 2.º – 502 324, § 2.º – 1.450.3.3, 1.450.3.5 328 – 1.437 331 – 1.450.3 352 – 1.192 373, parágrafo único – 1.192 395 – 1.114.1 451 – 1.997 442 – 1.997 611, § 2.º – 1.997 625 – 544.1 626 – 544.1 627 – 544.1 628 – 544.1 648, parágrafo único – 1.382.1 675 – 176.2, 1.412, 2.153

676, VI – 1.378.1.3, 1.410.2, 1.996.3, 1.997 677 – 1.461.1 678, VIII – 1.412 676, IX – 1.455.2.1 677 – 176.2, 2.153 682 – 457, 459, 489.3, 1.380.1, 1.414, 1.416 685 – 750 698 – 1.997 713 – 1.545 717 – 1.948 718 – 1.948.1.2, 1.948.1.3 719 – 1.949 720 – 1.192 736 – 1.390 737 – 1.399 754, I – 1.389 754, IV – 1.389 755 – 1.389 772 – 195 775 – 195 775, parágrafo único – 1.068 786 – 201.2 788 – 201.2 793, III – 1.068 800 – 176.3 801, § 3.º – 1.997 801, § 4.º – 1.058 802 – 470

807 – 74, 487 808, I – 2.120 814 – 1.050.1 820 – 75.2 821 – 2.118, 2.120 822 – 2.118, 2.120 824, § 1.º – 1.335.3, 2.125 840 – 135 842 – 74, 75.2 846 – 75.2, 2.118 843, § 1.º – 752 846 – 1.114.2 851 – 74, 75.2 862, § 1.º – 1.577 862, § 5.º – 1.169 870 – 1.270.3 872 – 1.274 872, II – 1.272.2 872, III – 1.274.1 873 – 1.157 880 – 1.449 881 – 74 882 – 74, 1.452 884 – 415.2 888, I – 577 907 – 1.997 909 – 1.997 952 – 1.649.2.2

972 – 983 1.005 – 1.449 1.006, § 2.º – 324.2.1 1.015, parágrafo único – 454, 455.4 1.018 – 455.4 1.030 – 74 1.031 – 22 1.046 – 22 1.052 – 74 CPC Código de Processo Civil 1973 2.º – 50 3.º – 222.4, 224 5.º – 292, 296, 297.1, 297.2, 298, 300, 356, 1.782, 1.783 9.º, parágrafo único – 1.046 10 – 540 13 – 1.038 13, I – 1.534.2.3.1 14 – 604, 1.370 14, V – 229, 604, 1.370 14, parágrafo único – 604, 1.026 17, II – 606, 607 17, III – 606 18, § 2.º – 1.997 19 – 721.1 19, § 1.º – 631 20 – 633, 671, 672, 685, 734 20, § 1.º – 721.3 20, § 3.º – 694.2, 694.3

20, § 4.º – 694.1, 721.2, 733.1 21 – 671 22 – 609.4 23 – 644 26, § 1.º – 1.589.4 30 – 663 33 – 1.997 37 – 1.572 37, parágrafo único – 1.034 41 – 573 42 – 573 42, § 2.º – 573 46 – 582.2 46, I – 582.1 46, II – 582.2 46, III – 582.2 46, IV – 582.2, 1.757.3 47 – 580.2, 586 62 – 1.755 63 – 606, 1.755 70 – 873.1, 876, 910 70, I – 883.1, 886.2, 887 70, II – 873.1 70, III – 873.1, 873.2, 876 72 – 1.542.2 72, § 1.º, b – 907 72, § 2.º – 609.6 73 – 873.1, 873.2, 876, 910

74 – 873.1 75, I – 873.1, 873.2, 911 75, II – 873.1, 873.2, 873.3, 913 76 – 873.1, 873.2 78 – 853 81 – 501, 1.046.1, 1.069 82 – 1.058, 1.066 82, III – 1.058 84 – 1.255.1.1 89, I – 747.2 92 – 383 92, I – 383, 398 92, II – 383, 398 93 – 405 95 – 426 98, § 3.º – 685 99, I – 455.4.2 102 – 304, 460 103 – 1.745.3 105 – 304 106 – 460, 1.500 107 – 460 109 – 297.4, 870, 873.2 110 – 460 114 – 460 124 – 396.2 125 – 74, 1.052 125, I – 74

125, II – 74, 161 125, III – 74 125, IV – 74 126 – 1.307.2, 1.311.4, 1.313 128 – 74, 2.141 130 – 74, 1.334.3, 1.336, 1.351, 1.837 131 – 145, 944.6, 1.304, 1.335.1.3, 1.359, 1.839 132 – 853, 1.357, 2.066 133 – 923.2 136 – 968 141, II – 1.194.6 141, III – 986.4 145 – 74 145, § 3.º – 2.007 151, I – 1.011.1 156 – 1.105 159 – 1.111.3 159, § 1.º – 1.111 160 – 1.112.3 162, § 1.º – 75.2, 1.114.2 162, § 2.º – 75.2 166 – 1.270.4 169, IV – 313.2.2 172 – 1.159.3 179 – 1.547.1 181 – 1.153.2 182 – 1.153.2 183, § 1.º – 374, 1.172

184, § 2.º – 1.155 188 – 505.2, 1.177.1 189, I – 1.507.2 189, II – 2.060 190 – 1.507.2 191 – 1.946.3 195 – 1.834.1 196 – 1.029 198 – 1.189 202 – 494 202, § 1.º – 1.997 205 – 497.1 215, § 1.º – 523.2 215, § 2.º – 523.2 219 – 1.221.4.2, 1.507.2, 1.507.2 219, § 1.º – 1.221.4.2, 1.507.2, 1.697 219, § 2.º – 1.221.4.2, 1.507.2 219, § 3.º – 1.221.4.2, 1.507.2, 1.697 219, § 4.º – 1.221.4.2 219, § 5.º – 76 220 – 1.221.4.5, 1.621 221 – 1.194.6, 1.709 223, parágrafo único – 1.194.2 224, parágrafo único – 1.939.2.2.2 232, III – 1.216.2 234 – 1.192 236 – 75.3, 592, 1.027 237 – 75.3

237, I – 1.027, 1.226 238 – 1.027, 1.226 239 – 1.226 240, parágrafo único – 1.137.3 241 – 75.1 241, II – 1.226 242 – 2.092 242, § 2.º – 2.060 251 – 980 253, III – 1.278.3 257 – 1.227 258 – 1.477 259 – 1.313 261 – 1.293 262 – 74, 1.313 263 – 1.507.2 264 – 1.514.2, 1.755 265 – 489.1.1 265, IV, c – 296, 1.539.3.2 265, § 1.º – 1.534.1.5 267 – 490.3, 1.114.2, 1.507.3, 1.594 267, VI – 222.4, 224 267, X – 1.594 269 – 1.114.2 269, I – 1.869 269, II – 74, 1.602, 1.795.1 269, III – 74 269, IV – 1.790

270 – 105 271 – 105 272 – 105 272, parágrafo único – 105 273 – 74, 177, 1.345, 1.346, 1.408, 1.410.2, 1.412, 1.413, 1.420.1, 1.481, 1.481.1.1, 1.683 273, § 7.º – 1.412, 1.463, 1.466 275 – 105 275, II – 18.1, 69, 106, 109, 399.1.1, 399.4.2 275, II, a – 399.1.1.1, 399.4.2 275, II, b – 399.1.1.2 275, II, c – 399.1.1.3 275, II, d – 261, 399.1.1.4, 399.4.2, 437.1 275, II, e – 399.1.1.5 275, II, f – 399.1.1.6 275, II, g – 399.1.1.7 275, II, h – 541 278, § 1.º – 1.743 280 – 161, 297.3, 299, 873.1 281 – 105 283 – 1.491, 1.938.2 284 – 1.510 285-A – 1.517, 1.699 286 – 258.2 287 – 665, 1.449 294 – 2.150.1 295, II – 222.4 295, III – 222.4

295, IV – 1.517 295, parágrafo único, III – 222.4 296, parágrafo único – 500, 1.699.2, 1.702 297 – 140 299 – 1.746 301, X – 222.4, 325 301, § 2.º – 75.2, 941, 2.136 302 – 331 304 – 1.750 305, parágrafo único – 1.733.1, 1.750, 1.752, 1.753 306 – 1.533, 1.752.1 315 – 1.745.3 315, parágrafo único – 1.744.3 318 – 1.749 319 – 374 320, II – 1.798.2 321 – 298, 356, 373, 1.785.2, 1.785.3 322 – 372, 1.029 324 – 1.803 325 – 292, 297.1, 297.3, 300, 356, 373, 1.782, 1.783, 1.784, 1.785.1, 1.785.3, 1.785.4 326 – 313.2.2, 1.779.1, 1.781 327 – 549, 1.781, 1.803 329 – 1.803, 1.815 330 – 74, 1.801, 1.803, 1.815 330, I – 1.801 331 – 961.1, 1.790, 1.803, 1.815, 1.818 331, I – 1.818

331, II – 1.818 331, § 3.º – 1.803, 1.807 333 – 1.339, 1.339.3.1 334, III – 1.798.1.1 335 – 1.327, 1.997 338 – 1.815 339 – 74 347, I – 1.864.1 348 – 1.869 352 – 1.884, 1.885 352, II – 1.884 353 – 1.871.2.2, 1.880, 1.890 355 – 74, 1.891 360 – 74, 1.907.2, 1.912.2 363 – 1.891 365 – 1.922 368, parágrafo único – 1.915.3 372 – 1.941.3 372, parágrafo único – 1.941.4 377 – 1.931 379 – 1.367 381 – 1.891 382 – 1.891 386 – 1.917 389 – 1.952.2 390 – 1.946.1, 1.948.2 393 – 1.948.2.2, 1.948.2.4 394 – 1.533, 1.544, 1.949

399 – 74, 1.939.2 342 – 74 400 – 74, 1.997, 1.912.2 401 – 69.3, 1.960, 1.960.1, 1.960.1.1, 1.960.1.2, 1.960.2 402, I – 1.961.1 402, II – 1.961.2 403 – 1.960.1, 1.960.1.2 404 – 1.962 405, § 1.º, I – 1.964.2 405, § 1.º, II – 1.964.2 405, § 2.º, IV – 1.964.4.1 406 – 1.964 406, I – 1.980.4.1 407 – 1.970.2, 1.970.3, 1.971.2 417 – 1.117.1 418, I – 74 420 – 1.993, 1.997 420, parágrafo único – 2.000 420, parágrafo único, II – 1.995.2.1 421 – 2.003 421, § 2.º – 1.993, 2.014 424, § 3.º – 1.993 427 – 74, 2.000.2 427, I – 2.024 429 – 2.010 440 – 74 441 – 1.989 445, II – 2.070, 2.071

446, II – 2.065 447 – 74, 961.1 449 – 961.1 451 – 2.061 454, § 3.º – 2.087 455 – 2.060, 2.063 456 – 2.060, 2.064 459 – 74, 1.566.2.5 459, parágrafo único – 2.114.5 460 – 74 461 – 74, 1.449, 1.449.1 461, § 3.º – 1.427.3, 1.449 461, § 5.º – 1.449 462 – 1.750 467 – 175.1, 175.2, 2.128, 2.129 468 – 292, 2.143.3.1 469 – 292 469, I – 292 469, II – 292 469, III – 292, 1.782, 2.143.3.1 470 – 292, 295, 297.1, 297.4, 300, 306, 356, 1.782, 1.784, 2.143.3.1 471 – 175.2, 2.129, 2.145 471, I – 2.145 472 – 1.994, 2.137 475 – 2.118, 2.120 475, § 1.º – 75.3 475, § 2.º – 2.122.1 475-A, § 2.º – 1.996.3

475-A, § 3.º – 1.566.2.5, 2.114.5 475-I – 1526.1 475-J – 75.1, 75.3 475-J, § 1.º – 75.3 475-L – 721.3, 2.158 475-L, § 1.º – 2.158 475-M, § 3.º – 75.2 475-O, III – 7.4 475-O, § 3.º – 75.1, 75.4 479 – 923.1 484 – 75.1, 75.4 485, VII – 41 485, VIII – 1.884.1, 1.887 486 – 176.4, 316.2 487, II – 80 489 – 1.452 496, II – 75.2 497 – 75.2 507 – 1.540 513 – 75.2, 1.576 515, § 3.º – 1.575.3 520, I – 75.2, 730 520, II – 75.2 520, IV – 75.2, 745.7 520, VII – 75.2 521 – 75.1, 75.4 521, II – 745.7 522 – 72, 75.2

523, § 3.º – 75.2 524 – 75.2, 1.334.3, 1.335.3, 1.834.2, 1.837, 1.948.2.3 527 – 1.272.2 527, II – 75.2 527, III – 69.2 527, parágrafo único – 167, 1.115.2 530 – 75.2, 1.110 544 – 75.4 548 – 1.274 557 – 75.2 557, § 1.º – 135 557, § 1.º-A – 75.2 558 – 75.2 558, parágrafo único – 75.2 578 – 456.3 578, parágrafo único – 503 585, I – 75.3 591 – 530 592, I – 577 593, II – 54.1 599, I – 74 600 – 612 601, parágrafo único – 624 603 – 1.566.2.5 615, IV – 503 617 – 1.221.4.2, 1.507.2, 1.532 623 – 503 624 – 721.2

634 – 1.449 639 – 324.2.1 642 – 1.449 644 – 1.449 645 – 1.449 648 – 1.000 651 – 1.649.2.2.1 652, § 3.º – 75 655-A – 75.1, 1.485 659, § 4.º – 75 666, § 3.º – 43.1 685-C – 75.1 685-C, § 3.º – 997.2, 2.006 686, § 2.º – 75.1, 1.141 687 – 75.1, 555 694 – 1.649.2.2.1 708 – 113 711 – 2.115.2 738, II – 75.1 740 – 351 741, VI – 282 741, parágrafo único – 2.158 742 – 489.1, 489.1.1 746 – 1.532, 1.553 747 – 75.1 748 – 455, 1.063.1 751, II – 1.221.4.3 753, II – 1.212.3

