Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor (Colección Monografías de Derecho Romano. Sección Derecho Público y Privado Romano) (Spanish Edition) [1 ed.] 8497728963, 9788497728966

Table of contents :
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D.43,26,17 (Pomponius libro vicensimo tertio ad Sabinum)
Qui precario fundum possidet, is interdicto uti possidetis adversus omnes praeter eum, quem rogavit, uti potest.
D.43,26,7 (Venuleius libro tertio interdictorum)
D.43,24,11,10 (Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum)
D.18,2,4,4 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum)
Asimismo, Marciano, en el principio del mismo fra
4.6.- Acerca de la eficacia del pacto de no prest
Instituciones
Código de Justiniano
CI.1,14,516nt.43
CI.4,51,3319
CI.4,52,5319
CI.4,54,365nt.159,69
CI.7,45,8,1319
CI.8,44,25319
Digesto
D.2,14,7,513,14,20nt.51,34,
150nt.372,221,280,332
D.2,14,27,317nt.44,27nt.70,
324nt.848
D.2,14,41147,155nt.386,
158nt.398
D.2,14,43 24nt.59,267nt.671,
279,323nt.841
D.2,14,484nt.10
D.2,14,58156nt.389
D.8,2,17,333
D.8,2,23pr.33nt.84
D.8,2,35224,229 y nt.569
D.10,2,25,21300
D.10,3,10,2300
D.12,2,13,3285nt.716
D.12,4,16293nt.736
D.13,7,9,1123nt.296
D.13,7,9,2123nt.294
D.13,7,18,2143nt.351
D.13,7,33133nt.325,134nt.325
D.18,1,1pr.284nt.713
D.18,1,1,1182nt.449,283nt.712,
284nt.713
D.18,1,1,257
D.18,1,8,1237nt.593,332
D.18,1,25,155nt.133,293nt.736
D.18,1,62,2326
D.18,1,65214nt.522
D.18,1,66pr.317
D.18,1,68pr.197,199
D.18,1,68,127nt.70,293nt.737
D.18,1,69233nt.581
D.18,1,7125
D.18,1,72pr.14nt.34,20nt.51y52,
98,150nt.371,331
D.19,1,1,1 28nt.70,295nt.740,
318,325,328nt.865
D.19,1,2,1300
D.19,1,3pr.289nt.730
D.19,1,6,8329nt.873
D,19,1,6,9325,329nt.870
D.19,1,11,2286nt.719,296,318
D.19,1,13,1300
D.19,1,13,4329nt.871
D.19,1,13,15318
D.19,1,13,17300
D.19,1,13,2159nt.143,76,300
D.19,1,36299
D.19,1,45,2318
D.19,1,49pr.329nt.874
D.19,1,50299
D.19,1,53pr.196,197,199,200
D.19,2,2pr.100
D.19,2,2,1100
D.19,2,467nt.165
D.19,2,33299
D.21,2,6312,329nt.870
D.21,2,7316
D.21,2,8311,317nt.815,
319 y nt.826,334,338nt.890
D.21,2,9318
D.21,2,12318
D.21,2,16318
D.21,2,16pr.317
D.21,2,18318
D.21,2,19pr.318
D.21,2,26318
D.21,2,31308
D.21,2,37pr.312
D.21,2,37,1312
D.21,2,37,2314,321
D.21,2,38318
D.21,2,47319
D.21,2,51,3318
D.21,2,56pr.318
D.21,2,60311,313
D.21,2,63pr.319
D.21,2,67319 y nt.826
D.21,2,70318,319nt.826
D.21,2,71318
D.23,3,16318
D.30,82,4317nt.815
D.39,2,38pr.63nt.154
D.39,2,47225
D.40,7,9,1318
D.41,1,9,579nt.195
D.41,2,1pr.61nt.148
D.41,2,3,559nt.144
D.41,3,23,1314
D.42,5,26143nt.352
D.45,1,28293nt.736
D.45,1,38,17305nt.778
D.50,17,2317nt.44,28nt.70,58
nt.139,325nt.854
D.50,17,18690nt.222
Novelas de Justiniano
B. OTROS LIBROS JURÍDICOS
Basílicas
Código de Teodosio
CTh.8,12,1166
Fragmenta Vaticana
Instituciones de Gayo
Sentencias de Paulo
PS.2,17,2321
PS.5,6,1164nt.158
C. LEY DE LAS XII TABLAS
D. AUTORES LITERARIOS
Aristóteles
Cicerón
de inventione
1,39,178325nt.852
2,55,226268 y nt.674
Estrabón
Quintiliano
institutio oratoria
Suetonio
Tranquilii Vita Divi Iuli
Tito Livio
Ab urbe condita
Varrón
E. PAPIROS
F. LEYES Y SENADOCONSULTOS
Leyes Liciniae Sextiae3
Lex Cincia de donis et muneribus153nt.377,165,166,
167 y nt.422,168,169,171
Senatusconsultum de aquaeductibus233nt.580
Senatusconsultum de sumptibus ludorum gladiatorum
Minuendis104ynt.254,115
nt.276 y 277
G. FUENTES JURÍDICAS MODERNAS
Código Civil
Código de Comercio
Código Civil italiano 1942
Código Portugués
Código Griego
Ley de Condiciones Generales de la Contratación
Texto del Anteproyecto del Código Europeo de Con

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13/07/2006

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Colección Monografías de Derecho Romano

Sección: Derecho Público y Privado Romano

Nº 18

Director: Prof. Dr. Antonio Fernández De Buján Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid

Emperador Marco Aurelio

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

Ana Mohino Manrique

Ana Mohino Manrique

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

PACTOS EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA EN INTERÉS DEL VENDEDOR

ANA MOHINO MANRIQUE

PACTOS EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA EN INTERÉS DEL VENDEDOR

DYKINSON

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

Colección "Monografías de Derecho Romano" Dirección del Prof. Dr. D. Antonio Fernández De Buján

©

Ana Mohino Manrique Madrid, 2006

Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 915442846 - (+34) 915442869 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 84-9772-896-3

A mi Maestro, el Profesor Federico Fernández de Buján con mi gratitud por su generosa disposición, su consejo científico y su dirección universitaria

ÍNDICE Prólogo por Federico Fernández de Buján

XI

Capítulo 1.- Marco temático y consideraciones metodológicas

1

Capítulo 2.- Pactos de garantía a favor del vendedor

49

2.3.-Introducción

49

2.4.-Pactum reservati dominii

51

2.2.1.-Compraventa con pacto de precario

55

2.2.2.-Compraventa con pacto de reserva de arrendamiento

80

2.2.3.-¿Puede admitirse en Derecho Romano la existencia de un antecedente del pacto de leasing?

99

2.2.3.1.-Planteamiento de la cuestión

99

2.2.3.2.-Acerca de Gai.3,146

105

2.2.3.3.-Breve consideración sobre la naturaleza jurídica del leasing en nuestro derecho vigente 2.2.3.4.-Nuestra personal interpretación

111 114

2.2.4.-Un apunte sobre la proyección en el comercio contemporáneo del pacto de reserva de dominio

118

2.3.-Pactos de garantía real a favor del vendedor: Pactum reservatae hypothecae

120

2.3.1.-Un supuesto de especial interés en materia de reserva de hipoteca Capítulo 3.- Pactos in obligatione a favor del vendedor 3.1.-Introducción

145 175 175

3.2.-Tipos de pactos

178

3.2.1.-Pactos in obligatione como complemento del precio

178

3.2.1.1.- Análisis de textos sobre pactos de los que se derivan para el comprador obligaciones propias de la locatio conductio rei

178

3.2.1.2.-Análisis de textos sobre pactos de los que se derivan para el comprador obligaciones propias de la locatio conductio operis

203

3.2.2.-Pactos in obligatione que delimitan el objeto del contrato

218

3.2.2.1.-Análisis de textos acerca de leges venditionis que confieren reserva de derechos reales a favor del vendedor

222

3.2.2.2.-Análisis de textos acerca de leges venditionis que confieren reserva de frutos a favor del vendedor

243

3.2.2.3.-Análisis de un supuesto casuístico en materia de reserva de frutos por parte del vendedor

251

3.2.2.4.-Especial referencia textual a las cláusulas ruta et caesa Capítulo 4.- Pacto de non praestanda evictione 4.1.-Introducción

267 279 279

4.2.-Análisis de la responsabilidad por evicción en el marco de las obligaciones del vendedor

282

4.3.-Evolución histórica de la responsabilidad por evicción

300

4.4.-Supuestos de exención de la responsabilidad por evicción del vendedor

322

4.5.-Especial análisis de D.19,1,11,18

335

4.6.-Acerca de la eficacia del pacto de no prestar evicción 341 4.6.1.-Status quaestionis

342

4.6.2.-Nuestra particular opinión

349

4.7.-Admisión y eficacia actual del pacto de no prestar evicción en Derecho Comparado

351

Fuentes

357

Bibliografía

389

Prólogo Esta monografía, que tengo la satisfacción de prologar, encuentra su origen en una investigación que como Tesis Doctoral fue defendida en Diciembre de 2003. Obtuvo la máxima calificación de Sobresaliente cum laude, por unanimidad, otorgada por el Tribunal juzgador y, posteriormente, se le concedió el Premio extraordinario de Doctorado a la mejor Tesis leída en el curso académico 20022003, en la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid. He de expresar como Director del Trabajo que se presentó en el 2003 como Tesis Doctoral, que su elaboración fue el resultado de seis años de intenso trabajo de investigación. En los dos últimos, los vientos de reforma legislativa que dieron lugar a un radical cambio de sistema de regulación de los concursos universitarios imponían, por razones prácticas, proceder con urgencia a la Defensa de la Tesis, con el legítimo propósito de poder concurrir a uno de los numerosos concursos a Profesor Titular que, en los últimos momentos de vigencia de la LRU, y en el primer año de entrada en vigor de la LOU, se celebraron por aquellas fechas. Ciertamente la tarea principal estaba básicamente conclusa. Ello pudo provocar que se precipitase una Defensa y Lectura inmediata, con el efecto de estar en condiciones de firmar algunos de los referidos concursos a fin de intentar consolidar una situación universitaria-administrativa. En suma, las coordenadas universitarias externas, normativas y fácticas - que tanto influyen en los ritmos de trabajo personal y tanto condicionan los tiempos de la carera académica -, imponían un pragmatismo que era contradictorio, e incluso entraba en abierta confrontación, con la necesaria calma y sosiego que requiere una labor investigadora que pretenda cubrir, prudentemente, las metas proyectadas con el deseo de ofrecer un trabajo riguroso. Pues bien, la anhelada consolidación de una plaza como profesora numeraria no condicionó la rigurosa vocación intelectual de la Drª Ana

Mohino y optó por dejar pasar la oportunidad de concurrir al ruedo nacional de las oposiciones a tentar la suerte de los Tribunales. Así, con ánimo templado, y con firme voluntad de trabajo, supo resistir al indeclinable primun vivere y, desde la escrupulosa actitud investigadora de quien pretende conseguir una tarea bien hecha, decidió seguir con el filosofare de su esfuerzo sin recompensa inmediata, y así, replantearse, en alguna medida, los enfoques, los contenidos y los resultados para poder presentar un resultado que si bien no era definitivo – pues, si lo fuese sería anticientífico -, si se tratase de ser un contenido enriquecido desde la duda metódica planteada como actitud vital del estudioso. Y si la Defensa de su Trabajo de Tesis ha sido el origen y la causa del núcleo básico de la monografía que ahora ve la luz, es de justicia reconocer, a los efectos de que quede pública constancia, el sacrificio inhabitual otra vez asumido por la Drª Mohino, dedicando más de dos años, posteriores a su Defensa, ahora a ampliar la referida investigación con el propósito de presentar a la comunidad de estudiosos un resultado científico, en parte modificado y, eventualmente, mejorado. Debo señalar, asimismo, que durante estos dos años han visto la luz cerca de una decena de estudios de la A. publicados en diversas sedes universitarias y romanísticas, españolas y extranjeras. A esta labor investigadora, la Drª Mohino ha querido unir, como un todo unitario, el permanente estudio general del Derecho Romano, desde una cuidada profundización en el contenido propio del programa de la disciplina, tal como se recoge en la manualística clásica de nuestra asignatura. Este propósito, siempre inacabado, de alcanzar una formación romanística generalista, es algo que resulta hoy objetivo infrecuente entre los más jóvenes, que suelen intentar adentrarse en el análisis particular de cualquier tema de investigación, por lo general extraordinariamente acotado y especializado, sin haber estudiado, asumido, y comprendido, todo lo que conforma la compleja realidad y la estructura total del sistema jurídico romano. Ello provoca que, en muchos casos, se convierta en difícil y, al tiempo, frágil, obtener algún resultado sólido en cualquier tema específico que se haya

pretendido analizar. La Profesora Mohino ha sabido comenzar la casa por los cimientos y, además, tiene conciencia de que esa casa, por edificada que pudiera parecer, está siempre por construir. Resulta obvio poner de relieve que un Trabajo de investigación merecedor de los máximos reconocimientos académicos, se encontraba ya en el momento de su defensa pública, en condiciones dignas y decorosas de ser entregado a las prensas de la imprenta, para que pudiese ver la luz pública y fuese conocido y valorado por la comunidad científica. El no haberlo hecho y el seguir pendiente de formarse en lo general y de profundizar en lo particular, es lo que pretendo resaltar, intentando ser objetivo en su constatación, como mérito de la Profesora Ana Mohino. Es evidente que cuando el tema sobre el que se ha trabajado se reabre y profundiza, ya no presenta ese carácter desconocido y novedoso que presentaba en los comienzos. Entonces todo eran “mediterráneos” que el estudioso descubría, novedosos para él, pero viejos para la doctrina en cuanto que constituían, en realidad, surcos dejados por otros estudiosos en la tierra laborada con su esfuerzo. Después de leída la Tesis y al volver sobre lo ya hecho y estudiado, aquello que parecía claro se hacía preciso ponerlo en cuestión. Y aunque pudiera parecer lo contrario, trabajar sobre lo que es ya conocido se vuelve, en un momento determinado, más dificultoso e incómodo por devenir todo más confuso. En este sentido, lo más diáfano deviene problemático y el investigador debe tomar de nuevo partido confirmando o rechazando, no sólo lo ajeno sino incluso lo propio que, en un primer estadio de la investigación, se consideró y se dio por aceptado. Paso ya a comentar alguna cuestión, a mi juicio, especialmente destacable de su valioso contenido. La Autora ha intentado estudiar, en profundidad, el régimen jurídico de un elenco amplio de pactos añadidos al contrato de compraventa cuando su contenido implique una ventaja a favor del vendedor. El sentido eminentemente pragmático y enriquecedoramente casuístico de los responsa de la jurisprudencia romana, ha conducido el curso de la presente investigación. En este marco

programático, debe afirmarse que el estudio realizado es tributario del método histórico-crítico matizado por el estudio de comparación casuística, propio de nuestra Escuela y fruto del magisterio del Profesor García Garrido. Así, la Drª Mohino parte como del convencimiento de que sólo desde el estudio de los textos recobra la investigación romanística su verdadero y prístino significado. Punto de arranque obligado ha sido el análisis del origen y evolución de la compraventa. Una de las virtualidades del presente estudio monográfico se concreta en ofrecer, en secuencia lógica de capítulos, un estudio global, o de conjunto, de aquellos pactos frecuentes en la vida comercial romana que no habían sido tratados, de forma unitaria, por los especialistas. Entiendo que resultaba conveniente un estudio armónico que pretendiese ofrecer una visión panorámica y se configurase como doctrina común, y antecedente histórico, de las actuales formas de venta y garantía utilizadas en los ámbitos civil y mercantil de la compraventa. El exhaustivo estudio de los pacta conventa ha permitido a la A. observar cómo es el vendedor quien, con carácter general, determina los términos del contrato y establece su contenido, al que el comprador, verbalmente o por escrito, se adhiere. Esta situación fáctica de privilegio del vendedor a la hora de materializar el contenido de la mayoría de los pactos añadidos, tiene su reflejo terminológico y así, se suele conocer al conjunto de los mismos como leges venditionis. De los pactos analizados merece ser destacado el estudio que se realiza del pactum reservati dominii. En él la finura jurídica de los prudentes romanos han elaborado, a través de una ingeniosa combinación de acciones, un medio adecuado para alcanzar, a través del contrato de arrendamiento, la intención de transmisión de la cosa vendida. La Drª Mohino analiza la posibilidad de la concesión de un bien a través de una figura semejante al actual leasing que permitiese al comprador, en determinadas circunstancias, disfrutar del bien y además llegar a adquirirlo en un momento posterior. En su estudio se arriesga a calificarlo como negocio mixto, pues, aunque en Roma no adquirió nomen iuris, podría considerarse en cierta forma antecedente del contrato de arrendamiento financiero o leasing.

Otro de los pactos estudiados que merecen, a mi juicio, ser destacados por sus novedosas aportaciones es el pacto de reserva de hipoteca a favor del vendedor. La A. reconoce que las carencias de que adoleció esta figura en el mundo romano, impidió una mayor y eficaz vigencia como garantía aplicada a un contrato de compraventa. Ello explicaría los escasos, aunque interesantes, textos recogidos en el Digesto que contemplan esta forma de garantía real. Entre los fragmentos analizados me parece de especial relieve el estudio de un texto de Papiniano recogido en D.20,6,1,1. En este pasaje el gran jurista clásico dictamina acerca de un supuesto frecuente en la realidad negocial romana y, junto a la cuestión principal relativa a una garantía hipotecaria resuelve, con maestría, otras cuestiones accesorias incardinadas tales como el rango hipotecario o los privilegios del Fisco. Convenientemente analizadas por la A. presenta una originalidad y una actualidad que las hacen merecedoras de especial atención en la lectura de este estudio, en su intento de aproximarse a la compresión de la respuesta dada por el jurista, intentando desentrañarla de las posibles alteraciones postclásicas y justinianeas que la A. pretende, con rigor, denunciar. Se analizan, asimismo, un conjunto de pactos in obligatione, de carácter análogo, que se caracterizan por imponer al comprador alguna obligación accesoria a la de pago del precio convenido. Todos ellos constituyen un claro exponente de cómo las necesidades del tráfico comercial determinaron que el contenido típico del contrato de compraventa se complemente con obligaciones accesorias que están tomadas de otras figuras contractuales - así de la locatio conductio rei, de la locatio conductio operis-, o de ciertas facultades de un derecho real, que el vendedor se reservaba mediante deductio en el momento de la perfección del contrato. Desde el análisis de ciertas prácticas comerciales en el mundo provincial romano se llega a realizar un breve excursus doctrinal sobre ciertas cuestiones conexas, tales como la del numerus clausus o apertus en elenco de los derechos reales. Entiende la A. que en estos pactos se contemplan prestaciones in dando, impuestas al comprador, y deben ser

entendidas como accesorias al precio pactado por lo que en nada alteran las reglas generales de dicho contrato. Asimismo, resulta interesante el estudio de ciertos pactos en los que se impone al comprador el respeto a determinadas situaciones constituidas a favor del vendedor, así la reserva de un derecho real de servidumbre o la reserva de fruto. Cláusulas, previstas ya en los antiguos formularios rústicos de la etapa republicana, que se mantuvieron vigentes en la época clásica y que reflejaban, una vez más, la posición preponderante del vendedor, limitada por la buena fe y por el recurso al arbitrium boni viri que lo hacía compatible con las necesidades sociales y las exigencias de la equidad. De entre ellos, este estudio monográfico resulta especialmente novedoso en el análisis de aquellos textos que confieren reserva de frutos a favor del vendedor y, en especial, en la interpretación de las cláusulas ruta et caesa. El pormenorizado análisis textual de algunos de los pasajes estudiados han permitido a la A. constatar la diferente concepción, procedimental y sustantiva, que tuvieron en ocasiones los juristas de una y otra escuela. Así, el tratamiento ofrecido por los juristas de la escuela sabiniana a diferentes supuestos de compraventa con pacto añadido, responda, a juicio de la Drª Mohino, al intento de conformar un contrato, más amplio y liberal, que permita integrar transacciones que afectaban directamente a los efectivos intereses de las partes contratantes. En suma, el estudio monográfico realizado por la Drª Mohino considero que no sólo presenta interés para los estudiosos del Derecho Romano, sino también para todo iusprivatista que pretenda profundizar en la apasionante parcela del derecho de los contratos. Es indudable la vigencia social y jurídica de muchos de los pactos estudiados, reconocidos en la vigente legislación civil o mercantil. Si a esta perenne actualidad, se une la clara exposición del régimen jurisprudencial clásico, de la cual esta monografía puede presumir, entiendo que este estudio debe convertirse en consulta obligada, para quien intente adentrarse en los arcanos y los fundamentos de los pactos en interés del vendedor a los efectos

de su correcta interpretación y aplicación tanto en Derecho Romano como en nuestro derecho positivo. Termino. Estudios como el presente, de riguroso contenido romanístico proyectado hacia nuestro tiempo, demuestran, una vez más, cómo el Derecho Romano es no sólo el precedente histórico más importante de nuestro derecho positivo, sino también referente necesario por su luminosa e inigualable capacidad jurídica creadora. Por ello, en esta encrucijada histórica que estamos viviendo, tendente a conformar una normativa unificada en el marco de la Unión Europea, y aún en ámbitos más amplios, el sistema contractual romano clásico, parcela esencialmente relevante del Derecho Romano, volverá a comportarse como ese ánade que - en célebre y acertada expresión de Goehte -, se oculta por un instante para reaparecer con nuevos bríos. En Roma, experiencia histórica aglutinadora de las realidades jurídicas actuales, hunden sus raíces, primeras y últimas, pasadas y presentes, todos los sistemas contractuales de los distintos ordenamientos nacionales. Desde ellas, el modelo romano seguirá siendo para los juristas del siglo XXI, un indiscutible, e inevitable, punto de encuentro en el que podrán reencontrarse y redescubrir juntos, ese tronco común que le permitirá alcanzar un preciso y eficaz sistema contractual europeo e internacional.

Capítulo 1.- Marco temático y consideraciones metodológicas El objeto de esta investigación lo constituye el estudio y análisis jurisprudencial del régimen jurídico de los pactos añadidos al contrato de compraventa, siempre que de dichos pactos se derivase una ventaja o provecho en interés del vendedor1. Es bien sabido que la regla de oro de la jurisprudencia clásica consiste en adoptar la solución más justa al caso concreto que se plantea. Por ello, los prudentes romanos presidieron su labor desde un esencial sentido pragmático que considera que el Derecho, como ciencia o arte, se concibe para la vida y no para la especulación. Este sentido práctico y casuístico nos ha conducido, naturalmente, por la línea de investigación que insertada en el método histórico-crítico, intenta poner el acento en el análisis casuístico, por considerar que sólo desde los textos, y sobre ellos, cobra la investigación romanística su verdadero significado ya que, como afirma Federico Fernández de Buján, se hace necesario estudios que intenten “armonizar exposición dogmática doctrinal con realidad casuística textual”2. En este sentido, García Garrido cuando enuncia y ejemplifica su método de comparación de casos, afirma: “Mediante el método de comparación de las diversas redacciones creemos puede llegarse a individualizar en ocasiones la redacción originaria del caso y las sucesivas versiones. En una investigación en cierto modo paralela a la realizada sobre los estratos de los textos, desde el punto de vista de la historia editorial, se puede llegar a señalar diferentes estratos en la presentación de un mismo caso. Desde la descripción 1

Sin perjuicio del aparato bibliográfico que se contiene en las notas siguientes, merecen ser destacadas, a mi juicio, por su importancia respecto al tema que nos ocupa las siguientes contribuciones doctrinales: ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita in Diritto Romano I, Reimp.2ªed., Napoli 1987; y, La compravendita in Diritto Romano II, Reimp.1ªed., Napoli 1990; TALAMANCA, M., voz Vendita, en ED XLVI, Milano 1993; y, ZIMMERMANN, R., The Law of Obligations, Oxford 1996. 2 Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Sistema Contractual Romano, 2ªed., Madrid 2004, 16.

2

ANA MOHINO MANRIQUE

particularizada del caso real podemos establecer las distintas fases de las hipótesis tratadas por los juristas”3. Desde esta perspectiva las decisiones de los juristas ofrecen soluciones prácticas con el fin de resolver los conflictos y controversias jurídicas que se suscitan entre sus conciudadanos, en un intento de conjugar, como afirma A. d’Ors, lo bonus con lo iusto y ambos con la utilitas4. Decisiones jurisprudenciales que se encuentran en todo momento reguladas por las viejas instituciones del ius civile modificadas y actualizadas constantemente por las innovaciones del ius honorarium y, en todo caso, inspiradas por los boni mores y más tarde por los principios que se fueron configurando en las distintas etapas históricas tales como la bona fides, la aequitas, el officium etc. Estos principios rectores, en muchas ocasiones inspiradores del sentido de numerosas regula iuris, como pone de manifiesto Reinoso Barbero, orientaron y esclarecieron los casos particulares que se presentaban, pero sin forzar la solución más adecuada a su individualidad5. Para nosotros ha sido especialmente importante el estudio del proceso de progresiva configuración histórica de la buena fe así como la repercusión e influjo que ésta ha desplegado en el marco del comercio y del contrato de compraventa. El estudio de los pactos añadidos al contrato de compraventa debe partir del análisis del origen y desenvolvimiento histórico de la compraventa, que encuentra sus raíces en los antiguos intercambios o trueques entre los miembros de distintas comunidades. A medida que este intercambio de bienes fue desarrollándose a través de la mancipatio y la traditio, que se constituyeron en modos de adquisición de la propiedad a título derivativo, los juristas fueron 3 Vid., GARCÍA GARRIDO, M.J., Realidad y abstracción en los casos jurisprudenciales romanos, en Estudios Homenaje al Profesor Juan Iglesias I, Madrid 1988, 24. 4 En este sentido, Alvaro d’Ors destaca: “La actividad de la jurisprudencia influía, pues, en todos los aspectos de la vida jurídica; era sin duda la fuente príncipe del Derecho Romano. La gran superioridad del Derecho Romano estriba precisamente en esto: en qué fue creación de una ciencia depurada pero en constante relación con la práctica”. Vid., d’ORS, A., Derecho Romano, en Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo I, Barcelona 1950, 1010. 5 Vid., REINOSO BARBERO, F., Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid 1988, 34.

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

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ofreciendo respuestas a las diversas cuestiones que surgiendo de la misma realidad fáctica configuraron controversias jurídicas planteadas por los particulares que intervenían en la realización de dichos actos transmisivos. Un papel importante en el proceso de evolución de los modos de transmisión del dominio, fue el desempeñado por los pretores que como magistrados maiores, se erigieron en fuente de resolución de conflictos jurisdiccionales desde el año 367 a.C. en el que como consecuencia de la promulgación de las leyes Liciniae Sextiae monopolizaron el ejercicio de la iurisdictio. Este notable influjo en el desarrollo de las instituciones del comercio se vió incrementado como consecuencia de la configuración de la pretura peregrina en el año 242 a.C. de importancia fundamental en las relaciones comerciales de Roma con otros pueblos. A este respecto, la construcción y desarrollo de esta figura jurídica, prevista en sus orígenes para bienes de cambio de menor importancia, res nec mancipi, en el ámbito del tráfico comercial, habría sido, a juicio de Antonio Fernández de Buján, “en parte, labor pretoria, por su probable inclusión en los edictos del pretor peregrino y urbano”6. El reconocimiento de la compraventa por el ius civile como contrato consensual y obligatorio7 ofrece el verdadero alcance de la institución en las relaciones de Roma con otros pueblos8. En este 6

Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., La compraventa, en Derecho Romano de Obligaciones. Homenaje al Profesor Jose Luis Murga Gener, Madrid 1994, 552. 7 El derecho romano clásico es, en opinión de Arangio Ruiz, “fra tutti i sistemi antichi e moderni a noi noti, quello che più perfettamente ha realizzato il distacco tra la fase contrattuale, onde nascono le obbligazioni, e la fase reale, ove le obbligazioni sono adempiute e il risultato economico è raggiunto mediante il trasferimento della cosa e del prezzo: ma non occorrerà mai dimenticare che questo è soltanto uno fra gli atteggiamenti possibili, mentre il riservare alla prima fase, economicamente preparatoria, il nome della compravendita fu un atto d'’mpero dei giuristi, certo dei più fortunati fra quanti ne furono compiuti dalla giurisprudenza romana”. Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita... I, cit., 1 y 2. 8 García Garrido, en el marco de un interesante estudio sobre el comercio en Roma, destaca las relaciones comerciales de Roma con otros pueblos desde los primeros tiempos de su existencia como civitas. Asimismo constata la existencia en Roma de una verdadera organización empresarial dedicada al comercio, de especial relevancia a partir de la época de la expansión imperial. Cfr., GARCÍA GARRIDO,

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sentido García Garrido pone de relieve que “En las prácticas comerciales y financieras el genio romano supo encontrar los medios adecuados para gobernar y administrar todo el Orbe entonces conocido y conquistado por las legiones romanas”9. El análisis de las fuentes permite observar como desde antiguo, en el tráfico jurídico del mundo romano las partes podían concluir determinados acuerdos o convenciones de los que surgían obligaciones, y que modificaban los efectos generales de los actos jurídicos que habían celebrado10. Así, de entre los diferentes pactos que solían incluirse en el marco del contrato consensual de compraventa en interés del vendedor, dedicamos nuestro estudio a aquellos pactos que no han sido estudiados especial y particularizadamente por la doctrina. Así, hemos optado por no estudiar los estudiados tales como la lex commisssoria11, el pactum de in diem addictio12 o el pactum de M.J., El Comercio, los Negocios y las Finanzas en el Mundo Romano, Madrid 2001, 47. 9 Vid., Ibidem., 11. 10 Práctica que quizás pueda remontarse a los tiempos del derecho quiritario, tal como indica Gayo en su libro tercero de comentarios a las XII Tablas y recogido en D.2,14,48: In rerum quodcumque pactum sit, id valere manifestissimum est. Burdese entiende que en el original Gayo debía referirse a las nuncupationes realizadas en el acto de la mancipatio. Cfr., BURDESE, A., voz Patto, en NNDI XII, Torino 1957, 710. En el mismo sentido, Grosso señala “Ma, a parte che il principio delle dodici tavole può ben avere tutt’altro significato... ed anche se lo si vuole riferire a dichiarazioni particolari aggiunti, queste dovevano inquadrarsi in un campo ben circoscritto e incorporarsi nell’atto, nè poteva parlarsi di efficacia generale di ciò che pactum sit”. Vid., GROSSO, G., Il sistema romano dei contratti, 3ªed., Torino 1963, 187. 11 Vid., por todos, WIEACKER, F., Lex Commissoria, Berlin 1932; LONGO, C., Sulla “in diem addictio” e sulla “lex commissoria” nella vendita, en BIDR (1921). 12 Vid., por todos, ARCHI, G.G., La restituzione dei fruti nelle vendite con in diem addictio e con lex commissoria, en Studi in memoria di Humberto Ratti, Milano 1934; d’ORS, A., “IN DIEM ADDICTIO”. Contribución a la crítica de la teoría de las condiciones en derecho romano, en AHDE XVI (1945); TALAMANCA, M., Contributi allo studio delle vendite all’asta nel modo clásico, Roma, 1954; DE FONTETTE, F., Recerches sur l’in diem addictio, en Studi in onore Pietro de Francisci III, Milano 1956; THIELMANN, G., Die Römische Privatauktion.

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retroemendo13, y, por el contrario, intentar ofrecer una visión profunda sobre otros no analizados. En este sentido, intentamos situarnos en la línea de investigación señalada por Federico Fernández de Buján cuando afirma: “no se trata de volver, de nuevo, sobre los pasajes ya tratados por la doctrina, intentando desde otra nueva perspectiva, ofrecer un novedoso punto de vista en orden a su interpretación o exégesis, sino de ofrecer un elenco de supuestos que en general nosotros no hemos visto citados”14. Ya desde las XII Tablas se reconoce esta posibilidad a través de la conocida declaración contenida en la Tabla VI,I: Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto. Esta declaración solemne debe encuadrarse, según Bellocci, dentro de las condiciones económico-político-sociales en las que nacieron las XII Tablas. Se trata de una declaración referida a la transmisión de aquellas cosas concernientes a la agricultura, y, al ordenamiento de los bienes patrimoniales, propios de una sociedad eminentemente agrícola15. La certeza del derecho que supusieron las Zugleich ein Beitrag zum römischen Bankierrecht, Berlin 1961; THOMAS, J.A.C, Provisions for calling off a sale, en TR (1967). 13 Vid., por todos, PETERS, F., Die Rücktrittsvorbehalte des Römischen Kaufrechts, Köln 1973. 14 Así, cuando señalaba el objetivo de su investigación afirmaba Federico Fernández de Buján “El propósito del presente estudio se sitúa en torno a una modalidad o variante del furtum, que no ha sido objeto de especial atención por la reciente doctrina. Se trata del furtum usus y pretende en relación con el mismo, exponer en línea de principio, una serie de reflexiones tendentes a considerar la posible extensión del ámbito de este tipo de furtum, más allá de los límites a los que suele ser reconducido por los estudiosos”. Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Acerca de la posible extensión del concepto de ‘furtum usus’, en Iuris Vincula. Studi in onore di Mario Talamanca II, Napoli 2001, 393. 15 En este momento en Roma la agricultura y la propiedad de la tierra se convierten en el centro de la estructura económico y social, desapareciendo prácticamente el comercio de tránsito, de madera y productos artesanales, existente con anterioridad. Bellocci afirma “Una simile trasformazione non trova una spiegazione univoca fra gli storici, proprio per la complessità dei fenomeni interni ed sterni che devono aver coinvolto la società di questa epoca”. Y continua diciendo: “... nelle XII tavole risultino pressochè nulle le norme dedicate al commercio, ridotto solo ad uno scambio di merci al mercato, mentre vi si leggano più norme dedicate all’acquisto dei fondi, all’usucapione dei beni, alla rivendica della cosa, e ai c.d. ‘diritti di vicinanza’, a disposizioni, cioè, che riguardano i rapporti agricoli nel quale ambito generale va inquadrata anche la nostra norma”. Vid., BELLOCCI, N., La struttura

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XII Tablas en cuanto se ponía en conocimiento de todos la reglamentación de los principales negocios jurídicos entre los que se encuadra la mancipatio, como negocio formal y solemne, supuso una importante conquista político-social. No obstante, debe ser admitida la posibilidad de los particulares de insertar en el procedimiento formal y solemne de la mancipatio, declaraciones particulares de voluntad, más o menos amplias, fuera de las formalmente previstas. En opinión de Bellocci aún con extremada cautela -ya que en este periodo el formalismo se considera como una exigencia de las circunstancias económico-políticas de la sociedad-, “che avverte come un bisogno primario l’esigenza di uno ‘ius’, che possa esprimere la sua giuridicità nell’ambito della legittimità e la sua obbligatorietà nei confronti di tutti i cittadini in modo da attuare giuridicamente quell’ordine oggettivo che debe vigere nei rapporti fra uomo e uomo”16. Posteriormente, los formularios negociales de carácter agrícola de finales de la República, fundamentalmente el De Agri Cultura de Catón17 y el De re rustica de Varrón18, nos ofrecen del negozio della fiducia nell’epoca repubblicana I. Le nuncupationes, Napoli 1979, 59. 16 Añade, “Questa finalità si tenta di raggiungere anche attraverso la creazione di un rito giuridico, che... ha bisogno di essere caratterizzato da una forma tipica e certa, alla quale debe essere dato quel riconoscimento giuridico ampio e pieno che si ha con le XII tavole e dove difficilmente può trovare spazio la volontà del singolo soggetto”. Vid., Ibidem., 60ss. 17 Reigadas Lavandero en el marco de un exhaustivo estudio sobre la censura en Roma, recuerda como Catón es “una de las más singulares figuras de la antigua Roma y, sin duda, el más famoso de todos los censores”, así como “autor del más antiguo libro de prosa latina que haya llegado hasta nosotros, el ‘De agricultura’ única obra que nos ha llegado completa”. Vid., REIGADAS LAVANDERO, E., Censura y “Res publica”, Madrid 2000, 302ss. 18 En este sentido, Georgesco entiende que “Les formulaires de Caton nous montrent, à ne plus en douter, que la lex –acte unilatéral- embrassait les droits et les devoirs des deux parties. Par conséquent, la lex est matériellement un acte bilatéral, avec cette distinction pourtant, que ce n’est qu’à partir de l’époque de Plaute et de Caton que des dispositions diverses rentrent dans le cadre du même acte: la lex contractus”. Vid., GEORGESCO, V.A., Essai d’une théorie générale des “leges privatae”, Paris 1932, 41. Asimismo, Schulz en relación con los formularios, como libros de referencia para los contratos, afirma su importancia en el periodo arcaico y helenístico del derecho romano. Así, “Una collezione composta da M.’ Manilio rimase in uso sino alla fine della Repubblica, ma i successori di quel celeberrimo

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numerosa información acerca de cláusulas accesorias que podían añadirse a contratos como la emptio-venditio y la locatio-conductio. No obstante, estas prestaciones accesorias del redemptor en las ventas presenta un importante problema acerca de su protección, que se materializaba originariamente a través del ius honorarium, aunque como indica Talamanca “l’insieme dei dati a nostra disposizione sembra indicare verso gli ultimi decenni del III secolo a.C. le prime tappe dell’estensione ai raporti inter cives delle actiones empti e venditi, se le vogliamo designare già con questi nomi”19. Serán, pues, según Talamanca, los pretores los que empezarán a tutelar tanto los contratos consensuales en vías de formación, como las cláusulas en ellos introducidos, en un momento en que contratos como el de compraventa empezaban a ser utilizados inter cives20. giureconsulto considerarono questo tipo di letteratura al di sotto della loro dignità e lo lasciarono a giuristi minori e scribi. Tuttavia l’ esistenza di tale letteratura è espressamente attestata da Cicerone ed è confermata dal fatto che il De re rustica di Varrone fa uso sia di collezioni posteriori che di quella di Manilio. Ancora, i formulari conservati nel De agricultura di Catone provengono da qualche collezione di cui non conosciamo l’autore e che forse era anonima”. Vid., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, Firenze 1968, 165. Por su parte, Arangio-Ruiz los considera como una especie de vademecum para el dueño de una propiedad rústica modelo, en los que se indican las condiciones de venta de los productos agrícolas fundamentalmente aceitunas (todavía pendentes) y vino, para conseguir el máximo beneficio. En su opinión, demuestran como ya en esta época – alrededor del 180 a.C.- se utilizaba un contrato de venta fuente de obligaciones, ya que “les circonstances dans lesquelles Caton conseille au fermier de vendre et les formulaires de contrats qu’il reproduit dans son livre ne conviennent aucunement à des ventes au comptant”. Vid., ARANGIO-RUIZ, V., Le contrat de vente en droit romain (1937), en Scritti di diritto romano, Camerino 1977, 173. En el mismo sentido, en su artículo, Diritto puro e diritto applicato negli obblighi del venditore romano, en Festschrift Paul Koschaker II, Weimar 1939, 159 nt.28. 19 Vid., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 311. 20 Cfr., TALAMANCA, M., La tipicità dei contratti romani fra “conventio” e “stipulatio” fino a Labeone, en Contractus e Pactum. Tipicità e Libertà negoziale nell’esperienza tardo-repubblicana. Atti del convegno di diritto romano e della presentazione della nuova riproduzione della littera Florentina. Copanello 1-4 giugno 1988. A cura di Francesco Milazzo, Napoli 1990, 56ss. En el mismo sentido, Voci afirma que “Il riconoscimento dei contratti consensuali è da porsi nell’età in cui Roma, dominatrice nel Mediterraneo, entra in stabili rapporti

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De esta manera, por vía pretoria, alcanzaron reconocimiento civil determinadas convenciones utilizadas ya en el ámbito del ius gentium, elevándolas a la categoría de contrato21. Por tanto consideramos, siguiendo la doctrina más generalizada que el reconocimiento tanto del esquema jurídico de la obligatio consensu contracta como de los iudicia bonae fidei, en el marco de la compraventa, encuentra su origen en el ámbito del tráfico internacional. Tráfico tutelado, desde el punto de vista jurídico y jurisdiccional, por el pretor peregrino, probablemente desde antes de la mitad del siglo III a.C., aunque su extensión a los cives se alargó en el tiempo hasta el s.I a.C., siglo en el que definitivamente, según Talamanca, el “valore dell’oportere ex fide bona dei nostri iudicia... doveva esser pacificamente sentito come un oportere civilistico”22. economici con i popoli a lei soggetti o alleati per effetto di guerre vittoriose. E appare, questo riconoscimento, una cosa tanto notevole, che la designazione della categoria, certamente antonomastica in età posteriore, è compiuta appunto richiamandosi all’effetto inconsueto, che ha, da solo, il consenso”. Además, frente a la tradición formal anterior añade che “i contratti consensuali sono tutti di buona fede: rapporti in origine sconosciuti al ius civile, e non tanto perché siano disconosciute le necessità sociali, cui essi adempiono, quanto perché la loro semplice struttura è la loro autentica novità”. Vid., VOCI, P., La nozione romana del contratto, en Studi di Diritto Romano I, Padova 1985, 6. 21 Un breve, pero interesante estudio, acerca del origen de los contratos de buena fe y su relación con la fides nos lo ofrece Amirante. Sitúa su nacimiento en el siglo III a.C. que en su opinión es “un secolo fondamentale per la storia del diritto”, por cuatro hechos principales “Il pontificato di Tiberio Coruncanio viene detato di solito in torno al 254, l’inagurazione del tempio di Fides è del 250, l’istituzione del pretore peregrino del 242, la prima guerra con Cartagine si conclude nel 241”. Destaca, principalmente, la instauración de la pretura peregrina con el fin de dicere ius inter peregrinos, con base en la fides, conocida en todo el mundo mediterráneo, como lo demuestra la cita de Polibio (3,22) a propósito del primer tratado entre Roma y Cartago. Esta instauración es, según Amirante “un’affermazione di prestigio da parte di Roma, che vuole mettersi in condizione di offrire agli stranieri questo servizio”. Vid., AMIRANTE, L., L’origine dei contratti di buona fede, en Atti del Seminario sulla problemática contrattuale in Diritto Romano, Milano, 7-9 aprile 1987, Vol.I., Milano 1988, 81ss. 22 Pero, en su opinión, aunque es cierto que “è però difficile sottrarsi alla suggestione delle necessità dei traffici commerciali le quali, in un primo momento, dovettero manifestarsi soprattutto nei rapporti fra romani e stranieri, dove non era possibile ricorrere, sul piano degli effetti obbligatori, ai negozi solenni del ius civile, e soprattutto alla sponsio / stipulatio, onde non restava che tutelare la parola data, la (bona) fides. Di questa origine sembra conservarsi la traccia in quei testi

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El propio Arangio-Ruiz había advertido ya como los juristas romanos habrían tenido dificultades para adoptar el contrato consensual de derecho de gentes, si la idea de obligación de transmitir la cosa contra el pago de un precio no hubiese existido con anterioridad en el ámbito de su experiencia jurídica. Varias son las hipótesis sobre esta posibilidad, entre las que el ilustre romanista destaca la que hace descansar el origen del contrato en la estipulación. Dice : “Une opinion beaucoup plus raisonnable admet que, pour s’engager à des prestations à peu près pareilles à celles qui ont fini par faire l’objet de la vente consensuelle, les Romains ont eu recours tout d’abord à la stipulation. En effet, la stipulation était employée pour s’engager à n’importe quelle prestation; et on sait que les romains ont toujours accordé à cette forme une préférence marquée, l’appliquant même aux prestations auxquelles le débiteur aurait été déjà tenu en vertu du simple consentement ou pour avoir reçu la livraison d’une chose”23. Por tanto, si los pactos o acuerdos entre las partes24, no podían ser encuadrados en alguna de las categorías contractuales previstas por el ius civile, el pretor declara su reconocimiento. Asimismo, los pretores protegieron de acuerdo con criterios de buena fe y equidad otras convenciones, que las partes podían añadir che collegano la consensualità del contratto al ius gentium”, no es menos cierto que “la regolamentazione del contratto, almeno in quelle che ne sarebbero state le caratteristiche a sviluppo concluso (e, cioè, la consensualità e l’obligatorietà) sembra essere tutta romana”. Ello se debe a que en esta época, en el ámbito del comercio internacional, estaba ampliamente difundida la concepción helenística de la compraventa como negocio traslativo de estructura real. Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 310. 23 Vid., ARANGIO-RUIZ, V., Le contrat de vente...,cit., 174 y 175. 24 Para analizar el sentido de pacto admitido por los juristas republicanos y protegido en los edictos de los pretores, hasta su codificación definitiva por Salvio Juliano puede verse STURM, F., Pactum e le sue molteplici applicazioni, en Contractus e Pactum. Tipicità e Libertà negoziale nell’esperienza tardorepubblicana. Atti del convegno di diritto romano e della presentazione della nuova riproduzione della littera Florentina. Copanello 1-4 giugno 1988. A cura di Francesco Milazzo, Napoli 1990, 164ss., y, ARCHI, G.G., AIT PRAETOR: “PACTA CONVENTA SERVABO”. Studio sulla genesi e sulla funzione della clausola nell’Edictum Perpetuum (1980), en Scritti di Diritto Romano, I, Milano 1981,490ss.

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a los contratos reconocidos25. Así se puede ver en un texto tomado del libro cuarto de comentarios al Edicto de Ulpiano que se recoge en D.2,14,7,7: Ait praetor: “Pacta conventa, quae neque dolo malo, neque adversus leges plebis scita senatus consulta decreta edicta principum, neque quo fraus cui eorum fiat, facta erunt, servabo”.

Nótese que concede para su protección no una acción sino una excepción, que permite insertar una exceptio pacti en la fórmula. Así, lo expresa el mismo Ulpiano en un pasaje de la misma obra que se contiene en un parágrafo anterior –D.2,14,7,4-: ...igitur nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem.26

Considera d’Ors insiticia la laudatio edicti del párrafo introductivo, con su referencia a la aequitas naturalis y el pronombre (eos) sin antecedente. Y añade “echo de menos... algunas palabras de introducción al comentario de la rúbrica que en su opinión sería “de pactis conventis”27. El término pactum que en su origen tal como se deduce de su utilización en las XII Tablas es utilizado por los juristas romanos

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Talamanca reconoce como dudosa la admisibilidad para los juristas de fines de la República y principios del Principado de las prestaciones accesorias -leges- que las partes hubieran añadido al contrato de compraventa, que considera unido a la general desatención de los juristas del siglo II a.C. respecto a los problemas del tráfico y del comercio. Su validez será admitida sin problemas, con carácter general, en el periodo alto y tardo clásico. Cfr., TALAMANCA, M., La tipicità dei contratti romani..., cit., 68ss. En todo caso para una discusión más detallada nos remitimos a los siguientes capítulos. 26 Asimismo, lo declara Ulpiano en su libro cuarenta y dos de comentarios a Sabino: ...ut quis dicat ex pacto actionem non oriri...-D.19,5,15-, y Gai.4,118. Respecto a las clases de excepciones, cfr., D.44,1,3 (Gaius libro primo ad edictum provinciale) y Gai.4,120ss. 27 Vid., d’ORS, A., Replicas Panormitanas III. “Conventiones” y “Contractus”, en AHDE XLVI (1976) 130 y 131.

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para referirse a un acto de paz28, adquiere una importancia fundamental a través de la declaración pretoria “Pacta conventa... servabo”29, por la que se protegía cualquier convención o pacto no encuadrable en algunas de las categorías previstas por el ius civile, concediendo una excepción al demandado. Como recuerda Antonio Fernández de Buján en Roma se reconoció “a los pretores, en cuanto magistrados jurisdiccionales, no sólo una labor complementaria, interpretativa o integradora del ius civile, sino también incluso, en ocasiones excepcionales, correctora, por la vía de dejar sin eficacia, en la práctica, una institución civil en desuso o cuya aplicación podía dar lugar a una injusticia. Al respecto, se afirma de manera reiterada en las fuentes que las soluciones pretorias son, en ocasiones, de equidad, es decir, 28

A la luz de un detenido análisis etimológico y doctrinal de la noción de pacto, señala Alburquerque que sólo en un desarrollo posterior se encuentra comparada con la conventio hasta el punto de confundirse con ella. De este modo “el pacto no será finalmente más que una variedad de conventio, que por distinguirla de los acuerdos de voluntades, que se encuentran en la base de todo contrato, se califica como nudum pactum”. Vid., ALBURQUERQUE, J.M., Historia del “Pactum” antes del “Edictum”: “Pactum” como acto de paz en las XII Tablas, en Estudios en Homenaje al Profesor Juan Iglesias III, Madrid 1988, 1108. 29 Así, dice el pretor - D.2,14,1pr. (Ulpianus libro quarto ad edictum)-: Huius edicti aequitas naturalis est. quid enim tam congruum fidei humanae, quam ea quae inter eos placuerunt servare? En cuanto a su origen y su función, en el marco del edicto perpetuo, vid., ARCHI, G.G., AIT PRAETOR..., cit., 481ss. No obstante, esta declaración pretoria calificada por Schulz como altisonante a pesar de perseguir un fin modesto, ha sido objeto de un gran debate doctrinal sobre su alcance y significado. Cfr., SCHULZ, F., Principios del Derecho Romano, trad.Abellán, M., 2ªed., Madrid 2000, 450. Tomando como punto de partida reciente, el trabajo de Magdelain (Le consensualisme dans l’Edit du prêteur, Paris 1958), han sido numerosos los autores que han recensionado esta importante contribución que ha servido asimismo de base de numerosos estudios posteriores, algunos de los cuales mencionamos a lo largo de nuestra explicación. Merecen ser destacados, con carácter general, dos estudios de Alburquerque en el que se exponen controversias doctrinales en torno a esta debatida cuestión. Cfr., ALBURQUERQUE, J.M., La protección jurídica de la palabra dada en Derecho Romano: Contribución al estudio de la evolución y vigencia del principio general romano “pacta sunt servanda” en el Derecho europeo actual, Córdoba 1995, 13ss; y, En torno a la formulación edictal: Pacta conventa... servabo, Córdoba 1990, 11ss.

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procurando tener en cuenta lo que la conciencia y el ambiente social requieren en el caso concreto”30. Esta declaración pretoria ofrece, pues, un significado especial respecto de los acuerdos concluidos con ocasión de un contrato consensual –pacta in continenti adiecta-31. Esto es, las partes podían con ocasión de la celebración de un contrato principal, concluir toda clase de acuerdos, cláusulas o convenciones, que se encuadran en la categoría de pacta adiecta. Siguiendo la doctrina generalizada entiendo que la expresión pacta adiecta sería propia de la Edad Media y por tanto no procede de las fuentes romanas, del mismo modo que la distinción entre las distintas clases de pactos (pacta vestita, pacta praetoria, pacta legitima), no debe ser obra de la jurisprudencia clásica sino del derecho bizantino. En este sentido Viard afirma: “D’une façon générale, d’ailleurs, le terme pactum est employé surtout pour désigner le pacte de non petendo... Et la mème remarque peut ètre faite, quoique d’une façon moins catégorique, pour les termes similaires (pactum nudum; pactum conventum; pactio; pactio nuda; paciscor; pango). En ce qui concerne le pacte adjoint, les expressions les plus utilisées sont les suivants: convenit ut; ea lege

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Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, 8ªed., Madrid 2005, 339-340. 31 Para Diosdi el término pactum no significaba para los juristas romanos cualquier acuerdo sino “soltanto un accordo che si riallacciava ad un contratto o si basava su un rapporto o fatto presistente”, mientras que el nudum pactum “significasse un accordo egualmente accessorio di un rapporto obbligatorio, ma avenuto ex intervalo, cioè dopo il sorgere del rapporto stesso. Cosí i diversi effetti negativi del patto nudo diventano ragionevoli”. Por ello, respecto a la declaración pretoria afirma “La promessa del pretore ‘pacta servabo’ non era dunque limitata a un cerchio ristretto di patti. Il pretore promise infatti di sancire tutti i pacta, compressi quelli che vennero qualificati nuda. La tutela dei patti esigeva, a seconda della fattispecie, un’exceptio, ma talvolta anche un’actio. Il magistrato tuttavia, non ha voluto riconoscere genericamente tutti i possibili accordi di volontà, cioè non ha introdotto la libertà dei tipi contrattuali, perchè la parola pactum non era applicata per designare accordi di volontà independenti”. Vid., DIOSDI, G., PACTA NUDA SERVABO? Nuovi dubbi intorno ad un vecchio problema, en BIDR (1971) 105 y 106.

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ut; ita ut; sic ut; ea condicione ut; et, parfois, les verbes: cavere; consentire; placere”32. En estos casos, la protección pretoria no era necesaria ya que la exceptio pacti se consideraba inherente a los bonae fidei iudicia. Así lo declara Ulpiano en su libro cuarto ad edictum recogido en D.2,14,7,5: Quin immo interdum format ipsam actionem, ut in bonae fidei iudiciis: solemus enim dicere pacta conventa inesse bonae fidei iudiciis.33

Este efecto se produce siempre que los pactos fueran concluidos en el momento de la celebración del contrato34, tal como 32

Asimismo, añade “La théorie des pactes adjoints et les diverses et multiples combinaisons qu’il est possible de tirer du jeu des notions de pactes in continenti ou ex intervallo, pactes ad augendam obligationem ou ad minuendam obligationem, adjoints à des contrats de droit strict ou à des contrats de bonne foi, sont dues aux Byzantins”. Vid., VIARD, P-E., Les pactes adjoints aux contrats en droit romain classique, en Studia juridica LXXVII, Ristampa anastatica ed.1929 (Paris), Roma 1972, 1 nt.1 y 140ss. Sin embargo, Alburquerque siguiendo la opinión de reconocidos romanistas como Grosso y Rotondi, considera clásica la distinción entre pacta ex continenti y ex intervallo y entre pacta pro reo y pro actore, aunque afirma que “Los compiladores, conocedores de los principios con los que operaba la jurisprudencia romana tendentes a extender el reconocimiento de los pacta y su eficacia ipso iure, bien pudieron hacerse eco de dichos principios y haber creado una teoría en base a ellos”. Vid., ALBURQUERQUE, J.M., La protección jurídica de la palabra dada..., cit., 120. Por su parte, Sturm excluye que los juristas de la época tardo-republicana (época a la que circunscribe su estudio) conociesen la summa divissio del derecho justinianeo entre pacta in personam y pacta in rem. Cfr., STURM, F., cit., 172ss. 33 A pesar de las sospechas de interpolación de este fragmento puestas de manifiesto por la doctrina, -Viard, Biondi, Grosso, entre otros-, probablemente ninguna invalidaría la afirmación del principio pacta conventa inesse bonae fidei iudiciis contenida en el mismo. Cfr., ALBURQUERQUE, J.M., La protección jurídica de la palabra dada..., cit., 118ss. Así, en particular, Grosso admitiendo la genuidad del núcleo fundamental considera, sin embargo, que en el derecho clásico sólo la exceptio doli puede considerarse implícita en los bonae fidei iudicia, mientras que cualquier otra excepción como la exceptio pacti debía incluirse expresamente en la fórmula de estas acciones. Siendo en la época bizantina cuando tales excepciones se consideraron inherentes a las acciones de buena fe, aumentando la eficacia de los pactos. Cfr., GROSSO, G., Il sistema romano dei contratti, cit., 178ss.

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aclara Ulpiano, en el mismo fragmento citado, recogiendo las opiniones de Marcelo y Papiniano: sed hoc sic accipiendum est, ut si quidem ex continenti pacta subsecuta sunt, etiam ex parte actoris insint... ea enim pacta insunt, quae legem contractui dant, id est quae in ingressu contractus facta sunt.

De este modo, el oportere ex fide bona obliga al juez a tomar en consideración todas las circunstancias del caso, pero en los “...bonae fidei iudicio exceptiones pacti insunt”35, éstas no debían ser especialmente alegadas. A juicio de d’Ors, Ulpiano se refiere a los pactos en los juicios de buena fe dentro de su comentario a la rúbrica del edicto de pactis, pero no es más que un desarrollo de la teoría general de los pactos a los que se refiere el jurista al inicio del fragmento que consideramos –D.2,14,7- ya que además “sirven para ‘dar contenido’ a las acciones de buena fe (format ipsam actionem) como empieza a explicarse en el parágrafo 5”36. Esta circunstancia, unida al principio jurisprudencial recogido por Javoleno conforme al cual “bona fides exigit, ut quod convenit fiat”37, determina que todos los pactos o convenciones que las partes hubiesen añadido a los contratos consensuales de buena fe (compra-venta, arrendamiento, mandato...), comentando o particularizando determinados aspectos del contrato principal, deben ser protegidos por la acción propia del contrato. Por ello, nada más conforme a la buena fe que proteger en los bonae fidei iudicia todos 34

Juliano en un texto de su libro trigensimo tertio ad edictum y recogido en D.18,5,3 formula claramente este principio: bonae fidei iudicio exceptiones pacti insunt. En el mismo sentido Papiniano en su libro décimo de quaestiones D.18,1,72pr.-, afirma la inherencia al contrato de compraventa de los pactos concluidos ex intervallo que reducen algún aspecto de la compra, sin perjuicio de las posibles interpolaciones detectadas en el fragmento. Vid., por todos, SANTALUCIA, B., Le note pauline ed ulpianee alle “Quaestiones” ed ai “Responsa” di Papiniano, en BIDR VII (1965) 69ss. 35 D.18,5,3 (Paulus libro trigensimo tertio ad edictum), recogiendo la opinión de Juliano. 36 Vid., d’ORS, A., Replicas Panormitanas III. “Conventiones” y “Contractus”..., cit., 128. 37 D.19,2,21 (Iavolenus libro undecimo epistularum)

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los acuerdos de las partes, tanto si eran favorables al demandante como al demandado. Es el criterio de la bona fides, el cauce a través del cual se otorga reconocimiento a todas las cláusulas que los contratantes debían formular. De este modo, los iudicia bonae fidei proporcionaban el marco procedimental adecuado38, en el que los llamados pacta in continenti adiecta eran directamente exigibles, a través de la cláusula “ex bona fide” contenida en la fórmula de las acciones venditi y empti39, dirigida al juez. Los pactos añadidos a los contratos de buena fe, como en el de compraventa objeto de nuestra especial atención, no podían contravenir las normas de ius cogens. De este modo, los particulares no podrán alterar las normas de derecho público40 por afectar éstas al interés de la comunidad41. 38

El arbitrium bonae fidei que los pretores llevaban a cabo para la protección de los pacta conventa realizados con base en la bona fides constituye el antecedente inmediato de las acciones de buena fe del contrato de compraventa. Cfr., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., De los arbitria bonae fidei pretorios a los iudicia bonae fidei civiles, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña 8 (2004) 331-348. 39 En este sentido, d’Ors afirma respecto a los pactos in continenti en los iudicia bonae fidei que “No se trata de que esos pactos ‘engendren acción’, como se dice efectivamente en época tardía, sino de que daban el contenido material al contrato y quedaban así sancionados por la misma acción del contrato; pero esto, tan sólo respecto a los contratos (de buena fe), no respecto a las obligaciones unilaterales (con acciones de derecho estricto), pues aquí los pacta no tienen más efecto que la excepción...”. Vid., d’ORS, A., Crítica romanística, en la recensión a la obra de Grosso Il sistema romano dei contratti -publicado en IURA XV (1964)-, Cuadernos Compostelanos de Derecho Romano Nº10, Santiago de Compostela 1999, 103. 40 D.1,1,1,1(Ulpianus libro primo institutionum) 41 En este sentido, Papiniano en su libro segundo de quaestiones recogido en D.2,14,38: Ius publicum privatorum pactis mutari non potest; y Ulpiano en su libro treinta ad edictum recogido en D.50,17,45,1: Privatorum conventio iuri publico non derogat, nos proporcionan la regla general. Está regla es permanentemente recordada en otras sedes. Así en la tutela según se afirma en el libro veinticinco de comentarios a Sabino de Ulpiano –D.11,7,20pr.- o en D.26,7,5,7 (Ulpianus libro trigesimo quinto ad edictum) que impide, por ser contrario al ius publicum, eximir al tutor de rendir cuentas; en D.27,8,1,9 (Ulpianus libro trigesimo sexto ad edictum) ni siquiera se permite que esta regla se vea alterada por convenio de los dunviros; en D.35,2,15,1 (Papinianus libro tertio decimo responsorum) se declara

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Del mismo modo el pacto de los particulares tampoco podrá alterar las normas imperativas del derecho pretorio o del civil, si bien Pomponio en su libro dieciséis ad Sabinum, recogido en D.50,17,27, afirma “quamvis obligationum causae pactione possint immutari et ipso iure et per pacti conventi exceptionem”42. En cuanto formaban parte del contrato consensual y obligatorio, les eran aplicables todas las reglas generales de las obligaciones. Así, la voluntad de los contratantes en la elaboración del pacto añadido quedaba sometida a ciertos límites como el orden público y las buenas costumbres “neque dolo malo, neque adversus leges plebis scita senatus consulta decreta edicta principum, neque quo fraus cui eorum fiat”43. su vigencia en materia de herencia respecto a la ley Falcidia –-; o en D.38,1,42 (Papinianus libro nono responsorum) en donde rige en relación con los servicios de los libertos. 42 En el mismo sentido, pueden verse D.2,14,7,16 (Ulpianus libro quarto ad edictum) y D.2,14,28pr. (Gaius libro primo ad edictum provinciale), entre otros. 43 D.2,14,7,7 (Ulpianus libro quarto ad edictum). Un estudio detallado de esta cláusula edictal puede verse en BISCOTTI, B., Dal pacere ai pacta conventa. Aspetti sostanziali e tutela del fenómeno pattizio dall’epoca arcaica all’Editto giulianeo, Milano 2002, 443ss. Para una crítica a las consideraciones de la autora sobre la tutela edictal de los pactos véase MARTÍN MINGUIJÓN, A.R., Recensión Critiche a “BISCOTTI, B., Dal pacere ai pacta conventa. Aspetti sostanziali e tutela del fenómeno pattizio dall’epoca arcaica all’Editto giulianeo [Univ. Degli Studi di Milano – Bicocca, Facoltà di Giurisprudenza, n.12] (Milano, Giuffrè, 2002) p. X + 486., en IURA 53 (2002) 288ss. Asimismo, se prohiben los pactos que tienen como finalidad una causa turpis – D.2,14,27,4 (Paulus libro tertio ad edictum): Pacta, quae turpem causam continent, non sunt observanda: veluti si paciscar ne furti agam vel iniuriarum, si feceris: expedit enim timere fruti vel iniuriarum poenam: sed post admissa haec pacisci possumus. item ne experiar interdicto unde vi, quatenus publicam causam contingit, pacisci non possumus. et in summa, si pactum conventum a re privata remotum sit, non est servandum: ante omnia nim animadvertendum est, ne conventio in alia re facta aut cum alia persona in alia re aliave persona noceat. Tal prohibición se recoge asimismo en la legislación justinianea. Véanse entre otras las constituciones imperiales recogidas en CI.1,14,5 (Impp. Theodosius et Valentinianus AA. Florentio pp.); CI.2,3,6 (Imp. Antoninus A. Iuliae Basiliae). En todo caso, creemos tales reservas innecesarias o no aplicables a los pacta adiecta ya que siendo sancionados por las mismas acciones de buena fe, éstas por sí mismas impedían la protección de lo doloso, ilícito o fraudulento.

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Se sanciona, con carácter general, la conducta dolosa del contratante impidiendo que el pacto sea objeto de protección pretoria. Así en D.2,14,7,9 (Ulpianus libro quarto ad edictum): Dolo malo ait praetor pactum se non servaturum. dolus malus fit calliditate et fallacia: et ut ait Pedius, dolo malo pactum fit, quotiens circumscribendi alterius causa aliud agitur et aliud agi simulatur.

Ulpiano, en el siguiente parágrafo, recoge la opinión de otros juristas en este sentido, así la de Pedio y la de Labeón, al declarar que si se hubiese hecho un pacto con la finalidad de defraudar a alguien, aunque el pretor no diga nada, debe considerarse tal pacto como injusto o inútil, y, por tanto, no debe ser objeto de protección44. Asimismo, se prohiben los pactos en favor de tercero siguiendo la regla general prevista para las estipulaciones45. En cuanto a las reglas de capacidad aplicables a estos pactos serán las propias de las obligaciones contractuales, y, en todo caso, las propias de los contratos en los que se incluyen. A mi juicio, debido a la tipicidad negocial con la que operaban los jurisconsultos romanos, en la época clásica la nulidad del pacto añadido no determina la nulidad del contrato, salvo que afectase a uno de sus elementos esenciales46. Al caer esta tipicidad en la época postclásica, consolidandose su pérdida en época justinianea, puede quizás mantenerse que en el supuesto de que el 44

Pueden verse otros textos en los que Ulpiano recoge también opiniones de otros juristas como Sabino y Celso: ...quod Celsus putat non valere, si convenerit, ne dolus praesteretur: hoc enim bonae fidei iudicio contrarium est: et ita utimur – D.50,17,23 (Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum)-. Asimismo, Paulo declara: Illud nulla pactione effici potest, ne dolus praestetur: -D.2,14,27,3 (Paulus libro tertio ad edictum)-. 45 Prohibición que con carácter general se recoge en D.50,17,73,4 (Quintus Mucius Scaevola libro singulari horoi), texto cuya paternidad, discutida por algunos, no ofrece dudas para Sturm. Cfr., STURM, F., cit., 164 nt.62. En todo caso, nos remitimos a los capítulos siguientes respecto al análisis del problema doctrinal planteado por este tipo de estipulaciones. 46 Cfr., VIARD, P-E., cit., 133ss.

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error afectase a elementos no esenciales, éste podía tal vez provocar la plena nulidad de la compraventa realizada. A estos efectos podemos citar un conocido texto de Ulpiano tomado de su libro veintiocho de comentarios a Sabino y recogido en D.18,1,9pr.: In venditionibus et emptionibus consensum debere intercedere palam est : ceterum sive in ipsa emptione dissentient sive in pretio sive in quo alio, emptio imperfecta est. si igitur ego me fundum emere putarem Cornelianum, tu mihi te vendere Sempronianum putasti, quia in corpore dissensimus, emptio nulla est. idem est, si ego me Stichum, tu Pamphilum absentem vendere putasti: nam cum in corpore dissentiatur, apparet nullam esse emptionem.

En este texto, que en opinión mayoritaria de la doctrina ha sufrido sucesivas alteraciones tanto en época postclásica como justinianea47, Ulpiano afirma que el consentimiento es elemento esencial del contrato de compraventa. Sobre él recae el acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio determinando la perfección del contrato. Por tanto si existiese disenso en el objeto vendido –si igitur ego me fundum emere putarem Cornelianum, tu mihi te vendere Sempronianum putasti –creyendo que se compra cosa distinta de la realmente querida, la compra es nula. Llama nuestra atención el inciso, probablemente de factura postclásica, con el que tras declararse la necesidad del consentimiento en la compraventa se atribuye el jurista una determinación genérica de los casos en los que existe disentimiento entre las partes. Así dice: ceterum sive in ipsa emptione dissentient sive in pretio sive in quo alio, emptio imperfecta est. Se recogen, pues, casuísticamente los casos en los que por error existe disentimiento entre las partes y que determina que la 47

En especial los incisos “ceterum sive in ipsa emptione dissentient sive in pretio sive in quo alio, emptio imperfecta est.” y “idem est, si ego me Stichum, tu Pamphilum absentem vendere putasti: nam cum in corpore dissentiatur, apparet nullam esse emptionem.”, que nada añaden a la explicación principal del jurista clásico. Vid., por todos, ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… I, 107ss; y, DI PAOLA, S., Contributi ad una teoria della invalidità e della inefficacia in diritto romano, Milano 1966, 78ss.

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compra sea imperfecta48. Así, el inicio –ceterum- ya indica una aclaración inicial impropia de un jurista clásico que había enunciado claramente la regla. A continuación, señala aquello en lo que las partes pueden disentir, esto es, en la compra misma, en el precio o en otra cosa. La referencia al objeto del contrato como “ipsa emptione” no sería, en nuestra opinión, el término clásico utilizado, ya que como se puede observar en el ejemplo dado por Ulpiano, referente a los fundos Corneliano y Semproniano, se utiliza “corpore” para referirse al mismo. En cuanto al precio, el fragmento de los Comentarios a Sabino no contiene ningún ejemplo sobre el mismo. Es claro que, sin acuerdo sobre el precio, ni el vendedor hubiese vendido ni el comprador hubiese comprado, por lo que un error de las partes sobre el precio de compra es tan obvio que determina no ya la nulidad sino la inexistencia propia de la compraventa49, por lo que la referencia a esta posibilidad es impropia de un jurista clásico. Asimismo afirma, con ánimo de abarcar todos los posibles casos, que el error puede recaer in quo alio. Este sugerente añadido postclásico permitiría cuestionarnos si puede reconducirse al error in substantia al que hace referencia el parráfo segundo del fragmento50. Si así fuese, un error que afectase al contenido de un pacto añadido, es decir, a un elemento accidental que modaliza los efectos del contrato, podría tener tal repercusión en las épocas postclásica y justinianea que llegase a acarrear la nulidad de la compraventa. De ser así, esta consecuencia podría ser una prueba del proceso de mayor 48

Debemos entender la expresión emptio imperfecta como venta nula en cuanto falta uno de sus elementos constitutivos. Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… I, 111 nt.2 y 141 nt.3. 49 En este sentido, podemos recordar la afirmación de Di Paola en relación con este fragmento ulpianeo: “Di fronte a testi di questo genere, credo si possa avere la certezza che i negozi e in genere gli atti giuridici definiti nulli fossero per i romani giuridicamente inesistenti”. Vid., DI PAOLA, S., cit., 80. 50 En opinión de Arangio-Ruiz Ulpiano, siguiendo a Juliano, habría declarado la nulidad del contrato en los casos de error in substantia. Entiende que el punto de vista postclásico y justinianeo habría sido más restrictivo que el de los clásicos en esta materia “nel senso che, mentre per quelli l’errore è ostativo solamente se cada sulla composizione naturale della cosa, per i classici lo sarebbe stato anche quando cadesse sulla sua funzione economico-sociale”. Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… I, 110.

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importancia de los pactos añadidos en el desarrollo y configuración definitiva del contrato de compraventa hasta la etapa justinianea. En todo caso, es doctrina común, en derecho clásico, que los pactos concluidos en el momento de la celebración del contrato de compraventa – pacta conventa ex continenti- forman parte del contrato de buena fe, y se consideran como legem contractus51. Todos estos pactos o cláusulas modifican por acuerdo entre las partes, no los elementos esenciales del contrato -sin los cuales no existiría éste-52, sino los efectos del mismo. Su estudio por los 51

D.2,14,7,5 (Ulpianus libro quarto ad edictum). En el mismo sentido, Papiniano utiliza las expresiones pacta conventa y lege venditionis -D.18,1,72pr. y 1 (Papinianus libro decimo quaestionum)-. Por otra parte, la legislación justinianea reconoce la diferencia entre pactos concluidos en el momento de la celebración del contrato y pactos añadidos con posterioridad: CI.2,3,13 (Imp. Maximinus A. Marino) y CI.4,54,8 (Imp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Auxanoni). 52 Respecto al convenire de pretio, como requisito fundamental de la emptio venditio en la época clásica, se excluye la existencia de pactos sobre este elemento contractual. Cfr., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., El precio como elemento comercial en la compraventa romana, 3ª ed. corregida y aumentada, Madrid 1993, 69ss. Texto fundamental en cuanto a la modificación del precio como elemento esencial del contrato resulta, como ya hemos señalado, D.18,1,72pr. (Papinianus libro decimo quaestionum): … an idem dici possit aucto postea vel deminuto pretio, non immerito quaesitum est, quoniam emptionis substantia constitit ex pretio. PAULUS notat: si omnibus integris manentibus de augendo vel deminuendo pretio rursum convenit, recessum a priore contractu et nova emptio intercessisse videtur. Este fragmento de Papiniano plantea dudas acerca de su posible interpolación. Así, afirma Zulueta: “What exactly can have been in question is not obvious. A pact lowering the price is unquestionably a good defence: it is an ordinary pactum de non petendo. A pact raising the price is as clearly not actionable, though the suggestion may perhaps be that it might on occasion be available as a defence to an action for non-delivery. Both pacts deal with what no one can have regarded as subsidiary. The truth is that the distinction between subsidiary and non subsidiary pacts is irrelevant to a discussion on the effect of pacts according as they increase or reduce an obligation. The obscurity of the passage may be due to its having been shortened. It is a bold, but attempting, conjecture that what Papinian was discussing was the possibility of incorporating into a contract of sale subsequent pacts as being evidence of the real intention of the parties; if so, it might well be that subsidiary pacts were considered admissible on this ground and non-subsidiary inadmissible. To such a discussion the distinction between reducing and increasing

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juristas se justifica no sólo por su importancia en sí mismos sino también desde el punto de vista de su inserción en el marco del contrato principal, en nuestro caso la compraventa consensual y obligatoria propia del derecho clásico. Por ello, teniendo en cuenta la distinción que realizaron los compiladores entre pacta ex continenti ex intervallo y pacta quae detrahunt aliquid emptioni - pacta quae adiiciunt, tomada de Papiniano y recogida por Ulpiano, los intérpretes medievales recondujeron los numerosos pactos añadidos regulados por los juristas clásicos a la categoría general de los accidentalia contractus, entendida en sentido amplio, frente a la pacts would be irrelevant, and its presence in the passage as it stands must, on this view, be attributed to interpolation”. Vid., DE ZULUETA, F., Roman Law of Sale, Oxford 1957, 55. Duff, siguiendo el trabajo de Zulueta, considera que no existe inconsistencia en el texto al dar una regla para elementos accidentales y otra para elementos esenciales del contrato. Y añade “And the rule about essential terms does in fact follow from the nature of sale. No form is required for a sale, nothing but consent; and any agreement, however informal, that a particular party shall transfer to another particular party a particular thing for a particular price is, essentially and inevitably, no mere pactum but a fully binding and actionable contract of sale”. Vid., DUFF, P.W., An arrangement concerning shortage of measure, and pacts in general, en Studies in the Roman Law of Sale. Dedicated to the memory of Francis de Zulueta, Oxford 1959, 70. Por su parte Santalucia en relación con la última parte del fragmento y el comentario de Paulo entiende que responde perfectamente al punto de vista de los clásicos para los que la alteración del precio de compra, incidiendo en un elemento sustancial de la misma, implicaba necesariamente alteración de la esencia misma del contrato. Por tanto, en su opinión, una precisión como la que se lee en el texto no es en ningún caso superflua “qualunque posizione si voglia ritenere fosse assunta da Papiniano nella parte precedente del testo, relativamente ai patti che adiciunt o detrahunt aliquid emptioni”.Asimismo, no considera espureo el comentario de Paulo ya que lo considera congruente con el expresado por el jurista en D.2,14,27,2 (Paulus libro tertio ad edictum). Mientras que en este último “il patto è volto a tollere omnem obligationem, e quindi ha effetto meramente estintivo, dimodochè sarà necessario un nuovo accordo fra le parti (nel caso specifico, l’accordo si concretizza in un nuovo patto) per dar vita ad una nuova compravendita; nell’ipotesi contemplata nella nota, invece, non essendo il patto semplicemente estintivo, bensí diretto ad alterare il prezzo, esso riveste un contenuto complesso, venendo –da un lato- ad estinguere la precedente obbligazione attraverso il mutamento di un suo elemento esenziale, e –dall’altro- a creare un obbligazione nuova attraverso la fissazione di un prezzo diverso. In altri termini, il momento estintivo e quello creativo, che, nella prima ipotesi, appaiono scissi, sono uniti invece, nella seconda ipotesi, nel medesimo atto”. Vid., SANTALUCIA, B., Le note pauline ed ulpianee…, cit., 71ss.

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doctrina intermedia que limitó paulatinamente esta categoría a los tres elementos accidentales del negocio jurídico hoy únanimemente admitidos por la doctrina53 que son: la condición, el término y el modo. Su consideración última, como elementos accidentales del negocio jurídico es, en nuestra opinión, decisiva. Ello demostraría, su frecuente utilización en los contratos consensuales de buena fe, y muy especialmente en el contrato de compraventa, como lo demuestran las numerosas fuentes que a ellos hacen referencia y las diversas opiniones, en algunos casos controvertidas, sostenidas por los juristas54. Asimismo demostraría la importancia que tuvieron en la progresiva configuración del concepto de negocio jurídico modalizado por el principio de libertad contractual recogido en el art. 1255 de nuestro Código Civil, que hunde sus raíces en el derecho romano55. Asimismo, su frecuente utilización por las partes 53

Para un estudio detallado de la configuración histórica y doctrinal de los elementos accidentales del contrato, puede verse, CURSI, M.F., Alle origini degli . Le premesse teoriche della categoría moderna nelle sistematiche dei giuristi romani, en INDEX 29 (2001) 302ss. 54 A lo largo de la historia de la ciencia jurídica europea han sido muchos los juristas, sobre todo humanistas, que en su intento de restaurar la brillantez y grandeza clásica del Derecho Romano -salvando las desvirtuaciones que se hubieran podido producir como consecuencia de las controversias de glosadores y comentaristas-, abordaron el estudio directo de las fuentes sirviéndose no sólo de otras parcelas del saber, como ciencias auxiliares, sino también de todos los métodos científicos disponibles. Con ello, pretendieron rescatar la autenticidad y desentrañar la autenticidad de las obras de los grandes jurisconsultos romanos clásicos, a partir de los cuales los compiladores justinianeos habrían elaborado el Digesto. Entre ellos, podemos destacar a Doneau, jurisconsulto francés del siglo XVI, considerado precursor de la moderna ciencia jurisprudencial. Dedica tratados al estudio del contenido de los Títulos tercero y cuarto del Libro segundo del Código que lleva por rúbrica “De pactis et transactionibus”, así como al estudio del aedilitio edicto. Asimismo, Duareno, elocuente jurisconsulto francés y erudito humanista, dedica en su obra especial atención a los pactos. En sus libros De pactis antes de abordar el estudio detallado del título del Digesto, realiza una exposición, clara y sistemática, de la teoría de los pactos. Para un estudio detallado de la obra de estos juristas puede verse MOHINO, A., DONELLO UGO (1527-1591) DONEAU HUGUES, en BFD 19 (2002) 401ss; y, MOHINO, A., François Le Douaren ya, en Juristas Universales II, Madrid 2004, 187. 55 Desde fines de la República, consolidada en el Principado, las partes gozaron de absoluta libertad en la conclusión de los contratos. Sturm, en el marco de su estudio sobre los pactos destaca que, para los juristas republicanos, sobre todo Alfeno

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determino su progresiva configuración como elementos típicos que se podían o no añadir a los contratos y que en muchos casos, como veremos, pueden haber llegado a constituir, quizás, el antecedente de las cláusulas contractuales propias de los modernos contratos de adhesión. En este sentido Talamanca afirma que los términos económicos del contrato se dejaban enteramente a la voluntad de las partes y dependían del equilibrio entre sus recíprocas necesidades y su poder económico y social56. Asimismo, su inserción por las partes en los distintos negocios jurídicos -compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, depósito, prenda-, contribuyó a configurar progresivamente su propia fisonomía de acuerdo con los caracteres esenciales de los mismos y las necesidades económicas imperantes en cada momento57. Es en el marco del contrato consensual de compraventa, donde puede encontrarse el mejor ejemplo de la importancia que en el tráfico jurídico de Roma llegaron a tener los pacta adiecta. En este sentido, Arangio-Ruiz llama la atención sobre el hecho que “la mera obligatorietà, o consensualità nel senso pieno della parola, è in tema di compravendita molto più dipendente dall’arbitrio della giurisprudenza, e perciò stesso molto più facilmente rinunciabile per

Varo, el término pactum y lex mancipio dicta eran usados en el mismo sentido, como equivalentes a acuerdo entre las partes. Cfr., STURM, F., Pactum e le sue molteplici applicazioni, cit., 165. 56 Y añade que a diferencia de las modernas legislaciones que imponen límites a la libertad de contratación protegiendo a la parte más débil, “The only limits to freedom of economic enterprise were the social and economic conditions during the various periods of Roman history. The only exceptions were certain laws to ensure the food supply of Rome and protect it against speculation, chiefly on the part of the grain merchants. The situation apparently changed in the Late Empire, with its centrally planned economy...”. Vid., TALAMANCA, M., Freedom of contract and Constitutional Law, Proceedings of the Colloquium of the International Association of Legal Science (Ials/Unesco) Held in Jerusalem, September 1994, Jerusalem 1998, 288ss. 57 Melillo reconoce la importancia que en el derecho clásico llegaron a tener los pacta adiecta como cláusulas modificativas de los efectos típicos de los negocios bilaterales reconocidos. Cfr., MELILLO, G., Contrahere, Pacisci, Transigere. Contributi allo studio del negozio bilaterale romano, 2ªed., Napoli 1994, 253.

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diversa volontà delle parti, di quella degli altri contratti consensuali”58. Un estudio detenido de los pacta conventa contenidos en las fuentes nos ha permitido observar como una gran mayoría de los establecidos en el contrato de compraventa59, lo eran en interés del vendedor. Así, tanto en la época en la que aparece la venta consensual como en la inmediatamente anterior60, el vendedor es el que, con carácter general, determina los términos del contrato y el que los declara en presencia del comprador61, ya sea verbalmente o por escrito62. Varias son las circunstancias que, según Michel, llevarían a esta conclusión: 58

Y continua diciendo: “E, poichè le parole emptio e venditio, come pure abbiamo ripetuto più volte, possono egualmente riferirsi ad una qualsiasi delle tappe, è da dire che nella pratica il contratto consensuale, produttivo soltanto di reciproche obbligazioni, si presenta piuttosto come una forma-limite che come la sanzione di una pratica quotidiana”. Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita... I, cit., 85ss. Por ello, los documentos de venta encontrados no presentan un contrato consensual y obligatorio de compraventa como tal, sino diversos aspectos del mismo, tales como mancipatio, ventas al contado, o incluso ventas a crédito. 59 D.2,14,43 (Paulus libro quinto quaestionum): In emptionibus scimus, quid praestare debitor (venditor) debeat quidque ex contrario emptor: quod si in contrahendo aliquid exceptum fuerit, id servari debebit. 60 Cicerón califica como liberalis el vendedor que no abusa de su situación: ...fecique quod saepe liberales venditores solent ut, cum aedes fundumve vendiderint rutis caesis receptis, concedant tamen aliquid emptori quod ornandi causa apte et loco positum esse videatur; sic tibi nos ad id quod quasi mancipio dare debuimus ornamenta quaedam voluimus non debita accedere. (Top. 100). 61 De Robertis, en una recensión a la obra sobre arrendamiento de Mayer-Maly, destaca la posición de prevalencia económico-social del locator en las leges locationis de los contratos en los que intervenía. Cfr., DE ROBERTIS, M., Comptes Rendus, en Scritti varii di diritto romano (articoli da riviste e miscellanee) I, Bari 1987, 579. Esta conclusión es perfectamente aplicable a nuestro estudio ya que en muchos de los textos jurisprudenciales, que serán objeto de nuestro análisis, el propio vendedor queda como futuro arrendador del comprador ya sea en un arrendamiento de cosa o de obra. 62 Debemos señalar, siguiendo a Antonio Fernández de Buján, que, en el mundo romano, del primitivo carácter oral o verbal de la negociación se pasa a la utilización de la escritura, primero privada y más tarde firmada por testigos además de por las partes, y finalmente se llega a la intervención de los tabelliones o

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1.- El vendedor es, en principio, propietario, y su derecho de propiedad le confiere una posición que, desde el punto de vista jurídico, es la más sólida que puede concebirse. 2.- Además, el vendedor sería, con terminología moderna, un profesional, ya fuese un productor (agricultor, artesano) o un comerciante, especializado en una venta determinada. Esta sería, pues, la mejor posición para conocer a fondo la mercancía D.18,1,15,1 (Paulus libro quinto ad Sabinum)-. 3.- Los formularios (por ejemplo los expresados por Catón, Varrón o M.Manilius) nos ofrecen ejemplos de modelos de contratos establecidos en interés del vendedor. 4.- En la mayoría de los casos, pudiera pensarse, que la iniciativa de la venta partiría del vendedor, tal como se deduce de D.18,1,71 (Papirius Iustus libro primo constitutionum) y de CI.4,38,11 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Aurelio Paterno)63. Asimismo, la preeminencia de la posición contractual del vendedor se demostraría en la propia denominación de los pactos añadidos como leges venditionis64. En su sentido formal, para notarios así como de los funcionarios públicos. En relación con los documentos escritos la fides publica hace referencia a que el contenido del documento redactado por persona competente se tiene por verdadero entre las partes, frente a terceros y ante los tribunales hasta que, en su caso, se probase su falsedad en un proceso penal. No obstante, señala que, en Roma, a pesar del prestigio y la influencia de los notarios, no se otorga a los documentos por ellos redactados – instrumenta publice confecta- consideración de documentos públicos, que son únicamente aquellos en los que interviene un funcionario público en el ejercicio de su competencia. Cfr., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Fides publica e instrumenta publice confecta en Derecho Romano, en RELat. 1 (2001) 189-202. 63 Cfr., MICHEL, J.H., L’influence de la lex venditionis sur les règles du contrat de vente, en RIDA 13 (1966) 328ss. 64 En el Digesto la expresión lex venditionis aparece quince veces (catorce, pero uno de los textos lo menciona dos veces) –D.2,4,10,1 (Ulpianus libro quinto ad edictum); D.4,4,38pr. (Paulus libro primo decretorum); D.8,4,13pr. (Ulpianus libro sexto opinionum) –dos veces-; D.18,1,22 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum); D.18,1,33 (Pomponius libro trigensimo tertio ad Sabinum); D.18,1,60 (Marcellus libro sexto digestorum); D.18,1,72,1 (Papinianus libro decimo quaestionum); D.18,3,8 (Scaevola libro septimo digestorum); D.18,7,6pr. (Papinianus libro vicensimo septimo quaestionum); D.19,1,17,6 (Ulpianus libro

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Georgesco, designan el contenido jurídico de los formularios y otras disposiciones particulares del contrato de venta que han sido conservados de una forma aislada, y que eran puestos en conocimiento del público –posibles compradores, en nuestra opinión- por el vendedor65. Denominación, pues, preferente en las fuentes que nos ofrecen innumerables ejemplos contenidos en los textos de juristas republicanos66, y en textos literarios, tales como los ya mencionados formularios catonianos. En relación con los formularios de Catón, que definen a los comerciantes como valerosos y atentos al provecho, pero sujetos a riesgos y expuestos a la ruina, Cremades entiende que dichas leges catonianas señalarían cómo debería obrar un buen vendedor, forzando al dominus a su observancia, ya que son expresión del actuar de un bonus vir. Los officia que Catón establece para el dominus, como vendedor en pública subasta, vienen regidos por el verbo oportere, lo que demuestra que su observancia no sólo se fundaba en razones de orden económico sino también de orden jurídico y moral67. trigesimo secundo ad edictum); D.19,1,53,2 (Labeo libro primo pithanon); D.21,2,34pr. (Pomponius libro vicesimo septimo ad Sabinum); D.37,14,7pr. (Modestinus libro singulari de manumissionibus); D.40,1,23 (Paulus libro quinto decimo responsorum). También se encuentra el término en FV.14. Mientras que la expresión lex emptionis, sólo se encuentra en un texto del Digesto: D.19,1,13,14 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum). En el mismo sentido, cfr., MICHEL, J.H., L’influence de la lex venditionis, cit., 330 nt.14. 65 Y añade “Elles portent, dans nous sources, les noms les plus divers, en raison de l’acte principal ou de l’objet matériel du contrat... Au cas où elle se rattache à un for-mulaire, la lex venditionis désigne matériellement l’ensemble des dispositions particulières qui se joignent au contrat concret...”.Vid., GEORGESCO, V.A., cit., 113. 66 Un ejemplo de la antigüedad de estas cláusulas, nos la ofrece Javoleno que recoge a propósito de una lege fundi vendundi, la opinión de Labeón y Tuberón – D.18,1,77 (Iavolenus libro quarto ex posterioribus Labeonis)-. Asimismo, Ulpiano recoge la opinión de Aquilio Galo y Mela respecto de una lex venditionis – D.19,1,17,6 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum)-. 67 Asimismo, afirma “Esto nos habla, por tanto, independientemente de que en el tratado sea Catón quien la recomiende, de una reglamentación externa de la conducta que provenía de lo que normalmente solía hacer un bonus vir al vender o arrendar. Y éste es un criterio medio-normativo, pues lo que los otros hacen o han venido haciendo, lo que se considera socialmente más adecuado al vender o arrendar, es lo que debe hacer todo aquel dominus que arriende o venda si quiere

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Sin embargo, esta posición predominante del vendedor puede también deducirse de otros aspectos del contrato de compraventa tales como el régimen de sus obligaciones, el régimen de responsabilidad por riesgos en el contrato, o la regulación dada por los juristas a dos cláusulas importantes del contrato como son la lex commissoria y la in diem addictio68. No obstante, en la determinación de las leges venditionis su relevancia no es absoluta. En este sentido, Michel entiende que, como contraposición a la preeminencia del vendedor en la determinación de las cláusulas de venta tal como resulta de las fuentes, también aparece en ellas la expresión instrumentum o tabulae emptionis69. Su principal límite, en nuestra opinión, se encuentra en el principio de buena fe que preside el contrato de compraventa, y que, con carácter general, podemos concretar en la obligación de purgari dolo malo que, en todo caso, corresponde al vendedor70. estar en posición justa al hacerlo. Y, así, por alcanzar el dominus, al ajustarse a ese modo reglado de comportamiento, cierta seguridad jurídica (pues al serle relativamente sencillo reconocer con exactitud sus deberes y derechos en una compraventa dada, le es también sencillo el ajustarse al modelo bonus vir y en esto radica fundamental la seguridad jurídica), en razón de esto, repito, se le impide que trastorne la economía de la operación. Esta es, al menos, en mi opinión, la idea de fondo que encierra el tratado con respecto a los formularios”. Vid., CREMADES UGARTE, I., El officium en el Derecho Privado Romano. Notas para su estudio, León 1988, 40ss. 68 Cfr., MICHEL, J.H., L’influence de la lex venditionis..., cit., 334ss. 69 Dicha expresión supone a juicio de Michel que “l’acheteur, surtout s’il acquiert un bien considérable (un immeuble, par exemple), a toutes les raisons du monde de conserver par devers lui l’écrit qui lui permettra de prouver l’acte d’acquisition et de fonder son titre de propriété... et le terme même d’instrumentum, qui n’a pu se répandre qu’avec l’emploi généralisé de l’écrit, nous autorise à penser que, pendant longtemps, dans les débuts de la vente en tant que contrat autonome, on n’a dit que lex venditionis. Cette expression, consacrée par un long usage, serait une survivance de l’époque républicaine où, dans la pratique de la vente, seule était connue la lex venditionis, et l’on verrait dès lors, dans le terme d’instrumentum emptionis, une locution forgée ultérieurement pour lui faire pendant”. Vid., Ibidem., 331. En el mismo sentido, se manifiesta Arangio-Ruiz respecto a los distintos documentos contractuales encontrados. Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… I., cit., 86ss. 70 Así se desprende de diferentes textos, que se analizarán en los capítulos siguientes: D.2,14,27,3 (Ulpianus libro tertio ad edictum); D.18,1,68,1 y 2 (Proculus libro sexto epistularum); D.18,4,12 (Gaius libro decimo ad edictum

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Asimismo, la propia buena fe contractual determina que, desde antiguo, la ambiguitas71 o la oscuridad en la determinación del pacto o de la cláusula del contrato deba ser interpretada en contra del vendedor. Esta regla, establecida con carácter general por los juristas, se integra en las normas de interpretación de los contratos y de las cláusulas añadidas por las partes, y que, en primer lugar, difieren la resolución de toda dificultad a lo que las partes hubiesen querido, esto es, al id quod actum est. Dicha regla ofrece especial relevancia en materia de pactos añadidos como podremos analizar en el capítulo referido a los pactos in obligatione a favor del vendedor72. La posición destacada del vendedor en la determinación de los pactos que producían efectos a su favor determinó, como regla subsidiaria y en aras de la equidad, que en el supuesto de que no fuese posible la interpretación de la voluntad contractual, ésta fuese desfavorable al vendedor, ya que, como afirma Paulo, recogiendo la opinión unánime de la juriprudencia clásica, pudo haberlo expresado con claridad desde el primer momento73. En este sentido, Zimmermann entiende que, al menos en la época clásica, la regla de la ambigüedad tuvo un carácter subsidiario; es decir, sólo sería utilizada cuando la determinación del “id quod actum est” no fuese posible. Sin embargo, en su opinión, de la interpretación de los textos se deduce que el “id quod actum est”, sería un concepto amplio y flexible que podía referirse tanto a la voluntad individual de las partes como a caracteres más objetivos y

provinciale); D.19,1,11,15,16 y 18 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum); D.19,4,1pr. (Paulus libro trigesimo secundo (tertio) ad edictum); D.50,17,23 (Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum). Responsabilidad que será exigible por el comprador a través de la actio empti: D.19,1,1,1 (Ulpianus libro vicesimo octavo ad Sabinum); D.19,1,11,18 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum); D.19,1,13,6 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum); D.19,1,39 (Modestinus libro quinto responsorum); D.21,1,1,9 (Ulpianus libro primo ad edictum aedilium curulium). 71 Un studio detenido del término ambiguitas lo ofrece KRAMPE, C., Die ambiguitas-Regel: Interpretatio contra stipulatorem, venditorem, locatorem, en ZSS 100 (1983) 187 y 212ss. 72 Vid., infra., 175ss. 73 D.18,1,21 (Paulus libro quinto ad Sabinum)

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típicos del contrato74. Esta consideración permitiría a los juristas atribuir al negocio tanto lo que era objetiva, como subjetivamente, razonable75. Gandolfi reitera, de acuerdo con un criterio hermenéutico, que las soluciones subsidiarias de los juristas se encuentran inspiradas por la bona fides que debe servir de criterio interpretativo de la expresión id quod actum76. Por tanto, en caso de ambigüedad u oscuridad en los pactos añadidos al contrato y si no resultase clara la voluntad de las partes, los juristas establecerían como criterio subsidiario una interpretación desfavorable para el vendedor dada su posición en el marco del contrato de compraventa. Se ha discutido ampliamente en la doctrina si ambos conceptos serían idénticos o por el contrario tendrían significados diferentes. Suelen citarse especialmente dos textos, uno de Cicerón y otro de Quintiliano, en favor de una y otra postura. Cicerón, en el fragmento 116 del libro segundo de su obra De inventione equipara los dos conceptos al afirmar: Ex ambiguo autem nascitur controversia, cum, quid senserit scriptor, obscurum est, quod scriptum duas pluresve res significat...

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Knütel en el marco de un estudio sobre las estipulaciones y los pactos considera aplicables a los pactos inherentes al contrato las reglas de interpretación de las estipulaciones. Así, desde la época clásica, la interpretación según el quod actum en la estipulación supone, sobre todo, una questio facti que deberá ser decidida por el juez de acuerdo con todas las circunstancias del caso. Por eso en la interpretación según el quod actum se encuentran casos de interpretación típica y de interpretación individual. En su opinión la tendencia era considerar las circunstancias concreto-individuales y sólo en caso de necesidad las objetivotípicas. En ambas formas de interpretación era posible tener en cuenta los pactos convenidos por las partes. Cfr., KNÜTEL, R., Stipulatio und Pacta, en Festschrift für Max Kaser, München 1976, 202ss. 75 Y añade: “Obviously, under these circumstances, little room was left for subsidiary rules such as ambiguitas contra stipulatorem (venditorem or locatorem)”. Vid., ZIMMERMANN, R., cit., 640. 76 Cfr., GANDOLFI, G., Ermeneutica negociale, en Studi in onore Gaetano Scherillo I, Milano 1972, 36.

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Por su parte, Quintiliano en el fragmento 10,2 de su libro séptimo de Institutio Oratoria dice: Ideoque omnia haec quidam scriptum et voluntatem esse dixerunt, alii in scripto et voluntate amphiboliam esse quae facit quaestionem. Sed distincta sunt: aliud est enim obscurum ius, aliud ambiguum.

Según Quintiliano, abogado y profesor de retórica posterior a Cicerón, ambos conceptos serían diferentes, de la misma manera que se distingue entre lo escrito y la voluntad. Quizás, y haciendo un paralelismo, oscuro pueda referirse a lo escrito77 y ambiguo a la voluntad declarada por las partes. Aún más, la oscuridad comprendería aquellos casos en los que un dato no resulta claro a causa de arcaísmo. Así en Quintiliano Inst. Orat. 8,2,12 se puede leer: At obscuritas fit verbis iam ab usu remotis, ut si commentarios quis pontificum et vetustissima foedera et exoletos scrutatus auctores id ipsum petat ex iis quae inde contraxerit, quod non intelleguntur. Hinc enim aliqui famam eruditionis adfectant, ut quaedam soli scire videantur.

Mientras el mismo Quintiliano en otro pasaje, Inst. Orat. 8,2,13: Fallunt etiam verba vel regionibus quibusdam magis familiaria vel artium propria, ut "atabulus" ventus et navis "stlataria" et “inmalocosanum”. Quae vel vitanda apud iudicem ignarum significationum earum vel interpretanda sunt, sicut in iis quae homonyma vocantur, ut "taurus" animal sit an mons an signum in caelo an nomen hominis an radix arboris nisi distinctum non intellegetur.

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De ahí, por ejemplo, la frecuente utilización del término en las cláusulas testamentarias referidas fundamentalmente a las manumisiones de esclavos. Puede verse en relación con la cuestión, FLORIA HIDALGO, D., De rebus dubiis, en BFD 10-11 (1996) 134ss.

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propone un supuesto de ambigüedad reconducido a tecnicismo. En suma, cabría una diversidad de significados -polisemia- que podría tener una misma palabra o bien es posible que una idea pudiese ser expresada con palabras diversas-sinonimia-.78 En nuestra opinión, sobre el estudio de los textos, los juristas clásicos emplearían ambos conceptos como sinónimos, tanto para referirse a los pactos escritos como a los orales, añadidos, en uno u otro caso, por las partes a los negocios jurídicos en los que intervenían. Son varios los textos que recojen esta regla de interpretación, bien aplicándola en la resolución de casos concretos dado el carácter eminentemente casuístico de la jurisprudencia clásica o bien enunciándola a modo de regla general, como criterio subsidiario de interpretación. Pomponio, ofrece en su libro treinta y tres de comentarios a Sabino, recogido en D.18,1,33, una aplicación práctica de interpretación de una cláusula de venta, cuyos términos resultan ambiguos. Cum in lege venditionis ita sit scriptum: flumina “stillicidia uti nunc sunt, ut ita sint”, nec additur, quae flumina vel stillicidia, primum spectari oportet, quid acti sit: si non id appareat, tunc id accipitur quod venditori nocet: ambigua enim oratio est.

El término ambiguitas utilizado en el texto tiene su origen, probablemente, en el derecho sacro del que pasaría al derecho privado caracterizado en los primeros tiempos por su formalismo y solemnidad, hasta llegar al momento en el que la voluntad de las partes se convertiría en elemento esencial del proceso de interpretación79. En todo caso, es generalmente admitido que la ambiguitas, como criterio de interpretación, entroncaría con el pensamiento retórico que influye en la doctrina romana, sobre todo, a través de Cicerón y Quintiliano80. 78

Cfr., CARCATERRA, A., Le definizioni dei giuristi romani. Metodo mezzi e fini, Napoli 1966, 85ss. 79 Vid., por todos, ZIMMERMANN, R., cit., 640 nt.121. 80 En opinión de Torrent, parece haber sido Hermágoras de Temnos a quien se debe en gran parte la introducción de las ideas retóricas en Roma, con la célebre

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Se trata de una lex venditionis añadida a la venta de un fundo. Debemos entender que en su origen el texto debió referirse a las leyes que acompañaban a la mancipatio –dicta in mancipiorelativas en ocasiones a las servidumbres existentes en el fundo transmitido81. A diferencia de las nuncupationes, que tenían carácter formal con la utilización de particulares verba dados a tal fin por los pontífices, las leges podían realizarse con formas variables tanto en las declaraciones orales como escritas, no obstante existir cierta afinidad entre ellas por los términos o las frases usadas82. Tales leges mancipio dicta pronunciadas por el mancipio dans en el ámbito del negocio jurídico transmisivo de la propiedad se convirtieron posteriormente en leges venditionis añadidas al contrato obligacional de compraventa como refleja el texto83.

división de los status que habría de influir en la doctrina romana. Partiendo de la distinción entre status rationales y legales la ambiguitas constituye una de las cuatro posibilidades de los status legales. Añade “En estos retóricos (Hermágoras, El Auctor ad Herennium, Cicerón y Quintiliano) la ambiguitas viene a indicar el locus argumental sobre la diversidad de significados de una misma palabra, lo que traducido al lenguaje jurídico se pone en el plano de interpretación de las leyes o de negocios jurídicos equívocos”. Vid., TORRENT, A., SALVIUS IULIANUS liber singularis de ambiguitatibus, Salamanca 1971, 14ss. y 34. 81 Cfr., GROSSO, G., Le servitu prediali nel Diritto Romano, Torino 1969, 50. 82 En este sentido, Randazzo afirma que la posibilidad de las leges scriptae en la mancipatio está ligada a la progresiva laicización del derecho romano. La tradición de la jurisprudencia pontifical permitió un sistema esencialmente cerrado, en el que el saber jurídico era manejado en forma de monopolio, y los formularios podían ser confiados a la memoria a un pequeño grupo de religiosos que protegidos seguramente por la homogeneidad y comunión del mismo grupo habrían garantizado su invariabilidad. Pero “sgretolatosi il monopolio pontificale per lasciare il posto alla giurisprudenza laica, il mero ancoraggio alla trasmissione orale dei formulari, rigidamente fissi e immutabili, si trovò a stridere con la nuova situazione in cui il moltiplicarsi dei responsa, derivante dall’espansione della classe dei giuristi, ed il consecuente venir meno dell’unità di indirizzo giurisprudenziale deteminarono la posibilita di ampliare gli schemi negóciale tipici.” Vid., RANDAZZO, S., Leges mancipii. Contributo allo studio dei limiti di rilevanza dell’accordo negli atti formali di alienazione, Milano 1998, 149 y 150. 83 Cfr., LA ROSA, R., Deducere o detrahere usum fructum ed excipere o recipere servitutem, en Studi in onore di Cesare Sanfilippo VII, Milano 1987, 325 y 333 nt.26.

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Pomponio utiliza el término scriptum lo que revela, sin lugar a dudas, la existencia de la declaración escrita84. Si su interpretación resultase dudosa por su ambigüedad siguiendo a Sabino, de cuya obra de comentarios está tomado el fragmento afirma que, en primer lugar, debe atenderse a lo que se quiso hacer. Si esto no resultase claro, sería preciso atenerse a la interpretación más beneficiosa para el comprador. En opinión de Krampe, la regla de la ambigüedad utilizada por Pomponio tiene su justificación en que la lex dicta está unilateralmente enunciada por el vendedor. Interpretado el fragmento de acuerdo con la solución ulpianea tomada de su libro veintinueve de comentarios a Sabino y recogida en D.8,2,17,3, esto es, la imposición a los vecinos la necesidad de recibir el agua que gotea del tejado, la decisión de Pomponio estaría en consonancia con el principio que establece la decisión en contra de aquel que reclama para sí mismo derechos especiales. Así, si el vendedor hubiese querido limitar sus obligaciones en la venta de un fundo como libre de cargas, entonces debería haberlo expresado de manera muy clara85. Por su parte, Paulo recogiendo la opinión común a la jurisprudencia clásica afirma en su libro quinto de comentarios a Sabino y recogido en D.18,1,21: Labeo scripsit obscuritatem pacti nocere potius debere venditori qui id dixerit quam emptori, quia potuit re integra apertius dicere.

A diferencia del texto anterior, Paulo utiliza ya la palabra pacto, y no ley, para referirse a la cláusula añadida al contrato de 84

Asimismo se refiere a la ambigüedad de la escritura en el establecimiento de servidumbres en D.8,2,23pr. tomado del mismo libro de comentarios a Sabino: Si servitus imposita fuerit " lumina quae nunc sunt, ut ita sint", de futuris luminibus nihil caveri videtur: quod si ita sit cautum " ne luminibus officiatur", ambigua est scriptura, utrum ne his luminibus officiatur quae nunc sint, an etiam his quae postea quoque fuerint: et humanius est verbo generali omne lumen significari, sive quod in praesenti sive quod post tempus conventionis contigerit. 85 Cfr., KRAMPE, C., cit., 216ss.

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compraventa, dentro del proceso de progresiva utilización de los pactos en las relaciones jurídicas privadas y su posterior confusión con las leyes añadidas a los contratos, tal como declara Ulpiano en un texto tomado de su libro cuarto de comentarios al edicto y recogido en D.2,14,7,5: …ea enim pacta insunt, quae legem contractui dant…86 . Biscotti entiende que en la expresión “dicere pactum” utilizada en el texto y que Paulo refiere a Labeón, se observa un huella residual de la individuación de un elemento común entre lex y pactum, unida al intento de dar relevancia al uso de la declaración oral del acto de pacisci87. Asimismo, Paulo refiere la dificultad de interpretación a la oscuridad y no a la ambigüedad del pacto. No obstante, y a pesar de que Paulo enuncia una opinión común tanto a Sabino, cuya obra comenta, como a Labeón, no creemos que distinga entre ambos conceptos. Ello nos permite pensar, como hemos ya adelantado que, al final de la época clásica, ambigüedad y oscuridad serían conceptos idénticos para referirse a la dificultad de interpretación de un texto tanto verbal –dixerit / dicere-, como escrito. Por tanto, en opinión unánime de la jurisprudencia romana, la oscuridad del pacto antes que al comprador debe perjudicar al vendedor ya que desde el primer momento pudo haberlo expresado con mayor claridad. Asimismo, Papininiano en su libro quinto de quaestiones que los compiladores recogieron en el Título dedicado a los Pactos en D.2,14,39 recuerda la exigencia de esta regla establecida por los veteres: 86

Siguiendo esta explicación, Randazzo añade: “Se, pertanto, possiamo ritenere che lex e pactum costituiscano fenomeni giuridici profundamente differenti, quanto ad eficacia e caratteristiche formali, dobbiamo parimenti constatare come si sia assistito ad una progresiva sovrapposizione di piani giuridici e ad una consecuente confusione concettuale in cui, stemperandosi il carattere originario della lex a vantaggio della più duttile natura giuridica del pactum, si apre la strada alla loro pratica identificazione”. Vid., RANDAZZO, S., cit., 154ss. 87 Y entendiendo el pacto como mera cláusula contractual afirma: “tuttavia, l’idea che si potesse “dicere pactum”, e che, in un contesto che è ormai dichiaratamente quello della compraventita consensu contracta, il patto oscuro e ambiguo dovesse nuocere al venditore, in quanto “dominus negotii”, sembra far intravvedere l’antica struttura del pacisci, formalmente concretizzantesi in una statuizione unilaterale”. Vid., BISCOTTI, B., cit., 352 nt.41.

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Veteribus placet pactionem obscuram vel ambiguam venditori et qui locavit nocere, in quorum fuit potestate legem apertius conscribere.

Es probable que este texto haya sufrido alguna alteración por los compiladores ya que, a diferencia de los juristas del Principado que utilizaban el concepto de ambiguitas para referirse a una duplicidad o pluralidad de significados88, en época justinianea venía referido a la existencia de opiniones encontradas, en la mayoría de los casos referida a los veteres, sobre un determinado argumento89. No obstante, y en la medida que los libros de quaestiones de Papiniano tienen carácter científico ya que, como dice Costa, recogen en ocasiones opiniones reconocidas como generales90, podemos entender genuina su afirmación como expresión de una regla general aceptada por la jurisprudencia. Así, desde los más antiguos juristas, si el pacto fuese oscuro o ambigüo su interpretación perjudicará al vendedor ya que, de acuerdo con su posición predominante en el contrato, estuvo en su poder establecer una cláusula más clara. Los términos de pactum y lex utilizados por

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Cfr., TAFARO, S., Il giurista e l’ “ambiguità”. Ambigere Ambiguitas Ambiguus, Bari 1993, 21 y nt.50. 89 Así Justiniano en la Constitución Tanta utiliza el término para referirse a las dudas y discrepancias existentes entre los antiguos jurisconsultos que, en su opinión, con sus distintas interpretaciones dieron lugar a que todo el derecho romano resultase confuso. Por ello, en adelante si algo resultase ambigüo ordena que se lleve por los jueces ante la superioridad imperial ya que por su autoridad el Emperador es el único al que se le permite hacer las leyes e interpretarlas. Const. Tanta: (1):…quod caelesti fulgore et summae trinitatis favore confectum est secundum nostra mandata, quae ab initio ad memoratum virum excelsum fecimus,et in quinquaginta libros omne quod utilissimum erat collectum est et omnes ambiguitates decisae nullo seditioso relicto. (21) ... si quid vero, ut supra dictum est, ambiguum fuerit visum, hoc ad imperiale culmen per iudices referatur et ex auctoritate Augusta manifestetur, cui soli concessum est leges et condere et interpretari. 90 Cfr., COSTA, E., Papiniano. Studio di storia interna del Diritto Romano (1894), Vol.I, (ristampa anastatica) Roma 1964, 179ss.

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el jurista en el marco del contrato de compraventa91 nos hacen pensar que la regla pudiera haber estado en sus orígenes referida a la mancipatio y a las leges a ella añadidas en la nuncupatio a las que ya hemos hecho referencia92. Por tanto, Papiniano, en relación a los casos planteados por los antiguos juristas93, habría enunciado una regla general aplicable tanto a la ambigüedad como a la oscuridad de los pactos añadidos a los contratos consensuales, de compraventa y de arrendamiento, sedes negociales en los que más abundarían los pactos añadidos. Por último, la misma regla de interpretación, más elaborada en cuanto específicamente aplicada a la compraventa es reiterada, por Paulo en su libro de comentarios a Plautio, recogido en D.50,17,172 cuando afirma: In contrahenda venditione ambiguum venditorem interpretandum est.

pactum

contra

Dentro de las reglas establecidas por los compiladores, se recoge pues, de manera específica, como reflejo de su frecuente utilización en la resolución de los conflictos planteados en las transacciones comerciales, la relativa a la interpretación de los 91

En opinión de Biscotti es probable que Paulo y Papiniano en estos tres últimos textos hubiesen utilizado probablemente como fuente a Labeón. Cfr., BISCOTTI, B., cit., 352 nt.41. 92 En este sentido Tafaro, siguiendo la opinión de Riposati sobre la teoría de la retórica acerca de la ambigüedad de la ley, entiende que la referencia a la ley se debe a los autores griegos, pero la técnica elaborada para ella se entendía aplicable a todo acto con función normativa; por tanto, también a los actos autonormativos de la autonomía privada. Cfr., TAFARO, S., Il giurista e l’ “ambiguità”…, cit., 15 nt.35. 93 Debemos tener presente, como afirma Federico Fernández de Buján, que los libros de Quaestiones de Papiniano representan un esfuerzo de individualización de rationes que se fundamentan con frecuencia en valores metajurídicos. Y añade que “fueron compuestas siguiendo el orden clásico de los Digesta. Recogen un elenco de soluciones que se suscitaban en el debate escolástico en la confrontación de opiniones en el consilium… Algunos estudiosos entienden que en ellas se puede descubrir, con cierta frecuencia, el pensamiento y la doctrina de juristas anteriores”. Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Aemilius Papinianus: análisis prosopográfico y jurisprudencial, en Liber amicorum. Estudios Romanísticos con motivo de su Emeritazgo, Barcelona 2006, 350-351.

