Praktische Fragen des Erbbaurechts [9 ed.] 9783814558523

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Böttcher Praktische Fragen des Erbbaurechts

RWS-Skript 279

Praktische Fragen des Erbbaurechts 9. Auflage

von Professor Roland Böttcher, Berlin

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH & Co. KG ˜ Köln

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Vorwort Hohe Grundstückspreise sind ein wesentlicher Grund dafür, dass vor allem jungen Familien der Bau oder Erwerb eines Eigenheimes erschwert wird. Alternativen sind gefragt. Eine Möglichkeit ist die Bestellung eines Erbbaurechts. Dieses Rechtsinstitut gewinnt zunehmend an Bedeutung, spart der Bauwillige doch zunächst den Kaufpreis für ein Grundstück. Vornehmlich die Gemeinden und Kirchen stellen ihren Grundbesitz zur Bebauung im Wege des Erbbaurechts zur Verfügung. Beim Erbbaurecht handelt es sich um ein kompliziertes Gebilde, da es zum einen ein grundstücksgleiches Recht und zum anderen ein Grundstücksrecht ist, somit eine Doppelnatur hat. Aufgrund einer erheblichen Zahl von Gerichtsentscheidungen und Aufsätzen zu Einzelproblemen ist es außerdem oft schwierig, sich einen Überblick über den Meinungsstand zu verschaffen. Aufgabe des Werkes ist es deshalb, die gesetzliche Systematik des Erbbaurechts aufzuzeigen und die dazu ergangene Rechtsprechung und veröffentlichte Literatur darzustellen. Da Zeit ein hohes Gut ist und vielfach nicht ausreichend zur Verfügung steht, wird versucht, dies kurz und präzise zu gestalten. Wer wissenschaftlich in die Tiefe gehen will, dem werden Hinweise dafür zur Verfügung gestellt. Gedacht ist dieses Werk vor allem für Notare und Rechtsanwälte, Rechtspfleger und Richter, Mitarbeiter von Kirchen, Gemeindeverwaltungen, Kreditinstituten, Immobiliengesellschaften, Energieversorgungsunternehmen und nicht zuletzt für Studenten (vor allem an den Hochschulen für Rechtspflege) und zur Vorbereitung auf die notarielle Fachprüfung. Rechtsprechung und Literatur wurden bis 29.2.2020 ausgewertet und berücksichtigt. Neu angefügt wurde ein Kapitel „Wohnungserbbaurecht“, das in der Praxis zunehmend an Bedeutung gewinnt. Dabei wurde, soweit nötig, auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung (RegE) zum Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetz (WEMoG) vom 13.3.2020 hingewiesen.

Berlin, im Februar 2020

Roland Böttcher

V

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

Vorwort ............................................................................................................ V Literaturverzeichnis ..................................................................................... XV I.

Gesetzliche Grundlagen ............................................................. 1 ........ 1

1.

§§ 1012–1017 BGB ....................................................................... 1 ........ 1

2.

Erbbaurechtsgesetz ....................................................................... 2 ........ 1

II. Normzweck .................................................................................. 2 ........ 1 III. Begriff ........................................................................................... 5 ........ 1 IV. Gesetzlicher Inhalt ...................................................................... 6 ........ 3 1.

Bauwerk (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) ................................................. 6 a) Begriffsbestimmung .............................................................. 6 b) Vertragliche Festlegung ........................................................ 9 c) Beschränkung auf Gebäudeteile ......................................... 15 d) Eigentum am Bauwerk (§ 12 ErbbauRG) .......................... 19

........ ........ ........ ........ ........

2.

Belastungsgegenstand ................................................................. a) Grundstück .......................................................................... b) Realer Teil eines Grundstücks ............................................ c) Ideeller Anteil am Grundstück ........................................... d) Gesamterbbaurecht ............................................................. e) Untererbbaurecht ................................................................ f) Nachbarerbbaurecht ...........................................................

........ 7 ........ 7 ........ 7 ........ 9 ...... 10 ...... 12 ...... 15

3.

Veräußerlichkeit (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) .................................. 77 ...... 16

4.

Vererblichkeit (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) ..................................... 82 ...... 17

5.

Berechtigter ................................................................................. 86 ...... 18 a) Grundsatz ............................................................................ 86 ...... 18 b) Eigentümererbbaurecht ...................................................... 91 ...... 19

6.

Bedingungen ............................................................................... 96 ...... 19

7.

Zeitbestimmungen .................................................................... a) Anfangszeitpunkt .............................................................. b) Endzeitpunkt ..................................................................... c) Befristung mit ungewissem Endtermin ...........................

26 26 28 42 43 57 69

108 108 110 112

...... ...... ...... ......

3 3 4 5 6

23 23 23 23

VII

Inhaltsverzeichnis Rn.

8.

Erste Rangstelle (§ 10 ErbbauRG) .......................................... a) Normzweck ....................................................................... b) Grundsatz .......................................................................... c) Zeitpunkt ........................................................................... d) Sonderfälle ......................................................................... aa) Rangrücktritt kraft Gesetzes .................................... bb) Verfügungsbeeinträchtigungen ................................. cc) Vorkaufsrecht ............................................................ dd) Subjektiv-dingliche Rechte für den jeweiligen Erbbauberechtigten ................................................... ee) Landesrecht ................................................................ e) Verletzung des § 10 ErbbauRG ........................................

113 113 116 131 133 133 135 138

Seite

...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ......

24 24 24 28 28 28 29 29

141 ...... 30 143 ...... 30 144 ...... 30

V. Vertraglicher Inhalt ................................................................ 146 ...... 33 1.

Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks (§ 2 Nr. 1 ErbbauRG) .............................................................. a) Errichtung des Bauwerks .................................................. b) Instandhaltung des Bauwerks ........................................... c) Verwendung des Bauwerks ...............................................

152 153 156 159

...... ...... ...... ......

34 34 35 35

2.

Versicherung des Bauwerks und sein Wiederaufbau im Falle der Zerstörung (§ 2 Nr. 2 ErbbauRG) .................................... 179 ...... 39 a) Versicherung ...................................................................... 180 ...... 39 b) Wiederaufbau ..................................................................... 183 ...... 40

3.

Tragung der öffentlichen und privatrechtlichen Lasten und Abgaben (§ 2 Nr. 3 ErbbauRG) ....................................... 186 ...... 40

4.

Heimfall .................................................................................... a) Zweck ................................................................................. b) Begriff ................................................................................ c) Heimfallgründe ................................................................. d) Ausübung .......................................................................... e) Wirkungen ......................................................................... aa) Vergütung (§ 32 ErbbauRG) .................................... bb) Belastungen des Erbbaurechts (§ 33 ErbbauRG) ....

5.

Vertragsstrafe (§ 2 Nr. 5 ErbbauRG) ...................................... 242 ...... 53

6.

Vorrecht auf Erneuerung (§ 2 Nr. 6 ErbbauRG) ................... 254 ...... 55

7.

Verkaufsverpflichtung des Eigentümers (§ 2 Nr. 7 ErbbauRG) .............................................................. 258 ...... 56

8.

Ankaufsverpflichtung des Erbbauberechtigten ...................... 270 ...... 59

VIII

196 196 197 203 207 220 220 233

...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ......

42 42 42 44 46 50 50 52

Inhaltsverzeichnis Rn.

9.

Verfügungsbeschränkungen (§§ 5 – 8 ErbbauRG) .................. a) Normzweck ....................................................................... b) Veräußerung (§ 5 Abs. 1 ErbbauRG) .............................. c) Belastungen (§ 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG) ..................... d) Erweiternde Inhaltsänderung (§ 5 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG) ............................................................. e) Erteilung der Zustimmung ............................................... f) Wirkungen ......................................................................... aa) Schwebende Unwirksamkeit (§ 6 Abs. 1 ErbbauRG) ............................................. bb) Unzulässiger Heimfallgrund (§ 6 Abs. 2 ErbbauRG) ............................................. g) Anspruch auf Erteilung der Zustimmung (§ 7 ErbbauRG) ................................................................. aa) Veräußerung (§ 7 Abs. 1 ErbbauRG) ....................... bb) Belastung (§ 7 Abs. 2 ErbbauRG) ............................ cc) Ersetzung der Zustimmung (§ 7 Abs. 3 ErbbauRG) .............................................

289 289 294 301

Seite

...... ...... ...... ......

62 62 63 65

308 ...... 67 315 ...... 68 324 ...... 71 324 ...... 71 329 ...... 71 332 ...... 72 333 ...... 72 356 ...... 78 366 ...... 80

VI. Begründung ............................................................................. 377 ...... 83 1.

Schuldrechtliches Grundgeschäft ............................................ 377 ...... 83

2.

Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materiell-rechtliche Entstehungsvoraussetzungen) ................................................. a) Einigung ............................................................................. b) Grundbucheintragung ....................................................... aa) Grundstücksgrundbuch ............................................ bb) Erbbaugrundbuch ......................................................

3.

378 378 394 394 396

...... ...... ...... ...... ......

83 83 87 87 87

Formellrechtliche Eintragungsvoraussetzungen .................... 401 ...... 88

VII. Erbbauzins ............................................................................... 402 ...... 89 1.

Entgelt in wiederkehrenden Leistungen .................................. 402 ...... 89

2.

Reallast ...................................................................................... 404 ...... 89

3.

Subjektiv-dingliches Recht ....................................................... 414 ...... 91

4.

Wertgesicherte Höhe ............................................................... a) Rechtslage für bis 30.9.1994 eingetragene Erbbaurechte ..................................................................... b) Rechtslage für ab 1.10.1994 bis 15.6.1998 eingetragene Erbbaurechte ..................................................................... aa) Bestimmbarkeit .......................................................... bb) Dingliche Wertsicherung .......................................... (1) Unmittelbare Änderung des Erbbauzinses .....

419 ...... 91 419 ...... 91 429 430 432 433

...... ...... ...... ......

93 94 94 94

IX

Inhaltsverzeichnis Rn.

(2) Verpflichtung zur Änderung des Erbbauzinses ..................................................... (3) Zustimmung der dinglich Berechtigen ............ c) Rechtslage für ab 16.6.1998 eingetragene Erbbaurechte ..................................................................... aa) Unmittelbare Änderung des Erbbauzinses .............. bb) Dingliche Verpflichtung zur Änderung des Erbbauzinses? ...................................................... cc) Zustimmung der dinglich Berechtigten .................... dd) Schuldrechtliche Verpflichtung zur Änderung des Erbbauzinses ........................................................ d) Anpassungsvereinbarung .................................................. aa) Anpassungsanlass ...................................................... bb) Anpassungshöhe ........................................................ cc) Änderung des Verbraucherpreisindexes ................... e) Wohnerbbaurecht (§ 9a Abs. 1, 2 ErbbauRG) ................ aa) Wohnzwecke .............................................................. bb) Unbilliges Erhöhungsverlangen ................................ cc) Zeitgrenze .................................................................. f) Preisklauselverbot ............................................................. aa) Gleitklausel ................................................................ bb) Spannungsklausel ....................................................... cc) Leistungsvorbehalt .................................................... g) Fehlende bzw. ungenügende Wertsicherung ...................

Seite

434 ...... 95 441 ...... 96 444 ...... 97 448 ...... 98 454 .... 100 461 .... 102 470 473 475 483 487 495 496 501 516 521 524 536 541 547

.... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... ....

105 106 106 108 109 111 111 112 115 115 116 118 119 120

5.

Zwangsvollstreckung aus dem Erbbauzins ............................. 563 .... 125

6.

Zwangsversteigerung des Erbbaurechts .................................. 571 .... 126 a) Rechtslage für bis 30.9.1994 eingetragene Erbbaurechte ..................................................................... 572 .... 126 b) Rechtslage für ab 1.10.1994 eingetragene Erbbaurechte ..................................................................... 576 .... 127

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht .................................... 598 .... 133 1.

X

Belastung ................................................................................... a) Materiell-rechtliche Voraussetzungen ............................. b) Formellrechtliche Voraussetzungen ................................ c) Einzelfälle .......................................................................... aa) Hypotheken (§§ 1113 ff. BGB) und Grundschulden (§§ 1191 ff, BGB) ...................................... bb) Reallasten (§§ 1105 ff. BGB) .................................... cc) Vorkaufsrechte (§§ 1094 ff. BGB) ........................... dd) Nießbrauch (§§ 1030 ff. BGB) ................................. ee) Erbbaurecht ................................................................ ff) Dauerwohnrecht (§ 42 Abs. 1 WEG) .......................

598 598 601 605

.... .... .... ....

133 133 133 133

606 607 608 609 610 611

.... .... .... .... .... ....

133 134 134 134 134 134

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

gg) Grunddienstbarkeit (§§ 1018 ff. BGB) .................... 612 .... 134 hh) Beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090 ff. BGB) ...................................................... 620 .... 136 2.

3.

Übertragung .............................................................................. a) Schuldrechtliches Grundgeschäft ..................................... b) Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materielle Voraussetzungen) ............................................................. c) Formellrechtliche Eintragungsvoraussetzungen .............

621 .... 136 621 .... 136 623 .... 136 629 .... 137

Inhaltsänderung ........................................................................ a) Begriff ................................................................................ b) Schuldrechtliches Grundgeschäft ..................................... c) Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materielle Voraussetzungen) ............................................................. d) Formellrechtliche Eintragungsvoraussetzungen .............

636 .... 139 636 .... 139 638 .... 140

4.

Teilung ...................................................................................... a) Zulässigkeit ........................................................................ b) Voraussetzungen ............................................................... aa) Materiell-rechtlich ..................................................... bb) Formellrechtlich ........................................................ (1) Grundstücksteilung .......................................... (2) Erbbaurechtsteilung ..........................................

655 656 661 661 677 678 679

.... .... .... .... .... .... ....

142 142 143 143 145 145 146

5.

Vereinigung, Bestandteilszuschreibung .................................. a) Zulässigkeit ........................................................................ aa) Erbbaurecht mit Erbbaurecht ................................... bb) Erbbaurecht und Grundstück ................................... b) Voraussetzungen ............................................................... aa) Materiell-rechtlich ..................................................... bb) Formellrechtlich ........................................................

680 680 680 682 686 686 687

.... .... .... .... .... .... ....

146 146 146 146 148 148 148

642 .... 141 649 .... 141

IX. Veränderungen am Erbbaugrundstück ................................. 689 .... 149 1.

Abschreibungen ........................................................................ 689 .... 149

2.

Zuschreibungen ........................................................................ 691 .... 149

X. Beendigung des Erbbaurechts ................................................ 697 .... 151 1.

Aufhebung ................................................................................ a) Voraussetzungen ............................................................... aa) Schuldrechtliches Grundgeschäft ............................. bb) Dingliches Erfüllungsgeschäft .................................. cc) Formellrechtliche Löschungsvoraussetzungen ........ b) Wirkungen .........................................................................

698 698 698 700 705 706

.... .... .... .... .... ....

151 151 151 151 153 153

XI

Inhaltsverzeichnis Rn.

2.

Zeitablauf .................................................................................. a) Wirkungen ......................................................................... aa) Entschädigungsanspruch (§ 27 ErbbauRG) ............. bb) Grundstückshaftung für den Entschädigungsanspruch (§ 28 ErbbauRG) ....................................... cc) Grundpfandrechte und Reallasten (§ 29 ErbbauRG) ....................................................... dd) Miet- und Pachtverträge (§ 30 ErbbauRG) ............. b) Grundbuchberichtigung ...................................................

Seite

715 .... 157 715 .... 157 717 .... 157 738 .... 163 743 .... 164 748 .... 165 750 .... 166

XI. Wohnungs- und Teilerbbaurecht .......................................... 763 .... 173 1.

Allgemeines ............................................................................... 763 .... 173

2.

Gegenstand ............................................................................... 768 .... 174 a) „Ein“ Erbbaurecht ............................................................. 768 .... 174 b) Gebäude ............................................................................. 773 .... 175

3.

Begründung ............................................................................... a) Arten .................................................................................. b) Einseitige Teilungserklärung (§ 30 Abs. 2, § 8 WEG) .... c) Vertragliche Begründung (§ 30 Abs. 1, § 3 Abs. 1 WEG) ............................................................... d) Zustimmungserfordernisse ............................................... e) Grundbuchmäßiger Vollzug .............................................

774 .... 175 774 .... 175 775 .... 176

Inhalt ......................................................................................... a) Rechtsverhältnisse zwischen Grundstückseigentümer und Wohnungserbbauberechtigten .................................. aa) Allgemein ................................................................... bb) Verwendungszweck des Bauwerks ........................... cc) Heimfall ..................................................................... dd) Vorkaufsrechte ........................................................... ee) Erbbauzinsreallast ...................................................... b) Rechtsverhältnis zwischen den Wohnungserbbauberechtigten ....................................................................... aa) Allgemein ................................................................... bb) Sondernutzungsrechte ............................................... cc) Erbbauzins ................................................................. dd) Rechtsfähiger Verband der Wohnungserbbauberechtigten ............................................................... c) Rechtsverhältnis der Wohnungserbbauberechtigten zu Dritten ..........................................................................

790 .... 179

4.

5.

XII

778 .... 177 782 .... 178 789 .... 179

791 791 792 793 794 796

.... .... .... .... .... ....

180 180 180 180 181 181

801 801 802 803

.... .... .... ....

183 183 183 184

804 .... 184 811 .... 187

Belastungen ............................................................................... 813 .... 187 a) Wohnungserbbaurecht ...................................................... 813 .... 187 b) Erbbaugrundstück ............................................................. 818 .... 189

Inhaltsverzeichnis Rn.

6.

Seite

Veräußerungen .......................................................................... a) Wohnungserbaurecht ........................................................ aa) Rechtsgeschäftliche Veräußerung ............................. bb) Zwangsweise Veräußerung (= Zwangsversteigerung) ............................................................ b) Erbbaugrundstück .............................................................

820 .... 189 820 .... 189 820 .... 189

7.

Veränderungen .......................................................................... a) Inhaltsänderungen des Erbbaurechts ............................... b) Veränderungen beim Erbbauzins ..................................... c) Änderung der Gemeinschaftsordnung ............................ d) Verbindung von Wohnungserbbaurechten ...................... e) Teilung von Wohnungserbbaurechten .............................

826 826 827 829 830 836

8.

Beendigung ................................................................................ a) Wohnungseigentumsrechtliche Gründe .......................... aa) Aufhebung aller Sondereigentumsrechte ................. bb) Vereinigung aller Wohnungserbbaurechte in einer Hand ............................................................. cc) Völlige Zerstörung des Gebäudes ............................. b) Erbbaurechtliche Gründe ................................................. aa) Rechtsgeschäftliche Aufhebung des Erbbaurechts .... bb) Zeitablauf des Erbbaurechts ......................................

840 .... 199 840 .... 199 840 .... 199

9.

824 .... 194 825 .... 194

843 844 845 845 846

.... .... .... .... .... ....

.... .... .... .... ....

194 194 195 195 195 198

200 201 201 201 202

Umwandlung von Wohnungserbbaurechten in Wohnungseigentum ............................................................. 848 .... 202

Anhang I ....................................................................................................... 203 Anhang II ..................................................................................................... 213 Anhang III .................................................................................................... 217 Anhang IV .................................................................................................... 225 Anhang V ...................................................................................................... 233 Anhang VI .................................................................................................... 241 Stichwortverzeichnis ................................................................................... 249

XIII

Literaturverzeichnis Handbücher und Monographien Beck’sches Notar-Handbuch 7. Aufl., 2019, § 4 (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Graf Wolffskeel v. Reichenberg) Freckmann/Frings/Grziwotz (= F/F/G) Das Erbbaurecht in der Finanzierungspraxis, 3. Aufl., 2018 Geißel Der Erbbauzins in der Zwangsversteigerung, 1992 Glaser Das Erbbaurecht in der Praxis, 2. Aufl., 1975 Handschumacher Zinssicherung in der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, 1993 Kersten/Bühling Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 26. Aufl., 2019, § 57 (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Otto) Knothe Das Erbbaurecht, 1987 Lambert-Lang/Tropf/Frenz Handbuch der Grundstückspraxis, 2. Aufl., 2005, Teil 10 (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Limmer) Linde/Richter Erbbaurecht und Erbbauzins, 3. Aufl., 2001 von Oefele/Winkler/Schlögel Handbuch des Erbbaurechts, 6. Aufl., 2016 Ranft Die Verdinglichung des Erbbaurechtsinhalts, 1993 Schöner/Stöber Grundbuchrecht, 15. Aufl., 2012 (Rn. 1675 ff.) Schreiber Immobilienrecht, 3. Aufl., 2011, Kapitel 10 (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Grundmann) Stahlhacke Vorschläge zur Neuordnung des Erbbaurechts, 1960

XV

Literaturverzeichnis

Wilsch NotarFormulare Erbbaurecht, 2016 Würzburger Notarhandbuch 5. Aufl., 2018, Teil 2 Kapitel 5 (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Maaß) Kommentare Bärmann WEG, Kommentar, 14. Aufl., 2018 (Sachbearbeiter Wohnungserbbaurecht: Schneider) Bamberger/Roth/Hau/Posek BGB, Kommentar, 4. Aufl., 2019 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Maaß) Bauer/Schaub Grundbuchordnung, 4. Aufl., 2018, AT F (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Maaß) Demharter Kommentar zur GBO, 31. Aufl., 2018, Anhang zu § 8 GBO Eickmann (Hrsg.) Sachenrechtsbereinigung – Kommentar zum SachenRBerG, GBBerG, BoSoG und weiteren Änderungsregelungen, Loseblatt, Stand: 6/08 Erman BGB, Kommentar, 15. Aufl., 2017 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Grziwotz) Glas/Scheidt Erbbauverordnung, 2. Aufl., 1930 Hügel Kommentar zur GBO, 4. Aufl., 2020, Sonderteil Erbbaurecht (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Otto) Ingenstau/Huestedt Kommentar zum Erbbaurecht, 11. Aufl., 2018 (zit.: Bearbeiter, in: Ingenstau/Huestedt) Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann Grundbuchrecht, 8. Aufl., 2019, Einl. § 3 C (zit.: KEHE/Bearbeiter, GBR) (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Keller) Lemke Immobilienrecht, 2. Aufl., 2015 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Czub)

XVI

Literaturverzeichnis

Meikel Grundbuchrecht, 11. Aufl., 2015 (Sachbearbeiter Erbbaurecht: Morvilius) Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2020 (zit.: MünchKomm-Bearbeiter) (Sachbearbeiter ErbbauRG: Heinemann) Palandt BGB, Kommentar, 79. Aufl., 2020 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Wicke) RGRK BGB, Kommentar, 12. Aufl., 1986 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Räfle) Ring/Grziwotz/Keukenschrijver BGB, Sachenrecht, NomosKommentar, 4. Aufl., 2016 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Heller) Soergel BGB, Kommentar, 12. Aufl., 1989 (Sachbearbeiter ErbbauRG: Stürner) Staudinger BGB, Kommentar, 2017/2018 (Sachbearbeiter ErbbauRG/Wohnungserbbaurecht: Rapp) Aufsätze Amann Erbbauzinslose kommunale Erbbaurechte infolge Ersitzung?, DNotZ 2017, 328 Amann Erbbaurechtsverlängerung durch den Eigentümer zur Abwendung seiner Entschädigungspflicht für das Bauwerk, MittBayNot 2019, 539 Aufderhaar/Jaeger Reform des Rechts der Preisklauseln in der immobilienrechtlichen Praxis, ZfIR 2008, 121 Behmer Der Rang des Heimfallanspruchs beim Erbbaurecht, Rpfleger 1983, 477 Böttcher Verfügungsbeschränkungen, Rpfleger 1984, 377 Böttcher Verfügungsbeschränkungen, Rpfleger 1985, 1 Böttcher Die Besorgnis der Verwirrung bei Vereinigung und Bestandteilszuschreibung, BWNotZ 1986, 73

XVII

Literaturverzeichnis

Böttcher Grundstücksverbindungen, RpflStud 1989, 1 und 51 Böttcher Grundstücksteilung, Rpfleger 1989, 133 Böttcher Die Prüfungspflicht des Grundbuchgerichts, Rpfleger 1990, 486 Böttcher Zulässigkeit und Probleme von Gesamtrechten an Grundstücken, MittBayNot 1993, 129 Böttcher, Entwicklungen beim Erbbaurecht und Wohnungseigentum 2018 (Teil 1), ZNotP 2019, 137 Böttcher/Spanl Vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen im Grundstücksverkehr, RpflJB 1990, 193 Bottin/Dusil Zum Anspruch des Erbbauberechtigten auf Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung des Erbbaurechts an eine GmbH & Co. KG, ZfIR 2008, 287 Bräuer Die zwangsversteigerungsfeste Erbbauzins-Reallast, Rpfleger 2004, 401 Bringezu Erbbauzins und Zinseszinsverbot, NJW 1971, 1168 Czerlinsky Anpassung von Erbbauzinsen an die „wirtschaftlichen Verhältnisse“, NJW 1977, 1228 Dedekind Der Konflikt zwischen Erbbauzinsreallast und Finanzierungsgrundpfandrecht, MittRhNotK 1993, 109 Demharter Zur Begründung von Wohnungserbbaurechten an einem Gesamterbbaurecht, DNotZ 1986, 457 Demmer Kaufzwangklauseln in Erbbaurechtsverträgen, NJW 1983, 1636 Dieckgräf Gesamterbbaurecht am ideellen Miteigentumsanteil eines Zuwegungsgrundstücks, DNotZ 1996, 338 Dürkes Die Wertsicherung von Erbbauzinsen, BB 1980, 1609

XVIII

Literaturverzeichnis

Eichel Neuregelung des Erbbauzinses nach dem Sachenrechts-Änderungsgesetz, MittRhNotK 1995, 193 Erman Untererbbaurecht, AcP 126 (1926), 214 Esser Richterrecht und Privatautonomie im Erbbaurecht, NJW 1974, 921 Graf von Baudissin Erbbauzinserhöhung bei fehlender Anpassungsklausel nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, ZfIR 2000, 505 Grauel Teilung des Erbbaurechts, ZNotP 1997, 21 Grauel Verlängerung der Laufzeit eines Erbbaurechts und Aufhebung eines Erbbaurechts, ZNotP 1998, 456 Grziwotz Löschung eines Erbbaurechts nach Zeitablauf, MittBayNot 2013, 517 Habel Rechtliche und wirtschaftliche Fragen zum Untererbbaurecht, MittBayNot 1998, 315 Haegele Streitfragen und Probleme des Erbbaurechts, Rpfleger 1967, 279 Haegele Muster eines Erbbaurechtsvertrages mit Erläuterungen, BWNotZ 1972, 21 und 45 Hammelbeck Erbbauzins und Gleitklausel, NJW 1967, 1646 Häring Begriff, Wesen und Bedeutung des Erbbaurechts, Grundeigentum 1986, 637 Hartmann Wertsicherung von Erbbauzins, NJW 1976, 403 Heckscher Grenzüberschreitende Bebauung bei Erbbaurechten – Gestaltungsmöglichkeiten für Nachbar- und Gesamterbbaurechte, RNotZ 2016, 1 Heinz/Jaeger Das Nachbarerbbaurecht, ZfIR 2008, 318 Henseler Die Teilung des Erbbaurechts, AcP 161 (1961), 44 von Heynitz Zur Euroeinführung – Ein neues deutsches Sonderrecht für Wertsicherungsvereinbarungen, MittBayNot 1998, 398

XIX

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Hülsdunk/Schnabl Alte Wertsicherungsklauseln – neue Rechtsprobleme, ZfIR 2007, 337 Hustedt Wertsicherungsklauseln als dinglicher Inhalt der Erbbauzins-Reallast, RNotZ 2002, 277 Kalter Einige Fragen zur Zwangsvollstreckung im Erbbaurecht, KTS 1966, 137 Kappelhoff Die im voraus erteilte Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, Rpfleger 1985, 281 Karow Rangkonflikt Erbbauzinsreallast/Grundpfandrecht – Lösung durch Stillhalteerklärung?, NJW 1984, 2669 Kehrer Das Erbbaurecht als Gesamtbelastung mehrerer Grundstücke, BWNotZ 1956, 33 Kehrer Die Anwendung des § 7 Abs. 1 GBO bei der Teilbelastung von Erbbaurechten, BWNotZ 1955, 194 Kehrer Nachträgliche Veränderungen des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks und des Erbbaurechts, BWNotZ 1959, 87 Kesseler Absicherung von Grunddienstbarkeiten bei Bestellung eines Erbbaurechts, ZfIR 2014, 414 Kirchhoff Der Umfang des Verbots von Wertsicherungsklauseln, DNotZ 2007, 11 Kirchhoff Das Verbot von Wertsicherungsklauseln im neuen Preisklauselgesetz, DNotZ 2007, 913 Klados/Schlaffke Anpassung des Erbbauzinses bei Fehlen einer Anpassungsklausel, ZMR 1997, 389 Klar Die neue Erbbauzinsreallast, BWNotZ 1995, 142 Klingenstein Können Erbbaurecht und Dauerwohnrecht auf Lebenszeit der Berechtigten bestellt werden?, BWNotZ 1965, 222 Kluge Wertsicherungsklauseln in der notariellen Praxis, MittRhNotK 2000, 409

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Kofner Das Erbbaurecht im internationalen Vergleich, DWW 2004, 176 Kollhosser Kaufzwangklauseln in Erbbaurechtsverträgen, NJW 1974, 1302 König Verlängerungsmöglichkeiten im Erbbaurecht, MittRhNotK 1989, 261 Krämer Grenzüberschreitende Bebauung benachbarter Grundstücke in Ausübung von Erbbaurechten, DNotZ 1974, 647 Lademann Bedarf es bei Erbbaurechten auch für die Eintragung einer Vormerkung der Zustimmung des Grundstückseigentümers?, SchlHA 1960, 80 Lang/Häcker Die Anpassung des Erbbauzinses in der Rechtsprechung des V. Zivilsenates des BGH, ZfIR 2012, 120 Langhein Das neue Umwandlungsverbot, ZNotP 1998, 346 Limmer Wertsicherungsklauseln und die Neuregelung durch das Euro-Einführungsgesetz, ZNotP 1999, 148 Lohaus Erbbaurecht und Grunderwerbsteuer, NotBZ 2001, 53 Lutter Gesamterbbaurecht und Erbbaurechtsteilung, DNotZ 1960, 80 Lutter Zustimmung zur Erbbaurechtsübertragung für den Fall der Zwangsversteigerung, DNotZ 1960, 235 Macke Die rechtliche Behandlung von Kaufzwangklauseln in Erbbaurechtsverträgen, NJW 1977, 2233 Maaß Die Beendigung des Erbbaurechts, NotBZ 2002, 389 Maaß Das Schicksal von Rechten beim Erlöschen des begünstigten Erbbaurechts, NotBZ 2012, 208 Maaß Anspruch auf Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts bei Verlust des Anspruchs auf den Erbbauzins, NotBZ 2018, 95 Mohrbutter/Mohrbutter Die Neuregelung des Erbbauzinses, ZIP 1995, 806

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Mönig Grundpfeiler erbbaurechtlicher Vertragsgestaltung – Das Erfordernis der ersten Rangstelle nach § 10 ErbbauRG, ErbbauZ 2020, 5 Muth „Stillhalteerklärung“ und Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, JurBüro 1985, 802 und 969 Nagel Die Regelung des Heimfalls bei Neuabschluss eines ErbbaurechtsVertrages, ErbbauZ 2020, 2 Niemeyer Zur Abgrenzung der städtebaulichen Angemessenheitskontrolle. Von der AGB-Inhaltskontrolle, MittBayNot 2016, 120 Odenbreit Die Billigkeitsregelung des § 9a ErbbauVO, ihre Anwendung bei teilweiser Wohnnutzung, NJW 1974, 2273 von Oefele Zur Hauptsacheeigenschaft des Bauwerks gem. § 1 Abs. 2 ErbbauVO, MittBayNot 1992, 29 von Oefele Änderung der Erbbaurechtsverordnung durch das Sachenrechtsänderungsgesetz, DNotZ 1995, 643 Oppermann Grunddienstbarkeiten zugunsten eines Erbbaurechts bei Erlöschen des Erbbaurechts, ZNotP 2012, 166 Ott Das Sicherungsbedürfnis von Dienstbarkeitsberechtigten bei der Bestellung eines Erbbaurechts, DNotZ 2015, 341 Ott Änderung des Ausübungsbereichs beim bestehenden Erbbaurecht, notar 2014, 265 Ott Das Erlöschen des Erbbaurechts, notar 2015, 75 Panz Die Neuregelung des § 9 ErbbauVO, BWNotZ 1996, 5 Promberger Vertragsklauseln über die Dauer des Erbbaurechts und ihre Auslegung, Rpfleger 1975, 233 Rahn Die „Dinglichkeit“ des Heimfallanspruchs und der sonstigen zum Inhalt eines Erbbaurechts bestimmbaren Verpflichtungen des Erbbauberechtigten (§ 2 ErbbauVO), BWNotZ 1961, 53 XXII

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Rapp Möglichkeit der Umwandlung eines Wohnungserbbaurechts in Wohnungseigentum, MittBayNot 1999, 376 Rapp Erbbaurecht und Dienstbarkeiten – sichere Vertragsgestaltung für Dienstbarkeitsberechtigte sowie Grundstückseigentümer, ZfIR 2017, 89 Rapp Erbbaurecht: Kein Widerruf der Veräußerungszustimmung des Grundstückseigentümers, DNotZ 2018, 413 Rasch Preisindex für die Lebenshaltung Basis 1995, DNotZ 1999, 467 Rethmeier Rechtsfragen des Wohnungserbbaurechts, MittRhNotK 1993, 145 Reul Die Umstellung von Wertsicherungsklauseln auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland auf der Basis 2000 = 100, DNotZ 2003, 92 Reul Aufhebung der Genehmigungspflicht bei Wertsicherungsklauseln – Das neue Preisklauselgesetz, MittBayNot 2007, 445 Reul Lösungsklauseln in notariellen Übergabeverträgen, DNotZ 2007, 649 Reul Prüfung von Wertsicherungsklauseln durch das Grundbuchamt, NotBZ 2008, 453 Reul Insolvenzbedingte Lösungsklauseln auf dem Prüfstand, DNotZ 2008, 824 Richter Die rechtliche Behandlung von Kaufzwangklauseln in Erbbaurechtsverträgen, BWNotZ 1978, 61 Richter Der Erbbauzins im Erbbaurecht, BWNotZ 1978, 7; 1979, 162 Riedel Gesamterbbaurecht und Erbbaurechtsteilung, DNotZ 1969, 375 Rippel Konkretisierung des Begriffs „Bauwerk“ im Erbbaurechtsvertrag, BB 1967, 1357 Rohloff Die Teilung eines Erbbaurechts und ihre Eintragung in das Grundbuch, Rpfleger 1954, 83

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Schraepler Gebäudeschicksal nach Heimfall oder Erlöschen von Nachbarerbbaurechten, NJW 1973, 738 Schraepler Gemeinsames Bebauen benachbarter Grundstücke im Erbbaurecht, NJW 1972, 1981 Schulte Verbindungen von Erbbaurechten und Grundstücken gemäß § 890 BGB, BWNotZ 1960, 137 Schulte Was kann Inhalt eines Erbbaurechtes sein?, BWNotZ 1961, 315 Sperling Maßstäbe für Erbbauzinserhöhungen, NJW 1979, 1433 Sperling Die Stillhalteerklärung als Mittel zur Sicherung des Erbbauzinses im Falle der Zwangsversteigerung, NJW 1983, 2487 Stahl-Sura Formen der Bestellung eines Erbbaurechts, DNotZ 1981, 604 Streuer Gleitklausel beim Erbbauzins, Rpfleger 1997, 18 Theus Das Wohnungs- und Teilerbbaurecht in der notariellen Praxis, RNotZ 2019, 573 Tradt Der Erbbauzins und die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, DNotZ 1984, 370 Uibel Kaufzwangklauseln in Erbbaurechtsverträgen, NJW 1979, 24 Uibel Grundstückswertminderung und Erbbauzins, NJW 1983, 211 Usinger Wertsicherungsklauseln in Erbbaurechtsverträgen: Eingeschränkte Prüfungsbefugnis des Grundbuchamts, DNotZ 2009, 83 Vierling Erbbauzinsreallasten bei Wohnungserbbaurechten nach der WEGReform, MittBayNot 2008, 162 Volmer Erbbauzinsreallast mit automatischer Gleitklausel?, ZfIR 1997, 452 Wagner/Weber Die Beendigung des Erbbaurechts in der Grundbuchpraxis, Rpfleger 2016, 685 XXV

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Weber Rangvorbehalt bei der neuen Erbbauzinsreallast, Rpfleger 1998, 5 Weber Strategien der Risikominimierung beim Rangrücktritt von Dienstbarkeiten hinter Erbbaurechte, NotBZ 2015, 405 Weichhaus Der Heimfallanspruch bei der Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts, Rpfleger 1979, 329 Weimar Rechtsfragen zum Wohnungserbbaurecht, BlGBW 1981, 86 Weitnauer Können Erbbaurecht und Dauerwohnrecht zugunsten des Eigentümers bestellt werden?, DNotZ 1958, 413 Wilhelm Ersitzung als Rechtsgrund?, NJW 2017, 193 Wilke Zur Auslegung des § 9 Abs. 2 ErbbauVO i. d. F. des Sachenrechtsänderungsgesetzes 1994, DNotZ 1995, 654 Wilsch Immobiliarrechtliche Aspekte des neuen Preisklauselgesetzes, NotBZ 2007, 431 Winkler Der Erbbauzins in der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, DNotZ 1970, 390; NJW 1985, 940 Winkler Erbbaurechtsbestellung durch den nicht befreiten Vorerben ohne Zustimmung des Nacherben, DNotZ 1970, 651 Wipperfürth Das Erbbaurecht in der Zwangsversteigerung und im Insolvenzverfahren – ein amorphes Fabelwesen oder kristalline Rechtspraxis?, ZfIR 2019, 784 Woelki Die Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB im Sachen- und Grundbuchrecht, Rpfleger 1969, 208 Wufka Rechtseinheit zwischen Kausalgeschäft und Einigung bei Erbbaurechtsbestellung, DNotZ 1985, 651 Wufka Einzelne Problembereiche des Erbbaurechts, MittBayNot 1989, 13

XXVI

I. Gesetzliche Grundlagen 1. §§ 1012 – 1017 BGB für Erbbaurechte bis 21.1.1919 (§ 38 ErbbauRG)

1

2. Erbbaurechtsgesetz für Erbbaurechte ab 22.1.1919 (§ 35 ErbbauRG)

II. Normzweck Nach dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches ist das mit einem Grund- 2 stück fest verbundene Bauwerk Grundstücksbestandteil und gehört zum Grundstückseigentum, d. h. Gebäudeeigentum und Grundstückseigentum stehen immer derselben Person zu (§§ 93, 94 BGB). Davon macht das Rechtsinstitut des Erbbaurechts eine Ausnahme, indem es Gebäude- und Grundeigentum trennt, d. h., das Bauwerk und das Grundstück stehen verschiedenen Eigentümern zu. Der Erbbauberechtigte kann damit ein Bauwerk auf einem ihm nicht gehö- 3 renden Grundstück errichten, d. h. er spart den Grundstückskaufpreis. Wegen der in der Regel langen Laufzeit (z. B. 99 Jahre) hat er aber tatsächlich die Stellung wie ein Grundstückseigentümer. Im Gegensatz dazu behält der Grundstückseigentümer (= Erbbaurechtsaus- 4 geber; in der Regel Bund, Land, Gemeinden, kirchliche Einrichtungen) sein Grundstück und bekommt den sog. Erbbauzins für das zur Verfügungstellen des Grundstücks zwecks Bebauung. Während der Laufzeit nimmt er außerdem an der Wertsteigerung des Grundstücks teil und erhält nach Beendigung des Erbbaurechts das Gebäudeeigentum und die volle Nutzung des Grundstücks zurück.

III. Begriff Das Erbbaurecht ist das veräußerliche und vererbliche Recht, auf oder unter der 5 Oberfläche eines Grundstücks ein Bauwerk zu haben (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG). Es ist somit zunächst eine Grundstücksbelastung, d. h. es entsteht mit Eintragung in Abt. II des Grundstücksgrundbuchs. Danach wird es aber wie ein Grundstück behandelt (§ 11 ErbbauRG), bekommt insbesondere ein eigenes Grundbuch, das sog. Erbbaugrundbuch (§ 14 ErbbauRG), so dass ein grundstücksgleiches Recht vorliegt. Von verwaltungsrechtlichen Baubeschränkungen ist es unabhängig. Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 3.

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I. Gesetzliche Grundlagen 1. §§ 1012 – 1017 BGB für Erbbaurechte bis 21.1.1919 (§ 38 ErbbauRG)

1

2. Erbbaurechtsgesetz für Erbbaurechte ab 22.1.1919 (§ 35 ErbbauRG)

II. Normzweck Nach dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches ist das mit einem Grund- 2 stück fest verbundene Bauwerk Grundstücksbestandteil und gehört zum Grundstückseigentum, d. h. Gebäudeeigentum und Grundstückseigentum stehen immer derselben Person zu (§§ 93, 94 BGB). Davon macht das Rechtsinstitut des Erbbaurechts eine Ausnahme, indem es Gebäude- und Grundeigentum trennt, d. h., das Bauwerk und das Grundstück stehen verschiedenen Eigentümern zu. Der Erbbauberechtigte kann damit ein Bauwerk auf einem ihm nicht gehö- 3 renden Grundstück errichten, d. h. er spart den Grundstückskaufpreis. Wegen der in der Regel langen Laufzeit (z. B. 99 Jahre) hat er aber tatsächlich die Stellung wie ein Grundstückseigentümer. Im Gegensatz dazu behält der Grundstückseigentümer (= Erbbaurechtsaus- 4 geber; in der Regel Bund, Land, Gemeinden, kirchliche Einrichtungen) sein Grundstück und bekommt den sog. Erbbauzins für das zur Verfügungstellen des Grundstücks zwecks Bebauung. Während der Laufzeit nimmt er außerdem an der Wertsteigerung des Grundstücks teil und erhält nach Beendigung des Erbbaurechts das Gebäudeeigentum und die volle Nutzung des Grundstücks zurück.

III. Begriff Das Erbbaurecht ist das veräußerliche und vererbliche Recht, auf oder unter der 5 Oberfläche eines Grundstücks ein Bauwerk zu haben (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG). Es ist somit zunächst eine Grundstücksbelastung, d. h. es entsteht mit Eintragung in Abt. II des Grundstücksgrundbuchs. Danach wird es aber wie ein Grundstück behandelt (§ 11 ErbbauRG), bekommt insbesondere ein eigenes Grundbuch, das sog. Erbbaugrundbuch (§ 14 ErbbauRG), so dass ein grundstücksgleiches Recht vorliegt. Von verwaltungsrechtlichen Baubeschränkungen ist es unabhängig. Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 3.

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I. Gesetzliche Grundlagen 1. §§ 1012 – 1017 BGB für Erbbaurechte bis 21.1.1919 (§ 38 ErbbauRG)

1

2. Erbbaurechtsgesetz für Erbbaurechte ab 22.1.1919 (§ 35 ErbbauRG)

II. Normzweck Nach dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches ist das mit einem Grund- 2 stück fest verbundene Bauwerk Grundstücksbestandteil und gehört zum Grundstückseigentum, d. h. Gebäudeeigentum und Grundstückseigentum stehen immer derselben Person zu (§§ 93, 94 BGB). Davon macht das Rechtsinstitut des Erbbaurechts eine Ausnahme, indem es Gebäude- und Grundeigentum trennt, d. h., das Bauwerk und das Grundstück stehen verschiedenen Eigentümern zu. Der Erbbauberechtigte kann damit ein Bauwerk auf einem ihm nicht gehö- 3 renden Grundstück errichten, d. h. er spart den Grundstückskaufpreis. Wegen der in der Regel langen Laufzeit (z. B. 99 Jahre) hat er aber tatsächlich die Stellung wie ein Grundstückseigentümer. Im Gegensatz dazu behält der Grundstückseigentümer (= Erbbaurechtsaus- 4 geber; in der Regel Bund, Land, Gemeinden, kirchliche Einrichtungen) sein Grundstück und bekommt den sog. Erbbauzins für das zur Verfügungstellen des Grundstücks zwecks Bebauung. Während der Laufzeit nimmt er außerdem an der Wertsteigerung des Grundstücks teil und erhält nach Beendigung des Erbbaurechts das Gebäudeeigentum und die volle Nutzung des Grundstücks zurück.

III. Begriff Das Erbbaurecht ist das veräußerliche und vererbliche Recht, auf oder unter der 5 Oberfläche eines Grundstücks ein Bauwerk zu haben (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG). Es ist somit zunächst eine Grundstücksbelastung, d. h. es entsteht mit Eintragung in Abt. II des Grundstücksgrundbuchs. Danach wird es aber wie ein Grundstück behandelt (§ 11 ErbbauRG), bekommt insbesondere ein eigenes Grundbuch, das sog. Erbbaugrundbuch (§ 14 ErbbauRG), so dass ein grundstücksgleiches Recht vorliegt. Von verwaltungsrechtlichen Baubeschränkungen ist es unabhängig. Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 3.

1

IV. Gesetzlicher Inhalt 1. Bauwerk (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) a) Begriffsbestimmung Das Erbbaurecht berechtigt, ein Bauwerk auf dem Grundstück zu errichten. 6 Unter einem Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache zu verstehen. RGZ 56, 43; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 78; Linde/Richter, Rn. 74.

Darunter fallen zweifellos Wohnhäuser, Geschäftshäuser, Fabriken, Kirchen, 7 Parkhäuser, Theatergebäude und Lagerhallen. Aber auch x

Straßen, LG Kiel DNotZ 1973, 691;

x

Schwebe- und Drahtseilbahnen, OLG Kiel OLGE 26, 126;

x

Gastank mit einem Fassungsvermögen von 900 m3, LG Oldenburg Rpfleger 1983, 105;

x

Grabdenkmal, ausgemauerte Gruft (nicht einfache Gräber), OLG Stuttgart OLGE 8, 122; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 80;

x

Tennisplatz, Kinderspielplatz, LG Itzehoe Rpfleger 1973, 304;

x

Gleisanlagen, KG OLGE 10, 412;

x

Brücken, Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 80;

x

Golfanlage, BGH DNotZ 1992, 566; OLG Hamm RNotZ 2013, 605;

x

Sportplatz mit Kunststoffbahn, Rasenheizung, LG Braunschweig MDR 1953, 480.

Befindet sich das Bauwerk nur auf der Oberfläche ohne mit dem Grundstück 8 verbunden zu sein (z. B. bei einer Brücke, einem Viadukt oder einer Leitung), scheidet die Begründung eines Erbbaurechts aus. NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 17.

3

IV. Gesetzlicher Inhalt

b) Vertragliche Festlegung 9 Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs musste bei der Bestellung eines Erbbaurechts das Bauwerk in der dinglichen Einigung konkretisiert werden. Als Mindestbestimmtheit wurde die Angabe verlangt, ob ein oder mehrere Gebäude errichtet werden und deren ungefähre Beschaffenheit, zumindest deren Grundart (z. B. ein Wohnhaus, zwei Fabrikgebäude). BGH DNotZ 1967, 756; BGH DNotZ 1969, 487; BGH DNotZ 1974, 90; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 23; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 Rn. 84; heute noch: Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 18; KEHE/Keller, GbR, Einl. § 3 GBO Rn. 161, 162.