756 – 489.1 760 – 455 760, I – 1.212.3 761, I – 1.000, 1.001, 1.003.3 761, II – 1.212.3 762, § 1.º – 455.1 763 – 1.000, 1.002 764 – 1.000, 1.006 766, I – 1.000 766, II – 526 768 – 1.158 775 – 1.221.4.3 777 – 1.221.4.3 778 – 1.221.4.3 779 – 1.221.4.3 782 – 508.2.2, 1.221.4.3 786-A – 455, 1.063.1 791, II – 489.1.1 794, I – 176.1 797 – 503 798 – 503, 1.408, 1.412, 1.446.5, 1.452, 1.481 799 – 1.412 800 – 457, 1.414 801 – 503 801, III – 1.455.1 801, IV – 1.455.1 802 – 503, 505.2 804 – 133, 503, 1.421.2, 1.429, 1.429.3

805 – 1.430 806 – 1.442, 1.461.4 808, I – 1.461.4 808, VIII – 1.455.1 810 – 503 812 – 1.401 813 – 1.429.3 814, I – 1.412 814, parágrafo único – 1.412, 1.662 818 – 1.401 822, II – 1.662 835 – 2, 326.1 842 – 75.2 844 – 1.891 845 – 1.891 846 – 75.2, 1.378.1.3, 1.996.3, 1.997 847 – 1.379.1 847, II – 1.379.1 849 – 1.997 851 – 75.2, 1.997 852 – 1.412 853 – 1.415 861 – 1.387, 1.388 863 – 1.390 864 – 1.399 865 – 1.382 879, III – 1.545 880, parágrafo único – 1.415

885 – 1.983 888, II – 1.401, 1.410.2 888, VII – 1.401 888, VIII – 1.455.2.3 902 – 107 902, I – 107 915 – 140 928 – 1.427.4 934 – 503 935 – 1, 503 935, parágrafo único – 503 936 – 503 938 – 503, 1.850 940 – 503 956 – 1.997 957 – 1.997 957, parágrafo único – 1.997 959 – 1.997 962 – 1.997 969 – 1.997 975 – 1.997 976 – 1.997 978, § 1.º – 1.997 979 – 1.997 980, § 1.º, II – 1.997 988 – 76 989 – 74 1.050 – 503

1.054 – 503 1.059 – 59 1.060 – 568 1.072 – 22 1.072, II – 59 1.072, III – 332.1, 694.3, 754.1 1.102 – 22 1.104 – 503 1.105 – 503 1.111 – 192 1.149 – 1.084 1.182, § 1.º – 677, 1.084 1.211 – 69 1.214 – 61 1217 – 544.1 1.218 – 58, 195 NCPC 1.º – 68, 87, 116 2.º – 49, 80, 93.1, 101.2, 104.2, 114, 181.1, 223, 227.1, 259, 281.3.1, 321, 378, 497.4, 585, 589, 593, 596, 609.8, 717, 763.1, 938, 943, 970, 986.2, 1.158, 1.194, 1.406, 1.420.1, 1.455, 1.455.6, 1.468, 1.480, 1.481.1, 1.550.1, 1.555, 1.587.1, 1.590.2.5, 1.639, 1.665, 1.682, 2.093.1 3.º – 1, 32, 120, 225.1.1 3.º, I – 22 3.º, § 1.º – 120, 181.2 3.º, § 2.º – 5, 961 3.º, § 3.º – 5, 162, 961, 989.7, 1.014 4.º – 161, 162, 221, 223, 320.2, 583.2, 609, 938, 942, 954.1, 1.134

281.1, 939.2, 1.472, 1.791,

5.º – 69, 91, 158.2, 289.2, 311.1, 327, 330.1, 361, 490.2, 596, 597, 606, 607, 607.8, 607.10, 608, 609.7, 609.8, 612, 613, 744.2, 912, 1.217, 1.440.1, 1.446, 1.491, 1.736, 1.753.1, 1.803, 1.938.2, 1.940.1, 1.942, 1.942.3, 1.942.4, 1.947.1, 1.967, 1.970.2, 1.970.4, 1.981.2, 1.981.3, 2.027, 2.086 6.º – 76, 90, 157, 221, 289.2, 313, 596, 610, 938, 941, 955, 1.044.3, 1.095, 1.122, 1.250, 1.693, 1.694, 1.698.1, 1.750, 1.803 7.º – 153, 155, 156.8, 157, 1.308, 1.359, 1.945 8.º – 2, 4, 40, 65, 67, 70, 82, 145, 179, 190, 596, 608, 923, 939.1, 945, 946, 946.1, 946.5, 946.6, 964, 1.016, 1.305.2, 1.308, 1.310, 1.311.4, 1.312.4, 1.335.1.3.1, 1.359, 1.439.2, 1.468, 1.510.2 8.º, I – 666.2 9.º – 76, 95, 116, 130, 596, 782, 905, 938, 941, 955, 1.778.1, 1.836.3 9.º, parágrafo único, I – 132, 133, 505.2, 505.3, 1.418, 1.420.1, 1.425, 1.453.5, 1.454.1 9.º, parágrafo único, II – 132, 133, 505.3, 1.447, 1.448 9.º, parágrafo único, III – 132, 133, 505.3 10 – 76, 116, 130, 134, 338, 372.1, 596, 618, 751.3, 782, 905, 938, 939.1, 941, 955, 955.2, 1.037, 1.039, 1.044.1, 1.065.1, 1.120, 1.148.1, 1.149, 1.301.1, 1.301.1.1, 1.354, 1.510, 1.510.3.1, 1.513, 1.519, 1.532, 1.566.1, 1.568, 1.571, 1.574.1, 1.585, 1.798, 1.811.3.1, 1.830, 1.836.3, 1.950, 2.149.4 11 – 145, 168, 2.062.1 11, parágrafo único – 168, 170, 172, 1.357.2, 2.062, 2.073.1 12 – 69, 76, 106.2, 106.2.3, 156.8, 156.8.1, 161, 942, 962.2, 1.117.2, 1.134, 1.148.1, 1.153.2, 1.157, 1.189.1, 1.522.1, 1.539.3.2, 1.673, 1.798, 1.798.2, 1.874.1, 2.061, 2.097, 2.101, 2.107, 2.109 12, § 1.º – 156.8.1, 981 12, § 2.º – 156.8, 156.8.1, 2.064 12, § 2.º, I – 156.8.2, 1.157, 2.101 12, § 2.º, II – 156.8.2 12, § 2.º, III – 156.8.2 12, § 2.º, IV – 156.8.2, 1.769 12, § 2.º, V – 156.8.2 12, § 2.º, VI – 156.8.2

12, § 2.º, VIII – 156.8.2 12, § 2.º, IX – 156.8.2 12, § 4.º – 156.8.2, 1.109.1 12, § 5.º – 156.8.2 12, § 6.º – 156.8.1 12, § 6.º, I – 156.8.3 12, § 6.º, II – 156.8.3 13 – 54.1, 58, 68, 532.2 14 – 69, 69.2 15 – 1, 49, 59, 225.3.6 16 – 1, 4, 68, 82, 225.2, 225.3, 225.3.1, 225.3.2, 225.3.5, 225.3.6, 1.665 17 – 224, 225.2, 325, 554, 1.514.2, 1.514.3, 1.737.2, 1.755 18 – 225.2, 523.2, 555, 556, 557, 558, 562, 1.046.1, 1.069.1, 1.069.3, 1.510.3.1, 1.514.2, 1.693.1, 1.856.4, 1.874.4, 2.136.2 18, I – 296 18, II – 296 18, parágrafo único – 555, 556, 560.2, 2.151.2 19 – 231, 682 19, I – 83, 247.1, 861, 1.387, 1.389, 1.399, 1.566.1, 2.111 19, II – 247.1, 282, 287.2, 289.2, 292, 306, 318.4, 1.544, 1.757.2, 1.945, 1.946.1, 1.947, 1.947.1, 1.948.1.2, 1.952, 1.952.4, 1.952.5, 2.001 20 – 225.3.3, 231, 233, 250, 1.642.2 21 – 198.1, 198.2, 198.3, 198.4, 199, 203, 204, 208, 381, 423 21, parágrafo único – 198.4, 204 21, I – 198.4, 203, 204, 207 21, II – 205 21, III – 206 22 – 198.2, 198.3, 198.4, 199, 203, 207, 208, 381, 423, 1.680 22, I, a – 204

22, I, b – 203, 204 22, II – 204 22, III – 198.2, 204, 207 23 – 24.4, 198.1, 198.2, 198.4, 199, 200, 214, 381, 423 23, I – 200, 201, 201.2, 202 23, II – 200, 202, 427 23, III – 200, 202 24 – 199, 208 24, parágrafo único – 208 25 – 24.4, 198.2, 199, 207, 212 25, § 1.º – 207 25, § 2.º – 207, 212 25, § 3.º – 212 25, § 3.º, I – 212 25, § 3.º, II – 212 25, § 3.º, III – 212 25, § 3.º, IV – 212 25, § 4.º – 212 26 – 51, 219 26, II – 508.1 26, § 1.º – 217, 218.2, 219 26, § 3.º – 217 27 – 51, 212, 217 27, I – 212, 1.159.1 27, III – 212 27, IV – 212 27, V – 212 27, VI – 212

28 – 212, 213.3, 216 29 – 218.2 30 – 217, 218.2, 222.1 30, I – 217, 218.2, 946.1 30, II – 217 30, III – 217 31 – 218.2 32 – 212, 217, 218.2 33 – 212, 217, 218.2, 431.3, 466 33, parágrafo único – 213.3, 218.2, 433 35 – 218.1 36 – 214, 220, 492 36, § 1.º – 216 36, § 2.º – 213, 216 37 – 218.2, 219 37, V – 321 38 – 218.2, 219, 1.021 39 – 218.2 39, parágrafo único – 1.490 40 – 218.1 41 – 218.2 41, parágrafo único – 218.2 42 – 378, 379, 380, 381, 417 43 – 69.1, 149, 455.4.3, 456.3, 466, 467, 468, 469, 469.3, 489, 490.3, 849, 1.220.2, 1.495, 1.499, 1.716 44 – 378, 378.3, 405, 673, 919, 1.680 45 – 69.1, 317.4, 388.3, 388.5, 388.6, 430.3, 447, 469.3, 780, 810, 813, 816, 832, 838, 904, 1.688.3 45, I – 317.4, 388.5, 455.4.2, 780

45, II – 317.4, 388.5, 780 45, § 1.º – 780, 904 45, § 2.º – 280.3, 317.4, 388.5, 780, 904, 941 45, § 3.º – 317.4, 388.5, 388.6, 1.688.3 46 – 69.1, 227.2, 418, 420, 427, 428, 430.1, 433, 433.1, 434.4, 437, 438, 456.1, 464.1.1, 464.1.3, 464.2, 466, 468.2, 1.220.2, 1.446.1, 1.499, 1.716, 1.733.1, 1.744.1, 1.753.3 46, § 1.º – 421, 489 46, § 2.º – 384, 418, 422, 428 46, § 3.º – 418, 423, 424 46, § 4.º – 271.1.2, 424 46, § 5.º – 431.3, 455.4.1, 468.1, 489.1 47 – 271.1.2, 317.1, 318.1, 384, 392, 406, 418, 426, 427, 428, 430.1, 439, 441, 447, 455.3, 456.2, 458, 459, 469.2, 469.3, 584, 904, 1.415, 1.416, 1.733.1 47, § 1.º – 69.1, 317.1, 382, 426, 438, 455.3, 456.2, 461, 464.1.1, 490, 584, 1.753.1 47, § 2.º – 317.1, 317.5, 382, 399.1.3, 404, 418, 426, 461, 904 47, § 5.º – 456, 456.3 48 – 404, 426, 427, 1.393 48, parágrafo único, I – 427 48, parágrafo único, II – 427 49 – 428 50 – 429 51 – 430, 430.1, 439 51, parágrafo único – 424, 426, 431.1, 824 52 – 438, 439 52, parágrafo único – 426 53 – 381, 417, 456.1 53, I – 432, 500

53, I, a – 1.380.1 53, I, c – 468.1 53, II – 427, 428, 433, 441, 454, 1.495, 1.753.3 53, III – 434, 435 53, III, a – 420, 430.2, 431.7, 432, 434.1, 435, 436, 459, 1.416 53, III, b – 404, 430.2, 431.7, 432, 434.2, 435 53, III, c – 420, 431.7, 432, 434.3, 436 53, III, d – 420, 435, 436, 441, 456.1.3, 459, 464.1.1, 464.1.3, 1.416 53, III, f – 434, 434.4 53, IV – 280.3, 434.4, 445 53, IV, a – 436, 451, 456.1.3, 468.1, 962, 1.054, 1.081 53, IV, b – 436 53, V – 384, 418, 428, 436, 437, 437.1, 437.2, 464.1.1, 464.2, 607.6, 1.733.1 54 – 301, 318, 460, 461, 462, 463 55 – 151, 185, 268, 271.2.2, 271.1.3, 280.1, 301, 302, 303, 306, 318.1, 318.3, 318.4, 353, 463, 582.2, 583.2, 941, 1.179, 1.688.1, 1.743, 1.744.1, 1.745.3, 2.116.2, 2.138.2.2 55, § 1.º – 271.2.2, 280.1, 304, 305, 307, 318.2, 318.3, 353, 463, 471, 581.3, 582.2, 583.2, 1.539.3.2, 1.952.1 55, § 1.º, I – 303 55, § 1.º, II – 303 55, § 2.º – 271.1.3, 301, 304, 306 55, § 2.º, I – 306, 307, 322.1.2, 726 55, § 2.º, II – 306 55, § 3.º – 301, 302, 303, 304, 307, 318.1, 318.2, 318.4, 463, 465, 582.2, 1.278.3, 1.500, 1.590.2.2, 1.744.1, 1.745.3, 2.149.6 56 – 256.1, 302, 318.1, 318.3, 318.4, 322.1.2, 322.1.3, 353, 463, 1.590.2.4, 1.595.3 57 – 256.1, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 318.2, 318.3, 322.1.2, 353, 1.590.2.4, 1.595, 1.595.3