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pactos añadidos al contrato de compraventa en los que ya no se distingue entre ambigüedad y oscuridad. Siguiendo la opinión unánime de la jurisprudencia clásica se dice, pues, que los pactos ambiguos se interpretarán en contra el vendedor. Este breve análisis de los textos referidos a la interpretación de los pactos añadidos al contrato de compraventa, nos permite observar el modo de actuar de los jurisconsultos romanos elaborando y formulando algunas reglas generales sobre la base de la resolución de los casos planteados en la práctica comercial. La vigencia jurídica y social de todas estas reglas resulta evidente a la luz de las normas que sobre interpretación de los contratos se recogen en los Códigos Civiles modernos. Así, en nuestro Código Civil fiel al Código Civil francés y, a través de él, a la tradición histórica propia del ius commune, acoge en sus artículos criterios de interpretación de diferente naturaleza94, e incluso reconoce que, a veces, ninguno de ellos será adecuado para resolver 94

En opinión de Jordano Barea la interpretación de la ley y de los negocios jurídicos aunque diversas, guardan ciertas analogías, ya que la forma de practicar una y otra interpretación es parecido. Así la interpretación de la ley, “en su intento de buscar la mens legislatoris, o mejor, la mens legis en ella misma objetivada, se vale desde Savigny de los mismos factores o elementos tradicionales que la interpretación contractual en su propósito de indagar lo realmente querido en la lex contractus: los factores gramatical, lógico, histórico y sistemático, a lo que el artículo 3 C.c. agrega el llamado elemento sociológico, el cual puede también por cierto emplearse en la interpretación actualizadora del contrato cuando se alteran sus circunstancias básicas, revisando el contenido del mismo para adecuarlo a la nueva realidad económico-social surgida y que no se tuvo en cuenta al tiempo de contratar”. Vid., JORDANO BAREA, J.B., La interpretación de los contratos, en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo I, Madrid 1988, 311. En este sentido en relación con el art. 3,1 del Código Civil Vallet de Goytisolo entiende que “además de señalar los elementos básicos de la intelección de las normas legales, recoge también algunas pautas interpretativas en su genuino y pleno sentido de “explicación” del derecho subyacente en los hechos. Y, al hacerlo, conecta esos elementos interpretativos con los estrictamente intelectivos de las normas. Esto me parece perfectamente correcto porque el conjunto de las operaciones interpretativas forman una unidad que en la realidad es inescindible y solo intelectivamente es posible distinguir la intelección de las normas y la explicación jurídica de los hechos”. Vid., VALLET DE GOYTISOLO, JUAN BMS., La interpretación según el Título Preliminar del Código Civil, Discurso leído el día 18 de noviembre de 1996 en la sesión inagural del Curso Académico 1996-1997, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid 1996, 11.

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las dudas del contrato95. Así establece que deberá interpretarse el contrato de acuerdo con la intención de los contratantes96 utilizándose para juzgarla “los actos de éstos coeténeos y posteriores al contrato”97. Pensamos que el propio Código distingue en materia de interpretación contractual entre ambigüedad y oscuridad ya que en los distintos artículos del capítulo se refiere a la posibilidad de que las cláusulas o las palabras utilizadas por las partes puedan tener diversos sentidos en cuyo caso se interpretarán de acuerdo con aquel que resulte más conforme con el conjunto de clásusulas o con la naturaleza y objeto del contrato98. Por lo que se refiere a la oscuridad, el Código, recogiendo el principio contra proferentem99, afirma que su interpretación no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad100, o lo que es lo mismo, y en lo que 95

Art.1289 C.C. Art.1281C.C: “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”. 97 Art.1282 C.C. 98 Arts. 1284, 1285 y 1286 C.C. 99 Art.1288 C.C. Regla que ha llegado a los Códigos modernos a través de los intérpretes medievales como Bartolo “In dubio fit interpretatio contra creditorem”. Este antiguo brocardo ha tenido abundante campo de acción en los contratos celebrados en base a condiciones generales, tales como los contratos de adhesión, así como en cualquier otro caso de redacción unilateral del documento por una de las partes. Es opinión común de la doctrina que la palabra ocasionar no es sinónima de redactar, por lo que la interpretación irá contra quien hubiese aportado la cláusula aunque no la hubiese redactado. Además no es preciso que la provocación de la oscuridad hubiese sido intencionada sino que basta la mera negligencia. Esta misma regla de interpretación se recoge en la Ley de condiciones generales de la contratación de 13 de abril de 1988 cuyo art. 6.2 establece que “las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán en favor del adherente” 100 Norma inspirada en el principio de autorresponsabilidad del declarante. Este principio se configura en opinión de Jordano Barea como “una especie de sanción o pena privada impusta al mismo por su falta de claridad al expresarse, pues hay un deber de “hablar claro”, derivado de la buena fe objetiva”. Este principio fundamental que preside la regulación de nuestro contrato es considerada por el mismo autor como un principio de interpretación objetiva que domina todas las normas de interpretación contractual. Esta buena fe objetiva debe ser entendida en 96

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a nuestro estudio se refiere, dado que los pactos son a favor del vendedor y si es éste el que los ha impuesto al comprador, en ningún caso su oscuridad deberá perjudicarle de acuerdo con la opinión unánime de la jurisprudencia clásica. Por tanto, una vez más la regulación de la materia contractual en derecho Romano permite extraer consecuencias históricas que han dado lugar a que en los distintos derechos privados europeos se haya limitado, en una u otra medida, la posición predominante del vendedor fijando unilateralmente las cláusulas en los contratos. Esta sería la pauta interpretativa que habrían recogido los redactores europeos en la elaboración del Anteproyecto de Código Europeo de contratos101 que, en todo caso, debe contener, de forma clara, sentido fundamentalmente ético, esto es, “como conducta ajustada a los criterios postulados o exigencias de corrección, lealtad, honorabilidad u honestidad y probidad en el tráfico jurídico”. Vid., JORDANO BAREA, J.B., cit., 318 y 328. 101 Texto del Anteproyecto de Código Europeo de Contrato en materia de interpretación del contrato: Artículo 39. Análisis del texto contractual y evaluación de los elementos extrínsecos al acto. 1. Cuando las declaraciones son de tal naturaleza que revelan de manera clara y unívoca la intención de los contratantes, el contenido del contrato debe deducirse de su sentido literal, en atención al texto contractual en su conjunto y coordinando las diferentes cláusulas unas con otras. 2. En lugar del sentido común de los términos utilizados, prevalece el sentido que los contratantes expresamente declararon querer atribuirles, o en su defecto, la acepción técnica o vigente en los usos y costumbres comerciales, conforme a la naturaleza del contrato. 3. Cuando el examen del texto contractual suscite dudas que no puedan superarse mediante una evaluación global, como la observación de las declaraciones o el comportamiento de las partes aun posteriores a la estipulación del contrato pero de cierto modo compatibles con su texto, éste debe ser interpretado de acuerdo a la intención común de los contratantes, que se deducirá también recurriendo a elementos extrínsecos referidos a las partes. 4. En cualquier caso, la interpretación del contrato no debe conducir a un resultado que sea contrario a la buena fe o al sentido común. Artículo 40. Expresiones ambiguas. 1. Cuando, a pesar de la evaluación efectuada en virtud del artículo 39 inciso 3 no sea posible atribuir un sentido unívoco a las expresiones utilizadas por los contratantes, se observarán, en este orden, las disposiciones siguientes. 2. En caso de duda, el contrato o las cláusulas separadas deben interpretarse en un sentido que les otorgue validez, antes que en un sentido que las privara de producir efectos.

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normas que traten de limitar los posibles desequilibrios a los que puede llevar una aplicación ilimitada del principio de libertad contractual102. Siguiendo la línea marcada por la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, la ignorancia que no sea supina, aprovecha al comprador y no al vendedor, como se establece en un texto de Paulo tomado de su libro quinto de comentarios a Sabino y recogido en D.18,1,15,1103, teniendo en cuenta la posición predominante del vendedor en el contrato de compraventa. No obstante, el hecho de que fueran los vendedores los que estableciesen las principales cláusulas de la venta y que los juristas intentasen proteger a los compradores frente a ellos, no es consecuencia de la mala reputación de los comerciantes, sino ejemplo, como establece Frier que “Roman law was ‘receiving’ a standard of trade associated with ‘mature mercantilism’ ”104. Así, dentro de un mercado establecido, como fue el comercio del vino al

3. Las cláusulas preparadas por uno de los contratantes que no han sido objeto de tratativas, se interpretan, en caso de duda, contra su autor. Artículo 41. Expresiones oscuras. Cuando no obstante la aplicación de las reglas contenidas en los artículos anteriores, el contrato sigue siendo oscuro, debe ser interpretado, si es a título gratuito, en el sentido menos severo para el obligado, y si es a título oneroso, en el sentido que realice un ajuste equitativo de los intereses de las partes. 102 En este sentido Federico Fernández de Buján afirma “Ya no se trata de reconocer o constatar las bases o fundamentos romanísticos en los cuerpos legales civilísticos, sino de proclamar que esas bases romanísticas deben pertenecer a la esencia del sistema contractual europeo. La preposición de denota posesión o pertenencia. Pero además manifiesta el origen de donde son o provienen las cosas. Sirve también para descubrir la materia de que está hecha una cosa. En este sentido el nuevo Código Europeo de Contratos debe ser elaborado con materiales de derecho romano, argamasa común de todos los derechos privados actuales”. Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Sistema Contractual Romano, cit., 515. 103 En opinión de Behrends la protección otorgada al emptor ignorans es fruto típico de la bonae fidei interpretatio y del principio general derivado de ella según el cual la buena fe debe proteger contra los daños inherentes a un contrato tutelado por ella. Cfr., BEHRENDS, O., La nuova traduzione tedesca dei “Digesta” e la critica interpolazionistica, en INDEX 25 (1997) 23. 104 Vid., FRIER, B.W., Roman Law and Wine Trade: The problem of “Vinegar sold as wine”, en ZSS (1983) 291.

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que se han dedicado numerosos estudios en la doctrina105, entiende que los juristas elevaron progresivamente las obligaciones del vendedor con la finalidad de asegurar protección legal a los compradores; y que la necesidad de exigir estas garantías provino principalmente de los propios vendedores, o, al menos, de un grupo organizado de vendedores cuyas altas nociones de comercio provenían del que llama “mature mercantilism”106. Si a la luz de estas consideraciones la doctrina ha admitido con carácter general que las partes pudiesen añadir al contrato de compraventa determinadas cláusulas accesorias dándoles un tratamiento unificado, este estudio se centra en aquellas cláusulas que modificando los efectos del contrato claramente favorecían al vendedor. En el estudio casuístico de las fuentes jurisprudenciales sobre los pactos a favor del vendedor que acompañan al contrato de compraventa, se puede observar una diferencia sustancial entre los pactos en los que el vendedor se reserva la facultad de rescindir la venta –lex commissoria, in diem addictio-, de aquellos otros con los que el vendedor intenta conseguir otros efectos, fundamentalmente de garantía. Así, la doctrina tradicionalmente ha calificado los primeros como cláusulas de rescisión -“Rücktrittsvorvehalt”-, en virtud de las cuales uno de los contratantes se reservaba, como afirma ArangioRuiz, la facultad de resolver el contrato, “ritornare sulla parola data”107, cuando se verificasen determinadas circunstancias, dependientes de la voluntad propia o de la otra parte, o, incluso, del cumplimiento de determinados eventos. Es el caso de la lex commisssoria y de la in diem addictio a favor del vendedor, así como del pactum displicentiae a favor del comprador108.

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Podemos citar, entre otros, la monografía de BENITEZ LOPEZ titulada La venta de vino y otras mercancias en la jurisprudencia romana, Madrid 1994. 106 Estas dos causas constituyen en su opinión las características principales del comercio en el Bajo Imperio. Cfr., FRIER, B.W., Roman Law and Wine Trade..., cit., 293ss. 107 Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita...II, cit., 400ss. 108 En este sentido, cfr., VIARD, P-E., cit., 61ss; KASER, M., Das Römische Privatrecht I, München 1971, 561ss.; ZIMMERMANN, R., cit., 735-741.

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Sin embargo, en los supuestos que vamos a analizar, se observa como era práctica común que el vendedor añadiese en el momento de la celebración del contrato consensual determinados pactos que, en ocasiones, le garantizaban el cumplimiento de las obligaciones del comprador o, que, en otras, le eximían de determinadas obligaciones naturales inherentes al contrato, tales como la responsabilidad derivada de la evicción109, a través del pactum de non praestanda evictione. Su operatividad y eficacia son posibles debido a la no obligatoriedad de transmitir la propiedad inherente al contrato de compraventa. En este sentido Arangio-Ruiz afirma “È invece un portato delle esigenza commerciali la costruzione dell’obbligazione del venditore come diretta non al trasferimento della proprietà ma a quello del pacifico possesso” 110. 109 Existen textos en los que determinadas garantías del contrato pueden ser modificadas por acuerdo entre las partes, como la garantía de cabida –D.19,1,6,4- o de modo en la venta de un fundo –D.18,1,40pr.-. Asimismo, se permite pactar a las partes en el momento de celebrar el negocio de venta contra el edicto de los ediles curules -D.2,14,31 (Ulpianus libro primo ad edictum aedilium curulium); D.21,1,48,8 (Pomponius libro vicesimo tertio ad Sabinum)-. Sobre esta cuestión, vid., DE MEDIO, A., Il patto di non prestare l’evizione e il dolo del venditore nel’diritto romano classico, en BIDR 16 (1904) 22 nt.2. Estas posibilidades deberán reconducirse al principio de libertad contractual presente en el contrato de compraventa, pero no alcanzaron ni jurisprudencial ni doctrinalmente la importancia del pacto de no prestar evicción al que dedicamos nuestra atención. 110 Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita…I., cit., 84. Ya en un trabajo anterior había desarrollado esta tesis considerando que ya en el derecho antiguo el vendedor romano se contentase con tranferir al comprador extranjero con la traditio la posesión de la cosa asumiendo la obligación (“eventualmente garantito da accordi internazionali”) de proteger al adquirente en caso de perturbación. Dado que la usucapión no era aplicable a los extranjeros este deber debía durar indefinidamente (“ed io persisto a credere che sia questo il significato dell’adversus hostem aeterna auctoritas”). Y añade “Ora il regime della compravendita consensuale non è altro che la generalizzazione di questo inevitabile risultato, generalizzazione imposta dall’immensa espansione del commercio romano nel bacino del Mediterraneo. Ad Efeso, a Rodi, ad Alessandria non si acquistavano fondi nè case, ma le cose mobili che si usa portare al mercato; onde il nome di merx, rimasto poi ad indicare qualunque cosa sia oggetto di compravendita. Ma accanto alle derrate, di prima necessità o preziose, tutte res nec mancipi, si vendevano anche schiavi e cavalli e bovini: se l’acquirente era romano (e i romani erano certamente più spesso compratori che venditori), l’acquisto della proprietà non poteva aver luogo che attraverso l’usucapione, e ad evitar le sorprese servivano

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Dentro de los primeros, destacan aquellos referidos al cumplimiento de la obligación de pago del comprador y que suponen la interrelación del contrato con otras figuras jurídicas dirigidas a proporcionar tal garantía como la reserva de dominio y de hipoteca por parte del vendedor. Asimismo, serán objeto de análisis aquellos pactos impuestos por el vendedor que complementaban fundamentalmente el precio de venta imponiendo al comprador, determinadas obligaciones accesorias. Estos pactos, a mi juicio, constituyen un claro exponente de cómo las necesidades del tráfico comercial determinaron que el contenido básico del contrato de compraventa se complementa con obligaciones accesorias propias de otros contratos como el arrendamiento, o con otras instituciones, como ciertos derechos reales que el vendedor se reservaba en el momento de la perfección del contrato. La interrelación del contrato de compraventa con otras figuras jurídicas planteó numerosos problemas a los juristas desde finales de la República111, sobre todo en cuanto a su protección jurídica, y, especialmente, a sus indefinidos límites respecto a la permuta112. Consideración especial han merecido para nuestro estudio, aquellos pactos en virtud de los que las partes delimitaban el objeto del contrato imponiendo al comprador el respeto a determinadas situaciones constituídas a favor del vendedor, tales como la reserva de derechos reales de servidumbre o la reserva de fruto. Cláusulas que, previstas ya en los antiguos formularios rústicos, se mantuvieron constantes durante toda la época clásica. A lo largo de los textos examinados, se puede observar la diferente concepción no sólo procedimental, sino también en el ámbito de ampliación y juego de las instituciones de derecho intanto le stipulazioni di garanzia”. Vid., ARANGIO-RUIZ, V., Diritto puro..., cit., 158-159. 111 Vid., por todos, TALAMANCA, M., La tipicità dei contratti romani..., cit., 78 y 86ss. 112 Para un estudio detenido de la permuta y su delimitación respecto de otras figuras jurídicas, vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Los contratos de permuta y estimatorio, en Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid 9 (2003) 209234.

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sustantivo que tenían los juristas de las dos escuelas sabiniana y proculeyana y que se mantuvieron a lo largo de toda la época clásica. Destaca el tratamiento ofrecido por los juristas de la escuela sabiniana siempre más favorable a los diferentes supuestos de compraventa con pacto añadido. Esta postura respondió a un intento de hacer el contrato más rico en contenidos y liberal, a fin de integrar en el mismo transacciones que, sin duda alguna, afectaban y protegían directamente los intereses de compradores y vendedores. De este modo, una vez que las partes se encuadran en la órbita del contrato de compraventa, todo se contempla como una estructura única que engloba los pactos añadidos. El supuesto de compra con pacto añadido, se ve afectado por la admisión, con carácter general, de que cualquier pacto añadido a un contrato de compraventa, queda sometido a su régimen jurídico y se puede exigir por su específica y propia defensa procesal. Esta idéntica regulación provoca que el contenido de estos pactos fuese considerado como una obligación más, complementaria a las del comprador y se conformase como un elemento añadido en el libre y recíproco intercambio de cosa y precio. Asimismo, hemos podido observar como las soluciones jurisprudenciales dadas a los distintos problemas que podían surgir tanto en los intercambios entre particulares como entre éstos y comerciantes, incluso de otros pueblos, tendieron siempre a mantener un alto nivel comercial y nunca, creemos, a satisfacer necesidades o intereses individuales de los comerciantes. Para ello, en muchas ocasiones los iurisprudentes utilizaron muchos iura romanos, precedentes indiscutibles de los actuales Principios Generales del Derecho113, que fueron “elaborados como consecuencia de una tradición ‘científica’ en el momento histórico de máximo esplendor del ius por grandes juristas, que mediante un 113 En opinión autorizada, Reinoso Barbero los define como “aquellos que coadyuvan a ofrecer soluciones útiles y hábiles en problemas humanos no regulados específicamente, y aun en los que lo han sido pero que la colisión de las normas en conflicto obliga a acudir a mandamientos superiores y generales”. Vid., REINOSO BARBERO, F., El Derecho Romano como desideratum del Derecho del tercer milenio: los Principios Generales del Derecho, en en ROMA E AMERICA. DIRITTO ROMANO COMUNE. Rivista di Diritto dell’Integrazione e Unificazione del Diritto in Europa e in America Latina 3 (1997) 56.

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hacer lento y paulatino dieron a luz a lo que se ha denomindo Derecho clásico, en su aceptación modélica, dando como resultado la mayor cota alcanzada por las aspiraciones humanas de regular en clave de Derecho las conductas, las responsabilidades y las obligaciones”114. En este mismo sentido, debe entenderse, la protección otorgada por los ediles a las transacciones comerciales. Así los ediles curules, magistrados encargados del control y policía de calles y mercados –cura annonae y cura urbis-, promulgan un edicto especial, para regular las garantías del contrato de compraventa en favor de los compradores. Entiende la doctrina que la primera versión de este edicto pudiera proceder de principios del s.II a.C.115, y existe bastante certeza que la regulación planteada en el edicto de los ediles sea mencionada por distintos textos de Cicerón116. En todo caso, no se sabe con seguridad si la versión genuina fue alterada por Salvio Juliano en su compilación definitiva del edicto pretorio117. 114

Vid., Idem. Aulus Gellius, en sus Noches Aticas -4,2,1- recogió parte de la forma primitiva del edicto. Honoré, que cita la opinión de Daube, afirma que la idea de promulgar el edicto proviene de las buenas prácticas negociales tal como quedaban recogidas en los tratados de agricultura existentes en la época -a los que hemos hecho referencia en otros capítulos de este trabajo-. Su finalidad fue incorporar esta práctica ética al derecho con el máximo alcance que fuera posible. Cfr., HONORÉ, A.M., The History of the Aedilitian actions from Roman to Roman-Dutch Law, en Studies in the Roman Law of Sale. Dedicated to the memory of Francis de Zulueta, Oxford 1959, 134. 116 Pueden verse, entre otros, Cic. de off. 3,71 y pro.Quinctio 27. 117 Cfr., DE ZULETA, F., Roman Law of Sale, cit., 50 y NICHOLAS, B., Dicta promissave, en Studies in the Roman Law of Sale. Dedicated to the memory of Francis de Zulueta, Oxford 1956, 96. Por su parte, Volterra considera “che un esame delle fonti rivela l’infondatezza dell’altra affermazione, generalmente accolta, cioè che insieme all’edito pretorio, Giuliano avrebbe raccolto ance l’editto degli edili... E’ probabile che una codificazione degli editti degli edili curuli avesse avuto luogo secoli prima, forse in epoca anteriore a quella della codificazione dell’editto pretorio, come potrebbe forse dedursi dall’esistenza dei commenti di Viviano, di Celio Sabino, e forse anche di Sesto Pedio e di Labeone”. Vid., VOLTERRA, E., Intorno all’editto degli edili curuli, en Scritti Giuridici IV, Napoli 1993, 483. Asimismo, en este estudio y en otro posterior, sostiene frente a otros autores, como Guarino (L’editto edilizio e il diritto onorario, en LABEO (1955) 295-299), que el edicto de los ediles curules no era considerado por los juristas clásicos como parte del ius honorarium, y que tal consideración es debida a 115

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Por todo ello, la actualidad de todos estos pactos ha sido para nosotros un motivo determinante de su estudio ya que muchos de ellos se encuentran reconocidos en la legislación actual, -Código Civil o legislación mercantil-, tales como la exención de responsabilidad por evicción del vendedor o la reserva de dominio. Asimismo, hemos pretendido demostrar que en una encrucijada histórica como la nuestra en la que se tiende a una legislación unificada en el marco político de la Unión Europea y aún en ámbitos internacionales más amplios, el Derecho Romano no debe considerarse sólo un precedente histórico importante sino como una base de partida, constatada y contrastada por la luminosa capacidad jurídica y una fructífera proyección que debe ser lugar de encuentro

Justiniano y a la labor de los compiladores. Así, concluye que en las constituciones justinianeas se encuentra la afirmación que la materia de la que se ocupaba el edicto de los ediles curules estaba colocada en la última parte del edicto pretorio y que los compiladores la habrían colocado in anteriore locum, al lado de la regulación de la compraventa. Asimismo, el índice de la Florentina no menciona los libros ad edictum aedilium curulium de Gayo, Ulpiano y Paulo, sino que aparecen unidos a sus comentarios al edicto provincial y al edicto del pretor urbano respectivamente, por lo que la comparación del índice con los fragmentos del Digesto constituye, en su opinión, un indicio de que sólo bastante tarde habrían sido unidos los comentarios al edicto de los ediles a los comentarios al edicto del pretor. Por otro lado, en el Título I del Libro XXI del Digesto (de aedilicio edicto et redhibitione et quanti minoris) no se contienen más que tres fragmentos de comentarios al edicto; los 62 fragmentos restantes pertenecen a obras diversas: en buena parte a las obras de comentario ad edictum aedilium curulium y a obras de la masa papinianea; lo que demuestra que los juristas clásicos no confundían el edicto de los ediles curules con el del pretor, y no clasificaban las normas del primero como ius honorarium. Constata, por último, que juristas republicanos, como Masurio Sabino, y juristas clásicos de la época de los Severos, habrían realizado comentarios al edicto de los ediles curules en obras de ius civile comentarios que no se confundían con los realizados al edicto pretorio. Asimismo, antiguos jurisconsultos -Viviano y Celio Sabino “e forse anche Trebazio Testa, Sesto Pedio e Labeone, di cui si discute”)- seguramente habrían comentado el edicto de los ediles curules –aunque de los dos primeros “non si conoscono commenti all’editto del pretore”-. Esta conclusión hace presumir al autor, como hemos indicado, una codificación del edicto edilicio anterior a la del edicto pretorio, pues observa que las fuentes que hablan de la codificación de este último no mencionan el primero. Cfr., VOLTERRA, E., Ancora sull’editto degli edili curuli, en Scritti Giuridici IV, Napoli 1993, 502ss.

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ineludible en el proceso de concreción de un sistema contractual europeo118. El Derecho Romano es precedente de nuestro derecho nacional y de la mayor parte de los derechos del continente europeo. Por ello constituye la mejor base para la elaboración de un nuevo derecho privado común a todos los países de la Unión Europea. En este sentido, Federico Fernández de Buján señala “Se hace preciso penetrar en los ámbitos de elaboración del Derecho Comunitario, y sensibilizar a las instancias que correspondan, para que en la construcción de la realidad jurídica unificada participen destacados especialistas de Derecho Romano, a fin de que puedan aportar no sólo el ingente tesoro recogido en el Corpus Iuris Justinianeo, sino también el conocimiento de la más importante y luminosa experiencia jurídica que ha conocido la Historia de la humanidad, que además coincide con la historia política y jurídica de nuestro viejo continente. Esa inigualable experiencia histórico-jurídica, fue la creadora de la mayor parte de los conceptos y categorías que hoy se mantienen como básicos en los distintos ordenamientos jurídicos europeos”119.

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A juicio de Fernández de Buján “Estos rasgos del Derecho Romano como construcción doctrinal, abierta y flexible, junto con la preocupación procesal considerando el litigio el crisol donde se conforman los conceptos sustantivos, creo que hacen del Derecho Romano, un derecho especialmente idóneo para ser norte y guía en la tarea de elaboración de un Código Europeo de Contratos”. Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Retorno a Roma en la elaboración del futuro Código Europeo de Contratos, en BFD 15 (2000) 121. 119 Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Aportación del Derecho Romano al proceso de elaboración del derecho de la Unión Europea, en SDHI (1998) 534.

Capítulo 2.- Pactos de garantía a favor del vendedor 2.1. - Introducción El comercio romano que en la primitiva economía agraria tendría un carácter eminentemente local alcanzó en el s.IV a.C un importante desarrollo. Tras la guerra con Cartago, Roma empieza a sentir un interés cada vez mayor por la navegación y el comercio marítimo. Este interés tiene una clara demostración, en el plano institucional, con la creación en el 242 a.C. de una nueva magistratura, el pretor peregrino, encargado de dirimir las controversias entre ciudadanos romanos y extranjeros o de éstos entre sí120. El comercio se desarrolló no sólo entre las diversas regiones de la península italiana que formaban parte de la Liga Latina, sino también con otros pueblos de las riberas del Mediterráneo y del Oriente Próximo. A partir del s.I d.C. se va a producir un nuevo auge del comercio en Roma como consecuencia de las condiciones de paz y seguridad establecidas por Augusto y sus sucesores. Así Roma y la península italiana como centro del mundo, va a desarrollar importantes relaciones comerciales con diferentes provincias, comprando y vendiendo, principalmente, productos de la tierra tales como trigo, aceite o vino, así como ciertos productos manufacturados. Pero también Roma mantiene importantes relaciones comerciales con el exterior, principalmente con la India y Oriente, importando fundamentalmente productos de lujo121.

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Cfr., DE MARTINO, F., Storia economica di Roma antica I , Firenze 1979, 125ss. 121 Así De Martino afirma que “Questo predominio nasceva dal fatto che l’Italia era in grado di esportare merci ed utensili per consumi di massa, come oggetti di terracotta e di bronzo, spille, lampade, terra sigillata, vetro, pozzolana e pietre da costruzione e cosí via. Anche i prodotti della lana venivano esportati, mentre per l’importazione, oltre il grano, il bestiame, le pelli, le pellicce, i metalli, carne e pesce conservati, piante e frutta esotiche, una voce importante era rappresentata, come si è visto, dai profumi, spezie, unguenti, pietre preziose, seta, proveniente dall’Oriente, attraverso Siria ed Egitto. L’intensità del commercio non è

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Esta importante actividad comercial que fue desenvolviéndose en el mundo romano hizo necesario arbitrar diversos procedimientos y formas que permitiesen a vendedores y compradores disponer del dinero, objeto del precio, y de la mercancía, objeto de la venta, sin necesidad de la entrega inmediata y efectiva de una y otra prestaciones. Es bien conocida en Roma la existencia de negocios estables de banca desarollados, principalmente, por los argentarii. Éstos, ya fuesen negociantes individuales o empresas o sociedades financieras (mensae argentariae, societates argentariorum), se encargaban de guardar o administrar depósitos de dinero, negociar con préstamos y anticipos de subastas o servir de avalistas. El hecho de que no utilizasen instrumentos financieros como los préstamos a largo plazo o desconociesen las amortizaciones pudó haber contribuído a la difusión de “operaciones financieras” como las que describen los textos jurisprudenciales en materia de compraventa122. Entre los textos objeto de nuestro análisis no hay ninguno que haga referencia a los banqueros, lo que indica, como señala García Garrido, que en muchas ocasiones las actividades financieras no sólo se ejercían por agentes o intermediarios profesionales, sino también y en gran medida por ciudadanos particulares y capitalistas pertenecientes a las clases senatorial y ecuestre123. Así, los juristas refieren contratos de compraventa en los que el vendedor concede al comprador un aplazamiento en el pago del precio de compra probablemente como consecuencia de su mejor posición económica y de que, probablemente, fuese la forma usual de desarrollar sus operaciones comerciales. Normalmente, se trata de supuestos en los que el comprador recibía la cosa objeto de compra y, por el contrario, sólo abonaba parte del precio pactado. un’astrazione geografica, ma depende dalle condizioni di sviluppo di un sistema economico e dalle sue capacità produttive e di consumo”. Vid., Ibidem., 328. 122 García Garrido destaca la labor comercial de los argentarios al decir “La mayoría de la clientela de los argentarios, que les encargarían operaciones de depósito, de préstamo y de servicio de caja, estaría formada por propietarios agrícolas de clase media y comerciantes al por mayor, artesanos y tenderos. Un número considerable de estos banqueros trabajan en los mercados y allí conceden préstamos y participan en las subastas de mercancías”. Vid., GARCÍA GARRIDO, M.J., El Comercio…, cit., 35. 123 Cfr., Ibidem., 33.

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Así, a los efectos de hacer posible estas fórmulas del tráfico comercial fue necesario configurar distintos sistemas de crédito, que pudiesen proporcionar al vendedor la seguridad del cobro íntegro del precio pactado que se había dejado aplazado y que, por tanto, se había deferido en el tiempo. Estos sistemas de crédito fueron concebidos y arbitrados por los juristas romanos, fundamentalmente, en torno a dos modalidades de pactos. En la primera, la garantía a favor del vendedor quedaba constituida a través del pacto de reserva de dominio del bien vendido. En la segunda, la garantía del vendedor se trataba de asegurar a través de la constitución de un derecho real de garantía. De esta manera demostraremos, una vez más, como el sistema jurídico romano fue capaz de adaptarse a las nuevas exigencias sociales y económicas que, utilizadas por Roma en sus relaciones comerciales en el ámbito del ius gentium, fueron tomadas y reconocidas por la iurisdictio de los pretores y la actividad dictaminadora de la jurisprudencia, admitiendo, así, las consecuencias de actos y conductas que, en una aplicación rigurosa y estricta del ius civile, nunca habrían sido admitidas124.

2.2.- Pactum reservati dominii Perfecta la venta por el mutuo consentimiento, el vendedor quedaba obligado a transferir al comprador la vacua possessio que se verificaba, bien a través de la entrega material de la cosa, o bien por otras formas en las que no era necesario el traspaso material. Cuando se le concedía al comprador un determinado lapso de tiempo para llevar a cabo su obligación de pago, esta obligación diferida no podía verse correspondida con una retención de la cosa vendida por parte del vendedor, toda vez que dicha situación 124

En este sentido Bove añade: “Nous pouvons remarquer en général que la documentation privée et tout d’abord les actes de la pratique non seulement nous démontrent la grande variété des relations économiques et commerciales mais avant tout nous révèlent encore et de plus que la pratique –et notamment la pratique du monde du commerce- a toujours joué un rôle très important pour la création même de la règle du droit... ”. Vid., BOVE, L., Pratique du commerce et droit à Rome, en INDEX 18 (1990) 228.

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diferida, podría, normalmente, perjudicar el normal desenvolvimiento de las relaciones comerciales, pues, frecuentemente, las mercancías vendidas de carácter perecedero corrían el riesgo de deteriorarse, con el consiguiente perjuicio económico y la frustración de la finalidad perseguida por las partes contratantes. Fue, pues, necesario establecer medios eficaces que permitieran la inmediata disponibilidad de la cosa a favor del comprador, aun quedando, en parte, el precio aplazado. Tales medios fueron concebidos por los juristas combinando el típico contenido del contrato de compraventa con otras figuras contractuales, tales como el precario o el arrendamiento125. Así, a la compraventa consensual se le añadían determinados pactos adicionales con el fin de garantizar al vendedor la reserva de dominio sobre la cosa vendida126. 125 A este propósito Romano admite la posibilidad que el vendedor transfiriese al comprador la posesión en precario o arrendamiento de la cosa comprada hasta que pagase el precio o lo pagase en su totalidad. Naturalmente, en estos casos, no existiría una traditio ex iusta causa capaz de transmitir la propiedad civil, si se tratase de res nec mancipi, o in bonis, si se tratase de res mancipi. Pero añade, “Ma si è detto dal Pringsheim che il venditore non avrebbe proceduto nè alla mancipatio nè alla traditio, perchè altrimenti, nonostante il non avvenuto pagamento del prezzo, egli avrebbe perduto la proprietà della cosa venduta, che, invece, voleva conservare. A noi non sarebbe di ostacolo aderire a questa osservazione, per quanto riguarda la mancipatio, ma ci sembra del tutto arbitrario affermare che la consegna della cosa in possesso precario o in locazione fosse fatta per impedire quel trasferimento che la traditio avrebbe operato. La sudetta consegna può essere stata fatta per ben altri motivi, ma anche perchè una traditio vera e propria sarebbe stata viziata precisamente per il non avvenuto o completato pagamento del prezzo: donde l’opportunità che la cosa, che si voleva sottoporre ad un qualche potere del compratore, gli fosse consegnata ad altro titolo”. Vid., ROMANO, S., Nuovi studi sul trasferimento della proprietà e il pagamento del prezzo nella compravendita romana, Padova 1937, 122-123. 126 Denominación de los intérpretes recogida por la doctrina más antigua, y no en la más moderna que parece haber olvidado esta antigua denominación en la regulación de los pactos añadidos a la compraventa. Vease al respecto, entre otros, MACKELDEY, F., Elementos del Derecho Romano que contienen la teoría de la Instituta, precedida de una Introducción al estudio del mismo Derecho, Madrid 1845, 258; DE BOFARRULL Y DE PALAU, M., Tratado Completo del Derecho Romano en Cuadros Sinópticos, Barcelona 1878, cuadros 88 y 89; PASTOR Y ALVIRA, J., Manual de Derecho Romano según el orden de las Instituciones de Justiniano, Madrid 1888, 675; PETIT, E., Tratado Elemental de Derecho Romano, Madrid 1940, 383; SERAFINI, F., Instituciones de Derecho Romano.Tomo II,

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El denominado por los intérpretes medievales del ius commune, pactum reservati dominii, -que ha caído en desuso según la mayoría de la doctrina actual127-, fue muy frecuentemente utilizado en las prácticas comerciales debido a la frecuencia de las ventas a plazos en las que solía incluirse este tipo de pacto. A este respecto Oertmann, manifiesta: “El pactum reservati dominii se conoció ya, como es sabido, en el Derecho antiguo, dónde sólo en casos muy aislados fue discutida su eficacia, si bien entonces las circunstancias económicas no tenían con mucho la complejidad y la tirantez de las actuales y los preceptos del derecho positivo ofrecían ya al interés de los vendedores una amplia protección”128. Versión española y comparación con Derecho Civil español general y especial de Cataluña por D.Juan de Dios Trías, 7ªed., Barcelona 1906, 183. Específicamente sobre el tema podemos destacar dos trabajos de principios del siglo XIX: CANDIL Y CALVO, F., Pactum reservati dominii, Madrid 1915, y, OERTMANN, P., La reserva del dominio en la compraventa, en RDP 204 (1930) 257ss. Se han ocupado de este pacto en la doctrina más moderna, SCHIEMANN, G., Über die Funktion des pactum reservati dominii während der Rezeptionen des römischen Rechts in Italien und Mitteleuropa, en ZSS (1976) 161ss; MEINHART, A., Dogmengeschichtliches und Dogmatisches zum Eigentumsvorbehalt, en ZSS 105 (1988) 729ss; y ZIMMERMANN, R., The Law of Obligations, cit., 276 y 531 nt.148. 127 En contra, Candil y Calvo defiende su plena vigencia al afirmar: “Nosotros por tanto, nos creeríamos relevados de tratar esta cuestión, si en los tiempos modernos no hubiese hecho demasiado camino una teoría, que sin abandonar el lado histórico, pretende con argumentos de otra índole aniquilar la concepción del pactum reservati dominii, la cual, salvando todos los respetos, nos parece totalmente inadmisible”. Vid., CANDIL Y CALVO, F., cit., 59. No obstante la doctrina actual habla de reserva de título. 128 Vid., OERTMANNN, P., cit., 257. El propio, Candil y Calvo afirmaba respecto a la realidad social de principios del siglo XIX : “El problema que se trata de resolver en nuestro derecho patrio, y al que sólo en el aspecto de aportación de datos va encaminada esta monografía, es el de la existencia legítima del pacto de reserva de propiedad, el cual comprenderá, no sólo la facultad, la libertad de poderse establecer, sino el de su consiguiente organización, sin violar precepto alguno substancial de nuestro derecho vigente. Esto en lo que se refiere a su aspecto teórico, doctrinal. En el práctico es de tan capital interés, que en su aceptación o no, va de una parte la vida de muchas industrias que sólo viven de transacciones a que se añade este pacto como único medio de garantizar el precio; y de otra, los legítimos intereses de los particulares, que resultarían injustamente lesionados de no encontrarse una fórmula adecuada a tal convención....”. Vid., CANDIL Y CALVO, F., cit., 169. Por ello, expone en su

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Por su parte, Schiemann considera que el pactum reservati dominii no es un invento teórico sino un medio adecuado para regular la vida comercial. En su elaborada investigación sobre esta figura pone de relieve su indudable origen romano y su recepción en el derecho histórico alemán, si bien distintas necesidades comerciales y de práctica jurídica hicieron que, paulatinamente, este derecho germánico se fuese apartando, sino radicalmente sí legalmente del modelo del derecho romano129. Por contra, Meinhart, aún aceptando sus raíces romanas, considera este pacto como una creación del derecho territorial alemán o fruto de una exégesis medieval130. Si bien es cierto que no se conservan textos precisos sobre la materia no lo es menos que algunos pasajes hacen indudablemente referencia al pacto131. En ellos, como veremos, se concede al comprador la cosa vendida, en precario o arrendamiento, en garantía del cumplimiento íntegro de su obligación de pago del precio pactado, reservándose el vendedor el pleno dominio de la misma. Dicho dominio en unos casos se limitaba a la disponibilidad jurídica sobre la cosa vendida y en otros comprendía también la reserva de la posesión interdictal frente al comprador. Entiendo que no es obstáculo para la admisión de este pacto, la consideración formulada por Labeón y recogida en D.18,1,80,3 (Labeo libro quinto posteriorum a Iavoleno epitomatorum):

monografía una serie de teorías que históricamente han tratado de justificar la existencia de este pacto no sólo en el derecho intermedio sino también en el derecho de su época. Teorías que no entramos a analizar en detalle por entender que exceden de los límites de nuestro estudio. 129 Cfr., SHIEMANN, G., cit., 162ss. 130 Cfr., MEINHART, A., cit., 729. 131 En este sentido, Meinhart, siguiendo a Kunkel, afirma que, si bien es cierto que el derecho romano no reconoció la reserva de propiedad como institución, no es menos cierto que, al final, consiguió su efectividad, garantizando al vendedor su venta a crédito colocando al comprador, hasta el pago del precio, en la situación de un precarista o de un deudor pignoraticio o hipotecario. Cfr., Idem.

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Nemo potest videri eam rem vendidisse, de cuius dominio id agitur, ne ad emptorem transeat, sed hoc aut locatio est aut aliud genus contractus. 132

En el supuesto objeto de nuestro estudio no se excluye la transmisión del dominio sino tan sólo se suspende, en tanto en cuanto se cumpla la condición, esto es, el precio sea pagado. Al perfeccionarse la compraventa por el mero consentimiento de los contratantes sobre la cosa y el precio, su consumación exige el cumplimiento de las obligaciones de las partes: el pago del precio y la correspondiente transmisión de la pacífica posesión, entendida como possessio civilis o ad usucapionem. Por tanto, no es elemento de la misma la transmisión de la propiedad, sino tan sólo consecuencia de la buena fe que preside el contrato. Condicionar, pues, la adquisición del pleno dominio sobre la cosa vendida no es impedimento que permita al comprador adquirir la propiedad de la cosa comprada133. Además, tal adquisición no queda excluida con carácter definitivo sino tan sólo queda diferida en el tiempo.

2.2.1.- Compraventa con pacto de precario

132

En relación con este texto Arangio-Ruiz señala: “Può darsi che l’ultima frase, contenente il rinvio alla locazione o ad un altro contratto riconoscibile caso per caso, sia una glossa postclassica: ma quello che c’interessa è che una particolare convenzione, per cui il compratore non potesse mai divenir propietario della cosa, snaturerebbe il contratto di compravendita, che per la sua indiscutibile funzione economica tende a che il diritto del comprator si affermi sopra la cosa, sia pure mediante l’opera del tempo, decisamente. Non quindi obbligo di trasferire la proprietà, ma nemmeno possibilità di dichiarare non voluto il passaggio della cosa nel dominio del compratore”. Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita....I, cit., 163. Por su parte Capogrossi, pese a las dudas sobre la autenticidad del texto, considera que la referencia al dominium no debe ser considerada como sospechosa y puede atribuirse, por tanto, a Labeón o a Javoleno. Cfr., CAPOGROSSI COLOGNESI, L., La struttura della proprietà e la formazione de “iura praediorum” nell’età repubblicana, Milano 1969, 495. 133 D.18,1,25,1 (Ulpianus libro trigesimo quarto ad Sabinum): Qui vendidit necesse non habet fundum emptoris facere, ut cogitur qui fundum stipulanti spopondit.

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Una de las primeras formas en el derecho clásico por las que el vendedor garantizaba su crédito frente al comprador era haciendo entrega de la cosa a título de precario. El precario constituía un medio adecuado para permitir al comprador el uso de la cosa adquirida, en tanto cumplía su prestación, sin necesidad de añadir al contrato de compraventa otras obligaciones jurídicas. Como veremos al estudiar otros pactos añadidos a la emptiovenditio la doctrina no recoge este pacto de modo autónomo sino en referencia a un pacto general de reserva de dominio134. Sin embargo, debido a que en las fuentes se ofrecen variados supuestos de compraventas con precario, a nuestro juicio, ello le hace merecedor de una consideración autónoma como pacto añadido135. Mediante el precario el vendedor entregaba la cosa en posesión al comprador, pudiendo reclamarla tan pronto lo considerase conveniente. Así resulta de la definición ofrecida por Ulpiano en su libro primero de Instituciones, y recogida en D.43,26,1pr.: Precarium est, quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdin is qui concessi patitur.136

134 Sirva de ejemplo la afirmación de Iglesias Cubría: “el comprador... conseguía eventualmente de la cosa los mismos beneficios que si fuera suya, no debía olvidar que el vendedor se había reservado la propiedad hasta recibir la totalidad del precio. Tenía así una especie de hipoteca sobre la cosa, que permanecía de derecho formando parte de su patrimonio, en tanto en cuanto se le satisfaciera el precio”. Vid., IGLESIAS CUBRÍA, M., La relación jurídica de precario en el Derecho Romano, en Revista de Información Jurídica 72 (1949) 794-795. Algunos autores lo confunden con el pactum reservatae hypotecae, y así de Bofarull y de Palau, al tratar este pacto, afirma que concede al comprador una simple detentación o “posesión puramente precaria”. Cfr., DE BOFARULL y DE PALAU, M., cit., cuadros 88 y 89. 135 Petit, por su parte, permite al vendedor asegurarse un derecho de reivindicación sobre la cosa, entregando al comprador la cosa a título de precario, configurándolo de manera distinta al derecho de reservarse hipoteca sobre la cosa vendida. Cfr., PETIT, E., cit., 383. 136 Entiende Albertario, citado por Iglesias Cubria, que los compiladores omitieron dos vocablos del original de Ulpiano. A su juicio el fragmento original sería del siguiente tenor: “Precarium est, quod precibus –possidendum aut- utendum...”. Vid., IGLESIAS CUBRÍA, M., cit., 786 nt.32.

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De este modo, aún constituyendo un pacto satisfactorio para el comprador que le permitía usar y disfrutar de la cosa antes del pago del precio, sin embargo podía crearle cierta inseguridad. El vendedor -precario dans- en cualquier momento podía mudar su voluntad sin necesidad de justificar su decisión más allá de los límites que exige la buena fe contractual que preside el contrato de compraventa. En opinión de Tondo, la condición indispensable para la coordinación del precario con otras relaciones de naturaleza contractual es que éstas últimas no supongan para el que debe asumir la posición de precarista la simultanea existencia de un título legítimo que le permita conservar la cosa contra la voluntad del concedente, porque en otro caso resultaría incompatible con el principio de la ilimitada revocabilidad que es esencial a la noción de precario137. La interrelación entre ambas figuras, compraventa y precario, se pone de relieve no sólo por su origen en el derecho de gentes138 sino también por la posibilidad de constituir el precario en las mismas formas admitidas en el marco de la buena fe para el contrato de compraventa, esto es, entre presentes o entre ausentes, por medio de carta o mensajero. Así resulta de un texto de Gayo tomado del libro 26 de comentarios al edicto provincial y recogido en D.43,26,9 para el precario análogo a un texto de Paulo extraído de su libro 33 de comentarios al edicto y recogido en D.18,1,1,2 para la compraventa. D.43,26,9 (Gaius libro vicensimo sexto ad edictum provinciale)

D.18,1,1,2 (Paulus libro . trigensimo tertio ad edictum)

Precario possessio consistui potest vel inter praesentes vel inter absentes, veluti per epistulam vel per nuntium.

Est autem emptio iuris gentium, et ideo consensu peragitur et inter absentes contrahi potest et per nuntium et per literas.

137

Cfr., TONDO, S., “Pignus” e “Precarium”, en LABEO 5 (1959) 196. El origen del precario en el derecho de gentes es afirmado por Ulpiano en D.43,26,1,1 (Ulpianus libro primero institutionum): Quod genus liberalitatis ex iure gentium descendit. 138

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A pesar de su común origen y forma de constitución, una diferencia fundamental en cuanto a su naturaleza separa a ambas figuras. En la época clásica el precario no tiene carácter contractual ya que como vemos en el texto de Gayo el precario se constituye y no se contrahe como afirma Paulo para las obligaciones nacidas del contrato de compraventa. El precario sólo adquirirá naturaleza contractual en la época justinianea, al incluirse la relación de precario entre el elenco de los contratos innominados139, dada la consideración como contrato de todo acuerdo de voluntad del que surge un vínculo jurídico. La entrega de la cosa en precario al comprador constituía, sin duda, un acto de liberalidad del vendedor tendente a agilizar las relaciones comerciales permitiendo que los compradores pudieran empezar a poseer las cosas compradas antes del pago del precio. En ningún caso tal concesión podía atacar las características esenciales del precario. Con la entrega de la cosa a título de precario se evitaban los efectos de la traditio140 que hubiese convertido al comprador en propietario como consecuencia del transcurso de tiempo necesario para la usucapión141. Tondo afirma que la traditio efectuada no es consecuencia de la obligación del vendedor en el marco del contrato

139

D.50,17,23 (Ulpianus libro vicensimo nono ad Sabinum) En este sentido, Petit señala “Cuando el vendedor ha fiado al comprador, concediéndole un término para el pago, la tradición transfiere en principio la propiedad. Pero, como el efecto de la tradición depende en suma de la intención de las partes, el vendedor puede impedir este resultado entregando la cosa a título de precario, es decir, no concediendo al comprador más que un disfrute que él permanece dueño de revocar a su gusto...”. Vid., PETIT, E., cit., 383. Por su parte, Serafini entiende que el pacto de reserva de dominio (según nuestra interpretación utilizando el precario o el arrendamiento, ya que los autores sólo se refieren a la primera figura) no suspende el contrato de compraventa sino tan sólo la traslación de la propiedad. Cfr., SERAFINI, F., cit., 183 nt.11. Y en el mismo sentido, afirma Iglesias Cubría “De esta manera tan sencilla, y siguiendo el principio de la economía de los institutos jurídicos, enunciado por Schulz, proveyó el Derecho Romano clásico a través del antiguo precario, a facilitar las ventas con precio aplazado, y he aquí el honroso antecedente de las modernas ventas a plazos, con reserva de dominio hasta que se efectúe la totalidad del pago”. Vid., IGLESIAS CUBRÍA, M., cit., 795. 141 Cfr., MEINHART, A., cit., 729ss. 140

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de compraventa de entregar la libre posesión de la cosa al comprador sino ejecución de la relación jurídica de precario142. Se concedía, pues, la posesión interdictal que resulta del precario y no la civil143, pudiendo, pues, vendedor y comprador poseer al mismo tiempo. La admisión de la posesión del precarista es propia de la época clásica ya que en los primeros tiempos tan solo tendría la mera detentación o possessio naturalis. Así resulta de un texto de Paulo, en el que se recogen las diferentes opiniones mantenidas por la jurisprudencia respecto a esta cuestión. Ex contrario plures eandem rem in solidum possidere non possunt: contra naturam quippe est, ut, cum ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris. Sabinus tamen scribit eum qui precario dederit et ipsum possidere et eum qui precario acceperit. idem Trebatius probabat existimans posse alium iuste, alium iniuste possidere, duos iniuste vel duos iuste non posse. quem Labeo reprehendit, quoniam in summa possessionis non multum interest, iuste quis an iniuste possideat: quod est verius. non magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam ut tu stare videaris in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo, tu sedere videaris.144

Paulo realiza un breve excursus jurisprudencial respecto a la posibilidad de que varios puedan poseer una cosa al mismo tiempo. El jurista, siguiendo la opinión de Labeón, afirma que varias personas no pueden poseer una misma cosa por entender que es contrario a la naturaleza que “teniendo yo una cosa, se entienda que tú también la tienes”. Rechaza la opinión de Sabino que admite tal posibilidad con especial referencia al precario “eum qui precario dederit et ipsum possidere et eum qui precario acceperit”, y la de Trebacio que admitía que uno podía poseer justamente y otro injustamente, dos justa y dos injustamente. Este texto debe encuadrarse en la discusión mantenida por los juristas a lo largo de la época clásica sobre la posibilidad de 142

Cfr., TONDO, S., cit., 197. D.19,1,13,21 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum) y D.43,26,4,1 (Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum) 144 D.41,2,3,5 (Paulus libro quinquagensimo quarto ad edictum) 143

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mantener la possessio solo animo, faltando el corpus. Sin ánimo exhaustivo podemos analizar sucintamente la interpretación dada por Scialoja y por Iglesias Cubría a este texto de Paulo. Scialoja frente a la opinión de otros autores como Savigny, Von der Hagen o Schmidt, entiende que, para interpretar el texto, hay que atenerse al contenido gramatical e histórico del mismo145. Así, según este autor, el que concede una cosa en precario continua poseyendo solo animo, sin que ello resulte contrario a la regla duorum in solidum possessio esse non potest acogida durante largo tiempo, ya que el objeto de las dos posesiones no es el mismo. En uno es la disposición inmediata y efectiva de la cosa (corpore), en otro la posibilidad de obtener en cualquier momento la disposición sobre la cosa, no efectiva ni inmediata en ese momento. De este modo, la opinión de Labeón en contra de la de Trebacio cobra sentido, ya que la expresión summa possessionis se refiere a los dos elementos que constituyen la posesión interdictal: animus y corpus, y, en su opinión, el corpus, ciertamente, no puede estar bajo la tenencia de dos personas al mismo tiempo146. Por su parte, Iglesias Cubría admitiendo la genuidad del fragmento según la opinión de Albertario y Rotondi, centra su interpretación en la calificación de la posesión como iusta o iniusta. Afirma que la posesión del precarista es considerada en la época clásica como possessio iniusta, porque en ningún momento conducía a la usucapión, aunque no se reservaba por ministerio de la Ley al concedente otra possessio iusta. Así, en el texto de Paulo, la calificación de iniusta corresponde a la situación de que es sujeto el precarista, y esto, no porque hubiera adquirido la posesión 145

Afirma que “Sabino dunque portava tale eccezione alla regola duorum in solidum possessio esse non potest, Trebazio idem probabat, idem evidentemente l’eccezione di Sabino; existimans posse alium iuste alium iniuste possidere, ossia quando stimava poter altri giustamente, altri ingiustamente possedere. Trebazio, anteriore a Sabino, non aveva posta l’eccezione nei termine particolare di Sabino, poichè questi da Paolo è citato come autore dell’eccezione; ma nella sua massima più generale comprendeva l’approvazione (probabat existimans) del concetto di Sabino, che non era altro che un caso speciale. Pertanto gli argomenti di Labeone e di Paolo rivolti contro Trebazio –e Labeone non li poteva rivolgere contro Sabinoimplicitamente colpivano l’eccezione di Sabino”. Vid., SCIALOJA, V., Sopra il “precarium” in Diritto Romano, (reimpr.1878), Napoli 1981, 22. 146 Cfr., Ibidem., 24.

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violentamente, con clandestinidad o en contra de la voluntad del dueño o propietario de la cosa, sino precisamente porque no conduce a la usucapión. El precarista es poseedor y poseedor legítimo, porque su relación de hecho se encuentra tutelada por medio del interdicto uti possidetis frente a terceros. En su opinión, cuando la posesión del precarista deja de ser una possessio iniusta es porque cesa de ser verdadera possessio147. En nuestra opinión, es más adecuada la primera interpretación del fragmento, toda vez que admitiendo Sabino la doble posesión en el precario, Labeón no lo niega, sino que afirma que dos personas no pueden tener simultáneamente la posesión material de un mismo objeto. En su opinión, para adquirir la posesión es necesario corpus y animus, y en el precario el rogans posee el corpus y el rogatus el animus, por lo que no cabe hablar de verdadera posesión148. Por lo tanto, Paulo considerando que la

147

Y añade “Se la califica de iusta possessio cuando se baja al rango de la detentación, y sucede que la posesión detentación tiene en el Derecho justinianeo su justo título en el contrato de precario, es una possessio ex iusta causa, según la terminología compilatoria”. Vid., IGLESIAS CUBRÍA, M., cit., 779ss. 148 Así Labeón afirma que la posesión del precarista es una posesión natural para la que no se necesita la intención ya que el pupilo solo adquiere la posesión con la auctoritas del tutor pues carece de la intención de tener –D.43,26,22,1 (Venuleius libro tertio interdictorum): Si pupillus sine tutoris auctoritate precario rogaverit, labeo ait habere eum precariam possessionem et hoc interdicto teneri. nam quo magis naturaliter possideretur, nullum locum esse tutoris auctoritati: recteque dici " quod precario habes", quia quod possideat ex ea causa possideat, ex qua rogaverit: nihilque novi per praetorem constituendum, quoniam, sive habeat rem, officio iudicis teneretur, sive non habeat, non teneatur. Y D.41,2,1pr. y 3 (Paulus libro quinquagensimo quarto ad edictum): Possessio appellata est, ut et labeo ait, a sedibus quasi positio, quia naturaliter tenetur ab eo qui ei insistit, quam graeci katochvn dicunt. (3) Furiosus, et pupillus sine tutoris auctoritate non potest incipere possidere, quia affectionem tenendi non habent, licet maxime corpore suo rem contingant, sicuti si quis dormienti aliquid in manu ponat. sed pupillus tutore auctore incipiet possidere. Ofilius quidem et Nerva filius etiam sine tutoris auctoritate possidere incipere posse pupillum aiunt: eam enim rem facti, non iuris esse: quae sententia recipi potest, si eius aetatis sint, ut intellectum capiant.-.

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posesión sólo se adquiere con la conjunción de los dos elementos, uno espiritual, la intención, y otro material, la tenencia149, no podía estar de acuerdo con la opinión de Sabino. Tampoco podía compartir la opinión de Trebacio ya que para Paulo sólo posee justamente, el que efectivamente posee –corpus y animus- con la autoridad del pretor150. Y en el precario el que da tiene el ánimo y la protección del interdicto de precario frente al rogatus. El precarista tan sólo tiene el corpus y la protección interdictal frente a terceros –lo que recuerda la opinión de Trebacio-151. Frente a la opinión de Paulo, Ulpiano mantiene la posición sabiniana y recuerda que: Meminisse autem nos oportet eum, qui precario habet, etiam possidere152.

Por ello entendemos que Labeón critica la opinión de Trebacio pero admite una posesión natural sin intención y una material, del precarista sujeto al interdicto de precario. 149 Afirmación de claro carácter escolástico que se recoge en D.41,2,3,1 (Paulus libro quinquagensimo quarto ad edictum) y D.41,2,8 (Paulus libro sexagensimo quinto ad edictum) = D.50,17,153 (idem). Respecto a estos dos últimos textos debemos señalar que el primero es un pasaje que puede considerarse geminado e integrado plenamente en la explicación del segundo: nulla possessio adquiri nisi animo et corpore potest, ita nulla amittitur, nisi in qua utrumque in contrarium actum est. Esta geminación pone de manifiesto como los compiladores justinianeos utilizaron el mismo texto de Paulo dedicado a la adquisición y pérdida de la posesión no sólo en el Título del Digesto dedicado a su regulación sino también en el Título dedicado a recoger un elenco de principios generales de muy variada aplicación. En este sentido vid., GARCIA-GARRIDO & REINOSO-BARBERO, Digestorum Similitudines, vol.VII, Madrid 1994, simil.5784, 482. 150 D.41,2,11 (Paulus libro sexagensimo quinto ad edictum) 151 En el mismo sentido Juliano afirma que dos personas a la vez no pueden tener una cosa en precario por entero, como tampoco pueden poseer con violencia o clandestinamente, pues no pueden concurrir dos posesiones a la vez, tanto si son justas como injustas –D.43,26,19pr. (Iulianus libro quadragensimo nono digestorum)-. En todo caso, ello no impide que cada uno tenga uno de los dos elementos de la posesión –corpus y animus-, así puede deducirse de D.41,2,36 (Iulianus libro tertio decimo digestorum) en el que admite que el que entrega en precario pueda adquirir la propiedad por usucapión admitiendo también la posesión del que ha pedido en precario al afirmar “cum plus iuris in possessione habeat qui precario rogaverit quam qui omnino non possidet”. 152 D.43,26,4,1 (Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum)

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La opinión de Sabino es recogida también por Pomponio que, considerando al precarista como poseedor interdictal, entiende que el bien mueble dado en precario se halla en poder de los dos: del precarista que posee materialmente y del propietario que no dejó de poseer con la intención153. En ningún caso, la posesión del precarista puede conducir a la propiedad ya que la accessio possessionis no podría hacerse valer frente al precario dans. En este sentido, Scialoja, admitiendo, como hemos visto, la doble posesión en el precario, la del precario dans – rogatus- animo tantum, como posibilidad de obtener en todo instante la disposición sobre la cosa objeto de precario, y la del precarista –precario rogans- como disposición inmediata y efectiva de la cosa (corpore), afirma: “Tale possesso animo tantum, che resta al precario rogatus, constituisce il contenuto di quel possesso ad usucapionem, che i piú ritengono mentenersi nel rogatus; possesso ad usucapionem, che mi pare strano riconoscere senza ammettere qualche cosa di sostanziale al possesso”154. 153

D.43,26,17 (Pomponius libro vicensimo tertio ad Sabinum) y D.43,26,15,4 (Pomponius libro vicensimo nono ad Sabinum). 154 Vid., SCIALOJA, V., Sopra il “precarium”..., cit., 43-44. En este sentido Burdese señala que frente a los sabinianos que reconocieron al concedente – precario dans- una iusta possessio relevante para alcanzar la propiedad por la usucapión, esta posibilidad no fue admitida por los proculeyanos cuya tesis acabó por prevalecer en la época clásica tardía. Vid., BURDESE, A., voz Possesso, en ED XXXIV, Milano 1985, 455. Así, resulta de un texto de Paulo recogido en D.39,2,38pr. (Paulus libro decimo ad Sabinum): Emptor aedium ante traditam sibi possessionem ideo inutiliter stipulatur, quia venditor omnem diligentiam ei praestare debet. tunc certe utiliter stipulatur, cum omnis culpa a venditore aberit, veluti si precario emptori in his aedibus esse permisit custodiamque ei afuturus tradidit. Se discute la posibilidad de caución de daño temido en relación con la entrega de posesión en la venta de una casa cedida en precario al comprador, según nuestra interpretación, aunque el texto no lo dice, en tanto el precio fuese satisfecho. Con todo ello, se evitaba, como afirma Archi, que en el caso de ventas con pacto de lex commissoria, el comprador-precarista pudiese adquirir por usucapión mientras el precio no fuese pagado en su totalidad. Cfr., ARCHI, G.G., Il trasferimento della proprietà nella compravendita romana, Padova 1934, 137ss. Por su parte, Ulpiano niega que el concedente pueda valerse de la accesión en la posesión mientras dura el precario, pero recuperada la posesión una vez terminado el precario “dicendum

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Así, el comprador en tanto posea la cosa en precario no podrá ejercitar el título pro emptore ya que éste sólo le permitirá conservar la cosa una vez que haya pagado el precio en su totalidad, circunstancia que determina el fin de la relación de precario constituida en garantía del cumplimiento de tal obligación155. La utilización del precario en el marco del contrato de compraventa resulta expuesta con claridad en un texto de Ulpiano tomado de su libro 2 de responsa, recogido en D.43,26,20: Ea, quae distracta sunt, ut precario penes emptorem essent, quoad pretium universum persolveretur, si per emptorem stetit, quo minus persolveretur, venditorem posse consequi.

No se trata de la combinación de dos negocios jurídicos, sino de una compraventa en la que el vendedor concede la cosa en precario al comprador hasta que el precio sea pagado156, y, si el comprador dejase de pagar, el vendedor podrá recuperarlo157. De acuerdo con esta posibilidad, que recoge Ulpiano, la concesión de la mercancía comprada en precario es una garantía para el vendedor y un beneficio, sin lugar a dudas, para el comprador, que le permite disponer de la cosa sin necesidad de pago inmediato158. Se encuadra así el precario entre los pactos que podían añadirse al contrato de compraventa y que al tiempo que mejoraban la situación del comprador, constituían asimismo una garantía para el vendedor. Quizás como fundamento de todos ellos, estaría la concesión en precario, ya que, sin crear ningún tipo de vínculo esse accedere possessionem eius temporis, quo precario possidebatur” D.41,2,13,7 (Ulpianus libro septuagensimo secundo ad edictum)-. 155 Cfr., TONDO, S., cit., 197. 156 De modo análogo a lo que establece Celso para el caso que fuese concedida al deudor en precario la cosa pignorada, tal como resulta de D.43,26,11 (Celsus libro septimo digestorum): Si debitor rem pigneratam precario rogaverit, soluta pecunia precarium solvitur: quippe id actum est, ut usque eo precarium teneret. 157 Meinhart considera este texto muy importante ya que, además de ser consideraro genuino, demostraría que en la época clásica en Derecho Romano se configurarían compraventas con pacto de precario, como manifestación de la reserva de propiedad por parte del vendedor. Cfr., MEINHART, A., cit., 729. 158 Se le concede el uso como necesario e indispensable para el disfrute de la cosa comprada –PS.5,6,11-.

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jurídico entre las partes, permitía al comprador disfrutar del bien en tanto se cumplía una determinada condición añadida al contrato. De ahí que, en ocasiones, la entrega en precario de la cosa comprada pudiese acompañar a otros pactos que se añadían a la emptiovenditio y que permitían al vendedor suspender los efectos o resolver el contrato si no se cumplían determinadas condiciones. Así, los juristas admiten la entrega de la cosa en precario al comprador en tanto el comprador pagaba la totalidad del precio en una venta con lex commissoria159 o en tanto recibía una mejor oferta, tal como sucedería en el supuesto del pacto de in diem addictio160. El convenio de precario, que se añade al contrato de compraventa, constituye una concesión graciosa161 y no una obligación para el vendedor, ya que, en ningún caso, se puede poseer una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. La posibilidad de automática revocación del dueño de la cosa es una facultad inherente para el concedente, dada la configuración del precario como acto de mera liberalidad. Así, resulta de un texto de Celso tomado de su libro veinticinco de los Digesta, y recogido en D.43,26,12pr.: Cum precario aliquid datur, si convenit, ut in kalendas Iulias precario possideat, numquid exceptione adiuvandus est, ne ante ei possessio auferatur? sed nulla vis est huius conventionis, ut rem alienam domino invito possidere liceat.

El fragmento celsino determina la posibilidad de una concesión en precario, en la que se conviene que el precarista posea hasta las calendadas del próximo mes de julio. El jurista -siguiendo la técnica propia de estos libros casuísticos en los que se recogen respuestas prácticas a casos reales- se pregunta si el precarista puede defenderse con una excepción, a fin de que no se le prive de la 159

CI.4,54,3 (Imp. Alexander A. Felici militi) D.43,24,11,12 (Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum) 161 Así, el precarista, como señala Ulpiano, tiene la cosa a causa tan sólo de que solicitó y consiguió que se le dejara poseer o usar: D.43,26,2,3 (Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum): Habere precario videtur, qui possessionem vel corporis vel iuris adeptus est ex hac solummodo causa, quod preces adhibuit et impetravit, ut sibi possidere aut uti liceat. 160

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posesión antes de esa fecha. La respuesta del jurista es negativa, ya que tal convenio no vale, como hemos visto, para poseer una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. A mi juicio, este supuesto recogido por Celso es reconducible a la categoría que estamos analizando, ya que dicha concesión puede ser otorgada al comprador hasta la fecha previamente señalada para el pago del precio por el vendedor, sea ésta las calendadas del mes de julio o cualquier otra. Entiende d’Ors, y así la mayor parte de la doctrina, que este texto estaría interpolado en su parte final, ya que responde a la configuración del precario como contrato de concesión posesoria esencialmente revocable, en el que no se tolera el convenio de no revocar antes de un determinado plazo, pero considera posible la existencia en época clásica de un precario ad tempus “gracias a una exceptio pacti a favor del precarista”162. Así, la renuncia unilateral del vendedor es posible por la propia regulación del precario como se deduce de la definición de Ulpiano contenida en su libro primero de Instituciones, y recogida en D.43,26,1pr., a la que hemos hecho referencia al definir el precario. La concesión en precario durará, pues, cuanto tiempo lo tolere el concedente, en nuestro caso el vendedor163. El propio Ulpiano lo reitera en su Libro setenta y uno de Comentarios al Edicto, recogido en D.43,26,2,2: Et naturalem habet in se aequitatem, namque precarium revocare volenti competit: est enim natura aequum tamdiu te

162

Vid., d’ORS, A., Derecho Privado Romano, 9ª ed. (1ªreimp.), Pamplona 2002, 461 n.2. 163 Moreno Mocholi, en su estudio sobre el precario lo define como “acto de liberalidad que, provocado por el ruego, da lugar a una concesión, permiso o simple tolerancia que determina la situación posesoria que lo caracteriza”. A su entender la situación posesoria es “de particularísimo trato que sin confundirse con el sistema posesorio clásico actúa junto a él sin perder sus características de origen, aunque sufra ciertas variantes accidentales, que no impiden mantenga la idea siempre viva de una relación en la que respira, de una parte el poder de ‘imperium’ o señorío, y de otra, la supeditación por un disfrute pleno pero limitado por la potestad en que, en definitiva, se funda”. Vid., MORENO MOCHOLI, M., El precario, 2ªed., Pamplona 1976, 115 y 116.

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liberitate mea uti, quamdiu ego velim, et ut possim revocare, cum mutavero voluntatem... 164

Por tanto, si antes de cumplirse el plazo el vendedor decidiese renunciar a tal concesión nada se lo impediría, y el comprador estaría obligado a devolver la cosa aunque tuviera intención de pagar el precio en el plazo indicado165. No obstante, esta posibilidad debe entenderse siempre en el marco de las exigencias de la buena fe que preside el contrato de compraventa al que se añade el precario. La renuncia del vendedor resulta también de la aplicación analógica de la regulación de otros pactos como el de lex commissoria, que bien pudiera acompañar a tal concesión, y que permite al vendedor resolver el contrato o exigir el pago al comprador166. Asimismo de la regulación del pacto de in diem addictio167 al que también puede añadirse como garantía la concesión de la cosa en precario al comprador, como resulta de D.43,24,11,12 (Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum): Ego, si post in diem addictionem factam fundus precario traditus sit... 168 164 Destacan asimismo la nota de liberalidad otros textos, entre los cuales pueden destacarse: D.43,26,14 (Paulus libro tertio decimo ad Sabinum) y D.43,26,1,1 (Ulpianus libro primo institutionum). 165 Tal posibilidad se concede para el arrendamiento y el precario por Pomponio en D.19,2,4 (Pomponius libro sexto decimo ad Sabinum): Locatio precariive rogatio ita facta, quoad is, qui eam locasset dedissetve, vellet, morte eius qui locavit tollitur. 166 Así, D.18,3,2 (Pomponius libro trigensimo quinto ad Sabinum), D.18,3,3 (Ulpianus libro trigensimo ad edictum), D.18,3,4,2 (Ulpianus libro trigensimo secundo ad edictum) recogiendo una opinión de Papiniano, D.18,3,6,2 (Scaevola libro secundo responsorum) ó D.18,3,7 (Hermogenianus libro secundo iuris epitomarum). 167 Respecto de este pacto se prima la utilidad y beneficio del vendedor siendo éste el que decida lo que más le conviene, D.18,2,5 (Pomponius libro nono ad Sabinum) ó D.18,2,9 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum). 168 Rodríguez Martín, a propósito del estudio de una inscripción –instrumenta- de un negotio consistente en una concesión de servidumbre en precario hallada en Benevento, considera que en la época clásica es indudable el uso del precario en conjunción con otros negocios como la emptio venditio. Precario “ad tempus”, en el

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Creemos, no obstante, que tanto en el pasaje de Celso como en el anteriormente analizado de Ulpiano, se ofrecen ejemplos de un pacto distinto e independiente al de lex commisssoria. A partir de Pomponio (Juliano en el caso de la in diem addictio) la compraventa con esta cláusula se considera como venta pura con pacto de resolución suspensivamente condicionado. Por tanto, la concesión en precario de la cosa al comprador impediría que éste llegara a adquirir la propiedad –por la posesión civil- lo que es claramente contrario a la naturaleza del pacto commissorio. Además la configuración de estos pactos, entre los que se encuentra la lex commissoria, como cláusulas de rescisión del contrato, no es aplicable a aquellas otras cláusulas, entre las que se incluye el precario, dirigidas, no a resolver el contrato, sino a garantizar el cumplimiento de las obligaciones del comprador, como es la obligación de pago169. Por el contrario, si el comprador incumpliendo su obligación contractual dejase de pagar la cantidad aplazada de precio, quedará sin efecto el contrato. Así, deberá devolver la cosa recibida extinguiéndose la garantía que constituye el precario tal como resulta de la respuesta dada por Ulpiano. La concesión en precario de la cosa comprada ofrece, indudablemente, al comprador una óptima defensa frente a posibles perturbaciones de terceros a través de los interdictos. Además entendemos que la protección pretoria no perjudica la posición del vendedor, ya que éste, como propietario de la cosa vendida, podrá ejercitar las acciones correspondientes que le permitan recuperar la cosa vendida o hacer cesar cualquier posible perturbación, ya sea

que la libre revocabilidad de esta figura se entiende “como un ius dispositium al que el concedente puede temporalmente renunciar”. Y añade en relación con la figura por él estudiada pero que creemos de aplicación a nuestro trabajo “Considero que la citada inscripción se encuadra dentro del marco establecido por Kaser, pues de este modo se entiende la concesión de una servidumbre de apoyo de viga en precario, con la exigencia de perdurabilidad que dicha concesión supone. Pero además, esta inscripción atestigua la utilidad jurídica de una figura como el precario, y es que la concesión de una servidumbre en precario permite evitar el obstáculo de que el cedente no pueda, o no quiera, constituirla de modo definitivo”. Vid., RODRÍGUEZ MARTÍN, J-D., La documentación del precario: una inscripción de Benevento, en RIDA XLV (1998) 249ss. 169 Cfr., supra., 41 y 42.

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con la acción reivindicatoria o, con la actio praescriptis verbis170 . Sin perjuicio de su protección fundamental a través del interdicto restitutorio de precario que podrá ejercitar contra el precarista que se niega a restituir. Su configuración resulta de un texto de Ulpiano tomado de su libro setenta y uno de Comentarios al edicto y recogido en D.43,26,2pr.: Ait praetor: “Quod precario ab illo habes aut dolo malo fecisti, ut desineres habere, qua de re agitur, id illi restituas”

El ejercicio de la acción reivindicatoria por parte del vendedor podría deducirse también de la interpretación de una Constitución Imperial dada por el emperador Alejandro Severo y recogida en CI.4,54,3: Qui ea lege praedium vendidit, ut, nisi reliquum pretium intra certum tempus restitutum esset, ad se reverteretur, si non precariam possessionem tradidit, rei vindicationem non habet, sed actionem ex vendito.

Esta constitución imperial en la que se recoge el supuesto de una venta de un fundo con pacto de lex commissoria, plantea la cuestión de que el vendedor, en caso de incumplimiento del pacto añadido, pudiese ejercitar la acción real o la acción personal para recuperar la cosa. La solución imperial concede al vendedor la posibilidad de recuperar el objeto vendido a través de la acción que nace del contrato, dado su carácter eminentemente obligacional. Esta constitución ha sido frecuentemente invocada como fundamento textual por aquellos autores que niegan en Derecho Romano clásico la posibilidad de revocación real de la propiedad171. 170

Vid., CANDIL Y CALVO, F., cit., 54 nt.2 y bibliografía allí citada. Desde antiguo existe en la doctrina romanística una viva discusión doctrinal en torno a la posibilidad de revocación real de la propiedad. Así para Arangio-Ruiz la referencia a la rei vindicatio es una interpolación postclásica de la regulación clásica. Cfr., ARANGIO-RUIZ,V., La compravendita....II, cit., 425ss. Por su parte, Scialoja, a la vista de la constitución imperial, considera que no cabe una revocación real de la propiedad por lo que el vendedor tan sólo podrá ejercitar la acción personal. Cfr., SCIALOJA,V., Compravendita, Roma 1907, 392ss. 171

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Sin embargo, la expresión “si non precariam possessionem tradidit” introducida en el rescripto imperial permite afirmar que si el comprador fuese poseedor interdictal -así en el caso de habérsele entregado la posesión en precario del bien vendido-, el vendedor podría ejercitar la acción reivindicatoria para solicitar la devolución del mismo172. Por tanto, en todo caso, siguiendo las reglas generales de los pactos añadidos a la compraventa, el vendedor podrá ejercitar la actio venditi no sólo para exigir del comprador el cumplimiento de sus obligaciones sino también para resolver la venta por incumplimiento de las mismas173. En cuanto al ejercicio de la actio praescriptis verbis por el vendedor, precario dans, su admisión resulta tanto de un fragmento de Juliano tomado del libro cuarenta y nueve de sus Digesta como de otro perteneciente a Ulpiano, tomado de su libro setenta y uno de Comentarios al edicto174: D.43,26,2,2 (Ulpianus septuagensimo primo edictum)

libro D.43,26,19,2 (Iulianus ad quadragensimo digestorum)

… itaque cum quid precario rogatum est, non solum hoc interdicto uti possumus, sed etiam praescriptis verbis actione, quae ex bona fide oritur 172

libro nono

Cum quid precario rogatum est, non solum interdicto uti possumus, sed et incerti condictione, id est praescriptis verbis

Asimismo se concede la acción reivindicatoria al vendedor en D.18,3,8 y CI.4,54,4 para la resolución del contrato. Los escasos textos que hacen referencia a esta posibilidad se debe, en opinión de Peters, a que la actio venditi ofrecía al vendedor mayores ventajas. Así a través de la acción personal no sólo conseguía la devolución del objeto sino también la restitución de los frutos obtenidos por el comprador y la indemnización por los daños causados en el objeto. Cfr., PETERS,F., cit., 295. 173 D.19,1,13,19 y 20 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum): Ex vendito actio venditori competit ad ea consequenda, quae ei ab emptore praestari oportet. Veniunt autem in hoc iudicium infra scripta. in primis pretium, quanti res venit. item usurae pretii post diem traditionis: nam cum re emptor fruatur, aequissimum est eum usuras pretii pendere. 174 Cfr., GARCIA-GARRIDO & REINOSO-BARBERO, Digestorum Similitudines, cit., Vol. III, simil.1086, 37.

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Ambos textos referidos a materia de precario permiten al precario dans ejercitar en su defensa además del interdicto de precario la acción de palabras prescritas. Esta acción, que durante años se entendió que sería una creación bizantina175, hoy se considera mayoritariamente de origen clásico. Sin entrar en el fondo del debate doctrinal, por exceder con mucho los límites de este trabajo, referiremos la opinión coincidente de dos grandes autores. Scialoja, en su estudio sobre el precario, afirma el origen clásico de la actio praesciptis verbis diciendo: “Tutti sanno che Labeone e la sua scuola innovatrice, per dare una sanzione civile a quei che in istretto diritto non si potevano porre tra i veri contratti, ma dai quali derivavano obbligazioni di buona fede, crearono, e mano a mano estesero una actio incerti, che prese il nome di actio praescriptis verbis... Introdotta dai giureconsulti, l’actio praescriptis verbis, mentre era civilis perchè non derivava dal pretore, pure non era tale rispetto alle altre azioni che nascevano dal ius civile (vulgares). Composta con una intentio incerta che non conteneva una speciale forma giuridica, ma si adattava alle circonstanza del fatto, essa è detta ora civilis incerti actio, ora incerti condictio, ora civilis in factum actio”176. En el mismo sentido Talamanca, no admite discusión en torno al origen de la actio praescriptis verbis o civilis incerti al afirmar que el ejercicio de tales acciones “against the party who did not execute in order to obtain the fulfillment of the obligation owed him was not interpolated, contrary to what scholars believed in the 1920s and 30s. It is obvious that, starting from this point, Roman jurists might have arrived at the point where they recognized the binding effects of agreements and the consequent freedom of the parties to determine the contents of their transactions”177. 175

A juicio de Mommsen, esta posibilidad es extraña a la jurisprudencia clásica y, por ello, quizás, sea una interpolación justinianea. Cfr., MOMMSEN, TH., Corpus Iuris Civilis I, (Retract.Krüger), Berlina 1954, 751 nts.10 y 11; y vid., Index Interp. Esta acción es, según Krüger, por su análisis interno y externo, una creación bizantina, o, “mejor dicho, justinianea”, y no puede ser considerada ex bona fide oritur. Cfr., KRÜGER, H., Zur Geschichte der Entstebung der bonae fidei iudicia, en ZSS (1890) 189-190. 176 Vid., SCIALOJA, V., Sopra il “precarium”..., cit., 18. 177 Vid., TALAMANCA, M., Freedom of contract..., cit., 302.

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El comprador, a diferencia de la concesión en arrendamiento que estudiaremos más adelante, está protegido por los interdictos, siempre que defienda su posesión frente a cualquier persona distinta del precario dans178. En este sentido, Meinhart considera que el precarista, con algunas excepciones, disfruta de la protección de los interdictos regulares. Esto es para él un firme exponente de los intereses de las dos partes contratantes, ya que el vendedor al reservarse el derecho de propiedad disponía de los medios adecuados para recuperar la cosa en cualquier momento no sólo del comprador sino también de cualquiera que hubiera podido llegar a adquirirla sin derecho a ello179. Esta protección interdictal creemos completa la protección otorgada por los pretores a los pactos añadidos a los contratos de buena fe y constituye un claro ejemplo de la preocupación de los pretores por contemplar y proteger nuevas situaciones no previstas en el derecho civil. Respecto al interdicto uti possidetis180se reconoce al precarista la posibilidad de su ejercicio contra todos excepto contra aquel que le concedió el precario181. Así resulta de D.43,26,17 178

La calificación viciosa de la posesión contenida en la fórmula del pretor, “nec vi, nec clam, nec precario alter ab altero” no tiene carácter absoluto, y dependerá contra quien se solicite la defensa interdictal, esto es, “ab altero”. Así, nos lo aclara Ulpiano: Quod ait praetor in interdicto: “nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis”, hoc eo pertinet, ut, si quis possidet vi aut clam aut precario, si quidem ab alio, prosit ei possessio, si vero ab adversario suo, non debeat eum propter hoc quod ab eo possidet vincere: has enim possessiones non debere proficere palam est, en D. 43,17,1,9 (Ulpianus libro sexagensimo nono ad edictum), siguiendo lo ya establecido en el principio y el parráfo quinto del mismo texto de Digesto. O el propio Gayo en sus Instituciones permite el ejercicio de los interdictos a quien no estuviese en possesión viciosa respecto al adversario, por lo que nada impide admitir la defensa interdictal respecto al precarista de un inmueble -fundo o edificio-, o de una cosa mueble, siempre que no lo ejercitase contra el precario dans -Gai. 4,150-. 179 Cfr., MEINHART, A., cit., 730. 180 Este interdicto se concedió para la protección de bienes inmuebles y es en relación con el ager publicus donde puede encontrarse el origen del precario. Por ello no es de extrañar que en el propio Título referente al precario se haga expresa referencia al interdicto uti possidetis. Sobre el origen del precario vid., por todos SCIAOLOJA, V., Sopra il “precarium”..., cit., 1ss. 181 D.43,17,1,5 (Ulpianus libro sexagensimo nono ad edictum)

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(Pomponius libro vicensimo tertio ad Sabinum) confirmado por D.43,26,7 (Venuleius libro tertio interdictorum)182: D.43,26,17 (Pomponius libro vicensimo tertio ad Sabinum)

D.43,26,7 (Venuleius tertio interdictorum)

libro

Qui precario fundum possidet, is interdicto uti possidetis adversus omnes praeter eum, quem rogavit, uti potest.

Sed et si eam rem, cuius possessionem per interdictum uti possidetis retinere possim, quamvis futurum esset, ut tenear de proprietate, precario tibi concesserim, teneberis hoc interdicto.

Pomponio, siguiendo la doctrina de Sabino, establece la regla general que concede al precarista la posesión interdictal frente a terceros pero no frente al que le concedió el precario. En el mismo sentido, como vemos, se pronuncia Venuleyo, contemporáneo de Pomponio, en su obra dedicada a los interdictos, al afirmar que la protección del pretor, a través del interdicto uti possidetis, se otorga aunque el precarista no pudiese prevalecer frente al verdadero propietario del fundo. De igual modo se concede la protección del interdicto utrubi al precarista de cosas muebles183, esto es, al que posee en el momento de entablar el interdicto, sin haber tomado posesión con violencia o clandestinamente ni en precario respecto a su adversario –D.43,31,1,1 (Ulpianus libro septuagensimo secundo ad edictum)-: Hoc interdictum de possessione rerum mobilium locum habet: sed optinuit vim eius exaequatam fuisse uti possidetis interdicto, quod de rebus soli competit, ut is et in hoc interdicto vincat, qui 182

Del mismo modo CI.8,6,1 (Impp. Dioclecianus et Maximianus AA. et CC. Cyrillo): Uti possidetis fundum, de quo agritur, quum ab altero nec vi nec clam nec precario possidetis, rector provinciae vim fieri prohibebit; ac satisdationis vel transferendae possessionis edicti perpetui forma servata, de propietate cognoscet. 183 Ya que este interdicto se concedió para completar el anterior –D.43,26,4,1 (Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum)-.

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ANA MOHINO MANRIQUE nec vi nec clam nec precario, dum super hoc ab adversario inquietatur, possessionem habet.

Se reconoce que el comprador a quien se hubiese entregado la cosa en precario, puede solicitar la protección del interdicto quod vi aut clam e, incluso, específicamente, a los adquirentes en cualquier clase de venta a la que se hubiese añadido algún pacto o evento -D.43,24,11,12 y 13 (Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum): Ego, si post in diem addictionem factam fundus precario traditus sit, putem emptorem interdictum quod vi aut clam habere. si vero aut nondum traditio facta est aut etiam facta est precarii rogatio, non puto dubitandum, quin venditor interdictum habeat: ei enim competere debet, etsi res ipsius periculo non sit, nec multum facit, quod res emptoris periculo est: nam et statim post venditionem contractam periculum ad emptorem spectat et tamen antequam ulla traditio fiat, nemo dixit interdictum ei competere... Si ita praedium venierit, ut, si displicuisset, inemptum esset, facilius admittimus interdictum emptorem habere, si modo est in possessione: et si rescissio emptionis in alterius arbitrium conferatur, idem erit probandum: idemque et si ita venisset, ut, si aliquid evenisset, inemptum esset praedium : et si forte commissoria venierit, idem dicendum est.

En el texto, Ulpiano reconoce al comprador la posibilidad de utilizar el interdicto no sólo en el supuesto de que el fundo fuese entregado en precario después de la adjudicación al mejor licitador – in diem addictio- sino también en el caso de que al contrato de compraventa se le hubiese añadido un pacto de lex commissoria en favor del vendedor, o un pacto displicentiae en favor del propio comprador. En el mismo sentido, Ulpiano en D.43,24,11,10 (Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum) y en D.18,2,4,4 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum):

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

D.43,24,11,10 (Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum) Si fundus in diem addictus sit, cui competat interdictum? et ait Iulianus interdictum quod vi aut clam ei competere, cuius interfuit opus non fieri: fundo enim in diem adicto et commodum et incommodum omne ad emptorem, inquit, pertinet. antequam venditio transferatur, et ideo, si quid tunc vi aut clam factum est, quamvis melior condicio allata fuerit, ipse utile interdictum habebit: sed eam actionem sicut fructus medio tempore perceptos venditi iudicio praestare cogendum ait.

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D.18,2,4,4 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum) Idem Iulianus libro quadragensimo octavo digestorum scripsit eum, qui emit fundum in diem, interdicto quod vi aut clam uti posse: nam hoc interdictum ei competit, cuius interest opus non esse factum. fundo autem, inquid, in diem adicto et commodum et incommodum omne emptorem pertinet, antequam venditio ttransferatur, et ideo, si quid tunc vi aut clam factum est, quamvis melior condicio allata fuerit, ipse utile interdictum habebit: sed eam actionem sicut fructus, inquid, quos percepit venditi iudicio praestaturum.

En ambos textos Ulpiano recoge la opinión de Juliano y admite que el comprador de un fundo a término, puede solicitar este interdicto ya que considera que compete a áquel al que interesa que no se hiciere la obra, pues, adjudicado un fundo a término, corresponde al comprador toda ventaja o inconveniente en tanto no se haya efectuado una nueva adjudicación. Los compiladores utilizaron el mismo texto de Ulpiano en dos sedes materiae diferentes: una al regular el pacto de in diem addictio, otra al regular el interdicto quod vi aut clam y permitir que el comprador en una venta con pacto añadido pueda solicitarlo184. Respecto a los interdictos de vi y de vi armata no existe referencia expresa en las fuentes respecto a la legitimación activa del precarista de inmuebles185 pero la misma resulta de su regulación 184

Cfr., GARCIA-GARRIDO & REINOSO-BARBERO, Digestorum Similitudines, cit., Vol.IX, simil.7336, 218. 185 Moreno Mocholi justifica esta omisión en las fuentes dada la amplitud con que aparece configurado este interdicto, por lo que no cabe ninguna duda sobre su

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general –D.43,16,1 parráfos 1, 23 y 24 (Ulpianus libro sexagensimo nono ad edictum) respecto al interdicto de violencia , D.43,16,8 (Paulus libro quinquagensimo quarto ad edictum), y D.43,16,14 (Pomponius libro vicensimo nono ad Sabinum) respecto al de violencia armada-186. Por su parte, Gayo permite el ejercicio de ambos interdictos a quien fuese expulsado violentamente de la posesión siempre que no estuviera poseyendo con vicio de violencia, clandestinidad o como precarista respecto al que le expulsó, e incluso, a quien hallándose en una de estas tres situaciones hubiese sido expulsado con la violencia de las armas dada la gravedad de la acción cometida –Gai.4, 154 y 155-. En todo caso, mientras el comprador no cumpla con la obligación nacida del contrato de compraventa ya perfecto, esto es, el pago del precio, no podrá ejercitar la acción de compra, tal como afirma Ulpiano en su Libro treinta y dos de comentarios al Edicto – D.19,1,13,8- y que rige también, como veremos, para el caso de arrendamiento de la cosa comprada: Offerri pretium ab emptore debet, cum ex empto agitur , et ideo etsi pretii partem offerat, nondum est ex empto actio...

Durante el tiempo en el que el comprador mantiene la cosa en precario hará suyos los frutos por percepción. Así en D.19,1,13,21 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum): Possessionem autem traditam accipere debemus et si precaria sit possessio: hoc enim solum spectare debemus, an habeat facultatem fructus percipiendi.

aplicación al precarista. Por otra parte, su inclusión supondría “la resolución de una duda que ni tendría razón de ser e induciría a pensar en cierta falta de seguridad sobre ese carácter de poseedor a aquél reconocida”. Vid., MORENO MOCHOLI, M., cit., 96 nt.168. 186 El Título IV del Libro VIII del Código de Justiniano regula el interdicto “unde vi”. Consideramos que dicho interdicto puede concederse al precarista interpretando, a sensu contrario, lo dispuesto en CI.8,4,10 (Imp. Zeno A. Sebastiano pp.).

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La posibilidad de percibir los frutos se debe a su condición de legítimo poseedor ya que la facultad de uso, que define el precario, comprende también el disfrute187. En cuanto a los posibles gastos que el comprador-precarista hubiese efectuado en el tiempo intermedio nada se recoge en los textos, pero creemos que, como en otros supuestos, el precarista deberá ser indemnizado por los desembolsos realizados para el mantenimiento y conservación de la cosa siguiendo las reglas aplicables al poseedor de buena fe en la acción reivindicatoria. En este sentido Scialoja considera difícil admitir que el precario constituya una excepción a las reglas generales de indemnización de los gastos, cuando no hay mención alguna de la misma en los textos. Añade que el negar acción al precarista por los gastos, equivale a poner interés en que no se hagan, lo que en modo alguno constituye ventaja para el precario dans188. Respecto a los gastos extraordinarios, esto es, las inversiones de carácter suntuario, o de adorno, o recreo u ornato, se admite en favor del precarista el ius tollendi, siguiendo la doctrina general en esta materia, ya que como destaca Iglesias Cubría, se reconoce, como contrapartida, al concedente la facultad de revocar el precario ad libitum, sin incurrir en responsabilidad por los daños que pueda causar al precario rogans, a menos que obre dolosamente189. En todo caso, si no cumpliese la obligación propia del contrato principal estaría obligado a devolver la cosa tal como la 187

Tal posibilidad se deduce, a sensu contrario, del texto de D.43,26,8,4 (Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum), en el que Ulpiano señala que deberán abonarse por el precarista los frutos desde el momento de entablarse el interdicto de precario. Los producidos con anterioridad serán, por tanto, para él. 188 Cfr., SCIALOJA, V., Sopra il “precarium”..., cit., 50. Por el contrario, Iglesias Cubría niega que el precarista pueda repetir los gastos hechos con el exclusivo fin de hacer posible el uso de la cosa y siempre que tales necesidades no se deban a dolo o culpa del concedente. Cfr., IGLESIAS CUBRÍA, M., cit., 798. Y, Moreno Mocholi niega también tal posibilidad al precarista por entender que éste disfrutaba de la cosa en su propio beneficio por la liberalidad del concedente, no siendo posible aplicar al precario las reglas sobre posesión de buena o mala fe. Cfr., MORENO MOCHOLI, M., cit., 178. Asimismo, Bonetti niega la posibilidad de restitución incluso para los gastos necesarios. Cfr., BONETTI, P., voz Precario, en NNDI XIII, Torino 1957, 557. 189 Cfr., IGLESIAS CUBRÍA, M., cit., 797.

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recibió restituyendo los frutos desde el tiempo en que le fue entregada la posesión, quedando a salvo la facultad del vendedor de rescindir o no el contrato de compraventa celebrado, ya que, como señala Meinhart, la situación jurídica del precarista es el resultado de la compra antes del pago, por lo que el comprador es poseedor legítimo gracias al contrato de compraventa, de modo semejante a lo que ocurre con el pacto de reserva de dominio en el derecho moderno190. El comprador-precarista responde frente al vendedorconcedente tan sólo por dolo y culpa lata191, dado que posee en virtud de una liberalidad del concedente. Según Scialoja, la escasa responsabilidad del precarista se debe a que su obligación de restituir la cosa no deriva de un contrato sino que se funda en la misma condición de la cosa entregada y en la buena fe192. No obstante, si el precarista incurriese en mora en la restitución de la cosa su responsabilidad resultaría agravada y “deberá responder de todo”. De este modo, dado que el precario se enmarca en una compraventa, la buena fe que preside el contrato debe servir, indudablemente, de referencia en el cumplimiento de las obligaciones de las partes a través del ejercicio de las correspondientes acciones ex bona fide. Si la cosa pereciese por fuerza mayor estando en manos del comprador-precarista, el riesgo es para el comprador ya que a la relación entre las partes le es aplicable las reglas generales del contrato de compraventa, esto es, periculum est emptoris193, toda vez que Javoleno para un supuesto de compraventa con pacto de arrendamiento atribuye el riesgo al comprador siempre que no se deba a dolo del vendedor194. Tanto en este supuesto de venta con concesión de crédito al comprador en forma de pacto de precario, como en los supuestos de 190

Cfr., MEINHART, A., cit., 731. D.43,26,8,3 y 6 (Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum) 192 En su opinión, de acuerdo con su iurisdictio, el pretor no podía hacer otra cosa que castigar el dolo. Y añade “I giureconsulti poi allargarono la responsabilità dal dolo alla colpa dolo proxima, con una estensione di concetto fondata sulla massima culpa lata dolo aequiparatur”. Vid., SCIALOJA, V., Sopra il “precarium”..., cit., 28. 193 D.18,6,8pr. (Paulus libro trigesimo tertio ad edictum) 194 D.18,6,17(16) (Iavolenus libro septimo ex Cassio). Para una crítica del texto vid., por todos, TONDO, S., cit., 197 nt.59. 191

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pacto de arrendamiento o hipoteca, que examinaremos a continuación, la adquisición de la propiedad por el comprador, tratándose de cosas no mancipables, constituyen supuestos de traditio brevi manu195, pues, en todo caso el comprador se encuentra ya en posesión de la cosa. A la luz del exámen de los casos planteados por los juristas que, a nuestro juicio, constituyen un fiel reflejo de la realidad negocial del mundo romano, entiendo que puede constatarse la frecuencia de la inclusión en el contenido de un contrato de compraventa, de distintas figuras tales como el precario, que se dirigen a asegurar, convenientemente, la posición del vendedor mediante la reserva del dominio sobre la cosa vendida. Así, manteniendo un efectivo poder jurídico sobre la misma, dichos contenidos permitieron al comprador, que todavía no había cumplido su principal obligación de pago, disfrutar del bien adquirido una vez que se realizaba, por el mero consentimiento, la perfección del contrato acordado.

195

D.41,1,9,5 (Gaius libro secundo rerum cottidianarum sive aureorum) = I.2,1,44.

Interdum etiam sine traditione nuda voluntas domini sufficit ad rem transferendam, veluti si rem, quam commodavi aut locavi tibi aut apud te deposui, vendidero tibi: licet enim ex ea causa tibi eam non tradiderim, eo tamen, quod patior eam ex causa emptionis apud te esse, tuam efficio.

Interdum etiam sine traditione nuda voluntas sufficit domini ad rem transferendam, veluti si rem, quam tibi aliquis commodavit aut locavit aut apud te deposuit, vendiderit tibi aut donaverit. quamvis enim ex ea causa tibi eam non tradiderit, eo tamen ipso, quod patitur tuam esse, statim adquiritur tibi proprietas perinde ac si eo nomine tradita fuisset.

Gayo admite la transmisión de la propiedad sin necesidad de acto de entrega si el que hubiese vendido una cosa se la hubiese dejado al comprador en comodato, arrendamiento o depósito. La entrega en precario de la cosa al comprador, analizada en este epígrafe, puede asimilarse a los casos admitidos por Gayo y Justiniano, por lo que el precarista podrá continuar en la posesión de la cosa y el vendedor lo hará de su propiedad por el hecho de tolerar que el comprador se quede con la cosa a causa de la compra llevada a buen fin como consecuencia del íntegro pago del precio.

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2.2.2.- Compraventa arrendamiento

con

pacto

de

reserva

de

Otro medio, frecuentemente arbitrado por la jurisprudencia romana, para garantizar al vendedor sus expectativas de cobro del precio consistía en añadir, en el momento de la celebración de un contrato de compraventa, una cláusula por la que se concedía la cosa en arrendamiento al comprador, hasta el pago íntegro del precio señalado196. Los supuestos referentes a este pacto pudieran encuadrarse entre aquellos textos en los que los juristas tratan de delimitar las diferencias y similitudes entre el contrato de compraventa y arrendamiento, toda vez que éste participa, en gran medida, de las principales características de aquel197. Así, existían distintas relaciones contractuales en las que combinándose ambas realidades, los juristas trataban de encuadrarlas en una u otra figura, sobre todo con la finalidad de asegurar una adecuada protección a las partes contratantes a través de la concesión de las respectivas y oportunas acciones procesales. Sin embargo, en la figura contractual objeto de nuestro estudio, compraventa y arrendamiento no constituyen, en ningún caso, dos relaciones contractuales diferentes. Se trata de una armoniosa conjunción de estas dos figuras jurídicas, en la que la venta se configura como la relación jurídica dominante debido a que las partes persiguen, esencialmente, la transmisión de la cosa comprada. El arrendamiento cumple así una función subordinada, si bien importante, en cuanto que se adapta a fin de coadyuvar a la total consecución de la intención y finalidad perseguida por las partes contratantes198. De este modo, mediante una ingeniosa combinación de acciones, se salva el efecto traslativo propio de la traditio, 196

Un especial estudio de este pacto puede verse en CANDIL Y CALVO, F., cit., 53; ZIMMERMANN, R., cit., 267-277. 197 Gai.3,145ss. 198 En este sentido D.19,5,20,1 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum). En relación con este texto García Garrido considera “extraña en este texto la referencia a la actio praescriptis verbis junto a la acción del vendedor”. Vid., GARCÍA GARRIDO, M.J., Realidad y abstracción..., cit., 256ss.

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concediendo, exclusivamente, al comprador la detentación – possessio naturalis- propia de la locatio-conductio rei. La configuración general de este contrato de compraventa con pacto añadido nos la ofrece una serie concatenada de textos de Paulo, recogidos en D.19,2,20,2 y D.19,2,22pr.199, que viene desvirtuada, en parte, por los compiladores justinianeos mediante la introducción entre los mismos de un texto de Javoleno que se sitúa en D.19,2,21200. Procedemos, pues, al estudio y análisis de este pacto añadido, desde la consideración y análisis de los fragmentos antes referidos y ahora expuestos201: 1.- D.19,2,20,2 (Paulus libro trigesimo quarto adedictum): Interdum locator non obligatur, conductor obligatur, veluti cum emptor fundum conducit, donec pretium ei solvat.

2.- D.19,2,22pr. (Paulus libro trigesimo quarto ad edictum): Item si pretio non soluto inempta res facta sit, tunc ex locato erit actio.

3.- D.19,2,21 (Iavolenus libro undecimo epistularum): Cum venderem fundum, convenit, ut, donec pecunia omnis p ersolveretur, certa mercede emptor fundum conductum haberet: an soluta pecunia merces accepta fieri debeat? respondit: bona fides exigit, ut quod 199

Vid., LENEL, O., Palingenesia Iuris Civilis I, Graz 1960, 1037. El texto de Javoleno, perteneciente a la masa edictal, habría sido introducido, a mi juicio, por los compiladores en la masa sabinianea a la que pertenece el texto de Paulo, provocando una incorrecta y oscura interpretación de esta cadena de textos. Vid., en este sentido, DAUBE, D., Tenancy of Purchaser and Lex commissoria (Si ... tunc in D.19,2,22pr.), en RIDA 5 (1958) 435 y THOMAS, J.A.C., Tenancy by Purchaser, en IURA 10 (1959) 108. 201 El estudio de este pacto añadido tiene su origen en una breve aproximación al mismo realizada en un artículo publicado en RIDA XLV (1998) 413ss. 200

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ANA MOHINO MANRIQUE convenit fiat: sed non amplius praestat is venditori quam pro portione eius temporis, quo pecunia numerata non esset.

En los tres fragmentos transcritos, el supuesto planteado es idéntico. Se trata de la venta de un fundo, al que se ha añadido un pacto en virtud del cual hasta que el precio no sea pagado íntegramente, el predio es transmitido al comprador sólo a título de arriendo. El pacto de arrendamiento es, pues, celebrado, como dice el primer texto, donec pretium ei solvat, y debe finalizar en el momento en que el precio sea completamente satisfecho. Por el contrario si el precio no fuese abonado en el tiempo oportuno, el vendedor tendrá la facultad de rescindir el contrato de venta si en el caso propuesto, las partes hubiesen, asimismo, acordado un pacto de lex commissoria202. Paulo plantea, en los dos pasajes expuestos, un claro supuesto de venta con entrega inmediata y pago aplazado. Un examen detallado de ambos textos, permite, a nuestro juicio, distinguir dos variantes distintas dentro del supuesto general enunciado. Una primera variante trataría de una compraventa con concesión de arrendamiento mientras que el precio no fuese íntegramente satisfecho. En la segunda, estaríamos ante una compraventa con concesión de arrendamiento, a la que se añadiría un pacto de lex commissoria que concede al vendedor un derecho de resolución unilateral. Paulo habría así pretendido, la incorporación del máximo de garantías en favor del vendedor. De este modo, tal como se deduce del tenor literal de D.19,2,22pr., acordada la concesión de la cosa en arrendamiento, el vendedor podría asegurar, aún más, su posición añadiendo un pacto de lex commissoria que le concedería, en caso de incumplimiento del comprador, un derecho de resolución unilateral.

202

Nada impide que las partes hayan podido pactar en el contrato la resolución del mismo si el comprador no pagase en los plazos señalados por el vendedor, con independencia que en el tiempo intermedio el comprador pudiese estar disfrutando la cosa que le ofrece el vendedor. Esto supone que al pacto de arrendamiento se le añadiría un pacto de lex commisssoria al que se condiciona la compraventa celebrada entre las partes.

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Nos encontramos, como ya vimos en el pacto de precario, ante un pacto que funciona autónomamente como pacto añadido y goza de la protección pretoria a través de la concesión de las acciones propias de los contratos de buena fe. Sin embargo, y en aras de una mayor seguridad para el vendedor, los juristas tratan de combinarlo con otros pactos ya conocidos, con nomen iuris propio. Ello pudiera considerarse una clara demostración de cómo el desarrollo comercial del mundo romano, hizo necesario que los juristas fueran arbitrando nuevos medios que, en ocasiones, unidos a los ya conocidos y participando de sus características, lograsen conceder una mayor protección a las partes contratantes. Por otra parte, estos pactos, ya conocidos, permitirían otorgar al contrato el carácter resolutorio del que en nuestra opinión carecen los pactos objeto de nuestro análisis. Estos últimos fueron configurados por los juristas como nuevas garantías de crédito a favor del vendedor, que habiendo entregado el bien vendido no había obtenido una completa contraprestación por parte del comprador. En el supuesto recogido en D.19,2,20,2, la compraventa podrá ser resuelta, en caso de incumplimiento por el comprador, por acuerdo entre las partes –contrario consensu-. Si bien es cierto que para que pueda resolverse el contrato por el consentimiento contrario de los contratantes es necesario que ninguna de las partes haya cumplido su obligación, este caso no es contrario a tal presupuesto. En este sentido, Federico Fernández de Buján considera necesario que la relación obligatoria esté re adhuc, esto es, íntegra para que las partes intervinientes puedan deshacer lo hecho, acordando dejarlo sin efecto. Por ello “comprador y vendedor, en una compraventa diferida en el tiempo, pueden, válidamente, dejar sin efecto las obligaciones surgidas de la misma, en virtud del principio prout quidque contractum est, ita et solvi debet” 203. Así pues, el vendedor tan sólo entrega la cosa en arrendamiento al comprador, esto es, la simple posesión natural y no la civil, que le permitiría convertirse en propietario gozando del habere licere que impediría cualquier perturbación de un tercero. Tampoco el comprador habría cumplido su obligación dado el impago del precio. 203

Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Sistema Contratual Romano, cit., 99.

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Será necesario, por tanto, el consentimiento de ambas partes, para dejar sin efecto el contrato reintegrándose no sólo sus recíprocas prestaciones, sino también cualquier otra ventaja o provecho que pudieran haber podido obtener en el tiempo de eficacia del contrato. Por el contrario, en el segundo supuesto recogido en D.19,2,22pr. se ofrece al vendedor la posibilidad de elegir entre el cumplimiento del contrato –pago total del precio y de las rentas convenidas- o la resolución del mismo sin necesidad de acuerdo alguno con el comprador204. Para Mayer-Maly lo recogido en D.19,2,22pr. sería una explicación y no una ampliación, como nosotros consideramos, de D.19,2,20,2, ya que el primer fragmento comenzaría donde termina el segundo, es decir, en el pago del precio205. En uno y otro caso, vendedor y comprador podrán ejercitar en defensa de sus intereses, las acciones correspondientes206 en torno a las cuales debe centrarse el análisis de la compraventa con pacto de arrendamiento que se expone en esta cadena de textos. De este modo la afirmación contenida en D.19,2,20,2 “Interdum locator non obligatur, conductor obligatur” constituye, a mi juicio, el punto de partida para una adecuada comprensión de este pacto. Así, cuando un vendedor cede en arrendamiento la cosa vendida al comprador no asume obligaciones como arrendador ya que la compraventa, subordina a su regulación cualquier otro pacto añadido. Esta consideración lleva a Tondo a afirmar que dada la reciprocidad que caracteriza las relaciones sinalágmaticas, y dado 204

Así se desprende de distintos textos recogidos en el Título III del Libro XVIII del Digesto que recoge el régimen general de la lex commissoria. Entre otros, D.18,3,2 (Pomponius libro trigensimo quinto ad Sabinum), D.18,3,3 (Ulpianus libro trigensimo ad edictum) ó D.18,3,4,2 (Ulpianus libro trigensimo secundo ad edictum). 205 Cfr., MAYER-MALY, T., Locatio Conductio.Eine Untersuchung zum klassischen römischen Recht, Wien-München 1956, 61 y nt.6. 206 En este sentido Talamanca considera que “Nonostante l’evidente connessione, sul piano prattico, e l’eventuale incorporazione, su quello formale, nel complessivo assetto della compravendita, la locatio conductio ha in questo caso, una sua specifica autonoma esistenza, che porta all’esperabilità delle relative azioni contrattuali”. Vid., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 318 nt.141.

