Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado

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~ JOSEF ESS ER

PRINCIP10 Y NORMA ~EN LA ELABORACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO PRIVADO

BOSCH. Casa Editorial - Urgel. SI bis - BARCELONA

CJJ'IQI

PAC'tJLDAD! DE DIIIIN ~~----~ ~~ ~~~~-------

Título de la edición original :

GRUNDSATZ UND NORM JN DER RICHTERUCHEN FORTBILDUNG DES PRIVATRECHTS

f. C. 8. Mohr fPaul SiebtckJ Tiibirrgen, 1956

Traducdón dei alemán por

EDUARDO VALENT( FIOL

©

BOSCH. Casa Editorial - Barc~lono, 1961 DI!I'ÓSITO I.BGAL , B.

IS. 1961

N.• R.• 98- 1%1

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lmpreota Claraaó; Vlllarroel, 17.- Barcelona I

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MAX RHEINSTETN

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1NDICE GENERAL PRtMERA PARTE

PRINCIPIO$ Y PENSAMIENTOS JURfDICOS GENERALES, Y FORMAS QUE ADOPTAN EN EL DERECHO PRIVADO

I. Deslinde dd tema; su significación 11. La crcación jurisprudencial, campo de acción de los principies jurídicos . III. lmportancia dcl Daccho comparado en nuestro problema . IV. Nocioncs previas sobre el concepto y naruraleza de los principies genaalcs del Derccho . V. lmponancia de los princip:os constirucionales positivos p::ra la creación jurisprudencial

3

'9 37

52 88

SEGUND.\ PARTE

LOS PRINCIPIO$ EN DERECHO Y SUS DISTINTOS TIPOS; INTENTO DE UNA CLASlFICACióN Y DEFINICióN VI. Los tipos de principies jurídicos en sentido cstr:icto VII. Los principies p3l'a d dcscubrim!ento dd Daccho VIII. Generalidades acera de la relación entre pnnapto, norma y fuente del Derccho TERCERA PARTE

EL PAPEL DE LOS PRINCIPIO$ JUR!DICOS EN LA CONSTRUCCióN DEL DERECHO PRIVADO CODIFICADO Y EN EL JUDGE-MADE LAW IX. Principio y norma en d D=ho civil codificado . X. "Principie and rule" en d Daccho dcl caso

....

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MCUIJ)ADE DE DliEI" llll.lOfF.CJ

"3 '37 1~

lndicc gmer.J

XI. Análisis comparativo dd papel de los princípios m los dos sistemas juridiCOl, axiomático y problemático .

~I 278

CmRTA P.-\RTE

LA FORMULACió. DE PRlNCIPIOS JUR!DICOS GENERALES POR EL JUEZ CO:'\JTlNENTAL

XII. Los princípios generales como base de b interpretación creadora y de! progreso dei Derecho . XIII. La relación de principio y precedente en la elaboración judicial de los Derechos continentales . XIV. Importancia de los principias desarrollados por la jurisprudencia para la estabilidad y conrinuidad de! Derecho . XV. La participación de la ciencia dei Drrecho en d dcsarrollo de los princípios elltralegales

309 .Ho 367

3Si

Q~.:I:-..1.-\ PARTE

LA FUTURA IMPORTANCIA DE LOS PRlNClPIOS UNIVERSALES DEL DERECHO EN C0~1UNIDADES JUR!DICAS SUPRANAClONALES

XVI. El destino de los princípios antL los cambias dei Dcrccho nacional. XVII. Situación de los princípios cn cl cspacio dejado entre los diversos ordenamientos jurídicos XVIII. Los princípios univcrsales como base de la comparación funcional de las instituciones de Dcrccho privado

4'5 426 438

ABREVIATURAS ABGB . . . . . . . . . . . . = Allgcmcines Bürgcrlichc:s Gc:sc:tzbuch (austrÍaco) AcP . . . . . . . . . . . . . = Archiv für die àvilistischc: Praxis AkDR . . . . . . . . . . . . = Akademic für Dcutsches Rcchr Am. Bar Ass. ] . . . . . . . = Amcrican Bar Association Joumal Am. ]. lnr. L ....... Amcrican Joumal of Internacional Law Am. Joum. of Comp. L . Amcrican Journal of Comparativc: Law Am. Jur. . . . . . . . . . . Amcrican Jurisprudcncc: Ann. lnst. Phil. . . . . . . = Annuairc de l'lnscitut Internacional de philosophie du droit ct de sociologic: jwidiquc Arb. J. . . . . . . . . . . . = Arbitration joumal Arch. Giur. . . . . . . = Archivio giuridico Arch. off. R. . = Archiv des offcnclichcn Rechts

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Can. Bar R. . Cass. . . . . . . . . . c. c. . . . . . . c. can . . . . . . . . . . . . . Civ. . . . . . . . . . . . . . Clunc:t . . . . . . . . . . . . Col. L Rev .. . . . . . . . ComeU L Q. ....... C. proc. civ. . . . . . . . .

= Canadian Bar Review

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Cour de Cassarion código civil codcx canonià Couc de Cassation (sc:ction civile) Joumal de dcoit internacional privé Columbia Law Revicw ComeU Law Quacrerly Codc de procéc:lurc civile (codice di proccdura civilc)

D. . . . . . . . . .. . . . . _ Dalloz D. H. ... ..... .... DaUoz hebdomadairc DJZ .. : . . . . . . . ... Dcutsche Jurisrcnzcitung DRW . . . . ·. . . . . . . . = Deutschc Rechtsl\"Íssc:nschaft DRZ . . . . . . . . . . . .. = Deutsche Rcchtszcitschrift

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Etudes Capitant .. • ... = Erudcs de dcoit civil à la mémoire de Hcnri Capirant Etudcs Ripcrt . . . . . Le droit privé français au milieu du XXe sieclc, Etudes offertes à Georges Ripcrt

GIUNF .

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Sammlung zivilrechclichcr Entscheidungm des ostcrreichischen Obcrsten Bundesge:richts

A brcviaturas

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Gruchot. GrünhutsZ

Beitrage zur Erlautcrung des dcutschen Rcchts Zcitschrifr für das Privar- und offcncliche Rccht der Gegenwart

Harv. L Rcv .. .

Harvard Law Review Handworterbuch der Rechrswissenschaft

Hdwb. d. R\Viss. lher. Jb ... lnt. H K.

Iherings Jahrbücher lntcrnarionale Handelskammcr Rivisra Inrcrnazionale di Dirino Romano c Anuco

IURA . . . JBI. . . . . .. . . . . . . J Compolcg. and lnt. Law.

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!- droit inr. . Jur. Rdsch. JW JZ o o. o o Louisiana L Rcvo L Qo Re\·0 LZ . ~IDR

Mémo Acad. lnst..

Louisiana Law Revicw

Law Quarterly Review Leipzigcr Zeirschrift Monatsschrifr flir Deutschcs Redu

. = Mémoircs de I'Acad~mie intcrnationale de droir comparé Mélanges Mauricc Hauriou

Mélanges Hauriou . N .•. . . . o . o . . NJW . . . . . . . . . • . . Nouva Riv. dir. comm ..• RabelsZ . o o ..

Nota

= Neuc Juristische Wochcnschrift

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Recuei) des Arrêts . Recuei) Gény . . . • •••• _

Rev. crit. . Revo trimo.

Nuova Rivista di diritto commerciale

. = Zcitschrift flir auslandisches und inrernationales

Reco des Cours o

Recuei) lambert

Juristische Blattcr Journal of Comparati\oe Lcgislation and lmemaéonal Law vid. Clunet Juristische Rundschau Jurisriche \V ochenschrift Jurisrenzeirung

Pri\'atrccht Recuei! dcs Cours-Académic de droit internacional Recuei( de la Cour lnrernationale de Juscice Recuei) d'études sur lcs sourccs du droit en l'honncur de F. Gény Recuei) d'étudcs en l'honncur d'Edouard Lambcrt Rcvuc critique de droit intcrnational Revuc de droit intcmational et de droit paré ~

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A breviatNras

Rev. trim. dr. civ. . Riv. dir. civ. . . . . . . Riv. dir. comm . ... · . Rvgl. Hwh. . . . . . . . Req. . . . . . . . . . . .

XI

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Rcvuc trimcstridle de droit civil Rivista di diritto civile Rivista dcl diritto commerciale Rcchtsvergleichendes Handworterbuch Cour de Cassation (rcquêtes)

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Tijdschr. v. R.... Trav. a~s. Capitant.

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Tijdschrift voor rcchtsgeschiedenis Travaux de I'Association H. Capitant pour la culturc juridique française T ulanc Law Re,·iew

Tulane L Rcv. . .

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Uni,·. of Chicago L Re' . Univ. of Pa. L Re,·. .

University of Chicago Law Review Univcrsity of Pennsylvania Law Rcvicw

Yale L J.

Yalc Law Joumal

ZAkDR . . ZBI Jur. Prax.. . ZoffR . . . . . ZSR . . . . . . ZSS rom. A . .

Zeitschrift der Akadeoúe für Dcutschc.s Recht Zcntralbl:m für dic juristische Praxis Zcitschrift für offcntliches Recht Zcit.sehrift für Schwcizcrische.s Recht Zeitschdt der Savigny-Stiftung, romanistischc Abteilung Z :. Lhrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeit.schrifr für Zivilprozess

ZtStW ZZP . .

CAPÍTULO

I

DESLii\DE DEL TE:\IA: SU SIG:\IFICACIÓN "Princípios de! Derecho .. , ''tdeas directrices", "pensamientos jurÍdicos generales": he aquí unos térmmos empleados continuamente por la teoría y la jurisprudencia, sin que j:~más se haya procedido a un análisis sistemático de su respectivo sentido y alcance, ni se haya intentado siquiera arrojar luz sobre la función y procedencia de los conceptos en ellos expres:~dos. De :~hí deriva que estos conceptos elementales sean usados para las tareas más diversas, se les pida más de lo que pueden dar, se abuse de ellos como panaceJ universal para resolver todo linaje de cuesciones, y se les enjuicie dei modo más contradictorio. En orro lugar 1 he expuesto ya t.1l estado de cosas a propósito de las "ficciones"; ho~' vamos a exponerlo de nut\ u con rebción a! tema propuc:st:o. Pues la idea de unos princípios o pensamientos jurídicos que actúan "independientemenre", yJ se.m generales o particulares de una ley, me parece ran necesitad:t de acbración. como la fc en la ellcacia automárica de unas ficciones legales aucónomas. En un caso como en el otro, una discriminación defectuosJ da lugar :.t prejuicios apresurados. La vaguedad de dichos conceptos gcncrales es propicia a toda cbse de abusos, en la política y en el foro: un.1 expresión como "el principio inspirador de! artículo tal" se prest.l fjcilmenre :.t toda suerre de razonamiemos superficiales. Cuando una no\e.:bd jurídica de este Ópo se pane de moda, los juristas conscientes cienen motivos sobr:.tdos para miraria con prevención y desconfianza. exigiendo un examen y un análisis m:Ís detenidos de estas concepciones umtari.JS. que ranto emurbian nuesrra visión de los procesos re:~les de !J fornucaón de! derecho. Así. pues, !9_s_u~uí pretendemos es hacer luz sobre nuestras concepciones relativas ~a in~ç-

1 \Vcrt und Bcdeutung der Rcchtsfiktioncn ( 1940).

1

arJGII .ctrLDADE DE omsrr. WUJOTFr.'

I. Ddinde dei uma; su significación

gra5!§? _~JUS, ibídem. 26 Así S.\8.\DIE, Les sources du droit ci,;) cspagnol, N.0 1 de (rudes de droit prt\·é espagnol de l'lnstimt du droit comparé de Toulouse ( 1926} 43· 2] ENNECCERL'S-NIPPERDEY, Parte GraJ.U (1952) § s8 n. 25. 28 Constituye una saludable excepción la reciente obra de Less, Vom Wesen und \Vcrt des Richterrechts (1954). En cambio, una obra clásica como la citada de NtPPERDEY siguc diciendo cn su última edición (u~52), sin hacer caso de las tendencias modernas que predominao aún en la teoria continental: "En sí misma, J.!.jurisJl!udcncia no es_fuente de dcrcchç>" (§ 4l I, 1, p. 168) y se deshace del problema transpooiéndolo a la formación de un supuesro "derecho consuerudinario judicial" y ai trabajo de intapretación correcti,·a, hecho en frio y disimuladamente, aJ que se atribuyc la misión de ir modifiC2Ddo la Iey

-

-

I. Dnlinde dei tema;

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significac:Ón

Ahor:~ bien, no es posible silenci:1r por más tiempo 9ue

d intenro

armoniz::~dor de concebir todos los princípios jurídicos maestros como "pJrtes" de bs ordemnz::~s p:~rricubres sentad::~s por e! EstJdo. infitiéndolos deductivJmeme dei "derecho positi\·o··. er.1 un.1 ~ccic_J positÍ\'Í~tJ de muy cortes horizontes. 29 EstJ forma de ebbor:tción secretJ dei derecho, 9ue imroduce de m::~rure en lo posÍtÍ\':J!l1ente ordenado los juicios puramente teoréticos, h::~ciéndolos pJsar por s:tbidurÍ.l dd legisbdor bst:J entonces no reconocida. no cs ni 1Ínl :1 h le:· (necesit.1d.1 de corrección), ni a b jurispmdenci:J (puesta en una innecesJti.l dependenciJ). ni a b cienci:~ (9ue se engana J sí mism:t en el conocimiento de la reJ!idad). 30 Veremos, en efecto, 9uc estJ "f:mrasm:~gorÍ.l de h diJi éccica

según "los pro pios pensamicntos básico~ de és r a :· 1~ 1 5c:gtín las nccesidadcs ." cxperiencias de la \'Ída, sicmprc que no 5c opongJ :1 cllo 1~ 1 tkcididamcntc l:t cxigencia de salnguardar la seguridad U;r. e~tático de dcrecho ·n.lWtJI pre,·iJmenre d:tdo, "más all:í" de los elementos form:trivos hi ~r:lriamentc cxpresas y GUe evidentemente dccidieron a la orra p;mc a la conclmión de! conuaro.97 El silt-ncio sólo permite este recurso de la ''eqwty"' cuando una :altt-ri,,r conducra activa obligaba a hablar. /oi••IJon ,._ Credit Lyonnuis ( 1877) L R 3• C.P.D. 32. 'Tiene Gue haber un dcrccho y una opornmidad pJTa lublar y. adcmás, una obligación o deber de ha cerlo". he aquí cómo los !errados pra ccicanres de :-:orteamérica, Gue no se clistinguen prccisanwnrc· por la pt·dmtcriJ de los conccptos, formulan este principio. cn un scnndo apcna< cl isri n;ui ble de nuestra propia doctri.na.llll Por tanto, a diferencia de lo que ocurrc cn :\lemani.1. la u'tr n:gularidad funcional, cn los "pensamientos b.ísicos'' universales, etc.). Scmcj:tmc: " sín tesis de los ensayos de solución iusn:nuralisra.s y positi,·istas" no constitu~·c un mero compromis de hs p.mes pe>sici us, oblig:tror::ts y sancion.1d:ts (j revisión 1) de un orden:tmiento jurídico \'i geme. Jusr.tmente :~quí b prácrica (y no sólo el!.t) se comcnn con b inco~ml'hb!e atribución de un principio a b ratio legi>. Ptr·J ~i esra ratio mismJ es /ex o sólo ethos. consti ru:·e una cucsrión q uc rc-.--ibc di ~ti nt:ts respucstJs según b posición ideológic:t y políri..:.t ljlle ~e :lC!opLc. A5Í se luce comprc:nsiblc que, por eicmplo, b renJenci.t mcr.d:z.mtc de l.t concep.:ión crisriana seJ c:~pJZ, incluso cn sus rcprcscnt.lntc~ m:Ís constructiYos. de disolver en lo "metajurídico" tll1J do~m.1cic.l conccptu:llmentc pcrrificada, 126 mientras que los sistem:ts no J ogm.íci::os no ven Jiticu lr:~J alguna en la incroducción de posrubdos mor:~b cn oliJ:td de princípios de derecho, una vez iniciada la descomposición de la fuerz::t YÍncu btori:~ de las formas históricas, como ocurre hoy c:n b pr:íctica dei com mon 126 Cf. RIPERT (n. 40).