58 – 302, 318.3, 322.1.2, 455.4.4, 465, 465.2, 986.1, 1.220.3, 1.500, 1.742, 1.745.3 59 – 306, 318, 426, 459, 465, 1.416, 1.458.1, 1.500, 1.697, 1.716 60 – 465, 469.2 61 – 268, 303, 306, 318.4, 764, 895, 902, 904, 912.2.1, 1.277, 1.688.1 62 – 317.1, 317.2, 382, 404, 460, 464.1.1, 469.1, 469.3, 490, 1.087.2 63 – 198.2, 207, 317, 317.1, 318, 318.3, 382, 456.2, 460, 461, 462, 464.1, 464.1.1, 489, 1.087.2, 1.416 63, § 1.º – 207, 426, 464.1.2, 1.416 63, § 2.º – 464.1.1, 464.1.2 63, § 3.º – 198.2, 207, 317, 317.2, 317.5, 382, 444, 456.2, 464.1.3, 470, 489, 1.473.4, 1.666, 1.695, 1.733.1, 1.753.1, 1.753.2 63, § 4.º – 104.4, 198.2, 207, 317, 317.1, 444, 464.1.3, 1.143 64 – 317 64, § 1.º – 317.1, 317.2, 317.3, 382, 388.6, 396.4, 407, 470, 490, 490.1, 941, 1.473.4, 1.510.3.1, 1.693.1, 1.750, 1.752.1 64, § 2.º – 472.3, 1.152, 1.753.3, 1.778.1 64, § 3.º – 280.3, 317.3, 317.5, 317.5.1, 472.3, 474, 489, 490.3, 490.4, 986.1, 1.473.4, 1.510.3.1, 1.693.1, 1.752.1, 1.778.3, 1.778.4, 1.798.1, 1.805, 1.819 64, § 4.º – 99, 317.2, 317.5.1, 382, 470, 472.3, 479, 487, 489, 489.3, 490.3, 1.251, 1.254.2, 1.264.2, 1.264.3, 1.416, 1.719, 1.753.3, 1.822 65 – 101.1, 151, 207, 280.3, 317, 317.2, 317.3, 317.4, 318, 318.3, 382, 432, 438, 459, 462, 466, 468.1, 489, 1.499, 1.510.3.1, 1.693.1, 1.719, 1.733.1, 1.753.2 65, I – 470 65, II – 470 65, parágrafo único – 317.2, 489, 490.2, 1.049, 1.067, 1.766.2.1 66 – 185, 378, 471, 472, 476, 480, 488, 636 66, I – 471, 472.3, 479, 1.548 66, II – 470, 471, 479, 490.3, 1.548 66, III – 471

66, parágrafo único – 471, 472.1, 489 67 – 322.1.2, 322.1.3, 471, 492 68 – 492 69 – 492 69, I – 492 69, II – 471, 492, 494.1 69, III – 478, 492 69, IV – 492 69, § 1.º – 415.1, 492 69, § 2.º – 492 69, § 2.º, I – 492, 1.159.1, 1.192, 1.194.3, 1.225 69, § 2.º, VII – 492 69, § 3.º – 492 70 – 507, 508, 511, 512, 514, 537, 537.3, 539 70, II – 537.3 71 – 511, 512, 515, 545, 1.016, 1.018.1, 1.056, 1.182, 1.534.2, 1.737.2 72 – 511, 534, 536, 537, 544.3, 545, 550, 677, 791.2, 901, 1.084, 1.534.2 72, I – 332.2, 515, 515.3, 535, 537, 537.1, 537.2, 538, 1.056, 1.084 72, II – 130, 176.4, 332.2, 365.4, 372.2, 428, 535, 537, 538, 1.016, 1.084, 1.160.5, 1.210.3, 1.211, 1.214.3, 1.222, 1.711, 1.760, 2.157 72, parágrafo único – 332.3, 365.4, 536, 603, 629.5, 677, 1.046, 1.051, 1.072, 1.075.3, 1.078.2, 1.079, 1.084 73 – 511, 539, 541, 542, 543, 544, 544.2, 544.3, 545, 546, 1.811.1, 1.875.1.5 73, II – 539 73, § 1.º – 539, 542, 1.737.2, 1.875.1.5 73, § 1.º, I – 542, 542.2, 544 73, § 1.º, II – 544 73, § 1.º, III – 542.3, 544

73, § 1.º, IV – 542, 544 73, § 2.º – 541, 542, 542.4 73, § 3.º – 540, 1.339.3.2, 1.875.1.5 74 – 511, 539, 544, 544.1, 546, 2.138.2.2 74, parágrafo único – 544.1, 544.3, 545, 2.138.2.2 75 – 508.3, 511, 513, 516, 517, 518, 524, 546, 941.5, 955.3, 1.016, 1.026, 1.534.2, 1.737.2, 1.811.1, 1.857.2, 1.860.1, 1.875.2 75, I – 517, 518, 873.1 75, II – 438, 517, 537.4 75, III – 517, 1.160.1, 1.196.5 75, V – 524, 525, 526, 527, 1.535.2, 1.536.2.2, 1.875.2 75, VI – 524, 526, 528 75, VII – 427, 525 75, VIII – 508.3, 519, 520, 521, 524, 525, 1.018.1, 1.196.5, 1.196.7, 1.204 75, IX – 522, 525, 532.1, 1.196.7, 1.535, 1.875.2 75, X – 519, 524, 525, 529 75, XI – 2, 529, 1.536.2.2 75, § 1.º – 427, 525, 528, 568.1 75, § 2.º – 525 75, § 3.º – 519, 1.196.5, 1.196.7 76 – 139, 515, 544.3, 545, 546, 548, 549, 550, 585, 666.1, 747.3, 845, 1.021, 1.025.1, 1.025.2, 1.031, 1.032.4, 1.033, 1.034, 1.036, 1.037, 1.038, 1.039, 1.167.2, 1.245.2, 1.261, 1.534.2, 1.534.2.2, 1.535, 1.536, 1.536.2, 1.739, 2.094.4.1.2 76, § 1.º – 99, 323, 550, 1.040, 1.040.1, 1.534.2.3, 1.536.3, 1.590 76, § 1.º, I – 323, 550.1, 550.3, 683, 1.040.3, 1.254.2, 1.534.2.3.1, 1.534.2.3.3, 1.536.2, 1.595, 1.595.1, 1.646.2, 1.686, 1.778.3 76, § 1.º, II – 550, 550.2, 550.3, 683, 684, 1.040.2, 1.534.2.3.1, 1.534.2.3.2, 1.536.2, 1.738.4 76, § 1.º, III – 549, 550.3, 683, 1.040.3, 1.534.2.3.1, 1.534.2.3.3, 1.536 76, § 2.º – 1.040.4, 1.534.2.3

76, § 2.º, I – 546, 550.4, 1.040.4, 1.534.2.3 76, § 2.º, II – 546, 550.4, 1.040.4, 1.534.2.3 77 – 54.1, 84, 141, 500, 501, 560.1, 596, 597, 598, 599, 600, 603, 604, 607, 607.12, 608, 610, 611.1, 611.2, 619, 623, 651, 664, 666.3, 735, 794, 850, 941.1, 971, 1.050.2, 1.053, 1.054, 1.080, 1.092, 1.227, 1.369, 1.370, 1.373, 1.445, 1.502, 1.863.1.3, 1.975.4, 1.978.1.2.2, 2.047.2 77, I – 80, 158.1, 314, 327, 330, 330.2, 596, 606, 607.2, 607.10, 608, 610.2, 850, 901, 912.1.5, 942, 997.5, 1.050.1, 1.239, 1.301.2, 1.302, 1.303, 1.315, 1.317.1, 1.336, 1.338.1, 1.361, 1.364, 1.368, 1.446.1, 1.446.1.1, 1.469, 1.481.1.1, 1.566.1, 1.681, 1.729, 1.736, 1.803, 1.863, 1.863.1.3, 1.863.2.1, 1.864, 1.864.3, 1.938, 1.939.2.2.4, 1.947.1, 1.963, 1.975.4, 2.111 77, II – 330.1, 606, 607.1, 608, 1.070.2, 1.080 77, III – 330.1, 597, 608, 609, 609.1, 609.2, 609.3, 609.4, 609.5, 610.4, 612, 1.508.5, 2.086 77, IV – 234, 600, 604, 607.4, 610, 610.4, 612, 1.080, 1.361, 1.362, 1.363, 1.366, 1.370, 1.860 77, V – 320.1, 607.12, 1.159.4.1, 1.234, 1.490, 1.514.5, 1.737.2, 1.738.5, 1.860.2, 1.863.1.1 77, VI – 125, 607.4, 607.8, 610.4, 612, 1.080, 1.159.2, 1.204, 1.404, 1.502, 1.545, 2.048 77, § 1.º – 604, 610.4, 618, 1.192 77, § 2.º – 21.4, 82, 234, 600, 602, 604, 607.8, 610.4, 612, 618, 664, 665, 694.2, 1.050.2, 1.080, 1.292.2.8.9, 1.374, 1.477, 1.545, 1.680, 1.860, 2.047.2 77, § 3.º – 600, 610.4 77, § 4.º – 2.047.2 77, § 5.º – 599, 610.4 77, § 6.º – 599, 603, 607, 607.8, 942, 1.050.2, 1.053, 1.080 77, § 7.º – 125, 127, 130, 607.8, 612, 1.026.1, 1.159.2, 1.404, 1.502, 1.545, 2.048 77, § 8.º – 21.3, 604, 942, 1.019, 1.026, 1.159.2, 1.369 78 – 596, 607.5, 611.1, 611.2, 611.3, 611.4, 938, 939.1, 941.4, 942, 961.5, 1.104 78, § 1.º – 611.1, 611.4, 850, 1.104, 1.804, 2.074.2, 2.074.3, 2.075.4, 2.089.4 78, § 2.º – 611.4, 620, 1.109.1, 2.023.1

79 – 596, 597, 599, 600, 601, 605, 607, 607.12, 609.3, 609.7, 617, 619, 621, 622, 664, 1.052, 1.054 80 – 560.1, 593, 607, 618, 623, 664, 735, 736, 860, 1.446 80, I – 313.1.1, 317.4, 606, 607.1, 607.3, 607.5, 607.7, 614, 619, 1.086, 1.446, 1.447, 1.516.2, 2.127, 2.131.1 80, II – 596, 606, 607, 607.2, 610.2, 619, 623, 666.2, 1.301.2, 1.302, 1.446, 1.863.1.3, 1.865.1.1 80, III – 607.3, 1.148.2 80, IV – 311.1, 607, 607.4, 607.9, 609.2, 609.3, 609.6, 609.8, 623, 636, 679, 1.446 80, V – 472.3, 606, 607, 607.1, 607.5, 607.10, 607.12, 609.5, 611.5, 612, 618, 1.446, 1.446.2 80, VI – 607, 607.5, 607.6, 612, 623, 1.446, 1.446.2, 1.757 80, VII – 602, 607.1, 607.6, 607.7, 609, 618, 623, 1.053, 1.070.3, 1.446, 1.446.2 81 – 231, 233, 311.1, 596, 617, 618, 619, 620, 621, 622, 623, 635.3, 636, 637.3, 641, 651, 664, 666.3, 679, 708, 734, 1.109.1, 1.288, 1.446.1, 1.447, 1.753.1, 1.983 81, § 1.º – 617, 619, 644, 646, 666.2, 666.3 81, § 2.º – 617, 621, 622, 664 81, § 3.º – 617, 618, 622, 664, 1.054, 1.508.5 82 – 4.2, 156.7, 157, 262.1, 498.3, 505.2, 607, 609.5, 625, 626, 627.2, 628, 629.1, 629.2, 631, 632, 638, 638.5, 644, 671, 730, 743, 745, 907, 983, 1.004.2, 1.015.5, 1.052, 1.286, 1.685, 1.689, 1.749, 1.905.2, 1.912.3 82, § 1.º – 156.7, 596, 609.5, 628, 629.2, 635.1, 686, 745, 745.5, 938, 998.1, 998.2, 998.2.2, 1.052, 1.079, 1.109.1, 1.304, 1.905.2, 1.912.3, 1.966.5.3, 2.111 82, § 2.º – 231, 233, 633, 633.1, 633.2, 634, 635, 635.2.1, 635.2.2, 635.3, 635.4, 636, 638.2, 642, 644, 647, 651, 655, 671, 690.1, 718.3, 731, 743, 745.6, 751.1, 756, 869.4, 916.4, 998.1, 998.2, 1.040, 1.052, 1.245.2, 1.755, 1.795, 1.905.2, 1.912.3, 2.016, 2.116 83 – 2, 4.1, 326, 326.1, 508.1, 1.486, 1.515.5, 1.595.2, 1.686, 1.748.1, 1.811.1 83, § 1.º – 4.1 83, § 1.º, I – 326.1