10 Diese Anforderungen wurden als zu streng angesehen, weil sie ohne Not die Bestellung eines Erbbaurechts dann ausschließen würden, wenn sich der Erbbauberechtigte nicht bereits im Vertrag auf die Art der Bebauung festlegen will oder kann. Deshalb hat es der Bundesgerichtshof als ausreichend erachtet, wenn die dingliche Einigung die Errichtung von Gebäuden nach Maßgabe eines künftigen Bebauungsplans gestattet. BGH DNotZ 1988, 161.

11 In Fortführung dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof eine Erbbaurechtsbestellung mit dem Inhalt für zulässig angesehen, dass der Erbbauberechtigte jede baurechtlich zulässige Art von Bauwerken errichten darf. BGH DNotZ 1994, 886.

12 Das OLG Nürnberg, ZfIR 2013, 786,

hält auch die genaue Angabe der Zahl der Bauwerke für nicht erforderlich; ausreichend ist vielmehr die Angabe „Hallen und Silos für die Lagerung, Behandlung und den Umschlag von Waren aller Art mit den benötigten Büro-, Sozial- und Hallenflächen samt Außenanlagen“. Auch der Bundesgerichtshof, BGHZ 47, 190,

hält die Bezeichnung „mehrere Wohnhäuser“ für ausreichend. Selbst wenn nur vom einem „Bauwerk“ die Rede ist, kann dies nach dem OLG München ausreichen. OLG München NotBZ 2013, 118.

13 In diesem Fall wurde ein Erbbaurecht 1951 begründet und der Grundstückseigentümer regte 2011 wegen der angeblichen Unbestimmtheit der Bezeichnung des Bauwerks die Löschung von Amts wegen an (§ 53 GBO). Dies wurde zu Recht abgelehnt. Das Ergebnis darf jedoch nicht verallgemeinert werden.

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1. Bauwerk (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG)

Im konkreten Sachverhalt betrug die Grundstücksgröße nur 444 qm und außerdem wurde dem Erbbauberechtigten das Recht eingeräumt, den für das Bauwerk nicht erforderlichen Teil des Grundstücks als Hofraum, Lagerplatz und Garten zu benutzen (vgl. § 1 Abs. 2 ErbbauRG). Daraus war zu schließen, dass es sich bei dem Bauwerk nur um ein Gebäude zu Wohnzwecken handeln konnte. Im Jahr 1951 war zudem für jedermann offenkundig, dass das Grundstück auf dem Gebiet einer Siedlung lag, so dass nur eine Wohnbebauung in Frage kam. Auf solche zwar nicht aus dem Grundbuch ersichtlichen Tatsachen kann aber bei deren Offenkundigkeit zurückgegriffen werden. Wenn es auch nicht zwingend notwendig ist, so ist der Praxis doch zu emp- 14 fehlen, die Anzahl der zu errichtenden Gebäude und deren ungefähre Beschaffenheit vertraglich festzulegen. Schreiber/Grundmann, 10. Kap. Rn. 19; Schreinert, notar 2019, 363, 365.

c) Beschränkung auf Gebäudeteile Die horizontale Teilung eines Gebäudes ist gemäß § 1 Abs. 3 ErbbauRG un- 15 zulässig, d. h. ein Erbbaurecht kann nicht auf ein Stockwerk beschränkt werden. Nicht unter dieses Verbot soll allerdings die Situation fallen, wenn sich zwei völlig selbständige Bauwerke übereinander befinden, z. B. eine Tiefgarage und darüber ein Kaufhaus. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 32; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 18.

Ein Verstoß gegen § 1 Abs. 3 ErbbauRG führt zur inhaltlichen Unzulässig- 16 keit mit der Folge der Amtslöschung gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 92.

§ 1 Abs. 3 ErbbauRG verbietet grundsätzlich auch die vertikale Teilung eines 17 Gebäudes auf einem Grundstück. Sie ist jedoch nach herrschender Meinung zumindest dann zulässig, wenn sich das Erbbaurecht auf ein selbständiges Gebäude bezieht (eigener Zugang, eigene Ver- und Entsorgung) und eine Trennmauer zum Nachbargebäude vorhanden ist (z. B. Reihenhäuser oder Doppelhaushälften). BayObLG Rpfleger 1957, 383; Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 19; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 33.

Befinden sich auf einem Grundstück mehrere selbständige Gebäude, so 18 kann sich das Erbbaurecht auf eines oder mehrere von ihnen oder auf alle beziehen. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 31.

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IV. Gesetzlicher Inhalt

d) Eigentum am Bauwerk (§ 12 ErbbauRG) 19 Das Bauwerk des Erbbauberechtigten wird vom Grundstückseigentum gelöst und dem Erbbaurecht als dessen wesentlicher Bestandteil zugeordnet (§ 12 Abs. 1 ErbbauRG). Für den Eigentumserwerb sind folgende Fälle zu unterscheiden: 20 Wird das Bauwerk erst nach Entstehung des Erbbaurechts entsprechend der Vereinbarung errichtet, erwirbt der Erbbauberechtigte das Gebäudeeigentum kraft Gesetzes mit der Errichtung des Bauwerks, und zwar unabhängig davon, ob er selbst oder ein Dritter das Gebäude errichtet hat (§ 12 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 42.

21 Ist das Bauwerk bei der Entstehung des Erbbaurechts bereits vorhanden, so erwirbt der Erbbauberechtigte das Eigentum daran kraft Gesetzes mit der Eintragung des Erbbaurechts im Grundstücksgrundbuch (§ 12 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Der Eigentumserwerb tritt unabhängig davon ein, ob das Bauwerk bereits vollständig oder nur teilweise errichtet ist. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 51 und 52.

22 Problematisch sind die Fälle der bestimmungswidrigen Bebauung des Grundstücks nach der Entstehung des Erbbaurechts. Folgende Situationen sind zu unterscheiden: 23 x

Wird die zulässige Zahl der Bauwerke überschritten (z. B. zwei Häuser anstelle eines Hauses), kommt es am zusätzlichen Bauwerk zu keinem Eigentumserwerb des Erbbauberechtigten. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 46.

24 x

Wird die zu bebauende Fläche überschritten, und zwar ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit, so sind die Grundsätze des Überbaus nach § 11 Abs. 1 ErbbauRG, §§ 912 ff. BGB anzuwenden; der überbaute Teil wird wesentlicher Bestandteil des gesamten Bauwerks und fällt ins Eigentum des Erbbauberechtigten. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 12 ErbbauRG Rn. 8; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 48.

25 x

Erfolgt die Errichtung des Bauwerks in anderer Art und Weise wie vereinbart (z. B. Fabrik anstelle Wohnhaus, vier Stockwerke anstelle drei), so erwirbt der Erbbauberechtigte nach herrschender Meinung trotzdem das Eigentum daran, weil es „aufgrund der Tatsache des Bestehens des Erbbaurechts“ errichtet wird. Dem Eigentümer stehen jedoch die Ansprüche aus §§ 823, 1004 BGB zu. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 12 ErbbauRG Rn. 6 – 9; RGRK/Räfle, § 12 ErbbauRG Rn. 4; Staudinger/Rapp, § 12 ErbbauRG Rn. 4; Erman/Grziwotz, § 12 ErbbauRG Rn. 1;

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2. Belastungsgegenstand Lemke/Czub, § 12 ErbbauRG Rn. 3; NK-BGB/Heller, § 12 ErbbauRG Rn. 4; a. A. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 43 – 47; MünchKomm-Heinemann, § 12 ErbbauRG Rn. 5; Schreiber/Grundmann, 10. Kap. Rn. 41.

2. Belastungsgegenstand a) Grundstück Ein Erbbaurecht kann grundsätzlich nur an einem Grundstück im Rechts- 26 sinn bestellt werden (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG). Darunter ist nach allgemeiner Meinung der räumlich abgegrenzte Teil der Erdoberfläche zu verstehen, der im Grundbuch unter einer Nummer eingetragen ist. RGZ 84, 270; BayObLGZ 1954, 262.

Auch an einem nach § 8 WEG in Wohnungseigentumsrechte aufgeteilten 27 Grundstück kann ein Erbbaurecht begründet werden. Dies setzt jedoch voraus, dass es in sämtlichen Wohnungsgrundbüchern an 1. Rangstelle eingetragen wird unter Bezeichnung des Gesamtgrundstückes als Belastungsgegenstand. Außerdem müssen das im Erbbaurecht errichtete Bauwerk und das in Wohnungseigentum aufgeteilte Bauwerk unterschiedliche Gebäude sein. Im Ausübungsbereich des Erbbaurechts darf auch kein Sondernutzungsrecht liegen und die Gemeinschaftsordnung darf dort keine Geltung haben. Ausführlich dazu: Gutachten, in: DNotI-Report 1998, 13; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 33.

b) Realer Teil eines Grundstücks Soll ein Erbbaurecht nur an einem realen Grundstücksteil bestellt werden, 28 muss zuvor eine Teilung gemäß § 7 Abs. 1 GBO erfolgen. Hierbei handelt es sich um eine sog. notwendige Teilung von Amts wegen. Ausführlich dazu: Böttcher, Rpfleger 1989, 133; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 20 – 27.

Aufgrund des Erbbaurechts ist dem Berechtigten grundsätzlich nur die Nut- 29 zung der bebauten Fläche gestattet. KG Rpfleger 1991, 496.

Die übrige Grundstücksfläche wird jedoch in der Regel benötigt für die Zufahrt, 30 Garten, Parkplatz, Lagerfläche usw. Deshalb erlaubt § 1 Abs. 2 ErbbauRG die Erstreckung des Erbbaurechts auf Grundstücksflächen, die für das Bauwerk nicht erforderlich sind, und zwar durch Einigung und Grundbucheintragung. Soweit die Erstreckung nicht ausdrücklich in der Einigung erfolgte, muss mittels Auslegung der Wille der Beteiligten ermittelt werden.

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IV. Gesetzlicher Inhalt von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 75.

31 Von einer stillschweigenden Vereinbarung ist dann auszugehen, soweit die Erstreckung für die Bauwerknutzung zwingend notwendig ist. Deshalb ist der Inhaber des Erbbaurechts berechtigt, zugunsten eines Stromversorgungsunternehmens eine Dienstbarkeit zu bestellen, die zur Einrichtung und Betreibung einer Netzstation auch außerhalb des Bauwerks berechtigt. KG Rpfleger 1991, 496; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 72; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 123.

32 Die Erstreckung des Erbbaurechts auf unbebaute Flächen gemäß § 1 Abs. 2 ErbbauRG ist nur dann möglich, wenn das Bauwerk gegenüber dieser Fläche wirtschaftlich die Hauptsache bleibt. Ausführlich dazu: von Oefele, MittBayNot 1992, 29.

33 Dies ist zu bejahen bei Bauwerken eines Golf- oder Campingplatzes gegenüber der Freifläche, BGHZ 117, 19; LG Paderborn MDR 1976, 579,

einer Kfz-Halle gegenüber der Park- und Lagerfläche, LG Ingolstadt MittBayNot 1992, 56,

aber zu verneinen bei einer Garage auf einem ca. 1 700 qm großen Grundstück. BayObLG Rpfleger 1991, 303.

34 Bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 2 ErbbauRG ist bestritten, ob die gesamte Erbbaurechtsbestellung unwirksam ist, BayObLG Rpfleger 1991, 303; Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 17,

oder nur die Erstreckung (wohl richtig!). von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 71; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 18; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 71; von Oefele, MittBayNot 1992, 29.

35 In der Praxis kommt es häufiger vor, dass das Erbbaurecht rechtlich das ganze Grundstück belastet, aber die tatsächliche Ausübung auf einen realen Grundstücksteil beschränkt wird. OLG Hamm Rpfleger 2006, 9; OLG Zweibrücken FGPrax 1996, 131; BayObLG DNotZ 1958, 409, 410; BayObLGZ 1984, 105, 108; OLG Hamm OLGZ 1972, 189; OLG Frankfurt/M. DNotZ 1967, 688, 690;

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2. Belastungsgegenstand vgl. ausführlich dazu: Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 58 – 64.

In diesem Fall differieren die rechtlich belastete Fläche und die tatsächlich ge- 36 nutzte Fläche. Ott, notar 2014, 265.

Die Festlegung des Ausübungsbereiches kann rechtsgeschäftlich erfolgen, 37 muss es aber nicht; es genügt vielmehr auch, dass dies der tatsächlichen Ausübung überlassen bleibt. BGH Rpfleger 1984, 227 m. Anm. Böttcher.

Steht der tatsächliche Ausübungsbereich fest, dann bezieht sich § 1 Abs. 2 38 ErbbauRG nur auf diese Teilfläche; nur diesbezüglich muss das Bauwerk wirtschaftlich die Hauptsache darstellen. OLG Hamm Rpfleger 2006, 9; OLG Oldenburg DNotI-Report 1998, 109; LG Ingolstadt MittBayNot 1992, 56; Ott, notar 2014, 265; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 67; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 16, 18; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 31.

Ist der Ausübungsbereich eines Erbbaurechts bei einem Grundstück von 39 31.000 qm auf 1.500 qm beschränkt, dann ist eine Windkraftanlage einschließlich der Schalt-, Mess- und Transformatorenstationen wirtschaftlich die Hauptsache. OLG Hamm FGPrax 2006, 2.

Die Ausübung des Erbbaurechts kann auch auf eines von mehreren Ge- 40 bäuden beschränkt werden, die sich auf dem mit ihm belasteten Grundstück befinden. BayObLG DNotZ 1958, 409.

In diesem Fall wird der Erbbauberechtigte nur Eigentümer der Bauwerke 41 (§ 12 ErbbauRG), die auf der ihm zugewiesenen Ausübungsfläche errichtet sind; im Übrigen verbleiben sie im Eigentum des Grundstückseigentümers. OLG Zweibrücken FGPrax 1996, 131; Ott, notar 2014, 265.

c) Ideeller Anteil am Grundstück Weder an einem Anteil einer Bruchteilsgemeinschaft noch einer Gesamt- 42 handsgemeinschaft kann ein Erbbaurecht bestellt werden. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 15; Linde/Richter, Rn. 63.

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IV. Gesetzlicher Inhalt

d) Gesamterbbaurecht Vgl. dazu ausführlich: Heckscher, RNotZ 2016, 1; Böttcher, MittBayNot 1993, 129 (Abschn. IV 4).

43 Eine gesetzliche Regelung bezüglich des Gesamterbbaurechts fehlte lange Zeit. Die Rechtsprechung war deshalb vielfach damit beschäftigt. Zunächst stellte sich die Frage nach den Folgen der Teilung eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks. Aufgrund der beschränkten Teilbarkeit eines Erbbaurechts (vgl. § 1 Abs. 3 ErbbauRG) wurde das Institut des Gesamterbbaurechts für zulässig erklärt. KG KGJ 51, 228.

44 In konsequenter Fortführung dieser Rechtsprechung wurde auch die anfängliche, rechtsgeschäftliche Bestellung eines Gesamterbbaurechts anerkannt. BGHZ 65, 345 = NJW 1976, 519.

45 Letztendlich wurde die Begründung eines Gesamterbbaurechtes auch in der Weise zugelassen, dass ein an einem Grundstück bereits bestehendes Einzelerbbaurecht auf ein weiteres Grundstück erstreckt wird gemäß §§ 877, 873 BGB. BayObLG DNotZ 1985, 375.

46 Das Gesamterbbaurecht ist ein einheitliches Recht, das insbesondere einen einheitlichen Vertragsinhalt voraussetzt (z. B. hinsichtlich Dauer, Heimfall, Verfügungsbeschränkung usw.); der Erbbauzins muss aber nicht einheitlich für alle Grundstückseigentümer bestellt werden. Es kann auch für jeden Grundstückseigentümer ein eigener Erbbauzins begründet werden. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 49; Heckscher, RNotZ 2016, 1, 18.

47 In § 6a GBO, eingeführt durch das RegVBG vom 20.12.1993 (BGBl I, 2182), hat das Gesamterbbaurecht nun seine gesetzliche Anerkennung gefunden. Das Grundbuchamt soll es aber nur eintragen, wenn die betroffenen Grundstücke (vgl. § 6a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz 1 GBO) x

im selben Grundbuchamtsbezirk und

x

im selben Katasteramtsbezirk liegen und

x

unmittelbar aneinandergrenzen.

48 Die Lage der Grundstücke zueinander ist durch die Vorlage einer von der Vermessungsbehörde beglaubigten Flurkarte nachzuweisen (§ 6a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz 3 GBO). 49 Von diesen Erfordernissen soll nur abgewichen werden, wenn (vgl. § 6a Abs. 1 Satz 2 GBO) x 10

die zu belastenden Grundstücke nahe beieinander liegen und

2. Belastungsgegenstand

x

Gegenstand des Erbbaurechts ein einheitliches Bauwerk oder ein Bauwerk mit dazugehörenden Nebenanlagen auf den zu belastenden Grundstücken ist (z. B. Fabrikanlage, Golfplatz) oder das Erbbaurecht in Wohnungs- oder Teilerbbaurechte aufgeteilt werden soll.

Durch Satz 2 des § 6a Abs. 1 GBO soll verhindert werden, dass wirtschaft- 50 lich sinnvolle Gestaltungen unmöglich gemacht werden. Wann eine örtliche Nähe vorliegt, kann nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden, insbesondere nach den tatsächlichen örtlichen Gegebenheiten und dem Zweck, der mit der Bestellung des Gesamterbbaurechts in wirtschaftlicher Hinsicht verfolgt wird. BayObLG ZfIR 2004, 196 = Rpfleger 2004, 157.

Umstände, die dabei eine Rolle spielen können, sind einerseits die Entfer- 51 nung der Grundstücke in Luftlinie, andererseits aber auch die Verbindungen zwischen den einzelnen Grundstücken, sei es durch öffentliche Verkehrswege oder Leitungen. Ein wirtschaftliches Bedürfnis kann aber nicht schon dann verneint werden, wenn die Grundstücke durch größere Flächen als nur Erschließungswege getrennt sind. Damit würde der Gesetzeszweck zu sehr eingeschränkt. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob die Grundstücke nach der Verkehrsanschauung trotz einer gewissen räumlichen Entfernung im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Nutzung als zusammengehörend angesehen werden können. Ob Gegenstand des Erbbaurechts ein einheitliches Bauwerk oder ein Bauwerk mit dazugehörigen Nebenanlagen ist, beurteilt sich aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise; das erfordert, dass die tatsächlichen Gegebenheiten in einer Weise dargelegt werden, die eine entsprechende Beurteilung ermöglicht. Bei der Ausnahme des § 6a Abs. 1 Satz 2 GBO ist die Lage der Grundstücke 52 zueinander durch die Vorlage einer von der Vermessungsbehörde beglaubigten Karte nachzuweisen (§ 6a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz 3 GBO). Im Übrigen sind die Voraussetzungen des § 6a Abs. 1 Satz 2 GBO glaubhaft zu machen; § 29 GBO gilt hierfür nicht (§ 6a Abs. 1 Satz 3 GBO). Ein Gesamterbbaurecht an einem Grundstück und an einem Erbbaurecht soll 53 das Grundbuchamt nicht eintragen (§ 6a Abs. 2 GBO). Ein Verstoß gegen § 6a GBO bei der Begründung von einem Gesamterb- 54 baurecht ist materiell-rechtlich unbeachtlich, da es sich insoweit nur um eine formelle Verfahrensvorschrift handelt. Praxisfall: Zwei aneinandergrenzende Grundstücke (= Stammgrundstücke) haben keinen direkten Zugang zur öffentlichen Straße. Vielmehr ist diese nur über ein gesondertes Wegegrundstück, sogenanntes Hammerstielgrundstück, erreichbar. Der Eigentümer der Grundstücke möchte jeweils an den Stammgrundstücken ein Erbbaurecht bestellen und die Berechtigten auch am Wegegrundstück dinglich absichern.

11

IV. Gesetzlicher Inhalt

55 Ein isoliertes Erbbaurecht am Wegegrundstück für beide Berechtigten der Erbbaurechte an den Stammgrundstücken je zur Hälfte scheidet aus, da kein Bauwerk i. S. v. § 1 Abs. 1 ErbbauRG vorliegt. Nicht möglich ist auch die Bestellung zweier Gesamterbbaurechte jeweils an einem Stammgrundstück und dem Wegegrundstück; an Letzterem würden nämlich dann zwei Erbbaurechte lasten, was aufgrund des Erstrangigkeitsgebots gemäß § 10 ErbbauRG ausgeschlossen ist. Denkbar ist die Begründung eines Gesamterbbaurechtes an einem Stammgrundstück und dem Wegegrundstück, wobei daneben an diesem Gesamterbbaurecht eine Grunddienstbarkeit (= Geh- und Fahrtrecht) für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts am anderen Stammgrundstück bestellt wird; nachteilig ist in diesem Fall vor allem, dass die Grunddienstbarkeit nicht versteigerungsfest ist und somit bei der Zwangsversteigerung des Gesamterbbaurechts erlöschen kann (§ 91 ZVG). Sachgerechter erscheint die Bestellung zweier inhalts- und ranggleicher Grunddienstbarkeiten am Wegegrundstück für die jeweiligen Berechtigten der Erbbaurechte an den Stammgrundstücken; nicht zufrieden wird der Eigentümer des Wegegrundstücks mit dieser Lösung sein, da er dafür zum einen unmittelbar verantwortlich bleibt und zum anderen keinen Erbbauzins bekommt. Am sinnvollsten ist daher folgende Lösung: Vgl. Dieckgräf, DNotZ 1996, 338; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 51; Linde/Richter, Rn. 63; Gutachten, in: DNotI-Report 2001, 185; wohl ablehnend: NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 8.

56 Das Wegegrundstück wird jeweils mit einem halben Miteigentumsanteil im Grundbuch der Stammgrundstücke gebucht (§ 3 Abs. 5, 6 GBO). Sodann werden zwei Gesamterbbaurechte begründet, wobei als Belastungsgegenstände jeweils ein Stammgrundstück und ein halber Miteigentumsanteil am Wegegrundstück dienen. e) Untererbbaurecht Ausführlich dazu: Habel, MittBayNot 1998, 315.

57 Es geht hierbei um die Belastung eines Erbbaurechts mit einem Erbbaurecht. Die Zulässigkeit dieser Konstruktion war lange Zeit umstritten. Der Bundesgerichtshof hat das Untererbbaurecht ausdrücklich für zulässig anerkannt. BGHZ 62, 179 = NJW 1974, 1137; ebenso OLG Stuttgart NJW 1975, 786; LG Traunstein Rpfleger 1987, 242; Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 8; NK-BGB/Heller, § 11 ErbbauRG Rn. 15; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 37.

58 Im durch das RegVBG vom 20.12.1993 (BGBl I, 2182) neu eingeführten § 6a GBO geht der Gesetzgeber ganz selbstverständlich von einem Untererbbau-

12

2. Belastungsgegenstand

recht aus. Damit ist der Streit beendet. Das Untererbbaurecht hat z. B. praktische Bedeutung, wenn dem Erbbauberechtigten eine Bebauungsbefugnis für mehrere Bauwerke zusteht und er diese teilweise (z. B. für ein Bauwerk) weitergeben will. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 16.

Außerdem kann ein Untererbbaurecht in Betracht kommen, wenn der Grund- 59 stückseigentümer (z. B. Privatperson oder Kirche) seinen Grundbesitz zwar zur Bebauung freigeben will, aber mit dem letztendlichen Gebäudeeigentümer nichts zu tun haben will; dann kann er der Gemeinde oder Stadt ein Obererbbaurecht bestellen und diese daran ein Untererbbaurecht bzw. nach Teilung mehrere Untererbbaurechte begründen. Habel, MittBayNot 1998, 315.

Da ein Untererbbaurecht eine Belastung des Erbbaurechts ist, wird es in 60 Abt. II des Obererbbaugrundbuchs eingetragen und muss dort 1. Rangstelle haben (§ 10 ErbbauRG). Die Erbbauzinsreallast am Obererbbaurecht muss zugunsten des Untererbbaurechts im Rang zurücktreten, es sei denn, für das Untererbbaurecht war ein Rangvorbehalt eingetragen. Sollen an einem Obererbbaurecht mehrere Untererbbaurechte bestellt werden, so bedarf es sowohl einer Teilung des Obererbbaurechts als auch des Grundstücks. Habel, MittBayNot 1998, 315, 318; LG Traunstein Rpfleger 1987, 242.

Nach der Eintragung des Untererbbaurechts im Grundbuch des Obererb- 61 brechts ist auch für das Untererbbaurecht ein eigenes Erbbaugrundbuch anzulegen. Bei der Bestellung eines Untererbbaurechtes muss beachtet werden, dass sein Inhalt nicht über den des Obererbbaurechts hinausgehen darf; niemand kann mehr Rechte einräumen, als er selbst hat (z. B. hinsichtlich Laufzeit, räumlicher Grenzen, Ausübungsbeschränkung, Bebauungsverpflichtung). BayObLG DNotZ 1958, 542; Linde/Richter, Rn. 71; Habel, MittBayNot 1998, 315, 319.

Natürlich darf der Inhalt des Untererbbaurechts den des Obererbbaurechts 62 unterschreiten, da es selbstverständlich zulässig ist, dass der Untererbbauberechtigte weniger darf als der Obererbbauberechtigte. Auch müssen Inhalte des Obererbbaurechts (z. B. Verfügungsbeschränkung nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG), die sich als Inhalt des Untererbbaurechts rechtlich nicht auf den Grundstückseigentümer auswirken können, nicht in den Inhalt des Untererbbaurechts aufgenommen werden. Habel, MittBayNot 1998, 315, 319 f.

Kommt es beim Obererbbaurecht zum Heimfall (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG), z. B. 63 wegen Nichtzahlung zweier Jahresbeiträge des Erbbauzinses (§ 9 Abs. 4

13

IV. Gesetzlicher Inhalt

ErbbauRG), erlischt das Untererbbaurecht daran (§ 33 ErbbauRG) und damit alle auf ihm lastenden Grundstücksrechte. Deshalb ist die Beleihungsfähigkeit eines Untererbbaurechts stark eingeschränkt. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 15.

64 Um dem entgegenzusteuern, sollte zur Vermeidung des Heimfalls beim Obererbbaurecht dem Untererbbauberechtigten die Möglichkeit der Zahlung des Erbbauzinses anstelle des Obererbbauberechtigten eingeräumt werden. Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 12.

65 Außerdem sollten als Obererbbauberechtigte nur juristische Personen des Öffentlichen Rechts oder allenfalls große Industrieunternehmen oder Banken in Betracht kommen. Habel, MittBayNot 1998, 315, 321.

66 § 32 ErbbauRG (Zahlung einer Vergütung für das Untererbbaurecht) findet keine Anwendung beim Erlöschen des Untererbbaurechts durch Heimfall des Obererbbaurechts, da ja das Untererbbaurecht nicht heimfällt. Die Geltung dieser Norm sollte daher im Untererbbaurechtsvertrag für den Heimfall beim Obererbbaurecht vereinbart werden; der Anspruch des Untererbbauberechtigten kann an die die Grundschuld bestellende Bank abgetreten werden. Habel, MittBayNot 1998, 315, 321.

67 Beim Obererbbaurecht muss selbst die Möglichkeit bestehen, dass sein Inhaber ein Bauwerk hat. Dies ist ausgeschlossen, wenn sich die Laufzeiten und Ausübungsbereiche beider Erbbaurechte decken. Deshalb muss entweder der Ausübungsbereich beim Untererbbaurecht geringer sein oder die Laufzeit beim Obererbbaurecht länger (mindestens ca. drei Jahre). Aber selbst im letzteren Fall würde der Obererbbauberechtigte nur eine kurze Zeit Eigentümer eines alten Gebäudes werden. Deshalb sollte ihm ein befristetes Recht eingeräumt werden, beim Erlöschen des Untererbbaurechts vom Grundstückseigentümer die Aufhebung des Obererbbaurechts verlangen zu können, so dass dann der Grundstückseigentümer auch Gebäudeeigentümer wird. Habel, MittBayNot 1998, 315, 316.

68 Im Obererbbaurechtsvertrag sind zwar die typischen Verpflichtungen wie Unterhaltspflicht, Versicherungspflicht, Wiederaufbaupflicht, Verkehrssicherungspflicht usw. dem Berechtigten mit dinglicher Wirkung aufzuerlegen, jedoch mit gleichzeitiger schuldrechtlicher Befreiung für die Zeit des Untererbbaurechts. Damit muss die Verpflichtung verbunden sein, diese Dinge dinglich dem Untererbbauberechtigten aufzugeben, so dass er tatsächlich wie der einzige Erbbauberechtigte gestellt wird. Habel, MittBayNot 1998, 315, 317.

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2. Belastungsgegenstand

f) Nachbarerbbaurecht Vgl. dazu ausführlich: Heckscher, RNotZ 2016, 1; Heinz/Jaeger, ZfIR 2008, 318.

Dessen Zulässigkeit gehört zu den umstrittensten Fragen im Erbbaurecht. 69 Ein faktisch unteilbares Gebäude soll auf mehreren Grundstücken errichtet werden. Zwei Fallgestaltungen sind denkbar: x

Der Bauherr benötigt zur Errichtung eines Bauwerks zwei Grundstücke. 70 Er ist selbst Eigentümer des einen Grundstücks; der Eigentümer des benötigten Nachbargrundstücks ist zwar nicht zur Veräußerung bereit, aber zur Erbbaurechtsbestellung daran. Der Bundesgerichtshof hat die Zulässigkeit eines solchen Nachbarerbbaurechts im Hinblick auf § 1 Abs. 3 ErbbauRG verneint. BGH NJW 1973, 990 = DNotZ 1973, 609.

x

Soll ein Bauwerk auf mehreren Grundstücken errichtet werden, die ver- 71 schiedenen Eigentümern gehören, könnte dies im Wege des heute zugelassenen Gesamterbbaurechtes (vgl. § 6a GBO) erfolgen. Dies scheitert allerdings dann, wenn die Eigentümer nicht zu einer einheitlichen Erbbaurechtsbestellung bereit sind. Für diesen Fall bietet sich die Bestellung selbständiger Einzelerbbaurechte an, und zwar mit dem Inhalt, auf dem jeweils betreffenden Einzelgrundstück den darauf befindlichen, unselbständigen Teil des gesamten Bauwerks zu haben (= sog. Nachbarerbbaurechte). Wegen § 1 Abs. 3 ErbbauRG wird diese Möglichkeit abgelehnt von OLG Köln RNotZ 2013, 482; Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 10, 11; NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 12, 13; Bauer/Schaub/Maaß, GBO, AT F Rn. 259 – 263; RGRK/Räfle, § 1 ErbbauRG Rn. 52; MünchKomm-Heinemann, § 1 ErbbauRG Rn. 52 – 58; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 70 – 3.85.

Im Gegensatz dazu wird die Konstruktion des Nachbarerbbaurechts zu Recht 72 anerkannt von OLG Düsseldorf DNotZ 1974, 698; OLG Stuttgart DNotZ 1975, 491; Heckscher, RNotZ 2016, 1; KEHE/Keller, GbR, Einl. § 3 GBO Rn. 158; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 99; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 34; Erman/Grziwotz, § 1 ErbbauRG Rn. 19; Soergel/Stürner, § 1 ErbbauRG Rn. 16; Schreiber/Grundmann, 10. Kap. Rn. 20; Linde/Richter, Rn. 65 – 69; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 33; Weitnauer, DNotZ 1958, 413, 415; Esser, NJW 1974, 921; Krämer, DNotZ 1974, 647, 651.

15

IV. Gesetzlicher Inhalt

73 § 1 Abs. 3 ErbbauRG ist auf den vorliegenden Fall überhaupt nicht anwendbar. Die Vorschrift verbietet nur die vertikale Teilung eines Gebäudes in unselbständige Teile auf einem Grundstück. Bei einem Nachbarerbbaurecht gehe es jedoch um die grenzüberschreitende Bebauung mehrerer Grundstücke. Dies ist zulässig, soweit die Gebäudeteile bestimmbar sind, was aufgrund der vorhandenen Grundstücksgrenzen möglich ist. 74 Nicht abschließend geklärt ist die Eigentumszuordnung beim Nachbarerbbaurecht. Zum Teil wird die Entstehung von Miteigentum an dem Gebäude entsprechend §§ 741 ff., 947 BGB angenommen. Schraepler, NJW 1973, 738; ders., 1974, 2076, 2078.

75 Eine andere Auffassung bejaht die Anwendbarkeit der Vorschriften des Überbaus gemäß §§ 912 ff. BGB. Heckscher, RNotZ 2016, 1.

76 Vielfach wird wohl zu Recht eine vertikale Teilung entlang der Grundstücksgrenzen vorgenommen. Soergel/Stürner, § 12 ErbbauRG Rn. 3 Fn. 8; Esser, NJW 1974, 921, 923; Krämer, DNotZ 1974, 647, 660 f: Rothoeft, NJW 1974, 665, 667; Knothe, Das Erbbaurecht, S. 176.

3. Veräußerlichkeit (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) 77 Das Erbbaurecht muss kraft Gesetzes immer veräußerlich sein. Dieses in § 1 ErbbauRG normierte Erfordernis kann von den Vertragsparteien nicht ausgeschlossen werden, und zwar auch nicht auf Zeit. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG, Rn. 65.

78 Während also ein völliger Ausschluss der Veräußerlichkeit nicht möglich ist, auch nicht auf Zeit, kommt eine Beschränkung der Veräußerlichkeit durchaus in Betracht. So kann die Veräußerung an soziale Zwecke (z. B. Altenheim, Krankenhaus) gebunden oder nur für bestimmte Personengruppen (z. B. Werksangehörige) vorgesehen werden. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 25; Linde/Richter, Rn. 82.

79 Der Grundstückseigentümer und der Erbbauberechtigte sind jedoch nicht gehindert, ein Veräußerungsverbot schuldrechtlich zu vereinbaren (§ 137 Satz 2 BGB). Eine dagegen verstoßende Übertragung des Erbbaurechts ist jedoch wirksam und löst nur eine Schadensersatzpflicht aus. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 69; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 133.

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4. Vererblichkeit (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG)

Da eine solche Verpflichtung auf ein Unterlassen gerichtet ist, kann sie nicht 80 durch eine Vormerkung gesichert werden. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 26; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 70.

Wird jedoch ein aufschiebend bedingter Rückübertragungsanspruch für den 81 Fall des Verstoßes gegen das schuldrechtliche Veräußerungsverbot vereinbart, so kann dieser trotz § 137 Satz 1 BGB durch eine Vormerkung gesichert werden. BayObLG DNotZ 1978, 159; BayObLG DNotZ 1979, 27; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 26; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 133; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 70.

4. Vererblichkeit (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) Das Erbbaurecht muss nach der gesetzlichen Regelung vererblich sein. Dieses 82 Erfordernis aus § 1 Abs. 1 ErbbauRG ist nicht abdingbar. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 28.

Eine Erbbaurechtsbestellung auf die Lebenszeit des Grundstückseigentümers 83 widerspricht zwar nicht der Vererblichkeit, ist aber in entsprechender Anwendung des § 1 Abs. 4 ErbbauRG unwirksam. BGHZ 52, 269, 271 = DNotZ 1970, 32, 33; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 74.

Eine Erbbaurechtsbestellung auf die Lebenszeit des Erbbauberechtigten soll 84 wegen Verletzung des Grundsatzes der Vererblichkeit gemäß § 1 Abs. 1 ErbbauRG unwirksam sein. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 28; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 74; Linde/Richter, Rn. 86.

Dem Ergebnis ist zwar zuzustimmen, aber nicht der Begründung. Die Ver- 85 erblichkeit ist dadurch nicht ausgeschlossen: Überträgt der ursprüngliche Erbbauberechtigte sein Recht an einen Dritten und verstirbt Letzterer vor dem Erbbauberechtigten, so geht das Erbbaurecht auf die Erben des neuen Erbbauberechtigten über. Die Vereinbarung ist aber in entsprechender Anwendung des § 1 Abs. 4 ErbbauRG unwirksam. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 144; Schreiber/Grundmann, 10. Kap. Rn. 26.

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IV. Gesetzlicher Inhalt

5. Berechtigter a) Grundsatz 86 Ein Erbbaurecht kann nur als subjektiv-persönliches Recht bestellt werden. In subjektiv-dinglicher Form ist es nicht möglich, da es dann nicht selbständig veräußerlich wäre, was § 1 Abs. 1 ErbbauRG widersprechen würde. 87 Berechtigter eines Erbbaurechts kann jede natürliche und juristische Person sein, auch eine Bruchteils- oder Gesamthandsgemeinschaft (z. B. BGB-Gesellschaft, OHG, KG, Erbengemeinschaft, Gütergemeinschaft). 88 Bestritten ist die Frage, ob das Erbbaurecht auch einer Gesamtgläubigerschaft gemäß § 428 BGB zustehen kann. Dies wird bejaht von KG JW 1932, 1564; LG Hagen DNotZ 1950, 381; LG Bielefeld Rpfleger 1985, 248; NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 6; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 52; RGRK/Räfle, § 1 ErbbauRG Rn. 34; Palandt/Wicke, § 1 ErbbauRG Rn. 12.

89 Die Gegenansicht lehnt diese Konstruktion mit beachtlichen Gründen wohl zu Recht ab. KEHE/Keller, GbR, Einl. § 3 GBO Rn. 152; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 19; Meikel/Böhringer, GBO, § 47 Rn. 148; Bauer/Schaub/Wegmann, GBO, § 47 Rn. 72; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 4; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn.124 – 129; MünchKomm-Heinemann, § 1 ErbbauRG Rn. 63 – 65; Erman/Grziwotz, § 1 ErbbauRG Rn. 16; Bruhn, Rpfleger 1950, 182; Kehrer, BWNotZ 1957, 52, 54; Woelki, Rpfleger 1969, 208; Schiffhauer, Rpfleger 1985, 248.

90 Bei § 428 BGB kann jeder von mehreren Gläubigern die ganze Leistung fordern, die der Schuldner aber nur einmal an einen Gläubiger seiner Wahl erbringen muss. Das Erbbaurecht ist aber kein Leistungsrecht, sondern ein Nutzungsrecht. Nach der Grundbucheintragung des Erbbaurechts hat der Grundstückseigentümer keine Leistung mehr zu erbringen. Außerdem ist das Bauwerk gemäß § 12 ErbbauRG Bestandteil des Erbbaurechts, d. h., das Erbbaurecht und das Gebäudeeigentum müssen derselben Berechtigungsform unterliegen. Beim Eigentum, auch beim Gebäudeeigentum, gibt es die Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB nicht. Deshalb kann sie auch beim Erbbaurecht keine Anwendung finden.

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6. Bedingungen

b) Eigentümererbbaurecht Es ist heute unbestrittenes Recht, dass der Eigentümer eines Grundstücks 91 für sich selbst ein Erbbaurecht daran bestellen kann. Für die Grundbucheintragung muss kein besonderes Rechtsschutzbedürfnis nachgewiesen werden. BGH DNotZ 1982, 616 = NJW 1982, 2381; OLG Düsseldorf DNotZ 1958, 423 = NJW 1957, 1194; OLG Hamm Rpfleger 1985, 233; NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 7; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 47 – 49; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 4; RGRK/Räfle, § 1 ErbbauRG Rn. 23; Soergel/Stürner, § 1 ErbbauRG Rn. 3; Erman/Grziwotz, § 1 ErbbauRG Rn. 18.

Das Eigentümererbbaurecht entsteht durch einseitige Erklärung des Grund- 92 stückseigentümers gegenüber dem Grundbuchamt und Grundbucheintragung. Es erlangt praktische Bedeutung, wenn der Eigentümer als Bauträger eine Wohnanlage auf seinem Grundstück errichtet, danach sein Eigentümererbbaurecht aufteilt in Wohnungs- und Teilerbbaurechte und anschließend an Dritte veräußert. Linde/Richter, Rn. 73.

Außerdem wird die Finanzierung solcher Vorhaben wesentlich erleichtert, da 93 als Belastungsgegenstand die einzelnen Erbbaurechte zur Verfügung stehen. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 48.

Schuldrechtliche Vereinbarungen zur Zahlung des Erbbauzinses können beim 94 Eigentümererbbaurecht noch nicht getroffen werden, da niemand sein eigener Schuldner sein kann. Dies muss vielmehr bei der Veräußerung des Erbbaurechts mit dem Erwerber vereinbart werden. Die dingliche Erbbauzinsreallast mit Wertsicherungsklausel kann dagegen bereits bei der Bestellung des Eigentümererbbaurechts festgelegt werden. BGH NJW 1982, 2381.

Ein Eigentümererbbaurecht kann auch nachträglich entstehen, z. B. beim Heim- 95 fall (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG) sowie bei der Ausübung eines vereinbarten Vorkaufsrechts (§ 2 Nr. 7 ErbbauRG). In diesem Fall erlöschen sämtliche schuldrechtlichen Vereinbarungen, auch hinsichtlich des Erbbauzinses. Bei der Veräußerung des Eigentümererbbaurechts müssen sie erneut abgeschlossen werden. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 4.

6. Bedingungen a) Das Erbbaurecht kann unter einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 96 Abs. 1 BGB) bestellt werden, z. B. für den Fall der Heirat des Erbbauberechtigten. Kommt es dazu nicht, entsteht das Erbbaurecht nie.

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IV. Gesetzlicher Inhalt Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 112; Linde/Richter, Rn. 88.

97 b) Dagegen ist eine auflösende Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) beim Erbbaurecht unzulässig (§ 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG), z. B. für den Fall der Scheidung des Erbbauberechtigten, Nichtzahlung des Erbbauzinses usw. Dadurch soll der Bestand des Erbbaurechtes als grundstücksgleiches Recht für die gesamte Laufzeit gesichert werden; ansonsten wäre dem Erbbaurecht die Beleihbarkeit genommen. Eine gegen § 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG verstoßende Erbbaurechtsbestellung ist nichtig und von Amts wegen zu löschen nach § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 113; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 38; Palandt/Wicke, § 1 ErbbauRG Rn. 13; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 154.

98 Die Bestellung eines Erbbaurechts durch einen nicht befreiten Vorerben ohne Zustimmung des Nacherben ist analog § 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG nichtig, da sie auflösend bedingt ist durch den Eintritt des Nacherbfalls (vgl. § 2113 BGB). BGHZ 52, 269 = NJW 1969, 2043; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 120, 127; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 38.

Beispiel: 1.2. Einigung zwischen Eigentümer E und Berechtigtem B über die Bestellung eines Erbbaurechts 2.2. Verfügungsverbot gegen E (z. B. Beschlagnahme in der Zwangsversteigerung, § 23 ZVG) 3.2. Eintragung des Zwangsversteigerungsvermerks im Grundbuch 4.2. Antrag des B auf Eintragung des Erbbaurechts beim Grundbuchamt unter Vorlage der dinglichen Einigung Kann das Erbbaurecht eingetragen werden? Lösung: Ein wirksamer Antrag (§ 13 GBO) und die dingliche Einigung (§ 20 GBO) liegen dem Grundbuchamt vor. Die Verfügungsbefugnis des E muss jedoch grundsätzlich bis zur Grundbucheintragung des Erbbaurechts vorliegen. Am 2. 2. wurde durch die Beschlagnahme des Grundstücks in der Zwangsversteigerung (§ 22 ZVG) ein Verfügungsverbot gegen E wirksam (§ 23 ZVG). Dadurch wird zwar seine Verfügungsbefugnis nicht berührt, aber es ist ihm verboten, davon Gebrauch zu machen. Eine gegen das Verfügungsverbot verstoßende Verfügung, hier die Eintragung des Erbbaurechts, ist dem Verbotsgeschützten, d. h. dem die Zwangsversteigerung betreibenden Gläubiger (§ 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG), gegenüber relativ unwirksam (§§ 136, 135 Abs. 1 BGB). Da nur eine relative Unwirksamkeit vorliegt, ist es herrschende Meinung, dass eine von einem VV betroffene Verfü-

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6. Bedingungen

gung jederzeit im Grundbuch grundsätzlich vollzogen werden kann, wenn das VV bereits im Grundbuch vermerkt ist (gutgläubiger Erwerb ist dann ausgeschlossen gemäß § 892 BGB); der Zwangsversteigerungsvermerk wurde am 3. 2. ins Grundbuch eingetragen. Der Verbotsgeschützte kann jedoch dann die Löschung des ihm gegenüber relativ unwirksamen Erbbaurechts verlangen gemäß § 888 Abs. 2 und 1 BGB. Da der Unsicherheitsfaktor, der in dem möglichen Erlöschen des Erbbaurechts liegt, den gesetzgeberischen Intentionen genauso widerspricht wie ein auflösend bedingtes Erbbaurecht, ist § 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG auf die Bestellung eines Erbbaurechts trotz bestehendem VV analog anzuwenden (Lemke/Czub, § 10 ErbbbauRG Rn. 5; Böttcher, Rpfleger 1985, 381, 387. Die Eintragung des Erbbaurechts ist daher bei relativer Unwirksamkeit nicht möglich, sondern verlangt volle Wirksamkeit. Dies ist möglich gemäß §§ 185, 878, 892 BGB. Ein gutgläubiger Erwerb des Erbbaurechts nach § 892 BGB scheidet aus, weil das VV im Grundbuch eingetragen ist. § 878 BGB kommt ebenfalls nicht zur Anwendung, weil der Antrag auf Eintragung des Erbbaurechts am 4. 2. gestellt wurde, somit nach dem Wirksamwerden des Verfügungsverbotes am 2. 2. Das Erbbaurecht kann daher nur eingetragen werden, wenn der Verbotsgeschützte, d. h. der die Zwangsversteigerung betreibende Gläubiger (§ 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG), die Eintragung genehmigt (§ 185 Abs. 2 Alt. 1 BGB). c) Nach dem Entstehen des Erbbaurechts durch Grundbucheintragung ist 99 ein gesetzliches Rücktrittsrecht unzulässig. BGH DNotZ 1961, 402; BGH NJW 1969, 1112; BGH DNotZ 1988, 161, 166; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 49; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 132, 133; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 157.

Ebenso kann ein vertragliches Rücktrittsrecht weder als dinglicher Inhalt des 100 Erbbaurechts noch schuldrechtlich vereinbart werden. BGH DNotZ 1988, 161, 166; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 132, 133; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 49; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 156.

Beides würde sich mit dem Charakter des Erbbaurechts als einem dinglichen 101 Recht nicht vertragen und dem Schutzzweck des § 1 Abs. 4 ErbbauRG widersprechen. Aus diesen Gründen kann auch kein einseitiges Rücktrittsrecht vereinbart werden. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 49.

Selbst beim Vorliegen eines wichtigen Grundes besteht keine Kündigungs- 102 möglichkeit, da die Grundsätze über Dauerschuldverhältnisse beim sachenrechtlichen Erbbaurecht nicht anwendbar sind.