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que la transmisión anticipada a título de arrendamiento de la cosa al comprador menoscaba la posición del vendedor, la expresión “locator non obligatur, conductor obligatur” debe entenderse como posibilidad para el vendedor “di pretendere in ogni momento, prima che a suo favore sia effettuato il pagamento del prezzo, la restituzione della cosa”207. Afirmación con la que nosotros no estamos de acuerdo. Por el contrario entendemos que en el marco del contrato celebrado entre vendedor y comprador, la buena fe exige que el vendedor deba respetar el contenido de los pactos añadidos dado que, desde luego, habrá señalado un plazo para el definitivo pago del precio. Por ello, no nos parece lógico suponer que, en las habituales relaciones comerciales, un vendedor ceda, en el marco de una venta, la mercancía en arrendamiento sin señalamiento de plazo. Esto supondría, sin lugar a dudas, menoscabar ampliamente su posición en aras de una venta que quizás no llegase a realizar208. Mayer-Maly considera que la afirmación de Paulo, es torpe estilísticamente en cuanto al contenido y trivial en cuanto a la explicación. Así, para este autor, “non obligatur” significa sólo la ausencia de una responsabilidad formal. Pero existe, también, una contraprestación económica del locator en el caso de cesación en forma de existencia del bien de compra hasta el pago del precio, contraprestación que jurídicamente llega a ser la responsabilidad de un vendedor209. Por tanto, el comprador-arrendatario no podrá exigir al vendedor las obligaciones propias del arrendamiento –que se traducen en una indemnización por daños producidos por inundación o rebaja en la renta por malas cosechas-, sino tan sólo en cuanto estén en consonancia con la compraventa. El vendedor podrá ejercitar la actio venditi para la defensa de sus derechos no sólo en relación con la exigencia del cumplimiento del contrato, sino también para demandar la resolución de éste. 207

Vid., TONDO, S., cit., 203. En este sentido, lo afirmado lleva a Tondo a negar al comprador–arrendatario el reconocimiento de la actio conducti. Tampoco estamos de acuerdo con esta afirmación, ya que nos parece que devirtua la expresión del jurista que, en todo caso, concede al comprador la protección de la acción de arrendamiento en tanto no esté definitivamente concluida la compra. Cfr., Idem. 209 Cfr., MAYER-MALY, T., cit., 61 y nt.4. 208

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Esta afirmación, que hoy parece evidente, resulta de una antigua controversia entre sabinianos y proculeyanos. La polémica entre las escuelas se centraba en el señalamiento de la acción más adecuada para la exigencia de los efectos, y la resolución, de una compraventa acompañada de arrendamiento210. Mientras que los juristas proculeyanos consideraban que ésta era la actio locati para exigir la renta pactada, los sabinianos, y siguiendo esta postura los últimos juristas clásicos, entendían el arrendamiento como figura subordinada a la compraventa211 y, por ello, otorgaban la actio empti212, de acuerdo con las reglas generales de los pactos añadidos. En el supuesto que se hubiese añadido un pacto de lex commissoria, si el vendedor optaba por la resolución, los jurisconsultos proculeyanos le otorgaban, en general, una acción in factum213, mientras los sabinianos, cuya opinión fue adoptada en una Constitución Imperial de Severo y Antonino, otorgaban la acción de venta214. 210

Así, KASER, M., Derecho Privado Romano (Versión directa 5ªed. Alemana por Santa Cruz Tejeiro), 2ªed., Madrid 1982, 196; y, DAUBE, D.,Tenancy of Purchaser and Lex commissoria..., cit., 430, destacan esta controversia doctrinal. 211 En este sentido Tondo considera que el arrendamiento se concluye no como contrato en sí mismo sino en función accesoria a la compraventa, dado que el interés preeminente del vendedor-arrendador es el de obtener el precio. Cfr., TONDO, S., cit., 203. 212 Véase entre otros D.18,1,79 (Iavolenus libro quinto ex posterioribus Labeonis), D.19,1,21,4 (Paulus libro trigesimo tertio ad edictum), D.18,1,75 (Hermogenianus libro secundo iuris epitomarum). 213 Así, a propósito de pactos, recogen la posibilidad de acciones in factum Próculo en su libro once de epístolas –D.19,5,12-, y el propio Paulo, en su libro segundo de comentarios al edicto –D.18,5,6-, al recoger tal posibilidad frente a la opinión de Sabino. En opinión de Scacchetti los proculeyanos con el fin de regular las nuevas realidades socio económicas que fueron apareciendo utilizaron un metodo que “si concretò in una attività avvicinabile a quella compiuta dal pretore, laddove egli tendeva a supplere alle insufficienze del ius civile disciplinando in factum le nuove fattispecie e forzando così l’ordinamento giuridico a recepirle autónomamente nel proprio ambito”. Vid., SCACCHETTI, M.G., Differenza di metodo fra Sabiniani e Proculiani, en Studi in onore di Arnaldo Biscardi V, Milano 1984, 402. 214 En este sentido D.18,3,4pr. (Ulpianus libro trigensimo secundo ad edictum): ...sed iam decisa quaestio est ex vendito actionem competere, ut rescriptis imperatoris Antonini et divi Severi declaratur Y, D.18,3,5 (Neratius libro quinto membranarum):

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Según Falchi, la escuela sabiniana trataba de responder a las nuevas exigencias sociales, económicas y políticas de su tiempo elaborando figuras e instituciones jurídicas nuevas. Así, afirma este autor: “il loro fondamento non doveva essere ricercato dai Sabiniani nel sistema del ius civile dei veteres, bensì nel pensiero dell’epoca. La costruzione delle nuove categorie giuridiche viene così svincolata delle concezioni tradizionali; questi giuristi non ricercano l’analogia con l’antico, tentano invece di creare ex novo” 215. Paulo, en consonancia con estas opiniones, habría otorgado al vendedor la actio venditi. Tal conclusión puede considerarse implícitamente avalada por un texto de Paulo de su Libro segundo de comentarios al Edicto –D.18,5,6- al recoger, las posturas de sabinianos y proculeyanos, que él sigue, “... ex empto actio est, ut Sabinus putat, aut proxima empti in factum datur”216. No obstante, ...Aristo existimabat venditori de his iudicium in emptorem dandum esse, quia nihil penes eum residere oporteret ex re, in qua fidem fefellisset. También FV. 14: Lege venditionis inempto praedio facto fructus interea preceptos iudicio venditi restitui placuit... En relación con este último texto (que parece ser un resumen del auténtico de Papiniano) d’Ors se plantea si la concesión de una actio in factum propuesta por los ediles para las lex venditionis podría tener correspondencia en el derecho pretorio. Y añade que, por ello, Lenel (EP. & 293,7) piense en una peculiaridad de ese edicto. Cfr., d’ORS, A., Una nota sobre la contractualización de las entregas a prueba en derecho romano, en AHDE XLV (1975) 597. 215 Vid., FALCHI,G.L., Le controversie tra Sabiniani e Proculiani, Milano 1981, 247. En el mismo sentido, Melillo añade “Ma non è neppure impensabile che i Sabiniani abbiano spesso una prospettiva della negozialità meglio ancorata ai problemi reali e al contenuto dei traffici giuridici”. Vid., MELILLO, G., cit., 210 nt.507. Ejemplo de esta forma de proceder es la distinta protección procesal otorgada al vendedor. Y así, mientras, como hemos visto los proculeyanos le otorgaban una acción in factum, esto es, a semejanza de otras ya existentes, los sabinianos adaptándose a las nuevas realidades económicas y comerciales de Roma, intentaban ofrecer las soluciones más ventajosas, como era, en este caso, la propia acción del contrato que presidía la relación comercial. 216 La opinión del jurista clásico Sabino influyó de manera decisiva en todos los juristas posteriores pertenecientes a su escuela a través de sus tres Libros de Derecho Civil que constituían una exposición sistemática y concisa del ius civile. Sin embargo, Reinoso Barbero pone de manifiesto como “destaca, en el caso de Sabino, que las inscripciones no recojan ningún texto procedente de este autor; no tiene otra presencia en Digesto, a pesar de su importancia, que la de las referencias

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Arangio Ruiz ha propuesto una corrección a este texto al señalar que ya en la etapa clásica existía una general tendencia a aplicar las acciones propias del contrato217. Incluso, algunos autores, como Daube, entienden que tal posibilidad se habría recogido en un párrafo, hoy perdido, de D.19,2,20,2218. Por su parte, el comprador-arrendatario queda obligado no sólo como consecuencia de la compra sino también en virtud del arrendamiento ya que asume dos diversas obligaciones como comprador y como arrendatario. Por el contrario solamente podrá ejercitar la actio conducti ya que la acción propia de la compra únicamente procedería en el caso de que el comprador cumpla con el ofrecimiento de la entrega del precio debido219, y, en nuestro supuesto tal cumplimiento coincide con la consumación de la venta. indirectas obtenidas a través de otros juristas”. Y aunque, en su opinión es verdad que, en ocasiones las referencias pueden llegar a ser auténticas transcripciones, añade que “su inclusión en el índice –Florentina- parece deberse a ser una cita obligada al igual que su ius civile. Su ausencia en las inscripciones hace pensar que los compiladores no dispusieran ya de ningún original manejable”. Vid., REINOSO BARBERO, F., Digesta Iustiniani Augusti. Introducción a su estudio, en IUSTEL 4 (2005) 13. 217 Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita....II, cit., 421 y nt.1. Por su parte, d’Ors señala que en este texto “Esta frase final (aut-datur) causa perplejidad, una vez admitida la procedencia de la actio empti para el comprador. Podría pensarse, sí –por la mención de Sabino- en una contraposición de opiniones entre las escuelas, pero también cabe pensar que esta acción in factum se daba cuando el pacto carecía de limitación temporal, y que la referencia a esta razón diferencial ha caído en la actual versión del texto de Paulo. Sea como sea, allí donde hay dificultad para ver una venta perfecta, allí se recurre a la acción in factum para que el comprador pueda exigir...”. Vid., d’ORS, A., Una nota sobre la contractualización..., cit., 597. 218 Afirma Daube “No doubt Paul, after introducing in D.19,2,20,2 –from the same book ad edictum as D.19,2,22pr.- the arrangement whereby the buyer gets the object on hire, observed that the vendor’s claim for rent was enforceable by actio venditi”. Vid., DAUBE, D., Tenancy of Purchaser and Lex commissoria..., cit., 430. 219 Tal requisito se deduce de textos como D.19,1,13,8 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum) ó D.18,1,78,2 (Labeo libro quarto posteriorum a Iavoleno epitomatorum) en los que se exige el pago total del precio para poder ejercitar la acción propia del contrato. En relación con estos preceptos d’Ors afirma “Ninguno de los dos contratantes puede exigir la prestación del otro sin ofrecer al mismo tiempo el cumplimiento de su propia obligación: el comprador que reclama debe ofrecer el precio debido (D.19,1,13,8), y el comprador puede rechazar al vendedor que le

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La expresión locator non obligatur, conductor obligatur debe entenderse, por tanto, con referencia a la concesión de acciones para el cumplimiento de sus respectivos intereses. Ahora bien, si la acción de venta, tal como refiere Paulo, garantiza los intereses del vendedor, podríamos preguntarnos: ¿cúal sería la razón para el cambio de acción que se recoge en D.19,2,22pr.? No parece, a nuestro juicio, que el ejercicio de la lex commissoria por parte del vendedor justificase tal cambio. Es más, el ejercicio de esta acción, como hemos señalado, fue plenamente admitido para la resolución de los efectos del contrato. Quizás, el cambio de acción sea necesario buscarlo en el pacto de arrendamiento que acompaña a la propia resolución de la venta por impago del precio. Siendo esto así, el propósito de Paulo debe entenderse poniendo en relación los dos textos de este autor procedentes de su libro treinta y cuatro de comentarios al Edicto. Parece que, resuelta la venta con pacto de arrendamiento en virtud de lex commissoria, todos los efectos del contrato habrían desaparecido y, que cualquier otro derecho que, eventualmente, quisiera hacer valer el vendedor en relación con el arriendo debería ser exigido a través de la actio locati. Así, no será extraño que rescindida la venta, el comprador insolvente haya dejado de pagar rentas atrasadas. Pues bien, tales rentas deberán ser exigidas a través de la acción de locación. No obstante, de acuerdo con esta explicación, no parece que la conjunción item fuese el mejor nexo de unión entre los dos textos, ya que esta expresión suele utilizarse para unir o enlazar supuestos iguales lo que no parece que ocurre en el caso propuesto220. Según reclama el precio sin ofrecer la entrega... Esta última excepción contra el vendedor que no entrega es una generalización de una exceptio mercis non traditae que el Edicto (XLIV) daba contra el banquero mediador en la subasta que reclamaba el precio estipulado del comprador a no ser que hubiese vendido con la clásusula de cobrar antes el precio (D.18,1,78,2), en cuyo caso se daba una replicatio para neutralizar la exceptio. La generalización de esta excepción en el juicio de buena fe da la falsa impresión de que la entrega se concibe como anterior al pago, cuando, en realidad, ambas prestaciones son simultáneas. Esta interdependencia no parece conocida todavía por Varrón... pero resulta difícil pensar que no existiera ya tal interdependencia en el juicio de buena fe conocido de mucho antes”. Vid., d’ORS, A., Derecho Privado Romano, cit., 549. 220 Cfr., THOMAS, J.A.C., Tenancy by Purchaser, cit., 107.

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Cujas, a quien sigue Lenel, tal partícula no sería original sino resultado de la labor compiladora. Por ello, Cujas sugiere id est como nexo de unión entre ambos textos de Paulo221. A mi juicio, la mejor explicación al uso de tal conjunción, debería buscarse en el texto de Javoleno, D.19,2,21, introducido por los compiladores entre los dos anteriores. El jurista expone una compraventa con pacto de arrendamiento y plantea la posible cancelación de la renta convenida en caso de pago anticipado del precio. Supuesta esta hipótesis, si un comprador diligente hubiera satisfecho antes del plazo señalado en su interés el precio del fundo dado en arriendo222, ¿tendría derecho a una cancelación anticipada de la renta? Javoleno remite cualquier posible solución a la buena fe al afirmar: bona fides exigit quod convenit fiat223. La segunda parte del texto “sed non amplius praestat is venditori quam pro portione eius temporis quo pecunia numerata non esset” es considerada mayoritariamente por la doctrina como interpolada224. Ni los tiempos verbales parecen estar en consonancia –venderem en la primera parte del texto y el impersonal venditori en la segunda-, ni parece congruente afirmar que el arrendadorconductor- está obligado únicamente en relación con el tiempo correspondiente al impago del precio con la pregunta formulada y la buena fe exigida para su resolución en la primera parte del texto. En este sentido, Daube afirma que la conclusión del fragmento es obra de los compiladores que habrían modificado completamente la opinión de Javoleno, ya que “The Byzantines inclined to ‘benign’ decisions, decisions expressing not a restrained and logical equity fitting the nature of the case but an uncritical, emotional tenderness to the ‘loser’ ”225. Por lo tanto, los compiladores habrían modificado la opinión de Javoleno al 221

Cfr., LENEL, O., Palingenesia... I, cit., 1037 n.1. Ya vimos respecto del precario que el vendedor puede renunciar unilateralmente el plazo concedido al comprador, pero lo que no puede es exigirle anticipadamente el pago del precio si se hubiese fijado un plazo, por ser contrario a la buena fe. Así, se desprende de D.50,17,186 in fine (Celsus libro duodecimo digestorum). 223 Krüger considera la referencia a la buena fe como muy general pero, en todo caso, referida a un convenio colateral en la venta. Cfr., KRÜGER, H., cit., 188. 224 Vid., Index Interp. 225 Vid., DAUBE, D., Tenancy of Purchaser (Digest 19,2,21) (CLJ,1948), en Collected Studies in Roman Law I, Frankfurt am Main 1991, 276. 222

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establecer que el comprador-arrendatario que ya hubiese pagado el precio total no estuviese obligado a seguir pagando la renta por el tiempo señalado al inicio del contrato. No obstante, entiende que otra posibilidad sería que los compiladores hubieran recogido la opinión de algunos juristas clásicos contrarios a la opinión de Javoleno226. A mi juicio, esta última parte del fragmento, desde sed non amplius hasta el final, sería obra de los compiladores que habrían así intentado concretar la opinión de Javoleno señalando que el comprador-arrendatario sólo estaría obligado en proporción al tiempo en que fue deferido el pago del precio, pues, el jurista habría considerado conforme a la buena fe que el arrendamiento terminase con el pago total del precio. Por tanto, conforme a las reglas de la buena fe, dos serían las posibles soluciones: o bien la continuación del arrendamiento con pago de la renta convenida durante el plazo fijado al inicio del contrato; o bien el término del arriendo con la consiguiente cancelación de la renta pactada. La primera solución ha sido especialmente defendida por Daube. Para este autor aunque el comprador pagase el precio antes del plazo fijado por las partes, no tendría derecho a una remisión del pago de la renta ya que debía atenerse a la palabra dada y a lo acordado al celebrarse el contrato. Entiende, asimismo, que el comprador no puede liberarse de su obligación por el cumplimiento anticipado de su parte en el contrato de compraventa, incluso aunque ello le convierta en propietario –civil o bonitario-227

226

Cfr., Idem. Por su parte, Thomas también entiende interpolada la última parte del fragmento, pero sin contradecir la opinión de Javoleno contrario al pago de cualquier renta futura. Cfr., THOMAS, J.A.C, Tenancy by Purchaser, cit., 106. 227 Vid., DAUBE, D., Tenancy of Purchaser..., cit., 275-276. Reitera su opinión en su artículo posterior -Tenancy of Purchaser and Lex Commissoria..., cit., 433-434-. Esta opinión es difícilmente aceptable toda vez que el propio autor señala el principio según el cual “nadie puede arrendar lo que es suyo”. Por ello, aunque pretende establecer distintos supuestos fingidos con base en el fragmento comentado, su opinión no puede ser aceptada ya que como mantenemos el comprador diligente que paga antes del plazo mencionado no puede ser obligado a permanecer en el arrendamiento, más aún cuando éste fue concluido en garantía del contrato de compraventa celebrado y ya consumado y ejecutado.

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La segunda solución228, que es, a mi juicio, más acorde con la opinión de Javoleno, es la que fue adoptada, como hemos señalado, por los compiladores justinianeos al interpolar la afirmación aclaratoria sed non amplius... Si consideramos que el arrendamiento fue pactado para proporcionar al vendedor una mayor seguridad en el cobro íntegro del precio aplazado, nada más conforme con la buena fe que entender que el pago del mismo pone fin al arrendamiento. MayerMaly considera que no cabe un arrendamiento a tiempo indefinido, sino que expira todo pago de la renta con el pago del precio de compra. De esta manera, entiende que el arrendamiento de los bienes vendidos hasta el pago del precio cumple no sólo la función de retención de la propiedad sino también un aumento de interés del importe de compra229. En el mismo sentido, afirma Tondo, que aunque pudiese parecer contrario a la bona fides -considerada como respeto a la palabra dada230-, que el comprador por el pago anticipado del precio quedase liberado de toda ulterior obligación respecto a la renta, ello no es sino consecuencia del propio principio de buena fe que debe ser entendido como garantía del equilibrio entre las prestaciones de las partes de acuerdo con la recíproca relación fijada por las mismas. De este modo, “l’entità della mercede sia commisurata in ragione del 228

Mantenida especialmente por Thomas. Cfr., THOMAS, J.A.C., Tenancy by Purchaser, cit., 106ss. 229 Vid., MAYER-MALY, T., cit., 61-62. 230 Esta es, según Hovart, la interpretación que debe darse a la locución fides bona utilizada por Javoleno en el texto. De este modo la buena fe exige que sea literalmente seguido aquello que hubiese sido acordado por las partes. Cfr., HOVART, M., Osservazioni sulla “bona fides” nel diritto romano obbligatorio, en Studi in onore di Vicenzo Arangio-Ruiz nel XLV anno del suo insegnamento I, Napoli 1953, 432ss. En el mismo sentido, e interpretando el texto de acuerdo con la voluntad de las partes, Dajczak afirma que la referencia a la bona fides puede justificar la abrogación del valor vinculante del acuerdo contractual en cuanto su ejecución literal hubiese producido un efecto contrario a tal intención. Así, en su opinión: “Verso la metà del I secolo d.C., la pratica giuridica romana ha quindi adottato un modo nuovo di usare la locuzione bona fides, vista ora come un argomento cha andava a collegare il valore vincolante dell’accordo contrattuale con il raggiungimento dell’effetto voluto delle parti”. Vid., DAJCZAK, W., L’uso della locuzione “bona fides” nei giuristi romani classici per la valutazione del valore vincolante degli accordi contrattuali, en RIDA XLIV (1997) 74.

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lasso di tempo per cui la cosa è stata tenuta a titolo di conduzione” 231 , esto es, en tanto el precio sea pagado. Se haría así preciso, cancelar el pago de cualquier renta232, ya que no hay razón alguna que justifique un mayor lucro para el vendedor233. Javoleno, por tanto, habría sostenido, a mi juicio, la cancelación del arriendo con el pago del precio, considerando a la acción de conducción como la más adecuada para que el comprador pudiese obtener tal efecto234, pues extinguidas las obligaciones propias de la compraventa, no procedería el ejercicio de la actio empti. 231

Cfr., TONDO, S., cit., 200. Ulpiano en su libro 32 de comentarios al edicto –D.19,2,19,6-, recogiendo la opinión de Mela, considera que si alguien hubiera tomado en arrendamiento una vivienda pagando el alquiler de todo el año y al cabo de seis meses se derrumbase la casa o fuese consumida por un incendio, tiene derecho a reclamar por la acción de conducción el alquiler del tiempo restante ya pagado al arrendador. Del mismo modo, interpretando a sensu contrario D.19,2,55,2 (Paulus libro secundo sententiarum), permite al arrendatario abandonar, contra la cláusula del contrato, el fundo antes de tiempo, si concurre causa justa y aceptable. Recordamos, asimismo, por analogía D.43,26,11 (Celsus libro septimo digestorum) y D.43,26,20 (Ulpianus libro secundo responsorum), en los que, como ya hemos visto, se conviene también en tanto el precio sea pagado. 233 En el mismo sentido, vid., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 318 nt.147. 234 Véase también D.19,2,9,6 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum) en relación con D.19,2,10 (Iulianus libro ad Ferocem): D.19,2,10 D.19,2,9,6 et ego ex conducto recte agam vel Si alienam domum mihi locaveris eaque in hoc, ut me liberes. mihi legata vel donata sid, non teneri me tibi ex locato ob pensionem: sed de tempore praeterito videamus, si quid ante legati diem pensionis debetur: et puto solvendum. 232

En un supuesto de arrendamiento de cosa ajena, adquirida después por legado o donación, se afirma la obligación del arrendatario respecto de las rentas atrasadas, otorgándole la acción de conducción para exigir al arrendador que le libere del pago futuro de la renta, respecto de la cual ni Juliano ni Ulpiano parecen considerarlo obligación exigible para el arrendatario. Con ello corrobora nuestra opinión que el pago total anticipado del precio por el comprador-arrendatario extinguiría su obligación de pago respecto al plazo de tiempo restante ya que éste sólo se concedió a título de favor por el vendedor.

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Todo ello, a nuestro juicio, permite sostener que la conjunción item con la que se inicia D.19,2,22pr. uniría, probablemente, soluciones análogas. Esto es, resuelta la venta por pago anticipado del precio, no continuará el arrendamiento y el comprador podrá ejercitar la acción de conducción. Del mismo modo, resuelta la venta por falta de pago el vendedor podrá ejercitar la acción de locación para hacer valer sus derechos. Respecto al ejercicio de la acción de locación, afirma Candil “Mediante la actio locati el vendedor podía pedir la ejecución del contrato de arrendamiento, en la cual se comprendía el pago de la cosa, indemnización por deterioros en la misma, y sobre todo, lo más importante para nosotros, la restitución de la cosa, cuando el contrato no pudiere efectuarse por faltar el precio de parte del comprador”235. Diversas razones estilísticas pueden ofrecerse en apoyo de esta opinión. Daube ha señalado que el uso de la conjunción tunc como inicio de la apodosis –cláusula que expresa consecuencia en una oración condicional- obedecería a razones especiales tales como indicar el momento a quo, a partir del cual deben producirse los efectos del acto previsto con la condición. Por tanto, en este caso, tunc indicaría el momento a partir del cual se aplicará la acción de locación –resolución de la venta por falta de pago-, ya que, con anterioridad, la acción de venta, tal como se indica en D.19,2,20,2, sería la procedente. Además, considera que Paulo habría querido enfatizar la referencia a la acción ex locato situándola entre tunc y erit actio. Por tanto, resuelta la venta cualquier otra consecuencia que de ella pudiera derivarse no quedaría sin efecto sino que debería ser exigida a través de la acción de locación236. Se consigue, así, una perfecta armonía entre los tres textos de la secuencia recogida en el Digesto, con la que los compiladores justinianeos pretenderían exponer la regla general de la compraventa con pacto de arrendamiento. Mientras que D.19,2,20,2 enfatiza la subordinación del arrendamiento a la venta, en D.19,2,21 y 22pr. se

235 236

Vid., CANDIL Y CALVO, F., cit., 53. Cfr., DAUBE, D., Tenancy of Purchaser and Lex commissoria..., cit., 428.

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explican los posibles efectos para el caso de una extinción anticipada del contrato por cumplimiento o incumplimiento del comprador237. Ya hemos afirmado, en repetidas ocasiones, que la compraventa subordina a su regulación todos los pactos que las partes pudieran añadir, a fin de plasmar más exactamente sus intenciones contractuales. Por ello, tanto los riesgos como la responsabilidad que, eventualmente, pudiera surgir durante la vigencia del arrendamiento, se regirán por las reglas propias de la compraventa238. Perfecta la compra, los riesgos serán para el comprador, de acuerdo con los principios generales de la compraventa239. El propio tenor de D.19,2,20,2 señala “locator non obligatur, conductor obligatur” que, como ya advertimos, no permite al comprador exigir responsabilidad alguna al vendedor por contingencias derivadas del arrendamiento tales como malas cosechas, inundaciones, plagas... 240, dado que el vendedor actúa

237

Cfr., THOMAS, J.A.C., Tenancy by Purchaser, cit., 108. Vid., por todos ZIMMERMANN, R., cit., 277. 239 Regulación general de los riesgos en la compraventa la encontramos en D.18,6,8pr. (Paulus libro trigesimo tertio ad edictum): Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc enim sciemus, cuius periculum sit: nam perfecta emptione periculum ad emptorem respiciet. et si id quod venierit appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio: quod si sub condicione res venierit, si quidem defecerit condicio, nulla est emptio, sicuti nec stipulatio: quod si exstiterit, Proculus et Octavenus emptoris esse periculum aiunt: idem Pomponius libro nono probat. quod si pendente condicione emptor vel venditor decesserit, constat, si exstiterit condicio, heredes quoque obligatos esse quasi iam contracta emptione in praeteritum. quod si pendente condicione res tradita sit, emptor non poterit eam usucapere pro emptore. et quod pretii solutum est repetetur et fructus medii temporis venditoris sunt (sicuti stipulationes et legata condicionalia peremuntur), si pendente condicione res exstincta fuerit: sane si exstet res, licet deterior effecta, potest dici esse damnum emptoris. 240 En este sentido creemos que Juliano podría pensar en este tipo de contrato al hacer recaer mediante pacto la responsabilidad por fuerza mayor en el arrendatario, tal como se desprende de su libro 15 de digesta recogido por Ulpiano en su libro 32 de comentarios al edicto –D.19,2,9,2- que como hemos visto recoge esta modalidad contractual de compraventa. 238

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como tal, y no como arrendador una vez cumplida la obligación de entrega de la cosa241. Por último, debemos hacer referencia a las consecuencias que resultarían del incumplimiento por el comprador de su obligación de pago del precio. En los dos supuestos contemplados por Paulo, y analizados al comienzo, el vendedor para garantizar el cobro del precio y evitar los efectos de la traditio, entrega la cosa comprada sólo a título de arrendamiento. Por tanto, el vendedor retiene tanto la posesión interdictal como la posesión ad usucapionem242. El comprador no tendrá, pues, protección frente a terceros más que solicitando el auxilio del vendedor. Tampoco podrá adquirir la propiedad de la cosa durante el tiempo del arrendamiento. Incumplida la obligación contractual del comprador, nada obsta para que el vendedor recupere la cosa cedida en locación. Si no se hubiese pactado lex commissoria, sería necesario el consentimiento contrario de los contratantes para dejar sin efecto la venta243. Si, por el contrario, se hubiese pactado –así en D.19,2,22pr.- el vendedor podrá resolver la venta sin consentimiento del comprador dado que se acordó exclusivamente, en su propio interés, agilizando, de este modo, la restitución de las prestaciones244. En uno y otro supuesto, resuelta la venta, el comprador estará obligado a devolver la cosa recibida conforme a las reglas generales de la compraventa y al tenor de D.43,26,20 (Ulpianus libro secundo responsorum) previsto para un supuesto de compraventa con pacto de precario, al que hemos hecho referencia, perfectamente aplicable 241

Tal consecuencia se deduce igualmente de D.18,6,17 (16) (Iavolenus libro septimo ex Cassio) texto que hace recaer el riesgo en el comprador, a salvo siempre dolo del vendedor, ya analizado al tratar del pacto de precario. 242 Recordemos entre otros D.18,1,79 (Iavolenus libro quinto ex posterioribus Labeonis), D.19,2,20,2 (Paulus libro trigesimo quarto ad edictum). 243 Tal y como se expresa en D.18,5,3 (Paulus libro trigensimo tertio ad edictum) y D.18,5,5,1 (Iulianus libro quinto decimo digestorum). En el primero de estos textos Paulo recoge la opinión de Juliano que también admite la resolución del contrato por simple acuerdo sino se ha cumplido, rechazándose toda acción del contrato una vez disuelto. 244 Véase D.18,3,2 (Pomponius libro trigensimo quinto ad Sabinum), D.18,3,4,2 (Ulpianus libro trigensimo secundo ad edictum) recogiendo la opinión de Papiniano, ó D.18,3,6pr. (Scaevola libro secundo responsorum).

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debido a que se establece en beneficio del vendedor. Lo mismo puede afirmarse respecto de los frutos percibidos en el tiempo intermedio245. En este sentido, la doctrina246 se muestra mayoritariamente conforme al afirmar que, en la época clásica, resuelta la venta por incumplimiento de la condición –impago del precio-, el comprador estaría obligado a restituir los frutos adquiridos247. En cuanto a los gastos que el comprador hubiese hecho en la cosa en el tiempo intermedio creemos que tendrá derecho al reembolso solamente de los gastos calificados de necesarios. Esta obligación resulta no sólo por aplicación de las reglas generales aplicables a la restitución de gastos, sino también por exigencia de las reglas del contrato de arrendamiento248, desde el momento en que en tanto se paga el precio el comprador tiene las obligaciones y los derechos de un arrendatario -locator non obligatur, conductor obligatur-. Así, siendo una de las principales obligaciones del arrendador el mantenimiento y conservación de la cosa arrendada en condiciones idóneas para ser usada y disfrutada de acuerdo con lo que se pactó, el arrendatario tendrá derecho al reembolso de los gastos, impensae, que sean necesarios para la necesaria conservación de la cosa arrendada. Esta obligación se considera tan importante, que se faculta al arrendatario a rescindir unilateralmente el arriendo si la alteración de las condiciones fuera de tal entidad que impidieran un uso idóneo de la misma. También se podrá lograr una rebaja proporcional en el importe de la renta, si se prueba que un valor 245

D.18,6,17 (16) (Iavolenus libro septimo ex Cassio) Podemos destacar la opinión de Arangio Ruiz en La compravendita…II, cit., 415ss., y de Archi en La restituzione dei frutti...., cit., 363. 247 No obstante en D.18,3,4,1 (Ulpianus libro trigensimo secundo ad edictum) Neracio, citado por Ulpiano, y, en aras de lo “humanitario”, concede al comprador parte de los frutos si perdió el precio ya entregado. Así Neracio habría permitido al comprador lucrarse con los frutos de modo semejante a lo admitido por Juliano para la in diem addictio –D.18,2,2,1 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum)-. Por ello, quizás la buena fe a la que hace referencia Javoleno pudiera hacernos pensar la conexión de su opinión con la de Neracio teniendo en cuenta que formo parte junto a Neracio y Salvio Juliano del consilium de Trajano y posteriormente de Adriano. 248 Cfr., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Sistema Contractual Romano, cit., 284ss. 246

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importante de la cosa arrendada, fue alterado por la posterior modificación de las condiciones pactadas249. En nuestro caso, si el arrendador-vendedor no realizase las tareas necesarias para mantener en buen estado de conservación el bien arrendado objeto de compra, entendemos que el arrendatariocomprador tendría derecho a una rebaja proporcional de la renta pactada o la resolución del contrato de arrendamiento accesorio del principal250. No será, pues, posible una rebaja del precio de compra, toda vez que se trata de un elemento esencial del contrato cuya modificación dará lugar, como afirma Papiniano citando a Paulo, a la celebración de uno nuevo. Así en D.18,1,72pr. (Papinianus libro decimo quaestionum): ... an idem dici possit aucto postea vel deminutio pretio, non immerito quaesitum est, quoniam emptionis substantia constitit ex pretio. PAULUS notat: si omnibus integris manentibus de augendo vel deminuendo pretio rursum convenit, recessum a priore contractu et nova emptio intercessisse videtur.

También debemos plantearnos la cuestión de si el vendedor tendrá derecho de retención sobre las rentas pagadas por el comprador-arrendatario, una vez devuelta la parte del precio que, en su caso, hubiese sido satisfecha. Nuestra opinión es favorable a esta posibilidad. A nuestro juicio sería perfectamente admisible, pues, los ingresos provenientes de las rentas de arrendamiento no son mero lucro para el vendedor sino una contraprestación justa por permitir al 249

D.19,2,25,2 (Gaius libro decimo ad edictum provinciale). Asimismo, se deduce de D.18,2,16 (Ulpianus libro trigensimo secunda ad edictum) referente al pacto de in diem addictio. 250 Aunque hemos dicho que el vendedor no responde como tal arrendador esto es verdad siempre que sea posible un uso adecuado del bien que permita satisfacer los intereses del comprador-arrendatario. En este sentido, Federico Fernández de Buján entiende que “La jurisprudencia, con esta respuesta tan exigente –D.19,2,25,2- en el mantenimiento de las condiciones de la cosa arrendada en los mismo términos que se arrendó, está señalando muy claramente el carácter oneroso del arrendamiento, de forma que si se altera alguna de las condiciones de la cosa arrendada, rebajando el interés que por ella tiene el arrendatario, también debe esto repercutir en la cuantificación de la renta. Aquí se ve claramente, el equilibrio de las prestaciones de los contratantes”. Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Sistema Contractual Romano, cit., 285.

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comprador utilizar el fundo en el tiempo intermedio251. Por ello, nada más conforme con la buena fe que permitir al vendedor retener las rentas obtenidas como garantía del cobro del precio. De acuerdo con lo expuesto, creemos que pudiera afirmarse la generalización, en el tráfico comercial romano, de contratos de compraventa a los que, en interés y garantía del vendedor, se añadía un pacto de arrendamiento que permitía tanto garantizar los derechos del vendedor en relación con el cobro del precio, como ofrecer al comprador la disponibilidad inmediata de la cosa desde el momento de la perfección de la venta.

2.2.3.- ¿Puede admitirse en Derecho Romano la existencia de un antecedente del pacto de leasing? 2.2.3.1.- Planteamiento de la cuestión En nuestra intención de analizar la relación del contrato de compraventa con otras figuras contractuales, en especial el contrato de arrendamiento, nos encontramos junto a los supuestos analizados anteriormente que constituyen antecedentes inmediatos del actual pacto de reserva de dominio, otros textos jurisprudenciales en los 251

D.18,3,6pr. (Scaevola libro secundo responsorum) “... quod arrae vel alio nomine datum esset, apud venditorem remansurum”. Respecto a este texto Archi considera que aunque “vel alio nomine” es una interpolación, el texto original habría hablado de anticipo. Esta suposición “mi è in gran parte suggerita dal fatto che Scaevola proprio al §2 si occupa di una l.c., dove un anticipo era avvenuto, e che simili casi egli anche altrove trattati (D.18,5,10).” Así según Scaevola, rescindida la venta, el pago parcial no debería ser restituido al vendedor. Y poniendo este texto en relación con D.18,3,41 afirma “Ormai noi non abbiamo più ragione di negare a priori cha la dottrina del “pretium quod numeravit perdidit” debba escludersi come alterazione bizantina. Che Nerazio toccasse questo argomento, dopo quel che abbiamo visto, non ci parrà nè improbabile, nè strano: che egli poi concludesse che il pagato non deve essere restituito, non ci sorprenderà sol che teniamo presente la dottrina di Scevola. Infatti, se Scevola nel suo passo parlava di pagamento parziale, come io ritengo, Nerazio non farebbe qui che esporre la stessa dottrina”. Vid., ARCHI, G.G., La restituzione dei frutti..., cit., 358ss. Asimismo, ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… II, cit., 418 y nt.1. Ó D.19,2,19,6 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum) permite al arrendador retener la parte del alquiler correspondiente al tiempo de disfrute de la vivienda.

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que la religación negocial entre compraventa y arrendamiento permite preguntarse, con las debidas distancias252, la existencia en Roma de un supuesto pacto de leasing. Para ello es necesario partir de un texto de Gayo recogido en el parágrafo 146 del libro tercero de sus Instituciones. Se encuadra dentro de los textos que destacan la íntima conexión entre los contratos consensuales, especialmente entre la emptio-venditio y la locatio conductio; así Gayo 3,142: Locatio autem et conductio similibus regulis constituitur

También puede verse esta opinión expresada en Gayo 3,145: Adeo autem emptio et uenditio et locatio et conductio familiaritatem aliquam inter se habere uidentur, ut in quibusdam causis quaeri causis quaeri soleat, utrum emptio et uenditio contrahatur an locatio et conductio.

La obra docente gayana destaca, por tanto, la íntima conexión entre compraventa y el arrendamiento, enunciando una serie de supuestos en los que la relación existente debía reconducirse a una o a otra categoría contractual. En el mismo sentido, en el libro segundo de las Res cottidianae, recogido en D.19,2,2 pr. y 1, afirma: Locatio et conductio proxima est emptioni et venditioni isdemque iuris regulis constitit: nam ut emptio et venditio ita contrahitur, si de pretio convenerit, sic et locatio et conductio contrahi intellegitur, si de mercede convenerit. Adeo autem familiaritatem aliquam habere videntur emptio et venditio, item

252 En este sentido compartimos la opinión de Blanch que, en un intento de exponer distintos enfoques en el estudio del derecho romano, entiende que en el análisis de las fuentes existen ejemplos “en los que se demuestra la compenetración del derecho romano y de la tradición romanística con el derecho actual hasta tal punto que, en ocasiones, distorsiona la tarea del romanista investigador y docente, pero en otras resulta útil para abordar con nuevos ojos, aunque siempre con prudencia, la lectura de los textos jurídicos”. BLANCH NOGUÉS, J.M., Pactos de vendendo y de retrovendendo entre historia y dogmática, en RIDA XLV (1998) 391.

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locatio et conductio, ut in quibusdam quaeri soleat, utrum emptio et venditio sit an locatio et conductio.

Se inicia, pues, con la consideración de la semejanza entre uno y otro contrato y la afirmación de que al contrato de arrendamiento deben aplicarse las reglas jurídicas del contrato de compraventa. Ya en el inicio del tratamiento gayano se reitera la familiaridad entre uno y otro contrato y se plantea la duda sobre el encuadramiento de ciertos casos en una u otra figura. La aplicación de las reglas del contrato de compra al arrendamiento expresada en el principio del fragmento anterior es admitida, asimismo, por Justiniano, de modo semejante a la discusión recogida por Gayo, en el libro tercero de sus Instituta en los fragmentos tercero y cuarto del título 24, relativo al arrendamiento: Adeo autem familiaritatem aliquam inter se habere videntur emptio et venditio, item locatio et conductio, ut in quibusdam causis quaeri soleat, utrum emptio et venditio contrahatur, an locatio et conductio. ut ecce de praediis, quae perpetuo quibusdam fruenda traduntur, id est ut, quamdiu pensio sive reditus pro his domino praestetur, neque ipsi conductori neque heredi eius, quive conductor heresve eius id praedium vendiderit aut donaverit aut dotis nomine dederit aliove quo modo alienaverit, au ferre liceat. sed talis contractus, quia inter veteres dubitabatur et a quibusdam locatio, a quibusdam venditio existimabatur: lex Zenoniana lata est, quae emphyteuseos contractui propriam statuit naturam neque ad locationem neque ad venditionem inclinantem, sed suis pactionibus fulciendam, et si quidem aliquid pactum fuerit, hoc ita optinere, ac si naturalis esset contractus, sin autem nihil de periculo rei fuerit pactum, tunc si quidem totius rei interitus accesserit, ad dominum super hoc redundare periculum, sin particularis, ad emphyteuticarium huismodi damnum venire. quo iure utimur. Item quaeritur, si cum aurifice Titio convenerit, ut is ex auro suo certi ponderis certaeque formae anulos ei faceret et acciperet verbi gratia aureos decem, utrum emptio et venditio an locatio et conductio contrahi videatur? Cassius ait materiae quidem emptionem venditionemque

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ANA MOHINO MANRIQUE contrahi, operae autem locationem et conductionem. sed placuit tantum emptionem et venditionem contrahi. quodsi suum aurum Titius dederit mercede pro opera constituta, dubium non est, quin locatio et conductio sit.

Por su parte, Paulo en el libro treinta y cuatro de sus comentarios al Edicto, afirma el origen consensual de la locatio conductio, común a la emptio venditio, destacando la importancia del consentimiento, dado su fundamento en el derecho natural y en el derecho de gentes. Se trata de un pasaje recogido en D.19,2,1: Locatio et conductio cum naturalis sit et omnium gentium, non verbis, sed consensu contrahitur, sicut emptio et venditio.

Ambos surgen del mutuo consenso siendo ampliamente utilizados en el mundo romano no sólo en las relaciones entre ciudadanos romanos sino también como no podía ser de otra forma, en las relaciones entre romanos y peregrinos y entre estos mismos. Pues bien, Gayo, al estudiar la relación entre ambas figuras contractuales, se plantea un supuesto -el arrendamiento de gladiadores-, sobre el que discute si se trata de una u otra figura contractual. Así, se expresa el pasaje 146 de su libro tercero: Item [quaeritur] si gladiatores ea lege tibi tradiderim, ut in singulos qui integri exierint pro sudore denarii xx mihi darentur, in eos uero singulos qui occisi aut debilitati fuerint, denarii mille, quaeritur utrum emptio et venditio an locatio et conductio contrahatur. et magis placuit eorum, qui integri exierint, locationem et conductionem contractam uideri, at eorum, qui occisi aut debilitati sunt, emptionem et venditionem esse; idque ex accidentibus apparet, tamquam sub condicione facta cuiusque uenditione aut locatione. iam enim non dubitatur, quin sub condicione res uenire aut locari possint.

Plantea Gayo un supuesto peculiar, si bien no ajeno a la sociedad de su tiempo, relativo a los juegos de gladiadores. El problema, ya expuesto por la jurisprudencia anterior, “et magis placuit...”, es el de la calificación, como compraventa o arrendamiento, de la relación contractual entre el organizador de los

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juegos y el “ludus glaudatorum” o persona bajo cuyas órdenes se encontraban los gladiadores. No es sorprendente que Gayo abordase tal cuestión, ya que se trataba de una realidad lúdica muy frecuente y estimada socialmente desde los últimos siglos de la República253. Todavía en 253

Los combates de gladiadores que Roma toma de los etruscos como otros símbolos de poder tales como los fasces, la toga…, en los primeros tiempos se celebraban con carácter privado como una parte de los funerales romanos y como demostración pública del prestigio e importancia del noble romano que se había hecho merecedor de aclamación en un funeral público. Así lo demuestran algunas fuentes literarias como Tito Livio en su obra Ab urbe Condita 9,40: …Dictator ex senatus consulto triumphauit, cuius triumpho longe maximam speciem captiua arma praebuere. Tantum magnificentiae uisum in his, ut aurata scuta dominis argentariarum ad forum ornandum diuiderentur. Inde natum initium dicitur fori ornandi ab aedilibus cum tensae ducerentur. Et Romani quidem ad honorem deum insignibus armis hostium usi sunt: Campani ad superbiam et odio Samnitium gladiatores, quod spectaculum inter epulas erat, eo ornatu armarunt Samnitiumque nomine compellarunt. Eodem anno cum reliquiis Etruscorum ad Perusiam, quae et ipsa indutiarum fidem ruperat, Fabius consul nec dubia nec difficili uictoria dimicat. Ipsum oppidum—nam ad moenia uictor accessit—cepisset, ni legati dedentes urbem exissent. Praesidio Perusiae imposito, legationibus Etruriae amicitiam petentibus prae se Romam ad senatum missis consul praestantiore etiam quam dictator uictoria triumphans urbem est inuectus; quin etiam deuictorum Samnitium decus magna ex parte ad legatos, P. Decium et M. Valerium, est uersum, quos populos proximis comitiis ingenti consensu consulem alterum, alterum praetorem declarauit. A lo largo de la República los juegos de gladiadores se convirtieron en un espectáculo público y un arma política importante para atraer a los votantes y realzar la reputación de los candidatos como benefactores públicos.Así lo describe Cicerón en Pro Murena Oratio, 37-39: Sed tamen si est reddenda ratio, duae res vehementer in praetura desideratae sunt quae ambae in consulatu multum Murenae profuerunt, una exspectatio muneris quae et rumore non nullo et studiis sermonibusque competitorum creverat, quod ei quos in provincia ac legatione omni et liberalitatis et virtutis suae testis habuerat nondum decesserant. Horum utrumque ei fortuna ad consulatus petitionem reservavit. Nam et L. Luculli exercitus qui ad triumphum convenerat idem comitiis L. Murenae praesto fuit, et munus amplissimum quod petitio praeturae desiderarat praetura restituit. [38] Num tibi haec parva videntur adiumenta et subsidia consulatus, voluntas militum, quae cum per se valet multitudine, cum apud suos gratia, tum vero

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su tiempo, fines del siglo II d.C., seguía teniendo gran importancia en el conjunto de diversiones de la sociedad romana. Así, el senadoconsulto de sumptibus ludorum gladiatorum minuendis del s.II d.C., que recoge una oratio de Marco Aurelio y Comodo, estableció unas tarifas máximas de precios de los gladiadores según la categoría de los mismos y de los munera en que intervenían y suprimió un impuesto que gravaba a los vendedores de gladiadores contribuyendo a elevar mucho el precio de éstos254. No era, pues,

in consule declarando multum etiam apud universum populum Romanum auctoritatis habet, suffragatio militaris? Imperatores enim comitiis consularibus, non verborum interpretes deliguntur. Qua re gravis est illa oratio: 'Me saucium recreavit, me praeda donavit; hoc duce castra cepimus, signa contulimus; numquam iste plus militi laboris imposuit quam sibi sumpsit, ipse cum fortis tum etiam felix.' Hoc quanti putas esse ad famam hominum ac voluntatem? Etenim, si tanta illis comitiis religio est ut adhuc semper omen valuerit praerogativum, quid mirum est in hoc felicitatis famam sermonemque valuisse? Sed si haec leviora ducis quae sunt gravissima et hanc urbanam suffragationem militari anteponis, noli ludorum huius elegantiam et scaenae magnificentiam tam valde contemnere; quae huic admodum profuerunt. Nam quid ego dicam populum ac volgus imperitorum ludis magno opere delectari? Minus est mirandum. Quamquam huic causae id satis est; sunt enim populi ac multitudinis comitia. Qua re, si populo ludorum magnificentia voluptati est, non est mirandum eam L. Murenae apud populum profuisse. [39] Sed si nosmet ipsi qui et ab delectatione communi negotiis impedimur et in ipsa occupatione delectationes alias multas habere possumus, ludis tamen oblectamur et ducimur, quid tu admirere de multitudine indocta? O Suetonio en su obra Tranquilii Vita Divi Iuli, 10: Aedilis praeter comitium ac forum basilicasque etiam Capitolium ornauit porticibus ad tempus extructis, in quibus abundante rerum copia pars apparatus exponeretur. uenationes autem ludosque et cum collega et separatim edidit, quo factum est, ut communium quoque inpensarum solus gratiam caperet nec dissimularet collega eius Marcus Bibulus, euenisse sibi quod Polluci: ut enim geminis fratribus aedes in foro constituta tantum Castoris uocaretur, ita suam Caesarisque munificentiam unius Caesaris dici. adiecit insuper Caesar etiam gladiatorium munus, sed aliquanto paucioribus quam destinauerat paribus; nam cum multiplici undique familia conparata inimicos exterruisset, cautum est de numero gladiatorum, quo ne maiorem cuiquam habere Romae liceret. 254 Para un detallado estudio del citado senadoconsulto, puede verse d’ORS, A., Epigrafía Jurídica de la España romana, Madrid 1953, 37ss.

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como entiende algún sector de la doctrina255, un supuesto teórico planteado a los discípulos, con carácter escolástico y alejado de la realidad. La razón por la que entiendo que debemos abordar tal cuestión se debe a que, a mi juicio, puede otorgársele plena actualidad, pues, si bien no existe, afortunadamente, la lucha de gladiadores, si aparecen, en nuestra sociedad del siglo XXI, otros juegos deportivos respecto de los cuales podrían plantearse dudas en torno a la calificación contractual que los jugadores mantienen con sus clubes o asociaciones deportivas256.

2.2.3.2.- Acerca de Gai. 3,146 A diferencia de otros pasajes en los que la distinción entre una u otra categoría contractual se fija de modo conciso y escueto, en este texto, Gayo expone ampliamente la posición jurisprudencial acerca de la cuestión abordada y, a la vez, intenta ofrecer una una explicación suficiente del problema sometido a debate. Gómez-Carbajo señala que “Gayo no se consideró satisfecho con transmitirnos simplemente la calificación adoptada por la jurisprudencia, sino que creyó necesario acompañar una explicación que la aclarase; y que, debiendo centrarse el problema en la elección de un tipo contractual u otro, con vistas a señalar sus diferencias y sus semejanzas (3,145), Gayo hace descansar la clave de la calificación, no en la semejanza o la diferencia entre el 255

Cfr., PRICHARD, A.M., Sale and Hire, en Studies in the Roman Law of Sale. Dedicated to the memory of Francis de Zulueta, Oxford 1959, 1ss. 256 Guarino reconociendo la vigencia del leasing, no sólo en nuestros días sino también en Roma, respecto a los juegos deportivos, y admitiendo la validez de los contratos de arrendamiento –e, incluso compra- del trabajo de hombres libres afirma “Sulla base di un impegno molto meno incisivo e altisonante i pugili, i calciatori, gli atleti professionisti del giorno d’oggi sono tenuti ad esporsi senza discutere agli incontri, alle partite, alle gare che decide per essi la società o la persona che li ha ingaggiati. E se ci scappa l’operazione al menisco, la frattura della tibia, la commozione cerebrale, la morte, tutto sará compreso in un conto al quale della vendita il nostro pudico diritto vigente nega soltanto il nome”. Vid, GUARINO, A., Il “leasing” dei gladiatori (1985), en Pagine di Diritto Romano VI, Napoli 1995, 157.

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arrendamiento y la compraventa, sino en la posibilidad de utilizar un determinado mecanismo negocial”257. Comienza Gayo afirmando que respecto de los gladiadores258 que saliesen indemnes de la lucha, debe pagarse veinte denarios, tipificando esta relación contractual como arrendamiento. Por contra respecto de aquellos que resultasen lisiados, o muriesen, debería pagarse mil denarios, considerándose respecto de éstos la relación contractual como una auténtica compraventa. Por tanto, la calificación jurídica de la relación obligatoria, como contrato de venta o de arrendamiento, dependía del resultado del juego gladiatorio. El pasaje considera plenamente admisible una y otra relación obligatoria, sin distingo a que los hombres que combatiesen como gladiadores fuesen libres o esclavos259. Gayo, en opinión de Guarino, no diferencia entre libres y esclavos, ya que el auctoramentum gladiatorio, por el cual quedaban estrechamente subordinados a la voluntad de aquel a quien hubiesen prestado el juramento, era común a unos y otros. Tampoco debe extrañar que un hombre libre que hubiese prestado el juramento vinculante fuese objeto de un arrendamiento o, incluso, de una compraventa, ya que nada impedía que un hombre libre pudiese “se 257

Vid., GÓMEZ-CARBAJO DE VIEDMA, F., Arrendamiento, aestimatio y compraventa en Gayo,III,146, Madrid 1984, 136. 258 Los gladiadores esclavos se encontraban como cualquier otro esclavo bajo la potestad del dueño –empresario-. Ahora bien era perfectamente admisible que personas libres se sometiesen a una persona mediante el auctoramentum (acto de origen y contenido sacral, que se prestaba ante el tribuno de la plebe lo que daba eficacia y publicidad al acto), que implicaba un estado de servitud, que no afectando a la libertad y la ciudadanía, daba lugar a ciertas limitaciones de la capacidad jurídica. De esta manera, sometían, sin reserva alguna el propio cuerpo a disposición del empresario de combates gladiatorios –lanista-. Se convertía, en opinión de Biscardi, en quasi-siervo del lanista. Quasi-siervo ya que aunque el empresario tiene la plena disponibilidad física del auctoratus, el gladiador recibe una compensación por lo servicios prestados. Cfr., BISCARDI, A., Nozione classica ed origini dell’ “auctoramentum”, en Studi in onore di Pietro di Francisci, Milano 1956, 110ss. 259 En cuanto a la venta parece posible ya que si como señala Gayo 3,199 –sobre este texto, vid., SOLAZZI, S., Appunti di critica gaiana (1953), en Scritti di Diritto Romano V (1947-1956), Napoli 1972, 457- podían ser objeto de hurto, es posible que se hubiese hecho excepción respecto a la venta de los muertos o lisiados.

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operasque suas locare”, y, por lo tanto, estando vinculado por una locatio operarum a un empresario, pudiese ser cedido a un tercero por él mismo260. Muchas son las interpretaciones dadas por la doctrina a este texto de las Instituciones gayanas261. Recientemente, algunas posiciones doctrinales se inclinan más por la consideración de la relación jurídica planteada como un contrato de arrendamiento al que se añade una lex o pacto in continenti, que agrava la responsabilidad del arrendatario si no devuelve íntegros los gladiadores. Se desecha, pues, toda referencia al reconocimiento de un contrato de compraventa, pues, se considera que ésta sería en exceso forzada262. En relación con el agravamiento de responsabilidad, Solazzi considera la relación como un contrato de arrendamiento respecto a todos los gladiadores y, además, una venta respecto a los gladiadores muertos o debilitados. Así, el arrendamiento sería puro, mientras la venta sería condicional, alcanzando las funciones de un verdadero contrato de seguro. Solazzi realiza algunas críticas del texto de 260 Cfr., GUARINO, A., Il “leasing”dei gladiatori, cit., 157ss. La misma conclusión ya la había mantenido en otros trabajos anteriores, en los que incluso mantenía la tesis de que los gladiadores esclavos prestasen el auctoramentum. Vid., GUARINO, A., Spartaco professore?, en LABEO 26 (1980) 325-327; e, I “gladiatores” e l’”auctoramentum”, en LABEO 29 (1983) 7-24. En el mismo sentido, Diliberto afirma la posibilidad que el pasaje de Gayo se refiriese no sólo a gladiadores esclavos sino también a los auctorati depugnandi causa, esto es, a gladiadores libres que habían prestado el auctoramentum. Cfr., DILIBERTO, O., Ricerche sull’ “auctoramentum” e sulla condizione degli “auctorati”, Milano 1981, 56ss. Por su parte, Biscardi considera que el texto sólo se refería a gladiadores esclavos, aunque respecto de los libres que habían prestado el auctoramentum, la posibilidad de locatio y venta se deduce de fuentes literarias. Cfr, BISCARDI, A., Nozione classica..., cit., 122. 261 Para un exámen exhaustivo de las diversas tesis mantenidas por la doctrina nos remitimos a los trabajos de Calonge y Gómez–Carbajo. Tan sólo haremos referencia a aquellas interpretaciones más modernas o que por su novedad nos parece interesante su discusión en este capítulo. Vid., CALONGE, A., Considerazioni a proposito di Gai.III,146, en Bollettino informativo dell’Istituto Giuridico Spagnolo in Roma nº48-49 (1965) 18ss., y GÓMEZ-CARBAJO DE VIEDMA, F., cit., 19ss. 262 Cfr., PARICIO, J., Una observación sobre Gai. 3.146, en Estudios en homenaje al Profesor Juan Iglesias II, Madrid 1988, 993ss.

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Gayo. No considera verdadera condición aquella cuyo cumplimiento cambia y no impide los efectos del negocio, y entiende como alteración postgayana la última parte del fragmento “idque ... possint” que considera inútil e inicua para construir una falsa condición en la que apoyar la decisión clásica en sí misma victoriosa sin ficciones o falsedades. Respecto a la solución adoptada afirma: “Ma il disegno da me immaginato non è nè di Gaio nè del glossatore, i quali restano fermi al problema dell’alternativa: o locazione o vendita”, con lo que, en su opinión, la jurisprudencia clásica, con una mentalidad típica en favor de la voluntad de los contratantes, configuró el contrato como arrendamiento para unos gladiadores y compraventa para otros, sin recurrir al expediente falso de la condición263. A mi juicio la interpretación que mejor se adapta a la mecánica de la organización de juegos, sería la que considera la relación contractual entre el organizador de los juegos -ludus glaudatorum- y el propietario de los gladiadores –lanista- como un contrato de arrendamiento con pacto de compraventa sometido a condición suspensiva. No se trata, pues, en mi opinión de dos relaciones distintas, compraventa para unos gladiadores, y, arrendamiento para otros264, 263 Cfr., SOLAZZI, S., Un tipo nuovo di “condicio” in Gai. 3.146, en Saggi di critica romanistica (1947), en Scritti di Dirittto Romano IV (1938-1947), Napoli 1963, 650ss. En el mismo sentido Prichard, considera que la configuración del supuesto gayano como arrendamiento y pacto, en función de seguro frente a las pérdidas, es la solución más cercana a nuestra mentalidad pero probablemente alejada de los juristas romanos. La mejor solución es, desde un punto de vista intelectual, considerarlo como “hire-and-pactum adiectum-“ o “hire or hire-andsale”, pero desde un punto de vista práctico, considera que estos contrato referentes a gladiadores “would always be fully dealt with in a serie of stipulations, very probably, as time went on, by reference to set forms in the majority of cases”, lo que salvaría los problemas de ejecución del contrato planteados a la doctrina calificándo la relación como compraventa o arrendamiento simplemente. Cfr., PRICHARD, A.M., cit., 2ss. 264 Esta opinión es mantenida por Thomas que considera el supuesto planteado como real y la solución dada por Gayo como la que se aplicaría en la práctica – arrendamiento respecto a los sanos y compraventa respecto a los muertos o lisiados-. La referencia analógica a la condición para explicar tal decisión era frecuente entre los juristas clásicos como Juliano, uno de los ultimos representantes de la escuela sabiniana a la que Gayo proclama su pertenencia (o Paulo en

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sino de una única figura contractual en la que se entrelazan las características comunes y diferenciadoras de dos figuras contractuales. Se trataría, pues, de un único contrato de arrendamiento de todos los gladiadores que van a participar en los juegos organizados por el empresario, ya que el “dueño” de los mismos los cedía para un espéctaculo concreto con la intención de volverlos a recuperar, con el fin de volver a obtener un rendimiento económico de sus habilidades y destreza. En este sentido, Calonge, en el marco de un detallado estudio sobre la retroactividad de la condición265, que debe entenderse como continuación de un trabajo anterior sobre el propio fragmento266, reconoce en el supuesto gayano la coexistencia de los dos contratos, arrendamiento y compraventa. Esto es, el arrendamiento como un negocio jurídico puro al que se le ha añadido un pacto de resolución

D.19,2,20pr. (Paulus libro trigesimo quarto ad edictum) en relación con la cadena de textos analizada al tratar el contrato de compraventa con pacto de arrendamiento añadido). Cfr., THOMAS, J.A.C., Gaius and the gladiators, en Estudios de Derecho Romano (Homenaje al Profesor Don Carlos Sánchez del Río y Peguero), Zaragoza 1967, 155ss. La configuración como negocio mixto es compartida por d’Ors que lo califica de negocio mixto de venta y arrendamiento. Cfr., d’ORS, A., Una nota sobre la contractualización..., cit., 598. Por su parte, de Zulueta considera que no es fácilmente admisible que el último parráfo del texto pudiera corresponder a algún periodo conservado en la memoria de Gayo. Por ello, entiende que la duda planteada por el jurista se limitaría a aquellos casos, en los que como el de los gladiadores, la condición hace incierta la verdadera naturaleza del contrato. Cfr., DE ZULUETA, F., The Institutes of Gaius II, Oxford 1967, 174. 265 Cfr., CALONGE, A., El problema de la retroactividad de la condición, en Studi in onore di Edoardo Volterra III, Milano 1971, 166. En este artículo Calonge retorna el análisis del texto gayano, iniciado unos años antes. Tras exponer las diferentes opiniones mantenidas por la doctrina, lo considera un ejemplo, entre otros, de retroactividad de la condición en derecho clásico. 266 En este artículo examina exhaustivamente la mejor doctrina sobre el texto para alcanzar la conclusión que exponemos. Cfr., CALONGE, A., Considerazioni a proposito..., cit., 23. Masi, recogiendo la opinión de Beseler y Grosso, entiende que el jurista ha planteado en el supuesto una venta o un arrendamiento bajo condiciones opuestos. Pero sólo si se da efecto retroactivo a la condición podrá determinarse si el carácter de la traditio de los gladiadores, efectuada por el lanista, es venditionis causa o locationis causa. Pero a su entender Gayo “sembra aver completamente trascurato questo elemento della costruzione da lui ipotizzata”. Vid., MASI, A., Studi sulla condizione nel Diritto Romano, Milano 1966, 153ss.

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sometido a condición suspensiva267. Una vez cumplida la condición, por efecto retroactivo de la misma, se entiende que el arrendamiento no ha existido nunca y que desde el principio se celebró la compraventa. Si no se cumple la condición, la compraventa es nula y el arrendamiento tiene plena validez, pues es puro, ya que la condición afecta al pacto de resolución que considera como no celebrado. De acuerdo con esta interpretación del fragmento, cualquier problema que se pudiese plantear tanto antes de comenzar el espectáculo –no entrega de los gladiadores comprometidos-, como respecto a las cualidades de lo entregado, deberán resolverse hasta la finalización del espectáculo, conforme a las reglas de responsabilidad propias del arrendamiento268. Una vez que la compraventa se encuentre perfeccionada, como sus efectos deberán retrotraerse al inicio de la relación, si la pérdida de los gladiadores se debió a causas ya existentes con anterioridad, creemos que podría pedirse responsabilidad por las reglas propias de la compraventa, que agravarían la responsabilidad del lanista. Siendo la anterior explicación, congruente con el supuesto planteado por Gayo, el juego de la compraventa y el arrendamiento en la relación jurídica permite, quizás, calificarlo como negocio mixto, pues, aunque en Roma no adquirió nomen iuris, en nuestros días podría ser encuadrado en el marco del contrato de arrendamiento financiero o leasing269. 267

En nuestra opinión esta explicación se enmarca en la consideración clásica de la retroactividad a través de la configuración de los pactos añadidos a la compraventa como resolutorios suspensivamente condicionados. Cfr., d’ORS, A., Resolución de efectos del negocio jurídico, en Varia Romana, en AHDE XVIII (1947) 668. 268 Cfr., PRICHARD, A.M., cit., 4ss., y, THOMAS, J.A.C., Gaius and the gladiators, cit., 156. En otro caso, como afirma de Zulueta el texto no ofrecería acción al arrendatario-comprador si el arrendador-vendedor no cumpliese su obligación de entrega de los gladiadores. Cfr., DE ZULUETA, F., The Institutes of Gaius, cit., 174. 269 Guarino considera que ya Gayo habría admitido la existencia de determinadas relaciones no encuadrables perfectamente en las categorías existentes, como lo demuestran las dudas planteadas en los supuestos de compraventa y arrendamiento. Y afirma “Insomma, pur se Gaio non lo dice a voce aperta, eccoci davanti ad in “contrato misto”, a un contratto ippogrifo (o centauro, o sirena, o come altrimenti lo si voglia fantasiosamente chiamare), il quale ci dimostra ancora una volta che fanno male quei romanisti, i quali si ostinano a credere che la vita giuridica

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2.2.3.3.- Breve consideración sobre la naturaleza jurídica del leasing en nuestro derecho vigente Actualmente no existe en nuestro derecho una específica regulación normativa referente al leasing. Se trata de una institución configurada en los últimos años por la doctrina mercantil, con fines preferentemente financieros. Su frecuente utilización, sobre todo por las empresas debido a la posibilidad que ofrece de adquirir bienes de equipo en beneficiosas condiciones económicas y financieras, ha llevado a la doctrina a conformar un concepto autónomo de leasing y por ello tratar de delimitar su naturaleza jurídica independiente de otras figuras jurídicas afines. Sin embargo, dicha configuración doctrinal no es una cuestión pacífica entre los estudiosos. Así, Uría considera que el “leasing” surgiría en el ámbito de colaboración entre empresas, por lo que lo califica como un contrato esencialmente mercantil. El empresario que precisa determinados bienes y no dispone o no quiere arriesgar los capitales necesarios para comprarlos contrata un Sociedad de Arrendamiento Financiero que se compromete a adquirirlos a nombre y por cuenta propia y a ceder el uso de los mismos mediante precio, con facultad por parte del usuario, al término del contrato, de ejercitar la opción de compra que generalmente lo acompaña, pero si por cualquier causa el usuario no llega a adquirir el bien objeto del contrato, el arrendador viene facultado para cederlo a un nuevo usuario. Junto a esta modalidad de leasing financiero reconoce la la existencia del llamado leasingoperativo (“operating-leasing” o “renting”) que no se diferencia, sustancialmente, de un negocio normal de arrendamiento270. romana, e in particolare quella dei periodi preclassico e classico, davvero si svolgesse sui binari inflessibili di certi principi e di certe strutture”. Vid., GUARINO, A., Il “leasing”dei gladiatori, cit., 155. 270 Cfr., URÍA, R., Derecho Mercantil, 28ªed., Madrid 2001, 746. Por su parte, Cabanillas Sánchez, lo define como aquel en que en el que los bienes adquiridos por la sociedad de leasing se ceden a empresarios por períodos breves de tiempo, asumiendo la sociedad el riesgo de la inversión a diferencia del leasing financiero en el que es el usuario el que asume dicho riesgo. Cfr., CABANILLAS SÁNCHEZ, A., voz Leasing, en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid 1995, 3916.

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De la misma opinión participa Sánchez Calero, que define el contrato de leasing o arrendamiento financiero como “aquel contrato por el que una parte (denominada Sociedad de arrendamiento financiero o arrendador financiero) cede a otra (llamada usuario o arrendatario) el uso de un bien a cambio del abono de cuotas periódicas, siendo este bien previamente adquirido a un tercero (denominado proveedor) por expresa indicación y de acuerdo con las instrucciones recibidas del futuro usuario”271. Transcurrida la duración del contrato, el cesionario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio determinado, que se denomina residual, en cuanto que su cálculo viene dado por la diferencia entre el precio original pagado por la sociedad de arrendamiento financiero (más los intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el cesionario a esa sociedad. La existencia de la sociedad de arrendamiento financiero como elemento principal del contrato hace que, en su opinión, no pueda equipararse ni a una venta a plazos o a crédito, ni a un simple arrendamiento con opción de compra. Se trata, pues, de una figura legalmente atípica que tiene como finalidad financiar la adquisición de ciertas cosas. Siendo la doctrina expuesta la más aceptada, no es, como hemos dicho, una cuestión pacífica. En este sentido, Cabanillas Sánchez afirma el carácter arrendaticio del “leasing” financiero, ya que el negocio celebrado entre la sociedad de leasing y el usuario (relación principal del contrato frente al suministrador de los bienes financiados) tiene carácter complejo: al arrendamiento de cosas (respecto al cual su finalidad financiera sólo determina el carácter especial del arrendamiento) se añade, normalmente, una opción de compra a favor del usuario. Para este autor, es perfectamente admisible la presencia de un derecho de opción de compra a favor del usuario que, no es consustancial al leasing financiero, pues, al final del contrato, el usuario podrá o no adquirir el bien por un precio residual. Además, añade que ello tampoco altera el carácter de arrendamiento de la relación, pues, según sus propias palabras “es ya conocida desde el Derecho romano la posibilidad de pactar un arrendamiento con semejante opción de compra; estamos en 271

Vid., SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, 17ªed., Madrid 1994, 216ss..

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presencia de una actualización moderna de dicha figura contractual compleja”272. Una parte de la doctrina califica el contrato de leasing financiero como contrato atípico273. Así, Vara de Paz, analiza el 272 Vid., CABANILLAS SÁNCHEZ, A., La naturaleza del “leasing” o arrendamiento financiero y el control de las condiciones generales, en Anuario de Derecho Civil (1982) 58ss. Se trata de un pormenorizado estudio de la naturaleza jurídica del leasing en las legislaciones europeas y en la doctrina. La misma calificación otorga al leasing inmobiliario regido por el Derecho Civil, y, que por sus características especiales y por la importancia que ha adquirido en el ámbito financiero, le lleva a hacer sobre él un estudio especial en su colaboración en la Enciclopedia Jurídica Básica. Cfr., CABANILLAS SÁNCHEZ, A., voz Leasing, cit., 3921ss. 273 Siguiendo el trabajo anterior Manzano Solano, partiendo de un análisis del status questionis en la doctrina española, configura el leasing o arrendamiento financiero como un contrato atípico y nuevo, no encuadrable en las figuras negociales que deben su origen al Derecho romano. Entiende que se trata de un contrato complejo, por la pluralidad de transferencias patrimoniales, internas y externas, que constituyen su esencia, y en las que se muestran elementos, aspectos o prestaciones de las partes que superficialmente se encuentran en una serie de figuras contractuales fuertemente tipificadas (mandato romano, arrendamiento, opción de compra, fiducia en funciones de garantía). Contrato complejo pero unitario con causa única que se manifiesta en la unidad documental o en la unidad registral. Cfr., MANZANO SOLANO, A., Sobre la naturaleza jurídica del leasing o arrendamiento financiero, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº611 (1992) 1813ss. En el mismo sentido se manifiestan, Chulia Vicent y Beltran Alandete, al definirlo como un contrato nuevo que supone una verdadera innovación en el campo financiero por su fórmula “sui generis” y que se presenta como una opción mercantil compleja. Cfr., CHULIA VICENT, E. – BELTRAN ALANDETE, T., Aspectos jurídicos de los contratos de leasing, Barcelona 1989, 22. También, diversos civilistas, como Lacruz Berdejo, lo califican como contrato sui generis, que, al no ser homologable (como figura dominante) a otro de los tradicionales, necesita de una propia y peculiar disciplina. Y añaden “Esta construcción permite, de otro lado, superar las dificultades derivadas de una aproximación unilateral y excesiva a ciertos tipos contractuales, que no se acomodan, por igual, a todas las clases de leasing, pues si en algunos casos el parecido es mayor con el arrendamiento o la venta de bienes muebles a plazos (tal, el leasing financiero o de bienes muebles de equipo), en el leasing inmobiliario es mayor la proximidad con la compraventa”. Vid., LACRUZ BERDEJO, J.L., SANCHO REBULLIDA, F., LUNA SERRANO, A., DELGADO ECHEVERRÍA, J., RIVERO HERNÁNDEZ, F., RAMS ALBESA, J., Elementos de Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, Madrid 1999, 402. Como vemos los autores lo califican como figura contractual nueva pero partiendo, en todo caso, de esquemas contractuales prefijados.

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contrato partiendo de su estructura tripartita, ya que junto a las partes del contrato –sociedad de leasing- y usuario, existe el proveedor o fabricante de los bienes. Lo considera como atípico por su estructura aún cuando tenga la misma finalidad traslativa de la propiedad que la compraventa. Estructuralmente (contenido, prestaciones) el contrato no se corresponde con ninguno de los ya tipificados, y además su causa o función económico-social es distinta. Se trata, en su opinión, de una causa compleja pero única en la que destaca la detención y disponibilidad económica del bien (transmisión del uso con opción de compra) a través de una operación financiera, ratio financiera, que se incrusta en el núcleo del contrato de leasing, modalizando sus prestaciones y por eso la sociedad de leasing asume en el contrato los riesgos financieros pero no los riesgos técnicos. Y continua señalando que “Precisamente en la fusión de las distintas causas en una casusa única se encuentra la virtualidad del contrato de leasing, unificando en una sola operación jurídica la duplicidad o triplicidad de operaciones que hasta la aparición de este nuevo contrato se venían realizando. Hasta ahora se venían utilizando tres operaciones jurídicas, una para conseguir dinero (contrato de crédito), otra para garantizar su devolución (contrato de garantía) y otra para obtener el bien (contrato de compraventa); pues bien, la nueva técnica del leasing nos proporciona a la vez dinero y bien. Lo que se corresponde con el instrumento de intermediación en la circulación de capitales y también de bienes que es el leasing, a la vez que como garantía permite a la sociedad de leasing conservar la titularidad del bien, objeto del contrato, en concepto de propietaria y no de acreedor pignoraticio como sucede en otros supuestos” 274.

2.2.3.4.- Nuestra personal interpretación Volviendo sobre el supuesto concreto planteado por Gayo en el texto objeto de examen, a nuestro juicio, puede verse el esquema

274

Vid., VARA DE PAZ, N., Naturaleza y régimen jurídico del contrato de leasing, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, vol.20 nº84 (2001) 193ss.

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de un verdadero contrato de arrendamiento financiero o leasing275. El lanista cede en arrendamiento, al organizador de los juegos, por un precio, un número determinado de gladiadores, destinados a participar en los juegos organizados. Ahora bien, respecto a aquellos gladiadores que saliesen muertos o debilitados de la lucha se concede al organizador una facultad de adquirirlos por compra por un precio “residual” respecto al valor de mercado del gladiador276, pero mayor al del simple arrendamiento. Si bien es cierto, que en este caso la facultad de adquisición no depende de la propia voluntad del arrendatario sino del cumplimiento de la condición impuesta al inicio del contrato, en el actual contrato de arrendamiento financiero cabe que el usuario prorrogue el contrato o ejercite la facultad de adquisición, pero si no ejercita la primera necesariamente deberá optar por la compra del bien. Como en los anteriores pactos que hemos analizado, esta posibilidad de arrendamiento con opción de compra deferida en el tiempo, constituía para el arrendatario-comprador una forma de financiación, ya que era mucho más económico alquilar los gladiadores y comprometerse a adquirir, en el futuro, los que como consecuencia de los juegos, se encontrasen en determinadas condiciones277. 275

Cfr., GATTI, G., Il “pactum displicentiae” nella vendita a prova e il contratto di “leasing” nel diritto romano, en Studi in onore di Arnaldo Biscardi V, Milano 1984, 289ss. 276 d’Ors en el marco del estudio del senadoconsulto relativo a los gladiadores ofrece una relación de precios según las categorías de gladiadores (los más corrientes –gregarii o promiscua- y los más fuertes y hábiles –meliores, summi o formonsi-), entre 30.000 y 150.000 sestercios, y añade que ello ocurría de modo semejante a lo que “suele ocurrir con los modernos boxeadores, toreros, futbolistas, etc., la fama hacía que llegaran a pagarse muy altas cifras por su intervención en el espectáculo”. Vid., d’ORS, A., Epigrafía jurídica..., cit., 50ss. 277 Poniendo en relación Gai.3,146 con el Senadoconsulto que regulaba el precio de los gladiadores, Gómez-Carbajo entiende que los gladiadores debilitati de que habla el jurista podrían ser los gladiadores inhabilior del texto legal, por lo que cabe la posibilidad que el lanista y el organizador de los juegos no hubiesen hecho referencia a una vaga incapacitación o invalidez de los luchadores entregados, sino a su inclusión, como consecuencia del resultado de los juegos, en una determinada clase de gladiadores, jurídicamente establecida, o contemplada, al menos, por el Senadoconsulto. Cfr., GÓMEZ-CARBAJO DE VIEDMA, F., cit., 82.

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La doctrina mercantilista deja, en ocasiones, de reconocer algunos antecedentes históricos de las instituciones jurídicas objeto de su atención y considera, a veces, como figuras contractuales novedosas, algunas que no son tales por haber sido ya conocidas, en otros contextos socio-económicos, y que, deberían ser analizadas como posibles precedentes de esas mismas relaciones obligatorias que las necesidades del tráfico va configurando en la actualidad. Con esta afirmación no pretendemos considerar que la relación contractual presente pudiera ser considerada idéntica a la pretérita. Es evidente que, en la actualidad, dicha relación tiene unas características propias, que se concretan, esencialmente, en la intervención de tres sujetos, y no dos, que la diferencia de cualquier otra ya conocida. Así, en el leasing actual, la sociedad de arrendamiento financiero compra el bien que el usuario desea al proveedor, lo que constituye una compraventa278. No obstante, entre la sociedad arrendadora y el usuario-arrendatario existe un verdadero contrato de arrendamiento que podrá finalizar con la devolución del bien o con el ejercicio de la opción de compra279. No obstante esta singularidad, no lo convierte en una figura contractual absolutamente novedosa y como tal alejada de cualquier pasado jurídico. Lo más destacado en la relación actual, en nuestra opinión, son las posibilidades de aplicación280 y sus beneficios económico-

278

“De acuerdo con las reglas de la comisión, la sociedad de leasing se obliga frente al usuario a celebrar el contrato de compraventa en las condiciones pactadas por el usuario y a pagar al suministrador el precio de la cosa siguiendo sus instrucciones y protegiendo sus intereses (arts.254 y ss. C de C) así como rendir cuentas de su actuación (art.263 C de C)”. Vid., CABANILLAS SÁNCHEZ, A., voz Leasing, cit., 3917. 279 Cfr., CABANILLAS SÁNCHEZ, A., La naturaleza del “leasing”..., cit., ,45. Por su parte, Sánchez Calero reconoce que el contenido del contrato de leasing viene determinado por las obligaciones de las partes del propio contrato – arrendador financiero y usuario-. Contrato de arrendamiento financiero que tiene como presupuesto económico el contrato de adquisición del bien, lo que da lugar a una situación jurídica compleja pero que no llega a destruir el contrato de leasing. Cfr., SÁNCHEZ CALERO, F., cit., 217. No consideramos, pues, alejado el leasing de otras figuras contractuales como el arrendamiento aún reconociendo su finalidad especial, cúal es, la de financiar la adquisición de ciertas cosas. 280 A la luz del art.1255 C.C.

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fiscales281. Por el contrario, su tratamiento jurídico282, como institución contractual de derecho privado debe hacerse a la luz de los principios generales en materia contractual283 que, indudablemente, hunden sus raíces en creaciones obligatorias 281 Dada su regulación positiva en los ordenamientos europeos. Además, el contrato de leasing, como arrendamiento financiero, se encuentra también regulado en la Convención de UNIDROIT sobre arrendamiento financiero internacional. La Convención no considera la opción de compra como elemento esencial del contrato, pero atribuye al usuario frente al arrendador financiero el derecho a resolver el contrato siempre que el incumplimiento –falta de entrega del bien objeto del contrato de leasing, de retraso injustificado en la entrega del mismo o de entrega de un bien que no esté de acuerdo con las previsiones del contrato de compraventa- sea imputable a culpa del arrendador financiero, e incluso, les permite retener las cuotas estipuladas en el contrato de arrendamiento financiero. Esta tendencia ha sido recogida en nuestra jurisprudencia más reciente como la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1996. Para su interpretación y consecuencias jurídicas, vid., VARA DE PAZ, N., cit., 200ss. 282 Vara de Paz no obstante calificar jurídicamente el contrato de leasing como contrato atípico, considera como regímen jurídico aplicable, en primer lugar “lo convenido por las partes, siempre que no vaya contra una norma de carácter imperativo o contra la propia causa o fin del contrato. En segundo lugar se ha de aplicar el régimen general de obligaciones y contratos contenido en el Cco, antes que el del Cc, por ser un contrato mercantil al ser un contrato de empresa... Se aplica antes esta normativa que la correspondiente al contrato típico de que se trate, cuyas prestaciones sean análogas a las del leasing, porque esta última entra a regular el contrato de leasing por la vía de la analogía, mientras que aquella se aplica directamente. En tercer lugar se aplica el régimen del tipo de contrato con el que más se asimila la prestación. En este sentido, en ocasiones será posible aplicar por analogía la normativa del arrendamiento... También, por ejemplo, por analogía, en defecto de normativa convencional y disposición aplicable en la normativa general de obligaciones y contratos, la normativa del contrato de compraventa, si se aprecia que el destino de los bienes no podía ser otro que el de su adquisición en propiedad...”. Vid., Ibidem., 202ss. 283 En este sentido, Reinoso Barbero en el marco de un estudio sobre los Principios Generales del Derecho destaca su importancia para enjuiciar contratos complejos que aún siendo tan típicos, como lo puede ser por ejemplo la compraventa, sus relaciones jurídicas pueden llegar a exceder de las que simple y estrictamente integran la emptio venditio, sin llegar a constituir un contrato innominado. En estos casos afirma “debe juzgarse, por analogía con los tipos contractuales más afines, por los principios generales de las obligaciones y contratos, y por los Principios Generales del Derecho, que dan un amplio margen al arbitrio judicial”. Vid., REINOSO BARBERO, F., El Derecho Romano como desideratum del Derecho del tercer milenio..., cit., 33.

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conformadas por la jurisprudencia romana284 y, concretamente, en el supuesto ampliamente planteado y resuelto en el referido pasaje gayano285.

2.2.4.- Un apunte sobre la proyección en el comercio contemporáneo del pacto de reserva de dominio La reserva de propiedad como modo de garantizar el derecho crediticio del vendedor es frecuentemente utilizada en el derecho de la mayoría de países industrializados -así en Alemania, Italia, Estados Unidos, Francia o Reino Unido-, en el ámbito de las relaciones comerciales, con la finalidad de facilitar los intereses del correcto desarrollo del proceso productivo. En este sentido, Cassandro Sulpasso señala que en la práctica comercial de estos países, se han elaborado cláusulas, cada vez más complejas, para hacer eficaz la tutela de los intereses del vendedor. Así, algunas extienden la reserva de propiedad a los bienes resultantes de la elaboración del bien adquirido, otras, utilizadas sobre todo en 284

Díez –Picazo, en el marco de un artículo sobre la necesidad de la recodificación para adaptar los Códigos a las nuevas necesidades sociales, afirma que “Los Códigos Civiles decimonónicos, como es el caso del español no han sido obstáculo para recibir los contratos modernos que llevan casi todos nombre ingleses, como el leasing, el factoring, el sponsoring y tantos otros”; por ello, ve la necesidad de “una jurisprudencia con dosis suficiente de agudeza y de flexibilidad para introducir los contratos atípicos en el sistema contractual”, de otro modo, “a falta de jueces suficientemente expertos, la inclinación debe dirigirse hacia la recodificación”. Vid., DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Codificación, descodificación y recodificación, en Anuario de Derecho Civil (abril-junio 1992) 483. 285 A este respecto, Gatti manifiesta que “mediante un’aggiunta ad hoc di patti e condizioni accessorie ai nudi contratti di locazione o di vendita, i Romani erano probabilmente giunti molto vicini a praticare il leasing, la cui riscoperta e diffusione nei paesi anglosassoni, specialmente da parte americana, è stata forse – mi sia consentita l’espressione- quella dell’acqua calda...”. Vid., GATTI, G., Il “pactum displicentiae”..., cit., 291. Por su parte, Guarino remarca “La fattispecie della traditio gladiatorum, di cui in Gai. 3.146, è un esempio “ante litteram” di quel contratto che i raffinati giuristi nostrani hanno scoperto solo di recente nel diritto anglosassone e che hanno importato in Italia (e in altri paesi dell’Europa continentale), lasciandogli la denominazione ‘doc’ di ‘leasing’ ”. Vid., GUARINO, A., Il “leasing”dei gladiatori, cit., 155.

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relaciones continuadas de suministro o abastecimiento, reservan al vendedor la propiedad de todos los bienes entregados al adquirente hasta la completa satisfacción de su crédito, esto es, para todas las prestaciones por él efectuadas. Existen, también, según esta misma autora, cláusulas que “prolongan” la reserva de propiedad sobre los créditos derivados de la reventa de los bienes por parte del primer adquirente286. Por su parte, Gatti expresa la plena vigencia de este pacto en el derecho italiano destacando las dos situaciones subjetivas del comprador en el tiempo que media entre la entrega de la cosa y el pago del precio, cuáles son, el derecho de utilizar la cosa y el derecho a obtener la propiedad del bien mediante el íntegro pago del precio287. En nuestro derecho, es fácil constatar la generalización, desde principios del siglo XX, de la cláusula de reserva de dominio conectada sobre todo con el tráfico de bienes muebles. Así, Bercovitz señala que la importancia de la compraventa a plazos y de la reserva de dominio son una misma dentro del tráfico jurídico actual. En cuanto a su naturaleza jurídica considera que la cláusula de reserva de dominio debe ser equiparada a la constitución de un derecho de prenda sobre la cosa vendida en las compraventas a plazos de bienes muebles. Incluso considera esta tesis, novedosa en la configuración doctrinal de la misma, como susceptible de ser extendida también al campo de los bienes inmuebles, equiparando la reserva de dominio a un derecho de hipoteca288. Asimismo en el ámbito de la Unión Europea se han realizado intentos de unificación en esta materia. En este sentido cabe destacar 286 Cfr., CASSANDRO SULPASSO, B., La vendita con riserva di proprietà in diritto comparato, en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica. Atti del Congresso Internazionale Pisa-Viareggio-Lucca 17-21 aprile 1990. A cura di Letizia Vacca, Tomo II, Milano 1991, 782ss. 287 El autor analiza las diferentes corrientes doctrinales acerca de la naturaleza de esta figura, así como la dualidad de la eficacia obligatoria / real de la compraventa con reserva de dominio. Cfr., GATTI, S., Le situazioni soggettive attive del compratore nella vendita con riserva della proprietà, en Studi in onore di Edoardo Volterra IV, Milano 1971, 354-378. 288 Cfr., BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R., La cláusula de reserva de dominio, Madrid 1971, 12 y 17ss.

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un Proyecto de Convención Europea sobre la reserva de dominio simple. Puede pues afirmarse, sin duda, la proyección histórica hasta nuestros días del pacto de reserva de dominio que, elaborado por los comentaristas medievales a partir de las respuestas contenidas en las obras de la jurisprudencia clásica romana, tendió y sigue tendiendo a garantizar los intereses del vendedor y, al propio tiempo, agilizar al máximo las relaciones comerciales que fueron objeto de especial protección en el mundo romano como lo siguen siendo en nuestro mundo contemporáneo.

2.3.- Pactos de garantía real a favor del vendedor: Pactum reservatae hypothecae El incremento del tráfico comercial en el mundo romano determinó la aparición de nuevas garantías para el vendedor que, como hemos visto en apartados precedentes, permitían, no obstante, al comprador la inmediata disponibilidad de la cosa comprada. A través de algunos de los pactos anteriormente estudiados, hemos podido comprobar como existió, desde épocas tempranas, la posibilidad de que el vendedor mantuviese el dominio de la cosa vendida como forma de garantía de la obligación recíproca de pago de precio de la que respondía el comprador. Ahora bien, es indudable que dicha garantía no alcanzaba a satisfacer todas las nuevas necesidades económico sociales que iban surgiendo como consecuencia del progresivo incremento de las relaciones jurídicas del tráfico comercial, así como de las exigencias de lograr instrumentos que dejando bien asegurada la posición del vendedor, como acreedor del precio debido, causasen el menor perjuicio a los intereses del deudor como sujeto pasivo de dicha obligación. Así, es evidente que los sistemas de garantía que operan sobre el dominio de la cosa vendida y entregada, reservando la propiedad de la misma al vendedor a pesar de la traditio efectivamente realizada son todavía, en exceso, gravosos para los intereses del comprador. En este sentido el comprador como consecuencia del pacto de reserva de dominio, carecía de la posibilidad de enajenar, total o parcialmente, el bien adquirido. Fue entonces cuando la

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jurisprudencia romana descubre, en el ámbito de las garantías reales, en primer lugar la fiducia, después la prenda y, por último, la hipoteca, como mecanismos de aseguramiento del cumplimiento de un crédito cuya ejecución o cumplimiento se dilataban en el tiempo. A pesar de no ser estas garantías el objeto específico de nuestro estudio se hace preciso destacar el proceso de progresiva espiritualización de las garantías reales para llegar a comprender en su integridad el pacto de reserva de hipoteca, que es el específico objeto de nuestro análisis. Proceso de espiritualización que, en rápida sipnosis evolutiva, nos lleva a afirmar el preceptivo traspaso de propiedad que exige la fiducia, la necesaria entrega y traspaso de posesión interdictal que requiere la prenda, para alcanzar una garantía en grado máximo espiritualizada con la que la ausencia de traspaso de propiedad y de posesión es lo que caracteriza la hipoteca que, como es sabido, en su origen surge como una variante o modalidad de prenda –conventio pignoris- que exime al deudor que ofrece la garantía de la obligación de datio pignoris que derivaría de dicha garantía. Es evidente que una garantía real, tan perfectamente concebida, será de inmediata aplicación en el marco del contrato de compraventa ya que en el mismo, el comprador requiere, en la mayor parte de los casos, la inmediata disponibilidad del bien comprado y el vendedor exige, para asegurar su posición de acreedor del precio convenido y no pagado, una garantía que le ofrezca seguridad de que su expectativa de cobro no se verá defraudada. De este modo el vendedor entrega, en cumplimiento de sus obligaciones, la posesión, y, en su caso, de acuerdo con la buena fe que preside el contrato de compraventa, la propiedad de la cosa vendida. Transmisión de propiedad, en la que no se produce entrega actual de precio por parte del comprador, por lo que el vendedor constituye a su favor un derecho real de prenda y posteriormente, aún más perfeccionado, de hipoteca sobre la cosa vendida. Podemos, pues, hablar, de un pacto de reserva de hipoteca del vendedor sobre la cosa vendida289 -pactum reservatae hypothecae- para garantizar la 289

Al igual que expusimos al hablar del pacto de reserva de dominio esta denominación –pactum reservate hypothecae- no ha sido recogida por la doctrina más moderna y sólo se encuentra en los manuales de finales del siglo XIX y

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seguridad del pago del precio290, que colma las aspiraciones comerciales tanto de vendedor como de comprador. No obstante, esta garantía no fue tan frecuente como las anteriormente estudiadas, dados los problemas que la hipoteca planteó en derecho romano291, sobre todo, por la inexistencia de un Registro público que garantizase la publicidad de la garantía hipotecaria frente a terceros, y por su casi exclusiva aplicación a bienes inmuebles292. En el estudio de las garantías reales los juristas destacan la estrecha relación entre el derecho real de prenda y el contrato de compraventa. Así, Gayo afirma: principios del pasado. Así, podemos citar, vid., DE BOFARULL y DE PALAU, M., cit., cuadros 88 y 89;MACKELDEY, F., cit., 258; PASTOR Y ALVIRA, J., cit., 675; PETIT, E., cit., 383; y, SERAFINI, F., cit., 183. 290 En la vigente regulación positiva alemana, este pacto tiene prioridad sobre las daciones en prenda más antiguas del comprador e incluso sobre las futuras, de lo que puede deducirse la amplitud de la garantía otorgada por este pacto al vendedor. Sobre esta cuestión actual puede consultarse, SCHIEMANN, G., cit., 165. 291 La mayoría de los tratadistas, dados los inconvenientes de la hipoteca, sitúan el nacimiento del pactum reservati dominii en la doctrina medieval de los glosadores y comentaristas. Así, Cohen (Die geschichtliche Entwicklung des Eigentumsvor behaltes), citado por Candil y Calvo, señala “La aparición del pactum reservati dominii es el resultado de la reacción de la vida económica contra el derecho de prenda romano”. Y, Duncker (Über das pactum reservati dominii), citado por el mismo autor, dice “Los defectos del sistema hipotecario romano, especialmente la inseguridad que resultaba de las hipotecas privilegiadas, unido a las discusiones interminables sobre su prioridad, despertaron el deseo de remediar el mal de alguna manera”. Vid., CANDIL Y CALVO, F., cit., 87 nt.1. Es, pues, opinión común en la doctrina que los romanos prefirieron siempre la garantía personal, no sólo por la falta de publicidad, sino también por el gran número existente, como sabemos, de hipotecas legales de jerarquía o rango privilegiado, que ponían en grave peligro la situación del acreedor hipotecario que hubiera otorgado la garantía desconociendo la existencia de prendas o hipotecas anteriores. Vid., por todos, KASER, M., Derecho Privado Romano, cit., 138. 292 Señala Candil que, en nuestro derecho, este pacto es el adecuado en la compraventa de inmuebles justificando la utilización del pacto de reserva de dominio en derecho romano dada la imperfección del sistema hipotecario por lo que “los vendedores decidieron buscar otras garantías de más fuerza que las resultantes de un derecho real ilusorio las más de las veces ante aquellas laberínticas hipotecas ocultas, generales, legales, etc. Pero en los tiempos modernos tales inconvenientes han desaparecido por completo, y con ellos los medios empleados para aminorarlos, ante los cuales la reserva de propiedad tiene en este aspecto un valor meramente relativo”. Vid., Ibidem., 168.

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Quod emptionem venditionemque recipit, etiam pignerationem recipere potest293.

El jurista reconoce, con carácter general, la posibilidad de pignorar, y, como consecuencia, hipotecar294, todo aquello que pueda formar parte de un contrato de compraventa295, en garantía del pago del precio que se defiere en el tiempo296. Tal posibilidad es concedida al comprador tanto si hubiese recibido del vendedor la propiedad civil de la cosa entregada en garantía como si la tuviese en su patrimonio in bonis297. Por lo tanto, Gayo permite que el objeto pueda ser vendido y constituir la garantía necesaria para la íntegra satisfacción del vendedor-acreedor. Aún más, Ulpiano al establecer como regla general que “venditor enim quasi pignus retinere potest eam rem quam vendidit”,

293

D.20,1,9,1 (Gaius libro nono ad edictum provinciale) D.20,1,5,1 (Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam). Por lo tanto, al hablar de prenda en el derecho clásico (Vid. a este respecto la explicación dada por SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 362) también puede referirse a la hipoteca como forma de prenda en la que no se exige el desplazamiento de la posesión: D.13,7,9,2 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad edictum). 295 Será necesario recordar los requisitos de la cosa como elemento esencial de la compraventa. Vid., por todos, TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 329ss. Modestino permite constituir la prenda entre ausentes –D.20,1,23,1 (Modestinus libro tertio regularum)- al igual que pueden obligarse en los contratos por lo que nada impediría fuese establecida en el marco de un contrato de compraventa celebrado entre ausentes. Y Gayo en su libro dedicado a la hipoteca admite su constitución sin sujeción a forma como ocurre en las obligaciones consensuales, tal como resulta de dos textos geminados recogidos en el Digesto de Justiniano D.20,1,4 y D.20,4,4 (Gaius libro singulari de formula hypothecaria)-. 296 Ulpiano en su libro vigésimo octavo de comentarios al edicto, recogido en D.13,7,9,1, reconoce la posibilidad de constituir la prenda no sólo por una deuda de dinero sino por cualquier otra causa. Esta afirmación permitiría, sin duda, la aplicación de la garantía al débito que nace para el comprador a causa del contrato de compraventa. 297 D.20,1,15,1 (Gaius libro singulari de formula hypothecaria) y D.20,1,3pr. (Papinianus libro vigésimo quaestionum). Del mismo modo Paulo otorga la protección de la acción serviana al acreedor que recibió la cosa del que podría usar la publiciana, por lo que, a sensu contrario, admite que el propietario bonitario pueda constituir la garantía -D.20,1,18 (Paulus libro nono decimo ad edictum)-. 294

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en el caso de que el comprador ofreciese sólo una parte del precio298, confirma la posibilidad utilizada por el vendedor de constituir a su favor una garantía real sobre la cosa vendida en garantía del íntegro cumplimiento de la obligación del deudor299. También Paulo, en un pasaje tomado del libro sesenta y ocho de Comentarios al Edicto, y recogido en D.20,1,12, establece: Sed an viae itineris actus aquae ductus pignoris conventio locum habeat videndum esse Pomponius ait, ut talis pactio fiat, ut, quamdiu pecunia soluta non sit, eis servitutibus creditor utatur (scilicet si vicinum fundum habeat) et, si intra diem certum pecunia soluta non sit, vendere eas vicino liceat: quae sententia propter utilitatem contrahentium admittendam est.

En opinión unánime de la doctrina300, durante la época clásica y en virtud de la regla de la inalienabilidad de las servidumbres, no cabría la constitución del derecho real de pignus sobre las mismas. Esta prohibición nos la recuerda Marciano, para las servidumbres urbanas, al decir: “iura praediorum urbanorum pignori dari non possunt”301. Según la opinión mayoritaria, en la regla general clásica no figuraría el término urbanorum y Pomponio, 298

D.19,1,13,8 (Ulpianus libro trigésimo secundo ad edictum): Offerri pretium ab emptore debet, cum ex empto agitur, et ideo etsi pretii partem offerat, nondum est ex empto actio: venditor enim quasi pignus retinere potest eam rem quam vendidit. 299 De acuerdo con el mismo texto de Ulpiano, sólo el íntegro ofrecimiento del precio al vendedor permitirá al comprador el ejercicio de la acción propia del contrato, tal como vimos al estudiar el pacto de arrendamiento. En opinión de Zimmermann en derecho clásico el juez en vitud de la cláusula “ex bona fide” contenida en la fórmula de las acciones de compraventa debía tener en cuenta si el demandante había cumplido su obligación. Si no la había cumplido en el momento en el que el debía dictar sentencia el demandado debía ser absuelto. Considera esta posibilidad el antecedente de la exceptio non adimpleti contractus y añade “in other words: the exceptio non adimpleti contractus (as the right of the defendant to retain his own performance came to be called from about the 15th century onwards) was inherent in the Roman bonae fidei iudicia”. Cfr., ZIMMERMANN, R., cit., 801 nt.133. 300 Cfr., por todos, GROSSO, G., Le servitù prediali…, cit., 108ss. 301 D.20,1,11,3 (Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam) : Iura praediorum urbanorum pignori dari non possunt: ‘igitur nec convenire possunt, ut hypothecae sint’.

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en el fragmento transcrito, debió ofrecer una solución contraria a la que hoy se puede leer en el texto. Por ello, a juicio de Biondi302 todo lo que se afirma después de ut talis pactio, debe ser un añadido compilatorio. Siguiendo esta opinión, la posibilidad de pignoración de servidumbres rústicas sería, pues, una regla justinianea303. En nuestra opinión, frente a esta posición doctrinal, el texto de Paulo recogería un supuesto de venta de un fundo a cuyo favor se encuentra constituida una servidumbre predial rústica, ya sea de senda, paso de ganado o acueducto, reservándose el vendedor un derecho real de prenda sobre la finca vendida y consecuentemente sobre las servidumbres sobre él existentes304, a favor de otro fundo que mantiene305. De este modo, si el comprador-deudor pignorante no pagase dentro del plazo, el vendedor-acreedor pignoraticio puede venderlas al vecino, no las mismas servidumbres, sino el fundo sobre el que las mismas recaen. Así, la opinión de Pomponio recogida por Paulo constituiría una excepción frente a la regla general acorde con el principio de inalienabilidad de las servidumbres ya que lo que se da en prenda no son las servidumbres sino el mismo fundo sobre el que se encuentran constituidas. Resulta así la clasicidad de las opiniones de Pomponio y Paulo, ya que la pignoración de las servidumbres de senda, paso de ganado o acueducto sería una consecuencia lógica de la constitución del derecho real de prenda sobre el fundo vendido. Aunque el fragmento hace referencia al pignus conventum, término utilizado en las fuentes para referirse a la hipoteca, tal 302

Cfr., BIONDI, B., Corso di diritto romano. Le servitù prediale, Milano 1933, 122. 303 Cfr., RASCÓN, C., Pignus y custodia en Derecho Romano clásico, Oviedo 1976, 20. 304 Así lo reconocen el propio Paulo en su libro quince de comentarios a Sabino y recogido en D.8,4,12: Cum fundus fundo servit, vendito quoque fundo servitutes sequuntur Y Gayo en D.8,4,3 (Gaius libro septimo ad edictum provinciale): Duorum praediorum dominus si alterum ea lege tibi dederit, ut id praedium quod datur serviat ei quod ipse retinet, vel contra, iure imposita servitus intellegitur. 305 No obstante, esta forma de constitución de servidumbres mediante deductio, es puesta en duda por gran parte de la doctrina más reciente. Vid., por todos, CORBINO, A., voz Servitù, en ED XLII, Milano 1990, 252.

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posibilidad no parece admisible, toda vez que Paulo, admitiendo la opinión de Pomponio, concede al vendedor-acreedor el uso de las servidumbres, siempre que tenga un fundo vecino306, esto es, en cuanto pueda serle de utilidad. Asimismo, le concede, como hemos dicho, la inmediata posibilidad de venderlas si no se paga el precio debido dentro del plazo, en el ejercicio del ius distrahendi inherente a la prenda. Por tanto, el pacto añadido a la compraventa no puede ser configurado como hipoteca dado el desplazamiento de la posesión, por lo que creemos que, en este supuesto particular planteado por el jurista en cuanto reflejo de la realidad práctica, el término conventum debe ser entendido como convenio de prenda añadido al contrato de compraventa. Asimismo, cabe la posibilidad de constituir esta garantía junto a cualquier otro pacto añadido al contrato de compraventa. Con carácter general esta posibilidad es admitida, tanto para la prenda como para la hipoteca por Marciano al señalar que cabe la constitución de la garantía por cualquier obligación, como las surgidas de la compraventa, incluso en el caso de que se hubiesen constituido a plazo o bajo condición. Así en D.20,1,5pr. (Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam): Res hypothecae dari posse sciendum est pro quacumque obligatione, sive mutua pecunia datur sive dos, sive emptio vel venditio contrahatur vel etiam locatio conductio vel mandatum, et sive pura est obligatio vel in diem vel sub condicione, et sive in praesenti contractu sive etiam praecedat: sed et futurae obligationis nomine dari possunt: sed et non solvendae omnis 306

Conforme a la regla exigida por la jurisprudencia romana de proximidad de las servidumbres a fin de que resulten de utilidad para los fundos. Así lo establecen Ulpiano y Paulo respecto de las servidumbres rústicas, en D. 8,3,5,1 (Ulpianus libro septimo decimo ad edictum), D.8,3,7,1 (Paulus libro vicensimo primo ad edictum) y D.8,2,1pr. (Paulus libro vicensimo primo ad edictum). Respecto a la utilidad y proximidad de los fundos Grosso afirma “nella impostazione generale della servitù, che risulta dalla elaborazione della giurisprudenza romana, la vicinanza non assurge al carattere di requisito giuridico autonomo per l’esistenza della servitù; dove sembra aver rilievo, appare como una qualifica del rapporto economico che forma il substrato della servitù, come mezzo semplice e rudimentale di individuare la destinazione al fondo, che si determina nella utilità”. Vid., GROSSO, G., Le servitù prediali..., cit., 112.

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pecuniae causa, verum etiam de parte eius: et vel pro civili obligatione vel honoraria vel tantum naturali. sed et in condicionali obligatione non alias obligantur, nisi condicio exstiterit.

A ellos podemos reconducir los diferentes pactos usualmente añadidos al contrato consensual de compraventa como son el de lex commissoria y el pacto de in diem addictio307. Respecto al pacto de in diem addictio resulta interesante analizar y confrontar comparativamente dos fragmentos de Ulpiano: D.18,2,4,3 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum)

D.20,6,3 (Ulpianus libro octavo disputationum)

Sed et Marcellus libro quinto digestorum scribit pure vendito et in diem addicto fundo si melior condicio allata sit, rem pignori esse desinere, si emptor eum fundum pignori dedisset: ex quo colligitur, quod emptor medio tempore dominus est: alioquin nec pignus tenerte.

Si res distracta fuerit sic, nisi intra certum diem meliorem condicionem invenisset, fueritque tradita et forte emptor, antequam melior condicio offerretur, hanc rem pignori dedisset, Marcellus libro quinto digestorum ait finiri pignus, si melior condicio fuerit allata. quamquam, ubi sic res distracta est, nisi emptori displicuisset, pignus finiri non putet.

307

La configuración de los pactos en la compraventa como condiciones ya sea suspensivas o resolutorias es opinión común en la doctrina. No obstante d’Ors pone en duda la configuración doctrinal del pacto de in diem addictio como condición y afirma “creemos que lo que ha impedido ver con claridad en este tema de la ida. es el haber querido supeditar su problemática a la de la teoría general de las condiciones... resulta en buena medida de precaución, para no caer en ampliaciones dogmáticas al interpretar las fuentes romanas, la de no hablar de ‘condiciones’ más que cuando el romano hable de condiciones y precisamente en ese sentido técnico”. Por ello “defiendo que la jurisprudencia clásica concibió la ida. siempre de la misma manera y que la confusión proviene de que, por un lado, los compiladores mezclaron con los textos referentes a la ida. otros que se referían a una hipótesis distinta; por otro, los glosemas e interpolaciones introdujeron el criterio, tan típico de las escuelas tardías y de los justinianeos, de atender a la voluntad de las partes”. Vid., d’ORS, A., “IN DIEM ADDICTIO”..., cit., 202 a 204.

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El análisis y confrontación textual de los pasajes308 permite reconocer en ellos la existencia de una similitud309, pues, el propio Ulpiano utiliza el texto de Marcelo, para regular la misma cuestión en dos sedes materiae diferentes310. La opinión del jurista antonino, recogida por Ulpiano, en dos de sus obras -el libro de Comentarios a Sabino y el libro de Disputationes- es utilizada por los compiladores en el Digesto, al regular el pacto de in diem addictio y los modos de extinguirse la hipoteca. El supuesto planteado por el jurista compilador toma como base las respuestas de Sabino y Marcelo. En el primer fragmento, Ulpiano en su libro de Comentarios a Sabino establece las distintas posibilidades de configuración del pacto añadido al contrato de compraventa. Así, aunque en los primeros tiempos el pacto de in diem addictio, como todos los pactos añadidos, se configura como condición suspensiva, es bien sabido que a partir de Juliano, se comporta como una auténtica condición

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Respecto a la crítica de los textos véase d’ORS, A., Ibidem., 229ss. y ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… II, cit., 428ss. 309 Cfr., GARCIA-GARRIDO & REINOSO-BARBERO, Digestorum Similitudines, cit., Vol. VII, simil.5148, 114. Siguiendo a Reinoso Barbero es necesario distinguir entre el concepto geminación y el concepto similitud al que hacemos referencia en distintas ocasiones. Así señala que “el término geminación debe reservarse, en exclusiva para los fragmentos de un mismo autor, obra y libro. Esto es para aquellos que han sido incluidos por dos o más veces en el Digesto. Pero con las siguientes salvedades respecto de la concepción tradicional: 1) en el concepto geminación debe incluirse lo que podríamos denominar geminaciones ocultas, es decir, un mismo fragmento transcrito por segunda vez en el Digesto pero manipulado, en la forma o en el fondo, para adaptarlo a una institución o aun contexto (…) 2) por el contrario, no deben incluirse en este concepto aquellos textos rigurosamente idénticos pero que proceden de autores, obras o libros diferentes (…) El resto de las coincidencias textuales entre dos o más fragmentos deben ser consideradas similitudes que, en su acepción amplia, debe abarcar las geminaciones. Esto es, dentro de este tipo de repeticiones, deben incluirse, junto a las leges geminatae aquellos otros textos paralelos aunque presenten alguna diferencia”. A este respecto puede verse, REINOSO BARBERO, F., Geminaciones ocultas en el Digesto, en INDEX 25 (1997) 213. 310 Marcelo fue un jurista muy respetado y citado por juristas posteriores. Ankum, citado por Osaba, considera que en Ulpiano -cuyos textos forman el 41% del total del Digesto- encontramos 241 menciones a Marcelo a lo largo de 191 textos, por lo que se convierte en el jurista más citado por este autor después de Juliano y Pomponio. Cfr., OSABA, E., Ulpio Marcelo, en Juristas Universales I, cit., 186.

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resolutoria, esto es, la venta es simple si bien está sometida a un pacto de resolución suspensivamente condicionado311. Por ello, en su discusión doctrinal, Ulpiano transcribe la opinión de Marcelo: “Sed et Marcellus”, para ofrecer una solución en cierta manera teórica del caso, de modo semejante al método seguido por otros juristas en sus libros de Digesta312. Ulpiano considera la venta como simple, por lo que permite al comprador constituir la prenda, “si emptor eum fundum pignori dedisset”, toda vez que la compra es perfecta sin estar sometida a condición. Esta sólo se resolverá en tanto no exista mejor oferta dirigida al vendedor313. Prenda, y no hipoteca, ya que utiliza dedisset en el sentido de entregar, sobre la cosa vendida con pacto de adjudicación a término, por lo que el comprador no mantiene la posesión de la cosa vendida con el pacto añadido y entregada en garantía al acreedor - vendedor. En nuestra opinión, nada impediría que el comprador hubiera entregado el fundo en garantía al propio vendedor en tanto pagaba el precio de venta, ya que, en el tiempo intermedio, al considerarse perfecta la compra, ésta produciría todos

311

Debemos poner este texto en relación con el recogido en D.18,2,2 tomado del mismo libro de comentarios a Sabino, en el que Ulpiano hace un breve análisis sobre la evolución histórica de la configuración doctrinal y las consecuencias jurídicas del pacto de adjudicación a término, que en líneas generales es aplicable a cualquier otro pacto añadido al contrato de compraventa a cuya admisión siempre fue favorable la escuela sabiniana. No obstante, una vez más debemos recordar la opinión de d’Ors para el cual la solución propuesta por Juliano constituye una figura distinta, esto es, “una venta con cláusula de rescisión en caso de aceptarse mejor oferta, sin limitación de tiempo”. Vid., d’ORS, A., “IN DIEM ADDICTIO”..., cit., 206. 312 De este modo Ulpiano en el párrafo anterior del fragmento recoge la opinión de Juliano que en sus libros de Digesta analiza las consecuencias de la distinta configuración doctrinal del pacto añadido objeto de nuestro estudio. Esto es, el reparto de frutos y daños en las cosas vendidas si la venta se considera como pura o condicional. Por otra parte no debemos olvidar que Ulpiano se atuvo en muchas ocasiones en sus obras a las correcciones realizadas por Marcelo a la obra de Juliano, de quien fue probablemente discípulo. 313 Por mejor oferta deben considerarse todas las posibilidades señaladas por el propio Ulpiano en el mismo fragmento siguiendo la opinión de Pomponio tomada de su libro de comentarios a Sabino. Cuestión, pues, aceptada unánimente por los juristas clásicos -D.18,2,4,6 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum)-.

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sus efectos314. Por lo tanto, si se hacía la mejor oferta, si se cumplía la condición resolutoria, quedaría sin efecto la garantía. El propio Ulpiano reafirma su opinión en el libro octavo de sus Disputationes, al tratar los modos de extinción de la prenda o hipoteca. Permite que el comprador pueda pignorar la cosa vendida y entregada con pacto de adjudicación a término. Nada impediría que fuera el propio vendedor el que reciba la cosa en garantía ya que sabedor del riesgo no quiere dejar de cobrar el precio. Por ello, si recibe una mejor oferta se resolvería la venta y como consecuencia cualquier otro efecto de la primera venta, en este caso, la prenda constituida por el comprador que no mejoro la oferta recibida por su vendedor. En ambos textos, entendemos necesario que se haya transmitido la propiedad del objeto vendido al comprador, o, al menos, que éste no fuese del vendedor, con objeto de poder constituir la garantía. Respecto al fundo cabrían, en nuestra opinión, las siguientes posibilidades: a) que el fundo sea de propiedad civil del vendedor y éste, junto al contrato de compraventa con pacto de resolución suspensivamente condicionado –venta pura según los juristas-, hubiese celebrado una mancipatio con la finalidad de transmitir al comprador la propiedad civil del fundo adjudicado a término, como garantía del pago del precio. En este caso, el comprador podría haber constituido la prenda con el propio vendedor. b) que el vendedor sea propietario pretorio del fundo vendido, en cuyo caso, como hemos señalado, nada impide constituir la garantía sobre la cosa recibida in bonis por el comprador315. 314 La última frase del fragmento es considerada una interpolación por Beseler. Cfr., MOMMSEN, TH., cit., 269 nt.18. En la época clásica el comprador no se convierte en dominus, sino que para ello era necesario la celebración de un negocio jurídico ad hoc. Por lo tanto, la referencia de Ulpiano a la propiedad debe considerarse un glosema postclásico. En todo caso, creemos innecesaria tal afirmación pues como hemos dicho los juristas clásicos consideraban que el contrato producía todos sus efectos por lo que el comprador –dueño civil o bonitario- podría entregar el bien adquirido en prenda. 315 En relación con el primero de los textos, D.18,2,4,3, d’Ors entiende que WIEACKER, siguiendo la opinión de BONFANTE, “y sin atreverse a corregir el texto, supone que ha habido una supresión de la mancipatio, con lo que se trataría

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c) que el fundo sea provincial316. En este supuesto, el acuerdo de las partes acompañado de la entrega317 permitiría al comprador constituir la garantía pignoraticia. Nótese que en ambos textos la garantía del vendedor resulta más amplia ya que, si por la constitución del derecho real de prenda, “pignori dedisset” se asegura el íntegro cobro del precio, por la entrega tiene en su poder la cosa cuya venta es objeto de resolución. En todo caso debe señalarse que estos textos fuertemente interpolados plantean el problema que la doctrina sitúa en la época postclásica y justinianea de revocación real de la compraventa y sus consecuencias respecto a los efectos del contrato. En este sentido, y sin profundizar en la cuestión que entendemos excede de los límites de este estudio, creemos siguiendo las críticas de los distintos autores a estos dos fragmentos que probablemente en la época clásica la solución hubiera sido contraria a la revocación de la garantía ya que, como señala Arangio-Ruiz, no puede entenderse la razón por la que debe extinguirse el derecho real de prenda cuando el comprador no pueda ya convertirse en propietario por la existencia de transmisión de la propiedad pretoria únicamente, quedando la reivindicatoria siempre en el vendedor. Contra este supuesto observa LEVY, y con razón, que el hecho de que la cuestión proceda del edicto de los ediles no demuestra que se trate de res mancipi, pues las ventas edilicias podían referirse a omne pecus. Prescinde también de esta solución aparente de suponer una simple entrega de res mancipi SIEG”. En el mismo sentido, en relación con el segundo de los textos objeto de nuestro examen recoge la opinión de Wieacker en el sentido de considerar suprimido en el texto la referencia a la falta de mancipatio, “aproximadamente así: si res distracta fuerit sic...”. Vid., d’ORS, A., “IN DIEM ADDICTIO”..., cit., 229ss. 316 Debemos recordar el origen provincial de Ulpiano, ya que se supone originario de Tiro, en la provincia de Siria. 317 En relación con los fundos provinciales Solazzi recuerda, al analizar CI.5,73,1, junto a otros textos y constituciones imperiales en los que se hace referencia a fundos estipendiarios o tributarios, la imposibilidad de alcanzar la propiedad privada sobre fundos provinciales en la época clásica ya que “I possessori, che avevano il godimento pieno alienabile e trasmissibile della terra provinciale, si sentivano propietarii, malgrado il pagamento dello stipendium o del tributum; e forse lo stesso destinatario del rescritto pretendeva con la tradizione ricevuta in buona fede di aver acquistato la proprietà”. Vid., SOLAZZI, S., Alla ricerca dei “fundi stipendiarii vel tributarii” (1942), en Scritti di Diritto Romano IV (19381947), Napoli 1963, 395.

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de la mejor oferta si para su constitución bastaba que el objeto perteneciese in bonis al pignorante. En este sentido afirma: “i compilatori erano tanto ansiosi di dare sfogo ancora una volta alla loro tendenza verso la risoluzione ad effetto reale, da esser disposti a metter da parte perfino il regime del diritto pignoratizio. Ci si potrebe meravigliare che avessero lasciato in piedi la soluzione classica in ordine al pactum displicentiae”318. Resulta, pues, conforme con nuestra interpretación de los fragmentos, la extinción de la garantía presentada la mejor oferta al vendedor, ya que la prenda fue constituida en garantía del cumplimiento del contrato y, resuelto éste, deben quedar extinguidos todos sus efectos. Este medio de garantía real tenía la ventaja de conceder al vendedor-acreedor la posesión y la protección de los interdictos hasta el íntegro pago del precio. De tal modo que, junto a la posibilidad de oponerse a la acción reivindicatoria por medio de una excepción, cuando el comprador no cumplía lo convenido, desde la época del procedimiento formulario, se completaba la garantía que, de otro modo hubiera resultado ilusoria sin dicha oposición a terceros y al mismo propietario319. No obstante, y en el caso de que sólo se hubiese transmitido al comprador la propiedad in bonis, correspondería a éste la possessio ad usucapionem frente al vendedor-acreedor320. 318

Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita…II, cit., 428ss. En este sentido, cfr., CANDIL Y CALVO, F., cit., 50. 320 D.20,1,3pr. (Papinianus libro vigésimo quaestionum): ...probanti res in bonis eo tempore, quo pignus contrahebatur, illius fuisse. Asimismo, Javoleno en D.41,3,16 (Iavolenus libro quarto ex Plautio) : … quia qui pignori dedit, ad usucapionem tantum possidet, quod ad reliquas omnes causas pertinet, qui accepit possidet, adeo ut adici possit et possessio eius qui pignori dedit Juliano en D.41,2,36 (Iulianus libro tertio decimo digestorum) : Qui pignoris causa fundum creditori tradit, intellegitur possidere … nam cum possessio creditoris non impediat capionem… Y Paulo siguiendo a Juliano en D.41,2,1,15 (Paulus libro quinquagensimo quarto ad edictum) : …ad unam enim tantumcausam videri eum a debitore possideri, ad usucapionem…. 319

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Del acreedor pignoraticio se exige, con carácter general, el comportamiento que un diligente paterfamilias pone en sus propias cosas321, y comete hurto de uso322 si usa la cosa pignorada323. A pesar de ello, y en aras de una mayor garantía, se prevé la posibilidad de que el vendedor se reserve la cosa constituyendo una situación parecida al caso anterior, pero con la particularidad de que se compensen frutos con intereses, permitiendo, el comprador al vendedor, el uso o disfrute de la cosa en lugar de pagarle intereses. Así, Paulo en D.20,2,8 tomado de su libro segundo de sentencias, afirma: Cum debitor gratuita pecunia utatur, potest creditor de fructibus rei sibi pigneratae ad modum legitimun usurae retinere.