"Lex" y

"~thos"

law en KorteJmérica y, con I11:I)'or resistencia

53 127

pcro :1hor:1 con arrolladora vclocidad, en lngbterra. En t:Iles sistemas, a la pregunta: "Los ide:1les de estJ suene (o se.1, los moralcs), que se acept:m, ~forman parte de! derecho?", se conte\ta droit ·~~~·~·crscllcmmt ruonues admitidas por el art. 38. Cf. I.ORD PHILLI"ORE op. cic. )16, adem.Ís, por cjcmplo, la sentencia cit:lda arnba ;,, re F.Jbi.mi, así como la scmenciJ arbirr:~l de 29·3· 1900 en cl asumo de la conccsión fa~oviana de Lourenço ?>. brques. Pasicrisie [mcrnacionale (192) 402, Y !J jurisprudli .. iJ de la Cour Permanente d'Arbicrage, citada por VERDROSS :.!I:!- ! tç. 1-10 Los términos '\i,ccma :~biato" y "ccrr:~do" proceden, que )'O scp:1, de hiTZ ScHt'LZ. Prinzipicn dcs Rômischen Recht.s (1934) c History of Roman Lcg:.l Scic:nce (1946), obttnicndo accc~ en la docrrina compar.~tista. La adapto a causa de su cxpre~i\·idad. El '\istema abit:rto" no cs ncccsariamente evoluaGnista. Su car.Íner progrcsi,·o o su conscrYadunsmo casuístico dependcn de los f.1ctorcs rolícicos bajo los cu:~lcs cnbajan los juristas. En Roma los pretores, d:~da b libertad de que gozabJn, podían crear un derecho casuístico evolucionista: los juristas clásicos rení:~n que aplicar su arte de modo que sw rnponstJ fueran frunuosos para los rdicr.::r- inacccsibles a un estudio más profundo de los princ;pios- y desarrollar éstos, si no se concedía una 4Ctio in f4ctum.

--

1\'. Los pr•ncipíos generales dl'i Daecbo ~

El fX"nsamienro jurídico clásico no "concluye", :· cl 5Ím:ma cscol~scico de GAYO lc es exuailo. Los responsa son soluciones dei rcnsamicnto disc ursi\"o , ·incubdJs a los problemas: Solvitur umlml:, L e déw·loppemcnr du droit .. : Recuei! bmbert I [1933] 78 sub n." 4). Luego se \'a ddim;cando por todos lados cn una l:ug:~ serie de s.:mcncias. 174 " ... arriva a formii:Jre nuo:·i principt f!.OUrJ/i", Asc\RELU tn. 701 -;. donde se exll ~ignificació~ p.1ra la modcrn:~ crJción de que e! rcnacimiento de un idealismo éticosocial, advcrtiblc dc~pués de 1918, no se ha repetido después de b última guerra mundial. De ahí que cl periódico "retomo del dcrccho natural" ~tente cmo ticmpo significa "los principio~ de criterias en este sistema", tan r~ í:mdamente inrroduc!dos en d sistt·ma legal, que ya se h a dicho: "EquitatÍ\·o e incquitati\"o significan ju ~to e injusto." 19õ De este modo la equid ad recorre las si;uienres fases: en cl tribunal n:al. juri~­ prudenci:~ Ebre dcl canciller sohrc una base pcrsonal (cl dicho de que la equidad depende de lo que apriete cl zapato a! Lord Canciller. esd hiHóricammtc- no metodológicamente- mejor fundado que el chistc que ~c oye cn nuestras conferencias: es inmoral lo que repugna ai scntimiento de decoro de todos lm jucccs federalrs de la sala competente, que picn,an según lo~ dictados de b jmticia y la razón) entendida como p.1liarivo contra b rigidt·z de un d crcchu csrricto puramente m ednico con sus trabas de índole grcmial · desde Eduar· do Ili (1348/ 49); imtitucionalización de la Court of Chancery: desde Ri cardo li (finales del sigla XIV); emunuración por mcdío d..- doctrinas y precedentes: desde el sigla XVII; pasajera atemración cn cl sentido de dejar más libre

195 Cf. la ojeada de conjunto en HowswoRTH, Equiry 1885-1 9.H: 51 J'i ss. 1~ Ju~dencia en 19 A. Jur. 48. 197 Sloman-Polk Co. v. Detroit, 261 Mich. 68q; 247 N . W. 95; 87 A. L. R. 1294. sobre la igualdad de tratamicnro en mareria fiscal.

L Q. Rev.

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I

La idca de la "equidad" campo a la justicia natural de nu1o racionalista cn cl siglo XVIII {LoRD Mr\NSFIELD); incorporación por obra de la acción judicial: desde 1873; incorporación de los principios en los campos de la pura mareria dcl common Lzw: desde la primcra guerra mundial, conforme a la evolución ocurrida entre nosotros y a la substitución de la escucla analítica positiva por la dirección sociológica.198

Sin los tópicos del aeqtmm et bonum en su múltiple relación con los argumentos de la concepción ética civil, la eficacia de la dogmática de nuestro derccho civil serÍ:t de :tntem:tno ilusoria. Por esto debemos h:tbituarnos :t utiliz.1r bs cl:íusubs gcner:~les, con topoi rales como "buena fe", en c:tlidad de aurorinción par.1 la creación judicial de insciruciones.199 T :~mbién esta contribuyó :1 confundir cada vez más la distinción histórica entre e! derecho estncro y la jurisprudencia según equidad. Con cllo, b equid:td ha p:~s:tdo en gr:tn parte su monopolio, en su origen loc:tlmente ddimitado, a la "ide:t de equidad", la cual sirve a la atenuación dei derecho penal ~· :t su compenetr:tción con consideraciones de jusricia ~· de imputabilidad. En consecuencia, hoy no es reconocido ya como un principio jurídico mor:dizante de naturalcza propia, sino 1~ Sobre la acrual siruación de los frcm~ ' · d. por ejemplo W!UL-\.\fS Thc Doctrinc of Rcpugnancy: 59 L Q. Rev. 358 y 6o L Q. Rev. ~ y '9"• donde se hace \'Cr cómo c$ta modnna perspectiva de equidad ("la equirad :u:iendc a la cscncia de b transacción") cn su tendcncia sociológica y ancihi~tórica cmpicza a deformar d common la:J.• hasta en insciruciones de tal arraigo tradicional como el dcrecho de prenda- atenuando la imporuncia y la fucrza de la forma-, con gran espanto del common la:J.·y~. quico \'C en cllo una intromisión del moderno revisionismo c intcrvencionismo judicial en c1 campo de la amonomía privada. :\ ello se refiercn las pala bras finales de WlLLIA~fS, p. '94: "Si así se les antojara a los tribunalcs, apenas hay un lírnire a la e:nensión con que podría marsc como pretexto para controlar contratos y cesiones." Sohre esta tcndcncia cf. infra, cap. X. 6. Cf. H.\:-.:Bl'RY, The Ficld of ?\lodcrn Equi~·: 45 L Q. Rn·. xq6 . ." ya cn A Pcriodical :\Jcnacc to Equitable Principies: 44 L Q. Rev. 468: adem;Ís \VI:,l>ER, Pn:cedcnt in Equtty, 57 L. Q. Rev. 245 y, naturalmente, h obras clásicas, como ?\L\ITUSD-BRt.:~'Y.\TE, Lecrures on Equity (1936) (~e\'isión de la ob~a clásic~ de \h!TU:o-.1>1 [r909]). así como cxposiciones históncas como las d, Ptt.:CK~ETT \' Hm.nswoRTH. . '99 Cf. el p; tilc~rico c;t.ilogo de los dcbcres de prc.sración, que el Mbitrio Judicial h.:r desan 'llaJo a part:ir dd "pensamicnto básico dd § 242 BGB'', y ottas formaciones constlll~tivas, cn un comentaria moderno ai BGB, como cl de SoERGEL(-SIEBERT)S ( 1952). Sobre la significación jurídica uni\'~al de semejante constitución judicial de imtirucionc$, \'éase infra, cap. XVI.

sólo como una necesaria perspectiva d e justiàa social dentro de! mtsmo sistema de orden:uniento.:roo Sobre la conexión .sociológica de la 4tqflit4s y d sentimiento civil ya en el derecho romano clásico, d. PRt:'\GSHEIM,201 aunque éste separa por completo los procedimientos de la ~zvr, retórica y 1.:~ función procesal de la llt:qNiW, pero sin dejar de ver la "subcomente" de ambos aspectos en el S. en d f,mdo, orra co5a la idca de la "obcdicncia reRexiva" o la consign3 Au de/à d11 code, maiJ pJr !e wd,·, que R.\DI:--: (n. II 147) 875 cn una crítica de HECK calific:l acertadam.:nte de "hig.1mia m l'todológíca". "Es un fragmcnto de l'SCoria cu ciosamente amorh :De Yeras estamos reducidos a tales an:ificios. que tengamos que in\"Cntar nwnstruos y dot.lrlos de propiedadcs imaginarias, para entender las le\"es?" 151 Cf. d cscaso eco obrcnitlo por trabajos tan fundamenralcs como los de REICHE y orros (~-upra p. 7· 13· 31 ss.). Así también DAR~ISÚDTER, Recht und Rcclmordnung. Ein Bcitrag zum "\Villcn des Gcsetzgebcrs" ( 192 ;). y Bmr (n. li 5r) (5obrc nuemo rcm.1. principalmente p.lg. 170 ss.), úlrimamcnrc: con una b35C m.Ís :1mpli:1 m c! Fcmchrift de R:1bel 11 (1954) QKAUFF, citadas supra (n. I 3). Fundamental también: DE BooR (n. IIl 171) 34-38. Pero también aquí falta una alusión a los criterios po~itivos que dirigen el proceso de adaptación y pcnniten controlar técnicamente la "practicabilidad" ele l.as nuevas soluciones. Desde las sibilinas palabras de H ECJC sobre la obcdicncia supuesrarnente "reRexiva" (en contra, con razón , CotNC [ n. I 67] 244 ss. 247-Z49 ]), jamás se ha vudto a investigar el claroscuro de esta Íntima vinculación a principies que ya no son los de la ley, a despecho de lo cual proporcionao criterios positiiJos.

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Em4nctp4ciÓn d~ la l~y esctita

2

33

pues no se atreve a desvanecer bs esperanzas de los prácócos de que dicha base objetiva de valoración pueda h:~llarse en un:J concepción iusnaturalista 117 superadora dei positivismo. 178 Sigue siendo un misterio la manera cómo los principias "positivos" se integrao a partir de los "pre-positivos", si no se entiende ei propio proceso de incerpretación como un acto de integración, o sea, de positiv:~ción, de la lógica objeriva y gramatical m no sólo dei sistema codificado, sino del ordenamiento jurídico encero, con inclusión de los standards de las costumbres no concreradas en normas. 180 Sólo una m:Ís exacta observación dei proceso de la incerpreración jurídicJ nos permitirá descubrir el papel que realmente desempeóan los princípios que, como previamente dados, inform:m un sistema, 181 y qué importancia poseen los conceptos y construcciones dogmáticas en este proceso de cristalización. 182 En realidad, son las experiencias jurisprudenciales, precursoras de la /ex, de toda

legis intupretatio, quae deduando argt~menta ac rationes a legibus scriptis, sicut aliae scientiae, a suis principiis generat habitum scirntificum aperiendo multas conclt~siones et decidendo multa dubia ex virlute legum .183 177

Cf. la opinión de

WEINK....UFF,

loc. cit.

178 Excepciones: Eb. ScH~IlDT (n. 1 193), quien termina con estas palabras: "EI positivismo ha mucrto, viva el positivismo." Además RIEZLER (n. I 190). Sobre ello mis obscrvactoncs en JZ 1953, 521/522. 179 Desracado especialmente por BEm (n. II 5) 173 ss. Sobre mis reparos contra su idea de una "autointegración", d. las obscrnciones en JZ 1953. 52.3 nota z6. 18o Todo esto es más fácil de ver en la comparación con la argumentación "abicrta" en el common la:.u. Allí ha ido también más lejos d análisis del proceso de formación de normas, cf. in&:1 c:1p. X. Así, sobre nuestro tema, podemos citar 135 p:1labr35 de RDOZO: "~fi propia idca cs que el jucz cicne cl dcbcr de 01catar los st11ndards aceptados de la comunidad. los mores dcl ciempo" (Thc Judge as a Legislator, 3.• conferencia de la serie "The Nantrc of the Judicial Process" [ 1921 J y siruar e! caso dentro de la esca!J, J la luz de todos los intcreses y expectac;om's que pueden guiar adecuadarnente su cleu:ión." 359 El término procede de FRJTZ So·ll'LZ, Hisrory of Roman leg.1l Science (1946) ~· Habla de la "eterna investigación dialéctica" entre las continuas antinomias de l;u exigcncias de justicia y describe e1 arte retórico de l:t discusión de los casos ad exemplum, que de un modo dcsconccrtante para nuestr:ls ambiciones sistemáticas, renuncia a los complejos dcductivos superiores cn favor de una tÓpica exacra. Cf. el mismo auror en Prinzipien dcs romischen Rechts ( 1934) 36 ss. Este arte no h a sido desplazado por el pcnsamienro li amado "escolástico", sino sólo por la moderna idcología cartesiana. Cf. e! trabajo supra citado de V!EHWEG, quien iluStra el mérito de VICo (De nomi temporis srudio-

La rt!gla dmtro del ordmamimto

la solución justa sobre el caso concreto que cada vez se plantea. 380 Esto significa que los princípios renuncian aquí, incluso oficialmente, al papel de ser claves mecánicas para determinadas soluciones, y que en lugar de las fórmulas dogmáticas, lo que constiruye la base de la sentencia son criterios intuitivos sacados de la vida, como el standard dei bonus paterfamilias, dcl "cuidado razonable", etc. En ningún sistema constituye la "regia" una disposición independiente dd ordenamiento. Su contenido normativo viene siempre fijado por los princípios dei ordenamiemo tot:.~l y de l:t jurisprudencia. Esto puede decirse lo mismo de las normas fij:.~das con arreglo a un supuesto de hecho en ei Derccho codificado, y de la fijación según precedentes de! Derecho judicial. Tanto si la ratio legis se decide de caso a caso en abierta argumemación sobre el conAicto pbnteado como problema- so/uitur ambu/ando - , como si es gobernada por la pretensión que un sistema cerrado ciene de poseer una fuerzJ. lógica de convicción en las fórmulas de la dogmática constructiva: en uno y otro caso un análisis realista dei proceso de imerpretación revela ei emrelazamiemo funcional de principio y regb, de intuición y construcción, de lógica jurídica perentoria y discusión abierra dei caso.361 Lo único que es distinto en uno y otro sistema es la jerarquía de estos factores de la creación de normas.36z rum rationt>, 1 7o8) ai renovar d pensamiento problemático retórico como forma redescubierta de los antiguos "tópicos" y anteponerlo ai pensamiento geométricod~ductivo, sin restringir el nou11s methodns a su papel crítico. 36o Sobre esto ya 0.\81~ (n. II 45) 239 ss. (249). Véasc también supra páginas 57 ss., 127 ss. y en lo siguiente. 361 a. PUJG BRLI.\U op. cit. 132. Llamo perentoria a una lógica jurídica que. más aliá de su utilidad como instrumento, quiere hacer de! pensamiento silogístico el único medio dei descubrimiento dd dc:recho, y tanto en la témica codificadora como también en la construcción especulaciva dogmática subordina los critt"tios pragmáticos a la necesidad de perfección conceprual. Que en esto lo singular ~a simplificado. m or/! gl!oml!trico, convirtiéndose en elemento de un supuesto conjunto, no cs un rasgo printivo de las codificacioncs modernas, sino propio de toda planificación legislativa en oposición ai tratamiento judicial de los problemas: "EI juez nunca piensa en sentar un principio, sino en resolver una dificultad", observa HERZOG (n. I 41) 13;. 362 Esto lo ha subrayado sobre todo Pot::o-"0, cf. su esrudio Hit"tarchy of Sources and Forms in different Systems of L:~w (n. I 41 ), :~de más en lntroduccion to the Philosophy of Law (n. li 37) y en comunicaciones a la Am. Bar Ass. (n. 11 33).