83, § 1.º, II – 326.1 83, § 1.º, III – 326.1 84 – 623, 626, 627.1, 627.2, 627.3, 638, 6238.1, 638.3, 638.4, 640, 745, 998.2, 1.966.5.1, 2.011 84, § 1.º – 628 85 – 82, 91, 153, 156.1, 231, 233, 262.1, 287.2, 328, 487, 515, 591, 596, 622, 623, 626, 633, 634, 638.2, 650, 668, 670.3, 671, 672, 673, 674, 679, 680, 686, 690.1, 690.2, 691, 694.1, 710, 711, 713.2, 713.3, 714, 716, 718.2.1, 720, 730, 731, 732.1, 740, 740.3, 742, 745, 745.6, 747.1, 751.1, 756, 869.4, 905, 916.4, 961.5, 1.040, 1.052, 1.071, 1.079, 1.082.2, 1.486, 1.557, 1.566.1, 1.588.3, 1.596.3, 1.617, 1.678, 1.685, 1.699.2, 1.749, 1.795, 1.912.3, 1.966.5.3, 2.111, 2.116, 2.116.1 85, § 1.º – 687, 710.1, 710.1.1, 710.2, 721.2, 721.3, 726.1.2, 726.3, 727, 1.444.1, 1.516.6, 1.520.5, 1.749 85, § 2.º – 156.7, 326.1, 505.2, 644, 671, 674, 687, 691, 693, 694, 694.1, 694.2, 694.3, 695, 698, 699, 700, 702, 708, 710.1.1, 710.2, 714, 716, 718.2.2, 721.3, 722, 723, 725, 726.1, 726.1.1, 726.1.3, 726.2, 727, 728, 729, 732.2, 732.3, 733.1, 733.2, 735, 736, 739, 740, 756, 947, 998.2.1, 1.568, 1.589.4, 1.609, 1.641.4, 1.699.2, 1.755, 2.116.1, 2.116.2 85, § 2.º, I – 693, 697, 698, 699, 701, 702, 704, 709, 710.1.1, 712, 721.3, 722, 723 85, § 2.º, II – 638.3, 693, 697, 698, 699, 701, 702, 704, 709, 710.1.1, 712, 721.3, 722, 723 85, § 2.º, III – 693, 697, 698, 699, 701, 702, 705, 709, 710.1.1, 712, 721.3, 722, 723 85, § 2.º, IV – 693, 697, 698, 699, 701, 702, 707, 709, 710.1.1, 712, 721.3, 722, 723 85, § 2.º, V – 697 85, § 3.º – 156.7, 505.2, 671, 687, 691, 693, 694.2, 697, 698, 699, 703, 710.2, 714, 716, 718.2.2, 718.3, 721.2, 722, 725, 756, 2.116.2 85, § 4.º – 231, 233, 671 85, § 4.º, I – 697 85, § 4.º, II – 697 85, § 4.º, IV – 697 85, § 5.º – 671, 694.1, 697 85, § 6.º – 637.3, 650, 691, 694.2, 697, 710.1.1, 710.2, 716, 718.3

85, § 7.º – 156.7, 687, 697, 721.2, 721.4 85, § 8.º – 361, 635.3, 637.3, 649, 671, 691, 693, 694.2, 695, 696, 698, 700, 707, 733.1, 739, 947, 1.287, 1.289, 1.292.2, 1.477, 1.680, 1.755, 1.912.3, 2.116.2 85, § 9.º – 693, 694.1, 1.609 85, § 10 – 720, 1.596, 1.596.3, 1.634 85, § 11 – 636, 670.3, 674, 692, 721.2, 721.3, 740, 1.288 85, § 12 – 694.2 85, § 13 – 721.2, 726.1 85, § 14 – 650, 669, 671, 675, 691, 710, 710.1.1, 710.2, 726.1.2, 728, 737, 740.2, 742, 745, 747.1, 869.4, 916.4, 1.071, 1.079, 1.082.2, 1.678, 2.116.1, 2.116.2 85, § 15 – 675, 745.6 85, § 16 – 262.2, 1.506 85, § 17 – 672 85, § 18 – 262, 262.1, 618, 634, 635.2.1, 635.2.2, 670.1.1, 670.3, 685, 742, 1.572, 1.583 85, § 19 – 676, 677 86 – 637.2, 642, 680, 710, 710.1, 710.1.1, 710.1.2, 710.2, 710.3, 726.1, 728, 732.2, 732.3, 737, 1.568, 1.749, 2.116.1, 2.116.2, 2.116.3 86, parágrafo único – 637.2, 710.3, 732.2, 732.3, 2.116.3 87 – 149, 637.2, 643, 644, 645, 649, 650, 658, 661, 682, 688, 690.1, 690.2, 710, 710.1.2, 712.2, 869.4, 2.116, 2.116.1 87, § 1.º – 637.2, 644 87, § 2.º – 637.2, 644, 688, 712.2 87, § 1.º – 591 87, § 2.º – 591 88 – 633.3, 646 89 – 633.3, 643, 1.292.1.4 90 – 326.4, 637.1, 712.1, 718, 718.1, 718.2.2, 732.1, 732.2, 733.1, 1.589.4, 1.609, 1.633, 1.762, 1.764, 1.793

90, § 1.º – 637.2, 649, 712.2, 714, 718, 718.3, 1.589.2, 1.589.4, 1.609, 1.641.2 90, § 2.º – 648, 713.1, 713.2, 713.3, 1.592.5, 1.617, 1.618, 1.724.4 90, § 3.º – 648, 713.1, 713.3, 1.617 90, § 4.º – 712, 1.609, 1.609 91 – 156.7, 505.1, 505.2, 629.2, 629.3, 629.5, 745, 998.2, 998.2.2, 1.052, 1.079, 1.109.1 91, § 1.º – 156.7, 629.2, 629.5, 658, 998.1, 998.2, 998.2.2, 1.052, 1.079 91, § 2.º – 156.7, 629.2, 629.5, 658, 998.2, 1.052, 1.079, 1.617 92 – 321, 326, 326.2, 715, 716, 717, 718.3, 719, 745.7, 981, 1.109.1, 1.486, 1.515.4, 1.516.6, 1.588.2, 1.588.3, 1.595.2, 1.646.3, 1.686, 1.698.2, 1.698.3, 1.791 93 – 459, 602, 609, 609.5, 635.3, 639, 640, 662, 1.053 94 – 560.2, 629.4, 637.2, 644, 645, 661, 662, 682, 690.1, 751.1, 794 94, § 2.º – 422 95 – 628, 629.2, 6238.1, 638.5, 643, 648, 650, 677, 678, 690.1, 713.2, 745, 745.1, 745.5, 998.1, 998.2, 998.2.2, 1.052, 1.354, 1.386.2, 1.446, 1.588.1, 2.016 95, § 1.º – 628, 629.1, 629.2, 650, 745.1, 745.5, 751.4, 998.1, 998.1, 998.2, 998.2.3, 1.052, 1.588.1, 2.004.2, 2.018 95, § 2.º – 744.2, 745.5, 751.4, 998.2.2, 998.2.3 95, § 3.º – 156.7, 629.1, 629.5, 998.2 95, § 3.º, I – 156.7, 629.1, 745.5, 745.8, 998.2.1, 998.2.2, 1.079, 1.991, 2.004.2 95, § 3.º, II – 156.7, 627.1, 629.1, 638.5, 663.1, 745.5, 745.8, 998.2.1, 998.2.2, 2.004.2 95, § 4.º – 629.1, 629.5, 667, 998.2 95, § 4.º, II – 998.2 95, § 5.º – 745.8, 1.079 96 – 596, 597, 600, 609.7, 619, 626, 666.3, 667, 997.3 97 – 600, 610.4, 626 98 – 4.2, 743, 746, 746.1, 747.1, 748, 1.022.2

98, III – 629.1 98, VIII – 4.1 98, § 1.º – 156.7, 745 98, § 1.º, I – 744, 744.1, 745.1, 745.5, 753, 1.079, 1.083 98, § 1.º, II – 745.1, 745.1, 745.2 98, § 1.º, III – 629.1, 745.1, 745.3, 1.216.2 98, § 1.º, IV – 745.1, 745.4 98, § 1.º, V – 745.5, 745.8, 998.1 98, § 1.º, VI – 745.5, 745.6 98, § 1.º, VII – 745.1, 745.5 98, § 1.º, VIII – 745.7 98, § 1.º, IX – 744, 744.1, 745.8, 753, 1.083 98, § 2.º – 637.3, 667, 685, 745.6, 749, 754.1, 998.2 98, § 3.º – 156.7, 603, 637.3, 685, 718.2.2, 744.1, 744.3, 745.4, 745.6, 754.1, 754.4, 998.2, 1.079, 1.080, 1.083, 1.152, 1.566.1, 1.566.2.1, 1.654, 2.112, 2.114.1 98, § 4.º – 603, 607, 618, 666.1, 745.7, 753, 1.080, 1.217, 1.429.1 98, § 5.º – 744, 744.2, 744.3 98, § 6.º – 744, 744.3, 745, 745.8 98, § 7.º – 745.8 98, § 8.º – 745.8, 1.109.1, 1.152 99 – 326.4, 747.3, 751.1, 1.017, 1.020.2, 1.022.2, 1.083, 1.109.1, 1.282.3, 1.685, 1.737 99, § 1.º – 750, 751, 751.2, 1.533 99, § 2.º – 326.4, 746.1, 748, 749, 750, 1.486, 1.667, 1.685 99, § 3.º – 326.4, 607, 745.6, 746.2, 747.1, 748, 749, 750, 751.3, 1.022.2, 1.071, 1.079, 1.486, 1.667, 1.685 99, § 4.º – 747.1, 748, 1.020.2, 1.071, 1.078.2, 1.282.3 99, § 5.º – 1.022.2 99, § 6.º – 575, 590, 744, 746.2, 757, 1.109.1

99, § 7.º – 749, 1.109.1 100 – 607, 750, 751.2, 751.3, 752, 754.3, 1.533, 1.776 100, parágrafo único – 751.4, 752 101 – 751.4, 752, 1.991 101, § 1.º – 752 101, § 2.º – 1.152 102 – 4.2, 326.4, 743, 752, 1.083 102, parágrafo único – 315, 319, 326, 326.4, 751.4, 1.294, 1.595, 1.646 103 – 332, 504, 511, 517, 546, 1.016, 1.020.1, 1.021, 1.032, 1.038, 1.225, 1.811.1 103, parágrafo único – 139, 1.020.1, 1.282.1 104 – 104.4, 684, 1.020, 1.020.4, 1.021, 1.030, 1.033, 1.034, 1.035, 1.038, 1.039, 1.040.1, 1.282.2, 1.474, 1.534.1.3, 1.535, 1.536, 1.536.1, 1.667, 1.686, 1.856.1, 1.874.1 104, I – 1.020 104, II – 1.020 104, III – 1.020 104, § 1.º – 1.020.4, 1.041, 1.152, 1.180, 1.282.2, 1.474, 1.491, 1.686 104, § 2.º – 550.4, 684, 1.020.4, 1.034, 1.040.1, 1.534.1.3, 1.572 105 – 21.4, 106.2.1, 355, 522, 523.2, 607.12, 671, 747.3, 748, 790, 975.4, 1.016, 1.020, 1.021, 1.022, 1.022.1, 1.022.2, 1.022.3, 1.022.4, 1.024, 1.030, 1.033, 1.034, 1.038, 1.075.2, 1.092, 1.182, 1.196.6, 1.196.7, 1.201.1, 1.317.3, 1.489.1, 1.491, 1.535, 1.554.2, 1.555.2, 1.589.3.1, 1.607, 1.614, 1.630, 1.641.3.1, 1.667, 1.685, 1.686, 1.702, 1.714, 1.724.3, 1.748.3, 1.754.3, 1.763, 1.795.4, 1.811.1, 1.857.1, 1.857.1.1, 1.872, 1.875.1.1, 1.883.1, 1.899.3, 1.926.3, 2.073.2, 2.078, 2.081, 2.094.5, 2.131.1 105, § 1.º – 1.021, 1.099.2, 1.926.3 105, § 2.º – 607.12, 1.021, 1.027, 1.270.6, 1.282, 1.489.2, 1.738.5 105, § 3.º – 675, 1.021, 1.023, 1.027 105, § 4.º – 1.022, 1.025, 1.196.6 106 – 1.016, 1.026, 1.027, 1.472, 1.490, 1.510.3.1, 1.513, 1.514.5, 1.693.1, 1.698.2, 1.748.3

106, I – 320.1, 607.12, 1.027, 1.083, 1.234, 1.472, 1.490, 1.514.5, 1.516.1, 1.520.2, 1.738.5 106, II – 607.12, 1.027, 1.234, 1.514.5, 1.738.5 106, § 1.º – 1.027, 1.152 106, § 2.º – 607.12, 1.027 107 – 372.5, 504, 1.016, 1.028 107, I – 168, 1.026, 1.028.1, 1.029, 1.100 107, II – 607.9, 1.026, 1.026.1, 1.028.1, 1.028.2, 1.028.3, 1.029, 1.114.4, 1.152, 1.187.2, 1.703 107, III – 607.9, 986.1, 1.028.1, 1.028.3, 1.029, 1.153.3, 1.159.2, 1.187.2 107, § 1.º – 607.9, 986.1, 1.028.2, 1.028.3, 1.029, 1.159.2 107, § 2.º – 607.9, 1.153.3, 1.154.1, 1.179 107, § 3.º – 607.9, 1.028.3 107, § 4.º – 372.5, 607.9, 1.028.3 108 – 562, 569, 573 109 – 93.2, 562, 569, 570, 571, 572, 573, 757, 766, 886.3, 1.221.1, 1.221.2, 1.295, 1.458.3, 1.504, 1.505, 1.717, 1.719 109, § 1.º – 555, 556, 558, 572, 573, 653, 682, 763.4, 1.503, 1.504, 1.717, 1.719, 2.136.1 109, § 2.º – 555, 556, 573, 575, 682, 763.4, 1.503, 1.717, 1.719, 2.136.1 109, § 3.º – 555, 571, 577, 759.2, 886.3, 1.503, 1.661.1, 1.717, 1.719, 2.135.4, 2.136, 2.136.1 110 – 326, 562, 565, 568, 572, 1.524.1, 1.534.1.2, 1.811.1 111 – 139, 562, 673, 745.6, 1.025, 1.025.1, 1.028.2, 1.033, 1.039, 1.040, 1.536.2 111, parágrafo único – 1.025.1, 1.152, 1.536.2 112 – 562, 673, 1.025, 1.025.2, 1.033, 1.039, 1.040, 1.536.2 112, § 1.º – 1.025.2, 1.028.2, 1.152, 1.536.2 112, § 2.º – 1.025.2 113 – 269, 271.1, 271.2, 281.3.1, 302, 318.1, 580.2, 581, 582, 582.2, 584, 775.2, 1.395