Como vemos, en este fragmento, Paulo admite que el acreedor pueda retener los frutos de la cosa que tiene en garantía, hasta el límite de los intereses legales324. Es bien sabido que este específico supuesto de prenda, es considerado por los juristas romanos como un pacto de anticresis. De la regulación jurisprudencial de este pacto325 se deduce que el acreedor al que se

321

D.13,7,14 (Paulus libro vicensimo nono ad edictum) D.47,2,55 (54)pr. (Gaius libro tertio decimo ad edictum provinciale), e I.4,1,6. 323 Respecto a esta variante de hurto, Federico Fernández de Buján afirma: “Esta misma razón de exigir la responsabilidad por custodia, es la causa de convertir en responsable por la actio furti al acreedor pignoraticio que usa indebidamente de la cosa pignorada con independencia de que consciente o inconscientemente actúe contra la voluntad del dueño de la cosa y deudor garante”. Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Acerca de la posible extensión del concepto de ‘furtum usus’, cit., 403. 324 En el mismo sentido D.20,1,1,3 (Papinianus libro undecimo responsorum) 325 Para ver la configuración jurídica de este singular pacto pueden verse, especialmente, D.20,1,11,1 (Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam), y D.13,7,33 in fine (idem.): 322

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hubiese concedido el bien en prenda puede percibir los frutos en lugar de los intereses, ya arrendando, ya percibiendo los frutos o, incluso, habitando la vivienda por sí mismo, esto es usando más allá de lo permitido el bien entregado en garantía. Esta posibilidad es aplicable al vendedor que en tanto ve satisfecho la totalidad del precio puede compensar los intereses del mismo con los frutos de la cosa. Asimismo, se prevé la posibilidad de aplicar los frutos, una vez satisfechos los intereses pactados, al capital del crédito garantizado326. Pero si estos pactos que podían añadirse a la compraventa ofrecían una amplia garantía al vendedor, no eran tan ventajosos para el comprador ya que limitaba el uso y disfrute del bien cuya propiedad se le había transmitido con anterioridad al pago del precio. Por ello, el punto de arribo de la evolución histórica se encuentra en la posibilidad de añadir un pacto a la compraventa por la que el vendedor se pudiese reservar un derecho real de hipoteca sobre la cosa comprada. A pesar que de la afirmación anterior pudiera deducirse que en Roma el uso de la hipoteca en materia de compraventa es propio de una época tardía, debemos señalar que las fuentes nos indican que su utilización en estos contratos quizás sea tan temprana como el uso de la garantía hipotecaria en el ámbito de los arrendamientos D.20,1,11,1 (Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam)

D.13,7,33 in fine (Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam)

Si ajntivcrhsi" facta sit et in fundum aut in aedes aliquis inducatur, eo usque retinet possessionem pignoris loco, donec illi pecunia solvatur, cum in usuras fructus percipiat aut locando aut ipse percipiendo habitandoque: itaque si amiserit possessionem, solet in factum actione uti.

… ajntivcrhsin: nam cum pignus sit, hoc verbo poterit uti.

Lenel, en su Palingenesia, coloca un texto a continuación del otro ya que ambos dan una regulación unitaria del pacto de anticresis. Cfr., LENEL, O., Palingenesia....I, cit., col.645. 326 D.36,4,5,21 (Ulpianus libro quinquagensimo secundo ad edictum)

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rústicos327. Así, en el Tratado De Agri Cultura de Marco Porcio Catón pueden encontrarse distintas cláusulas, probablemente traslaticias, de contratos agrarios referidos a la venta del olea pendens (146)328, del pabulum hibernum (149) y del fructus ovium (150). En opinión de Burdese, la prenda de la que habla Catón se referiría a la hipótesis en la cual el adquirente de la cosecha, deudor del precio correspondiente, conserva la posesión de todo cuanto hubiese introducido en el fundo para recoger los frutos, o los frutos del rebaño en él apacentado, e hipotecados en garantía de su deuda frente al dominus vendedor329. Rascón, después de realizar un 327

Arias Ramos afirma en un estudio ya clásico sobre el origen de la hipoteca que “El pignus que non transit nec possessio ad creditorem, fue conocido y tratado por los jurisconsultos antiguos: LABEÓN, NERVA, PRÓCULO, CELSO, etc., sin que por otra parte, sintiesen la necesidad de emplear el término hypotheca, el cual aparece en JULIANO por primera vez (...) Si la institución hubiera sido importada, siempre que los juristas, en escritos posteriores a tal importación, hubieran de referirse al pignus en que non transit nec possessio ad creditorem, hubieran utilizado el también importado tecnicismo. Pero su utilización aparece más bien como una cuestión de preferencia en ciertos juristas, y, por otra parte, la palabra importada no se reserva en los clásicos, con rigor técnico, al pignus sin traslado de posesión, sino que se emplea muchas veces en virtud de sinonimia de traducción con pignus en sentido amplio. En aquella preferencia influyeron: la mayor cercanía a los medios helenísticos y las condiciones de formación cultural del jurisconsulto”. Vid., ARIAS RAMOS, J., La doctrina de la “conventio” y el origen de la hipoteca romana, en RDP 313 (1943) 214-215. 328 d’Ors, considera que si bien este testimonio de Catón puede significar el punto de arranque para la configuración del derecho real de hipoteca, es una verdad innegable que no se da ahí una verdadera hipoteca. Reconoce que el interdicto salviano que sólo en época posterior se estima de adquirir la posesión, originariamente era de retener la posesión, puesto que el hecho de introducir los aperos en el fundo equivalía, en cierto modo, a una traditio. Por lo tanto no se trataba de una verdadera prenda sin posesión. Cfr., d’ORS, A., Sobre “Varia Romana” I, AHDE XIII, en AHDE XIV (1942-1943) 639. 329 Y añade “si tratta delle prime ipotesi di pignus conventum od obligatum, costituito cioè in base a mero acordó, ma ancora in ordine a cose che pur rimanendo nella detentazione del pignorante si trovano in una situazione di fatto particolare rispetto al creditore che può esercitare su di esse un certo controllo”. La sanción prevista en caso de incumplimiento del deudor en los formularios catonianos es una cláusula “domini esto”, que permite al acreedor realizar una especie de pignoris capio “o atto unilaterale e stragiudiziale di forza, cui conseguirà

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estudio doctrinal sobre el significado de estas cláusulas, entiende que en los fragmentos del De Agri Cultura de Catón “se trata de un supuesto de prenda en que la posesión pasa al acreedor como propietario del fundo en el que se introducen los objetos, pero con la particularidad de que la detentación permanece en el deudor”330. Gayo, como ya vimos, admite la posibilidad de constituir la hipoteca en virtud de un pacto, fruto del acuerdo entre las partes, siempre que alguien convenga que algunos objetos de su propiedad, ya sea civil o bonitaria331, queden en garantía de alguna obligación, pudiéndose realizar en cualquier forma como ocurre en las obligaciones consensuales, categoría a la que pertenecen las obligaciones nacidas del contrato de compraventa cuyo cumplimiento asegura la hipoteca332. En el mismo sentido, Marciano, en su obra general dedicada a la regulación de la hipoteca, recogido en D.20,1,5pr., afirma que se pueden hipotecar cosas por cualquier obligación, entre otras, por una compraventa, tanto si es simple como si la obligación es con plazo – pago del precio en tiempo determinado-, e incluso en garantía de parte de la obligación –esto es, en garantía de la parte de precio aplazada, si se hubiese convenido entre las partes-333. Asimismo, reconoce la posibilidad de constituir la garantía en el caso de que el comprador no hubiese adquirido la propiedad civil, sino pretoria del bien garantizado. Así, podemos encontrar ejemplos en las fuentes de la utilización en la práctica negocial de compraventas a las que se se necesario un divieto interdittale del magistrato a che esso sia impedito...”. Vid. BURDESE, A., voz Pegno, en ED XXXII, Milano 1982, 664. 330 Vid., RASCON, C., cit., 37. Debemos señalar que el sentido de esta cláusula que permite al acreedor la toma de prenda excede de los límites de nuestro estudio por lo que nos remitimos a estudios específicos sobre esta cuestión. 331 En este sentido el propio Gayo admite la posibilidad de pactar la hipoteca respecto de lo que se tiene en propiedad pretoria –D.20,1,9pr. (Gaius libro nono ad edictum provinciale)- como ya vimos en el caso de la prenda. 332 D.20,1,4 y D.22,4,4 (Gaius libro singulari de formula hypothecaria) y CI.4,24,4 (Imp. Alexander A. Hermaeo et Maximillae). 333 En el mismo sentido, de garantía de una parte de la deuda, D.20,2,5,1 del mismo libro de Marciano: Item: illud, inquit, videndum est voluntate domini induci pignus ita posse, ut in partem debiti sit obligatum.

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añadía, en el momento de su perfección o con posterioridad, un pacto de hipoteca a favor del vendedor hasta que se le pagara el precio. Esta posibilidad se ve reflejada en algunos textos de Ulpiano y Paulo, que procedemos a estudiar, en los que se discute la validez de la garantía así constituida por un menor de veinticinco años. Prescindiendo de la cuestión planteada acerca de si un menor de veinticinco años puede o no sin la asistencia del tutor, comprar y constituir garantías reales, considero que la validez y aplicación de nuestro pacto queda ampliamente demostrada en estos textos, toda vez que Ulpiano en D.27,9,1,4 (Ulpianus libro trigesimo quinto ad edictum) afirma: Si minor viginti quinque annis emit praedia, ut, quoad pretium solveret, essent pignori obligata venditori, non puto pignus valere : nam ubi dominium quaesitum est minori, coepit non posse obligari.

En este caso, el menor compra334 y garantiza el pago con la constitución de la hipoteca manteniendo la plena disponibilidad de los predios. Parece más admisible la constitución de una hipoteca que de una prenda, no sólo porque respecto a inmuebles su utilización se generalizo a partir del s.I d.C., sino también porque, en otro caso, los juristas habrían discutido no sólo sobre la procedencia del pacto añadido, que Ulpiano niega en este caso, sino también sobre la irregular falta de posesión del menor, que en el supuesto de prenda, habría quedado en manos del vendedor “pignoraticio”. Ulpiano niega la validez del pacto añadido a la compraventa por la que se constituye la garantía hipotecaria, pues, afirma que desde el momento en que el menor adquiere la propiedad, ésta no puede hipotecarse, dando a entender que una cosa es la transmisión de la posesión y la propiedad al comprador y otra la constitución de 334

En opinión de Arangio Ruiz el pupilo compra, sin duda, con la auctoritas del tutor. Hace referencia al pupilo ya que “è fortemente controverso se la disposizione concernesse pure, come dal Digesto sembrerebbe, i minori di 25 anni: nell’ipotesi negativa, che anche per noi è la buona, l’originale ulpianeo avrebbe dato “si pupillus emit praedia”, e poi “dominium quaesitum est impuberi”. Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita…II, cit., 294.

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la garantía para la que habrían necesitado indefectiblemente la autorización del curador335. Los autores estudian este texto en relación con la transmisión de la propiedad en la compraventa romana. Así Arangio Ruiz entiende que Ulpiano niega la validez de la garantía hipotecaria ya que esta no habría podido nacer sino después de que el pupilo se hubiese convertido en propietario por la mancipatio, que exigía o que se hubiese pagado el precio o se hubiese dado una satisfactio al vendedor. “Anzi oserei dire che, se la satisfactio fosse stata una condizione del passaggio della proprietà, Ulpiano avrebbe trovato modi di salvare l’ipoteca, scrivendo appunto che il pupillo diventava proprietario soltanto dopo la costituzione di essa”336. Por su parte, Zulueta considera esta regla una introducción justinianea que gozaba de grandes excepciones, de este modo se admite la garantía hipotecaria que concede el comprador como suficiente para la transmisión de la propiedad por el vendedor337. Asimismo, Pugliese entiende que la opinión de Ulpiano resulta contraria a la existencia de la norma que subordinava la transmisión de la propiedad al pago del precio pero añade que “nel caso considerato il pagamento del prezzo doveva essere garantito da pegno sugli stessi beni venduti, il fatto che l’inefficacia del pegno per una ragione estrinseca si presupponga non impedire il passaggio

335

En D.27,9,1,2 (Ulpianus libro trigesimo quinto ad edictum) se recoge una oratio Severi, del 195 d.C., por la que se establecía que el tutor debía solicitar permiso del magistrado para vender o pignorar fincas rústicas o suburbanas del pupilo. Posteriormente Constantino lo extendió a todos los bienes inmuebles y muebles de extraordinario valor. Dado que en el derecho postclásico el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas de la tutela a la curatela, parecería congruente que, los juristas, como ocurre en los textos analizados, y consecuentemente los compiladores, se hubiesen planteado la necesidad de autorización del curador no para la compra sino para la constitución de la garantía hipotecaria. En todo caso, si a partir de Constantino fue posible solicitar la venia aetatis, se exceptuó de esta posibilidad la enajenación o pignoración de bienes inmuebles –CTh.2,17,1 y CI.2,44(45),3 (Imp. Iustinianus A. Meane pp.)-. Por su parte, en el Título del Digesto dedicado a los menores de veinticinco años se exige el auxilio del curador si el menor hipoteca sus bienes –D.4,4,7,3 (Ulpianus libro undecimo ad edictum)-. 336 Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… II, cit., 294. 337 Cfr., DE ZULUETA, F., Roman Law of Sale, cit., 37ss.

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di proprietà, mette in discussione, non l’esistenza della norma, bensì la misura ed i tempi della sua attenuazione” 338. Tondo, cuya opinión compartimos, entiende transmitida la propiedad al menor mediante la mancipatio pero la aplicación de la prohibición establecida por la Oratio Severi impide la constitución de la garantía sobre el mismo bien a favor del enajenante. No obstante, plantea la duda de si al constituirse el menor en deudor pignoraticio no implicaria ya como prius lógico la transmisión al mismo de la posesión ad usucapionem339 como consecuencia de la ejecución de la obligación principal del vendedor en el contrato de compraventa340. De este modo, la simple entrega al menor del fundo comprado permitiría admitir la constitución de la garantía hipotecaria, tal como admite Ulpiano en otro fragmento del mismo libro y recogido en D.27,9,3pr. situado por los compiladores detrás de un fragmento de Paulo que admite la garantía: Sed si pecunia alterius pupilli alteri pupillo fundus sit comparatus isque pupillo vel minori traditus, an pignoris obligationem possit habere is, cuius pecunia fundus sit emptus? et magis est, ut salvum sit ius pignoris secundum constitutionem imperatoris nostri et divi patris eius ei pupillo, cuius pecunia comparatus est fundus.

Se otorga una prenda a un pupilo, sobre el fundo comprado por otro pupilo con su dinero. La garantía real otorgada al pupilo con cuyo dinero se compró el fundo no puede ser otra que una hipoteca, pues, en otro caso, no se hablaría de entrega del fundo al pupilo que compró. Lenel lo sitúa en su Palengenesia a continuación del texto anterior, iniciándolo con un “sed”, pues, a diferencia del texto anterior, en el que no admitía la constitución de la garantía a favor 338

Vid., PUGLIESE, G., Compravendita e trasferimento della prorietà in diritto romano, en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storicocomparatistica, Atti del Congresso Internazionale Pisa-Viareggio-Lucca 17-21 aprile 1990, Tomo I, Milano 1991, 55 nt.56. 339 Propiedad pretoria perfectamente válida para la constitución de la garantía como hemos visto en los casos analizados con anterioridad. 340 Cfr., TONDO, S., cit., 196 nt.58.

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del pupilo, en este caso salva la validez de la garantía. Puede que la diferencia para el jurista esté, en que, en el primer caso el menor de veinticinco años adquiere la propiedad y, en el segundo, al pupilo – sin especificar la edad ya que la expresión “vel minori” es en opinión de Lenel una glosa-, tan sólo se le entrega el fundo341. Siguiendo con el mismo supuesto Paulo en D.27,9,2 (Paulus libro singulari ad orationem divi Severi) afirma: Sec hic videtur illud movere, quod cum dominio pignus quaesitum est et ab initio obligatio inhaesit. quod si a fisco emerit, nec dubitatio est, quin ius pignoris salvum sit. si igitur talis species in privato venditore inciderit, imperiali beneficio opus est, ut ex rescripto pignus confirmetur.

Del texto se deduce que venta y pacto forman una unidad, ya que se consideran celebrados y constituidos, respectivamente, al mismo tiempo. Esto es, venta con traditio inmediata de la cosa comprada sin entrega de precio que se sustituye por la adquisición simultánea de la garantía hipotecaria342. Y del mismo modo que si el vendedor hubiese sido el fisco la garantía quedaría automáticamente constituida343, afirma Paulo que la misma debe entenderse también admitida en el ámbito de las ventas privadas.

341

Cfr., LENEL, O., Palingenesia... II, cit., col.660. Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita…II, cit., 294 nt.1. 343 El hecho que desde la época de los Severos se admitiese una hipoteca legal general a favor del Fisco sobre los bienes del deudor, nos lleva a considerar que la garantía, a la que se refiere el supuesto, es una hipoteca y no una prenda, ya que, de otro modo, no le sería posible al jurista establecer la analogía con las ventas privadas. Hipoteca legal que, según Wieacker citado por García Garrido, no tiene rango privilegiado. Cfr., GARCÍA GARRIDO, M.J., Derecho Privado Romano. Casos, Acciones, Instituciones, 14ª ed., Madrid 2005, 252 nt.197. En el mismo sentido Miquel afirma, siguiendo al mismo autor alemán, que según las fuentes no es demostrable que a la hipoteca general del fisco le corresponda una preferencia frente a hipotecas anteriores. Y añade “el fisco entra, en la época clásica, en la jerarquía hipotecaria, como un acreedor hipotecario más. Por tanto, está sometido al principio prior tempore potior iure; como, por otra parte, el fisco... se hace constituir hipoteca contractual cuando no disfruta de su privilegio, es lógico el pensar que tampoco en este caso rompe el principio de prioridad... en un caso se determinaría la prioridad por la fecha de la constitución de la hipoteca y en el otro 342

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Así, admite la validez de la venta con pacto de hipoteca a favor del vendedor en garantía del cobro del precio, siempre que, tratándose de compradores menores de veinticinco años, éstos hubiesen obtenido, por medio de rescripto, el beneficio imperial confirmando la garantía constituida344. En cualquiera de los casos analizados, establecido plazo para el pago del precio, el vendedor no podrá reclamar la cantidad debida ni ejecutar la hipoteca antes de su vencimiento, tal como establece Marciano en su libro singulari ad formulam hypothecariam – D.20,6,5,1-: Si paciscatur creditor, ne intra annum pecuniam petat, intellegitur de hypotheca quoque idem pactus esse.

En el mismo sentido Papiniano impide al acreedor ejecutar su derecho antes de haber transcurrido el plazo concedido al comprador para el pago de la cantidad debida345. Ambos textos, tanto el pasaje de Marciano como el de Papiniano, nos ofrecen una prueba del uso frecuente de la garantía por la de la relatio inter debitores fisci”. Vid., MIQUEL, J., El rango hipotecario en el Derecho Romano Clásico, en AHDE 29 (1959), 285 y 292. 344 En nuestra opinión, Paulo parece admitir una ratificación posterior por rescripto imperial de la hipoteca realizada por el tutor sin previa autorización, a diferencia de Ulpiano que considera inválida tal hipoteca, tal como se deduce no sólo del texto examinado –D.27,9,1,4 (Ulpianus libro trigesimo quinto ad edictum)- sino también de otros fragmentos tomados del mismo libro de comentarios al edicto –D.27,9,7,3 y 4- en los que “en su opinión” (lo que parece admitir otras opiniones discrepantes como la que hemos visto de Paulo) es necesario el permiso expreso del pretor para vender o hipotecar de tal manera que “qui aliud fecit, quam quod a praetore decretum est, nihil egisse”. Pero en el caso de que el pretor hubiese dado un permiso general para vender o hipotecar, sin especificar si se trataba de uno u otro, el tutor tendrá arbitrio para hacer lo que quisiese pero “dummodo sciamus praetorem non recte partibus suis functum: debuit enim ipse statuere et eligere, utrum magis obligare an vendere permittat.” No obstante, la referencia del propio Paulo a la ausencia de prohibición legal para que el tutor pueda pignorar, debe considerarse, según Lenel, una interpolación justinianea, salvo que Paulo considerase el senadoconsulto como ley -D.13,7,16pr. (Paulus libro vicensimo nono ad edictum)-. Cfr., LENEL, O., Palingenesia.... II, cit., col.1023 nt.1. 345 D.20,5,4 (Papinianus libro undecimo responsorum): Cum solvendae pecuniae dies pacto profertur, convenisse videtur, ne prius vendendi pignoris potestas exerceatur.

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hipotecaria en las compraventas con precio aplazado, amparando en todo caso al comprador en virtud de los acuerdos establecidos por las partes en el marco del contrato. Pero si el vendedor-acreedor no fuese satisfecho, tendrá derecho a reclamar la propiedad del bien por una acción in rem346, ya estuviese en manos del comprador o de un tercero347, pudiendo, en cualquier caso, proceder a su venta. Asimismo, se concede la acción con el carácter de útil en los supuestos en los que se hubiese recibido la garantía de quién podía usar la acción publiciana348. Si se hubiese transmitido a terceros, entendemos aplicable la opinión de Ulpiano, que siguiendo a Celso, entiende que para un supuesto de arrendamiento en el que se hubiesen transmitido a terceros los objetos pignorados, el acreedor no estará obligado a respetar el plazo pactado en razón de su interés en que se cumpla la garantía349. Asimismo, Marciano considera que en el caso de venta del bien garantizado, con o sin permiso del acreedor, si no se paga la cantidad debida: doli mali suspicio inerit translata ad praesens tempus, ut possit creditor replicationem doli mali obicere350. Por tanto, el acreedor que vea defraudadas sus expectativas podrá oponer la réplica de dolo malo. El acreedor-vendedor podrá ejercitar su derecho de hipoteca aunque el objeto de la venta se hubiese transformado en el tiempo intermedio, por aplicación de las reglas generales. Así, en D.20,1,16,2 (Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam): Si res hypothecae data postea mutata fuerit, aeque hypothecaria actio competit, veluti de domo data hypothecae et horto facta: item si de loco convenit et domus facta sit: item de loco dato, deinde vineis in eo positis. 346

D.20,1,17 (Ulpianus libro quinto decimo ad edictum) Se concede al acreedor hipotecario el derecho de perseguir el bien vendido si el comprador lo hubiese hipotecado o vendido nuevamente, tal como establecen Gayo y Marciano: D.20,1,15,2 (Gaius libro singulari de formula hypothecaria) y D.20,1,16,3 (Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam). 348 D.20,1,3pr. (Papinianus libro vicesimo quaestionum); D.20,1,18 (Paulus libro nono decimo ad edictum) y D.13,7,41pr. (Paulus libro tertio quaestionum). 349 D.20,1,14pr. (Ulpianus libro septuagesimo tertio ad edictum) 350 D.20,6,8,7 (Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam) 347

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Asimismo, Marciano, en el principio del mismo fragmento extiende, ipso iure, el derecho del acreedor a todos los incrementos naturales o jurídicos de la cosa hipotecada351. Entendemos que la garantía otorgada al vendedor-acreedor sería de ejecución preferente respecto a la de cualquier otro acreedor, por analogía con lo dispuesto para el cobro de las rentas en el arrendamiento352 que otorgan un derecho preferente al arrendador. Preferencia reconocida específicamente por Paulo para un supuesto de venta de una casa arrendada353, en la que se establece un pacto entre comprador y vendedor respecto de los alquileres de los años sucesivos quedando todos ellos garantizados con las prendas dadas por el inquilino -D.20,4,13 (Paulus libro quinto ad Plautium)-: Insulam tibi vendidi et dixi prioris anni pensionem mihi, sequentium tibi accessuram pignorumque ab inquilino datorum ius utrumque secuturum. Nerva Proculus, nisi ad utramque pensionem pignora sufficerent, ius omnium pignorum primum ad me pertinere, quia nihil aperte dictum esset, an communiter ex omnibus pignoribus summa pro rata servetur : si quid superesset, ad te. PAULUS : facti quaestio est, sed verisimile est id actum, ut primam quamque pensionem pignorum causa sequatur.

Entiende Miquel que en este pasaje no puede hablarse de dos hipotecas, sino de un pacto entre dos acreedores hipotecarios en el que el deudor no toma parte. El deudor no hipoteca la cosa dos veces, sino que se trata de un acuerdo posterior entre los acreedores 351

D.13,7,18,1 y 2 (Paulus libro vicensimo nono ad edictum) y D.20,1,16pr. (Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam). 352 D.20,4,6,2 (Ulpianus libro septuagesimo tertio ad edictum), D.20,4,9pr. (Africanus libro octavo quaestionum), D.20,4,13 (Paulus libro quinto ad Plautium). Asimismo, es aplicable lo dispuesto en D.42,5,26 (Paulus libro sexto decimo brevis edicti) en el que Paulo considera que tiene un crédito privilegiado el que ha prestado una cantidad para la compra de una nave. Consideramos que el vendedor que acepta deferir el pago del precio no está haciendo otra cosa que constituir un crédito sobre la cosa comprada a favor del comprador. 353 Este supuesto podría reconducirse a aquellos supuestos en que parte del precio de venta podría estar constituido por los futuros alquileres que pudiera percibir el vendedor.

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que no constituye otra hipoteca, ya que es requisito imprescindible para que ésta se constituya que intervenga el deudor o un tercer hipotecante354. Por lo tanto, en virtud del acuerdo, Nerva y Próculo otorgan preferencia al vendedor para ejecutar la garantía sobre la totalidad de las prendas otorgadas por el comprador, si nada se hubiese acordado entre las partes sobre la aplicación de la garantía a prorrata de los respectivos créditos355. Paulo admite esta opinión ya que entiende que las prendas deberán aplicarse en todo caso al primer alquiler debido, esto es, el del vendedor. Por ello, será el acreedor-vendedor el que tenga preferencia para ejecutar la garantía sobre el comprador, no sólo por referirse al primer alquiler debido sino también por la preferencia general otorgada al vendedor, por aplicación analógica con la preferencia otorgada al fisco por el propio Paulo en D.27,9,2356. De acuerdo con todo lo expuesto, el pacto de reserva de hipoteca a favor del vendedor, constituye, sin duda, una importante aportación del derecho romano, como una forma de garantía, más elaborada y perfecta, de aseguramiento de cobro por parte del vendedor. No obstante, debemos reconocer que las carencias que en su configuración como garantía real adoleció esta figura en el mundo romano, impidieron su adecuado desarrollo como garantía

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Cfr., MIQUEL, J., El rango hipotecario..., cit., 239. Por su parte Sirks lo considera como un caso de hipoteca sin rango. Si las garantías no fuesen suficientes los juristas presumen un rango salvo que las partes lo excluyan. En su opinión Paulo lo considera sin lugar a dudas un caso de hipoteca sin rango y lo considera una cuestión de hecho dependiente de la intención de las partes. Cfr., SIRKS, B., La pluralité des créanciers hypothécaires sans rang en droit romain classique et Paul.5 “ad Plaut.” D.20,4,13, en BIDR XXVIII (1986) 317ss . 355 En este sentido Miquel califica de lógica la solución de ambos juristas proculeyanos ya que vencida la primera pensión puede el vendedor reclamarla y no obteniendo satisfacción cobrarse con las cosas hipotecadas y que al vencimiento de la segunda pensión no se altere la situación jurídica entre ambos. Siguiendo la opinión de Herzen, afirma “el modo como los juristas abordan la cuestión indica claramente que la frase si quid superesset no ha sido pronunciada por las partes; de otro modo no habría necesidad de recurrir al argumento puramente negativo de que un reparto proporcional no habría sido estipulado expresamente”. Vid., MIQUEL, J., El rango hipotecario..., cit., 239. 356 “... quod si a fisco emerit, nec dubitatio est, quin ius pignoris salvum sit.”.

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aplicada al contrato de compraventa. Esto explicaría los escasos textos recogidos en el Digesto que prevén esta forma de garantía.

2.3.1.- Un supuesto de especial interés en materia de reserva de hipoteca Un ejemplo singular de este pacto nos lo ofrece Papiniano, en un fragmento tomado de su libro once de Respuestas y recogido en D.20,6,1,1: Cum venditor numerata sibi parte pretii praedium quod venierat pignori accepisset ac postea residuum pretium emptori litteris ad eum missis donasset, eoque defuncto donationem quibusdam modis inutilem esse constabat. iure pignoris fiscum frustra petere praedium, qui successerat in locum venditoris, apparuit, cuius pignoris solutum esse pactum prima voluntate donationis constabat, quoniam inutilem pecuniae donationem lex facit, cui non est locus in pignore liberando.

Este fragmento del gran jurista clásico inicia el Título 20,6 del Digesto que lleva por rúbrica “Sobre los modos de extinguirse la prenda o hipoteca”. Sorprende que tal pasaje no ha sido objeto de estudio por parte de la doctrina moderna. Esta falta de estudio doctrinal, en una primera aproximación, pudiera venir motivada por considerarlo espurio y, por ello, no merecedor de un estudio detallado. Mommsen en su Editio Minor sólo recoge como interpolación la expresión “quibusdam modis”, señalada ya por Savigny357. Esta falta de atención doctrinal nos ha estimulado para intentar realizar un estudio detallado de la respuesta de Papiniano, así como intentar proponer una posible reconstrucción del texto original358. 357

Cfr., MOMMSEN, TH., cit., 302 nt.15. Seguimos la opinión de Federico Fernández de Buján que respecto a la producción científica de Papiniano afirma: “No se trata, pues, de intuir lo que no nos ha llegado, sino de descubrir lo auténtico y desenmascarar lo falso de entre los escritos que formalmente se le atribuyen, a fin de rescatar su verdadero 358

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El pasaje pertenece, junto con los fragmentos 10 a 13, a la masa papinianea de este Título. El hecho de que con este fragmento del libro once de Respuestas de Papiniano se inicie la exposición del Título VI del Libro XX, del Digesto demuestra la importancia reconocida por los compiladores a la obra papinianea, con la que se abrían los estudios de tercer año359 en las escuelas dedicadas al estudio del Derecho. En este sentido Federico Fernández de Buján recuerda que la autoridad de Papiniano fue ampliamente reconocida ya en vida, y que es el jurista más citado en textos prejustinianeos. Ello se debe, en su opinión, a que “El contenido moral de sus escritos ha contribuido también a su memoria y explica, en parte, los relatos literarios en torno a su muerte. Destaca por su incuestionable independencia de juicio. Es, probablemente, el jurisconsulto romano que más importancia otorga al contenido ético del derecho”360. Costa pone de relieve la importancia que en materia de prenda e hipoteca gozaba la obra de Papiniano, en especial sus libros de Respuestas, ya que sus decisiones venían provocadas por la exigencia práctica361. En opinión de Frezza los libros de Responsa pudieran ser el resultado de la actividad de Papiniano en el tribunal de los prefectos del pretorio anterior a su acceso a la prefectura362. pensamiento”. Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Aemilius Papinianus: análisis prosopográfico…, cit., 348. 359 Dice Justiniano en la Constitución Omnem “... con la doctrina del muy agudo Papiniano, cuyos volúmenes leían los estudiantes en el tercer año, y no de toda la obra, sino también estudiando aquí, entre muchas, y unas pocas cosas sin orden, ahora el excelente Papiniano se os ofrece al estudio brillando en su tenor auténtico a lo largo de toda la compilación de nuestro Digesto, no sólo con sus , que se habían redactado en diez y nueve libros, sino también con los treinta y seis libros de las ... Para que los estudiantes del tercer año, que llaman los , se honren con su memoria y celebren la fiesta que solían celebrar al empezar el estudio de las obras de aquél, y así perdure, y de este modo para siempre, la memoria del muy insigne prefecto Papiniano; y con esto concluya la enseñanza del tercer año”. 360 Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Emilio Papiniano, en Juristas Universales I, cit., 198. 361 Cfr., COSTA, E., Papiniano..., cit., 85. 362 Y añade “I libri quaestionum anteriori ai libri responsorum, così l’attività didattica del maestro deve essere stata più intensa nella età che precede la promozione alla prefettura del pretorio (anche se non abbiamo dati delle fonti che

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Papiniano nos ofrece, pues, un caso tomado de la práctica judicial363 en el que plantea varios problemas concatenados entre sí como no puede ser de otro modo cuando se toma un supuesto de la realidad. Schulz define los libros de Respuestas de Papiniano como derecho casuístico reducido a términos abstractos. En su opinión, Papiniano introdujo principalmente en esta obra los casos que se le habían planteado en la práctica. No obstante, algunos fueron modificados por el propio jurista “…in quanto Papiniano sottopose le sue decisioni a radicale revisione quando le incorporò in questa collezione”364. Desde el punto de vista sistemático este texto se encuadra como hemos dicho en el libro once de respuestas de Papiniano365 dedicado, entre otras materias, a la fórmula hipotecaria bajo cuya rúbrica se encuadra nuestro texto, y a las formas de extinción de las obligaciones bajo la rúbrica de solutionibus et liberationibus, como lo demuestra D.2,14,41 que hace referencia al pago, D.19,5,9 a la acceptilación ó D.16,2,19 a la compensación. En el fragmento objeto de nuestro análisis, Papiniano, con el laconismo propio de los sabios prudentes, expone con gran concisión el supuesto de hecho al que se une, sin solución de continuidad, la respuesta ofrecida366. Apenas introduce planteamientos extraños o ci consentano di affermare che l’attività didattica di Papiniano sia del tutto cessata con questa promozione)”. Vid., FREZZA, P., “Responsa” e “Quaestiones” studio e politica del diritto dagli antonini ai severi, en BIDR VIII e IX (1947) 220. 363 En opinión de Frezza “la massa dei responsi papinianéi si articola, dunque, in due blocchi: l’uno proveniente dal lavoro in auditorio; l’altro di provenienza meno univocamente qualificabile”. Vid., Ibidem., 218. 364 Vid., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 424. 365 Cfr.., LENEL, O., Palingenesia... II, cit., col.931. 366 En este sentido, y respecto a la obra de este brillante jurista, Fernández de Buján en el marco de la gran obra Juristas Universales afirma “Papiniano destaca por su estilo elegante, la sencillez de su expresión y la profundidad de sus razonamientos. Domina la técnica del caso y la aplicación de principios y reglas a las situaciones fácticas. Atiende al núcleo principal de la cuestión debatida y prescinde de los pormenores si no afectan a la solución del problema... Combina la sutileza de su razonamiento con una adecuada valoración de lo útil. Dotado de gran sentido práctico, arma su andamiaje lógico vinculándolo al caso para el que se plantea”. Por todo ello, considera que por el valor y originalidad de sus respuestas “es uno de los tres juristas más importantes de la historia de la jurisprudencia romana, junto

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detalles irrelevantes para el caso planteado367, lo que nos permite distinguir en el fragmento modificaciones introducidas posteriormente, ajenas a la brevedad y elegancia papinianea, como puede ser el uso de términos tales como “quibusdam modis”. En opinión de Frezza, sin perjuicio de las alteraciones sufridas por la obra a manos de editores y anotadores, pueden señalarse alguno de los caracteres diferenciales de estos libros. Así, el uso de verbos en imperfecto como constabat o apparuit son decisivos en las respuestas dadas por el jurista368, verbos que, sin embargo, en los libros de quaestiones no aparecen. Asimismo, es destacable que la forma respondi que da título a la colección, no es ni cuantitativamente prevalente, como en el caso de la obra de Scaevola, ni es lo característico de esta masa de respuestas. En cuanto al uso de los tiempos verbales señalados, el propio Frezza afirma: “…è possibile ricavare dall’uso dei verbi nel tempo passato, perfetto o imperfetto: nel contesto del dibattito talvolta si colloca il responsum, quando il presidente della corte spinge l'analisi della fattispecie verso una soluzione diversa da quella che “prima facie videbatur” (o “apparuit”); ove il consilium ed il suo presidente siano già nella prima fase del dibattito concordi, la conclusione del dibattito è annunciata con constitit o placuit, nella grande maggioranza dei casi”369. Así, en nuestro texto puede apreciarse, claramente, esta afirmación del romanista italiano. La primera parte, hasta apparuit, recoge el planteamiento del supuesto y la opinión, creemos, hasta entonces mantenida por la jurisprudencia, a la que se añade mediante constabat la solución acertada de Papiniano. El hecho de que este último tiempo verbal se encuentre dos veces en el texto, nos puede permitir suponer, en principio, una posible alteración postclásica del mismo, incluso uniendo dos respuestas distintas del jurista. con Labeón y Juliano”. Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Emilio Papiniano, cit., 197 y 198. 367 Cfr., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 424 y 425. 368 Cfr., FREZZA, P., “Responsa” e “Quaestiones”…, cit., 218. 369 Vid., Idem. Por su parte Casavola afirma que el verbo “placuit” se refiere usualmente en las fuentes a una decisión ya consolidada en la jurisprudencia, no antes de un precepto legislativo o de una constitución imperial, y en todo caso se refiere a una remota tradición. Cfr., CASAVOLA, F., Lex Cincia. Contributo alla storia delle origini della donazione romana, Napoli 1960, 39.

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Por tanto, creemos que, en el libro once de sus Respuestas, Papiniano habría planteado la siguiente cuestión: Cum venditor numerata sibi parte pretii praedium quod venierat pignori accepisset ac postea residuum pretium emptori litteris ad eum missis donasset, iure pignoris fiscum frustra petere praedium, qui successerat in locum venditoris, apparuit, cuius pignoris solutum esse pactum prima voluntate donationis constabat

Papiniano reconoce que en el marco de un contrato de compraventa, el comprador dispone de la posibilidad de asegurar con una hipoteca, del mismo modo que vimos anteriormente para la prenda, el cumplimiento deferido en el tiempo de su obligación de pago del precio: Cum venditor numerata sibi parte pretii praedium quod venierat pignori accepisset ac postea residuum pretium emptori litteris ad eum missis donasset. La garantía constituida en favor del vendedor para asegurar su derecho de cobro no es un derecho real de prenda, sino de hipoteca. De este modo, la hipoteca permitiría al comprador que es a la vez deudor hipotecario, disponer del bien sin necesidad de pago inmediato del precio de venta. De manera singular, el jurista admite la constitución de la garantía con posterioridad no sólo a la perfección, sino también al cumplimiento parcial del contrato, ya que ésta se constituye, según expone, después de pagársele al vendedor una parte del precio de compra y no en el momento de la formalización del contrato. Podríamos, pues, plantearnos si la garantía constituida, participa de todas las características que presentan los pactos añadidos objeto de nuestro análisis. Nada parece impedir la constitución de la garantía con posterioridad a la perfección del contrato derivado de la prestación del consentimiento por el comprador y el vendedor, toda vez que, siendo la venta no condicional, el comprador se convierte en efectivo dueño de la cosa como consecuencia de su transmisión, lo que le permitiría sin limitaciones, constituir cualquier tipo de derecho real

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limitativo de su dominio sobre la cosa370. El propio Papiniano considera el pacto que reduce algún aspecto de la compra como inherente al propio contrato, por lo que estaría protegido por la propia acción de buena fe, mientras que aquellos que añaden algo, no los considera inherentes371. Por ello, el pacto así constituido, sólo generará a favor del comprador una excepción372, y no una acción, al haber sido agregado con posterioridad, si bien se incluirá en los juicios de buena fe y será tenido en cuenta por el juez sin necesidad de expresa mención por las partes373. 370

Scaevola en su libro séptimo de digesta y recogido en D.18,5,10,1 plantea un supuesto semejante al que es objeto de nuestro análisis ya que el vendedor con posterioridad al contrato añade una cláusula por la que si no se pagaba el precio en determinada fecha y el vendedor no quería vender los predios aquellos se tendrían como no vendidos. Esto es, un supuesto de compraventa con pacto de lex comissoria añadido al contrato con posterioridad a su celebración. Para la crítica de este texto y su indudable referencia al pacto añadido vid., ARCHI, G.G., La restituzione dei frutti ..., cit., 353 nt.2. 371 D.18,1,72pr. (Papinianus libro decimo quaestionum) 372 En el mismo sentido, Ulpiano recogiendo la opinión de Papiniano afirma: (5) Quin immo interdum format ipsam actionem, ut in bonae fidei iudiciis: solemus enim dicere pacta conventa inesse bonae fidei iudiciis. Sed hoc sic accipiendum est, ut si quidem ex continenti pacta subsecuta sunt, etiam ex parte actoris insint: si ex intervallo, non inerunt, nec valebunt, si agat, ne ex pacto actio nascatur.... ea enim pacta insunt, quae legem contractui dant, id est quae in ingressu contractus facta sunt. idem responsum scio a papiniano, et si post emptionem ex intervallo aliquid extra naturam contractus conveniat, ob hanc causam agi ex empto non posse propter eandem regulam, ne ex pacto actio nascatur. Quod et in omnibus bonae fidei iudiciis erit dicendum. sed ex parte rei locum habebit pactum, quia solent et ea pacta, quae postea interponuntur, parere exceptiones. (6) Adeo autem bonae fidei iudiciis exceptiones postea factae, quae ex eodem sunt contractu, insunt, ut constet in emptione ceterisque bonae fidei iudiciis re nondum secuta posse abiri ab emptione. - D.2,14,7,5 y 6 (Ulpianus libro quarto ad edictum) -. Respecto al primero de los fragmentos, pese a las graves interpolaciones que contiene, debemos señalar que Viard y con el la mayoría de la doctrina entiende que la teoría clásica está absolutamente clara en el texto: los pactos concluidos en el momento de la formación del contrato de buena fe son sancionados por la acción del contrato. En cuanto a los pactos posteriores, no podrán ser sancionados más que por una excepción. Cfr., VIARD, P-E., Les pactes adjoints..., cit., pag.116. En el mismo sentido ALBURQUERQUE, J.M., La protección jurídica de la palabra dada..., cit., 113 nt.1 y 119ss. 373 D.18,5,3 (Paulus libro trigensimo tertio ad edictum):

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Es indudable que, en este caso, el comprador es ya dominus del fundo vendido. En relación con son su propiedad sobre el fundo vendido podría ser considerado: a) Propietario de derecho quiritario, como consecuencia de la celebración posterior al contrato del negocio jurídico mancipatorio y no por usucapión, pues, el plazo de tiempo que ésta exige para producir los efectos transmisivos del dominio sobre la cosa vendida, impediría el nacimiento de los efectos del pacto añadido. b) Propietario de derecho pretorio, ya que es posible la constitución de la garantía real sobre un bien que se encuentra in bonis en el patrimonio del deudor hipotecario. Esta hipótesis sólo sería posible tratándose de una adquisición a non domino. De otro modo, resultaría incongruente, desde un punto de vista jurídico, que el vendedor constituyese el derecho real sobre un bien de su propiedad civil, dado que en este caso coincidirían en la misma persona la condición de propietario quiritario y acreedor hipotecario. c) Resultaría admisible también su condición de propietario “provincial” ya que, como hemos visto en otro caso anterior, cabría la posibilidad de que el fundo objeto del contrato de compraventa Emptio et venditio sicut consensu contrahitur, ita contrario consensu resolvitur, antequam fuerit res secuta: ideoque quaesitum est, si emptor fideiussorem acceperit, vel venditor stipulatus fuerit, an nuda voluntate resolvatur obligatio. Iulianus scripsit ex empto quidem agi non posse, quia bonae fidei iudicio exceptiones pacti insunt: an autem fideiussori utilis sit exceptio, videndum: et puto liberato reo et fideiussorem liberari. item venditorem ex stipulatu agentem exceptione summoveri oportet, idemque iuris esse, si emptor quoque rem in stipulationem deduxerit. Viard, siguiendo la opinión de la mayoría de la doctrina, afirma la existencia de un privilegio en los contratos de buena fe, esto es, que la excepción se comprende de oficio en la fórmula sin necesidad de insertarla expresamente, de manera que “le quidquid dare fecere oportet ex fide bona, dont la manifestation la plus nette est de respecter les accords passés, englobe l’exceptio pacti”. Vid., Ibidem., 115-116. Sin embargo, para Grossso la inherencia de la exceptio pacti en los iudicia bonae fidei es fruto de una interpolación justinianea, que trataba de crear un principio procesal semejante al de la “exceptio doli inest bonae fidei iudiciis”, basado, en su opinión, en un concepto inmediato de una antítesis perfecta entre fides bona y dolus malus. Ésta inherencia de la exceptio “si collega al tardo sviluppo di un principio di assorbimento dell’exceptio pacti nell’exceptio doli. Tendenza del resto che i bizantini rivelano nei confronti delle varie exceptiones”. Vid., GROSSO, G., Il sistema romano dei contratti, cit., 178ss.

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fuese provincial374, esto es fundus stipendiarius vel tributarius375, en cuyo caso la simple entrega convertiría en propietario al comprador376. Aún más, la referencia al fisco en la parte que 374

Una ley (Baebia?) agraria del 111 a.C. transformó a partir de ese momento las possessiones del ager publicus, revocables en principio, en dominium optimo iure, eliminando asimismo la obligación de los possessores de pagar el vectigal. Vid., por todos, GIRARD, P.F. et SENN, F., Les lois des Romains, 7ªed., Napoli 1977, 33ss. 375 D.50,16,27,1 (Ulpianus libro septimo decimo ad edictum): Stipendium’ a stipe appellatum est, quod per stirpes, id est modica aera, coliigatur. idem hoc etiam ‘tributum’ appellari Pomponius ait. et sane appellatur ab intributione tributum vel ex eo quod militibus tribuatur. A este respecto Blanch, en el marco de un estudio sobre la fiscalidad romana, considera que el binomio tributum-stipendium corresponde a lo que hoy entendemos por impuestos directos ya que recaían sobre la persona y todo lo relacionado con ella, como su actividad profesional o los bienes que integran su patrimonio, sobre todo tributum. Mientras que el término vectigal es a menudo utilizado en el sentido actual de impuesto indirecto en cuanto recae sobre hechos que accidental o eventualmente realiza esa persona, tales como adquisiciones de bienes, acceso a ciudades o tránsito a través de puentes que justifican su exacción – aduanas, peajes, impuesto de tráfico jurídico, herencias...-. Cfr., BLANCH NOGUÉS, J.M., Principios básicos de justicia tributaria en la fiscalidad romana, en Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública 247 (1998) 60 y 61. 376 En un intento de reconstrucción de aquellos textos en los que se hacía referencia a fundos estipendiarios y tributarios, esto es provinciales, Solazzi considera que los “propietarios” de tales fundos estarían protegidos por una actio in rem tal como deduce de D.6,3,1,1 (Paulus libro vicensimo primo ad edictum), en su opinión de importancia decisiva y que reconstruye del siguiente modo: qui in perpetuum fundum fruendum conduxerunt a municipibus, in rem actionem adversus quemvis possessorem habent . También permite su protección mediante la actio publiciana tal como resulta de la reconstrucción propuesta del texto de Paulo tomado de su libro 19 de comentarios al edicto y recogido en D.6,2,12,2. Así dice: quae usucapi non possunt, scrivendo ad es. In vectigalibus et in aliis praediis (). La dizione proposta ha il merito di comprendere i terreni provinciali e di fissare che i praedia vectigalia non usucapibili erano quelli dello Stato romano. Asimismo, considera la posibilidad de que tales predios pudiesen ser pignorados reconstruyendo D.13,7,16,2 (Paulus libro vicensimo nono ad edictum) respecto del cual afirma “Con maggiore certezza io affermo che Paolo non potè omettere di dichiarare che pignori dari potest il fondo provinciale... Nè mi persuade l’avviso dell’Albertario... che vectigale abbia sostituito tributarium vel stipendiarium; il giureconsulto doveva considerare quello accanto a questi”. Vid., SOLAZZI,S., Alla ricerca dei “fundi stipendiarii vel tributarii”, cit., 383 nt.11, 385 y 387 nt.27.

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consideramos modificada del fragmento, permite pensar que se trate de un fundo provincial ya que éstos eran los únicos sometidos, en la época clásica, a tributo cuyo impago permitiría la intervención del fisco a través de su garantía hipotecaria. Pues bien, una vez constituida la garantía real, con posterioridad a la perfección del contrato, el jurista plantea la posibilidad de donar la cantidad del precio aplazado asegurado con la constitución de la garantía, “ac postea residuum pretium emptori litteris ad eum missis donasset ”. La donación de parte del precio no afecta a la naturaleza del contrato, ya que conforme a la opinión de Ulpiano únicamente es inválida la venta cuando se hubiese hecho enteramente por causa de donación o cuando se hubiese puesto un precio a la cosa que no se ha de exigir377. Dicha donación, tampoco afecta a la necesidad de que el 377

D.18,1,36 (Ulpianus libro quadragensimo tertio ad edictum). Principio general que Daube considera extraído por los compiladores sin modificar el texto de un supuesto referido a la redención de las operae que debía realizar un liberto para con su patrono. En su opinión, el objeto de la generalización no era introducir ningún tipo de reforma ya que, como es bien sabido, para los juristas clásicos la existencia de la compraventa exigía acuerdo en el precio, sino promulgar una regla general. Asimismo considera que de acuerdo con el análisis filológico del texto y su interpretación medieval y moderna el principio debe ser interpretado no como reserva mental del vendedor sino como acuerdo de las partes en que el precio no será exigido. Cfr., DAUBE, D., Generalisations in D.18.1, de contrahenda emptione, en Studi Arangio-Ruiz I, Napoli 1953, 194ss. O D.18,1,38 (Ulpianus libro septimo disputationum) texto gravemente interpolado considerando la doctrina sólo genuina la expresión “Si quis donationis causa minoris vendat, venditio valet... hoc inter ceteros”, a salvo la prohibición de donaciones entre cónyuges de la última parte del fragmento. Cfr., MICHEL, J., Gratuité en droit Romain, Bruxelles 1962, 246; y DI PAOLA, S., Contributi ad una teoria della invalidità e della inefficacia in diritto romano, cit., 104 nt. 100. Ó D.41,6,6 (Hermogenianus libro secundo iuris epitomarum) en el que Hermogeniano considera que la venta concluida donationes causa en la que falta el precio la venta es nula pero hecha la tradición de la cosa al adquirente la donación es perfecta a efectos de la lex Cincia y el vendedor no podrá exigir la restitución de la cosa entregada, cumplida la usucapión. Cfr., MICHEL, J., Gratuité en droit Romain, cit., 252. Asimismo, D.39,5,18pr. (Ulpianus libro septuagensimo primo ad edictum) en el que según Archi “Aristone costruisce il suo concetto di negotium mixtum cum donatione, che trova la sua giustificazione nel fatto che la mancipatio fiduciaria muta causa nel tempo, e dove l’aggettivo mixtum esprime la duplicità di intento; importante ivi il rilievo polemico di Pomponio, che afferma la necessità,

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precio sea verdadero, requisito tradicionalmente exigido tal como se reconoce en la doctrina378. Asimismo, podemos encontrar en las fuentes otros ejemplos de negocios en los que se entremezclan compraventa y donación, en los que no se altera el carácter del contrato de compraventa que entendemos como principal, aunque el precio sea inferior al real. Señala en este sentido Biondi que, el hecho de que la donación sea solamente causa y no acto típico, permite la existencia de un negotium mixtum cum donatione379, en el sentido de liberalidad insertada en un acto de carácter oneroso, como en el caso de venta de una cosa viliore pretio380. Creemos, por tanto, que la validez del per rilevare o meno una attribuzione gratuita, di indagare il quid acti sit ... da Giuliano in poi la voluntas del donante si presenta come l’elemento dinamico, che guida l’analisi della dottrina là dove occorre fissare la possibilità o meno di estrinsecare la causa dontionis in ipotesi particolarmente complicate”. Vid., ARCHI, G.G., voz Donazione, en ED XIII, Milano 1964, 933 y 934. 378 Los autores consideran este requisito una elaboración pandectística, sobre la base de lo expresado en las fuentes romanas en las que, según Arangio Ruiz, no tendría un valor técnico, referido a “oltre alla serietà dell’assetto d’interessi predisposto dalle parti- la delimitazione della compravendita da fattispecie contermini, e soprattutto dalla donazione”. Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita…I, cit., 142. En el mismo sentido, TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 365; y, MICHEL, J., Gratuité en droit romain, cit., 247 y nt.7. 379 La jurisprudencia romana plantea la eficacia de la venta en los negocios mixtos de compraventa y donación en relación con las donaciones inter virum et uxorem prohibida por la ley Iulia et Papia Poppaea del tiempo de Augusto. Existen respecto a su eficacia distintas tendencias en la jurisprudencia, así Talamanca distingue “quella propria di Giuliano, ed apparentemente seguita ancora da Ulpiano, era per la nullità totale della vendita, da considerarsi avvenuta donationis causa a causa del prezzo inferiore al reale (D.24,1,5,5 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad Sabinum) y D.18,1,38 (Ulpianus libro septimo disputationum)). Pomponio e Nerazio, invece, separavano (D.24,1,5,5 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad Sabinum) y D.24,1,31,3 (Pomponius libro quarto decimo ad Sabinum) –nel negotium mixtum cum donatione- i due aspetti, salvando la validità e l’efficacia della vendita. Entrambi i giuristi si pongono dal punto di vista del contratto già eseguito: Nerazio sembra ammettere il trasferimento della proprietà, salvo a ritenere il coniuge acquirente responsabile nei limite dell’arrichimento (con l’actio in id quod locupletior factus est); Pomponio invece, riteneva avvenuto il trasferimento stesso proporzionalmente al prezzo realmente pagato”. Vid., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 319. En el mismo sentido ZIMMERMANN, R., cit., 646ss. y DI PAOLA, S., cit., 105. 380 Cfr., BIONDI, B., voz Donazione, en NNDI VI, Turín 1968, 227.

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contrato de compraventa estaría, pues, fuera de toda duda, toda vez que, en la época clásica, la determinación del precio se deja al arbitrio de las partes381. Tampoco se trata de un negocio simulado382, ya que bajo la apariencia de un contrato de compraventa las partes no intentan encubrir una donación prohibida383. La validez del contrato no queda afectada por el hecho de que posteriormente el vendedor libere al comprador de la obligación de pago del precio384, en cuanto que éste no es requisito esencial del contrato385. Como puede deducirse de la redacción del fragmento papinianeo, el precio queda determinado en el momento de la celebración del contrato y, en parte, es satisfecho por el comprador como consecuencia del cumplimiento parcial del mismo386. 381

D.18,1,38 (Ulpianus libro septimo disputationum). Así Michel afirma “la vente à un prix inférieur à la normale, fût-ce un prix dérisoire, est parfaitement valable, quelles que soient les raisons qui expliquent le montant du prix. On ne se préoccupe pas de rechercher du vendeur. Donationis causa ne s’applique pas à la pensée secrète qui l’a amené à consentir au contrat; c’est bien plutôt la volonté déclarée dont il fait état en le concluant”. Vid., MICHEL, J., Gratuité en droit romain, cit., 246. 382 D.50,17,16 (Ulpianus libro vicensimo primo ad Sabinum): Imaginaria venditio non est pretio accedente. Respecto a este texto afirma Michel : “L’absence de tout contexte nous empêche évidemment de connaître les circonstances qui ont suggéré la réflexion d’Ulpien. Mais il est séduisant d’imaginer qu’il s’agissait d’une vente à vil prix, à la suite de laquelle le vendeur essayait de se soustraire à ses obligations en invoquant le montant ridicule du prix, et Ulpien se serait opposé à ses prètensions en justifiant sa décision par la règle conservée au Digeste”. Vid., Ibidem., 252. 383 D.18,1,55 (Paulus libro libro secundo ad edictum aedilium curulium) 384 No obstante, en opinión de Michel, la venta nummo uno es un contrato simulado, pero la simulación no implica necesariamente la nulidad del acto siempre que el precio sea real, verdadero y no ficticio –el vendedor tenga voluntad de reclamarlo y el comprador decisión de pagarlo-. Por tanto en su opinión sólo la venta con precio ficticio, falta de precio, es nula. Cfr., MICHEL, J., Gratuité en droit romain, cit., 251ss. 385 Si la obligación de pagarlo. Cfr., DE ZULUETA, F., Roman Law of Sale, cit., 19. 386 En el mismo sentido Papiniano en el propio libro once de respuestas admite el pacto por el que el acreedor libera al deudor de parte de la deuda otorgándole al deudor para su protección la excepción de pacto. –D.2,14,41: ‘Intra illum’ diem debiti partem mihi si solveris, acceptum tibi ‘residuum feram et te liberabo’. licet actionem non habet, pacti tamen exceptionem competere debitori constitit.

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Por tanto, debemos reconducir el análisis de la donación realizada por el vendedor-acreedor a los modos de extinción de las obligaciones. Así, perfeccionado el contrato por el acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio surge para los contratantes la obligación de satisfacer las respectivas prestaciones387. Estas deberán cumplirse por cualquiera de los modos dirigidos a la extinción de las obligaciones que deberán, con carácter general, acomodarse al modo en que fueron contraidas388. Es indudable el carácter liberatorio de la donación ya que supone la remisión de una deuda o gravamen que afecta al beneficiario. Por ello, será necesario plantearse si la donación de la deuda tiene en derecho romano efectos extintivos de la obligación y a cual de los modos de extinción, reconocidos por los juristas, pudiera reconducirse. Entiendo que no se trata de contrarius consensus, ya que este modo de extinción sólo podría operar en aquellos supuestos en los que la relación obligatoria esté re adhuc 389. Por lo tanto, sería necesario que, como es bien sabido, ninguna de las partes que intervienen en la relación contractual haya cumplido su obligación390. En este sentido, del mismo modo que la compraventa se contrae por el mero consentimiento, se disuelve por la simple manifestación de la voluntad contraria, esto es, por el mero acuerdo de las partes de extinción antes de haberse cumplido391. En el caso 387

Cfr., GROSSO, G., Il sistema romano dei contratti, cit., 88ss. Así lo establece el propio Papiniano en D.41,2,46 (Papinianus libro vicensimo tertio quaestionum) al decir “ut enim eodem modo vinculum obligationum solvitur, quo quaeri adsolet”. 389 Sin perjuicio de posibles alteraciones justinianeas podemos citar los siguientes textos en los que se recoge tal principio: D.2,14,58 (Neratius libro tertio membranarum), D.18,5,3 (Paulus libro trigensimo tertio ad edictum), D.46,3,80 (Pomponius libro quarto ad Quintum Mucium) y D.50,17,35 (Ulpianus libro quadragensimo octavo ad Sabinum). 390 Cfr., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Sistema Contratual Romano, cit., 99. 391 En opinión de Grosso los juristas romanos sólo admiten el contrarius consensus si el contrato no se ha cumplido y no si ya se hubiese realizado alguna prestación permitiendo su repetición, debido a la visión empírica y concreta de la conclusión del contrato consensual por el simple acuerdo junto a la visión concreta de la resolución del contrato por simple consenso. De este modo “L’efficacia del contrarius consensus è subordinata al requisito della res integra, cioè dell’assoluto inadempimento delle prestazioni, e questo requisito, abbiamo detto, dà un 388

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que nos ocupa, la compraventa perfeccionada ha sido cumplida en parte, pues el vendedor ha realizado la entrega del fundo vendido y el comprador ha pagado una parte del precio. Tampoco se trata de acceptilación392, ya que ésta exige la celebración de una stipulatio verbis a la que el texto no hace referencia. Además, dado su carácter eminentemente formal, sólo era aplicable para extinguir obligaciones nacidas verbalmente393, por lo que resulta de todo punto incompatible con el carácter consensual y no formal del contrato de compraventa. En este sentido, Ulpiano en su libro cuarenta y ocho de comentarios a Sabino, recogido en D.50,17,35, afirma: Nihil tam naturale est quam eo genere quidque dissolvere, quo colligatum est. ideo verborum obligatio verbis tollitur: nudi consensus obligatio contrario consensu dissolvitur.

Recuerda Ulpiano, en este fragmento, la necesidad de acomodar la forma de disolver las obligaciones, en el sentido de romper el vínculo que une a las partes, al modo en que fueron contraidas ya sea por las palabras o por el mero consentimiento. Siguiendo la tendencia de la jurisprudencia romana favorable a la admisión de nuevas formas de extinción de las obligaciones de particolare risalto concreto alla conclusione col mero consenso; e si può già dire che l’adempimento di una prestazione aggiunge praticamente alcunchè al contratto, in quanto fa sì che non possa più essere sciolto per semplice consenso”. Vid., GROSSO, G., Il sistema romano dei contratti, cit., 160. 392 Gai.3,169 reproducido en I.3,29. Respecto al texto de Gayo que se refiere a la acceptilatio como un pago imaginario (veluti imaginaria solutio) Periñán señala que “Ello muestra, primero que la referencia fundamental para la extinción de las obligaciones es el pago, incluso en las obligaciones verbis, y segundo, que el jurista es consciente de estar ante un mero formalismo, una solutio fingida o irreal, que aproxima esta figura a la solutio per aes et libram revelando que la función originaria de este acto no era la satisfacción del acreedor, sino la liberación del obligado. Ese formalismo estará presente en la acceptilatio, aunque decae al final de la época clásica”. Vid., PERIÑÁN, B., Pomponio y la clasificación de los modos de extinción de las obligaciones, en IURA 52 (2001) 204. 393 D.46,4,8,3 (Ulpianus libro quadragensimo octavo ad Sabinum): Acceptum fieri non potest, nisi quod verbis colligatum est: acceptilatio enim verborum obligationem tollit, quia et ipsa verbis fit: neque enim potest verbis tolli, quod non verbis contractum est.

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carácter no formal, nada impide considerar incluida la donación entre estas causas de extinción de la obligación de pago existente entre las partes. En este sentido, podemos recordar la utilización del pacto de non petendo394 reconocido por la jurisprudencia con fundamento en la declaración del pretor “pacta conventa... servabo”395. Por su carácter de pactum ex intervallo tan sólo dará lugar a una excepción396 por parte del comprador397. Ahora bien existen diferencias entre este pacto y la donación –condonación de la deuda- realizada por el vendedor. En este caso la causa de la extinción no nace del acuerdo de las partes –pactum-398 sino de la voluntad unilateral del vendedor de liberar al deudor del pago aplazado del precio, esto es, la donación399. Debemos recordar que en la época clásica la donación no se configura como un efectivo negocio jurídico, sino como una simple causa de un acto de atribución patrimonial, el cual puede ser causal como la traditio, o 394

D.39,5,9pr. (Pomponius libro trigensimo tertio ad Sabinum): ... potest enim et citra corporis donationem valere donatio, velut si donationis causa cum debitore meo paciscar ne ante certum tempus ab eo petam. 395 D.2,14,7,7 (Ulpianus libro quarto ad edictum). Grosso observa como en el uso común el término pactum o pactio asume el significado más general de convención, e indica el acuerdo no formal; en este significado más general fue, en su opinión, absorbido el específico de pactum conventum tutelado en general por el pretor, y que se denomina con el término más específico de pactum de non petendo. Cfr., GROSSO, G., Il sistema romano..., cit., 172. 396 Gai.4,119 y 122. 397 En este sentido Periñán nos recuerda “La relevancia de este tipo de acuerdos se traslada al proceso, pero es irrelevante de cara a la extinción de la obligación que el acreedor quede satisfecho o no por alguna contrapartida asumida por el deudor en el pacto. Lo primordial es, en cambio, la existencia del mismo y que, llegado el caso, pueda demostrarse que realmente se había condonado la deuda, una vez interpuesta la oportuna exceptio pacti conventi por el obligado, ahora demandado. Ello llevaría a que el demandado fuera absuelto, si la excepción era perentoria y no sólo dilatoria, y a que la acción no pudiera volverse a ejercer”. Vid., PERIÑÁN, B., cit., 217. 398 El propio Papiniano utiliza la voz pactum para referirse a un acuerdo de liberación de deuda como ya hemos visto en D.2,14,41 tomado de su libro once de respuestas, sin embargo, este término no es utilizado en el caso que estamos analizando. 399 El propio Papiniano, en D.39,5,29pr. (Papinianus libro duodecimo responsorum) = D.50,17,82 (Papinianus libro nono responsorum), define la donación como donari videtur, quod nullo iure cogente conceditur.

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abstracto como la mancipatio, la in iure cessio, la stipulatio y la acceptilatio, o bien puede consistir en una simple condonación de deuda400. De este modo, la donación no daba lugar a obligaciones contractuales si bien constituía el fundamento adecuado para la transmisión efectuada. En este sentido Zimmermann afirma “This is the causa donandi which was based on the donor’s intention to donate on the corresponding will of the donee to receive the gift. Of course, it was particularly the former that was of vital importance for a donation and was therefore usually emphasized”401. Por ello, la causa donandi constituía todo aquello que era necesario para asegurar la posición del donatario402. Aunque, como hemos dicho, se daba mayor importancia a la posición del donante, en ningún caso, el donatario podría ser obligado a aceptar una donación, ya que como afirma Ulpiano “Non potest liberalitas nolenti adquiri”403. Si el donatario no quisiese dar 400

Cfr., d’ORS, A., Derecho Privado Romano, cit., 393 y 394. La necesidad de contar con el concurso de la voluntad del donatario es puesta de manifiesto por Federico Fernández de Buján, a propósito de un supuesto de exceso de mandato en el que el mandatario compra por un precio superior al fijado por el mandante. Recogido en D.17,13,2, se niega la acción de mandato al mandatario pues de otro modo el mandante siempre estaría a expensas del mandatario, a los efectos de exigir de éste el traspaso del bien comprado. Y añade “Además, si se permite que el mandatario ejercite la actio mandati contraria en el caso de renunciar a lo que excede de precio, lo que estamos configurando es una donación impuesta del mandatario al mandante. Y esto es así, por cuanto que el mandante que está obligado a recibir en su patrimonio el bien comprado y a resarcir al mandatario el precio fijado para la compra, está siendo objeto de una donación –por la cantida diferencial- sin habérsele pedido su consentimiento y por consiguiente sin mediar una aceptación de la misma”. Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Un supuesto polémico a proposito de “exceso de mandato”, en Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid 6 (1987) 113. 401 Vid., ZIMMERMANN, R., cit., 481 nt.22. 402 El propio Zimmermann señala “The classical law of donation thus offers a fine example of the very economical way in which the Roman lawyers developed their law. They did not see about designing grand new schemes of contractual liability, but contented themselves, in truly pragmatic fashion, with providing those adjustments and refinements that were indispensable to make the existing system work. More specifically, individual types of contract were recognized only where there was a specific need to do so”. Vid., Ibidem., 481. 403 D.39,5,19,2 (Ulpianus libro septuagensimo sexto ad edictum). En el mismo sentido D.44,7,55 (Iavolenus libro duodecimo epistolarum). Por su parte Paulo

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su conformidad a la donación que se le ofrece, el donante no tiene ningún medio para obligarle a ello. Para asegurar el conocimiento de la donación por parte del donatario, el vendedor remite al comprador una carta –litteris- en la que le comunica la misma. Esta notificación escrita tiene efectos puramente ad probationem y, en ningún caso, constituye requisito de validez de la donación y, por ende, de la extinción de la obligación404. Del mismo modo tampoco sería necesario para su validez que el donatario-comprador remitiese al donante-vendedor algún documento de aceptación del acto liberatorio de la deuda405. Ello se encuentra en relación con la discutida cuestión de la bilateralidad de la donación, que implica la necesidad de aceptación por parte del donatario para la perfección del acto. Biondi entiende que se relaciona con la estructura de los actos a través de los cuales se realiza la donación. Por tanto serán bilaterales la mancipatio, la traditio o la stipulatio aunque se hayan realizado donationes causa, mientras que no será necesaria la aceptación para aquellos actos de estructura unilateral, como los actos no negociales, también celebrados donationis causa406. afirma que se puede donar perfectamente a un ausente pero si ignora que le ha sido donado lo que ya tiene en su poder o no acepta lo que se le envía, no se hace propietario de la cosa donada –D.39,5,10 (Paulus libro quinto decimo ad Sabinum)-. 404 Los requisitos de forma serán exigidos para la donación a partir de la reforma llevada a cabo por Constantino en el 323: acto escrito, traditio advocata vicinitate, depósito apud acta. Se introduce a partir de este momento un elemento de publicidad que continua y se perfecciona en la legislación sucesiva llegando hasta nuestros días. Para un estudio detenido de la exigencia de publicidad en las donaciones de fundos realizadas a partir de la legislación de Constantino, vid., GARCÍA GARRIDO, M.J., - FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Similitudines constitutionum: pubblicità nelle vendite e donazione dei fondi, en Atti della Accademia Romanistica Costantiniana. XII Convegno internazionale in onore di Manlio Sargenti, Napoli 1998, 396ss. Asimismo sobre esta cuestión, vid., BIONDI, B., voz Donazione, cit., 229ss., ARCHI,G.G., voz Donazione, 947ss., GARCÍA GARRIDO, M.J., Observaciones sobre el origen y estructura de la donación romana, en AHDE XXX (1960) 737ss; PALMA, A., Donazione e vendita nella legislazione costantiniana, en INDEX 20 (1992) 477ss., y bibliografía allí citada. 405 D.2,14,2pr. (Paulus libro tertio ad edictum) 406 Cfr., BIONDI, B., voz Donazione, cit., 227.

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De todo ello entendemos que puede deducirse que la donación del precio restante por el vendedor tiene efectos liberatorios respecto de la obligación de pago del comprador por lo que bastará su consentimiento tácito a la donación, sin necesidad de ningún otro requisito de forma, para que ésta produzca todos sus efectos. Es indudable que la donación del precio restante al comprador determinará, por aplicación de la regla general “accessorium sequitur principali”, la extinción automática del pacto de hipoteca establecido en garantía de su íntegra satisfacción. Así, lo declara Ulpiano en su libro segundo de Reglas, en el marco del Título del Digesto dedicado al “Pago y a la liberación del deudor” y recogido en D.46,3,43: In omnibus speciebus liberationum etiam accessiones liberantur, puta adpromissores hypothecae pignora...

Asimismo Marciano, en un texto tomado de su libro ad formulam hypothecariam y recogido en D.20,6,5pr. y 1 se refiere especificamente al carácter accesorio de la garantía: Solvitur hypotheca et si ab ea discedatur aut paciscatur creditor, ne pecuniam petat: nisi si quis dicat pactum interpositum esse, ut a persona non petatur. et quid si hoc actum sit, cum forte alius hypothecam possidebit? sed cum pactum conventum exceptionem perpetuam pariat, eadem et in hoc casu possunt dici, ut et ab hypotheca discedatur. Si paciscatur creditor, ne intra annum pecuniam petat, intellegitur de hypotheca quoque idem pactus esse.

Ciertamente, extinguida la obligación principal se producirá, asimismo, la extinción de la garantía, pues, tal como afirma Papiniano, en el texto objeto de nuestra atención: “cuius pignoris solutum esse pactum prima voluntate donationis constabat”. Ahora bien, la referida respuesta que desde el punto de vista jurídico no ofrece ninguna duda, debe ser recordada por el jurista

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clásico en relación con la voluntad del Fisco407, sucesor del vendedor, de ejecutar la garantía, “iure pignoris fiscum frustra petere praedium, qui successerat in locum venditoris”. En relación con esta afirmación consideramos que es necesario plantear una doble cuestión: ¿Cuáles serían las razones por las que el Fisco successerat in locum venditoris? ¿Cúal es el origen del derecho de prenda, en virtud de la cual el Fisco reclama el predio adquirido por el comprador? Una vez más la intervención del Fisco nos hace pensar en el carácter provincial del fundo, ya que a partir de Augusto se inicia un proceso de reorganización tributaria en las provincias romanas408 y los juristas clásicos, entre ellos Papiniano, Paulo y Ulpiano, dedican distintos libros al estudio de los censos entendidos como sinónimo

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Debemos entender interpolado el término Fisco en lugar de aerario o populo. Vid., Index Interpolat. 408 Blanch señala que el nuevo sistema responde a la “declarada voluntad de los emperadores de organizar más racionalmente la Administración provincial y de proteger más eficazmente a los habitantes de las provincias frente a abusos, hasta entonces frecuentes y a menudo impunes. Las provincias comenzaron a respirar aliviadas, al dejar de ser consideradas como botín apresable por codiciosos gobernadores”. Considera el nuevo sistema instaurado –basado en la valoración del suelo y en su fertilidad- como más práctico y técnicamente más perfecto. Además, en su opinión, “es también más exigente con el sujeto, al operar con módulos objetivos, con independencia de la producción realmente obtenida por él. Pero también lo es, desde el punto de vista de la puesta en práctica del impuesto, para la Administración romana, al precisar, previamente, de una rigurosa medición y estimación del suelo realizada por expertos (mensores) comprendiendo una extensión de tierra de descomunales proporciones; y, en segundo lugar, sobre la base sentada por la actividad anterior, de un censo (census) realizado por provincias, con la colaboración de los sujetos (a través de la indispensable declaración o professio censualis), destinado a conocer en detalle su situación familiar, miembros de la familia y patrimonio. El censo provincial se erige en la pieza clave de la reforma impositiva de Augusto, como lo seguirá siendo en adelante, instrumento unificador del sistema y el elemento fundamental de seguridad jurídica para el contribuyente... Como expone Marquardt, el censo provincial es el fundamento de un impuesto directo que en Italia no encuentra referencia”. Vid., BLANCH NOGUÉS, J.M., Principios básicos de justicia tributaria..., cit., 62ss.

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de contribución pública409, así como de distintas cuestiones relacionadas con los mismos. En cuanto a la primera cuestión la expresión utilizada por el jurista, “qui successerat in locum venditoris”, permite afirmar que el Erario sucede al vendedor por su muerte sin herederos y sus bienes se le atribuyen en concepto de caduca410. En este sentido Voci afirma “In assenza di eredi, il patrimonio hereditario segue la sorte di tutti bona vacantia e, per disposizione della lex Julia de maritandis ordinibus, viene devoluto all’aerarium populi Romani. In progresso di tempo, forse per disposizione di Caracalla, l’acquisto è della cassa imperiale (fiscus). Lo Stato acquista ipso iure, salva rinuncia; ma a condizione che non si tratti di una eredità pasiva... Il diritto del fisco è sottoposto a una prescrizione quadriennale”411. Es bien sabido que la colocación de un heredero en la posición jurídica del difunto se llama successio. El heredero, en este caso el Erario, “sucede” al difunto porque continúa su personalidad en todas aquellas situaciones y relaciones que son transmisibles. No obstante, ocupa el lugar “locum” como heredero del vendedor y no el rango como si se hubiese subrogado en la posición del vendedor en virtud de la garantía hipotecaria, a pesar de ser ese el sentido que se recoge en otros textos pertenecientes al libro once de respuestas de Papiniano412. Si así fuese, no se plantearía la duda respecto a la validez del derecho de prenda ya que se trataría de dos garantías distintas sobre el fundo adquirido por el comprador. A la desaparición de la primera hipoteca del vendedor ocuparía su rango 409

El propio Papiniano en su libro diecinueve de respuestas afirma: ...ut omnes pro modo praediorum pecuniam tributi conferant –D.50,15,9pr.-, es decir, que todos aporten la cantidad que les corresponda en proporción a sus predios. En opinión de Blanch la aseveración es de relieve “porque sienta, por un lado, el principio de proporcionalidad en relación al tributo. Por otro, excluye que éste se pague en especie y, finalmente, adopta la concepción dogmática de la obligación tributaria como gravamen o carga”. Vid., Ibidem., 65. 410 Cfr., d’Ors, A.., Derecho Privado Romano, cit., pág.332. Para el término caduca vid. por todos, SOLAZZI, S., Attorno ai “caduca” (1942), en Scritti di diritto romano IV (1938-1947), Napoli 1963, 265ss. 411 Vid., VOCI, P., Diritto Ereditario Romano. Parte especiale. Successione ab intestato. Successione testamentaria. II, 2ªed., Milano 1963, 59. 412 D.20,4,3pr. y D.20,4,12,5 y 9 en el que Marciano en su libro ad formulam hypothecariam cita el libro once de respuestas de Papiniano.

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hipotecario la hipoteca posterior del Fisco que garantiza la deuda tributaria, y que es una hipoteca legal no privilegiada413. En cuanto a la segunda cuestión, debemos señalar que la sucesión universal del Erario en la posición jurídica del vendedor le permitiría subrogarse en las garantías que tuviese el de cuius siempre que tuviesen validez, lo que no ocurre en este caso dado que, como hemos visto, la extinción de la obligación principal lleva aparejada la de todas las garantías accesorias constituidas para asegurar su cumplimiento. Por tanto, de acuerdo con lo expuesto debemos señalar que Papiniano, favorable a la admisión de la donación como modo de extinción de la obligación de pago, niega al Erario que es heredero del vendedor, la posibilidad de ejercitar cualquier derecho real constituido en garantía de la obligación extinguida. Una vez expuesto el planteamiento original de Papiniano vamos a proceder al examen de lo que nosotros consideramos añadido por los compiladores, probablemente procedente de otro supuesto semejante planteado por el jurista clásico. Nos estamos refiriendo a la parte del fragmento que afirma: eoque defuncto donationem quibusdam modis inutilem esse constabat quoniam inutilem pecuniae donationem lex facit, cui non est locus in pignore liberando.

De acuerdo con lo expuesto con anterioridad, entendemos que el verbo constabat expresa una solución del jurista al supuesto planteado. Además el tiempo verbal, desde el punto de vista 413

Podríamos considerar que la herencia pertenezca al Fisco como consecuencia de la situación de insolvencia del vendedor, tal como afirma Labeón citado por Callistrato (D.49,14,1,1): An bona, quae solvendo non sint, ipso iure ad fiscum pertineant, quaesitum est. labeo scribit etiam ea, quae solvendo non sint, ipso iure ad fiscum pertinere. sed contra sententiam eius edictum perpetuum scriptum est, quod ita bona veneunt, si ex his fisco adquiri nihil possit. Por lo que la donación podría ser considerada realizada en fraude de acreedores, tal como veremos.

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lingüístico, debería estar en pluscuamperfecto de subjuntivo – constitisset-. Papiniano considera ineficaz –inutilem414- la donación con posterioridad a la muerte del vendedor. Esta circunstancia añadida no cambia, en nada, la solución dada con anterioridad, de acuerdo con el carácter accesorio de la garantía respecto a la obligación principal. A nuestro juicio la expresión “quibusdam modis”415, supone una generalización impropia de un jurista clásico por lo que su utilización en el tenor del pasaje analizado nos lleva a pensar en su falta de genuidad. Muy probablemente el inciso original contendría la causa de la nulidad de la donación efectuada por el vendedor al comprador. Resulta frecuente la conducta de los compiladores de hacer abstracción de supuestos de hecho contemplados en los fragmentos jurisprudenciales que hemos utilizado, procediendo a la generalización de los mismos a fin de aplicar, por analogía, la misma solución a supuestos semejantes. Un indicio de cuál podría ser la causa de la nulidad señalada por Papiniano pudiera estar en la referencia a la lex que se hace al final del fragmento. La donación en Roma fue sólo objeto de regulación legal en dos momentos históricos: el primero en el s.III a.C. como consecuencia de la aprobación de la Lex Cincia de donis et muneribus, plebiscito que conocemos, esencialmente, a través de los Fragmenta Vaticana (298-302) y del libro LXXI ad edictum de Paulo; para el segundo es preciso esperar hasta el año 323 d.C. como consecuencia de una Constitución Imperial de Constantino también 414

Di Paola señala que “Inutilis è per i romani anche il negozio valido che non produce effetti e per il quale sin dall’inizio si ha la certezza che non potrà mai produrne... negozio valido, perchè perfetto nei suoi requisiti soggettivi e formali, ma paralizzato nei suoi effetti da una norma posteriore che li proibiva”. Vid., DI PAOLA, S., cit., 13ss. Por su parte, Talamanca afirma que “I prudentes adoperano inutile esse allo stesso modo di nullum esse, senza fare un’essenziale e sistematica differenza tra le due predicazioni, sentendole como equivalenti”. Vid., TALAMANCA, M., Inesistenza, nullità ed inefficacia dei negozi giuridici nel’esperienza romana, en BIDR XL-XLI (1998-1999) 30. 415 Esta expresión se encuentra en algunas Constituciones imperiales y en las Instituciones de Justiniano, lo que claramente indica su carácter justinianeo – CI.3,33,16pr. (Imp. Iustinianus A. Iuliano pp.), CI.8,53,35 (Imp. Iustinianus A. Iuliano pp.), I.4,6,1-.

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recogida en Fragmenta Vaticana (249) , así como en el Código Teodosiano (8,12,1) y en el Código de Justiniano (8,53,25). La ley Cincia, que Papiniano conocía tal como lo demuestran los textos tomados de sus libros de Respuestas y recogidos en Fragmenta Vaticana (260-265, 294, 296), declaraba la nulidad de las donaciones superiores a una determinada cantidad, cuya cuantía no se conoce416, con excepción de que la donación fuera realizada a favor de alguna de las personas señaladas en la propia ley y unidas al donante por vínculos de parentesco417. Asimismo, se consideran nulas las donaciones entre cónyuges pero la doctrina entiende que esta prohibición no nace de esta ley sino de otras disposiciones legales posteriores418. Siendo la ley Cincia una ley imperfecta419, los actos celebrados en contra de lo dispuesto en la misma, en ningún caso serían sancionados con la nulidad420. La protección frente a la 416

García Garrido considera de acuerdo con el testimonio de diferentes escritores latinos que este límite no debió ser muy alto y que obedecería a razones políticas como la de prohibir a los plebeyos realizar donaciones en favor de los patricios que les prestaban ayuda en determinadas circunstancias. Cfr., GARCÍA GARRIDO, J.M., Ius uxorium, Roma - Madrid 1958, 79 nt.4. 417 Vid., por todos, CASAVOLA, F., cit., 54ss. 418 Lex Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C. y la Lex Papia Poppaea del 9 d.C. 419 En relación con la clasificación imperial según la naturaleza y eficacia de la sanctio entre leyes perfectae, minus quam perfectae e imperfectae, Rotondi entiende que el origen de las imperfectas estaría, seguramente, en plebiscitos referidos, más o menos directamente, al derecho privado. Y añade “A me par verosimile che l’imperfezione della sanctio in queste leggi dependa esencialmente dalla parte affatto eccezionale che la legislazione comiziale ha nel campo del diritto privato: la tipica antitesi tra il prisco ius civile e le formazioni nuove e sporadiche dovute alla legge si rispecchiò probabilmente a lungo nella misurata e solo indiretta efficacia riconosciuta a queste ultime”. Vid., ROTONDI, G., Leges publicae populi romani (1912), Hildesheim 1966, 158. 420 No obstante para la prohibición de donaciones entre cónyuges López Pedreira señala “si después podemos observar en textos de juristas clásicos que la sanción que se aplica a tales donaciones es la de nulidad es porque algo más debió existir para establecerlo, siendo aquí donde discrepan las opiniones pues o bien se afirma que la prohibición vendría establecida por la legislación augustea, Lex Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C., y la lex Papia Poppaea del 9d.C. para adaptarse a los criterios demográficos y sucesorios en ella contenidos, o bien que se habría impuesto antes por la práctica jurisprudencial, requerida por las circunstancias socio-económicas de la época (siglos II y I a.C.)”. Vid., LÓPEZ PEDREIRA, A.,

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infracción de lo dispuesto en la ley se opera por obra de la iurisdictio pretoria ya que se concede al donante una exceptio, o una replicatio legis Cinciae, frente a la reclamación del donatario siempre que no hubiese perfeccionado la donación. El requisito de perfección de la donación exigía que la donación se hubiese cumplido y concluido con independencia de la validez del acto. Así, aunque se tratase de una donación en contra de lo dispuesto en la ley –a una persona non exceptae o de cantida excesiva- era valida si el donante la ejecutaba. En caso contrario, la podía revocar a su arbitrio oponiendo a la reclamación del donatario, exigiendo su ejecución, alguno de los medios concedidos por el pretor421. La tendencia de la jurisprudencia clásica favorable a las donaciones permitió, por tanto, la existencia de donaciones contrarias a lo dispuesto en la ley. Así manteniendo el donante su voluntad durante toda su vida –perseverantia voluntatis422-, a su muerte la donación no podía ser revocada por sus herederos423. Es el Orígenes de la prohibición de donaciones “inter virum et uxorem”, en INDEX 27 (1999), 442. 421 Cfr., BIONDI, B., voz Donazione, cit., 226. 422 Requisito exigido por Papiniano para convertir en perfectas las donaciones imperfectas hechas contra lo dispuesto en la ley Cincia: FV.250, 259 y 294. En opinión de Archi este comportamiento del donante durante su vida debe deducirse no sólo de actos de carácter procesal sino también extraprocesal y debe ser ententida como una cierta libertad de interpretación. Y añade “comunque si voglia intendere, ci troviamo dinanzi a un principio, che si può spiegare inquadrandolo in un orientamento di generale favore per la donazione. La dottrina, con argomenti persuasivi, per quanto non sicuri, pensa all’epoca di Papiniano: quanto meno, è certo che debba collocarsi all’epoca dei Severi”. Vid., ARCHI, G.G., voz Donazione, cit., 944ss. Por su parte Gaudemet atribuye esta posibilidad de convalidar donaciones imperfectas, admitida por la jurisprudencia a lo largo del s.III d.C., a la propia evolución del derecho y a los cambios sociales producidos en la sociedad romana. Así “ En ce tournant du III siècle, les restrictions posées par la loi Cincia et leurs motifs vieux de quatre siècles ne répondaient plus aux conditions d’un monde bien différent. Si le donateur n’avait pas entendu se prévaloir de cette antique protection, il eût été choquant d’autoriser, après son décès, son héritier à attaquer ce qu’il avait voulu lui-même respecter.” Vid., GAUDEMET, J., Perseverantia voluntatis, en Mélanges Philippe Meylan I, Lausanne 1963, 142. 423 En relación con la relevancia que se da en las fuentes a la voluntad permanente del donante para sustentar la condición del donatario o su situación posesoria entiende Casavola que es típico de las donaciones de hecho y de aquellas

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principio morte Cincia removetur, por el que, muerto el donante, la donación imperfecta será perfectamente valida, por lo que cualquier reclamación de los herederos del donante intentando revocar la donación será entendido como doloso y podrá ser paralizado procesalmente por el donatario. Por lo tanto la donación a extraños requería para su validez no superar el límite y que fuera perfecta, esto es, definitivamente cumplida y concluida, independientemente de la validez del acto424. Pero aún superando el límite si había sido cumplida por el donante y éste no había modificado su voluntad en vida, la donación resultaba perfectamente valida e inatacable. En el supuesto que estamos ampliamente analizando, entendemos que la donación realizada al comprador es una donación a extraños que excede de la cantidad admitida ya que, de otro modo, no se entendería la afirmación de Papiniano declarando la inutilidad de la donación conforme a la ley. No obstante, constando que esta inutilidad no fue declarada por el donante y sí por su heredero –“y muerto el donante”- la donación sería valida, de acuerdo con el principio “morte Cincia removetur”, determinando la extinción de la garantía real. Por ello, en ningún caso prosperaría la reclamación del

imperfectae de la época clásica, en las que la perseverans voluntas es llamada a condicionar favorablemente la realización o la definitividad de la adquisición, una vez desaparecido el límite que la impedía, ya fuese el vínculo potestativo, en las donaciones entre el pater y el filius familias, o la cualidad de las personas, en aquellas del patrono al liberto, o la esperanza del remedio procesal dirigido a su invalidez, en todos los casos de de donaciones entre personas non exceptae. Cfr., CASAVOLA, F., cit., 152. 424 En este sentido afirma Voci que los requisitos para su perfección eran distintos si la donación era real u obligatoria. La donación real era perfecta cuando el donante transfería al donatario no sólo la propiedad, sino también la posesión irrevocable de la cosa. Para las res mancipi eran precisas la mancipatio y la traditio, y esta aseguraba, sobre las cosa muebles, una posesión irrevocable solo si el donatario hubiese poseído el tiempo necesario para repeler el interdictum utrubi ejercitado por el donante. Para las res nec mancipi basta la traditio que hace adquirir conjuntamente la posesión y la propiedad, requiriéndose una posesión que excluya el utrubi. También la usucapión una vez cumplida produce la perfección. La donación obligatoria se concluye con una stipulatio seguida de los actos de transmisión descritos. Cfr., VOCI, P., Tradizione, donazione, vendita da Costantino a Giustiniano, en IURA XXXVIII (1987) 77.

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Erario por entender su comportamiento como doloso contrario a la perseverantia voluntatis del donante. Debemos señalar que si la introducción del inciso final del fragmento sirve para declarar la nulidad de la donación realizada en contra de lo dispuesto en la ley Cincia, en ningún caso resulta admisible la última frase “cui non est locus in pignore liberando” ya que, extinguida por la donación de la obligación principal, la prenda, por su carácter accesorio, no recobra validez aunque aquella se declare nula. Por ello, nada tiene que ver la aplicación de la ley con que la prenda recobre validez. Además, la ley Cincia declara, como hemos visto, la nulidad de las donaciones a personas non exceptae que excedan de una cantidad que no nos es conocida lo que sería también aplicable a la donación de una prenda por la que el acreedor liberase al deudor de la garantía ya que la donación como causa puede tener un efecto in liberando que no sería desconocido para Papiniano y que resultaría de todo punto incompatible con su explicación. Por tanto, la introducción de este inciso al final del fragmento permite pensar que fue introducido por los compiladores a fin de intentar fundamentar la nulidad de la donación y asegurar de algún modo los derechos del Erario425, o bien para fundamentar la nulidad de una donación que, para Papiniano, era inútil por otros motivos. Si examinamos los Títulos referentes a la donación (D.39,5 De Donationibus) y al Fisco (D.49,14 De iure fisci) podemos encontrar en ellos algunas de las causas por las que la donación podría ser inútil: -D.49,14,45pr. (Paulus libro quinto sententiarum):

425 Si Papiniano hubiese recogido, como creemos, la causa de la donación no sería necesaria una explicación posterior, iniciada por “quoniam” explicación de carácter didáctico impropia de un jurista clásico. Además la segunda parte referente a la imposibilidad de aplicar la ley a la liberación de la prenda revela su carácter postclásico pues siendo la donación en la época clásica causa de la liberación del deudor nada impediría que ésta se tradujese en la renuncia del acreedor a un derecho con el fin de que se extinga. Cfr., BIONDI, B., voz Donazione, cit., 225 y ARCHI, G.G., voz Donazione, cit., 937ss.

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Serán revocables las enajenaciones o donaciones426 realizadas en fraude del fisco. Por lo tanto, si la donación fuese fraudulenta podríamos presumir la situación de insolvencia del vendedor que daría lugar a que sus bienes se atribuyesen al fisco de propio derecho, conforme a la opinión, ya citada, de Labeón recogida por Callistrato –D.49,14,1,1 (Callistratus libro primo de iure fisci)-. -D.39,5,31,4 (Papinianus libro duodecimo responsorum): Ratae donationes esse non possunt post crimen perduellionis contractum, cum heredem quoque teneat, etsi nondum postulatus vita decesserit.

Este texto de Papiniano entendemos que debe ponerse en relación con otro pasaje de Marciano, tomado de su libro tercero de Instituciones, y recogido en D.39,5,15: Post contractum capitale crimen donationes factae non valent ex constitutione divorum Severi et Antonini, nisi condemnatio secuta sit.

De acuerdo con ambos textos, no pueden seguir siendo válidas las donaciones desde que el donante fuese hecho reo de crimen capital427, según Marciano, o reo de traición428, según

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Por donación debe entenderse “omnem donationem comprehendisse videtur, sive mortis causa sive non mortis causa fuerit” tal como lo define Ulpiano en un texto tomado de su libro setenta y seis de Comentarios al Edicto y recogido en D.50,16,67. 427 D.48,1,2 (Paulus libro quinto decimo ad edictum praetoris): Publicorum iudiciorum quaedam capitalia sunt, quaedam non capitalia. capitalia sunt, ex quibus poena mors aut exilium est, hoc est aquae et ignis interdictio: per has enim poenas eximitur caput de civitate... Y D.48,19,2pr. (Ulpianus libro quadragensimo octavo ad edictum):

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Papiniano, de acuerdo con de una constitución de los emperadores Septimio Severo y Antonino Caracalla429. Esta regla tiene carácter retroactivo ya que será aplicable aunque el causante hubiese muerto antes de la acusación. En ese caso tendrá derecho el fisco según la opinión de Callistrato “vel eum decessisse, qui in capitali crimine esset: vel etiam post mortem aliquem reum esse”430. Esta misma decisión es sostenida por Ulpiano al afirmar que la herencia del reo del crimen de lesa majestad -perduellionis reus- con intenciones hostiles contra la República o el príncipe será confiscada –hereditas fisco vindicatur- sin que sea posible su restitución a los herederos431. También Modestino permite la confiscación de los bienes por el Fisco en el caso de crímenes de concusión y lesa majestad, incluso después de morir los inculpados, de acuerdo con lo dispuesto en un rescripto de Septimio Severo y Antonino Caracalla, al que también hacía referencia Marciano432. Creemos que sería esta última causa la que, al margen de la ley Cincia, más se adapta al supuesto planteado por Papiniano. En primer lugar, porque el fragmento procede de otro libro de

Rei capitalis damnatum sic accipere debemus, ex qua causa damnato vel mors vel etiam civitatis amissio vel servitus contingit. 428 Crimen de lesa majestad regulado por una ley Julia. Así D.48,4,1,1 (Ulpianus libro septimo de officio proconsulis): Maiestatis autem crimen illud est, quod maiestatis adversus populum Romanum vel adversus securitatem eius committitur. Y D.48,4,3 (Marcianus libro quarto decimo institutionum): lex autem Iulia maiestatis praecipit eum, qui maiestatem publicam laeserit, teneri... 429 Esta referencia a la constitución imperial procede del fragmento de Marciano lo que suele ser una nota característica de sus obras. En opinión de Schulz ello probaría que el jurista debió tener acceso a los archivos imperiales, aun sin ocupar cargo alguno. Cfr., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 306 y 195 nt.1 430 D.49,14,1pr. (Callistratus libro primo de iure fisci) 431 D.48,4,11 (Ulpianus libro octavo disputationum) 432 D.48,2,20 (Modestinus libro secundo de poenis). Asimismo, Papiniano señala que sólo se deben confiscar los bienes del reo en una sentencia cuando la pena es de destierro perpetuo - D.49,14,39pr. (Papinianus libro sexto decimo responsorum)-.

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Respuestas del mismo jurista433, lo que indica que conocía las dos cuestiones que bien pudieran haberse planteado al mismo tiempo en el Tribunal del Prefecto del Pretorio. En segundo lugar, el hecho de que se haga referencia a la muerte del causante recuerda al segundo inciso de nuestra respuesta “eoque defuncto donationem quibusdam modis inutilem esse constabat”434, en el que la nulidad de la donación se plantea con posterioridad a la muerte del donante. Por tanto, la acusación de traición, aunque sea posterior a la muerte del donante, determina la nulidad de la donación y de cualesquiera otros actos onerosos o lucrativos que el reo hubiese realizado con posterioridad a la comisión del crimen dada su pérdida de capacidad435. La importancia del crimen cometido por atentar a la esencia del pueblo romano determina que los efectos se produzcan aunque la acusación se realizase con posterioridad a su muerte. Ello supone, por una parte, desconocer que la muerte del donante impide revocar sus donaciones, que constituyó uno de los principios propios de la donación -“morte Cincia removetur”- y, que, como hemos visto, tuvo su máxima vigencia en la época clásica. Por otra parte, supone dar efectos retroactivos a una sentencia condenatoria con claros efectos perjudiciales tanto para los herederos del donante que pierden su herencia en favor del Fisco como para el donatario, o incluso sus herederos, que pierden la donación recibida. Si aplicásemos esta última solución, el Fisco, a quien le corresponden los bienes del reo de traición, tendrá derecho a cobrar la cantidad debida por el comprador dada la nulidad de la donación 433

En algunos libros la atribución de los fragmentos a los distintos libros de respuestas no resulta clara. Así, en D.39,5,29 cuya inscriptio es Papinianus libro duodecimo responsorum, Mommsen señala que en F² aparece libo decimo y en D.50,17,82 con el que concuerda la inscriptio es libro nono. Cfr., MOMMSEN,TH., cit., 653 nt.22. Por tanto, los compiladores podrían haber unido en un mismo fragmento explicaciones de Papiniano procedentes de distintas respuestas. 434 La utilización de este tiempo verbal nos permite pensar, siguiendo la opinión de Frezza, que se trata de una afirmación constatada por el propio Papiniano. Cfr., FREZZA, P., “Responsa” e “Quaestiones”…, cit., 218. 435 Entendemos que el reo de pena capital sufre una capitis deminutio máxima. En este sentido d’Ors en cuanto al origen del término capitis deminutio afirma que es probable que el término (conocido ya en época de Cicerón, Top.18 y 29) se remonte a los supuestos de pena “capital”. Cfr., d’ORS, A., Derecho Privado Romano, cit., 277.

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pero, en ningún caso, recobraría validez el derecho real de prenda, dado su carácter accesorio. Pero, en todo caso, si esto fuese así, no tendría explicación el último inciso del fragmento que hace referencia a la ley, ya que carece de aplicación para fundamentar la nulidad de la donación, lo que nos permitiría suponer, una vez más, que su introducción es fruto de una reelaboración posterior del fragmento papinianeo. En conclusión, creemos que estamos en condición de afirmar la clasicidad de la opinión de Papiniano, favorable a la admisión de la garantía hipotecaria como modo de asegurar el cumplimiento de obligaciones deferidas en el tiempo. Ahora bien, el carácter accesorio de los derechos reales de garantía permite afirmar que, producida su extinción por cualquier causa junto a la obligación principal, no recobrarán validez por la posterior declaración de nulidad de la extinción de la obligación garantizada.

Capítulo 3.- Pactos in obligatione a favor del vendedor 3.1.- Introducción Desde que el aumento del tráfico comercial generalizó las relaciones de intercambio de bienes y de adquisición de los mismos, es evidente que el contenido básico del contrato de compraventa no llega a satisfacer, plenamente, los intereses y finalidades perseguidas por una y otra parte contratante. En este sentido, si bien el núcleo básico de este contrato –intercambio de cosa por precio- continua siendo el fin esencialmente propuesto y buscado por las partes, es asimismo obvio que, en muchas ocasiones, dicha finalidad resultaba incompleta, pues no cubría, de forma íntegra, las necesidades socioeconómicas que los contratantes perseguían con la realización del contrato. El Derecho y como consecuencia la labor de los jurisconsultos, que siempre es efecto y producto de las relaciones sociales, fue, paulatinamente, configurando una serie de pactos añadidos –pacta in continenti- que se incorporan con frecuencia al contrato de compraventa. Mediante tales pactos añadidos las partes, sin modificar los elementos esenciales del contrato, pretendían alcanzar determinadas finalidades, tales como el complemento del precio o la delimitación del objeto del contrato. Tales pactos implicaban la incorporación de una diversidad de obligaciones añadidas para el comprador. El distinto alcance de las obligaciones asumidas por éste como contraprestación, permite establecer una pequeña clasificación de los mismos, distinguiendo entre pactos que complementan el precio de compra imponiendo al comprador el cumplimiento de obligaciones derivadas de la locatio conductio rei o la locatio conductio operis, de aquellos otros pactos que delimitan el objeto del contrato confiriendo al vendedor la reserva de determinados derechos reales o de los frutos de la cosa comprada. Entre estos pactos in obligatione a favor del vendedor se contemplan prestaciones in dando accesorias, impuestas al

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comprador, en el marco del contrato de compraventa. Dichas prestaciones deben ser entendidas como complemento añadido al precio pactado por lo que en nada alteran las reglas generales establecidas como régimen común de dicho contrato consensual. En todo caso, el mayor valor de la compra queda fijado en dinero y no en otra cosa, por lo que no cabe hablar en estos supuestos de permuta en la que simplemente se intercambia cosa por precio. Además, en virtud de la necesidad de contar con la verdadera intención de las partes contratantes como criterio de interpretación, es obvio que siempre la voluntad contractual se dirige a celebrar una compraventa y no cualquier otra relación, lo que en nada obsta a que a la compra se le añadan determinados pactos tanto para cubrir mejor las necesidades del tráfico comercial como para plasmar con más exactitud las intenciones auténticas de los contratantes. Una vez más, estos pactos in obligatione añadidos al contrato de compraventa revelan una posición predominante del vendedor que, como comerciante profesional, establecería, frecuentemente, los modelos de contrato a los que debía someterse el eventual comprador. Esta preeminencia del vendedor se demuestra, como hemos dicho reiteradamente, en la propia denominación de los pactos añadidos como leges venditionis. Así, las fuentes, desde la época republicana, nos ofrecen innumerables ejemplos de estos pactos tal como lo demuestran los formularios catonianos a los que también hemos hecho ya referencia. En todo caso, debe recordarse que tal preeminencia del vendedor estaba limitada no sólo por la buena fe que presidía el contrato de compraventa sino también por el recurso al arbitrium boni viri436, que lo hacía compatible con las necesidades sociales y las exigencias de la equidad. 436

Afirma Antonio Fernández de Buján que el arbitraje habría cumplido desde los primeros siglos en Roma un importante papel no sólo como complemento o alternativa a la jurisdicción, sino como instrumento de resolución de controversias, más allá de la autodefensa o autoayuda, por parte de un tercero imparcial y elegido de común acuerdo por las partes interesadas. Así el arbitrium boni viri haría referencia “a la decisión de una persona recta sobre un aspecto específico de una materia contractual, familiar o sucesoria… si bien la decisión del arbitrator podría recurrirse ante un magistrado si se demuestra mala fe de éste, error manifiesto o grave injusticia, en los supuestos de laudo arbitral del arbitraje compromisario sólo cabe recurso ante el magistrado en los casos de mala fides del arbiter, a través de la

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La diferente concepción no sólo procedimental, sino también en el ámbito de ampliación y juego de las instituciones de derecho sustantivo, que tenían los juristas de las dos escuelas es determinante en la distinta configuración de estos pactos. Fueron los juristas de la escuela sabiniana quienes más estudiaron estos pactos en un intento, a mi juicio, de hacer el contrato más amplio y liberal a fin de integrar en el mismo transacciones que, sin duda alguna, afectaban muy directamente a los intereses de compradores y vendedores. De este modo, una vez que las partes se encuadran en la órbita del contrato de compraventa todo se contempla como una estructura única que engloba todo pacto añadido. Así, los juristas sabinianos, identificando la permuta a la compraventa, reconocieron a aquella el carácter de contrato consensual con el fin de otorgarle sanción jurídica a través de la concesión de las acciones de compra y venta. Por el contrario, los proculeyanos al negar tal posibilidad concedían, en caso de incumplimiento de una de las partes, la condictio para obtener la restitución de lo entregado. La necesidad de obtener un medio contractual idóneo para conseguir el cumplimiento de la contraprestación o un resarcimiento –el id quod interest- de la parte incumplidora, llevó a los juristas de esta escuela a aconsejar a los pretores la concesión de acciones in factum para la protección de los contratantes. Por ello, puede apreciarse cierta aproximación de los proculeyanos a las tesis de la escuela contraria pues esta posición doctrinal en un mundo comercial cada vez más amplio y perfeccionado, fue ganando progresivamente terreno hasta convertirse en unánime. En cualquier caso, la admisión, con carácter general, de que cualquier pacto añadido a un contrato de compraventa, quedaba sometido a su régimen jurídico y se podía exigir por su específica y propia defensa procesal, deja fuera de toda discusión doctrinal la admisión de estos pactos añadidos. Esta idéntica regulación provoca que el contenido de estos pactos fuese considerado como una obligación complementaria del comprador y se conformase como un elemento más en el libre y recíproco intercambio de cosa y precio. fórmula de la exceptio doli.” Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Jurisdicción y Arbitraje en Derecho Romano, Madrid 2006, 202-203.

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3.2.- Tipos de pactos 3.2.1.- Pactos in obligatione como complemento del precio No hemos encontrado en las fuentes textos jurisprudenciales en los que se contemple el supuesto en el que el comprador añada a su obligación de pago del precio, cualquier otra que consista en entregar algún otro objeto437. Por el contrario, son abundantes los ejemplos que se recogen en las fuentes, en los que el comprador se compromete a realizar una obligación de hacer en favor del vendedor, como forma de completar la contraprestación ofrecida como precio o contravalor de la cosa adquirida.

3.2.1.1.- Análisis de textos sobre pactos de los que se derivan para el comprador obligaciones propias de la locatio conductio rei En un primer tipo de pactos, las partes acordaban completar el pago del precio ofrecido, añadiendo al contrato de compraventa ciertos pactos de los que surgían obligaciones propias de una locatio conductio rei o de ciertas cargas o gravámenes provenientes de la constitución de un derecho real de habitación. Dichas obligaciones en favor del vendedor, o de quién éste designase, se imponían al comprador como parte del precio ofrecido. En casi todos los supuestos en que se recogen estos pactos añadidos, el fragmento constata la existencia de una controversia doctrinal entre juristas de la última época republicana y de la primera época clásica. La razón fue la tendencia conservadora de los primeros que se resistían a dar cabida en el marco del sistema contractual a nuevas realidades. Deben, pues, enmarcarse en la evolución natural del derecho romano, tendente a ampliar el ámbito contractual, con el fin de dar 437

Lo consideramos opinión unánime de la doctrina. Vid., por todos, DE ZULUETA, F., Roman Law of Sale, cit., 17, y, ZIMMERMANN, R., The Law of Obligations, cit., 251.

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cabida, dentro de él, a figuras existentes en la realidad socioeconómica del mundo romano. En este sentido, Talamanca afirma que entre los juristas del siglo II a.C. y hasta Q.Mucio Scevola existió una “generale disattenzione verso i problemi del traffico e del commercio”438, por lo que es, a partir de estos juristas, cuando se empieza a tratar la relación de figuras contractuales típicas con pactos accesorios que en ocasiones pudiesen modificar la función económico-social propia del negocio439. Procedemos, así, a señalar algunos ejemplos especialmente característicos: 1.-D.18,1,79 (Iavolenus libro quinto ex posterioribus Labeonis): Fundi partem dimidiam ea lege vendidisti, ut emptor alteram partem, quam retinebas, annis decem certa pecunia in annos singulos conductam habeat. Labeo et Trebatius negant posse ex vendito agi, ut id quod convenerit fiat. ego contra puto, si modo ideo vilius fundum vendidisti, ut haec tibi conductio praestaretur: nam hoc ipsum pretium fundi videretur, quod eo pacto venditus fuerat: eoque iure utimur.

En este pasaje, Javoleno recoge un supuesto, tratado ya por Labeón440, en el que se plantea una venta de un fundo con un pactum 438

Vid., TALAMANCA, M., La tipicità dei contratti romani..., cit., 70. Cfr., Idem. 440 El texto proviene de un epítome de Javoleno Prisco a la obra de Labeón que, según Schulz, los compiladores manejarían en una doble versión. Concretamente, este fragmento procedería de una versión postclásica del epítome que los compiladores habrían alterado, de tal modo que, Labeón no habla en primera persona sino que sus opiniones son recogidas por Javoleno y las notas de éste son añadidas sin mencionar su nombre. Así, en este texto el supuesto de hecho es claramente discutido, en primer lugar, por Labeón y tras expresarse la opinión del jurista, Javoleno expone la suya propia. Según Schulz, en esta segunda versión, las alteraciones prejustinianeas están más presentes y a ellas pudiera responder la última parte del texto. Cfr., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 369ss. En este sentido, Wubbe siguiendo la opinión de Di Paola –BIDR 49/50 277ss.-, entiende que esta versión constituiría la original de la obra de Javoleno. Cfr., WUBBE, F.B.J., Iavolenus contra Labeonem, en Satura R.Feenstra, Fribourg 1985, 97ss. 439

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de contrahenda locatione. En virtud de dicho pacto, el comprador de la mitad de un predio, tendría en arriendo por diez años la otra mitad del fundo que el vendedor retenía en su dominio. Talamanca considera que la expresión in annos singulos significa no sólo que el precio debía pagarse anualmente, sino también que el contrato debía renovarse año por año, ya que, en otro caso, el vendedor habría quedado suficientemente protegido por el arrendamiento concluido por diez años441. A nuestro juicio esta opinión podría ser en algo discutible. En primer lugar, entiendo que el pacto entre vendedor y comprador es un arrendamiento concluído por diez años que, entendemos, forma parte del precio de compra, pues, de otro modo el vendedor no habría vendido o el comprador no habría comprado. Si fuera renovable año por año el texto no diría “annis decem ... conductam habeat”. En segundo lugar, considero que el hecho de que la renta deba pagarse por años no significa, a mi juicio, nada más que el arrendamiento concluido entre las partes era un arrendamiento rústico en el que el pago dependía de las cosechas y éstas, como es bien sabido, eran normalmente anuales. Entender que sólo si el arrendamiento es concluido año por año pueden surgir problemas para el vendedor por el incumplimiento del comprador (si no quisiese renovar el arrendamiento), supone reducir la cuestión, pues si bien es cierto que existe, una mayor inseguridad en un arrendamiento anual ésta no desaparece en un arrendamiento a mayor plazo. Creemos que, en uno y otro supuesto, el vendedor-arrendador puede, de acuerdo con la naturaleza del pacto, ejercitar la actio venditi para exigir del compradorarrendatario el exacto cumplimiento de sus obligaciones, cualquiera que hubiese sido el plazo por el que se hubiera celebrado el contrato. Labeón, que en este supuesto sigue la opinión de su maestro Trebacio, no admite que a un determinado tipo de contrato se le puedan añadir cláusulas correspondientes a otro tipo contractual442. 441

Cfr., TALAMANCA, M., La tipicità dei contratti romani.., cit., 82 nt.182. Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 313. Por su parte, Watson entiende que, Trebacio y su pupilo Labeón, no negarían la validez del contrato de compraventa sino tan sólo que la actio venditi no procedería para exigir el cumplimiento de la cláusula añadida relacionada con el arrendamiento ya que no entraría dentro de los fines de la venta. Aunque esta no sería la opinión de todos los 442

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En opinión de estos juristas, la compraventa queda desvirtuada por la inclusión de una obligación del comprador de pagar una renta. Por tanto, no se concede al vendedor la posibilidad de ejercitar la actio venditi443. Esta posición recoge la más pura tradición de los juristas proculeyanos, que consideran que el precio tan sólo puede consistir en dinero por lo que no admiten como parte del mismo una prestación aún cuando ésta pueda traducirse en un dare pecuniam como es el pago de una merced en virtud de arrendamiento. Por lo tanto, consideran el caso propuesto como una convención atípica ajena al contrato de compraventa cuyos requisitos no cumplía estrictamente444. Esta solución está, pues, en consonancia con la postura de negar el ejercicio de las acciones propias del contrato de compraventa a supuestos diferentes al incumplimiento de las obligaciones básicas del mismo. Así, para exigir el resarcimiento por incumplimiento de otras obligaciones asumidas por el comprador se concede al vendedor el ejercicio de una actio in factum445 pues se entiende que en estos supuestos el comprador tiene ya en su poder la cosa adquirida. En este sentido, Gallo considera que ésta sería la

juristas republicanos ya que, como veremos, Catón admitía la validez de cláusulas añadidas y regidas por el propio contrato de compraventa. Cfr., WATSON, A., The Law of Obligations in the Later Roman Republic, reed. 1965, Darmstadt 1984, 4142. 443 Gallo pone de relieve que en la actual redacción del texto falta, probablemente pos las sucesivas modificaciones de Javoleno, la mención del medio procesal sugerido por Labeón y Trebacio en la explicación positiva que seguría a “negant posse ex vendito agi”. Cfr., GALLO, F., Synallagma e conventio nel contratto, Torino 1992, 177 nt.37. 444 Frente a nuestras consideraciones Gallo crítica la dirección seguida por los auctores de la escuela sabiniana al afirmar que “appare piuttosto primitivo; più che di una soluzione ha l’aria di un ripiego. Rispetto all’indirizzo delineato da Labeone, presenta una serie di difetti: tende a snaturare le figure tipiche; incontra comunque in esse (che non possono ampliarse all’infinito) dei limiti; a differenza del rimedio labeoniano, non ovvia ad altre imperfezioni della disciplina giuridica, traducentisi in carenze, sul piano concreto, della tutela processuale”. Vid., Ibidem., 197. 445 En D.19,5,12 (Proculus libro undecimo epistularum) se reitera la opinión de la escuela proculeyana, y en D.18,5,6 (Paulus libro secundo ad edictum) Paulo recoge la opinión discrepante entre las dos escuelas clásicas.