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IV. Gesetzlicher Inhalt BGH NJW 1969, 1112; BGH DNotZ 1988, 161, 166; OLG Düsseldorf NJW 1971, 436; RGRK/Räfle, § 1 ErbbauRG Rn. 67; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 49; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 133; a. A. OLG Hamburg MDR 1962, 132.

103 Wenn nach der Grundbucheintragung des Erbbaurechts auch ein gesetzliches Rücktrittsrecht ausscheidet, so soll bei Vorliegen eines gesetzlichen Rücktrittsgrundes über § 242 BGB unter analoger Anwendung des § 2 Nr. 4 ErbbauRG ein Heimfallanspruch bestehen. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 134; Hönn, NJW 1969, 1669; Stahlhacke, S. 17, 26.

104 Dies wird zu Recht abgelehnt. Ohne ausdrückliche vertragliche Regelung kann ein solcher Heimfallgrund nicht in den Vertrag hineininterpretiert werden. Es bleiben vielmehr nur die Ansprüche auf Vertragserfüllung oder Schadensersatz. BGH NJW 1969, 1112; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 159.

105 Vor der Grundbucheintragung des Erbbaurechts bestehen jedoch die gesetzlichen Rücktrittsrechte und auch ein nur schuldrechtlich wirkendes Rücktrittsrecht für die Zeit bis zur Grundbucheintragung kann vereinbart werden. BGH DNotZ 1961, 402; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 132; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 156 und 158.

106 Eine schuldrechtliche Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Aufhebung des Erbbaurechts kann nicht wirksam vereinbart werden (§ 1 Abs. 4 Satz 2 ErbbauRG); der Erbbaurechtsvertrag selbst wird jedoch dadurch nicht in seinem Bestand berührt. Eine entsprechende Vereinbarung kann vom Grundstückseigentümer gegenüber dem Erbbauberechtigten nicht durchgesetzt werden. Umgekehrt kann sich jedoch der Erbbauberechtigte auf eine solche Vereinbarung berufen. Die Vereinbarung zugunsten des Erbbauberechtigten ist damit wirksam und durchsetzbar. Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 39.

107 Die Norm dürfte nach ihrem Zweck alle Vereinbarungen erfassen, die im Ergebnis auf eine vorzeitige Beendigung des Erbbaurechts hinauslaufen. Eine einseitige schuldrechtliche Aufhebungsverpflichtung des Grundstückseigentümers ist durch § 1 Abs. 4 Satz 2 ErbbauRG nicht ausgeschlossen. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 149; MünchKomm-Heinemann, § 1 ErbbauRG Rn. 76.

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7. Zeitbestimmungen

7. Zeitbestimmungen a) Anfangszeitpunkt Dieser kann bei einem Erbbaurecht vereinbart werden. Er darf jedoch nicht 108 vor der Grundbucheintragung liegen, da das Erbbaurecht erst damit entsteht (§ 873 Abs. 1 BGB). BGH DNotZ 1974, 90 = Rpfleger 1973, 355.

Ein solcher Zeitpunkt vor der Grundbucheintragung kann aber schuldrecht- 109 lich für die Berechnung des Endtermins beim Erbbaurecht vereinbart werden. OLG Zweibrücken MittBayNot 1994, 542; BayOblGZ 1991, 97 = Rpfleger 1991, 303; LG Würzburg Rpfleger 1975, 249; NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 28; Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 23.

b) Endzeitpunkt Auch ein solcher kann bei einem Erbbaurecht vereinbart werden, muss es 110 aber nicht. Denkbar ist daher auch ein „ewiges Erbbaurecht“. LG Deggendorf MittBayNot 1987, 254; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 146; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 123.

Der Endzeitpunkt muss entweder exakt bestimmt (z. B. bis zum 31.12.2080) 111 oder zumindest bestimmbar sein (z. B. 99 Jahre seit Grundbucheintragung). Zulässig ist auch eine zeitliche Begrenzung des Erbbaurechts in der Weise, dass zunächst ein bestimmter Zeitraum als Laufzeit vereinbart wird, der sich automatisch um eine vorher festgelegte Zahl von Jahren verlängert, wenn nicht ein Vertragsteil dieser Verlängerung widerspricht. BGH NJW 1969, 2043, 2046; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 125; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 31.

c) Befristung mit ungewissem Endtermin Beispiele: Tod des Eigentümers Tod des Erbbauberechtigten Untergang des Bauwerks Das Fristende hängt von einem bestimmten Ereignis ab, dessen Eintritt zwar 112 sicher ist (= Unterschied zur auflösenden Bedingung), wobei aber der Endzeitpunkt völlig ungewiss ist (= Unterschied zur Befristung). Solche Vereinbarungen sind entsprechend § 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG unzulässig. BGHZ 52, 269; OLG Celle Rpfleger 1964, 213;

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IV. Gesetzlicher Inhalt Lemke/Czub, § 1 ErbbauRG Rn. 22; NK-BGB/Heller, § 1 ErbbauRG Rn. 24; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 1 ErbbauRG Rn. 124; Palandt/Wicke, § 1 ErbbauRG Rn. 13.

8. Erste Rangstelle (§ 10 ErbbauRG) a) Normzweck 113 Das Erbbaurecht kann nur zur ausschließlich 1. Rangstelle bestellt werden. Dadurch wird verhindert, dass das Erbbaurecht aufgrund der Zwangsversteigerung des Grundstücks erlischt; der Zuschlag führt nämlich nur zum Erlöschen der Grundstücksrechte, die dem bestrangig betreibenden Gläubiger im Rang gleichstehen und nachgehen (§§ 44, 52, 91 ZVG). Da aufgrund des § 10 ErbbauRG nur ein dem Erbbaurecht rangmäßig nachfolgender Gläubiger als betreibender Gläubiger in Betracht kommt, bleibt damit das Erbbaurecht bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks immer an diesem bestehen. Nur so ist die Beleihbarkeit des Erbbaurechts sichergestellt. Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 1.

114 Außerdem dient § 10 ErbbauRG dem Schutz bereits am Grundstück lastender Rechte, wenn bereits ein Bauwerk vorhanden ist. Nach der Erbbaurechtsbestellung ist das Bauwerk aus der Haftungssubstanz der Grundstücksrechte ausgeschieden (§ 12 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG). Diese müssen deshalb erst im Rang zurücktreten gemäß § 880 BGB, was die Gläubiger sicherlich nicht ohne Gegenleistung tun werden. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 2.

115 Aufgrund teleologischer Reduktion von § 10 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG hindert ein vorrangiges Recht dann die Eintragung eines nachrangigen Erbbaurechts nicht, wenn es sich um kein Verwertungsrecht handelt und sein Ausübungsbereich denjenigen des Erbbaurechts samt Erstreckungsfläche nicht betrifft. Erman/Grziwotz, § 10 ErbbauRG Rn. 1; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 69; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 90; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 4.

b) Grundsatz 116 Die Vorschrift des § 10 ErbbauRG ist unabdingbar. Das Erbbaurecht muss bei seiner Grundbucheintragung die 1. Rangstelle am Grundstück erlangen. Diese Rangposition ist auch dann nicht frei, wenn eine eingetragene Belastung nur einen geringen Teil des Grundstücks betrifft und nicht mehr ausgeübt werden kann. OLG Frankfurt/M. DNotZ 1974, 617; Lemke/Czub, § 10 ErbbauRG Rn. 3;

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8. Erste Rangstelle (§ 10 ErbbauRG) RGRK/Räfle, § 10 ErbbauRG Rn. 1; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 11.

Gleiches gilt, wenn eine Vormerkung zur Sicherung eines Rechts an dem 117 Grundstück eingetragen ist (§ 883 Abs. 3 BGB). Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 10; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 10.

Unzulässig ist es nach herrschender Meinung auch, mehrere Erbbaurechte an 118 einem Grundstück im gleichen Rang an 1. Rangstelle einzutragen, und zwar selbst dann, wenn sich die Ausübung dieser Rechte auf verschiedene Grundstücksteile beschränkt. OLG Frankfurt/M. DNotZ 1967, 688; Lemke/Czub, § 10 ErbbauRG Rn. 4; NK-BGB/Heller, § 10 ErbbauRG Rn. 2; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 4; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 11; a. A. zu Recht Grziwotz, in: F/F/G Rn. 69; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 89.

Für eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung eines 119 Erbbaurechts muss die 1. Rangstelle noch nicht frei sein. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 10; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 6; RGRK/Räfle, § 10 ErbbauRG Rn. 4.

Nach heute noch herrschender Meinung gilt die Notwendigkeit der 1. Rang- 120 stelle für das Erbbaurecht auch gegenüber existenznotwendigen Dienstbarkeiten (z. B. öffentlicher Kanal, U-Bahn, Fernleitungen), die deshalb nur im Nachrang eingetragen werden können. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 100; Kesseler, ZfIR 2014, 414.

Das Erbbaurecht an 1. Rangstelle steht dann aber der Dienstbarkeit an 2. Rang- 121 stelle im Wege, soweit das Erbbaurecht einen Zugriff auf das Grundstück zulässt und dessen Nutzungen dem Erbbauberechtigten zuordnet. Deshalb sollten diese Dienstbarkeiten zusätzlich erstrangig am Erbbaurecht selbst bestellt werden. Damit wäre die Nutzungsmöglichkeit gegen den Erbbauberechtigten im gleichen Maße wie gegen den Grundstückseigentümer gesichert. Kesseler, ZfIR 2014, 414; Rapp, ZfIR 2017, 89, 90; Weber, NotBZ 2015, 405.

Beim Heimfall des Erbbaurechts (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG) würden diese Dienst- 122 barkeiten aber auch am Erbbaurecht erlöschen (§ 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG). Deshalb sollte der Heimfallanspruch des Grundstückseigentümers dahingehend eingeschränkt werden, dass er nur ausgeübt werden kann, wenn vorher oder gleichzeitig dem Grundbuchamt eine Eintragungsbewilligung des Grund-

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IV. Gesetzlicher Inhalt

stückseigentümers (§ 19 GBO) zur Neueintragung am Eigentümererbbaurecht des durch Heimfall erlöschenden Rechts vorgelegt wird. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 100b; MünchKomm-Heinemann, § 10 ErbbauRG Rn. 3a; Weber, NotBZ 2015, 405.

123 Der Nachteil dieser Gestaltung besteht darin, dass es für die vorrangige Neubegründung der Dienstbarkeit der Mitwirkung der Inhaber der am Erbbaurecht bestehen gebliebenen Verwertungsrechte (§ 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG) bedarf, die eventuell nicht zu erlangen ist. Deshalb wird von Rapp, ZfIR 2017, 89, 92 f; NK-BGB/Heller, § 33 ErbbauRG Rn. 2; kritisch dazu: Weber, NotBZ 2015, 405; Ott, DNotZ 2015, 341

vorgeschlagen, dass der Grundstückseigentümer zugunsten des Berechtigten einer Dienstbarkeit eine durch Vormerkung gesicherte Verpflichtung eingeht, für den Fall des durch den Heimfall bedingten Wegfalls einer Dienstbarkeit eine neue inhaltsgleiche Dienstbarkeit zu bestellen; diese Vormerkung soll dann aufgrund einer teleologischen Reduktion von § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG beim Heimfall bestehen bleiben. Da diese Begründung noch keine höchstrichterliche Anerkennung gefunden hat, kann sie der Praxis noch nicht empfohlen werden. Am sinnvollsten erscheint die von Kesseler, ZfIR 2014, 414, Rapp, ZfIR 2017, 89, 90 f, kritisch dazu: Weber, NotBZ 2015, 405, Ott, DNotZ 2015, 341

vorgeschlagene Lösung, § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG insoweit abzuändern, dass die betroffenen Dienstbarkeiten beim Heimfall am Erbbaurecht fortbestehen. Dies ist zulässig, da der Heimfall gänzlich ausgeschlossen werden kann; und was gänzlich ausgeschlossen werden kann, muss auch, a maiore ad minus, inhaltlich beschränkt werden können. Folgende Formulierung wird dafür von Kesseler, ZfIR 2014, 414, 418,

vorgeschlagen: „Der Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts beim Heimfall ist dahingehend beschränkt, dass entgegen § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG die Dienstbarkeit … bei Ausübung des Heimfallanspruchs bestehen bleibt.“

124 Nach dem Erlöschen des Erbbaurechts würden bei einer Versteigerung des Grundstücks aus der erstrangigen Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten gemäß §§ 27, 28 ErbbauRG grundsätzlich nachrangige Dienstbarkeiten erlöschen. Die Dienstbarkeit am Grundstück würde auch nach Beendigung des Erbbaurechts dauerhaft bestehen bleiben, wenn die Entschädigungsforderung nach § 27 ErbbauRG, für die das Grundstück nach § 28 ErbbauRG haftet, ausgeschlossen ist. Durch welche Vertragsgestaltung bei 26

8. Erste Rangstelle (§ 10 ErbbauRG)

fehlendem Ausschluss des Entschädigungsanspruchs dem Sicherungsbedürfnis des Dienstbarkeitsberechtigten ausreichend Rechnung getragen werden kann, wird unterschiedlich beantwortet. Teilweise wird vorgeschlagen, dass der Entschädigungsanspruch nur unter der Bedingung eingeräumt wird, dass der Erbbauberechtigte der Dienstbarkeit den ursprünglichen Rang am Grundstück wieder verschafft hat. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 100a; MünchKomm-Heinemann, § 10 ErbbauRG Rn. 3.

Eine derartige Vertragsgestaltung entfaltet aber nach dem OLG Hamm,

125

OLG Hamm RNotZ 2013, 605

lediglich schuldrechtliche Wirkung. Dies ist inhaltlich unzutreffend. Kesseler, ZfIR 2014, 414, 416.

Der Entschädigungsanspruch ist nämlich ausgeschlossen, wenn der Dienst- 126 barkeit der Vorrang nicht verschafft werden kann. Das Problem dieses bedingten Entschädigungsanspruch des Erbbauberechtigten besteht aber darin, dass für diese Regelung die Zustimmung der nach § 29 ErbbauRG an der Entschädigungsforderung berechtigten Grundpfandrechts-Reallastgläubiger notwendig ist (§§ 877, 876 BGB). Diese dürfte schwierig zu bekommen sein. Ott, DNotZ 2015, 341.

Eine Lösung ergibt sich bei einer Vereinbarung, wonach der Anspruch auf 127 Entschädigung bei Beendigung des Erbbaurechts Rang nach der Dienstbarkeit hat. Wird alsdann aus der nachrangigen Entschädigungsforderung die Zwangsversteigerung des Grundstücks betrieben, bleibt die vorrangige Dienstbarkeit bestehen. Eine derartige Lösung genügt, um dem Sicherungsbedürfnis des Dienstbarkeitsberechtigten hinreichend Rechnung zu tragen. Rapp, ZfIR 2017, 89, 94 f; Kesseler, ZfIR 2014, 414; Weber, NotBZ 2015, 405; OLG Hamm RNotZ 2013, 605.

Die Beschränkungen des Entschädigungsanspruchs des Erbbauberechtigte 128 (§ 27 ErbbauRG) dürften allerdings ausgeschlossen sein, wenn die Voraussetzungen des § 27 Abs. 2 ErbbauRG vorliegen (= Wohnbedürfnisse minderbemittelter Bevölkerungskreise), weil bereits der Anspruch der Höhe nach nur eingeschränkt begrenzt werden kann. Kesseler, ZfIR 2014, 414, 416; a. A. Rapp, ZfIR 2017, 89, 95.

Als Lösung bietet

129

Kesseler, ZfIR 2014, 414, 416,

dann die Vereinbarung einer Entschädigungsforderung für den Fall des Wegfalls der Dienstbarkeit und Nichteintragung einer erstrangigen Dienstbarkeit

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IV. Gesetzlicher Inhalt

am Grundstück, die durch erstrangige Eintragung eines Grundpfandrechts am Erbbaurecht abgesichert wird. Ein Anspruch des Grundstückseigentümers auf Erklärung des Rangrücktritts durch einen Dienstbarkeitsberechtigten kann allenfalls als nachbarliche Rücksichtnahme aus § 242 BGB gefolgert werden. Lemke/Czub, § 10 ErbbauRG Rn. 3.

130 Nach Auffassung des OLG Hamm RNotZ 2013, 605; ebenso Rapp, ZfIR 2017, 89

liegt ein solcher Anspruch nur dann vor, wenn durch die vertragliche Gestaltung sichergestellt wird, dass die Dienstbarkeit inhaltsgleich auch am Erbbaurecht an erster Rangstelle eingetragen wird und beim Heimfall nicht erlischt (vgl. § 33 Abs. 1 ErbbauRG). Außerdem muss die Dienstbarkeit am Grundstück auch nach Beendigung des Erbbaurechts dauerhaft bestehen bleiben. c) Zeitpunkt 131 Die 1. Rangstelle muss noch nicht bei Abschluss des Erbbaurechtsvertrages frei sein, sondern erst bei Grundbucheintragung des Erbbaurechts. BGH NJW 1954, 1443; LG Aachen MittRhNotK 1968, 542; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 5.

132 Es ist daher ausreichend, wenn dem Grundbuchamt gleichzeitig mit der dinglichen Einigung zur Erbbaurechtsbestellung (§ 20 GBO) Unterlagen zur Löschung (§ 875 BGB) oder zum Rangrücktritt (§ 880 BGB) vorgehender Rechte vorgelegt werden. d) Sonderfälle aa) Rangrücktritt kraft Gesetzes 133 Ist das Erbbaurecht an erster Rangstelle eingetragen, kommt ein rechtsgeschäftlicher Rangrücktritt nicht in Betracht (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ErbbauRG). Möglich ist jedoch ein Rangrücktritt kraft Gesetzes. BGHZ 51, 50 = NJW 1969; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 13; Linde/Richter, Rn. 237.

134 Beispielsweise wurde ein Erbbaurecht zu Unrecht gelöscht aufgrund einer Aufgabeerklärung des Berechtigten (§ 875 BGB), und zwar mit Zustimmung des Grundstückseigentümers (§ 26 ErbbauRG), aber ohne Zustimmung des Ehegatten des Erbbauberechtigten nach § 1365 BGB. Das Erbbaurecht war damit formell gelöscht, aber materiell nicht erloschen, d. h. es bestand außerhalb des Grundbuchs weiter. Ein danach eingetragenes Grundpfandrecht er-

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8. Erste Rangstelle (§ 10 ErbbauRG)

warb die freie 1. Rangstelle gutgläubig (§ 892 BGB). Die anschließende Wiedereintragung des Erbbaurechts konnte nur noch an 2. Rangstelle erfolgen. bb) Verfügungsbeeinträchtigungen Beispiele: Zwangsversteigerungsvermerk (§ 19 ZVG), Umlegungsvermerk (§ 54 Abs. 1 BauGB), Insolvenzvermerk (§ 32 InsO) usw. Da sie keine rangfähigen Rechte darstellen, hindert deren Eintragung nicht 135 die Bestellung eines Erbbaurechts an 1. Rangstelle. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 7; Erman/Grziwotz, § 10 ErbbauRG Rn. 1.

Nach heute herrschender Meinung steht auch ein Nacherbenvermerk (§ 51 136 GBO) dem ersten Rang eines Erbbaurechts nicht entgegen. OLG Hamm DNotZ 1990, 46; OLG Hamburg DNotZ 1967, 373; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 8; RGRK/Räfle, § 10 ErbbauRG Rn. 7.

Wegen § 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG muss der Nacherbe der Bestellung eines 137 Erbbaurechtes durch einen nicht befreiten Vorerben aber zustimmen (vgl. Rn. 97 ff.). cc) Vorkaufsrecht Ein subjektiv-dingliches Vorkaufsrecht (§ 1094 Abs. 2 BGB) für den jeweiligen 138 Erbbauberechtigten und für die Dauer des Erbbaurechts ist an erster Rangstelle zulässig. Begründet wird diese Ausnahme damit, dass dieses Recht immer dem Erbbauberechtigten zusteht, es nicht auf einen Dritten übertragbar ist, aus ihm keine Zwangsversteigerung droht und es außerdem gemäß § 96 BGB ein Bestandteil des Erbbaurechts ist. BGH NJW 1954, 1443; OLG Hamm NJW 1954, 567; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 28.

Gleiches soll bei einem subjektiv-persönlichen Vorkaufsrecht (§ 1094 Abs. 1 139 BGB) gelten, wenn es dem Erbbauberechtigten zusteht und nur solange besteht, als der Berechtigte der Erbbauberechtigte ist. OLG Düsseldorf NJW 1956, 875; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 29; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 8; Palandt/Wicke, § 10 ErbbauRG Rn. 1; kritisch: von Oefele/Winkler/Schlögel, § 2 Rn. 101; ablehnend: Bauer/Schaub/Maaß, GBO, AT F Rn. 56.

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IV. Gesetzlicher Inhalt

140 Ein subjektiv-persönliches Vorkaufsrecht für einen Dritten (nicht den Erbbauberechtigten!) sperrt dagegen die 1. Rangstelle für das Erbbaurecht. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 30; RGRK/Räfle, § 10 ErbbauRG Rn. 2.

dd) Subjektiv-dingliche Rechte für den jeweiligen Erbbauberechtigten 141 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum subjektiv-dinglichen Vorkaufsrecht (siehe oben) muss auch für die subjektiv-dingliche Grunddienstbarkeit (§ 1018 BGB) gelten. Deren Eintragung an 1. Rangstelle ist somit unschädlich, wenn das Recht dem jeweiligen Erbbauberechtigten zusteht, und zwar nur für die Dauer des Erbbaurechts. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 31; Rohloff, Rpfleger 1954, 519.

142 Bei einer subjektiv-dinglichen Reallast (§ 1105 Abs. 2 BGB) erscheint dies jedoch nicht gerechtfertigt, da die Reallast ein Verwertungsrecht ist, aus dem die Zwangsversteigerung betrieben werden kann, was das Erlöschen des Erbbaurechts zur Folge hätte. ee) Landesrecht 143 Nach § 10 Abs. 2 ErbbauRG können die Länder Ausnahmen von dem Gebot der Erstrangigkeit zulassen. Davon haben Gebrauch gemacht: x

Baden-Württemberg: Verordnung der Landesregierung über den Rang von Erbbaurechten vom 17.1.1994 (GBl S. 49), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4.9.2009 (GBl S. 195);

x

Brandenburg: § 24 des Brandenburgischen Ausführungsgesetzes zum BGB vom 28.7.2000 (GVBl I/00 S. 114), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.3.2012 (GVBl I/12 Nr. 16 S. 1);

x

Hamburg: § 42a des Hamburgischen Ausführungsgesetzes zum BGB i. d. F. vom 1.7.1958 (BL. I 40-e), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16.1.1989 (GVBl S. 5);

x

Sachsen: § 50 JG vom 24.11.2000 (GVBl S. 482, ber. S. 704), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27.1.2012 (GVBl S. 130).

e) Verletzung des § 10 ErbbauRG 144 Wird ein Erbbaurecht nicht an erster Rangstelle eingetragen, so entsteht es nicht, seine Bestellung ist vielmehr nichtig; die Eintragung ist wegen inhaltlicher Unzulässigkeit von Amts wegen zu löschen gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 35; NK-BGB/Heller, § 10 ErbbauRG Rn. 7; Staudinger/Rapp, § 10 ErbbauRG Rn. 6; RGRK/Räfle, § 10 ErbbauRG Rn. 9;

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8. Erste Rangstelle (§ 10 ErbbauRG) Soergel/Stürner, § 10 ErbbauRG Rn. 4; Mönig, ErbbauZ 2020, 5; a. A. Lemke/Czub, § 10 ErbbauRG Rn. 12: Amtswiderspruch; ebenso Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 34.

Wird die erforderliche 1. Rangstelle eventuell durch einen Rangrücktritt er- 145 möglicht, müssen trotzdem zunächst die Amtslöschung und erst danach die Neueintragung erfolgen; die bloße Eintragung der Rangänderung reicht nicht. OLG Hamm Rpfleger 1976, 131; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 10 ErbbauRG Rn. 38; RGRK/Räfle, § 10 ErbbauRG Rn. 10; MünchKomm-Heinemann, § 10 ErbbauRG Rn. 8; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 66.

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V. Vertraglicher Inhalt Neben den für die Entstehung eines Erbbaurechts begriffsnotwendigen Er- 146 fordernissen, die kraft Gesetzes gelten, können die Beteiligten weitere Vereinbarungen treffen. In den §§ 2 – 8, § 27 Abs. 1, § 32 Abs. 1 ErbbauRG sind Beispiele dafür genannt, wobei es sich um eine vollständige Aufzählung handelt. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 3; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 2; NK-BGB/Heller, § 2 ErbbauRG Rn. 3; Eichel, RNotZ 2003, 85.

Haben sich die Parteien über die nach den §§ 2 – 8 ErbbauRG zulässigen Ab- 147 machungen geeinigt und sind sie im Grundbuch eingetragen worden, wirken sie dinglich. Dies bedeutet, dass etwaige Rechtsnachfolger des Grundstückseigentümers oder des Erbbauberechtigten an die vertraglichen Vereinbarungen gebunden sind. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 4; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 2; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 5.

Weitergehende dingliche Wirkungen, insbesondere gegen Dritte, haben sol- 148 che im Grundbuch eingetragenen Vereinbarungen nicht. Bei Verletzungen solcher Abmachungen haftet daher nicht das Erbbaurecht selbst, sondern nur der jeweilige Erbbauberechtigte oder Grundstückseigentümer, soweit sie persönlich verpflichtet sind. BGH ZfIR 2016, 324 = DNotZ 2016, 448.

Für die Zahlung einer Vertragsstrafe (§ 2 Nr. 5 ErbbauRG) beispielsweise 149 haftet nur der sie auslösende Erbbauberechtigte, aber nicht sein Rechtsnachfolger oder das Erbbaurecht als solches. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 5; Erman/Grziwotz, § 2 ErbbauRG Rn. 1.

Wurden die nach den §§ 2 – 8 ErbbauRG möglichen Regelungen als Erbbau- 150 rechtsinhalt zwar vereinbart, aber nicht im Grundbuch eingetragen, wirken sie nur schuldrechtlich zwischen den abschließenden Vertragsparteien und nicht gegenüber Rechtsnachfolgern. Gleiches gilt für Vereinbarungen, die nicht gemäß §§ 2 – 8 ErbbauRG zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden können. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 4 – 6; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 2.

Im Erbbaurechtsvertrag müssen die Parteien klarstellen, welche Abreden ding- 151 licher Inhalt des Erbbaurechts sein und welche nur schuldrechtliche Wirkungen haben sollen; sie können das nicht dem Grundbuchamt überlassen. Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 3.

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V. Vertraglicher Inhalt

1. Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks (§ 2 Nr. 1 ErbbauRG) 152 Da der Grundstückseigentümer nach Ablauf des Erbbaurechts oder beim Heimfall das Bauwerk übernehmen muss, hat er in der Regel ein Interesse daran, Vereinbarungen über die Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks zu treffen. a) Errichtung des Bauwerks 153 Als Inhalt des Erbbaurechts können diesbezüglich u. a. vereinbart werden: x

Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Errichtung des Bauwerks; auch innerhalb einer bestimmten Frist. Linde/Richter, Rn. 97.

x

Festlegung der Größe des Bauwerks; der Anzahl der Stockwerke; Ein-, Zwei- oder Mehrfamilienhaus; Modalitäten über die Bauausführung. BGHZ 47, 190, 193; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 18.

x

Verpflichtung des Erbbauberechtigten, die notwendigen Erschließungsmaßnahmen für das Grundstück zu treffen sowie zur Unterhaltung der zu diesem Zweck erstellten Anlagen. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 12; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 8; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 23.

x

Zulässigkeit der baulichen Veränderung eines bereits vorhandenen Bauwerks, z. B. durch An-, Um- und Aufbauten oder teilweisen/vollständigen Abbruch. Diese Veränderungen können auch an die Zustimmung des Grundstückseigentümers geknüpft werden, deren Erteilung bzw. Verweigerung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu beurteilen ist. BGHZ 48, 296, 298; BayObLGZ 1986, 501; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 12; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 8; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 37.

154 Unzulässig ist eine Bindung des Erbbauberechtigten an einen bestimmten Architekten (Art. 10 § 3 MRVG). RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 8; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 20; vgl. auch BGHZ 70, 55; BGH NJW 1983, 229.

155 § 2 Nr. 1 ErbbauRG erlaubt es nicht, eine von der Regel in § 34 ErbbauRG abweichende Vereinbarung zum Inhalt des Erbbaurechts zu bestimmen, die

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1. Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks (§ 2 Nr. 1 ErbbauRG)

den Erbbauberechtigten dazu verpflichtet, das Bauwerk nach dem Erlöschen des Erbbaurechts zu beseitigen. LG Düsseldorf, MittRhNotK 1987, 129; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 9.

b) Instandhaltung des Bauwerks Gesetzlich ist weder der Erbbauberechtigte noch der Grundstückseigen- 156 tümer verpflichtet, das Bauwerk instandzuhalten; sie können es verkommen lassen. Es kann jedoch eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Durchführung aller Unterhaltungsmaßnahmen vereinbart werden, aber auch der Grundstückseigentümer kann dazu verpflichtet werden. Geregelt sollte auch werden, wer die Kosten der Instandsetzungsarbeiten zu tragen hat. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 9; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 25.

Wurde die Instandhaltung des Bauwerks vertraglich geregelt, so stellt sich die 157 Frage, ob der Grundstückseigentümer damit auch ein dinglich wirkendes und damit eintragungsfähiges Besichtigungsrecht hat. Dies wird zum Teil als zu weitgehend verneint; zulässig sei nur eine schuldrechtliche Vereinbarung, die dann mit einer Grunddienstbarkeit auf dem Erbbaurecht (= Duldung der Besichtigung) abgesichert werden könne. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 11.

Die überwiegende Ansicht geht jedoch zu Recht davon aus, dass ein Be- 158 sichtigungsrecht zum Inhalt der Instandhaltungsverpflichtung gehört, aber auch gesondert vereinbart und dann im Grundbuch eingetragen werden kann. Ohne eine wirksame Überwachung würde eine getroffene Instandhaltungsvereinbarung bis zur Bedeutungslosigkeit ausgehöhlt werden können. LG Regensburg Rpfleger 1991, 363; LG Lüneburg MDR 1955, 36; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 10; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 3; MünchKomm-Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 18; Erman/Grziwotz, § 2 ErbbauRG Rn. 3; Palandt/Wicke, § 2 ErbbauRG Rn. 3; Linde/Richter, Rn. 97; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 26; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 111.

c) Verwendung des Bauwerks Dieser Begriff ist weit auszulegen. Es fallen darunter soziale, wirtschaftliche 159 und ideelle Gesichtspunkte. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 14; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 29.

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V. Vertraglicher Inhalt

160 Soziale Interessen können verfolgt werden, wenn als Erbbauberechtigte nur kinderreiche Familien oder Aussiedler in Betracht kommen bzw. eine Vermietung nur zu einem festgesetzten Mietzins möglich ist. Linde/Richter, Rn. 98.

161 Wirtschaftliche Interessen können insoweit Berücksichtigung finden, als jede gewerbliche Nutzung oder auch nur einzelne Nutzungen verboten werden. Möglich ist auch die Festlegung der Nutzung, z. B. als Wohnhaus, Hotel, Fabrik usw. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 13; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 31.

162 Darf auf dem Grundstück nur ein Wohnhaus errichtet werden, kann daran keine Tankstellendienstbarkeit eingetragen werden. BayObLG DNotZ 1958, 542.

163 Ideelle Interessen können vereinbart werden, z. B. die Nutzung nur durch Sportvereine oder karitative Einrichtungen. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 31; Linde/Richter, Rn. 98.

164 Ausgeschlossen werden können auch unsittliche (z. B. Sex-Shop) oder lärmende (z. B. Gastwirtschaft) Geschäfte, BGH DNotZ 1985, 370,

ebenso die Bauwerksnutzung zu kirchenfeindlichen Aktivitäten bei einem kirchlichen Erbbaurechtsausgeber. OLG Braunschweig Rpfleger 1975, 399; LG Oldenburg Rpfleger 1979, 383.

165 Bestritten ist die Frage, ob im Rahmen des § 2 Nr. 1 ErbbauRG eine Vermietung des Bauwerks von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht werden kann. Zum Teil wird diesbezüglich nur eine schuldrechtliche Vereinbarung für zulässig erachtet. BayOLG Rpfleger 2002, 140; KEHE/Keller, GbR, Einl. § 3 GBO Rn. 165; NK-BGB/Heller, § 2 ErbbauRG Rn. 6; Schreiber/Grundmann, 10. Kap. Rn. 31; MünchKomm-Heinemann, § 2 ErbauVO Rn. 16; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 14; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 30; Wufka, MittBayNot 1989, 13, 14.

166 Eine verbreitete Meinung geht jedoch zu Recht davon aus, dass dies auch mit dinglicher Wirkung zum Erbbaurechtsinhalt vereinbart werden kann. Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 3; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 12; Erman/Grziwotz, § 2 ErbbauRG Rn. 3; Palandt/Wicke, § 2 ErbbauRG Rn. 3;

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1. Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks (§ 2 Nr. 1 ErbbauRG) Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 11; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 96; Linde/Richter, Rn. 98; Weitnauer, DNotZ 1968, 303.

Praxisfall: Die Grundstückseigentümerin (= Gemeinde) bestellte 2005 an einem ihr gehörenden Grundstück ein Erbbaurecht mit einer Laufzeit von 99 Jahren. Der Erbbaurechtsvertrag enthielt eine Verwendungsbeschränkung, wonach das Bauwerk ausschließlich als Wohngebäude für den Erbbauberechtigten und die in seinem Haushalt lebenden Familienangehörige zu Dauerwohnzwecken genutzt werden darf. Ein Verstoß dagegen sollte den Heimfall auslösen. Ferner war bestimmt, dass die Nutzungsüberlassung an Dritte der vorherigen schriftlichen Zustimmung der Eigentümerin bedarf. Der Erbbauberechtigte vermietete das Gebäude an einen ortsansässigen Mieter. Eine schriftliche Zustimmung wurde vorab nicht eingeholt. Die Grundstückseigentümerin forderte den Erbbauberechtigten erfolglos auf, das Gebäude vertragsgemäß zu nutzen. Deshalb machte sie den Heimfallanspruch geltend und klagte auf Rückübertragung des Erbbaurechts. Eine Beschränkung der Verwendung des Bauwerks ist grundsätzlich nach 167 § 2 Nr. 1 Fall 3 ErbbauRG möglich und ein Verstoß dagegen kann gemäß § 2 Nr. 4 ErbbauRG als Heimfallgrund vereinbart werden. Da das Erbbaurecht von der öffentlichen Hand bestellt wurde, muss der Erbbaurechtsvertrag jedoch dem Gebot der angemessenen Vertragsgestaltung gerecht werden. Dieses Gebot beruht auf dem allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der stets für das Handeln öffentlich-rechtlicher Körperschaften im Rechtsverkehr mit Privaten bestimmend ist. BGH WM 2006, 300.

Deshalb bedarf es bei preissubventionierten Grundstücksverkäufen durch 168 Gemeinden einer Befristung der durch Nachzahlungsansprüche oder durch Rückerwerbsrechte abgesicherten Verpflichtung der Käufer, das Grundstück selbst zu Wohnzwecken zu nutzen; auf städtebaulichen oder subventionsrechtlichen Gründen beruhende Beschränkungen der Käufer müssen zeitlich begrenzt sein. BGH ZfIR 2003, 205; BGH ZfIR 2010, 462.

Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen mit einer 30 Jahre übersteigen- 169 den Bindung in städtebaulichen Verträgen über Grundstücke, die an Einzelpersonen zur Errichtung von Einfamilienhäusern verkauft werden, sind in aller Regel als unverhältnismäßig anzusehen. BGH NJW 2011, 515; BGH NJW-RR 2011, 1582.

Das mit dem verbilligten Verkauf verbundene Ziel, einer Familie zu einem 170 Eigenheim zu verhelfen, ist als erreicht anzusehen, wenn das veräußerte Grundstück für die Dauer einer Generation, also für etwa 30 Jahre, selbst genutzt worden ist.

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V. Vertraglicher Inhalt BGH ZfIR 2007, 32.

171 Verwendungsbeschränkungen und an deren Verletzung anknüpfende Heimfallrechte über von öffentlichen Körperschaften ausgegebene Erbbaurechte mit einer Laufzeit von 99 Jahren sind jedoch anders zu behandeln. Einen Verstoß gegen das Gebot angemessener Vertragsgestaltung sieht der BGH in diesen Fällen nicht. BGH DNotZ 2015, 761 = ZfIR 2015, 712; kritisch Niemeyer, MittBayNot 2016, 120; Grziwotz, MittBayNot 2016, 184.

172 Mit § 2 Nr. 1 ErbbauRG erkennt das Gesetz vielmehr selbst an, dass der Grundstückseigentümer die von ihm verfolgten Ziele über die gesamte Dauer des Erbbaurechts durchzusetzen imstande sein muss. Wäre die Verwendungsbeschränkung bei einem öffentlich-rechtlichen Erbbaurechtsausgeber generell ab einer bestimmten Dauer unzulässig, wäre die öffentliche Hand auf Herausgabe entsprechend kurzfristiger Erbbaurechte beschränkt, wenn sie für die Restlaufzeit die Verwendungsbeschränkung verlieren will. Die vorliegende Vertragsgestaltung hält auch einer AGB-Kontrolle nach den §§ 307 ff. BGB stand. Eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB liegt nicht vor, da Verwendungsbeschränkungen und Heimfallrechte weder eine Abweichung vom wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung darstellen (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) noch die Rechte des Erbbauberechtigten in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise einschränken (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Das Gebot angemessener Vertragsgestaltung hindert somit eine öffentliche Körperschaft nicht daran, in einem Erbbaurechtsvertrag mit einer Privatperson Verwendungsbeschränkungen und Heimfallrechte für die gesamte Dauer des Erbbaurechts und damit regelmäßig für einen Zeitraum von mehr als 30 Jahren zu vereinbaren (= Wirksamkeitskontrolle). BGH DNotZ 2015, 761 = ZfIR 2015, 712.

173 Die Grundstückseigentümerin ist jedoch nicht nur bei der Vertragsgestaltung, sondern auch bei der Ausübung ihrer vertraglichen Rechte an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden (= Ausübungskontrolle); dies beruht auf ihrer Bindung als öffentliche Körperschaft an die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts. BGH ZfIR 2003, 205; BGH ZfIR 2007, 32; BGH ZfIR 2010, 462.

174 Die Grundstückseigentümerin muss danach im Wege einer Ermessensentscheidung prüfen, ob die Durchsetzung des Heimfallanspruchs im Interesse der Sicherung des mit der Ausgabe des Erbbaurechts verfolgten Zwecks geboten ist oder eine vermeidbare Härte darstellt. Die Gemeinde als Grundstückseigentümerin war daher verpflichtet, bei der Ausübung ihres Heimfallanspruchs das Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten. In entsprechender Anwendung von § 25 Abs. 1 Satz 1 VwVfG hätte die Gemeinde zuvor anre-

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2. Versicherung des Bauwerks und sein Wiederaufbau im Falle der Zerstörung

gen müssen, eine Zustimmung zur Vermietung einzuholen. Darüber hinaus hätte sie aufzeigen müssen, unter welchen Voraussetzungen sie diese Zustimmung geben würde. Zu „Einheimischenmodelle und Erbbaurecht“ vgl. ausführlich Schlögel, ZfIR 2016, 175.

Nach Auffassung des BGH war der Heimfallanspruch der Grundstücksei- 175 gentümerin auch nicht verjährt. BGH DNotZ 2015, 761 = ZfIR 2015, 712.

Bei einer vertragswidrigen Nutzung des von dem Erbbaurecht erfassten 176 Bauwerks kommt es für den Verjährungsbeginn darauf an, ob es sich um einen abgeschlossenen Vorgang oder um eine fortlaufende Vertragswidrigkeit handelt, die der Erbbauberechtigte zu beseitigen hat. Der Verstoß gegen die Selbstnutzungspflicht ist eine fortdauernde Vertragswidrigkeit. Die Verjährung kann daher nicht eintreten, solange der Erbbauberechtigte gegen die Verwendungsbeschränkung verstößt. Eine Änderung des vereinbarten Verwendungszweckes ist bei den üblicher- 177 weise langfristigen Erbbaurechten unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben dann möglich, wenn dies zum einen dem Grundstückseigentümer zumutbar ist und zum anderen den schutzwürdigen Interessen des Erbbauberechtigten entspricht. Grziwotz, in: F/F/G Rn. 107.

Bei unzumutbarer Änderung kann der Grundstückseigentümer seine Zu- 178 stimmung von der Erhöhung des Erbbauzinses abhängig machen. Durch Vereinbarung kann jede Änderung des Verwendungszweckes von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht werden, und zwar mit dinglicher Wirkung. BGH NJW 1984, 2213; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 13; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 37.

2. Versicherung des Bauwerks und sein Wiederaufbau im Falle der Zerstörung (§ 2 Nr. 2 ErbbauRG) Da der Erbbauberechtigte das Bauwerk bewohnt und der Grundstückseigen- 179 tümer es nach dem Zeitablauf oder dem Heimfall zurückbekommt, haben beide ein Interesse an der Erhaltung des Bauwerks. a) Versicherung Es kann eine allgemeine Versicherungspflicht für das Bauwerk festgelegt wer- 180 den, aber auch eine nähere Konkretisierung, z. B. Versicherung gegen Feuer, Sturm- und Wasserschäden sowie Glasbruch. Von § 2 Nr. 2 ErbbauRG werden nur Sachversicherungen erfasst, nicht dagegen Personen- und Haftpflichtversicherungen.

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V. Vertraglicher Inhalt RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 17; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 42.

181 Die Kostentragungspflicht für die Versicherungen kann vertraglich vereinbart werden. In der Regel trägt sie der Erbbauberechtigte. Möglich ist jedoch eine Aufteilung oder die alleinige Zahlungspflicht des Grundstückseigentümers. Linde/Richter, Rn. 99.

182 Vom Gesetzeswortlaut abgedeckt ist eine Gebäudehaftpflichtversicherung; MünchKomm-Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 19; a. A. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 67;

dann muss dies auch gelten für eine Haftpflichtversicherung bezüglich der Kontamination des Bauwerks. MünchKomm-Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 19.

b) Wiederaufbau 183 Kraft Gesetzes ist weder der Erbbauberechtigte noch der Grundstückseigentümer zum Wiederaufbau eines zerstörten Bauwerks verpflichtet. Deshalb sollte (nicht muss!) eine Wiederaufbaupflicht vereinbart werden; ebenso die Kostenbeteiligung. Ist dies geschehen, so ist jeder Untergang des Bauwerks als Zerstörung i. S. v. § 2 Nr. 2 ErbbauRG anzusehen, und zwar unabhängig davon, ob den Aufbaupflichtigen ein Verschulden daran trifft oder dies seine finanziellen Möglichkeiten übersteigt. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 18; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 44; Linde/Richter, Rn. 99.

184 In außergewöhnlichen Härtefällen (z. B. Kriegs- oder Tumultschaden) kann der Grundsatz von Treu und Glauben ausnahmsweise zu einem anderen Ergebnis führen. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 16; Erman/Grziwotz, § 2 ErbbauRG Rn. 4; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 15; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 116.

185 Unzumutbar ist eine Wiederaufbauverpflichtung aber dann nicht, wenn die Schadensfolge durch Versicherungsschutz vermeidbar gewesen wäre. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 18; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 45.

3. Tragung der öffentlichen und privatrechtlichen Lasten und Abgaben (§ 2 Nr. 3 ErbbauRG) 186 Vereinbaren die Beteiligten diesbezüglich nichts, trägt der Grundstückseigentümer die auf das Grundstück entfallenden Lasten (z. B. Grundsteuer für

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3. Tragung der öffentlichen und privatrechtlichen Lasten und Abgaben

Boden) und der Erbbauberechtigte die Lasten des Bauwerks (z. B. Grundsteuer für Gebäude, Müllabfuhr, Erschließungskosten nach § 134 Abs. 1 Satz 2 BauGB usw.). Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 17; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 20.

§ 2 Nr. 3 ErbbauRG eröffnet die Möglichkeit, eine davon abweichende Re- 187 gelung zum Inhalt des Erbbaurechts zu vereinbaren. In der Regel werden dem Erbbauberechtigten alle Lasten und Abgaben auferlegt, also nicht nur die des Bauwerks, sondern auch die des Grundstücks. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 18.

Durch Grundbucheintragung erlangen diese Vereinbarungen dingliche Wir- 188 kung, d. h. während der gesamten Dauer des Erbbaurechts ist jeder Erbbauberechtigte und Grundstückseigentümer daran gebunden. Diese Verdinglichung bedeutet aber nicht, dass sich die Gläubiger der Lasten und Abgaben darauf berufen können; ihnen gegenüber haftet nur der Erbbauberechtigte, zu dessen Zeit die Verpflichtung entstanden ist. Ein Sonderrechtsnachfolger in das Erbbaurecht haftet somit nicht für Zahlungsrückstände des Rechtsvorgängers. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 18; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 20; Linde/Richter, Rn. 101.

Analog der Rechtsprechung zum Hausgeld beim Wohnungseigentum muss 189 es jedoch möglich sein, zu vereinbaren, dass der rechtsgeschäftliche Erwerber eines Erbbaurechts für Rückstände von Lasten und Abgaben seines Vorgängers haftet. BGH MittBayNot 1994, 219 (für WE); Grziwotz, in: F/F/G Rn. 122; Linde/Richter, Rn. 101.

Für einen Ersteher in der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts kann dies 190 allerdings nicht vereinbart werden, weil insoweit § 56 Satz 2 ZVG entgegensteht. BGH Rpfleger 1987, 208; Linde/Richter, Rn. 101 Fn. 132.

Der Begriff der öffentlichen Lasten und Abgaben bestimmt sich nach dem 191 öffentlichen Recht. Darunter fallen alle an den Staat, an Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Verbände zu erbringenden Leistungen, z. B. Grundund Gebäudesteuer, Erschließungskosten und Anliegerbeiträge nach dem BauGB, StBauFG und kommunaler Satzungen. BGH NJW 1981, 2127; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 21; Linde/Richter, Rn. 101.

41

V. Vertraglicher Inhalt

192 Nicht zu den öffentlichen Abgaben und Lasten i. S. v. § 2 Nr. 3 ErbbauRG gehören die an die Person des Abgabenpflichtigen anknüpfenden Steuern, sog. Personalsteuern. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 49; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 21.

193 Auch die allgemeine Verkehrssicherungspflicht ist keine öffentliche Last. Sie trifft den Grundstückseigentümer und kann als Inhalt des Erbbaurechts nicht dem Erbbauberechtigten auferlegt werden; lediglich schuldrechtlich kann eine solche Vereinbarung getroffen werden. BayObLG ZNotP 1999, 479; LG Mannheim BWNotZ 1983, 146; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 17; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 46, 49; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 2, 16; NK-BGB/Heller, § 2 ErbbauRG Rn. 10; von Oefele/Winkler/Schlöge, § 4 Rn. 67; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 110, 120.

194 Als privatrechtliche Lasten sind Grundpfandrechtszinsen (nicht die Tilgungsbeträge) denkbar. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 45, 49.