113, I – 269, 271.1.2, 271.2.2, 280.1, 283, 424, 579, 582.1, 590, 775.2, 1.744.3, 1.856.2, 2.139.3 113, II – 269, 271.1, 271.4, 280.1, 283, 424, 581.2, 582.2, 584, 1.744.3, 1.757.3, 1.856.2 113, III – 271.1.3, 283, 302, 424, 578, 582.2, 582.3, 583, 583.2, 584, 587, 1.744.3, 1.757.3, 1.856.2 113, IV – 579 113, § 1.º – 137, 271, 279.1, 281.1, 281.3.1, 283, 424, 580.2, 583.2, 585, 840.5, 941, 1.212.1, 1.757.3, 1.778.1, 1.811.1, 1.856.2 113, § 1.º, II – 271.2 113, § 2.º – 271.1, 580.2, 583.2, 1.109.1, 1.167.2, 1.168, 1.729, 1.730, 1.731, 1.757.3 114 – 539, 580.2, 582.1, 586, 588, 1.811.3.1 115 – 580.2, 580.3, 587, 1.811.3.1 115, I – 99, 580.2, 586, 588, 1.771.2.1, 2.138.1.2 115, II – 99, 580.2, 586, 588, 2.138.1.1 115, parágrafo único – 225.2, 388.5, 554, 580.4, 589, 758, 762, 763.1, 774, 775.2, 821, 824, 903, 941, 1.194, 1.195, 1.196.2, 1.196.3, 1.595, 1.646, 1.682, 1.700, 1.755, 1.766.2.3, 1.778.1, 1.791, 1.811.1, 2.028.2.2, 2.137 116 – 242, 304, 333.4, 580.3, 586, 637.2, 2.137.2 117 – 333.4, 354, 472.3, 580.3, 587, 590, 591, 712.2, 792, 868.1, 903.2, 1.605, 1.629, 1.763, 1.771.2.1, 1.856.2, 1.874.2 117, § 2.º – 1.028.3 118 – 587, 592, 1.122.2, 1.589.3.2, 1.856.2 119 – 388.5, 762, 762.1, 774, 775.1, 776, 778, 795, 814 119, parágrafo único – 388.6, 549, 774, 776, 785, 787, 788, 790, 903.4, 1.039, 1.296 120 – 549, 554, 751.2, 776, 779, 781, 782, 1.152 120, parágrafo único – 642, 779, 782, 783, 784, 785, 1.039, 1526, 1.542 121 – 500, 501, 762, 774, 775.1, 778, 787, 790, 791.1, 791.3, 794, 1.050.2, 1.856.3.1 121, parágrafo único – 690.1, 790, 791.2

122 – 501, 790, 791.1, 792, 938, 1.605, 1.614, 1.629, 1.763, 1.976.4.2 123 – 388.5, 501, 560.2, 762, 775.2, 787, 789, 789.1, 789.2, 790, 793, 795, 827, 852, 912.1.2, 916.3, 2.135.3, 2.136, 2.151.2, 2.151.3 123, I – 785, 789.2, 789.2.1, 789.2.2, 793 123, II – 789.2, 789.2.3, 793 124 – 378.3, 645, 762, 762.1, 766, 775.2, 898, 912.1.2, 975.3, 2.151.2, 2.151.3 125 – 762, 762.4, 873.1, 875, 886, 905, 909, 912.1, 916.3, 1.482.2, 1.756 125, I – 870, 873.3, 875, 877, 878, 883.1, 884, 886, 886.2, 887, 888, 891, 892, 893, 896, 903.3, 904, 910, 1.054, 1.482.2, 1.542.2, 1.684, 2.115.4 125, II – 306, 609.6, 765, 860, 870, 873.1, 873.3, 874, 875, 876, 877, 882, 889, 890, 891, 892, 893, 896, 905, 910, 962, 1.026.2, 1.081, 1.482.2, 1.542.2 125, III – 942 125, § 1.º – 318.4, 690.2, 769, 873.3, 874, 876, 886, 887, 892, 897, 903.2, 906.2, 908, 916.4, 1.026.2, 1.054, 1.081, 1.542.2 125, § 2.º – 765, 769, 858, 873.3, 876, 888, 891, 897, 903.3, 909, 910, 912.1.2, 915.2 126 – 268, 357, 506, 894, 895, 897, 898, 901, 906, 906.1, 907, 1.270.5, 1.482, 1.482.2, 1.542.2, 1.684, 1.730 127 – 353, 690.2, 875, 897, 898, 899, 901, 916.4, 1.542.2, 2.077 128 – 690.2, 909, 911, 912.1.4, 914, 1.756 128, I – 357, 550.3, 690.2, 873.3, 898, 911, 912.1.2, 912.1.3, 912.1.4, 912.1.5, 912.2, 912.2.2, 912.2.2, 914, 915.1, 1.179, 1.730, 1.753.2, 1.756 128, II – 357, 873.3, 913, 914, 915, 915.1 128, III – 357, 873.3, 912, 912.1.5, 912.2, 913, 914, 915, 1.874, 1.874.3.2 128, parágrafo único – 231, 233, 690.2, 762.4, 874, 903.2, 908, 910, 912.1.2, 912.1.6, 912.2.3, 913, 916.2, 1.756 129 – 762, 771, 873.3, 874, 875, 901, 902, 903.2, 909, 911, 912.1, 912.1.2, 912.1.6, 912.2.2, 915, 916, 916.3, 916.4, 942.1, 1.756 129, parágrafo único – 231, 233, 690.2, 905, 916.4 130 – 359, 550.3, 762, 853, 855, 857, 861, 862, 868.1, 868.2, 869.1 130, I – 855, 857, 858, 861, 868.1, 869.1, 1.542.3, 2.135.4

130, II – 850, 857, 858, 1.542.3, 2.135.4 130, III – 855, 857, 859, 860, 861, 903.5, 1.542.3, 1.612, 2.135.4 131 – 357, 853, 855, 862, 863, 865, 866, 869.1, 875, 897, 901, 905, 906.2, 907, 908, 1.103, 1.152, 1.321, 1.542.3, 1.730, 2.077 131, parágrafo único – 865, 866, 906.2, 907, 908, 1.152 132 – 470, 762, 762.5, 763.2, 771, 853, 861, 867, 868.2, 869.1, 869.3, 1.304, 1.559.3, 1.756 133 – 339, 532.2, 533, 533.1, 533.5, 762, 1.410.2 133, § 1.º – 532.2 133, § 2.º – 532.2, 1.109.1 134 – 533, 758, 770, 774, 778, 1.410.2, 1.482 134, § 1.º – 533.3, 533.5, 980, 1.152, 1.277, 1.688.1 134, § 2.º – 532.2, 533, 533.3, 533.5, 582.2, 1.482, 1.524.3, 1.524.5, 1.730 134, § 3.º – 533.3 134, § 4.º – 533.3 135 – 532.3, 533.3, 533.5, 1.152 135, IV – 972 136 – 532.3, 533.3, 533.4 137 – 532.2, 533.3, 533.5, 550.3, 762 138 – 762, 762.6, 768, 799, 800, 801, 809, 822, 828, 840.2, 840.5, 841, 844, 846, 848, 848.3, 851, 1.109.1, 1.152 138, § 1.º – 810, 812, 813, 815, 816, 818, 822, 824, 825, 832, 833, 838, 849, 851 138, § 2.º – 811, 815, 817, 818, 825, 851 138, § 3.º – 768, 851 139 – 76, 938, 940, 941, 954.1, 961, 1.052, 1.113, 1.134, 1.188.1, 1.310, 1.682, 2.075.1 139, I – 4.1, 63, 66.2, 153, 154, 157, 505.2, 583.2, 694.2, 747.1, 907, 941, 965, 1.153.2, 1.180.2, 1.420, 1.757.3, 1.863.1.2, 2.090.1 139, II – 161, 908, 942, 957, 1.447, 1.799, 2.083, 2.093.4 139, III – 612, 618, 942, 944.3, 1.447

139, IV – 941.2, 954.2, 1.187.2.4, 1.406, 1.435, 2.074.1 139, V – 5, 10, 70, 938, 940, 961, 969.2, 980, 1.014, 1.087.1, 1.805, 1.806, 1.810, 2.077, 2.080 139, VI – 4.1, 76, 80, 109, 941.3, 944.5, 1.036, 1.153.2, 1.154.3, 1.175, 1.180, 1.180.1.1, 1.180.2, 1.510, 1.514.6, 1.534.2.2, 1.536.2, 1.554.2, 1.693.2, 1.788, 1.826, 2.063.4, 2.083 139, VII – 938, 939.1, 941.4, 949, 989.2, 989.5, 1.192, 1.378.1.1, 2.074.3 139, VIII – 596, 791.3, 938, 944.3, 1.185, 1.355, 1.363, 1.364, 1.378.1.1, 1.809, 1.852, 1.853, 1.854, 1.855.2, 1.856.3.2, 1.856.3.3, 1.861, 1.863, 1.864, 1.875.1.3, 1.882.2, 2.073.2 139, IX – 320.2, 715, 955, 955.2, 955.3, 1.510.7, 1.584, 1.590, 1.786, 2.067 139, X – 955.3 139, parágrafo único – 941.3, 1.180.2, 1.693.2 140 – 181.2, 190, 225.1.1, 608, 938, 944.2, 946.2, 954, 954.1, 1.301.1.2, 1.310, 1.329 140, parágrafo único – 67, 923, 939.1, 945, 947, 964, 1.736 141 – 93.3, 101.2, 227.1, 233, 236, 246, 248, 938, 939.2, 939.3, 944.6, 954.3, 1.301.1.2, 1.301.2, 1.304, 1.307.2, 1.420.1, 1.514.1.2, 1.571, 1.585, 1.590.2.5, 1.665, 1.791, 2.104, 2.131.2, 2.141 142 – 607.3, 942, 942.2, 1.254.2, 1.301.2, 1.606, 1.608, 1.609, 1.763, 1.795.1 143 – 81, 923, 923.2, 953, 962, 967.9, 2.094.1 143, I – 962.1, 989.1, 1.026.2, 1.029 143, II – 892, 923.2, 962, 962.2, 1.109.1 143, parágrafo único – 962.2, 1.109.1, 1.152 144 – 313.1.2, 313.1.3, 340, 410, 460, 559, 791.2, 801.2, 966, 966.1, 966.2, 966.3, 966.4, 966.5, 967, 970, 971, 972, 974, 975.2, 975.4, 975.5, 976.1, 999, 1.015.2, 1.327, 1.353, 1.538, 1.720, 1.752.2, 1.754.1, 1.754.2, 1.754.3, 1.754.4, 1.963.2, 1.981, 2.006, 2.008.1, 2.022.3 144, I – 967.1, 1.955, 1.963, 1.963.2, 1.993 144, II – 967.2, 1.353 144, III – 967.3, 969.3, 972, 975.1, 1.754, 2.019.2, 2.022.1

144, IV – 101, 967, 967.4, 967.6, 975.3, 975.4, 1.754, 1.754, 1.754.2, 1.754.3 144, V – 967.5 144, VI – 967.6, 969.2 144, VII – 967.7, 975.5 144, VIII – 967.8, 1.538, 1.754.2 144, IX – 967.9 144, § 1.º – 967.3, 975.5 144, § 2.º – 967.3, 971, 975.1, 975.5 144, § 3.º – 967.3, 975.5 145 – 308, 311.2, 313.1.2, 410, 460, 559, 791.2, 801.2, 966, 966.1, 966.2, 966.3, 966.4, 966.5, 969, 970, 971, 972, 974, 975.2, 975.3, 975.4, 975.5, 976.1, 976.4, 999, 1.015.2, 1.327, 1.353, 1.538, 1.752.2, 1.754.1, 1.754.2, 1.754.3, 1.754.4, 1.963.2, 1.981, 2.006, 2.008.1, 2.022.3 145, I – 966.3, 969.1, 975.1, 975.2, 975.5, 976.3, 1.754, 1.754.1 145, II – 969.2, 1.754, 1.853, 2.019.2 145, III – 967.6, 969.3, 972, 975.5 145, IV – 594, 966.3, 969.4, 972 145, § 1.º – 460, 944.4, 963, 966.1, 970, 971, 975.4, 975.5, 1.318.1, 1.327, 1.353, 1.754.3, 1.963.2, 2.007.2 145, § 2.º, I – 969.1, 975.5 145, § 2.º, II – 969, 969.1, 975.1 146 – 101, 101.1, 313.1.3, 339, 410, 636, 791.2, 966.1, 966.5, 969, 969.1, 969.3, 973, 974, 975, 975.1, 975.3, 975.4, 975.5, 976, 1.152, 1.455, 1.459.2.3, 1.538, 1.729, 1.750, 1.751, 1.754, 1.754.2, 1.754.3, 1.765, 1.766.2, 1.902, 2.022.2 146, § 1.º – 410, 975.4, 1.152, 1.538, 1.750, 1.752.2, 1.754.3, 1.768, 1.971.1.1 146, § 2.º – 313.1.3, 315, 975.4, 1.538, 1.752.2, 1.754.3 146, § 2.º, I – 410, 975.4, 975.4, 976.4, 1.167.2, 1.538, 1.819.1 146, § 2.º, II – 410, 975.4, 975.5, 1.532, 1.538, 1.750, 1.752.2, 1.754.4, 1.765, 1.766.2