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XL Sisurrws j.rídicos, wom.itico y

probl~mático

En la ideología exclusivamente dogmática, como la predicada por las cscudas del Derecho natural. aunque nunca la hapn !levado a la práccica,s6S los elememos pragmáticos y técnicos de la formJ.ción y aplicación de normas son repudiados de plano. Por esta misma razón las normas formativas de derecho en el sentido de las l~g~s artis judiciales desaparecen dei campo visual de una ideología, que pretende legitimar todas sus decisiones apelando a los supremos mandamientos de just:icia, renunciando por tanto a usar princípios para la selección de bs notas que son "relevantes en derecho" (material facts). 364 • En la ideologia codificadora se consncuyen supuesros de hecho fijos, 1' deducción silogística es, por así decir, provocada por premisas m.l~·o­ res aptas p:~ra la subsunción, el problema de la j usrici:~ se com·ierre en una tarea de construcción, por cuanto los principies dd código y su :~para to concepru:~l poseen la :~utorid:~d suprem~. s~s Y deben poseerb en interés de la conservación de! sistema, que es lo más imporr:~nre p:~r:~ em ideologb. mientras que es secund:~rio p:na b menulidad de! Derecho de! c:1So. 366 Así se explica la fuerza de los prin.::ipios csrructur:des 363 Scgún RorrECt>-\\"ncnR, Sraatslcxikon IX (r8.;;' 499· Ot:rccho narural cs "aqucl Dcrccho que deduce todos sus princípios de algunm postulados fundamentales, por mcd!o de conclusiones especulatins apríorísricas" (cit. seg\m la edición de 1847). Cu:ín poco en serio se ha tomado csro la práctica, lo demuestra una ojeada ai Comentaria de ZEILLER a los §~ 6 y 7 dei ABGB austríaco, donde de la aplicación, calificada de exrremadamentc problemática, de las normas de Derecho natural apenas queda nada m:Í> que la simplc :malogía jurídica. Tam bién WELCKER loc. cit. declara: como princ1pÍoç de interprrtación los postulados del derecho natural son inurilizabb. y así su época ha llegado a una tor:U renuncia a los puros principio~ sub~tanciab dei O t"recho natural. Es instrucrivo que por aqucl emonces fucran $.\\'IG'-'Y y la escucla rom:Íntica los que consideraban e! "Derecho no degenerado" como suficientemente cstrucrurado de suyo, y reanimaran la doctrina iusnaturalista cn su csfuerzo cn pro de un sistema cerrado y una inrerprctación s!stcm:írica. Por primera vez la ratio l~gis es deducida de la "comccucncia interna" de la 1 1sa jurídica (System I. 291 ss.). Es el momento en que puede desarrollarse cl moderno pensamiL"nro codificador con sus principias sistemáticos. 364 Sobre ello W. G. 8ECKER, Das Ccmmon Law ais Mcthodc der Rcchtsfindung, Berliner Kundgcbung des D. Jur. Tages (1952) 35 ss. (53). 365 Cf. AsCARELLI (n. I 7o). 366 "Buenas lcyes son aquellas que pueden jusrificarse ctJn buenas razones." Esta frase de BENTHAM (\Vorks IX, 357) aplicada a la camística, conducc

La "aphcación" dei Derecho

y de la construccton lógica en e! sistema codificado, en ei que sirven n o sólo para proteger jurídicamente los justificados intereses de las panes en e! caso singular, sino que mancienen la cohesión de todo el edificio jurídico, sinconizándolo con la nueva problemática que se va descubriendo. 367 Así también se explica la preocupación extremada por la inrerpretación: ni un sólo conAicto entre la dogmática y '· práccica deja de ejercer las más graves rcpercusiones sobre la autoridad de b ley. De ahí que la tenración de cerrar los ojos a sus defectos, idealizándolos, sea e! inevitable estigma de una jurisprudencia que opera "en e! sentido de la ley" y sin embargo de un modo "constructivo". 368 La utopía dei cálculo jurídico ai modo de la logística moderna es el último paso de esta concepáón legalista, que con su "aplicación" del Derecho quisiera evitar los conAictos entre problemas de valor propiamente dichos. 369 Visto desde aquí, parece que la perpctuación de las tradiciones continenr:tles y de su lógic:t jurídica tendrbn que obstruir tot:tlmente el camino a las concepciones problemáticas. Pero, como indicamos ya en a un "panorama de jurisprudencia" que ai jurista concinental le hace el efecto de un ''espectáculo s:!lvaje" G. BECKER op. cit. ss). El concraimpulso dei pensamiento sistemárico está bellamenre descrito por ~1.\cMILLAN, T wo W ays of Thinking, loc. cit., y también en: Law and other Tlúngs (1938) 102 ss.; cf. la rcseõa de HoLDSWORTH, 54 L Q. Rcv. 287. ~1Ac:\IILL\N es escocés, como e! gran sistcm.ícico ~fASSFlELD, y concibc los inicios de un "enfoque deductivo" desde cl punto de vista de la teologia calvinista de la iglesia presbiteriana escocesa. "Pcro no llegó a mantcncrse, porque no era ,·crdaderamemc inglés." Cf. también su ponencia sobre "Scotch Law" en la Conf. lnt. Droit Comp. 1932 en La Haya ~fém. Acad. lnt. I [ 1932] 1 ss.). 367 Cf. DõLLE, Bemerkungcn zur Blankozcssion: Festschr. f. :\L \\'olff I ( 1 95 2 ) 2 5 368 Así dicc la ccrtcra crítica de V. HrPPEL, Zur modcrnen konsrrukcivcn Epoche der "drutschcn Prozcssrcchtswisscnschafr": ZZP 65 ( 1952) 424 ss. (46o). Cf. también la clan\'idcnrc expo~ición de BoEH\IER, Grundlagcn I (1950) y sus apasionados ataques conrra la "violencia que la lógica hace a la vida jurídica", la "aridez de los principies de la lógica jurídica", etc. Lo que falta es darsc cucnta de los inevitablcs inconvenientes de un ~nsamienro jurídico que rompe est:tS "cadcnas" sin posecr la rradición de una argumentación "abierta". Cf. mi resefia en AcP 152 (1952/53) 386 s. 3~ Cf., por cjemplo. Ku·c. Juristische Logik (1951). Es también insttuctivo ScHEUERLE, Rechrsanwcndung ( 1951).

r.v.

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XL Sut.nrw.s p.rídicos, .Dom.íeico y problem.Ítico d ~p. IX, existe en todas partes una segunda ttadiàón, jurisprudencial, de tracar y elaborar los problemas, que sólo temporalmente es negada por la ideología o6àal de la codificación cerrada. Donde más tiempo se mantuvo esta negación fué en Francia ( école de I' exégese ), por la significación política que poscía esta ideología, y rambién en ltalia, donde todavía sigue influyendo. En Alemania la concepción problemática era todavía una herenàa dei Derecho común, :· aunque el sistematismo de la "escueb" imrodujo nuevos conceptos en los métodos de los prácticos, no consiguió desterrar las :mtiguas pretensiones de la judic:1tur.1 de ttabajar directamente sobre los problemas tal como hacía antes de la codificaàón. Aquí codific.1ción no significaba revolución. Esto se mosttaba en todos los casos de lagunas, pera también en b afanos:1 acepración de los poderes conferidos por las norm.1s en bbnco )' las cláusulas generales, y no en menor medida en una impresionantc continuidad de la jurisprudencia en amplias campos de! derecho civil J.ntes y de.spués de 1900. Sobre todo, el desarrollo problemático a partir de supuestos de hecho unitarios, como los que constituÍJn los §§ 812 y 823 BGB, es extraordi nariameme signific:~tivo e ilustra cómo en el interior de una técnica de subsunción aparentemente '·fornuf'. o sea, normativa, apunt;l y se impone repetidamente un tratamiemo auténticamente problemático y notJtivo.370 En los amplias campos de los problemas, desarrollados de un modo emerameme ":1.bierto", de b. "inimputabilid:1.d", "desapanción de la base dei negocio", "deberes de ' fidelidad", "in:1.dmisibilidad de! ejercicio de! derecho", etc., en una p:1labra, en todo lo que al margen dei rígido sistema del BGB y sobre la base de la "buena fe" (Treu und Glaube) h:t romado carta de n:ttu· raleza en e] ámbito de nuema equidad, lo que decide la evolución no es el sistema, sino la conexión problemática. :'dás todavÍJ, hay p:1rtes de! BGB - como el Derecho sucesorio - , en que los antiguos enfoques problemáticos h:m florado sin dano alguno por encinu de b olead:1 codificadora. En la teoría jurídica la tendencia problemática reconquistá, graci:1s a la jurisprudencia de intere.ses, b posición que la rigidez del sistema estaba a pumo de hacerle perder. Para ello no necesit:~b:~ las ex:~gera­ cione.s de la escuela dei Derecho líbre. BastabJ 1:~ crecieme imporrancia

370

a. w.

G.

BECJ:ER

(n. 111 37)

2,

6 etc.

Tendencias problrmáticas m d D~ecbo codificado

-que iba cobr:mdo h perspcctÍYa propi:uncme histórica, par:~ que también cl código de x~ fuera colocado en su lugar debido. No olvidemos -que pnrtiendo de esta consideración histórica, lHERING se convirtió en el primer jurista de intereses, 371 y no es un azar que su obra sea la únicn que, desde SAVIGSY hasta EucEN EHRLICH, llamó la ntención de h teorÍ:l jurídica angloameric:m:~. Desde que la teorÍJ había entregado 372 los medios dei ;l la crítica general los prejuicios del ''sistenu cerrado", pemnmienro problem3rico - inducción, :~nalogía, etc. - han vuelto a ocupar un puesto de honor. rcconocido incluso ofici:tlmente. No quiero exrendermc aquí sobre las ampli:~s brech:~s que b menralidad problemática lu abierto fuera dei Derecho civil. Sería sobre todo interes:tnte el c:tso dei Derecho imernncional pn\':Jdo, con sus problemas de c:tlificación )' enbce. Me limito sólo a recordar que topoi como los de "incerés justificado", "ordcn público". "naturaleza de b cosa", constituyen aq uí los ejes de toda una disciplin:t. Pero :va en cl campo de! BGB puede observ:1rse la importancia de t:J!es topoi, o sea, supuestos notativos en lugar de norma ti vos, pensamientos jurídicos gene rales en lugar de apliociones singulares y fijas de una ratio, y sobre todo el alcance dei establecimiento judicial de standards, que crece a ojos \isca, en la misma medida en que, recíprocameme, en d common law se puede comprobar una aproxi mación :1 b práctica de cror supuescos de hecho fijados conceptu:d y normativ:uncnte. 3' 3 Ambos ~i cemas coinciden en cl esfuerzo para hal!ar princípios matenales ~· sin embargo dogmáticos ~· específicos. que permiran su urilización conrrolable cn h práctica cotidiana judicial, sin que sean un obstáculo para proceder a b corrección de los precedentes y los supuestos dc hecho lcgales. P Jr:l los dos es, pues, acert:tdo e! diagnóstico de Pot-:-..t>, que la norm:t completa consr:t de v:1rios de cstos cuatro elementos: el elemento fornul de b norma jurídic:t (mie), d mJterial dei pnncipio. el r~cnico de! concepto jurídico y e! judicial dei st.wdard. 3 a En ambos círculos jurídico~ ldbremos fnrm:ts específi371 Cf. mis observacionc:s en Einführung in die Grundbegriffc dcs Rcchtes und Staatcs ( 1949).

372 La expresión y su cmplco procc:d.:n de: PH. HE:-\CK (n. li 76\. pera ya GÉw (~ f~thodes Il [ rqr9J 356) había dc~crito c! cJ.mbio metoduk;gico. 373 Cf. supra p. 266 ss. 374 POL"-"1> (n. I 4 r) 173 {n. li 33); 44~ ss.; cf. también l:\~IBERT, le gouvememenc des jugcs (1921) z.o;j206, y Puc BRCT.-\1: (n. I 41) 179 ss. Por

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XI. SistnJU.s j•ríJicos,

~Uiom.Ítico

y

probl~mático

cas de la argumentaàón "abieru" como cambién de un pens:~.miento informado por los conceptos dogmáticos de b lógica jurÍdicJ, 3unque el centro de gravedad sea distinto en cadJ campo.376 La aproximación de ambos sistemas se hace patente en el hecho de que la jurisprudencia continental abandona cada vez más clarJmeme el enfoque conceprual para pasar a la casuística de los problemJs recién descubi ertos, miencras que la práctica angloJmericana h:~.ce un uso crecieme de los concepros jurídicos como base de la conscrucción. LTn bello ejemplo de esta es la técnica de los Restatemenrs del :\mericln Law Institute, que de ser una colección de norm:1s directi VJS en sentido puramente instructivo y de regbs dei arte en el sentido de nuesrrls regbs de la carga de la prueba, pasan más y m:ls J str una sistemática aut~n­ ticamente dogmática y, en consecuencil - de momento sólo como tent,ttit·e dr,;fts - esrablecen su puestos de hecho concepruales y concisos.3:; • CJrccen de legal authority, pera poseen un si ngubr nlor de orientación fJtl el juez :· represenran adem:Ís um codihcación de pri ncipios y regbs substanciales :!1 margcn del sistem.l de :leciones. en h que figuras doctrinalmenre re-=onocidJs- por cjemplo. inn ncent o frtilldulent misrepreuntation - quedan fijadas con supuestos de hecho de tal manera que el que busCJ el derecho puede consider.1r y consulcu las fórmulas como un orden jurÍdico materiJ!, lo cual es indispens.~ble en muchos âmbitos de la vida .3 i" b Una ojcad:1 ai sistema de semcjame codificación permite ver b similaridad con h cdifioción cominenral de supuestos b:Ísicos y singulares, cadJ uno de cllos subordinado J un 2.

lo demás PoLso (y con él Puc BRLT.>.t:) considcrJ arcai(o~ los supucsro s d.: hccho normativos "rígidos". En rl·aliJad, la forma~ión notati\'3 de supucscos de hecho con notas rígidas y exteriores, cs ]3 más amigua. Lo que probablemcnte se quiere dccir es: la formulación apodícrica sin dar al jua ni la ratio legis ni el principio (que no cstaba aún formulado ní siquiaJ r~· n~aJo). Es cn todo caso crrónco equiparar estas "regias cstrictas" con el iuJ cogms. Así Pt:tG Btn.:-

'73· 375 Sobre esto úlúmamcntc V. MEHRE:-1 (n. Ill 311) 67 (76). 375a Rcsutcmcnt of thc Law of Contracts (19]2): of Agency (1933); of Torts ( 1935); of Restirurion, Quasi-Contracts and Construction Truts {1937); of Judgem~nts (1942); Model Codc of Evidcncc (1942). 375 b Así, por cj~mplo, ~n matcria de competcncia, y además d gmpo 3 dcl Law of Torts, cuad~mo 17 (1938). TAU,

T cndcnoa conccptlfal m d Dcrccho de/ caso

pensamiento jurídico superior. 376 c Otro ejemplo es el papel desempenado por los stt~ndards cn ambos sistemas.376 Su creciente 1mportancia como criterio extradogmático p:tra nuestro desarrollo jurisprudencial de soluciones adaptadas a los problemas, cs bien conocida desde las "Cláusulas Generales" de HEDEMANN. Menos sabido es que en el common law su importancia va disminuyendo paulatinamente en beneficio de los conceptos fundamentalcs dogmáticos. Sin duda alguna los standards of rigbt condt~ct formao la espina dorsal dei enjuiciamiento problemático abierto. De ellos sigue viviendo cl common law, y para verlo no hay más que seguir, por ejemplo, el desarrollo de los torts.m Peco entretanto el juez americano ha descubierto que este standard no es de naruraleza empínca, 378 sino que exige una decisión valorativa que tiene por norte un sist~ma positivo. 379 Los princípios de! sistema delimiran los standards y les dan substancia normativa. Lo que sea "descuido" ( carel~ss ), "irrazonabilidad" ( unreasonablen~ss ), etc., nunca viene fijado por precedenres;380 justamente porque lo empírico no puede constituir por sí

37; c Cf., por ejemplo, parte 1, cap. XX dei Rest. of Tons, Tencacive Drafr n. 0 12 (1935): Absolute Liability. Topic 1: Liability of Possessors and harbours ot animais. Ticle A: T respass of Livestock. Ticle B: Otherwise. § 5o6 conccpto dcl animal "salvaje", "domado" y "manso"; §§ 507, soB delimitación de la responsabilidad por riesgo y culpa cn ambos casos; § 509 pcligros espc· cialcs con animalcs domésticos; § to Vis maior y culpa &ente a terceros; § 511 culpa concurrente, propio pcligro dei trespasurs; § ;u responsabilidad por omisión de! deber de advertir dcl peligro incluso a este último; § s• 3 responsabilidad frente a licensus; § ;14 responsabilidad dcl tenc•dor de! animal; etc. En el T OJ'IC 2 sigue un sistema de responsabilidad por riesgo referido a oeras "acÚ\"Ídade$ ultrapeligrosas", de nue\·o con todas las excepciones por concurr~ncia en cl peligro, fundamcntación dcl propio pcligro y culpa concurrente en estricto sentido. La naruraleza puramente académica de las formulaciones es subrayada cada ,·ez por reserns. ( c.:~L·rat) y sus explicaciones. No ocurre igual cn todos los manuales. ~[uchos centros de los EE. UU. usan hoy compendies sistcm:íricos como si fucr:m textos de ley. 376 Sobre esto supra p. 12 J 377 V~ase supra n. I 174· li 78, III 61, etc. ~f:ís detalles cn PROSSER (n. I 17;) sobre todo cap. \'I, z2o ss. y ;\hRSH, Dcduction and Induccion in the Law of Tons: A comparati\"e approach: 33 J. Comp. Leg. and Inr. L

(•9; 1 ) ;9· 378 Cf. C.\RDOZO (n. I 172) 51 (= Select \Vritings 281). 379 a. Pot:~l> (n. I 41) 19. 38o Así acerradamente STOLJAR (n. I 84) 2o8.

sólo d postulado superior de la rule. 381 Lo "tópico" de esta oriemación, como comprende el common Lswyer con daridad cada vez mayor,ssz no excusa la fundamenr.ación dogmática dei deber jurídíco de obrar con arreglo a un standard, e incluso del deber de obrar en general. De ahí que el análisis de los elc:mentos de responsabilidad, de interés dogmático general, como amijuridicidad, r.tzón dei deber de gestión, etc. , pasan cada vez más ai primer plano en la doctrina y en el precedeme, 383 tanto si se trata de standards de competenci:t, de deberes profesionales, de comunidad vecinal o de la díligencia general que ha.•• que aplicar ai tr:ífico. De estos elementos de responsabilidad parte luego la jurisprudencía, o sea, parte de conceptos que de improviso se organi zan en un sistema, cuando parecía que e! precedente estaba adherido :~! problema. Pues conceptos rales como " bien jurídico", "anrijuridicidad", "causaltdad'' no valen sólo en d ámbito de un grupo especíhco de Clsos, sino que por la implicación de diversos grupos exmríos entre sí en cuamo a la siruación, pero equivalentes de5de un punto de ,-ista crítico. provocan la transformacÍÓn de la "masa" de Derecho en un " sistema" de Derecho. Verdad es que entre las nuevas experiencias que se hacen, b s h:1~· t.lmbíén penosas, como la de que un:1 sola corrccción dogmática es cap:1z de barrer como inútil toda una scrie de precedemes . 38 ~ En la misma medida en que el enlace conceptuJI se sobrepone a la argumemación salida dei caso, los princípios reciben cn d derecho norteamericano una nueva función de concrol: la dei control éticoiurídico. La convicción de que "a la espalda de los precedentes están los conceptos jurídicos básicos" cobra una nuen profundidad gracias a la mayor luz arrojada sobre los "sanos princípios de justicia" que ri gen dichos conceptos.386 Sobre rodo la reasonableness es aquí un supremo

381 Esto lo dcmuestra ya muy bícn un representante dcl positivismo escandinavo : Lu:-.;osTEDT {n. lii 35) 367 ss. (376 ss.). Cf. tambíén STOSE (n . IIl 193) y, siguiéndole, Pu1c BRLTAU {n. I 41) 2o6. 382 Para la comprensión dd carácter normativo del tipo jurídico 1d~al cf. incluso una colección tan poco teórica como la American Jurisprudcnce {38 Negligence 676). 383 Cf. PROSSER op. cit. 175 ss. 3l4 Cf. el descubrimiento dd complejo de antijuridicidad por C.\ROOZO en d caso Palgraf, supra n. III 327. 385 UIU>OZO {n. 11 37) 19- 45 y passim.