195 Dies wird dann in Betracht kommen, wenn der Eigentümer vor Erbbaurechtsbestellung Grundpfandrechte an seinem Grundstück bestellt hat zur Sicherung der Baufinanzierung. Insoweit wird jedoch in diesem Fall in der Regel eine Umbelastung auf das Erbbaurecht erfolgen, und zwar unter Schuldübernahme durch den Erbbauberechtigten. Linde/Richter, Rn. 101.

4. Heimfall a) Zweck 196 Der Grundstückseigentümer, der seine Immobilie in der Regel einen sehr langen Zeitraum dem Erbbauberechtigten zur Verfügung stellt (z. B. 99 Jahre), bedarf des Schutzes, wenn sich der Erbbauberechtigte vertragswidrig verhält, z. B. den Erbbauzins nicht bezahlt. Ein Widerruf des Erbbaurechtsvertrags scheidet wegen § 873 Abs. 2 BGB aus, ebenso ist die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung nicht möglich (§ 1 Abs. 4 Satz 1 ErbbauRG). Deshalb wurde der Heimfall geschaffen. b) Begriff 197 Der Heimfall begründet einen schuldrechtlichen Anspruch des Grundstückseigentümers gegen den Erbbauberechtigten auf Übertragung des Erbbaurechts an ihn (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG). Der Heimfallanspruch ist untrenn-

42

4. Heimfall

bar mit dem Grundstückseigentum verbunden (§ 3 ErbbauRG) und kann nicht isoliert abgetreten werden. BGH WM 1980, 938.

Umstritten ist, ob der Heimfallanspruch zusätzlich durch eine Vormerkung 198 abgesichert werden kann. Dagegen: Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 80; MünchKomm-Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 7; Rahn, BWNotZ 1961, 53. Dafür: Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 19; Glas/Scheidt, ErbbauRG, S. 35; Ranft, S. 64.

Richtigerweise muss unterschieden werden: Vor Entstehen des Heimfallan- 199 spruchs ist keine Vormerkung möglich, wohl aber danach. Dadurch können weitere wirksame Belastungen des Erbbaurechts gegenüber dem Heimfallberechtigten vermieden werden. Bauer/Schaub/Maaß, GBO, AT F Rn. 79; NK-BGB/Heller, § 2 ErbbauRG Rn. 14; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 136.

Beim Eintritt eines Heimfallgrundes geht das Erbbaurecht nicht kraft Ge- 200 setzes auf den Grundstückseigentümer über, sondern der geltend zu machende Heimfallanspruch muss erst erfüllt werden. Dazu sind die dingliche Einigung und die Grundbucheintragung erforderlich (§ 873 Abs. 1 BGB). Es entsteht damit ein Eigentümererbbaurecht und der Grundstückseigentümer wird damit auch Gebäudeeigentümer. Bezüglich der Berechtigungsverhältnisse der verschiedenen Eigentümer beim Gesamterbbaurecht wird in Ermangelung einer vertraglichen Regelung entsprechend § 430 BGB eine Beteiligung nach Köpfen anzunehmen sein. Heckscher, RNotZ 2016, 1, 17.

Gibt der Erbbauberechtigte seine Erklärung zur Übertragung nicht freiwillig ab, 201 muss ihn der Grundstückseigentümer deswegen verklagen (§§ 894, 895 ZPO). Linde/Richter, Rn. 104.

Der Grundstückseigentümer kann bis zur Erfüllung des Heimfallanspruchs, 202 d. h. der Grundbucheintragung der Übertragung, den Erbbauzins vom Erbbauberechtigten verlangen. BGH NJW 1966, 730; BGH NJW 1976, 895; BGH DNotZ 1991, 395.

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V. Vertraglicher Inhalt

c) Heimfallgründe 203 Sie müssen vertraglich festgelegt werden. Unzulässig ist es, einen Heimfallanspruch auf jederzeit mögliches Verlangen des Grundstückseigentümers vorzusehen. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 269, 274; LG Oldenburg Rpfleger 1979, 383; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 6; Linde/Richter, Rn. 110.

204 Zulässig ist es jedoch, als Heimfallgrund allgemein jede Verletzung einer erbbauvertraglichen Verpflichtung vorzusehen. BGH NJW 1984, 2213; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 24; Linde/Richter, Rn. 105.

205 Sogar das Vorliegen eines „wichtigen Grundes“ oder einer „unbilligen Härte“ soll als Heimfallgrund ausreichend sein. LG Düsseldorf MittRhNotK 1989, 218.

206 Als weitere Heimfallgründe können vereinbart werden: Vgl. Nagel, ErbbauZ 2020, 2:

x

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Erbbauberechtigten; dies ist jedoch anfechtbar nach § 133 Abs. 1 InsO, wenn der Heimfall nicht zu vergüten ist. BGH DNotZ 2007, 682; BGH DNotZ 2008, 838; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 22.

Da mit dem insolvenzbedingten Heimfallanspruch der Insolvenzmasse aber auch die weitere Nutzung des Erbbaurechts genommen wird, dürfte eine Anfechtung auch möglich sein, wenn der Heimfall gegen eine Vergütung erfolgt. Reul, DNotZ 2008, 824; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 87 a.

Der Heimfallanspruch begründet in der Insolvenz grundsätzlich ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO. Dem Aussonderungsrecht steht aber der Einwand der Anfechtbarkeit nach § 146 Abs. 2 InsO entgegen. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 269, 275; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 23.

x

Zahlungsverzug beim Erbbauzins mit mindestens zwei Jahresbeträgen (§ 9 Abs. 4 ErbbauRG);

x

Tod des Erbbauberechtigten, OLG Hamm DNotZ 1966, 41; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 26;

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4. Heimfall

x

Tod des Grundstückseigentümers, Linde/Richter, Rn. 109; MünchKomm-Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 27a;

x

Anordnung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung, RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 25; Linde/Richter, Rn. 109.

x

Günstigere Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks durch den Eigentümer, BGH DNotZ 2004, 143; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 21; kritisch dazu: von Oefele, MittBayNot 2004, 186.

x

Es ist zulässig, die Belastung des Erbbaurechts mit anderen als in § 5 Abs. 5 ErbbauRG genannten Rechten (z. B. Nießbrauch) schuldrechtlich von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig zu machen. Ein Verstoß dagegen kann als Heimfallgrund vereinbart werden, OLG Hamm Rpfleger 1986, 51; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 21.

x

Kirchenfeindliches Verhalten des Erbbauberechtigten kann unstrittig als Heimfallgrund vereinbart werden, LG Flensburg ErbbauZ 2020, 26; LG Oldenburg Rpfleger 1979, 383; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 71; Linde/Richter, Rn. 107.

Ob bei einem kirchlichen Grundstückseigentümer auch ein Glaubenswechsel oder ein Kirchenaustritt des Erbbauberechtigten zum Auslösungsgrund für einen Heimfallanspruch vereinbart werden kann, ist lebhaft umstritten. Dies wird bejaht mit der Begründung, dass sich der Erbbauberechtigte freiwillig dieser Bindung an eine Kirche unterwirft. LG Flensburg ErbbauZ 2020, 26; LG München II Rpfleger 1983, 268; Linde/Richter, Rn. 107, 108; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 21; Palandt/Wicke, § 2 ErbbauRG Rn. 5; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 6; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 71; Sperling, Rpfleger 1983, 269.

Diese Vereinbarung wird jedoch zu Recht als sittenwidrig abgelehnt gemäß Art. 4 GG, § 138 BGB. OLG Braunschweig DNotZ 1976, 603; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 21; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 28; MünchKomm-Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 27; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 103.1; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 84.

45

V. Vertraglicher Inhalt

x

Als Heimfallgrund wird häufig auch ein Verstoß gegen die vereinbarten Pflichten aus § 2 Nr. 1 ErbbauRG festgelegt (z. B. Verpflichtung, ein Bauwerk innerhalb einer bestimmten Frist zu errichten). Ist im Erbbaurechtsvertrag als Verwendungszweck des Erbbaurechts die Errichtung einer „Restauration mit Discothek“ festgelegt, betreibt der Erbbauberechtigte aber ein auf Erwartungen sexueller Art (Sexfilme, Striptease u. Ä.) angelegtes Lokal, so ist der Eigentümer zur Ausübung des für den Fall der Nichterfüllung der Vertragspflichten vereinbarten Heimfallanspruchs befugt. BGH DNotZ 1985, 370.

Gleiches gilt bei der vertragswidrigen Umwandlung von Wohnräumen in unzumutbare Unterkünfte für Asylbewerber. BGH NJW 1985, 1464.

d) Ausübung 207 Der Heimfallanspruch muss durch eine formlose Willenserklärung gegenüber dem Erbbauberechtigten geltend gemacht werden. Linde/Richter, Rn. 111.

208 Dabei ist der Heimfallgrund genau anzugeben. Ist im Zeitpunkt der Ausübung des Heimfallrechts die dafür vertraglich vorausgesetzte Pflichtverletzung gegeben, so verstößt die Durchsetzung dieses Rechts grundsätzlich nicht deswegen gegen Treu und Glauben, weil der Erbbauberechtigte die verletzte Pflicht nachgeholt hat (z. B. ein verwahrlostes Bauwerk wird nach Ausübung des Heimfalls saniert). BGH WM 1978, 1075; BGH NJW 1985, 1464; BGH NJW-RR 1988, 715.

209 Hat der Grundstückseigentümer die Zustimmung zu der für die Aufnahme eines Baukredits nötigen Belastung des Erbbaurechts grundlos verweigert (§ 5 Abs. 2 ErbbauRG), kann die Ausübung des wegen nicht fristgerechter Bebauung entstandenen Heimfallanspruchs gegen Treu und Glauben verstoßen, obwohl der Erbbauberechtigte die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung (§ 7 Abs. 3 ErbbauRG) nicht beantragt hat. BGH DNotZ 1993, 593.

210 Beim Gesamterbbaurecht ist bezüglich des Berechtigungsverhältnisses beim Heimfall nach §§ 472, 1098 BGB analog auszugehen; somit können nur sämtliche Grundstückseigentümer insgesamt das Heimfallrecht ausüben. Möchte ein Grundstückseigentümer dies nicht tun, wächst sein Heimfallrecht den anderen Eigentümern entsprechend an. Heckscher, RNotZ 2016, 1, 17.

46

4. Heimfall

Praxisfall: Der Grundstückseigentümer E bestellte am 2.8.1985 ein Erbbaurecht für B. Als Heimfallgründe wurden u. a. vereinbart: –

Verzug mit der Zahlung des Erbbauzinses in Höhe zweier Jahresbeträge;

–

Keine Auferlegung der vertraglichen Verpflichtungen des Erbbauberechtigten gegenüber dem Grundstückseigentümer an einen Erwerber des Erbbaurechts.

Am 5.5.1986 wurden das Erbbaurecht im Grundstücksgrundbuch eingetragen und im Erbbaurechtsgrundbuch eine erstrangige Grundschuld für G und im Rang danach die Erbbauzinsreallast für den jeweiligen Grundstückseigentümer. Da der Erbbauberechtigte von 2009 – 2011 keinen Erbbauzins bezahlte, wurde auf Antrag des Grundschuldgläubigers G die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts am 13.4.2011 angeordnet. Dem Meistbietenden XY wurde am 22.5.2012 der Zuschlag erteilt. Der Grundstückseigentümer E machte danach erfolglos seinen Heimfallanspruch gegen den Ersteher XY geltend und klagte deshalb gegen ihn auf Rückübertragung des Erbbaurechts. Die Klage wurde zu Recht abgewiesen. Dem Grundstückseigentümer E steht 211 gegen den Ersteher XY des Erbbaurechts kein Heimfallanspruch wegen rückständigen Erbbauzinses zu. Der Heimfallanspruch bestand insoweit nur gegen den bisherigen Erbbauberechtigten B wegen Erbbauzinsrückstände für die Jahre 2009 – 2011. BGH ZfIR 2016, 324 = DNotZ 2016, 448.

Ob ein Heimfallanspruch nur gegen den Erbbauberechtigten durchgesetzt 212 werden kann, der die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt hat, ist umstritten. Es wird die Meinung vertreten, dass sich der Heimfallanspruch gegen jeden Erbbauberechtigten richte. Unerheblich sei dabei, bei wem die Heimfallgründe eingetreten seien. Dies gelte auch dann, wenn das Erbbaurecht in der Zwangsversteigerung erworben worden sei. Der Heimfallanspruch stelle seiner Natur nach einen dinglichen Anspruch des Grundstückseigentümers gegen den jeweiligen Erbbauberechtigten dar. Sei der Heimfallanspruch bereits vor dem Zuschlag entstanden, erwerbe der Ersteher ein mit diesem Anspruch belastetes Erbbaurecht. Der Heimfallanspruch könne durch den Grundstückseigentümer daher auch erstmals gegen den Ersteher geltend gemacht werden. OLG Oldenburg DNotZ 1988, 591.

Eine Meinung in der Literatur vertritt demgegenüber die Meinung, dass der 213 Grundstückseigentümer die Übertragung des Erbbaurechts nur vom demjenigen Erbbauberechtigten verlangen kann, während dessen Rechtsinhaberschaft der Heimfallgrund eingetreten ist. Eine dingliche Wirkung des entstandenen Anspruchs gegenüber dem Rechtsnachfolger sei abzulehnen. Der aus einer Pflichtverletzung des Rechtsvorgängers begründete Heimfallanspruch setze sich nicht gegenüber einem gutgläubigen Erwerber oder einem Ersteher des Erbbaurechts in der Zwangsversteigerung durch. Lemke/Czub, Immobilienrecht, § 2 ErbbauRG Rn. 19.

47

V. Vertraglicher Inhalt

214 Der BGH ZfIR 2016, 324 = DNotZ 2016, 448

hat sich zu Recht der letztgenannten Meinung angeschlossen. Dem Heimfallanspruch kommt danach keine dingliche Wirkung zu. Sind dessen Voraussetzungen bei einem früheren Erbbauberechtigten eingetreten, kann er daher nicht gegen einen Erwerber des Erbbaurechts geltend gemacht werden. Nach § 2 Nr. 4 ErbbauRG kann eine Heimfallregelung zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden, und zwar durch Einigung und Eintragung im Grundbuch. Während der gesamten Dauer des Erbbaurechts wirkt sie dann zwischen dem jeweiligen Grundstückseigentümer und dem jeweiligen Erbbauberechtigten. Durch die Eintragung des Erbbaurechts in das Erbbaugrundbuch (§ 11 ErbbauRG, § 873 BGB) und durch die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (§ 14 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG) erlangt eine Heimfallregelung dingliche Wirkung gegenüber dem jeweiligen Erbbauberechtigten. Aus § 2 Nr. 4 ErbbauRG lässt sich aber nicht entnehmen, dass dem während der Rechtsinhaberschaft eines früheren Erbbauberechtigten entstandenen Heimfallanspruch eine dingliche Wirkung dahingehend zukommt, dass er auch gegenüber dem neuen Erbbauberechtigten geltend gemacht werden kann. Der Gesetzgeber hat den Heimfallanspruch nur als schuldrechtlichen Anspruch des Grundstückseigentümers ausgestaltet. BGH NJW 1966, 730.

215 Im vorliegenden Fall führte die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts durch die erstrangige Grundschuld zum Erlöschen der zweitrangigen Erbbauzinsreallast §§ 91 Abs. 1, 52 Abs. 1, 44 Abs. 1 ZVG), d. h. der Ersteher hat ein erbbauzinsloses Erbbaurecht erworben. BGH ZfIR 2016, 324 = DNotZ 2016, 448.

216 Dies rechtfertigt es aber nicht, dass der Grundstückseigentümer einen Heimfallanspruch gegen den Ersteher wegen Erbbauzinsrückstände des bisherigen Erbbauberechtigten geltend machen kann. Der Grundstückseigentümer hat auch keinen ausreichenden Grund, seine zum Zuschlag notwendige Zustimmung (§ 5 Abs. 1, § 8 ErbbauG) zu verweigern. BGH BGHZ 100, 107, 114.

217 Denn er hat der Bestellung einer erstrangigen Grundschuld am Erbbaurecht zugestimmt (§ 5 Abs. 2 ErbbauRG) und sich über eine zweitrangige Erbbauzinsreallast mit dem Erbbauberechtigten geeinigt (§ 873 BGB). Dieses Ergebnis eines erbbauzinslosen Erbbaurechts kann nach dem mit Wirkung zum 1.10.1994 neu eingefügten § 9 Abs. 3 Nr. 1 ErbbauRG vermieden werden. Danach kann als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden, dass die Erbbauzinsreallast abweichend von § 52 Abs. 1 ZVG am Erbbaurecht bestehen bleibt, wenn der Inhaber eines vorgehenden oder gleichstehenden dinglichen Rechts die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts betreibt. Der Gefahr, dass der Erbbauberechtigte das Erbbaurecht zur Vereitelung des Heimfallanspruchs 48

4. Heimfall

veräußert, kann der Grundstückseigentümer insoweit entgegenwirken, als er den entstandenen Heimfallanspruch gegebenenfalls mittels einer einstweiligen Verfügung durch eine Vormerkung absichert (§ 883 BGB). Zudem können dem Grundstückseigentümer gegen den ursprünglichen Erbbauberechtigen Ansprüche gemäß §§ 280, 283 BGB bzw. § 285 BGB zustehen. Der Ersteher des Erbbaurechts ist schutzbedürftig, da er sich keine zuverlässige Kenntnis darüber verschaffen kann, ob zum Zeitpunkt des Zuschlags die Voraussetzungen des Heimfalls vorliegen und daher die Gefahr besteht, dass er von dem Grundstückseigentümer auf Übertragung des Erbbaurechts in Anspruch genommen wird. Bei einem vertragstreuen Verhalten des Erstehers ist kein berechtigtes Interesse des Grundstückseigentümers an der Rückübertragung des Erbbaurechts gegeben. Erfüllt dagegen der Ersteher einen Heimfallgrund in seiner Person (z. B. Nichtzahlung eines Erbbauzinses), so entsteht ein gegen ihn gerichteter Heimfallanspruch. Obwohl der Ersteher XY auf die Aufforderung des Grundstückseigentümers 218 hin die sich auf den Erbbauzins beziehenden schuldrechtlichen Verpflichtungen nicht übernommen hat, begründet dies keinen Heimfallgrund. Die entsprechende Regelung im Erbbaurechtsvertrag vom 2.8.1985 will die Übernahme der schuldrechtlichen Verpflichtungen auf einen Erwerber sicherstellen. Hierfür ist es ohne Belang, ob der Erwerb des Erbbaurechts rechtsgeschäftlich oder durch einen Zuschlag erfolgt. Der BGH BGHZ 100, 107, 114

hat bereits entschieden, dass der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung (§ 5 Abs. 1, § 8 ErbbauRG) nicht deshalb versagen darf, weil seine dem betreibenden Gläubiger gegenüber nachrangige Erbbauzinsreallast dadurch erlischt. Dies muss auch gelten, soweit der Ersteher nicht zur Übernahme der sich auf den Erbbauzins beziehenden schuldrechtlichen Verpflichtungen des Erbbauberechtigten bereit ist. BGH ZfIR 2016, 324 = DNotZ 2016, 448.

Es bleibt daher hinsichtlich des Erbbauzinses auch insoweit bei der sich aus 219 dem Rangrücktritt der Erbbauzinsreallast ergebenden Risikoverteilung. Die Wertlosigkeit bestehenbleibender schuldrechtlicher Ansprüche gegen den bisherigen Erbbauberechtigten und eine fehlende Deckung aus dem Versteigerungserlös für einen Wertersatz nach § 92 ZVG führen zu keiner anderen Beurteilung. Dieses Risiko hat der Grundstückseigentümer mit seinem Rangrücktritt übernommen. Zu einer anderen Risikoverteilung bedürfte es eines Eingreifens des Gesetzgebers. BGH ZfIR 2016, 324 = DNtZ 2016, 448.

49

V. Vertraglicher Inhalt

e) Wirkungen aa) Vergütung (§ 32 ErbbauRG) 220 Macht der Grundstückseigentümer von seinem Heimfallanspruch Gebrauch, so hat er dem Erbbauberechtigten eine angemessene Vergütung für das Erbbaurecht zu gewähren (§ 32 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Als ein möglicher Inhalt des Erbbaurechts können Vereinbarungen über die Höhe dieser Vergütung, die Art ihrer Zahlung sowie über ihre Ausschließung getroffen werden (§ 32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Ist dies nicht geschehen, so werden unter einer angemessenen Vergütung in der Regel zwei Drittel des gemeinen Wertes des Erbbaurechts verstanden (entsprechend § 32 Abs. 2 Satz 3 ErbbauRG). Linde/Richter, Rn. 112.

221 Der nachträgliche Ausschluss des Entschädigungsanspruchs zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten oder der Verzicht des Erbbauberechtigten auf die Entschädigung erfordert die Zustimmung der Grundpfandrechts- und Reallastgläubiger, weil sie dadurch beeinträchtigt werden können (vgl. § 29 ErbbauRG). Gutachten, in: DNotI-Report 2012, 197; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 13; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 3.

222 Die Berechtigten von Dienstbarkeiten und Vorkaufsrechten am Erbbaurecht müssen nicht zustimmen, da sie bei Zeitablauf des Erbbaurechts sowieso erlöschen. Gutachten, in: DNotI-Report 2012, 197.

223 Für den Heimfall des Erbbaurechts kann eine Verpflichtung zum Abriss des Gebäudes durch den Erbbauberechtigten auf Verlangen des Eigentümers nicht als Inhalt des Erbbaurechts nach § 2 Nr. 1 ErbbauRG vereinbart werden, auch nicht als Regelung zum Ausschluss einer Vergütung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 oder § 32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG. LG Wuppertal Rpfleger 2006, 540.

224 § 32 ErbbauRG ist nicht anwendbar, wenn die Übertragung des Erbbaurechts vom Grundstückseigentümer aufgrund eines anderen, nicht zum Inhalt des Erbbaurechts bestimmten Anspruchs geltend gemacht wird. Staudinger/Rapp, § 32 ErbbauRG Rn. 1; a. A. Lemke/Czub, § 32 ErbbauRG Rn. 3.

225 Der gemeine Wert des Erbbaurechts umfasst den realen Wert des Bauwerks, den Ertragswert des Erbbaurechtes (vgl. § 19 ErbbauRG) und einen Wert für die Rückgewährung der Bodennutzung. BGH DB 1975, 685; BGH NJW 1981, 1045; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 32 ErbbauRG Rn. 3.

50

4. Heimfall

Wurde dem Berechtigten ein Erbbaurecht an einem unbebauten Grundstück 226 bestellt und hat er es bebaut, so orientiert sich die Bemessung der Entschädigung nicht nur an dem Wert des mit dem Erbbaurecht verbundenen Restnutzungsrechts, sondern auch an dem Wert des Gebäudes. Ist das Erbbaurecht dagegen für ein bestehendes Gebäude ausgegeben worden, wird sich der Entschädigungsanspruch auf den noch vorhandenen Wert seiner Investitionen in das Gebäude beschränken. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 269, 275.

Für die Wertermittlung ist der Zeitpunkt der Erfüllung des Heimfallanspruchs 227 maßgebend, d. h. die Grundbucheintragung der Übertragung auf den Grundstückseigentümer. BGHZ 116, 161 = NJW 1992, 1454; Staudinger/Rapp, § 32 ErbbauRG Rn. 12.

Dieser Zeitpunkt ist auch entscheidend für das Entstehen des Vergütungsan- 228 spruchs nach § 32 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG. BGHZ 111, 154 = NJW 1990, 2067; Staudinger/Rapp, § 32 ErbbauRG Rn. 9; Lemke/Czub, § 32 ErbbauRG Rn. 5; a. A. noch BGH NJW 1976, 895.

Der Vergütungsanspruch kann als künftiger Anspruch bereits vor seiner Fäl- 229 ligkeit abgetreten, verpfändet und gepfändet werden. BGH NJW 1976, 895; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 32 ErbbauRG Rn. 12; Soergel/Stürner, § 32 ErbbauRG Rn. 2; Staudinger/Rapp, § 32 ErbbauRG Rn. 10; RGRK/Räfle, § 32 ErbbauRG Rn. 2; NK-BGB/Heller, § 32 ErbbauRG Rn. 4; a. A. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 113a; Lemke/Czub, § 32 ErbbauRG Rn. 8.

Er verjährt gemäß § 195 BGB in drei Jahren.

230

Staudinger/Rapp, § 32 ErbbauRG Rn. 10; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 113a; NK-BGB/Heller, § 32 ErbbauRG Rn. 2; Lemke/Czub, § 32 ErbbauRG Rn. 10.

Er hat nur schuldrechtlichen Charakter und ist nicht wie der Entschädi- 231 gungsanspruch bei Zeitablauf (§ 27 ErbbauRG) mit dinglicher Wirkung nach § 28 ErbbauRG ausgestattet. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 32 ErbbauRG Rn. 10; Staudinger/Rapp, § 32 ErbbauRG Rn. 8; RGRK/Räfle, § 32 ErbbauRG Rn. 2.

Inhaber des Vergütungsanspruchs ist derjenige, der im Zeitpunkt der Über- 232 tragung des Erbbaurechts Erbbauberechtigter ist.

51

V. Vertraglicher Inhalt Lemke/Czub, § 32 ErbbauRG Rn. 6; von Oefele/Winkler, Rn. 4.113.

bb) Belastungen des Erbbaurechts (§ 33 ErbbauRG) 233 Beim Heimfall des Erbbaurechtes bleiben die Grundpfandrechte und Reallasten bestehen, soweit sie nicht dem Erbbauberechtigten selbst zustehen (§ 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Dies gilt auch für ein Dauerwohn- und Dauernutzungsrecht (§ 42 Abs. 2, § 31 Abs. 3 WEG). Vormerkungen des gesetzlichen Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek bleiben auch bestehen (§ 33 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). 234 Ist der Erbbauberechtigte zugleich der persönliche Schuldner der durch die Hypothek/Grundschuld gesicherten Forderung oder der durch die Reallast gesicherten Rückstände, so übernimmt kraft Gesetzes der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten gegenüber diese Schuld (§ 33 Abs. 2 ErbbauRG). Auf einen vom Grundstückseigentümer nach § 3 ErbbauRG benannten Dritten gehen die Schulden nicht über. Lemke/Czub, § 33 ErbbauRG Rn. 10; Staudinger/Rapp, § 33 ErbbauRG Rn. 8; a. A. RGRK/Räfle, § 33 ErbbauRG Rn. 5; Erman/Grziwotz, § 33 ErbbauRG Rn. 7.

235 Die gesetzliche Schuldübernahme wirkt zunächst nur wie ein gesetzlicher Schuldbeitritt, d. h., sie gilt im Innenverhältnis bis zur Genehmigung durch den Gläubiger als Erfüllungsübernahme entsprechend § 415 Abs. 3 BGB. BGH DNotZ 1991, 392, 395; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 33 ErbbauRG Rn. 12.

236 Der bisherige Erbbauberechtigte kann gemäß § 416 BGB vorgehen (§ 33 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG), d. h., er kann einem Gläubiger eines Grundpfandrechtes oder einer Reallast den Heimfall des Erbbaurechts mitteilen. Verweigert der Gläubiger die Genehmigung, bleibt es bei der Erfüllungsübernahme, d. h., er kann den bisherigen oder den nunmehrigen Erbbauberechtigten nach seiner Wahl in Anspruch nehmen (§ 415 Abs. 3 Satz 2 BGB); sie haften als Gesamtschuldner. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 33 ErbbauRG Rn. 12.

237 Erteilt der Gläubiger ausdrücklich die Genehmigung (§ 415 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder gilt sie nach dem Ablauf von sechs Monaten als erteilt (§ 416 Abs. 1 BGB), so wird der bisherige Erbbauberechtigte von seiner persönlichen Schuld frei und der Grundstückseigentümer haftet als neuer Erbbauberechtigter allein aufgrund der Schuldübernahme. 238 Die Forderungen, die der Grundstückseigentümer übernimmt, werden auf den Entschädigungsanspruch des bisherigen Erbbauberechtigten nach § 32 ErbbauRG angerechnet (§ 33 Abs. 3 ErbbauRG). Es besteht jedoch das Risiko, dass eine Lücke bleibt, wenn die Verbindlichkeiten höher sind als die Ent-

52

5. Vertragsstrafe (§ 2 Nr. 5 ErbbauRG)

schädigung. In diesem Fall trifft den Grundstückseigentümer eine persönliche Haftung über die Höhe der Entschädigung hinaus. Besonders wichtig ist deshalb das Zustimmungserfordernis des Grundstückseigentümers bei einer Belastung des Erbbaurechts. Grziwotz, in: F/F/G Rn. 144.

Beim Heimfall erlöschen gemäß § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG kraft Gesetzes 239 x

die Grundpfandrechte und Reallasten, soweit sie dem Erbbauberechtigten selbst zustehen, und

x

alle sonstigen Grundstücksrechte am Erbbaurecht, z. B. Vorkaufsrecht, Nießbrauch, Grunddienstbarkeit, beschränkte persönliche Dienstbarkeit, Untererbbaurecht.

Das Erlöschen tritt automatisch in dem Moment ein, in dem die Übertra- 240 gung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer im Erbbaugrundbuch eingetragen wird. Der Heimfallanspruch verjährt in sechs Monaten von dem Zeitpunkt an, in 241 dem der Grundstückseigentümer von dem Vorhandensein der Voraussetzungen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zwei Jahren vom Eintreten der Voraussetzungen an (§ 4 ErbbauRG). Gemeint ist nicht der Zeitraum bis zur Geltendmachung des Heimfallanspruchs, sondern bis zur Erfüllung des geltend gemachten Heimfallanspruchs. 5. Vertragsstrafe (§ 2 Nr. 5 ErbbauRG) Erfüllt der Erbbauberechtigte seine Vertragspflichten nicht ordnungsgemäß, 242 so kann wegen dieser Verletzungen eine Vertragsstrafe vereinbart werden. Dies gilt sowohl für die dinglich wirkenden Verpflichtungen nach den §§ 2 – 8 ErbbauRG als auch für die nur schuldrechtlich vereinbarten Verpflichtungen. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 41; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 84.

Eine Vertragsstrafe kann z. B. für den Fall unpünktlicher Zahlung des Erb- 243 bauzinses vereinbart werden. Dies kann dadurch geschehen, dass sich dann der Erbbauzins um einen bestimmten Prozentsatz erhöhen soll. OLG Stuttgart NJW 1958, 2019, 2020; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 41; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 175; Linde/Richter, Rn. 115.

Ein solcher Strafzins widerspricht auch nicht dem Verbot von Zinseszins 244 (§ 248 Abs. 1, § 289 Satz 1 BGB), wenn seine Höhe nicht von der des Erbbauzinsrückstandes abhängt, sondern er aus einem im Voraus festgelegten höheren Erbbauzins besteht. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 41; Linde/Richter, Rn. 115.

53

V. Vertraglicher Inhalt

245 Die Höhe der Vertragsstrafe kann von den Beteiligten frei vereinbart werden. Allerdings muss es sich aufgrund des Gesetzeswortlautes („Zahlung von Vertragsstrafe“) um eine Geldleistung handeln. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 29; MünchKomm-Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 32; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 85; Linde/Richter, Rn. 115; a. A. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 40.

246 Die Pflichtverletzungen, die eine Vertragsstrafe auslösen können, sind auch als Heimfallgründe denkbar. In der Praxis werden in der Regel für geringere Vertragsverletzungen eine Vertragsstrafe vereinbart (z. B. Jahresrückstand beim Erbbauzins), während schwer wiegende Verstöße den Heimfall auslösen (z. B. Zahlungsrückstand beim Erbbauzins ab zwei Jahre; vgl. § 9 Abs. 4 ErbbauRG). Notwendig ist diese Differenzierung jedoch nicht. Für dieselbe Pflichtverletzung kann sowohl der Heimfall (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG) als auch eine Vertragsstrafe (§ 2 Nr. 5 ErbbauRG) vereinbart werden. Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 7; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 39.

247 Welche Ansprüche der Grundstückseigentümer dann beim Eintritt der Pflichtverletzung hat, ist umstritten. Zum Teil wird unter Berufung auf § 341 BGB behauptet, dass er sowohl den Heimfall als auch die Vertragsstrafe verlangen kann. Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1764.

248 Nach dem Grundgedanken des § 340 BGB kann der Grundstückseigentümer nach seiner Wahl richtigerweise nur den einen oder den anderen Anspruch geltend machen. RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 39; MünchKomm-Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 31; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 85; Linde/Richter, Rn. 115.

249 Nach Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 29

kommt es dabei auf den Inhalt und den Zweck der strafbewehrten Verpflichtung an. 250 Wurde die Vertragsstrafe durch Grundbucheintragung verdinglicht, wirkt diese Vereinbarung für und gegen jeden Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten. Schuldner der Vertragsstrafe ist aber – anders als beim Heimfall – stets nur derjenige Erbbauberechtigte, der die den Anspruch auslösende konkrete Vertragsverletzung begeht und in diesem Zeitpunkt Erbbaurechtsinhaber ist; er haftet somit nicht für eine vom Rechtsvorgänger ausgelöste Vertragsstrafe.

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6. Vorrecht auf Erneuerung (§ 2 Nr. 6 ErbbauRG) BGH DNotZ 1991, 391; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 29; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 39; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 86; Linde/Richter, Rn. 115.

Mit der Vertragsstrafe erlangt der Grundstückseigentümer nur einen persön- 251 lichen, schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erbbauberechtigten, aber keinen dinglichen Befriedigungsanspruch am Erbbaurecht (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG). Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 29; RGRK/Räfle, § 2 ErbauVO Rn. 39; MünchKomm-Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 33; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 88.

Vertragsstrafen zugunsten des Erbbauberechtigten bei Pflichtverletzungen 252 durch den Grundstückseigentümer können nicht gemäß § 2 Nr. 5 ErbbauRG zum Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden. Diesbezüglich sind nur schuldrechtliche Regelungen möglich. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 92; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 39; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 29.

Erfüllt ein Erbbaurechtsvertrag die Voraussetzungen von Allgemeinen Ge- 253 schäftsbedingungen (insbesondere „Vielzahl von Verträgen“ mit „vorformulierten Vertragsbedingungen“; vgl. § 305 Abs. 1 BGB), so ist eine Klausel gemäß § 309 Nr. 6 BGB unwirksam, durch die dem Grundstückseigentümer für den Fall des Zahlungsverzuges die Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird. Linde/Richter, Rn. 116; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 28; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 79.

6. Vorrecht auf Erneuerung (§ 2 Nr. 6 ErbbauRG) Da ein Erbbaurecht in der Regel befristet bestellt wird, endet es automatisch 254 mit Fristablauf. Die Beteiligten können deshalb ein Erneuerungsrecht zum Inhalt des Erbbaurechts machen (§ 2 Nr. 6 ErbbauRG). Der Erbbauberechtigte kann dieses Recht aber nur ausüben, wenn und sobald der Grundstückseigentümer mit einem Dritten einen Vertrag über die Bestellung eines Erbbaurechts auf demselben Grundstück geschlossen hat (§ 31 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Die Ausübung des Erneuerungsrechts ist ausgeschlossen, wenn das für den Dritten zu bestellende Erbbaurecht einem anderen wirtschaftlichen Zweck zu dienen bestimmt ist (§ 31 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG) oder wenn seit der Beendigung des Erbbaurechts mehr als drei Jahre verstrichen sind (§ 33 Abs. 2 ErbbauRG). Das Erneuerungsrecht gemäß § 2 Nr. 6 ErbbauRG hat keine praktische Bedeutung erlangt.

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V. Vertraglicher Inhalt Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 95; Linde/Richter, Rn. 118.

255 Nicht zu verwechseln ist das Erneuerungsrecht mit den in der Praxis häufiger anzutreffenden Vereinbarungen, wonach sich das Erbbaurecht nach Ablauf einer fest bestimmten Zeit jeweils automatisch um weitere Zeiträume verlängert. Sie sind wirksam und führen zu einer Verlängerung des Erbbaurechts, wenn vor Ablauf des Erbbaurechts keiner der Beteiligten widerspricht. Insoweit handelt es sich um eine zulässige aufschiebende Bedingung, die zu einer dinglichen Verlängerung des Erbbaurechts führt. BGH NJW 1969, 2043, 2046; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 95; Linde/Richter, Rn. 91.

256 Vom Vorrecht auf Erneuerung gemäß § 2 Nr. 6 ErbbauRG zu unterscheiden ist die Vereinbarung eines Verlängerungsrechts des Erbbauberechtigten. Letzteres ist aber nur schuldrechtlich möglich und kann nicht zum dinglichen Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden, d. h. eine solche Vereinbarung wirkt nicht gegenüber Sonderrechtsnachfolgern. Der schuldrechtliche Verlängerungsanspruch kann jedoch durch eine Vormerkung gesichert werden. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 154; Schulte, BWNotZ 1961, 315, 322.

257 Zu den Verlängerungsmöglichkeiten im Erbbaurecht vgl. ausführlich König, MittRhNotK 1989, 261.

7. Verkaufsverpflichtung des Eigentümers (§ 2 Nr. 7 ErbbauRG) 258 Die Beteiligten können als Inhalt des Erbbaurechts vereinbaren, dass der Grundstückseigentümer verpflichtet ist, das Grundstück an den Erbbauberechtigten zu verkaufen. Die inhaltliche Ausgestaltung des Ankaufsrechts steht im Belieben der Vertragspartner. Es sollte vereinbart werden, wann und unter welchen Voraussetzungen es ausgeübt werden kann. Sind keine besonderen Abmachungen festgelegt, so kann der Erbbauberechtigte zu jeder Zeit sein Recht ausüben. Das Ankaufsrecht ist ein aufschiebend bedingter Kaufvertrag. Die Bedingung ist das Verlangen des Erbbauberechtigten, was entweder jederzeit möglich ist oder z. B. erst nach dem Ablauf von zwölf Jahren ab Vertragsschluss. Linde/Richter, Rn. 119; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 96; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 45.

259 Wird der Anspruch des Erbbauberechtigten auf Grundstückserwerb auf den Fall beschränkt, dass der Grundstückseigentümer das Grundstück an einen Dritten verkauft, liegt trotzdem kein dingliches Vorkaufsrecht vor (§§ 1094 ff. BGB), weil dieses Ankaufsrecht nicht die Wirkung des § 1098 Abs. 2 BGB hat.

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7. Verkaufsverpflichtung des Eigentümers (§ 2 Nr. 7 ErbbauRG) RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 45; a. A. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 34.

Der Kaufpreis des Grundstücks sollte bestimmt oder zumindest bestimmbar 260 sein. Es kann also ein fester Geldbetrag oder der Verkehrswert zum Zeitpunkt der Ausübung des Ankaufsrechts (festgelegt durch die Parteien oder einen Beteiligten oder einen Dritten oder einen Gutachterausschuss gemäß §§ 192 ff. BauGB) oder ein konkreter Betrag verknüpft mit einer Gleitklausel (z. B. Lebenshaltungskostenindex) vereinbart werden. BGHZ 63, 359, 364; BGHZ 71, 276, 280; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 44; Linde/Richter, Rn. 119.

Die Abrede, dass der Preis angemessen sein soll, dürfte zur Unwirksamkeit 261 des Ankaufsrechts wegen inhaltlicher Unbestimmtheit führen. Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 35; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 45.

Wird ein Kaufpreis beim Ankaufsrecht nicht festgelegt, so muss vom an- 262 gemessenen Preis ausgegangen werden (§§ 133, 157 BGB), worunter der Verkehrswert zurzeit des Ankaufverlangens zu verstehen ist. Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 31; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 97.

Aufgrund des Ankaufsrechts hat der Erbbauberechtigte noch keine dingliche 263 Rechtsstellung. Vor der Geltendmachung liegt nur ein bindendes Angebot des Grundstückseigentümers aus einem aufschiebend bedingten Kaufvertrag vor. Das Ankaufsrecht des Erbbauberechtigten hat nicht den Charakter einer Vormerkung, so dass § 883 Abs. 2 BGB nicht gilt; es ist auch nicht identisch mit dem Vorkaufsrecht nach §§ 1094 ff. BGB. Dingliche Wirkung hat das im Grundbuch eingetragene Ankaufsrecht nach § 2 Nr. 7 ErbbauRG allerdings insoweit, als es während der gesamten Dauer des Erbbaurechts für und gegen jeden Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten gilt. BGH NJW 1954, 1444; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 32; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 102; Linde/Richter, Rn. 120.

Die Ausübung des Ankaufsrechts erfolgt bei Eintritt des vereinbarten Ereig- 264 nisses durch eine formlose, empfangsbedürftige Erklärung des Erbbauberechtigten gegenüber dem Grundstückseigentümer. Damit ist der Kaufvertrag zustande gekommen. Danach hat der Erbbauberechtigte den Übereignungsanspruch aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den Grundstückseigentümer. Letzterer muss die Auflassung erklären (§§ 873, 925 BGB). Geschieht dies nicht freiwillig, kann auch darauf geklagt werden (§§ 894, 895 ZPO). Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 67; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 44;

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V. Vertraglicher Inhalt Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 32; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 100.

265 Das Ankaufsrecht des Erbbauberechtigten kann nur während der Dauer des Erbbaurechts ausgeübt werden. Es kann im Rahmen des § 2 Nr. 7 ErbbauRG nicht für den Fall verdinglicht werden, dass es nach dem Zeitablauf des Erbbaurechts ausgeübt wird. OLG Hamm NJW 1974, 863; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 31; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 43; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 99.

266 Wird das Grundstück in Erfüllung des Ankaufsrechts an den Erbbauberechtigten aufgelassen und dieser als neuer Grundstückseigentümer im Grundbuch eingetragen, so vereinigen sich zwar das Eigentum am Grundstück und die Berechtigung am Erbbaurecht in einer Person; aber dadurch geht das Erbbaurecht nicht unter (§ 889 BGB), sondern es entsteht ein Eigentümererbbaurecht. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 101; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 35; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 47.

267 Die dinglichen Belastungen des Grundstücks, die bis zum Eigentumserwerb des Erbbauberechtigten eingetragen wurden, bleiben bestehen und sind dem Erbbauberechtigten gegenüber wirksam, weil das Ankaufsrecht nicht die Wirkungen des § 883 Abs. 2 BGB oder § 1098 Abs. 2 BGB entfaltet. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 105; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 32; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 46.

268 Deshalb empfiehlt es sich für den Erbbauberechtigten, sein Ankaufsrecht durch eine Eigentumsvormerkung sichern zu lassen (§§ 883 ff. BGB). Dies ist unstrittig möglich nach der Ausübung des Ankaufsrechts durch den Erbbauberechtigten. Linde/Richter, Rn. 120; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 32; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 105.

269 Nach richtiger Ansicht kann eine Eigentumsvormerkung zur Sicherung des Ankaufsrechts auch bereits vor dessen Ausübung eingetragen werden. Insoweit handelt es sich um einen aufschiebend bedingten Anspruch für den Erbbauberechtigten, der vormerkungsfähig ist (§ 883 Abs. 1 Satz 2 BGB). Linde/Richter, Rn. 120; KEHE/Keller, GbR, Einl. § 3 GBO Rn. 168; Lemke/Czub, § 2 ErbbauRG Rn. 33; NK-BGB/Heller, § 2 ErbbauRG Rn. 18; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 106; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 46; a. A. MünchKomm-Heinemann, § 2 ErbbauRG Rn. 39.

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8. Ankaufsverpflichtung des Erbbauberechtigten

8. Ankaufsverpflichtung des Erbbauberechtigten Ausführlich dazu: DNotI-Report 1997, 121.

Im Erbbaurechtsvertrag kann auch eine Vereinbarung getroffen werden, dass 270 der Erbbauberechtigte auf Verlangen des Grundstückseigentümers zum Ankauf des Erbbaugrundstücks verpflichtet ist. BGHZ 68, 1 = DNotZ 1977, 629; BGHZ 75, 15 = DNotZ 1979, 733; BGH DNotZ 1981, 261; BGH NJW 1989, 2129, 2131; BGHZ 114, 338.

271

Dies gilt auch für ein Ankaufsangebot des Erbbauberechtigten. BGH ZNotP 2013, 382.

Eine sog. Kaufzwangklausel kann aber nur schuldrechtlich vereinbart werden, 272 d. h. nicht mit dinglicher Wirkung im Rahmen des § 2 Nr. 7 ErbbauRG. Dies bedeutet, dass ein Sonderrechtsnachfolger des Eigentümers oder Erbbauberechtigten nicht daran gebunden ist, wohl aber ein Gesamtrechtsnachfolger. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 111; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 36.

Die Kaufzwangklausel muss gemäß § 311b Abs. 1 BGB notariell beurkundet 273 werden. Husted, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 112; Linde/Richter, Rn. 206.

Ob eine Kaufzwangklausel gemäß § 138 BGB sittenwidrig ist, hängt von der 274 jeweiligen Vertragsgestaltung und den Umständen des Einzelfalles ab. BGHZ 68, 1; BGHZ 75, 15; BGH DNotZ 1981, 261; Husted, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 114; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 36.

Bei gewerblichen Erbbaurechten oder Mietobjekten für Kapitalanleger sind 275 Kaufzwangklauseln regelmäßig nicht sittenwidrig. BGH ZNotP 2013, 382; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 9; Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 36.

Praxisfall: 1964 wurde ein Erbbaurecht für eine Wohnungsbaugenossenschaft bestellt, und zwar zur Bebauung mit Mietwohnungen im Rahmen des sozialen Wohnungsbaus. Im Erbbaurechtsvertrag wurde eine Kaufzwangklausel dergestalt vereinbart, dass der Erbbauberechtigte dem jeweiligen Grundstückseigentümer das jederzeit innerhalb der Laufzeit von 99 Jahren annehmbare Angebot unterbreitet, das Grundstück käuflich zu erwerben Im Jahr 2007 behielt sich der Grundstückseigentümer die Annahme des Kaufangebots vor. Letztere erfolgte

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V. Vertraglicher Inhalt

dann auch 2008 mit notarieller Erklärung. Die Erbbauberechtigte klagte auf Feststellung, dass durch die Annahme kein Kaufvertrag zustande gekommen sei. 276 Ohne Erfolg. Im vorliegenden Fall konnte sich die Erbbauberechtigte nicht auf finanzielle Leistungsunfähigkeit berufen. Als juristische Person unterlag sie keinem Alterungsprozess, der sich auf ihre Leistungsfähigkeit auswirken konnte. Außerdem wurde ihr das Erbbaurecht nicht zu Wohnzwecken bestellt, sondern zu Vermietungszwecken. Die Angebotsannahme im Jahr 2008 hatte der Grundstückseigentümer auch bereits 2007 „vorbehalten“, so dass die Erbbauberechtigte ausreichend Zeit hatte für die Kaufpreisfinanzierung. Die Bindungsdauer von 44 Jahren (1964 bis 2008) beim Angebot zum Ankauf eines Erbbaugrundstücks ist für sich genommen bei einem für 99 Jahre bestellten Erbbaurecht gegenüber einem Unternehmer nicht sittenwidrig. BGH ZNotP 2013, 382.