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acción otorgada por Trebacio ya que en las fuentes la introducción del agere praescriptis verbis se atribuye a Labeón446. Por el contrario Javoleno, participando la opinión de la escuela sabiniana, considera dicha cláusula como un pacto añadido a la compraventa y confiere al arrendamiento concertado entre comprador y vendedor la condición de parte del precio pactado447. Así, los pagos anuales sustituirían, a juicio de Wubbe, al suplemento de precio que, sin lugar a dudas, el vendedor habría exigido si el comprador no hubiese aceptado la cláusula448. De este modo, y dado que el requisito del dare pecuniam449 no es necesario para los juristas 446

Cfr., GALLO, F., cit., 177 nt.37. Esta opinión enlaza con la postura mantenida al estudiar el contrato de compraventa con arrendamiento en tanto el precio fuese pagado, ya que los sabinianos no se oponían a la concesión al vendedor de la acción propia del contrato para el cobro del precio. En este sentido Martín Minguijón, constatando la relación de la actio in factum con la actio praescriptis verbis si se la considera clásica, afirma que quizá podría apuntarse la posibilidad de la doble fórmula con respecto a las acciones: una in factum específica para cada uno de estos contratos y otra general concebida in ius como sucedió con otras acciones. Propone la fórmula de la acción con redacción in factum conceptae que no incluye en los iudicia bonae fidei. Cfr., MARTÍN MINGUIJÓN, A., Fórmulas reconstruidas y acciones in factum conceptae, Madrid 2001, 461. 448 El propio autor afirma que la Glosa interpretaba el texto como un caso en el que el alquiler de la mitad que el vendedor retenía constituía el precio de la mitad vendida. Cfr., WUBBE, F.B.J., cit., 105, 106 y nt.53. 449 D.18,1,1,1 (Paulus libro trigensimo tertio ad edictum); D.19,4,1pr. (Paulus libro trigesimo secundo ad edictum) –en cuanto a la inscriptio nos remitimos a la nt.712 del capítulo referido al pacto de no prestar evicción-; I.3,23,2 cierran la cuestión en torno al requisito pecuniario del precio a fin de delimitar perfectamente los contratos de compraventa y permuta y, por lo tanto, las figuras de vendedor y comprador. No obstante, en Gai.3,141 y CI.4,64,1 (Imp. Gordianus A. Thraseae militi) se nos muestra como aunque no interviniese, en su totalidad, dinero como precio fuese posible distinguir entre comprador y vendedor y, por lo tanto, ampliar el campo de aplicación de la compraventa y de las correspondientes acciones de buena fe, terminando así con la resistencia de algunos juristas clásicos. De este modo, se llega a la solución de compromiso propuesta por Sabino, llevando a sus más extremas consecuencias su doctrina, y recordada por Gayo en sus Instituciones –3,141-, en el sentido que si una cosa es puesta en venta, la eventual entrega de otra cosa cualquiera en lugar del dinero en metálico no priva a la primera la calificación de merx y a la segunda la de pretium. Y esta solución fue considerada valida para una parte de la doctrina de tal manera que resulta confirmada en la mencionada Constitución de Gordiano del año 238. Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita...I, cit., 137. Por su parte, Quadrato afirma que Gayo en sus 447

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de esta escuela, se posibilitaba al vendedor ejercitar la acción de compra para exigir lo convenido450. La referencia del texto al menor precio, como requisito para que el arrendamiento se cumpla –“si modo ideo vilius fundum vendidisti, ut haec tibi conductio praestaretur”-, es considerada por Arangio-Ruiz como sospechosa por lo que entiende que, probablemente, se trate de una interpolación de los compiladores inspirada en la exigencia del derecho justinianeo que recoge la tradición postclásica del precio justo451. Este texto muestra, una vez más, la prevalencia de la doctrina sabiniana en el desarrollo progresivo de las relaciones comerciales en el mundo romano, que fue asimismo acogida en la legislación justinianea452. 2.-D.18,6,19(18)pr. (Papinianus libro tertio responsorum): Habitationum oneribus morte libertorum finitis emptor domus ob eam causam venditori non tenebitur, si nihil aliud convenit,

Instituciones –3.141-, aunque no toma posición sobre la polémica, parece seguir la tesis sabiniana al referirse a ellos con la locución “nostri praeceptores”. En su opinión es lamentable que Gayo no tomará posición en relación con la compraventa y los nova negotia al insertar el texto entre otros relativos al arrendamiento. Cfr., QUADRATO, R., Le Institutiones nell’insegnamento di Gaio. Omissioni e rinvii, Napoli 1979, 13 y 64ss. Maschi, en el marco de un estudio sobre la evolución histórica de la compraventa, afirma que ya el jurista Celio Sabino, en tiempos de Vespasiano, habría admitido la venta de una cosa en la que la contraprestación no consistiese en dinero sino en otra cosa dada pretii nomine. Cfr., MASCHI, C.A., Impostazione storica della compravendita e della permuta nel libro 33 ad edictum di Paolo, en Studi in onore di Pietro di Francisci, Milano 1956, 372. 450 A la vista del texto, para Daube no cabe duda alguna de que prevaleció la opinión de los sabinianos. Cfr., DAUBE, D., Certainty of Price, en Studies in the Roman Law of Sale. Dedicated to the memory of Francis de Zulueta, Oxford 1959, 32. 451 Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita.. I, cit., 138 nt.1. 452 El mismo Wubbe lo considera un pequeño triunfo de Javoleno en el ámbito de prevalencia doctrinal de la tesis proculeyana, expresado en la frase “eo iure utimur”. Cfr., WUBBE, F.B.J., cit., 106. Sin embargo, la mayoría de la doctrina considera el último inciso del fragmento como una interpolación.

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ANA MOHINO MANRIQUE quam ut habitationes secundum defuncti voluntatem super pretium libertis praestarentur.

En este fragmento, Papiniano nos muestra claramente la posibilidad de venta de una casa en el que además del pago del precio, obligación principal del comprador, se le impone la obligación de respetar el derecho de habitación de los libertos del testador, que se había impuesto al heredero-vendedor453. No obstante, extinguida por muerte de los libertos la carga del derecho de habitación en favor de éstos, el comprador no quedará obligado frente al vendedor más que al pago del precio, si ninguna otra cosa se convino en el contrato de compraventa. Por lo tanto, conforme a la opinión del gran jurista, el derecho real a favor de los libertos del testador, subsistirá en tanto vivan las personas beneficiadas, salvo que otra cosa se hubiese acordado entre comprador y vendedor. 3.-D.19,1,21,6 (Paulus libro trigesimo tertio ad edictum): Qui domum vendebat, excepit sibi habitationem, donec viveret, aut in singulos annos decem: emptor primo anno maluit decem praestare, secundo anno habitationem praestare. Trebatius ait mutandae voluntatis potestatem eum habere singulisque annis alterutrum praestare posse et quamdiu paratus sit alterutrum praestare, petitionem non esse.

En este fragmento, Paulo recoge un supuesto similar al anterior. Se trata de un supuesto en el que el vendedor de una casa, añade al contrato de compraventa un pacto por el que se reserva, alternativamente, o bien un derecho de habitación, entendido como arrendamiento, en tanto viviera, o bien acuerda que se le paguen diez mil sestercios al año. En ambos casos, se reduce el precio de venta para compensar económicamente la carga del arrendamiento

453

En este caso, cabría la posibilidad de considerar la habitación concedida por el testador a sus libertos como un derecho real ya que como es bien sabido el origen de estos derechos reales como el usufructo se encuentra en las disposiciones testamentarias.

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vitalicio, o subsidiariamente el pago -como en el texto de Javoleno-, de una cantidad al año en concepto de renta de arrendamiento. Nos encontramos, pues, ante un nuevo ejemplo de pacto añadido en el que se impone al comprador una obligación, en concepto de complemento del precio, en beneficio del vendedor. El jurista no duda de su validez. La regla general es establecida en el parágrafo cuarto del mismo fragmento cuando afirma: Si tibi fundum vendidero, ut eum conductum certa summa haberem ... quasi in partem pretii ea res sit454. Paulo invoca la opinión de Trebacio455, que en este pasaje discute sobre un punto concreto del pacto pero no sobre la validez del mismo, tal como hacía en el fragmento de Javoleno, antes considerado, en el que apoyaba la opinión de Labeón456. Aceptado el pacto, tanto Trebacio como Paulo, permiten que sea el comprador quien elija, año por año, conceder al vendedor un derecho de habitación sobre la casa vendida o abonar la renta pactada en concepto de arrendamiento457. Talamanca entiende que esta solución podría parecer injusta para el vendedor, ya que podría obligarle a cambiar de casa año por año al quedar expuesto a la libérrima voluntad de un adquirente poco honesto. No obstante esta 454

D.19,1,21,4 (Paulus libro trigesimo tertio ad edictum) A este respecto, Talamanca afirma “La soluzione in senso positivo sulla validità del patto aggiunto, che è data per scontata nel passo, sembra corroborare, a contrario, l’interpretazione data nel testo: qui non v’è problema, in quanto il patto stesso non prevedeva la conclusione di un ulteriore contratto, ma stabiliva soltanto un accessorio del prezzo”.Vid., TALAMANCA, M., La tipicità dei contratti romani.., cit., 82 y 83 nt.183. 456 Esto puede ser un ejemplo de la utilización ya a fines de la República de este tipo de pactos en los contratos de compraventa pero sin estar perfectamente delimitados en cuanto a su formulación, pues los autores como Trebacio, en unos casos los aceptaban y en otros discutían su eficacia. En relación con este texto, Watson considera que la aceptación tácita del pacto por Trebacio, en este caso, frente a su opinión recogida en D.18,1,79, pudiera explicarse “on the common-sense basis that if in the present case an action on sale were refused, it is difficult to see what other action, if any, would be available, whereas an action on hire could have been given in the other situation”. Vid., WATSON, A., cit., 58. 457 Lo que demuestra que era posible añadir al contrato claúsulas en las que se diese a una de las partes la posibilidad recurrente de elegir respecto a una aspecto incidental del contrato pero que, en cualquier caso, influía en uno de sus elementos esenciales, el precio. 455

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posibilidad fáctica, considera que sería poco probable de acuerdo al principio de autorresponsabilidad de las partes que debía presumirse en los acuerdos de las cláusulas contractuales añadidas458. Asimismo, dicho principio estaría inspirado en la buena fe459 que siempre sería el criterio informante por el cual se resolverían todas las eventuales controversias que pudieran derivar de la ejecución y cumplimiento de la relación contractual. De acuerdo con este principio, desde los textos de los veteres, se establece que la interpretación de las cláusulas contractuales oscuras favorecería, en todo caso, al comprador. Esta doctrina es recogida siglos más tarde con la formulación de la regla tardo clásica: ambiguitas contra venditorem460. En el mismo sentido, Pomponio en D.18,1,33 (Pomponius libro trigensimo tertio ad Sabinum) afirma: Cum in lege venditionis ita sit scriptum: flumina “stillicidia uti nunc sunt, ut ita sint”, nec additur, quae flumina vel stillicidia, primum spectari oportet, quid acti sit: si non id appareat, tunc id accipitur quod venditori nocet: ambigua enim oratio est.

También Paulo en su libro quinto de comentarios a Sabino – D.18,1,21-recoge la opinión de Labeón y afirma: Labeo scripsit obscuritatem pacti nocere potius debere venditori qui id dixerit quam emptori, quia potuit re integra apertius dicere.

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Cfr., TALAMANCA, M., La tipicità dei contratti romani.., cit., 82 y 83 nt.183. La buena fe que dominaba completamente la perfección e interpretación de los contratos con cláusula ex fide bona se extendía, necesariamente, según Viard, al cumplimiento de todas las cláusulas que los contratantes formulasen. Y añade, “La facilitè qu’avait le juge de condamner le défendeur à tout ce que celui-ci doit dare facere ex fide bona, allait permettre de tenir compte de toutes les conventions particulières gravitant autour de l’acte principal, vente, louage, mandat, etc., qui se trouvaient ainsi, par le simple jeu de ces notions connues, sanctionnées par l’action du contrat principal”. Vid., VIARD, P-E., Les pactes adjoints..., cit., 49. 460 D.2,14,39 (Papinianus libro quinto quaestionum) y D.50,17,172 (Paulus libro quinto ad Plautium). 459

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Como ya dijimos461, queda, pues, claro que la oscuridad del pacto, antes que al comprador, debe perjudicar al vendedor que lo ha expresado, ya que se entiende que pudo y debió expresarlo con mayor claridad. Por tanto, de este tenor literal se deduce, en primer lugar, que era el vendedor, quien, habitualmente, redactaba los pactos y claúsulas del contrato, sometiéndose a ellas los compradores, por lo que los juristas entienden que cualquier ambigüedad en su expresión debe perjudicar a su redactor, ya que estuvo en su mano expresarlas con mayor precisión. En segundo lugar, ambas escuelas, sabiniana y proculeyana, coinciden, manteniendo la opinión de los juristas republicanos, en que el posible perjuicio derivado de una oscura redacción de los pactos añadidos debe soportarlo el vendedor. Como afirma el mismo Paulo, en el fragmento cuarto antes mencionado: ... ex vendito eo nomine mihi actio est... cualquier eventual incumplimiento de lo acordado puede ser exigido a través del ejercicio de las acciones propias del contrato de compraventa. El mismo criterio se mantiene en época postclásica y, así, Hermogeniano en su libro segundo iuris epitomatorum, recogido en D.18,1,75, concede al que vendió un fundo con un pacto para retenerlo en arrendamiento –traditio brevi manu-, la acción de venta para exigir el cumplimiento de lo pactado: Qui fundum vendidit, ut eum certa mercede conductum ipse habeat vel, si vendat, non alii, sed sibi distrahat vel simile aliquid paciscatur: ad complendum id quod pepigerunt ex vendito agere poterit.

Este jurista postclásico recoge, pues, la evolución de la jurisprudencia clásica al hablar claramente de pacto y al conceder, sin dudas, la actio ex vendito al vendedor ad coplendum id quod pepigerunt. 4.- D.19,1,13,30 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum):

461

Cfr., supra., 28ss.

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ANA MOHINO MANRIQUE Si venditor habitationem exceperit, ut inquilino liceat habitare, vel colono ut perfrui liceat ad certum tempus, magis esse Servius putabat ex vendito esse actionem: denique Tubero ait, si iste colonus damnum dederit, emptorem ex empto agentem cogere posse venditorem, ut ex locato cum colono experiatur, ut quidquid fuerit consecutus, emptori reddat.

En este fragmento, Ulpiano recoge un supuesto en el que el vendedor se reserva una habitación, de tal manera que le fuese permitido a un inquilino o colono disfrutarla por cierto tiempo462. Entendemos que es un tipo de pacto análogo a los ya tratados, pues, el vendedor-arrendador se reserva el disfrute de una habitación y ésta no puede sino consistir en el cobro de una cierta renta. La reserva del vendedor constituye una garantía para el inquilino o para el colono que, probablemente, disfrutaría ya con anterioridad a la venta de la habitación objeto del pacto añadido463. Aún más, la expresión ad certum tempus, añadida por las partes que, en opinión de De Martino464, es innecesaria, haría referencia al tiempo de disfrute del bien objeto de venta que le queda al arrendatario y que el comprador se obligó a respetar. De este modo, se impone al comprador, mediante pacto adjunto, el respeto a una situación jurídica concreta que deriva de 462

Frier, recogiendo la opinión de Kaser, considera este texto enteramente genuino. Cfr., FRIER, B.W., Tenant’s liability for damage to landlord’s property in Classical Roman Law, en ZSS (1978) 254 nt.63. 463 La reserva de habitación a la que hace referencia el texto debe entenderse referida al contrato de arrendamiento, ya que los juristas conceden el ejercicio de las acciones procedentes de este contrato. Además, como es bien sabido, la habitación tan sólo se configura como un auténtico derecho real en cosa ajena en el derecho justinianeo. En este sentido, Amirante se pregunta a qué se refiere el término locare o conducere habitationem que se recoge en un cierto número de textos “orbene, che cosa s’intende qui per habitatio: la casa nel nostro senso di abitazione o l’uso della casa? Ove avesse a riscontrarsi esatto il secondo termine dell’alternativa, il locare habitationem non sarebbe molto dissimile, allora, dal locare operas. Purtroppo il punto non sembra approfondito dalla dottrina”. Cita la opinión de Grosso que considera habitatio como objeto de la locación y la opinión de Voci que lo define como “cosa incorporale suscettiibile di locazione”. Vid., AMIRANTE, L., Ricerche in tema di locazione, en BIDR LXII (1959-60) 62 nt.10. 464 Cfr., De Martino citado por FRIER, B.W., Tenant’s liability…, 254 nt.63.

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otra variante contractual465, lo que influye sin duda en el precio de venta. En este sentido, entiende Talamanca466, que se trata de imponer al comprador el respeto a las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento ya en vigor, pero correspondiendo, en su caso, las rentas devengadas al vendedor467, de acuerdo con la expresión ut perfrui liceat ad certum tempus468. Ello deriva de que en otro caso, el disfrute no correspondería al vendedor sino al comprador que sería quien percibiese las futuras rentas que se devengasen. Asimismo, se impone al comprador el respeto al 465

Del mismo modo en D.7,1,59,1 (Paulus libro tertio sententiarium). Cfr., TALAMANCA, M., La tipicità dei contratti romani.., cit., 81. 467 Viard considera que, en este caso, el propio vendedor se reserva un derecho de habitación para él mismo, esto es, un constitutum possessorium, o para un colono. Cfr., VIARD, P-E., cit., 52. Para Torrent este texto es una prueba segura de la intención del vendedor de hacer, en su beneficio, una excepción a la regla emptio tollit locatum, por el plazo de duración del arrendamiento ya existente sobre el fundo. Cfr., TORRENT, A., Excepciones a la regla “emptio tollit locatum”, en Estudios de Derecho Romano (Homenaje al Profesor Don Carlos Sánchez del Río y Peguero), Zaragoza 1967, 269. 468 Del mismo modo, Paulo en su libro quinto de comentarios a Plauzio, recogido en D.20,4,13: Insulam tibi vendidi et dixi prioris anni pensionem mihi, sequentium tibi accessuram pignorumque ab inquilino datorum ius utrumque secuturum. Nerva Proculus, nisi ad utramque pensionem pignora sufficerent, ius omnium pignorum primum ad me pertinere, quia nihil aperte dictum esset, an communiter ex omnibus pignoribus summa pro rata servetur: si quid superesset, ad te. PAULUS: facti quaestio est, sed verisimile est id actum, ut primam quamque pensionem pignorum causa sequatur. Paulo, recoge un supuesto de venta de una casa en el que el vendedor imponiendo al comprador el respeto al arrendamiento existente declara que los alquileres del primer año serían para el vendedor y los de años sucesivos para el comprador. Por lo tanto, el vendedor de una casa arrendada se reserva el derecho de disfrute de la misma por el periodo de un año con posterioridad a la venta. Asimismo, el propio Paulo, siguiendo la opinión de Plauzio y de los juristas Nerva y Próculo, reconoce al vendedor como arrendatario un crédito privilegiado sobre las prendas –hipoteca tácita sobre los bienes muebles introducidos por el inquilino en la vivienda- frente al comprador beneficiario de los alquileres a partir del segundo año, de acuerdo con un criterio cronológico. Sirks lo considera sin duda un pactum adiectum al contrato de compraventa celebrado por el vendedor que habría influido en el precio de compra y que otorgaría una prioridad de hecho al vendedor a falta de previsión específica de las partes sobre la división a prorrata de la garantía. Cfr., SIRKS, B., cit., 321ss. 466

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contrato de arrendamiento o, en su caso, al efectivo derecho de habitación, constituyendo excepciones indudables a la regla “emptio tollit locatum”469. Uno de los efectos principales de la admisión de este pacto es la protección procesal de las partes. Así, el propio texto evidencia como para Servio, jurista de fines de la República, probablemente procedería la acción de venta magis esse Servius putabat. En esta referencia histórica puede verse cierto atisbo del inicio de la controversia doctrinal a la que anteriormente hemos hecho referencia470. La acción de venta permite al vendedor exigir del comprador la responsabilidad derivada del incumplimiento del pacto añadido establecido en garantía del inquilino o colono. En la segunda parte del fragmento, Tuberón, jurista contemporáneo a Servio, admite el ejercicio de las acciones del contrato para exigir responsabilidades derivadas del mismo o de

469

Entiende López Pedreira que el origen de esta regla respecto de los bienes inmuebles, ya sea sobre praedia rustica, destinados a la explotación agrícola, o sobre praedia urbana, destinados a vivienda o local de negocio, frecuentes a partir del siglo I a.C., como consecuencia de la afluencia de habitantes que llegaron Roma atraídos por su actividad comercial, se encuentra en la necesidad de otorgar cierta estabilidad en los mismos a los arrendatarios. Esto no podía lograrse si el propietario procedía a su venta o transmisión a título singular, lo que conllevaría la extinción del contrato. Por ello con el tiempo y pese a la oposición de las clases conservadoras, que querían perder lo menos posible de su dominio, comenzaron a establecerse una serie de medidas de excepción que atenúasen éste y otros principios. Cfr., LÓPEZ PEDREIRA, A., Emptio tollit locatum. (La venta de la cosa arrendada en Derecho romano), Madrid 1996, 105ss. 470 El tono dubitativo del jurista Servio no debe reputarse compartido por Ulpiano. La referencia es fruto de su exhaustivo conocimiento de la materia. Su característico espíritu recopilador le lleva a tratar todas las opiniones preexistentes a fin de incorporarlas a su tiempo y desde ellas fijar las respuestas aceptadas optando por una de ellas en las controversias todavía pendientes en su época. En este sentido, señala Schulz que Ulpiano “Mediante una copiosa ma giudiziosa scelta di letteratura classica, acompagnata da precisa citazione delle opere relative, l’interpretazione classica doveva essere riassunta così completamente che il pratico non aveva più bisogno di consultare la letteratura o in ogni modo non quella della Repubblica e del I secolo dell’Impero”. Vid., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 354ss.

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cualquier otro pacto que se hubiese añadido471. Así, si el colono hubiese causado daños en la cosa con posterioridad a la compra, podrá el comprador ejercitar la actio empti para forzar al vendedor a ejercitar contra el colono la acción de locación y devolver al comprador todo lo que hubiese conseguido. Comparando este texto, en el que Servio y Tuberón admiten el ejercicio de la acción de compra en una venta con pacto de arriendo, con el anteriormente examinado D.18,1,79 (Iavolenus libro quinto ex posterioribus), en el que Labeón y Trebacio niegan tal acción, Talamanca considera que la explicación pudiera encontrarse en el diverso fundamento del pacto añadido celebrado472. Así, mientras que en D.19,1,13,30 (Ulpianus libro trigésimo ad edictum) el pacto de arrendamiento añadido a la venta se limita a imponer al comprador el respeto a una situación jurídica que deriva de la propia venta (edificio vendido en el que se reserva una habitación). En D.18,1,79, por su parte, el pacto tiene por objeto un fundo distinto del que es objeto de venta, aunque, en todo caso, unido a ella. De ahí la dificultad de Labeón y Trebacio en admitir que tal pacto fuese compatible con la función económico-social típica de la compraventa. Javoleno supera la dificultad considerando la influencia del pacto en la determinación del precio, razón que le lleva, al propio Trebacio a admitir sin dudas la validez de la claúsula en D.19,1,21,6 (Paulus libro trigesimo tertio ad edictum)473. Pues bien, la inserción de la reserva de habitación en el marco del contrato de compraventa permite que el comprador pueda exigir al vendedor, de acuerdo con la buena fe que preside el contrato, responsabilidad por los daños causados mediante el ejercicio de la actio empti474. Dado que no existe relación 471 La previsión de acciones recíprocas para las partes, acción de venta-compra, permite a Viard hablar en este caso de pactos ad augendam obligationem. Cfr., VIARD, P-E., cit., 52 nt.1. 472 Cfr., TALAMANCA, M., La tipicità dei contratti romani.., cit., 82 473 Cfr., Idem. 474 El comprador podría ejercitar, en su caso, una acción penal contra el inquilino por los daños causados en el bien adquirido mediante el ejercicio de la acción de la ley Aquilia. Pero tal posibilidad no se plantea ya que los juristas desde el inicio de la época clásica plantean la exigencia de responsabilidad en el marco del contrato celebrado entre las partes que atrae, como hemos dicho, a su regulación cualquier pacto añadido. Por ello no creemos que sean necesarias las especulaciones de

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contractual entre inquilino y comprador, éste deberá dirigirse contra el vendedor a fin de que ejercite las acciones oportunas. Así, el arrendador que vendió responde frente al comprador no por la disminución de valor de la cosa vendida como consecuencia de los daños producidos por el colono o inquilino, sino en la medida de la indemnización conseguida mediante el ejercicio de la actio ex locato, que exige al arrendatario la responsabilidad por culpa derivada del daño producido en el fundo vendido. Cabe, incluso, la posibilidad de agravar la responsabilidad del vendedor exigiéndole responsabilidad por culpa in eligendo en la medida en que conociendo el comportamiento del inquilino no hubiese adoptado las precauciones necesarias475 para evitarlo. De acuerdo con la opinión de Pomponio recogida por Ulpiano en su libro treinta y dos de comentarios al edicto D.19,2,11pr.-476, Frier afirma que quizás ya en la República, pero sin duda en la época clásica, el vendedor podría ceder sus acciones contra el inquilino o colono al comprador477. No obstante, entiende

Thomas sobre la adquisición de la propiedad por el comprador ya que ésta, como es bien sabido, no es elemento esencial de la compraventa. Cfr., THOMAS, J.A.C., Sale actions and other actions, en RIDA 26 (1979) 421. En el mismo sentido se manifiesta Frier que entiende, además, que el ejercicio por el comprador de una acción penal excluye la posibilidad para el vendedor de ejercitar la acción contractual a favor del comprador y viceversa. Cfr., FRIER, B.W., Tenant’s liability…, cit., 254 nt.64. 475 En este sentido Frier entiende que: “This form of quasi-liability for a contractual subordinate is seemingly the closest that early classical jurists came to a vicarious liability; it shows, furthermore, the limitations of a system oriented to personal culpa as the primary source of liability for damage to property”. Vid., Ibidem., 256. 476 Videamus, an et servorum culpam et quoscumque induxerit praestare conductor debeat? et quatenus praestat, utrum ut servos noxae dedat an vero suo nomine teneatur? et adversus eos quos induxerit utrum praestabit tantum actiones an quasi ob propriam culpam tenebitur? mihi ita placet, ut culpam etiam eorum quos induxit praestet suo nomine, etsi nihil convenit, si tamen culpam in inducendis admittit, quod tales habuerit vel suos vel hospites: et ita pomponius libro sexagesimo tertio ad edictum probat. 477 Cannata en relación con la responsabilidad del vendedor afirma “Tutto ciò sarebbe ancora più chiaro dicendo che M (vendedor) è tenuto a cedere a A (comprador) la sua actio locati contro D (inquilino); ma ad una simile, elegante formulazione di questo tipo di rispondenza il preclásico Tuberone non era ancora, secondo il R., pervenuto: spetterà solo a Pomponio di darle forma”. Vid.,

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que la cesión de acciones sería apropiada tan sólo en el caso de subarrendatarios o trabajadores libres, siempre que no hubiese culpa del arrendatario que los introdujo en la casa aunque para algunos autores478 esta excepción es fruto de la teoria justinianea de la culpa479. 5.- D.19,1,53,2 (Labeo libro primo pithanon): Si habitatoribus habitatio lege venditionis recepta est, omnibus in ea habitantibus praeter dominum recte recepta habitatio est. PAULUS: immo si cui in ea insula, quam vendideris, gratis habitationem dederis et sic receperis : “habitatoribus aut quam quisque diem conductum habet”, parum caveris, (nominatim enim de his recipi oportuit) itaque eos habitatores emptor insulae habitatione impune prohibebit.

En este fragmento, se añade al contrato una lex venditionis por la que se establece una reserva de vivienda para los que la habitan, pero no para el dueño que, entendemos, es el que vende y quien lo habría concedido a otros con anterioridad. Recoge, pues, Paulo, siguiendo a Labeón, un supuesto de venta con pacto de reserva de habitación, entendido como arrendamiento, análogo a los estudiados con anterioridad, a favor de un tercero, y con el fin de evitar entre comprador y vendedor los efectos de la regla “emptio tollit locatum”. CANNATA, C.A., Le disavventure del Capitano J.P. Vos, en LABEO 41 (1995) 427. 478 En especial Pernice, citado por Mommsen, considera la referencia “si tamen culpam in inducendis admittit, quod tales habuerit vel suos vel hospites” como una interpolación justinianea. Cfr., MOMMSEN, TH., cit.., 285 nt.4. 479 Y añade con respecto a este último texto de Ulpiano “As the text stands, Ulpian’s answer to the third question (the only answer that survives) is that, even absent a contractual agreement to this effect, the tenant is liable suo nomine for the culpa of “those whom he admitted to the property”; but with an exception, that the tenant himself must also have shown culpa in admitting such persons. This exception, which imposes a requirement considerably limiting the general rule, is written in poor Latin and is usually regarded as postclassical. In any event, the text shows that Ulpian’s answer was controversial (mihi ita placet, and the support drawn from Pomponius)”. Vid., FRIER, B.W., Tenant’s liability…, cit., 259.

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En los casos examinados, la relación se establece entre vendedor y comprador en el marco del contrato de compraventa celebrado. Si el comprador impide al arrendatario el disfrute del bien por el tiempo previsto en el pacto añadido debe responder frente al vendedor a través de la acción del contrato, pero en ningún caso el arrendatario evicto puede exigirle responsabilidad directa al comprador ya que entre ellos no existe relación contractual alguna480. Por tanto, el arrendatario debe dirigirse contra el vendedor-arrendador a fin de que le indemnice por los daños y perjuicios sufridos con el límite que resulta de la cantidad obtenida como consecuencia de la condena impuesta al comprador en el ejercicio de la actio venditi correspondiente. Pero en este caso, Paulo, siguiendo el orden tradicional del epítome-comentario a la obra de Labeón481, añade que si se ha dado 480

Con carácter general, Gayo en su libro décimo de comentarios al edicto provincial recogido en D.19,2,25,1 establece: Qui fundum fruendum vel habitationem alicui locavit, si aliqua ex causa fundum vel aedes vendat. curare debet, ut apud emptorem quoque eadem pactione et colono frui et inquilino habitare liceat: alioquin prohibitus is aget cum eo ex conducto. Gayo afirma, por tanto, que si el arrendador de un fundo o de una habitación, si por algún motivo vende el fundo o la casa, debe precaverse que sea permitido al colono disfrutar y al inquilino habitar en las mismas condiciones por parte del comprador. Esto es, en caso de venta, el vendedor deberá garantizar al arrendatario, colono o inquilino, mediante pacto añadido, la continuidad en el disfrute. Asimismo, en una Constitución de Alejandro Severo dirigida a Fusco y recogida en CI.4,65,9 se afirma: Emptori quidem fundi necesse non est stare colonum, cui prior dominus locavit, nisi ea lege emit. verum si probetur aliquo pacto consensisse, ut in eadem conductione maneat, quamvis sine scripto, bonae fide iudicio ei quod placuit parare cogitur. La Constitución, tras establecer la no obligatoriedad para el comprador del fundo arrendado de conservar al colono, permite que entre comprador y vendedor pudiese pactarse otra cosa. Lo que demuestra que el pacto por el que se excepcionaba la regla “emptio tollit locatum” debió ser bastante utilizado. En opinión de Costa, ninguno de estos fragmentos “suffragano l’opinione, la quale retiene che un tal patto valga a conferire di per sè medesimo al conduttore come che rimaste estraneo a la sua conclusione, un’azione contro l’acquirente che vi contravenga”. Vid., COSTA, E., La locazione di cosa nel Diritto Romano (1915), (ristampa anastatica) Roma 1966, 73ss. 481 Cfr., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit.,368.

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habitación gratuita, la reserva debe hacerse nominalmente, no admitiéndose una reserva general. La concesión de habitación gratuita a los inquilinos por el vendedor no puede considerarse como un precario ya que, como es bien sabido, éste responde a un acto de liberalidad del concedente, que puede revocar en cualquier momento sin quedar sometido a plazo alguno como, por el contrario, ocurre en el supuesto que se trata de aclarar por el jurista. Por otra parte, la posesión concedida en precario es bien conocida para los juristas clásicos por lo que nada impediría que Paulo hubiese hecho referencia directa a ella. Debemos entender que la concesión gratuita de la habitación a alguno de los habitantes de la casa vendida por el vendedorarrendador se produce en un momento posterior a la perfección del contrato. El carácter oneroso del contrato de arrendamiento determina el equilibrio entre las prestaciones recíprocas de las partes, por lo que cualquier modificación de la renta en el momento de la perfección del contrato determina su nulidad. De este modo no hay posibilidad de que un arrendador ceda en arriendo una cosa por una renta simbólica -D.19,2,46 (Ulpianus libro sexagesimo nono ad edictum)-. El arrendamiento se comporta de modo análogo al contrato de compraventa y se entiende que existen dos negocios, uno simulado, la venta, y otro disimulado, la donación, considerándose el negocio simulado como negocio nulo –D.19,2,20,1 (Paulus libro trigesimo quarto ad edictum)-. Lo que sí se permite por los juristas es que el arrendador excluya la onerosidad del contrato en el momento de cumplimiento o ejecución del mismo. Así, el arrendador puede, como en este caso, condonar la obligación de pago de la renta pactada al arrendatario sin afectar ni desvirtuar la naturaleza del contrato –D.19,2,5 (Ulpianus libro vicesimo octavo ad edictum)-482. La exigencia paulina de reserva nominal, y no general, constituye una garantía para el comprador que, en otro caso, puede ver, indefinidamente, limitado su derecho de disfrute sobre el bien adquirido. Si el vendedor no hubiese hecho la reserva nominalmente, Paulo permite que el comprador pueda prohibir impunemente, es 482 Vid., por todos, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Sistema Contractual Romano, cit., 276.

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decir, sin exigencia de responsabilidad ni de los inquilinos ni del propio vendedor, la habitación a los habitantes. 6.- D.19,1,53pr. (Labeo libro primo pithanon): Si mercedem insulae accessuram esse emptori dictum est, quanti insula locata est, tantum emptori praestetur. PAULUS: immo si insulam totam uno nomine locaveris et amplioris conductor locaverit et in vendenda insula mercedem emptori cessuram esse dixeris, id accedet, quod tibi totius insulae conductor debebit.

En este fragmento, a diferencia de los anteriores, Labeón admite un pacto añadido en un supuesto de una venta de una ínsula. En virtud de dicho pacto se impone al comprador el respeto a una situación contractual, ya establecida, a favor de un tercero que se trata de salvar concediendo al comprador el importe íntegro del alquiler. En este supuesto, ya no es el vendedor quien se reserva el arrendamiento del bien vendido por un determinado plazo, sino que los frutos del arrendamiento se conceden al comprador483. De este modo se prevé el respeto por el comprador de los arrendamientos ya concertados con anterioridad al contrato de compraventa, salvando las consecuencias de la cláusula “emptio tollit locatum”, gravemente perjudiciales para el vendedor que, de otro modo, se vería obligado a responder frente al arrendatario por la extinción anticipada del contrato. Por ello, como contraprestación a 483

No constituye un obstáculo a la clasicidad de la opinión de Ulpiano recogida en D.19,1,13,11 tomada de su libro treinta y dos de comentarios al edicto, en la que tras atribuir en la compraventa los frutos maduros al comprador –rentas devengadas del alquiler, en este caso-, señala que tratandose de arrendamiento de un campo la renta corresponderá al arrendador-en este caso al vendedor-. En nuestra opinión establecería la regla general que podría ser excepcionada por las partes en virtud del principio de libertad contractual que siempre rigió en Roma, concediendo, como ocurre en los textos que vamos a analizar, las rentas al comprador como afirma en el parráfo décimo. En el propio fragmento afirma “nisi si quid nominatim convenisse proponatur” pero la doctrina entiende que se trata de una interpolación. Mayer-Maly, citando las opiniones de Haymann que considera todo el texto alterado y de Eisele para quien la última parte desde nisi sería una alteración justinianea, lo considera clásico en su tenor literal. Cfr., MAYER-MALY, T., cit., 57ss y nts.75 y 77.

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la obligación del comprador de respetar el arrendamiento en curso, el vendedor le otorga el cobro de la merced futura de los inquilinos. Este medio jurídico para salvar las consecuencias de la regla “venta quita renta”, mediante un pacto añadido al contrato de compraventa que otorgase el cobro de los alquileres futuros al comprador, debió ser frecuentemente utilizado en la Roma clásica tal como lo demuestran los fragmentos de diferentes juristas clásicos de esa etapa tales como Labeón, Javoleno o Próculo. D.19,2,58pr. (Labeo D.19,1,53pr. (Labeo D.18,1,68pr. libro quarto libro primo pithanon) (Proculus libro sexto epistularum) posteriorum a Iavoleno) Insulam uno pretio totam locasti et eam vendidisti ita, ut emptori mercedes inquilinorum accederent...

Si mercedem insulae accessuram esse emptori dictum est, quanti insula locata est, tantum emptori praestetur...

Si, cum fundum venderes, in lege dixisses, quod mercedis nomine a conductore exegisses, id emptori accessurum esse,...

De acuerdo con el tenor de estos textos, no cabe duda que la venta la ínsula o del fundo arrendado se realiza por un precio en el que se tiene en cuenta, como parte del mismo, las rentas futuras que deba percibir el comprador como contraprestación. Labeón habría recogido el caso, tanto en sus obras de Libri Posteriores como en los Pithana. En el primer caso se trata, como dijimos, de un epítome de Javoleno Prisco a la obra de Labeón que, a juicio de Schulz, los compiladores manejarían en una versión doble. Este fragmento correspondería a la versión A de los compiladores, en la que Labeón habla en primera persona. Las notas de Javoleno fueron eliminadas o modificadas, probablemente por los propios comisionados justinianeos, sin que se puedan reconocer, lo que hace suponer a Schulz que manejaron el texto en su forma clásica484. Wubbe, siguiendo a Di Paola, entiende que esta versión sería una 484

Cfr., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 370.

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reelaboración postclásica de la obra de Javoleno que sólo habría dejado subsistente, probablemente, la opinión de este jurista485. En el segundo caso se trata, como señala Schulz, de un epítomecomentario de Paulo a la obra de Labeón, en la que se recoge la opinión del jurista proculeyano junto a un comentario del propio Paulo486. Probablemente, el supuesto inicial sería el recogido por Labeón en su obra de pithana que inspirada en la filosofía griega tenía carácter casuístico, ya que los libri posteriores en los que se recogen quaestiones fueron publicados con carácter póstumo por un editor desconocido. Se trata de un contrato de compraventa en el que el vendedor enajena la ínsula arrendada y mediante una cláusula añadida establece que pasen al comprador los alquileres debidos. La expresión “dictum est” haría referencia a la lex dicta, utilizada en las fuentes, según Kaser, para referirse a la cláusula comercial añadida a un contrato no formal y vinculante junto con el negocio principal487. Por tanto, la lex introducida por las partes en el contrato de compraventa reservando el importe de los alquileres al comprador supone, sin duda, su entrega efectiva -emptori mercedes inquilinorum accederent / mercedem insulae accessuram esse emptori-. La cláusula establecida crea, pues, una relación entre comprador e inquilino ya que éste debe pagarle las rentas devengadas -quanti insula locata est, tantum emptori praesteturdesde la perfección del contrato y hasta la extinción prevista para el contrato de arrendamiento celebrado entre vendedor y arrendatario. Posteriormente, Proculo, discípulo de Labeón -al que sucede en la jefatura de la escuela-, da respuesta a un supuesto análogo al anterior, ya que admite una lex dicta en la venta de un fundo en la que se establece que la renta exigida al arrendatario habrá de acceder 485

Cfr., WUBBE, F.B.J., cit., 97. En este sentido Schulz afirma “Qualche editore ha tagliato fuori Labeo ovunque, eccetto per svista in un caso, ma ha lasciato Paulus. Egli può essere stato un giurista pregiustinianeo oppure uno dei compilatori. Il testo contiene interpolaziones pregiustinianee”. Vid., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 368. 487 Cfr. KASER, M., Das Römische Privatrecht I, cit., 229 nt.21. 486

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al comprador estableciéndose una nueva relación entre ambos - quod mercedis nomine a conductore exegisses, id emptori accessurum esse-. En opinión de Mayer-Maly, la lex venditionis establecida por las partes permite al comprador el cobro del alquiler, tal como se deduce de D.18,1,68pr., fragmento que considera auténtico. Asimismo en el fragmento de Javoleno, considera que la palabra ita se refiere al pago del alquiler. Y en D.19,1,53pr. se hace hincapié, según el mismo autor, sobre todo, en in vendenda insula pero también en el dictum est de Labeón a la lex venditionis que da lugar a su entrada en vigor488. Estos textos demuestran el interés de la escuela proculeyana y, en particular, de los primeros juristas clásicos, en general, por los pactos añadidos protegidos por la buena fe que preside el contrato. De este modo Próculo, obliga al vendedor a responder de acuerdo con la buena fe489, esto es, a actuar con la diligencia adecuada a fin de que el comprador no vea defraudadas sus expectativas de cobro de las rentas -existimo te in exigendo non solum bonam fidem, sed etiam diligentiam praestare debere-490. La referencia a la buena fe permite pensar que, de acuerdo con la protección otorgada por los pretores, el jurista concede al comprador la actio empti para exigir del vendedor el cumplimiento de sus obligaciones, esto es, para obligarle a responder en caso de no hacerlo el inquilino por la cuantía de las rentas devengadas491.

488

Cfr., MAYER-MALY, T., cit., 57ss. En opinión de MacCormack Proculo es de los pocos juristas que en relación con la venta basa la responsabilidad por dolo en la buena fe. Es la bona fides la que determina si un particular acto u omisión dan lugar a la responsabilidad por dolo o por culpa. Cfr., MACCORMACK, G., Dolus in the Law of the early classical period (Labeo – Celsus), en SDHI LII (1986) 268. 490 La última parte del principio del fragmento –id est non solum ut a te dolus malus absit, sed etiam ut culpa- es en opinión de Eisele una glosa. Cfr., MOMMSEN, TH., cit., 267 nt.19. 491 No obstante la falta de referencia a las acciones en los tres textos pudiera hacernos pensar en una supresión postclásica de los mismos ya que es en la protección de estos pactos donde la escuela proculeyana se apartaba de la sabiniana concedidendo acciones in factum, actiones civilis in factum o la actio praescriptis verbis como hemos visto en otras ocasiones. 489

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Aún más, el respeto a la lex dicta, esto es, a la cláusula establecida sobre el arrendamiento entre comprador y vendedor, desde las XII Tablas, es derecho para las partes. Por ello, si el inquilino subarrendase en más precio que el pactado con el vendedor, corresponde al comprador tan solo la renta que venía cobrando el arrendador en el momento de la venta. De esta opinión participan Javoleno y Paulo, tal como se deduce de la segunda parte de los dos fragmentos en los que recogen la opinión de Labeón: D.19,2,58pr. (Labeo libro quarto posteriorum a Iavoleno)

D.19,1,53pr. (Labeo libro primo pithanon)

Quamvis eam conductor maiore pretio locaret, tamen id emptori accedit, quod tibi conductor debeat.

PAULUS: immo si insulam totam uno nomine locaveris et amplioris conductor locaverit et in vendenda insula mercedem emptori cessuram esse dixeris, id accedet, quod tibi totius insulae conductor debebit.

En los dos pasajes referenciados se establece que, aunque el arrendatario-subarrendador percibiese mayor renta como consecuencia del subarrendamiento por él concertado, sólo estará obligado a entregar al comprador el importe del alquiler previamente fijado492. Los tres fragmentos anteriores plantean el problema de cúal sería la razón por la que la compraventa celebrada puede afectar a un tercero ajeno a la relación contractual, el inquilino, y cómo éste puede quedar obligado a pagar la renta al comprador con quien no le une ninguna relación jurídica anterior. En este sentido, Mayer-Maly se pregunta si la lex venditionis por la que corresponde al comprador el alquiler tendría efectos de 492

Cardascia entiende, que si la cláusula supone una cesión de crédito, el vendedor no puede ceder otra cosa que no sea lo que le que pagaba el arrendatariosubarrendador. Y afirma : “si le locataire / sous-bailleur conserve son émolument, c’est en vertu de principes généraux du droit, et non par suite d’un souci particulier de sa protection” . Vid., CARDASCIA, G., Sur une fonction de la sous-location en droit romain, en Studi in onore di Arnaldo Biscardi II, Milán 1982, 375.

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carácter real, es decir, si el comprador mismo podría cobrar al arrendatario. En su opinión los efectos reales de la cláusula estarían en contradicción insostenible con la falta de efectos reales de la cláusula de venta en la que se acordó el derecho de residencia del arrendatario. Entiende que el texto de Javoleno –D.19,2,58pr.- visto de forma aislada no da respuesta a a la cuestión ya que ut emptori mercedes inquilinorum accederant podría significar las dos cosas. Sin embargo, Próculo afirma rotundamente que es el vendedor el que cobra el alquiler ya que, como Labeón y Javoleno, denomina la entrega al comprador con el término claramente técnico de accedere. Por tanto, la cláusula añadida concediendo los alquileres al comprador tan sólo tendría efectos en las relaciones internas de los contratantes del contrato de compra493. Sin plantear el problema de la posibilidad de conceder efectos reales a los pactos añadidos al contrato de compraventa creemos que el contrato de compraventa subordina a su regulación cualquier pacto añadido establecido por las partes, lo que implicaba que nada impediría que si comprador y vendedor hubiesen acordado el respeto al contrato de arrendamiento de la ínsula o el fundo vendido existente con anterioridad, el comprador pudiese quedar subrogado en la posición del vendedor en las mismas condiciones concertadas sin necesidad de consentimiento expreso del inquilino. Además, en estos supuestos, el comprador no sólo tolera el contrato de arrendamiento existente exceptuando las consecuencias de la regla “venta quita renta”, sino que a diferencia de los supuestos anteriormente examinados, cobra la renta, lo que indudablemente supone aceptación inequívoca por su parte de la relación arrendaticia y no sólo mero consentimiento tácito o tolerancia al uso de la cosa comprada por parte del arrendatario, colono, habitacionista o inquilino, que ya venía utilizandola. Todo ello supone la subrogación voluntaria del comprador en el lugar del vendedor – arrendador que desaparece de la primitiva relación con el arrendatario. De este modo, la actio empti del comprador, en nuestra opinión, sólo le permite exigir del vendedor que le tolere subrogarse en el contrato de arrendamiento no obstaculizando el cobro de las rentas que constituyen señal 493

Cfr., MAYER-MALY, T., cit., 58.

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inequívoca de la aceptación de la nueva situación por parte del inquilino. Por su parte el inquilino, extinguida la relación contractual con el vendedor - primitivo arrendador-, podrá ejercitar la actio conducti para exigir del comprador - nuevo arrendador- el cumplimiento de cualquier obligación nacida del contrato. Del mismo modo, el comprador podrá exigirle al arrendatario el pago de las rentas debidas mediante la actio locati494. Por otra parte, y en la medida, que la subrogación surge de los acuerdos añadidos al contrato de compraventa el comprador no podría percibir más renta que la que venía percibiendo el vendedor – primitivo arrendador-. La propia sedes materiae en la que se encuentran los textos D.18,1 que lleva por rúbrica “De contrahenda emptione et de pactis inter emptorem et venditorem compositis et quae res venire non possunt” y D.19,1 intitulado “De actionibus empti venditi”- revela la intención de los juristas romanos de subordinar a la regulación del contrato de compraventa cualquier acuerdo de las partes incluido en el contrato, de manera que la buena fe que preside la relación consensual determina el juego de las acciones que pueden ejercitar las partes en defensa de sus intereses. Asimismo, Paulo, en su libro tertio decretorum recogido en D.49,14,50, en un supuesto de adjudicación de fundos públicos a un 494

De acuerdo con todo ello, y dado el carácter eminentemente consensual de los contratos de compraventa y arrendamiento, excluímos cualquier referencia a la cesión de derechos expresa por parte del vendedor al comprador para la exigencia de la renta al inquilino. No compartimos la opinión de Churruca cuando admite tal posibilidad para el ejercicio de las acciones derivadas de los contratos de venta y arrendamiento, toda vez que el carácter personal y consensual de ambos contratos nos permite pensar que las partes habrían acordado la subrogación en la relación arrendaticia primitiva, y a diferencia de lo que dijimos en D.19,1,13,30 aquí el comprador tiene una relación directa con el arrendatario en cuanto cobra la renta. Si podríamos admitir la cesión de acciones, en el caso de que se hubiese consitituido una garantía hipotecaria tal como resulta de D.20,4,13 ya que en este caso Churruca considera que el comprador actuaría como un procurator in rem suam para el ejercicio de la actio serviana. Cfr., DE CHURRUCA, J., La pignoración tácita de los invecta et illata en los arrendamientos urbanos en el derecho romano clásico, en RIDA XXIV (1977) 222. En el mismo sentido, Sirks afirma “Il est évident que l’acheteur doit avoir eu en vertue de la procuratio in rem suam l’exécution du droit hypothécaire. Sinon le problème ne se serait pas posé. C’est la conséquence de la procuration et du iussum donnés par le vendeur”. Vid., SIRKS, B., cit., 321.

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particular, y planteándose a quién corresponderían los frutos, recoge las opiniones de Papiniano y Mesio que enunciaron una nueva respuesta: quia sub colono erant praedia, iniquum esse fructus ei auferri universos: sed colonum quidem percipere eos debere, emptorem vero pensionem eius anni accepturum, ne fiscus colono teneretur, quod ei frui non licuisset: atque si hoc ipsum in emendo convenisset.

Del mismo modo, tal como se recoge en el mismo texto, el Emperador sentencia conforme a la opinión de aquellos: quod quidem domino colerentur, universos fructus habere: si vero sub colono, pensionem accipere.

3.2.1.2.- Análisis de textos sobre pactos de los que se derivan para el comprador obligaciones propias de la locatio conductio operis En el marco general de los pactos y convenios que se añadieron frecuentemente a un contrato de compraventa, nos vamos a ocupar en este apartado de aquellos en virtud de los cuales el comprador, como complemento del precio pactado, asumía la obligación de realizar una determinada obra a favor del vendedor. Así, al contrato de compraventa se añadía, como pacto accesorio, un convenio de locatio conductio operis ofreciendo las soluciones jurisprudenciales respuestas similares a las que acabamos de ver en los supuestos tratados en el apartado precedente. Ya hemos señalado que en estos supuestos en los que confluyen distintas instituciones contractuales, la compraventa subordina a su régimen jurídico cualquier pacto accesorio que las partes pudiesen establecer. La doctrina suele hablar en estos casos de

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pactos en los que el comprador asume una obligatio in faciendo495 o de pactos ut aliquid facerem496. Vamos a destacar como ejemplos más significativos de esta clase de pactos añadidos una serie de textos jurisprudenciales que hemos extraído de nuestro intento de análisis exhaustivo de las fuentes, desde el convencimiento que estas siguen siendo un tesoro inagotable de supuestos fácticos que ofrecen la posibilidad de un estudio, siempre novedoso, a quienes se adentran en las mismas. 1.- D.19,1,28 (Iulianus libro tertio ad Urseium Ferocem): Praedia mihi vendidisti et convenit, ut aliquid facerem: quod si non fecissem, poenam promisi. respondit: venditor antequam poenam ex stipulatu petat, ex vendito agere potest: si consecutus fuerit, quantum poenae nomine stipulatus esset, agentem ex stipulatu doli mali exceptio summovebit: si ex stipulatu poenam consecutus fueris, ipso iure ex vendito agere non poteris nisi in id, quod pluris eius interfuerit id fieri.

El texto de Juliano ha sido objeto de numerosas críticas por parte de la doctrina, sobre todo por el cambio de persona que se observa a lo largo del mismo, ya que se refiere a las partes de un modo impersonal abstracto “Me vendiste unos predios y se convino que yo hiciese….” y no por los nombres, más típicos, personales y concretos de Ticio y Cayo. Esta peculiaridad lingüística, probablemente, indique que el fragmento recoge un caso que el jurista habría resuelto en su típica función de respondere. En este sentido se entiende ese tiempo verbal, tan expresivo y real: “Respondí”. Se trataría pues de la opinio que el prudente daría a los conciudadanos que habrían acudido a él a solicitar consejo acerca de la controversia que le sometían. En este sentido, Thomas entiende que esto no es criticable toda vez que puede considerarse que la primera parte del texto representaría el caso propuesto por Urseius

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Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 314 nt.103. Cfr., VIARD, P-E., cit., 51.

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Ferox497, desde respondit hasta summovebit la respuesta del propio jurista republicano. La segunda parte, desde si ex stipulatu hasta el final, sería Salvio Juliano quien expresaría su propia opinión498. En nuestra opinión, este fragmento tomado de una obra de comentarios de Salvio Juliano contemplaría, el supuesto más generalizado. Es decir, la compraventa de unos predios en la que las partes contratantes acuerdan la obligación del comprador de hacer alguna cosa a favor del vendedor, como obligación complementaría al precio acordado por las partes. Esta obligación accesoria de la principal, es definida por el propio jurista como una obligatio ut aliquid facerem lo cual indicaría su utilización general como cláusula de estilo añadida al contrato de compraventa. A los efectos de garantizar la obligación accesoria asumida por el comprador y añadida a la principal de pago del precio, el texto continúa afirmando que las partes incorporan una estipulación penal. En virtud de la misma, el comprador promete una pena para el caso de que no cumpliese con la obligación de facere pactada. Como es bien sabido, la estipulación penal trata de añadir una nueva promesa estipulatoria que tiene por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero, condicionada al incumplimiento de la obligación anterior499. Por tanto, en caso de incumplimiento de la obligación de facere, se le impone al comprador una condena que, por su carácter penal, podría elevarse a un múltiplo del valor del daño causado500. La doble protección procesal de la que dispone el vendedor en caso de incumplimiento de su obligación por parte del comprador, podría ser considerada un reflejo jurisprudencial, como hemos visto en otras ocasiones, de la discutida protección otorgada a los pactos 497

Jurista clásico, cuya obra, esencialmente casuística, sólo la conocemos a través del comentario de Juliano. Cfr., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 410. 498 Cfr., THOMAS, J.A.C., Sale actions..., cit., 433. 499 Cfr., GARCÍA GARRIDO, M.J., Derecho Privado Romano, cit., 267. 500 En este sentido Reinoso Barbero afirma que la misión penal de la stipulatio poenae “como sancionadora de un incumplimiento se complementa con su carácter de elemento de garantía, no solo porque su presencia es disuasoria sino también porque su ejecución se llevaría a cabo en todo caso de incumplimiento”. Vid., REINOSO BARBERO, F., D.44.7.23, en Sodalitas VII, Napoli 1984, 3540.

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añadidos al contrato de compraventa. Así, el jurista plantea cuál acción debe ejercitarse y cúales son los problemas que podrían plantearse en caso de concurrencia de ambas acciones: la actio venditi, de buena fe que nace del contrato de compraventa y la actio ex stipulatu, de derecho estricto, y, en este caso, de carácter penal. Creemos que con anterioridad a la genérica protección otorgada por los pretores a los pactos añadidos, a través de las acciones propias derivadas del mismo contrato nada impediría que los juristas hubiesen otorgado al vendedor insatisfecho la acción nacida de la estipulación, con preferencia a la actio venditi. Aunque a primera vista pudiera parecer más ventajosa la actio ex stipulatu por su carácter penal, no debemos olvidar el carácter de buena fe de la acción de venta, y el valor indemnizatorio que comprendería no sólo el daño emergente sino también el lucro cesante. Así, Urseio admite que el vendedor antes de de pedir la pena por estipulación, puede demandar por la propia acción del contrato dada la consideración del pacto añadido al contrato de compraventa. Opinión compartida por Juliano, al conceder la misma acción al vendedor. Se establece así una regla general de la jurisprudencia clásica, que consiste en la posibilidad de ejercitar la actio venditi para exigir responsabilidades al comprador501. No obstante, Juliano, sin perjuicio de ejercitar con carácter previo la acción de venta, admite también la posibilidad de ejercitar la actio ex stipulatu con el fin de exigir al comprador el cumplimiento de la obligación añadida al contrato de 501

Asimismo, para Daube no cabe duda que Urseius Ferox parece haber permitido el ejercicio de la actio ex vendito, como, ciertamente, lo hizo Juliano. Cfr., DAUBE, D., Certainty of Price, cit., 34. No podemos compartir la interpretación dada al fragmento por Maccormack. Este autor parte de la premisa, en nuestra opinión errónea, de considerar que es el vendedor el que asume la obligación de hacer algo. En este caso, concede al comprador la actio ex empto –el texto dice claramente ex venditopara reclamar los daños si el vendedor incumpliese los términos del contrato. Si hubiese conseguido la cantidad de la pena fijada en la estipulación no podrá ejercitar la actio ex stipulatu y en ese caso, si lo intentase concede al vendedor la exceptio doli. Y sorprendentemente concluye: “The purpose of the defence is to prevent the seller from, in effect, recovering twice over. In other words, it is designed to prevent an injustice to the seller arising from the double contract he has made with the buyer”. Vid., MACCORMACK, G., Dolus in the mid-classical jurists, en BIDR (1993-1994) 104.

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compraventa502. Lo que no se admite es el ejercicio concurrente de ambas acciones, ya que supondría una clara injusticia para el comprador. Por tanto, si ejercitada la actio venditi el vendedor hubiese conseguido lo estipulado en concepto de pena, frente al ejercicio de la actio ex stipulatu el comprador podría oponer la exceptio doli503. Del mismo modo, Juliano advierte que si se hubiese conseguido la pena por la estipulación no podrá el vendedor demandar, de propio derecho, por el ejercicio de la acción de venta. El inciso final del fragmento, que la mayoría de la doctrina considera un añadido justinianeo504, permite, el ejercicio de la actio venditi por el vendedor en el caso de que la pena obtenida por la estipulación no llegase a satisfacer el interés del vendedor. Es decir que resultase menor que la cantidad reclamada como resarcimiento por los daños causados. No obstante, si el vendedor con el ejercicio de la actio ex stipulatu hubiera conseguido más de lo fijado en la pena, la actio venditi debería ser desestimada por el juez, por ser contraria su interposición a la conducta presidida por la buena fe contractual505. 2.- D.19,1,6,1 (Pomponius libro nono ad Sabinum):

502 La protección otorgada al vendedor mediante el juego de estas dos acciones en el contrato de compraventa, resulta asimismo de otros textos, como D.18,7,6pr. (Papinianus libro vicensimo septimo quaestionum) referido a las estipulaciones penales añadidas a las compraventas de esclavos. Este texto ha sido objeto de una larga discusión doctrinal, en cuanto plantea la interesante cuestión de la protección de los intereses no sólo patrimoniales sino también morales en los juicios de buena fe. Sobre la exégesis de este fragmento puede verse, especialmente, ASTOLFI, R., Sabino e la vendita degli schiavi, en SDHI LII (1986) 537ss. 503 Excepción que se entiende, ya en época clásica, ímplicita en el marco del ejercicio de las acciones de buena fe. 504 La última frase “nisi in id, quod pluris eius interfuerit id fieri” es en opinión de algunos interpolación justinianea. Cfr., Index. Interp. y Krueger en, MOMMSEN, TH., cit., 281 nt.11. Por su parte Thomas considera dicha cláusula como una insatifactoria reducción de lo dicho por Juliano. Cfr., THOMAS, J.A.C., Sale actions..., cit., 433. 505 En este sentido, Thomas aclara: “If the penalty had been obtained ex stipulatu and was greater than the vendor’s interesse ex vendito, then the very wording of the formula would require the judge in the actio venditi to award the plaintiff nothing ex fide bona and to absolve the defendant”. Vid., Idem.

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ANA MOHINO MANRIQUE Si vendidi tibi insulam certa pecunia et ut aliam insulam meam reficeres, agam ex vendito, ut reficias: si autem hoc solum, ut reficeres eam convenisset, non intellegitur emptio et venditio facta, ut et Neratius scripsit.

En este caso, Pomponio concreta el aliquid facerem del comprador, desde el momento en que a la venta se le añade la obligación de reparar una casa que retiene el vendedor. El jurista, comentando la obra de Sabino, establece el precio de venta teniendo en cuenta el pacto añadido, esto es, la obligatio in faciendo, impuesta al comprador, lo que justifica la procedencia de la actio ex vendito. Una vez más nos encontramos en presencia de la aplicación del régimen jurídico del contrato de compraventa. Pomponio sigue la opinión de la escuela sabiniana y se opone a la solución mantenida por los proculeyanos506. Así, Neracio Prisco, en un supuesto idéntico recogido en D.19,5,6 (Neratius libro primo responsorum): Insulam hoc modo, ut aliam insulam reficeres, vendidi. respondit nullam esse venditionem, sed civili intentione incerti agendum est.

no lo considera como venta y, por tanto, en caso de incumplimiento, entiende que debe demandarse por la acción civil de cosa incierta, dado su carácter contractual. Pomponio dice: “Si vendidi... insulam certa pecunia507 et ut aliam insulam... reficeres”, mientras Neracio afirma “Insulam hoc modo, ut aliam insulam reficeres, vendidi”. El supuesto, en ambos casos, es de venta. 506

Esta oposición entre las dos escuelas ya la hemos puesto de relieve en la cuestión objeto de nuestro estudio, en los distintos supuestos examinados en este capítulo y en el anterior. 507 A juicio de Antonio Fernández de Buján, en las fuentes relativas a la compraventa aparece empleada con frecuencia la palabra pecunia en vez de pretium, ya que “pretium significaría algo así como contravalor, como equivalencia que tendría el sentido de equilibrio económico, para acabar adquiriendo el sentido de contravalor en dinero, de estimación pecuniaria de una cosa”. Por esto, certa pecunia debe entenderse como precio cierto. Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., El precio..., 58ss.

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En la referida compraventa, el comprador-arrendatario asume la obligación de reparar una casa del vendedor-arrendador. El hecho de que Neracio no haga referencia al precio de venta es consecuencia de la opinión proculeyana de que el precio debía consistir necesariamente en dinero y encuadra el supuesto en un contrato innominado del tipo do ut facias, por lo que añade “... sed civili intentione incerti agendum est”. Sin embargo, si entre las partes se hubiese convenido una mera locatio conductio operis, consistente en reparar una casa del arrendador, no se entiende celebrada una compraventa. Opinión que comparte Pomponio, posiblemente por alteración justinianea del texto508, con Neracio -ut et Neratius scipsit-, ya que como hemos visto este jurista no admitía que pudiese calificarse de compraventa un contrato en el que el precio no consista, en su totalidad, en dinero. Tanto este caso como el que posteriormente vamos a analizar constituyen un claro ejemplo de pactos establecidos en el contrato de compraventa en favor e interés del vendedor, ya que la protección procesal que se otorga lo es desde el punto de vista de la parte actora. Si el comprador-arrendatario no cumplisiese, el vendedorarrendador puede exigirle el cumplimiento de su obligación de facere –reparar o edificar-, que es lo que le interesa y acuerda como parte del precio, o, en su caso y dado el carácter patrimonial de la prestación, la indemnización por los daños y perjuicios causados. 3.- D.19,1,6,2 (Pomponius libro nono ad Sabinum): Sed si arem tibi vendidi certo pretio et tradidi509, ita ut insula aedificata partem dimidiam mihi retradas, verum est et ut aedifices agere me posse ex vendito et ut aedificatam mihi retradas: quamdiu enim aliquid ex re vendita apud te superesset, ex vendito me habere actionem constat.

En el parágrafo siguiente al texto analizado, Pomponio admite la validez de una compraventa en la cual, además de una 508

Vid., Index Interp. Si lo entendemos situado en la península itálica, debe entenderse transmitido el solar por mancipitio ya que se trata de una res mancipi. 509

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suma de dinero (suma siempre inferior al valor venal510 del bien), el comprador se obliga a retransmitir la pars dimidiam de la insula construida en el area vendida y transmitida. Por tanto, como pacto de arrendamiento de obra, subordinado al contrato de compraventa, se permite al vendedor ejercitar la actio venditi, tanto para exigir que el compradorarrendatario edifique, como para que devuelva la mitad de la casa edificada. El pasaje añade que siempre que el comprador se hubiese quedado con algo de lo pactado, podrá el vendedor ejercitar la acción de venta. Frente a esta postura claramente sabiniana, nos encontramos con un texto prácticamente idéntico, perteneciente a los libros de comentarios de Ulpiano a Sabino, en el que recoge la opinión de Juliano que, aparentemente duda, acerca de la consideración de este caso como un contrato de compraventa. Comparemos ambos textos511: D.19,1,6,2 (Pomponius nono ad Sabinum):

libro

Sed si aream tibi vendidi certo pretio et tradidi, ita ut insula aedificata partem dimidiam mihi retradas, verum est et ut aedifices agere me posse ex vendito et ut aedificatam mihi retradas: quamdiu enim aliquid ex re vendita apud te superesset, ex vendito me habere actionem constat. 510

D.19,5,13,1 (Ulpianus trigesimo ad Sabinum):

libro

Iulianus libro undecimo digestorum scribit, si tibi areae meae dominium dedero, ut insula aedificata partem mihi reddas, neque emptionem esse, quia pretii loco partem rei meae recipio... . ............quid ergo est? in factum putat actionem Iulianus dandam, id est praescriptis verbis512.

Entendemos, por valor venal de un bien, el precio que se presume estará dispuesto a pagar un adquirente eventual teniendo en cuenta el estado y el lugar en que se encuentre dicho bien. 511 Cfr., GARCIA-GARRIDO & REINOSO-BARBERO, Digestorum Similitudines, cit., vol.XI, simil.9440, 216. En ella se observa como tanto Pomponio como Ulpiano recogen el mismo supuesto planteado por Sabino “ut insula aedificata partem”. 512 Gradenwitz, citado por Mommsen, atribuye a la labor justinianea este último inciso referente a la concesión de acciones. Cfr., MOMMSEN, TH., cit., 293 nt.1.

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En uno y otro supuesto se contempla una entrega, ya sea venta o dación, de un solar del propio transmitente -tradidi513 / meae-, a fin de que edificada una casa por el adquirente, se le devuelva la mitad o una parte, según el caso. Mientras Pomponio considera dicho convenio como una compraventa, Juliano entiende que no puede ser compra, por recibir el vendedor en lugar de precio una parte de su propia cosa, si bien transformada. La opinión de Pomponio, siguiendo a Sabino, considero que ha quedado ya explicada. La respuesta de Juliano, recogida por Ulpiano, creemos que no difiere tanto, como en un principio pueda parecer, de la expresada con anterioridad. En primer lugar, considero que los supuestos recogidos por Pomponio y Ulpiano en sus respectivas obras de comentarios a Sabino son, sustancialmente, idénticos. Es bien sabido que los comentarios de Pomponio a la obra de Sabino son la obra más antigua de esta clase que los compiladores utilizaron en su labor recopilatoria. Dicha obra en su intento de exponer el ius civile, recogía directamente la literatura más antigua con gran fidelidad514. Si bien en la redacción del Digesto justinianeo la diferencia entre la respuesta de Sabino y el comentario de Pomponio fue negligentemente, o incluso, deliberadamente, difuminada, creemos que todavía puede ser, en ocasiones, reconocida tal como hemos visto en este supuesto. Por su parte, los comentarios de Ulpiano a la obra de Sabino siguen el mismo orden de exposición que Pomponio, si bien las 513

A juicio de Gradenwitz, debe entenderse interpolado y por ello debe ser sustituido por mancipi en relación con el primer del texto, que a juicio de este autor, debe entenderse como remancipes. Cfr., Idem. Por tanto, nadie que no sea dueño podrá celebrar una mancipatio para que luego la parte edificada le sea retransmitida por el mismo medio. Asimismo Lenel, en su Palingenesia, señala que Pomponio habría escrito mancipavi en lugar de tradidi y remancipes en lugar de los dos retradas. Cfr., LENEL, O., Palingenesia... II, cit., 111. 514 Linares, citando a Liebs, considera que la obra de Pomponio goza de gran “riqueza y sobriedad argumentativas (aporte y manejo de opiniones jurisprudenciales, que alcanza el periodo republicano), en profundidad y madurez de juicio”. Vid., LINARES, J.L., Sexto Pomponio, en Juristas Universales I, cit., 175.

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referencias a los juristas fueron suprimidas por los compiladores. Ulpiano intentó ofrecer una interpretación del ius civile y para ello tomó como base el comentario de Pomponio si bien procedió, sustancialmente, a ampliarlo515. En el caso que nos ocupa, el supuesto no llegó sólo a Ulpiano a través de la obra de Sabino, sino también desde la de Pomponio que, sin duda, utilizó. No obstante, en el periodo altopostclásico, la obra de Ulpiano debió sufrir importantes modificaciones que alteraron, de forma sensible, el original clásico. Así, a nuestro juicio, ciertos fragmentos contienen expresiones que no pueden ser auténticas por ser incompatibles con el estilo de Ulpiano. No sólo por su forma, sino también porque revelan una indecisión a modo de imprecisión y una incerteza a modo de ignorancia que siendo características, según Schulz, de la época postclásica, eran impensables en alguien que fue assessor de Papiniano y más tarde ocupó importantes oficios jurídicos, del más alto rango en la cancillería imperial tales como a libellis y praefectus praetorio516. Si encuadramos el parágrafo de Ulpiano que estamos analizado, en el fragmento del que está tomado –D.19,5,13podemos comprobar que el jurista inicia su análisis recogiendo un supuesto de venta con pacto añadido517: 515 En relación con la obra de Ulpiano, Honoré afirma que “Ulpiano también se muestra como un aplicado estudioso, que no duda en citar abiertamente las opiniones de otros juristas anteriores. Sus textos se caracterizan por presentar sus propias opiniones con muchos ejemplos e ilustraciones y también por la habilidad en cuestionarse si el Derecho aplicable debe ser el mismo cuando los hechos son ligeramente distintos del caso anterior. Ulpiano muestra además un gran talento para encontrar modos de evitar una conclusión aparentemente injusta, sin renunciar a un escrupoloso respeto al sistema procesal romano per formulas”. Vid., HONORÉ, T., Domicio Ulpiano, en Juristas Universales I, cit., 211. 516 Cfr., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 376ss. 517 Los supuestos de venta con pacto añadido fueron frecuentes en la obra de Ulpiano. Así respecto al pacto de in diem addictio –D.18,2,2 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum); D.18,2,4 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum); D.18,2,6 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum); D.18,2,11 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum); D.18,2,13 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum)-; al pacto de lex commissoria –D.18,3,1 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum); D.18,3,3 (Ulpianus libro trigensimo ad edictum); D.18,3,4 (Ulpianus libro trigensimo secundo ad edictum)-; a la venta con pacto ad gustum –; D.18,6,4pr. (Ulpianus libro vicesimo octavo ad Sabinum)-;

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Si tibi rem vendendam certo pretio dedissem, ut, quo pluris vendidisses, tibi haberes, placet neque mandati neque pro socio esse actionem, sed in factum quasi alio negotio gesto, quia et mandata gratuita esse debent, et societas non videtur contracta in eo, qui te non admisit socium distractionis, sed sibi certum pretium excepit.518

Se entrega un bien fijándose un precio519. El adquirente se compromete en el caso de venderlo, a entregar al transmitente el precio pactado quedándose con la cantidad en que lo hubiese vendido de más. En la discusión que se plantea acerca de la protección procesal que debe darse a este contrato no se sigue, claramente, como Pomponio, la posición sabiniana. Por el contrario, considera el pacto añadido como un negocio distinto del contrato en el que se incluye. Y por ello, otorga una actio in factum520, excluyendo el jurista toda posibilidad de ejercicio de las acciones de la sociedad o del mandato. a la compra con pacto en que la cosa quede a riesgo del comprador –D.18,6,10 (Ulpianus libro octavo disputationum)-; y al pacto con reserva de arrendamiento en los textos ya analizados en las páginas precedentes. 518 D.19,5,13pr. 519 En D.18,1,2,1 (Ulpianus libro primo ad Sabinum) Ulpiano exige para la perfección del contrato el acuerdo dobre el precio, ya que sine pretio nulla vendita est. La existencia del precio nos lleva a considerar el contrato como compraventa. Un supuesto semejante se recoge en su libro 32 de comentarios al edicto – D.19,1,13,24-: Si inter emptorem praediorum et venditorem convenisset, ut, si ea praedia emptor heresve eius pluris vendidisset, eius partem dimidiam venditori praestaret et heres emptoris pluris ea praedia vendidisset, venditorem ex vendito agendo partem eius, quo pluris vendidisset, consecuturum. 520 El propio Ulpiano concede la acción de compra y venta respecto de los pactos añadidos en D.18,1,50 (Ulpianus libro undecimo ad edictum), D.18,3,4pr. y 3 (Ulpianus libro trigensimo secundo ad edictum), D.19,1,13,24 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum), D.19,1,13,30 (idem.) para exigir el cumplimiento de lo pactado. En este sentido Zimmermann considera que aunque la doctrina proculeyana prevaleció respecto al precio, sin embargo se alcanzó cierto compromiso ya que el comprador fue autorizado a prometer algo además del dinero. Como consecuencia dado que al menos una parte del precio consistía en dinero, las objeciones proculeyanas desaparecieron y se permitió el ejercicio de las acciones propias del contrato. Cfr., ZIMMERMANN, R., cit., 251.

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En el primer parágrafo del texto –D.19,5,13,1- creemos que Ulpiano analiza distintos casos de venta con pacto añadido521. Recoge un tipo de pacto que probablemente debió ya ser planteado por Sabino, y además ser objeto de tratamiento por distintos juristas posteriores. Introduce, asimismo, la opinión de Juliano, sin duda, debido a su exhaustivo conocimiento de la literatura clásica precedente. Juliano plantea un supuesto contractual análogo a Pomponio pues si bien los términos son algo diferentes en el fondo, creemos que presentan hipótesis sustancialmente idénticas. Así, afirma: “si hubiese dado la propiedad de un solar mío para que, edificada una casa, me devuelvas una parte, no hay compra”. El texto, a nuestro juicio, presenta un intento de solucionar un supuesto que se plantearía, habitualmente, en la realidad urbanística romana. Dicha hipótesis se trataría, probablemente, de solucionar por los pretores a través de la oportuna concesión de las acciones honorarias pertinentes. Pues bien, si seguimos la doctrina proculeyana recibida por los compiladores, no hay compra, pues, el precio debía consistir necesariamente en dinero. Por el contrario, si nos inclinamos por la postura sabiniana, reconduciríamos este texto a una compraventa en la que si bien el pacto añadido modifica, en parte, el contenido del contrato no obstante debe seguir considerándose incluido en la regulación de la compraventa. No es admisible la explicación, supuestamente, dada por Juliano “quia pretii loco partem rei meae recipio”, porque en ningún caso el vendedor recibe en lugar del precio una parte de su cosa, sino algo distinto522, la parte pactada de la casa construida sobre el solar 521 Junto al contrato de compraventa Juliano en el mismo texto analiza distintos tipos de societas particulares. Para su estudio vid., por todos, HERNANDO LERA, J., El contrato de sociedad. La casuística. Jurisprudencia clásica, Madrid 1992, 130ss. 522 En un texto de Javoleno, acerca de la distinción entre compraventa y arrendamiento, se afirma que si se modifica y posteriormente se enajena una cosa, debe el convenio ser considerado más como compra que como arrendamiento – D.18,1,65 (Iavolenus libro undecimo epistolarum): Convenit mihi tecum, ut certum numerum tegularum mihi dares certo pretio quo ut faceres: utrum emptio sit an locatio? respondit, si ex meo fundo tegulas tibi factas ut darem convenit, emptionem puto esse, non

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cuyo dominio transfirió al “comprador”-adquirente, dejando de pertenecer al primer dueño -“vendedor”- transmitente-523. Del mismo modo que en el párrafo anterior, considera Ulpiano que no es ni mandato ni sociedad. Aunque el texto no lo menciona, tampoco debe considerarse la relación jurídica planteada por el jurista como permuta ya que teniendo ésta carácter real, no cabe el intercambio de cosa presente por cosa futura. A nuestro juicio no puede defenderse la opinión mantenida por Amparo González según la cual se trataría de una datio ut facias, antecedente del correpondiente contrato innominado justinianeo524. Consideramos que aún tomando la forma de dicho tipo de relación la mención en el texto de la transmisión del dominio haría referencia a la existencia de un previo contrato de compraventa en el que probablemente la simple entrega habría llevado consigo la del dominio525. conductionem: totiens enim conductio aliquius rei est, quotiens materia, in qua aliquid praestatur, in eodem statu eiusdem manet: quotiens vero et inmmutatur et alienatur, emptio magis quam locatio intellegi debet. 523 Esta referencia a la transferencia del dominio y su comparación con otros textos podría hacernos pensar también en una eventual alteración postclásica. 524 Cfr., GONZÁLEZ, A., Datio ad insulam aedificandam (Un caso de entrega de solar para edificar), en Homenaje a Juan B. Vallet de Goytisolo VII, Madrid 1988, 300. Recordemos la similitud existente con D.19,1,6,2 (Pomponius libro nono ad Sabinum), y la inserción del texto entre los ejemplos en los que a la compraventa se añade un pacto ut aliquid facerem o que imponen una obligatio in faciendo. Asimismo recordar la similitud recogida en la obra Digestorum Similitudines, cit., vol.XI, simil.9440, 216. Por su parte Balzarini entiende que es ilusorio intentar hallar una respuesta unívoca y general al problema de la protección jurídica de la permuta en la época clásica, dada la variedad de respuestas dadas por los juristas. Y añade “Tanto più che, contrariamente a quanto si afferma di solito, non esistono neppur prove testuali della vittoria, almeno, della dottrina proculeiana su quella sabiniana, apparendo, viceversa, essersi protratta tale discussione ben oltre i termini temporali generalmente accettati”. Vid., BALZARINI, M., voz Permuta, en NNDI XII, 3ªed., Torino, 1957, 995. 525 En este sentido, A.González plantea algunas dudas sobre la parte del fragmento relativa al “dominium dare” ya que ello influye en la calificación jurídica del pacto. Considera que si, como dice Juliano, se transmite el dominio, la cosa deja de ser mía, por lo que el jurista parece contradicirse. Una posible interpretación pudiera ser, en su opinión, como fruto de alteración la mención al principio de l texto, del término dominium. Este podría ser sustituido por las palabras venum dedero o,

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Por otra parte, podría entenderse que desde “neque emptionem” hasta “recipio” estaría probablemente alterado, en un intento de realizar un paralelismo con el parágrafo anterior526. Nada impide que la causa de la transferencia del dominio hubiese sido una compraventa, como en el supuesto anterior de Ulpiano527 o el planteado por Pomponio, en el que como parte del precio o como precio, se hubiese acordado la construcción de una casa por y para el adquirente, con el compromiso por su parte de retransmitir al vendedor una parte de la misma. El paralelismo entre este texto y el anterior de Pomponio permite afirmar que el supuesto planteado por Sabino habría sido una compraventa con pacto de arrendamiento de obra -locatio conductio operis- y que probablemente alteraciones postclásicas, en un intento de plantear nuevos problemas jurídicos, habría llevado a la modificación del texto introduciendo la referencia al dominio. Se pregunta: ¿qué acción procedería? Dicha cuestión, quid ergo est?, a mi juicio, debe entenderse como un añadido postclásico pues responde a la típica formulación retórica de esta etapa528. Y responde, in factum putat actionem Iulianus dandam, esto es, Juliano le otorga una acción in factum por ser, como ya dijimos, supuesto similar a la compraventa529. Por lo tanto, la solución estaría en consonancia con la opinión mantenida por Ulpiano para otros supuestos que tampoco consideraba como contrato de compraventa, frente a las opiniones mantenidas por el propio jurista, en otros incluso, mancipavero, aunque ésta última le parece menos probable por moverse la argumentación en el ámbito de ciertas obligationes consensu contractae. Cfr., GONZÁLEZ, A., cit., 297ss. 526 Vid., Index Interp. 527 La opinión expuesta por Juliano no parece en consonancia con la doctrina de Ulpiano ya que éste llega a admitir no sólo la validez de una venta sin precio – D.18,1,37 (Ulpianus libro tertio disputationum)-, sino también la venta en la que uno vende en precio menor con intención de donar –D.18,1,38 (Idem libro septimo disputationum)-. 528 En favor de nuestra posición debemos añadir que Papiniano rechazaba la doctrina de Juliano y, por lo tanto, probablemente Ulpiano, assessor de Papiniano, debía conocer detalladamente la opinión de éste y, frecuentemente, seguir sus opiniones. Cfr., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 381ss. 529 Burdese duda de su genuidad. Cfr., BURDESE, A., Recenti prospettive in tema di contratti, en LABEO XXXVIII (1992) 214.

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fragmentos ya analizados, e, incluso, por otros juristas clásicos favorables a tal configuración. Creemos que, quizás por una alteración, ambos casos habrían sido considerados análogos a la compraventa y se les habría concedido una actio in factum, semejante a la acción de venta530. En conclusión, a nuestro juicio los supuestos de Pomponio que hemos intentado analizar pueden ser considerados un ejemplo especialmente significativo de la progresiva ampliación doctrinal llevada a cabo por los juristas sabinianos a fin de dar cabida, en el marco del contrato de compraventa, a aquellos pactos en los que junto al pago de una suma de dinero, se impone como obligación al comprador la dación de otra cosa, o de parte de la misma cosa después de haberla transformado, o la realización de cualquier otro comportamiento531. Constituyen, asimismo, una clara muestra de la existencia ya en Roma de una práctica frecuente en nuestros días: la entrega de solares para ser edificados, recibiendo los dueños de los mismos a cambio –y en concepto de precio- una parte de lo construido. Al igual que entre los juristas romanos, también en nuestro derecho se siguen planteando dudas doctrinales en cuanto a la calificación jurídica de este tipo de convenios y no faltan posiciones doctrinales 530

Ya vimos que el jurista proculeyano Neracio no concedía en un supuesto de compra con arrendamiento de obra una acción in factum sino, por considerarlo algo completamente distinto y alejado del tipo de contrato consensual de buena fe, la acción civil de petición de cosa incierta. En el mismo sentido en un controvertido texto, para algunos muy interpolado Aristón, concede dicha acción civil. Cfr., BALZARINI, M., voz Permuta, cit., 995. 531 Cfr., ARANGIO-RUIZ, V.,La compravendita...I, cit., 137. Prosiguiendo esta postura doctrinal diseñada por los juristas de la escuela sabiniana, una Constitución Imperial del 238 dada por el emperador Gordiano y recogida en CI.4,64,1, permite el ejercicio de una acción ad exemplum emptionis: Si, cum patruus tuus venalem possessionem haberet, pater tuus pretii nomine, licet non taxata quantitate, aliam possessionem dedit, idque quod comparavit non iniuria iudicis nec patris tui culpa evictum est, ad exemplum ex empto actionis non immerito id quod tua interest, si in patris iura successisti, consequi desideras. at enim si, cum venalis possessio non esset, permutatio facta est idque, quod ab adversario praestitum est, evictum est, quod datum est (si hoc elegeris) cum ratione restitui postulabis.

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que lejos de reconducirlo a categorías convencionales optan por considerarlos como un supuesto de contrato innominado atípico532.

3.2.2.- Pactos in obligatione que delimitan el objeto del contrato Fue muy frecuente en Roma la existencia de determinadas cláusulas que, delimitando de forma precisa el objeto del contrato de compraventa, tendrían su origen en las leges venditionis catonianas533. Labruna afirma que dichas leges catonianas pudieran considerarse como fuente de conocimiento del derecho de una época republicana no muy lejana, y servir, aunque no de modo decisivo, a la solución del problema del origen de la compraventa consensual en el que tales leyes se insertaban. Asimismo, aseguran una posición predominante del vendedor debido a su carácter imperativo y a la imposición de normas estrictas para la otra parte contratante534. Capogrossi Colognesi535, por su parte, reconoce la importancia del texto de Catón como fuente literaria que ofrece de manera fidedigna y coherente, un análisis de la estructura económica de su época basada fundamentalmente en la agricultura, destacándo el tratamiento que realiza del disfrute remunerativo de los recursos agrícolas536. Sin embargo, añade el propio Autor que en la doctrina se han planteado graves dudas sobre la autenticidad del texto de 532

Cfr., entre otros, MUÑOZ DE DIOS, G., Aportación de solar y construcción en comunidad, Pamplona 1987; SERRANO CHAMORRO, M.E., Cambio de solar por edificación futura, 3ª ed., Pamplona 2002; NÚÑEZ MUÑIZ, M,C., La aportación de solar, Madrid 2002. 533 Cfr., TALAMANCA, M., La tipicità dei contratti romani.., cit., 68. 534 Cfr., LABRUNA, L., Plauto, Manilio, Catone: premesse allo studio dell’”emptio” consensuale, en LABEO 14 (1968) 45ss. 535 Cfr., CAPOGROSSI COLOGNESI, L., La struttura della proprietà e la formazione de “iura praediorum” nell’età repubblicana, cit., 415ss. nts.93 y 94. 536 En este sentido Amirante afirma “i passi catoniani non sono veri e propri formulari contrattuali, ma piuttosto –e ciò conformemente al carattere generale dell’opere catoniana- consigli forniti al proprietario di un potere per la cultura e l’amministrazione del medesimo”. Vid., AMIRANTE, L., Ricerche in tema di locazione, cit., 37.

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Catón tal como ha llegado hasta nosotros. No excluye la posibilidad que en una época posterior a la redacción de la obra hubiese sufrido modificaciones más o menos graves, e incluso, el lenguaje hubiese sido retocado y modificado537. Los formularios de Catón nos proporcionan, por tanto, una valiosa información acerca de la tipicidad causal, en cuanto a la determinación de ciertos convenios con cláusulas añadidas como arrendamiento o como compraventa538. Así, mientras en los períodos clásico central y clásico tardío, se admite, aparentemente sin problemas, que el comprador asuma prestaciones accesorias a las del pago del precio pactado, esto parece discutible, como ya hemos visto y veremos en este apartado, para los juristas de fines de la República y del inicio del Principado. Estas leges venditioni dictae deben, a mi juicio, considerarse como claúsulas que contienen derechos y deberes recíprocos de las partes. Su objeto es muy diverso, pues, pueden referirse a la venta de aceitunas en los árboles, de uva en las vides (146)539, de vino en toneles (148)540, de forraje para el invierno (149)541, o de los frutos de las ovejas (150)542. 537

Cfr., CAPOGROSSI COLOGNESI, L., cit., 415ss. nts.93 y 94. La experiencia de Catón como censor pudo haber influido en el tratamiento de las cláusulas que los particulares podían añadir a los contratos de compraventa y arrendamiento de modo semejante a las leges censoriae introducidas en los contratos públicos. Cfr., GÓMEZ GARZÁS, J., El pignus comisorio en el De Agri Cultura de Catón, en BFD 26 (2005) 514ss. 539 Oleam pendentem hac lege venire oportet: olea pendens in fundo Venafro venebit. qui oleam emerit, amplius quam quanti emerit omnis pecuniae centesima accedet et oleum.... 540 Vinum in doliis hoc modo venire oportet: vini in culleos quadragenae et singulae urnae dabuntur. quod neque aceat neque muceat, id dabitur. in triduo proxumo viri boni arbitratu degustato; si non ita fecerit, vinum pro degustato erit. quo dies per dominum mora fuerit, quo minus vinum degustet, totidem dies emptori procedent... 541 Qua lege pabulum hibernum venire oporteat. qua vendas finis dicito. pabulum frui occipito ex Kal. Septembribus: prato sicco decedat, ubi pirus florere coeperit; prato inriguo, ubi super inferque vicinus pormittet, tum decedito vel diem certam utrique facito; cetero pabulo Kal. Martiis cedito. bubus domitis binis, cantherio uni, cum emptor pascet, domino pascere recipitur; holeris, asparagis, lignis, aqua, itinere, actu domini usioni recipitur. si quid emptor aut pastores aut pecus emptoris domino damni dederit,viri boni arbitratu resolvat ; si quid dominus aut familia aut pecus emptori damni dederit, viri boni arbitratu resolvetur. donicum pecuniam 538

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En todas ellas se refleja la importancia que los negocios jurídicos de esta naturaleza tuvieron en la vida comercial romana, favoreciendo y protegiendo, sobre todo, al propietario frente al comprador. Precisas hasta el mínimo detalle, las citadas leyes tuvieron como principal finalidad resolver las controversias in loco, esto es, sin imponer a las partes la necesidad de acudir a la urbe para tramitar los litigios, así como otorgar a los litigantes la posibilidad de someter la controversia a un arbitratus boni viri. Así lo pone de relieve Castello al señalar: “Lo scopo di evitare liti o di risolverle in loco, non di rado è raggiunto proteggendo soprattutto il propietario terriero. In tutto il de agricultura Catone parla espressamente della necessità di iniziare un giudizio nell’Urbe davanti al magistrato soltanto della lex pabulo (cap.CLVIII=149). Ed anche ciò sembra significativo” 543. En opinión de Cancelli el bonus vir es un tercero, distinto del dominus, a diferencia del arbitratus domini al que se refiere Catón en las leges contractus relativas al arrendamiento, ya que en tales claúsulas el dominus realiza las mismas funciones y operaciones que realizan los magistrados en los arrendamientos públicos544. De este modo, el autor demuestra a lo largo de la obra la indudable influencia de la lex censoria realizada por los magistrados en la lex satisfecerit aut delegarit, pecus et familia, quae illic erit, pigneri sunto. si quid de iis rebus controversiae erit, Romae iudicium fiat. 542 Fructum ovium hac lege venire oportet: in singulas casei (dimidium aridum), lacte, feriis quod mulserit, dimidium, et praeterea lactis urnam unam. hisce legibus, agnus, diem et noctem qui vixerit, in fructum; et Kal. Iun. emptor fructu decedat.... 543 Y añade “la lex venditionis prevede un arbitratus boni viri, sia nell’ipotesi di non avvenuta restituzione dele scale fornite dal dominus dell’oliveto... un arbitratus boni viri si ha pure per danni procurati dall’emptor pabuli hiberni, o dai suoi pastori, o dalle pecore al propietario del fondo”. Vid., CASTELLO,C., Nuovi spunti su problemi di storia, economia e diritto desunti dal De Agri Cultura di Catone, en Studi in memoria di Guido Donatuti, Milano 1973, 255 y 263. Quizás esta única referencia a los juicios urbanos se deba a la especialidad de la garantía real constituida –prenda-. 544 Respecto al arbitratus domini Amirante afirma que es el que domina la relación de manera que la dirección de la obra le está reservada entendida no como “una probatio dell’opera compiuta dall’assuntore, ma come un potere di direzione del dominus che si esplica durante tutta l’esecuzione dei lavori a cominiciare dall’inizio di essi”. Vid., AMIRANTE, L., Ricerche in tema di locazione, cit., 38.

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contractus privada, no sólo por la identidad de vocabulario o de estilo utilizando una forma preceptiva con el imperativo futuro o el conjuntivo, sino también por la identidad de valor de la claúsula del arbitratus de la lex censoria con aquella de la lex privata, ya que ésta imita aquella. Pero la posición de los magistrados respecto a los cives es diversa a la del dominus negotii respecto al otro contratante. Los primeros gozan de un poder pleno y absoluto, sin tribunales que los amenazasen, pudiendo aprobar o no la obra y, en su caso, aplicar las correspondientes sanciones. Los segundos, sin embargo, pueden o no aprobar la obra del arrendatario, pero en caso de conflicto entre ambos, decide el pretor545. Por lo tanto, el recurso a la decisión de un árbitro se configura como una cláusula que, en todo caso, las partes pueden añadir al contrato para dirimir cualquier controversia que pueda surgir del mismo546. Por último, Talamanca respecto a la protección procesal de este tipo de cláusulas que tienen su origen en los formularios catonianos afirma que en ellos “… si riscontra, in effetti, un’ampia gamma di pattuizioni, la cui tutelabilità in via d’azione dipende, forse, non tanto dalla consapevole utilizzazione del principio – formalizzato in un periodo molto più tardo- per cui i pacta in continenti concorrono a formare ipsam actionem (cfr.Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.5), quanto, per l’appunto, da una tendenza a proteggere il contenuto dell’accordo fra le parti indipendentemente da una rigorosa individuazione dei vari tipi di contratto” 547. 545

En cuanto al arbitrium boni viri y a la necesidad de que sea un tercero ajeno al contrato de compraventa Cancelli concluye con unas palabras de Albertario “Che cosa risulta da questi formulari catoniani?. Che anche in questi contratti agrari, quando si tratta di determinare la misura della prestazione o la qualità dell’oggetto dovuto, questa determinazione è rimessa all’arbitrium di una parte, nè pure all’arbitrium boni viri di una parte, ma all’arbitrium b. v. di un terzo... L’arbitratus domini non viene mai una volta in considerazione quando si tratti di determinare la qualità dell’oggetto venduto o la misura della prestazione”. Vid., CANCELLI,F., Studi sui censores e sull’arbitratus della lex contractus, Milano 1960, 115ss. 546 Cfr., WATSON, A., cit., 98. 547 Vid., TALAMANCA, M., La tipicità dei contratti romani.., cit., 69. Según el mismo autor, en la época de Catón, es admisible la existencia de los contratos consensuales, si bien protegidos por el ius honorarium.

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3.2.2.1.- Análisis de textos acerca de leges venditionis que confieren reserva de derechos reales a favor del vendedor A la luz de las fuentes puede observarse la constitución de servidumbres mediante una lex mancipio dicta en las mancipationes de fundos rústicos y urbanos, las cuales, como vimos en el capítulo introductorio548, llegaron a convertirse en leges venditionis en las compraventas celebradas. Por ello, en muchos de los textos que van a centrar nuestra atención, debe partirse de la modificación realizada por los comisionados justinianeos en las obras de los juristas clásicos sustituyendo traditio o dare por mancipatio. La estructura de la lex mancipio dicta se considera, pues, idónea para constituir un ius praedii tanto a favor del fundo que retiene el mancipio dans como a favor del fundo que se transmite al mancipio accipiens. Algunas de estas leges venditionis imponen al comprador el respeto a un derecho real de servidumbre constituído en favor del vendedor en la venta de un fundo rústico o urbano. La regla general, de carácter escolástico, nos la ofrece Gayo en su libro séptimo de comentarios al edicto del pretor provincial recogido en D.8,4,3: Duorum praediorum dominus si alterum ea lege tibi dederit, ut id praedium quod datur serviat ei quod ipse retinet, vel contra, iure imposita servitus intellegitur.

Gayo permite que el propietario de dos predios que sólo transmite uno de ellos pueda reservarse una servidumbre mediante “deductio” en el mismo acto de entrega, a favor del que retiene de acuerdo con la regla nemini res sua servit549. 548

Cfr., supra., 6ss. En este sentido Africano en su libro noveno de Quaestiones, recogido en D.8,3,33, establece: Per plurium praedia aquam ducis quoquo modo imposita servitute: nisi pactum vel stipulatio etiam de hoc subsecuta est, neque eorum cuivis neque alii vicino poteris haustum ex rivo cedere: pacto enim vel stipulatione intervenientibus et hoc concedi solet, quamvis nullum praedium ipsum sibi servire neque servitutis fructus constitui potest. 549

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La incardinación del fragmento gayano, nos lleva a pensar en el carácter provincial de los predios sobre los que se impone la servidumbre550. La forma de constitución de las servidumbres sobre ellos mediante pactos y estipulaciones, dado que para su transmisión bastaba la simple entrega, explicaría la utilización por Gayo de los verbos dederit y datur. Era normal que las partes en el marco de contratos de compraventa introdujesen determinadas cláusulas – leges- mediante las cuales se constituían servidumbres siendo plenamente eficaces conforme a derecho551. Ulpiano en su libro décimo de comentarios a Sabino552 – D.8,4,10- establece la necesidad de que tal reserva de servidumbre se haga expresamente, mediante una cláusula específica: 550

Biondi considera que el texto clásico hablaba de mancipio dare referido a uno de los actos (mancipatio o in iure cessio) que suponían un dare, esto es, transmisión de la propiedad. Cfr. BIONDI, B., Corso di diritto romano..., cit., 196. Por su parte Grosso entiende que el texto estaría interpolado por lo que se referiría a una reserva en el marco de una mancipatio o in iure cessio en las que el adquirente declaraba que el fundo era suyo excepta servitute. Y a continuación expone su opinión en relación con las dudas que a la doctrina ha planteado la naturaleza de la deductio: “Nella in iure cessio si poteva fare anche quella che praticamente poteva considerarse come la reciproca, cioè stabilire una servitù a favore del fondo alienato a carico di altro fondo dello stesso alienante, ma qui non si aveva deductio, ma semplicemente in iure cessio della servitù insieme con quella del fondo; altrettanto non poteva avvenire nella mancipatio se non si trataba di servitù che erano mancipi”. Vid., GROSSO, G., Le servitù prediali…, cit., 188 nt.2. 551 Randazzo señala que es significativo que Gayo puntualice en el fragmento como la impositio servitutis se constituye “iure” pues, en su opinión, “l’esigenza di usare una tale espressione, che a prima vista infatti può apparire stilisticamente e sostanzialmente, un po’ridondante, visto che questa possibilità era del tutto normale nella mancipatio e nella in iure cessio, sembra giustificata dall’ulteriore preoccupazione del giurista di precisare come anche per i fondi provinciali fosse possibilie –non certo con la mancipatio, bensì pactionibus vel stipulationibusoperare una costituzione di servitù giuridicamente valida. Ci sembra dunque legittimo ipotizzare che Gaio con le parole “ea lege” non intedesse riferirsi ad una lex mancipii, ma ad una clausola dell’accordo, ad una sorta di ‘pactio servitutis’ ”. Vid., RANDAZZO, S., Leges mancipii..., cit., 105 nt.60. 552 Mommsen corrige la inscriptio del texto al considerar que se trataría del libro XXVIII. Cfr., MOMMSEN, TH., cit., 150, nt.21. Lenel, por su parte, considera que se trata del libro XXIX dedicado a la compraventa. Cfr., LENEL, O., Palingenesia…II, cit., 1117 nt.4. La corrección de la inscriptio por Lenel es un argumento que demuestra sin lugar a dudas la utilización de estas cláusulas en el

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ANA MOHINO MANRIQUE Quidquid venditor servitutis nomine sibi recipere vult, nominatim recipi oportet: nam illa generalis receptio “quibus est servitus utique est” ad extraneos pertinet, ipsi nihil prospicit venditori ad iura eius conservanda: nulla enim habuit, quia nemo ipse sibi servitutem debet: quin inmo est si debita fuit servitus, deinde dominium rei servientis pervenit ad me, consequenter dicitur extingui servitutem.

Nada impide, al vendedor, reservarse la servidumbre en el acto de la mancipatio, debiendo hacerlo expresamente sin que se admita una reserva en términos generales553. Tal reserva expresa ya era admitida por Sabino al que debe atribuirse la primera parte del texto554. La utilización por Sabino del término recipere para referirse a la reserva de servidumbre lleva a La Rosa a afirmar que son los juristas de la época republicana los que se refieren y probablemente elaboran las leges mancipio dictae constitutivas de iura praediorum urbanorum. Por lo que recogería algo que ya venía siendo utilizado. De acuerdo con los textos –D.8,4,3 (Gaius libro septimo ad edictum provinciale); D.8,4,6pr. (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum); D.8,4,6,3a) (idem); D.8,2,35 (Marcianus libro tertio regularum)- es al mancipio dans al que le corresponde pronunciar las leyes constitutivas de los derechos reales de servidumbre. Tal constitución es indicada en los textos clásicos con los verbos excipere -D.8,3,30 (Paulus libro quarto epitomarum Alfeni digestorum); D.8,4,7pr. (Paulus libro quinto ad Sabinum)- y recipere -D.8,4,6,3a) (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum); D.8,4,10 (Ulpianus libro decimo ad Sabinum)-555. Esta diferencia marco del contrato de compraventa que determinó el interés de los juristas por su estudio. 553 Lamberti admite la existencia de cláusulas de estilo para las mancipationes y en la in iure cessio de inmuebles, como la que se describe en el fragmento ulpianeo, lo que demuestra, sin posibilidad de equívoco, que no se salía fuera de la lógica de la constitución expresa. Cfr., LAMBERTI, F., “Nominatim imponenda servitus”, en LABEO 42 (1996) 78. 554 Cfr., ASTOLFI, R., I libri tres iuris civiles di Sabino, 2ªed., Padova 2001, 229. 555 Mientras que el deducere o detrahere usumfructum aparece en los principios de la época imperial y se realizaba mediante la modificación estructural de una declaración principal que tenía por objeto la propiedad, modificación que otorga a

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respecto a la deductio explicaría las dudas de un sector doctrinal sobre la constitución de servidumbres en la mancipatio mediante declaración del mancipio dans. Una cláusula en términos generales “quibus est servitus utique est” serviría, únicamente, para transmitir la servidumbre ya existente a los extraños pero no para establecer una servidumbre ad iura a favor del vendedor sobre el fundo vendido ya que ésta no existía con anterioridad y debe, pues, constituirse. En este sentido Lamberti considera una glosa de carácter explicativo la última parte del fragmento desde quia nemo... ya que es evidente que nadie se debe una servidumbre a sí mismo556 y que si se adquiere la propiedad de la cosa sirviente la servidumbre se extingue por confusión557. En estos casos, creemos que el vendedor puede ejercitar la acción propia del contrato para imponer al comprador el respeto a las mismas. A la luz del estudio de algunas de estas leges venditionis impuestas a favor del vendedor en los contratos de compraventa de fundos e insulas, entendemos que es posible estudiar, siquiera someramente, la evolución en la configuración de la naturaleza jurídica y de las características de las servidumbres. Podemos señalar algunos ejemplos: 1.- D.39,2,47 (Neratius libro sexto membranarum): ... sed et Labeo in libris posteriorum scribit binarum aedium dominum utrisque porticum superposuisse inque eam aditu ex alteris aedibus dato alteras aedes servitute oneris porticus servandae imposita vendidisse: totam porticum earum aedium la declaración un efecto más limitado de que hubiese tenido en un principio. Por tanto esta forma de constitución del usufructo no era aplicable a la mancipatio más cuando ésta representa una parte del contenido del derecho de propiedad. Cfr., LA ROSA, R., Deducere o detrahere..., cit., 325ss. 556 Cfr., LAMBERTI, F., cit., 77. 557 Esta fórmula utilizada para referirse al principio “nemini res sua servit” es, en opinión de Solazzi, un comentario equivocado de un postclásico al texto de Ulpiano. Cfr., SOLAZZI, S., Sul principio “nemini res sua servit”(1952), en Scritti di Diritto Romano VI (Ultimi scritti – Glosse a Gaio – “Notae”), Napoli 1972, 635.

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ANA MOHINO MANRIQUE esse, quas retinuisset, cum per longitudinem utriusque domus extensa esset transversae contignationi, quae ab utraque parte parietibus domus, quae venisset, sustineretur. nec tamen consequens est, ut superior pars aedificii, quae nulli coniuncta sit neque aditum aliunde habeat, alterius sit, quam cuius est id cui superposita est.

La constitución de servidumbres entre dos casas mediante una cláusula añadida al acto formal de entrega fue una práctica habitual en las ciudades romanas tal como resulta de D.8,4,6pr.. Este texto, tomado de los comentarios a Sabino de Ulpiano, es considerado por la doctrina mayoritaria, como hemos visto, genuino en el fondo, con la salvedad formal de que se sustituya el término traditio por mancipatio. Así el mancipante, dueño de dos casas, puede en la mancipatio de una de ellas añadir una lex mancipii por la que la casa que no es entregada se convierta en sirviente de la que se entrega, o al contrario que la entregada quede gravada con una servidumbre a favor de la que retiene. La constitución de la servidumbre en favor de una de las dos casas es posible, en opinión del jurista, incluso aunque “vicinae sint ambae aedes an non”. Neracio558, jurista proculeyano, también plantea un caso de constitución de servidumbres urbanas entre dos casas contiguas, en su libro membranarum constituído por responsa y questiones. El carácter práctico y casuístico de la obra indica que debió ser frecuente introducir estas reservas en el marco de la mancipatio primero y de la compraventa después. En la parte del fragmento que nos interesa, Neracio recoge la opinión de Labeón que, en sus libros posteriorum, permite que el propietario de dos casas contigüas sobre las que había construído un porticus con acceso por una de ellas pueda reservarse a su favor la servidumbre de soportar terraza en el acto de venta de una de las dos 558

Neracio, incorporado desde su juventud a la carrera política, destaca en su actividad como jurista integrado en la corriente proculeyana y, en opinión de Sixto, tenía “un profundo conocimiento del Derecho anterior… el prestigio de Neracio se hace patente a la vista de la frecuencia con la que juristas posteriores mencionan sus opiniones, particularmente Ulpiano, pero también, entre otros, Celso hijo, Pomponio, Paulo”. Vid., SIXTO, M., Neracio Prisco, en Juristas Universales I, cit., 167.

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casas. El vendedor declara que la terraza entera es de la casa que retuvo en su propiedad por lo que admite la constitución de la servitus oneris ferendi, o quizás más bien, en opinión de Palma559, una servitus oneris porticus servandae ya que la terraza se extiende a lo largo de ambas casas apoyándose en vigas transversales que van de una pared a otra de la casa que ha vendido560. Este texto ha sido considerado por la doctrina como una posible excepción al principio superficies solo cedit ya que si bien es cierto que la terraza se apoya sobre vigas transversales que van desde la casa que retiene en propiedad el vendedor no lo es menos que las columnas verticales se apoyan sobre la casa vendida, lo que también daría derecho a su propietario. Rainer considera que el fragmento en su totalidad es auténtico y constituye un significativo ejemplo de la manera de argumentar de los juristas de la época clásica. Admite la constitución de la servitus como excepción al principio superficies solo cedit. Señala que el propio Neracio en el inciso final del fragmento admite la excepción, razonándo a sensu contrario lo que había afirmado en la primera parte del texto561. Así, admite tal excepción si se convino una servidumbre entre las partes en el momento de la venta y si estando unida a la casa que retiene en propiedad el acceso se efectúa exclusivamente desde ésta como solar dominante562. 559

Considera que el acuerdo de las partes o la voluntad de uno de los socii puede determinar el nacimiento de servidumbres con la consiguiente eliminación del estado de indivisión: así el porticus, aunque apoyando sobre un piso sostenido por el muro común, pasa a ser propiedad de quién se reservó el disfrute. Cfr., PALMA, A., Iura vicinitatis, Torino 1988, 224 y 225. 560 En opinión de Branca la propiedad de la terraza construída en parte sobre el aedes de un tercero se atribuye enteramente al propietario de otro edificio sólo “perchè le due case vicine appartevano un tempo allos stesso propietario che ha venduto la prima costituendovi sopra la servitus oneris ferendi del portico; il quale, pertanto, lo si ha iure servitutis, come anche il diritto classico ammetteva agevolmente”. Vid., BRANCA, G., Intorno alla proprietà superficiaria giustinianea, en RIDA 4 (1950) 192. 561 Quod conclave binarum aedium dominus ex aliis aedibus in aliarum usum convertit, non solum si contignatio, qua id sustinebitur, orietur ex parte earum aedium, in quarum usum conversum erit, earum fiet, sed etiam si transversa contignatio tota in aliarum aedium parietibus sedebit. 562 Cfr., RAINER, J.M., Superficies und Stockwerkseigentum im klassischen römischen Recht, en ZSS (1989) 355.

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En opinión de Branca, que afirma la existencia de una tendencia favorable a la admisión del principio de la propiedad superficiaria en el derecho justinianeo, la diferencia entre el primer supuesto planteado por Neracio y el planteado por Labeón, está en que en un caso la propiedad separada del aposento (conclave) que está más arriba es reconocida sin más, mientras que en el segundo caso se alcanza sólo con la servitus oneris ferendi563. Por su parte, para Silveira Marchi, el texto de Neracio es genuino y, supone la admisión en Roma de la propiedad por pisos dentro de ciertos límites. En su autorizada opinión564, Labeón en su decisión recordada por Neracio afirma claramente que la terraza o pórtico construído sobre los dos edificios contigüos “earum aedium esse, quas retinuisset”. Por lo que resulta evidente que estando la terraza construída sobre las dos casas, la decisión del jurista de atribuir a uno de los dos propietarios toda ella es lesiva al principio superficies solo cedit, dado que en línea horizontal se tendría una propiedad separada de la casa (y del respectivo suelo) y de la terraza sobre ella edificada. Como ya hemos dicho, Neracio en la parte final del fragmento admite un dominio de la parte superior de la casa, con acceso independiente o unida al edificio contigüo, separado del dominio sobre el edifico cui superposita est565. Por todo ello, debemos considerar esta reserva de servidumbre realizada en el marco del contrato de compraventa como un claro ejemplo de que las prácticas comerciales también en materia de inmuebles fueron acogidas por los juristas romanos en sus obras jurisprudenciales. Así fueron regulados supuestos que hoy consideramos novedosos como la propiedad horizontal, que constituye una excepción al tradicional principio “superficies solo cedit”, que rige todavía en nuestro derecho566. 563

Cfr., BRANCA, G., cit., 193. Recuérdese que es autor de un completo estudio sobre propiedad horizontal en Roma. Véase, SILVEIRA MARCHI, E.C., A propiedade horizontal no direito romano, Sao Paolo 1995. 565 En su opinión quedaría confirmado el reconocimiento por vía excepcional y dentro de ciertos límites de la propiedad por pisos por obra de la jurisprudencia clásica y, en particular, por Labeón como vemos en este texto. Cfr., SILVEIRA MARCHI, E.C., La proprietà per piani nel diritto romano, en INDEX 18 (1990) 268ss. 566 Este principio recogido en el art. 358 del Código Civil: 564

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2.- D.8,2,35 (Marcianus libro tertio regularum): Si binarum aedium dominus dixisset eas quas venderet servas fore, sed in traditione567 non fecisset mentionem servitutis, vel ex vendito agere potest vel incertum568 condicere, ut servitus imponatur569.

“Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes” No es aplicable, tampoco en nuestro derecho, para regular el juego de los diversos intereses existentes en la propiedad horizontal, que se encuentra regulada por una normativa específica. No obstante, debemos señalar que el Código Civil en su art.396 permite la propiedad separada de “Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquel o a la vía pública”. 567 La referencia a la traditio debe entenderse como una interpolación justinianea ya que la reserva debería haberse hecho bien en el marco del contrato consensual de compraventa o en el marco de la mancipatio necesaria para la transmisión del inmueble. Esta solución la entendemos aplicable a todos aquellos supuestos en los que fuera necesaria para la transmisión de la propiedad un acto mancipatorio, cuya mención fue, como sabemos, sistemáticamente sustituida por los compiladores. 568 Si se entiende como lex mancipio dicta, no sería posible ejercitar la acción propia del contrato de compraventa. Sin embargo, la posibilidad de ejercitar la propia acción del contrato “ex vendito agere potest”, se otogaba por Juliano, en un supuesto en el que se imponía al comprador la obligación de hacer alguna cosa D.19,1,28 (Iulianus libro tertio ad Urseium Ferocem)-. Cfr., supra., 204ss . 569

D.8,2,35 (Marcianus libro tertio regularum)

D.19,1,28 (Iulianus libro tertio ad Urseium Ferocem)

Si binarum aedium dominus dixisset eas quas venderet servas fore, sed in traditione non fecisset mentionem servitutis, vel ex vendito agere potest vel incertum condicere, ut servitus imponatur.

Praedia mihi vendidisti et convenit, ut aliquid facerem: quod si non fecissem, poenam promisi. respondit: venditor antequam poenam ex stipulatu petat, ex vendito agere potest...

En ambos textos los juristas permiten al vendedor el ejercicio de la actio venditi para exigir el cumplimiento del pacto añadido al contrato de compraventa celebrado entre las partes. Cfr., GARCIA-GARRIDO & REINOSO-BARBERO, Digestorum Similitudines, cit., vol.V, simil.3134, 76 y nt.77.

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El vendedor de una casa, mediante cláusula añadida al contrato de compraventa, realiza una deductio servitutis a favor de otra que él mismo retiene, sin mencionarlo expresamente, en el momento de la entrega570. La inserción de la servidumbre en una mancipatio ha planteado a un sector de la doctrina el problema de su constitución al considerar que es al mancipio accipiens, en el negocio traslativo de la propiedad, al que le corresponde la declaración de adquisición del fundo con la servidumbre y no al mancipio dans tal como resulta de los textos. En todo caso, la declaración formal en el momento de la transmisión del fundo debe ser entendida como un requisito indispensable, ya proceda ésta del transmitente o del adquirente571. Marciano reconoce al vendedor la posibilidad de ejercitar la acción de venta para exigir al comprador el cumplimiento del pacto añadido o alternativamente una indemnización de carácter patrimonial. También admite la posibilidad de ejercitar una condictio (incierta)572. Esta duplicidad de acciones muestra la discrepancia doctrinal, que ya hemos mencionado, existente entre las dos escuelas y que Marciano conocía573. Del mismo modo, en D.8,4,6,3a) (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum) se afirma:

570

Un supuesto análogo es expuesto por Paulo en su libro quinto de comentarios a Sabino y recogido en D.8,4,7pr. en el que en el acto de mancipatio de una sola casa se exige que se indique la clase de la servidumbre reservada, con el fin de que no resulte nula por ser incierta o deba sufrirse cualquier servidumbre. 571 Para un estudio detallado de la cuestión vid., SOLAZZI, S., Servitutis mentio in mancipatione (1952), en Scritti di Diritto Romano VI (Ultimi scritti – Glosse a Gaio – “Notae”), Napoli 1972, 630ss; BIONDI, B., Corso di diritto romano…, cit., 195ss ; y, GROSSO, G., Le servitù prediali..., cit., 187ss. 572 Para algunos autores es dudosa la posibilidad de ejercitar la condictio incerti en época clásica, pues parece admitido que su origen sea postclásico. En este sentido, Lamberti afirma: “non può asserirsi quindi la genuinità dell’ultima frase, tanto più la costituzione di servitú, quale effetto reale di un’azione in personam, è concepibile solo nel quadro della cognitio extra ordinem, che ammetteva una condemnatio in forma specifica”. Vid., LAMBERTI, F., cit., 79. 573 Así, Kaser afirma la clasicidad de la última parte del fragmento mediante la utilización de un uso atécnico de incertum condicere por Marciano. Cfr., KASER, M., Das Römische Privatrecht I, cit., 599 nt.62.