"R~ason"

como factor d~ sisttmatizt~âón

principio de contrai frente a una lógica conceptual que desatiende el fin perseguido, de modo que se ha podido decir: "Sin embargo, puede afirmarse con una cierta confianza, que d desarrollo entero dei common law en los tiempos modernos se ha efectuado en d sentido de la incorporación del principio de razonabilidad tanto a la formulación de sus regias como a su aplicaCJÓn :t casos parciculares". 886 Así, no sólo se niega autondad a la lógica jurídica cuando en el caso singular choca contra la situación real, 387 sino que las exigencias mismas de la uason obligan desde un principio a rechazar una racionalización excesiv:tmente dogmácica de! common law. 388 Sobre todo en el ámbito norteamencano, la reason ha llegado a ser, como ha demomado WE-:GLER, un filtro indispensable parJ b recepción dei derecho inglés. 389 Los princípios mismos no son otra cosa que instrumentos de la razón. 390 En cambio, los princípios constructivos formales se quedao muy atrás, lo cual abona el prejuicio concinental de que estas partes dei common law "careceo de una base cienrífica". 391 Pera si examinamos a fondo nuestros propios princípios construccivos dogmácicos, como por ejemplo los conceptos de "Derecho", "ancijuridicidad", "bien jurídico", etc., nos damos cuenta de que cambién ellos concienen juicios de valor extrapositivos, que encarnao la "rdación de inexaccicud" ética en el mismo grado que la explicación a b:tse de la reason. También nuesrra responsabilidad delictu:tl carece de una fundamenración "ciemífica" de sus pensamientos básicos, y no tenemos derecho alguno a sonreír ante la tan decantada fórmula de At:STIN, de la Obligation arising aliunde, a'i'l o de las remisiones de la doctrina norteamericana al fenómeno primordial de la mens

386 Lwn> (n. III 195) 468 (483). 387 Cf. la rcsería de Biddar v. Bridgn, 37 Ch. Div. 4o6. 4 L Q. Rev. ~~-uda mu~· poco a determinar la razonabilidad dei Tribunal ai ncgarsc a seguiria hasta sus consccuencias lógicas." Ejemplos de la jurisprudencía americana cn WE:-;GLER (n. III 183 •) s8 ss. 388 Es cláS:Ca la advertencía de LoRD t-.hc~fiLLIS en la Cámara de los lores ante este "acracci\·o aunquc pdigroso campo" ( 1947) A. C. cn p. 175; sobre eUo LLOYD (n. UI 195) 472. 3~ WESGLER op. cit. 39 ss. 390 LLoYD op. cit. 482.

368: "Pero la irrazonabilidad de la rt"gla

391 Lt;-sDSTEDT (n. Ili 35) 367. 392 (N. I 226} sec. 25.

2.88 Wl,

XI. Sistenu.s j•rídicoJ, 4Xiomático y prob/emtÍtico

y los conceptos de culpa ( guilt) y censurabilidad

(blameworthi~

ness ).3!13

Pero cada vez que un principio pretende poseer fuerza coactiva jurídica, no le es difícil al investigador observar b multiplicidad de los pensamientos que en él acrúan y la d.isconformidad de la ideología oficial con la verdad histórica que le dió naàmiento. DAHM ha demostrado esto con rebción ai principio N ulla poena sine lege, 39 ~ aunque lo hiciera con una segunda imención re:~lmeme :mriciemífica, o se:~ la de h.Ker sentir des,·ío hacia la "válidez absoluta e imemporal" de este principio por los resabios que en él quedJn de ideas "ilustradas". A sí, no debemos despreciar el principio "prejurídico" de la rJZonabilidad :1 causa de b historia de su formulación ni a causJ de los cambios históricos que - como todos los princípios jurídicos - hJ experimemado en el entretJnto. La e:xJctitud jurídica desembocJ en estJs e\'idencias fundJmentJles: ".['\ Jda es menos razonable gue las deilniciones unÍ\'erdes y detalbdas de lo razonable. Lo que seJ razonable debe derermi n:me con referencia a un tiempo. lugar :· circunsrancias definid:1s". 395 Lo que perdura a través de los tiempos cs sólo Jquelb rendencia r:Jcion.lbta. q ue desde e! sigla XVI!l informa e! arre profesion:J! de! j uri ~ta angloameric:1no y confiere a su ideología aquelb nota "ilusmda" que le h::ce equiparar b reason con la ética jurídicJ : "Pues b rnón es b ,;da de! Derecho, es más, el common law mismo no es orra cosa que rJZÓn ... " 396 3· JustJmente, porque Derecho es también recta rütio, cualquiera que sea la manera como la ideologÍJ de la épocl lo formule, el Derecho es también sicmpre sistema, y los princípios objetivos y funcionales de cada materia poseen una significación universal. El principio de! "orden público interno" o de la res licit.z vale independiemememe de que hay.1 ~93 Cf. SALMOND (n. I r71 ) 424 y Law of Torts5, 8 así como LL'SDSTEDT op. ctt. 375 ss. 394 Conservación o derogación de! principio : N ui/a pomtJ Jine l~g~: Dcutsche Landcsrderate zum lnt. Kongress f. Rvgl. Il ( 1937) 514 ss. Una salida mctódicamente clara de este callt-jón : d derccho comparativo; véase a este propósito GusER, Nullum crimcn sínc lege: 24 J. Comp. Leg. and Inr. L (1942) y las propuesta.s de AuBIN, RabelsZ 18 (1953) UI y G.~LUS ibíd. 123. 395 Pou:--.'0, Some Thoughts about Compararivc Law (n. lll 255) 7 (n). 3g6 CoKE sobre LrrrLET0:-1, libro 2 , cap. XI, sec. r.

No h.zy ordmamimto Jin sisumatiució11

sido acunado como norma y, dado el caso, se le haya codific:~do (cf. art. 6 Code civil, 20 OR, §§ 134, 138 BGB), y se concreta en b dogmática de toc!o sistcm:1 positivo, tanto cn b doctrina de! objeto lícito (&wful object) como en h de b caus:1 ( retlsonable cause, redelijke oorzaak). La misma idea de la m:ueria judclica positiva como expresión de una ratio scripM, fué lo que disp:uó b primcra olcacla de codificaciones en cl continente. Hemos de consider.1r est::t creencia como un fenómeno humano fund.lmenr:~l, así como b neccsidacl ele ;ldorar todo lo que en el mundo de la natur:1lez:1 y dei espíritu h:ty de vivo en símbolos "muercos", en pcrsonificaciones, cuyo culto constituye un ::trte profesional. En este sentido, rodos los productos de la época moderna, las codificaciones, los Restaternents, son material de una disciplinJ especializada "positiv:~'". pero también representantes y símbolos de las ideas dei ordenJmienro que no se agotan en la m::tteria: en una p:1labra, dei sistema. El "espíritu" son los princípios de un mundo jurídico formado por d poder legisbtivo, b judicatura y b doccr1na, que se nos prcsenta como un ordenamienro jurídico nacional y cerrado.397 Ningún corpus iuri.s es sólo mas:1, sino que en primerJ línca es un sistema, fijado por los datos de esta masa, de princípios que permiren ai juez la selección, aplicación y creación ele normas positi\·:ts. 398 Nosotros, juristas conrinenrales, pensJmos cn esta función de los principias J propósito, en primer lugar, de b inrerpretación, es decir, legis mpplcndt~e grafia, pero no se nos h:~ce menos \·isible la m3s extensa fuern de inregr:Kión de los princípios, cuando consideramos h e\·olución de una codific:ICÍÓn anterior. Los princípios son "instrumento de b uni,bcl org:Ínica y de b inregridad del orden:1micnro". 399 Con ellos e! Derecho no sólo se hace "utilizable", sino que sólo con ellos recibe su carácter de ordenamienro jurídico. La lógica, la amlogÍ:l ~· b cre:1ción ulterior no son posibles en \irtud de una lcgJlización positi\·:t ele esros pnncipios, 400 sino por la esencÍJ y b pretensión funcion::tl de! mismo orclenamiemo. Con esto no Jhrmamos una ierarquÍJ inrempor:~l de los pnncipios ni neg:tmos h complejid:~d histórica y política de las masas de derecho positivo. Es anrihiscórico y poco

397 Cf. 3~ Cf.

R.\BEL

en RJbdsZ 5 (193') 241 (273 ss.). Judge and Jury (1930).

GREES,

399

DEL VECCHlO,

400

Así DEL

Título Il de su artÍculo citado (n. I 34). ibíd. 70.

VECCH!O

19.- Esser.- O.,.....,bo PrivAdo

--

XI. Sisurruu f-rú/icoJ, .xiomJÍtico y poblem4tico

cealista deduàr la homogen6dad de las panes dd hecho de que se haya formado, o se haya c:mpc:zado a formar, un sistema.401 Examinar los conglomerados de derechos creódos en c:l curso de la historia para entresacar de dlos los principias sistemácicos permanentes, es m isión no de una especulación teorética, sino de las dc:cisiones continuamente rC:Íntegradoras de la junsprudcncia práctica,~02 b cual tiene que ponderar la antinomia de los fines y. por tanto, b oposición de los princípios, fundiendo en una sola pieza los fragmentos de pbnes e ideologías jurídicas .403

4· En el capítulo anterior hemos considerado IJs discrepancias en la concepción del modus operandi de los princípios en el sistema abieno casuístico y en c:l cerrado continental; en los párrafos que preceden hemos destacado, en cambio, lo que ambos sistemas tienen de común en Lt formación y aplicación de los principias. Nos quedan, pucs. por cxponer las diferencias reales que, más aliá de la pura ideología, existen en la función de los pzincipios en ambos campos. Por de pronto podemos afirmar que los pnncipios ""de un caso", a diferencia de los principias de un sistema jurídico, no son de narur:deza formal. o sc:a , dogmá ric:t . sino que expresan de manera inmediata un juicio de nlor. El papel de los pnncipios en el Derecho dei caso escá claramente determ in:tdo de una manera heurística, con referencia a la situación de! problenu discutido, mientras que en el Derecho codificado lo está dogm:íti camente, o sea, está referido a b situación conceptu:dmenre delimitada de oda problema dentro de! sistema. A esta diferencia hay que oponer inmediatamenre una restricción: por una pane, en el derecho legal subsistcn grandes zonas en que los princípios se forman abiertameme sobre el problema singu!Jr no pre'"Ísto, principias que sólo lentamente son incorporados si stematicamente 40t Así por desgracia ·ambién DEL VECCHIO op. cit. 71-75· 402 BELLINI (n. I 163) 233 sei'iala que solamente son homogéneos los dcrechos informados por una idcología y nacidos unitariamente, de modo que sus princípios puedcn ser apreciados directamente, mientras que en ot:ro caso la jurisprudencia contemporánea cumple la continua tarea de n.:stablcccr la armonía entre los princípios cont:rapucstos, "entre cui deve dfctuarsi un contempcramento" (n. 9). 403 Acertadamente ASCARELLI, Funzioni economiche ... (n. IV 34) 9"·

El "stat11te law"

cn c:l aparato de las leyes, miemras por otra parte rambién los princípios dcl Dcrecho dei caso pasan de su originario papel de guías a ser pumos de arranque de un pensamicnto institucional y, por tanto, sistemático. Emonces los precedentes son sólo comprobantes de la existencia de un principio jurídico reconocido, y lo que domina la situación es la "doctrina de! caso", no un arbitr.1rio corte a través de todas las sentencias anteriores referentes a problemas análogos. Debemos hacer constar, adem:Ís de esto, que también en el derecho angloamericano hay un bien delimitado enclave de pensamiemo axiomático, inaccesible a los princípios dei common Ltw: el statute law. Ya me he referido a los dos fenómenos supra, cap. VII, y aquí afíado algunos estudios particulares sobre esta m:lteria. 404 La diferencia en el modo de imerpret:~ción usado en e! case law y en e1 stats1te law descansa en la accntuación de la autonomb dei poder legislativo, que no encaja en los princípios de derecho común de! Derecho judicial. 405 Lo que allí vale no es la sabiduría judicial, sino la \'oluntad dei Estado.4°6 La doctrina y la tradición de! derecho común no poseen en este campo la menor fuerza 404 Por ejemplo, en JZ 1953, 129 y 521; además, sobre el st4tuU Lr.v, en RabelsZ t8 I 1953) 751. 405 Cf. BucK (n. li 146); además M .\XWELL (n. li 145), PLl!cK:O.:ETT (n. I! JOZ) 434· ~- GL'TTERIDGE (n. li 145) 105. RAo1:-.: (n. li 147) 86:1 ss. es en cambio un ontsiclu, cuando cree que los "statllus son afirmaciones de princípios" (866). 4o6 ~hxwELL op. cir. empieza la pág. 1: "Un stat11U es la voluntad dd legi~lador, y la regia fundamental de inrerpret3ción, a la cual se subordinan todas las dem:Ís. es que tm st.JWU debe ser explicado de acuerdo con la intcnción de los que lo hicieron." Cf. S.\LMO~"D (n. I 171) 8;: "La máxima fundamentJI de b sana interpreu.ción es: ira script11m ~st, y no cs misión de los jueces ser más sabias que las le~·es y amoldarias sobre las opiniones judiciales de lo que es justo o injusto. La letra de la ley es la ley misma." Asimismo BucK op. cir. 1 1_.!12: "La cicncia. la pmdencia o la oporrunidad de la legisb.ción, cs una materia de la que los cribunalcs no ticnen que oOlparse en ;bsoluto. Si una ley es o no adccu:~da para obtener cl dccto requerido, es una cucstión que no entra en la compctencia de los tribunales, ni puedcn C::stos corregir lo que juzgucn cxccsos u ornisioncs de la legislación." Cf. las intrincadas regias técnicas en escos manuales, así cn BucK cn p. 141-6Jo los 12 capírulos especiales sobre "a~-udas intrínsecas y extrínsecas" de la interpreración dcl common lo~:t· y de la de los st.ltM~s. distinguicndo entre mandt~tory, dir~c­ tory statlltes by amlndmtnts, rct·isr:d st.ltuUs anel r~amt:ncl~d statutes, etc.