146, § 2.º, III – 1.538 146, § 3.º – 975.4, 1.538, 1.752.2, 1.754.3 146, § 4.º – 975.4, 975.5, 1.538, 1.754.4 146, § 5.º – 594, 636, 662, 686, 966.5, 975.5, 977, 1.538, 1.754.4 146, § 6.º – 975.5, 1.538, 1.754.4 146, § 7.º – 975.4, 977, 1.538, 1.754.4 147 – 801.2, 966.1, 966.5, 968, 971, 972, 974, 975.4, 976.1, 1.015.2 148 – 863, 868.1, 963, 966.5, 973, 976, 976.3, 1.046.2, 1.754, 2.022.2 148, I – 686, 801.2, 971, 999, 1.046.2, 1.050.1, 1.050.2 148, II – 967.1, 971, 973, 978, 987, 997.1, 997.2, 997.7, 999, 1.015.2, 2.006, 2.007.2, 2.008.2, 2.019 148, III – 971, 973, 999, 1.046.2 148, § 1.º – 974, 976.1, 976.2, 976.3, 976.4, 1.940.1, 1.891, 2.019.2, 2.022, 2.022.1, 2.022.2 148, § 2.º – 976.4, 976.5, 1.152, 1526, 2.022.4 148, § 3.º – 976.1, 976.4, 2.022.2 148, § 4.º – 976.3 149 – 54.2, 90, 501, 627.1, 745, 745.5, 919, 919.2, 942, 971, 973, 976, 978, 993, 999, 1.002, 1.005, 1.032.1, 1.117.3, 1.343.5, 1.007, 1.849, 1.991, 1992, 2.061 150 – 54.2, 919, 980, 1.269, 1.272.1, 1.688 151 – 980, 981 152 – 986, 1.129 152, I – 494.4, 986.2, 1.129, 1.738.1 152, II – 54.2, 415.1, 919, 919.2, 986, 986.3, 989.2, 1.129, 1.207, 1.227, 1.235, 2.071 152, III – 986.4, 1.974, 1.977.1, 2.054.1, 2.072, 2.073.1 152, IV – 986, 986.1, 1.029, 1.130, 1.386, 1.902.1, 1.922.1.1 152, IV, a – 986.1 152, IV, b – 986.1

152, IV, c – 980, 986.1 152, IV, d – 986.1 152, V – 168, 986.5, 1.100, 1.112.3, 1.920.1 152, VI – 986.6, 1.114.5, 1.114.5 152, § 1.º – 986.6 152, § 2.º – 917, 986.4, 2.094.2 153 – 156.8, 415.1, 907, 941, 986.7, 1.157, 1.188, 1.188.2, 1.221.4.2, 1.433.2, 1.440.2, 1.462, 1.522.1, 1.697 153, § 1.º – 986.7 153, § 2.º – 987 153, § 2.º, I – 986.7 153, § 3.º – 907, 986.7 153, § 4.º – 986.7, 1.152, 1.188.1, 1.188.3 153, § 5.º – 986.7, 1.188.3 154 – 988, 989 154, I – 989, 981.1, 989.1, 989.2, 989.3, 1.187.2.2, 1.194.3, 1.209.6, 1.239, 1.707 154, II – 415.1, 989.2 154, III – 989.4 154, IV – 989.5, 1.973, 1.976.4.3, 2.054.1, 2.055.2.1, 2.070 154, V – 983, 989.6 154, VI – 989.7 154, parágrafo único – 989.7, 1.089, 1.093, 1.152 155 – 604, 984, 991 155, I – 984 155, II – 984 155, § 1.º – 1.100 156 – 804, 944.3, 944.5, 994, 997.7, 1.122.2, 1.336, 1.343.5, 1.353, 1.539.3.3, 1.832, 1.959.4, 1993, 2.000.1, 2.005, 2.007.1, 2.029.2

156, § 1.º – 494.5, 638.2, 745.5, 917, 980, 995, 997.2, 997.3, 997.5.3, 997.7, 1.199.2, 1.332, 1.357.1, 1.372, 1.849, 2.004, 2.004.1, 2.006, 2.006.1, 2.006.2, 2.006.3, 2.007, 2.007.1, 2.007.3, 2.009.4, 2.015, 2.018, 2.019.4, 2.035, 2.038, 2.054.3 156, § 2.º – 980, 997.1, 997.3, 997.5.3, 2.004, 2.007.1 156, § 3.º – 997.2, 997.5, 2.004 156, § 4.º – 997.7, 2.004, 2.007.2 156, § 5.º – 2.006, 2.006.2, 2.007, 2.007.1, 2.007.3, 2.009.1 157 – 971, 978, 997, 997.1, 997.4, 1.108, 1.188.1, 2.008, 2.008.2, 2.011 157, § 1.º – 1.152, 1.754, 2.004.2, 2.008.1, 2.008.2, 2.009.2, 2.018 157, § 2.º – 997.1, 997.4, 2.004, 2.004.1 158 – 604, 996.2, 997, 997.3, 997.5, 997.5.1, 997.5.2, 997.5.3, 998.2.4, 1.152, 1.188.1, 2.011 159 – 1.000, 1.003.3 160 – 627.2, 745, 1.000, 1.004.2 160, parágrafo único – 1.004.3 161 – 604, 609.7, 1.000, 1.003.5 161, parágrafo único – 1.003.3, 1.003.5 162 – 1.010, 1.011 162, I – 1.105, 1.007, 1.008, 1.010, 1.011.1, 1.185 162, II – 1.009, 1.106, 1.011.2, 1.875.1.4, 1.976.2 162, III – 1.107, 1.009, 1.011.3, 1.185, 1.857.1.2, 1.875.1.4, 1.976.2 163 – 1.012, 1.661.3 163, I – 1.012 163, II – 1.012 163, III – 1.012 164 – 189, 1.013, 1.188.1 165 – 7, 61, 961.5, 1.014, 1.015, 1.015.2, 1.615 165, § 1.º – 7, 1.014 165, § 2.º – 8, 961, 961.2, 1.014, 1.724, 2.077

165, § 3.º – 8, 961, 961.2, 1.014, 1.724, 2.077 166 – 13, 604, 1.015.4, 1.964.4.1 166, § 1.º – 1.015.4 166, § 2.º – 1.015.1, 1.015.4, 1.964.4.1 166, § 3.º – 1.015.3 166, § 4.º – 1.015.4 167 – 7, 1.014, 1.015.1 167, § 1.º – 1.014, 1.015, 1.015.2, 1.134 167, § 2.º – 1.014, 1.015.1 167, § 3.º – 1.014, 1.134 167, § 4.º – 1.014, 1.723 167, § 5.º – 1.014, 1.015.2 167, § 6.º – 7, 629.3, 990, 1.014, 1.015.5 168 – 1.014, 1.015.1, 1.087.2 168, § 1.º – 1.015.1 168, § 2.º – 1.015.1 168, § 3.º – 1.015.1 169 – 1.015.5, 1.117.1 169, § 1.º – 990, 1.015.5 169, § 2.º – 1.015.5 170 – 1.015.2, 1.152, 1.304 170, parágrafo único – 1.015.2 172 – 1.015.2, 1.152 173 – 1.015.2, 1.015.4 173, I – 1.015.4 173, II – 1.015.2, 1.015.4 173, § 1.º – 1.015.4 173, § 2.º – 1.015.4, 1.152, 1.188.1

174 – 1.014 174, I – 1.014 174, II – 1.014 174, III – 1.014 175 – 7, 961.5, 1.014, 1.615 175, parágrafo único – 1.014 176 – 1.060, 1.069.3, 1.070 177 – 472.2, 501, 1.044.1, 1.046.1, 1.050, 1.050.1, 1.069, 1.070.1 177, VI – 94 178 – 317.2, 317.4, 472.2, 481, 490.2, 501, 543, 602, 607.9, 662, 678, 796, 820, 841, 938, 972, 976.3, 998.1, 998.2, 1.046, 1.046.2, 1.048, 1.049, 1.050.2, 1.055, 1.057, 1.058, 1.059, 1.066, 1.104.4, 1.119, 1.152, 1.177.2, 1.188.1, 1.189.1, 1.199.2, 1.226, 1.229, 1.255, 1.255.1, 1.264.2, 1.295, 1.381.1, 1.395, 1.426, 1.427.6, 1.456, 1.472, 1.482, 1.482.3, 1.534.1.2, 1.555.2, 1.590.2.3, 1.605, 1.614, 1.629, 1.684, 1.693.1, 1.753.2, 1.766.2.1, 1.809, 1.856, 1.874, 1.874.3, 1.907.2, 1.966.5.3, 1.970, 1.972.1, 1.978.2, 2.076, 2.094.3, 2.136 178, I – 2, 106.2.1, 365.2, 481, 596, 938, 1.044.1, 1.046, 1.048, 1.051, 1.052, 1.055, 1.057, 1.058, 1.059, 1.061, 1.062.4, 1.062.5, 1.063.1, 1.063.3, 1.063.4, 1.064, 1.065.4, 1.066, 1.068, 1.255.1.2, 1.753.2, 1.948.1.4 178, II – 106.2.1, 501, 536, 5371, 537.2, 1.044.1, 1.046, 1.046.2, 1.050.2, 1.055, 1.056, 1.062, 1.065.3, 1.066, 1.067, 1.075.3, 1.199.2, 1.254.2, 1.294, 1.295, 1.482.3, 1.534.1.2, 1.684, 1.714, 1.766.2.1 178, III – 2, 106.2.1, 1.044.1, 1.046, 1.055, 1.058, 1.059, 1.065.4, 1.255.1.2 178, parágrafo único – 365.2, 759.1.2, 1.058, 1.063.3, 1.295 179 – 1.044.1, 1.046, 1.050, 1.304, 1.399 179, I – 489, 807, 846, 1.048, 1.049, 1.050, 1.050.2, 1.059, 1.065, 1.065.1, 1.067, 1.255.1.2, 1.295, 1.296, 1.298, 1.693.1, 1.766.2.1, 1.856.3.3, 1.863.1.2, 2.029.3, 2.088.2 179, II – 851, 938, 998.2, 1.046.2, 1.050.2, 1.051, 1.067, 1.255.1.1, 1.255.1.2, 1.856.3.3, 1.863.1.2, 1.899.1.1, 1.941.3, 1.970, 1.976.4.2, 2.019.3, 2.019.4, 2.094.3 180 – 156.1, 156.2, 1.048, 1.049, 1.050.1, 1.064, 1.065.1, 1.065.3, 1.066, 1.177, 1.177.1, 1.177.3, 1.229, 1.237, 1.520.4, 1.731 180, § 1.º – 481, 1.049, 1.064, 1.068, 1.255.1.1, 2.094.3

180, § 2.º – 1.049, 1.177.2, 2.088.1 181 – 1.026.2, 1.054 182 – 1.019, 1.026, 1.026.2 183 – 140, 156.1, 505.2, 1.026.1, 1.026.2, 1.177, 1.177.1, 1.520.4, 1.731, 2.030 183, § 1.º – 156.1, 156.2, 747.2, 808, 1.048, 1.064, 1.065.1, 1.077, 1.159.2, 1.160.3, 1.177.2, 1.178, 1.191, 1.229, 1.232, 1.237, 1.241, 2.030 183, § 2.º – 1.026.1 183, § 3.º – 1.177.2 184 – 21.4, 1.026, 1.026.2 185 – 332.3, 1.072, 1.074 186 – 156.1, 1.074, 1.078, 1.178, 1.461.2, 1.520.4, 1.731, 1.779.2 186, § 1.º – 156.2, 747.2, 747.3, 1.077, 1.229 186, § 2.º – 1.077, 1.109.1 186, § 3.º – 156.1, 747.1, 1.071, 1.077, 1.078.2, 1.178, 1.160.3 186, § 4.º – 1.078.1 187 – 1.026.2, 1.073.3, 1.074, 1.081 188 – 1.049, 1.098, 1.099.3, 1.116, 1.123.5, 1.128, 1.257 188, I – 4 188, II – 4 188, III – 4 189 – 104.1, 171, 799, 1.028.1, 1.100, 1.101, 1.108, 1.358, 1.902.2, 2.062, 2.074.1 189, I – 168, 170, 171, 172, 1.028.1, 1.104, 1.104.1 189, II – 168, 170, 171, 1.028.1, 1.104, 1.104.2, 1.104.6, 1.201.1 189, III – 168, 170, 171, 1.028.1, 1.104 189, IV – 168, 170, 1.028.1, 1.104, 1.104.3 189, § 1.º – 168, 171, 986.5, 1.028.1, 1.028.2, 1.100, 1.104.4, 2.062 189, § 2.º – 171, 986.5, 1.028.1, 1.104.4

190 – 104.2, 104.4, 106.2, 106.2.1, 106.2.3, 106.2.4, 109, 127, 311.2, 1.087.2, 1.098, 1.153.2, 1.166, 1.180, 1.180.1, 1.180.1.2, 1.251, 1.258, 1.402, 1.461.2, 1.510.3.1, 1.511, 1.514.4, 1.555.2, 1.665, 1.731, 1.812.5, 1.924 190, parágrafo único – 106.2.3, 1.180.1.1, 1.514.4 191 – 104.2, 106.2, 106.2.3, 109, 1.087.2, 1.153.2, 1.159.1, 1.166, 1.180 191, § 1.º – 106.2.6 191, § 2.º – 106.2.3 192 – 1.105, 1.007, 1.011.1, 1.333, 1.469, 1.487, 1.665, 1.732, 1.919, 1.940.1 192, parágrafo único – 1.007, 1.008, 1.010, 1.011.1, 1.738.1, 1.919 193 – 1.099.2, 1.935, 1.977.1, 2.098 193, parágrafo único – 1.934 194 – 104.1, 168, 1.100, 1.130, 1.135.3, 1.141, 1.159.4.8, 1.172, 1.936 195 – 168, 1.172, 1.665 196 – 168, 1.130, 1.898 197 – 374, 1.159.4.2, 1.172, 1.189.1 197, parágrafo único – 1.159.4.2, 1.172 198 – 143, 919.3, 1.132.2, 1.141, 1.870 199 – 143, 919.3, 1.141, 1.935, 1.977.1, 2.098 200 – 69, 464.1, 590, 593, 961.2, 1.087.1, 1.088, 1.092, 1.109, 1.148.3, 1.150, 1.183, 1.339.3.1, 1.339.3.2, 1.554, 1.554.5, 1.555.1, 1.555.3, 1.556, 1.589.1, 1.603, 1.641.3.2, 1.762, 1.768, 1.845 200, parágrafo único – 593.2, 1.065.1, 1.092, 1.589.4, 1.641.3.2, 1.731 201 – 986.5, 1.109.3, 1.112, 1.112.1, 1.112.2, 1.112.3, 1.470, 2.090.3 202 – 609.7, 664, 942, 1.068, 1.109.3, 1.135, 2.100 202, § 1.º – 167, 213.1 203 – 175.2, 372.3, 949, 967.2, 978, 1.113, 1.114, 1.114.3, 1.114.5, 1.114.6, 1.558, 1.692, 2.126 203, § 1.º – 167, 175.2, 975.5, 1.114.1, 1.114.2, 1.114.3, 1.114.6, 1.115.1, 1.145, 1.224, 1.516.1, 1.556, 1.557, 1.558, 1.559.1, 1.589.2, 1.698.3, 2.103, 2.126, 2.128, 2.128.3, 2.129, 2.133