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Si in venditione quis dixerit servas fore aedes quas vendidit, necesse non habet liberas tradere: 574. a quo non abhorret, quod Marcellus libro sexto digestorum scribit, si quis in tradendo dixerit fundum Titio servire, cum ei non serviret, esset autem obligatus venditor Titio ad servitutem praestandam, an agere possit ex vendito, ut emptor servitutem imponi patiatur praedio quod mercatus est: magisque putat permittendum agere. idemque ait et si possit venditor Titio servitutem vendere, aeque agere permittendum. haec ita demum, si recipiendae servitutis gratia id in traditione expressum est: ceterum si quis, inquit, veritus, ne servitus Titio debeatur, ideo hoc excepit, non erit ex vendito actio, si nullam servitutem promisit.

En este texto, fuertemente interpolado575 en la explicación del pacto añadido, Ulpiano reconoce que el vendedor de una casa al realizar el acto de venta pueda declarar solemnemente la constitución de una servidumbre sobre la casa que vende. Las referencias del texto a la traditio deben entenderse fruto de la alteración de los compiladores justinianeos ya que en época ulpianea el medio utilizado para la transmisión de los fundos era la mancipatio576. Asimismo, recoge la opinión de Marcelo que permite que el vendedor pueda ejercitar la actio venditi para exigir del comprador la constitución de la servidumbre que se había reservado expresamente en el acto de venta si ésta no existía con anterioridad. En todo caso, si la reserva se hubiese hecho temerosamente y no constase de forma expresa la servidumbre, el jurista niega la acción de venta pues entiende que no se prometió ninguna servidumbre. 574

Riccobono, considera todo el periodo como interpolación justinianea. Cfr., MOMMSEN, TH., cit., 150, nt1. 575 Vid., Index Interp. 576 Cfr., LENEL, O., Palingenesia…II, cit., 1116 y 1117. No obstante, Solazzi de acuerdo con las opiniones antes expuestas considera que se trata de obligaciones relativas a las servidumbres en un contrato de venta y no efectuadas en una mancipatio. Cfr., SOLAZZI, S., Servitutis mentio in mancipatione, cit., 631.

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3.- Existen pasajes en los que se reserva una servidumbre de aguas y, como inherente a la misma, el derecho de paso sobre el fundo vendido. Así, en: D.8,3,30 (Paulus libro quarto epitomarumAlfeni digestorum):

D.18,1,40,1 (idem.):

Qui duo praedia habebat, in unius venditone aquam, quae in fundo nascebatur, et circa eam aquam lata decem pedes exceperat: quaesitum est: utrum dominium loci ad eum pertineat an ut per eum locum accedere possit. Respondit. Si ita recepisset: ‘circa eam aquam late pedes decem’, iter dumtaxat videri venditoris esse.

In ea legi fundi aquam accessuram dixit: quaerebatur, an etiam iter aquae accessisset. respondit sibi videri id actum esse, et ideo iter quoque venditorem tradere oportet.

El primero de los textos objeto de exámen creemos contiene la cuestión original planteada a Alfeno Varo, solicitando la función tradicional de los juristas republicanos de cavere577. Se incluye en el Título III del Libro VIII dedicado a las servidumbres rústicas ya que plantea una pregunta referida a la procedencia de un excipere servitutis en la venta de un fundo rústico. El segundo se incluye en el Título I del Libro XVIII dedicado a la compraventa y los pactos concertados entre comprador y vendedor, que constituyen el objeto específico de este estudio.

577

Daube considera que el texto de Alfeno, es uno de los pocos ejemplos que se encuentran en el Digesto que expresan el modo de actuar de los juristas romanos, cuando se les consultaba las formalidades requeridas acerca de cierta transacción. Los textos presentan una estructura semejante: primero, la pregunta en dos partes; la relación de los hechos; y la pregunta real a la que los hechos dan lugar. A continuación, el jurista responde, en ocasiones, refiriéndose a lo que fue pactado. Bien ofreciendo una respuesta para el supuesto de que el caso hubiera sido “slightly different”, pero añadiendo también su solución al caso en los términos planteados. Cfr., DAUBE, D., Slightly Different, en IURA XII (1961) 81.

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En ambos textos Paulo recoge el mismo supuesto con leves variaciones578. En el primero establece el supuesto general que probablemente Alfeno Varo habría recibido de su maestro Servio579: venta de un predio reteniendo el vendedor otro, a favor del cual constituye, en el propio acto de venta, una servidumbre de aguas – utilización del agua que nace en el predio que vende-. Para su adecuada utilización en el primer supuesto se reserva expresamente “diez pies de anchura alrededor de aquel agua”580, pero no en el segundo, aunque se plantea si se considera reservado581. Creemos que no hay duda sobre la inclusión del paso en el derecho de servidumbre de aguas, pero su planteamiento puede 578 En opinión de Capogrossi Colognesi, el texto muestra con gran evidencia que la intervención de Paulo en su elaboración fue casi nula, ya que la pregunta y su solución son conguentes con la fase evolutiva que en tema de servidumbre correspondía a la obra de Servio y a su escuela. Cfr., CAPOGROSSI COLOGNESI, L., cit., 493. 579 Javier d’Ors considera a Servio el pionero de la Escuela “serviana”, que recibe de ordinario el nombre de “proculeyana”. Lo define como “un jurista original y creador, y sus ideas tuvieron una amplia influencia en toda la historia de la jurisprudencia romana. Basta mencionar, para confirmar esto, el casi centenar de citas que juristas posteriores de todas las épocas –desde sus propios discípulos, como Alfeno Varo o Aufidio Namusa, pasando por las generaciones siguientes, como Labeón, Celso, Africano o Juliano, hasta los de dos siglos más tarde, como Papiniano, Paulo o Ulpiano- hacen de las opiniones de Servio, bien para adherirse, bien para discrepar, pero demostrando, en todo caso, que no fue un jurista de opiniones irrelevantes, que hubiesen caído en el olvido”. Vid., d’ORS, X., Servio Sulpicio Rufo, en Juristas Universales I, cit., 132. 580 Tanto en el senatusconsultum de aquaeductibus del 11 a.C. como en el edicto Augusti de aquaeductu Venafrano el espacio alrededor de los acueductos públicos, -circa fontes, etc- en los cuales podía haber edificios o árboles no se convertían en propiedad pública, tan sólo se imponía una clase de servidumbre pública para proteger las fontes. 581 En relación con este texto y la configuración de la servitus itineris como medio de acceso a una fons debemos citar D.18,1,69 (Proculus libro undecimo epistularum) en el que se plantea un supuesto semejante respecto a la servidumbre sobre los diez pies de tierra alrededor del lago de Rutilia Pola. En opinión de García Garrido el caso de escuela debió ser concebido y formulado desde el punto de vista de un vendedor y referido a una fons. Para un estudio detallado del caso y su relación con D.8,3,30 vid., por todos, GARCÍA GARRIDO, M.J. - DEL PORTILLO FERNÁNDEZ, L.E., El lago de Rutilia Pola, en Sodalitas VI, Napoli 1984, 2761ss. Y GARCÍA GARRIDO, M.J.,. Casuismo y jurisprudencia romana (Responsa), 2ªed., Madrid 2005, 133ss

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deberse a que el texto procede de un jurista temprano de la época republicana, en la que todavía se estarían conformando las características de la institución. Así lo demuestra la propia cuestión planteada por el jurista acerca de si al vendedor le pertenece el dominium de los diez pies de anchura reservados alrededor del agua o la reserva le permite pasar por aquel lugar. El término dominium582 es utilizado por Alfeno para referirse a la propiedad dado que en la antigua configuración de las servidumbres éstas daban a su titular un poder exclusivo sobre el objeto sobre el que recaían583. Se trata, pues, de una cláusula introducida en una mancipatio en la que se plantea la existencia de un derecho propiedad o de un derecho distinto sobre la tierra que rodea la fuente existente en el fundo vendido584. En opinión de Grosso585 y de Daube586, el texto 582

García Garrido recuerda que este término aparece en la jurisprudencia a finales de la República. Así Cicerón no parece conocer el término dominium, pero sí lo utiliza, como hemos señalado, Alfeno Varo, cónsul en el año 30 a.C. Cfr., GARCÍA GARRIDO, J.M., Derecho Privado Romano, cit., 149 nt.24. 583 Afirma Solazzi que Alfeno Varo sería el primero que habría utilizado el término dominium para referirse a la propiedad. No obstante propone una reconstrucción del texto en el que elimina el término dominium ya que el vendedor es propietario del fundo hasta el momento de la mancipatio en la que con la cláusula in decem pedes o tiene derecho a deducir il locus del fundo que transmite o tiene derecho a deducir solamente la servidumbre de paso sobre el locus. En su opinión la cuestión sería formulada así: “quaesitum est in praedii mancipatione, utrum locum an iter per eum locum deducere possit”. Vid., SOLAZZI, S., Alfeno Varo e il termine “dominium” (1952), en Scritti di Diritto Romano VI (Ultimi scritti – Glosse a Gaio – “Notae”), Napoli 1972, 630. En contra Capogrossi Colognesi para quien no hay ningún motivo para dudar que el término dominium hubiese sido usado en esta acepción técnica ya por Alfeno e incluso por Servio. Cfr., CAPOGROSSI COLOGNESI, L., cit., 493. De la misma opinión participa Burdese. Cfr., BURDESE, A., Considerazioni sulla configurazione arcaica delle servitù (A proposito di taluni recenti studi), en Studi in onore di Giuseppe Grosso I, Torino 1968, 508 y nt.40. Por su parte, Iglesias Redondo considera que el hecho de que Alfeno refiera un responsum de su maestro Servio Sulpicio Rufo indicaría que habría sido éste y no su discípulo, el primer jurista en utilizar este importante término jurídico. Aunque indica que “no faltan quienes creen que, perteneciendo la noción abstracta de dominium a los últimos años de la República, Alfeno Varo únicamente habría utilizado el término dominium para destacar la contraposición entre éste y los iura praediorum”. Vid., IGLESIAS REDONDO, J., Alfeno Varo, en Juristas Universales I, cit., 140. 584 El propio Solazzi considera que el texto original haría referencia a la mancipatio. La última frase del fragmento reconoce al vendedor la servidumbre de paso y, en su

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debe ponerse en relación con la configuración original de la servidumbre de aquae haustus o la anterior de aquaeductus en las que se otorgaba al titular la propiedad del agua. Ello llevaría a entender, sin dificultades la pregunta del vendedor respecto de la tierra circundante587. Desde un punto de vista estilístico, la repetición por Alfeno de la cláusula entera, en el momento de dar la respuesta, sería explicable si entre la pregunta y la respuesta, el jurista republicano hubiera planteado una cuestión distinta en la que, probablemente, se hubiese otorgado al vendedor la propiedad de los diez pies de anchura alrededor de aquel agua. En este sentido, Daube cree que habrían sido los compiladores los que habrían suprimido esta parte ya que entiende que no cabe duda de que la expresión aqua en el texto se refiere a aquae haustus588. Por tanto, debemos entender que el vendedor se reserva, conforme a la concepción originaria de las servidumbres, la propiedad de la fuente situada en el fundo que transmite y también la franja de tierra alrededor, sólo con la finalidad de poder usar el objeto principal, es decir, el agua, o de poder acceder a ella. La reserva se configura por el jurista republicano como un derecho de paso y no como derecho de propiedad sobre la franja de opinión, en tiempos de Alfeno y Paulo eso sería cierto si a la venta le hubiese seguido mancipatio o in iure cessio a las que se hubiese añadido la deductio itineris. Por otra parte, considera que en la pregunta utrum dominium loci ad eum pertineat an ut per eum locum accedere possit falta un término de la disyuntiva. Dado que el derecho reservado por el vendedor sería o dominium u otro con otro nombre concluye “la conjetura che nel testo originario si leggesse an in praedii mancipatione iter deducendum sit giustificherebbe l’intervento dei compilatori e la loro manipolazione. La mancipatio è sparita e il contratto di vendita basta a creare il diritto reale di servitù”. Vid., SOLAZZI, S., Alfeno Varo e il termine “dominium”, cit., 629ss. 585 Cfr., GROSSO, G., Le servitù prediali…, cit., 27ss. 586 Cfr., DAUBE, D., Slightly different, cit., 97ss. 587 En el mismo sentido, Biondi afirma a la luz de los textos jurisprudenciales: “la antica via e l’acquedotto si considerassero come oggetto di dominio”. Vid., BIONDI, B., La categoria romana delle “servitutes”, Milano 1938, 665. 588 Para ellos cualquier reserva de tierra junto a la reserva de agua era una reserva del derecho a pasar, lo que quedaba suficientemente expresado en el texto. Cfr., DAUBE, D., Slightly different, cit., 99.

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tierra589. Así nos encontramos con una servidumbre de acceso a la fuente ya que los diez pies que se reserva el vendedor en el fundo transmitido son suficientes para llegar al fundo que retiene o, al menos, a un camino público. La referencia, pues, al iter permite afirmar la reserva de la servidumbre de aquae haustus y no a la de acuducto que ya era considerada en esa época como verdadera servidumbre, pues como es bien sabido se encuentra dentro del elenco de las servidumbres más antiguas–via, iter, actus, aquae ductus- consideradas como res mancipi y que constituyeron el prototipo de las demás590. En el segundo de los textos examinados, de acuerdo con los principios propios de los juristas clásicos, Paulo se refiere, expresamente, a lo convenido entre las partes, en una lex fundi que Randazzo considera no asimible a una lex mancipio dicta591. Sin embargo, para Daube si se trata de mancipatio en la que el vendedormancipante en la reserva de uno de los fundos unidos no pronuncia ninguna reserva sino que aclara lo que debe entenderse comprendido dentro de dicha reserva. Por ello, considera que el último inciso et ideo... es una interpolación ya que el pluscuamperfecto accessisset indica que la cuestión no es tanto si el vendedor está 589

Reconoce Burdese al titular del iter (ad aquam) la titularidad del dominium del agua misma. Y añade: “Si tratterebbe di una costruzione giurisprudenziale intermedia tra la concezione più arcaica, ancor seguita dalla prassi, del dominium del fons inteso come porzione di terra all’uopo misurato e conglobante la sorgente d’acqua, con aggiunto un diritto di iter o accesso al fons (o, in ipotesi di acquedotto, di iter aque), e quella successiva che riconoscerà autonomi diritti di aquae haustus e di aquae ductus conglobante la pressa d’acqua”. Vid., BURDESE, A., Considerazioni sulla configurazione arcaica delle servitù, cit., 511. 590 Grosso, considera que el texto se refiere a la servidumbre de aquae haustus posterior a la de aquae ductus ya que no habla de conducción de agua sino de acceso directo a la fuente. Teniendo en cuenta que “colla riserva il venditore avesse trattenuto la proprietà della fonte; comunque resta il fatto che per il terreno circa aquam il giureconsulto risolveva il quesito nel senso dell’iter, che cioè questo si era già evoluto nel senso della servitù”. Vid., GROSSO, G., Le servitù prediali…, cit., 28. 591 A diferencia de lo que ocurre en otros casos, no siempre la lex venditionis, en este supuesto es asimilable a las leges mancipio dictae. Randazzo advierte que deben ser valoradas con extrema cautela las fuentes en las que encontramos expresiones de esta naturaleza, ya que no siempre es posible considerarlas, con certeza, equivalentes a las leges mancipii. Cfr., RANDAZZO, S., cit., 128-129.

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contractualmente obligado a crear un derecho de paso, sino si, añadida el aqua a la mancipatio, el derecho de paso al agua está automáticamente incluido592. Así, la lex establecida en la venta, atribuye al vendedor el derecho de paso necesario –iter aquae- para el acceso al agua. Por ello, de acuerdo con lo que se había convenido -id actum esse593-, debe entenderse como servidumbre de paso a la fuente (aquae haustus) y no como servidumbre de aquae ductus594, toda vez que, conforme a la configuración de las servidumbres en la época clásica, 592

Añade que incluso tratándose de un acuerdo contractual los juristas clásicos no habrían hablado de iter tradere sino de iter mancipare (o in iure cedere). En todo caso los compiladores, en su opinión, pensaban en un acuerdo contractual del que derivaba una obligación de iter tradere. Cfr., DAUBE, D., Slightly different, cit., 100 nt.34. 593 Del mismo modo, se refieren a lo convenido entre comprador y vendedor: D.18,1,40pr. (Paulus libro quarto epitomarum Alfeni digestorum) “respondit interesse, quemadmodum lex diceretur”, D.18,1,41pr. (Iulianus libro tertio ad Urseium Ferocem) “respondit: videamus, quid inter ementem et vendentem actum sit.”, textos en los que el planteamiento de la cuestión sigue un esquema semejante al planteado en este fragmento. En el mismo sentido, D.8,5,20,1 (Scaevola libro quarto digestorum) “respondit id observandum, quod actum inter contrahentes esset”; D.18,1,6,1 (Pomponius libro nono ad Sabinum) “in emptis enim et venditis potius id quod actum,”; D.18,1,8,1 (Pomponius libro nono ad Sabinum) “quia id actum intellegitur”; D.18,1,33 (Pomponius libro trigensimo tertio ad Sabinum) “primum spectari oportet, quid acti sit”; D.18,1,77 (Iavolenus libro quarto ex posterioribus Labeonis) “Labeo referre quid actum sit”; D.18,1,80,2 (Labeo libro quinto posteriorum a Iavoleno epitomatorum), el propio Servio responde “primum sequendum esse quod appareret actum esse”; D.18,2,2pr. (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum) “et mihi videtur verius interesse, quid actum sit”; D.18,2,6,1 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum) “intererit tamen, quid acti sit: et ita Pomponius scribit.”; D.18,2,11pr. (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum) “sed Iulianus libro quinto decimo digestorum scripsit interesse multum, quid inter contrahentes actum sit”; D.18,4,2,1 y 14 (Ulpianus libro quadragensimo nono ad Sabinum) “et verius est hoc esse servandum quod actum est” y “interest, quid acti sit”; D.18,4,25 (Labeo libro secundo pithanon) “PAULUS: immo semper quaeritur in ea re, quid actum fuerit”; D.19,1,38,2 (Celsus libro octavo digestorum) “ille (Proculo) rescripsit referre, quid acti esset; D.40,8,9 (Paulus libro quinto quaestionum) “respondi: inspiciendum est, quid actum sit”. Todos los textos citados reflejan el valor esencial que los juristas, tanto sabinianos como proculeyanos, otorgaron a las declaraciones de voluntad de las partes en la realización del contrato de compraventa. 594 Cfr., GROSSO, G., Le servitù prediali…, cit., 28 nt.4.

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la reserva de agua se incluía integrado el derecho de acceso a la fuente. Asimismo, en D.8,6,19pr.(Pomponius libro trigensimo secundo ad Sabinum) se recoge un supuesto análogo –derecho a conducir agua al resto del fundo que retiene el vendedor-: Si partem fundi vendendo lege caverim, uti per eam partem in reliquum fundum meum aquam ducerem, et intercesserit, antequam rivum facerem, nihil iuris amitto, quia nullum iter aquae fuerit, sed manet mihi ius integrum: quod si fecissem iter neque usus essem, amittam.

Pomponio admite que el vendedor, mediante una cláusula en el acto de venta de una parte de un fundo, pueda reservarse el derecho a conducir agua, a través de dicha parte vendida, al resto del fundo que retiene. Si el cauce no se hubiese realizado en el tiempo establecido, a fin de evitar la extinción de la servidumbre por desuso, se considera que la servidumbre no se pierde ya que, nullum iter aquae fuerit. Por el contrario, si se hubiese hecho ya el paso, y no se hubiese usado de él en el tiempo de la usucapión, entiende el jurista que el vendedor perderá su derecho de servidumbre. 4.- Cabe también la reserva de la servidumbre de aquae ductus sobre el fundo que retiene el vendedor. Dicha reserva se considera efectuada a favor del que vende, al tiempo que debido a su carácter inalienable se entiende exigible aunque el fundo fuese posteriormente vendido. Puede verse este supuesto en D.8,3,36 (Paulus libro secundo responsorum595): Cum fundo, quem ex duobus retinuit venditor, aquae ducendae servitus imposita sit, empto praedio quaesita servitus distractum denuo praedium sequitur: nec ad rem pertinet, quod stipulatio, qua poenam promitti placuit, ad personam emptoris, si ei forte frui non licuisset, relata est.

595 Quaestionum según Lenel citado por Mommsen. Cfr., MOMMSEN, TH., cit., 149.

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Una vez más, nos encontramos con un fragmento jurisprudencial en el que el vendedor constituye sobre el fundo que retiene una servidumbre de acueducto a favor del que vende. Nada obsta a la constitución del derecho real, por cuanto el vendedor deja de ser dominus del fundo que transmite al comprador pero, a diferencia de los casos anteriores, el fundo gravado es el que retiene el vendedor596. Talamanca considera dicha servidumbre impuesta por el mancipio dans. Pero añade “È ovvio che le deductiones dalla mancipatio o le leges in mancipio dictae hanno inmediata efficacia costitutiva, ma possono sempre esser valutate anche sul piano dell’emptio venditio consensuale ed obbligatoria” 597. Por su parte, Grosso considera que la referencia a la stipulatio hace pensar que se tratase de un fundo provincial en el que la servidumbre se constituía por pacto, por el acuerdo entre los contratantes en el marco del contrato de compraventa, y por ello los efectos quedaban regulados por la stipulatio en este caso poenae598. 596

Ulpiano admite esta posibilidad tanto para dos casas o fundos pertenecientes al vendedor que podrá en el acto de entrega constituir la servidumbre a favor del que vende o que retiene .-D.8,4,6pr. (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum)-: …idem erit et in praediis rusticis: nam et si quis duos fundos habeat,alium alii potest servum facere tradendo. Mommsem considera que traditio debe ser sustituido por mancipatio, debido a la clásica interpolación justinianea. Cfr., MOMMSEN, TH., cit., 149 nt.12. En el mismo sentido se manifiesta Biondi que afirma “Qui tradere e traditio sono stati certo sostituiti a mancipio dare e mancipatio. Quindi in questo caso l’acquirente dichiara di essere dominus del fondo acquistato e che ad esso compete una servitù a carico di un fondo dell’alienante”. BIONDI, B., Corso di diritto romano…, cit., 198. Por su parte Solazzi considera la servidumbre impuesta en la mancipatio ya que de otro modo la propiedad no hubiese pasado al comprador. En su opinión el fragmento pudo ser abreviado y alterado por los compiladores que habrían suprimido la función de garantía que la stipulatio poenae cumplía en relación con la servidumbre impuesta, perfectamente constituída, si su ejercicio fuese perturbado, y que los compiladores sustituyeron por el último inciso “si ei forte frui non licuisset”. Cfr., SOLAZZI, S., Stipulazioni di servitù prediali (1954), en Scritti di Diritto Romano V (1947-1956), Napoli 1972, 554. 597 Vid., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 418 nt.1188. Por ello, creemos pertinente su estudio en el marco general de los pactos añadidos al contrato consensual y obligatorio de compraventa. 598 Afirma: “per una servitù costituita iure civili non ci sarebbe neppure stata la ragione di porre un quesito e di un responso; invece, trattandosi di pactio et

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Sin resultar de todo convincente esta hipótesis, a la vista -como hemos dicho- de las modificaciones realizadas en los textos por los compiladores justinianeos, debemos señalar que nos llama la atención en el marco del derecho civil la referencia a la stipulatio poenae, ya que los efectos reales de la servidumbre determinan que el titular del fundo dominante, cualquiera que este fuese pueda exigir el respeto a la servidumbre constituída, sin necesidad de pena específica, mediante el ejercicio de la propia vindicatio servitutis. 5.- D.11,7,10 (Ulpianus libro vicensimo quinto ad edictum): Si venditor fundi exceperit locum sepulchri posterique eius illo inferrentur, si via uti mortuum suum inferret, agere potest: videtur exceptum inter ementem et vendentem, ut sepulturae causa ire liceret.

ad hoc, ut ipse prohibeatur, ut enim etiam hoc ei per fundum

En este pasaje ulpianeo el vendedor, mediante cláusula accesoria, se reserva dentro del fundo vendido un sepulcro para que él y sus descendientes puedan ser enterrados. Si no se le permitiese pasar por el camino existente a tal efecto, puede ejercitar la actio venditi, pues, se entiende que entre comprador y vendedor se convino también una servidumbre de paso que faculta al vendedor, y a sus descendientes, pasar por el camino para acceder a la sepultura –iter ad sepulchrum-599. Esta práctica debió ser bastante común en Roma. Con carácter general, Ulpiano no considera superflúa una lex venditionis en la que el vendedor establece si quid sacri vel religiosi est, eius venit nihil, excluyéndo de la venta los lugares sagrados o religiosos, entre los que se encuentran los sepulcros y esto siempre que esos lugares sean pequeños dentro de la totalidad de la compra, pues, en

stipulatio, la ragione c’era, e resulta chiaro il valore della servitù nascente dalla pactio, nonostante le limitazioni proprie alla stipulatio”. Vid., GROSSO, G., Le servitù prediali…, cit., 202. 599 Sobre este punto, vid., por todos, KASER, M., Das Römische Privatrecht I, cit., 407;y II, 271 nt.82, con la literatura allí citada.

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otro caso, ésta sería nula. Asimismo, afirma la procedencia de la acción de compra, ya que, emptioni maioris partis accessit600. También otros juristas plantean tal hipótesis. Así Paulo, recogiendo un caso planteado por Labeón, señala que si en la venta de un fundo con sepulcro del vendedor, éste no se hubiese reservado expresamente mediante pacto accesorio un derecho de paso, no podrá acceder al mismo salvo que el camino fuera público601. No obstante, en opinión de Danieli este texto estaría, profundamente, alterado por los compiladores, toda vez que, en derecho clásico, siendo imposible la venta de las res religiosae no sería necesaria una reserva del sepulcro. Como afirma Pomponio -en un texto recogido en D.47,12,5, y tomado de su libro sexto de comentarios a Plautio602-, los propietarios de los fundos en los que se haya hecho algún sepulcro, conservan el derecho de acceder a ellos después de vender los fundos603, sin necesidad de expresa convención o cautela604. 600 Cfr., D.18,1,22 (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum) completado por D.18,1,23 (Ulpianus libro quinto ad Sabinum). Asimismo, Paulo considera nula la venta de aquellas cosas que por naturaleza o por derecho de gentes o por las costumbres de la ciudad dejaron de hallarse en el comercio –D.18,1,34,1 in fine (Paulus libro trigensimo tertio ad edictum)-. Entre ellas debemos considerar incluido el sepulcro. O considera no incluidas en la cabida del fundo vendido las vías públicas o los lugares religiosos o sagrados –D.18,1,51 (Paulus libro vicensimo primo ad edictum). Del mismo modo, a sensu contrario, Modestino en D.18,1,62,1 (Modestinus libro quinto regularum), o Papiniano, al que seguía Ulpiano, admite una lex venditionis por la que se excluye de la venta alguna cosa sagrada, religiosa o pública –D.18,1,72,1 (Papinianus libro decimo quaestionum)pero añade que pertenecen al comprador, si el vendedor no los hubiese excluído expresamente, los lugares que, dentro del recinto de los sepulcros, sin ser la sepultura, se destinan a huertos u otros cultivos –D.18,1,73,1 (Idem libro tertio responsorum). 601 D.19,1,53,1 (Labeo libro primo pithanon). Respecto a este texto, cfr., GEORGESCO, V.A., cit., 118 nt.4, con la literatura allí citada. 602 Utimur eo iure, ut dominis fundorum, in quibus sepulchra fecerint, etiam post venditos fundos adeundorum sepulchrorum sit ius. legibus namque praediorum vendundorum cavetur, ut ad sepulchra, quae in fundis sunt, item eius aditus ambitus funeri faciendi sit. 603 De este modo afirma que ni Labeón ni Ulpiano hablan de reserva de sepulcro por lo que la interpretación de D.47,12,5 (cuya segunda frase la considera una glosa postclásica o una alteración justinianea) junto con las fuentes epígráficas que examina “attesti l’esistenza per diritto classico di una disposizione legislativa, la

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Por tanto, el iter ad sepulchrum reservado por el vendedor en el contrato de compraventa debe ser entendido no como una verdadera servidumbre, sino como un derecho implícito y necesario para hacer posible su uso. Por ello, el reconocimiento del mismo puede ser realizado bien por via convencional, mediante la reserva de sepulcro en la venta del fundo en el que éste se halla enclavado tal como resulta del texto analizado; o bien por vía legal, a través de rescripto imperial tal como resulta de D.11,7,12pr. (Ulpianus libro vicensimo quinto ad edictum): Si quis sepulchrum habeat, viam autem ad sepulchrum non habeat et a vicino ire prohibeatur, imperator Antoninus cum patre rescripsit iter ad sepulchrum peti precario et concedi solere, ut, quotiens non debetur, impetretur ab eo, qui fundum adiunctum habeat. non tamen hoc rescriptum, quod impetrandi dat facultatem, etiam actionem civilem inducit, sed extra ordinem interpelletur praeses et iam compellere debet iusto pretio iter ei praestari, ita tamen, ut iudex etiam de opportunitate loci prospiciat, ne vicinus magnum patiatur detrimentum.

Si en el primer caso la protección otorgada creemos, aunque nada se dice, es la que nace del contrato de compraventa, en el segundo, los emperadores concederían protección extraordinaria a través de los gobernadores provinciales, lo que pudiera indicar que no se considerase una verdadera servidumbre605. quale attribuisce al titolare del ius sepulchri il diritto di passaggio sul fondo altrui, in assenza di qualsiasi speciale pattuizione”. Vid., DANIELI, R., In tema di iter ad sepulchrum, en Studi in memoria di Emilio Albertario II, Milano 1953, 310. 604 De acuerdo con lo dispuesto en la última parte del fragmento –“legibus namque praediorum vendundorum cavetur, ut ad sepulchra, quae in fundis sunt, item eius aditus ambitus funeri faciendi sit”-, Grosso entiende que la reserva de acceso al sepulcro tan sólo constituía una cláusula de estilo en las leges praediorum, por lo que en el texto que analizamos se plantea la interpretación que debe darse a dicha cláusula. Cfr., GROSSO, G., Le servitù prediali…, cit., 222 nt.3 605 En este sentido Bonet Correa considera que el iter ad sepulchrum tuvo en un principio carácter religioso, aunque la concesión por su naturaleza precaria debía apoyarse en una orden de carácter administrativo. Cfr., BONET CORREA, J., La constitución de servidumbres por signo aparente, Madrid 1970, 12 nt.33.

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Justiniano admite definitivamente el iter ad sepulchrum en una Constitución del 531 recogida en CI.4,54,9pr. y 1 (Imp. Istinianus A. Iohanni pp.) : si quis ita paciscatur in venditionis vel alienationis contractu, ut novo domino nullo modo liceat in loco vendito vel alio modo sibi concesso monumentum extruere vel alio modo humani iuris eum eximere, sancimus, licet hoc apud veteres dubitabatur, tale pactum ex nostra lege esse fovendum et immutilatum permanere. Forsitan enim multum eius intererat, ne ei vicinus non solum quem nollet adregetur, sed et pro quo specialiter interdictum est. Cum etenim venditor vel aliter alienator non alia lege suum ius transferre passus est nisi tali fretus conventione, quomodo ferendum est aliquam captionem ex varia pati eum interpretatione ?

De acuerdo con el pasaje imperial, Biondi afirma que, en el derecho justinianeo, se reconocen nuevos casos de constitución legal de servidumbres como las hipótesis de paso necesario, entre ellas el iter ad sepulchrum, con independencia de la voluntad del propietario del fundo donde se deba ejercitar el paso606.

3.2.2.2.- Análisis de textos acerca de leges venditionis que confieren reserva de frutos a favor del vendedor Del análisis exhaustivo de las fuentes pueden encontrarse una serie de pasajes en los que el vendedor se reserva, mediante ciertas leges venditionis, determinados frutos producidos en el ámbito de la actividad económica a la que estaba dedicado el bien objeto de venta. Dichos pactos, imponen al comprador su cumplimiento en sede de ejecución del contrato de compraventa, a cuya regulación jurídica queda sometida por entero dicha relación.

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Cfr., BIONDI, B., La categoría romana delle “servitutes”, cit., 271ss. Y DAUBE, D., Slightly different, cit., 97ss.

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1.- Así se recoge en un texto de Javoleno, tomado de su libro cuarto ex posterioribus Labeonis y recogido en D.18,1,77 : In lege fundi vendundi lapidicinae in eo fundo ubique essent exceptae erant, et post multum temporis in eo fundo repertae erant lapidicinae. eas quoque venditoris esse Tubero respondit: Labeo referre quid actum sit: si non appareat, non videri eas lapidicinas esse exceptas: neminem enim nec vendere nec excipere quod non sit, et lapidicinas nullas esse, nisi quae apparent et caedantur: aliter interpretantibus totum fundum lapidicinarum fore, si forte toto eo sub terra esset lapis. hoc probo.

Este pasaje tomado del libro cuarto del epitome de Javoleno Prisco a la obra de Labeón, es en opinión de Negri el texto jurisprudencial más antiguo del que conservamos memoria sobre yacimientos mineros y por ello constituye una piedra miliar en tema de derecho minerario607. Como vimos al tratar D.18,1,79608, los compiladores manejaron una doble versión de la obra de Javoleno. Este fragmento correspondería a la denominada por Schulz edición B en la que Javoleno recoge la opinión de Labeón junto a la de otros juristas, para concluir expresando su propia opinión609. Así, en este caso, Javoleno refiere la opinión de Tuberón y Labeón, manifestando al final del fragmento su aprobación a la opinión del jurista proculeyano –hoc probo-610. El vendedor de un fundo podía determinar en una cláusula de venta de un fundo que las canteras existentes en cualquier parte del mismo fuesen exceptuadas. Esta reserva es perfectamente admisible 607

Este autor considera el texto como el punto de partida para el estudio del derecho jurisprudencial clásico sobre el derecho minerario por lo que realiza un estudio exhaustivo del mismo. Cfr., NEGRI,G., Diritto minerario romano, Milano 1985, 13. 608 Cfr., supra., 179nt.440. 609 Cfr., WUBBE, F.B.J., cit., 97ss. 610 En opinión de Bottiglieri, Javoleno habría tomado la cita de Tuberón610 a través directamente de Labeón y no de Celso, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de las citas de este jurista en el Digesto. Cfr., BOTTIGLIERI, A., Su alcuni aspetti dell’ “interpretatio” di Q.Elio Tuberone il giovane, en LABEO 42 (1996) 370.

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ya que como señala A. Fernández de Buján es opinión común entre los autores, de acuerdo con la mayor parte de los textos, considerar los minerales y los productos de las canteras de piedra como frutos que se rigen por el régimen particular de los mismos611. Deducidas por el vendedor en el contrato de compraventa las canteras existentes en el fundo, y transcurrido mucho tiempo, fueron descubiertas con posterioridad unas canteras y se pregunta a quién pertenecen. Tuberón612 opina que, en virtud de la lex venditionis, cualquier cantera que apareciese debería ser para el vendedor. De este modo interpreta la cláusula según la voluntad de las partes que la habían acordado en el marco del contrato de compraventa y que, en la mayoría de los casos, eran favorables al vendedor613 dada la posición predominante que ocupa en la celebración del contrato. Labeón, cuya opinión comparte Javoleno, considera que debe atenderse a lo que se haya acordado por las partes en virtud de la voluntad consensual y debido a su carácter bilateral –id quod actum-. Según Watson, la decisión poco motivada de Tuberón resulta inaceptable para Labeón, por lo que declara que debe atenderse, en primer lugar, a la voluntad de las partes614. Es decir, Labeón refiere su respuesta a lo que las partes realmente quisieron y expresaron a través de sus palabras615. No obstante, Negri considera que la opinión de Tuberón no estaba tan alejada de las de los demás juristas clásicos por lo que “il 611

Cfr., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., El problema de la rei mutatio en el usufructo de canteras y minas a proposito de D.7,1,13,4-5, en Revista de Derecho Notarial CXII (1981) 85. 612 Jurista del s.I a.C., discípulo de Q.Mucius Scevola, dedicado, sin mucho éxito, a la vida política. Escribió numerosas obras de derecho público y privado que se caracterizan por su estilo afectado por lo que Pomponio nos dice que sus libros agradaron poco –D.1,2,2,46 (Pomponius libro singulari enchiridii)-. Cfr., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 83ss. 613 En este sentido Negri señala que si la cláusula es formulada por el vendedor en su propio interés el estudio del id quod actum no puede sino conducir a un significado conforme a este interés, esto es, a la reserva de las nuevas canteras a favor del vendedor. Cfr., NEGRI, G., cit., 20. 614 En su opinión esta interpretación resulta más en consonancia con las características del contrato. Cfr., WATSON, A., cit., 94. 615 En opinión de Bottiglieri parece que de la respuesta de Tuberón se desprende también la referencia a una genérica voluntas. Cfr., BOTTIGLIERI, A., cit., 384.

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fatto che Tuberone non postuli la recerca dell’id quod actum non significa nè che egli ignori l’esigenza teorica di ricostruire l’intenzione nelle clausole ambigue nè che egli, nel caso especifico del fr.77, non risolva il problema in termine di volontà: la formulazione impersonale della parafrasi della lex venditionis si adatta anche al responso tuberoniano, che non è prospettato nei termine di una mera ricognizione del dictum come espressione oggettiva dell’interesse del venditore”616. Por tanto, en relación con lo acordado por las partes, esto es, el id quod actum est, Zimmermann considera que se refiere a las intenciones comunes de las partes del contrato, tal como resultan del contexto específico en el que han tenido lugar las negociaciones y las declaraciones fueron realizadas. Este contexto incluye, según este autor, las circunstancias individuales y personales de las partes contratantes, así como sus expectativas basadas en motivos internos. El significado literal de las palabras usadas por las partes y otros objetivos standard se consideraban relevantes en cuanto pudieran ayudar a determinar el id quod actum est617. Por su parte, Carcaterra señala que los juristas clásicos intentaron superar el quod dictum teniendo en cuenta el quod actum, interpretándolo no tanto como un íntimo exámen de la voluntad subjetiva, es decir, del animus de las partes, sino considerándolo de acuerdo con el significado objetivo y social que implicaba618. Labeón, de acuerdo con esta consideración del quid actum sit, se refiere a lo que las partes hubiesen querido hacer de acuerdo con lo que social y económicamente se entendía por canteras. De este modo si lo que las partes habían querido al celebrar el contrato 616

Vid., NEGRI, G., cit., 18 nt.9. Con todo, en su opinión, “the position under classical Roman law can with some justification be described as an (unstable but) happy equilibrium. Neither verba nor voluntas reigned supreme... The advance of voluntas not only started in postclassical times; it in fact contributed to the refinement of classical law” Vid., ZIMMERMANN, R., cit., 633 y bibliografía allí citada. 618 De este modo añade: “E’logico allo stesso modo, ed è sempre per effetto di questo principio fondamentale dei bf.iud., che il decidente debba tener conto anche dei naturalia negotii, perchè le parti son servite di un mezzo giuridico specifico (vendità, soci età, locazione, ecc.), e la ricerca dei naturalia negotii è ricerca della effettiva volontà delle parti”. Vid., CARCATERRA, A., Intorno ai bonae fidei iudicia, Napoli 1964,129. 617

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no resultaba claro, Javoleno, siguiendo la opinión de Labeón, entendía solamente exceptuadas las canteras descubiertas y explotadas en el momento de la venta. En otro caso, todo el contenido del fundo serían canteras si en todo él existiese piedra bajo la tierra. La referencia a lo que debe entenderse por cantera es donde, en opinión de los autores, se centra la discrepancia entre los juristas y no tanto en la intención de los contratantes. Labeón considera las canteras como una entidad económica independiente, tanto en su estructura como en su actividad industrial - et lapidicinas nullas esse, nisi quae apparent et caedantur-619. Mientras que para Tuberón, totum fundum lapidicinarum fore, si forte toto eo sub terra esset lapis, canteras sería todo aquel subsuelo que fuese idóneo para el desarrollo de tal explotación620. Por lo tanto, si el subsuelo fuese adecuado para la extracción de piedra y ésta apareciese con posterioridad, Tuberón entiende que conforme a la cláusula de venta pertenecerían al vendedor. A ello se oponen Labeón y Javoleno ya que sólo refieren la cláusula contractual a las canteras ya existentes en cualquier parte del fundo en el momento de la venta. 2.- Un nuevo supuesto en el que se recoge la hipótesis objeto de nuestro exámen se contiene en el libro décimo de Comentarios a Sabino de Pomponio recogido en D.19,1,7:

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En este sentido, Negri afirma que Labeón concibe explícitamente el yacimiento minerario como una entidad económica - jurídica distinta del fundo y como realidad industrial basada en el ejercicio: esta concepción surge en el cuadro de la discusión jurisprudencial sobre el contenido y la naturaleza de las cláusulas de reserva de la venta de fundos y de casas difundidas en la práctica. Cfr., NEGRI, G., cit., 357. 620 Así, Bottiglieri poniendo en relación este texto con el De ling. lat. 8,33 de Varrón considera que para Tuberón el significado de lapidicinae estaría etimológicamente en la raíz lapis; “ciò significa dunque che per Tuberone le cave non sono nient’altro che il lapis che può diventare tale, cosí quindi come opera Varrone. Ancora una volta l’argomentazione giuridica sembra sorretta da una riflessione filologica ed è a questo acritico recuepro, non congruente con le nove realtà economiche e sociali, che Labeone oppone la sua critica serrata”. Vid., BOTTIGLIERI, A., cit., 385.

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ANA MOHINO MANRIQUE Fundum mihi cum venderes deducto uso fructu, dixisti eum usum fructum Titii esse cum is apud te remansurus esset. si coeperis eum usum fructum vindicare, reverti adversus te non potero, donec Titius vivat nec in ea causa esse coeperit, ut, etiamsi eius usus fructus esset, amissurus eum fuerit: nam tunc, id est si capite deminutus vel mortuus fuerit Titius, reverti potero ad te venditorem. idemque iuris est, si dicas eum usum fructum Titii esse, cum sit Sei.

Este texto de Pomponio tomado de sus comentarios a Sabino recoge un supuesto en el que el vendedor en el momento de la venta constituye un usufructo- deducto uso fructu-. En la medida en que la esencia del derecho real de usufructo lo constituye el ius fruendi, esto es, la percepción de los frutos que la cosa produjese, consideramos que se trata de un caso susceptible de ser tratado tanto en este apartado como en el anterior, en el que hicimos referencia a las leges venditionis por las que se establece la reserva de determinados derechos reales a favor del vendedor. El pasaje se encuadra dentro del libro décimo de Pomponio de comentarios a Sabino, en el que algunos de los fragmentos hacen referencia al tratamiento que debe darse a los derechos reales existentes sobre un fundo, en supuestos claramente complejos tales como retrocompra de finca hipotecada o herencia. Nada obsta, como ya hemos visto, a que el vendedor de un fundo dedujese el usufructo del mismo a favor de otra persona, imponiéndose al comprador el respeto a la cláusula pactada, ya en el marco de la mancipatio celebrada o ya en el del contrato consensual de compraventa. Esto que sería el supuesto general no queda suficientemente claro en su formulación literal de este texto, ya que en él, Pomponio, de modo críptico, plantea la hipótesis fáctica sobre la posibilidad que el vendedor, que dedujo el usufructo y dijo que era de Ticio, se lo quede él mismo. A la luz del planteamiento del jurista, podríamos considerar que el usufructuario -Ticio- transmite al propio vendedor el ejercicio del derecho real de usufructo. El carácter personal de este ius in rem impide que pueda ser vendido, pero no que su ejercicio pueda ser

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objeto de venta o donación, con efectos puramente obligacionales entre las partes621. Pues bien, planteado así el supuesto Pomponio se cuestiona la protección procesal de la relación constituída. Discute sobre la procedencia o no de que el vendedor pueda ejercitar la vindicatio usufructus contra el comprador. El jurista parece admitir que el adquirente, en cuanto situado en la posición jurídica del transmitente, pueda ejercitar la acción real “en tanto Ticio viva y no se haya colocado en situación de perder dicho usufructo si hubiera sido suyo”, es decir, mientras subsista el titular de quién trae causa, o no hubiese realizado ningún acto contrario a la naturaleza de dicho derecho real como pudiera ser su venta. Siguiendo la opinión común de la jurisprudencia clásica622 la acción sólo podía ser ejercitada contra los propietarios de los fundos y no contra cualquier otro poseedor623. Por ello, el vendedor tan sólo podrá ejercitar la acción si fuera perturbado por el mismo comprador en el ejercicio del derecho cedido por el usufructuario, probablemente intentando recuperar el pleno dominio de un fundo cuyo uso y disfrute corresponden a persona distinta de la indicada en el título constitutivo. Ejercitada la acción por el vendedor en el lugar del usufructuario, no se concede ninguna excepción al comprador por lo que entendemos que Pomponio habría admitido la legitimidad de la relación constituída entre el vendedor y el usufructuario. Por el contrario, si el titular del derecho de quién trae causa el vendedor “hubiese muerto o hubiese sufrido capitidisminución” el 621

En este sentido, Guzmán Brito considera que la referencia de los juristas a la venta y donación del usufructo debemos entenderlo “en el sentido de sólo crearse derechos personales entre las partes sin que haya transferencia del derecho mismo, que permanece en su titular, de modo que éste permita al comprador o donatario el uso y disfrute de hecho de la cosa. Parece, además, que el pretor protege al comprador o al donatario con excepciones frente al nudo propietario”. Vid., GUZMÁN BRITO, A., Derecho Privado Romano I, Santiago de Chile 2001, 611. 622

D.7,6,5,1 (Ulpianus libro septimo decimo ad edictum) Entiende d’Ors “esta limitación de la legitimación pasiva no altera el carácter ‘real’ de la acción, pero sí desmiente el carácter de derecho ‘absoluto’ (es decir, ejercitable ‘erga omnes’) que la dogmática moderna atribuye a todos los derechos reales”. Vid., d’ORS, A., Derecho Privado Romano, cit., 266 nt.3. 623

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comprador podrá dirigirse contra el vendedor, en la medida que perdió la legitimidad para seguir utilizando el fundo objeto del usufructo. No obstante, el hecho de que Pomponio afirme que pudiera dirigirse contra él como vendedor pudiera parecer que el jurista quisiera hacerle responder con la acción contractual de buena fe propia del contrato de compraventa en el que se inserta la cláusula contractual.Sin embargo, esta referencia puede que fuese fruto de una eventual alteración justinianea del texto624. El texto términa con una apostilla que entendemos responde a las características de los típicos glosemos postclásicos. Como hemos señalado en otros textos, fue frecuente que los profesores de las Escuelas de Derecho bizantinas en su propósito de arrojar luz y aclarar el sentido de los textos analizados propusiesen o añadiesen a los supuestos objeto de estudio otros similares a los efectos de una mejor comprensión pedagógica de sus explicaciones. La apostilla afirma que esta última solución también debe darse si “dijeses que aquel usufructo era de Ticio siendo de Seyo”. La no determinación clara de la persona del usufructuario, requisito esencial dado el carácter personalísimo del derecho, nos permitiría reconducir el supuesto a un caso de error en la declaración de voluntad. Es indudable que un error en la determinación de la persona a cuyo favor se deduce el usufructo, como cláusula añadida al contrato de compraventa celebrado, determina la nulidad de la misma. Como ya hemos señalado las cláusulas añadidas a los contratos consensuales llegaron a tener tanta importancia que su nulidad podía acarrear la nulidad del mismo contrato, en la medida que el comprador podía no haber adquirido el fundo dependiendo de la persona a cuyo favor se iba a constituir el derecho por el vendedor. Esta situación que, con probabilidad ya estaría consolidada en época postclásica, es contemplada en el eventual glosema final del fragmento. De este modo el error en la determinación de la persona del usufructuario llevaría a la nulidad del derecho y como consecuencia el comprador podría dirigirse contra el vendedor exigiéndole los daños y perjuicios que se le hubieran podido 624 Según Eisele, citado por Mommsen, se trata de una interpolación justinianea. Cfr., MOMMSEN, TH., cit., 278 nt.2.

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ocasionar a través de la acción de buena fe propia de la compraventa en la que se había insertado la deductio usufructus.

3.2.2.3.- Anális de un supuesto casuístico en materia de reserva de frutos por parte del vendedor En un texto, tomado del libro sexto de Opiniones de Ulpiano y recogido en D.8,4,13pr., se ofrece un interesante ejemplo de la modalidad de pactos que estamos contemplando, de reservas establecidas por el vendedor en el momento de la celebración del contrato. A pesar de que dicha reserva pueda ser reconducida a la constitución de un derecho real de servidumbre y, por lo tanto, hubiera debido ser estudiada en subepígrafes anteriores, hemos considerado conveniente incardinar su análisis en un apartado independiente, atendiendo al objeto principal del contrato -la pesca-. Venditor fundi Geroniani fundo Botriano, quem retinebat, legem dederat, ne contra eum piscatio thynnaria exerceatur. quamvis mari, quod natura omnibus patet, servitus imponi privata lege non potest, quia tamen bona fides contractus legem servari venditionis exposcit, personae possidentium aut in ius eorum succedentium per stipulationis vel venditionis legem obligantur.

Los libri opinionum de Ulpiano han suscitado dudas en la doctrina sobre su autoría, ya que su contenido presenta numerosas sospechas de interpolación625. Santalucia defiende su autenticidad y atribuye sin reservas dicha obra al jurista de la época de los Severos, sin perjuicio de admitir que en la época postclásica la obra pudiera haber podido sufrir alguna alteración o glosema de escasa importancia626. Por su parte, Schulz entiende que la obra sería escrita por un jurista postclásico que, a su vez, habría trabajado al redactarla sobre los libri ad edictum de Ulpiano. El orden expositivo, como el 625

Vid., Index Interp. Cfr., SANTALUCIA, B., I “Libri Opinionum” di Ulpiano I, Milano 1971, 129 ss. y 205ss.

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de otras muchas obras de la jurisprudencia clásica, es el del edicto. Así, el libro sexto al que pertenece el fragmento, corresponde al título XV del edicto (según la reconstrucción de Lenel) recogido en el libro XXIV del comentario al edicto de Ulpiano627. El jurista plantea un supuesto en el que el vendedor de un fundo costero se reserva, a favor de otro que retiene, mediante una lex privata en el momento de la venta628, una servidumbre de ne piscatio thynnaria. El comprador se obliga a no practicar la pesca del atún frente al fundo que retiene el vendedor. Es opinión común en la doctrina629 que los dos fundos propiedad del vendedor, Geroniano que vende y Botriano que retiene, son de carácter provicial. La propia finalidad de la obra de Ulpiano, dirigida a los praesides provinciarum para proporcionarles las normas aplicables a los casos sometidos a su consideración, desde su experiencia en la cancillería imperial como asesor y prefecto pretorio primero y como magister libellorum630 después, lleva sin lugar a dudas a tal conclusión631. Asimismo, los nombres de

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Cfr., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 324-325. Como ya hemos señalado, esta expresión –lex privata- al igual que lex contractus o lex dicta es utilizada en las fuentes, según Kaser, para referirse a la cláusula comercial añadida al contrato no formal y vinculante junto con el negocio principal. Cfr. KASER, M., Das Römische Privatrecht I, cit., 229 nt.21. 629 Vid., entre otros, HALLEBEEK, J., Legal Problems concerning a Draught of Tunny, en TR LV (1987) 41ss ; PURPURA, G.,“Liberum mare”, acque territoriali e riserve di pesca nel mondo antico, en Colloquio Internazionale “Ressources et activites maritimes des peuples de l’Antiquite”, Université du Littoral Côte d’Opale, Boulogne, 12-14 maggio, 2005, en hhtp://www.Archeogate.it, 11 ; y, WACKE, A., Wettbewerbsfreiheit und Konkurrenzverbotsklauseln im antiken und modernen Recht, en ZSS (1982) 213. 630 En este sentido Santalucia afirma “Non v’è dunque dubbio che Ulpiano, per la natura ed il numero delle cariche rivestite nell’ambito dell’amministrazione imperiale, abbia più volte avuto, nel curso della sua carriera, ampia posibilita di rimeditare e di approfondire i principî tradizionali del diritto romano alla luce delle nuove realtà ambientali delle province: circostanza, questa, che indubbiamente dovè costituire per lui uno stimolo tutt’altro che indifferente a redigere un manuale avente gli scopi e la natura dei Libri di cui si tratta”. Vid., SANTALUCIA,B., I “Libri Opinionum” di Ulpiano I, cit., 208. 631 Llama la atención que los textos del Digesto referidos a las piscinas para la cría de peces D.19,1,15 (Ulpianus libro trigésimo secundo ad edictum)y D.43,22,1pr., 4 y 10 (Ulpianus libro septuagensimo ad edictum)- y a los pescadores –D.19,1,11,18 628

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los fundos, en especial el de Botriano, permiten situarlos en las costas del norte de Africa. El fundo Botriano estaría probablemente situado en la ciudad de Botria, actual Acholla, a sesenta kilómetros al sur de Sfax en la costa central de Tunez. Ciudad cartaginesa, en la última guerra púnica apoyó las fuerzas romanas por lo que fue recompensada con el status de ciudad libre al igual que otras ciudades de Africa. Romanizada poco a poco llegó a adquirir la condición de municipio y después de colonia. Su prosperidad económica sin embargo entro en declive a partir del s.III d.C. Entre las ruinas de esta ciudad se han descubierto algunas villas entre las que destaca la de Asinius Rufinus, senador y consúl en el 184, bajo Commodo, que debió gozar de gran prosperidad económica quizás debido a las labores de pesca realizada en la zona, como pueden demostrarlo los numerosos mosaicos con motivos marinos encontrados en la villa632. Asimismo, la forma de constitución de la servidumbre mediante pacto, indicada por Ulpiano, nos permite situar los fundos en las costas del norte de Africa conocidas en el mundo antiguo por su dedicación a la pesca del atún633. Actividad económica de gran importancia en la zona debido a su alto valor no sólo económico sino también medicinal634. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones en el momento de la venta el vendedor mediante deductio puede reservarse determinadas servidumbres propias de la actividad económica a la que estaba dedicada la cosa vendida mediante una cláusula privada introducida por acuerdo de las partes. Con anterioridad el vendedor ya disfrutaría de los servicios proporcionados por el fundo pero éstos no tenían consideración jurídica independiente en virtud del principio “nemini res sua servit”. Dicha reserva siendo aceptable desde el punto de vista contractual no lo era desde el punto de vista jurídico. Conforme al (Ulpianus libro trigésimo secundo ad edictum)- procedan todos de obras de Ulpiano, lo que indica la preocupación de este jurista por estos temas. 632 Cfr., PURPURA, G., cit., 11. 633 Las fuentes literarias mencionan la pesca de atún en una zona cercana a Leptis (Libia), Syritis Minor (Libia) y la isla de Meninx (Tunez), cercanas a las ciudades de Cartago y Hadrumetum entre las que estaría situada la ciudad de Botria. 634 Cfr., HALLEBEEK, J., cit., 44.

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ius civile las servidumbres prediales rústicas debían constituirse mediante mancipatio o in iure cessio. Las partes, en la celebración de la mancipatio, deberían introducir una lex mancipii por la que el mancipante se reservase la servidumbre en el mismo negocio jurídico. Así, la constitución de servidumbres mediante reserva en un contrato de compraventa, tan sólo producía, a juicio de Biondi, efectos obligatorios y no reales conforme a las reglas del ius civile aplicables a la venta romana. Desde este punto de vista la reserva de servidumbre en la venta tan sólo constituye un pacto añadido de carácter obligatorio, por el que la parte obligada debe tolerar el ejercicio de la servdumbre reservada. La servidumbre sólo podrá surgir cuando concurran los requisitos jurídicos necesarios para su existencia. Así, “occorre che i due fondi cessino di appartenere alla stessa persona e sia compiuto l’atto della mancipatio o della in iure cessio, o un atto qualsiasi ritenuto idoneo dalla legge per la esistenza della servitù”635. Por ello, la referencia a la lex venditionis636como causa de la constitución de la servidumbre nos lleva a considerar de modo definitivo el carácter provincial del fundo vendido ya que en tales predios las servidumbres se constituían mediante pactos y estipulaciones637. El último inciso del fragmento de Ulpiano hace referencia a tal forma de constitución –stipulationis vel venditionis638- de la servidumbre. La mayoría de la doctrina entiende 635

Vid., BIONDI, B., Corso di diritto romano..., cit., 203. Para Randazzo no cabe duda que la situación descrita en este fragmento no hace referencia a una lex mancipio dicta sino a una lex venditionis. Y añade “È questo, per altro, un caso in cui si coglie con chiarezza l’impossibilità di ricomprendere in un’unica categoria dogmatica leges mancipio dictae e leges venditionis, nonché la estrema difficoltà di configurare un generale “travasso” di leges mancipii in leges venditionis”. Vid., RANDAZZO, S., cit., 103 nt.58. 637 Gai.2,31 in fine. La expresión “legem dederat” utilizada por Ulpiano es análoga a “lege dederit” utilizada por Gayo en D.8,4,3. 638 En este sentido Santalucia considera que la sustitución del vel por el originario et resulta de la comparación con otros textos de la Compilación en los cuales los comisarios justinianeos realizaron la misma alteración o dejaron sólo la mención a la stipulatio. Cfr., SANTALUCIA, B., I “Libri Opinionum” di Ulpiano I, cit., 258. En el mismo sentido Hallebeek considera que “one would not expect the Latin conjunction aut, but rather et or vel if only the buyer and his heir are meant here”. Vid., HALLEBEEK, J., cit., 45. 636

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que la referencia a las estipulaciones sería un añadido compilatorio, no solo porque en el derecho justinianeo adquirió carácter general esta forma de constitución de las servidumbres, sino también porque todo el fragmento hace referencia a la venta y a las cláusulas añadidas y en ningún momento a la estipulación639. En la época clásica, raramente solían añadirse estipulaciones al contrato de compraventa, ya que cualquier modificación de los efectos del contrato era acordada por las partes mediante pacta in continenti adiecta protegidos por los pretores. Por ello su introducción al final del texto clásico permite pensar en una interpolación con el ánimo de generalizar la solución adoptada por el jurista clásico para la constitución de las servidumbres provinciales. En cuanto a la consideración jurídica del acuerdo de reserva establecido por el vendedor del fundo Geroniano a favor del fundo Botriano situados en la costa constituye, en nuestra opinión, una servidumbre. Servidumbre constituída por las partes sobre el fundo y no sobre el mar aunque las labores de pesca incidan en éste. El texto recoge un supuesto, en nuestra opinión, real como lo demuestra no sólo el uso de nombres que, como hemos visto, pueden ser localizados geográficamente sino también porque tan solo establece la prohibición de pesca del atún y no de cualquier otra especie marina. Varias razones nos llevan a esta conclusión. En primer lugar, la referencia explícita a la pesca de atún permite afirmar que ésta debía ser la actividad principal del vendedor. En segundo lugar, el procedimiento utilizado para la pesca del atún exigía complicadas labores de vigilancia costera que habrían exigido, normalmente, el acceso al fundo dominante. Nos parece oportuno exponer sucintamente la realidad socio económica en la que se enmarca el supuesto de hecho objeto de nuestro análisis como forma de alcanzar a comprender adecuadamente, tanto la cuestión objeto de controversia planteada en el fragmento, como la respuesta ofrecida por el jurista. Por ello procedemos a referir un apunte histórico sobre la cuestión de la pesca y explotación del atún en el mundo antiguo. Desde que tenemos noticia histórica, el hombre aprovechando los movimientos migratorios de los atunes, ha 639

Vid., por todos, SANTALUCIA, B., I “Libri Opinionum” di Ulpiano I, cit., 254.

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utilizado especiales artes de pesca para capturar este preciado animal, que los romanos llamaban “cerdo de mar”, pues, pensaban que se alimentaban de las bellotas que producían unas supuestas encinas que crecían en el mar. Lo demuestran algunos textos clásicos que hacen referencia a la pesca del atún frente a las costas del norte de Africa. Así, Estrabón, citando a Polibio, consideraba de mayor peso el atún que llegaba a Turdetania procedente de la costa opuesta –Africa-. Describe su alimentación con supuestas bellotas de pequeñas encinas que crecen en el mar. Cuando maduran, las costas de dentro y fuera de las columas –de Hércules- se llenaban de esas bellotas arrojadas por las mareas. En opinión de Polibio, estas bellotas se extendían hasta el Lacio –con la posibilidad de que se produjesen en Cerdeña y en la tierra firme adyacente-. Concluye Estrabón diciendo que a los atunes les gustaban estas bellotas y engordaban, particularmente, gracias a ellas. Así, cada vez que había una buena cosecha de bellotas había una buena “cosecha” de atunes640. Por su parte, Aristóteles describe que los Fenicios que colonizaron Cádiz, navegando con viento del este fuera de las columnas de Hércules durante cuatro días, llegaron a ciertas regiones donde existía un considerable número de atunes de gran tamaño y peso. Los pescaron y los llevaron de vuelta a Cártago, no para exportarlos –lo que habla ya de la importancia comercial de Cártago en aquellos tiempos- sino que los consumieron debido a su excelente sabor641. Como puede observarse no faltan ejmplos en la literatura griega que demuestran la importancia de esta especie marina, no sólo en nuestras costas sino también en las del norte de Africa. Las artes de pesca utilizadas para el atún se conocen hoy con el nombre de Almadrabas que, etimológicamente, proviene del árabe (lugar donde se golpea), pues, ya eran conocidas en tiempo de los tartesos. La forma y utilización de la almadraba, ha ido evolucionando a través de los tiempos pero, en esencia, sigue siendo lo mismo: un laberinto de redes formado por galerías y puertas, en 640

Estrabón 3,2,7. Asimismo, cfr., PAIRMAN BROWN, J., Cosmological Myth and the Tuna of Gibraltar, en Transactions and Proceedings of the American Philological Association 99 (1968) 57. 641 Aristóteles De mirab. Auscult. 148

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una trampa para los atunes en la que pueden entrar pero no salir. Los tipos más conocidos de almadrabas son: las de “vista” también llamada de “tiro”, que se emplearon hasta mediados del siglo XIX; y las “de buche” que son las que se emplean actualmente. La almadraba de vista o de tiro, que se encuentra en desuso en la actualidad, se calaba cuando desde una torre o altozano de la costa se daba la señal de avistamiento al paso de alguna concentración de atunes. Era móvil y estaba formada por dos redes, sedal y cinta con las que se formaba un semicírculo que recogía en su interior a los atunes. Una vez formado el semicírculo, se tiraba de las redes desde tierra para atraer a los atunes hacia fondo de poca profundidad en el cual eran golpeados por los pescadores para poder capturarlos642. De acuerdo con todo ello, Fiorentini, en el marco de un estudio sobre las villas marítimas, considera que la finalidad última del vendedor era evitar que se implantase una almadraba ya que, como hemos descrito, ésta necesitaba una serie de instalaciones en el terreno como una torre de avistamento en un lugar elevado así como aquellas necesarias para la transformación del producto. Asimismo, en su opinión, con la servidumbre el vendedor del fundo Geroniano habría querido también evitar que en el trozo de mar enfrente de su fundo Botriano se llevasen a cabo las cruentas operaciones que conllevaba la pesca del atún. De este modo “sono ipotizzabili sia interessi di conservazione della tranquillità e del decoro del luogo che sarebbero stati compromessi da un’attività come la pesca del tonno, sia anche interessi produttivi confliggenti con quella”643. Por ello, la respuesta de Ulpiano negando la posibilidad de constituir servidumbres sobre el mar únicamente tiene valor por su carácter de regla general por todos admitida, pero no aplicable a este caso por la propia índole de la pesca644. El hecho de que probablemente el vendedor se dedicase a tal actividad ha llevado a algún autor a configurar la servidumbre así 642

Cfr., PÉREZ MORENO,J.M., Y FLORES PANIEGO, J.L., citados por ORTOLA TOMÁS, A., Las Almadrabas, en hhtp://club.telepolis.com; y, ABAD CERDÁN, R., Las Almadrabas de Almería, en hhtp://www.marenostrum.org 643 Vid., FIORENTINI, M., Sulla rilevanza economica e giuridica delle ville marittime durante la Repubblica e l’Impero, en INDEX 24 (1996) 169. 644 Vid., por todos, SANTALUCIA, B., I “Libri Opinionum”di Ulpiano II, cit., 253 y nt.18.

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constituida como una prohibición de concurrencia o competencia por parte del comprador. Esta prohibición se encuentra en íntima relación con la admisión o no en derecho romano de las llamadas servidumbres industriales. Se trataría de una servidumbre de non facere que impediría que el propietario del fundo comprado pudiera dedicarse a la misma actividad645 que el vendedor. Este tipo de convenio de prohibición se nos antoja semejante a lo que ocurre hoy en día con las cláusulas de competencia, establecidas en distintos negocios mercantiles que impiden a uno de los contratantes dedicarse a una determinada actividad o consumir productos de una marca distinta de la que le proporciona el suministrador646.

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Grosso señala que los romanos no excluían que la instrumentalización de un fundo para una utilización industrial constituía una utilidad que podía fundar una servidumbre. Un ejemplo sería a priori D.8,4,13pr. en el que no se excluiría como contenido de la servidumbre una limitación de concurrencia que incidiría directamente sobre la productividad del fundo. No obstante, en su opinión, no es posible admitir con carácter general en derecho romano este tipo de servidumbres toda vez que que “lo sviluppo industriale romano non permetteva una individuata e complessa impostazione del rapporto col fondo e coll’utilità di questo nella generalità con cui essa oggi si pone… Ed i Romani procedono nelle loro determinazioni, con riguardo al fondo, senza fare una clasificazione tra le varie attività economiche; naturalmente quando l’industrialesimo assume la proporzione che nella storia recente a un certo punto ha asunto, il problema della destinazione industriale del fondo acquista un proprio speciale risalto”. Vid., GROSSO, G., Le servitù prediali…, cit., 103. Por su parte Biondi considera que en este caso “Si ha qui il primo riconoscimento di una servitù industriale, giacchè il diritto viene costituito a favore di una industria, quale è appunto la piscatio thynnaria; si tratta anzi della eficacia reale di una clausola di non concorrenza a favore dell’industria”. Vid., BIONDI, B., La categoria romana delle “servitutes”, cit., 427. 646 No obstante, Bormann, según la recensión a su libro realizada por Wieling, considera frente a la opinión mayoritaria de la doctrina, que con la servidumbre de no hacer se grava el fundo Botriano, con el cual el vendedor se queda, estableciéndose una prohibición de competencia a favor del comprador del fundo Geroniano. Según el autor la expresión “contra eum” del texto debe ser interpretada como “desde éste” o “a lo largo de éste” refiriéndose al fundo Botriano. Por el contrario Wieling considera que la interpretación correcta de tal expresión sería “contra el fundo”, esto es, en contra de los intereses del dueño que ya antes de la venta del fundo Geroniano habría allí practicado la pesca del atún. Cfr., WIELING, H., Recensión a BORMANN,J., Wettbewerbsbeschränkungen durch Grundstücksrechte. C.F. Müller, Heildeberg 2003, XVIII;278S.,en http://www.koeblergerhard.de/ZRG123Internetrezensionen2006/BormannJens

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De acuerdo con esta interpretación de la cláusula impuesta por el vendedor, en el marco del contrato celebrado con el comprador del fundo Geroniano, Purpura afirma: “É francamente assai improbabile che nell’unico testo del Digesto riguardante la pesca del tonno la riserva del venditore, nonostante i grandi interessi economici in gioco, derivasse sola da un’esigenza di quiete e non da un probabile conflitto di grandi interessi economici in gioco”647. Con esta opinión, se refuerza la de quienes ven en la lex venditionis una cláusula de prohibición de competencia. En este sentido, Wacke lo considera un ejemplo muy claro de cláusula de esta naturaleza. En su opinión se dan las condiciones previas para la existencia de una servidumbre de tal manera que la ventaja económica que tal prohibición suponía, podía ser decisiva como factor de cálculo en las negociaciones del precio648. Sin llevar tan lejos la configuración de la servidumbre, no cabe duda que se trata de una prohibición impuesta al comprador consistente en no realizar una determinada actividad que podría constituir un grave perjuicio para el vendedor. La servidumbre de no hacer no incumple las características propias de estos derechos reales como son la proximidad de los fundos y la utilidad para el fundo dominante649 en la medida que la utilización de su fundo para la pesca frente al mismo le habría ocasionado graves perjuicios no sólo económicos sino también de índole material en la medida que el comprador debía acceder al fundo del vendedor650. 647

Vid., PURPURA, G., cit., 11. Considera que en tanto las partes negocian la cláusula de concurrencia en relación de igualdad, el derecho romano se mostró muy benevolente a la admisión de una cláusula de prohibición de competencia negociada como servidumbre ya que probablemente, en su opinión, una obligación negativa real valía su precio reflejado en el cálculo de la cantidad de retribución. Cfr., WACKE, A., Wettbewerbsfreiheit und Konkurrenzverbotsklauseln…, cit., 214ss. 649 Vid., por todos KASER, M., Das Römische Privatrecht I, cit., 442 y nt.33. 650 Así Franciosi considera el supuesto contemplado por Ulpiano como servidumbre dada la sedes materiae en el que aparece regulado y que en el mismo texto es utilizado el término servitus ya que se incluye la expresión personae possidentium aut in ius eorum succedentium – o sea possessores-, la constante y absoluta limitación –causa perpetua- y la realidad del gravamen a cargo del fundo Geroniano. Cfr., FRANCIOSI, G., Il divieto della piscatio tinnaria: un’altra servitù prediale?, en RIDA XLIX (2002) 106. 648

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Bien es verdad que tal singular servidumbre no puede ser reconducida a alguna de los tipos reconocidos por los juristas clásicos. Esta imposibilidad plantea la polémica sobre la tipicidad de las servidumbres y, en general, la posibilidad de numerus apertus o numerus clausus en los derechos reales en cosa ajena. En opinión de Biondi, en la época clásica no existe ni un concepto general de servidumbre ni un elenco taxativo y cerrado de las mismas. Los juristas elaboraron nuevos tipos de servidumbre con carácter típico en la medida que presentan siempre el mismo contenido legal, esto es, los elementos fundamentales comunes a todas las servidumbres651. Asimismo, entiende que la stipulatio constituyó un importante elemento demoledor de la tipicidad sobre todo cuando ya desde el final de la época clásica se convierte en el modo general de constitución de las servidumbres por actos inter vivos652. Por su parte, Grosso, respecto a esta cuestión afirma que los juristas romanos alcanzaron el concepto de una categoría libre de servidumbre conservando un sistema fundado en la tipicidad. De este modo la posibilidad de nuevas figuras viene considerada en relación con su contenido singular “più che alle varie, multiforme, infinite possibilità di atteggiamenti concreti di una categoría generale, pare che si pensi a possibilità di singole realizzazioni in determinati contenuti, offerti dalla realtà sociale”653. Reconoce, como Biondi, que la configuración de la categoría general de las servidumbres alcanzo una mayor amplitud con la constitución de las servidumbres mediante pactos y estipulaciones en los fundos provinciales654. 651

De este modo “Riconosciuta una nuova servitus, questa ha un contenuto legale fisso, e quando i giuristi dicono che un diritto è servitù intendono con ciò riconoscere un nuovo tipo di servitù, avente un preciso contenuto”. Vid., BIONDI, B., La categoria romana delle “servitutes”, cit., 636. 652 En su opinión en el derecho justiniano desaparecen los tipos tradicionales de las servidumbres romanas, y se convierten en meros ejemplos o esquemas. Su contenido será únicamente el que la voluntad de las partes establezca y no el que la ley asigna a cada uno de los diferentes tipos. Y añade “Ma in realtà il diritto giustinianeo non fa altro che rispecchiare quella decadenza della tipicità che si delinea già nell’epoca classica, si acentúa in epoca postclassica con il cadere delle formule e il prevalere della stipulatio, e fornisce agli interprete elemento per assurgere ad una concezione generale”. Vid., Ibidem., 649. 653 Vid., GROSSO, G., Le servitù prediali…, cit., 73. 654 En relación con el derecho justinianeo afirma que “anche il sistema resta quello che era derivato dalla evoluzione storica, quello della trattazione dei Romani, che è

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Podemos, pues, afirmar de acuerdo con la doctrina mayoritaria, que en Roma hubo una general tendencia a admitir nuevas formas de servidumbres, sobre todo en el ámbito provincial mediante la utilización para su constitución de los pactos y estipulaciones. Las nuevas figuras debían respetar el contenido típico y esencial de las servidumbres de acuerdo con los principios generales por todos conocidos, y extraídos de las diferentes servidumbres típicas reconocidas por los juristas, cuyas fórmulas fueron recogidas en el edicto655. Por ello, en nuestro caso si configuramos la prohibición impuesta al comprador por el pacto añadido al contrato de compraventa como una servidumbre, ésta, en ningún caso, puede recaer sobre el mar por ser una res commune a disposición de todos656. Pero si conforme a las técnicas de pesca del fondata sul sistema delle servitù tipiche. La dialettica dei due contratti nel diritto giustinianeo si presenta nella stessa prospectiva in cui si presentava nei Romani, anche se lo sbocco generale è più accentuato, e anche affermato”. Vid., Ibidem., 76. 655 En cuanto al hecho que no todas las nuevas figuras de servidumbre tuvieron un reconocimiento jurisprudencial como lo demuestra lo incompleto de las fórmulas recogidas en el edicto Biondi afirma “Orbene l’Editto rispecchia esattamente le idee romane in proposito. L’albo si accresceva man mano di nuove formule, corrispondenti ai nuovi tipi di servitutes che gradatamente si venivano a riconoscere. Ma quando i Pretori, ed in ultimo Giuliano si accorsero che per il riconoscimento, che incesantemente faceva la giurisprudenza ed il Pretore, l’elenco delle formulae riusciva per necessità non completo, preferirono riportare solo gli schemi tradizionali e più comuni, salvo a redigere apposita formula secondo il diverso contenuto della nuova servitù”. Vid., BIONDI, B., La categoría romana delle “servitutes”, cit., 637. Por su parte, Grosso, considera que ante la creación de nuevas figuras de servidumbre, el pretor en el edicto tan solo presentaba las fórmulas de algunos de los tipos más relevantes y de diverso origen, que sirvieron como modelo para conformar las fórmulas sobre el contenido de los tipos reconocidos. Pero añade: “per altro verso si può rilevare che proprio la ricordata sistematica dell’editto depende dalla considerazione delle servitù, in esso menzionate, come tipiche; la enunciazione di più e diverse formule rispondenti a diversi tipi di servitù (che non rappresentavano neppure differenze più generali rispondenti a diverse categorie di servitù), la particolare collocazione di quelle relative all’acquedotto, mi parrebbero argomenti non irrilevanti”. Vid., GROSSO, G., Le servitù prediali..., cit., 62ss. y 202. 656 D.1,8,2,1 (Marcianus libro tertio institutionum): Et quidem naturali iure omnium communia sunt illa: aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litora maris Y D.43,8,3 (Celsus libro trigensimo nono digestorum):

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atún concluimos que la sevidumbre no es tanto sobre el mar sino sobre el modo de ejercer tales técnicas cabría la posibilidad de admitir tal servidumbre en el ámbito provincial657. En nuestra opinión, Ulpiano admite la validez de tal cláusula de acuerdo con la buena fe que preside el contrato de compraventa pero también por la propia naturaleza de la servidumbre constituida mediante tal acuerdo658. Indudablemente la introducción de este pacto añadido que impone al comprador una obligación de no hacer respecto al fundo que retiene el vendedor habrá influido notablemente en la determinación del precio. Las partes lo habrán acordado teniendo en cuenta la obligación accesoria añadida al contrato, tal como indicaba Wacke respecto a las cláusulas de prohibición de competencia, manteniendo un equilibrio entre las prestaciones recíprocas, ya que de otro modo ni el comprador hubiera comprado ni el vendedor hubiera vendido. Litora, in quae populus Romanus imperium habet. populi Romani esse arbitror: Maris communem usum omnibus hominibus, ut aeris, iactasque in id pilas eius esse qui iecerit: sed id concedendum non esse, si deterior litoris marisve usus eo modo futurus sit. Basándose en este texto Ankum considera que en derecho romano el litoral no era propiedad de los particulares ni del estado. Considera como derechos de los particulares sobre el litoral, los de libre acceso y uso, siempre que no impidan el uso general o causen un perjuicio a alguien. Cfr., ANKUM, H., “Litora maris” et “longi temporis praescriptio”, en INDEX 26 (1998) 363ss. La constitución de la servidumbre sobre el mar permitiría al titular del fundo perjudicado con tal prohibición ejercitar una actio iniuriarum considerando tal conducta punible como un ataque de carácter personal. Cfr., WACKE, A., Wettbewerbsfreiheit und Konkurrenzverbotsklauseln…, cit., 213; y, ANKUM, H., “Litora maris”..., cit., 364. 657 En opinión de Hallebeek la incorrecta mención del mar impide considerar la cláusula “servitus thynnos non piscandi” como una servidumbre ya que el mar se encuentra a disposición de todos de acuerdo con la Naturaleza. Y ello a pesar de cumplir otros requisitos propios de este derecho real. Así “servitude could be constitued by means of the terms of the contract in later classical law, the required utilitas fundi is present and the servitude consists in a limitation of the rights and powers of the owners”. Vid., HALLEBEEK, J., cit., 44ss. 658 Concluyente consideramos la consideración de Franciosi al afirmar respecto a la consideración de esta cláusula como servidumbre que “una cosa sono la tipicità e il numerus clausus dei iura in re aliena come categoria (usufrutto, servitù etc.), altra cosa è il problema del presunto (e rigido) numerus clausus delle fattispecie che possono dar luogo alle servitù prediali”. Vid., FRANCIOSI, G., cit., 107.

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Esta exigencia de equilibrio determinado por la onerosidad de las prestaciones de las partes, podría llevar a preguntarse qué ocurriría si con posterioridad no se admitiese la validez de la lex privata añadida por las partes in continenti. Creemos, como dijimos en el capítulo introductorio659, que si las partes hubieran configurado el pacto como esencial, esto es, que sin él no se hubiese celebrado el contrato, su nulidad por no ser admitida la servidumbre podría llevar a la nulidad del contrato. Esta solución tan radical dada la importancia que los pactos añadidos llegaron a tener durante la época clásica sería, a nuestro juicio, la razón por la que Ulpiano habría admitido, en todo caso, su validez inter partes de acuerdo con la bona fides que preside el contrato. Si se considera que una cláusula de venta es un pacto añadido, efectivamente, por las partes, tan sólo tendrá efectos obligacionales inter partes. Su cumplimiento, pues, podrá ser exigido por los contratantes a través del ejercicio de las acciones propias del contrato. Por el contrario, si a través de tal cláusula, se admite la constitución de una servidumbre sus efectos serán erga omnes. Así entendida la lex privata, cobra sentido la última afirmación de Ulpiano: “personae possidentium aut in ius eorum succedentium”. La cláusula será eficaz, no sólo frente a los que poseen –no se puede tener propiedad sobre fundo provincial-, sino también frente a los que sucedan en su derecho660. Cualquier otra explicación, sería tanto como admitir efectos reales para un acuerdo puramente obligacional. En este sentido, Georgesco entiende que los compiladores habrían modificado la solución clásica al extender la respuesta dada por el jurista a los

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Cfr., supra., 17ss. En la tradición se encuentran diferentes interpretaciones dadas a la eficacia de la cláusula. Así en el palimpsesto ambrosiano de las Basílicas del s.X , el más antiguo que se conoce, se considera que el pacto vinculaba solamente al comprador y sus herederos. En la Glosa ordinaria (mitad del s.XIII) los sucesores se entienden como sucesores a título universal. Esta opinión se encuentra posteriormente en el Comentario de Baldo mientras que en el de Bartolo sólo se hace referencia al comprador y su heredero. Cfr., HALLEBEEK, J., cit., 40-41. 660

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sucesores661 y atribuir a las estipulaciones efectos propios de los pactos añadidos a los contratos de buena fe662. No obstante, la doctrina romanista discute si los pactos y estipulaciones como forma de constituir las servidumbres provinciales tienen eficacia real u obligatoria. Veamos algunas de las posiciones más representativas. En primer lugar Biondi ofrece una interesante teoría, hoy superada, en la que partiendo de las modificaciones introducidas por los compiladores, entiende que el jurista clásico presentaba dos hipótesis distintas: venta y stipulatio, esto es, efectos obligatorios en el caso de la venta según el derecho civil y efectos reales en caso de la stipulatio según el derecho pretorio. Estos dos regímenes distintos fueron unificados por Justiniano dando lugar, en su opinión, a las contradicciones y singularidades que el texto presenta en su actual redacción. De esta manera “procedendo dal precedente classico della stipulatio, il patto ne piscatur, per quanto non costitutivo di servitù, nel diritto giustinianeo ha efficacia reale”663. 661

Para Bonfante la constitución de la servidumbre resulta imposible por lo que “si dispone unicamente (da Giustiniano?) il rispetto del negozio come contratto obligatorio, nei limiti regolari di questo, cioè a carico del promitente e dei suoi eredi”. Vid., BONFANTE, P., Istituzioni di Diritto Romano, ristamp. X ed., Milano 1987, 312 nt.1. 662 Y afirma “ Ce qui n’est pas classique, c’est l’effet exorbitant conféré à la lex venditionis grâce à l’incise : aut in ius eorum succedentium. L’inopportune stipulationis (legem) vel est aussi une addition. Elle est la preuve d’une candide confusion d’idées. La lex stipulationis, dont Ulpien ne souffle mot au début du texte, est certainement une référence, inévitable pour un juriste byzantin, aux pacta et stipulationes. Mais cela ramène à la question d’une servitude valablement constituée, ce que le texte avait commencé par écarter indubitablement : servitus imponi non potest. Que le compilateur byzantin n’ait pas regardé si loin, peu importe”. Vid., GEORGESCO, V.A., cit., 180ss. 663 Y añade “Giustiniano non arriva a configurare apertamente come riserva di servitù il divieto di pesca stabilito a favore di un fondo in cui si esercita la industria della piscatio thynnaria, perchè non intende passar sopra alla considerazione che la servitù verrebbe a gravare sul mare, cioè su cosa fuori di commercio. Si tratta però di un rapporto analogo alla servitù, in quanto di questo ha gli elementi fondamentali, che sono la realità e la inerenza ad un fondo dal lato sia attivo che passivo”. Vid., BIONDI, B., La categoría romana delle “servitutes”, cit., 425ss. Asimismo en una obra anterior considera que de la redacción del texto en el Digesto no cabe duda que se trata de una servidumbre, aunque tal consideración se deba a Justiniano. Excluye que esta fuese la decisión de Ulpiano ya que el

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Por su parte, Grosso considera que no es posible admitir como formas separadas de constitución de las servidumbres en el ámbito provincial los pactos y las estipulaciones. En su opinión el efecto real debe referirse al pacto que debía acompañarse de una estipulación de ejercicio con eficacia obligatoria664. Santalucia, entiende que las servidumbres constituidas sobre los fundos provinciales mediante pactiones et stipulationes, no daban lugar a un ius in re sino a una relación obligatoria de tipo ambulatorio que vinculaba a las partes contratantes y a sus sucesores tanto a título universal como particular665. En nuestra doctrina Alvaro d’Ors afirma que el pacto podía tener un efecto “real”, pero negativo (mediante una excepción contra la acción negativa), y la stipulatio, por su parte, un efecto positivo, pero obligacional (actio ex stipulatu). En su opinión los dos efectos se complementaban y el derecho provincial no tuvo inconveniente en admitir este modo de constituir un derecho real666. A pesar de la importancia de las opiniones antes referidas debemos señalar la existencia en las fuentes de ejemplos de pactos añadidos con eficacia real donde se limita o incluso de excluye la posibilidad de disposición de una cosa667. Por tanto, la referencia a la vínculo gravaba la persona y no el fundo, considerándolo una relación obligatoria más que servidumbre. Asimismo entiende que la venta a la que hace referencia el texto no podía nunca dar lugar a la constitución de una servidumbre. En su opinión el texto genuino debía decir “persona contrahentis aut in ius eius succedentium per venditionis legem obbligatur”. Vid., BIONDI, B., Corso di diritto romano..., cit., 166ss. 664 En este sentido afirma “La locuzione pactiones et stipulationes indica dunque un procedimento ed un effetto giuridicamente complesso, che acopia costituzione di un rapporto reale e stipulazione di esercizio, che una prassi legata allo sviluppo storico poteva aver strettamente legate e commiste. Ma d’altra parte essa contiene pure una messa a punto del valore e della posizione della pactio, colla stessa insistenza che pone su di essa. Si può dire che, dal punto di vista romano, storicamente e praticamente il punto di emersione formale doveva essere dato dalla stipulatio, ma il fulcro e la fonte dell’effetto reale stava nella pactio che la precedeva”. Vid., GROSSO, G., Le sertitù prediali…,cit., 202. 665 Cfr., SANTALUCIA, B., I “Libri Opinionum”di Ulpiano II, cit., 257. 666 Cfr., d’ORS, A., Derecho Privado Romano, cit., 260 nt.4. 667 Así puede deducirse de un estudio detallado de los textos que ofrecen las fuentes referentes a las ventas de esclavos en los que los pactos añadidos tenían un innegable efecto real como garantía frente al incumplimiento de los mismos por

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bona fides en el fragmento como fundamento del contrato de compraventa en el que se inserta la lex contractus permitiría otorgar eficacia real al acuerdo como medio de alcanzar el fin perseguido por las partes668. Debemos, pues, admitir la constitución de una servidumbre negativa sobre el fundo vendido mediante el pacto añadido al contrato de compraventa en el momento de su perfección669. El jurista clásico, de acuerdo con el fin realmente perseguido por las partes, declara su eficacia no sólo frente a los contratantes poseedores de los fundos, sino también frente a terceros. La eficacia erga omnes supone la obligación de respetar la cláusula por los sucesores en su derecho. Tal sucesión in ius podría ser entendida tanto a título particular como universal. Creemos que sería posible admitir su eficacia en ambos supuestos ya que configurada la cláusula como derecho real deberá ser respetada tanto por los futuros adquirentes de los fundos como por los herederos. Además en el caso de la herencia los herederos suceden al difunto en las obligaciones surgidas de los contratos consensuales como las surgidas del contrato de compraventa en el que se inserta el acuerdo de las partes.

parte del comprador. Para un estudio detenido de esta cuestión, cfr., MOHINO, A., El pacto ut servus manumittatur, expresión del principio favor libertatis, en Revista General de Derecho Romano –IUSTEL- 2 (2004) 23ss. 668 De este modo demuestra Dajczak en el marco de un estudio sobre la bona fides, ya citado, como “a partire dalla metà del I secolo d.C. –i giuristi romani, valutando il valore vincolante degli accordi contrattuali nei casi especifi indicati, hanno modificato la prassi di usare la locuzione bona fides come una premessa che esige l’esecuzione del contratto secondo la sua lettera, a tutto vantaggio di una valutazione conforme al risultato perseguito dalle parti”. Vid., DAJCZAK, W., cit., 83. 669 En el mismo sentido Purpura, en el marco del estudio antes referido, concluye “Ancor prima dell’età dei Severi è dunque possibile che la servitu thynnos non piscandi, abbia trovato opportuno riconoscimento, anche perché si basava su di una astensione, che –mutate le tecniche di cattura del tonno- coinvolgeva direttamente attività da non effettuare in mare, ma in un fondo servente a vantaggio di un fondo dominante, ove tra terra e mare avrebbero potuto essere impiantate le vasche per la lavorazione del pesce, che procurava ingenti guadagni”. Vid., PURPURA, G., cit., 14.

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3.2.2.4.- Especial referencia textual a las cláusulas ruta et caesa En la venta de bienes inmuebles, ya fuesen rústicos o urbanos, considero que son de especial relevancia las cláusulas llamadas ruta et caesa. En virtud de dichas cláusulas el vendedor se reservaba, en el marco del contrato de compraventa, determinadas cosas extraídas o producidas por el fundo enajenado. La reserva expresa de fruto por parte del vendedor se consideraba necesaria para que surtiese efectos, pues, la regla general, como es bien sabido es su atribución al comprador. Así D.19,1,13,10 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum): Si fructibus iam maturis ager distractus sit, etiam fructus emptori cedere, , exploratum est-.

Aunque la posibilidad de pacto en contrario fuese, como señala Gandolfi670 siguiendo la opinión de Eisele, una interpolación justinianea, a mi juicio, los compiladores no harían más que materializar una regla general que pudo encontrar su origen ya en la época clásica. En virtud de la misma: “en las compraventas, sabemos de qué debe responder el vendedor y de qué, por el contrario, el comprador, pero si se hubiese exceptuado algo en el contrato, debe observarse”671. Estas cláusulas, como hemos señalado, se encuentran ya recogidas en antiguos formularios rústicos tales como el De Lingua latina de Varrón (ideoque in lege venditionis fundi “ruta caesa” ita dicimus ut... producamus)672; el Part. Orat. (... lege praedii quaeritur quae sint ruta caesa)673; y De Orat. de Cicerón (Sed dicet te, cum

670

Cfr.GANDOLFI, G., cit., 37. D.2,14,43 (Paulus libro quinto quaestionum): In emptionibus scimus, quid praestare debitor debeat quidque ex contrario emptor: quod si in contrahendo aliquid exceptum fuerit, id servari debebit. 672 Varrón De Lingua latina 9,60. 673 Cicerón Part. Oratio 107. 671

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aedes venderes, ne in rutis quidem et caesis solium tibi paternum reliquisse)674. Se configuraron, pues, en los primeros tiempos como leges mancipii –lex de rutis (et) caesis-675 y se concibieron con carácter amplio entendiendo por tales todo aquello que no estuviese incorporado a un inmueble, incluyendo, Cicerón, tanto los ornamentos o adornos como el sello del paterfamilias -Topica (100) y en el De oratore (2,55,226)-. Por tanto, en el antiguo negocio mancipatorio era necesario resaltar en la conceptio verborum los ruta et caesa, entendiendo de modo amplio como todo aquello que no estuviese incorporado a un inmueble rústico o urbano. Así, se recoge en dos textos en los que se recogen sendas respuestas del jurista republicano Quintus Mucius Scevola: D.18,1,66,2 (Pomponius libro trigensimo primo ad Quintum Mucium)

D.50,16,241 (Quintus Mucius Scaevola libro singulari horoi)

Quintus Mucius scribit, qui scribsit ‘ruta caesa quaeque aedium fundive non sunt’, bis idem scriptum: nam ruta caesa ea sunt quae neque aedium neque fundi sunt.

In ‘rutis caesis’ ea sunt, quae terra non tenentur quaeque opere structili tectoriove non continentur.

El primero de los fragmentos, correspondiente a Pomponio, demuestra la importancia que los juristas de la época preclásica habrían dado a la retórica, a fin de evitar repeticiones y pleonasmos como puede observarse en la explicación de los que debe entenderse por ruta et caesa en la que el jurista elimina toda explicación adicional pues la misma cláusula incluye el concepto. Así dice: “el que redactó así: ‘lo extraído y cortado y lo que no es de la casa o del fundo’, puso dos veces lo mismo, porque lo extraído o cortado es aquello que no pertenece ni a la casa ni al fundo”. El segundo pasaje, nos aclara un poco más el concepto, tomando como base un extracto 674

Cicerón De Oratore 2,55,226. Cfr.TALAMANCA, M., voz Vendita, 415, y MARRONE, M., Considerazioni sui “ruta (et) caesa”, en Studi in onore di Edoardo Volterra I, Milano 1971, 220ss.

675

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de su obra, al considerar como tal lo que no está unido a la tierra – fundo- ni tampoco pertenece a los materiales de construcción o al revoque -casa-. Recogen, pues, ambos textos la interpretación amplia del jurista republicano que ofrece una visión general sin necesidad de una larga enumeración de aquello que se iba a vender, la cual habría sido poco útil y contrario a la exigencia de concisión de los solemnes formularios de la mancipatio676. Con la aparición del carácter consensual y obligatorio del contrato de compraventa, esta cláusula sufrió una alteración ya que los juristas clásicos fijaron, casuísticamente, el régimen de los ruta et caesa (en torno a lo que era o no parte de un inmueble), alejándose, pues, de la consideración amplia de los juristas republicanos. Comparemos, ahora dos textos que recogen las opiniones de dos juristas del Principado, Cassio y Próculo, pertenecientes, respectivamente, a las escuelas sabiniana y proculeyana. D.19,1,18pr. y 1 (Iavolenus libro septimo ex Cassio)

D.19,1,38,2 (Celsus octavo digestorum)

Granaria, quae ex tabulis fieri solent, ita aedium sunt, si stipites eorum in terra defossi sunt: quod si supra terram sunt, rutis et caesis cedunt. Tegulae, quae nondum aedificiis impositae sunt, quamvis tegendi gratia allatae sunt, in rutis et caesis habentur: aliud iuris est in his, quae detractae sunt ut reponerentur: aedibus enim accedunt.

Firmus a Proculo quaesiit, si de plumbeo castello fistulae sub terram missae aquam ducerent in aenum lateribus circumstructum, an hae aedium essent an ut ruta caesa vincta fixaque quae aedium non essent. ille rescripsit referre, quid acti esset. quid ergo si nihil de ea re neque emptor neque venditor cogitaverunt, ut plerumque in eiusmodi rebus evenisse solet, nonne propius est, ut inserta et inclusa aedificio partem eius esse existimemus?

676

libro

Cfr., MARRONE, M., Considerazioni sui “ruta (et) caesa”, cit., 220ss.

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En el primero, se asimilan a las cosas arrancadas y cortadas, los graneros que suelen hacerse con tablas si están sobre el suelo, pero no si los apoyos de los mismos están clavados en tierra, y las tejas utilizadas para techar, mientras no hubiesen sido colocadas en el edificio o hubiesen sido retiradas para ser colocadas de nuevo, pues en este caso se considerarían accesorias de la casa. En el segundo, se da preferencia a la voluntad de las partes en la determinación de lo que debe incluirse en la cláusula. Así resulta de la respuesta de Próculo a la pregunta de Firmo sobre si las cañerías subterráneas para la conducción de agua se asimilan a las ruta et caesa. Celso, que recoge su opinión, pone en duda que puedan ser consideradas incluidas en la cláusula si el comprador y el vendedor no pensaron en ello, ya que pregunta si no será más certero que las cosas incrustadas e incluidas en el edificio las consideremos parte del mismo. Este texto, cuya genuidad ha planteado dudas a la doctrina677, responde al esquema propio de aquellos en los que un jurista se cuestiona la interpretación de una cláusula contractual. En ellos, se hace referencia a la opinión de juristas republicanos, que en el ejercicio de su típica función “cavere”678, resolvían las cuestiones que se les planteaban en un cierto contrato, indicando a los contratantes cuales eran los esquemas negociales que debían realizar. Para ello, en primer lugar, se remitían a la voluntad de los contratantes. A continuación, generalmente, planteaban un supuesto parecido dando la respuesta adecuada, y al final concluían, resolviendo el caso concreto planteado679. 677

Cfr., Ibidem., 214ss.y nts.8, 9 y 10. Puede que las dudas sobre la genuidad del texto provengan de encontrarse en interrogaciones las consideraciones de Celso. 678 Reinoso Barbero afirma “mediante el cavere los juristas intervienen en la vida y en el tráfico jurídico, señalando una línea recta de actuación para evitar perjuicios a las partes, pulsando las necesidades económicas y sociales y proveyendo a ellas con nuevos medios cada vez más extensos y abiertos”. Vid., REINOSO BARBERO, F., Iuris Auctores. (Reflexiones sobre la jurisprudencia romana y el jurista actual), en Estudios de Derecho Romano en honor de Alvaro d’Ors II, Pamplona 1987, 985. 679 En este sentido, vid., por todos, DAUBE, D., Slightly different, cit., 81ss. y, WATSON, A., cit., 93ss. No obstante, como ya dijimos, d’Ors entiende que “los glosemas e interpolaciones introdujeron el criterio, tan típico de las escuelas tardías y de los justinianeos, de atender a la voluntad de las partes”, lo que ha dado lugar a la confusión doctrinal al tratar otros pactos añadidos al contrato de compraventa, como la in diem addictio. Vid., d’ORS, A., IN DIEM ADDICTIO…, cit., 204. Interpretación que, en nuestra opinión, en ocasiones pudiese chocar con el carácter

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Ulpiano, en su libro trigésimo segundo de comentarios al edicto, recogido en D.19,1,17,6680 limita en la primera parte del fragmento el significado de lo que debe entenderse por ruta et caesa: “se estimó procedente considerar arrancado, lo que ha sido excavado, como la arena, greda y cosas semejantes, y cortado, los árboles cortados, el carbón y similares”. En la segunda parte el jurista, siguiendo la opinión de Aquilio Galo referida por Mela681, considera, superflua la reserva por parte del vendedor682, ya que, si no se alude especialmente a su venta se consideran excluídas de la misma y el vendedor podrá recuperarlas con la actio ad exhibendum683, pues, seguirá siendo su propietario.

eminentemente consensual del contrato de compraventa, en el que tiene una importancia decisiva la voluntad de las partes en la determinación de los límites contractuales. 680 Si ruta et caesa excipiantur in venditione, ea placuit esse ruta, quae eruta sunt, ut harena creta et similia: caesa ea esse, ut arbores caesas et carbones et his similia. Gallus autem Aquilius, cuius Mela refert opinionem, recte ait frustra in lege venditionis de rutis et caesis contineri, quia, si non specialiter venierunt, ad exhibendum de his agi potest neque enim magis de materia caesa aut de caementis aut de harena cavendum est venditori quam de ceteris quae sunt pretiosiora. 681 Constata Burillo como este texto ha sido considerado genuino por la mayoría de los autores. No obstante considera, a diferencia de otros autores que, aún conteniendo una referencia a Aquilio Galo, el pasaje refleja propiamente el pensamiento de Ulpiano pues el jurista emplea indicativos (venierunt, potest) y no subjuntivos como exigiría el estilo indirecto, que sería el que debía emplearse para transmitir la respuesta del jurista republicano. Cfr., BURILLO, J., Contribuciones al estudio de la “actio ad exhibendum” en derecho clásico, en SDHI 26 (1960) 217. 682 Cfr., MARRONE, M., Considerazioni sui “ruta (et) caesa”, cit., 222ss. Watson considera, siguiendo al jurista, la claúsula como superflua, aunque, admite que hubo un tiempo en el que probablemente no lo fuese. Cfr., WATSON, A., cit., 95. 683 Del mismo modo, en D.10,4,5,2 el propio Ulpiano, en su libro 24 de comentarios al edicto, recoge la opinión de Juliano: Idem Iulianus scribit emptorem, qui ruta et caesa non restituit, ad exhibendum teneri in quanto in litem iuravero: sed ibi adicit, si emptor possideat aut dolo fecit quo minus possideat. Se afirma que el comprador que no restituyese los ruta caesa está obligado por la exhibitoria que podrá ejercitar el propietario de ellos, el vendedor, previa presentación al magistrado para que dé el decreto de posesionamiento. Sobre este texto y su crítica, Cfr., BURILLO, J., Contribuciones..., cit., 219 y BURILLO, J., Carácter arbitrario de la acción exhibitoria, en AHDE 31 (1961) 426.

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Por tanto, de acuerdo con los textos examinados, tanto en la etapa clásica como en la época justinianea, aquellos no se entenderán comprendidos, salvo pacto en contrario en el contrato consensual y obligatorio de compraventa, no siendo necesaria una reserva expresa por parte del vendedor. Por tanto, si la venta era referida a un inmueble se consideraba no comprendido lo que no estaba incorporado al inmueble y no habiendo declaración expresa no era objeto de entrega por parte del vendedor, a diferencia de lo que ocurría en la mancipatio en la cual la aprehensión del mancipio accipiens del inmueble comprendía todo lo que sobre él existía684. En relación con la cláusula ruta et caesa pero en referencia específica a los frutos, cabía la posibilidad que, en las ventas de fundos, el vendedor se reservase “omnem fructum” 685. Así se recoge en un texto de Paulo tomado de su libro cuarto de Epitome a los Digesta de Alfeno Varo y recogido en D.18,1,40,4: Cum fundum quis vendiderat et omnem fructum receperat, et arundinem caeduam et silvam in fructu esse respondit.

Según el jurista, en el concepto de frutos que podía reservarse el vendedor se incluían tanto las cañas como el bosque talar. En D.50,16,77 (Paulus libro quadragensimo nono ad edictum): ‘Frugem’ pro reditu appellari, non solum frumentis aut leguminibus, verum et ex vino, silvis caeduis, cretifodinis, lapidicinis capitur, Iulianus scribit. ‘fruges’ omnes esse, quibus homo vescatur, falsum esse : non enim carnem aut aves ferasve aut pona fruges dici. ‘frumentum’ autem id esse, quod arista se teneat, recte Gallum definisse : lupinum vero et fabam fruges potius dici, quia non arista, sed siliqua continentur. quae Servius apud Alfenum in frumento contineri putat 684

Cfr., MARRONE, M., Considerazioni sui “ruta (et) caesa”, cit., 221 y 222. En otro caso como, ya hemos señalado, los frutos eran para el comprador D.19,1,13,10 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum), CI.4,49,2 (Impp. Valerianus et Gallienus AA. et Valerianus C. Flavio Domitiano) y CI.4,49,13 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Flavio Alexandro)-. 685

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Juliano citado por Paulo incluye también el bosque talar, en una interpretación extensiva del concepto de fruto que, según Bretone, puede aplicarse, en vía analógica, a aquellas partes separadas de una cosa que no son el resultado de una generación orgánica pero que constituyen el beneficio o la utilidad686. Asimismo, consideran fruto el bosque talar tanto Pomponio como Paulo, recogiendo la opinión de diferentes juristas, el primero de Quintus Mucius y el segundo de Sabino–D.22,1,45687 y D.24,3,7,7688-. Por otra parte, en D.50,16,30pr. (Gaius libro septimo ad edictum provinciale)689 Gayo considera el “bosque tallar” como el que se tiene para ser cortado, y, añade, la definición dada por Servio que considera tal como aquel que al ser talado vuelve a crecer de sus pies o de sus raíces. Respecto a la venta de bosque talar –D.18,1,80,2 (Labeo libro quinto posteriorum a Iavoleno epitomatorum)690, se recoge la opinión del propio Servio, según el esquema que vimos con anterioridad -voluntad de las partes - opinión del jurista- que afirmaba que, salvo pacto en contrario, todas las bellotas que cayesen de aquellos árboles que no habían sido cortados eran del vendedor691. Por su parte, Gayo, en su comentario a la ley de las XII Tablas, considera con carácter amplio el concepto de fruto692. 686

Cfr., BRETONE, M., voce Frutti, en NNDI VII, Torino 1957, 666. D.22,1,45 (Pomponius libro vicesimo secundo ad Quintum Mucium): Fructus percipiendo uxor vel vir ex re donata suos facit, illos tamen, quos suis operis adquisierit, veluti serendo: nam si pomum decerpserit vel ex silva caedit, non fit eius, sicuti nec cuiuslibet bonae fidei possessoris, quia non ex facto eius is fructus nascitur. 688 D.24,3,7,7 (Ulpianus libro trigesimo primo ad Sabinum): Et in pluribus annis idem dici potest, ut in silva caedua. 689 ‘Silva caedua’ est, ut quidam putant, quae in hoc habetur, ut caederetur. Servius eam esse, quae succisa rursus ex stirpibus aut radicibus renascitur. 690 Silva caedua in quinquennium venierat: quaerebatur, cum glans decidisset, utrius esset. scio Servium respondisse, primum sequendum esse quod appareret actum esse: quod si in obscuro esset, quaecumque glans ex his arboribus quae caesae non essent cecidisset, venditoris esse, eam autem quae in arboribus fuisset eo tempore cum haec caederentur, emptoris. 691 Cfr.GANDOLFI, G., cit., 36. 692 Así, lo indica siguiendo a Javoleno, en su comentario a las XII Tablas, al considerar incluidos en el término “glandis” toda clase de frutos –D.50,16,236,1 (Gaius libro quarto ad legem duodecim tabularum): 687

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Era frecuente también que el vendedor se reservase únicamente “cum manu sata”, esto es, “lo sembrado a mano”. Este singular pacto de reserva se recoge con carácter general en D.18,1,80pr. y se contiene referido especialmente a la venta de un fundo dedicado al cultivo de trigo, en D.18,1,40,3 : D.18,1,80pr. (Labeo libro quinto posteriorum a Iavoleno epitomatorum)

D.18,1,40,3 (Paulus libro quarto epitomarum Alfeni digestorum)

Cum manu sata in venditione fundi excipiuntur, non quae in perpetuo sata sunt excipi viderentur, sed quae singulis annis seri solent, ita ut fructus eorum tollatur: nam aliter interpretantibus vites et arbores omnes exceptae videbuntur.

Fundi venditor frumenta manu sata receperat: in eo fundo ex stipula seges erat enata: quaesitum est, an pacto contineretur. Respondit máxime referre. Quid est actum: ceterum secundum verba non esse actum, quod ex stipula nasceretur, non magis quam si quid ex sacco saccarii cecidisset aut ex eo quod avibus ex aere cecidisset natum esset.

En el primero de los textos, se considera que en el pacto se comprende tan sólo lo que suele sembrarse cada año para recoger su fruto, y no lo plantado a perpetuidad. Esta explicación permite garantizar al comprador las vides y árboles plantados a

‘Glandis’ appellatione omnis fructus continetur, ut Iavolenus ait, exemplo Graeci sermonis, apud quos omnes arborum species ajkrovdrua appellantur.-

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perpetuidad693 que, en otro caso, el vendedor debería haberse reservado expresamente694. El segundo texto, que recoge un supuesto más concreto, es más antiguo en el tiempo, ya que la respuesta es de Alfeno o, incluso de su maestro Servio Sulpicio Rufo695. Se plantea si en el pacto por el que el vendedor se reserva del trigo sembrado por su mano, se comprende la mies nacida de las espigas caídas. Siguiendo a Daube696 creemos que el supuesto se refiere a la mies nacida en un campo sin cultivar697, pues, de otro modo, si procediese de la cosecha previa, no formaría una entidad diferente objeto de

693

Daube considera genuina la última parte del fragmento, “nam aliter interpretantibus”, a pesar de que pudiera ser considerado como una reducción al absurdo. Cfr., DAUBE, D., Sown by hand (University of Ceylon Law Review,1958), en Collected Studies in Roman Law II, Frankfurt am Main 1991, 753ss. 694 Buckland, citado por Daube, considera, por el contrario, que la cosecha de vides y los frutos de los árboles deben considerarse incluidos en el pacto de manu sata. Cfr. Ibidem., 753 nt.18. 695 Como ya dijimos, en opinión de Sturm, el texto indica que en época de Alfeno Varo lex dicta y pactum eran usados por los juristas como sinónimos. Cfr., STURM, F., Pactum e le sue molteplici applicazioni, cit., 167. 696 Daube, en un artículo ya citado -Slightly different-, en el que analiza el modo en el que los juristas romanos presentaban los casos en los que se les cuestionaba sobre una cierta transacción, defiende la genuidad sustancial del texto, objeto de nuestra atención, frente a las críticas realizadas por Beseler que él mismo cita. Sólo resalta algunas incongruencias lingüísticas, tales como utilizar el indicativo “quid est actum”, en lugar de sit o esset, que él atribuye a un error de escriba. O el uso de la conjunción “ceterum” para introducir la segunda parte del texto, en la que siguiendo el esquema analizado, introduce en el supuesto planteado alguna pequeña diferencia, que al producir efectos diferentes lleva al jurista a dar una nueva respuesta. Entiende Daube que el uso de tal conjunción, sin ennumerar otras posibilidades, tiene poco sentido. Coincidimos con Daube, que critica la interpretación de Beseler, el cual elimina del texto la palabra manu, dejando sólo sata. A su entender priva al texto de parte de su interés ya que no sólo esta en consonancia con D.18,1,80 pr. en el que se examina el mismo pacto, sino también porque desvirtúa su auténtico significado, esto es, la siembra planeada. Además, en consonancia con la técnica de los últimos juristas republicanos, se trataba de proporcionar una razonable definición del témino manu sata. Cfr., DAUBE, D., Slightly different, cit., 93-94. 697 Ello resulta de las reglas que sobre el cultivo dan Varron en su tratado de re rustica -2,7,11- y Columella, en el suyo, del mismo título, -re rustica 2,9-.

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disputa698. De acuerdo con lo expresado, la mies nacida de las espigas caídas, a salvo siempre lo que se hubiese acordado entre las partes699, no se considera sembrada por la mano del vendedor, ya que no crece como consecuencia de una actividad humana calculada y planeada, sino como consecuencia de la propia naturaleza. El jurista se plantea, en primer lugar, si lo que había nacido de las espigas caídas se comprendía en el pacto. La contestación ceterum secundum verba (non) esse actum, quod ex stipula nasceretur, ha sido criticada, según Daube, tanto desde un punto de vista filológico, como por su contradicción interna. Por ello, desde el siglo XI se introdujo la negación non en la primera tanto para darle significado como para que estuviera de acuerdo con las salvedades expuestas por el jurista a continuación700. Los ejemplos proporcionados por el jurista inciden en el carácter salvaje de las espigas así nacidas, lo mismo que si naciesen por haber caído de un saco roto o porque lo dejasen caer las aves en vuelo. Este último ejemplo es considerado por Daube añadido de los juristas postclásicos701. Además, considera escasa su relevancia, pues, lo que los pájaros pudieran transportar en un campo es una cantidad

698

D.50,16,30,1 (Gaius libro septimo ad edictum provinciale): ‘Stipula illecta’ est spicae in messe deiectae necdum lectae, quas rustici cum vacaverint colligunt. Gayo considera como “espiga no recogida” la mies cortada pero no recogida, que los labradores recogen cuando tienen tiempo para ello. 699 “respondit maxime referre, quid est actum...”. respecto a la utilización de esta expresión por la jurisprudencia cfr., nt. 144. 700 Daube no considera satisfactoria la modificación propuesta por Mommsen, que entendía que actum debía sustituirse por esse satum. Considera, por el contrario, que lo que naciera de las espigas no se debe considerar comprendido en el pacto. Y añade, “This sounds as if the words of the pact explained wether or not this crop was sown – very queer. (Suppose the vendor had reserved “the corn sown, the term sown to cover any normal growth”, and then a dispute had arisen as to wether the produce from the shedding was reserved, Mommsen’s emendation would be reasonable; but that is a different case)”. Vid., DAUBE, D., Slightly different, cit., 94-95. 701 Cfr., DAUBE, D., Sown by hand, cit., 749ss. y bibliografía allí citada. El propio autor, en otro trabajo, lo califica de “silly gloss” ya que no se puede encuadrar en el término “manu sata” y además, la cosecha originada de este modo es insignificante. Cfr., DAUBE, D., Slightly different, cit., 96 y 97.

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mínima de mies, sobre la que las partes, no se plantearían ninguna duda. De acuerdo con todo lo expresado Daube entiende que, en su estructura original, el texto contendría en primer lugar una cuestión, esto es, si la mies nacida de las espigas caídas se considera comprendida en la reserva del vendedor. La respuesta se inicia con una introducción en la que la decisión se refiere “quid est actum”, esto es, lo que se hubiere tratado. A continuación la conjunción, ceterum, sugiere, según Daube, que algo ha sido cortado por los compiladores. El hecho de que la primera parte de la respuesta estuviese en un latín defectuoso redactada en afirmativa, y la segunda en negativa, indicando que tales supuestos no se incluían en el pacto, lleva a Daube a afirmar que en el texto original existía una primera parte, en el que se establecía un caso hipotético en el que la reserva estaba establecida de tal manera que la mies nacida de las espigas caídas se consideraba incluida dentro del pacto. Los compiladores habrían eliminado esta primera parte, de tal modo que la segunda, la única parte que hoy se conserva, no coincide con el planteamiento inicial del texto. Y concluye: “The decision is the product of a jurisprudence concerned with cavere, the working out of the corret formulation of various terms for various purposes. Hence the structure: had the reservation run so-and-so, the crop in dispute would have been included – the reservation actually made does not include it”702. A la vista de los textos examinados, creemos que nos encontramos en condiciones de afirmar que la expresión “manu sata”, significaría la reserva del vendedor respecto de todos aquellos frutos que procedan de su propia actividad agrícola realizada año por año. De los textos estudiados, entendemos que no puede deducirse, expresamente, el tiempo por el que el vendedor se reservaría el disfrute de los fundos vendidos. Consideramos que, a salvo la voluntad de las partes, el plazo debería ser prudencial a fin de que, en todo caso, no se viesen defraudadas las expectativas del comprador sobre el fundo y al tiempo no se perjudicasen los posibles trabajos agrícolas que el vendedor hubiese podido realizar sobre el mismo con el fin de lograr unas mejores cosechas futuras. 702

Vid., Idem.