XI. Sistnrus ;.ndicoJ, uiom.ítico y problem.íuco de convicción. 607 En d sU.tute IAw no rige el pensamicnto de un ordenamicnto sin solución de continuidad, mantenido coherente por los princípios, sino el privilegio de la libertad jurídica: lo que no está prohibido , no es contrario a Derecho. La legislación política es una imromisión en la libatad, y el st4tute lAw, a diferencia de! common law, debe ser aplicado restriccivamente. Sólo deroga la vigencia de! common l4w en casos singulares regulados con toda precisión. 408 No es una parte de la comente histórica de la fom1ación de! Derecho, sino una construcàón artifical que la desvía o la obstruye incluso. 409 De aquí se nutre también la perpetua lucha dei juez contra el legisbdor. El juez no es un "funcionaria dei Estado", sino ei custodio de princÍpios jurídicos autónomos. }..{as para un pensamiento problemático, la creación de derecho a partir de estos princípios sólo es posible con relación ai caso concreto. De ahí que tampoco los Rest.1tements puedan d:1r normas, sino só lo directrices. Só lo poseen valor, y valor para b i nterprctación, a la luz de determinados círculos de problemas ~· de sus casos dpicos.4 10 Ni la formubción docrnnariamente reconocida de una regh admicida o de un principio alcanza a dar un concepto exacto de su vis ac potestJs: sólo lo hace ei ex:1men de los precedentes. Pero, ~ acaso ocurre de otro modo en el Derecho legislado? Lo que cambia es sólo e\ método de argumentar a partir dei texto, o de la doctrina o dei caso. 411 Como diferencia más destacada puede citarse la argumentación que parte de la similitud de los casos, de standards reconocidos, de deberes de diligencia, etc., en una palabra: el pensamiento inductivo frenre a la labor deductiva con concepros y construcciones. Carecería de sentido negar el especial carácter que ciene la asociación en el sistema abierto. 407 P.no:-z, Res Judicatae ( '935) n: "Faltando autondad es difícil ser dogmático." 4o8 Con mucha frecucncia un Jtatute proclama la primada de las regias dcl common law, cf. sec. 73 de Uniform Sales Act. 409 Así cl significativo cuadro descrito por WoRTHLEY en la mi~celánt:a Gény, vol li {1923} 16 ss., cf. tambíén supra cap. X n. 183 a. Lo ilusorio de esta concepción de! common l.w ciempo ha que ha sido descubíerto por la escuela realista, peco también la sentmcia singular crcadora es sentida todavía como fonnación orgánica dcl da-«ho en el sentido de formación estatal; d . HoLDS· WORTH (n IIl 2Jl} y AL.LEN (n. III JOI} 107 ss. 410 Cf. McCoLVIN: Mém. Acad. lnt. 11 2 (1934) 175.

411

DEAK (n. III 192.}.

P~tri{icación

doctrilla/

2

93

En é! ngen las concepcioncs predogm:íticas, no los conceptos. Pero esta fase cs sucedida por un sistema de conceptos jurídicos que producen una petrilicación doctrinal, y el mismo proceso se repitc: en los nuevos "princípios fundamentalcs" e instiruciones surgidos cn cl Derecho dei caso y más tarde encuadrados cn el sistema legal. Tornemos el famoso dcber de atender a b seguridad de! tráfico, dicho de otro modo, the duty to take care. Dogmáticamente considerado. se trata de una idea auxiliar o, con palabras de BvcKl:\l\1>, un "mito". 412 En las argumentaciones :.biertas, como las resoluciones citadas supra de CAROOZO, recibe una fundamentactón que en nada es más aforísrica que en nuestra jurisprudencia de! Tribunal dei Reich. La suposición de que al tort debe precederle un wrong, se aviene dei todo con nuestra propia confusión de criterios éticos y positivos en este campo. O elijamos el "abuso dei derecho". Sigue diagnosticándose 413 "abiertamcnte" y desde el punto de vista ético, pero aumenta la tendencia a fundamentarlo a partir de la doctrina formulada y dei concepto. En sentido jurídico, un principio sólo ciene validez cuando el tribunal puede cortar la discusión acerca de su juscificación ética con estas palabras: "No es justo ni injusto, es de derecho." Aquí entra también su incorporación al ordenamiento dogmático. Por tanto, también los domínios de la jurisprudencia que quedaban "abiertos" van revistiendo un atuendo doctrinal y encajándose en el sistema, hasta que vuelven a liberarse de este revestimiento.~ 14

ru

412 Bt.:CKL-\!1 (n. li 40). 413 Un bello ejemplo c:n C.\ROOZO, Evangaical Lutluran Church v. S4bl~m. 254 ~. Y. 161 (1930). Todos los socios de la construcción habían convcnido cn la crccción de una iglesia contrariamente a los estatutos, excepto d demandado que vivía frente: a la obra y no qucría sujetacsc: a esta intranquilidad. El caso fue visto según los principias de ~q,.ity y cn primera instancia d dem:mdado fuc: sentenciado a consentir. En cambio C.\RDOZO: "Ni IJt Lzw ni in cq11ity está escrito que se haya concedido licencia a corporaciones religiosas, cn atención a los altos fines de su cxistencia, para reducir a la nada los com·cnios." "Si no hay nada en la conducta dei demandado que pucda servir para expulsaclo de la equidad, dcbc planreacsc: toda\'Ía la cuestión de: si c:n la conducta dcl demandante, o también un inconveniente inrolerable, pueden producir el mismo resultado. Nada de tal aparece." "1\:i los rrincipios ni los prccc:dentc:s apoyan este decreto de absoluciones concedido así a un delincuente. No hay un caso de: inconveniente irrcparable, que choque a la concic:ncia." 414 Ejemplos de rales intentos en mareia de responsabilidad: MARTON,

XI. Siskrru.s j.ríJicos, uiom.ético y probltmático 5· Es característico de la argumemación aún no dogmática en el sistema "abierto" d puesto central ocupado por la analogía.m El pensamiento cóp\co parte de! caso conocido y de la mano de éste se dirige bacia soluciones imitadas. Antes de que un principio se haga consciente, es captado intuitivamente en la "semejanza". 416 Vc:rdad e.s que STEINWENTER c:n su famosa obra 417 ha subrayado la contradicción implícita en una analogfa que carezca de postulados superiores sólidos. Peco su concepto de la analogb e.sd mal entendido o se presta a equívocos, puesto que lo concibe como un insaumento deduccivo. La analogía no parte de la conciencia de un sistema, sino que e.s un proceso uneal, que se orienta sobre el caso, el ejemplo, e! precedente, y no reduce las similarid:.1des a un denominador común. 418 Podríamos hablar, con ScHW.\RTZ, de un "asociar intuitivamente los supuestos de hecho concretos", a los que subyace una "íntima intuición de los juicios de valor". 419 Pero justamente estas valoraciones no consrituyen .sistem:~ alguno, sino que representao una justificJción pragmática. La utilitas y la aequitas de la solución singular se colocan, con toda ingenuidad, en primer plano. m ientras la r.Jtio ordirtis permanece en la Ínconsciencia. ~o La analogía está dirigida aquí a partir dc:l resultado y de um imagen valorativa no dogmática, no a partir dei sistema. La solución reconocida y el remedy adaptado para un determinado círculo de problemas se impone a los nuevos casos por la equipar:1ción de la situ:~ción de intere.ses, se echa mano de remisiones, ficciones , im plied facts par:~ craducir la substancia dei problema, ajurídica todavia, en el mundo figurativo de la técnica jurídica. ~ 1 Lo característico de semejance técnic:l les fondemmts de la responsabilité ci\·ile, Revision de la domine, Emy d'un systeme unitaire (!) 1938; ya también BrESFELD (n. 11 65). 4'5 STOLJAR (n. I 84) 186(r87: "Analogía en este sentido es inhcrcnte, por ser en realidad cl bctor central, a todo razonamiento inducrivo." 416 Cf. para el derecho romano ScHWARTZ (n. 111 103) 207 ss. 4'7 Prolegomena zu einer Geschichte der Analogie: Srudi Albertario (1950) 105 ss. Le contradice en nuemo sentido ScHWARTZ op. cir. 207. 418 Cf. mi ttabajo sobre las ficciones en derecho (n. I 1), especialmente 51 ss., 91 ss. 419 ScHWARTZ loc. cit. 420 En contra B.esELER ZSS rom. A. 66 (1948) 2-76, 379· 421 Para la ficción lo he demostrado sobre todo sobre d ejemplo de la llamada ficción histórica. Cf. sobre este punto por e! lado inglês el estudio de

La 4Miogía en d sisUma 4bierto imitativa es la introducción de! término "cuasi", expresivo de perplejidad, aplicado J la categoría que no es objeto de una elaboración sistemática, sino que se desarrolla como un declarado calco de figuras conocidas. La designación "cuasicontratos", por ejemplo, es el recurso clásico de una disciplina que no sabe asignar un lugar propio e indcpendiente a los problemas de! enriquecimiento y de la gestión de negocies, sino que los enlaza con otros problemas conocidos bajo la rúbrica de "contratos implícitos". 422 La exigencia de equidad, que en un principio no tenía nada de dogmática, 423 es aquí dogmatizada por primera vez y de una manera muy ingenua, pues es necesario separar esras relaciones obligatorias legales tanto de los contratos propiamente dichos (incluso los que surgen de facta concludentia) como también de los actos ilícitos (torts ).m Fl.:LLER, \Vhar Morivcs Gi\'C Risc to rhe Historical Legal Fiction? : Recuei! Gény II, 157 ( 159. 161 ). También FuLLER destaca contra la romanística clásica lo inconsciente de este proceso ( 167 ss.). Sobre el estado de la invesrigación en Francia cf. las ponencias en la asamblea de la Ass. Hcnri Capitant de 24/25.1 I. 1947 en Licja sobre "Le probleme des fictions en droit civil": Trav. Ass. Capitant III ( 1948) 242. Lástima que las poncncias no atiendan a la bibliografía no francesa y apenas salgan dcl campo de la romanística para abordar la cuestión de método. Sobre la técnica de la implicación cf. WJLLIAMS, Language and the Law, parte IV (n. li 148) 384 y muchas otras contrihuciones a la problemática de los implied trusts, etc. cn 50 L Q . Rev. 165 y 450; 55· 486; 61, 130, etc. EI leadin g case inglés para este sentido de la condición implícita es Taylor \'. Cardm/1 (1863), 3 B & S 826; cf. ?l.fc NAIR, Legal Effects of WarJ (1948). 422 Cf. sobre este punto D.-\\\'S0:-.1 (n. I 7) 18 ss. Con\•iene ad\'ertir a los jurisras continenrales que implied (p. ej., conditions o tams) no son partes de un contrato que la interpretación considera implícitas en éste, sino- análogamente a nuestros complementos según cl § t 57 BGB- obligaciones en virrud de criterios jurídicos objetivos. y por tanto "implicados por e! Derecho". 423 Cf. además los órulos XIX-XXI 1. 3· Cod. Theresiani: "De aquellos actos que equivalen a contratos", y "de aquellos actos que obligan por la simple equid:Jd natural'', asimi~mo el Proyccto HoRTE;..;, 3· XXI. MARTI:-:t crcó en su proyecto que sirvió de inspiración ai código de Galirzia occidental el concepto de los contratos Llamados de presunción (Cf. Cód. Gal. occ. III § 381). La mocivación eticojuridica sigue siendo también eficaz en el derecho inglés: "Sin embargo, los mismos jueces ingleses que niegan el descubrimiento de los cuasicontratos. de súbito se ponen sus sombreros de equidad y hacen las cosas más inesperadas", dice maliciosamente DAWSON (19). 424 Cf. KEI''NER (n. III 222); J. B. Scorr, Cases on Quasi-Contracrs (r905); sobre ello también FRIED~t.~:-."7'0 (n. I, 54) 32.

El empleo dd (general) 4Ssumpsit a partir de:

MANSFIELD para esta zona inr:ermcdia ostenta y consc:rva claramente: d estigma de: una librc: crc:aáón de: la "equidad".W En efecto, d principio no c:stá en d sistema, sino cn d peruamiento jurídico de: que: los dc:beres n Jelicto que impo.ncn una restir:uáón o un resarcimic:nro mc:recc:n la misma sanáón en derecho que: los derivados de: un contrato. Esta idea viene claramente c:xpuesta en c:l topos cuasicontrato,e6 que: se: basa c:n la ptáctica de: los "contratos implícitos", pc:ro posc:c: una fuerza institucional propia.m Sólo cuando los vicios de semejantc: analogía se hacen insoportables, se rmuncia al enlace con una forma histÓrica de demanda y se postula una "categoría propia", o sea, una clasificación sistemática. 428 Ahora d enlace: histórico c:s sentido como una pesada traba de la "tarea jurídica substancial", 429 y c:l "sistema" de la responsabilidad por c:nriquecim.ic:nto,uo que los civilistas buscaban c:n vano, surge: por pnmera vez

425 a. supra n. III 42 3; sobre ello Mo.ses v. Macfer/4n (176o) 2 Burr. r.oo5; 97 Eng. Rep. 6y6. 426 a. WALD (n. III 222). 427 Cf. WJNFIEU>: 53 L Q. Rev. 447 y la exposición de la jurisprudencia inglesa en 28 L Q. Rev. 122 y 53· 302; sobre el desarrollo americano cf. WooDWARD (n. III 222) y o.~WSO:'I< loc. cit. Los nue\'OS scctores que surgen en todas partes son disenados ya por A. L. G. en Frawd, Qt~ll.ri.-Contract and Ftdse Prttmces: 54 L Q. Rev. 201. 428 a. ahora \YR!GHT (n. I 17) sobre United Australúz Ltd. v. Barklays Bank Ltd. (1941), A. C. J. Alli mismo ataq1Jes anteriores contra aquella "reverencia medieval o arcaia por la forma y el método escolástico (') de interpretación" (AMEs), que desde el P'.mto de vista del sistema de acciones desnaruraliza la solución objetiva. 429 Cf. la resolución antes citada en la que d Lord Canciller para superar cl tl.fsumpsit halla palabras como las siguientes: "My Lords, me satisface que sea posiblc alcanzar este resultado, pues la opinión opucsta basada sobre una falsa lectura de las regias técnicas, hoy felizmente eliminada, habría tenido por resultado una injusticia subs~:ancial." "Los 'princípios generalcs del Derccho' a que hizo refcrencia e1 Tribunal de Apdación cn su sentencia, segunmente indicarian que cl banco demandado no escaparía etc." 430 Un ejemplo de esta búsqueda totalmente extraría ai common 14wytr es la obra antes citada de fRIEDMA.'-'N. Constata resignadamente, desde el punto de vúta de! Derecbo civil, que d número de normas elaboradas cs pn:cisamente n:ducido en materia de cuasicontratos, ya que la mayoría sólo están fundadas casuísticunente y mucbo falta aún para que haya un sútema capaz de aportar claric:bd y otructuración (op. cir. r36).

A11tarqNÍtl d~ los princípios ~n ~~ "cii.Se lau/'

de los núcleos de cristalización de sus :tcciones dando lugar a un derecho general de recuperar ( rigbt to recouerp 81 Este principio sistemático queda oculto a quien lo mire desde d punto de vista procesal, pues sólo los remedies históricos habí:m sido objeto de! encuadramiento doctrinal, con lo que d interés práctico habÍ:t postergado d sistemático.u2 Los writs de los funcionarias de la Cancillería in consimili casu poseían ya el carácter puramente pragmático de todo engarce "abierto", y su suerte no venía determinada por las exigencias de una sistemacización, sino por su valoración en la práccica. En d sistema abierto hay regias que son acruales y otras que son ancicuadas. Entre unas y otras existe una gradación extraordinariamente matizada de modernidad o de preferencia jurídicas. En e! sistema cerrado todas las normas poseen, virtualmente, la misma validez. Esta diferencia demuestra una vez más que en d Derecho de! caso los princípios cienen carácter autárquico, es decir, cada uno donúna su campo con total independencia. La regia singular no vale en virtud dd sistema, sino que recibe la autoridad de la resolución dd caso y dd principio que sustenta eso resolución. De ahí la gran reserva aplicada en la uciliz:ación "lógica" de cales resoluciones. "Un caso sólo es autoridad para lo que efectivameme resuelve", dice LoRD HM..sauRY. 433 "Niego de plano que pueda ser eirado en apoyo de una proposición que pueda parecer lógicamentc derivada de él. Tal modo de razonar supone que e! Derecho es por necesidad un código lógico, siendo así que rodo jurista ha de reconocer que el Derccho no es siempre lógico ni mucho menos". O sea, que e! jurista está facultado para deducir argumentos perentorios de! principio que rige un caso determinado, argumenta no a parcir de la lógica de las proposiciones superiores, sino a partir de la situación rCJI. "No existe un solo principio que pueda aplicarse con lógica rigidez a todos los casos" .43 ' Y sin embargo, es impensable que de las interpretaciones posibles de los precedentes pueda entresacarse la "regia efecti\·a", sin una minuciosa obsernción de los

431 Cf. National Mall~ab/~ CII.Stings v. lroq11ois S. " f. Co. (1929}, r65 N. E. 203. 432 Cf. la scric de cstudios de L\:'1.1)():'\, Pu:CK:\"ETT y otros sobre 'The Origin of the Action on the Case" cn 47 L Q. Re\·. 334; 52, 68 y 220; ;3. ;68. 433 QNinn \'. Úathm (1901), A. C. ;o6. 434 LoRD SI\10:\l>S cn la Címara de los Lores 1947 (A. C. en pa. r8o}.