203, § 2.º – 175.2, 307, 366.2, 399.4.2, 489, 490, 490.4, 636, 724, 740, 750, 784, 905, 975.5, 976.6, 1.114.1, 1.114.2, 1.114.3, 1.115.1, 1.157, 1.175, 1.224, 1.266, 1.423, 1.436.1, 1.450.5.5, 1.692, 1.692, 1.772, 1.811.1, 1.811.4, 1.819, 1.822 203, § 3.º – 943, 967.2, 1.114.4, 1.114.5, 1.116, 1.692, 1.768 203, § 4.º – 189, 943, 967.1, 986, 986.6, 1.1 14.5, 1.138, 1.492, 1.687 204 – 69.2, 175.2, 213.1, 399.4.2, 949, 1.114, 1.114.1, 1.114.2, 1.115, 1.115.1, 1.115.2, 1.117.3, 1.145, 1.557, 2.126, 2.127, 2.129 205 – 1.113, 1.116.1, 1.117, 1.117.3, 1.128, 1.131, 2.104, 2.107 205, § 1.º – 1.117.2, 1.118, 2.107 205, § 2.º – 1.117.3, 2.108 205, § 3.º – 1.117.1, 1.117.2, 1.119, 1.124, 1.160.3, 1.243.2 206 – 114, 161, 627.1, 779, 919.1, 986, 986.1, 986.2, 1.120, 1.130, 1.269, 1.270, 1.270.3, 1.270.4, 1.281, 1.469, 1.488, 1.509, 1.513, 1.532, 1.690, 1.698.1, 1.722, 1.733.3, 1.926.2 207 – 986.2, 1.130, 1.131, 1.244, 1.245.1, 1.786, 1.926.2 207, parágrafo único – 1.131, 1.472, 1.489.3, 1.738.3 208 – 986.2, 1.098, 1.132, 1.132.1, 1.132.2, 1.132.3, 1.157, 1.245, 1.249, 1.786, 1.920.1 209 – 986.2, 1.132.2, 1.132.3, 1.489 209, § 1.º – 986.2, 1.133, 1.160.2, 1.487 209, § 2.º – 104.4, 1.132.2, 1.133, 1.143, 1.738.1, 2.100 210 – 1.099.2, 1.133, 1.160.2, 1.487, 1.738.1 211 – 627.1, 986.2, 1.098, 1.132.2, 1.132.3 212 – 984, 1.134, 1.135, 1.135.1, 1.135.3, 1.136, 1.136.1, 1.162, 1.187.1, 1.197, 1.198, 1.210.2, 1.239, 1.305, 1.461.2, 1.713, 2.024.3.2, 2.047.2, 2.049.2.3, 2.051, 2.055.2.2, 2.069, 2.069.1, 2.069.2 212, § 1.º – 1.135, 1.136.1, 2.063.4, 2.069.1, 2.069.2 212, § 2.º – 1.136.2, 1.138, 1.159.3, 1.159.4.2, 1.198, 1.239, 1.547.3, 1.712, 2.049.2.3, 2.069.1 212, § 3.º – 54.2, 919, 1.135.1, 1.135.3, 1.187.1 213 – 1.135.3

213, parágrafo único – 1.135, 1.135.3, 1.187.1, 1.875.1.3 214 – 1.137, 1.137.1, 1.137.3, 1.138, 1.547.1, 1.547.2, 2.069.1 214, I – 1.138, 1.547.3 214, II – 1.138, 1.462, 1.547.3 215 – 1.139, 1.167.1, 1.196, 1.196.6, 1.196.7, 1.547.1, 1.547.2 215, I – 1.139, 1.547.3 215, II – 1.139, 1.547.3 215, III – 1.139, 1.547.3 216 – 1.135, 1.137.1, 1.137.2, 1.154.2, 1.164, 1.166, 1.187.1, 1.461.4, 1.462, 1.547, 2.069.1 217 – 104.1, 919.1, 1.140, 1.141, 1.142, 1.541.1, 1.862, 1.950.1, 2.052, 2.070 218 – 1.153.1, 1.166, 1.946.3 218, § 1.º – 546, 939.5, 1.036, 1.153.1, 1.184, 1.788 218, § 2.º – 375, 593.1, 1.152, 1.153.2, 1.165, 1.185, 1.208.4, 1.239, 1.380.2, 1.724.3, 1.860.3, 1.965.1, 1.966.1, 1.972.2, 1.972.5, 2.092 218, § 3.º – 133, 289.2, 366.3, 376, 616, 898, 905, 997.3, 1.152, 1.153, 1.153.1, 1.173, 1.174, 1.184, 1.259.5, 1.284, 1.486, 1.550.4, 1.554.5, 1.589.3.1, 1.688.2, 1.753.3, 1.757.1, 1.761, 1.766.1, 1.772, 1.798.2, 1.808.2, 1.980.5 218, § 4.º – 865, 1.137.3, 1.138, 1.153.1, 1.159.2, 1.170, 1.237, 1.461.4, 1.714, 1.733, 1.741 219 – 140, 366.3, 533.3, 782, 830, 840.4, 848.3, 1.135, 1.154.2, 1.162, 1.164, 1.165, 1.166, 1.187.1, 1.187.2.2, 1.286, 1.444.3, 1.459.1.1, 1.461.3, 1.461.4, 1.462, 1.715, 1.748.4, 1.753.3, 1.772, 1.901, 1.909, 1.946.3, 1.950.1, 1.972.2, 2.019, 2.032.1, 2.033.3 219, parágrafo único – 1.757.2, 1.890 220 – 4, 5, 76, 1.137.1, 1.137.2, 1.137.3, 1.167.1, 1.167.2, 1.198, 1.461.4, 1.522, 1.547.1, 1.547.2, 1.547.3 220, § 1.º – 1.137.1, 1.167.1, 1.415, 1.547.1, 1.547.2 220, § 2.º – 1.137.1, 1.167.1, 1.415, 1.522, 1.547.1 221 – 222.1, 1.166, 1.167.1, 1.167.2, 1.167.3, 1.522 221, parágrafo único – 9, 961.3, 1.014, 1.167.2, 1.533, 1.537.1, 1.810

222 – 66.2, 80, 941.3, 1.152, 1.154.3, 1.180, 1.180.2 222, § 1.º – 1.153, 1.153.2, 1.180.2 222, § 2.º – 1.180.2 223 – 374, 375, 376, 1.143, 1.147, 1.148.1, 1.148.3, 1.150, 1.153.1, 1.153.2, 1.153.4, 1.154.4, 1.159.4.2, 1.166, 1.167.3, 1.171, 1.172, 1.173, 1.174, 1.179, 1.180.1.1, 1.180.2, 1.184, 1.186, 1.243.3, 1.761, 1.945, 2.128.3 223, § 1.º – 147, 346.1, 348, 374, 375, 609.5, 1.122.2, 1.135.3, 1.159.4.2, 1.172, 1.173, 1.540, 1.761, 1.834.2, 1.978.2, 2.094.4.1.2 223, § 2.º – 1.175, 1.761 224 – 140, 366.3, 533.3, 782, 830, 840.4, 848.3, 1.155, 1.156, 1.158, 1.162, 1.165, 1.187.1, 1.187.2.2, 1.286, 1.444.3, 1.459.1.1, 1.461.2, 1.461.3, 1.461.4, 1.462, 1.748.4, 1.753.3, 1.778.2, 1.811.5, 1.901, 1.909, 1.946.3, 1.972.2, 2.019, 2.032.1, 2.033.3 224, § 1.º – 1.135.3, 1.154.2, 1.159.3, 1.159.4.6, 1.162, 1.165, 1.166, 1.172, 1.970.3 224, § 2.º – 1.155, 1.159.3, 1.159.4.6, 1.162 224, § 3.º – 1.155, 1.159.4.6, 1.162 225 – 1.153.2, 1.180.1, 1.181, 1.182 226 – 93.3, 930.1, 1.148.1, 1.153.4, 1.189.1, 1.245.1 226, I – 957, 962.2, 1.114.4, 1.152, 1.153.2, 1.157, 1.507.2, 1.768 226, II – 957, 962.2, 1.152, 1.153.2, 1.157, 1.769, 1.805, 1.818 226, III – 957, 962.2, 1.157, 1.769 227 – 592, 930.1, 1.189.1, 1.587.1, 1.950.1 228 – 156.8, 156.8.1, 1.105, 1.152, 1.157, 1.158, 1.188.2, 1.507.2, 1.522.1, 1.587.1 228, I – 156.8, 1.158, 2.096 228, II – 156.8, 1.158 228, § 1.º – 156.8, 1.158 228, § 2.º – 156.8, 1.138, 1.158, 2.096 229 – 140, 189, 853, 854, 863, 898, 912.1.2, 915, 1.028.2, 1.154.1, 1.159.4.9, 1.179, 1.474.1.2, 1.489.1, 1.520.4, 1.730, 1.731, 1.737.2, 1.748.4, 1.772, 1.778.2, 1.779.2, 1.811.5, 1.946.3, 2.032.1, 2.088.2, 2.088.3, 2.128.3

229, § 1.º – 915, 1.179, 1.731 229, § 2.º – 915, 1.179, 1.731 230 – 1.048, 1.155, 1.159.1, 1.159.2, 1.160 230, § 1.º – 1.137.1 230, § 2.º – 1.137.1 231 – 289.1, 489.1.1, 533.3, 848.3, 863, 1.048, 1.138, 1.155, 1.159.1, 1.159.3, 1.159.4, 1.185, 1.208.5, 1.219, 1.296, 1.436.1, 1.444, 1.459.1.1, 1.504, 1.554.2, 1.703, 1.715, 1.718, 1.726, 1.754.3, 1.976 231, I – 372.3, 517, 1.159.4.1, 1.159.4.9, 1.160.1, 1.185, 1.203, 1.204, 1.210.2, 1.233, 1.436.1, 1.731 231, II – 517, 989.4, 1.155, 1.159.2, 1.159.4.2, 1.159.4.9, 1.160.1, 1.185, 1.197, 1.210.2, 1.715 231, III – 1.159.4.3, 1.159.4.9, 1.160.1, 1.731 231, IV – 517, 1.153.2, 1.159.4.5, 1.159.4.9, 1.160.1, 1.214.2, 1.218, 1.731 231, V – 1.159.4.5, 1.159.4.6, 1.160.1, 1.731, 1.738.5 231, VI – 1.159.4.4, 1.159.4.9, 1.160.1, 1.436.1, 1.733 231, VII – 1.159.4.7 231, VIII – 1.159.2, 1.159.4.8, 1.160.1, 1.160.3, 1.190, 1.255.2, 1.715, 1.731 231, § 1.º – 1.159.4.8, 1.159.4.9, 1.179, 1.717, 1.731 231, § 2.º – 1.159.4.9 231, § 3.º – 1.159.2 231, § 4.º – 1.159.4.2 232 – 415.1, 1.152, 1.159.4.4, 1.305 233 – 941, 984, 1.188, 1.188.1, 1.188.2, 1.270.3 233, § 1.º – 984, 1.188.2, 1.188.3, 2.028.1 233, § 2.º – 377, 984, 1.188.1, 1.188.2 234 – 602, 603, 607.9, 835, 1.026, 1.050.1, 1.050.2, 1.054, 1.029, 1.074, 1.187.2, 1.187.2.4, 1.270.3 234, § 1.º – 607.9, 1.029, 1.187.2, 1.187.2.1

234, § 2.º – 664, 666.1, 835, 1.028.2, 1.029, 1.050.1, 1.078.1, 1.100, 1.152, 1.187.2, 1.187.2.2 234, § 3.º – 602, 603, 986.5, 1.029, 1.187.2.2 234, § 4.º – 607.9, 986.5, 1.029, 1.050.1, 1.050.2, 1.187.2.2 234, § 5.º – 602, 603, 607.9, 1.029, 1.187.2, 1.187.2.2 235 – 61, 161, 1.148.1, 1.153.2, 1.153.4, 1.157, 1.186, 1.189, 1.189.1, 1.189.2 235, § 1.º – 93.3, 1.152, 1.189.1 235, § 2.º – 1.152, 1.189.1 235, § 3.º – 61, 66.3, 942, 1.148.1, 1.152, 1.153.4, 1.189.1 236 – 497.4 236, § 1.º – 492, 493.2, 494.3, 497 236, § 2.º – 492, 493.1 237 – 492, 493 237, I – 493.1, 986.2 237, II – 986.2, 1.232 237, III – 493.2, 986.2 237, IV – 492, 493.4, 986.2, 1.104.3 237, parágrafo único – 498.2.2 238 – 83, 93.3, 98, 127, 221, 308, 493.2, 989.1, 1.022.2, 1.143, 1.192, 1.193, 1.196, 1.196.2, 1.196.3, 1.682, 1.700, 1.701, 1.718, 1.729, 1.737.1 239 – 176.4, 308, 316.2, 351, 1.222, 1.223, 1.634, 1.642.1, 1.700, 1.721 239, § 1.º – 308, 316.3, 1.099.3, 1.194.6, 1.222, 1.223, 1.252, 1.255.2, 1.260, 1.590.2.2, 1.703, 1.715, 1.731, 1.778.1, 2.157 239, § 2.º – 1.099.3, 1.255.2, 1.703 239, § 2.º, I – 316.3, 1.223, 1.703, 1.778.1 239, § 2.º, II – 1.223, 1.260 240 – 95, 98, 465, 571, 875, 886.3, 909, 1.203, 1.219, 1.220.1, 1.220.2, 1.221.1, 1.221.3, 1.221.4.2, 1.244, 1.458.3, 1.458.4, 1.470, 1.493, 1.495, 1.504, 1.506, 1.507.1, 1.619, 1.660, 1.697, 1.715, 1.716, 1.717, 1.719