277 Bei einem zu Wohnzwecken dienenden Erbbaurecht ist es von entscheidender Bedeutung, wie viel Zeit dem Erbbauberechtigten zur Erbringung des Kaufpreises gelassen wird und ab welchem Zeitpunkt und wie lange der Grundstückseigentümer seinen Anspruch geltend machen kann. Das Verlangen des Ankaufs bzw. die Annahme des Angebots darf nicht zur Unzeit erfolgen. 278 Ausreichend ist eine Frist zur Kaufpreiszahlung von sechs Monaten ab Stellung des Verlangens; eine kürzere Frist ist nur dann vertretbar, wenn die Ausübung des Verlangens sechs Monate zuvor angekündigt wurde. BGHZ 75, 15, 19; Linde/Richter, Rn. 208; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 9; Staudinger/Rapp, § 2 ErbauVO Rn. 36.

279 Eine Frist von zehn Jahren ab Eintragung des Erbbaurechts zur Geltendmachung des Ankaufsverlangens soll angemessen sein, weil dann der Erbbauberechtigte seine zunächst bestehende Baukostenbelastung abgebaut habe. BGHZ 75, 15, 19; BGH DNotZ 1981, 261, 263; Linde/Richter, Rn. 208; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 2 ErbbauRG Rn. 115; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 9.

280 Soweit eine solche Kaufzwangklausel allerdings in einem Formularvertrag vereinbart wurde, ist sie wegen unangemessener Benachteiligung des Erbbauberechtigten gemäß § 307 Abs. 2 BGB oder § 242 BGB unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung des Erbbauberechtigten kann sich daraus ergeben, dass der Kaufpreis mangels abweichender Regelungen gemäß §§ 433 Abs. 2, 271 Abs. 1 BGB mit dem Zustandekommen des Kaufvertrags ohne Ankündigungsfrist sofort fällig wird. BGH ZNotP 2013, 282; BGH DNotZ 1992, 106;

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8. Ankaufsverpflichtung des Erbbauberechtigten BGH NJW 1979, 2387; Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 269, 277.

Deshalb sollte der Zeitpunkt der Geltendmachung einer Kaufzwangklausel 281 bei Erbbaurechten, die ein Eigenheim betreffen, erst nach 30 Jahren möglich sein (= regelmäßige Tilgungszeit für das Baudarlehen). Staudinger/Rapp, § 2 ErbbauRG Rn. 36.

Auch eine übermäßig lange Laufzeit der Ankaufsverpflichtung (z. B. 99 Jahre) 282 kann zu einer sittenwidrigen Knebelung des Erbbauberechtigten führen. Als Formularklausel wäre eine solche überlange Bindungsdauer insgesamt unwirksam (vgl. § 306 Abs. 2 BGB). BGH ZNotP 2013, 282; Gutachten, in: DNotI-Report 1997, 121, 123.

Die Entwicklung des Kaufpreises und die sonstigen mit einem Kauf verbun- 283 denen Risiken über diesen Zeitraum seien auch für ein Wohnungsbauunternehmen unkalkulierbar. Dem widerspricht Rapp, MittBayNot 2013, 480, 481.

Er verneint nicht ganz zu Unrecht eine unangemessene Benachteiligung des 284 Erbbauberechtigten, weil letzterer für seinen Kaufpreis den vollen Gegenwert, nämlich das Grundstück bekommt. Außerdem wird selbst einem Grundstückseigentümer, der nicht Unternehmer ist, zugemutet, dass er möglicherweise über Jahrzehnte hinweg einen Erbbauzins für das zu Wohnzwecken dienende Erbbaurecht erhält, der in keinem Verhältnis zur Wertentwicklung des Grundstücks steht (§ 9a ErbbauRG). Als Individualvereinbarung ist die Ankaufsverpflichtung analog § 139 BGB 285 möglichst mit einer den Erbbauberechtigten weniger beengenden zeitlichen Bindung aufrechtzuerhalten. BGH DNotZ 1977, 629.

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Eine Frist von 30 Jahren erscheint dabei zulässig. DNotI-Report 1997, 121, 122.

Bei Ausübung des Verkaufsrechts kann der Grundstückseigentümer als Kauf- 287 preis den Verkehrswert des Grundstücks verlangen. BGH Rpfleger 1980, 269; Soergel/Stürner, § 2 ErbbauRG Rn. 9.

Beim Ankaufspreis ist das Erbbaurecht nicht als wertmindernde Belastung zu 288 berücksichtigen. BGH NJW 1989, 2129; BGH DNotZ 1990, 93; Linde/Richter, Rn. 207.

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V. Vertraglicher Inhalt

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5 – 8 ErbbauRG) a) Normzweck 289 Die Person des Erbbauberechtigten ist für den Grundstückseigentümer von entscheidender Bedeutung, da er von ihm u. a. den Erbbauzins bekommt. Außerdem können Grundpfandrechte und Reallasten am Erbbaurecht für den Grundstückseigentümer eine wichtige Rolle spielen, vor allem beim Heimfall (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Deshalb ermöglicht es § 5 ErbbauRG, die Veräußerung und Belastung des Erbbaurechts mit den genannten Rechten von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig zu machen. 290 Diese Verfügungsbeschränkungen können von Anfang an bei der Bestellung des Erbbaurechts vereinbart werden; für ihr Entstehen sind Einigung und Grundbucheintragung gemäß § 873 Abs. 1 BGB erforderlich. Materiellrechtlich kann die Grundbucheintragung durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung erfolgen (§ 874 BGB); aus formellen Gründen müssen die Verfügungsbeschränkungen direkt in den Grundbuchtext eingetragen werden (§ 56 Abs. 2 GBV). Ist Letzteres nicht geschehen, sondern sind die Verfügungsbeschränkungen nur durch Bezugnahme auf die Bewilligung eingetragen (§ 14 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG), so sind sie materiell trotzdem wirksam entstanden, weil es sich nur um die Verletzung einer formellen Ordnungsvorschrift handelt. BayOLG Rpfleger 2002, 140; OLG Schleswig ZfIR 2000, 875; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 46; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 5; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 6 ErbbauRG Rn. 17; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 152.

291 Sollten die Verfügungsbeschränkungen nachträglich begründet werden, handelt es sich insoweit um eine Inhaltsänderung beim Erbbaurecht gemäß §§ 877, 873 BGB. Die dinglich Berechtigten müssen zustimmen (§§ 877, 876 Satz 1 BGB), soweit sie dadurch einen Rechtsnachteil erfahren können. Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1782.

292 Durch Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer sowie der Grundbucheintragung können die Verfügungsbeschränkungen wieder aufgehoben werden (§§ 877, 873 BGB). Die Zustimmungen der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht und am Grundstück sind nicht erforderlich. BayObLG Rpfleger 1989, 503.

293 Der Notar ist verpflichtet, den Erwerber eines Erbbaurechts darauf hinzuweisen, dass der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts erteilen, jedoch zur Belastung verweigern kann, wenn der Notar z. B. aufgrund einer in dem Kaufvertrag enthaltenen Belastungsvollmacht damit rechnen muss, dass der Erwerber das Erbbaurecht zur

62

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG)

Finanzierung des Kaufpreises belasten will. Der Notar ist bei derartigen Fallgestaltungen weiter verpflichtet, den Erwerber über die Gefahren einer „gespaltenen“ Eigentümerzustimmung zu belehren und ihm Möglichkeiten aufzuzeigen, diesen entgegenzuwirken. BGH DNotZ 2005, 847 = ZfIR 2005, 728 m. Anm. Volmer.

b) Veräußerung (§ 5 Abs. 1 ErbbauRG) Die Veräußerung des Erbbaurechts kann von der Zustimmung des Grund- 294 stückseigentümers abhängig gemacht werden. Unter den Begriff der Veräußerung fällt jede rechtsgeschäftliche Übertragung des Erbbaurechts unter Lebenden. Ist davon die Übertragung an den Ehegatten des Erbbauberechtigten ausgenommen worden, so greift diese Ausnahme aber nicht, wenn das Erbbaurecht an eine rechtsfähige BGB-Gesellschaft, bestehend aus dem Erbbauberechtigten und seiner Ehefrau, übertragen wird; vor Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft, BGH NJW 2001, 1056,

war dies anders zu beurteilen, weil da an die Gesellschafter übertragen wurde. OLG Hamm Rpfleger 2013, 138.

Zur Veräußerung gehören: x

295

Veräußerung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge, OLG Hamm RNotZ 2012, 172; LG Münster MDR 1968, 585;

x

Zuschlagserteilung in der Zwangsversteigerung (§ 8 ErbbauRG).

Erforderlich ist die Zustimmung selbst dann, wenn der Grundstückseigen- 296 tümer die Zwangsversteigerung betreibt, BayObLGZ 1960, 467,

oder aus einem mit Zustimmung des Eigentümers eingetragenen Recht die Zwangsversteigerung betrieben wird. BGHZ 33, 76; Lemke/Czub, § 8 ErbbauRG Rn. 5; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 8 ErbbauRG Rn. 20 – 22; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 106.

Die Zustimmung muss erst zum Zuschlag erfolgen, aber noch nicht zur Ver- 297 fahrensanordnung oder Beitrittszulassung. BGHZ 33, 76; BayObLGZ 1960, 467.

Der Grundstückseigentümer kann seine Zustimmung zur Zuschlagsent- 298 scheidung nach herrschender Meinung schon im Voraus erteilen, d. h. bei der Belastung des Erbbaurechts. 63

V. Vertraglicher Inhalt Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 8 ErbbauRG Rn. 24; RGRK/Räfle, § 8 ErbbauRG Rn. 7; NK-BGB/Heller, § 8 ErbbauRG Rn. 8; Kappelhoff, Rpfleger 1985, 281; a. A. Staudinger/Rapp, § 8 ErbbauRG Rn. 3.

299 Im Grundbuch kann dies nicht eingetragen werden. OLG Braunschweig MittBayNot 1972, 119; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 282; a. A. LG Frankfurt/M. NJW 1959, 772; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 8 ErbbauRG Rn. 17; Erman/Grziwotz, § 8 ErbbauRG Rn. 5.

300 Nicht unter den Begriff der Veräußerung fallen: x

Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts am Erbbaurecht, OLG Braunschweig Rpfleger 1992, 193;

x

Teilung des Erbbaurechts, LG Bochum NJW 1969, 1673;

x

Aufteilung des Erbbaurechts in Wohnungs- und Teilerbbaurechte gemäß § 30 Abs. 2, § 8 WEG, BayObLG Rpfleger 1978, 375; OLG Celle Rpfleger 1981, 22; LG München I MittBayNot 1977, 68;

x

Abtretung eines Erbanteils, auch wenn der Nachlass nur aus dem Erbbaurecht besteht, BayObLG DNotZ 1968, 306;

x

Umwandlung einer Gesamthandsberechtigung am Erbbaurecht in eine Bruchteilsberechtigung, LG Lübeck Rpfleger 1991, 201;

x

Bestellung eines Untererbbaurechts, Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 14; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 13;

x

Aufteilung des Erbbaurechts in Wohnungs- und Teilerbbaurechte gemäß § 3 WEG, LG Augsburg MittBayNot 1979, 68; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 11; Böttcher, Rpfleger 1985, 1, 5; a. A. Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 2;

x

Übertragung eines Anteils an einer BGB-Gesellschaft, zu deren Vermögen ein Erbbaurecht gehört, Meikel/Morvilius, GBO, Einl. B Rn. 298; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 11; NK-BGB/Heller, § 5 ErbbauRG Rn. 4;

64

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG) Erman/Grziwotz, § 5 ErbbauRG Rn. 1; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 2; Linde/Richter, Rn. 123; Tönnies, MittRhNotK 1991, 115; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 153; a. A. OLG Köln MittRhNotK 1991, 114.

c) Belastungen (§ 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG) Als Inhalt des Erbbaurechts kann vereinbart werden, dass die Belastung mit 301 Grundpfandrechten und Reallasten von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig ist. Dies empfiehlt sich deshalb, weil diese Rechte beim Heimfall bestehen bleiben (§ 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Dies gilt aber nur für die genannten Rechte, wenn sie zugunsten Dritter bestellt werden. Bei der Begründung für den Erbbauberechtigten selbst gilt § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG nicht, da diese Rechte beim Heimfall erlöschen (§ 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG). Obwohl im Gesetz nicht gesondert aufgeführt, kann die Zustimmungspflicht auch für eine Belastung mit einem Dauerwohnrecht vereinbart werden, da dieses Recht beim Heimfall ebenfalls bestehen bleibt (§ 42 Abs. 2 WEG). OLG Stuttgart NJW 1952, 979; LG Osnabrück JurBüro 1971, 455; KEHE/Keller, GbR, Einl. § 3 GBO Rn. 171; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 113; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 16; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 4; NK-BGB/Heller, § 5 ErbbauRG Rn. 5; a. A. Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 6.

Ist eine Zustimmungspflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG vereinbart, so 302 gilt dies auch für eine x

Bauhandwerker-Sicherungshypothek gemäß § 648 BGB, BayObLG ZIR 1997, 153; OLG Köln NJW 1968, 505; OLG Nürnberg DNotZ 1967, 684; OLG Karlsruhe Rpfleger 1958, 211; a. A. Lemke/Czub, § 8 ErbbauRG Rn. 4;

x

Sicherungshypothek nach § 1287 Satz 2 BGB (wegen § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG) oder § 848 Abs. 2 Satz 2 ZPO (wegen § 8 ErbbauRG), Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 8 ErbbauRG Rn. 9; Palandt/Wicke, § 8 ErbbauRG Rn. 3.

Zum Teil wird die Meinung vertreten, dass bereits die Pfändung oder Verpfändung des Anspruchs auf Übertragung des Erbbaurechts zustimmungspflichtig sind. Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 15, § 8 ErbbauRG Rn. 3.

x

Zwangshypothek gemäß § 867 ZPO (vgl. § 8 ErbbauRG), und zwar auch beim Eigentümererbbaurecht, 65

V. Vertraglicher Inhalt BayObLG FGPrax 1996, 128; OLG Hamm Rpfleger 1985, 233; LG Köln Rpfleger 2000, 11; LG München I Rpfleger 2003, 242.

x

Arresthypothek nach § 932 ZPO, OLG Schleswig Rpfleger 2000, 495; OLG München FGPrax 2008, 236.

303 Nicht unter die Zustimmungspflicht des § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG fällt die Eintragung einer Vormerkung für ein Grundpfandrecht oder eine Reallast; dies gilt erst für die Eintragung des endgültigen Rechts. Linde/Richter, Rn. 125; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 14; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 8 ErbbauRG Rn. 15; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 21, 34.

304 Auf Belastungen anderer Art, z. B. Nießbrauch, Vorkaufsrecht, Grunddienstbarkeit, beschränkte persönliche Dienstbarkeit, Untererbbaurecht, findet § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG keine Anwendung, d. h. diesbezüglich kann keine Verfügungsbeschränkung mit dinglicher Wirkung vereinbart werden. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 19; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 8.

305 Schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen dieser Art sind jedoch zulässig (§ 137 BGB). Für einen Verstoß dagegen kann ein Heimfallrecht vereinbart werden. OLG Hamm Rpfleger 1986, 51.

306 Ebenso kann eine Beschränkung der Zustimmungspflicht bezüglich des Inhalts der zulässigen Belastung nicht mit dinglicher Wirkung vereinbart werden; z. B., dass der Erbbauberechtigte ein Grundpfandrecht nur bei einem bestimmten Gläubiger oder nur zu einem bestimmten Zweck aufnehmen darf. Solche Abreden können nur schuldrechtlich getroffen werden. BayObLG Rpfleger 1960, 254; OLG Hamm NJW 1968, 554; a. A. Eichel, RNotZ 2003, 85, 86.

307 Hat sich der Grundstückseigentümer das Recht vorbehalten, der Eintragung einer Reallast auf dem Erbbaurecht zuzustimmen, ist diese Zustimmung für die Eintragung einer weiteren Reallast, mit der ein erhöhter Erbbauzins vereinbart wurde, nicht erforderlich. LG Münster Rpfleger 1994, 207; LG Regensburg MittBayNot 2008, 55; LG Bochum Rpfleger 1990, 453.

66

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG)

d) Erweiternde Inhaltsänderung (§ 5 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG) Wurde eine Verfügungsbeschränkung nach § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG ver- 308 einbart, kann auch eine Inhaltsänderung des Grundpfandrechts oder der Reallast, die eine weitere Belastung des Erbbaurechts enthält, nicht ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers erfolgen. Dies muss nicht mehr gesondert vereinbart werden, sondern gilt dann kraft Gesetzes. Erweiternde Inhaltsänderungen sind z. B.: x

Erhöhung der Nebenleistungen;

x

Erschwerte Kündigungsmöglichkeiten für den Erbbauberechtigten.

309

Nicht dazu zählen z. B. x

Kapitalsenkungen;

x

Kapitalerhöhungen (fallen unter § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG);

x

Senkungen der Nebenleistungen;

x

Auswechslung der Hypothekenforderung (§ 1180 BGB);

x

Umwandlung von Grundschuld in Hypothek und umgekehrt.

310

Linde/Richter, Rn. 124; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 18; NK-BGB/Heller, § 5 ErbbauRG Rn. 7; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 17; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 6; Palandt/Wicke, § 5 ErbbauRG Rn. 3; Bauer/Schaub/Maaß, GBO, AT F Rn. 119; Freckmann, in: F/F/G Rn. 288; a. A. MünchKomm-Heinemann, § 5 ErbbauRG Rn. 10 (bei Umwandlung von Hypothek in Grundschuld).

Keine erweiternde Inhaltsänderung ist auch die Abtretung dieser Rechte.

311

KG JFG 16, 208; Palandt/Wicke, § 5 ErbbauRG Rn. 3.

Dies gilt jedoch nur, wenn die Rechte einem Dritten, d. h. nicht dem Erb- 312 bauberechtigten selbst, zustehen. Tritt allerdings der Erbbauberechtigte ein ihm zustehendes Grundpfandrecht oder eine Reallast ab (für die § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG gilt), muss im Hinblick auf § 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG von der Zustimmungspflicht für diese Abtretung ausgegangen werden. Linde/Richter, Rn. 124; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 156; Freckmann, in: F/F/G Rn. 286; a. A. Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 17; RGRK/Räfle, § 5 ErbbauRG Rn. 8.

67

V. Vertraglicher Inhalt

313 Bestritten ist, ob die nachträgliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 800 ZPO) zustimmungspflichtig ist gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG. Dies wird verneint von Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 17; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 17; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 6; Palandt/Wicke, § 5 ErbbauRG Rn. 3.

314 Im Gegensatz dazu wird zu Recht von einer erweiternden Inhaltsänderung ausgegangen, da die Vollstreckbarkeit eines Grundpfandrechts nicht dessen gesetzlicher Inhalt ist; die freiwillige Vereinbarung der Vollstreckbarkeit bewirkt daher eine Inhaltserweiterung. RGRK/Räfle, § 5 ErbbauRG Rn. 8; NK-BGB/Heller, § 5 ErbbauRG Rn. 7; MünchKomm-Heinemann, § 5 ErbbauRG Rn. 10; Erman/Grziwotz, § 5 ErbbauRG Rn. 3; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 114; Linde/Richter, Rn. 124; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 230; Böttcher, Rpfleger 1985, 1, 5; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 155; Freckmann, in: F/F/G Rn. 286.

e) Erteilung der Zustimmung 315 Die Zustimmung des Grundstückseigentümers ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die dem Erbbauberechtigten oder seinem Vertragspartner gegenüber zu erklären ist (§ 182 Abs. 1 BGB), und zwar als Einwilligung oder Genehmigung (§§ 183, 184 BGB). 316 Grundsätzlich ist die erteilte Zustimmung bis zur Grundbucheintragung frei widerruflich (§ 183 BGB). Dies bedeutet für das Grundbuchverfahren eine unerträgliche Unsicherheit. Ist deshalb die dingliche Einigung bindend geworden (§ 873 Abs. 2 BGB) und der Eintragungsantrag beim Grundbuchamt eingegangen (§ 13 GBO), so bleibt beim Widerruf der Einwilligung der Wiedereintritt der VB des § 5 ErbbauRG gemäß § 878 BGB ohne Einfluss. BGH DNotZ 1963, 433; OLG München NotBZ 2017, 230; OLG Köln MittRhNotK 1996, 275; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 183; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 8 mit 20; MünchKomm-Heinemann, § 5 ErbbauRG Rn. 4.

317 Die erteilte Zustimmung wird sogar schon dann unwiderruflich, sobald die schuldrechtliche Vereinbarung über die Veräußerung wirksam geworden ist (= Zugang der Zustimmung). BGH ZfIR 2017, 782; Kössinger, in: Bauer/von Oefele, GBO, § 19 Rn. 203; Palandt/Wicke, BGB, § 5 ErbbauRG Rn. 5;

68

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG) Staudinger/Rapp, BGB, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 1; Böttcher, ZNotP 2018, 1.

Zwar spricht der Wortlaut von § 183 Satz 1 Halbs. 1 BGB dafür, dass die 317a Einwilligung in die Verfügung über das Erbbaurecht als mehraktiges Rechtsgeschäft, das erst mit der Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch als letztem Teilakt vorgenommen ist, bis zu diesem Zeitpunkt bzw. so lange widerruflich ist, bis die Einigung des Erbbauberechtigten und des Dritten nach den §§ 878, 873 Abs. 2 BGB bindend geworden ist. Die Widerruflichkeit besteht nach § 183 Satz 1 Halbs. 2 BGB aber nur, soweit nicht aus dem Rechtsverhältnis, das der Einwilligung zugrunde liegt, sich ein anderes ergibt. Dies ist bei dem Rechtsverhältnis zwischen Erbbauberechtigten und Grundstückseigentümer der Fall. Die Einwilligung zur sachenrechtlichen Verfügung kann dann nicht mehr widerrufen werden, sobald die Genehmigung zum schuldrechtlichen Vertrag unwiderruflich geworden ist (vgl. § 184 BGB); ansonsten käme es zu der Situation, dass zwar der Kaufvertrag unwiderruflich wäre, dessen Erfüllung dem Verkäufer aufgrund des Widerrufs der Einwilligung zur Verfügung unmöglich wird. Dadurch wird eine künstliche Aufspaltung der Zustimmung für das dingliche Rechtsgeschäft und den dadurch wirksam gewordenen Kaufvertrag vermieden. Mit der vollständigen Unwiderruflichkeit der Zustimmungserklärung erlangen Verfügende und Erwerber eine gesicherte, von der Person des Zustimmungsberechtigten unabhängige Rechtsposition. Die Zustimmungsbefugnis steht dem jeweiligen Grundstückseigentümer zu. Wenn die Einigung des Erbbauberechtigten und des Erwerbers bindend geworden (§ 873 Abs. 2 BGB) und der Eintragungsantrag beim Grundbuchamt (§ 13 GBO) vor Eintritt eines Eigentumswechsels eingegangen ist, bindet die Zustimmungserklärung des bisherigen Eigentümers auch seinen Rechtsnachfolger (§ 878 BGB). OLG Köln MittRhNotK 1996, 275; OLG Düsseldorf Rpfleger 1996, 340 = FGPrax 1996, 125; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 22.

Selbst ein Wechsel des Grundstückseigentümers nach Wirksamkeit der schuld- 318 rechtlichen Vereinbarung über die Veräußerung ist unbeachtlich. BGH ZfIR 2017, 782.

Bestritten ist die Frage, ob ein gesetzlicher Vertreter zur Abgabe der Zustimmung einer gerichtlichen Genehmigung nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB bedarf. Die überwiegende Ansicht verneint dies, weil über kein Grundstück oder Grundstücksrecht verfügt werde. LG Frankfurt/M. Rpfleger 1974, 109; Linde/Richter, Rn. 126; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 5 ErbbauRG Rn. 21; NK-BGB/Heller, § 5 ErbbauRG Rn. 9; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 14; RGRK/Räfle, § 5 ErbbauRG Rn. 10;

69

V. Vertraglicher Inhalt Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 116; Bauer/Schaub/Maaß, GBO, AT F Rn. 127; Freckmann, in: F/F/G Rn. 276.

319 Die Veräußerung oder Belastung eines Erbbaurechts stellt eine Verfügung über ein Grundstücksrecht dar (§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BGB) und die Zustimmung des Grundstückseigentümers ist zumindest ein Teil des Verfügungsgeschäfts; deshalb ist nach richtiger Ansicht dafür die Genehmigung des Gerichts erforderlich. OLG Hamm Rpfleger 1967, 415; Lemke/Czub, § 5 ErbbauRG Rn. 21; Erman/Grziwotz, § 5 ErbbauRG Rn. 4; MünchKomm-Heinemann, § 5 ErbbauRG Rn. 5; Böttcher/Spanl, RpflJB 1990, 193, 206; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 159 Fn. 270.

320 Aus dem gleichen Grund bedarf die Zustimmung nach § 5 ErbbauRG durch einen nicht befreiten Vorerben als Grundstückseigentümer der Zustimmung der Nacherben, wenn die Verfügung auch bei Eintritt des Nacherbfalls wirksam bleiben soll (vgl. § 2113 BGB). 321 Die Zustimmung gemäß § 5 ErbbauRG muss dem Grundbuchamt stets in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 GBO) nachgewiesen werden. Stellt der Grundstückseigentümer selbst den Antrag auf Eintragung einer Zwangshypothek am Erbbaurecht (§ 867 Abs. 1 ZPO), so liegt darin sicherlich auch seine Zustimmung nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG. Insoweit handelt es sich dann um einen gemischten Antrag, der der öffentlichen Beglaubigung bedarf (§§ 30, 29 GBO). Verlangt das Grundbuchamt den Nachweis der Zustimmung, kann vom Erbbauberechtigten auch ein sog. gerichtliches Negativattest beantragt werden. Lemke/Czub, § 7 ErbbauRG Rn. 20.

322 Fraglich ist, ob auch der Zugang der Zustimmung des Nachweises bedarf. Im Falle der Übertragung des Erbbaurechts muss die Wirksamkeit der dinglichen Einigung gemäß § 20 GBO geprüft werden (= materielles Legalitätsprinzip), somit auch der Zugang der Zustimmung. Meikel/Böttcher, GBO, Einl. D Rn. 36.

323 Im Verfahren gemäß § 19 GBO (= Belastung des Erbbaurechts, erweiternde Inhaltsänderung) muss die Zustimmung des Grundstückseigentümers zwar vorgelegt, aber nicht deren materielle Wirksamkeit geprüft werden (= formelles Konsensprinzip), somit auch nicht deren Zugang. Meikel/Böttcher, GBO, Einl. D Rn. 27.

323a Bestätigt das Finanzamt im Rahmen eines Ersuchens auf Eintragung einer Zwangssicherungshypothek im Erbbaugrundbuch das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Vollstreckung, wird hiervon auch die Zustimmung des Grundstückseigentümers zu der Belastung umfasst. KG Rpfleger 2018, 377.

70

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG)

f) Wirkungen aa) Schwebende Unwirksamkeit (§ 6 Abs. 1 ErbbauRG) Besteht eine VB nach § 5 ErbbauRG, so ist eine darunter fallende Verfügung 324 schwebend unwirksam, wenn sie ohne Einwilligung des Grundstückseigentümers erfolgt ist. Die schwebende Unwirksamkeit verwandelt sich in x

Wirksamkeit im Falle der Genehmigung durch den Grundstückseigentümer,

x

endgültige Unwirksamkeit bei der Verweigerung der Genehmigung. BGHZ 33, 76.

Die Unwirksamkeit führt zur Grundbuchunrichtigkeit, an die sich gutgläu- 325 biger Erwerb anschließen kann. Lemke/Czub, § 15 ErbbauRG Rn. 3.

Der Grundstückseigentümer ist nach dem ErbbauRG nicht an eine bestimmte 326 Frist gebunden für die Abgabe seiner Erklärung. Erfolgt weder Genehmigung noch Ablehnung, so muss aus Gründen der Rechtssicherheit dem Vertragsgegner die Möglichkeit eingeräumt werden, den Erbbauberechtigten eine Frist zu setzen, um die Genehmigung herbeizubringen oder ein Ersetzungsverfahren nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG einzuleiten (§ 1366 Abs. 3 BGB analog); eine Aufforderung an den Grundstückseigentümer selbst ist nicht möglich. BGH NJW 2000, 3645; Gutachten, in: DNotI-Report 2009, 9; Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 382.

Um eine möglichst große Rechtseinheit bei den Verfügungsbeschränkungen 327 herzustellen, empfiehlt sich, auch die Zwei-Wochenfrist des § 1366 Abs. 3 BGB mit in die Analogie aufzunehmen, die dann natürlich einseitig vom Vertragsgegner verlängert werden kann. Böttcher, Rpfleger 1984, 377, 382; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 111; a. A. Lemke/Czub, § 6 ErbbauRG Rn. 2.

Für den nach § 6 Abs. 1 ErbbauRG schwebend unwirksamen Anspruch des 328 Dritten auf Übertragung oder Belastung des Erbbaurechts kann eine Vormerkung eingetragen werden, da insoweit ein künftiger Anspruch i. S. v. § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliegt. OLG Nürnberg DNotZ 1967, 684; OLG Köln NJW 1968, 505; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 6 ErbbauRG Rn. 11 – 16; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 16.

bb) Unzulässiger Heimfallgrund (§ 6 Abs. 2 ErbbauRG) Vereinbarungen über Zustimmungsvorbehalte für den Grundstückseigen- 329 tümer, die unter § 5 ErbbauRG fallen, können wegen § 6 Abs. 2 ErbbauRG 71

V. Vertraglicher Inhalt

nicht zur Voraussetzung für einen Heimfallanspruch nach § 2 Nr. 4 ErbbauRG gemacht werden. Einigkeit besteht darüber, dass eine solche Regelung nicht ins Grundbuch eingetragen werden kann. Ansonsten herrscht allerdings Streit über die Folgen einer solchen Vereinbarung. Zum Teil wird von deren Wirksamkeit und freiwilligen Erfüllbarkeit, aber mangelnder Durchsetzbarkeit ausgegangen. Soergel/Stürner, § 6 ErbbauRG Rn. 3; MünchKomm-Heinemann, § 6 ErbbauRG Rn. 8; Erman/Grziwotz, § 6 ErbbauRG Rn. 5; Palandt/Wicke, § 6 ErbbauRG Rn. 2; NK-BGB/Heller, § 6 ErbbauRG Rn. 4; Lemke/Czub, § 6 ErbbauRG Rn. 8.

330 Im Gegensatz dazu wird zu Recht die Nichtigkeit einer solchen Abrede angenommen (§ 134 BGB). BayObLG Rpfleger 1991, 303; Staudinger/Rapp, § 1 ErbbauRG Rn. 39; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 6 ErbbauRG Rn. 21; RGRK/Räfle, § 6 ErbbauRG Rn. 5.

331 Das Verbot des § 6 Abs. 2 ErbbauRG gilt nur für eine dinglich wirkende Vereinbarung nach § 5 ErbbauRG. Wird die Zustimmungspflicht des Grundstückseigentümers dagegen nur schuldrechtlich vereinbart, so kann für einen Verstoß dagegen ein Heimfallrecht festgelegt werden. BayObLG MittBayNot 1992, 197; OLG Hamm Rpfleger 1986, 51; RGRK/Räfle, § 6 ErbbauRG Rn. 5; Lemke/Czub, § 6 ErbbauRG Rn. 7; Linde/Richter, Rn. 130; a. A. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 306; Soergel/Stürner, § 6 ErbbauRG Rn. 3.

g) Anspruch auf Erteilung der Zustimmung (§ 7 ErbbauRG) 332 Der Grundstückseigentümer kann über die Erteilung seiner Zustimmung nach § 5 ErbbauRG nicht willkürlich entscheiden. Vielmehr hat der Erbbauberechtigte unter den Voraussetzungen des § 7 ErbbauRG einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. § 7 ErbbauRG ist nicht abdingbar. OLG Hamm Rpfleger 2008, 634.

aa) Veräußerung (§ 7 Abs. 1 ErbbauRG) 333 Der Erbbauberechtigte hat einen Anspruch gegen den Grundstückseigentümer auf Erteilung der Zustimmung, wenn x

72

der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG)

x

die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet.

Der Zweck des Erbbaurechts ergibt sich insbesondere aus der Verwendung 334 des Bauwerks (z. B. gewerbliche Nutzung, soziale Fürsorge, Wohnhaus usw.). Hat der Grundstückseigentümer gegenüber dem bisherigen Erbbauberechtigten einer weitgehenden Belastung des Erbbaurechts mit Grundpfandrechten zugestimmt, so liegt ein hinreichender Grund zur Verweigerung der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts nicht darin, dass der Kaufvertrag ein Liegenbelassen der so eingetragenen Grundpfandrechte vorsieht. In einem solchen Fall hat der Grundstückseigentümer ein berechtigtes Interesse lediglich daran, dass seine Rechtsposition nicht durch die Art der Neuvalutierung der Grundpfandrechte oder durch eine fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des neuen Erbbauberechtigten gefährdet wird. Ist als dinglicher Inhalt des Erbbaurechts eine Wohnnutzung des zu errichtenden Gebäudes vereinbart, so liegt eine wesentliche Gefährdung des mit dem Erbbaurecht verbundenen Zwecks nicht vor, wenn der künftige Erbbauberechtigte auf einer Teilfläche von 31 qm der Gesamtnutzfläche des Gebäudes von ca. 200 qm ein Büro einrichtet, von dem aus er eine Versicherungsagentur mit lediglich gelegentlichem Publikumsverkehr betreibt. OLG Hamm MittBayNot 1996, 37.

Die Vereinbarung eines Erbbauzinses bildet regelmäßig die Gegenleistung 334a des Erbbauberechtigten für die Bestellung des Erbbaurechts durch den Grundstückseigentümer. Deshalb ist die Erzielung eines Erbbauzinses ein vom Grundstückseigentümer mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgter Zweck i. S. v. § 7 Abs. 1 ErbbauRG. Ein wertgesicherter Erbbauzins ist dinglich möglich durch Eintragung einer sich an veränderte Verhältnisse anpassende Reallast gemäß § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denkbar ist es auch, den schuldrechtlichen Anspruch auf Eintragung einer angepassten Reallast durch eine Vormerkung zu sichern. Möglich ist es ebenfalls, die Anpassung des Erbbauzinses nur schuldrechtlich zu vereinbaren. Im letzteren Fall war es allerdings nicht klar, ob die schuldrechtlichen Vereinbarungen hinsichtlich des Erbbauzinses zu dem mit der Bestellung eines Erbbaurechts verfolgten Zweck nach § 7 Abs. 1 ErbbauRG gehören. Der BGH ZfIR 2017, 739

hat dies bejaht. Bei einem – wie üblich – entgeltlich bestellten Erbbaurecht verfolgt der Grundstückseigentümer erkennbar den Zweck, für die gesamte Laufzeit eine angemessene Rendite zu erzielen. Deshalb ist die Erzielung eines wertgesicherten Erbbauzinses auch dann als ein vom Grundstückseigentümer mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgter Zweck nach § 7 Abs. 1 ErbbauRG, wenn der Anpassungsanspruch nur schuldrechtlich vereinbart, aber nicht dinglich gesichert ist. Daraus folgt, dass ein Erwerber bereit und in der Lage sein muss, die schuldrechtliche Verpflichtung zur Zah-

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V. Vertraglicher Inhalt

lung und Anpassung des Erbbauzinses zu erfüllen. Und dies gilt auch dann, wenn der Erbbaurechtsvertrag keine Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Weitergabe der schuldrechtlichen Vereinbarungen zu dem Erbbauzins an den Erwerber enthält. 335 Die sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen betreffen vor allem die Zahlung des Erbbauzinses und die Instandhaltung des Bauwerks. NK-BGB/Heller, § 7 ErbbauRG Rn. 7.

336 Das Zustimmungserfordernis dient nicht dazu, etwaigen Ansprüchen des Grundstückseigentümers aus dem beiderseitigen Rechtsverhältnis, mögen sie begründet sein oder nicht, Nachdruck zu verleihen. OLG Hamm ZWE 2013, 404; BayObLG NJW-RR 1987, 459, 462.

337 Der Erbbauberechtigte trägt die Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen. RGRK/Räfle, § 7 ErbbauRG Rn. 17; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 7 ErbbauRG Rn. 21.

338 Der Grundstückseigentümer kann seine Zustimmung verweigern, wenn der rechtsgeschäftliche Erwerber nicht in sämtliche schuldrechtliche Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag eintritt (insbesondere zur Zahlung des Erbbauzinses). BGH ZfIR 2017, 739 m. Anm. Böttcher; OLG Düsseldorf FGPrax 2016, 43, 44; OLG Hamm ZWE 2013, 404; OLG Hamm RNotZ 2006, 118; OLG Celle Rpfleger 1983, 270; OLG Oldenburg Rpfleger 1985, 203; Lemke/Czub, § 7 ErbbauRG Rn. 8; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 216; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 26; a. A. RGRK/Räfle, § 7 ErbbauRG Rn. 7; Soergel/Stürner, § 7 ErbbauRG Rn. 3; OLG Hamm FGPrax 2012, 229, 230.

339 Bestritten ist die Frage, ob der Grundstückseigentümer dann seine Zustimmung verweigern kann, wenn in einem Zwangsversteigerungsverfahren bezüglich des Erbbaurechts zwar der dingliche Erbbauzins bestehen bleibt, aber der Meistbietende nicht bereit ist, die zugrunde liegende schuldrechtliche Vereinbarung zu übernehmen. Dies wird verneint von OLG Frankfurt/M. Rpfleger 1979, 24; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 207; Hagemann, Rpfleger 1987, 203.

340 Da aber insoweit eine unterschiedliche Behandlung zum rechtsgeschäftlichen Erwerber nicht gerechtfertigt ist, kann der Grundstückseigentümer auch in diesem Fall zu Recht seine Zustimmung verweigern. 74

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG) BGH ZfIR 2017, 739 m. Anm. Böttcher; OLG Celle Rpfleger 1983, 270; OLG Oldenburg Rpfleger 1985, 203.

Mit der Zustimmungspflicht des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 1 340a ErbbauRG (der auch in der Zwangsversteigerung gilt, § 8 ErbbauRG) soll dieser in die Lage versetzt werden, einen Erwerber des Erbbaurechts zu einer Übernahme der schuldrechtlichen Verpflichtungen zu zwingen. Daran ändert sich auch nichts, wenn eine dingliche Absicherung der Anpassung des Erbbauzinses unterlassen wurde. Dadurch hat der Grundstückseigentümer den mit der Erbbaurechtsbestellung verfolgten Zweck (= wertgesicherter Erbbauzins als Gegenleistung) nicht eingeschränkt. Uneinigkeit herrscht weiterhin bei der Frage, ob der Grundstückseigentümer 341 seine Zustimmung dann verweigern kann, wenn bei der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts der Erbbauzins erlischt und der Meistbietende nicht zu einer Neubestellung bereit ist. Dies wird bejaht von OLG Hamm DNotZ 1987, 40; Linde/Richter, Rn. 132 – 136.

Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Der Erbbauzins erlischt in der 342 Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, wenn das Verfahren von einem vorrangigen Gläubiger betrieben wird (§ 44 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZVG), d. h., wenn der Grundstückseigentümer mit seinem Erbbauzins im Rang zurückgetreten ist. Dadurch hat er den mit dem Erbbaurecht verfolgten Zweck selbst eingeschränkt und kann dann nicht seine Zustimmung zur Zuschlagserteilung verweigern. BGH Rpfleger 1987, 257; OLG Frankfurt/M. Rpfleger 2012, 314; OLG Hamm Rpfleger 2008, 634; KG Rpfleger 1984, 282; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 26.

Der Ersteher erwirbt dann ein erbbauzinsloses Erbbaurecht. Das dingliche 343 Recht ist mit dem Zuschlag erloschen und eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen dem Ersteher und dem Grundstückseigentümer gibt es nicht. Veräußert der Ersteher das Erbbaurecht dann weiter, kann der Grundstückseigentümer seine Zustimmung dazu nur verweigern, wenn der Ersteher sich gegenüber dem Grundstückeigentümer zur Zahlung des Erbbauzinses schuldrechtlich verpflichtet hätte und eine Verpflichtung des Erstehers begründet worden wäre, späteren Erwerbern des Erbbaurechts die schuldrechtliche Zinsverpflichtung „weiterzugeben“. OLG Düsseldorf NotBZ 2013, 307.

Allein der Umstand, dass sich ein Ersteher aufgrund Forderungen des 344 Grundstückseigentümers zu Zahlungen eines Erbbauzinses veranlasst sieht, lässt eine schuldrechtliche Erbbauzinsvereinbarung nicht entstehen. OLG Düsseldorf NotBZ 2013, 307.

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V. Vertraglicher Inhalt

345 Seine Zustimmung kann der Grundstückseigentümer daneben nicht davon abhängig machen, dass der Erwerber des Erbbaurechts mit neuen zusätzlichen Vereinbarungen einverstanden ist, z. B. Erhöhung des Erbbauzinses oder Umwandlung eines Leistungsvorbehalts in eine Gleitklausel. BayObLG Rpfleger 1974, 357; OLG Hamm ZfIR 2006, 430 m. Anm. Böttcher; OLG Hamm Rpfleger 1976, 131; OLG Frankfurt/M. Rpfleger 1979, 24; Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 26.

346 Der Grundstückseigentümer darf seine Zustimmung auch nicht davon abhängig machen, dass im Umfang der zwischenzeitlich schuldrechtlich erfolgten Erhöhungen des Erbbauzinses eine weitere Reallast zur dinglichen Absicherung eingetragen wird. OLG Hamm ZWE 2013, 404.

347 Die Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts kann auch nicht deshalb verweigert werden, weil gegen den Veräußerer ein Heimfallanspruch entstanden ist. LG Lübeck Rpfleger 1984, 21.

347a Die Erklärung des Grundstückseigentümers, sein ihm im Erbbaurechtsvertrag vorbehaltenes Vorkaufsrecht, steht der gerichtlichen Ersetzung der Zustimmung nicht entgegen und ist insbesondere kein beachtlicher Grund für eine Zustimmungsverweigerung. OLG Düsseldorf ErbbauZ 2020, 24.

Voraussetzung für eine wirksame Ausübung eines Vorkaufsrechts ist zunächst der Abschluss eines Kaufvertrags (§ 463 BGB). Dieser muss wirksam sein. Dazu gehört eine erforderliche Genehmigung. Hängt die Wirksamkeit eines Vertrags über die Veräußerung eines Erbbaurechts von der Zustimmung des Grundstückseigentümers ab, ist der Veräußerungsvertrag schwebend unwirksam, solange nicht seine Zustimmung vorliegt oder nicht durch eine gerichtliche Entscheidung rechtskräftig ersetzt wird (§ 6 Abs. 1 ErbbauRG). Dies bedeutet, dass der das Vorkaufsrecht ausübende Kaufvertrag erst dann wirksam wird, wenn der Grundstückseigentümer selbst seine Zustimmung zu der Veräußerung des Erbbaurechts erteilt hat oder diese durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ersetzt ist. 348 Das Zustimmungserfordernis zur Veräußerung des Erbbaurechts nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG soll den Grundstückseigentümer auch vor einer spekulativen Ausnutzung des Erbbaurechts durch den Erbbauberechtigten schützen. BGH NJW-RR 1988, 1387.

349 Darunter ist eine Veräußerung zu verstehen, die im objektiven Sinn gewinnsüchtig ist. OLG Stuttgart NJW 1958, 1098.

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9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG)

Dies ist jedoch nicht schon dann der Fall, wenn der Erbbauberechtigte einen 350 günstigen Erbbauzins dazu nutzen will, einen hohen Verkaufspreis für das Erbbaurecht zu erzielen. OLG Hamm ZfIR 2006, 430 m. Anm. Böttcher; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 209.

In einem Fall war der Wert der Baulichkeiten im Jahr 2001 von einem Gut- 351 achterausschuss auf 97.000 € geschätzt worden. Im Jahr 2004 betrug der Kaufpreis für das Erbbaurecht 148.000 €. Diese Diskrepanz allein macht die Veräußerung nicht objektiv gewinnsüchtig. OLG Hamm ZfIR 2006, 430 m. Anm. Böttcher.

Die Persönlichkeit des Erwerbers muss nach § 7 Abs. 1 ErbbauRG Gewähr 352 für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bieten. Auch wenn der Erwerber nur eine „Einmann-GmbH & Co. KG“ ist, d. h. keine natürliche Person persönlich haftet, stellt dies allein noch keinen Grund dar, die Zustimmung zu verweigern. Die Persönlichkeit der GmbH & Co. KG muss wirtschaftlich beurteilt werden anhand von Jahresabschlüssen oder Zwischenbilanzen, dem Nachweis von Eigenkapital und Offenlegung der Beteiligungsstruktur. OLG Hamm MittBayNot 2008, 117; OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2006, 387; AG Karlsruhe ZfIR 2008, 306; Bottin/Dusil, ZfIR 2008, 287.

Wäre der Erwerber eine Gesellschaft mit dem Sitz im Ausland oder eine na- 353 türliche Person mit dem Wohnsitz im Ausland, kann dies durchaus zur Verweigerung der Zustimmung führen, da dem Grundstückseigentümer dadurch die Durchsetzung seiner Rechte erheblich erschwert würde, wobei dieses Argument umso bedeutungsvoller ist, wenn es sich um eine außereuropäische Gesellschaft handelt. Wenn mit dem entsprechenden Staat aber ein geregelter Rechtsverkehr möglich ist, was insbesondere mit den meisten EU-Staaten aufgrund der Verordnung Nr. 1215/2012 – EuGVVO vom 12.12.2012 – anzunehmen ist, dürfte dies kein Ablehnungsgrund sein. Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 26; Gutachten, in: DNotI-Report 2015, 3.

Dies gilt auch, wenn eine GbR ein Erbbaurecht erwerben will. Aufgrund de- 354 ren fehlende Registerpublizität kann sich der Grundstückseigentümer nicht sicher sein, seine Rechte durchsetzen zu können. An wen soll eine Mahnung gerichtet oder wem soll eine Klage zugestellt werden? Nur wenn die erwerbende GbR dem Grundstückseigentümer eine Regelung anbietet, die ihn dieser Schwierigkeiten enthebt, etwa eine umfassende rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung der jeweils als Gesellschafter eingetragenen Personen, wird er die Zustimmung nicht verweigern können. Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 269, 276.

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V. Vertraglicher Inhalt

355 Zur Abwendung einer Beeinträchtigung der Rechtsposition des Grundstückseigentümers kann es auch ausreichen, wenn der bisherige Erbbauberechtigte eine Bürgschaft für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag durch den Rechtsnachfolger übernimmt. Lehnt der Grundstückseigentümer im Laufe des Verfahrens die Annahme der ihm angebotenen Bürgschaft, sei es auch aus verfahrenstaktischen Gründen, ab, so muss ihm durch eine mit der Ersetzungsentscheidung verbundene Auflage Gelegenheit gegeben werden, ein erneutes Bürgschaftsangebot der bisherigen Erbbaurechtsinhaberin anzunehmen. OLG Hamm RNotZ 2006, 118.

bb) Belastung (§ 7 Abs. 2 ErbbauRG) 356 Der Erbbauberechtigte hat einen Anspruch gegen den Grundstückseigentümer auf Erteilung der Zustimmung, wenn x

die Belastung mit den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vereinbar ist und

x

hierdurch der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird.