XI. Sistnn.u jMrídi(os, tJ.Xiomático y

prob/~mítico

~samienros superiores dei ordenamiento )' de b lógica objetiva que dlos imponen. Justamente la escuela analítica h:~ descubierto este aspecto realista de la lógica jurídica, subrayando que la experiencia jurídica derivada del caso sólo se adquiere por la valoraàón hermenéurica de los principios. 435 La jurisprudencia moderna sigue hasta sus últimas consecuencias este papd realmente constructi\·o de h lógica, hasta llegar ai resultado de que "roda representación que induzca :1 pensar que e! common law no tiene nada de sistemácico, es enganosa y errônea" .436 E! bmoso dicho de HoDlES: "La vida del Derecho no es la lógica sino la experiencia" 437 valía para una época que creía en la evolución, ~· que sólo atribuía un caráccer pragmático a la fundamem:~ción ncion.1l de un:1 insticución jurídica.~ Desde entonces b fundamentación lógica pasa por ser una convención profesional sin valor demostrativo real. 439 El juez inglés confies:~: "En Inglaterra sentimos tina profunda dcsconfianza hJci::~ e! razonamiento lógico; y las mis \·eces está bien fund:~da." Ho Toda forma de pensamiento deductÍYO !e resulta sospechosa; w h si ente adem:ls como una cortapisa a su búsqueJ.1 de la iustici::~ material. 442 ''El Derecho no puede ser constterudo a mererse dentro de b camisa de fuerza de la lógica formal, como tampoco puede la vida real misma"!~ 3 Pero bajo est:1 ideología problem3tica, en apariencia liberada de ~istematismo, mb::~ja

435 Cf. ALUN, Precedem and Logic (n. I 171) 329. 436 CRAJG (n. III 83) 54· 437 HoofEs (n. I &]). 438 HoLMES ibíd. 35: "La historia :mtcrior. .. ilustra bien la parado ia de forma v substancia cn el dcsarrollo dei Ot·rccho. En b forma su crccímicnto cs lógi~o." 439 Así sobre todo STo:--:E, Thc Fallacics of Logical Form, y Uses and Limitations of Formal Logic (n. III 193) 114 ss.. 135 ss. Pcro cf. ya HontES, The Path of the Law; 10 Harv. L Rev. (1~7!) 465/466. 440 Juez KoNSTAM en 6o L Q. Rev. (1944) 232. 441 Cf. STONE op. cic. r~ sobre Ros~ v. Ford (1837), A. C. 826. 442 "Pues, pD' sacro.santa que una docuina jurídica pueda ser, d tribunal sicmpre se reserva la facultad de decir: 'hasta aquí y no más'", LwYt> loc. cit. 482. 443 Lilbosch and othm v. Edison (1933), A. C. 449 Cf. también Co/j11r v. Coggins (1945), A. C, -~7·

Lógic~

y e:r:peritncia

Ia

lógica objetiva de las instituciones formadas en el curso de la historia y de sus conceptos doctrinales. Pues aunque en la mente de los prácticos

los conceptos jurídicos sean desarrollados de un modo puramente heurístico, b verdad es que, una vez fijados, asumen también en el derecho casuí~tico la condición de claves para b comprensión jurídica de! problema.m Sólo merced a ellos surge de : s precedentes "un corpus de regbs".H6 Peco también aquí la lógica jurídica se pone ai lado de la comparación inductiva de los casos, que ahora ya no son meros precedentes de una determinada siruación problemática, sino un paradigma para una determin:~da estructuración orgánica de! Derecho. 446 Esto no signific:~, empero, como se ha temido a menudo, que el Derecho de! caso pierda su carácter y haya llegado a la "esterilidad de un sistema plenamente des:~rrollado".m Pues aquí el concepto lleva sólo a la sentencia, opera sólo como un medio de enlace y delimitacíón; para salir de! conAicto por él precisado, sólo actúa de guía la valoración en virtud de los precedentes h:~llados, que son los únicos que ofrecen autoridad. La lógica sob es aquí siempre ambivalente. 448 6. E! salto caracteríscico desde la comprensión de la justicia de un caso y b construcción conceprual ha recibido en la teoría americana e! peculiar nombre de hunch ('"corazonada"). m La desilusión de las partes ante una com~cción que no está fu ndada lógicamente, obliga ai juez a revescir de un atuendo con.strucrivo su razonamiento, que en último término ha sido reali z:~do ad hoc: "Pues aunquc e! juez pueda ser arbitr:~rio, no puede ap:~recer como t:ll. Debe por lo menos parecer razonable, y si no halla un:1 categoría que en apariencia ai menos apoye su opinión, se sentirá incómodo.•so O sea, que aquel btmch, "que es el 444 Cf. HOGG, Legal Conception from Practical Point of View: 22 L. Q. Re,·. 172. 445 Ponm, 1-.fechanical Jurisprudencc: 8 Co!. L. Re\·. (t~) 6o5. 446 ld. (n. I 41) 15. 447 ld. (n. III 445) 6o6. 448 Cf. C.\RDOZO, Growth of the Law, 100 (= Select \Vritings 229): "Ahora la \·erdad es que, como un simple juego di.Jléctico, estas analogias conducirían ai juez a un c.J!Iejón sin salida. Ningún proceso de deducción meramente lógica podri:1 determinar la elección entre ella.s." 449 Cf. sobre todo HtTCHI:\'SON (n. III, 272) 531 s.s. 450 HL'TCHJII:SO:\ op. cit. 549·

JOO

XI. Sistenus jlu'idicos, .xiom.itico y problemático

triunfante precursor dd juiào justo", incluso en el sistema abierto sólo es ucilizable cuando reàbc un fundamento construccivo. Exige el uso de conceptos y categorías jurídicas, incluso las que hay que inventar al efecto. 461 Si el pensamiento continental descuida a menudo la valoración dei caso, por dar demasiado valor a lo dogmácico, es frecuente que la valoraàón abiena incurra en el defecto contrario: "Todos hemos conocido jueces capaces de dar los juicios más sólidos y de escribir las más banales opiniones sobre ellos". 452 Aparte de esto, en el sistema continental al estructurar la sentencia se produce Ia misma tensión entre hurtch y argumentación. Los lírnites dei argumentar "exacto" o "lógico" son visibles en todas partes, sobre todo en los actos de creación.4~ Pera aun sin esta hace ciempo que ef juez continental sabe que "de lógica no suele adoptar más que la apariencia".~ Tampoco para é! es un secreto b primada de! acto volitivo. Sin embargo, precisamente porque ha de partir de un sistema cerrado, ya en la fase de selccción y valoración dispom: de una J\·uda en lo "constructivo'' que !e es negada al common /awyer.m La jurisprudencia constructiva es un control jurídico de! hunch a partir de! sistemJ. l\;o podía ser más insensata la autodenigración de la "jurisprudencia conceptua!" alemana, aunque sea cierto que sus ventajas, universalmente reconocidas, tuvieran que ser adquiridas a costa de defecros docrrinales que le son dpicos.~ 56 La barrera opuesta por la "plausibilidad jurídica" y la vinculación a la "lógica jurídica" garantiza que una solución está apoyada en el sistema y evita e! puncillismo del derecho judiei:~! antidogmático, dd 451 fd., ibídem. 45:z fd., ibidem. 453 Cf. EsMEIN en la discusiún de la poncncia de BoL'U:-\GER: "Rôle du juge en cas de silence de la loi": Trav. Ass. Capiram V (1950) 8o. 454 Purc BRUTA!J (n. I 41) 186. 455 "Liam amos construcciones . . . a la corrección de un todo parciendo de sus partes anteriormente separadas arcificíalmcnre, con ' fin de haccrnos cargo de la necesaria conexión de estas partes, de sus dependencÍas mutuas o comunes", RADBRUCH (n. I 28) l45· 456 Sobre est:~ pr-ematura polémica cf. ScHWARTZ (n. III IOJ) 193· ~ste mue.stta con beUos ejemplos d frucruoso trabajo constructivo de los dásicos sobre conceptos instirucionalCJ y elementales. Acerca dei positivo valor de! pensamiemo consrructivo cf. también DôLLE, Bemerkungen zur Blankozession: Fesrschr. f. M. Wolff (1952) 23 (:z5).

lntuición y op. cit. 268 Cf. Gt.::\RI~O. fi concerto dcll'ordinamento giuridico: Are h. giur. 142. 11. Cf. t:unbi~n ARA:"Gio-Rnz en Rariora (r946) 252. Obra d3sica alemanJ : K.\SER (n. Ill 203) e~pec. 63 ~~z6g l11s ridlt> cn sentido cstricto: en opos1ción ai itu honorariu m de los edictos y ai i11s gt'lltium, que aunque tampoco es dominio de las lt>gt>s, en la últ:mJ época rcpablicana representa, por inRujo dd .fX'nsamiento aristotélico, m:Ís all3 del dcrccho cstricto, es decir, dcl derecho autónomo y dogmático de los jurist:IS- después dcl Aorecimiento de !J cienci:1 - , una disciplina de princípios jurídicos "naturJles" dctnminada por d "sentido común" (el ~iu!!l'' c;:·J~x6v en oposición ai a!x:r!o·, ·,oil!leh cf. !\..\SER op. cit. 7', 82 ss.). 270 Para Roma: KAsER op. cir. 6g: para Ingbtcrra: Pu.:cKXETT (n. 11 102) 439 ss.; cf. PoLLoc,;:, The N:~ture and the Mc311ing of law: 10 L Q. Rev. 228 (230, 237): "Las concepcioncs e ideas dcl derecho, incluso sus formas,

Es la auténtica constirución jurídica de la nación.zn 3· La desaucàóo de esta base de der~ho común por la administración de justicia estatal es, como se ha dicho, la obra de tres factores: d Absolutismo, la llustración y la idea dd estado nacional. Su ímpetu se nos hace plenamente visible al leer en d § 6 de la lmroducción ai ALR prusiano: "En las decisiones fururas no debe prestarse atención alguna a las opiniones de los maestros dd Derecho o a anteriores sentencias de los jueces".ttt En realidad, no es e! "espíriru de la codificación", sino la moderna concepción dc:l Estado que desde la famosa ordenanza de Luis XIV de 166-j (tit. 1, art. 7) y d código josefino de 1786 (parte I § 26) prohibc a los jueces todo comentario a b ley o que se apoyen en práccicas jurídicas anteriores. ~No es acaso una parte de la moderna pesadiUa de la interpreución, la advertencia que hace e! pasaje últimamente citado de que el juez, "so pena de incurrir en nuestra suprema desgracia y en una severa reprensión" se abstendrá sobre todo "de pcrmitirse la menor desviación de las claras disposiciones de la ley por razón de un supuesto razonamiento filosófico o so pretexto de interpretar e! fin perseguido por la ley o la intención de ésta"? La situación de los juristas cominentales ame cl Estado no ha cambiado oficialmente desde entonces. Siguc: c:xistiendo un totalitarismo jurídico de la idea dei Estado, que diviniza la sabiduría del legislador y hacc: de la jurisprudencia una sumisa sirvienu de la ideología política. En las constituciones libcrales, gracias a la ausencia de una ideología oficial, la situación no resulta insoportable, pcro puede hacerse grave con cualquier cambio que se: produzca c:n la "ética" política. Así DEL Vr:cCHIO en una ponencia sobre el discurso arriba citado de PouND sobre son antenores cn la historia a la intcrvención oficial dcl Estado." Así también Law and the State: 47 L. Q. Rcv. 118, a propósito de la rcimpresión inglesa de la "Teoria de! Estado" de KRABBES (Leydcn, 1930). Sobre: la terminologia c.-xacta d. Wu_uu•s. Thc Gmtro\'crsy G:mccming t.he \Vord Law: ArchRSozPhil 38 {1949) r; rambién cn "LaJ.guage and Law" (n. IV 134). 271 "El common Úw controla los acto5 dei Parlamc.-nto", privilegio 9uc, por lo demás, y de un modo 5ignificativo, con la restóluración de r688 tuvo 9ue ceder ame el nuevo conccpto de la 5abcranía, Pu:c~ETT op. cit. 445· 272 Cf. también § 47 ibíd., con respecto a la interpelación de~timac.la en 17f)S por la Comisión kg;5lati.. a, pero también § 50, según d cual las presuntas lagun.&S deben sec inmediatamente denunciadas ai Chtf de la juscicia. GOODHART,

'

373 "Les diverses sources du droit, leur équilibre et leur hiérarchie dans lcs divers systemes juriJiques" 273 cita, sacándolas de un discurso dei ministro italiano de Jmticia Rocco, las siguientes tesis con motivo de la constitución de una comisión para rccopilar d derecho consuetudinario it:!liano: Sólo e! Est.Jdo p1scc la bcultad de ser fuente de derecho. 0 2. El Estado moderno no pucde conceder participación en este atributo de su soberanía a ninguna otra fuerza social. 3." Por esto las cosrumbres sólo pueden ser complemento e interpretación de! derecho legislado, aun cuando pretendeo "rcjuvenecerlo, vivificado y modernizarlo".2 7t !\:'.1da tiene, pucs, de extraiío que en I ta li:~ la liberación políricl ha y:~ causado un abandono dei concepto estatal de la ley, el cu a! llevaba , por ejemplo, a la absurda conclusión de que la huelga, como base de! contrato de tarifa creador de derecho objcri vo, era una especic de acto legisbci..,.·o de! Estado. 275 Un fcnómeno pcculi:Jr es, empero, la ausencia de reacciones similares en Alemania - si prescindimos de la resurrección repetidamente citada de algunas concepciones inusnatur:1listas en la Constitución, la doctrim y la :1dmi.nistración de justicia. E! primer indicio animador es la preparación de un:1 ley judicial, que s:~cará a los jueces del status general de los funcionarias. Pero ~no vendrá demasiado t:~rde, y no surgirán otras realid:1des que se opondrán a que se rest:~ure e! conccpto de b judic:~tura como fucnte de! derecho? L:~ renovación de una com·icción de! ius commune extr:1polírico debe ir de h nuno con un.1 concerción más profunda de la fertilidJd de la dogm3rica jurídic:1. L:1 teorÍJ plur:ilista de las fuemes seêí.ab con razón la substancial función de justicia que b formación de conceptos y sisrem:ls confía a b jurisprudencia. 2 ' 6 Encra también en este la supcración de todos los intentos de despoj:1r ai derecho de juristas de su caráctcr genuíno, - y por así decir, de ocultarlo ya como fenómeno - ,

r:

(0J. Ill 29) 22 (46\ 74 Ani ddb Commi5sionc Reo1le per la raccolta delle consuetudíni (19JO) 3· - J) C f. d rrabajo rq:>rN, The law and Mistc:r Smith (•938) 40.

/urisprudmcia y dogmáticll

cicia concreta dei result:~do: "EI legisbdor d:~ la sensación de un míope armado con un arma poderosa". 312 Otro es el apoyo que permite ai juez, a despecho de sus limitaciones sociales y de los ríesgos políticos, accptar el temible regalo de u na formación de regias bajo su propia responsabilidad: 313 el cejído de "doctrina y tradiciones acreditadas", gracias ai cual su sentencia, encontrada lege artis, como parte de una convicción de b que responde solidariamente cl estamento encero, consider:índola parte de una communis opinio doctorum, es encajada dentro de! derecho total. Aunque el derecho de juristas sea derecho de práccicos, su continuidad y su entrelazamíento con el sistema vienen asegurados, en el :ímbito concinenral, por la doctrina. 3 u El tratamienco dei caso es lo primaria, pero la casuística confía, mucho m:Ís aún de lo que observábamos en el case law, en los princípios que se ofrecen ai jurista bajo el re,·estimienco conceptual y técnico de la dogmática, es más, que se le imponen por la fuerza de la "lógica". Dogmática es la traducción eficaz de un con Ricto vital y de la clave para su valoración y solución (ganada originariamente gracias a la experiencia), a un campo técnico de conceptos y de términos, en el que los conceptos y dogmas, aunque aparencen ser un fin por sí mismos, en realidad sólo representao la coordinabilidad total y la consecuencia lógica de las rcspuestas singulares así obtenidas, garantizando su c:tpacidad para ser comprobados y enseóados racionalmente. 315 Así, no es una convención arbitraria, sino una necesidad de racionalización lo que induce a la jurisprudencia de todas las épocas a agrup:u cada vez m:Ís sus soluciones c:n torno a conceptos dogmáticos : "estas form:1s imelectuales donde vienen a moldearse los datas de la \ida social que constituyen la ma teria dd derecho" .316 Pues, con cada nue,·a

31z Puc BRL'T.u; (n. I 41) 19. 313 Cf ei debate que siguió a la conferencia de BoLL.\:o\GER sobre d "Pa~l dei juez" en 15.2.1949 : Trav. Ass. Capitant \', 73 ss. 3•4 Cf. KoscH.\KER (n. li •ss) 188. Sobre ello infra cap.. 9· .

xy.