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A través del análisis realizado sobre estos pactos, hemos tratado de demostrar, y poner de manifiesto, la vigencia e importancia permanente que para los juristas tuvieron las cuestiones referidas al contrato de compraventa, desde los primeros tiempos de economía fundamentalmente agraria, tal como lo demuestra la cuestión de los ruta et caesa que, regulados ya en los antiguos formularios rústicos, habrían prolongado su vigencia hasta la misma época justinianea.

Capítulo 4.- Pacto de non praestanda evictione 4.1.- Introducción En la compraventa romana junto a los pactos más conocidos –lex commisssoria, in diem addictio-, que han sido objeto de atención preferente, no sólo por los prudentes sino también por la doctrina científica, existe un número nada desdeñable de pactos que, aún careciendo algunos de ellos de nomen iuris, llegaron a ser frecuentes en el tráfico ordinario de las transacciones comerciales. Dedicamos este Capítulo a uno de esos pactos que, sin ser de los más conocidos, llegó a tener nomen iuris, a diferencia de los analizados en los capítulos precedentes, y a ser considerado habitual en los convenios de compraventa. A mi juicio, el texto del que debemos partir en su análisis y estudio, está tomado del libro 5 de quaestiones de Paulo y recogido en D.2,14,43 : In emptionibus scimus, quid praestare debitor debeat quidque ex contrario emptor: quod si in contrahendo aliquid exceptum fuerit, id servari debebit.

El texto de quaestiones de Paulo establece el principio de libertad contractual que, como es bien sabido, preside el contrato de compraventa así como el resto de contratos consensuales. Tal principio permite a las partes establecer in continenti los pactos que tengan por conveniente, por los que pueden exceptuar, en su caso, alguno de los efectos propios del contrato e imponer, tanto al comprador como al vendedor, su cumplimiento. Como efecto propio del contrato de compraventa las partes pueden suprimir la responsabilidad del vendedor por evicción ya que la configuración clásica de esta obligación como elemento natural del contrato permite a las parts excluirla sin que por ello se altere la naturaleza del contrato. Así, el pactum de non praestanda evictione, como se deduce de su propia literalidad es aquel por el que el vendedor quedaba

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exento de la responsabilidad por evicción que, ordinariamente se le exige, por acuerdo expreso de las partes. Su cumplimiento deberá observarse como dice Paulo y podrá ser exigido de acuerdo con la protección pretoria otorgada, como nos recuerda Ulpiano – D.2,14,7,5-, por la propia acción del contrato. No obstante, un estudio adecuado del pacto exige partir del concepto jurídico de evicción. Define Impallomeni, de modo amplio, la evizione afirmando: “Per evictio i romani hanno inteso l’avocazione, totale o parziale, del possesso di una cosa, non importa se mancipi o nec mancipi; inmobile o mobile; semplice o complessa; di un’universitas iuris come l’hereditas; o addirittura di un uomo libero, in seguito a regolare giudizio che abbia portato a la soccombenza del possessore, ed alla vittoria di chi abbia fatto valere il diritto di proprietà o altro diritto reale, ovvero la libertà dell’uomo libero tenuto come schiavo”703. Esta definición, de carácter eminentemente descriptivo, da idea de la amplitud que llegó a tener, en la época clásica, la garantía debida por el vendedor. El concepto general de responsabilidad por evicción, sufrió una larga evolución a lo largo de la historia de la compraventa romana, hasta llegar a ser configurado por los jurisconsultos clásicos como una responsabilidad general del vendedor, tal como veremos resulta de diversos textos del Digesto. Supone el punto culminante al que el Derecho Romano llegó en su proceso histórico, a fin de intentar paliar el riesgo derivado de su concepción de la compraventa como un convenio del que no deriva la obligación de traspasar el dominio sobre la cosa vendida704. En este sentido, podemos afirmar siguiendo a RiccaBarberis705, que la obligación de garantizar la evicción se refiere, al mismo hecho material de entregar, es decir, al traspaso de la efectiva 703

Vid., IMPALLOMENI, G., voz Evizione, en NNDI VI, Turín 1968, 1048 y 1049. Perozzi y Bonfante, en su traducción del Comentario a las Pandectas de Glück, afirman que la evicción vino a resolver la anomalía de que la compraventa obligatoria en Derecho Romano no obligaba al vendedor a transmitir la propiedad de la cosa sino tan sólo la posesión. Cfr., GLÜCK, F., Commentario alle Pandette, Libro XXI, trad.Perozzi, S. e Bonfante, P., Milano 1898, 139. 705 Cfr., RICCA-BARBERIS, M., L’obbligo nascente dall’evizione e quello da trasferire la propietà, en Studi in onore di Vincenzo Arangio-Ruiz III, Napoli 1953, 261. 704

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posesión ya que el vendedor transmite la posesión de la cosa vendida y simultáneamente garantiza la pacífica posesión de la misma. Tal obligación se revela, pues, como una eficaz prolongación de la obligación de entrega706, presupone la previa adquisición de la posesión y tiene como fin el eventual resarcimiento del daño que pudiera derivar de su pérdida. Así, pues, la obligación de garantizar asegura la posesión adquirida con la entrega que debe realizar el vendedor al comprador707.

706

En este sentido, cfr., GIRARD, P.F., Histoire de la garantie d’eviction, Mélanges de Droit Romain II. Droit Privé et Procédure, Paris 1923, 107. 707 Entiende Ricca-Barberis, que el problema histórico hace referencia al alcance de las obligaciones del vendedor en el Derecho Romano, esto es, a la relación entre la obligación del vendedor de garantizar por evicción y la eventual obligación del vendedor de transmitir la propiedad. Para este autor la obligación del vendedor no se limitaba a garantizar de la evicción y las normas sobre esta institución no debían considerarse con exclusión de otras. Esta tesis, que ya había desarrollado en un trabajo anterior de 1930 (L’evizione obbligo-limite del venditore romano, en Studi in onore di Pietro Bonfante II, Milano), encontró oposición en el resto de la doctrina, lo que le lleva en el mencionado a trabajo a defenderla con nuevos argumentos. No obstante discrepar en algunos aspectos consideramos de interés reproducirla “Nel diritto classico il consenso o non è per nulla fonte , o lo è solo di obbligazioni determinate, come quelle di consegnar una cosa e di pagar un prezzo; ma non basta a produrre una compravendita come lo farebbe un vero e proprio contratto, produttivo di effetti di per sè. Dal consenso insufficiente a generare un contratto possono invece sorgere obbligazioni. (...) L’obbligazione di trasferire, nascente dal consenso, si fermò così al possesso, e quella di garantire, introdotta dal pretore, a rispondere dello spossessamento. Dall’altro lato il consenso che sarà poi l’anima d’un tipico contratto consensuale, dovette indursi a tutta prima dai fatti e, avendo il solo effetto di convalidar un accaduto, potè manifestarsi in forme stranissime. (...) Non appena esso produsse l’effettto di permetter il sorgere dellle obbligazioni, il contratto non potè non dirigersi al trasferimento della proprietà, di guisa che se l’effetto obbligatorio della compravendita, ottenuto oramai senza clausole accessorie, sembra ancora ristretto a un fatto materiale, la ragione deve essere stata indipendente dal valore vincolativo del contratto. (...) Il suo permanere, anche dopo che Bisanzio ebbe contrapposto a Roma il contractus produttivo di tutti gli obblighi più ampi voluti dalle parti, indica già ch’esso teneva di per sè”. Vid., RICCA-BARBERIS, M., L’obbligo nascente dall’evizione..., cit., 264 y 265. Talamanca, entre otros autores, considera estas afirmaciones desprovistas de todo fundamento. Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 379 nt.784, y bibliografía allí citada.

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4.2.- Análisis de la responsabilidad por evicción en el marco de las obligaciones del vendedor Como es bien sabido, de la compraventa romana sólo nace para el vendedor la obligación de garantizar, a favor del comprador, la pacífica posesión -habere licere- del bien vendido708. Talamanca afirma que la garantía de evicción constituye, en el marco de las obligaciones consensu contracta, el necesario correlato de la obligación de transmitir la posesión. Así “...tale garanzia era necessaria per assicurare al compratore la continuazione dell’habere licere che aveva conseguito in seguito a la traditio possessionis. Proprio per tale configurazione, d’altronde, il venditore non era tenuto in base a la responsabilità evizionale se non quando fosse cessato l’habere licere garantito, e non soltanto in base alla circostanza de aver venduto ad un compratore inconsapevole una cosa di cui non poteva disporre” 709. No surge, pues, para el vendedor la obligación de transmitir la propiedad, de acuerdo con la naturaleza obligatoria del contrato de compraventa710. 708 Para Wacke llama la atención a la hora de realizar un análisis histórico-político de la responsabilidad por evicción la protección dispensada por los juristas romanos al vendedor, dadas las “incumbencias” del comprador para poder exigir la responsabilidad al vendedor. Considera posible que la introducción de la regla de que el vendedor sólo hubiera de prestar el habere licere se hubiese concebido como ventaja para los comerciantes, pues “los vicios jurídicos eran por aquel entonces (al menos antes de la introducción de los registros inmobiliarios) más difíciles de conocer. Cuando al finalizar el siglo XIX se reforzó la obligación del vendedor hacia la transmisión de la propiedad, mientras que las incumbencias del comprador se atenuaron progresivamente, nos encontramos ante un sorprendente desequilibrio dentro del sinalagma contractual”. Vid., WACKE, A., Los presupuestos de la responsabilidad por evicción en Derecho Romano y en Derecho Comparado, en Seminarios Complutenses de Derecho romano IV (1992) 202ss. 709 Vid., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 385-386. 710 Burdese señala que una expresa asunción por parte del vendedor de la obligación de transmitir la propiedad de la cosa a cambio de un precio, excluiría la existencia de una compraventa, debiendo este supuesto reconducirse a una variante de contrato innominado. Cfr., BURDESE, A., Manuale di Diritto Privato Romano, ristamp.3ªed., Torino 1985, 597. En el mismo sentido, cfr., KASER, M., Das Römische Privatrecht I, cit., 551 nt.52 y MEYLAN, P., Nouvelle explication du Celse,D.12,4,16 , en IURA 20 (1969) 287ss. Para Miquel el tema de la compraventa y la transmisión de la propiedad constituye una “encrucijada donde

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Esta obligación del vendedor de garantía se recoge en diversos textos del Digesto711. Vamos a proceder al análisis particularizado de algunos que hemos considerado especialmente significativos: 1.- D.19,4,1pr. (Paulus libro trigesimo secundo ad edictum)712: Sicut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, ita pretium aliud, aliud merx. at in permutatione discerni non potest, uter emptor vel uter venditor sit, multumque differunt praestationes. emptor enim, nisi nummos accipientis fecerit, tenetur ex vendito, venditori sufficit ob confluyen derechos reales y derechos de obligación”. Vid., MIQUEL, J., Compraventa y transmisión de la propiedad, en Derecho romano de Obligaciones. Homenaje al Profesor José Luis Murga Gener, Madrid 1994, 574ss. El problema de la transmisión de la propiedad en la compraventa sigue siendo objeto de atención por los civilistas. Entre nosotros es interesante la comunicación del Académico de Número De la Cámara Alvarez, discutida en sesión del pleno de Académicos de la Real de Legislación y Jurisprudencia y recogida en los Anales nº 30. Cfr., DE LA CAMARA ALVAREZ, M., El problema de la obligación de transmitir la propiedad en la compra-venta, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid 2000, 127ss. 711 Para Michel estos textos reflejan la posición predominante del vendedor en la determinación de las cláusulas de venta ya que “est seulement tenu de livrer et de garantir”. Vid., MICHEL, J.H., L’influence de la lex venditionis..., cit., 334. 712 Arangio-Ruiz, siguiendo a Lenel, considera claro que la inscriptio de este texto es un desliz (XXXII por XXXIII) ya que el libro 32 estaba dedicado en su totalidad al mandato y a la sociedad. Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… I, cit., 136 nt.2. En el mismo sentido, Maschi reconoce la introducción del fragmento en el libro 33 y no en el 32 ya que continua la explicación del origen de la compraventa y su diferencia con la permuta iniciada en D.18,1,1,1, como lo demuestra el hecho que la última palabra del fragmento precedente es repetida al inicio del fragmento sucesivo. A este respecto, al estudiar el sentido histórico de los juristas en la regulación las distintas instituciones, pone, Maschi, de relieve como ambos textos procederían de una sóla explicación de Paulo sobre el contrato de compraventa. Constituirían, pues, la introducción histórica del origen de este contrato consensual, que los compiladores habrían utilizado en el tratamiento jurídico tanto de la compraventa como de la permuta. Asimismo, pone de relieve el sentido histórico de los juristas clásicos, tantas veces negado por la dogmática moderna. Cfr., MASCHI, C.A., Impostazione storica della compravendita e della permuta..., cit., 362 nt.2 y 364ss.

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ANA MOHINO MANRIQUE evictionem se obligare possessionem tradere et purgari dolo malo, itaque, si evicta res non sit, nihil debet: in permutatione vero si utrumque pretium est, utriusque rem fieri oportet, si merx, neutrius. sed cum debeat et res et pretium esse, non potest permutatio emptio venditio esse, quoniam non potest inveniri, quid eorum merx et quid pretium sit, nec ratio patitur, ut una eademque res et veneat et pretium sit emptionis.

Paulo en este texto jurisprudencial se ocupa de establecer la distinción entre compraventa y permuta a través de las obligaciones de las partes713 recordando la ya en su tiempo superada discusión doctrinal entre compraventa y permuta714. Resultan claramente 713 El texto más conocido que aborda la distinción entre una y otra institución es el recogido en D.18,1,1pr. y 1 tomado del libro trigensimo tertio ad edictum del propio Paulo, con el que se inicia el Libro XVIII dedicado íntegramente a la compraventa. La similitud entre ambos textos es recogida en la obra Digestorum Similitudines:

D.19,4,1pr. (Paulus libro trigesimo secundo ad edictum)

D.18,1,1,1 in fine. (Paulus libro trigensimo tertio ad edictum)

Sicut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, ita pretium aliud, aliud merx. at in permutatione discerni non potest, uter emptor vel uter venditor sit, multumque differunt praestationes.

...sed verior est Nervae et Proculi sententia: nam ut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, sic aliud est pretium, aliud merx: quod in permutatione discerni non potest, uter emptor, uter venditor sit.

La similitud indica que ambos textos procedían de la misma explicación del jurista en torno al origen de la compraventa en Roma y su distinción respecto a la permuta, ya que era necesario distinguir quién era el comprador y quién el vendedor, así como entre la mercancía y el precio (aunque estas consideraciones no quedan recogidas en la similitud pues probablemente los compiladores modificaron el texto de Paulo). Cfr., GARCÍA GARRIDO & REINOSO BARBERO, Digestorum Similitudines, cit., Vol.II, simil.467, 286-287. 714 Así Paulo admite la solución proculeyana de distinción entre ambas figuras dado el carácter respectivamente consensual y real de una y otra. Esta conclusión obedece al diferente criterio metodológico utilizado por una y otra escuela. En este sentido Scacchetti considera que los proculeyanos se atuvieron siempre de modo riguroso a los principios vigentes y consolidados en materia de obligaciones, señalando puntualmente las obligaciones de los contratantes de acuerdo con los requisitos formales exigidos por el ordenamiento. Debido a este rigor los

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individualizadas las obligaciones del vendedor, las cuales se fueron configurando fruto del proceso de evolución histórica que se inicia a fines de la República, y concluye en la época clásica con la formulación por parte de los juristas de la categoría de la compraventa como contrato consensual. Así, junto a la obligación de entregar la posesión, “possessionem tradere”, a fin de que el comprador pueda usar y disponer de la cosa715, se recoge también la obligación del vendedor de responder por evicción. Esta obligación se entendía como una consecuencia natural del eventual incumplimiento de la anterior a pesar que en el tenor literal del texto mencionado se refiera a ella en primer lugar716, y no después de la obligación de entrega de la posesión del bien vendido. En este sentido, el vendedor no está

proculeyanos siempre establecieron claramente las diferencias ente uno y otro instituto, entre una institución claramente regulada por la ley y otra caracterizada por elementos diversos. A diferencia de los sabinianos, quienes, en su opinión, intentaron reconducir nuevas situaciones en las viejas categorías aplicándoles las acciones previstas para la institución típica. Cfr., SCACCHETTI, M.G., Differenza di metodo fra Sabiniani e Proculiani, cit., 389ss. No obstante, considerar válidas estas conclusiones que siguen la opinión mantenida con anterioridad por Falchi y Stein, consideramos que no siempre toda novedad introducida por las nuevas situaciones socio-económicas que se producen en Roma desde fines de la República debe dar lugar a una nueva institución y, por tanto, a la concesión de nuevas acciones según el modo de proceder típico de los juristas romanos. Creemos que, sobre todo en materia de compraventa, y específicamente de pactos, la introducción en el marco del contrato consensual de nuevas situaciones no permite considerarlo como una nueva figura sino como fiel reflejo de las necesidades sociales y económicas de los ciudadanos. De ahí que nuestro estudio se haya apoyado de manera prevalente en las opiniones de los juristas sabinianos recogidas en muchos casos con posterioridad por Paulo, Ulpiano, Papiniano… De este modo creemos que no es posible ver en ellas nuevas figuras contractuales o reconducirlas a las formas de los contratos innominados toda vez que respetando los elementos esenciales del contrato modalizan únicamente sus efectos o como ocurre en el pacto que nos ocupa las obligaciones de las partes. 715 Cfr., ZIMMERMANN, R., The Law of Obligations, cit., 278. 716 El propio Ulpiano en D.12,2,13,3 (Ulpianus libro vicensimo secundo ad edictum) establece como obligaciones del vendedor la entrega de la cosa y la garantía de evicción.

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obligado a transmitir la propiedad de la cosa717 sino sólo a garantizar la pacífica y definitiva posesión de la misma718, indemnizando al comprador, en virtud de la garantía asumida, para el caso de que fuese privado en todo o parte de la cosa vendida. Recuerda Arangio-Ruiz que en Roma el sistema de las garantías estipulatorias tuvo su origen en el hecho de que el vendedor no estaba obligado a transmitir la propiedad, ya que si hubiese sido tal su obligación el comprador hubiera podido ejercitar, desde el principio, la acción contractual por incumplimiento (actio empti)719. 717

Cfr., KASER, M., Compraventa y transmisión de la propiedad en el derecho Romano y en la dogmática moderna (trad.Miquel), Valladolid 1963. En este estudio Kaser realiza un análisis de las diferentes formas de transmisión de propiedad en Roma, diferenciándolas del contrato de compraventa, de lo que se deduce que es considerado como ajeno al propio contrato. Asimismo, Arangio-Ruiz en el marco de un detallado estudio sobre las obligaciones del vendedor, fundamenta la inexistencia en Roma de la obligación del vendedor de transmitir la propiedad. Vid., ARANGIO-RUIZ, V., Diritto puro..., cit., 141ss. 718 En este sentido, García Garrido considera que la obligación del vendedor de entregar (tradere) la cosa vendida al comprador, esto es, atribuirle la posesión pacífica y no el hacerlo propietario, se contiene en los artículos 1445 y ss. de nuestro Código civil, que recoge los clásicos principios romanos recibidos a través de las leyes de Partida. Cfr., GARCÍA GARRIDO, M.J., Los efectos obligatorios de la compraventa en el código civil español, en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica ,Atti del Congresso Internazionale Pisa-Viareggio-Lucca 17-21 aprile 1990, Tomo I, Milano 1991, 342. 719 Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… I, cit., 163 y 164. En todo caso, integrando este texto –D.19,4,1pr.- con D.19,1,11,2 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum), que posteriormente analizaremos, afirma Arangio-Ruiz que para la doctrina jurídica romana, rigurosa en sus principios, el modo de actuar era acumulando al contrato consensual de compraventa iuris gentium el acto civil solemne de la mancipatio a fin de garantizar la posición del comprador. Y añade que “Chi provasse qualche ripugnanza ad ammettere una tale divergenza fra il diritto puro e l’applicazione pratica potrebbe cercare di rendersi conto dei dati testuali supponendo un conflitto di opinioni, nel quale si sarebbe ripercosso per secoli quello che già era insorto, nell’esame di un problema particolare, fra Sabiniani e Proculeiani: potrebbe cioè pensare che nell’età dei Severi, mentre Paolo (D.19,4,1pr.) difendeva la dottrina di Proculo e di Celso circa l’operare della vendita nel solo àmbito del possesso, Ulpiano (D.19,1,11,2) seguisse le tracce dei Sabiniani, cercando di far nascere dal contratto consensuale qualcosa che rassomigliase il più possibile ad un obbligo di dare”. Vid., Ibidem., 152 y 153.

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En este sentido, Ricca-Barberis720 considera como genuino este texto frente a la opinión tradicional. Entiende que el vendedor no está obligado sólo por la evicción, como entiende la mayoría de la doctrina721, sino que basta que asuma tal obligación, refiriéndose al momento en que todavía era necesaria una estipulación para que de la venta surgiese una obligación a su cargo. Si lo previsto en la estipulación no se cumplía de nada debía responder el vendedor “si res evicta non sit .... nihil debet”722. De esta interpretación del fragmento dada por RiccaBarberis, podríamos deducir que la obligación del vendedor de responder por evicción englobaría la de entregar la possesión e, incluso, la de indemnizar por su dolo723, asumida a través de la necesaria estipulación724. Entendemos como actitud dolosa del vendedor el haber ocultado al comprador que él no era el verdadero propietario de la cosa. En este sentido, acogemos, de algún modo, la opinión que entiende la obligación de purgari dolo malo como una responsabilidad del vendedor dirigida al resarcimiento al comprador en el límite de su interés en convertirse en propietario de la cosa725. 720

Cfr., RICCA-BARBERIS, M., L’evizione obbligo-limite..., cit., 143. La obligación de transmitir la pacífica posesión de la cosa respondiendo, en su caso, de la evicción, no ofrece duda para la doctrina. Así, vid., ARANGIO-RUIZ, V., en La compravendita… I, cit., 163 y TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 379 y 386. 722 Cfr., RICCA-BARBERIS, M., L’evizione obbligo-limite..., cit., 148 y 149. En el mismo sentido, Pugliese señala que incluso nada podía esperar el comprador que sin ser evicto, descubriese no haber llegado a ser propietario a no ser que el vendedor hubiese actuado con dolo vendiendo a sabiendas una cosa ajena. Cfr., PUGLIESE, G., Compravendita e trasferimento della prorietà in diritto romano, cit., 37. 723 En este sentido Ankum señala que Paulo habría podido escribir en D.19,4,1pr. que el vendedor romano estaba obligado por evicción a entregar la posesión y a indemnizar por su dolo. Cfr., ANKUM, H., Problemi concernenti l’evizione del compratore nel diritto romano classico, en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, Atti del Congresso Internazionale PissaViareggio-Lucca 17-21 aprile 1990, Tomo I, Milano 1991, 614 724 Como vimos en el texto antes citado Paulo sólo establece la responsabilidad por evicción del vendedor, “si evicta res non sit, nihil debet”, por lo que las otras dos obligaciones serían consecuencia necesaria de la anterior. 725 Asimismo, señala Talamanca que “l’obbligazione di purgari dolo malo non ha una precisa delimitazione nell’ambito di una netta diferenzizione fra contenuto dell’obbligazione e criteri d’imputazione della responsabilitá. La tripartizione di 721

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Por lo tanto, su responsabilidad por evicción, según señala Paulo, sólo surgiría si no garantizase al comprador la pacífica posesión de la cosa u obrase con dolo. Y esta es la consecuencia señalada, pues si se cumplen adecuadamente estas dos obligaciones, no responde por evicción726. De este modo, la responsabilidad por evicción, como señalamos al principio, sería garantía natural de la obligación del vendedor de transmitir al comprador la pacífica posesión de la cosa vendida727. 2.- D.19,1,11,13 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum): Idem Neratius ait venditorem in re tradenda debere praestare emptori, ut in lite de possessione potior sit: sed Iulianus libro quinto decimo digestorum probat nec videri traditum, si

Paolo cerca, del resto, di determinare del modo piú completo possibile il contenuto dell’obbligazione del venditore, propio per la necessità di mostrare che, sotto nessun profilo, si potesse sostenere che egli fosse tenuto a trasmettere al compratore la proprietà della cosa venduta (...). Come tutte le classificazioni dei giuristi romani, anche la tripartizione di Paolo ha un carattere più o meno marcatamente topico, in funzione del contesto di discorso sulla differenza fra le obbligazioni del compratore e del venditore”. Vid., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 384 y 385. 726 Así, entiende Talamanca "...il venditore non è tenuto a trasferire la propietà della cosa, ma semplicemente il possesso ed a garantirne all’acquirente la continuazione come pacifica e definitiva disponibilità del bene venduto, assumendosi quindi la responsabilità per l’evizione comunque avvenuta”. Vid., Ibidem., 379. 727 Cfr., Ibidem., 385. Frente a esta opinión dominante en la doctrina, Vacca considera que este texto “non offre una traccia precisa nel senso della autonomia della garanzia per evizione quale necessario correlato della configurazione come obbligazione principale solo di quella di possessionem tradere, e si limita ad indicare in estrema sintesi, con una precisa funzione argomentativa di contrapposizione all’obbligazione del compratore, l’articolazione complessa dell’obbligazione del venditore tutelata mediante l’actio empti”. Vid., VACCA, L., Sulla responsabilità ex empto del venditore nel caso di evizione secondo la giurisprudenza tardo-classica, en Collatio Iuris Romani II, Amsterdam 1995, 563.

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superior in possessione emptor futurus non sit: erit igitur ex empto actio, nisi hoc praestetur728.

En este fragmento Ulpiano no trata, directamente, de la entrega de la posesión sino que señala, recogiendo la opinión de Neracio729, que el vendedor al entregar la cosa debe garantizar al comprador que prevalecerá en el litigio sobre la posesión, mientras que Juliano considera no hecha la entrega si el comprador no pudiese prevalecer en la posesión730. Arangio-Ruiz señala que en este texto, aunque como hemos indicado, no se habla de tradere possessionem sino de tradere rem, sin embargo para establecer en qué consiste dicha traditio se hace referencia a la posesión. Así, el vendedor deberá asegurar al comprador al entregarle la cosa, no tanto que tendrá a su disposición la cosa, sino que en un futuro lititigio sobre la posesión resultará vencedor731. Pero los juristas no identifican esta responsabilidad del vendedor con una efectiva pérdida de la posesión sino que por el contrario la extienden más allá considerando que la pacífica disponibilidad del comprador cesa cuando no pudiese prevalecer en un eventual litigio sobre la misma732. 728 En opinión de Eisele, recogida por Mommsen, la última parte del fragmento “nisi hoc praestatur” sería una glosema postclásico. Cfr., MOMMSEN, TH., cit., 278 nt.14. 729 El propio Neracio, jurista de la época de Trajano, en D.19,1,11,8 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum): Idem Neratius, etiamsi alienum servum vendideris, furtis noxisque solutum praestare te debere ab omnibus receptum ait et ex empto actionem esse, ut habere licere emptori caveatur, sed et ut tradatur ei possessio. Reconoce como obligaciones del vendedor la entrega y la garantía de la pacífica posesión al comprador, al permitir a este último, conforme a la doctrina de la época clásica, el ejercicio de la acción de compra para exigir el cumplimiento de tales obligaciones. 730 En este sentido, se manifiesta D.19,1,3pr. (Pomponius libro nono ad Sabinum), no obstante la consideración de la posesión como derecho. 731 Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… I, cit., 167. En el mismo sentido, TALAMANCA,M., voz Vendita, cit., 382 nt.819. 732 Esta consideración está en relación con la discusión doctrinal acerca de si la garantía de evicción procede ante la efectiva pérdida del comprador o simplemente

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Este texto, a diferencia del anterior, responde a una época en la que todavía los juristas no diferenciaban, con exactitud, las dos principales obligaciones del vendedor: esto es, la obligación de possessionem tradere y la de ob evictionem se obligare. Así se entiende que estos dos juristas –Neracio y Juliano- refieren la garantía posesoria a la garantía de evicción, si bien con alcance distinto. Así, Neracio refiere tal garantía de victoria en un eventual litigio sobre la posesión -evicción posesoria- al momento de la entrega; por lo que, el vendedor deberá responder en base a una específica claúsula que deberá añadir al contrato (cláusula a la que Neracio no hace referencia, pero que quizá pudiera incluirse dentro de la general del habere licere, a la que posteriormente haremos referencia). Por su parte, Juliano, cuya opinión es seguida por Ulpiano733, refiere tal garantía al incumplimiento de la obligación general del vendedor de entregar la posesión.

ante la posibilidad de perder la posesión debido a una falta de garantía del vendedor. 733 Ulpiano recoge en varias ocasiones la opinión de Juliano, “sed Iulianus libro quinto decimo digestorum”, en materia de compraventa. Así, en D.18,2,11pr. (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum), al regular el pacto de adjudicación a término, en D.19,1,11,13 y 18 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum), en cuanto a la responsabilidad por evicción del vendedor.

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D.18,2,11pr. (Ulpianus libro vicensimo octavo ad Sabinum)

D.19,1,11,13 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum)

D.19,1,11,18 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum)

Quod autem Sabinus scribit fundum in diem addici non posse rursus, qui semel fuerat in diem addictus, ratione eiusmodi defendit, quia prioris, inquit, emptoris statim fit, scilicet quasi non videatur melior condicio allata, si non secure secundo emptori fundus addicitur, sed alia licitatio prospicitur. Sed Iulianus libro quinto decimo digestorum scripsit interesse multum , quid inter contrahentes actum sit, nec impedire quicquam vel hoc agi, ut saepius fundus collocetur, dum vel prima vel secunda vel tertia adiectione res a venditore discedat.

Idem Neratius ait venditorem in re tradenda debere praestare emptori, ut in lite de possessione potior sit: sed Iulianus libro quinto decimo digestorum probat nec videri traditum, si superior in possessione emptor futurus non sit: erit igitur ex empto actio, nisi hoc praestetur.

Qui autem habere licere vendidit, videamus quid debeat praestare. et multum interesse arbitror, utrum hoc polliceatur per se venientesque a se personas non fieri, quo minus habere liceat, an vero per omnes. nam si per se, non videtur id praestare, ne alius evincat: proinde si evicta res erit, sive stipulatio interposita est, ex stipulatu non tenebitur, sive non est interposita, ex empto non tenebitur. sed Iulianus libro quinto decimo digestorum scribit, etiamsi aperte venditor pronuntiet per se heredemque suum non fieri, quo minus habere liceat, posse defendi ex empto eum in hoc quidem non teneri, quod emptoris interest, verum tamen ut pretium reddat teneri

Así, Ulpiano que sigue la opinión de Juliano, y la pone en contradicción con la de otros juristas como Sabino o Neracio, basa la existencia del contrato en la voluntad de los contratantes y concede la acción nacida del mismo en los casos de evicción. Asimismo, existe también similitud en la materia tratada, entre el primer texto –D.18,2,11pr.- y el que nos ocupa, ya que en ambos Ulpiano recoge la opinión del jurista adrianeo al estudiar la entrega de la posesión como requisito

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En cuanto a cúal pudiera ser el litigio sobre la posesión al que se refieren Neracio y Juliano, el primero parece estar haciendo referencia a los interdictos posesorios. Arangio-Ruiz, después de un análisis de los autores precedentes734, considera que se refiere al interdicto utrubi, que, como sabemos, en garantía de la posesión mobiliaria, protege a aquel de los contendientes que durante el último año haya poseído más tiempo, añadiéndose a su posesión aquella del que trae causa. Así considera el ilustre maestro napolitano que sería necesario que el vendedor estuviese seguro que ninguno durante el último año hubiese poseído la cosa más tiempo que él. Sin embargo, Juliano parecería referirse a la acción propia del contrato de compraventa, actio empti, ya que como hemos dicho considera la falta de garantía como un incumplimiento de la obligación general del vendedor -tradere possessionem-. 3.- D.19,1,30,1 (Africanus libro octavo quaestionum): Si sciens alienam rem ignoranti mihi vendideris, etiam priusquam evincatur utiliter me ex empto acturum putavit in id, quanti mea intersit meam esse factam: quamvis enim alioquin verum sit venditorem hactenus teneri, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut eius faciat, quia tamen dolum malum abesse praestare debeat, teneri eum, qui sciens alienam, non suam ignoranti vendidit: id est maxime, si manumissuro vel pignori daturo vendiderit.

esencial del contrato de compraventa. Cfr., GARCÍA GARRIDO & REINOSO BARBERO, Digestorum Similitudines, cit., Vol. IX, simil.7850, 1000. 734 Arangio-Ruiz recoge las opiniones de Seckel-Levy que consideran que Ulpiano y sus predecesores en vez de las vagas expresiones de in lite de possessione e in posssessione se habrían referido al interdicto utrubi. Asimismo, señala que la última frase nisi hoc praestetur fue considerada ya interpolada por Eisele. Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… I, cit., 167 nt.2. Sin embargo, estas consideraciones se oponen, como veremos, a la opinión general mantenida por la doctrina de que en tiempos de Juliano ya la acción propia del contrato de compraventa permitiría al comprador exigir al vendedor la correspondiente responsabilidad por evicción.

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Aunque el texto trata de dar relieve a otra regla responsabilidad por dolo del vendedor de cosa ajena735- Africano considera obligación del vendedor procurar al comprador la pacífica posesión de la cosa -habere licere- y no la propiedad736, por lo que si el comprador sufriese peligro de evicción, por no poder continuar en la posesión de la cosa o por dolo del vendedor, responderá el vendedor737. 735

Haría referencia a la obligación de purgari dolo malo, a la que hemos hecho referencia en el texto anterior, la cual, según Arangio-Ruiz, no debe interpretarse en el sentido de obligar al vendedor a realizar un acto -transmisión de propiedad- al que el derecho objetivo no se refería, sino a la falta culpable de comunicación por el vendedor al comprador de su falta de titularidad sobre la cosa. De otro modo, se estaría exigiendo al vendedor el cumplimiento de una obligación que la propia naturaleza consensual del contrato de compraventa habría excluído. Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… I, cit., 176 y nt.1. 736 En el mismo sentido, en D.18,1,25,1 (Ulpianus libro trigesino quarto ad Sabinum): Qui vendidit necesse non habet fundum emptoris facere, ut cogitur qui fundum stipulanti spopondit. Ulpiano señala que a diferencia de un promitente el vendedor no tiene necesariamente que hacer el fundo de propiedad del comprador, por lo que, a sensu contrario, será obligación del vendedor garantizar al comprador la pacífica posesión, esto es, mantener al comprador en el pacífico goce y disfrute de la cosa comprada. En D.12,4,16 (Celsus libro tertio digestorum): Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est, an nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati re non secuta? in quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares. finge alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse: repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris: et rursus, si tuus est Stichus et pro evictione eius promittere non vis, non liberarberis, quo minus a te pecuniam repetere possim. Interpretado a sensu contrario, (sin perjuicio de toda la discusión doctrinal en torno a la virtualidad de este texto), Celso excluye explícitamente la obligación de transmitir la propiedad en materia de compraventa. Por su parte Paulo, recogiendo el origen estipulatorio de la compraventa, señala en D.45,1,28 (Paulus libro decimo ad Sabinum) –Si rem tradi stipulamur, non intellegimur proprietatem eius dari stipulatori, sed tantum tradi.- “que si se estipula la entrega de una cosa “se entiende que no se estipula que se dé la propiedad...”-. 737 En D.18,1,68,1 y 2 (Proculus libro sexto epistularum) puede verse la relación entre el dolo y la transmisión de la posesión ya que Próculo analiza el caso en que el vendedor deliberadamente no mantiene en la posesión al comprador

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El hecho de que el texto permita al comprador exigir responsabilidad al vendedor antes de que se hubiese producido la evicción, nos lleva a pensar, siguiendo la opinión de Calonge, en una eventual derogación del principio que la evicción exige la efectiva pérdida de la cosa comprada. A juicio de este autor el problema podría resolverse considerando la existencia en el texto de Africano de dos principios antagónicos: de un lado, la obligación del vendedor de prestar el habere licere, respondiendo el vendedor por evicción si faltase; de otro, la obligación del vendedor de dolum malum abesse praestare, en base a la cual el vendedor respondería al comprador independientemente de la evicción738. Este último principio es el que recoge Africano. Así, Africano, siguiendo, probablemente, la opinión de su maestro, Juliano, vuelve a reiterar la tesis de una eventual responsabilidad por evicción aún en el caso de que el comprador no hubiese sufrido la efectiva pérdida de la cosa comprada dada la responsabilidad general del vendedor por dolo. En opinión de Maccormack la responsabilidad por dolo exige no sólo la scientia del vendedor sino también que el comprador ignore el defecto del título del vendedor739. considerándo su comportamiento como doloso y permitiendo el ejercicio de la acción del contrato para exigir responsabilidad. En relación con este texto MacCormack señala “No doubt this is where the correlation between bona fides and dolus was particularly important. Should the seller not act bona fide and so cause the buyer to lose possession he may have been held guilty of dolus even though there was no actual contrivance or machination designed to keep the buyer out of possession. Indeed it was perhaps the initial ruling as to wether there had or not had been bona fides that determined whether a particular act or omission attracted liability as dolus or as culpa. Where the seller had been blameworthy but had not acted mala fide the question of liability was subsumed under culpa not dolus”. Vid., MACCORMACK, G., Dolus in the Law of the early classical period (Labeo – Celsus), en SDHI LII (1986) 268 y 269. 738 Cfr., CALONGE, A., Evicción. Historia del concepto y análisis de su contenido en el Derecho romano clásico, Salamanca 1968, 75 y 76. 739 Por ello entiende que el caso contemplado por Juliano y Africano sería aquel en el que el vendedor hubiese intentado engañar al comprador. Y plantea lo que ocurriría si el vendedor creyese que el comprador conocía la existencia de la falta de título, y en realidad no fuese así. En este caso también afirma la responsabilidad por dolo del vendedor aunque no existiese intención real de engaño por su parte. Cfr., MACCORMACK, G., “Dolus” in the mid-classical jurists, cit., 134-135.

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Debemos recordar que Juliano -cuya opinión sigue, como hemos visto, Africano-, garantizaba con la acción del contrato cualquier incumplimiento del vendedor740 incluso por alteración de la regla clásica que el comprador no pudiese llegar a convertirse en propietario741 aunque no se hubiese producido la pérdida efectiva de la cosa comprada742. De este modo, este texto podría apoyar nuestra opinión que entiende la garantía por evicción, al menos en la época clásica, comprensiva tanto de la entrega de la pacífica posesión al comprador, como de la ausencia de dolo, en el sentido antes indicado, por parte del vendedor743. Todo ello sabiendo que tal 740

Así, D.19,1,1,1 (Ulpianus libro vicesimo octavo ad Sabinum) ó D.19,1,11,15 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum). La responsabilidad del vendedor por dolo a través de la acción del contrato, actio empti, es consecuencia natural de su característica de juicio de buena fe, ya que el dolo es siempre opuesto a la buena fe contractual que preside el contrato de compraventa. Daube afirma que la expresión “utiliter” utilizada por Juliano al que se refiere Africano, para calificar la actio ex empto debe entenderse en el sentido de válida o adecuada y no como una acción útil. Y añade “no jurist, no classical one, would think of an actio utilis in recommending an action because certain conduct is now recognized, or should be recognized, as dolus in regard to the principal duties under the contract. An actio utilis on the ground of such a breach of bona fides would be a contradictio in adiecto: as the very heart of the contract and the formula is concerned, it must be either the proper contractual action or nothing”. Vid., DAUBE, D., Utiliter Agere (Iura,1960), en Collected Studies in Roman Law II, Frankfurt am Main 1991, 953ss. 741 Perozzi y Bonfante, en los ya citados Comentarios a Glück, consideran este texto una de las manifestaciones tendentes a eliminar la “anomalía” de la compraventa romana, la obligación de transmitir la posesión no la propiedad, basándose en el carácter de buena fe de la compraventa. Cfr., GLÜCK, F., cit., 139. 742 Así, vid., MEDICUS, D., Id quod interest. Studien zum röm. Recht des Schadensersatzes, Köln 1962, 78ss; CALONGE, A., Evicción..., cit., 65 y 69; TALAMANCA, M. , voz Vendita, cit., 141, y, ZIMMERMANN, R., cit., 279, entre otros. 743 Corroboraría esta opinión la exégesis que del texto realiza Sargenti, citado por Calonge, el cual separándose de la opinión general de la doctrina, considera el texto gravemente alterado, considerando únicamente genuino: Si alienam rem ignoranti mihi venditeris, utiliter me ex empto acturum in id, quanti mea intersit rem tuam esse, cum enim verum sit hactenus venditorem teneri, ut rem emptori habere liceat. Cfr., CALONGE, A., Evicción..., cit., 75 nt.198.

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responsabilidad por evicción, exigiría la efectiva pérdida de la cosa comprada por parte del comprador en virtud de sentencia firme744. 4.- D.19,1,11,2 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum): Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet, id est tradere: quae res, si quidem dominus fuit venditor, facit et emptorem dominum, si non fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat, si modo pretium est numeratum aut eo nomine satisfactum. emptor autem nummos venditoris facere cogitur.

El texto que es ahora objeto de nuestra atención ha sido considerado, casi unanimente, como gravemente alterado745. De su 744

Véanse CI.8,44,3 (Impp. Severus et Antoninus AA. Aureliano) y CI.8,44,17 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. Muciano) en las que se exige la efectiva pérdida de la cosa comprada en el marco de un proceso regular. Vid., en este sentido, RICCA-BARBERIS, M., L’evizione obbligo-limite..., cit., 150 y 151 o ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… I, cit., 150 y La compravendita… I, cit., 345. 745 Vid. Index Interp. Lenel entiende que los compiladores habrían sustituido “et, si mancipi est, mancipare” del texto de Ulpiano por “tradere”. Cfr., LENEL, O., Palingenesia.. II, cit., 630 nt.1. Bonfante lo sustituye por “aut mancipare aut tradere”. Cfr., BONFANTE, P., cit., 393 nt.7. Por su parte Archi considera este texto gravemente alterado por los compiladores que le habrían dado un tono general prescindiendo del caso singular. En su opinión los compiladores habrían abreviado el texto porque en cuanto al praestare rem , desde el punto de vista de la actio ex empto, Ulpiano debería haber distinguido entre res mancipi y nec mancipi, diciendo para las primeras que el vendedor debía: mancipare et tradere, para las segundas: tradere. Y añade “Molto probabilmente doveva l’ordine del passo essere il seguente: ‘Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet’; poi dove ora c’è il compilatorio ‘id est tradere’, doveva ULPIANO cominciare a distinguere tra res mancipi e nec mancipi, e limitandosi alle prime doveva enumerare quali obblighi del venditore il mancipare et tradere. In relazione alla sola mancipatio doveva stare nell’originale quel periodo ‘quae res… satisfactum’ che ritengo genuino e che riferito alla mancipatio sta benissimo. Dopo di che il giureconsulto doveva parlare del ‘tradere’ in relazione alle res nec mancipi”. Vid., ARCHI, G.G., Il trasferimento della proprietà…, cit., 208 y 41ss; asimismo en In tema di trasferimento della proprietà per compravendita, en SDHI (1935) 121 ss. Rodríguez Alvarez partiendo de la reconstrucción del texto propuesta por Naber –“mancipio dare aut in iure cedere possessionemque tradere, si nec

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manifiesta corrupción ha llegado a decir Arangio-Ruiz que “il testo come lo leggiamo nel Digesto non può essere uscito dalla penna di un giurista classico”746. Sobre la base de esta consideración puede verse como, a tenor del mismo, el vendedor queda obligado747 a entregar, “tradere”, al comprador, no “possessionem”, que es lo que entiende la mayoría de la doctrina como obligación del vendedor, como indicamos en D.19,4,1pr., sino la misma “res”748, mancipi, sit, sufficit si tradiderit”- considera que para las cosas mancipables transmitidas emptionis causa no era necesario el pago del precio ya que, en su opinión, por la mecánica propia de la mancipatio (venditionis causa) la transmisión de la propiedad se produce automáticamente, independientemente del pago del precio o de la prestación de la garantía por la consigna del mismo. Cfr., RODRIGUEZ ALVAREZ, L., Note intorno a D.18,1,53, en BIDR XXI (1979) 122 y 137. Por su parte Cannata considera cierto como la última frase del fragmento sería un glosema ya que se refiere a las obligaciones del comprador en un contexto en el que sólo se refieren las del vendedor pero, en todo caso, en su opinión, “la menzione non è del tutto fuori luogo qui, poiché l’obbligazione del compratore viene in considerazione anche nell’actio empti”. Vid., CANNATA, C.A., Sul problema della responsabilità nel diritto privato romano, en IURA XLIV (1993) 36 nts. 399 y 400. 746 Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… I, cit., 173 y 174, CALONGE, A., Evicción..., cit., 66 nt.179, y, GIRARD, P.F., cit., 108 ss. Considera además Arangio-Ruiz que el fragmento se encontraría fuera de contexto, no sólo por las repeticiones que contiene sino sobre todo por referirse a un supuesto distinto de lo que se trata en D.19,1, esto es, lo que el comprador pudiese obtener con el ejercicio de la actio empti. Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., Diritto puro..., cit., 151. 747 El verbo praestare expresa, en opinión de Cannata, la idea “della prestazione; applicato dunque ad un debitore, esso indica quali sono i vantaggi che, per effetto di un contratto, egli debe procurare al creditote, e cioè quanto egli debe rompiere in suo favore”. Vid., CANNATA, C.A., Sul problema della responsabilità…, cit., 20. 748 Ricca-Barberis señala que ya en Gayo 2,204 se distingue entre possessionem y rem tradere. Afirma este autor que la obligación de garantizar con normas adecuadas la posesión es distinta de la obligación de transmitir la propiedad y, una vez se tenga presente este hecho se resolverá el problema histórico de porqué se partió de uno para garantizar después el otro. El hecho de que la gran mayoría de los textos que han llegado hasta nosotros reproduzcan sólo la primera obligación no tiene para este autor importancia ya que en su opinión, siguiendo la de Rabel, las dos obligaciones pertenecen a dos periodos sucesivos y son expresión de dos conceptos sustancialmente diversos. Será la doctrina medieval la que reaccionará, según el autor, contra la tentativa de restringir la segunda obligación gracias a la primera, y así Accursio concederá al comprador una acción si la transferencia del

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consecuencia de la alteración justinianea. Y a responder por evicción si al comprador no le fuese garantizada la titularidad de la cosa comprada, ya que el derecho de propiedad en época justinianea se transmitía con la simple entrega, “traditio”. Así, la obligación principal del vendedor sería la transmisión al comprador del pacífico disfrute de la cosa comprada (disfrute como una de las facultades que integran el derecho de propiedad) garantizado a través de la evicción749. Por lo tanto, la garantía de evicción que debe prestar el vendedor es consecuencia necesaria del incumplimiento por parte del mismo, tanto en época clásica como justinianea, de su obligación de mantener al comprador en la pacífica posesión de la cosa vendida750, ya fuese adquirida tal posesión a través de la simple entrega o como consecuencia del acto mancipatorio al que la doctrina entiende se refería el texto “id est mancipare”751. derecho no se hubiese verificado. Cfr., RICCA-BARBERIS, M., L’obbligo nascente dall’evizione..., cit., 266 y 267. 749 Vacca considera este texto el punto de síntesis de la evolución en la configuración del contenido de la obligación del vendedor que no sólo se manifestaba en la transferencia material del bien vendido. Así, entiende que “Il contenuto dell’obbligazione del venditore, individuato dal giurista in rapporto all’ambito di applicazione dell’iudicium empti, e al suo carattere di buona fede, comporta che egli debe “rem praestare”, non solo nel senso che debe compiere l’atto reale idoneo al trasferimento, ma anche che nell’ambito dello stesso iudicium trova tutela qualsiasi tipo di condotta del venditore che si traduca nel mancato conseguimento da parte del compratore dell’habere licere della cosa, ovvero nella mancanza di qualità pattuite della cosa stessa; il venditore è cioè “responsabile” nell’ambito dell’azione contrattuale in ogni caso in cui ciò non si verifichi, compresi i casi di evizione...”. Vid., VACCA, L., Ancora sull’estensione dell’ambito di applicazione dell’actio empti in età classica, en IURA 45 (1994) 7273. En el mismo sentido en Sulla responsabilità ex empto del venditore nel caso di evizione secondo la giurisprudenza tardo-classica, cit., 564ss. 750 Vid., TALAMANCA,M., voz Vendita., cit., 379 y MICHEL, J-H., L’influence de la lex venditionis..., cit., 334. 751 Girard entiende que se hace depender la obligación del vendedor de realizar el acto mancipatorio -posible obligación de transmitir la propiedad- en la obligación de entrega, “tradere”, y no en la de abstenerse de dolo, incidiendo en la discusión doctrinal a la que anteriormente hemos hecho referencia. Según el mismo autor, consecuencia de la obligación de entrega y mancipación es la garantía por evicción del vendedor que resulta de la actio auctoritatis propia de la mancipatio. Vid., GIRARD, P.F., cit., 111 y 112.

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5.- Existen otra serie de textos de los que resulta, incidentalmente, la obligación del vendedor de transmitir la “vacua possessio”752, tales como D.19,1,36 (Paulus libro septimo ad Plautium)753; D.19,2,33 (Africanus libro octavo quaestionum)754 a propósito del reparto del riesgo entre los contratantes; ó D.19,1,50 (Labeo libro quarto posteriorum a Iavoleno epitomatorum)755 en el que según Arangio- Ruiz, al contraponer “res tradatur” a “possessione tradita”, se deduce que la traditio a la que estaba obligado el vendedor era la posesión, “tradere possessionem”756. Tal obligación se reafirma por el propio Labeón en otro texto del mismo libro, D.18,1,78,2 (Labeo libro quarto posteriorum a Iavoleno epitomatorum)757 al establecer que lo que entrega el vendedor al comprador es la posesión “traderetur possessio”. 752 Según Ricca-Barberis la expresión “vacuam possessionem tradere” implicaba principalmente la obligación del vendedor de garantizar por evicción. Vid., RICCABARBERIS, M., L’evizione obbligo - limite..., cit., 174. 753 Venditor domus antequam eam tradat, damni infecti stipulationem interponere debet, quia, antequam vacuam possessionem tradat, custodiam et diligentiam praestare debet et pars est custodiae diligentiaeque hanc interponere stipulationem: et ideo si id neglexerit, tenebitur emptori. 754 Si fundus quem mihi locaveris publicatus sit, teneri te actione ex conducto, ut mihi frui liceat,quamvis per te non stet, quo minus id praestes: quemadmodum, inquit, si insulam aedificandam locasses et solum corruisset, nihilo minus teneberis. nam et si vendideris mihi fundum isque priusquam vacuus traderetur publicatus fuerit, tenearis ex empto: quod hactenus verum erit, ut pretium restituas, non ut etiam id praestes, si quid pluris mea intersit eum vacuum mihi tradi. similiter igitur et circa conductionem servandum puto. ut mercedem quam praestiterim restituas, eius scilicet temporis, quo fruitus non fuerim, nec ultra actione ex conducto praestare cogeris. nam et si colonus tuus fundo frui a te aut ab eo prohibetur, quem tu prohibere ne id faciat possis, tantum ei praestabis, quanti eius interfuerit frui, in quo etiam lucrum eius continebitur: sin vero ab eo interpellabitur, quem tu prohibere propter vim maiorem aut potentiam eius non poteris, nihil amplius ei quam mercedem remittere aut reddere debebis, 755 Bona fides non patitur, ut, cum emptor alicuius legis beneficio pecuniam rei venditae debere desisset, antequam res ei tradatur, venditor tradere compelletur et re sua careret. Possessione autem tradita futurum est, ut rem venditor aeque amitteret, utpote cum petenti eam rem petitor ei neque vendidisset neque tradidisset. 756 Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… I, cit., 167. 757 Qui fundum ea lege emerat, ut soluta pecunia traderetur ei possessio, duobus heredibus relictis decessit. si unus omnem pecuniam solverit, partem familiae

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En cuanto a lo que debe entenderese por “vacua possessio” Paulo en D.19,1,2,1 (Paulus libro quinto ad Sabinum)758 señala, a sensu contrario, que sólo se entiende entregada la libre posessión si se tiene el disfrute de los bienes y estos no se hallan en poder de otra persona como legatarios, fideicomisarios o, incluso, en poder de los acreedores. De esta manera, el comprador-poseedor debe poder disfrutar de protección pretoria frente a los eventuales poseedores del fundo alieno nomine 759. Por su parte, Ulpiano en D.19,1,13,21 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum)760 considera entregada la posesión cuando se perciben los frutos, esto es, con el disfrute de la cosa adquirida. Asimismo, otros textos establecen la garantía de evicción como consecuencia de la ausencia de la pacífica posesión que el vendedor estaba obligado a transmitir: D.19,1,11,17 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum), D.19,1,13,1 del mismo libro de Ulpiano. O de la relación del contrato de compraventa con otros actos jurídicos como la división de la cosa común efectuada por el juez, tal como señala Ulpiano en D.19,1,13,17 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum) recogiendo la opinión de Celso, o Paulo en D.10,2,25,21 (Paulus libro vicensimo tertio ad edictum) y D.10,3,10,2 (Paulus libro vicensimo tertio ad edictum) en los que se insta al juez a exigir caución de evicción.

4.3.- Evolución histórica de la responsabilidad por evicción Centrada la responsabilidad por evicción en el marco general de las obligaciones del vendedor y antes de analizar el pacto por el herciscundae iudicio servabit: nec, si partem solvat, ex empto cum venditore aget, quoniam ita contractum aes alienum dividi non potuit. 758 Vacua possessio emptori tradita non intellegitur, si alius in ea legatorum fideive commissorum servandorum causa in possessione est aut creditores bona possideant. idem dicendum est, si venter in possessione sit: nam et ad hoc pertinet vacui appellatio. 759 Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 382 nt.821. 760 Possessionem autem traditam accipere debemus et si precaria sit possessio: hoc enim solum spectare debemus, an habeat facultatem fructus percipiendi.

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que se excluye tal responsabilidad, vamos a hacer referencia, siquiera brevemente, a dos momentos que creemos importantes, en el proceso de evolución histórica de tal responsabilidad. Nos vamos a referir a la stipulatio habere licere y a la actio empti por la importancia que una y otra tienen en la valoración del pacto de no prestar evicción. A fin de fundamentar la elección de una y otra he de señalar que la stipulatio habere licere presenta una importancia decisiva, por cuanto el texto del Digesto del que resulta la admisibilidad del pacto, D.19,1,11,18 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum), hace referencia, en su primera parte, a tal estipulación en cuanto garantía general, “habere licere”761, esto es, la plena disponibilidad de la cosa. En cuanto a la referencia a la actio empti, entiendo que es el punto culminante de la garantía otorgada al comprador. Supone la posibilidad de exigir responsabilidad al vendedor por la propia acción del contrato sin necesidad de estipulación expresa, como expresión máxima de la buena fe contractual que preside el contrato de compraventa. La garantía a través de la actio auctoritatis constituye la primera forma de responsabilidad por evicción762 pero limitada a la mancipatio, y, por tanto, sólo aplicable en caso de transmisión de cosas mancipables763. En defecto de acto mancipatorio, la responsabilidad por evicción era exigida mediante convenciones 761

Talamanca entiende que no debe ser excluído que el planteamiento de Ulpiano hubiese sido más amplio, salvo que “habere licere vendidit” fuese un hápax legómenon. Por ello no ve la razón por la cual los compiladores habrían debido suprimir el recuerdo de la stipulatio habere licere. Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 398 nt.986. 762 Así lo entiende la mayoría de la doctrina. Calonge, por el contrario, señala que la auctoritas es uno de los conceptos más arcaicos en Derecho Romano, así como uno de los que presentan mayor número de significados: “El pretender construir el problema de la responsabilidad por evicción en Derecho romano con exclusiva base en la auctoritas como ha intentado la mayor parte de la doctrina, trae consigo un resultado tan artificioso como inútil...”. Vid., CALONGE, A., Evicción..., cit., 17. 763 En relación con la auctoritas Rafael Domingo estudiando la teoría orsiana de la misma señala “La autoridad es, pues, ‘responsabilidad del saber reconocido’, como lo era, en Roma, la del vendedor (auctor), que realizaba una mancipación, que ‘debía saber’ que lo que vendía no era suyo”. Vid., DOMINGO, R., Auctoritas, Barcelona 1999, 101.

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especiales que adoptaban la forma de estipulaciones764, añadidas al contrato de compraventa. Entre las estipulaciones definidas por Pomponio en su libro 26 de Comentarios a Sabino, y recogidas en D.45,1,5,1, se encuentra la stipulatio habere licere: Stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui interrogatur daturum facturumve se quod interrogatus est responderit

Por esta estipulación el vendedor se obligaba a garantizar al adquirente, comprador, la pacífica posesión de la cosa o en caso contrario indemnizarle los daños y perjuicios sufridos765. Asimismo, el comprador disponía de la stipulatio duplae por la que el vendedor le garantizaba la pacífica posesión obligándose a pagar el doble del precio recibido por la cosa. Así, dado que la responsabilidad surgida de la mancipatio era impuesta a los vendedores por las XII Tablas con carácter semidelictual766, la verdadera responsabilidad contractual surgió, de una promesa verbal dada por el vendedor al comprador, que era perseguible por su propia forma y por la que se garantizaba el disfrute y la posesión del bien adquirido. Es cuestión pacífica para la doctrina el hecho que la stipulatio habere licere tuvo su ámbito de aplicación no sólo respecto de las res nec mancipi767, sino también respecto a las cosas 764

García Garrido considera la estipulación como una de las más logradas creaciones del genio jurídico romano ya que fue un acto abstracto capaz de adaptarse a los diversos negocios del tráfico comercial. Cfr., GARCÍA GARRIDO, M.J., Los efectos obligatorios..., cit., 42. 765 Aún cuando no existen fuentes directas la mayoría de la doctrina entiende que la condena se reduciría al id quod interest, criterio de responsabilidad que se acogerá con carácter definitivo en la acción propia del contrato de compraventa. Así, Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… II, cit., 341, CALONGE, A., Evicción..., cit., 32, y TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 391, entre otros. 766 Cfr., DE ZULUETA, F., Roman Law of Sale, cit., 42 767 En este sentido Hernández Tejero señala: “Nosotros, considerando que la s.h.l. no tiene carácter penal, a diferencia de lo que parece ocurrir con la actio auctoritatis, sino que tiene por misión garantizar al comprador la lícita y pacífica tenencia de la cosa, prescindiendo de la fijación a priori de un múltiplo del precio pagado, y atendiendo únicamente para establecer la medida de la indemnización a

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mancipables cuando su transmisión no quedaba protegida por la actio auctoritatis que nacía de la mancipatio768. Así, se desprende de textos del Digesto así como también de textos literarios tales como los de Varrón relativos a la compraventa de ovejas769, cabras770 y cerdos771, donde el comprador exige del vendedor el disfrute pacífico de los animales, el habere recte licere772. Ulpiano en su libro 49 de comentarios a Sabino considera el término habere como detentación material773. En el mismo sentido, Paulo en su libro 33 de comentarios al edicto, lo define como “conseguir sin discusión lo que se ha comprado”774. Ambos textos demuestran, según Girard775, que este término debe ser entendido pagar por el vendedor al valor de la cosa en el momento de la evicción stipulatio incerta, creemos poder afirmar que su origen debe situarse en el momento de la aparición de la moneda”. Vid., HERNÁNDEZ TEJERO, F., La propiedad primitiva de las “res nec mancipi”, en AHDE 16 (1945) 336-337. 768 Perozzi y Bonfante, en su traducción del libro de pandectas de Glück, y Girard consideran que la estipulación habría garantizado también la transmisión de cosas mancipables por simple traditio, anteriormente a la introducción tanto de la exceptio rei venditae et traditae y de la actio publiciana como formas de garantía. Cfr., GLÜCK, F., cit., 138 y GIRARD, P.F., cit., 73. 769 De re rustica 2,2: ... “Illasce oves, qua de re agitur, sanas recte esse, uti pecus ovillum quod recte sanum est, extra luscam,surdam, minam,neque de pecore morboso esse, habereque recte licere; haec sic recte fieri spondesne? ”... 770 De re rustica 2,3: ... “ Illasce capras hodie recte esse et bibere posse haberesque recte licere, haec spondesne? ”... Respecto de las cabras Varrón habría recogido la fórmula de una colección compuesta por M. Manilio, cónsul en el 149 a.C., en uso hasta fines de la República. Cfr., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, cit., 90 y 165 ; y ARANGIO-RUIZ,V., La compravendita… II, cit., 333-334. 771 De re rustica 2,4: …“Illasce sues sanas esse haberesque recte licere noxisque praestari neque de pecore morboso esse spondesne?”… 772 Para Arangio-Ruiz no existe duda que habere indica el goce efectivo de la cosa, y licere la inmunidad de tal goce respecto de los ataques en via judicial. Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita... II, cit., 334. 773 “...qui dominus quidem non est, sed tenet” - D.45,1,38,9-. 774 “...altero optinere sine interpellatione id quod quis emerit” -D.50,16,188pr.-. 775 Cfr., GIRARD, P.F., cit., 67ss.

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como expresión de un estado de hecho, en el sentido de garantizar al comprador la posesión de la cosa una vez concluída la venta. El problema fundamental que se plantea en relación con esta estipulación es el de sí con esta garantía se protegía al comprador frente a todo tipo de ataques o solamente contra los ataques provenientes del vendedor o sus herederos, tal como refiere D.19,1,11,18: Qui autem habere licere vendidit, videamus quid debeat praestare. et multum interesse arbitror, utrum hoc polliceatur per se venientesque a se personas non fieri, quo minus habere liceat, an vero per omnes.

La polémica doctrinal se centra en la exégesis de un discutido texto de la última época clásica, relativo a las estipulaciones. En él Ulpiano, D.45,1,38pr.,1 y 2 (Ulpianus libro quadragensimo nono ad Sabinum), sin mencionar específicamente el contrato de compraventa, se refiere indudablemente a la stipulatio habere licere como garantía contra la evicción: Stipulatio ita: “habere licere spondes?” hoc continet, ut liceat habere, nec per quemquam omnino fieri, quo minus nobis habere liceat. quae res facit, ut videatur reus promisisse per omnes futurum, ut tibi habere liceat: videtur igitur alienum factum promisisse, nemo autem alienum factum promittendo obligatur, et ita utimur. sed se obligat, ne ipse faciat, quo minus habere liceat: obligatur etiam, ne heres suus faciat vel quis ceterorum successorum efficiat, ne habere liceat. Sed si quis promittat per alium non fieri, praeter heredem suum dicendum est inutiliter eum promittere factum alienum. At si quis velit factum alienum promittere, poenam vel quanti ea res sit potest promittere. sed quatenus habere licere videbitur? si nemo controversiam faciat, hoc est neque ipse reus, neque heredes eius heredumve successores.

Este texto ulpianeo considera que la estipulación “habere licere spondes?” garantiza la tenencia y que nadie nos lo impida. Aún cuando parece que por tal estipulación el vendedor promete que puedas tener erga omnes, esto no es admisible, ya que nadie puede

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obligarse prometiendo un acto ajeno776. Por ello, por tal estipulación el deudor tan sólo se obliga a no impedir que se pueda tener, pero también a que tampoco lo impida su heredero o cualquiera de los futuros sucesores. Para prometer un acto ajeno, señala Ulpiano, es necesario prometer una pena o lo que valga el acto ajeno777. Exigencia que vuelve a reiterar en el parráfo 17 del mismo fragmento778. En relación con este texto Albertario entiende que estableciendo la prestación a favor del tercero como condición de la penal, que es el verdadero objeto de la obligación, la parte que se 776

Así lo afirma Quintus Mucius Scaevola en su libro singulari horoi recogido en D.50,17,73,4: Nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest. 777 Constata García Garrido la vigencia en nuestro derecho de la tradición jurídica romana que afirma la nulidad de las estipulaciones a favor de tercero, recogida en diversos principios generales del Derecho. No obstante, partiendo de la oponibilidad e inoponibilidad de los contratos frente a terceros, destaca algunos ejemplos en los que nuestra doctrina admite el contrato a favor de tercero como una expansión de los derechos subjetivos del contrato fuera del ámbito reducido de los contratantes. Cfr., GARCÍA-GARRIDO, M.J., Los efectos del contrato en relación con los terceros: la experiencia ibérica, en Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica Roma,13-16 settembre 1999, a cura di Letizia Vacca, Torino 2001, 243-254. Por su parte, Federico Fernández de Buján en el marco de un estudio sobre los precedentes romanos en el régimen de las estipulaciones a favor de tercero en el derecho foral navarro afirma: “el legislador navarro se ha separado claramente del codificador español manteniéndose más fiel a la noción romana. En este sentido no otorga carta de naturaleza a la validez de cualesquiera estipulaciones a favor de tercero, sino sólo a aquellas en las que existiendo el interés de un tercero digno de protección, éste se constituye como causa que justifica la excepcionalidad de la figura”. Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, F., Una nota sobre los precedentes romanos al régimen de las estipulaciones a favor de tercero en el Derecho Foral Navarro, en BFD 17 (2001) 85. 778 D.45,1,38,17 (Ulpianus libro quadragensimo nono ad Sabinum) : Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur: inventae sunt enim huismodi obligationes ad hoc, ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest: ceterum ut alii detur, nihil interest mea. plane si velim hoc facere, poenam stipulari conveniet, ut,si ita factum non sit, ut comprehensum est, committetur stipulatio etiam ei, cuius nihil interest: poenam enim cum stipulatur quis, non illud inspicitur,quid intersit, sed quae sit quantitas quaeque condicio stipulationis.(=I.3,19,19).

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obliga con la clausula penal viene obligada a cumplir la prestación para evitar la pena a la cual se ha obligado. Asimismo, afirma, que tanto Pernice como Eisele consideraron como interpolados los textos en los cuales se establecían excepciones al principio de la nulidad de la promesa a favor de tercero, ya que ninguna excepción puede atribuirse a los juristas clásicos. Consideramos este razonamiento perfectamente aplicable a las consideraciones señaladas respecto a las estipulaciones por el hecho de un tercero779. A juicio de Pacchioni cualquier excepción a la regla stipulari nemo potest debe ser considerada justinianea. Ello se deduce de las complicadas limitaciones a la regla que sólo pueden explicarse de acuerdo con la intención de los compiladores de ponerla en armonía con desviaciones y excepciones establecidas por ellos mismos. Y añade “Perciò anche l’interprete debe sempre tener presente che la interpolazione è legge e legge nuova, la quale, se spesso si collega a tutto un sistema di principi classici e può e debe da essi venire illustrata, spesso anche resta completamente isolata”780. El principio clásico alteri stipulari nemo potest conlleva, a nuestro juicio, la nulidad de todos los negocios jurídicos en los cuales se convieniese una prestación a favor de un tercero. No obstante, en opinión de Lozano Corbí, desde los juristas proculeyanos, y sobre todo desde la época postclásica, de la que da algunos ejemplos (supuesto que el beneficiario de un negocio conforme al cual el donatario debe entregarle la cosa donada después de cierto tiempo -CI.8,54,3-, o beneficiario –no constituyente- de la cláusula contenida en una dote, conforme a la cual los bienes comprendidos en ésta deben serle entregados luego del cumplimiento de la condición establecida pudiendo reclamar mediante una acción útil -D.24,3,45- ), reconocieron que en caso de que se presentase un interés para el acreedor en convenir una prestación a favor de tercero la estipulación sería válida. Esta solución fue recogida por el derecho justinianeo siempre que el interés del acreedor en la ejecución de la prestación prometida fuese cierto. Certeza que se deriva bien de la interpretación de las 779

Cfr., ALBERTARIO, E., I contratti a favore di terzi, en Studi di Diritto Romano VI, Milano 1953, 287. 780 Vid., PACCHIONI, G., I contratti a favore di terzi. Studio di Diritto Romano civile e Commerciale, 3ªed. Riv. ed Amp., Padova 1933, 79ss.

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cláusulas que conforman la estipulación o bien de la integración del negocio con la específica función que venía a cumplir frente a las partes781. Por lo tanto, por “poder tener”, habere licere, Ulpiano entiende que nadie promueva controversia, que no se produzca evicción, ni del promitente, ni de sus herederos, ni de los sucesores de sus herederos. Creemos que la interpretación más adecuada del texto782, sería entender que la primera parte recogería la opinión del jurista Sabino, permitiendo la garantía frente a cualquier perturbación en el disfrute de cosas no mancipables. La opinión de Ulpiano no sería más que una interpretación restrictiva de las estipulaciones, declarando nula la promesa por el hecho de un tercero783, en un momento en que por la propia acción del contrato el comprador podía exigir del vendedor la responsabilidad frente a cualquier tipo de perturbaciones. Calonge realiza un exhaustivo análisis de las diferentes opiniones defendidas por la doctrina, manteniendo la interpretación restrictiva de Ulpiano a la stipulatio habere licere ya que la validez de la estipulación dependía de la posibilidad de responder a las consecuencias que se producen por el incumplimiento del hecho prometido784. 781

Cfr., LOZANO CORBÍ, E., Efectos de la estipulación a favor de tercero en el Derecho Romano, en Anuario del Centro de la UNED en Calatayud, Vol.1, n.º 9 (2001) 99-106. 782 Siguiendo a Arangio-Ruiz que toma como base de su interpretación la tesis de Kaser. Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… II, cit., 339. En el mismo sentido GIRARD, P.F., cit., 76. 783 Burdese, en su comentario a la obra de Coudert, “Recherches sur les stipulations et les promesses pour autrui en droit romain”, destaca que según este autor el principio de nulidad de la promesa por el hecho de un tercero, procedería no tanto del formalismo de la stipulatio sino exclusivamente de la naturaleza personal del concepto de obligación. Su afirmación, a diferencia de la práctica del derecho arcaico, habría constituido un intento revolucionario de integración de las formas de garantía personal en el derecho común de las obligaciones. Burdese, a pesar de considerar convincente tal argumentación, afirma que son pocos los apoyos textuales en los que fundamenta su argumentación. Cfr., BURDESE, A., Promesse del fatto altrui e stipulazioni a favore di terzi, en LABEO (1957) 383 ss. 784 Cfr., CALONGE, A., Evicción..., cit., 31 y 32.

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Talamanca, considera que la solución seguida por Ulpiano responde a una línea de desarrollo que parte de una concepción originaria de la obligación en cuyo ámbito no es requisito indefectible la individuación de una prestación, pudiendo consistir la misma obligación en la asunción de garantía por un hecho objetivo, comprendido el hecho del tercero, para llegar a una configuración en la cual es, en forma y límites diversos, esencial la existencia de una prestación imputable al sujeto pasivo de la relación; por ello, la nulidad de la asunción de garantía por el hecho de un tercero785. La opinión de Ulpiano recogida en D.45,1,38pr. (Ulpianus libro quadragensimo nono ad Sabinum) es, a juicio de Girard786, una opinión aislada, inventada por Ulpiano, implícitamente contradicha por otras soluciones tradicionales admitidas por el mismo jurista, y formalmente contestada por Paulo. Así, el propio Ulpiano admite las estipulaciones relativas a la ausencia de vicios del esclavo vendido frente a la opinión de otros juristas –D.21,2,31 (Ulpianus libro quadragesimo secundo ad Sabinum)- ó las estipulaciones en las que alguien promete la comparecencia de un tercero sin añadir una pena, recogiendo la opinión de Celso D.45,1,81pr.(Ulpianus libro septuagensimo septimo ad edictum)- en contra de lo expuesto en D.45,1,38,2. En opinión de este autor la solución de Ulpiano no recoge el sentimiento real de la jurisprudencia romana sino más bien responde, a los escrúpulos que tenía el sentido jurídico más delicado de la época clásica, ante las poco refinadas formas del antiguo derecho. A mi juicio el texto de Paulo recogido en D.45,1,83pr. (Paulus libro septuagensimo secundo ad edictum)787 no está en 785

Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 390 nt.895. Por su parte, Zimmerman afirma que “...The narrow interpretation only came to prevail once the actio empti had been made available to the purcharser to recover his interest” ya que “...the first sentence (-D.45,1,38pr-) of which probably still represents the opinion of Sabinus”. Vid., ZIMMERMAN, R., cit., 296 nt.23. 786 Cfr., GIRARD, P.F., cit., 75ss. 787 Inter stipulantem et promittentem negotium contrahitur. itaque alius pro alio promittens daturum facturumve eum non obligatur: nam de se quemquepromittere oportet. et qui spondet “dolum malum abesse afuturumque esse”, non simplex abnutivum spondet, sed curaturum se, ut dolus malus absit: idemque in illis stipulationibus “habere licere” item “neque per te neque per heredem tuum fieri, quo minus fiat.

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contradicción con esta interpretación, ya que el promitente se obliga en el límite de su actividad, “stipulatio se curaturum ut habere liceat”. Como señala Talamanca788, asume una obligación de medio y no de resultado, en cuanto no garantiza que no se produzca el hecho que un tercero prive de la cosa al adquirente, sino, aún más, procurará que no se produzca tal privación, es decir, procurará que el adquirente “pueda tener”. Estaría, asimismo, de acuerdo con otras opiniones de Ulpiano menos severas y alejadas de la realidad de su época789. El propio Ulpiano extiende el ámbito de aplicación de la estipulación “dolum malum abesse afuturumque esse” a los sucesores –D.7,9,5pr. (Ulpianus libro septuagensimo nono ad edictum)-, quizás siguiendo al jurista Venuleyo. Este, en su libro noveno de estipulaciones –D.46,7,19pr.-, considera que la estipulación de “que no hay ni habrá dolo malo” se refiere a un hecho que dura en el futuro. Por tanto, aunque muriese el que obro con dolo quedará obligado su heredero ya que el verbo “ni habrá” se refiere a cualquier momento, por lo que, si hubiese dolo, del estipulante o de un tercero, se incurre en la cláusula de la estipulación. De este modo, el jurista amplia el ámbito de la responsabilidad derivada de la cláusula al hacer responsable al heredero por los actos del estipulante790. La stipulatio habere licere junto con la stipulatio duplae791 se convirtieron en habituales en los 788

Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 391. Así, junto a D.45,1,81pr. (Ulpianus libro septuagensimo septimo ad edictum) en el que recoge la opinión del jurista Celso, podemos señalar D.19,1,11,17 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum) donde en relación con la responsabilidad por evicción permite que el vendedor pueda obligarse “por todos” ó D.45,1,38,22 (Ulpianus libro quadragensimo nono ad Sabinum) en el que afirma la validez de lo estipulado a favor de tercero, entre otros. 790 En relación con la cláusula, “dolum malum abesse afuturumque esse”, vid., GARCÍA GARRIDO & REINOSO BARBERO, Digestorum Similitudines, cit., vol.III, simil.1550, 409. 791 Por esta estipulación de carácter penal, el vendedor se obliga a pagar una suma equivalente al doble del precio en el caso que se produjese la evicción, en el caso de ventas de res mancipi o nec mancipi de importante valor. Recoge la responsabilidad por el doble del precio propio de la actio auctoritatis y la garantía del habere licere, en el supuesto que el comprador fuese privado de la cosa como consecuencia de la sentencia judicial. Su origen es dicutido por la doctrina, aunque 789

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contratos de compraventa, de tal manera que en la evolución histórica de la compraventa consensual y obligatoria la buena fe inherente al contrato hizo al vendedor responder en todo caso frente a la reclamación del comprador792. Así, las fuentes de la época clásica tardía prevén la posibilidad de utilizar la actio empti a fin de obtener la estipulación de garantía si el comprador no la hubiese obtenido al tiempo de la tradición, lo que supone la incorporación al contrato de compraventa de la obligación del vendedor de ob evictionem praestare, tal como resulta del célebre texto de Paulo en el que más de tres siglos después se ennumeran las obligaciones de vendedor y comprador793. No obstante, se ha planteado en la doctrina una amplia discusión acerca de cúal habría sido el momento de la integración definitiva de la stipulatio habere licere y de la stipulatio duplae en la actio empti en función de garantía. Una vez más, la interpretación de los textos se convierte en fundamental para intentar alcanzar una solución satisfactoria. Consideramos que sería la propia stipulatio habere licere la primera garantía estipulatoria que se habría integrado en el contrato es indudable la influencia que en su desarrollo tuvo el edicto de los ediles curules al establecerla como obligatoria para las ventas de esclavos y animales mancipables. No obstante, este tipo de estipulaciones convivieron con la mancipatio. Así, Camodeca comenta un documento de compraventa encontrado en el archivo Puetolano de los Sulpicios -TP.98- del 38 d.C., en el que, con explícita referencia al edicto de los ediles curules, se recoge la venta de un esclavo con stipulatio duplae. El A. considera esta compraventa como la primera prueba verdadera de una mancipatio con stipulatio duplae, ya que aunque la primera garantizaba mediante la actio auctoritatis el doble del precio, era normal añadir al acto mancipatorio estipulaciones por el doble previstas en el edicto ya que debe tenerse en cuenta que la mayor parte de los mercaderes de esclavos eran peregrinos incapaces de realizar actos formales, y ante esta posibilidad era normal añadir a las mancipaciones la frase duplam pecuniam ex formula. Cfr., CAMODECA, G., Le ”emptiones” con “stipulatio duplae” dell’archivio Puteolano dei Sulpicii (TP.98; 57; 103), en LABEO 33 (1987) 171ss. 792 Arangio-Ruiz considera que “affermatosi saldamente il contratto consensuale con la protezione degli iudicia ex fide bona, la giurisprudenza trasse dal principio stesso della fides la regola che in forza dell’accordo sulla cosa e sul prezzo il compratore avesse il diritto ad essere garantito”. Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… II, cit., 346. 793 D.19,4,1pr. (Paulus libro trigesimo secundo ad edictum)

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de compraventa, ampliando el ámbito de responsabilidad del vendedor794. Varias son los argumentos que podemos traer en apoyo de esta conclusión: 1.- La integración de la stipulatio habere licere en el contrato se produjo de manera rápida e imperceptible795, de ahí que sólo se encuentre recuerdo de la misma en algún texto: D.21,2,60 (Iavolenus libro secundo ex Plautio)796. 2.- La teoría de la garantía de evicción se formó sobre la stipulatio habere licere, de tal modo que los textos recogen la obligación del vendedor de responder por evicción en la misma medida que señalan para tal estipulación: el id quod interest. Así, el comprador podría reclamar al vendedor daños e intereses por la evicción sufrida – D.19,1,11,17 y 18 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum); D.19,1,30,1 (Africanus libro octavo quaestionum); y D.21,2,8 (Iulianus libro quinto decimo digestorum). 3.- La stipulatio habere licere desapareció como forma de exigir la garantía al vendedor en la época clásica, como lo demuestra el hecho que Salvio Juliano no recogió en su edicto la fórmula de la stipulatio habere licere y sí la de la stipulatio duplae797, que se mantuvo hasta la época justinianea798.

794

Cfr., CALONGE, A., Evicción..., cit., 32-33. Cfr., GIRARD, P.F., cit., 143ss. 796 Siguiendo a Girard, Kamphuisen, en el marco de un trabajo en el que analiza la responsabilidad por evicción no sólo en la conpraventa sino también respecto de otras instituciones, tales como verborum obligatio, transacción, datio in solutum..., considera que, en tiempos de Trajano, podía ser exigida por la actio empti el cumplimiento de la stipulatio habere licere, mientras la stipulatio duplae podía serlo, en todo caso, en tiempos de los grandes jurisconsultos, aunque es probable que ya fuese posible su ejercicio en el momento de la redacción definitiva del edicto perpetuo. No obstante, a su entender, en época del jurista Javoleno ya podrían ser exigidos por la acción del contrato los daños e intereses que garantizaba la stipulatio habere licere, sin necesidad de expresa estipulación en el contrato de venta. Cfr., KAMPHUISEN, P.W., La garantie en cas d’éviction en Droit Romain hors du contrat de vente, en RHD (1927) 648. A este propósito, también vid., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 395ss. 797 Cfr., GIRARD, P.F., cit., 148. 798 Cfr., KAMPHUISEN, P.W., cit., 648. 795

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Este hipotético proceso de influencia de la stipulatio habere licere en la configuración de la garantía por evicción del vendedor no es aceptado por Arangio-Ruiz799. Entiende que no es posible distinguir dos momentos en la obtención de la garantía estipulatoria a través de la actio empti, en el primero de los cuales el comprador sólo habría podido obtener la garantía a través de la stipulatio habere licere –menos gravosa para el vendedor-, mientras que en un momento posterior habría podido exigirse, en ciertos supuestos, la estipulación por el doble. Considera que no son pruebas suficientes que mientras para la primera estipulación sólo existe un texto en el Digesto –D.19,1,11,8 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum) donde Ulpiano cita a Neracio Prisco permitiendo la garantía-, el primer testimonio relativo a la facultad de exigir el tipo de estipulación más adecuado a los usos regionales y a la cualidad de las cosas sea de Gayo –D.21,2,6 (Gaius libro decimo ad edictum provinciale)-, casi cincuenta años después, o que la stipulatio duplae sólo sea recordada por juristas de la época de los Severos, como Ulpiano –D.21,2,37pr.-1 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum)- y Paulo. Para Arangio-Ruiz los textos del Digesto que recogen fragmentos de juristas tempranos son demasiado escasos para conducir a semejantes conclusiones800. Esta opinión no admitida por la generalidad de la doctrina, ha sido en parte, recogida por Talamanca801, al considerar que aunque en las fuentes la estipulación por el doble aparece como típica garantía estipulatoria contra la evicción, en el supuesto que fuese exigida por la actio empti, no era en todos los casos obligatoria. En este punto es decisivo el texto, ya mencionado, de Ulpiano D.21,2,37,1 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum) en el que habla de res pretiosiores, ya que en determinados casos debería tenerse en cuenta la consuetudo regionis del lugar del contrato.

799

Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… II, cit., 346ss. Añade que, además, es necesario tener en cuenta que, por una parte, la referencia a las cosas mancipables –si Ulpiano la recogía- no podía haber sido reproducida en el Digesto que no conocía ya la antigua distinción y, por otra, los numerosos documentos que demuestran como también para los inmuebles y para los animales se utilizaba la stipulatio duplae. Cfr., Ibidem., 347. 801 Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 396ss. 800

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Admitiendo lo anterior, entiende Talamanca que lo normal sería que, en defecto de stipulatio duplae, rigiese una stipulatio habere licere siempre preferible para el comprador frente a la posibilidad de introducir una stipulatio simplae para la simple restitución del precio. Finalmente, la actio empti, permitirá exigir al vendedor no sólo el cumplimiento de la obligación de entrega, sino también la responsabilidad por evicción, sin necesidad de añadir ni sobreentender ningún tipo de estipulación802. En este sentido, Talamanca803, siguiendo a Arangio-Ruiz804, considera que la primera vez que se menciona en las fuentes a la actio empti en función de garantía, es en un texto de Javoleno805 de su libro segundo de comentarios a Plautio, recogido en D.21,2,60806. Este pasaje, en opinión de la doctrina mayoritaria, está interpolado en su última parte807, en donde se menciona la posibilidad de exigir 802

Cfr., Ibidem., 152 y KAMPHUISEN, P.W., cit., 612. A este respecto ArangioRuiz aclara “Sarebbe stato contrario alla fides bona che il compratore restasse privo di ogni indennizzo per il solo fatto di essersi lasciato prevenire dalla evizione: tanto più in quanto la perpetuità dell’actio empti e dall’altro la posibilità di una evizione inmediatamente seguita all’acquisto non permettevano di considerare come particolarmente sbadato, e perciò indegno di protezione, il compratore che non avesse tempestivamente agito per ottenere la promessa solenne. Se il venditore che non aveva fatto tale promessa era inadempiente nei confronti del contratto consensuale di compravendita, tanto lo era se l’evizione non vi era ancora stata quanto ad evizione avvenuta. Perciò il passo che abbiamo già descritto, di ritenere applicabile l’actio empti al fine di farsi garantire con una delle stipulazioni apposite, fu seguito a breve distanza dall’altro, che si potesse intentare la stessa azione per ottenere l’indennizzo da un venditore che non si fosse altrimenti impegnato”. Vid., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… II, cit., 348. En el mismo sentido, cfr., DE ZULUETA, F., Roman Law of Sale, cit., 44. 803 Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 395 y nt.948. 804 Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… II, cit., 349. 805 Ya mencionado por Girard a propósito de la integración de la stipulatio habere licere en el contrato. Cfr., GIRARD, P.F., cit., 147 ss. 806 Si in venditione dictum non sit, quantum venditorem pro evictione praestare oporteat, nihil venditor praestabit praeter simplam evictionis nomine et ex natura ex empto actionis hoc quod interest. 807 Así, entre otros, cfr., ALBERTARIO, E., Il rimborso delle spese fatte dal compratore, en Studi di Diritto Romano III, Milano 1936, 490 nt.2; VIARD, P-E., Les pactes adjoints..., cit., 52 nt.2; y CALONGE, A., Evicción..., cit., 34 ss. Este último afirma que sólo considerando alterado por los compiladores este texto puede

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la indemnización del interés del comprador por la acción de compra808. Este texto, que para Talamanca es claramente sospechoso809, encuentra apoyo en otro texto del mismo jurista – D.41,3,23,1 (Iavolenus libro nono epistularum): Si autem columna evicta fuerit, puto te ex empto cum venditore recte acturum et eo genere rem salvam habiturum.

El pasaje que aborda un supuesto bastante particular: la relación entre el todo y las partes en la cosa compuesta, concede la acción de compra por la evicción de una columna en caso de venta de un edificio. Pero, no sólo Javoleno, jurista sabiniano, parece conceder en época de Trajano la actio empti en función de garantía, el propio Neracio, perteneciente a la escuela proculeyana del tiempo de Adriano, hace referencia incidentalmente a la acción de compra como medio de exigir tal responsabilidad en D.21,2,37,2 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum)810. Probablemente, se debe a Juliano, como entiende Vacca, la solución según la cual en el caso en el que el comprador no hubiese conseguido el habere licere de la cosa como consecuencia de una explicarse como Javoleno concediese al comprador la actio empti antes que Neracio Prisco –D.19,1,11,8 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum)- el cual tan sólo concedió al adquirente la acción para exigir al vendedor la estipulación como garantía. 808 Ankum considera, al analizar este texto, que Javoleno fue el primer jurista en conceder al comprador la actio empti en caso de evicción, sin necesidad de probar el dolo del vendedor, pero limitándo la indemnización a la simpla pecunia (mero precio de venta o simple valor de la cosa), sin posibilidad de reclamar el duplum ni, a su entender el id quod interest propio de la acción, ya que considera la última frase del fragmento fruto de una desafortunada interpolación de los compiladores, en un intento de concordar el contenido del fragmento con otros textos del Digesto y del Código en los que se concede al comprador la actio empti por su interés en poder quedarse con la cosa. Cfr., ANKUM, H., Pomponio, Juliano y la responsabilidad del vendedor por evicción con la actio empti, en RIDA (1992) 75ss. 809 Vid., Index Interp. 810 Talamanca considera este texto un paso más en la generalización de esta acción, más que un ejemplo de amplia admisibilidad de la misma. Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 395 nt.950. En el mismo sentido, cfr., GIRARD, P,F., cit., 151.

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circunstancia independiente del comportamiento contractual del vendedor, o la hubiese conseguido ex alia causa, la actio empti podía ser ejercitada, pero sólo por la restitución del precio y no por el id quod interest. Esta solución es consecuencia de la tesis mantenida por la profesora, conforme a la cual a partir de la jurisprudencia adrianea, aparece claramente delineado el principio del sinalagma funcional, conforme al cual cuando la prestación del vendedor resultase imposible, sin su culpa, por evicción o por adquisición ex alia causa, el comprador no sólo pueda ejercitar la acción contractual para obtener la prestación correspectiva, sino también pueda utilizar tal acción para obtener la condena del vendedor a una cantidad de dinero equivalente al precio pagado, a la restitución del precio, (pero no el id quod interest), restaurando el equilibrio patrimonial entre las partes de acuerdo con el principio de buena fe, o lo que es lo mismo, eliminando los efectos del contrato811. En todo caso, la mayoría de la doctrina812, admite que es Salvio Juliano, en época de Adriano, el primero que concede al comprador evicto la actio empti. Así resulta de diversos textos: -D.19,1,11,13 edictum):

(Ulpianus

libro

trigesimo

secundo

ad

Idem Neratius ait venditorem in re tradenda debere praestare emptori, ut in lite de possessione potior sit: sed Iulianus libro quinto decimo digestorum probat nec videri traditum, si superior in possessione emptor futurus non sit: erit igitur ex empto actio, nisi hoc praestetur.

Ulpiano, siguiendo a Neracio, recoge la opinión de Juliano al conceder la acción de compra en el litigio sobre la posesión – garantía del habere licere que debe prestar el vendedor-813. 811

Cfr., VACCA, L., Ancora sull’estensione..., cit., 39. Vid., por todos, KASER, M., Das Römische Privatrecht I, cit., 556 con la bibliografía allí citada. 813 Este texto pone de manifiesto la línea evolutiva en la concesión de la actio empti para la protección de la pacífica posesión a la que en todo caso debemos reconducir 812

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-D.19,1,30,1 ( Africanus libro octavo quaestionum)814: Si sciens alienam rem ignoranti mihi vendideris, etiam priusquam evincatur utiliter me ex empto acturum putavit in id, quanti mea intersit meam esse factam: quamvis enim alioquin verum sit venditorem hactenus teneri, ut rem emptori habere liceat, non etiam ut eius faciat, quia tamen dolum malum abesse praestare debeat, teneri eum, qui sciens alienam, non suam ignoranti vendidit: id est maxime, si manumissuro vel pignori daturo vendiderit.

Africano recoge la opinión de su maestro Juliano que concede la acción de compra para garantizar al comprador la pacífica posesión. -Y D.19,1,43 (Paulus libro quinto quaestionum): ...respondi: semper probavi Iuliani sententiam putantis manumissione non amittitur eo modo. de sumptibus vero, quos in erudiendum hominem emptor fecit, videndum est: nam empti iudicium ad eam quoque speciem sufficere existimo: non enim pretium continet tantum, sed omne quod interest emptoris servum non evinci. plane si in tantum pretium excedisse proponas, ut non sit cogitatum a venditore de tanta summa (veluti si ponas agitatorem postea factum vel pantomimum evictum esse eum, qui minimo veniit pretio), iniquum videtur in magnam quantitatem obligari venditorem,

Paulo recoge, en este caso, la opinión de Juliano respecto a la acción de compra para el caso de evicción. En el mismo sentido se pronuncia D.21,2,7 (Iulianus libro tertio decimo digestorum): Qui a pupillo substitutum ei servum emerit, agere cum substituto ex empto potest et ex stipulatu de evictione, cum neutram earum actionum adversus pupillum habere potuerit. la garantía de evicción. En el mismo sentido D.19,1,11,8 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum). 814 Cfr., supra., 292ss.

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Aunque este texto no ha sido especialmente considerado por la doctrina, Talamanca entiende que la actio ex empto es utilizada por el jurista como acción de garantía que sólo puede ejercitarse contra el sustituto del pupilo y no como acción de cumplimiento, ya que en ese caso podría ejercitarse también contra el pupilo815. A mi juicio, la acción de compra es subsidiaria y, por ello, aplicable sólo en aquellos supuestos de evicción de cosas que se añaden a la cosa vendida, como el peculio del esclavo vendido, el instrumentum del fundo vendido, el parto de la ancilla vendida o la herencia adida por el esclavo mediante iussum del comprador –si se sufre evicción de éstos con la cosa principal-. Así Ankum816, a la vista de los textos, puntualiza que no fue Juliano sino Pomponio el primer jurista que habría concedido al comprador vencido en juicio la actio empti, por el interés que tuviese en poder retener la cosa comprada. Esta opinión se basaría especialmente en fragmentos de este jurista recogidos en D.21,2,16pr. (Pomponius libro nono ad Sabinum) y en D.18,1,66pr. (Pomponius libro trigensimo primo ad Quintum Mucium), ya que los pasajes de Pomponio serían anteriores a los Digesta de Juliano817. Debemos destacar la opinión de d’Ors818 que, a partir de la interpretación del Papiro Michigán 456 recto819, considera que 815

Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 395 nt.952. Asimismo, vid., D.21,2,8 (Iulianus libro quinto decimo digestorum) y D.30,82,4 (Iulianus libro trigesimo tertio digestorum). 816 Cfr., ANKUM, H., Pomponio,Juliano.., cit., 57ss. 817 Cfr., Ibidem., 73 y 74. Ya Riccobono había admitido, siguiendo a Krüger y Lenel, que los libri ad Sabinum de Pomponio eran anteriores a los digesta de Juliano, pero, a su entender, ello no era obstáculo para admitir la autoridad de Juliano en el reconocimiento general de tal responsabilidad. Cfr., RICCOBONO, S., Studi critici sulle fonti del diritto romano, en BIDR VIII, 189 nt.3. 818 Opinión ya expuesta en un breve estudio anterior. Cfr., d’ORS, A., “Papiro Michigan 456 Recto”, en Emerita (19) 1951. 819 En opinión de d’Ors “se trata de un fragmento de libro de Jurisprudencia, quizá del tipo de los libros de quaestiones. Como la letra de ese lado de papiro se fecha en los fines del siglo I o principios del siglo II d.C., resulta que podemos considerar el P.Mich.456r como el más antiguo fragmento de libro de Jurisprudencia romana directamente conservado”. Vid., d’ORS, A., El más antiguo fragmento de jurisprudencia romana directamente conservado, en Miscelánea, AHDE 21-22 (1951-1952) 1274 y 1275.

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recogería un juicio de evicción por stipulatio habere licere, lo que demostraría como en esa época todavía la actio empti por sí misma no servía para cubrir la responsabilidad por evicción. La doctrina mayoritaria, en contra de la interpretación de Ankum, entiende que esta innovación fue seguida por otros juristas como Ulpiano – D.19,1,1,1 (Ulpianus libro vicesimo octavo ad Sabinum); D.19,1,11,282015821 y 17 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum); D.19,1,13,15 (Ibidem.); D.19,1,35 (Idem. libro septuagesimo ad edictum); D.21,2,19pr. (Idem. libro vicesimo nono ad Sabinum); D.21,2,38 (Idem. libro secundo disputationum) respecto a la venta de prenda; D.21,2,51,3 (Idem. libro octogesimo ad edictum); D.23,3,16 (Idem. libro trigesimo quarto ad Sabinum) en caso de evicción de dote de cosa estimada; D.40,7,9,1 (Idem. libro vicensimo octavo ad Sabinum) si se vende un estatuliber como esclavo-, y Paulo822 - D.19,1,45,2 (Paulus libro quinto quaestionum), D.19,4,1pr. (Idem. libro trigesimo secundo ad edictum)823; D.21,2,9 (Idem. libro septuagesimo sexto ad edictum); D.21,2,18 (Idem. libro quinto ad Sabinum); D.21,2,26 (Ibidem.); D.21,2,56pr. (Paulus libro secundo ad edictum aedilium curulium)824; D.21,2,70 (Idem. libro quinto quaestionum); D.21,2,71 (Idem. libro sexto decimo quaestionum). A los textos anteriores podemos añadir otros que recogieron esta posibilidad, en menor medida, como Scaevola – D.21,2,12 (Scaevola libro secundo responsorum) -; Pomponio –D.21,2,16 (Pomponius libro nono ad Sabinum); Africano -además de

820

Sin perjuicio de los problemas que plantea este texto y a los que hemos hecho referencia con anterioridad, en las páginas 296 y siguientes. 821 En este caso Ulpiano recoge la opinión de Juliano. El primer inciso del parráfo Iulianus deficiente dupla ex empto agendum putavit.- corresponde, según Mommsem, al propio parrráfo 15, mientras que para otros autores como Lenel, constituiría la parte final del parráfo 14. Cfr., LENEL, O., Palingenesia... II, 631. 822 Para Girard a la vista de los textos parece que la opinión de Paulo no es unívoca por lo que es necesario, a su entender, buscar su pensamiento definitivo y meditado extraído de su obra en conjunto y no de soluciones dadas a casos particulares. Cfr., GIRARD, P.F., cit., 150. 823 Cfr., supra., 283ss. 824 Siempre preferible la acción de compra frente a la promesa por el simple, triple o cuadruplo, por no estar sujeta a plazo.

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D.19,1,30,1 (Africanus libro octavo quaestionum)825 podemos señalar D.21,2,47 del mismo libro de Africano-, Papiniano D.21,2,67 (Papinianus libro decimo responsorum)-; Modestino D.21,2,63pr. (Modestinus libro quinto responsorum)- a los que podemos añadir numerosas constituciones recogidas en el Código de Justiniano -así CI.4,51,3 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Aurelio Valeriano); CI.4,52,5 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Olympiano); CI.7,45,8,1 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Licinio); CI.8,44,6 (Imp. Alexander A. Octavio); CI.8,44,8 (Imp. Alexander A. Clementio) ; CI.8,44,9 (Imp. Alexander A. Terentio); CI.8,44,21,2 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Heliodoro) ; CI.8,44,23 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Eustochiae); CI.8,44,25 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Saturninae), entre otras-. En todo caso, la responsabilidad por evicción del vendedor a través de la actio empti alcanzaba al id quod interest, “en cuanto sea el interés del comprador por tener la cosa”826, al igual que en la stipulatio habere licere que, como hemos dicho, quedo desde muy pronto integrada en ella827. Los juristas clásicos consideraron que con la actio empti debería conseguirse: ...quanti eius (emptoris) interest hominem venditoris fuisse -D.21,2,8 (Iulianus libro quinto decimo digestorum)-, ...quanti mea intersit (rem) meam esse factam... – D.19,1,30,1 (Africanus libro octavo quaestionum)- o ...omne quod interest emptoris servum non evinci... –D.19,1,43 (Paulus libro quinto quaestionum)-. Asimismo, Diocleciano hablaba en una constitución del 293 de quanti tua interest rem evictam non esse...

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Cfr., supra., 292ss. D.19,1,1pr. (Ulpianus libro vicesimo octavo ad Sabinum). En el mismo sentido, D.19,1,11,9 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum); D.21,2,8 (Iulianus libro quinto decimo digestorum); D.21,2,67 (Papinianus libro decimo responsorum); y D.21,2,70 (Paulus libro quinto quaestionum). 827 Vid., especialmente, TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 397 ss. , el trabajo ya clásico de MEDICUS, Id quod interest y, específicamente las consideraciones de Albertario respecto a la cuantía de la indemnización del comprador evicto. Cfr., ALBERTARIO, E., Il rimborso delle spesse fatte..., cit., 487ss. 826

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(CI.8,44,23). La doctrina moderna se encuentra dividida sobre el significado de tal expresión en la época clásica828. A partir del estudio de Rabel829 sobre la responsabilidad en el que consideraba que en la época clásica temprana la actio empti aplicada a la evicción se refería sólo al precio de compra del mismo modo que la estipulaciones de garantía tenían éste por objeto (simple o doble), Kaser afirma, sin lugar a dudas, que al menos desde Juliano la actio empti en la evicción tendría por objeto la restitución del interés. En su opinión los textos que no hacen referencia a la restitución del interés demuestran el propósito de los juristas en destacar aquello que era valido si no se incluía en el contrato un acuerdo explícito, muy frecuente en la práctica, que en la evicción se restituyese sólo el precio de compra830. Por su parte, Medicus, en su ya clásico estudio, ha recogido parcialmente la tesis de Rabel al considerar el precio de venta el punto de partida para la estimación del quod interest831. Ankum considera que desde Juliano la actio empti se dirige a la reclamación del id quod interest, tal y como se recoge en un texto de Ulpiano tomado de su libro veintiocho de comentarios a Sabino – D.19,1,1pr.-832. No admite la opinión de Honsell que considera que Juliano y los juristas posteriores, consideraron el precio de compra como el límite inferior del interés demandado o el interés que tuvo el comprador que demandar en casos de evicción833. Sin embargo, en nuestros días, como afirma Vacca, es opinión consolidada en la doctrina que en el caso de evicción la actio 828

Un breve excursus doctrinal sobre la materia lo ofrece TAFARO, S.,”Emptio uno pretio” e “id quod interest”, en LABEO 19 (1973) 32 nt.4, que consideramos de interés por la exposición de las distintas opiniones mantenidas por la doctrina acerca de la valoración del interés en la acción de compra. 829 RABEL, E., Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte, Leipzig 1902, 142ss. 830 KASER, M., Das Ziel der actio empti nach Eviktion, en ZSS 54 (1934) 162ss. 831 MEDICUS, D., Id quod interest. Studien zum röm. Recht des Schadensersatzes, Köln 1962, 59ss. 832 Si res vendita non tradatur, in id quod interest agitur, hoc est quod rem habere interest emptoris: hoc autem interdum pretium egreditur, si pluris interest, quam res valet vel empta est. 833 ANKUM, H., Das Ziel der “actio empti” nach Eviktion, en SODALITAS. Scritti in onore di Antonio Guarino, Napoli 1984, 3223.

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empti se dirigía al id quod interest, en la medida del interés en que la cosa fuese del vendedor o que no fuese objeto de evicción, comportando el resarcimiento del daño sufrido por el comprador y no la restitución del precio pagado834. Asimismo, se ha discutido por extenso si a través de la actio empti en función de garantía podía ser exigido el doble del precio, en todos aquellos casos en que la costumbre del lugar lo hiciese necesario. Sólo dos textos abordan directamente la cuestión: D.21,2,37,2 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum) y PS.2,17,2. La escasez de fuentes obedece, según Arangio-Ruiz835, a que difícilmente la garantía era omitida en casos de cosas mancipables o de notable valor. Además se utilizaba la mancipatio, siempre que la cosa fuera mancipable y, las partes, ciudadanos romanos. Debido a esta doble concausa el recurso a la actio empti en función de garantía por el doble, debía ser a mi juicio bastante raro. En este sentido, Talamanca apunta “le fonti tacciono in materia, ma si può avere qualche dubbio se potesse ancora considerarsi inadempiente quel venditore che –quando non fosse stato convenuto di procedere alla stipulatio duplae - si rifiutasse di assumere esplicitamente mediante la stipulatio habere la responsabilità evizionale all’id quod interest del compratore, che quest’ultimo poteva direttamente pretendere in base al contratto”. Y añade “...la circostanza che nelle fonti il problema de la condemnatio nell’actio empti intentata per ottenere la prestazione della stipulazione si pone, in epoca tardo-classica, soltanto per la stipulatio duplae” 836.

834

Y añade “secondo questa ricostruzione, in caso di evizione si prescindeva da qualsiasi indagine circa la imputabilità del danno al venditore, in quanto in questa hipótesis la sua responsabilità sarebbe derivata exclusivamente dall’obbligazione di rispondere ‘in funzione di garante’; in fatti, nell’avvenuta evizione non avrebbe potuto ravvisarsi la conseguenza di un inadempimento contrattuale a trasferire la propietà della cosa, dato che l’ordinamento romano non prevedeva tale obbligazione nell’ambito del contratto di compravendita”. Vid., VACCA, L., Sulla responsabilità “ex empto”…, cit., 550ss. 835 Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… II, cit., 350. 836 Vid., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 397 y nt.973.

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Los estudios de las Tablas Albertini y de los papiros de Ravenna sobre las estipulaciones de evicción en la compraventa837 demuestran que, en estos documentos de los siglos V-VI d.C., la responsabilidad por evicción se exige, en la práctica, por el triple. Así, en la interpretación que de estos documentos realiza Pezzana, se advierte que a la stipulatio duplae se añadía el quanti ea res eo tempore valuerit en el caso de las Tablas Albertini, o la res meliorata o el interesse en el caso de los papiros de Ravenna. Este último debe entenderse como quantum emptori interfuerit por el hecho de haber sufrido la evicción o como interés del comprador en la validez del contrato de compraventa. La elección de uno u otro, derogando los principios generales de las obligaciones alternativas, correspondía, en este caso, al comprador838.

4.4.- Supuestos de exención de la responsabilidad por evicción del vendedor Como hemos visto, hacia el siglo I a.C.839, la garantía por evicción se consideró implícita junto con la de entregar, tradere rem, pudiendo ser exigida por la propia actio empti convirtiéndose, así, en elemento natural del contrato de compraventa840. Debido a su naturaleza como elemento natural podía, en ciertos casos, ser derogada por voluntad de las partes intervinientes, mediante pacto

837

Cfr., PEZZANA, A., La cautio de evictione nelle compravendite Ravennati, en Studi in Onore di Pietro de Francisci II, Milano 1956, 185ss. 838 Cfr., Ibidem., 192. 839 Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 394 nt.937. 840 En relación a los elementos del contrato y por su especial referencia a la evicción destacamos la explicación de Heinecio “Es de saber que para la más acertada inteligencia de él se ha de distinguir en todo contrato lo que es esencial, natural y accidental. (...) Es natural a los contratos aquello que suelen exigir las leyes, pero que sin embargo puede mudarse por los pactos. Por ejemplo: las leyes quieren que el comprador se obligue al vendedor á la evicción; y no obstante, si se conviniesen en otra cosa los contrayentes, á saber, en que no se preste la evicción, será válida esta voluntad de los contrayentes. Luego la evicción es natural a la compra y venta”. Vid., HEINECIO, J., Recitaciones del Derecho Civil Romano, Tomo I, 8ªed., Valencia 1888, 100.

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expreso en contrario841. Este pacto denominado de non praestanda evictione producía como efecto que el vendedor no tuviese que prestar tal garantía por evicción. El texto principal, a nuestro juicio, del que resulta la admisibilidad de este pacto es un pasaje de Ulpiano tomado de su libro 32 de comentarios al edicto y recogido en D.19,1,11,18, al que ya nos hemos referido, y que constituye, como señalamos, el centro de nuestra explicación. No obstante, del exámen pormenorizado que hemos llevado a cabo de las fuentes podemos señalar otros supuestos en los que se exonera de responsabilidad al vendedor por evicción. Aunque la posibilidad de excluir la garantía de evicción en la compraventa para la mayoría de la doctrina es anterior al final de la época clásica842, su origen más remoto puede encontrarse, a nuestro juicio, en la mancipatio nummo uno, por la que se excluía la garantía proveniente de la actio auctoritatis en las mancipaciones, al establecerse un precio nominal ficticio843. Por ello, de acuerdo con la conocida norma de la ley de las XII Tablas: cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit ita ius esto, probablemente de la Tabla VI, es probable que fuese eficaz una declaración del mancipante encaminada a defugere auctoritatem, si bien es preciso afirmar que no hay pruebas suficientemente seguras en las fuentes844. En este sentido, podemos destacar la opinión de d’Ors que respecto de la tabula Baetica señala “en nuestro caso la mancipatio 841

Siempre admitido en base al texto de Paulo de su libro 5 de quaestiones, D.2,14,43. 842 Vid., por todos, DE ZULUETA, F., Roman Law of Sale, cit., 44. 843 Así, consideran esta posibilidad, DE MEDIO, A., cit., 6; GIRARD, P.F., cit., 56; ALBERTARIO, E., Il momento del trasferimento della proprietà nella compravendita romana, en Studi di Diritto Romano III, Milano 1936, 438 nt.1; DE ZULUETA, F., Roman Law of Sale, cit., 43; CALONGE,A., Evicción..., cit., 23; KASER, M., Das Römische Privatrecht I, cit., 46; HERNÁNDEZ-TEJERO, F., Derecho Romano I, Madrid 1978, 353; ANKUM, H., Problemi concernenti l’evizione...., cit., 609. 844 En las comedias de Plauto se recogen algunas declaraciones del vendedor dirigidas a defugere auctoritatem, ya que parece que al tiempo de Plauto la garantía del pacífico goce de la cosa sería inherente al contrato. En este sentido, cfr., COSTA, E., Il diritto romano nelle commedie di Plauto, Roma 1968, 361. Asimismo, Varro, De lingua latina, 6,7 o Cicerón, Ad Atticum 5,1,2.

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se había realizado, pero la posibilidad de que fuera nummo uno excluía la responsabilidad del mancipante, de suerte que, normalmente, aquellas cauciones (refiriéndose a la satisdatio y repromissio secundum mancipium) resultaban útiles sustitutivos para reforzar la responsabilidad del vendedor en el contrato de venta real que se realizaba al margen de la mancipatio”845. En el mismo sentido Talamanca considera que en el lenguaje de las fuentes la mancipatio nummo uno es aquella en la que no se responde por evicción846. La posibilidad de pactar esta exención de responsabilidad por evicción no procede en los casos en que el vendedor hubiese actuado con dolo847 ya que la buena fe que preside el contrato de compraventa, exige que el vendedor deba responder, en todo caso, de su actuación dolosa848. Creemos, pues, que la actio empti podría ejercitarse para exigir responsabilidad por dolo ya que ello era inherente al propio contrato de compraventa849. En relación con esta cuestión Honoré considera que el dolo era esencial a la actio empti en la época clásica, pero cabía la posibilidad que por extensión se hubiese aplicado la misma doctrina al edicto de los ediles curules, existiendo una superposición de las

845 Vid., d’ORS, A., Epigrafía Jurídica..., cit., 441. Asimismo, lo reconoce Camodeca que recogiendo la opinión de Meylan, afirma “Il Meylan... ritiene necessario per spiegare la previsione di una apposita stipulazione per l’evizione in una vendita con mancipatio, quale sicuramente fu Therc.61, immaginarvi una mancipatio nummo uno... con la quale praticamente si veniva ad annullare la garanzia per l’evizione fornita dall’auctoritas per il doppio del prezzo”.Vid., CAMODECA, G., cit., 177 nt.36. 846 Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 393 y 411 nt.1108. 847 Cfr., KASER, M., Das Römische Privatrecht I, cit., 556 ss., y TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 398 nt.984. 848 D.2,14,27,3 (Paulus libro tertio ad edictum): Illud nulla pactione effici potest, ne dolus praestetur... 849 Así, Zimmermann señala “...It had, of course, always been available in cases of dolus: (...) he was liable –even before eviction had taken place- for the purchaser’s interest in the proper implementation of this contract”. Vid., ZIMMERMANN, R., cit., 296ss. En el mismo sentido, DE ZULUETA, F., Roman Law of Sale, cit., 46, e IMPALLOMENI, G., Il “pactum de non praestanda evictione” nella dottrina di Giuliano e di Ulpiano e i riflessi nelle codificazioni moderne (1988), en Scritti di Diritto Romano e Tradizione Romanistica, Padova 1996, 562.