240, § 1.º – 344.2, 897, 1.221.4.2, 1.221.4.5, 1.224, 1.458.5, 1.507.1, 1.507.2, 1.512.2, 1.517, 1.532, 1.620, 1.621, 1.697, 1.717, 1.779.3, 1.885 240, § 2.º – 1.152, 1.197.2, 1.198, 1.203, 1.221.4.2, 1.507.2, 1.512.2, 1.620, 1.621, 1.697 240, § 3.º – 897, 1.507.2, 1.795.3 240, § 4.º – 897, 1.221.4.5, 1.507.1, 1.510.4, 1.621, 1.622, 1.697, 1.715, 1.717 241 – 1.196.1, 1.221.4.4, 1.516.5, 1.520.2, 1.691, 1.699.2, 1.702 242 – 515, 522, 523.1, 523.2, 1.159.4.8, 1.196.2, 1.196.4, 1.196.7, 1.199, 1.199.2, 1.682, 1.700, 1.702, 1.714 242, § 1.º – 523, 523.1, 1.196.7 242, § 2.º – 519, 523, 523.2, 1.196.7, 1.700 242, § 3.º – 517, 1.196.6, 1.201.2, 1.207 243 – 1.197, 1.197.1, 1.209.2, 1.714 243, parágrafo único – 1.197.1, 1.712 244 – 1.197.2, 1.198, 1.251, 1.254.2, 1.712, 1.713, 1.772, 1.786 244, I – 1.197.2, 1.712, 1.713 244, II – 1.152, 1.153.2, 1.198, 1.198.1, 1.199.1, 1.713, 1.714, 2.094.6 244, III – 55, 1.153.2, 1.198, 1.198.2, 1.251, 1.252, 1.255.2, 1.713, 2.094.6 244, IV – 1.197.2, 1.199.1, 1.543, 1.714 245 – 55, 515, 1.088, 1.196.4, 1.198.1, 1.199.2, 1.201.2, 1.209.4, 1.713, 1.714, 1.845, 1.850, 1.964.2 245, § 1.º – 1.088, 1.199.1, 1.199.2, 1.543, 1.714, 1.850, 2.042 245, § 2.º – 537.1, 1.199, 1.199.2, 1.543, 1.714 245, § 3.º – 1.199.2, 1.714 245, § 4.º – 515, 537.1, 1.199.2, 1.543 245, § 5.º – 515, 1.199.2, 1.543 246 – 366.1, 420, 864, 909, 1.194, 1.194.1, 1.197, 1.222, 1.455.6, 1.459, 1.459.1.2, 1.543, 1.682, 1.695, 1.704, 1.706, 1.719, 1.748.3, 1.771.1, 1.899.1.2, 1.907.2, 1.908, 1.964 246, I – 1.194.5, 1.395, 1.682, 1.706

246, II – 1.194.5, 1.395, 1.682 246, III – 1.159.4.3, 1.191, 1.194, 1.194.5, 1.194.6, 1.197, 1.236, 1.395, 1.682, 1.704, 1.709 246, IV – 1.194.4, 1.194.5, 1.395 246, V – 1.159.4.6, 1.194.5, 1.197, 1.395, 1.708 246, § 1.º – 76, 808, 822, 828, 847, 986.3, 989.1, 1.026.1, 1.027, 1.048, 1.077, 1.099.2, 1.159.4.6, 1.159.4.7, 1.194.1, 1.207, 1.228, 1.474.1, 1.482.1.1, 1.490 1.68, 2, 1.686, 1.706, 1.708, 2.092 246, § 2.º – 76, 1.194.1, 1.201.2, 1.207, 1.395, 1.682, 1.706, 1.708, 1.860.2 246, § 3.º – 102, 388.2.5, 447, 586, 588, 1.212.3, 1.292.2.8.3, 1.402, 1.710, 2.138.1.1 247 – 54.3, 415.1, 497, 847, 989.1, 1.194.1, 1.197, 1.200, 1.202, 1.207, 1.232, 1.706, 1.964, 1.972.2 247, I – 989.1, 1.201, 1.201.1, 1.232, 1.682, 1.706 247, II – 989.1, 1.201, 1.201.1, 1.201.2, 1.232, 1.682, 1.706, 1.908 247, III – 989.1, 1.194.1, 1.201, 1.201.2, 1.232, 1.682, 1.706 247, IV – 989.1, 1.197, 1.200, 1.201, 1.201.1, 1.232, 1.682, 1.706 247, V – 989.1, 1.194.1, 1.194.3, 1.195, 1.200, 1.201, 1.201.1, 1.202, 1.224, 1.232, 1.479, 1.682, 1.695, 1.700, 1.706 248 – 1.111, 1.200, 1.202, 1.203, 1.204, 1.469, 1.492, 1.687, 1.701, 1.729, 1.964 248, § 1.º – 986.3, 1.159.4.1, 1.190, 1.196, 1.196.5, 1.201.1, 1.203, 1.204, 1.205, 1.222, 1.550.3, 1.667, 1.705, 1.718, 1.771.1 248, § 2.º – 20, 522, 745.2, 1.159.4.1, 1.159.4.3, 1.201.1, 1.201.2, 1.204, 1.222, 1.705, 1.706, 1.771.1 248, § 3.º – 1.203, 1.771.1 248, § 4.º – 1.159.4.1, 1.190, 1.196, 1.197, 1.201.1, 1.204, 1.222, 1.705, 1.771.1 249 – 54.3, 989.1, 1.194.3, 1.203, 1.204, 1.205, 1.206, 1.207, 1.2.070, 1.707 249, II – 909 249, § 1.º – 316.3

250 – 984, 1.099.3, 1.194.3, 1.208, 1.214.1, 1.245, 1.254.1, 1.257 250, I – 244, 1.203, 1.208.1 250, II – 244, 346.1, 352, 366.1, 1.104.5, 1.193, 1.203, 1.208.2, 1.214.2, 1.512, 1.700, 1.701, 1.731, 1.771.1 250, III – 56, 909, 1.203, 1.208.3 250, IV – 1.203, 1.208.4 250, V – 137, 1.111, 1.203, 1.208.3, 1.208.5, 1.208.6, 1.209.5, 1.214.1, 1.469, 1.492, 1.687 250, VI – 1.203, 1.208.6 251 – 980, 989.1, 1.099.3, 1.194.6, 1.197, 1.197.1, 1.197.2, 1.209.4, 1.210.2, 1.239, 1.257, 1.707, 1.709, 1.712 251, I – 244, 289.1, 989.1, 1.197, 1.208.2, 1.209.4, 1.209.5, 1.543, 1.715 251, II – 989.1 251, III – 989.1, 1.191, 1.718 252 – 1.159.4.2, 1.197.1, 1.210, 1.210.1, 1.210.2, 1.212.4, 1.711 252, parágrafo único – 1.022.2, 1.210.2 253 – 1.159.4.2, 1.210.2 253, § 1.º – 718.2, 1.210.2, 1.711 253, § 2.º – 1.210, 1.210.2, 1.711 253, § 3.º – 989.3, 1.159.4.2, 1.191, 1.196.4, 1.210.2, 1.711 253, § 4.º – 1.210.2, 1.711 254 – 1.152, 1.159.4.2, 1.197, 1.210, 1.210.2, 1.210.3, 1.711 255 – 415.1, 493.2, 1.239 255, II – 1.209.5 255, III – 1.209.6 256 – 55, 316.1, 495, 1.211, 1.212, 1.244, 1.251 256, I – 502, 607.10, 907, 1.190, 1.194.1, 1.194.2, 1.195, 1.212, 1.212.1, 1.212.4, 1.213, 1.217, 1.381.2, 1.474.1.1, 1.479, 1.667, 1.711 256, II – 316.1, 607.10, 866, 906.2, 907, 1.194.1, 1.194.4, 1.195, 1.197, 1.202, 1.211, 1.212, 1.212.2, 1.212.4, 1.213, 1.215, 1.217, 1.222, 1.244, 1.257, 1.264.4, 1.711

256, III – 607.10, 1.194.1, 1.195, 1.212, 1.711 256, IV – 1.194.1 256, V – 1.194.1 256, § 1.º – 219, 1.212.2, 1.213, 1.214.2, 1.216.3, 1.242 256, § 2.º – 1.212.2, 1.214, 1.215, 1.216.3 256, § 3.º – 1.212.2 257 – 316.1, 1.104.5, 1.211, 1.214, 1.216.1, 1.244, 1.245, 1.786 257, I – 607.10, 1.211, 1.212.4, 1.214, 1.222, 1.244, 1.257 257, II – 289.1, 365.2, 745.3, 1.152, 1.212.4, 1.214, 1.216, 1.216.2, 1.216.3, 1.218, 1.244, 1.262.2 257, III – 718.2, 907, 1.153.1, 1.153.2, 1.159.3, 1.159.4.5, 1.159.4.9, 1.213, 1.214.2, 1.245, 1.264.1, 1.264.4, 1.265, 1.419, 1.682 257, IV – 1.214.1, 1.214.2, 1.214.3, 1.244 257, parágrafo único – 627.1, 1.159.4.5, 1.214, 1.214.2, 1.215, 1.216, 1.216.1, 1.216.3, 1.218, 1.244, 1.265 258 – 607.10, 1.195, 1.211, 1.212.4, 1.217, 1.257, 1.682, 1.711, 2.129 258, parágrafo único – 607.10, 1.217 259 – 1.194.4, 1.211, 1.212, 1.212.3 259, I – 607.10, 1.190, 1.194.1, 1.211, 1.212.3, 1.292.2.8.3, 1.402, 1.667, 1.682, 1.710 259, II – 1.190, 1.194.1, 1.212.1, 1.212.3, 1.667, 1.682, 1.710 259, III – 1.190, 1.194.1, 1.197, 1.212.3, 1.292.1.3, 1.667, 1.682, 1.710 260 – 219, 415.1, 494, 494.5, 495.3, 497, 497.3, 498.2.1, 2.139.2 260, I – 494, 494.1, 494.4, 496, 498.2.1 260, II – 494, 494.2 260, III – 415.1, 494, 494.3, 498, 498.1 260, IV – 494, 494.1, 494.4, 497, 498.2.3 260, § 1.º – 415.1, 494.2 260, § 2.º – 415.1, 494.5, 497, 1.997 260, § 3.º – 415.1, 494

261 – 218.2, 219, 495, 495.1, 495.2, 495.3, 495.4, 497.3, 499, 1.541.1, 1.541.1.3 261, § 1.º – 495.4, 497 261, § 2.º – 495.2, 495.4, 496, 499 261, § 3.º – 495.4, 496, 497, 498.3, 1.541.1.3 262 – 218.2, 496, 498.2.2 262, parágrafo único – 496, 1.152 263 – 468, 497, 497.1, 497.2, 497.3, 498.2.3 264 – 497, 497.1, 497.3 265 – 497, 497.1, 497.3, 499, 1.230 265, § 1.º – 497.3, 1.230 265, § 2.º – 497.3 266 – 497.4, 498.3 267 – 498, 498.1, 498.3 267, I – 494, 495.3, 498.2, 498.2.1 267, II – 498.2, 498.2.1, 498.2.2 267, III – 494.4, 497, 498.2, 498.2.1, 498.2.3 267, parágrafo único – 498.2.2 268 – 498.3, 499, 1.152, 1.158 268, parágrafo único – 321 269 – 175.2, 1.159.1, 1.185, 1.192, 1.225, 1.226 269, § 1.º – 1.185, 1.192, 1.194.3, 1.226, 1.228, 1.231, 1.490, 1.587.2, 1.707 269, § 2.º – 1.226 269, § 3.º – 1.232, 1.490 270 – 607.12, 1.077, 1.159.4.6, 1.228, 1.229, 1.231, 1.238, 1.698.3, 1.699.2, 1.738.5, 1.739, 1.748.3, 1.821.1, 2.071, 2.092, 2.109 270, parágrafo único – 76, 1.026.1, 1.027, 1.048, 1.077, 1.159.4.6, 1.228, 1.229, 1.232, 2.092

271 – 1.048, 1.065.1, 1.226, 1.229, 1.684, 1.766.2.1, 1.773, 1.778.2, 1.779.2 272 – 986.3, 1.027, 1.104.5, 1.119, 1.159.1, 1.160.5, 1.185, 1.226, 1.227, 1.231, 1.240, 1.243, 1.461.3, 1.699.2, 1.738.5, 1.773, 1.778.2, 1.779.2, 1.808.2, 1.821.1, 2.092, 2.109, 2.128.3 272, § 1.º – 1.243.1, 1.270.6 272, § 2.º – 1.027, 1.243.1, 1.243.3, 1.472 272, § 3.º – 1.243.1, 1.270.5 272, § 4.º – 1.243.1, 1.255.2, 1.264.3 272, § 5.º – 1.243.1, 1.243.3, 1.472 272, § 6.º – 1.026.1, 1.028.3, 1.100, 1.232, 1.237, 1.243 272, § 7.º – 1.028.3, 1.1