315 Por eso 1.-.~ luch.ts cn torno a un dogma en una dtsc1phna norm~ttn no son un:t mera polémica erudira. sino pugn:.s idcológic:.s en torno :1 cuc:stiones de: v:llor. L:. ortodox;a no cs una ..cuestión de fomta ... la materia dogm:ítica es sólo d :nedio de la Incha, no su causa. 316 BoL·u:-o;GER (n. IV 17) 62. "Así las soluciones franccs:.s en m:.tena de fund:.concs se agrupan cn torno a los conccptos de patrimonio y de pcrso-

---

XIV. Esubüüúd y cont;,.;J.J O." l\fás lejos, p. 5: "las exigmciJs de la esrabilidad dc·bcn ~cr armonizadas con las dd progrcso. Hemos de reconciliar b l:bcrtad con b i:::::ua!J.1d v ambas con el orden. Debemos rcsp::tar los dcrcchos de propicd:~d de-! indi,·id~o. pcro guardándonos de c:nrem:!rlos hasta un punto cn que pu c·Ón amenJzar cl bicncstar o la seguridad de b mayoría. Hemm de conscrnr a la justicia su cualidad universal, y sin embargo Jej.1rlc !J po5ibilidad de ser indiv=dual y· p:utie11br. E! preccdcntcbo Prh·ado

... XVI. Los ct~mbios

da D~rtcbo n4cion.J

mismo sucede con todo concepto en bbnco que esté abierto a b estimación ética, y hasta con los conceptos de aparienciJ pur:unentc "récnÍcJ", hJsta IlegJr Jl despotismo de la forma en el derecho de cosas 0 procesal. Cuando ésros se resisten ai "Jbbnd:~miemo'', quedJ como último recurso el cchar mano de figuras como b exceptio do/i, b objeción de: b obtención subrepcicia de una sentencia firme, cl Jbuso de la fornu, etc. E! Jrte legal moderno busca abrirse um nue\'a vía con c! concepto dcl "rigor excesivo". T Jmbién puede ocurrir que b docrrin.1 se ve.1 forzJda a desarrolbr, junto J los amiguos concc~'tos de! dc:recho esri.:ro que por razones de seguridJd desatienden la "c:~r.J inrerna" , conccptos plr.Jlelos que luego ayudan a que b ju sricia individual sc.1 reconocida según patrones de jusrici:t mJreriJl (así ei concepto de ''base dei negocio" junro ai de "causa''). 11 Finalmente, el moderno estudio de b ÍnrerpreraciJn hl demostrado que el juez, incluso en el sisrem:l cerrado de bs instiruciones codifica da.~ . en su i nccrpret.KÍÓn se dci.1 inconscientemente guiJr por b esrim:~c ión que su época hace de ~eme­ jantes componendas entre valores, 12 dd mismo modo que el common /awyer en la cleccÍÓn de los precedcnres Y en SU te\"OCICÍÓn ( O!.:ermfing).13 LJ pareja siamesa dei derecho emicto y de! cqui tati,·o H hoy parece un arcaísmo, pero se explíct por b menor li berud de interpretación que poseía b amigua judic:~tura, y cs d ejcmplo más p.dmario de la permanente antinomia en que esdn los ''y;t]ores jurídicos supremos". 2.

~Qué debemos, pues, pensar de las repetidas propuems

y cnsa-

yos de incluir en una codificaàón los princípios jurídicos n:~cionJles o Junque sean los "supremos princípios dei derecho"? Hemos de opoen el T roi ré de droit comparé (n. I 6z) 250, cdiraJo c:n colaboraciún con AR~u:-;­ JO~ y :\"oLDE. Cf. también supra cap. IX, p. 197 ss. 11 Cf. RIPERT (n. I 40) 61 ss., C.~PITANT (n. IV 423) 11 ss. . 12 Cf. ASCARELU (n. I 7o) y (n. IV 34) ~; véasc también Aco, lczJUnt (1945) 66, aJ~más la biblio~ía citada supra, cap. IX p. 228 ss. 13 C.~Roozo.(n. l 172) 7 ss. (=Sei . Writings 255 ss.) hacc finas obscrvacioncs sobre los súbitos cambios de la judicatura con arrcglo a una nucva oric:ntación érico-social respecto ai "caso". 14 HANBURY observa que en la Edad Media l4w y ~'Jifity "ofrcccn cl a'pccto de hcrmanos siameses que están contentos de que no lo~ st·paren".

'I

lnc/J,.stc prop6siro cf. la rr~olución citada por Rt:-;cK, RGZ 88, 250. En la refom1a dcl dcrecho de famílias, los cjemplos que doy en JZ 1953. 521. 39 PERRE:\U (n. I 28) Il, 233· 40 Cf. SI~IS0:-1, Les tramformacions du dro:t curo~n du divorce depuis dix am: Rcv. Droit lnt. 23 (1949) 25 y LE BRAs-AxcEL, Di\•orce et Slfparation de corps dans le monde contemporain I (1952) (fravaux de rccherche de I'Instirut de Droit Comparé de I'Université de Paris, n. 0 8); completa C$tOs estudios aportando d punto de vista norteamcric:mo: RHEr:-ISTE!N (n. I ro2).

-

-CAPÍTULO

XVII

SITUACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN EL ESPACIO DEJADO ENTRE LOS DIVERSOS ORDENAMIENTOS JURíDICOS 1. l:1s esper;mzJs que en el Derecho de gemes y en el Derecho lmernJcionJl privJdo hemos puesto en la energÍ:1 unificJdora de los principias universJlmencc reconocidos, 41 lun quedJdo Jlgo Jmonigu:ldJs por cl ccnocimienco Jdquirido de los presupucstos neces:uios plr:t b efic:~cÍJ de los princípios, J saber b existenà:~ de una osuís ric:~ uniforme con una trJdición doctnnJl común. No podemos decir que blten :tmbJs cosJs, pero sí que hay muclus deficiencús en bs disciplims jurídicas suprJnJciomles, con tJn escJsJ producción forense y tJm:ts intcrrupciones en b comuníd:1d histórica y dogm:ítio. Por consiguientc, h formación de una ideología jurídicJ comunirari:~ h:1br:í Je :1po:·:me, en lo esencial, en h coíncidencia de bs pdctic:1s n:tcÍonalcs , :nmquc h:tya discrepancia cn los conceptos y figuras dogm:ític:~s. Por fonun.1 . est.l coincidencia en e! campo de los principias esrablecidos por los jueces sobre los problemas mismos, viene fJcilirad:~, como hemos visto, por b c.recieme :~proxinución de los .standards sociales y de bs ideas de valor. El derecho supr:~nacional hJ sido siempre un derecho de junstJs. Aún hoy la creJción de un derecho universJl en toJJs las cuesrioncs clcmentJ!es encucntra aquí un suelo m:Ís favorable que en b ideología de las codificJciones, con su rcrquedad doctnnJriaY· Pera ~a quién incumbe b configuración positiva de esta convícción uniYersal, si no cs J los tnbunales supranacionalcs? Así y:~ en el cJso de! artÍculo 38.3 de los EstJtutos dei T ribun:~l Internacional Permanente: "fueme de dcrecho"

41 Supra cap. III p. 40 ss. a. v. RoTH, The Minimum Srandard of [nrcrnational Law applicd ro Aliens (1949). También Vuoaoss (n. li 36). 42

La JlldiCatlfTMANN (n. I 83) 85, 91 ss. Véasc también RABEL (n. V 83) 1]4 ss. 1 10

453

"desnaturaliza" el principio formal, crcando, por ejemplo, nuevas catcgorías dd lAw of Restitution; 112 pero a cambio de un precio auréncica· mente jurídico: los criterios éticojurídicos que se transparentan todavía en cl concepto de la "justa causa" y que tod.1vía en el de la lawful consideration exigen un juicio concreto sobre lo que va "contra la equidad y la rccra conciencia", son ahora formaliz:tdos cn ,emido técnico o bien "devaluados norm:uivamemc" .113 La dogmátic:1 transforma el pensamiemo ético del enriquccimiento en regias del Derccho posicivo, situándolo así en d plano técnico y regubtivo de los actos comprobables, más aliá de los motivos y de los juicios sobre la intención. Sólo e! coto reservado de la turpis causa sigue siendo comprobable "notativamente", puesto que fraus y dofus presuponen criterios éticos que no pueden subscituirse por un concepto aurónomo de frt~us "en sentido jurídico" .114 La comparación de los princípios ve en la superposición continuamente renovada de formas y fines jurídicos una secuela de la evolución de figuras tradicionales dotadas de una finalidad dentro dd ordenamiento, hasta convertirse en instrumentos racionales de valoración y en un sistema que lleva aún consigo aquellas antiguas formas de pensamiento, de modo que deben tomarias en cuenta incluso las necesidades universales. Por eso las "regularidades fundamentales que proceden de la naruraleza de la inscirución" 115 no alcanzan el ámbito de las categorías dogmáticas. El principio ÔfLo!a ÕfLoiw~ no se aplica a las leyes culturales,

112 Cf. supra cap. X, p. 243. Cf. rambién LoRo WRJGHT en 57 L Q. Rcv. rERHILL, On Truts9 (1939) 158. Sobre la "raíz" elemc:ntal, cf. la dc:finición de Bu.cKSTO~E cn Commcntaries 11, 451: Bailment is a d~:iv~ry o/ goods in trusts. 136 Cf. PouocK-WRtCHT, An Essay on Possession in the Common Law, 1888 y los estudios de LICHWOOD I. t-,.f. C. y Bo:-:o sobre Possession in the 5· JIS; 6, 259· Es también muy instructi\·o Rom:m Law : 3 L Q. Rev. PRICE, The Possessoty Remc:dies in Roman-Ditch Law (19-t7). 137 Sobre ello RIPERT (n. I 40) 365 ss. (366, 3~). En el C. c. italiano no se trata de la obligaàón natural, sino que se presupne como tradiàonalmente ioequívoa (por ejemplo, en materi:. de eruiquecimiento). DEL VECCHJO

v;

XVIII. Principios 11niverules fonna en que d common úw reviste la Mnenforceable obligation. Pc:ro tampoco se: puede desconocer su equivalc:nàa, si las consideramos desde d punto de vista de su fin.l 18 Nadic: se asusc.uá de: que se: aplique c:l predicado de: "esc:nàalmeme iguales" a los concc:ptos, estructuralmemc: distintos, de: Verjiibr,ng - prescription - /imitation. Es frecuente que los fines jurídicos que: no· alca~a a obtener un pensamiemo dogmático, sc:an realizados en forma substitutiva introduàendo divergc:ncias c:n otras figuras. E! derecho de indemnización por daiios nos proporciona aquí instructivos c:jemplos. Lo que no queda adecuadamc:ntc: delimitado por c:l factor de imputación, es abarcado por doctnnas indc:pc:ndic:mes de: ongc:n autónomo. Concepto de culpa - causalidad - carácter dirccto dc:l dano causado - complejo de antijuridicidad, todos estos son factorc:s que en sus funciones de control pueden en gran medida imercambiarsc:; una atrofia de uno- por c:jemplo, de: la doctrina de la causalidad - puede ser compensada por otro pensamiento que ha sufrido una espc:cialización correspondiemc: - por ejemplo, el de remotmess of damage. 189 El pc:nsamic:mo jurídico es el mismo, aun bajo un ropajc: distinto. Los problemas c:lemc:ncales de la imputación dd dano, del dano remoto y a tercc:ros, de la "inrerrupción dc:l nexo causal", de: la culpa concurrc:nte, etc., no puc:dc:n quedar sin respuesra y de hecho rc:cibc:n en formas culturales comunc:s soluciones que llaman la acención por su uniformidad - cualquiera que sc:a el esquema ideológico jurídico. uo La identidad del pc:nsamiento jurídico (n. I 34) 55 ss. demuestra que, de hecho, dentro de: un dctcm1Ínado sistem:t de: dc:recho privado, la peculiaridad de aquc:lla obligaàón ha de fijarsc inequívocamente parciendo de la función de la causa acquirendi sed notJ petendi o bien de la causa retinmdi. 138 Sobre cllo W1LLJSTON (n. li 85) §§ '-665-1.688. '39 Cf. los estudios de KAHN·FREUJI."D c:n so L. Q. Rcv. s•z y 52, 557· Para el escaso dcsarrollo de la tcoría de la adccuación hay prucbas sorprcnclcntc~ sobre todo cn la judicatura nortcamcricana. Cf., por c:jcmplo, la rcsolución de Cuu>ozo cn Vastoles v. Conntctic•t Protestive System Inc. {1946) 133 Conn. 18, 47; 165 A. L R. 1.2.51. 140 a. las comunicacioncs sobre Subscqucnr Evcnts and Darnagcs: 55 L Q. Rcv. 10; 56, zz y 59• 115; y sobre Novus Actus lntervcniens: 61 L Q. Rcv. 7 y 6+ 161; sobre la adaptaàón en cl campo de la contributory negligence d. la obra antes citada de: W!LUAMS y mis obscrvaciones ai res-

pccto (n. 11 r'fS) 751. .,

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IA figura dd trust

no reside cn la figura dogmática, sino en cl fin perseguido por su emplco dentro de un mismo y permanente problema. Como ejemplo cl:ísico de esta cesis podría acaso citarse la atc:nción concedida a las justas prctensiones de terceros derivadas de relaciones conrractuales, atención gue aungue asum:t formas distintas es sin cmb:trgo siempre dei mismo senrido: cn d derecho inglés por la figura dcl trust, en d continental por divers:ts variantes del conccpto de pretcnsión obligaroria, como por cjcmplo en la action directe francesa. Ll doctrina inglesa , con su especial preocupación por la consideration, no pucde admitir nuestro supuesto de hccho del contrato en favor de cerceros.141 Un stranger in consideration no puede substanciar pretensiones en base de un contrato. uz Aguí el trust, resto del derecho inmobiliario feudal, 1• 3 se convi erre en una figura auxiliar sorprendentcmenre

141 Porque "la considuation dcbe salir dcl promi.s:trio". De rodos modos pucden admitirse los ca,os cn que un cercc:ro coma a su cargo d cumplimiento en lug;u- del dcudor, cf. RHEt:>;STEt:>; (n. I 100) I I 3· 142 Tweddel v. Atkinson (I861), I B. 8.5. 393; reconocido como luding case desde Dunlop Pneumatic Tyre Co., Ltd. v. Sdfridge & Co., Ltd. {1915) A. C. 847· LoRD Hu.nA:-:E decl:tró finalmcncc que el derccho inglés nada sabía de un ius quaesit1•m tertio. :tl.fás comprensiv:t cs la práctica norceamericana, cf. ya lAu:rence v. Fox (1859) 20. N. Y. 2~. 143 Desde la escisión de legal right.s y equitable interests, o bien desde el dualismo cn la procección jurídica del legal state y dcl beneficia/ owner.ship. Fundamento: cl Stacuce of Uses de Enrique VIII {I535). a . RoTH, Der T rust in sc:ner Entwicklung vom Feoffce to Uses zum Ameribnischen T n1st Co. {1928). Aquí se formaron los uso como un medio cquit:ttivo de evicar la infcudación de tierras cn caso de marrimonio o muerte por medio de un tm.st {feoffment u:ith deliuery of seisin para toda la vida), también con "supresión dcl uso pasivo", de la contraprescación, cn la que d seiior feudal hubicra podido intcn·cnir. Desde r66o cl Canciller prorc:gió los uses en calidad de tmst en cod:t conueyllnu. aiiadimdo mito and to tbe use of X in tmst for Y. Cuando falcaba este aiiadido, c1 cnajenmtc pasab:. por beneficiatio de un remlting tm.st, cf. HAXBL.RY (n. IV 332) I66. Desde 1925 la figura de los 11se.s ha quedado anticuada incluso formalmente, ya que la conueyllnce (en equity) procurJ d pleno derecho real, y d fee simple incluye la absolute posse.ssion in lau.·. La antigua definición Equitable rights and interests are i11rll in pcrsonam, 110t iura in rem (así todavia MAITUf'o.'D, Equiry, I 2) ha perdido hoy su validez; cf. HoHFEI.D (n. Ill 321) I 15 ss. Pero cs también falso consider:tr cl tmst como figura dd dc:rccho de cosas, cf. H.~l'\Bt:RY op. cit. 2 3·

•

XVIII. Prindpios •niveruks

impomntc, con una secular autoridad incluso en este campo. E l promisario es considerado como trMSke dd tercero, cuyos derechos vienen entonces a corresponder a los del bmeficüry de un er,st.m Aunque falta1 los fondo!! de un trMSt, y aunque cn d contrato no suele tampoco hacerse mención alguna dd trust, esta forma se ha impuesto por ser adecuada a la defensa de los intereses, 1 ~5 e incluso las leyes hacen de ella un uso oficial para legalizar la citularidad de un tercero. 1" Es cierto que d sedimento histórico producto de su particular procedencia dei derecho de cosas, resulta un obstáculo para su papd equiuble en d Dem:ho de obligaciones. Una vez aceptada la existencia de un tmst, éste no puede ya ser derogado por las partes contratantes solas; 147 menos S2Õsfactorio es aún que d beneficiaria, por su parte, no pueda accionar, o en todo caso no pueda hacerlo sin la colaboración del trustee. A pesar de todos sus intentos, la práctica no ha bailado hasta ahora rungún camino adecu:Jdo 148 para dar ai favorecido por un contrato