357 Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen muss der Erbbauberechtigte nachweisen. Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 28.

358 Zustimmungspflichtig sind zweifelsfrei solche Belastungen, die im Zusammenhang mit der Errichtung, dem Ausbau, Umbau oder Wiederaufbau des Bauwerks stehen und keine Überbelastung des Erbbaurechts darstellen; als Beleihungsgrenze sind ca. 66 % des Verkehrswertes anzunehmen. BayObLG DNotZ 1989, 368; OLG Frankfurt/M. Rpfleger 1977, 308; LG München I Rpfleger 2003, 242; LG Köln Rpfleger 2000, 11.

359 Die am Erbbaurecht abzusichernden Kredite müssen aber nicht unbedingt im Zusammenhang mit dem Bauwerk stehen, sie müssen nur dem Erbbauberechtigten zugutekommen. BayObLG Rpfleger 1974, 357; OLG Hamm OLGZ 1985, 269.

360 Zustimmungspflichtig sind deshalb Belastungen, die verwendet werden für x

einen Gewerbebetrieb des Erbbauberechtigten, obwohl das Erbbaurecht nur Wohnzwecken dient, BayObLG DNotZ 1989, 368;

x

78

den Aufbau und die Erhaltung der Existenz des Erbbauberechtigten,

9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG) OLG Frankfurt/M. DNotZ 1978, 105; LG Köln Rpfleger 2000, 11;

x

den Neubau eines Hauses, während das im Erbbaurecht errichtete Bauwerk vermietet wird. OLG Hamm NJW 1968, 554.

Da die Grundpfandrechte und Reallasten beim Heimfall bestehen bleiben 361 und der Grundstückseigentümer sogar aufgrund gesetzlicher Schuldübernahme persönlicher Schuldner der gesicherten Schulden wird (§ 33 ErbbauRG), besteht ein Interesse des Eigentümers daran, dass die Belastungen nur dann und nur so vorgenommen werden, dass angenommen werden kann, beim Heimfall werden die zu übernehmenden Schulden die Heimfallentschädigung nicht übersteigen. Nach § 27 Abs. 2 ErbbauRG hat der Grundstückseigentümer beim Heimfall dem Erbbauberechtigten eine Vergütung von 66 % des durch Schätzung zu ermittelnden Verkehrswertes des Bauwerks zu gewähren. Überwiegend wird außerdem die Meinung vertreten, ordnungsmäßiges Wirtschaften erfordere, dass dem Erbbauberechtigten ein wirtschaftlicher Gegenwert für die Belastung zufließt, der sich zu seinem Nutzen in Ansehung des Bauwerks oder der wirtschaftlichen Lage des Erbbauberechtigten auswirkt. Dies gilt auch bei der Eintragung einer Zwangshypothek auf dem Erbbaurecht OLG Rostock NotBZ 2019, 75; BayObLGZ 1986, 501, 507; OLG München FGPrax 2008, 236; OLG Hamm Rpfleger 1989, 291.

Dies wird verlangt, um die Leistungsfähigkeit des Erbbauberechtigten hin- 362 sichtlich seiner Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag zu gewährleisten und damit die Belange des Grundstückseigentümers aus dem Vertrag zu wahren. Quasi als Gegenleistung für die Belastung des Erbbaurechts kommen dem Grundstückseigentümer werterhaltende oder werterhöhende Maßnahmen am Gebäude zugute. Maßnahmen, die die wirtschaftliche Existenz des Erbbauberechtigten sichern oder stabilisieren, vergrößern dessen finanzielle Leistungsfähigkeit direkt und dienen daher ebenfalls den Interessen des Grundstückseigentümers. Dies zugrunde legend kann eine verweigerte Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Belastung eines Erbbaurechts mit einer Zwangshypothek zur Sicherung einer titulierten Pflichtteilsforderung nicht ersetzt werden nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG, weil dies den Kriterien ordnungsmäßigen Wirtschaftens nicht genügt und auch nicht wirtschaftlich sinnvoll wäre. Dies würde keinerlei Vermögenszuwachs beim Erbbauberechtigten bewirken. Die Eintragung der Zwangshypothek auf dem Erbbaurecht brächte dem Erbbauberechtigten keinen Nutzen, weder für das Bauwerk noch zur Erhaltung oder Sicherung seiner wirtschaftlichen Existenz. OLG München Rpfleger 2018, 541.

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V. Vertraglicher Inhalt

363 Eine Belastung ist mit den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht vereinbar, wenn das Grundpfandrecht der Sicherung von Ersatzansprüchen deliktisch Geschädigter gegen den Erbbauberechtigten dienen soll. OLG München FGPrax 2008, 236.

364 In Ausnahme zu diesen Grundsätzen gilt, dass die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Eintragung einer Zwangshypothek ohne einen die Belastung kompensierenden Zufluss beim Erbbauberechtigten ersetzt werden kann, wenn von der Erfüllung der aus dem Erbbaurechtsvertrag resultierenden Ansprüche gegen den Erbbauberechtigten ohnehin nicht mehr ausgegangen werden kann (z. B., weil sich Letzterer in seine Heimat nach Nigeria abgesetzt hat; er seitdem weder den Erbbauzins bezahlt, noch von ihm Instandhaltungsmaßnahmen am Gebäude finanziert werden, noch er die auf dem Erbbaurecht lastenden Grundpfandrechte tilgt) und eine Überbelastung des Erbbaurechts ausgeschlossen ist. LG München I Rpfleger 2003, 242; kritisch dazu: Lemke/Czub, § 7 ErbbauRG Rn. 15.

365 Die Ersetzung der Zustimmung des Grundstückseigentümers zur dinglichen Belastung des Erbbaurechts kann nur für ein hinreichend konkretisiertes Recht verlangt werden, das in allen seinen Auswirkungen für ihn überschaubar ist. Deshalb kann der Grundstückseigentümer seine Zustimmung zur Belastung des Erbbaurechts mit einer Grundschuld in der Regel dann ablehnen, wenn nach der Sicherungsabrede jederzeit eine neue Valutierung möglich ist. OLG Hamm FGPrax 1995, 12 = MittRhNotK 1995, 201; Lemke/Czub, § 7 ErbbauRG Rn. 13.

cc) Ersetzung der Zustimmung (§ 7 Abs. 3 ErbbauRG) 366 Verweigert der Grundstückseigentümer seine Zustimmung ohne ausreichenden Grund, so kann sie vom Gericht ersetzt werden. Der Verweigerung der Zustimmung steht es gleich, wenn der Grundstückseigentümer x

zwar zustimmt, aber nicht in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 GBO), RGRK/Räfle, § 7 ErbbauRG Rn. 12; Linde/Richter, Rn. 141;

x

die formgerechte Zustimmung nur gegen Zahlung der Beglaubigungskosten herausgeben will. BGH DNotZ 1994, 883; OLG Hamm Rpfleger 1992, 58.

367 Das schutzwürdige Interesse an der Ersetzung der Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts entfällt nicht allein dadurch, dass der Erbbauberechtigte rechtskräftig verurteilt ist, das Erbbaurecht Zug um Zug gegen Kaufpreiszahlung an die Vorkaufsberechtigten zu übertragen. BayObLG ZfIR 1999, 403.

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9. Verfügungsbeschränkungen (§§ 5–8 ErbbauRG)

Das Ersetzungsverfahren ist ein echtes Streitverfahren der freiwilligen Ge- 368 richtsbarkeit und richtet sich nach dem FamFG. Die Verweisung auf § 40 Abs. 3 Satz 4 FamFG ist allerdings falsch, da diese Vorschrift nicht existiert. NK-BGB/Heller, § 7 ErbbauRG Rn. 15.

Eine zivilprozessuale Klage auf Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO) 369 ist unzulässig. Staudinger/Rapp, §§ 5 – 7 ErbbauRG Rn. 31.

Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk das mit dem Erbbaurecht be- 370 lastete Grundstück gelegen ist. Das Verfahren wird eingeleitet mittels eines Antrags des Erbbauberechtigten. Antragsberechtigt sind auch der x

Insolvenzverwalter, OLG Hamm Rpfleger 1967, 415;

x

betreibende Gläubiger eines Zwangsversteigerungsverfahrens, aber nicht der Meistbietende. BGH Rpfleger 1987, 257; OLG Hamm Rpfleger 2008, 634; BayObLG ZIR 1997, 153, 154; OLG Köln Rpfleger 1969, 300; Lemke/Czub, § 7 ErbbauRG Rn. 21.

Soll eine Zwangshypothek auf einem Erbbaurecht eingetragen werden, so 371 wird der Erbbauberechtigte sicherlich nicht den Antrag auf Ersetzung der Zustimmung stellen. Dem Vollstreckungsgläubiger wird dieses Antragsrecht nur dann zugestanden, wenn er den Zustimmungsanspruch des Erbbauberechtigten gegen den Grundstückseigentümer pfänden und sich zur Ausübung überweisen lässt. OLG Hamm Rpfleger 1993, 334; Palandt/Wicke, § 8 ErbbauRG Rn. 4; vgl. auch LG Köln Rpfleger 2000, 11; OLG München FGPrax 2008, 236.

Dies erscheint nicht gerechtfertigt. Da der betreibende Gläubiger in der 372 Zwangsversteigerung antragsberechtigt ist, muss dies auch für den Gläubiger einer einzutragenden Zwangshypothek gelten. KG Rpfleger 1984, 282; OLG Köln OLGZ 1969, 228, 230; Klawikowski, Rpfleger 1999, 242; Streuer, Rpfleger 1994, 59; Schiffhauer, Rpfleger 1995, 478; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 7 ErbbauRG Rn. 45; in diese Richtung: BayObLG FGPrax 1996, 128, 129.

Auch der Bauunternehmer, der die Belastung eines Erbbaurechts mit einer 373 Bauunternehmersicherungshypothek anstrebt (§ 648 BGB), ist berechtigt, die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG zu 81

V. Vertraglicher Inhalt

beantragen. Das Ersetzungsverfahren setzt nicht voraus, dass der Bauunternehmer den Anspruch auf Bestellung der Hypothek zuvor gerichtlich durchsetzt. BayObLG ZIR 1997, 153.

373a Ein Gläubiger, der gegen einen Erbbauberechtigten einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erwirkt hat, kann vom Grundstückseigentümer die Zustimmung zur Eintragung einer Zwangssicherungshypothek dann nicht mehr verlangen, wenn der Erbbauberechtigte zwischenzeitlich sein Erbbaurecht wirksam auf einen Dritten übertragen hat. OLG Rostock NotBZ 2019, 75.

374 Die Zustimmung des Eigentümers wird ersetzt mit Rechtskraft des Beschlusses (§ 7 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG, § § 40 Abs. 2 FamFG). Als Rechtsmittel kommt die Beschwerde (§§ 58 ff. FamFG) binnen zwei Wochen in Betracht (§ 7 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG i. V. m. § 63 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem die Verfügung den Beteiligten bekannt gemacht worden ist, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Erlass des Beschlusses (§ 63 Abs. 3 FamFG). Die zweiwöchige Frist gilt auch, wenn der Ersetzungsantrag zurückgewiesen worden ist. OLG Düsseldorf Rpfleger 2014, 308; OLG Celle FGPrax 2013, 88; OLG Hamm FGPrax 2014, 41; OLG Köln FGPrax 2014, 139; MünchKomm-Heinemann, § 7 ErbbauRG Rn. 16.

375 Auch wenn die vom Amtsgericht fehlerhaft erteilte Rechtsbehelfsbelehrung (1 Monat) geeignet erscheint, einen Rechtsirrtum über die Frist für die rechtzeitige Beschwerdeeinlegung hervorzurufen, ist von einem Rechtsanwalt zu verlangen, dass er sich auf eine fehlerhaft genannte Frist nicht verlässt. Legt bereits ein Blick ins Gesetz die fehlerhafte Belehrung nahe, so muss ein Rechtsanwalt trotz § 17 Abs. 2 FamFG zur Vermeidung eines die Wiedereinsetzung ausschließenden Verschuldens weitere rechtliche Recherchen in Bezug auf die geltende Rechtsmittelfrist unternehmen. BGH NJW 2013, 1308; OLG Düsseldorf Rpfleger 2014, 308.

376 Wurden außerhalb des § 5 ErbbauRG weitere schuldrechtliche Zustimmungspflichten vereinbart, so gilt für ein Ersetzungsverfahren § 7 ErbbauRG nicht. Zuständig ist vielmehr das Prozessgericht. BGH NJW 1987, 442 = Rpfleger 1987, 61; Lemke/Czub, § 7 ErbbauRG Rn. 17.

82

VI. Begründung 1. Schuldrechtliches Grundgeschäft Die schuldrechtliche Verpflichtung des Grundstückseigentümers zur Be- 377 stellung eines Erbbaurechts bedarf der notariellen Beurkundung (§ 11 Abs. 2 ErbbauRG, § 311b Abs. 1 BGB). 2. Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materiell-rechtliche Entstehungsvoraussetzungen) a) Einigung Das Erbbaurecht ist zunächst eine Belastung des Grundstücks. Für seine 378 Entstehung bedarf es der Einigung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem künftigen Erbbauberechtigten (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 873 Abs. 1 BGB). Sie bedarf materiell keiner Form. Insbesondere findet § 925 BGB keine Anwendung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG), so dass die Einigung nicht bei gleichzeitiger Anwesenheit vor einem Notar erklärt werden muss. Da die für die Grundbucheintragung vorzulegende materiell dingliche Einigung (§ 20 GBO) formell eigentlich nur der notariellen Beglaubigung bedarf (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO, vgl. Rn. 401), stellt sich die Frage, ob ein nur notariell beglaubigter Erbbaurechtsvertrag, der sowohl die schuldrechtliche Verpflichtung zur Erbbaurechtsbestellung als auch die materiell dingliche Einigung enthält – was in der Praxis üblich ist –, wirksam ist und im Grundbuch vollzogen werden kann. Dies wird vielfach verneint mit der Begründung, dass die schuldrechtliche Verpflichtung zur Erbbaurechtsbestellung notariell beurkundet werden muss (§ 11 Abs. 2 ErbbauRG, § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB) und dies dann auch aufgrund der Geschäftseinheit für die im selben Vertrag erklärte materielle sachenrechtliche Einigung des § 873 BGB gelten muss. Ein nur notariell beglaubigter Erbbaurechtsvertrag sei dann insgesamt formnichtig (§ 125 BGB) und könne nicht im Grundbuch vollzogen werden. Wufka, DNotZ 1985, 651; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 129, 130; Schreiber/Grundmann, 10. Kap. Rn. 6; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 15 ff.; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 119.1; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 22.

Dem kann nicht zugestimmt werden. Die schuldrechtliche Verpflichtung zur 379 Erbbaurechtsbestellung muss zwar notariell beurkundet werden (§ 11 Abs. 2 ErbbauRG, § 311b Abs. 1 Satz 1BGB), aber die sachenrechtliche Einigung über die Erbbaurechtsbestellung nach § 873 BGB ist formlos möglich und bedarf nur für die Grundbucheintragung formell der notariellen Beglaubigung (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO; vgl. Rn. 401). Aufgrund des Abstraktionsprinzips hat der Formmangel des schuldrechtlichen Grundgeschäfts (der im Übrigen durch die Grundbucheintragung geheilt wird, § 311b Abs. 1 Satz 2

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VI. Begründung

BGB) keine Auswirkungen auf das sachenrechtliche Erfüllungsgeschäft. Eine nur notariell beglaubigte sachenrechtliche Einigung über die Erbbaurechtsbestellung (§ 873 BGB) ist daher wirksam und muss nach ihrer Vorlage beim Grundbuchamt (§ 20 GBO) im Grundbuch vollzogen werden. Von einer dem Abstraktionsprinzip widersprechenden Geschäftseinheit von schuldrechtlichem und sachenrechtlichem Vertrag kann trotz der Abfassung in einer Urkunde u. a. aufgrund der Bedingungsfeindlichkeit der dinglichen Einigung (vgl. § 1 Abs. 4 ErbbauRG) nicht ausgegangen werden. OLG Oldenburg DNotZ 1985, 651; Lemke/Czub, § 11 ErbbauRG Rn. 6; NK-BGB/Heller, § 11 ErbbauRG Rn. 10; RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 42; Meikel/Böttcher, GBO, Einl. D Rn. 102.

380 Bestellen gesetzliche Vertreter (z. B. Eltern, Vormund, Betreuer) ein Erbbaurecht am Grundstück ihres Kindes, Mündels, Betreuten, so bedürfen sie dafür einer Genehmigung des Gerichts (§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB). 381 Muster für einen Erbbaurechtsvertrag befinden sich in Anhang I und z. B. bei von Oefele/Winkler/Schlögel, § 11 Nr. 1 und 2; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Abschn. 2 Muster 1; Maaß, in: Würzburger Notarhandbuch, Teil 2 Kap 5 Rn. 2.

Praxisfall: Ein Grundstückseigentümer bestellte 1974 einer Gemeinde ein Erbbaurecht auf 99 Jahre zur Errichtung einer Sportanlage samt Gebäuden. Dabei wurde ein Erbbauzins von jährlich 1 DM/qm vereinbart und eine entsprechende Erbbauzinsreallast in das Erbbaugrundbuch eingetragen. 2012 stellte die Gemeinde die Zahlung des Erbbauzinses mit der Begründung ein, der Erbbaurechtsvertrag sei bei Vertragsabschluss von der Kommunalaufsicht nicht genehmigt worden. Eine im selben Jahr beantragte Genehmigung wurde von der Aufsichtsbehörde versagt. Der Grundstückseigentümer klagte gegen die Gemeinde auf Zahlung des Erbbauzinses für das Jahr 2012 von rund 40.000 €. LG und OLG haben die Klage abgewiesen. 382 Der BGH ZfIR 2016, 407 = NJW 2016, 3162

bestätigte im Ergebnis die klageabweisenden Entscheidungen zu Recht. Die Gemeinde haftete für den Erbbauzins entweder schuldrechtlich aus der entsprechenden Vereinbarung oder dinglich aus der Erbbauzinsreallast (§ 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG i. V. m. § 1108 Abs. 1 BGB). Wenn es sich bei dem Erbbauzins jedoch um ein kreditähnliches Geschäft handelte, wäre seine Begründung unwirksam. Denn solche Geschäfte bedurften schon 1974 und bedürfen noch heute der Genehmigung durch die Kommunalaufsicht (im vorliegenden Fall nach § 92 Abs. 6 der Niedersächsischen Gemeindeordnung; heute § 120 Abs. 6 des Niedersächsischen Kommunalverfassungsgesetzes).

84

2. Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materiell-rechtliche Entstehungsvoraussetzungen)

Nahezu alle Gemeindeordnungen der Bundesländer und haushaltsrechtliche Normen sonstiger Gebietskörperschaften enthalten mit gleichem oder geringfügig abweichendem Wortlaut eine Bestimmung, wonach der Abschluss von Rechtsgeschäften, die der Kreditaufnahme wirtschaftlich gleichkommen, der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedarf (vgl. z. B. Art. 72 Abs. 1 BayGO; Art. 66 BayLKrO; § 87 Abs. 5 Satz 1 BadWürttGO; § 82 Abs. 5 Satz 1 SächsGO; § 103 Abs. 7 Satz 1 HessGO). Maßgeblich ist, ob das Rechtsgeschäft bei wirtschaftlicher Betrachtung zu dem gleichen Erfolg führt wie die Aufnahme eines Kredits; dies ist anzunehmen, wenn die Leistung der Gemeinde an sich mit der Leistung des Grundstückseigentümers fällig ist, durch die gewählte privatrechtliche Gestaltung jedoch auf einen späteren Zeitpunkt hinausgeschoben wird. Die Leistung des Grundstückseigentümers besteht in der Bestellung des Erbbaurechts. Letzteres steht einem Grundstück weitgehend gleich (vgl. § 11 ErbbauRG). Die Gegenleistung des Erbbauberechtigten ist die Zahlung des Erbbauzinses, der in der Regel über die gesamte Laufzeit des Erbbaurechts kontinuierlich zu entrichten ist. Der Erwerb eines Erbbaurechts stellt sich für die Gemeinde deshalb als Alternative zu einem kreditfinanzierten Grundstückserwerb dar; dies rechtfertigt es, ihn als kreditähnliches Rechtsgeschäft anzusehen. Vereinbaren die Vertragsparteien ausnahmsweise eine einmalige Zahlung als Gegenleistung für die Bestellung des Erbbaurechts und ist die Zahlung in dem Haushaltsjahr fällig, in dem das Erbbaurecht bestellt wird, handelt es sich nicht um eine kreditähnliche Zahlungsverpflichtung. Als kreditähnliches Geschäft genehmigungspflichtig ist zunächst nur die schuldrechtliche Verpflichtung der Gemeinde, jährlich den Erbbauzins zu zahlen. Palandt/Grüneberg, § 275 BGB Rn. 36.

Da die wiederkehrenden Leistungen auch aus einer dinglichen Erbbauzinsre- 383 allast geschuldet sind, ist auch die Bestellung dieser Reallast als genehmigungsbedürftig anzusehen. Becker, ZfIR 2016, 413, 414.

Darüber hinaus behandelt der BGH die Bestellung des schuldrechtlichen und 384 dinglichen Erbbauzinses und die Begründung des Erbbaurechts als einheitliches Rechtsgeschäft, das als Ganzes der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedarf. BGH ZfIR 2016, 407 = NJW 2016, 3162.

Mangels Genehmigung war im vorliegenden Fall der gesamte Erbbaurechts- 385 vertrag zunächst schwebend unwirksam und wurde mit bestandskräftiger Versagung der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde endgültig unwirksam. Die Gemeinde ist nach dem BGH aufgrund des 30-jährigen Bestehens ihrer Eintragung als Inhaberin des Erbbaurechts und ihres Eigenbesitzes Erbbauberechtigte durch Buchersitzung geworden (§ 900 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 BGB). Der Rechtserwerb durch Ersitzung bedarf keiner behördlichen Genehmigung. BGH ZfIR 2016, 407 = NJW 2016, 3162.

85

VI. Begründung

386 Die Erbbauzinsreallast kann dagegen nicht ersessen werden, weil sie kein Recht zum Besitz vermittelt und keinen Besitzschutz genießt; dies gilt auch für Vorkaufsrechte und Grundpfandrechte am Erbbaurecht. Schlögel, MittBayNot 2017, 309.

387 Da der Erbbauzins auch jedoch nicht Inhalt, sondern Belastung des Erbbaurechts ist, führt die Ersitzung des Erbbaurechts nach § 900 BGB allein nicht zu einer schuldrechtlichen Pflicht des Erbbauberechtigten, den im Erbbaurechtsvertrag vereinbarten Erbbauzins zu zahlen. Die dingliche Erbbauzinsreallast war infolge der Versagung der kommunalaufsichtsrechtlichen Genehmigung nicht wirksam bestellt worden. Mit Ablauf der Frist für die Ersitzung ist daher nach dem BGH ein sog. erbbauzinsloses Erbbaurecht entstanden, und zwar bis zum Ende des Jahres 2073. BGH ZfIR 2016, 407 = NJW 2016, 3162.

388 Für den Grundstückseigentümer war das Ergebnis sehr ernüchternd, da er weiterhin die unentgeltliche Nutzung seines Grundstücks durch die Gemeinde dulden muss. Dem Grundstückseigentümer steht auch kein Anspruch auf Herausgabe der von der Gemeinde im Jahr 2012 gezogenen Nutzungen nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB i. V. m. § 818 Abs. 1 BGB zu. Entgegen Wilhelm, NJW 2017, 193; Staudinger/Gursky, 2013, § 900 BGB Rn. 24

geht der BGH davon aus, dass der Erwerb durch Ersitzung seinen Rechtsgrund in sich trägt und damit Ansprüche gegen den Erwerber aus ungerechtfertigter Bereicherung ausschließt. BGH ZfIR 2016, 407 = NJW 2016, 3162.

389 Die Entscheidung des BGH zur Ersitzung begegnet erheblichen Bedenken. Die Ersitzungsfrist beginnt nämlich erst zu laufen, wenn dem Grundstückseigentümer zugemutet werden kann, unter Berufung auf sein Eigentum Herausgabeklage gegen den Besitzer zu erheben. BGH LM § 986 BGB Nr. 1; Palandt/Herrler, § 986 BGB Rn. 4.

390 Die Beteiligten haben im vorliegenden Fall den Erbbaurechtsvertrag für wirksam gehalten und ungefähr 37 Jahre lang praktiziert. Die 30-jährige Ersitzungsfrist hat erst mit Versagung der Genehmigung der Aufsichtsbehörde im Jahr 2012 begonnen; deshalb hat die Gemeinde das unwirksame Erbbaurecht nicht durch Ersitzung erworben. Amann, DNotZ 2017, 328; Wilhelm, NJW 2017, 193.

391 Die Ersitzungsfrist läuft nicht, solange der genehmigungsbedürftige Erbbaurechtsvertrag schwebend unwirksam ist. Deshalb droht keine Ersitzung, so-

86

2. Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materiell-rechtliche Entstehungsvoraussetzungen)

lange keine Genehmigung des Vertrags beantragt wurde. Die Ersitzungsfrist beginnt erst mit Versagung der Genehmigung. Aber selbst wenn mit dem BGH die Ersitzung des Erbbaurechts angenom- 392 men wird, muss dies nicht zum Erlöschen der Erbbauzinsrealast führen, wie der BGH meint. Richtig ist zwar, dass die Erbbauzinsreallast nicht ersessen werden kann nach § 900 BGB, weil sie kein Recht zum Besitz vermittelt und keinen Besitzschutz genießt. Die bis zur Ersitzung nur buchberechtigte Erbbauberechtigte hat die Erbbauzinsreallast als Nichtberechtigte bestellt. Kraft der vom BGH angenommenen Ersitzung ist die Gemeinde Inhaberin des Belastungsgegenstandes der Erbbauzinsreallast geworden, d. h. Berechtigte des Erbbaurechts. Damit ist die zunächst unwirksame Erbbauzinsreallast wirksam geworden nach § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB. Amann, DNotZ 2017, 328, 338.

Der Praxis ist zu empfehlen, bei der Bestellung eines Erbbaurechts gegen ei- 393 nes wiederkehrend zu zahlenden Erbbauzins die Genehmigung oder ein Negativattest der Aufsichtsbehörde einzuholen. b) Grundbucheintragung aa) Grundstücksgrundbuch Als Grundstücksbelastung entsteht das Erbbaurecht materiell mit der Ein- 394 tragung im Grundstücksgrundbuch, dort in Abt. II. Zur näheren Bezeichnung des Erbbaurechtsinhaltes ist auf das Erbbaugrundbuch Bezug zu nehmen (§ 14 Abs. 2 ErbbauRG). Muster der Eintragungen befinden sich in den Anhängen III und V bzw. bei 395 Linde/Richter, Rn. 340.

bb) Erbbaugrundbuch Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG wird für das Erbbaurecht als grund- 396 stücksgleichem Recht ein eigenes Grundbuch angelegt, das sog. Erbbaugrundbuch. Für das materielle Entstehen des Erbbaurechts ist dies aber nicht erforderlich, d. h. es entsteht auch, wenn die Anlegung eines Erbbaugrundbuches versehentlich unterbleibt. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 14 ErbbauRG Rn. 8.

Im Erbbaugrundbuch soll der Grundstückseigentümer vermerkt werden 397 (§ 14 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Ein Verstoß dagegen ist jedoch unschädlich. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 14 ErbbauRG Rn. 10.

Der gesamte Erbbaurechtsinhalt muss nicht direkt in das Erbbaugrundbuch 398 eingetragen werden. Zur näheren Bezeichnung des Inhalts kann vielmehr auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden (§ 14 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG).

87

VI. Begründung

399 Die Anlegung des Erbbaugrundbuches ist ausführlich in den §§ 54 – 60 GBV geregelt. 400 Muster eines Erbbaugrundbuches befinden sich in den Anhängen IV und VI bzw. bei Linde/Richter, Rn. 341.

3. Formellrechtliche Eintragungsvoraussetzungen 401 Vor der Grundbucheintragung eines Erbbaurechts hat das Grundbuchamt folgende Prüfung vorzunehmen: a) Antrag (§ 13 GBO) aa) Erklärung bb) Berechtigung (= Eigentümer, Erbbauberechtigter) cc) Vertretung (§ 15 GBO: Notar) b) Dingliche Einigung (§ 20 GBO) aa) Rechtsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit bb) Verfügungsberechtigung –

Verfügungsmacht

–

Verfügungsbefugnis

cc) Inhalt –

Zwei korrespondierende WE

–

Bezeichnung des Grundstücks (§ 28 GBO)

–

Gesetzlicher Inhalt (§§ 1, 10 ErbbauRG); vgl. Abschn. IV

–

Vertraglicher Inhalt (§§ 2 – 8 ErbbauRG); vgl. Abschn. V

–

Anteilsverhältnis mehrerer Berechtigter (§ 47 GBO)

c) Eintragungsbewilligung (§ 19 GBO, § 14 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG) d) Form aa) Antrag (§ 30 GBO): schriftlich bb) Dingliche Einigung (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO): notariell beglaubigt oder beurkundet cc) Eintragungsbewilligung (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO): notariell beglaubigt oder beurkundet e) Voreintragung des Betroffenen (§ 39 Abs. 1 GBO) f) Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes (§ 22 GrEStG)

88

VII. Erbbauzins 1. Entgelt in wiederkehrenden Leistungen Der Grundstückseigentümer gibt sein Grundstück natürlich nicht unent- 402 geltlich zur Bebauung und Nutzung frei. Für die Bestellung des Erbbaurechts wird in der Regel ein Entgelt in wiederkehrenden Leistungen vereinbart (§ 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Dieser Erbbauzins ist im rechtstechnischen Sinn kein Zins; es handelt sich dabei nämlich um eine Hauptschuld und nicht um eine Nebenschuld. Die einzelnen Leistungen müssen sich zwar wiederholen, aber nicht in gleich bleibenden Zeitabschnitten. Außerdem bedürfen die einzelnen Erbbauzinsraten nicht jeweils der gleichen Höhe. Sie können in Geld oder Sachwerten bestehen. Heute wird der Erbbauzins aber regelmäßig nur noch in Geld erbracht. Die Höhe unterliegt der Parteivereinbarung. Üblicherweise beträgt der jährlich aufzubringende Erbbauzins 4 bis 8 % des Verkehrswertes des Grundstücks. Linde/Richter, Rn. 152.

Kann der Inhaber eines Erbbaurechts, dem das Recht zusteht, das Erbbau- 403 grundstück mit einem Einfamilienhaus zu bebauen, aus Gründen des öffentlichen Rechts diese Befugnis später nicht ausüben, so lässt dieser Umstand seine Verpflichtung zur Zahlung des dinglichen Erbbauzinses grundsätzlich unberührt. OLG Düsseldorf ZfIR 2001, 649.

2. Reallast Auf den Erbbauzins sind die Vorschriften des BGB über die Reallasten 404 (§§ 1105 ff. BGB) entsprechend anzuwenden (§ 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Bei dem Erbbauzins handelt es sich nicht um einen Teil des Erbbaurechtsinhaltes, sondern um eine Belastung des Erbbaurechts. BGH NJW 1986, 932; Linde/Richter, Rn. 147; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 10.

Die Begründung des Erbbauzinses setzt materiell-rechtlich voraus (§ 873 405 Abs. 1 BGB): x

Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer,

x

Eintragung im Erbbaugrundbuch.

Die Einigung ist formlos möglich. Die Eintragung erfolgt in Abt. II des Erb- 406 baugrundbuches. Zur näheren Bezeichnung des Erbbauzinsinhaltes kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden (§ 874 BGB), z. B. hinsichtlich des Betrages oder der Fälligkeiten. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 14.

89

VII. Erbbauzins

407 Formellrechtlich müssen dem Grundbuchamt für die Eintragung des Erbbauzinses folgende Unterlagen vorgelegt werden: x

schriftlicher Antrag vom Erbbauberechtigten oder Grundstückseigentümer (§§ 13, 30 GBO),

x

öffentlich beglaubigte Eintragungsbewilligung des Erbbauberechtigten (§§ 19, 29 GBO).

408 Der Rang des Erbbauzinses ist gesetzlich keinen Erfordernissen unterworfen. Insbesondere muss er nicht erste Rangstelle haben wie das Erbbaurecht am Grundstück (§ 10 ErbbauRG). Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 123.

409 Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 1107 BGB gelten für den Erbbauzins die Bestimmungen über die Hypothekenzinsen entsprechend. Bei einem rückständigen Erbbauzins können deshalb keine Verzugszinsen verlangt werden (§ 289 Satz 1 BGB). BGH WM 1970, 65; BGH NJW 1980, 2519; OLG Düsseldorf ZfIR 2001, 649; Limmer, in: Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Teil 10 Rn. 164.

410 Für den Erbbauzins haftet dinglich das Erbbaurecht und über § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 1108 BGB der Erbbauberechtigte persönlich, soweit nichts anderes vereinbart ist. BGH NJW 1979, 102; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 128.

411 Sowohl der dingliche als auch der schuldrechtliche Erbbauzinsanspruch verjährt nach § 195 BGB (= 3 Jahre). BGH MittBayNot 2011, 54.

412 § 196 BGB, wonach Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück sowie auf Begründung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts an einem Grundstück oder auf Änderung des Inhalts eines solchen Rechts sowie Ansprüche auf die Gegenleistung in zehn Jahren verjähren, findet auf rückständige Erbbauzinsen keine Anwendung. Die Gegenleistung für die Bestellung des Erbbaurechts ist nämlich der schuldrechtliche Anspruch auf Eintragung der Erbbauzinsreallast, nicht dagegen die hieraus losgelöste fällige Einzelleistung, also die rückständigen Erbbauzinsbeträge; dieser Anspruch ist gleichzeitig ein Anspruch auf Begründung eines dinglichen Rechts i. S. v. § 196 BGB. von Oefele, MittBayNot 2011, 55.

413 Die im Grundbuch eingetragene Erbbauzinsreallast unterliegt überhaupt keiner Verjährung (§ 902 Abs. 1 Satz 1 BGB).

90

3. Subjektiv-dingliches Recht

3. Subjektiv-dingliches Recht Der Erbbauzins kann in Ansehung der noch nicht fälligen Leistungen nicht 414 vom Grundstückseigentum getrennt werden (§ 9 Abs. 2 ErbbauRG). Er ist somit eine subjektiv-dingliche Reallast für den jeweiligen Grundstückseigentümer (§ 1105 Abs. 2 BGB). Die Bestellung des Erbbauzinses als subjektivpersönliche Reallast ist ausgeschlossen. BayObLG NJW 1961, 1263; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 19.

Erfolgt die Eintragung eines subjektiv-persönlichen Erbbauzinses, liegt eine 415 inhaltlich unzulässige Eintragung vor, die von Amts wegen gelöscht werden muss (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO). Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 20; Palandt/Wicke, § 9 ErbbauRG Rn. 5; a. A. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 21.

Die subjektiv-dingliche Erbbauzinsreallast ist Bestandteil des Grundstücks 416 (§ 96 BGB) und somit sonderrechtsunfähig. Die noch nicht fälligen Beträge des Erbbauzinses können deshalb nicht abgetreten, verpfändet oder gepfändet werden (vgl. § 851 Abs. 1 ZPO). Im Gegensatz dazu ist dies bei rückständigen, d. h. bereits fälligen Beträgen des Erbbauzinses möglich (vgl. §§ 398, 1159, 1273 BGB; §§ 829, 835 ZPO). RGZ 12, 202; Staudinger/Rapp, § 9 ErbbauRG Rn. 14; RGRK/Räfle, § 9 ErbbauRG Rn. 13; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 17, 19.

Der Erbbauzins kann nur zugunsten des jeweiligen Eigentümers des mit dem 417 Erbbaurecht belasteten Grundstücks bestellt werden, aber nicht für den jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks. BayObLG MittRhNotK 1990, 276; OLG Düsseldorf DNotZ 1977, 305; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 20.

Bei einem Gesamterbbaurecht steht ein einheitlicher Erbbauzins für die je- 418 weiligen Grundstückseigentümer diesen im Zweifel als Gesamtberechtigte nach § 428 BGB zu. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 23; Staudinger/Rapp, § 9 ErbbauRG Rn. 10.

4. Wertgesicherte Höhe Vgl. dazu Gutachten, in: DNotI-Report 2001, 177.

a) Rechtslage für bis 30.9.1994 eingetragene Erbbaurechte § 9 Abs. 2 ErbbauRG lautete wie folgt:

419

„Der Erbbauzins muß nach Zeit und Höhe für die ganze Erbbauzeit im voraus bestimmt sein. Der Anspruch des Grundstückseigentümers auf Entrichtung

91

VII. Erbbauzins des Erbbauzinses kann in Ansehung noch nicht fälliger Leistungen nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden.“

420 Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG a. F. musste somit der Erbbauzins nach Zeit und Höhe für die ganze Dauer des Erbbaurechts im Voraus bestimmt (nicht nur bestimmbar!) sein. Dies bedeutete, dass die Fälligkeiten aller Leistungen datumsmäßig feststehen und für ihre Höhe feste Zahlen festgelegt sein mussten. BGH DNotZ 1975, 154.

Beispiel: „Der Erbbauzins beträgt jährlich 6.000 € und ist jeweils kalenderjährlich nachträglich zu zahlen.“ 421 Zulässig war auch eine Staffelung des Erbbauzinses. Beispiel: „Der Erbbauzins beträgt jährlich bis zum Ablauf von 10 Jahren von 11 bis 20 Jahren von 21 bis 30 Jahren usw.“

= 8.000 € = 10.000 € = 12.000 €

422 Unzulässig war es jedoch, den Erbbauzins x

für spätere Zeiträume einer künftigen Vereinbarung vorzubehalten,

x

mittels einer variablen Größe zu bestimmen (z. B. jeweils 4 % des Grundstückswertes),

x

an eine dingliche Gleitklausel zu knüpfen, um somit eine automatische Anpassung sicherzustellen.

423 Aufgrund § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG a. F. war keine dingliche Wertsicherung des Erbbauzinses möglich. Dies war wegen der in der Regel sehr langen Laufzeit von Erbbaurechten äußerst problematisch für einen Grundstückseigentümer. Folgende Lösung war üblich: x

Vereinbarung einer schuldrechtlichen Anpassungsvereinbarung; Linde/Richter, Rn. 156 – 162;

x

Verpflichtung des Erbbauberechtigten, für den Mehrbetrag jeweils eine zusätzliche (neue) Erbbauzinsreallast zu bestellen;

x

Sicherung der letztgenannten Verpflichtung durch eine Vormerkung (§ 9a Abs. 3 ErbbauRG). Linde/Richter, Rn. 194 – 199.

92

4. Wertgesicherte Höhe

Es musste streng unterschieden werden zwischen der schuldrechtlichen Ver- 424 pflichtung zur Anpassung des Erbbauzinses und der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Bestellung einer neuen Reallast für einen erhöhten Erbbauzins. Erstere konnte entgegen dem Wortlaut des § 9a Abs. 3 ErbbauRG nicht mit einer Vormerkung gesichert werden, wohl aber die zweite Verpflichtung. BGH DNotZ 1957, 300; BGH DNotZ 1987, 360; OLG Celle Rpfleger 1981, 398; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 41.

Die neue Erbbauzinsreallast erhielt den Rang der Vormerkung (§ 883 Abs. 3 425 BGB). Mit der erstmaligen Anpassung des Erbbauzinses war die Vormerkungswirkung nicht erschöpft. Die Vormerkung sicherte vielmehr alle künftigen Erhöhungsfälle. BayObLG DNotZ 1978, 239.

Für die Eintragung neuer Erbbauzinserhöhungsreallasten bedarf es einer öffent- 426 lich beglaubigten Bewilligung des Erbbauberechtigten (§§ 19, 29 GBO). Die nach der Anpassungsvormerkung eingetragenen dinglich Berechtigten müssen dem grundsätzlich nicht zustimmen, da die Vormerkung den Rang der neuen Reallasten wahrt (§ 883 Abs. 3 BGB). Nur wenn die neuen Erbbauzinsreallasten über den vereinbarten Anpassungsrahmen hinaus erhöht werden, brauchen sich die Zwischenberechtigten diese Mehrbelastung nicht vorgehen zu lassen und müssen dieser Haftungserweiterung materiell zustimmen. Meikel/Böttcher, GBO, § 19 Rn. 56, 79.

Dann sind sie formellrechtlich auch mittelbar Betroffene i. S. v. § 19 GBO 427 und müssen auch gegenüber dem Grundbuchamt ihre Zustimmung in der Form des § 29 GBO erklären. Meikel/Böttcher, GBO, § 19 Rn. 56, 79; Schneider, Rpfleger 2009, 212.

Die Zusammenfassung mehrerer im Rang aufeinander folgender Erbbauzins- 428 reallasten zu einer einheitlichen Reallast ist als Inhaltsänderung der einzelnen Rechte zulässig. Sie wird in den Veränderungsspalten vermerkt; eine Änderung oder auch nur Rötung in den Hauptspalten ist nicht erforderlich. BayObLG FGPrax 1996, 130; Wilke, MittRhNotK 1996, 278.

b) Rechtslage für ab 1.10.1994 bis 15.6.1998 eingetragene Erbbaurechte Durch das Sachenrechtsänderungsgesetz (SachenRÄndG) vom 21.9.1994 429 (BGBl I, 2457, 2489) wurde § 9 ErbbauRG mit Wirkung ab 1.10.1994 entscheidend geändert. § 9 Abs. 2 ErbbauRG lautete wie folgt: „Der Erbbauzins kann nach Zeit und Höhe für die gesamte Erbbauzeit im voraus bestimmt werden. Inhalt des Erbbauzinses kann auch eine Verpflichtung zu seiner Anpassung an veränderte Verhältnisse sein, wenn die Anpassung

93

VII. Erbbauzins nach Zeit und Wertmaßstab bestimmbar ist. Für die Vereinbarung über die Anpassung des Erbbauzinses ist die Zustimmung der Inhaber dinglicher Rechte am Erbbaurecht erforderlich; § 880 Abs. 2 Satz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist entsprechend anzuwenden. Der Anspruch des Grundstückseigentümers auf Entrichtung des Erbbauzinses kann in Ansehung noch nicht fälliger Leistungen nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden.“

aa) Bestimmbarkeit 430 Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG konnte (!) der Erbbauzins nach Zeit und Höhe für die gesamte Erbbauzeit im Voraus bestimmt werden. Während somit nach § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG a. F. beim Erbbauzins Bestimmtheit notwendig war, verlangte das neue Recht nur noch Bestimmbarkeit. BayObLG FGPrax 1996, 130 und 173; von Oefele, DNotZ 1995, 643, 649; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 807; Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 194; Wilke, DNotZ 1995, 654, 662; Klar, BWNotZ 1995, 142, 145.

431 Diese Möglichkeit der Bestimmbarkeit hätte allerdings keiner gesetzlichen Regelung bedurft, da dies bei einer Reallast, worunter auch der Erbbauzins fällt, ganz selbstverständlich gilt. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 649; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 807.

bb) Dingliche Wertsicherung 432 Da § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG nur noch Bestimmbarkeit beim Erbbauzins verlangte anstelle von exakter Bestimmtheit, bestand nunmehr – wie bei jeder gewöhnlichen Reallast – die Möglichkeit, einen dinglich wertgesicherten Erbbauzins zu bestellen. Damit waren die in der Praxis bisher üblichen Verpflichtungen des Erbbauberechtigten zur Bestellung neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten ebenso entbehrlich, Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 194; von Oefele, DNotZ 1995, 643, 650,

wie die Vormerkung zur Sicherung der Ansprüche auf Eintragungen neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten. BayObLG FGPrax 1996, 130; Wilke, MittRhNotK 1996, 278; Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 194; von Oefele, DNotZ 1995, 643, 650.

(1) Unmittelbare Änderung des Erbbauzinses 433 Die einfachste Art der Begründung eines wertgesicherten Erbbauzinses mit dinglicher Wirkung war nach herrschender Meinung wie folgt möglich: x 94

Bestellung eines bestimmten Erbbauzinses;

4. Wertgesicherte Höhe

x

Dingliche Anpassungsvereinbarung, nach der sich der Erbbauzins automatisch, d. h. ohne weitere Erklärungen der Vertragsparteien, ändert. BayObLG FGPrax 1996, 173; von Oefele/Winkler, Rn. 6.81; Wilke, DNotZ 1995, 654, 663; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 809 (IV); kritisch: Streuer, Rpfleger 1997, 18; ablehnend: Volmer, ZfIR 1997, 452.

(2) Verpflichtung zur Änderung des Erbbauzinses Nach § 9 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG konnte auch eine Anpassungsverpflich- 434 tung als Inhalt des Erbbauzinses vereinbart werden. Insoweit handelte es sich um eine dingliche Anpassungsvereinbarung, die den Erbbauberechtigten dazu verpflichtet, sich mit dem Grundstückseigentümer über die Änderung der Erbbauzinsreallast zu einigen. Erforderlich waren somit: x

Bestellung eines bestimmten Erbbauzinses;

x

Dingliche Anpassungsverpflichtung. Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 807; Wilke, DNotZ 1995, 654.

Die Verpflichtungen zur Anpassung des Erbbauzinses bedurften dann jeweils 435 eines entsprechenden Erfüllungsgeschäftes. Dieses besteht aus (§§ 877, 873 BGB) x

einer Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer und

x

der Grundbucheintragung. BayObLG FGPrax 1996, 130; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 807; a. A. Wilke, MittRhNotK 1996, 278.

Es bedurfte jedoch nicht – wie früher – der Eintragung neuer (erhöhter) Erb- 436 bauzinsreallasten, sondern die Erhöhungen waren Inhaltsänderungen der ursprünglichen Erbbauzinsreallast, die in deren Rang in der Veränderungsspalte der Abt. II eingetragen wurden. BayObLG FGPrax 1996, 130; Eichel, MittRhNotK 1995, 193; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 808.

Bei der Auslegung des § 9 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG hatte sich ein Missver- 437 ständnis ergeben. Es wurde ein strittiges Problem erörtert, das es eigentlich nicht gab. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 650 f; Panz, BWNotZ 1996, 5.

95

VII. Erbbauzins

438 Danach sollte nach einer engeren Auslegung der Norm nur eine dingliche „Verpflichtung“ zur Erbbauzinsanpassung möglich sein, wobei als Vertreter dieser Auffassung genannt wurden: Eickmann, Sachenrechtsbereinigung (1994), § 9 ErbbauRG Rn. 7; Palandt/Bassenge, 55. Aufl., § 9 ErbbauRG Rn. 10.

439 Nach einer weiteren Auslegung des § 9 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG sollte eine dinglich wirkende Erbbauzinsanpassungsvereinbarung möglich sein aufgrund einer Gleitklausel, die entweder automatisch zu einer Änderung des dinglichen Erbbauzinses führte oder nur zur Änderung verpflichtete. Als Vertreter dieser Auffassung wurden genannt: von Oefele, DNotZ 1995, 643, 650 f; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 809 f.