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respectivas acciones, civiles y pretorias850. Algunos autores, como Ankum851, sitúan tal posibilidad alrededor del siglo I a.C. tomando como base textos de Cicerón852. Así, resulta también recogido en distintos fragmentos de Ulpiano tomado de su libro 28 de comentarios a Sabino, y recogido en D.19,1,1,1, y de Pomponio tomado de su libro 9 de comentarios a Sabino, y recogido en D.19,1,6,9. Uno y otro nos permite deducir que ya en época de Sabino el dolo del vendedor quedaba sancionado por la propia actio empti. Suele considerarse que hasta la época adrianea, a través de los textos de Celso fue eficaz el pacto de no responder por dolo. Tradicionalmente se ha mantenido por la doctrina que la irresponsabilidad por dolo en el pacto de no prestar evicción se mantuvo durante un lapso de tiempo bastante largo, que se inicia con el reconocimiento del contrato de compraventa como contrato obligatorio –última época republicana- y llega hasta el establecimiento del principio según el cual el comprador tenía derecho a exigir la promesa relativa a la evicción con la actio empti853. Por lo tanto, el propio pacto de no prestar evicción habría servido para excluir virtualmente cualquier tipo de responsabilidad del vendedor, incluida la de dolo854. 850

Cfr., HONORÉ, A.M., The History of the Aedilitian actions..., cit., 136-137. Cfr., ANKUM, H., Problemi concernenti l’evizione..., cit., 614. 852 Cfr., Cicerón, De oratore,1,39,178 y De officiis,3,66-67. En relación con estos textos, y en especial 3,66-67, Pezzana considerando el silencio del vendedor sobre las servidumbres como un vicio jurídico equiparable a la evicción y no a los vicios materiales sostiene que “fin dal 100a.C. circa si era ammessa la posssibilità di esperire l’azione contrattuale contra il venditore dolosamente reticente”. Por tanto, era posible ejercitar la acción contractual en un caso de dolus in contrahendo. Cfr., PEZZANA, A., Sull’actio empti come azione di garanzia per i vizi della cosa in alcuni testi di Cicerone, en BIDR (1959) 188ss. 853 Cfr., DE MEDIO, A., cit., 9. 854 Esta opinión ya fue mantenida por Riccobono que consideraba que del exámen de los textos puede dudarse que ante el pacto de no responder por evicción la jurisprudencia del siglo I del Imperio reconociese, en todo caso, la responsabilidad contractual por mala fe del vendedor. Cfr., RICCOBONO, S., Studi critici..., cit., 190ss. En este sentido, Impallomeni señala “Infine, da D.50,17,23, si può tuttalpiù ricavare essere stato Celso ad avere teorizzato la nullità del pactum de dolo non praestando, forse anche riconducendo sotto questa figura altre pattuizioni prima ammesse; ma da tutto questo non si può desumere che prima di lui un cotale patto, 851

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Sin embargo, en contra de esta opinión tradicional, De Medio , en el marco de un detallado estudio de la cuestión, a través de textos que presentan analogía con el pacto de no prestar evicción (venta de prenda con pacto de no prestar evicción, venditio simplaria, exclusión de garantía del vendedor por existencia de cargas que gravan el fundo...) o que sin presentar tal identidad, sin embargo, no desmienten su posición, considera que habrían sido las interpolaciones introducidas por los compiladores las que habrían provocado que tal pacto perdiera su eficacia cuando el vendedor supiese que la cosa vendida no era suya856. En el mismo sentido, Ricca-Barberis afirma que en el derecho romano clásico el vendedor no quedaba obligado por la actio ex empto ni siquiera en caso de dolo, ya que los textos, sobre los que, en su opinión, se basaba la doctrina, para hacer responder al vendedor no podían ser utilizados –por ejemplo, D.18,1,62,2 (Modestinus libro quinto regularum)-857. E, incluso, Viard admite la posibilidad de limitar o incluso suprimir la garantía de evicción a condición que el vendedor sea de buena fe, ya que ésta siendo la 855

in quel modo formulato, fosse stato ritenuto valido e addirittura processualmente tutelato dal pretore con la concessione della relativa eccezione”. Vid., IMPALLOMENI, G., Il “pactum de non praestanda evictione”..., cit., 562. 855 Cfr., DE MEDIO, A., cit., 19ss. 856 Y concluye “Il diritto giustinianeo... afferma, seguendo una spiccata tendenza che lo trae a considerare rigorosamente la bona fides secondo i principi della morale piú rigida, la responsabilità piena del venditore, sciente, malgrado il pactum d.n.p.e.. A questo modo risulta in materia di compravendita una diversa e più lata concezione del dolo, propria del diritto nuovo. Nell’ambito di questo contratto quasi tutto ciò che la morale condenna è giuridicamente punito”. Vid., Ibidem., 87 y 88. 857 Ricca-Barberis entiende que la responsabilidad del vendedor deriva no tanto de la violación de la buena fe como del incumplimiento de una obligación de dar. Considera que si no existe tal obligación es incomprensible la violación de la buena fe. Cfr., RICCA-BARBERIS, M., L’evizione obbligo-limite..., cit., 163. Asimismo, Arangio-Ruiz considera este texto como interpolado. Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… II, cit., 223 nt.1. En nuestra doctrina Hernández Tejero recoge, siguiendo a Ricca-Barberis, y sin apoyo en las fuentes, esta opinión al considerar que el pacto de no prestar evicción habría surtido efectos aún en el caso de dolo del vendedor hasta el jurista Celso. A partir del mismo se consideraba nulo el pacto de dolo non praestando. Cfr., HERNÁNDEZ TEJERO, F., Derecho Romano I, cit., 353.

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esencia del contrato exige, a su entender, más que la ausencia de dolo858. A pesar de estas objeciones, consideramos más probable que fuese a partir de Juliano cuando el comprador pudiese exigir responsabilidad por evicción por la propia acción del contrato. Esta responsabilidad incluiría también la responsabilidad por dolo del vendedor, esto es, tanto en el supuesto que a sabiendas vendiese una cosa ajena, como el caso en el que deliberadamente ocultase al comprador un derecho real sobre la cosa objeto del contrato859. En este sentido, nos remitimos a cuanto expusimos al analizar D.19,4,1pr. y D.19,1,30,1860, respecto a la obligación de purgari dolo malo861 y la obligación de mantener al comprador en la posesión de la cosa862. A nuestro entender sería contrario a la equidad que protegiéndose en ese momento todas las obligaciones del contrato con la acción de buena fe, se admitiese que el vendedor 858

Cfr., VIARD, P-E., cit., 59. Asimismo, Ulpiano en su libro 32 de comentarios al edicto se remite en varias ocasiones a la opinión del jurista Juliano para reconocer la responsabilidad por dolo del vendedor concediendo a tal efecto la actio empti: D.19,1,11,15, 16 y 18. Por ello, consideramos que en todo caso el dolo del vendedor le hace responder frente al comprador. En el primero de ellos Ulpiano recoge una nota de Juliano al libro 5 (en F. Libro X) de Minicio que para Riccobono supone una interpretación restrictiva del p.n.p.e., en el sentido que nunca se podía considerar excluída la responsabilidad por dolo del vendedor. Y añade “... laddove il giurista rispondente l’aveva ritenuta pienamente efficace, anche di fronte al dolo”. Cfr., RICCOBONO, S., Studi critici..., cit., 191. 860 Es necesario volver a resaltar el estrecho nexo que existe entre el libro de quaestiones de Africano y el pensamiento de Juliano, por lo que probablemente los textos del primero se limiten a reflejar la opinión de su maestro. El texto citado, a juicio de Schulz, sufrió numerosas alteraciones en época postclásica. En este sentido, cfr., SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana..., cit., 414-415. 861 Cfr., supra., 287ss. 862 De Medio señala recogiendo esta opinión tradicional “Giuliano relativamente alla considerazione del dolo, in ispecie nel contratto di vendita, ci appare, in diverse direzioni, pervenire risoluto alle ultime conseguenze. a) Egli sostiene che la convenzione comunque espressa di non rispondere per l’evizione non liberi il venditore dall’obbligo di restituire il prezzo. b) Ammette inoltre che si posssa agire ex empto contro il venditore sciente, di cosa altrui, anche prima che il compratore abbia sofferta l’evizione”. Cfr., DE MEDIO, A, cit., 11. Creemos que, en este punto, De Medio sigue la opinión de Riccobono expuesta en un trabajo anterior. Cfr., RICCOBONO, S., Studi critici..., cit., 191ss. 859

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que dolosamente vendiese la cosa ajena, quedase excluido de responder por evicción. Una cosa era vender la cosa ajena por imperativos del tráfico comercial y otra venderla sabiendo, con seguridad, que el comprador iba a ser objeto de evicción por el legítimo propietario. Mientras el primer caso podía ocurrir en las relaciones comerciales ordinarias, el segundo era inequívoco fruto del obrar doloso del vendedor. En este sentido d’Ors señala “...la idea de propiedad y evicción es extraña a esta venta cotidiana de géneros limitados. A nadie importa la propiedad del vino que se compra en la taberna. Esto explica que la responsabilidad por evicción sea algo añadido y no natural de la compraventa (se hace naturale negotii tan sólo en el s.II d. de C.)”863. Por su parte, Talamanca considera que la responsabilidad por evicción se configuró marginalmente al contrato hasta el momento en el que la compraventa consensual y obligatoria se extendió a las relaciones inter cives, ya que en el ámbito del comercio internacional “in cui la cosa proveniva da –od era inmmessa in- un contesto socio-economico diverso da quello in cui si era, fino a quel momento, trovata, il che riduceva fortemente la possibilità pratica del verificarsi dell’evizione, del resto sempre difficile quando si referisca a cose fungibili, e per di più consumabili, quali -ad eccezione degli schiavi- erano prevalentemente l’oggetto degli scambi sul mercato internazionale” 864. Pomponio, Paulo o Ulpiano se pronuncian en varios supuestos en los que el vendedor ocultaba al comprador determinadas servidumbres que gravaban el fundo865, la cabida866, 863

Vid., d’ORS, A., Apostillas sobre la formación histórica de los tipos contractuales romanos, en Revista de Derecho Notarial (julio-diciembre 1959) 13. 864 Vid., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 387 nt.868. 865 Esta responsabilidad la recoge Pomponio en dos fragmentos de su libro 31 a Quintum Mucium recogidos en D.18,1,66,1 y 2. Asimismo, consideran tal responsabilidad del vendedor por el engaño al comprador, Scaevola en D.21,2,69,5 (Scaevola libro secundo quaestionum); Ulpiano en D.19,1,1,1 (Ulpianus libro vicesimo octavo ad Sabinum) y en D.19,1,35 (Ulpianus libro septuagesimo ad edictum); Venuleyo en D.21,2,75 (Venuleius libro sexto decimo stipulationum); y, Modestino en D.19,1,39 (Modestinus libro quinto responsorum). 866 D.18,1,35,8 (Gaius libro decimo ad edictum provinciale), D.19,1,13,14 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum).

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peso867 o la cualidad de lo adquirido868, el impago de tributos869 o, en general, su falta de titularidad sobre la cosa vendida870. También se considera doloso el comportamiento del vendedor que causa personalmente la evicción871 ya sea, por ejemplo, por no permitir al comprador entrar en la posesión del fundo872, por obrar indebidamente sobre la cosa vendida873, o, incluso, por fingir un colono imaginario874. Por lo tanto, en todos estos casos la convención por la que se excluía la garantía de evicción por un hecho del vendedor debía considerarse nula de acuerdo con el pacto de dolo non praestando875 . A salvo siempre la responsabilidad por dolo del vendedor, aún en el caso de que se hubiese añadido a la compraventa el pacto 867

D.19,1,32 (Ulpianus libro undecimo ad edictum) D.19,1,11,5 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum), D.19,1,22 (Iulianus libro septimo digestorum). 869 Esta posibilidad es admitida por Paulo en su libo 33 de comentarios al edicto – D.19,1,21,1-, Papiniano en su libro 3 de responsa –D.19,1,41-, o, Ulpiano en su libro 32 de comentarios al edicto -D.19,1,13,6-. 870 Así, Ulpiano en su libro 32 de comentarios al edicto D.19,1,11,15, 16 y 18, ó Gayo en su libro 10 de comentarios al edicto provincial, D.18,4,12. No obstante, este texto ha sido considerado intepolado por la doctrina dada la rara construcción que presenta “nisi sciens ad se non pertinere ita vendiderit: nam tunc ex dolo tenebitur”. Vid., DE MEDIO, A., cit., 23, y ALBERTARIO, E., La costruzione “nisi...tunc enim” ed altre somiglianti, en Studi di Diritto Romano VI, Milano 1953, 90. Asimismo, pueden señalarse D.19,1,6,9 de Pomponio de su libro 9 de comentarios a Sabino, y, D.21,2,6 de Paulo de su libro 5 de comentarios al mismo jurista. 871 D.18,1,43,2 (Florentinus libro octavo institutionum), D.18,4,2,5 (Ulpianus libro quadragensimo nono ad Sabinum), D.19,1,13,4 y 16 (Idem., libro trigesimo secundo ad edictum). 872 D.18,1,68,2 (Proculus libro sexto epistularum). El principio de este texto puede ser considerado como criterio para establecer la responsabilidad a la que se refiere el fragmento, exigiendo al vendedor no sólo a la ausencia de dolo malo –ut a te dolus malus absit-, sino también la ausencia de comportamiento negligente –sed etiam ut culpa-. 873 D.19,1,6,8 (Pomponius libro nono ad Sabinum) 874 D.19,1,49pr. (Hermogenianus libro secundo iuris epitomatorum) recogido también en FV.13. 875 Siguiendo a Monier, Peralta afirma que en estos casos el silencio consciente del vendedor en la emptio venditio da lugar a una responsabilidad por dolo y no a la responsabilidad propiamente dicha. Cfr., PERALTA ESCUER, T., Evicción de las servidumbres prediales en el Derecho romano clásico, Lleida 1996, 57. 868

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de no prestar evicción –D.19,1,11,18- , existían, no obstante, en Roma, diversos supuestos, tácita o legalmente previstos, en los que el vendedor no debía responder por evicción, con independencia de la voluntad de las partes. Así, podemos, sin ánimo de exhaustividad, citar algunos de estos supuestos: 1.- El comprador que a sabiendas compraba la cosa ajena, perdía el derecho a reclamar por evicción, tal como resulta de un rescripto imperial recogido en CI.8,44(45),27 (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. Et CC. Theophilo): Si fundum sciens alienum vel obligatum comparavit Athenocles nec quicquam de evictione convenit, quod eo nomine dedit, contra iuris poscit rationem. Nam si ignorans, desiderio tuo iuris forma negantis hoc reddi refragatur.

Si el comprador compró un fundo sabiendo que era ajeno o que estaba obligado, y no se convino nada sobre la evicción, no tiene derecho a reclamar lo que dio por tal motivo. Esta regla se funda, según Impallomenni876, en la ratio iuris. No comparte la opinión de Glück que ve en el conocimiento del comprador, un pacto tácito de no garantía, ya que, a sensu contrario, el pacto expreso de exención de la garantía le protegería a pesar de su conocimiento. Tal conclusión, obviamente, no puede ser cierta. En el mismo sentido, puede citarse una Constitución del emperador Alejandro dirigida a Clementio y recogida en CI.8,44(45),8877. En todo caso, la mala fe no se presupone sino que habrá que probarla tal como resulta de otra constitución imperial recogida en CI.8,44(45),30, de los emperadores Diocleciano y Maximiano.

876

Cfr., IMPALLOMENI, G., Il “pactum de non praesranda evictione”...., cit., 561 nt.3. 877 Sin embargo, en CI.6,43,3,4 (Imp. Iustinianus A. Iohanni pp.) Justiniano ofrece al comprador una acción para la restitución del precio. Zimmerman ve en este texto un reflejo del conflicto entre derecho clásico y justinianeo, recogido e incrementado por los autores del ius commune. Cfr., ZIMMERMAN, R., cit., 300 nt.44.

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Por su parte, Papiniano en su libro décimo de quaestiones, recogido en D.18,1,72pr. afirma: Pacta conventa, quae postea facta detrahunt aliquid emptioni, contineri contractui videntur: quae vero adiciunt, credimus non inesse. quod locum habet in his, quae adminicula sunt emptionis, veluti ne cautio duplae praestetur aut ut cum fideiussore cautio duplae praestetur. sed quo casu agente emptore non valet pactum, idem vires habebit iure exceptionis agente venditore...

En este conocido texto de Papiniano, considerado como interpolado por de Zulueta878, se establece la distinción entre pactos convenidos con posterioridad al contrato de compraventa según aumenten o reduzcan algún aspecto, no esencial, del contrato. Establece que si reducen algun aspecto de la compra se consideran inherentes y, por tanto, incluído en los juicios de buena fe. Si por el contrario añaden algo, no se consideran inherentes, por lo que no cabe el ejercicio de la acción del contrato para exigir su cumplimiento, y tan sólo darán lugar a excepción. Si con posterioridad a la compra las partes han convenido que el vendedor no responda por evicción, esto es, no preste la caución del duplo –stipulatio duplae-, se considera un ejemplo perfectamente admisible de pacto por el que se reducen las obligaciones del vendedor. Por ello, estará protegido del mismo modo que si se hubiese concluído a la vez que el contrato, es decir, por la excepción inherente a los juicios de buena fe, si el comprador

878

Entiende que la oscuridad del fragmento se debe a que los compiladores justinianeos habrían reducido el pasaje papinianeo, ya que, en su opinión, la primera distinción entre pactos subsidiarios y no subsidiarios es irrelevante a la discusión sobre el efecto de los pactos que aumentan o disminuyen alguna obligación de las partes. Y añade “It is a bold, but tempting, conjecture that what Papinian was discussing was the possibility of incorporating into a contract of sale subsequent pacts as being evidence of the real intention of the parties; if so, it might well be that subsidiary pacts were considered admisible on this ground and non-subsidiary inadmissible”. Vid., DE ZULUETA, F., Roman Law of Sale, cit., 55.

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le exigiese el cumplimiento de la obligación excluída879. En todo caso, este texto no es sino una aplicación del principio ya conocido según el cual del pacto no nace acción si hubiese mediado un intervalo entre éste y la celebración del contrato – D.2,14,7,5(Ulpianus libro quarto ad edictum)-, por ello señala: sed quo casu agente emptore non valet pactum, idem vires habebit iure exceptionis agente venditore. Asimismo, se excluye la responsabilidad del vendedor por comportamiento doloso del comprador en los siguientes fragmentos: D.21,2,25 (Ulpianus libro vicesimo nono ad Sabinum); D.21,2,46,2 (Africanus libro sexto quaestionum); D.21,2,53,1(Paulus libro septuagesimo septimo ad edictum); D.21,2,56,3 (Paulus libro secundo ad edictum aedilium curulium); D.44,4,4,5 (Ulpianus libro septuagensimo sexto ad edictum); e, incluso, se le concede al vendedor la actio doli como en D.21,2,35(Paulus libro secundo ad edictum aedilium curulium). 2.- Tampoco responde el vendedor por evicción, sin necesidad de pacto expreso, por la propia naturaleza del objeto, ya sea por las características de éste en el momento de la venta, como por las transformaciones sucedidas en el mismo con posterioridad a su entrega880. Entre estas causas podemos señalar las siguientes: a) Cuando el objeto de la venta es la spes, el alea, no ha lugar, por la propia naturaleza del objeto, a hablar de responsabilidad por evicción. Así, Pomponio en su libro noveno de Comentarios a Sabino recogido en D.18,1,8,1: ...et quod missilium nomine eso casu captum est si evictum fuerit, nulla eo nomine ex empto obligatio contrahitur, quia id actum intellegitur.

879

Si por el contrario el vendedor se obliga a prestar la garantía con fiador supone un aumento de sus obligaciones por lo que el comprador no puede ejercitar la actio empti para exigir su cumplimiento, pero puede oponer una excepción a la acción del vendedor que no ha cumplido. En relación con este texto, cfr., DUFF, P.W., cit., 68 y 69. 880 Recogemos en este punto la clasificación realizada por Calonge. Cfr., CALONGE, A., Evicción..., cit., 91ss.

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Pomponio señala que aunque se hubiese producido la evicción de lo adquirido como regalo arrojado al público, no se adquiere una responsabilidad por compra ya que quia id actum intellegitur. En el mismo sentido, se pronuncia Juliano en D.19,1,11,18, citado por Ulpiano, al admitir la exclusión total en este tipo de ventas de la responsabilidad por evicción del vendedor, pues, nam etiamsi nihil capit, nihilo minus emptor pretium praestare necesse habebit. Se considera también como emptio spei, que excluye la responsabilidad por evicción del vendedor, la venta de expectativa de herencia incierta o sobre la que existe controversia881. Así, puede deducirse de D.18,4,2pr. (Ulpianus libro quadragensimo nono ad Sabinum); de D.18,4,10 (Iavolenus libro secundo ex Plautio) y de D.18,4,11 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum) entre otros. Sin embargo, no se considera tal la venta de herencia propiamente dicha –D.18,4,7 (Paulus libro quarto decimo ad Plautium)-. Asimismo, se excluye la responsabilidad por evicción cuando estando en un juego de azar se vende la cosa para seguir jugando, tal como establece Paulo en su libro 71 de comentarios al edicto –D.44,5,2,1-: Si in alea rem vendam, ut ludam, et evicta re conveniar, exceptione summovebitur emptor.

En nuestra doctrina d’Ors admite esta posibilidad dado que en Roma el juego de azar “estaba moralmente desacreditado: las apuestas estaban prohibidas a excepción de las de juegos deportivos o las que no excedieran del precio de la consumición”882. Por su parte, Impallomeni considera que en derecho clásico esta excepción debía tener su fundamento en una clausula edictal, en la que estuviese prevista la exceptio negotii in alea gesti, para lo cual se remite a Lenel (Edictum,512; Paling.,1,1087). En todo caso, prescindiendo del Edicto pretorio entiende que el principio recogido por Paulo, al menos en lo que se refiere a la Compilación, puede 881 882

Cfr., GLÜCK, F., cit., 168ss. Vid., d’ORS, A., Derecho Privado Romano, cit., 417.

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encontrar justificación en otras argumentaciones generales, como la implícita exoneración de responsabilidad, evidente al comprador883. b) Cuando la cosa comprada sufre una transformación por la cual el comprador pierde la propiedad de la misma: D.21,2,51,2 (Ulpianus libro octogesimo ad edictum): Si quis locum vendiderit et idem venditor ab herede suo voluntate emptoris in eo sepultus fuerit, actio de evictione intercidit: hoc casu enim emptor proprietam amittet.

La referencia a la actio de evictione debe ser considerada como una interpolación justinianea en un momento en que la responsabilidad por evicción podía ser exigida al vendedor por la propia acción del contrato884. c) Cuando el perecimiento de la cosa se deba a situaciones propias del azar humano –la muerte-, producidas una vez que la cosa está a disposición del comprador: D.21,2,21pr. (Ulpianus libro vicesimo nono ad Sabinum), D.21,2,11pr. (Paulus libro sexto responsorum) ó CI.8,44(45),21, de los emperadores anteriormente citados. d) Cuando la venta consiste en esclavos o animales respecto de aquellas cosas adquiridas por medio de los mismos (herencia adida por el esclavo con autorización del comprador, el parto de la esclava o animal....). La limitación de responsabilidad se produce respecto de las cosas que normalmente debían acompañar al objeto comprado, permitiendo que el vendedor sólo responda por la actio ex empto y no por la actio ex stipulatu: D.21,2,42 (Paulus libro quinquagesimo tertio ad edictum), D.21,2,43 (Iulianus libro quinquagesimo octavo digestorum), D.21,2,8 (Iulianus libro quinto decimo digestorum). 883

Cfr., IMPALLOMENI, G., Nota sulla limitazione della garanzia per l’evizione nelle legislazioni dalla romana derivate (1970), en Scritti di Diritto Romano e Tradizione Romanistica, Padova 1996, 216 nt.14. 884 En opinión de Calonge no es posible entender, como lo hacen Lenel y Girard, que el texto se refería a la actio auctoritatis, sino que probablemente Ulpiano se referiría a la actio ex stipulatu o a la actio ex empto, o quizá a ambas, por lo que los compiladores decidieron sustituirlas por una genérica actio de evictione. Cfr., CALONGE, A., Evicción..., cit., 94 nt.256.

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3.- Por especial disposición legislativa, como cuando se venden ilegalmente, cosas de la Iglesia o de causas pías: Nov.7,5885. 4.- En el caso de venta de prenda: si el vendedor es un acreedor ejecutando la garantía: D.18,4,2pr. (Ulpianus libro quadragensimo nono ad Sabinum); D.19,1,11,16 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum); D.20,5,10 (Paulus libro sexto responsorum); D.20,5,12,1 (Tryphoninus libro octavo disputationum); D.21,2,50 (Ulpianus libro vicesimo quinto ad edictum); D.21,2,68pr. (Papinianus libro undecimo responsorum).

4.5.- Especial análisis de D.19,1,11,18 Del análisis que acabamos de realizar puede deducirse la plena admisión de la exención de responsabilidad del vendedor por evicción, en el marco del contrato de compraventa. La limitación a la responsabilidad por evicción del vendedor también podía añadirse por acuerdo de las partes en el momento de la celebración del contrato de compraventa, tal como resulta de la regulación dada por los juristas para otros supuestos. Desde el punto de vista formal, y al igual que en otras materias propias del contrato de compraventa, la regulación de este pacto añadido se recoge en muchos textos procedentes de los libros de comentarios de Pomponio, Paulo o Ulpiano a los Libri III iuris civilis de Sabino, dada la intención de estos juristas de realizar tanto una exposición sistemática del derecho civil como del derecho pretorio. Así, Sabino, en materia de compraventa, trató detalladamente el tema objeto de nuestro estudio, lo que indica que en su tiempo la evicción era ya un tema controvertido entre compradores y vendedores. Asimismo, se regula este pacto en los libros jurisprudenciales de comentarios al edicto, al que pertenece el texto de donde podemos deducir más claramente su plena validez. Una vez más, fue la labor jurisdiccional de los pretores la que permitió la ampliación y flexibilización del ius civile, con los usos provenientes del ius gentium y, en este caso en particular, con las prácticas comerciales que Roma adoptaba en sus relaciones con otros pueblos. 885

Cfr., GLÜCK, F., cit., 172 y ss.

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Así, entramos ya a analizar el texto fundamental en el que la doctrina ha centrado la cuestión de la admisibilidad del pacto de non praestanda evictione. Qui autem habere licere vendidit, videamus quid debeat praestare. et multum interesse arbitror, utrum hoc polliceatur per se venientesque a se personas non fieri, quo minus habere liceat, an vero per omnes. nam si per se, non videtur id praestare, ne alius evincat: proinde si evicta res erit, sive stipulatio interposita est, ex stipulatu non tenebitur, sive non est interposita, ex empto non tenebitur. sed Iulianus libro quinto decimo digestorum scribit, etiamsi aperte venditor pronuntiet per se heredemque suum non fieri, quo minus habere liceat, posse defendi ex empto eum in hoc quidem non teneri, quod emptoris interest, verum tamen ut pretium reddat teneri. ibidem ait idem esse dicendum et si aperte in venditione comprehendatur nihil evictionis nomine praestatum iri: pretium quidem deberi re evicta, utilitatem non deberi: neque enim bonae fidei contractus hac patitur conventione, ut emptor rem amitteret et pretium venditor retineret. nisi forte, inquit, sic quis omnes istas supra scriptas conventiones recipiet, quemadmodum recipitur, ut venditor nummos accipiat, quamvis merx ad emptorem non pertineat, veluti cum futurum iactum retis a piscatore emimus aut indaginem plagis positis a venatore, vel pantheram ab aucupe: nam etiamsi nihil capit, nihilo minus emptor pretium praestare necesse habebit: sed in supra scriptis conventionibus contra erit dicendum. nisi forte sciens alienum vendit: tunc enim secundum supra a nobis relatam Iuliani sententiam dicendum est ex empto eum teneri, quia dolo facit.

En la primera parte del texto, hasta “sed Iulianus”, Ulpiano plantea la cuestión de la extensión de la obligación del vendedor acerca de la pacífica posesión. Distingue si se prometió que por su parte, y de las personas que le sucediesen, no se impediría la pacífica posesión o sí se prometió por parte de todos. La discusión doctrinal propuesta por Ulpiano quizás sea superflua ya que, en todo caso, el vendedor deberá responder de sus propios actos en virtud la obligación que regía en tiempos de Ulpiano de dolo non praestando,

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y porque en todo caso en época de Ulpiano por la propia acción del contrato sin necesidad de específica estipulación se podía exigir responsabilidad por evicción886. La cuestión objeto de debate es si por la stipulatio habere licere se conseguía una garantía absoluta contra cualquier tipo de ataque sobre la cosa. Nos remitimos a cuanto dijimos al estudiar dicha estipulación887, considerando que la estipulación eximiendo de responsabilidad al vendedor por los actos de un tercero, producía plenos efectos, esto es, impedía el ejercicio de la acción por el comprador. Como señala Ulpiano, tampoco sería posible el ejercicio de la actio ex empto, ya que debemos recordar que en esta primera parte del texto el jurista recogería la doctrina más antigua sobre la estipulación, en un momento en que la garantía todavía no se había integrado como tal en el contrato de compraventa888. Por esto, si el vendedor prometió que sólo por su parte, no considera que deba responder en caso de evicción de otro –se entiende implícitamente excluída la garantía-, por lo que si la cosa fuese objeto de evicción, si hubiese mediado estipulación no responderá y si no hubiese mediado tampoco quedará obligado por la acción de compra: nam si per se , non videtur id praestare, ne alius evincat proinde si evicta res erit, sive stipulatio interposita est, ex stipulatu non tenebitur, sive non est interposita, ex empto non tenebitur.889. Por lo que Ulpiano permite que el vendedor pudiese legítimamente retener o pretender el precio acordado. 886

En esta parte del fragmento Ulpiano recogería la opinión que respecto a las estipulaciones mantenía Sabino. 887 Cfr., supra., 304ss. En todo caso debemos recordar la autorizada opinión de Kaser que afirma como interpolado el fragmento ulpianeo también en la limitada garantía de la stipulatio habere licere al vendedor y su herederos que sitúa en plano de igualdad con la garantía “per omnes” exigible con la actio empti. Cfr., KASER, M., Das Ziel der actio empti nach Eviktion, cit., 178ss. 888 Como ya señalamos, Ulpiano en este texto no podía no tener presente la discusión de D.45,1,38pr.-2 , por lo que Talamanca cree que el fragmento pudo ser recortado por los compiladores, no obstante su actual amplitud. Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 398 nt.986. 889 Impallomeni considera esta segunda parte recogería ya la opinión contraria de Ulpiano a la de Juliano, ya que un pacto por el que el vendedor presta la garantía por el hecho propio, excluye a contrario la garantía por el hecho de un tercero,

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A partir de la segunda parte del fragmento, “sed Iulianus...”, es en donde Ulpiano recoge la cuestión planteada por Juliano, acerca de si el pacto de no prestar evicción por parte del vendedor excluía o no la obligación del vendedor de devolver el precio si ésta se hubiese producido, en un momento en que ya por la propia acción del contrato se podía exigir la responsabilidad por evicción del vendedor dirigida al id quod interest890. Creemos que la referencia de Ulpiano a la acción de compra, como medio de exigir tal responsabilidad, es congruente con cuanto hemos señalado al explicar la evolución histórica de la garantía por evicción en la compraventa, ya que en tiempos de Juliano esta acción permitía, sin duda, al comprador, no obtener el precio pagado, sino cuanto fuera su interés en no haber sido objeto de evicción891. Por tanto, producida efectivamente la evicción, en caso de haberse incluido en la compraventa el pacto de no prestar evicción, el eje principal de la larga discusión doctrinal se centra en torno a la haciendo inadmisible tanto el ejercicio de la actio ex stipulatu,de derecho estricto, como la actio ex empto , de buena fe. Cfr., IMPALLOMENI, G., Il “pactum de non praestanda evictione”..., cit., 564. 890 Kaser entiende que la referencia de Juliano a la devolución del precio de compra a través de la actio empti sería una interpolación pues Juliano concedió al comprador sin restricciones el pleno interés tal como se desprende de otros textos correspondientes a su libro quince de Digesta –D.21,2,8-, o su discípulo Africano en D.19,1,30,1 (Africanus libro octavo quaestionum). En su opinión la aparente contradicción entre los dos textos puede haber sido causado por un intérprete poco instruído en los textos clásicos a través de un texto –D.30,84,5- tomado de su obra Digesta, que estudia de manera detallada. Cfr., KASER, M., Das Ziel der actio empti nach Eviktion, cit., 164 ss. 891 En este sentido Frezza considera este texto como ejemplo de los usos de la praxis negocial ya que Ulpiano ofrece las dos formulaciones posibles para garantizar la responsabilidad del vendedor cercana a los usos comerciales frente a la al rigor técnico que se desprende de tesis de Juliano. Así afirma “La costruzione di Giuliano vuole piegare la prassi alle esigenze del rigore tecnico, pur rispettando il vario possibile atteggiarsi della volontà dei contraenti (nisi forte e.q.s.”); il posse defendi di Giuliano mostra la consapevolezza della resistenza della prassi; il “sed Iulianus”, con cui Ulpiano introduce l’argomentazione di questo giurista, dimostra che la doctrina seguita da Ulpiano, meno rigorosa, ma più vicina all’uso corrente, aveva dovuto registrare la vittoria della prassi (ossia dei formulari) sul rigore teoretico e sulla stessa autorità di un Giuliano”. Vid., FREZZA, P., Giurisprudenza e prassi notarile nelle carte italiane dell’alto medioevo e negli scritti di giuristi romani, en SDHI 42 (1976) 214ss.

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obligación o no del vendedor de devolver el precio, o no exigirlo si todavía no lo hubiese percibido. Existen autores que consideran que mientras Ulpiano eximiría al vendedor de devolver, Juliano de acuerdo con el carácter de buena fe del contrato exigiría que el vendedor devolviese el precio, atribuyendo a los compiladores la sintonía entre los dos juristas892, otros, sin embargo, entienden que Ulpiano habría acogido la opinión de Juliano al exponer los límites del pacto893. Así, Juliano admitiendo el pacto de no responder por evicción del vendedor o su heredero, considera congruente con la buena fe que preside el contrato de compraventa que el vendedor en caso de evicción devuelva el precio. Lo mismo debe entenderse si se comprende abiertamente en la venta que no se responderá por evicción, ya que pretium quidem deberi re evicta, utilitatem non deberi: neque enim bonae fidei contractus hac patitur conventione, ut emptor rem amitteret et pretium venditor retineret. En la tercera parte del fragmento –nisi forte, inquit, sic quis omnes istas supra scriptas conventiones recipiet, quemadmodum recipitur, ut venditor nummos accipiat, quamvis merx ad emptorem non pertineat, veluti cum futurum iactum retis a piscatore emimus aut indaginem plagis positis a venatore, vel pantheram ab aucupe: nam etiamsi nihil capit, nihilo minus emptor pretium praestare necesse habebit- Juliano pone a nuestra consideración una serie de ejemplos en los que el comprador no recibiendo la mercancia está obligado a pagar el precio894. 892

Sin perjuicio de analizar posteriormente las diversas opiniones doctrinales podemos señalar como partidarios de esta tesis: GLÜCK (cfr., cit., 225ss.), RICCOBONO (cfr., Studi critici..., cit., 188ss.), BONFANTE (cfr., Glück,F., cit., 250ss.), DE MEDIO (cfr., cit., 11) y ARANGIO-RUIZ (cfr., La compravendita… II, cit., 350), entre otros. 893 Participan de esta opinión: PEROZZI (cfr., Istituzioni di Diritto Romano II, 2ªed., Milano 1947, 281ss.), RICCA-BARBERIS (cfr., Ancora sull’efficacia del “pactum de non praestanda evictione”, en Studi in onore di Pietro de Francisci II, Milano 1956, 13ss.), CALONGE (cfr., Evicción..., cit., 118), TALAMANCA (cfr., voz Vendita, cit., 398) y VACCA (cfr., Ancora sull’estensione..., cit., 47 nt.24 y 36), entre otros. 894 En este sentido, Calonge señala que a pesar de las deficiencias observadas en el texto el ejemplo es clásico y “está bien traído porque supone justamente el caso límite en el que el comprador pierde el precio y la cosa, cuando se ha contratado el

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Son ejemplos de compraventa de esperanza y no de pacto de no prestar evicción. Si defendemos la postura de Ulpiano, éste habría recogido este ejemplo de Juliano para señalar que el mismo admite la posibilidad de que el vendedor reciba las monedas sin que el comprador reciba la mercancia, y no excepciones al pacto, como cree otro sector de la doctrina. En lo que respecta a la cuarta parte del texto -sed in supra scriptis conventionibus contra erit dicendum- la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que el pasaje está interpolado895. Entendemos que la frase “supra scriptis conventionibus” se refiere al pacto por el que el vendedor no responde por el acto de un tercero, por lo que Ulpiano estaría rechazando la opinión de Juliano expuesta en los dos fragmentos anteriores. Pero quienes ven identidad de opinión entre los dos juristas consideran que esta parte se refiere al fragmento último, esto es, el caso en que conscientemente se venda lo ajeno. En la quinta parte del fragmento -nisi forte sciens alienum vendit: tunc enim secundum supra a nobis relatam Iuliani sententiam dicendum est ex empto eum teneri, quia dolo facit-896, Ulpiano se muestra conforme con Juliano al considerar nulo el pacto de no garantía cuando el vendedor supiera que la cosa era ajena, porque, en ese caso, el vendedor incurriría en dolo. Reafirma la opinión recogida en D.19,1,11,15 y 16, que, como hemos señalado, considera tal responsabilidad general en esta época. No obstante, esta última parte puede ser entendida tanto a favor de la tesis de alea, la spes, de tal modo que, aunque nada se obtenga, se debe igualmente el precio. Este efecto no se pretendía, ni se puede dar, cuando las partes simplemente han pactado que el vendedor no quede especialmente obligado por la evicción”. Vid., CALONGE, A., Evicción..., cit., 117-118 nt.317. En el mismo sentido ya se había expresado Riccobono, cfr., RICCOBONO, S., cit., 188 nt.3. 895 Vid., Index Interp. Talamanca considera esta frase una conclusión compilatoria dirigida a cortar una articulada discusión, por lo que podría recoger tanto el pensamiento de Ulpiano como de Juliano. Cfr., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 399 nt.994. 896 Albertario, recogiendo la opinión Riccobono, Pampaloni y Krüger, considera la construcción “nisi tunc... enim” interpolada ya que “non si può dire una costruzione classica. I classici avvrebero usato più tosto, invece di tunc enim, altra forma, come si ita est o erit; si forte id fiat etc. Essa, tuttavia, si riscontra qualche volta nei testi giuridici, che a noi sono pervenuti fuori della compilazione giustinianea”. Vid., ALBERTARIO, E., La costruzione “nisi... tunc enim”..., cit., 62 y 59.

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Juliano como a favor de la disparidad de criterio entre los dos juristas que tan sólo coinciden en la inevitable responsabilidad por dolo del vendedor897.

4.6.- Acerca de la eficacia del pacto de no prestar evicción 897

Se observa la similitud entre este texto y otros –D.19,1,13,6 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum), D.19,1,39 (Modestinus libro quinto responsorum) y D.21,1,1,9 (Ulpianus libro primo ad edictum aedilium curulium) en los que se concede al comprador la acción del contrato, “ex empto eum teneri”, para exigir al vendedor la responsabilidad en caso de dolo o engaño. D.19,1,13,6 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum) Idem Iulianus dolum solere a venditore praestari etiam in huismodi specie ostendit: si, cum venditor sciret fundum pluribus municipiis legata debere, in tabula quidem conscripserit uni municipio deberi verum postea legem consignaverit, si qua tributorum aut vectigalis indictionisve quid nomine aut ad viae collationem praestare oportet, id emptorem dare facere praestareque oportere, ex empto eum teneri, quasi decepisset emptorem: quae sententia vera est.

D.19,1,39 (Modestinus libro quinto responsorum) ... etenim iuris auctores responderunt, si certus venditor quibusdam personis certas servitutes debere non admonuisset emptorem, ex empto eum teneri debere, quando haec generalis exceptio non ad ea pertinere debeat, quae venditor novit quaque specialiter excipere et potuit et debuit, sed ad ea, quae ignoravit et de quibus emptorem certiorare nequivit...

D.21,1,1,9 (Ulpianus libro primo ad edictum aedilium curulium) ...si quid sit animi vitium tale, ut id a venditore excipi oporteret neque id venditor cum sciret pronuntiasset, ex empto eum teneri.

Cfr., GARCÍA GARRIDO & REINOSO BARBERO, Digestorum Similitudines, cit., Vol.IV, simil.2926, 620ss.

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4.6.1.- Status quaestionis Las opiniones doctrinales sobre el fragmento pueden dividirse, sustancialmente, en aquellas que afirman la disparidad de criterios entre Ulpiano y Juliano, y aquellas que mantienen la coincidencia de opinión entre uno y otro jurisconsulto898: 1.- Si nos situamos en la hipótesis de la disparidad de criterios debemos entender que Ulpiano, expone, inicialmente, su propia hipótesis sobre el pactum de non praestanda evictione, afirmando la inadmisibilidad de cualquier acción (primera parte); a continuación, recoge, sin compartirla, la distinta opinión de Juliano, que admite en tal caso la acción ex empto para la repetición del precio (segunda parte), a no ser que se hubiese querido celebrar una compraventa aleatoria (tercera parte). Más adelante Ulpiano reafirma su desacuerdo respecto de las convenciones con pacto de no garantía, a las que antes se había referido (cuarta parte); y, por último, admite junto con Juliano, la actione ex empto dirigida a la indemnización del daño, cuando el vendedor hubiese pactado conociendo que la cosa era ajena (quinta parte). 2.- Si por el contrario nos posicionamos a favor de la coincidencia de criterios la interpretación sería la siguiente: Ulpiano, para la hipótesis de una pacto de no prestar evicción refiere, sin aprobarla, la consecuencia obvia, cual es la exclusión de responsabilidad del vendedor (primera parte); a continuación advierte que esto no es la regla ya que Juliano muestra como tal pacto excluyendo la responsabilidad por el daño, sin embargo, permite exigir la restitución del precio con la actio ex empto de buena fe (segunda parte). Según Juliano para que fuera posible no ejercitar ninguna acción debería haberse celebrado una venta aleatoria, teniendo por objeto la mera esperanza de obtener la cosa (tercera parte). Pero para la venta con pacto de no garantía la solución es diferente, ya que siempre podrá ejercitarse la acción dirigida a la obtención del precio (cuarta parte); esto siempre a salvo 898

Ambas posiciones doctrinales son reflejadas con exhaustividad en un interesante estudio de Impallomeni. Cfr., IMPALLOMENI, G., Il “pactum de non praestanda evictione”...., cit., 566 y 567.

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el dolo del vendedor, pues en tal caso responderá ex empto por los daños, fuese o no concebida la compraventa como aleatoria. Debido a la importancia de considerar como más probable una u otra postura, creemos necesario detenernos en las interpretaciones ofrecidas por algunos de los estudiosos más importantes que han abordado la cuestión. Partimos de Glück899 que, a su vez, realiza una detallada exposición crítica de la evolución histórica de la interpretación del pacto, desde los intérpretes medievales hasta su época, detallando las principales opiniones sobre la cuestión. Considera que la obligación de prestación de evicción pertenece a los elementos naturales del negocio por lo que puede ser eliminado por via de pacto o convención. En vano se ha intentado fundar la opinión contraria en la autoridad de Juliano, ya que como muestra todo el contexto de D.19,1,11,15 no es referida por Ulpiano en su favor sino refutada. Así, si en el acto de conclusión de la venta se ha convenido acerca de la prestación de evicción, Ulpiano exime de responsabilidad al vendedor tanto frente a la actio ex stipulatu como a la actio ex empto. Sin embargo, Juliano entendía que si se hubiese tácita o expresamente declarado no responder por evicción, el vendedor deberá restituir el precio, ya que “neque enim bonae fidei contractus hac patitur conventione, ut emptor rem amitteret, et pretium venditor retineret”, a no ser que tales pactos se hubiesen configurado como venta aleatoria o de esperanza. Por último, Ulpiano admite la opinión de Juliano al exigir plena responsabilidad al vendedor doloso “sed in suprascriptis conventionibus contra erit dicendum, nisi forte sciens alienum vendit....”. Por lo tanto, según Glück, la controversia entre Ulpiano y Juliano no hace referencia a la validez del pacto sino a la eficacia del mismo y es, en este punto, en el que la doctrina ha dado diferentes interpretaciones. A su entender, Ulpiano y Juliano son de opiniones diversas salvo en el caso de que el vendedor incurriese en dolo900. 899

Cfr., GLÜCK, F., cit., 225ss. Añade “Questa retta opinione era già stata ritenuta da parechi antichi giuristi; ma nessuno ancora aveva posto così luminosamente sotto agli occhi del mondo giuridico l’evidente confusione dell’opinione legale di Ulpiano, coll’opinione recata meramente in via di dubbio di Giuliano, quale risulta da tutta l’esposizione e 900

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Siguiendo la opinión dominante en el siglo XIX, Riccobono901 considera que el vendedor no estará obligado a nada, ni siquiera a restituir el precio, ya que el intento de Juliano de establecer está obligación no fue compartido por el resto de juristas – así, Trifonino en D.20,5,12,1 al considerar que la concesión de una actio utilis al propietario de la cosa o al comprador es pura invención compilatoria-. Así, para este Autor la limpieza del pensamiento ulpinianeo fue enturbiada por los compiladores con intención de brevedad y considera que el razonamiento de Juliano no le hace honor ya que es “sonnecchiante o dubbioso”. A juicio de Bonfante y Perozzi902, la opinión de Juliano no es acogida por Ulpiano ya que manifiesta su opinión de manera cauta y reservada, “posse defendi”, pues, los juristas romanos en ocasiones abandonaban el rigor de los principios para reforzar criteros de utilidad y oportunidad. Entienden que la duda entre las opiniones de uno y otro jurista puede haberlo ocasionado el hecho de que no quede claro donde empieza el discurso de uno y otro, y atribuyen esta confusión a Triboniano903, que habría intentado acoger la opinión de Ulpiano. Así, el fundamento de la obligación de restituir el precio es, para ellos, puramente legislativa por razones de equidad y compensación patrimonial entre las partes, pero no puede deducirse de principios generales relativos al pacto, a los contratos o a la buena fe. Además, un pacto de estas características, como ya hemos sostenido, era consecuencia del tráfico comercial, por lo que el adquirente que aceptaba un pacto semejante probablemente habría

l’esame della prima parte, come Just. Henning BÖHMER” (nos remitimos a la explicación dada en nt.906). Vid., Ibidem., 229ss. 901 Cfr., RICCOBONO, S., cit., 188ss. 902 Perozzi y Bonfante, en su traducción del libro de pandectas, siguen en esta interpretación la opinión de Glück, y consideran que la discusión doctrinal sobre la eficacia de este pacto sobrepasó los límites de la corrección científica. Cfr., GLÜCK, F., cit., 250ss. 903 Y añaden “Un simile dubbio nasce spesso quando l’un giureconsulto introduce a parlare l’altro, e quasi sempre per la ragione che un terzo s’introduce a far da giudice e decidere la questione, ma poiché questo terzo, che è il simbolico Triboniano, non si presenta direttamente in persona propria, riesce a non far più capire chi parli ne quale sia nel contrasto l’opinione da accettare”. Vid., Idem.

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obtenido previamente del vendedor un precio inferior conforme a las reglas elementales y lícitas del comercio904. Por último, entienden que desde las palabras “nisi forte” hasta el final del texto son los compiladores justinianeos los responsables del texto, como lo manifiesta la inútil restricción respecto al dolo del vendedor. La interpolación tendría, pues, únicamente por objeto confirmar la opinión de Ulpiano, dando sólo la razón a Juliano en un caso obvio y extraño, esto es, la mala fe del vendedor905. Abundando en esta opinión, se considera que la garantía no es esencial a la buena fe906 ya que en otros contratos el peligro de evicción es asumido válidamente por el comprador –venta de prenda-, de tal modo, que la pérdida de lo pagado por el objeto entra dentro de los daños que debe soportar quién acepta el pacto y, en previsión del mismo, obtiene la cosa por un precio inferior. Así, según De Medio la innovación de Juliano no habría sido acogida por Ulpiano pero la alteración justinianea habría eliminado las razones 904

Cfr., Ibidem., 248 y 249. Asimismo, Glück recogiendo la opinión Westphal (Teoria della vendita nel dir.com.), afirma “se il compratore ha scientemente acquistato una cosa su cui gravano ragioni altrui, non ha regreso contro il venditore, perchè tacitamente vi ha renunciato... Il compratore, il quale rimette al venditore la prestazione dell’evizione, compera la cosa a suo rischio e pericolo e non può quindi, se non gli riesce di convincere di dolo il venditore, lamentarsi di torto fattogli.”. Vid., Ibidem., 243. 905 Esta opinión es criticada por Impallomeni que entiende que todavía debe ser demostrada. Cfr., IMPALLOMENI, G., Il “pactum de non praestanda evictione”..., cit., 566 nt.12. 906 Así, Glück recogiendo la opinión de Böhmer (Vindiciae iuridicae pacti de non praestanda evictione contra communes errores, Halae,1735 rec.1744) señala que quienes defendían la tesis de Juliano se habían dejado “deslumbrar” por el “engañoso” argumento de la buena fe, aunque el propio Juliano no daba mucha fuerza al argumento como resulta de las expresiones “posse defendi” o de la duda que resulta de la consideración del pacto como una emptio spei. Y añade “Si andò inanzi tant’oltre in questo acciccamento da voler difendere l’errore comune, come verità, e reputare proprio dovere di dipingere l’opinione retta come un nuovo errore”. Vid., GLÜCK, F., cit., 230. El propio De Medio considera que la causa de la interpolación justinianea de este texto, como en otros casos, estaría en la buena fe, que ha influenciado la interpretación de los juristas. Así, “Questa sirena, che ha paralizzata ogni ulteriore indagine nella mente di acuti romanisti, lo dissuaderebbe dal proseguire”. Vid., DE MEDIO, A., cit., 11.

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de su rechazo907. No comparte la opinión de Perozzi y Bonfante, según la cual Justiniano hubiese intentado acoger la opinión de Ulpiano y rechazar la de Juliano, ya que Justiniano guiado por el principio de buena fe no habría considerado admisible que el comprador perdiese la cosa y el vendedor retuviese el precio908. En opinión de Arangio Ruiz909 el vendedor no está obligado en virtud del pacto ni siquiera a devolver el precio y si no lo hubiese percibido todavía en ese momento permite al vendedor ejercitar la actio venditi. Entiende obra de los compiladores la opinión contraria de Ulpiano. En el mismo sentido Kaser considera “equidad bizantínica” la devolución del precio de compra atribuida en el texto a Juliano ya que, en todo caso, como hemos señalado en otras ocasiones, este jurista habría restringido la reclamación de la actio empti no al precio de compra sino al “id quod interest”. De este modo cualquier referencia al precio por parte de Juliano lo considera manipulación justinianea910. De este modo, autores como Perozzi911, que recoge la opinión de Guarneri Citati912, entienden que en derecho clásico el vendedor tenía el derecho de retener el precio, incluso, como indica Guarneri, aún cuando la evicción ocurriese antes del pago913. Perozzi, entiende que ésta es una de las cuestiones que con seguridad no se resuelven, pero admite, a diferencia de Guarneri Citati, que en derecho justinianeo el vendedor debía restituir el precio y respondía en caso de dolo. Un aspecto diferente de la cuestión nos la ofrece RiccaBarberis914 que en un detallado estudio histórico sobre la 907

Cfr., Ibidem., 15ss. Considera, asimismo, alteraciones justinianeas: hac ...conventionem y después el plural omnes suprascriptas conventiones , repetido al final sed in suprascriptis conventionibus (en este punto sigue a Riccobono. Cfr., RICCOBONO, S., cit., 188 nt.4); así como, nisi forte...nisi forte – tunc enim; o a nobis relatam. 908 Cfr., DE MEDIO, A., cit., 15. 909 Cfr., ARANGIO-RUIZ, V., La compravendita… II, cit., 350. 910 Cfr., KASER, M., Das Ziel der actio nach Eviktion, cit., 164 911 Cfr., PEROZZI, S., cit., 281 y 282. 912 Cfr., GUARNERI CITATI, A., Gli effetti del “pactum de non praestanda evictione”, en Annali Palermo 8 (1922) 385ss. 913 Cfr., PEROZZI, S., cit., 281nt.2. 914 Cfr., RICCA-BARBERIS, M., Ancora sull’efficacia..., cit., 13ss.

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interpretación del pacto entiende que en el texto -que recoge la opinión de Justiniano- Ulpiano y Juliano son de la misma opinión. Si existía discrepancia entre los dos jurisconsultos, no era, en su opinión, como lo leemos en el Digesto. Así, Ulpiano recogería la opinión de Juliano, ya que la partícula sed, utilizada en el texto, no es adversativa sino conjuntiva o utilizada para reforzar la opinión de este jurista, en el sentido de “más bien”. En todo caso, considera que la opinión recogida en el texto es de la época justinianea, por lo que, dado que, en vez de los juristas se expresan los compiladores, a su entender, está clara la contradicción con el pasado, lo que obliga a admitir un principio diferente en el derecho clásico915. Así, la restitución del precio, concedida en época bizantina, no podía haberlo sido en época anterior, ya que “Dal diritto bizantino s’induce così il diritto classico, che, come disse un romanista (Erman), per noi non può essere se non un’ipotesi fondata sul primo, e lo stesso rileva poi che noi ci dobbiamo qui, come dappertutto, restringere al verosimile”916. Por último, Impallomeni917 entiende que la opinión de Ulpiano, por la que se libera al vendedor de cualquier tipo de responsabilidad ante este pacto918, es conforme con la opinión de 915

Añade “Parlando di Ulpiano e di Giuliano, ma specialmente del secondo, mi sono sempre riferito al giureconsulto che ci vien fatto conoscere dalla collezione e che non è quello vero con tal nome. L’autentico Giuliano dovette pensarla diversamente. Il testo contorto e sforzato è prova d’un’innovazione, che non comincia solo da nisi forte sciens come si ritienne da principio, o da in suprascriptis conventionibus come si credette poi, bensì da nisi forte inquit, come apparve da ultimo (e per qualcuno non sarebbe integro neppure quel che sta prima). Il nisi forte sciens poi è proprio tipico di Giustiniano, per la solita inutile restrizione relativa alla scienza e al dolo del compratore. Il nisi forte inquit lascia incerti si parli Ulpiano o Giuliano”. Vid., Ibidem., 24. 916 Vid., Ibidem., 25. De esta opinión participan De Medio y Viard. Este último, admite, sin duda, la existencia de pactos que limitaban o excluían la responsabilidad del vendedor por evicción, con tal que éste actuase de buena fe y, entiende que la solución justinianea que obligaba al vendedor a devolver el precio, si hubiese mediado pacto, no fue, seguida en el derecho clásico. Cfr., VIARD, P-E., cit., 59. 917 Cfr., IMPALLOMENI, G., Nota sulla limitazione della garanzia..., cit., 212. 918 Opinión compartida por Volterra que considera que por el pacto de no prestar evicción, surgido en época no precisada, el vendedor quedaba liberado de toda responsabilidad, de tal manera que no estaba obligado a restituir el precio recibido

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Javoleno en el caso de venta de herencia –D.18,4,10 (Iavolenus libro secundo ex Plautio)- o con Scaevola en caso de venta de un presunto esclavo, que después resulta ser libre –D.21,2,69pr.(Scaevola libro secundo quaestionum)-, y la considera válida incluso para el derecho justinianeo estudiando el correspondiente texto de las Basílicas – B.19,8,11,18-919. Según Impallomeni en este texto se intenta conciliar la tesis de Juliano con la de Ulpiano. Si el vendedor se hubiese limitado a garantizar el hecho propio y de sus propios herederos, esto es el supuesto de pacto de no prestar garantía implícito, el vendedor, producida la evicción, estaría obligado a restituir el precio. Pero si el pacto fuese explícito, el vendedor quedaba liberado, por lo que, al menos en este punto, quedaba reconocida como vigente la tesis de Ulpiano920. Sin embargo, en la doctrina más reciente existen opiniones discrepantes. Así, en nuestro país, Calonge921 considera que Juliano, cuya opinión, sin manipulación de los compiladores, admite Ulpiano, con el pacto de no prestar evicción estaría únicamente excluyendo la responsabilidad especial por causa de evicción, esto es, el id quod interest, todo aquello en que le importara al comprador que la cosa no fuera evicta. Entiende que el precio deberá ser devuelto al comprador toda vez que el vendedor no ha entregado la y, si no lo hubiera cobrado, podía exigirlo incluso después de que hubiera tenido lugar la evicción. No obstante considerar esta cuestión, Volterra no dice si esta solución fue la acogida por Justiniano o estuvo vigente en el derecho clásico, lo que creemos es debido a la brevedad que exige todo manual. Cfr., VOLTERRA, E., Instituciones de Derecho Privado Romano, trad. Jesús Daza, Madrid 1986, 504. 919 HEIMB.,2,288 s.: Item si vendidero tibi, ut neque per me, neque per heredem meum, vel venientes a me personas fiat, quominus habere tibi liceat, et alius rem venditam evicerit. Non teneor actione ex stipulatu, neque actione ex emto ad id, quod interest, sed ad restitutionem pretii: nisi pactus fuerim, nihil praestitum iri, si res evincatur, dum ignorans rem alienam vendo. Nam qui scit, licet hoc convenerit, actione ex emto tenetur, non autem is, qui ignoravit. Nam fieri potest, ut venditor pretium lucretur, et emtor rem non habeat, velut in piscatione et venatione. Nam tametsi nihil captum fuerit, tamen emtor pretium praestat. 920 Cfr., IMPALLOMENI, G., Nota sulla limitazione della garanzia..., cit., 212ss. y nt.9. En el mismo sentido, cfr., GLÜCK, F., cit., 235 y 236. 921 Cfr., CALONGE, A., Evicción..., cit., 118.

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vacua possessio de la cosa a la que está obligado por el propio contrato. En este sentido, Vacca considera que la buena fe que rige el contrato impide la validez de una convención expresa que excluyese, en caso de evicción, la obligación del vendedor de responder. Por tanto, el vendedor estará obligado a restituir el precio al comprador. Todo ello de acuerdo con el equilibrio de prestaciones entre las partes, esto es, “in considerazione della realizazione della causa sinallagmatica dell’accordo”922. Por su parte, Talamanca admite la concordancia de pareceres de ambos juristas y señala que con la solución dada por Juliano y recogida por Ulpiano “non può non vedersi la operatività –almeno oggetiva- della fondamentale corrispetività della compravendita romana”923.

4.6.2.- Nuestra particular opinión En nuestra opinión en el fragmento examinado se contiene la opinión de Ulpiano, que no comparte la opinión de Juliano. Entendemos que no es contrario a la buena fe el hecho que el comprador hubiese válidamente aceptado un pacto por el que se eximiese al vendedor de responder en caso de evicción924. Debemos tener en cuenta que la configuración de la compraventa como contrato consensual con todas sus características proviene del ius gentium, de las relaciones comerciales entre ciudadanos romanos y peregrinos, lo que permitía configurar las obligaciones de la partes mediante convenciones accesorias925. El pacto por el que se exime de responsabilidad por evicción al vendedor no afecta a tal principio, toda vez que el propio Ulpiano aclara que de existir dolo del vendedor, éste debería responder en todo caso. 922

Vid., VACCA, L., Ancora sull’estensione..., cit., 36 y 47 nt.24. Vid., TALAMANCA, M., voz Vendita, cit., 398. 924 En este sentido, señala Schulz que “Responder a la bona fides implica así, no sólo mantener la palabra, sino tener un comportamiento que responda a la costumbre de la gente honrada, cumplir el propio compromiso en relación con los usos comerciales”. Vid., SCHULZ, F., Principios del Derecho Romano, cit., 248. 925 Cfr., ARANGIO-RUIZ,V., Diritto puro..., cit., pags.314ss. 923

350

ANA MOHINO MANRIQUE

Muchas son las incorrecciones gramaticales y las alteraciones de los compiladores, puestas de manifiesto por la mejor doctrina, que habrían hecho coincidir los pareceres de Ulpiano y Juliano, siguiendo reglas imperantes en el siglo VI de clara influencia cristiana926. En época de Juliano y, desde luego, de Ulpiano, por la propia acción del contrato se podía exigir la responsabilidad del vendedor, y, además, de acuerdo con la libertad contractual las partes habrían podido añadir al contrato una stipulatio simplae para limitar la responsabilidad del vendedor. Por ello, no vemos razón alguna para limitar la libertad de los contratantes haciendo responder al vendedor, ni siquiera por el precio, cuando hubiesen establecido expresamente un pacto en contrario. Tampoco es ajeno al contrato la existencia de compraventas en las que se admite, sin limitaciones, la exención de responsabilidad para el vendedor. Si en estos supuestos, no afecta al equilibrio patrimonial entre las partes, que el comprador pierda la cosa y el vendedor reciba el precio o tenga derecho a exigirlo si no lo hubiese recibido, no vemos la razón que lleva a parte de la doctrina a entender que en nuestro supuesto el vendedor deba devolver el precio. Por ello, los ejemplos tomados por Ulpiano de Juliano no son excepciones al pacto sino que, en nuestra opinión, Ulpiano las habría introducido en la redacción del fragmento para indicar que el jurista adrianeo reconocía la posibilidad de que el vendedor reciba las monedas sin que el vendedor reciba el precio. No es admisible, en fin, pensar que Ulpiano, expresada su opinión al principio del fragmento, la hubiese, después, modificado, ya que en otro caso no se entendería la frase que inicia el último parráfo “sed in supra scriptis....”. Entendemos que este inciso considerado como interpolado por la mayoría de la doctrina, se refiere al pacto de no prestar evicción y no a la última parte del fragmento. De este modo Ulpiano estaría, ineludiblemente, contradiciendo la opinión de Juliano, ya que al manifestar “debe decirse lo contrario” estaría diciendo que no admite el parecer de este jurista, expresado en los fragmentos 926 Existen otras reglas aplicables a la compraventa sobre las que no existe ninguna duda de su introducción justinianea como la justicia del precio o la lesión enorme.

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

351

anteriores. Por lo tanto, en su opinión el vendedor no debe devolver el precio quedando eximido de toda responsabilidad927. Sólo en el caso de que el vendedor hubiese obrado con dolo deberá responder en toda la amplitud que se deriva de la actio empti, con independencia de la existencia del pacto, punto en el que coinciden ambos juristas.

4.7.- Admisión y eficacia actual del pacto de no prestar evicción en Derecho Comparado La discusión doctrinal, que hemos analizado, ha quedado también reflejada en las modernas codificaciones. Mientras la legislación napoleónica, siguió la influencia de Pothier, que hacía prevalecer la tesis de Juliano que consideraba admitida por Ulpiano de acuerdo con el principio de la buena fe, las legislaciones germánicas siguieron la interpretación de Boehmer, que hacia prevalecer la tesis de Ulpiano. Así, el Código de Napoleón –art.1629- entiende que un pacto de tal naturaleza sólo evita la responsabilidad del vendedor por los daños, ya que en todo caso estará obligado a restituir el precio recibido, a no ser que las partes hubieran configurado la venta como aleatoria, en cuyo caso el vendedor no estará obligado a nada. Esta

927

Existen otros textos en los que juristas clásicos así lo admiten: D.21,2,74 pr. (Hermogenianus libro secundo iuris epitomatorum) en el que Hermogeniano afirma que lo convenido en caso de evicción debe mantenerse; D.20,5,12,1 (Tryphoninus libro octavo disputationum) en el que Trifoniano, a salvo las interpolaciones aceptadas por la doctrina, no obliga al vendedor a devolver el precio; D.19,1,11,16 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum) en el que Ulpiano, recogiendo la opinión de Juliano, entiende que si existiese pacto de no prestar evicción –inherente en la venta de prenda- el vendedor no estará obligado a restituir ni el precio; D.21,2,68pr. (Papinianus libro undecimo responsorum), en el que Papiniano, también en caso de prenda, admite que mediando pacto, producida la evicción, el comprador estará obligado a pagar el precio; ó D.18,4,10 (Iavolenus libro secundo ex Plautio) y D.18,4,11 (Ulpianus libro trigesimo secundo ad edictum) en el que respecto de la venta de herencia, considerada por Ulpiano curiosamente como venta de esperanza, si se eximiese de responsabilidad al vendedor, éste no quedaría obligado a nada.

352

ANA MOHINO MANRIQUE

interpretación ha sido seguida por distintos Códigos como el español –art.1477- o el italiano de 1942 –art.1487-1488-. El art.1475 del C.C. permite que los contratantes puedan aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal del vendedor. Por ello, queda perfectamente admitido en el marco del contrato de compraventa un pacto que libere al vendedor de toda responsabilidad siempre que no actúe de mala fe –art.1476-. En todo caso, los Código francés y español –art.1477excluyen totalmente la responsabilidad del vendedor si al pacto de exclusión de la garantía se acompaña la declaración del comprador conociendo los riesgos de la evicción y sometiéndose a sus consecuencias. En este punto ambos Códigos se han apartado de la regla romana. Casinos Mora928 considera que el artículo 1477 del Código Civil supone la mala fé inicial del comprador, lo que permitiría al vendedor liberarse de toda responsabilidad. Califica, el citado artículo, como superfluo e inconsecuente con la concepción que, en materia de evicción, ha seguido el legislador español siguiendo el derecho romano. No estamos de acuerdo con la interpretación que hace el autor del artículo 1477 del Código Civil. El inciso final del artículo tan sólo supone el conocimiento por el comprador de la posibilidad de evicción inherente al contrato de compraventa y de sus consecuencias últimas -pérdida de todo o parte de la cosa-, pero en ningún caso un conocimiento exacto del vicio. En otro caso, con toda probabilidad, el comprador no habría adquirido. Además, como ya hemos mencionado, este pacto llevará aparejado para el comprador una disminución del precio lo suficientemente importante como para asuir el riesgo de la evicción. Durán Rivacoba en un estudio sobre la evicción y el saneamiento en nuestro derecho manifiesta “La renuncia no perjudica exclusivamente al comprador, lo que sería lesivo para él y 928

Estas afirmaciones las realiza Casinos Mora, en el marco de un artículo sobre la imposibilidad del vendedor de excluir totalmente la responsabilidad por evicción y su fundamento en la jurisprudencia romana. Cfr., CASINOS MORA,F.J., La imposibilitat d’excloure totalment la responsabilitat per evicció del vendedor mitjançant pacte de renúncia. L’aporia de l’article 1477 i.f. del Codi Civil espanyol, en http://www.uv.es/ripj/3cas.htm.

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

353

en justicia rechazable, sino que compone mejor los intereses de los partícipes. Ante una infravaloración del objeto, al adquirente toca responsabilizarse de los peligros de su permanencia, que además conoce. Con tales datos, queda excluida por hipótesis la mala fe del ‘tradens’, que no ha de recibir censura jurídica por su conducta leal. Por tanto, cualquier reintegro sería extraño al presente, pues anuncia un enriquecimiento injustificado en su destinatario” 929. Otra interpretación del citado artículo, entraría en contradicción con las características generales de los elementos naturales de los contratos y con el artículo 1475 C.C. que permite a los contratantes, de acuerdo con el principio de libertad contractual, suprimir la garantía por evicción en este contrato. En este sentido, Durán Rivacoba admite plenamente la posibilidad de que el adquirente se someta ‘ex voluntate’ al riesgo de privación que pende sobre su compra quedando el transmitente libre de responsabilidad por dicho motivo, al amparo del inciso final del art.1477 C.C. Este autor estudia los problemas acerca de su régimen jurídico, señalando que no es necesario una determinación específica de los “riesgos”, término que estima preferible al de causas de la evicción. Se trata de la asunción de un alto grado de probabilidad de evicción, al margen del concreto motivo que la produzca. Nada modifica, en su opinión, la circunstancia que cause la evicción, toda vez que resulta imprescindible que las partes se hayan informado recíprocamente y previsto la pérdida eviccionaria, incluso en abstracto. Pero, en su opinión, resulta de mayor importancia la cuestión de su naturaleza jurídica. La doctrina en su conjunto estima que se trata de un contrato aleatorio –con antecedentes jurídicos en el texto de Digesto objeto de nuestro estudio- de los denominados “a riesgo y ventura”, aunque con matizaciones dadas las especiales circunstancias que rodean la figura. Esto es, el conocimiento y aceptación de su intrínseca inseguridad por ambas partes: una reduciendo sus pretensiones económicas objetivas, y, la otra renunciando a cualquier acción jurídica que le reponga en sus derechos si el temido hecho llega930. No obstante, en su opinión, “la idea es en cierta manera incompatible con lo dispuesto en el art.1274 del Código Civil acerca 929 930

Vid., DURÁN RIVACOBA, R., Evicción y saneamiento, Pamplona 2002, 280. Cfr., Ibidem., 279 y ss.

354

ANA MOHINO MANRIQUE

del carácter objetivo de la causa que, si bien se ve modalizada por el alea teme “no llegue a constituir un cambio radical en su naturaleza”931. Asimismo, debemos señalar que en nuestra legislación mercantil, en opinión de Uría, a través del artículo 85 del Código de Comercio, se “cierra el paso a la evicción en el más amplio sector de las ventas mercantiles”932. El artículo prescribe que la compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público “causará prescripción de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderías adquiridas”. El fundamento jurídico de la protección otorgada al comprador la encontramos poniendo en relación este artículo con el artículo 464 del Código Civil, en el que se establece que la posesión de bienes muebles adquirida de buena fé equivale al título. La prescripción de derecho a favor del comprador significa la protección del tráfico jurídico, y conlleva, como consecuencia lógica y necesaria, la exención de la responsabilidad por evicción del vendedor933. Por su parte, el vigente Código civil italiano no contiene ninguna referencia al conocimiento del comprador (salvo que se considere como tal el artículo 1488). Sin embargo, el BGB – parág.443-, así como el Código de las obligaciones suizo (OR) – art.192,3- siguen la tesis de Ulpiano por lo que se exime al vendedor de cualquier tipo de responsabilidad, aunque lo establecen de modo indirecto limitándose a declarar la nulidad del pacto cuando el vendedor hubiese maliciosamente ocultado el peligro de evicción, que conocía. Por su parte, el Código austríaco ABGB –parág.929-, el Código portugués –art.912- y el griego –art.538- excluyen la garantía cuando el comprador haya expresamente renunciado o exista pacto. En todo caso, el vendedor responde siempre de la evicción debida a hecho propio o cuando sabiendo que la cosa era ajena hubiese ocultado tal circunstancia al comprador. Y, por supuesto, 931

Vid., Ibidem., 283 nt.99. Vid., URÍA, R., cit., 642. 933 Podríamos considerar este artículo del Código de Comercio como la plasmación legislativa de la exención por responsabilidad del vendedor que en las ventas comerciales sostenemos era práctica ordinaria en el mundo romano. 932

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

355

sería ineficaz, en este caso, un pacto excluyendo la garantía de evicción. La primera regla está recogida en el Código de Napoleón – art.1628-, en el Código español –art.1476- y en el vigente Código italiano –art.1487-. La segunda, en el Código alemán –parág.443- y en el Código de las obligaciones suizo –art.192,3-.

Fuentes A. COMPILACIÓN DE JUSTINIANO Instituciones I.2,1,44

79nt.195

I.3,19,19

305nt.778

I.3,23,2

182nt.449

I.3,24,3

101

I.3,24,4

101

I.3,29

157nt.392

I.4,1,6

133nt.322

I.4,6,1

165nt.415

Código de Justiniano CI.1,14,5

16nt.43

CI.2,3,6

16nt.43

CI.2,3,13

20nt.51

CI.2,44(45),3

138nt.335

CI.3,33,16pr.

165nt.415

CI.4,24,4

136nt.332

CI.4,38,11

25

CI.4,49,2

272nt.685

CI.4,49,13

272nt.685

358

ANA MOHINO MANRIQUE

CI.4,51,3

319

CI.4,52,5

319

CI.4,54,3

65nt.159,69

CI.4,54,4

70nt.172

CI.4,54,8

20nt.51

CI.4,54,9pr.

243

CI.4,54,9,1

243

CI.4,64,1

182nt.449,217nt.531

CI.4,65,9

194nt.480

CI.5,73,1

131nt.317

CI.6,43,3,4

330nt.877

CI.7,45,8,1

319

CI.8,4,10

76nt.186

CI.8,6,1

73nt.182

CI.8,44,3

296nt.744

CI.8,44,6

319

CI.8,44,8

319

CI.8,44,9

319

CI.8,44,17

296nt.744

CI.8,44,21,2

319

CI.8,44,23

319,320

CI.8,44,25

319

CI.8,44(45),8

330

CI.8,44(45),21

334

CI.8,44(45),27

330

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

CI.8,44(45),30

330

CI.8,53,25

166

CI.8,53,35

165nt.415

CI.8,54,3

306

Digesto D.1,1,1,1

15nt.40

D.1,2,2,46

245nt.612

D.1,8,2,1

261nt.656

D.2,4,10,1

25nt.64

D.2,14,1pr.

11nt.29

D.2,14,2pr.

160nt.405

D.2,14,7

14

D.2,14,7,4

10

D.2,14,7,5

13,14,20nt.51,34, 150nt.372,221,280,332

D.2,14,7,6

150nt.372

D.2,14,7,7

10,16nt.43,158nt.395

D.2,14,7,9

17

D.2,14,7,16

16nt.42

D.2,14,27,2

21nt.52

D.2,14,27,3

17nt.44,27nt.70, 324nt.848

D.2,14,27,4

16nt.43

D.2,14,28pr.

16nt.42

359

360

ANA MOHINO MANRIQUE

D.2,14,31

42nt.109

D.2,14,38

15nt.41

D.2,14,39

34,186nt.460

D.2,14,41

147,155nt.386, 158nt.398

D.2,14,43

24nt.59,267nt.671, 279,323nt.841

D.2,14,48

4nt.10

D.2,14,58

156nt.389

D.4,4,7,3

138nt.335

D.4,4,38pr.

25nt.64

D.6,2,12,2

152nt.376

D.6,3,1,1

152nt.376

D.7,1,59,1

189nt.465

D.7,6,5,1

249nt.622

D.7,9,5pr.

309

D.8,2,1pr.

126nt.306

D.8,2,17,3

33

D.8,2,23pr.

33nt.84

D.8,2,35

224,229 y nt.569

D.8,3,5,1

126nt.306

D.8,3,7,1

126nt.306

D.8,3,30

224,232,233nt.581

D.8,3,33

222nt.549

D.8,3,36

238

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

D.8,4,3

125nt.304,222,224, 254nt.637

D.8,4,6pr.

224,226,239nt.596

D.8,4,6,3a)

224,230

D.8,4,7pr.

224,230nt.570

D.8,4,10

223,224

D.8,4,12

125nt.304

D.8,4,13pr.

25nt.64,251, 258nt.645

D.8,5,20,1

237nt.593

D.8,6,19pr.

238

D.10,2,25,21

300

D.10,3,10,2

300

D.10,4,5,2

271nt.683

D.11,7,10

240

D.11,7,12pr.

242

D.11,7,20pr.

15nt.41

D.12,2,13,3

285nt.716

D.12,4,16

293nt.736

D.13,7,9,1

123nt.296

D.13,7,9,2

123nt.294

D.13,7,14

133nt.321

D.13,7,16pr.

141nt.344

D.13,7,16,2

152nt.376

D.13,7,18,1

143nt.351

361

362

ANA MOHINO MANRIQUE

D.13,7,18,2

143nt.351

D.13,7,33

133nt.325,134nt.325

D.13,7,41pr.

142nt.348

D.16,2,19

147

D.17,13,2

159nt.400

D.18,1,1pr.

284nt.713

D.18,1,1,1

182nt.449,283nt.712, 284nt.713

D.18,1,1,2

57

D.18,1,2,1

213nt.519

D.18,1,6,1

237nt.593

D.18,1,8,1

237nt.593,332

D.18,1,9pr.

18

D.18,1,15,1

25,40

D.18,1,21

28nt.73,33,186

D.18,1,22

25nt.64,241nt.600

D.18,1,23

241nt.600

D.18,1,25,1

55nt.133,293nt.736

D.18,1,33

25nt.64,31,186, 237nt.593

D.18,1,34,1

241nt.600

D.18,1,35,8

328nt.866

D.18,1,36

153nt.377

D.18,1,37

216nt.527

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

D.18,1,38

153nt.377,154nt.379, 155nt.381,216nt.527

D.18,1,40pr.

42nt.109,237nt.593

D.18,1,40,1

232

D.18,1,40,3

274

D.18,1,40,4

272

D.18,1,41pr.

237nt.593

D.18,1,43,2

329nt.871

D.18,1,50

213nt.520

D.18,1,51

241nt.600

D.18,1,55

155nt.383

D.18,1,60

25nt.64

D.18,1,62,1

241nt.600

D.18,1,62,2

326

D.18,1,65

214nt.522

D.18,1,66pr.

317

D.18,1,66,1

328nt.865

D.18,1,66,2

268,328nt.865

D.18,1,68pr.

197,199

D.18,1,68,1

27nt.70,293nt.737

D.18,1,68,2

27nt.70,293nt.737, 329nt.872

363

364

ANA MOHINO MANRIQUE

D.18,1,69

233nt.581

D.18,1,71

25

D.18,1,72pr.

14nt.34,20nt.51y52, 98,150nt.371,331

D.18,1,72,1

20nt.51,25nt.64, 241nt.600

D.18,1,73,1

241nt.600

D.18,1,75

86nt.212,187

D.18,1,77

26nt.66,237nt.593, 241,246

D.18,1,78,2

88nt.219,89nt.219, 299

D.18,1,79

86nt.212,96nt.242, 179,185nt.456,191,244

D.18,1,80pr.

274,275nt.696

D.18,1,80,2

237nt.593,273

D.18,1,80,3

54

D.18,2,2

129nt.311,212nt.517

D.18,2,2pr.

237nt.593

D.18,2,2,1

97nt.247

D.18,2,4

212nt.517

D.18,2,4,3

127,130nt.315

D.18,2,4,4

74,75

D.18,2,4,6

129nt.313

D.18,2,5

67nt.167

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

D.18,2,6

212nt.517

D.18,2,6,1

237nt.593

D.18,2,9

67nt.167

D.18,2,11

212nt.517

D.18,2,11pr.

237nt.593,290nt.733, 291nt.733

D.18,2,13

212nt.517

D.18,2,16

98nt.249

D.18,3,1

212nt.517

D.18,3,2

67nt.166,84nt.204, 96nt.244

D.18,3,3

67nt.166,84nt.204, 212nt.517

D.18,3,4

212nt.517

D.18,3,4pr.

86nt.214,213nt.520

D.18,3,4,1

97nt.247

D.18,3,4,2

67nt.166,84nt.204, 96nt.244

D.18,3,4,3

213nt.520

D.18,3,5

86nt.214

D.18,3,6pr.

96nt.244,99nt.251

D.18,3,6,2

67nt.166

D.18,3,7

67nt.166

D.18,3,8

25nt.64,70nt.172

D.18,3,41

99nt.251

365

366

ANA MOHINO MANRIQUE

D.18,4,2pr.

333,335

D.18,4,2,1

237nt.593

D.18,4,2,5

329nt.871

D.18,4,2,14

237nt.593

D.18,4,7

333

D.18,4,10

333,348,351nt.927

D.18,4,11

333,351nt.927

D.18,4,12

27nt.70,329nt.870

D.18,4,25

237nt.593

D.18,5,3

14nt.34y35,96nt.243, 150nt.373,156nt.389

D.18,5,5,1

96nt.243

D.18,5,6

86nt.213,87, 181nt.445

D.18,5,10

99nt.251

D.18,5,10,1

150nt.370

D.18,6,4pr.

212nt.517

D.18,6,8pr.

78nt.193,95nt.239

D.18,6,10

213nt.517

D.18,6,17 (16)

78nt.194,96nt.241, 97nt.245

D.18,6,19(18)pr.

183

D.18,7,6pr.

25nt.64,207nt.502

D.19,1,1pr.

319nt.826,320

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

D.19,1,1,1

28nt.70,295nt.740, 318,325,328nt.865

D.19,1,2,1

300

D.19,1,3pr.

289nt.730

D.19,1,6,1

207

D.19,1,6,2

209,210,215nt.524

D.19,1,6,4

42nt.109

D.19,1,6,8

329nt.873

D,19,1,6,9

325,329nt.870

D.19,1,7

247

D.19,1,11,2

286nt.719,296,318

D.19,1,11,5

329nt.868

D.19,1,11,8

289nt.729,312, 314nt.807,316nt.813

D.19,1,11,9

319nt.826

D.19,1,11,13

288,290nt.733, 291nt.733,315

D.19,1,11,15

28nt.70,295nt.740, 318,327nt.859,329nt.870, 340,343

D.19,1,11,16

28nt.70,327nt.859, 329nt.870,335,340, 351nt.927

D.19,1,11,17

300,309nt.789,311, 318

367

368

D.19,1,11,18

ANA MOHINO MANRIQUE

28nt.70,252nt.631, 290nt.733,291nt.733,301, 304,311,323,327nt.859, 329nt.870,330,333,335

D.19,1,13,1

300

D.19,1,13,4

329nt.871

D.19,1,13,6

28nt.70,329nt.869, 341nt.897

D.19,1,13,8

76,88nt.219, 124nt.298

D.19,1,13,10

267,272nt.685

D.19,1,13,11

196nt.483

D.19,1,13,14

26nt.64,328nt.866

D.19,1,13,15

318

D.19,1,13,16

329nt.871

D.19,1,13,17

300

D.19,1,13,19

70nt.173

D.19,1,13,20

70nt.173

D.19,1,13,21

59nt.143,76,300

D.19,1,13,24

213nt.519 y nt.520

D.19,1,13,30

187,191,202nt.494, 213nt.520

D.19,1,15

252nt.631

D.19,1,17,6

25nt.64,26nt.66,271

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

D.19,1,18pr.

269

D.19,1,18,1

269

D.19,1,21,1

329nt.869

D.19,1,21,4

86nt.212,185nt.454

D.19,1,21,6

184,191

D.19,1,22

329nt.868

D.19,1,28

204,229nt.568ynt.569

D.19,1,30,1

292,311,316,319,327, 338nt.890

D.19,1,32

329nt.867

D.19,1,35

318,328nt.865

D.19,1,36

299

D.19,1,38,2

237nt.593,269

D.19,1,39

28nt.70,328nt.865, 341nt.897

D.19,1,41

329nt.869

D.19,1,43

316,319

D.19,1,45,2

318

D.19,1,49pr.

329nt.874

D.19,1,50

299

D.19,1,53pr.

196,197,199,200

D.19,1,53,1

241nt.601

D.19,1,53,2

26nt.64,193

D.19,2,1

102

369

370

ANA MOHINO MANRIQUE

D.19,2,2pr.

100

D.19,2,2,1

100

D.19,2,4

67nt.165

D.19,2,5

195

D.19,2,9,2

95nt.240

D.19,2,9,6

93nt.234

D.19,2,10

93nt.234

D.19,2,11pr.

192

D.19,2,19,6

93nt.232,99nt.251

D.19,2,20pr.

109nt.264

D.19,2,20,1

195

D.19,2,20,2

81,83,84,88 y nt.218,94,95,96nt.242

D.19,2,21

14nt.37,81,90,94

D.19,2,22pr.

81,82,84,88nt.218, 89,94,96

D.19,2,25,1

194nt.480

D.19,2,25,2

98nt.249 y nt.250

D.19,2,33

299

D.19,2,46

195

D.19,2,55,2

93nt.232

D.19,2,58pr.

197,200,201

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

D.19,4,1pr.

28nt.70,182nt.449, 283,284nt.713,286nt.719, 287nt.723,297,310nt.793, 318,327

D.19,5,6

208

D.19,5,9

147

D.19,5,12

86nt.213,181nt.445

D.19,5,13

212

D.19,5,13pr.

213nt.518

D.19,5,13,1

210,214

D.19,5,15

10nt.26

D.19,5,20,1

80nt.198

D.20,1,1,3

133nt.324

D.20,1,3pr.

123nt.297,132nt.320, 142nt.348

D.20,1,4

123nt.295,136nt.332

D.20,1,5pr.

126,136

D.20,1,5,1

123nt.294

D.20,1,9pr.

136nt.331

D.20,1,9,1

123nt.293

D.20,1,11,1

133nt.325,134nt.325

D.20,1,11,3

124nt.301

D.20,1,12

124

D.20,1,14pr.

142nt.349

D.20,1,15,1

123nt.297

371

372

ANA MOHINO MANRIQUE

D.20,1,15,2

142nt.347

D.20,1,16pr.

143nt.351

D.20,1,16,2

142

D.20,1,16,3

142nt.347

D.20,1,17

142nt.346

D.20,1,18

123nt.297,142nt.348

D.20,1,23,1

123nt.295

D.20,2,5,1

136nt.333

D.20,2,8

133

D.20,4,3pr.

163nt.412

D.20,4,4

123nt.295

D.20,4,6,2

143nt.352

D.20,4,9pr.

143nt.352

D.20,4,12,5

163nt.412

D.20,4,12,9

163nt.412

D.20,4,13

143 y nt.352,189 nt.468,202nt.494

D.20,5,4

141nt.345

D.20,5,10

335

D.20,5,12,1

335,344,351nt.927

D.20,6,1,1

145

D.20,6,3

127

D.20,6,5pr.

161

D.20,6,5,1

141,161

D.20,6,8,7

142nt.350

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

D.21,1,1,9

28nt.70,341nt.897

D.21,1,48,8

42nt.109

D.21,2,6

312,329nt.870

D.21,2,7

316

D.21,2,8

311,317nt.815, 319 y nt.826,334,338nt.890

D.21,2,9

318

D.21,2,11pr.

334

D.21,2,12

318

D.21,2,16

318

D.21,2,16pr.

317

D.21,2,18

318

D.21,2,19pr.

318

D.21,2,21pr.

334

D.21,2,25

332

D.21,2,26

318

D.21,2,31

308

D.21,2,34pr.

26nt.64

D.21,2,35

332

D.21,2,37pr.

312

D.21,2,37,1

312

D.21,2,37,2

314,321

D.21,2,38

318

D.21,2,42

334

D.21,2,43

334

373

374

ANA MOHINO MANRIQUE

D.21,2,46,2

332

D.21,2,47

319

D.21,2,50

335

D.21,2,51,2

334

D.21,2,51,3

318

D.21,2,53,1

332

D.21,2,56pr.

318

D.21,2,56,3

332

D.21,2,60

311,313

D.21,2,63pr.

319

D.21,2,67

319 y nt.826

D.21,2,68pr.

335,351nt.927

D.21,2,69pr.

348

D.21,2,69,5

328nt.865

D.21,2,70

318,319nt.826

D.21,2,71

318

D.21,2,74pr.

351nt.927

D.21,2,75

328nt.865

D.22,1,45

273 y nt.687

D.22,4,4

136nt.332

D.23,3,16

318

D.24,1,5,5

154nt.379

D.24,1,31,3

154nt.379

D.24,3,7,7

273 y nt.688

D.24,3,45

306

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

D.26,7,5,7

15nt.41

D.27,8,1,9

15nt.41

D.27,9,1,2

138nt.335

D.27,9,1,4

137,141nt.344

D.27,9,2

140,144

D.27,9,3pr.

139

D.27,9,7,3

141nt.344

D.27,9,7,4

141nt.344

D.30,82,4

317nt.815

D.30,84,5

338nt.890

D.35,2,15,1

15nt.41

D.36,4,5,21

134nt.326

D.37,14,7pr.

26nt.64

D.38,1,42

16nt.41

D.39,2,38pr.

63nt.154

D.39,2,47

225

D.39,5,9pr.

158nt.394

D.39,5,10

160nt.403

D.39,5,15

170

D.39,5,18pr.

153nt.377

D.39,5,19,2

159nt.403

D.39,5,29

172nt.433

D.39,5,29pr.

158nt.399

D.39,5,31,4

170

D.40,1,23

26nt.64

375

376

ANA MOHINO MANRIQUE

D.40,7,9,1

318

D.40,8,9

237nt.593

D.41,1,9,5

79nt.195

D.41,2,1pr.

61nt.148

D.41,2,1,3

61nt.148

D.41,2,1,15

132nt.320

D.41,2,3,1

62nt.149

D.41,2,3,5

59nt.144

D.41,2,8

62nt.149

D.41,2,11

62nt.150

D.41,2,13,7

64nt.154

D.41,2,36

62nt.151,132nt.320

D.41,2,46

156nt.388

D.41,3,16

132nt.320

D.41,3,23,1

314

D.42,5,26

143nt.352

D.41,6,6

153nt.377

D.43,8,3

261nt.656

D.43,16,1,1

76

D.43,16,1,23

76

D.43,16,1,24

76

D.43,16,8

76

D.43,16,14

76

D.43,17,1,5

72nt.181

D.43,17,1,9

72nt.178

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

D.43,22,1pr.

252nt.631

D.43,22,1,4

252nt.631

D.43,22,1,10

252nt.631

D.43,24,11,10

74,75

D.43,24,11,12

65nt.160,67,74

D.43,24,11,13

74

D.43,26,1pr.

56,66

D.43,26,1,1

57nt.138,67nt.164

D.43,26,2pr.

69

D.43,26,2,2

66,70

D.43,26,2,3

65nt.161

D.43,26,4,1

59nt.143,62nt.152, 73nt.183

D.43,26,7

73

D.43,26,8,3

78nt.191

D.43,26,8,4

77nt.187

D.43,26,8,6

78nt.191

D.43,26,9

57

D.43,26,11

64nt.156,93nt.232

D.43,26,12pr.

65

D.43,26,14

67nt.164

D.43,26,15,4

63nt.153

D.43,26,17

63nt.153,72,73

D.43,26,19pr.

62nt.151

D.43,26,19,2

70

377

378

ANA MOHINO MANRIQUE

D.43,26,20

64,93nt.232,96

D.43,26,22,1

61nt.148

D.43,31,1,1

73

D.44,1,3

10nt.26

D.44,4,4,5

332

D.44,5,2,1

333

D.44,7,55

159nt.403

D.45,1,5,1

302

D.45,1,28

293nt.736

D.45,1,38pr.

304,308ynt.785, 337nt.888

D.45,1,38,1

304

D.45,1,38,2

304,308,337nt.888

D.45,1,38,9

303nt.773

D.45,1,38,17

305nt.778

D.45,1,38,22

309nt.789

D.45,1,81pr.

308,309nt.789

D.45,1,83pr.

308

D.46,3,43

161

D.46,3,80

156nt.389

D.46,4,8,3

157nt.393

D.46,7,19pr.

309

D.47,2,55(54)pr.

133nt.322

D.47,12,5

241 y nt.603

D.48,1,2

170nt.427

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

D.48,2,20

171nt.432

D.48,4,1,1

171nt.428

D.48,4,3

171nt.428

D.48,4,11

171nt.431

D.48,19,2pr.

170nt.427

D.49,14,1pr.

171nt.430

D.49,14,1,1

164nt.413,170

D.49,14,39pr.

171nt.432

D.49,14,45pr.

169

D.49,14,50

202

D.50,15,9pr.

163nt.409

D.50,16,27,1

152nt.375

D.50,16,30pr.

273

D.50,16,30,1

276nt.698

D.50,16,67

170nt.426

D.50,16,77

272

D.50,16,188pr.

303nt.774

D.50,16,236,1

273nt.692

D.50,16,241

268

D.50,17,16

155nt.382

D.50,17,23

17nt.44,28nt.70,58 nt.139,325nt.854

D.50,17,27

16

D.50,17,35

156nt.389,157

D.50,17,45,1

15nt.41

379

380

ANA MOHINO MANRIQUE

D.50,17,73,4

17nt.45,305nt.776

D.50,17,82

158nt.399,172nt.433

D.50,17,153

62nt.149

D.50,17,172

36,186nt.460

D.50,17,186

90nt.222

Novelas de Justiniano Nov.7,5

335

B. OTROS LIBROS JURÍDICOS Basílicas B.19,8,11,18

348

Código de Teodosio CTh.2,17,1

138nt.335

CTh.8,12,1

166

Fragmenta Vaticana FV.13

329nt.874

FV.14

26nt.64,87nt.214

FV.249

166

FV.250

167nt.422

FV.259

167nt.422

FV.260

166

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

FV.261

166

FV.262

166

FV.263

166

FV.264

166

FV.265

166

FV.294

166,167nt.422

FV.296

166

FV.298

165

FV.299

165

FV.300

165

FV.301

165

FV.302

165

Instituciones de Gayo Gai.,2,31

254nt.637

Gai.2,204

297nt.748

Gai.3,141

182nt.449,183nt.449

Gai.3,142

100

Gai.3,145

80nt.197,100,105

Gai.3,146

100,102,105,115 nt.277,118nt.285

Gai.3,169

157nt.392

Gai.3,199

106nt.259

Gai.4,118

10nt.26

Gai.4,119

158nt.396

381

382

ANA MOHINO MANRIQUE

Gai.4,120

10nt.26

Gai.4,122

158nt.396

Gai.4,150

72nt.178

Gai.4,154

76

Gai.4,155

76

Sentencias de Paulo PS.2,17,2

321

PS.5,6,11

64nt.158

C. LEY DE LAS XII TABLAS VI,1

5,323

D. AUTORES LITERARIOS Aristóteles De mirab. Auscult. 148

256nt.641

Aulo Gelio Noctes Atticae 4,2,1 Catón de agricultura

45nt.115

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

146

135,219

148

219

149

135,219,220

150

135,219

Cicerón ad Atticum 5,1,2

323nt.844

de inventione 2,116

29

de officiis 3,66

325nt.852

3,67

325nt.852

3,71

45nt.116

de oratore 1,39,178

325nt.852

2,55,226

268 y nt.674

de Partitione Oratio 107

267nt.673

pro Murena Oratio 37

103nt.253

38

103nt.253

39

103nt.253

pro Quinctio 27

45nt.116

383

384

ANA MOHINO MANRIQUE

topica 18

172nt.435

29

172nt.435

100

24nt.60,268

Columella de re rustica 2,9

275nt.697

Estrabón 3,2,7

256nt.640

Quintiliano institutio oratoria 7,10,2

30

8,2,12

30

8,2,13

30

Suetonio Tranquilii Vita Divi Iuli 10

104nt.253

Tito Livio Ab urbe condita 9,40

103nt.253

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

Varrón de lingua latina 6,7

323nt.844

8,33

247nt.620

9,60

267nt.672

de re rustica 2,2

303nt.769

2,3

303nt.770

2,4

303nt.771

2,7,11

275nt.697

E. PAPIROS P.Mich.456r.

317 y nt.819

P. de Ravenna

322

F. LEYES Y SENADOCONSULTOS Leyes Liciniae Sextiae

3

Lex Cincia de donis et muneribus

153nt.377,165,166,

167 y nt.422,168,169,171 Lex Falcidia

16nt.41

Lex Baebia agraria

152nt.374

Lex Iulia de maritandis ordinibus

166nt.418 y nt.420

Lex Iulia et Papia Poppaea

154nt.379,166nt.418y nt.420

385

386

ANA MOHINO MANRIQUE

Senatusconsultum de aquaeductibus 233nt.580 Senatusconsultum de sumptibus ludorum gladiatorum Minuendis

104ynt.254,115 nt.276 y 277

G. FUENTES JURÍDICAS MODERNAS Código Civil art.3

37nt.94

art.3,1

37nt.94

art.358

228nt.566

art.396

229nt.566

art.464

354

art.1255

22,116nt.280

art.1274

353

art.1281

38nt.96

art.1282

38nt.97

art.1284

38nt.98

art.1285

38nt.98

art.1286

38nt.98

art.1288

38nt.99

art.1289

38nt.95

art.1475

352,353

art.1476

352,355

art.1477

352,353

Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor

Código de Comercio art.85

354

art.254

116nt.278

art.263

116nt.278

Código Civil Francés art.1628

355

art.1629

351

B.G.B. parág.443

354,355

Código de las Obligaciones suizo (OR) art.192,3

354,355

A.B.G.B. parág.929

354

Código Civil italiano 1942 art.1487

352,355

art.1488

352,354

Código Portugués art.912

354

387

388

ANA MOHINO MANRIQUE

Código Griego art.538

354

Ley de Condiciones Generales de la Contratación art.6,2

38nt.99

Texto del Anteproyecto del Código Europeo de Contratos art.39

39nt.101

art.40

39nt.101

art.41

40nt.101

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MACCORMACK, G., Dolus in the Law of the early classical period (Labeo – Celsus), en SDHI LII (1986) - Dolus in the mid-classical jurists, en BIDR (1993-1994) MACKELDEY, F., Elementos del Derecho Romano que contienen la teoría de la Instituta, precedida de una Introducción al estudio del mismo Derecho, Madrid 1845 MANZANO SOLANO, A., Sobre la naturaleza jurídica del leasing o arrendamiento financiero, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº611 (1992) MARRONE, M., Considerazioni sui “ruta (et) caesa”, en Studi in onore di Edoardo Volterra I, Milano 1971 - voce “Ruta et Caesa, en NNDI XVI, Torino 1957 MARTÍN MINGUIJÓN, A., Fórmulas reconstruidas y acciones in factum conceptae, Madrid 2001 - Recensión Critiche a “BISCOTTI, B., Dal pacere ai pacta conventa. Aspetti sostanziali e tutela del fenómeno pattizio dall’epoca arcaica all’Editto giulianeo [Univ. Degli Studi di Milano – Bicocca, Facoltà di Giurisprudenza, n.12] (Milano, Giuffrè, 2002) p. X + 486., en IURA 53 (2002) DE MARTINO, F., Storia economica di Roma antica I y II, Firenze 1979 MASCHI, C.A., Impostazione storica della compravendita e della permuta nel libro 33 ad edictum di Paolo,en Studi in onore di Pietro di Francisci, Milano 1956 MASI, A., Studi sulla condizione nel Diritto Romano, Milano 1966 MAYER-MALY, T., Locatio Conductio. Eine Untersuchung zum klassischen römischen Recht, Wien-München 1956

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- Crítica romanística, Cuadernos Compostelanos de Derecho Romano Nº10, Santiago de Compostela 1999 - Derecho Privado Romano, 9ª ed. (1ª reimp), Pamplona 2002 d’ORS, X., Servio Sulpicio Rufo, en Juristas Universales I, Madrid 2004 ORTOLA TOMÁS, hhtp://club.telepolis.com

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QUADRATO, R., Le Institutiones nell’insegnamento di Gaio. Omissioni e rinvii, Napoli 1979 RABEL, E., Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte, Leipzig 1902 RAINER, J.M., Superficies und Stockwerkseigentum im klassischen römischen Recht, en ZSS (1989) RANDAZZO, S., Leges mancipii. Contributo allo studio dei limiti di rilevanza dell’accordo negli atti formali di alienazione, Milano 1998 RASCÓN, C., Pignus y custodia en el Derecho Romano clásico, Oviedo 1976 REIGADAS LAVANDERO, E., Censura y “Res publica”, Madrid 2000 REINOSO BARBERO, F., D.44.7.23, en Sodalitas VII, Napoli 1984 - Iuris Auctores. (Reflexiones sobre la jurisprudencia romana y el jurista actual), en Estudios de Derecho Romano en honor de Alvaro d’Ors II, Pamplona 1987 - Geminaciones ocultas en el Digesto, en INDEX 25 (1997) - El Derecho Romano como desideratum del Derecho del tercer milenio: Los Principios Generales del Derecho, en ROMA E AMERICA. DIRITTO ROMANO COMUNE. Rivista di Diritto dell’Integrazione e Unificazione del Diritto in Europa e in America Latina 3 (1997) - Los principios generales del Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid 1988 - Digesta Iustiniani Augusti. Introducción a su estudio, en IUSTEL 4 (2005) RICCA-BARBERIS, M., L’evizione obbligo-limite del venditore romano, en Studi in onore di Pietro Bonfante II, Milano 1930

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- L’obbligo nascente dall’evizione e quello da trasferire la propietà, en Studi in onore di Vincenzo Arangio-Ruiz nel XLV anno del suo insegnamento III, Napoli 1953 - Ancora sull’efficacia del “pactum de non praestanda evictione”, en Studi in onore di Pietro de Francisci II, Milano, 1956 RICCOBONO, S., Studi critici sulle fonti del diritto romano, en BIDR VIII DE ROBERTIS, M., Comptes Rendus, en Scritti varii di diritto romano (articoli da riviste e miscellanee) I, Bari 1987 RODRIGUEZ ALVAREZ, L., Note intorno a D.18,1,53, en BIDR XXI (1979) RODRÍGUEZ MARTÍN, J-D., La documentación del precario: una inscripción de Benevento, en RIDA XLV (1998) ROMANO, S., Nuovi studi sul trasferimento della proprietà e il pagamento del prezzo nella compravendita romana, Padova 1937 LA ROSA, R., Deducere o detrahere usum fructum ed excipere o recipere servitutem, en Studi in onore di Cesare Sanfilippo VII, Milano 1987 ROTONDI, G., Leges publicae populi romani (1912), Hildesheim 1966 SANTALUCIA, B., Le note pauline ed ulpianee alle “Quaestiones” ed ai “Responsa” di Papiniano, en BIDR VII (1965) - I “Libri Opinionum” di Ulpiano I y II, Milano 1971 SCACCHETTI, M.G., Differenza di metodo fra Sabiniani e Proculiani, en Studi in onore di Arnaldo Biscardi V, Milano 1984

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SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, 17ªed., Madrid 1994 SCHIEMANN, G., Über die Funktion des pactum reservati dominii während der Rezeptionen des römischen Rechts in Italien und Mitteleuropa, en ZSS (1976) SCHULZ, F., Storia della giurisprudenza romana, Firenze 1968 - Principios del Derecho Romano, trad.Abellán, M., 2ªed., Madrid 2000 SCIALOJA, V., Sopra il “precarium” in Diritto Romano, (reimp.1878), Napoli 1981 - Compravendita, Roma 1907 SERAFINI, F., Instituciones de Derecho Romano.Tomo II, Versión española y comparación con Derecho Civil español general y especial de Cataluña por D.Juan de Dios Trías, 7ªed., Barcelona 1906 SERRANO CHAMORRO, M.E., Cambio de solar por edificación futura, 3ª ed., Pamplona 2002 SILVEIRA MARCHI, E.C., La proprietà per piani nel diritto romano, en INDEX 18 (1990) - A propiedade horizontal no direito romano, Sao Paolo 1995 SIRKS, B., La pluralité des créanciers hypothécaires sans rang en droit romain classique et Paul.5”ad Plaut.” D.20,4,13, en BIDR XXVIII (1986) SIXTO, M., Neracio Prisco, en Juristas Universales I, Madrid 2004 SOLAZZI, S., Alla ricerca dei “fundi stipendiarii vel tributarii” (1942), en Scritti di Diritto Romano IV (1938-1947), Napoli 1963

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- Attorno ai “caduca” (1942), en Scritti di diritto romano IV (1938-1947), Napoli 1963 - Un tipo nuovo di “condicio” in Gai. 3.146 , en Saggi di critica romanistica (1947), en Scritti di Dirittto Romano IV (1938-1947), Napoli 1963 - Servitutis mentio in mancipatione (1952), en Scritti di Diritto Romano VI (Ultimi scritti – Glosse a Gaio – “Notae”), Napoli 1972 - Sul principio “nemini res sua servit”(1952), en Scritti di Diritto Romano VI (Ultimi scritti – Glosse a Gaio – “Notae”), Napoli 1972 - Alfeno Varo e il termine “dominium”(1952), en Scritti di Diritto Romano VI (Ultimi scritti – Glosse a Gaio – “Notae”), Napoli 1972 - Appunti di critica gaiana (1953), en Scritti di Diritto Romano V (1947-1956), Napoli 1972 - Stipulazioni di servitù prediali (1954), en Scritti di Diritto Romano V (1947-1956), Napoli 1972 STURM, F., Pactum e le sue molteplici applicazioni, en Contractus e Pactum. Tipicità e Libertà negoziale nell’esperienza tardorepubblicana. Atti del convegno di diritto romano e della presentazione della nuova riproduzione della littera Florentina. Copanello 1-4 giugno 1988. A cura di Francesco Milazzo, Napoli 1990 TAFARO, S.,”Emptio uno pretio” e “id quod interest”,en LABEO 19 (1973) - Il giurista e l’ “ambiguità”. Ambigere Ambiguitas Ambiguus, Bari 1993 TALAMANCA, M., Contributi allo studio delle vendite all’asta nel modo clásico, Roma 1954 -La tipicità dei contratti romani fra “conventio” e “stipulatio” fino a Labeone, en Contractus e Pactum. Tipicità e Libertà negoziale nell’esperienza tardorepubblicana. Atti del convegno di diritto romano e della

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presentazione della nuova riproduzione della littera Florentina. Copanello 1-4 giugno 1988. A cura di Francesco Milazzo, Napoli 1990 - voz Vendita, en ED XLVI, Milano 1993 - Inesistenza, nullità ed inefficacia dei negozi giuridici nel’esperienza romana, en BIDR XL-XLI (1998-1999) - Freedom of contract and Constitutional Law, Proceedings of the Colloquium of the International Association of Legal Science (Ials/Unesco) Held in Jerusalem, September 1994, Jerusalem 1998 THIELMANN, G., Die Römische Privatauktion. Zugleich ein Beitrag zum römischen Bankierrecht, Berlin 1961 THOMAS, J.A.C., Tenancy by Purchaser, en IURA 10 (1959) - Gaius and the gladiators, en Estudios de Derecho Romano (Homenaje al Profesor Don Carlos Sánchez del Río y Peguero), Zaragoza 1967 - Provisions for calling off a sale, en TR (1967) - Sale actions and other actions, en RIDA 26 (1979) TONDO, S., “Pignus” e “Precarium”, en LABEO 5 (1959) TORRENT, A., Excepciones a la regla “emptio tollit locatum”, en Estudios de Derecho Romano (Homenaje al Profesor Don Carlos Sánchez del Río y Peguero), Zaragoza 1967 - SALVIUS IULIANUS liber singularis de ambiguitatibus, Salamanca 1971 URÍA, R., Derecho Mercantil, 28ªed., Madrid 2001 VACCA, L., Ancora sull’estensione dell’ambito di applicazione dell’actio empti in età classica, en IURA 45 (1994) - Sulla responsabilità ex empto del venditore nel caso di evizione secondo la giurisprudenza tardo-classica, en Collatio Iuris Romani II, Amsterdam 1995 VALLET DE GOYTISOLO, JUAN BMS., La interpretación según el Título Preliminar del Código Civil, Discurso leído el día

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18 de noviembre de 1996 en la sesión inagural del Curso Académico 1996-1997, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid 1996 VARA DE PAZ, N., Naturaleza y régimen jurídico del contrato de leasing, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, vol.20 nº84 (2001) VIARD,P-E., Les pactes adjoints aux contrats en droit romain classique, en Studia juridica LXXVII, Ristampa anastatica ed.1929 (Paris), Roma 1972 VOCI, P., Diritto Ereditario Romano. Parte especiale. Successione ab intestato. Successione testamentaria. II, 2ªed., Milano 1963 - La nozione romana del contratto, en Studi di Diritto Romano I, Padova 1985 - Tradizione, donazione, vendita da Costantino a Giustiniano, en IURA XXXVIII (1987) VOLTERRA, E., Instituciones de Derecho Privado Romano, trad. Jesús Daza, Madrid 1986 - Intorno all’editto degli edili curuli, en Scritti Giuridici IV, Napoli 1993 - Ancora sull’editto degli edili curuli, en Scritti Giuridici IV, Napoli 1993 WACKE,A.,Wettbewerbsfreiheit und Konkurrenzverbotsklauseln im antiken und modernen Recht, en ZSS (1982) - Los presupuestos de la responsabilidad por evicción en Derecho Romano y en Derecho Comparado, en Seminarios Complutenses de Derecho romano IV (1992) WATSON, A., The Law of Obligations in the Later Roman Republic, reed. 1965, Darmstadt 1984 WIEACKER, F., Lex Commissoria, Berlin 1932

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WIELING, H., Recensión a BORMANN,J., Wettbewerbsbeschränkungen durch Grundstücksrechte. C.F. Müller, Heildeberg 2003, XVIII; 278S, en http://www.koeblergerhard.de/ZRG123Internetrezensionen2 006/BormannJens... WUBBE, F.B.J., Iavolenus contra Labeonem, en Satura R. Feenstra, Fribourg 1985 ZIMMERMANN, R., The Law of Obligations, Oxford 1996 DE ZULUETA, F., Roman Law of Sale, Oxford 1957 - The Institutes of Gaius II, Oxford 1967

COLECCIÓN DYKINSON

“MONOGRAFÍAS DE DERECHO ROMANO” Director: Prof. Dr. D. Antonio Fernández de Buján Catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid

A.- Sección Derecho Administrativo y Fiscal Romano 1. Tratado de Derecho Administrativo Romano (En preparación). Director Antonio Fernández de Buján 2. La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinere, viae, flumina, ripae) (2002). Juan Miguel Alburquerque. Prólogo A. Fernández de Buján 3. Régimen jurídico de la prestación de servicios públicos en Derecho Romano (2002). Esther Pendón Meléndez. Prólogo A. Fernández de Buján 4. La actividad económica en el Derecho romano. Análisis contable. Fernando Giménez Barriocanal (2004) Prólogo A. Fernández de Buján 5. Las aguas públicas en el Derecho Romano (En preparación). Gabriel Gerez Kraemer 6. El régimen jurídico de los Servicios Públicos de Inspección y Policía en Derecho Romano (En preparación). Aurora Fernández Rosaenz 7. Régimen Jurídico de las vías públicas en Derecho Romano (2004). Vanesa Ponte. Prólogo A. Fernández de Buján 8. Burocracia y Funcionarios en Derecho Romano. (En preparación). Carlos Varela 9. El marco administrativo y penal de la libertad de expresión en Derecho Romano. (En preparación). Raquel Escutia Romero 10. La responsabilidad de los funcionarios en Derecho Romano (En preparación). Elena Quintana Orive 11. Advocatus fisci (En preparación). Alfonso Agudo Ruiz. 12. Régimen Jurídico de las fundaciones en Derecho Romano (En preparación). José María Blanch Nougués 13. El Domicilio en Derecho Romano (En preparación). Mª Luisa López Huguet

14. Gallaecia: romanización y ordenación del territorio (2004). Luis Rodríguez-Ennes. Prólogo A. Fernández de Buján 15. La Administración Provincial en Derecho Romano (En preparación). Antonio Fernández de Buján 16. Régimen jurídico del Urbanismo en la Roma Clásica (En preparación). Carmen Tort Martorell 17. Régimen jurídico del Urbanismo en la legislación municipal y colonial (En preparación). Mª Carmen Jiménez Salcedo 18. Jurisdicción administrativa (En preparación) Pilar Pérez Álvarez . 19. La financiación de las obras públicas en Derecho romano (En preparación). Belén Malavé Osuna 20. “Tabulae publicae”. Archivos municipales y documentación financiera en las ciudades de la Bética (2005) Juan Francisco Rodríguez Neila B.- Sección Derecho Público y Privado Romano 1. Del trabajo como hecho social al contrato de trabajo como realidad normativa: un apunte histórico-romanístico (1997). Francisco Alemán Páez y Santiago Castán Pérez-Gómez. Prólogo A. Fernández de Buján 2. La intransmisibilidad de las acciones penales en Derecho Romano (1997). José Mª Blanch Nougués. Prólogo A. Fernández de Buján 3. El edicto de los magistrados en el lenguaje de la jurisprudencia romana. Un estudio de Derecho Romano (1998). Juan Manuel Blanch Nougués 4. El dictamen de un antiguo jurisconsulto (Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti). En defensa de la mujer casada (1999). Juan Manuel Blanch Nougués 5. Proceso a Jesús (2002). Autores Varios. Coordinadores: Amarelli y Lucrezi. Trad.: Antonio Fernández de Buján. Introducción: Federico Fernández de Buján 6. La revocación de la donatio mortis causa en el Derecho Romano (2003). Carmen Tort Martorell 7. Sistema jurídico ático-clásico (En preparación). Juan Palao Herrero 8. Teoría del Derecho y experiencia jurídica romana (2002). Antonio Viñas 9. Sine vitio nancisci possessionem. La adquisición de la posesión de los legados en el Derecho romano clásico (2003). Lourdes Salomón 10. El principado de Augusto: el problema de la sucesión (En preparación). Juan Miquel

11. La compraventa consesual: cinco estudios romanísticos (En preparación). Antonio Fernández de Buján 12. El régimen jurídico de la confusión en Derecho romano (En preparación). Carmen Jiménez Salcedo 13. La prestación de alimentos en Derecho romano y en el actual Derecho Internacional Privado (En preparación). Juan Miguel Alburquerque y Sandra García Cano 14. De inutilibus stipulationibus (2006). Mª Etelvina de las Casas León 15. Régimen Jurídico de la extinción de la patria potestad desde el Derecho Romano al Derecho actual (En preparación). Carmen García Vázquez 16. El proceso en rebeldía (En preparación). Esther Pendón Meléndez. 17. Jurisprudencia y derecho romano. Puntos de vista sobre siete cuestiones jurídicas (En preparación). Ramón P. Rodríguez Montero. 18. Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor (2006). Ana Mohino Manrique 19. Estudios sobre la prohibición de donaciones entre cónyuges (En preparación). Francisco de Andrés. 20. Sistema Contractual Romano. 2ª edición. (2004). Federico Fernández de Buján. 21. De la filosofía personalista al iuspersonalismo (2004). Antonio Viñas. 22. Pignus Gordianum (2004). Juan Antonio Bueno. 23. Argumentación retórica en Juvencio Celso (En preparación). Mª Dolores Parra 24. La forma estipulatoria. (En preparación). Nuria Coch 25. Contribución al estudio de la tutela testamentaria plural en Derecho romano (1996). Federico Fernández de Buján 26. Régimen jurídico del Derecho penal romano en la época antigua (En preparación). Antonio Ortega Carrillo de Albornoz. 27. Régimen jurídico del tesoro en Derecho romano (2005). Alfonso Agudo Ruiz. Prólogo A. Fernández de Buján 28. La injuria indirecta en Derecho romano (2005). Macarena Guerrero Lebrón 29. La vacante en los legados. A propósito de la Ley Única de Caducis Tollendi (C. 6, 51) (2006). Carmen Ortín García