144 Cf. CoRBTh: (n. I 1o6' 12 (r7). Sobre la evolución de la equity hasta d . MATTL\t-1> op. cit. 44, y HANBURY op. cit. 117. 145 a . después de los intentos anteriores: Tomlinson v. Gil/, ( 1756) Ambler 330, Gregory v. Wi/liams (r817) 3 Mc:r. 582; lAmb v. Vice (t846). 6 M. & W. 46]; la fundamental resolución Robertson v. W.Ut (r851). L. J. Exch. 209 con las palabras de PARKE, característicamente antidogmáticas: "No tcngo duda alguna de que los demandantes, como trustees de E. & Co., rienen dcrecho a recobrar la cantidad entcra." En los casos pontT.orcs se bace simplemente remisión a estos precedentes; así en Touche v. Metropolittlin &ilway (t871), L R. 6 Ch. 6]1, y, después de promulgada la Judicarun: Act, en Uoyãs v. H~~rper (188o), 50 L. J. (Ch.) 140. El crédito que subsiste en la rdación interna de los contratantes se coruidcra como una especie de trustfonds ( tTiutres), lo que es claramente un circulo vicioso. • 205· 20], 213· 254, 266, 345· 402,411, •P5· 449· 152· 458, 461• 463, 470 3~· 402 • 421 • 424· 1~s. +42• 159> .fil, Ricca-Barbcris, 216, 343· 347 474· 477 Riezler, E., 45· 78. 79• 212, 233. 248, Phillimorc, 49· 56, 179 25°· 353 Pino, 214, 3'9· 39' Planiol, 128, '94· ~~. 318, 356, 397 Ripert. 19· 34· 39· 45· 48, 50· 52· 65, Planioi-Ripert, 128, '94· 1~, 46'f· 477 67, 68, 77• 84, I 13, 123, 13)• 142, 147• Plucknctt, zz, 83, 149, 16-t, :125, 227, 148, r6o, 161, 163, 171, 172, 179, 186, '94· ~ ~. r~. 199, zoo, 204, 205, zo6, 29'· 29]. 336, 337· 37 1• 372• 443 Pollock, 126, 225, 226, zsB, 271, 37'• 222, 313· 318, 321, 344· 367. z8o, 385, 392· 401,402, 404, 405· 416,419, 42J. 382, 459> 462, 472 Pomponio, 58. 324· 401 459· 475· 478, 479· 48o Portalis, 30, 186, 200 Romano, Sami, zo, 37' Poiliier, 217, 394 Ro~s. 27, 130, '75• 3~ Pound, 20, 25, 27, z8, 53• 122, 123, 124, Rotondi, 84, 170, 191, Jl9• 4o6 133· ·~· 192· 253· 256, 257· 258, 273· Rouast, 216, 345· 366, 410 2]8, 283, 284, 285, 288, 299, 370, 371, Roubier, 16, 24, 35· 53· 178, 216, 312, 372, 420 3 1 4· 3 15· 344· 345 Rousseau, Ch., 16, 47• 48, 49• 55· 156. Pragtt, 2]6, 434 1 Pringshcim, 22, 59· 6o, 74 S.. 79· 3 11 Prosscr, 71, z85, 421, 170 Puchta, 130, 32.4 Sabadie, 13, 221, 376 Pugliatti, 387, 411 Sacco, 131, 323, 328 Puig Brutau, 20, 27, 29, 30, 31, 32, ltf). SalciUcs, 11 6, 22 3• 397 163, 178, 224- 236, 257· 279> 284, z86, Salmond, 28, 29, 3J. ~. 152, '77• 245. 248. 255· 259· 288, 291· 346, 351· 362 300• 3 14• 351• 364 37°•383•393• 395• Sanfilippo. 58, 74 438 Santamaría, 3~· 377 Saucr, 8o, 194, 1~ Raapc, 132, 379 Rabcl, 14, 21, 25, 43• 45- 166, 213, 2~, S:.uscr-Hall, 349, 435 349· 377· 379· 38l, 399>10fJ. .PfJ. i31• Savacicr, 71, 3'4· 3'5· 316, 318, 319, ) 20, 415, 420, 423 435· 443· 452• 46?· 470, 482 Radbruch, 15, 20, 26, 37·38, 39·73· 9+ v. Sa\.5ny, 32, 87, 117, 118, 139. 141, 107, 150, 178, 194 2:2.0, 268,300, 30fJ. 218,219, 28o, 283·323·324·366. 390• 321, J27· 329· 33 1• J6o, 399- i 17• i39> 399 1J6 ISccrni, 45· 424 Radin, 29- 166, 225, :n6. 227, 2..f(), ~7· Schcucrlc, 73• 141, 281 Schmidt, Eb., 79- 172, 233. 36o, 3~ 29'· JJ8. 382 Ramos, 163, a66,-t]8, 257 Schmidt, R., 230, 316 Schonkc, 141, 142, 2]6, 434 Randall, 26, 165, 248, J.s8 I

'

'I

Tndia dt nombrts propios

Schulz, F., 22, 57• 00, 74· 278, 344· 390 Schumann, 41 Schwarz, F., s8. 8s. 211, 294· JOO. )O). 390· 4°1• 4o8 Sicbc:rt, 151, 358, 465 Simonius, 13, :n, 64, 138, 140, 172, ~~. 190· 239· 312, 315· 344· 345· )84, 4°3· 409 Spciscr, 225, 335 Spcrduci, 95· "5· 116, "9· 170 Srari. 64. 123 v. Srciger, 45• 379• 429, 43' Stcin, F., 33· 141, 142 SrcÍnli·emer, ;8, oo, 294 Stoljar, 61, 235• 239, 264, 266, 285, 294 Sronc, 26, 35• 95· 236, 241, 255. 266, 285, 2~, )OI, )O} )))• ))7• ))8 Strupp. 49• '79 Sumner. 28, 53• 86 1'.

Tuhr. 86, 146, 210

Vmalli, 188, 373• 381, 395

Verdross. 16, 48, 50, 53• 55· 57• 8o. 124, 148, 157· l6l, 171 • 179· 2o8. 397· 42 6, 479 Vico, oo, 61, 278 Vichwcg, 9· 32, 59· oo, 61, 128, 278 Vouin, 148. 3'5· 467, 474• 477 W:ilil, 135. '4+ .zo6, 216, 464 \\"ald. 245. 2~

W:~llinc, 314, 364 Walron, 363, 421, 443, 452, 457• 467 \Vambaugh, 236, 237, 238, 248, 250, 2 54 Wcbc:r, Max, 66, 72, 174, '75• 4]6 Wcigclin, 321, 322, 355 Wcinbuff, 6, 232, 233 Wcllspachcr, 186, 209, 213, 216, 217, 474 Wcnglcr, 22, 45• 259, 200, 379 WicJckcr, 77· 187, 2JJ, 357· 300, 395 Wilburg, 9· ro, 1o8, 216, 341 Williams, Gl.. nficld L, 29, 83, 107, 168, 25°· 295· 336, 337• 372• 400 Willisron, '45· 204, 3~· 456, 46o, 467, 47°· 47 2 Windschcid, 209, 330 \Vinficld, 43• 243, 244, 245. 274. 2~, )18, )21, 410, 445· 456, 457 Wolff. H. J. (Münster), 17, 110, 410 Wolff, H. J. (Frciburg), 59• 74• I JO, 3'7• 401 Wolff, }.f., 132, '35• 214, 221, 4'7• 443· 445· 448 Woodward, 245, 2~ \Vonhley. '49• 16o, 226, 267, 292, 320, 3)6. ))8. 35 1• 466 Wrighr, '34· 443• 459• 475

Zimmcrmann, 30, 230 Zitelmann, '94· 212, 3'3• 348, 482 Zweigert. '4· 100, xo8, 362, 478

fNDICE ANAUTICO DE CONCEPTOS Abuso dd Dcrccho, 129, 275• 31). 404 Accic,ncs, sistema de - y princípios de protección jurídica, 66, 162, 234 ss., 440 - ; su supcración cn cl common law, 76, 241 ss., 264, 345 ss. Actos volitivos cn la interpretación y formación de la sentencia, 313, 326 ss., 333· 359 Analogia y creación de princípios, 1o, 130, 294 ss., 321 ss., 437 A nalytical School, 24 ss., 252 Antonomias . ~ - de los principias de inrerpretación, '55 ss., 326 ss. - de los "supremos valores jurídicos", 9• 101 ss., 155. 204 sk!'-:,416 ss. Apariencia jurídica, responsabihdad por (vid. también "Estoppef'), 211, 274, 3 15· 448. 474 ss. Aplicación de la ley, ideologia de la, 30, 108, 152 Arb!traje - princípios dcl, 275 ss. - y los princípios universalcs dd Dcrecho, 377• 433 ss. - internacional y principias universales, 275 ss., 36g. 433 ss. Argumcnt:lción deductiva e inductiva, 10, 32, 61, 122, 187, 386, 390 Ayuda. deber social de. 126, 200, 302, 421 Base y fin dd ncgocro; unm:rsalidad de sus problcnus, 346, 396, 404, 407, 451. 478 Buma fe - como norm.1 en b!anco par.1 nuc,·os pcnsamientos jurídico~. 83. 1.23. 28.2 ss. - como fórmula de reccpción de la acquitt~s, 76. 8o ss., 282 Califica.:tón. problt·ma de la - piedra de toque de la comparación funcional. 23- 38. 46. 377 ~s. - y la escuda autonomista dd Dcrecho Internacional Pri\·ado, 376 ss.. 429 ss. - y d Positivimto. .20, 131. 349• 376, 427 - y cstructuras sim:máticas, 38. 46, 378 ss., 399 ~s., 409· 427 - y dirección uni,·ersalista dcl Derecho comparado. 154 ss., 4l7 ss., 481 CJst' Lw:, vid. Derccho dd Caso Casuística - y utilización de princípios, 16. 333 ss., 355 ss.

Casuística - Y (ormaciÓO de priocipios. 32, lU SS., 312 SS., )16 SS., 310 SS., 3'f9 SS., 353· 3cfi ss. - y Dogmática, 75• 33'f. 350 ss., 394 Causa, como ejcmpJo dd proccso de fusión cn la COO 115, 110, 205, 315, 348, 420, 470 ss. Consiáer4tion, Doctrine of, 39> 'f3• UT'/• 25'f. 2.72, 411, 454 - Y causa, 'f3• 74• 343 - y d sinalagma,' 13· 63, rJ6, 'f19 Continuidad evolutiva de la problemática jurídica, 349 ss., 36-J ss., 381, 390 Corazonada (vid. "lntuición", "Actos volitivos') Corp~ts lllris, conccpto y contenido, JO• UI, 255 ss.

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I tldiu ttfi41Ítico de conceptos

49 1

Cu:tsicarcgorías en cl sistema abierto, ro, 6o, 244, 295 55. Cuasiconttato - y eq11ity, 86, 244, 295, 344 - y sistemôl abierto, '35· zr8, 295 - y )Upcrôlción dd esquema de acciones, 244 ss., 345 Culp:a, principio de la, 12.8, '45· r~ Dcber de atender a la scguridad dcl tráfico, 7'• rz6, z6o ss., 293• 348, 404, 443 Decadencia del Dcrecho (vid. también "Estat:alismo"), 369 ss., 38o ss. D.:ducción, técnica de la, cn la conccpción legalista, 3' u., 54· 58, ro8, r;z ss. Deducción a partir de principies, 6r, 88, ror, ro8, 128, 209, 340, 347• 363. 390 Dcrccho común (vid . también "!14s'') - y legalismo, 282 ss., 335· 362 ss., 379 ss. - y cicncia de los juristas, 143 ss., 3" ss., 36] ss., 371 - y Dcrccho judicial universal, 40, 364, 376, 381, 436 ss. Dcrccho consuetudinario y Derecho judicial, '3• 27, 49• ro6, 177 ss., 357 ss., .p6 Derccho de gemes y princípios uni\·ersalmcntc reconocido5, 37 ss., 44 ss., 56 - y la cscuda del Dcrecho Natural, r6, 49· 56 - y Derccho de juristas, 55• 397• 426 - y Derecho Universal, 37 ss., 377 Derecho de juristas (vid. también "Dcrccho judicial") - fuerzas c\·olucionistas y conservadoras, 5· 104 ss., 321 ss., 38o ss. - y Derecho común, 55· 140. 312 ss., 334 ss., 365, 368 - y el Derecho Internacional Pri\·ado, '39 ss., 376 ss., 400, 43' ss. - y crt'ación de principies. 68, ror ss., 305 ss .. 356 ss. Dcrccho del Caso principio y regia rn cl, 2r6 ss., 257. 386 su embilidad y c01pacidad de adaptación, 38, 386. 41; crecit'nte importancia de la Dogmátic:t en el D. dcl c., 294. 300 ss., 383 ss. - y uso de los principies, z;6 ss. - y formación de sistemas, r J~. z6; ss .. z86 ss., 301 ss., 337 Derccho dcl Caso y Dert'cho codificado - disrintos modos de argumcntación, 247 ss., 282, 386 - an:ílogos problemas para d hallazgo dei Derecho, 146 ss., 33'· 358 - analogía cn el uso de los principies y en la casuística, 256 ss.. 284 ss., 358. :192 "Derccho det:r:Ís dd Derecho", 29. 38, 284 ss. Dm-cho cn acción, z; ss., 9"· ro6, 233• 364. 37'• 393· 48r Derccho Internacional Privado - como Dcrccho de juristas, 139 ss., 24S, 283, 400, 43' ss. - y los pcnsamienros jurídicos univcrsales, 3]6 ss., 427 ss. Dcrecho ~·dicial (vicl. también "legislaáón judicial") - su nccesidad y existcncia t'n todas partes, 5· 13• 31. 34 ss., 311 ss., 331 ss. su rcpudiación y f:tlsificación en el sistema estatalista, 13• 23 ss., 340 ss.

-~o

-

judicial su legitimación con pttuamicnros jurídicos gmaalcs, u, 311 ss., 333•

357 ss. - nettsidad de garantiur su objc:tividad, z3• 36. 66 ss., 350, 382 ss. Derecho judicial como fum~ de ~o (vid. umbién "Prccedemes"), 15:1 ss., •-,6 ss., 11)9. 352 • 359> 3li4 ss. Dcrecho natural - c.aráctcr positivo de los "supremos principias dd ~o", 6, 52 ~-. 68 ss.,

91, 1og. z8g - su necesaria sepacación metódica dd Derccho positivo, 11 , 52, 68 ss., 75 ss. - su ncccsaria unidad subsu.ocial con el Dcrccho positivo, 39 ss., 77 - y ética jurídica, 17, 19- 52 ss., 68, 94• IDg - y principias univcrsalcs dd Derccbo, 52 ss. - y Dcrecho de gentes, 16, 49· 56 Dcscubrimicnto de pnncipio.s que se suponen ya exurentcs, 4• 211, 224, 316, 36o ~Dict4. su crecicnre imporWlcia, 254 ss., 262 ss., 358 ss., 38g Dircctrices; su rcdacción, 34· 356 - y "principie of tbe c~~Se", 249. 257 Discrepancias cstructurales en los pensamienros jurídicos gemnlcs, 20, 37 ss., 202 ss., 219 ss., 377 ~Doctrina, su papel cn cl proccso de creación dcl Derecho. 33· 38, 55· 221 ss., )16 ss., 383, 387 ss., 390· 401, 424 ss. Doctrina acreditada y tr:~dición, 67. 105 ss., 325. 343 ss., 382 ~~ .. 3g6 Doctrines cn el Dcrccho del Caso, 2 38, z6o, 291 Dogmática - fijación de valoraciones mareriales, 67 ss., 101 ss., 383 ss., 453 - trasposición de lo casual ai plano de los princípios, 4o6 ss. - crcciente neccsidad de una D. en cl Dcrccho dd Caso, 120 ss., 258 s~ .• 3o 3 ss.• 385 Emplrica, teoria; sus deficiencias (vid. también "ReJJ/istic scbool"), 27 ss., '45 ss., 284 ss., :!99 s. Enriquccimiento injusto, idea de! - cjem pio de remisión a la casuística y a la dogmática, 74 ss., 199, 215 s~ .•

343· 4° 2• 4o8

- y el pcnsamirnto problemático, 58, 213, 282 - y la evolución dogmática, 218, 317, 405, 45:1 ss. Equidad y Derccho dei Caso, 59> 83 ss., rg6 ss. - y pcnsamientos gcncralcs dcl Dcrccho, 191 ss., 418 ss. - principio de; no consriwye un crírmo propio, 83, r9Eí ss. Equiparación de d.c:reehos, 9~ ss., 355

Eq,ity -

-

corrccción dd commors Uw, 41, 8r ss., 273 ss. disolvcmc dcl sistema de accioncs, 52 ss., 81, 285 ss.

..

I

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lndia analítico d~: conctptos

493

Equity - principl~s and maxims of, 129, 274 ss. - y ~~~quittts en cl Derecho codificado, 78, 8I, 86, 310, 4I8 Equivalencia de las figuras dogmáticas (vid. también "Comparación funcional"). 7 ss., ·9· 42· 343 ss.• 440 ss., 442 ss., 452 ss., 457 ss., 4li? ss. Espír:itu de la ley - punro de partida: '90· 223, 231 ss., 333 ss., 395 - y docnina, r88, 221 ss., 372, 394 Estatalismo cn la tl'oría ele las fuenrcs dcl Dcrccho, '4 ss., I31, 163, 365 ss. y rcpudiación cld Dcrccho dl· juristas, 191 s., 309• J27• 368, 372 ss. y d problema de la calificación cn cl Dnecho Internacional Privado, 13I, 170, 376 ss .• 427 Estoppel. 41, I62, 274 s., 403, 448, 455 Estructura y comparanón d~ institucionrs, 377 ss., 409 ss., 429 ss., 440 Ltica - y "pensamicntos fundamemalcs", 68, 75 ss., r8