440 Meines Erachtens wurde die sog. engere Auffassung missverstanden (vgl. danach auch Eickmann, Sachenrechtsbereinigung, 3. Lieferung, 1995, § 9 ErbbauRG Rn. 6). Natürlich musste eine „Verpflichtung“ zur Erbbauzinsanpassung erst erfüllt werden (durch Einigung und Grundbucheintragung gemäß §§ 877, 873 BGB). Aber damit war nicht gemeint, dass im Rahmen des neuen § 9 Abs. 2 ErbbauRG „nur“ eine Verpflichtung zur Erbbauzinsanpassung möglich war. Daneben war selbstverständlich – wie bei jeder gewöhnlichen Reallast – eine unmittelbar dinglich wirkende Erbbauzinsanpassung möglich, die dann keines Erfüllungsgeschäfts mehr bedurfte, insbesondere keiner weiteren Grundbucheintragung. (3) Zustimmung der dinglich Berechtigen 441 Für die Vereinbarung über die Anpassung des Erbbauzinses war die Zustimmung der Inhaber dinglicher Rechte am Erbbaurecht erforderlich (§ 9 Abs. 2 Satz 3 ErbbauRG). Fraglich war, was unter dem Begriff „Vereinbarung über die Erbbauzinsanpassung“ zu verstehen war. Zum Teil wurde darunter die nachträgliche Vereinbarung einer dinglichen Anpassungsvereinbarung verstanden, BayObLG FGPrax 1996, 173; von Oefele, DNotZ 1995, 643, 651 f; Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 195 f; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 809 f; Wilke, DNotZ 1995, 654 f,

zum Teil die jeweilige Erbbauzinserhöhungsvereinbarung in Erfüllung einer dinglichen Anpassungsverpflichtung. Klawikowski, Rpfleger 1995, 145, 146.

442 Letzterer Ansicht konnte nicht zugestimmt werden. Bereits die systematische Stellung des Satzes 3 in § 9 Abs. 2 ErbbauRG sprach für seine Anwendung bei der dinglichen Anpassungsvereinbarung und nicht erst bei ihrer Erfüllung. Bestätigt wird diese Meinung aus der Entstehungsgeschichte. Nach der Fassung in der Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Sachenrechtsänderungsgesetzes vom 27.10.1993 der Bundesregierung (BT-Drucks. 12/5992, 96

4. Wertgesicherte Höhe

S. 192) sollte die „Änderung“ einer Anpassungsvereinbarung zustimmungspflichtig sein. Da dies aber selbstverständlich auch für den Fall gelten sollte, dass die alten Erbbauzinsreallasten in wertgesicherte Reallasten geändert würden, kam es aufgrund der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 27.4.1994 zur Streichung des Wortes „Änderung“ (BT-Drucks. 12/7425, S. 84, 85). Daraus wurde klar ersichtlich, dass die Zustimmungspflicht des § 9 Abs. 2 Satz 3 ErbbauRG nur die nachträgliche Vereinbarung bzw. Änderung einer dinglichen Anpassungsvereinbarung betraf. BayObLG FGPrax 1996, 173; Wilke, DNotZ 1995, 654, 661.

Die Zustimmungspflicht der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht hätte 443 aber nicht in § 9 Abs. 2 Satz 3 ErbbauRG geregelt werden müssen, da sie sich bereits aus §§ 877, 876 Satz 2 BGB ergibt. Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 809.

c) Rechtslage für ab 16.6.1998 eingetragene Erbbaurechte Durch das Euro-Einführungsgesetz (EuroEG) vom 9.6.1998 (BGBl I, 1242, 444 1254) wurde § 9 ErbbauRG mit Wirkung ab 16.6.1998 erneut geändert. § 9 Abs. 2 ErbbauRG n. F. lautet nunmehr wie folgt: „Der Anspruch des Grundstückseigentümers auf Entrichtung des Erbbauzinses kann in Ansehung noch nicht fälliger Leistungen nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden.“

445

Außerdem wurde § 1105 Abs. 1 BGB folgender Satz angefügt: „Als Inhalt der Reallast kann auch vereinbart werden, daß die zu entrichtenden Leistungen sich ohne weiteres an veränderte Verhältnisse anpassen, wenn anhand der in der Vereinbarung festgelegten Voraussetzungen Art und Umfang der Belastung des Grundstücks bestimmt werden können.“

Ziel der Änderung des § 9 Abs. 2 ErbbauRG a. F. zum 1.10.1994 war es, die 446 Vereinbarung einer Erbbauzinsreallast zuzulassen, die sich in Abhängigkeit von zugelassenen Indexierungsmaßstäben erhöht oder ermäßigt, ohne dass die Erbbauzinsreallast zu diesem Zweck durch Einigung und Eintragung im Grundbuch geändert werden muss. Hierdurch sollte eine Erleichterung für die Praxis geschaffen werden. Die Intentionen des Gesetzgebers sind in der Formulierung des § 9 Abs. 2 Sätze 1 – 3 ErbbauRG a. F. missverständlich zum Ausdruck gekommen; viele Streitfragen ergaben sich daraus (vgl. Rn. 429 ff.). So herrschte insbesondere Unklarheit in der Frage, ob es nach § 9 Abs. 2 ErbbauRG a. F. erlaubt war, eine automatische Anpassung zum dinglichen Inhalt des Erbbauzinses zu machen. Diese Frage wurde von der überwiegenden Meinung zwar zu Recht bejaht, so z. B. vom BayObLG NJW 1997, 468,

aber auch verneint, so z. B. von Volmer, ZfIR 1997, 452.

97

VII. Erbbauzins

447 Die Rechtslage war daher nicht eindeutig und soll deshalb durch die Streichung der Sätze 1 – 3 von § 9 Abs. 2 ErbbauRG a. F. im ursprünglich beabsichtigten Sinne klargestellt werden. Zur Vermeidung von Missverständnissen wurde deshalb auch § 1105 Abs. 1 BGB ergänzt. Die neue Regelung übernimmt aber nur unverändert die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze und enthält deshalb keine inhaltliche Änderung. Bei der Reallast sind und waren schon immer dinglich wirkende Anpassungsklauseln zulässig, sofern die Leistungen anhand der Angaben in der Bestellungsvereinbarung bestimmbar sind. BGH NJW 1995, 2780, 2781.

aa) Unmittelbare Änderung des Erbbauzinses 448 Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB kann damit heute unstrittig ein wertgesicherter Erbbauzins mit dinglicher Wirkung bestellt werden durch: x

Bestellung eines bestimmten Erbbauzinses;

x

Dingliche Anpassungsvereinbarung, nach der sich der Erbbauzins automatisch, d. h. ohne weitere Erklärungen der Vertragsparteien, ändert.

449 Muster (nach Limmer, ZNotP 1999, 148, 159): „Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, an den Grundstückseigentümer als laufendes Entgelt auf die Dauer des Erbbaurechts einen Erbbauzins zu bezahlen. Der Erbbauzins beträgt jährlich EUR … . Dieser wird als Belastung des Erbbaurechts in Form einer Reallast im Grundbuch zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers eingetragen. Der Erbbauzins ist jeweils zum 1. 1. eines jeden Jahres im voraus zur Zahlung fällig, erstmals mit dem 1. 1., der der Eintragung im Grundbuch folgt. Verändert sich der vom Statistischen Bundesamt festgestellte Verbraucherpreisindex (VPI) auf der Basis … = 100 Punkte gegenüber dem Index für den Monat der Beurkundung der Erbbaurechtsbestellung, so erhöht oder vermindert sich im gleichen prozentualen Verhältnis die Höhe des zu zahlenden Erbbauzinses. Berechnungszeitpunkt ist jeweils der 1. 1. eines Jahres. Die Änderung tritt erstmals nach Ablauf von drei Jahren des auf die Bestellung des Erbbaurechts folgenden 1. 1. ein und darauf wieder erst nach Ablauf von drei Jahren nach der jeweils letzten Änderung. Soweit das Bauwerk für Wohnzwecke benutzt wird, ist § 9a ErbbauRG einzuhalten: Erhöht sich der Lebenshaltungskostenindex mehr als der Mittelwert des prozentualen Anstiegs der Einkommen der Arbeiter oder Einkommen der Angestellten im gleichen Zeitraum, so tritt eine Erhöhung des Erbbauzinses höchstens um den Prozentsatz ein, der dem Mittelwert des Lebenshaltungskostenanstiegs und dem Anstieg der Einkommen in diesem Sinn entspricht. Die Einkommensverhältnisse sind nach einem Mittelwert der Bruttoeinkünfte von Industriearbeitern sowie der Angestellten in Industrie und Handel zu bestimmen; dabei sind die für die Gesamtbevölkerung der Bundesrepublik Deutschland ausgegebenen Zahlen heranzuziehen. Maßgebende Werte für den Abschluß der Entwicklung sind die Monatsindizes, die vor dem maßgebenden Zeitpunkt zuletzt vom Statistischen Bundesamt in Wiesbaden veröffentlicht wurden.“

98

4. Wertgesicherte Höhe

In diesem Fall treten die Erhöhungen der ursprünglichen Erbbauzinsreallast 450 kraft Gesetzes ein, und zwar in deren Rang. Nicht erforderlich sind x

gesonderte Eintragungen neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten;

x

Einigung über neue (erhöhte) Erbbauzinsreallasten;

x

Vormerkungen zur Sicherung der Ansprüche auf Eintragung neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten;

x

Verpflichtungen des Erbbauberechtigten zur Bestellung neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten. BayObLG FGPrax 1996, 173; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 17; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 79 und 81; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 809 (IV); Wilke, DNotZ 1995, 654, 663; ders., MittRhNotK 1996, 278; Kluge, MittRhNotK 2000, 409, 425.

Praxisfall: Bei einem Erbbaurecht wurde ein Erbbauzins in Höhe von 3.474 € jährlich vereinbart (am 2.7.2007) und im GB eingetragen (am 24.10.2008). Dabei wurde auch eine Wertsicherungsklausel vereinbart und eingetragen, wonach sich der Erbbauzins entsprechend dem Verbraucherpreisindex verändert, erstmals am 1.8.2010 und danach jeweils nach Ablauf von drei Jahren. Am 29.10.2013 beantragte und bewilligte der Erbbauberechtigte die Eintragung einer weiteren Erbbauzinsreallast i. H. v. 288,24 € jährlich unter gleichzeitiger Vereinigung mit der bisherigen Erbbauzinsreallast i. H. v. 3.474 € jährlich zu einer Erbbauzinsreallast i. H. v. 3.762,24 € jährlich. Das GBA hat den Antrag am 6.2.2014 zurückgewiesen. Zu Unrecht. Bei der Wertsicherungsklausel handelt es sich um eine sog. 451 Gleitklausel. Um eine solche handelt es sich dann, wenn kein Ermessens- oder Verhandlungsspielraum für die Erbbauzinsänderung besteht und die Veränderung des Erbbauzinses an einen nicht vergleichbaren Wertmesser geknüpft ist, z. B. wie im vorliegenden Fall an der Verbraucherpreisindex; eine solche Gleitklausel liegt aber nicht nur dann vor, wenn sich die Änderung des Erbbauzinses automatisch vollzieht, sondern auch dann, wenn sich die Vertragsparteien erst darüber einigen müssen. Für eine zulässige Gleitklausel genügt die Bestimmbarkeit des zu erhöhenden Erbbauzinses; exakte Bestimmtheit ist nicht erforderlich. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB kann ein wertgesicherter Erbbauzins mit dinglicher Wirkung begründet werden durch die Bestellung eines exakt bestimmten Erbbauzins (z. B. 4000,- € jährlich) und einer dinglichen Gleitklausel (z. B. Anpassung des Erbbauzinses entsprechend dem Verbraucherpreisindex). In diesem Fall tritt die Änderung automatisch und ohne Eintragung im Grundbuch mit Vorliegen ihrer Voraussetzungen ein; gleich- und nachrangige dingliche Berechtigte müssen nicht zustimmen. Es bedarf keiner zusätzlichen Eintragung einer Erbbauzinsreallast mit geändertem Inhalt; vielmehr ist die jeweilige Höhe des Erbbauzinses durch die im Grundbuch erfolgte Eintragung der dinglich wertge99

VII. Erbbauzins

sicherten Erbbauzinsreallast unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung gesichert, und zwar mit dem ursprünglichen Rang. 452 Im vorliegenden Fall war die Eintragungsbewilligung vom 29.10.2013 auslegungsbedürftig, weil die Formulierung „Eintragung einer weiteren Erbbauzinsreallast“ den Schluss zulässt, eine neue, weitere Erbbauzinsreallast solle eingetragen werden. Zugleich wurde die „Vereinigung“ des gebuchten Erbbauzinses mit dem Erhöhungsbetrag beantragt. Die Bewilligung kann deshalb nur dahin ausgelegt werden, dass keine neue Erbbauzinsreallast, sondern die Eintragung des aktuell geschuldeten Erbbauzinses im Grundbuch angestrebt wird. Ob dies bei einem durch eine Gleitklausel dinglich wertgesicherten Erbbauzins zulässig ist, ist umstritten. Nötig ist dies auf keinen Fall, da sich die Änderung des Erbbauzinses ohne Grundbucheintragung vollzieht. Auch ist das Grundbuch im Interesse seiner Übersichtlichkeit von überflüssigen Eintragungen freizuhalten. Deshalb wird die Meinung vertreten, dass bei einem dinglich wertgesicherten Erbbauzins die Eintragung einer neuen, die Leistungserhöhung zum Ausdruck bringenden Erbbauzinsreallast nicht in Betracht kommt. Staudinger/Reymann, 2017, § 1105 BGB Rn. 46.

453 Das KG FGPrax 2015, 108 = Rpfleger 2015, 394

hat jedoch zu Recht gegenteilig entschieden. Der Grundsatz, dass Grundbuch von überflüssigen Eintragungen freizuhalten, darf nicht überspannt werden. Er gilt da nicht, wo es sich um einen kurzen Zusatz handelt, der, wenn auch nicht nötig, so doch geeignet ist, Zweifel zu verhüten. Durch die Eintragung wird erreicht, dass der im Grundbuch verlautbarte Erbbauzins dem aktuellen Erbbauzins entspricht. Sie kann ohne Weiteres in Spalte 5 der Abt. II des Grundbuchs erfolgen. Antrag (§ 13 GBO) und Bewilligung (§ 19 GBO) des von der Eintragung betroffenen Erbbauberechtigten lagen im gegebenen Fall vor. Deshalb war die Zurückweisung des Grundbuchamtes aufzuheben. bb) Dingliche Verpflichtung zur Änderung des Erbbauzinses? 454 Ebenso kann nach einer Mindermeinung auch eine Anpassungsverpflichtung als Inhalt des Erbbauzinses vereinbart werden. Eichel, RNotZ 2001, 535.

455 Insoweit würde es sich dann um eine dingliche Anpassungsvereinbarung handeln, die den Erbbauberechtigten dazu verpflichten würde, sich mit dem Grundstückseigentümer über die Änderung der Erbbauzinsreallast zu einigen. Erforderlich wären somit: x

100

Bestellung eines bestimmten Erbbauzinses;

4. Wertgesicherte Höhe

x

Dingliche Anpassungsverpflichtung. Muster: „1. Der Erbbauberechtigte verpflichtet sich, an den jeweiligen Grundstückseigentümer jährlich einen Erbbauzins in Höhe von 9.250 € … Euro neuntausendzweihundertfünfzig … zu zahlen. Der Berechnung des Erbbauzinses liegt ein Grundstückspreis von 250 € m2, somit 925 m2 x 250 € = 231.250 € zugrunde. Der Erbbauzins beträgt hieraus 4 %. 2. Die Vertragsparteien verpflichten sich im Hinblick auf die lange Laufzeit des Erbbaurechts wechselseitig, den Erbbauzins jeweils den veränderten allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnissen anzupassen. Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigter können eine Neufestsetzung des Erbbauzinses jeweils verlangen, wenn a) seit dem Vertragsschluss bzw. seit dem Zeitpunkt der jeweils letzten Erhöhung mindestens drei Jahre verstrichen sind und b) sich der vom Statistischen Bundesamt festgestellte Verbraucherpreisindex (VPI) auf der Basis … = 100 Punkte gegenüber dem Stand im Monat der Beurkundung dieses Erbbauvertrages um mehr als fünf Prozent (nicht Punkte) erhöht oder vermindert hat. Für ein erneutes Anpassungsverlangen ist maßgebend der Indexstand des Monats, der bei der vorausgegangenen Erbbauzinsanpassung zugrunde gelegt wurde.“

Entbehrlich wären x

456

die Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Bestellung neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten, Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 194,

x

und die Vormerkung zur Sicherung der Ansprüche auf Eintragungen neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten. Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 194.

Die Verpflichtungen zur Anpassung des Erbbauzinses bedürfte dann jeweils 457 eines entsprechenden Erfüllungsgeschäftes. Dieses würde bestehen aus (§§ 877, 873 BGB) x

einer Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer und

x

der Grundbucheintragung. BayObLG FGPrax 1996, 130; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 807.

Nach herrschender Meinung können nicht mehr mit dinglicher Wirkung 458 Klauseln vereinbart werden, nach denen eine Anpassung vom Abschluss einer

101

VII. Erbbauzins

Vereinbarung abhängig sein soll. Für die nach dem dem 16.6.1998 bestellten Erbbaurechte ist diese Form nicht mehr zulässig. Hustedt, RNotZ 2002, 277; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 50; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 21, 23; NK-BGB/Heller, § 9 ErbbauRG Rn. 11; Palandt/Wicke, § 9 ErbbauRG Rn. 8.

459 Dies folgt zum einen aus der Streichung des § 9 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG i. d. F. des SachenRÄnderG und zum anderen aus der fehlenden Bestimmbarkeit, die nach § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB notwendig ist. 460 Die bis zum 30.9.1994 allein zulässige Form für eine Wertsicherung des Erbbauzinses durch eine schuldrechtliche Vereinbarung gilt also wiederum für die nach dem 16.6.1998 bestellten Erbbaurechte, wenn eine Wertsicherung durch eine Gleit- oder Spannungsklausel nach § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht in Frage kommt, sondern lediglich eine Verpflichtung zur Anpassung des Erbbauzinses vereinbart wird. Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 23.

cc) Zustimmung der dinglich Berechtigten 461 Die dinglichen Wertsicherungsvereinbarungen gehören zum Rechtsinhalt der Erbbauzinsreallasten und können ursprünglich (§ 873 BGB) oder nachträglich (§ 877 BGB) durch eine Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtem einschließlich der nachfolgenden Grundbucheintragung begründet werden. Palandt/Wicke, § 9 ErbbauRG Rn. 9; Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 194; Wilke, DNotZ 1995, 654; von Oefele, DNotZ 1995, 643, 650.

462 Die Zustimmungspflicht der dem Erbbauzins gleich- und nachrangig Berechtigten am Erbbaurecht ist dann notwendig, wenn die Anpassungsvereinbarung nachträglich erstmals begründet wird oder eine bereits bestehende Anpassungsvereinbarung im Umfang erweitert wird (§§ 877, 876 Satz 2 BGB); diese Vereinbarungen teilen nämlich den Rang der Erbbauzinsreallast. BayObLG FGPrax 1996, 173; von Oefele/Winkler, Rn. 6.84; Wilke, DNotZ 1995, 654, 662; Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 195; Kluge, MittRhNotK 2000, 425.

Praxisfall: 1993 wurde ein Erbbaurecht begründet, das mit einer erstrangigen Erbbauzinsreallast, einer zweitrangigen Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung weiterer Erbbauzinsreallasten für Erhöhungsbeträge und nachrangig mit einem Vorkaufsrecht, zwei beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten und zwei Grundschulden belastet wurde. Nach der schuldrechtlichen Anpas-

102

4. Wertgesicherte Höhe

sungsvereinbarung sollten Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigter alle 5 Jahre eine Überprüfung des Erbbauzinses auf seine Angemessenheit verlangen können, wobei als Maßstab der Preisindex für die Lebenshaltung von 4-PersonenHaushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen vereinbart wurde. In einem Nachtragsvertrag nahmen die Beteiligten eine Änderung der Wertsicherung vor, nach der mit Wirkung vom 1.4.2014 nach Ablauf von jeweils 5 Jahren eine automatische Anpassung des schuldrechtlichen und dinglichen Erbbauzinses nach dem Verbraucherpreisindex für Deutschland erfolgen soll. Die Vertragsparteien waren sich einig, dass die eingetragene Vormerkung künftig den Rang des sich automatisch ändernden Erbbauzinses sichere. Sie beantragten und bewilligten die Eintragung der Änderung der Vormerkung gemäß der neuen Wertsicherungsklausel. Das Grundbuchamt verlangte dafür die Mitwirkung der gegenüber der Vormerkung nachrangigen Berechtigten. Der

463 BGH DNotZ 2017, 68 = ZNotP 2016, 283

bestätigte zu Recht diese Auffassung. Nach der vereinbarten Änderung soll der Erbbauberechtigte nicht mehr verpflichtet sein, alle 5 Jahre zur Anpassung des Erbbauzinses an die Geldentwertung der Bestellung weiterer Reallasten zuzustimmen und deren Eintragung zu bewilligen. Er soll vielmehr nur noch einmal der Eintragung einer wertgesicherten Reallast nach § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB zuzustimmen, aus der sich dann die sich nach dem Verbraucherpreisindex veränderten Ansprüche auf die Einzelleistungen (§ 1107 BGB) ergeben. Geändert werden nur die Modalitäten bei der Anpassung des Erbbauzinses im Hinblick auf die seit dem 1.10.1994 veränderte Rechtslage, nach der der dingliche Erbbauzins nicht mehr – wie nach § 9 Abs. 2 ErbbauVO a. F. – nach Zeit und Höhe für die gesamte Dauer des Erbbaurechts im Voraus bestimmt sein muss. Der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch ist nach der Änderung nicht 464 mit dem früheren deckungsgleich. Er unterscheidet sich von dem bisher gesicherten Anspruch in der Art der geschuldeten sachenrechtlichen Verfügung (bisher: Zustimmung zur Bestellung neuer Erbbauzinsreallasten nach § 9 Abs. 2 ErbbauVO a. F.; künftig: Zustimmung zu einer einmaligen Umwandlung in eine wertgesicherte Reallast nach § 9 Abs. 1 ErbbauRG i. V. m. § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB). Soll eine Vormerkung, die für einen Anspruch auf Anpassung des Erbbauzinses durch Eintragung neuer Reallasten bestellt worden ist, künftig den Anspruch sichern, eine wertgesicherte Erbbauzinsreallast zu bestellen, bedarf es der Eintragung der Änderung des Inhalts des Anspruchs in das Grundbuch, die entsprechend der für die Eintragung des einzutragenden Rechts selbst geltenden Vorschrift (§ 877 BGB) vorzunehmen ist. Die eingetragene Vormerkung kann auch der Sicherung eines nach ihrer Eintragung geänderten Anspruchs dienen, wenn die Änderung die Art der geschuldeten sachenrechtlichen Verfügung betrifft.

103

VII. Erbbauzins

465 Fraglich ist, ob dieser Inhaltsänderung bei der Sicherungsvormerkung die Inhaber der nachrangigen dinglichen Rechte zustimmen müssen. Die Eintragung einer Wertsicherung bei der Erbbauzinsreallast bedarf als Inhaltsänderung des dinglichen Rechts grundsätzlich der Zustimmung der Inhaber gleich- und nachrangiger Rechte an dem Erbbaurecht (§ 877 BGB i. V. m. § 876 BGB); die Zustimmung ist nur dann unnötig, wenn deren Rechtsstellung durch die Änderung nicht berührt wird. Die Frage, ob es der Zustimmung der Inhaber nachrangiger Rechte am Erbbaurecht bei der Umstellung einer schuldrechtlichen Wertsicherung auf eine wertgesicherte Erbbauzinsreallast auch bedarf, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Anspruch auf Anpassung des Erbbauzinses durch eine den Rechten im Rang vorgehende Vormerkung abgesichert ist, wird unterschiedlich beantwortet. Dies wird bejaht von Kluge, MittRhNotK 2000, 409, 425; Eichel, RNotZ 2001, 535, 538.

466 Dies wird dagegen verneint, wenn sich aus der neuen (wertgesicherten) Erbbauzinsreallast kein höherer Erbbauzins als derjenige aus der bisherigen Reallast und dem durch die Vormerkung gesicherten Anspruch auf Anpassung des Erbbauzinses ergeben kann. Wilke, DNotZ 1995, 654, 662.

467 Der BGH DNotZ 2017, 68 = ZNotP 2016, 283

hat sich zu Recht der letztgenannten Meinung angeschlossen. Das Erfordernis der Zustimmung der Inhaber der nachrangigen Rechte kann nicht damit begründet werden, dass ein durch Vormerkung gesicherter schuldrechtlicher Anspruch auf Anpassung der Erbbauzinsreallast dessen Geltendmachung voraussetzt, während bei einer wertgesicherten Reallast nach § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB die Anpassung in der Regel ohne Zutun des Gläubigers eintritt. Eine beantragte Rechtsänderung geht aber über eine bloß technische Änderung der Wertsicherung hinaus, wenn nach der Änderung des dinglichen Rechts (§ 1105 BGB) höhere Ansprüche auf Einzelleistungen (§ 1107 BGB) entstehen können, als es bei einer Anpassung nach dem durch die Vormerkung gesicherten Anspruch möglich wäre. Im vorliegenden Fall ergibt der Vergleich der Wertsicherungen, dass die beabsichtigte automatische Wertsicherung zu einem höheren Erbbauzins als nach der ursprünglichen Vereinbarung führen kann. Nach jener war der Preisindex lediglich ein Maßstab für die Angemessenheit der Änderung des Erbbauzinses; der Grundstückseigentümer konnte eine günstigere Regelung zulassen, wenn besondere Gründe vorliegen. Damit kann sich aus der bisherigen Regelung ein Anspruch des Erbbauberechtigen ergeben, den Erbbauzins nicht oder jedenfalls nicht in vollem Umfang nach dem vereinbarten Index anzupassen. Demgegenüber führt die wertgesicherte Reallast zu einer automatischen Anpassung. Deshalb

104

4. Wertgesicherte Höhe

ist für die Veränderung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs die Zustimmung der Inhaber der nachrangigen Rechte erforderlich. Fraglich ist, wann die dem Erbbauzins im Rang vorgehenden Berechtigten 468 einer solchen Vereinbarung zustimmen müssen. Wohl nur dann, wenn dadurch die Werthaltigkeit dieser Rechte beeinträchtigt werden kann (Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 27.4.1994, BT-Drucks. 12/7425, S. 5). Dies wird nur dann der Fall sein, wenn hinsichtlich des Erbbauzinses eine Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 ErbbauRG getroffen ist, wonach er in der Zwangsversteigerung bestehen bleibt, selbst wenn aus einem im Rang vorgehenden oder gleichstehenden Recht das Verfahren betrieben wird. NK-BGB/Heller, § 9 ErbbauRG Rn. 8; Wilke, DNotZ 1995, 654, 661 f. (Abschn. 5); Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 195 f.

Das Bargebot eines Bieters, und damit der Erlös für die dinglich Berechtigten, 469 wird geringer ausfallen, wenn er nach Zuschlagserteilung eine Erbbauzinsreallast mit nachträglich vereinbarter Anpassungsklausel übernehmen muss. dd) Schuldrechtliche Verpflichtung zur Änderung des Erbbauzinses Das früher übliche Verfahren bei der Erbbauzinsbestellung einschließlich deren 470 Wertsicherung ist jedoch weiterhin möglich und nötig bei einer Anpassungsvereinbarung, die den Erbbauberechtigten dazu verpflichtet, sich mit dem Grundstückseigentümer über die Änderung der Erbbauzinsreallast zu einigen: x

Bestellung eines bestimmten Erbbauzinses;

x

Schuldrechtliche Anpassungsvereinbarung;

x

Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Bestellung neuer (erhöhter) Erbbauzinsreallasten;

x

Vormerkung zur Sicherung des letztgenannten Anspruchs.

Es muss streng unterschieden werden zwischen der schuldrechtlichen Ver- 471 pflichtung zur Anpassung des Erbbauzinses und der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Bestellung einer neuen Reallast für einen erhöhten Erbbauzins. Erstere kann entgegen dem Wortlaut des § 9a Abs. 3 ErbbauRG nicht mit einer Vormerkung gesichert werden, wohl aber die zweite Verpflichtung. Die Verpflichtungen zur Anpassung des Erbbauzinses bedürfen dann jeweils eines entsprechenden Erfüllungsgeschäftes. Dieses besteht aus (§§ 877, 873 BGB) x

einer Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer und

x

der Grundbucheintragung.

Die neue Erbbauzinsreallast erhält den Rang der Vormerkung (§ 883 Abs. 3 472 BGB). Mit der erstmaligen Anpassung des Erbbauzinses ist die Vormerkungs-

105

VII. Erbbauzins

wirkung nicht erschöpft. Die Vormerkung sichert vielmehr alle künftigen Erhöhungsfälle. Für die Eintragung neuer Erbbauzinserhöhungsreallasten bedarf es einer öffentlich beglaubigten Bewilligung des Erbbauberechtigten (§§ 19, 29 GBO). Die nach der Anpassungsvormerkung eingetragenen dinglich Berechtigten müssen dem grundsätzlich nicht zustimmen, da die Vormerkung den Rang der neuen Reallasten wahrt (§ 883 Abs. 3 BGB). Nur wenn die neuen Erbbauzinsreallasten über den vereinbarten Anpassungsrahmen hinaus erhöht werden, brauchen sich die Zwischenberechtigten diese Mehrbelastung nicht vorgehen zu lassen und müssen dieser Haftungserweiterung materiell zustimmen. Dann sind sie formellrechtlich auch mittelbar Betroffene i. S. v. § 19 GBO und müssen auch gegenüber dem Grundbuchamt ihre Zustimmung in der Form des § 29 GBO erklären. d) Anpassungsvereinbarung 473 Sie muss enthalten: x

Anpassungsanlass (= Anpassungsgrund), d. h. die Tatsachen, wann eine Veränderung des Erbbauzinses erfolgen soll;

x

Anpassungshöhe (= Anpassungsmaßstab), d. h. die Merkmale, um die sich der Erbbauzins verändern soll. BGHZ 71, 277, 281; BGHZ 74, 341, 344.

474 Die Anpassung muss nach Zeit und Wertmaßstab bestimmbar sein, ebenso wie bei einer gewöhnlichen Reallast. OLG Hamm FGPrax 1995, 136.

aa) Anpassungsanlass 475 Er sollte so konkret wie möglich festgelegt werden, wie z. B. x

alle zehn Jahre;

x

Änderung des Preisindexes für Lebenshaltungskosten um zehn Punkte;

x

Änderung der Einkommen von Beamten der Besoldungsgruppe A 9 um 15 %;

x

Änderung des Verkehrswertes des Erbbaugrundstückes um mehr als 10 %. BGH ZfIR 1999, 822; BGH MittBayNot 1996, 97 und 99.

476 Ist bei einem nicht Wohnzwecken dienenden Erbbaurecht eine Anpassung des Erbbauzinses für den Fall vereinbart, dass sich der Verkehrswert für Grundstücke gleicher Lage und Bebaubarkeit gegenüber dem zuletzt für die Berechnung des Erbbauzinses maßgebenden Verkehrswert um mehr als 10 % erhöht oder ermäßigt hat, so ist der Ausgangswert nicht der wahre Ver-

106

4. Wertgesicherte Höhe

kehrswert im Anknüpfungszeitpunkt, sondern der zuletzt vereinbarte oder gerichtlich festgestellte Verkehrswert. BGH ZNotP 1999, 287 = ZfIR 1999, 822.

Zulässig, wenn auch wenig praktikabel und damit nicht empfehlenswert, ist 477 die allgemeine Umschreibung des Anpassungsanlasses, wie z. B. x

wesentliche oder grundlegende Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse; BGH WuM 2010, 101; BGH WPM 1967, 1220; BGH NJW 1975, 211; OLG Schleswig WPM 1969, 1429; OLG Hamm MittRhNotK 1999, 111;

x

dass der Erbbauzins nicht mehr den wirtschaftlichen Verhältnissen entspricht; BGH MittBayNot 1996, 97; BGH DNotZ 1957, 300;

x

dass der Erbbauzins nicht mehr als angemessenes Entgelt angesehen werden kann. BGH DNotZ 1973, 476.

Diese allgemeinen Anpassungsgründe bedürfen dann im Einzelfall der Ver- 478 tragsauslegung. In der Regel wird dabei abgestellt auf den Lebenshaltungskostenindex, BGH NJW 1973, 142,

oder die allgemeine Einkommensentwicklung. BGH NJW 1982, 2382; BGH BB 1992, 1238; OLG Hamm MittRhNotK 1999, 111.

Die Vereinbarung einer „wesentlichen Änderung der allgemeinen Wirtschafts- 479 verhältnisse“ ist dahin auszulegen, dass hierunter der Mittelwert der Änderung der Einkommen der Arbeiter und Angestellten einerseits und der Lebenshaltungskosten der Vier-Personen-Haushalte der Arbeitnehmer mit mittlerem Einkommen bzw. der Verbraucherpreise andererseits zu verstehen ist. BGH WuM 2010, 101.

Bei der Anpassung des Erbbauzinses an die allgemeine „wirtschaftliche Lage“ 480 kommt bei einem gewerblichen Zwecken dienenden Erbbaurecht der allgemeinen wirtschaftlichen Lage des Durchschnitts der Bevölkerung kein Vorzug vor anderen Kriterien zu; dem allgemeinen Interesse an der Erhaltung des Realwertes des Erbbauzinses kann das Interesse an einer aktuellen Verzinsung des Bodenwertes entgegenlaufen. BGH ZfIR 2001, 823.

107

VII. Erbbauzins

481 Für wesentliche oder grundlegende Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse ist ein Anstieg ausreichend in Höhe von x

20 %, BGH NJW 1992, 2088;

x

14 %, BGH WM 1964, 491; BGH WM 1967, 1248;

x

10 %, BGH MittBayNot 1995, 120 = MittRhNotK 1995, 203.

482 Ist der Anpassungsgrund eingetreten, erhöht sich der Erbbauzins automatisch oder es kann eine Änderung des Erbbauzinses verlangt werden. bb) Anpassungshöhe 483 Folgende Maßstäbe werden für bestimmbar und damit als zulässig angesehen: x

Lebenshaltungskostenindex, BGH NJW 1973, 142; BGH NJW 1981, 2241; BGH NJW 1983, 1909; BGH MittBayNot 1996, 97; OLG Hamm FGPrax 1995, 136; OLG Celle Rpfleger 1984, 462.

x

Lohn- und Gehaltsentwicklung bei Beamten, Angestellten, BGH WM 1964, 561; BGH WM 1967, 1220; BGH NJW 1986, 932; OLG Hamm NJW 1963, 1502; OLG Hamm FGPrax 1995, 136; OLG Oldenburg NJW 1961, 2261;

x

Mietpreisentwicklung, BGH BB 1969, 977; BGH WM 1969, 769; LG Duisburg JMBl NRW 1960, 99;

x

3 % oder 6, 5 % des Wertes des Grundstücks, BGH MittBayNot 1996, 99; BGH NJW 1957, 98.

484 Wird in einem Erbbaurechtsvertrag eine Anpassung des Erbbauzinses an die Änderung der im Vertrag bezeichneten Verhältnisse vereinbart, wird der Umfang der vereinbarten Anpassung von den Verhältnissen bei Vereinbarung der Abänderungsklausel bestimmt; nicht entscheidend ist der Zeitpunkt

108

4. Wertgesicherte Höhe

der letzten Anpassung des Erbbauzinses. Nicht ausgeschöpfte Anpassungen können nachgeholt werden. BGH WuM 2010, 101.

Zulässig ist es auch, die jeweilige Höhe des Erbbauzinses von einem zu be- 485 nennenden (z. B. von der Industrie- und Handelskammer) Sachverständigen nach billigem Ermessen festlegen zu lassen. In diesem Fall kann dem Schiedsgutachter ein Kriterium vorgegeben werden (z. B. Veränderung der Lebenshaltungskosten), das er bei Ausübung seines Ermessens zu berücksichtigen hat. Dabei ist dieses Kriterium aber dann nicht das allein entscheidende. Vielmehr ist auch die Berücksichtigung der Steigerung des Grundstückswertes für die Anpassung des Erbbauzinses grundsätzlich geboten. Folge des dem Schiedsgutachter eingeräumten Ermessens ist, dass seine Entscheidung nur in eingeschränktem Maße vom Gericht geprüft werden kann. Die Prüfung ist auf die Frage beschränkt, ob der Schiedsgutachter von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, sein Ermessen ausgeübt hat und hierbei von den Grundsätzen und Maßstäben ausgegangen ist, die im Vertrag zwischen den Parteien vereinbart sind, oder ob er bei Fehlen einer derartigen Vereinbarung den Zweck berücksichtigt hat, den die Vertragschließenden verfolgt haben. BGH NJW 1975, 211; BGH NJW 1979, 1542, 1545; BGH NJW 1993, 52; BGH MittBayNot 1996, 97, 98.

Nicht genügend bestimmbar und damit unzulässig sind folgende Anpassungs- 486 maßstäbe: x

Wert von Grundstücken gleicher Art und Lage, BGH NJW 1979, 1545; OLG Hamm NJW 1967, 2362; Linde/Richter, Rn. 162;

x

Pachtzins für Grundstücke gleicher oder ähnlicher Lage. OLG Düsseldorf OLGZ 1969, 221.

cc) Änderung des Verbraucherpreisindexes Zur Anpassung des Erbbauzinses wurden und werden regelmäßig Wertsiche- 487 rungsklauseln vereinbart. Die Veränderung des Erbbauzinses wurde dabei sehr häufig an den Verbraucherpreisindex geknüpft. Bis zum Ende des Jahres 2002 hat das Statistische Bundesamt neben dem Verbraucherpreisindex für alle Haushalte in Deutschland insgesamt den Preisindex für verschiedene Haushaltstypen, und zwar getrennt für das frühere Bundesgebiet sowie für die neuen Länder und Berlin-Ost auf der Grundlage eines bestimmten Basisjahres (z. B. 1995 = 100), ermittelt und monatlich veröffentlicht. Ab dem 1.1.2003 wird nur noch der Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten

109

VII. Erbbauzins

Haushalte in Deutschland festgestellt. Dieser allgemeine Index wurde seit Januar 2003 umbenannt in „Verbraucherpreisindex für Deutschland“ (VPI). Das Statistische Bundesamt hat den VPI am 26.2.2003 auf das neue Basisjahr 2000 umgestellt und die rückwirkend ab dem Jahr 2000 berechneten Indexreihen veröffentlicht. Vgl. DNotZ 2003, 163.

488 Eingestellt wurden damit die Berechnung und Veröffentlichung folgender Verbraucherpreisindizes, und zwar sowohl für das frühere Bundesgebiet als auch für die neuen Länder und Berlin-Ost: x

Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte für das frühere Bundesgebiet bzw. die neuen Länder und Berlin-Ost,

x

Preisindex für die Lebenshaltung von 4-Personen-Haushalten von Beamten und Angestellten mit höherem Einkommen,

x

Preisindex für die Lebenshaltung von 4-Personen-Haushalten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen und

x

Preisindex für die Lebenshaltung von 2-Personen-Rentner-Haushalten mit geringem Einkommen.

489 Bei neu zu vereinbarenden Wertsicherungsklauseln ist ab dem 1.1.2003 nur noch eine Bezugnahme auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland (VPI) möglich. Reul, DNotZ 2003, 92; Gutachten, in: DNotI-Report 2003, 9.

490 Bemisst sich die vereinbarte Anpassung der Höhe des Erbbauzinses statt nach der Entwicklung des seit 2003 nicht mehr festgestellten Lebenshaltungskostenindexes eines 4-Personen-Arbeitnehmerhaushalts mit mittlerem Einkommen des allein verdienenden Haushaltsvorstandes nunmehr nach der Entwicklung des Verbraucherpreisindexes (VPI), bleiben die ursprünglich vereinbarten Anpassungsvoraussetzungen maßgeblich. BGH ZNotP 2012, 237.

491 Die Einführung des neuen Verbraucherpreisindexes (VPI) in bereits bestehende Wertsicherungsklauseln erfolgte als automatisch wirkende Vertragsanpassung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung; nicht erforderlich waren dafür eine neuerliche Genehmigung durch das Bundesamt für Wirtschaft nach § 2 PaPkG, eine Zustimmung nachrangiger Gläubiger gemäß §§ 877, 876 BGB oder eine Grundbucheintragung. OLG Düsseldorf Rpfleger 2009, 227; Schneider, Rpfleger 2009, 212; Reul, DNotZ 2003, 92; Hertel, DNotI-Report 1998, 211; Kluge, MittRhNotK 2000, 409, 416;

110

4. Wertgesicherte Höhe Rasch, DNotZ 1999, 467, 473; Gutachten, in: DNotI-Report 2003, 9.

Falls zur Klarstellung bei einem Erbbauzins mit dinglicher Änderungsklausel 492 doch eine Grundbucheintragung erfolgen soll, bedarf dies eines schriftlichen Antrags des Erbbauberechtigten oder Grundstückseigentümers (§§ 13, 30 GBO); die Grundbuchunrichtigkeit ist offenkundig (§ 22 GBO). Gutachten, in: DNotI-Report 2003, 9, 11.

Wenn auch nicht nötig, so ist es doch möglich, dass der Erbbauberechtigte 493 und der Grundstückseigentümer ihre Wertsicherungsklausel einvernehmlich im Wege einer Vertragsänderung auf die neuen Verbraucherindizes umstellen. Zu dieser Inhaltsänderung bedarf es materiell der formfreien Einigung nach §§ 877, 873 BGB, der Zustimmung der nachrangigen Gläubiger gemäß §§ 877, 876 BGB und der Eintragung im Grundbuch; eine neuerliche Genehmigung des Bundesamtes für Wirtschaft nach § 2 PaPkG ist nicht nötig. Reul, DNotZ 2003, 92, 98.

Formelle Eintragungsvoraussetzungen für diese Inhaltsänderung sind ein 494 schriftlicher Antrag vom Erbbauberechtigten oder Grundstückseigentümer (§§ 13, 30 GBO), die Eintragungsbewilligungen in notariell beglaubigter Form vom Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer (§§ 19, 29 GBO) und die Zustimmungen der nachrangigen Gläubiger in notariell beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO, §§ 877, 876 BGB). e) Wohnerbbaurecht (§ 9a Abs. 1, 2 ErbbauRG) Die unabdingbare Vorschrift des § 9a ErbbauRG schränkt Erhöhungsver- 495 langen hinsichtlich des Erbbauzinses dann ein, wenn es sich um Wohnerbbaurechte handelt. Nicht anwendbar ist die Bestimmung auf Wahlschuldverhältnisse, bei denen es nicht um die Erfüllung des Erbbauzinses, sondern darum geht, dass der Grundstückseigentümer nach seiner Wahl verschiedene Leistungen forden kann. NK-BGB/Heller, § 9a ErbbauRG Rn. 3; Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 2; a. A. Palandt/Wicke, § 9a ErbbauRG Rn. 2.

aa) Wohnzwecke § 9a ErbbauRG gilt nur für Bauwerke, die zu Wohnzwecken dienen. Darunter 496 fallen alle Gebäude, die zum Wohnen bestimmt sind und im Zusammenhang damit stehen (z. B. Garage, Schwimmbad, Sauna). Nicht erforderlich ist, dass der Erbbauberechtigte das Bauwerk selbst bewohnt oder es sich um einen sozialen bzw. steuergünstigen Wohnungsbau handelt. BGHZ 73, 225, 227; BGHZ 75, 279, 282; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 5, 6.

111

VII. Erbbauzins

497 Nicht unter § 9a ErbbauRG fallen für gewerbliche Zwecke bestimmte Gebäude. Dazu gehören auch die jeweils kurzfristig vermieteten Ferienhäuser und -wohnungen. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 7; Lemke/Czub, § 9a ErbbauRG Rn. 5; NK-BGB/Heller, § 9a ErbbauRG Rn. 4; MünchKomm-Heinemann, § 9a ErbbauRG Rn. 6 a. A. RGRK/Räfle, § 9a ErbbauRG Rn. 5.

498 Wird ein zu gewerblichen Zwecken bestimmtes Bauwerk vertragswidrig bewohnt, findet § 9a ErbbauRG auch keine Anwendung, es sei denn, der Grundstückseigentümer stimmt dem zu. Wird umgekehrt ein zu Wohnzwecken bestimmtes Bauwerk vertragswidrig gewerblich genutzt, so ist der Erbbauberechtigte nicht schutzwürdig und § 9a ErbbauRG gilt nicht. Linde/Richter, Rn. 165; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 8; Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 1.

499 Dient das aufgrund des Erbbaurechts errichtete Bauwerk sowohl Wohnzwecken als auch gewerblichen Zwecken, so gilt § 9a ErbbauRG nur für die Änderung des Erbbauzinses, soweit er den Wohnbereich abdeckt (§ 9a Abs. 2 ErbbauRG). Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 42, 43.

500 § 9a ErbbauRG gilt für alle Arten von Wertsicherungsklauseln: Gleitklausel, Spannungsklausel, Leistungsvorbehalt. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 10, 11; Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 2; Kluge, MittRhNotK 2000, 409, 426.

bb) Unbilliges Erhöhungsverlangen 501 Ein Verlangen auf Erhöhung des Erbbauzinses ist bei einem Wohnerbbaurecht nur dann gerechtfertigt, wenn es bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht unbillig ist (§ 9a Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). 502 Ist nach dem Erbbaurechtsvertrag eine Anpassung des Erbbauzinses an die Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse durch einen Schiedsgutachter nur insoweit zulässig, als sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht unbillig ist, darf im Falle der Bestellung eines Erbbaurechts zur Errichtung eines Mietshauses im sozialen Wohnungsbau bei der Anpassung nicht unberücksichtigt bleiben, dass die erzielbaren Mieten auf Dauer hinter der Kostenmiete zurückbleiben. BGH ZfIR 2001, 458.

503 Ein Erhöhungsanspruch ist regelmäßig als unbillig anzusehen, wenn er über die seit dem Vertragsschluss eingetretene Veränderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse hinausgeht (§ 9a Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Nach 112

4. Wertgesicherte Höhe

gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berechnet sich diese Billigkeitsschranke für einen Erhöhungsanspruch wie folgt: X = [Änderung der Lebenshaltungskosten eines 4-Personen-Haushaltes mittleren Einkommens + (Änderung des Bruttoeinkommens der Industriearbeiter + Änderung des Bruttoverdienstes der Angestellten in Industrie und Handel) : 2] : 2 BGH NJW 1980, 181; BGH NJW 1980, 2241; BGH NJW 1981, 2567; BGH NJW 1982, 2382. Ebenso: Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 22.

Bei der Prüfung der Billigkeit bleibt die Änderung der Grundstücksverhält- 504 nisse grundsätzlich außer Betracht (§ 9a Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG). Dies hat seinen Grund in dem zum Teil äußerst starken Anstieg der Grundstückspreise. Ist in einem vor dem Inkrafttreten des § 9a ErbbauRG (= 23.1.1974) geschlossenen Erbbaurechtsvertrag die Höhe des Erbbauzinses in der Weise an den Grundstückswert gekoppelt, dass in bestimmten Zeitabständen die Änderung des Erbbauzinses verlangt werden kann, wenn sich der Grundstückswert um einen bestimmten Prozentsatz geändert hat, kann die ergänzende Vertragsauslegung ergeben, dass eine Erhöhung des Erbbauzinses auch dann möglich ist, wenn seit der letzten Erhöhung der Grundstückswert nicht gestiegen ist, die vorhergehende Erhöhung jedoch wegen der Kappungsgrenze in § 9a Abs. 1 ErbbauRG nicht die nach der Vereinbarung mögliche Höhe erreicht hat. BGH ZNotP 2007, 96.

Im Einzelfall kann bei Berücksichtigung aller Umstände ein über die Grenze 505 des § 9a Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG hinausgehender Erhöhungsanspruch billig sein. Dazu gehört ausnahmsweise die Änderung des Grundstückswertes, die (vgl. § 9a Abs. 1 Satz 4 ErbbauRG) x

infolge eigener zulässigerweise bewirkter Aufwendungen des Eigentümers verursacht wurde

oder x

Vorteile für den Erbbauberechtigten mit sich bringt.

Nach Wortlaut und Zweck der Vorschrift muss der Erbbauberechtige diese 506 Vorteile tatsächlich nutzen bzw. realisieren können. NK-BGB/Heller, § 9a ErbbauRG Rn. 11; Palandt/Wicke, § 9a ErbbauRG Rn. 5; a. A. Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 8.

Bestritten ist die Frage, ob ein nach § 9a Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG zulässiges 507 Erhöhungsverlangen dann gemäß § 9a Abs. 1 Satz 4 ErbbauRG gekürzt werden muss, weil der Grundstückswert gesunken ist. Dies wird vertreten von Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 27; Palandt/Wicke, § 9a ErbbauRG Rn. 5; Uibel, NJW 1983, 211.

113

VII. Erbbauzins

508 Diese Ansicht wird zu Recht abgelehnt von BGH NJW 1979, 1564; BGH NJW 1982, 2382; OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 1593; Lemke/Czub, § 9a ErbbauRG Rn. 15; Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 8; RGRK/Räfle, § 9a ErbbauRG Rn. 21; Linde/Richter, Rn. 175.

509 Nach dem Gesetzeswortlaut kann eine Änderung des Grundstückswertes nur bei einem über die Grenze des § 9a Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG hinausgehenden Erhöhungsverlangen berücksichtigt werden (vgl. § 9a Abs. 1 Satz 4 ErbbauRG). 510 Außerdem sollen die persönlichen Verhältnisse des Eigentümers oder Erbbauberechtigten (z. B. Krankheit, Alter, Einkommensverhältnisse) bei der Billigkeitsprüfung eines Erhöhungsverlangens außer Betracht bleiben, weil § 9a Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG auf die „allgemeinen“ wirtschaftlichen Verhältnisse abstellt. BGHZ 73, 225 = NJW 1979, 1546; NK-BGB/Heller, § 9a ErbbauRG Rn. 12; RGRK/Räfle, § 9a ErbbauRG Rn. 23; Erman/Grziwotz, § 9a ErbbauRG Rn. 7; Linde/Richter, Rn. 175.

511 Dem wird zu Recht widersprochen, weil ein Erhöhungsverlangen „bei Berücksichtigung aller Umstände“ billig sein kann (§ 9a Abs. 1 Satz 4 ErbbauRG). Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 31; MünchKomm-Heinemann, § 9a ErbbauRG Rn. 12; Palandt/Wicke, § 9a ErbbauRG Rn. 6; von Hoyningen-Huene, NJW 1979, 1547.

512 Bei der Frage der Wirkungsweise des § 9a Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG ist zu unterscheiden: 513 Die Anpassungsvereinbarung, die ein unbilliges Erhöhungsverlangen auslöst, ist weder nach § 134 BGB noch gemäß § 138 BGB unwirksam. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 38; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 176.

514 Einem konkreten Erhöhungsverlangen steht jedoch insoweit eine rechtshindernde Einwendung entgegen, als es unbillig ist. Linde/Richter, Rn. 166; Palandt/Wicke, § 9a ErbbauRG Rn. 3; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 38.

515 Wurde bei der Ausgabe eines Erbbaurechts an einem mit Wohngebäuden bebauten Grundstück der Erbbauzins nur vorläufig bestimmt, weil der Grundstückswert nicht feststellbar war, bedeutet die nach der Feststellbarkeit des Grundstückswertes vorgenommene Neufestsetzung des Erbbauzinses keine 114

4. Wertgesicherte Höhe

Anpassung des Erbbauzinses an eine Änderung der Wertverhältnisse i. S. v. § 9a Abs. 1 ErbbauRG. BGH Rpfleger 2003, 171.

cc) Zeitgrenze Ein Erhöhungsanspruch hinsichtlich des Erbbauzinses darf frühestens für einen 516 Zeitpunkt von drei Jahren nach Vertragsabschluss geltend gemacht werden (§ 9a Abs. 1 Satz 5 ErbbauRG). Eine verkürzende Klausel ist nicht nichtig, sondern nur wirkungslos, d. h. es gilt die gesetzliche Frist. Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 9; RGRK/Räfle, § 9a ErbbauRG Rn. 26; Lemke/Czub, § 9a ErbbauRG Rn. 17; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 33.

Vertragsschluss im Sinne der Vorschrift ist die Vereinbarung der Anpassungs- 517 klausel. BGH NJW 1983, 986; BGH NJW-RR 1989, 138.

Ist eine Erhöhung des Erbbauzinses bereits erfolgt, darf frühestens drei Jahre 518 danach eine weitere Erhöhung verlangt werden (§ 9a Abs. 1 Satz 5 ErbbauRG). Die zu beachtende Dreijahresgrenze hindert nicht, feste Zeiträume für die Erhöhungen des Erbbauzinses zu vereinbaren, die jedoch nicht kürzer als drei Jahre sein dürfen. Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 9; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9a ErbbauRG Rn. 32.

Die Geltendmachung eines Erhöhungsanspruchs ist bereits vor Ablauf der 519 Dreijahresfrist möglich, allerdings erst zu dem zulässigen Termin. BGH NJW 1983, 986; Soergel/Stürner, § 9a ErbbauRG Rn. 10; Erman/Grziwotz, § 9a ErbbauRG Rn. 9.

Das in Erfüllung eines vermeintlichen Erhöhungsanspruchs zu viel Geleistete 520 kann nach den Vorschriften des Bereicherungsrecht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) zurückgefordert werden. BGH NJW 1983, 986; OLG Bremen MittRhNotK 1980, 178; Lemke/Czub, § 9a ErbbauRG Rn. 4; NK-BGB/Heller, § 9a ErbbauRG Rn. 14; a. A. Staudinger/Rapp, § 9a ErbbauRG Rn. 5.

f) Preisklauselverbot 521

§ 1 Abs. 1 Preisklauselgesetz (vgl. Anhang II) lautet: „(1) Der Betrag von Geldschulden darf nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind.“

115

VII. Erbbauzins

522 Die gesetzgeberischen Intentionen für diese Regelung schildert besonders anschaulich Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band I, Allgemeiner Teil, 14. Auflage, § 12 V: „Der Grund für ein staatliches Verbot oder Teilverbot von Wertsicherungsklauseln ist zumeist die Besorgnis des staatlichen Gesetzgebers, derartige Klauseln seien nicht nur ein Ausdruck des Mißtrauens gegenüber der Wertbeständigkeit der Währung, ihr Überhandnehmen sei auch geeignet, dieses Mißtrauen zu steigern, inflationistische Tendenzen zu fördern, die Funktion des Geldes als Wertmesser zu beeinträchtigen.“

523 Üblicherweise werden drei Arten von Preisklauseln unterschieden: x

Gleitklausel,

x

Spannungsklausel,

x

Leistungsvorbehalt. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 133; Limmer, ZNotP 1999, 148.

aa) Gleitklausel 524 Eine solche liegt vor, wenn bei der Anpassung des Erbbauzinses kein – auch noch so geringer – Ermessens- oder Verhandlungsspielraum vorhanden ist, innerhalb dessen die Vertragsparteien die Änderung des Erbbauzinses konkretisieren müssten; vielmehr kann der erhöhte Erbbauzins nach Feststellung der vereinbarten Vergleichsgröße exakt berechnet werden. BGH Rpfleger 1961, 117; BGH BB 1963, 793; BGH DNotZ 1969, 96; BGH NJW 1979, 1545; BayObLG DNotZ 1970, 492, 494.

525 Muster (nach Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 80): „Der – zahlenmäßig genau bestimmte – Erbbauzins soll sich entsprechend der prozentualen Erhöhung oder Ermäßigung des Verbraucherpreisindex (VPI) erhöhen oder ermäßigen, wenn der Index sich um mehr als zehn Prozent ändert.“

526 Eine solche Gleitklausel liegt aber nicht nur vor, wenn sich die Änderung des Erbbauzinses automatisch vollzieht, sondern auch dann, wenn sich die Vertragsparteien erst darüber dinglich einigen müssen. Entscheidend für das Vorliegen einer Gleitklausel ist nur die Tatsache, dass kein Ermessens- oder Verhandlungsspielraum für die Erbbauzinsänderung besteht. BGH NJW 1979, 1545; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 135 – 137.

527 Eine Gleitklausel unterliegt grundsätzlich dem Verbot nach § 1 Abs. 1 PrKG. 528 Gemäß §§ 2, 3 PrKG sind unter den dort genannten Tatbeständen ausnahmsweise Gleitklauseln zulässig.

116

4. Wertgesicherte Höhe

529

Keinem Verbot unterliegen Gleitklauseln gemäß § 4 PrKG auch in 1. Erbbaurechtsbestellungsverträgen und 2. Erbbauzinsreallasten mit einer Laufzeit von 30 Jahren oder mehr. Bei der 1. Befreiung geht es um Gleitklauseln in Erbbaurechtsbestellungsverträgen; zu Letzteren gehören alle Vereinbarungen in Urkunden und Nachträgen bis zur ersten Eintragung des Erbbaurechts im Grundstücksgrundbuch. Solche Gleitklauseln sind dann genehmigungsfrei, wenn das Erbbaurecht eine Laufzeit von 30 Jahren oder mehr hat; die Geldschuldvereinbarung muss diese Dauer nicht erreichen. von Heynitz, MittBayNot 1998, 398, 403.

Bei der 2. Befreiung handelt es sich um Gleitklauseln, die nach der Erbbau- 530 rechtsbegründung neu in Erbbauzinsreallasten aufgenommen werden. Für die Gleitklausel muss eine Laufzeit von mindestens 30 Jahren vereinbart sein oder aufgrund der Laufzeit des Erbbaurechts muss noch eine Laufzeit von mindestens 30 Jahren für die Gleitklausel möglich sein. von Heynitz, MittBayNot 1998, 398, 403.

Gleitklauseln für Erbbauzinsen mit einer Laufzeit von weniger als 30 Jahre 531 können wirksam vereinbart werden, wenn sie den Kriterien nach §§ 2, 3 PrKG genügen. Erforderlich ist, dass der Erbbaurechtsvertrag mindestens für die Dauer von zehn Jahren, gerechnet vom Vertragsabschluss bis zur Fälligkeit der letzten Zahlung, läuft (§ 3 Abs. 1 Nr. 1d PrKG). Weitere Voraussetzung ist, dass Maßstab für die Gleitklausel ein vom Statistischen Bundesamt oder einem Statistischen Landesamt ermittelter Preisindex für die Gesamtlebenshaltung oder ein vom Statistischen Amt der Europäischen Gemeinschaft ermittelter Verbraucherpreisindex ist (§ 3 Abs. 1 PrKG). Ferner muss die Gleitklausel hinreichend bestimmt sein (§ 2 Abs. 2 PrKG); ebenso darf sie keine unangemessene Benachteiligung enthalten (§ 2 Abs. 3 PrKG). Insbesondere darf nicht einseitig nur ein Preis- oder Wertanstieg eine Erhöhung, nicht aber umgekehrt ein Preis- oder Wertrückgang eine entsprechende Ermäßigung des Zahlungsanspruchs bewirken und darf der geschuldete Betrag sich gegenüber der Entwicklung der Bezugsgröße nicht unverhältnismäßig ändern. OLG Celle DNotZ 2008, 779; Reul, NotBZ 2008, 453.

Eine verbotswidrige Preisklausel ist nicht kraft Gesetzes unwirksam, son- 532 dern die Unwirksamkeit tritt erst zum Zeitpunkt eines rechtskräftig festgestellten Verstoßes ein (§ 8 Satz 1 PrKG). Die Rechtswirkungen der Preisklausel bleiben bis zum Zeitpunkt der Unwirksamkeit unberührt (§ 8 Satz 2 PrKG), d. h. die rechtskräftig festgestellte Unwirksamkeit einer Preisklausel wegen Verstoßes gegen das PrKG wirkt nur für die Zukunft. Eine verbotswidrige Preisklausel ist daher zunächst „schwebend wirksam“. OLG Rostock ZfIR 2013, 341; Reul, NotBZ 2008, 453.

117

VII. Erbbauzins

533 Umstritten ist das Grundbuchverfahren bei der Eintragung einer Preisklausel. Zum Teil wird die Meinung vertreten, dass das Grundbuchamt die Zulässigkeit außerhalb des § 4 PrKG (= Laufzeit unter 30 Jahre) zu prüfen habe. OLG Celle DNotZ 2008, 779; Wilsch, NotBZ 2007, 431.

534 Dem kann nicht zugestimmt werden. Nach § 8 PrKG ist eine Preisklausel solange wirksam, bis sie rechtskräftig für unwirksam erklärt wird. Dies ist auch vom Grundbuchamt zu beachten. Eine auch nur „schwebend wirksame“ Preisklausel ist einzutragen, und zwar ohne Prüfung der Voraussetzungen der §§ 2, 3 PrKG durch das Grundbuchamt. Reul, NotBZ 2008, 453; Usinger, DNotZ 2009, 83; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 151h; Staudinger/Rapp, § 9 ErbbauRG Rn. 26 b; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 18; NK-BGB/Heller, § 9 ErbbauRG Rn. 16; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 82; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 162; Meikel/Grziwotz, GBO, Einl. F Rn. 230.

535 Ein Prüfungsrecht des Grundbuchamtes ist ausnahmsweise dann angezeigt, wenn die Parteien von der Möglichkeit des § 8 Satz 1 PrKG Gebrauch gemacht und eine frühere Unwirksamkeit vereinbart haben. Eine verbotswidrige Preisklausel würde in diesem Fall nämlich das Grundbuch unrichtig machen. Das Legalitätsprinzip gebietet es dann, dass das Grundbuchamt die Preisklausel im Eintragungsverfahren vollumfänglich prüft. Reul, MittBayNot 2007, 445, 450; Usinger, DNotZ 2009, 83.

bb) Spannungsklausel 536 Sie liegt im Unterschied zur Gleitklausel nur dann vor (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 PrKG), wenn der Wertmesser für die Erbbauzinsveränderung vergleichbar mit dem Erbbauzins ist, denn nur dann handelt es sich nicht um „andere Güter oder Leistungen“ i. S. v. § 1 Abs. 1 PrKG. Der jeweilige Abstand, d. h. die Spannung zwischen Erbbauzins und Wertmesser für die Veränderung soll stets gleich bleiben. BGH NJW 1954, 1684; BGH NJW 1976, 422; BGH NJW 1979, 1545; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 86; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 153.

537 Eine Spannungsklausel liegt z. B. vor, wenn sich die Anpassung des Erbbauzinses für ein Obererbbaurecht nach der Veränderung des Erbbauzinses beim Untererbbaurecht bestimmt.

118

4. Wertgesicherte Höhe

Wird als Wertmesser das allgemeine Steigen der Mietzinsen vereinbart, liegt 538 zwar eine Gleitklausel vor, BGH Rpfleger 1961, 117,

aber um eine Spannungsklausel handelt es sich dann, wenn als Wertmesser genommen wird x

der Miet- oder Pachtzins aus der Vermietung/Verpachtung des Erbbaurechtsgebäudes oder

x

der Mietzins bestimmter gewerblich genutzter Gebäude gleicher Art und Lage bei einem Erbbaurecht für gewerbliche Zwecke. BGH NJW 1983, 1909; BGH NJW 1976, 422.

Die rechtliche Einordnung des Grundstückswertes als Wertmesser für die 539 Erbbauzinsveränderung ist streitig. Zum Teil wird eine Spannungsklausel angenommen, Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 88; MünchKomm-Heinemann, § 9 ErbbauRG Rn. 54; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 155,

aber wohl zu Recht eine genehmigungspflichtige Gleitklausel. BGH NJW 1979, 1545; RGRK/Räfle, § 9 ErbbauRG Rn. 31; Linde/Richter, Rn. 182.

Eine Spannungsklausel unterliegt keinem Verbot (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 PrKG).

540

RGRK/Räfle, § 9 ErbbauRG Rn. 30; MünchKomm-Heinemann, § 9 ErbbauRG Rn. 54; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 89; Linde/Richter, Rn. 180.

cc) Leistungsvorbehalt Er liegt dann vor, wenn die Anpassungsvereinbarung einen wenn auch be- 541 schränkten Ermessens- oder Verhandlungsspielraum für die Erhöhung des Erbbauzinses zulässt (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 PrKG). Die neue Höhe des Erbbauzinses wird dann erst durch eine Vereinbarung festgesetzt. BGH DNotZ 1969, 96; BGH NJW 1979, 1545; BayObLG DNotZ 1975, 750; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 90.

Muster (nach Linde/Richter, Rn. 181):

542

„Der Erbbauzins bezieht sich auf den heutigen Stand des Verbraucherpreisindexes. Verändert sich der Verbraucherpreisindex um mehr als X % nach oben oder nach unten, so können beide Parteien eine Angleichung des Erbbauzinses verlangen, soweit sie der Billigkeit entspricht.“

119

VII. Erbbauzins

543 In folgenden Fällen liegt ein Leistungsvorbehalt vor: x

Neufestsetzung nach billigem Ermessen, BGH DNotZ 1965, 555;

x

Anpassung an die wirtschaftlichen Verhältnisse, BGH DNotZ 1979, 19;

x

angemessene Änderung des Erbbauzinses. BGH DNotZ 1969, 96.

544 Ein Leistungsvorbehalt liegt in all diesen Fällen vor, und zwar unabhängig davon, ob die Neufestsetzung des Erbbauzinses erfolgt durch die Vertragsparteien selbst oder einen Dritten (z. B. Schiedsrichter) oder eine Gutachterkommission. Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 90; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 162.

545 Die Vereinbarung eines Leistungsvorbehaltes unterliegt keinem Verbot (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 PrKG). Linde/Richter, Rn. 180.

546 Ein Leistungsvorbehalt erfüllt jedoch nicht die in § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB beschriebenen Bestimmtheitsanforderungen; in dieser Form ist deshalb nur eine schuldrechtliche Sicherung möglich. Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 20; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 160; MünchKomm-Heinemann, § 9 ErbbauRG Rn. 55.

g) Fehlende bzw. ungenügende Wertsicherung 547 Problematisch sind die Fälle, bei denen zwar ein bestimmter Erbbauzins vereinbart wurde, aber keine Anpassungsvereinbarung zur Wertsicherung. Vgl. dazu ausführlich: Lang/Häcker, ZfIR 2012, 120; Klados/Schlaffke, ZMR 1997, 389; Graf von Baudissin, ZfIR 2000, 505.

548 Bei der Behandlung dieser Frage ist es gleichgültig, ob das Erbbaurecht Wohnzwecken oder gewerblichen Zwecken dient. BGH NJW 1986, 2698; Linde/Richter, Rn. 189; RGRK/Räfle, § 9 ErbbauRG Rn. 67.

549 Bei einem Erbbaurechtsvertrag ohne Anpassungsvereinbarung kommt eine ergänzende Vertragsauslegung dann nicht in Betracht, wenn die Beteiligten x

an eine Anpassungsvereinbarung überhaupt nicht gedacht haben, BGHZ 84, 1;

120

4. Wertgesicherte Höhe

x

zwar an eine Anpassungsvereinbarung gedacht, aber dennoch keine Regelung getroffen haben, BGH NJW 1976, 846;

x

zu Unrecht von der Unzulässigkeit einer Anpassungsvereinbarung ausgegangen sind, BGH WM 1976, 1034.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt jedoch eine 550 Erhöhung des Erbbauzinses unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) in Betracht, wenn eine Anpassungsvereinbarung fehlt. BGHZ 77, 194 = NJW 1980, 2241; BGHZ 86, 167 = NJW 1983, 1309; ebenso OLG Brandenburg NotBZ 2009, 70.

Davon ist jedoch nur dann auszugehen, wenn dem Grundstückseigentümer 551 ein Festhalten an dem vereinbarten Erbbauzins schlechterdings nicht mehr zumutbar ist, d. h. seine „Opfergrenze“ überschritten ist. Dies ist der Fall bei einem Anstieg der Lebenshaltungskosten für einen Vier-Personen-Arbeitnehmerhaushalt mittleren Einkommens um mehr als 150 %, BGHZ 90, 227; BGHZ 91, 32; BGHZ 94, 257; BGHZ 97, 171,

und zwar bemessen nach den im Statistischen Jahrbuch für die Bundesrepublik veröffentlichten Indizes, nicht nach regionalen Zahlen. BGHZ 87, 198.

Ist diese Opfergrenze überschritten, dann hat der Grundstückseigentümer 552 einen Anspruch auf Erhöhung des Erbbauzinses; darunter trägt er das Risiko des Kaufkraftschwundes des vereinbarten Erbbauzinses. OLG Brandenburg NotBZ 2009, 70.

Keine Bedeutung für einen eventuellen Erhöhungsanspruch haben folgende 553 Umstände: x

allgemeine Entwicklung der Einkommensverhältnisse, BGHZ 77, 194, 199; BGHZ 86, 167, 170;

x

fehlende Marktgerechtigkeit des ursprünglichen Erbbauzinses, BGHZ 77, 194, 202; BGHZ 94, 257, 261; BGHZ 96, 371;

121

VII. Erbbauzins

x

Erbbauzins zum Zweck der Alterssicherung des Grundstückseigentümers. BGH WM 1976, 429; BGH WM 1976, 1034.

554 Für den Zeitpunkt der Erhöhung des Erbbauzinses ist der gesamte Zeitraum seit Abschluss des Erbbaurechtsvertrages bis zur Schlussverhandlung in der Tatsacheninstanz zu berücksichtigen. BGHZ 90, 227, 229; BGHZ 91, 32, 34; BGHZ 94, 257, 260.

555 Dies gilt auch dann, wenn in der Zwischenzeit x

das Grundstück veräußert wurde und der Erwerber auch in die schuldrechtlichen Verpflichtungen des Erbbaurechtsbestellers eingetreten ist, BGHZ 96, 371 = NJW 1986, 1333;

x

das Erbbaurecht veräußert wurde und der neue Erbbauberechtigte die Verpflichtungen seines Vorgängers übernommen hat. BGH WM 1986, 525.

556 Der Umfang der Erhöhung des Erbbauzinses richtet sich grundsätzlich nach den Regeln des § 9a Abs. 1 ErbbauRG, somit nach der Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse (vgl. Rn. 483 ff., 503). BGHZ 77, 194, 200; BGHZ 90, 227, 231; OLG Brandenburg NotBZ 2009, 70.

557 Eine seit Vertragsabschluss eingetretene Steigerung der Bodenpreise ist entgegen § 9a Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG jedoch dann maßgebend, wenn sie hinter der Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse zurückgeblieben ist. BGH NJW 1993, 52; OLG Brandenburg NotBZ 2009, 70.

558 Problematisch sind auch die Fälle, in denen zwar eine Wertsicherungsklausel vereinbart ist, aber deren Zweck ab einen bestimmten Zeitpunkt nicht greift. In einem praktischen Fall war eine Wertsicherungsklausel vereinbart, die eine Erhöhung des Erbbauzinses bis zu einer Grenze von 10 % des angenommenen Grundstückswerts ermöglichte. Als am 1.10.1983 diese Grenze erreicht war, stellte sich 2004 die Frage nach einer möglichen Erhöhung des Erbbauzinses trotz der vereinbarten Obergrenze. Der Bundesgerichtshof, BGH ZfIR 2012, 127; kritisch dazu: Lang/Häcker, ZfIR 2012, 120,

kam zu dem Ergebnis, dass die vereinbarte Obergrenze einer weiteren Erhöhung des Erbbauzinses nicht entgegenstehe. Da der Zweck der Wertsicherung ab dem 1.10.1983 nicht mehr durch die Klausel erfüllt werde, sei eine 122

4. Wertgesicherte Höhe

ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen. Es sei nämlich anzunehmen, dass die Beteiligten einen Kaufkraftschwund in so gravierender Höhe nicht für möglich gehalten und damit auch keine Risikoverteilung getroffen haben. Deshalb kann die Auslegung ergeben, dass eine Anhebung des Erbbauzinses nach Maßgabe der Entwicklung der Lebenshaltungskosten dem entspricht, was die Beteiligten vereinbart hätten, wenn ihnen die Ungeeignetheit der nach oben begrenzten Anpassungsklausel bewusst gewesen wäre, und wenn sie dabei die Gebote von Treu und Glauben beachtet hätten; denn die Preisindizes für die Lebenshaltungskosten sind ein unmittelbarer Spiegel der Preisentwicklung. Eine hieran orientierte Anpassung bewirkt daher einen von den Parteien gewollten Ausgleich des Kaufkraftschwundes. Eine Berücksichtigung auch der Entwicklung der Einkommen liegt dagegen nicht mehr im Rahmen des von den Beteiligten verfolgten Ziels, sondern führt dazu, auch die Änderung des Lebensstandards in die Höhe des Erbbauzinses einfließen zu lassen; das hätte nichts mit der Schließung einer Vertragslücke zu tun. BGH WM 1984, 406.

Ein Anpassungsanspruch ist in der Höhe nach § 9a Abs. 1 ErbbauRG be- 559 schränkt. Ein zutreffendes Bild der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse wird nur gezeichnet, wenn neben den Lebenshaltungskosten auch die Einkommensverhältnisse berücksichtigt werden; als Bemessungsgrundlagen dienen die Entwicklung der Lebenshaltungskosten bzw. der Verbraucherpreise und – mit gleicher Gewichtung – die Entwicklung der Bruttoverdienste der Arbeiter in der Industrie sowie die Bruttoverdienste der Angestellten in Industrie und Handel. BGH NJW 2009, 679, 681.

Führt die ergänzende Vertragsauslegung zu keinem Ergebnis (z. B. weil sich 560 nicht sicher feststellen lässt, welche Regelung die Beteiligten in Kenntnis der Ungeeignetheit ihrer Anpassungsvereinbarung getroffen hätten), kommt die Erhöhung des Erbbauzinses wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht. In beiden Fällen sind nicht die seit Vertragsabschluss, sondern die seit der letzten aufgrund der vereinbarten Anpassungsklausel vorgenommenen Erhöhung geänderten Verhältnisse maßgebend. BGH ZfIR 2012, 127; zustimmend: Lang/Häcker, ZfIR 2012, 120, 123.

Danach hat der Erbbaurechtsausgeber einen schuldrechtlichen Anspruch auf 561 Erhöhung des Erbbauzinses wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nur dann, wenn die Lebenshaltungskosten seit dem maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt um mehr als 150 % gestiegen sind. BGHZ 119, 220, 222.

Praxisfall: Im Jahr 1964 bestellte der Grundstückseigentümer ein Erbbaurecht für eine Laufzeit von 50 Jahren an einem 104 qm großen, im Innenstadtbereich einer Großstadt gelegenen Grundstück. Es war mit einem Gebäude mit zwei

123

VII. Erbbauzins

Obergeschossen und einem Dachgeschoss bebaut. Nach dem Inhalt des Erbbaurechts war die Neuerrichtung eines Gebäudes (nach Abbruch des bestehenden Anwesens) vorgesehen, „für dessen Gestaltung ausschließlich die baurechtlichen Vorschriften verbindlich sind“. Zur Zeit des Vertragsschlusses gab es für das betroffene Gebiet keinen Bebauungsplan. Der Erbbauzins betrug 33.000 DM jährlich. Eine Anpassung sollte gemäß der Entwicklung des Grundgehalts eines Landgerichtspräsidenten erfolgen. Im Jahr 2008 beschloss die Stadt auf Betreiben des Erbbauberechtigten einen Bebauungsplan, der für das Erbbaugrundstück keinerlei Begrenzung der Geschossflächenzahl vorsah, sondern lediglich eine Firsthöhe von 22,5 m. Der Erbbauberechtigte errichtete daraufhin einen Neubau mit fünf Ober- und zwei Tiefgeschossen. Der Grundstückseigentümer erhob Klage auf Zahlung eines Erbbauzinses von mindestens 156.000 € jährlich. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht und Zurückweisung der Berufung durch das Oberlandesgericht wurde durch den Grundstückseigentümer Revision eingelegt. 562 Dies hatte beim BGH ZNotP 2014, 218

Erfolg. Zwar verneinte er zunächst einen Anspruch des Eigentümers gegen den Erbbauberechtigten auf Zahlung eines höheren Erbbauzinses aus ergänzender Vertragsauslegung (§ 157 BGB), da nicht zu erkennen war, dass der vereinbarte Erbbauzins sich von der baurechtlich zulässigen oder tatsächlich ausgeübten Nutzung abhängen sollte. Er hält jedoch einen Anspruch auf Anpassung des Erbbauzinses wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage für möglich § 313 Abs. 1 BGB). Die baurechtlich zulässige Nutzung des Erbbaugrundstücks sei ein für das Verhältnis von Leistung (= Bestellung des Erbbaurechts) und Gegenleistung (= Erbbauzins) wesentlicher Umstand und könne daher Geschäftsgrundlage i. S. d. § 313 BGB sein, auch wenn dies im Vertrag nicht ausdrücklich angesprochen sei. Dass im vorliegenden Fall eine Anpassungsmöglichkeit für den Erbbauzins nach Maßgabe der Entwicklung des Grundgehalts eines Landgerichtspräsidenten vorgesehen war, hatte keinen abschließenden Charakter, der einer Qualifizierung anderer Umstände als Geschäftsgrundlage entgegensteht. Wenn sich jedoch die vertraglich zulässige bauliche Nutzung des Erbbaugrundstücks nach dem öffentlich – rechtlichen Bauplanungsrecht (sog. dynamische Verweisung) bestimmt, führt eine Erhöhung der zulässigen Nutzung grundsätzlich nicht zu einer Störung des Äquivalenzverhältnisses und damit nicht zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage, die eine Anpassung des Erbbauzinses gemäß § 313 Abs. 1 BGB rechtfertigen könnten. Die Parteien können in der Regel nicht davon ausgehen, dass sich die ursprünglich zulässige bauliche Nutzung des Erbbaugrundstücks nicht ändern würde. Bei vorhersehbaren Umständen ist ein Anpassungsanspruch nach § 313 Abs. 1 BGB deshalb ausgeschlossen. Eine Anpassung des Erbbauzinses kann jedoch für solche Veränderungen verlangt werden, mit denen im Zeitpunkt der Erbbaurechtsbestellung nicht zu rechnen war, also z. B. als Folge einer Sonderermächtigung im Rahmen eines einzelvorhabenbezogenen Bebauungsplans. Im vorliegenden Fall ist deshalb eine

124

5. Zwangsvollstreckung aus dem Erbbauzins

Beweiserhebung über die Voraussehbarkeit im Jahr 1964 erforderlich, da eine Erhöhung des Maßes der baulichen Nutzung um das 2,5fache (von zwei auf fünf Vollgeschosse) eine ausreichende gravierende Störung des Äquivalenzverhältnisses sein kann, wonach ein Anpassungsanspruch gemäß § 313 Abs. 1 BGB in Betracht kommt. Da insoweit in den Vorinstanzen eine Sachverhaltsermittlung fehlte, wurde die Angelegenheit zu deren Nachholung zurückverwiesen. 5. Zwangsvollstreckung aus dem Erbbauzins Der Erbbauberechtigte kann sich wegen seiner Zahlungsverpflichtung hin- 563 sichtlich des Erbbauzinses persönlich der sofortigen Zwangsvollstreckung in einer notariellen Urkunde unterwerfen (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Dann steht dem Grundstückseigentümer das gesamte Vermögen des Erbbauberechtigten für die Zwangsvollstreckung zur Verfügung. Er kann betreiben die x

Mobiliarvollstreckung,

x

Forderungspfändung,

x

Immobiliarvollstreckung.

Die Zwangsvollstreckungsunterwerfung ist auch hinsichtlich der Anpas- 564 sungsvereinbarung möglich, wenn nur auf allgemein zugängliche amtliche Veröffentlichungen zur Bestimmung der Anspruchshöhe zurückgegriffen werden muss, ohne dass es weiterer rechtlicher oder tatsächlicher Überlegungen bedarf, z. B. die Anknüpfung des gleitenden Erbbauzinses an den vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Lebenshaltungskostenindex (Verbraucherpreisindex). BGH MittBayNot 2005, 329; BGH Rpfleger 2004, 296; BGH NJW 1992, 2088; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 249.

Bestritten ist die Frage, ob dies auch beim Anknüpfen des Erbbauzinses an 565 ein Beamtengehalt möglich ist. Von der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird dies verneint, weil im Einzelfall zweifelhaft sei, ob der Brutto- oder Nettobetrag gemeint ist und welche Zuschläge zu berücksichtigen sind (z. B. Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Stellenzulagen usw.). BGHZ 22, 54; OLG Nürnberg NJW 1957, 1286; OLG Köln FamRZ 1986, 1018.

Sind diese Zweifelsfragen allerdings in der Urkunde geklärt oder legt man den 566 Begriff „Beamtengehalt“ als Bruttobetrag ohne Zulagen aus, AG Recklinghausen DGVZ 1976, 140,

so ist eine Vollstreckungsunterwerfung diesbezüglich möglich. Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 42, 43.

125

VII. Erbbauzins

567 Zur Vermeidung möglicher Schwierigkeiten bei nicht automatisch wirkenden Anpassungsvereinbarungen empfiehlt es sich, dass sich der Erbbauberechtigte zunächst nur wegen des bestimmten Erbbauzinses der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft und sich im Übrigen verpflichtet, bei später zu vereinbarenden Erhöhungen sich wegen dieser Beträge wiederum der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 249; Grziwotz, in: F/F/G Rn. 198.

568 Muster (nach von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 251): „Der Erbbauberechtigte unterwirft sich wegen der Erbbauzinsreallast und der einzelnen Erbbauzinsraten jeweils in ihrer wertgesicherten Form der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Im Falle der Erhöhung des Erbbauzinses durch Neufestsetzung ist der Erbbauberechtigte verpflichtet, sich auf Verlangen des Grundstückseigentümers auch wegen des Erhöhungsbetrages in einer notariellen Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.“

569 Eine dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung (§ 800 ZPO) wegen der Zahlung des Erbbauzinses ist nicht möglich, da das Gesetz dies nur bei Grundpfandrechten zulässt. BayObLG NJW 1959, 1876; KG DNotZ 1958, 203, 207; Hustedt, in: Ingenstau/Hustedt, § 9 ErbbauRG Rn. 123; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 243.

570 Gegen einen Sonder- oder Gesamtrechtsnachfolger beim Erbbaurecht kann der Grundstückseigentümer die Vollstreckungsklausel umschreiben lassen (§§ 795, 727, 797 Abs. 2 ZPO). Dann wirkt sich die persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung des ersten Erbbauberechtigten auch gegen seine Rechtsnachfolger aus. BayObLG NJW 1959, 1876; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 245.

6. Zwangsversteigerung des Erbbaurechts 571 Die Befriedigung des Grundstückseigentümers wegen der fälligen Einzelleistungen des Erbbauzinses erfolgt durch Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht (§ 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, §§ 1107, 1147 BGB), z. B. durch Zwangsversteigerung des Erbbaurechts. a) Rechtslage für bis 30.9.1994 eingetragene Erbbaurechte 572 Wird die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts von einem Gläubiger betrieben, der dem Erbbauzins im Rang nachgeht, so bleibt der Erbbauzins auch nach der Zuschlagserteilung am Erbbaurecht bestehen und muss vom Ersteher übernommen werden (§§ 44 Abs. 1, 52 Abs. 1 Satz 1 ZVG).

126

6. Zwangsversteigerung des Erbbaurechts

Betreibt dagegen der Grundstückseigentümer wegen seines Erbbauzinses die 573 Zwangsversteigerung des Erbbaurechts oder ein ihm im Rang gleichstehender bzw. vorgehender Gläubiger, so erlischt der Erbbauzins durch Zuschlagserteilung (§§ 44 Abs. 1, 52 Abs. 1 Satz 2, 91 Abs. 1 ZVG). Der Ersteher erwirbt ein erbbauzinsloses Erbbaurecht. BGHZ 81, 358 = NJW 1982, 234.

Dies ist für den Grundstückseigentümer eine äußerst missliche Situation, der 574 sozusagen sein Grundstück dann kostenlos zur Verfügung stellen muss. Verschiedene Wege wurden versucht, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Vgl. Dedekind, MittRhNotK 1993, 109; Gutachten, in: DNotI-Report 2005, 89.

Am häufigsten fand man sog. Stillhalteerklärungen. Wurde der Finanzie- 575 rungsgrundschuld der Vorrang vor der Erbbauzinsreallast eingeräumt, verpflichtete sich der Finanzierungsgläubiger die Reallast samt Anpassungsvormerkung im Falle der Zwangsversteigerung ohne Kapitalisierung in das geringste Gebot aufnehmen zu lassen, damit diese bestehen blieb. Behielt sich die Erbbauzinsreallast samt Anpassungsvormerkung den Vorrang, verpflichtete sich der Grundstückseigentümer im Falle der Zwangsversteigerung aus dem nachrangigen Grundpfandrecht auf eine Kapitalisierung der künftigen Erbbauzinsraten zu verzichten. Diese Stillhalteerklärungen gelten weiter. Sie sind auch heute noch möglich; sie sind jedoch kein taugliches Mittel zur Absicherung gegen das Risiko aus einer Kapitalisierung des Erbbauzinses. Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 54 – 56; a. A. Staudinger/Rapp, § 9 ErbbauRG Rn. 13.

b) Rechtslage für ab 1.10.1994 eingetragene Erbbaurechte § 9 Abs. 3 ErbbauRG n. F. wurde durch das Sachenrechtsänderungsgesetz 576 vom 21.9.1994 (BGBl I, 2457, 2489) neu eingeführt. Danach kann nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG vereinbart werden, 577 dass die Erbbauzinsreallast bei der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts auch dann bestehen bleibt, wenn das Verfahren aus dem Erbbauzins selbst oder einem ihm rangmäßig gleichstehenden bzw. vorgehenden Recht betrieben wird (entgegen § 91 Abs. 1, § 52 Abs. 1, § 44 Abs. 1 ZVG). Aufgrund des Gesetzes zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes vom 578 26.3.2007 (BGBl I, 370) gibt es eine neue Rangklasse in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG. Betreibt die Zwangsversteigerung eines Wohnungserbbaurechts die Wohnungserbbauberechtigtengemeinschaft wegen rückständiger Hausgeldansprüche aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG, so führt die Zuschlagserteilung grundsätzlich zum Erlöschen der Erbbauzinsreallast, die in Rangklasse 4 des § 10 Abs. 1 ZVG steht. Damit besteht die Gefahr, dass infolge der Zwangsversteigerung des Woh- 579 nungserbbaurechts die Erbbauzinsreallast erlischt und ein erbbauzinsloses 127

VII. Erbbauzins

Wohnungserbbaurecht entsteht. Um dies zu verhindern, wurde mit Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes vom 26.3.2007 (BGBl I, 370) auf einen Vorschlag von Schneider, ZMR 2006, 660,

580 § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG insoweit erweitert, so dass nunmehr auch ein Untergang des Erbbauzinses am Wohnungserbbaurecht (Rangklasse 4 des § 10 Abs. 1 ZVG) grundsätzlich verhindert werden kann, wenn die Zwangsversteigerung wegen rückständiger Hausgeldansprüche aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG erfolgt (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG i. V. m. § 52 Abs. 2 Satz 2 Nr. a ZVG); die Erbbauzinsreallast bleibt außerhalb des geringsten Gebotes bestehen (§ 52 Abs. 2 Satz 2 Nr. a ZVG). Die Erbbauzinsreallast bleibt bei der Zwangsversteigerung eines Wohnungserbbaurechts aus Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG jedoch nicht kraft Gesetzes bestehen, sondern nur wenn dies nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG n. F. vereinbart ist. Bei einer Bestehenbleibensvereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG a. F. aus der Zeit von 1994 – 2007 kommt es auch zum Erlöschen der Erbbauzinsreallast bei der Zwangsversteigerung eines Wohnungserbbaurechts aus Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG. Der Grundstückseigentümer hat weder gegen den Wohnungserbbauberechtigten einen einklagbaren Anspruch auf Abschluss einer Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG noch einen Anspruch gegen die vor- oder gleichrangigen Gläubiger auf Zustimmung gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG. Kommt es deshalb nicht zu dieser Bestehenbleibensvereinbarung, ist bei der Zwangsversteigerung eines Wohnungserbbaurechts ein erbbauzinsloser Erwerb möglich, und zwar vor allem bei dem Betreiben aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG wegen nicht bezahlter Hausgeldansprüche. Die Frage, ob bereits bei Begründung eines neuen Erbbaurechts eine Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG mit dem erweiterten Inhalt für die Zwangsversteigerung von Wohnungserbbaurechten aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG möglich ist, obwohl es zu diesem Zeitpunkt noch gar keine Wohnungserbbaurechte gibt, ist zu bejahen. Schneider, ZfIR 2007, 168, 171.

581 Muster (nach Vierling, MittBayNot 2008, 162): „Als dinglicher Inhalt der Erbbauzinsreallast wird vereinbart, daß diese abweichend von § 52 Abs. 1 ZVG mit ihrem Hauptanspruch bestehen bleibt, wenn a) der Grundstückseigentümer aus der Reallast oder der Inhaber eines im Range vorgehenden oder gleichstehenden dinglichen Rechts, oder b) der Inhaber der in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG genannten Ansprüche auf Zahlung der Beiträge zu den Lasten und Kosten des Wohnungserbbaurechts die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts betreibt.“

582 Nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ErbbauRG kann für den jeweiligen Erbbauberechtigten ein Rangvorbehalt vor der Erbbauzinsreallast für ein Grundpfandrecht vereinbart werden. Damit soll einem Ersteher in der Zwangsver-

128

6. Zwangsversteigerung des Erbbaurechts

steigerung des Erbbaurechts diese Rangstelle für eine Beleihung frei gehalten werden, wenn die Erbbauzinsreallast auch nach der Zuschlagserteilung gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG, § 52 Abs. 2 Satz 2 ZVG bestehen bleibt, obwohl ein vor- oder gleichrangiger Berechtigter die Zwangsversteigerung betrieben hatte. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 648; von Oefele/Winkler, Rn. 6.58.

Muster (nach Weber, Rpfleger 1998, 5, 8):

583

„Der jeweilige Erbbauberechtigte ist dem jeweiligen Inhaber der Reallast gegenüber berechtigt, das Erbbaurecht mit einem oder mehreren der Reallast im Rang vorgehenden Grundpfandrecht(en) für beliebige Gläubiger mit Zinsen bis zu 20 % jährlich ab dem Tag der Eintragungsbewilligung des betreffenden Grundpfandrechts zu belasten. Der Nennbetrag eines vorrangigen Grundpfandrechts ist in der Weise zu ermitteln, daß dieser Betrag zuzüglich eines Betrags in Höhe des Fünffachen der einzutragenden Jahreszinsen einen Gesamtbetrag in Höhe von … EUR nicht übersteigt. Auch bei mehreren vorrangigen Grundpfandrechten darf dieser so zu ermittelnde Gesamtbetrag den vorgenannten Gesamthöchstbetrag nicht übersteigen.“

Zu einer Belastung des Erbbaurechts unter Ausnutzung des Rangvorbehalts 584 bedarf es keiner nochmaligen Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG, da diese konkludent in der Vereinbarung des Rangvorbehalts liegt. Weber, Rpfleger 1998, 5, 7; Erman/Grziwotz, § 9 ErbbauRG Rn. 26; Freckmann, in: F/F/G Rn. 268, 291; a. A. Eichel, RNotZ 2003, 85, 86; Staudinger/Rapp, § 9 ErbbauRG Rn. 30a; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 59.

Diese Vereinbarungen nach § 9 Abs. 3 ErbbauRG können sowohl sofort bei 585 Bestellung des Erbbauzinses (§ 873 BGB) als auch nachträglich abgeschlossen werden (§ 877 BGB); sie erfordern eine Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und Grundstückseigentümer. Damit die jeweilige Vereinbarung zum dinglichen Inhalt der Erbbauzinsreallast gehört, muss sie bei ihr im Grundbuch eingetragen werden. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht, dass die Eintragung direkt in den Grundbuchtext aufzunehmen ist. Vossius, § 52 SachenRBerG Rn. 31 (für § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG); von Oefele, DNotZ 1995, 643, 645 und 648 (für § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 ErbbauRG); von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 55 (für § 9 Abs. 3 ErbbauRG).

Ausreichend ist es vielmehr, die Grundbucheintragung durch Bezugnahme auf 586 die Eintragungsbewilligung vorzunehmen (§ 874 BGB), weil die Vereinbarung zum Inhalt der Erbbauzinsreallast gehört. Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 810; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 155; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 58.

129

VII. Erbbauzins

587 Eine andere, wohl zu bejahende Frage ist es, ob die direkte Grundbucheintragung wegen der Bedeutung der jeweiligen Vereinbarung empfehlenswert ist. Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 58.

588 Ist bei Begründung einer Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 ErbbauRG das Erbbaurecht bereits mit der Erbbauzinsreallast rangmäßig vorgehenden oder gleichstehenden Rechten belastet, müssen deren Inhaber zustimmen (§ 9 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG). Dieses Erfordernis ergibt sich jedoch bereits aus §§ 877, 876 Satz 2 BGB. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 645; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 810; Freckmann, in: F/F/G, Rn. 254.

589 Entgegen dem Gesetzeswortlaut soll auch die Zustimmung nachrangiger Gläubiger erforderlich sein (analog § 880 BGB), weil deren Rechte im Falle der Zwangsversteigerung aus einem vorrangigen Grundpfandrecht nicht mehr automatisch im Rang aufrücken. Eichel, MittRhNotK 1995, 193, 199.

590 Dem kann aufgrund des klaren Gesetzeswortlautes nicht gefolgt werden, so dass nachrangige Gläubiger nicht zustimmen müssen. KG NotBZ 2018, 348; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 57; von Oefele, DNotZ 1995, 643, 646; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 59; Erman/Grziwotz, § 9 ErbbauRG Rn. 27; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 155; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 810.

591 Die Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG kann auch ohne eine Vereinbarung gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ErbbauRG abgeschlossen werden, aber nicht umgekehrt. KG NotBZ 2018, 348; Palandt/Wicke, § 9 ErbbauRG Rn. 14; Lemke/Czub, § 9 ErbbauRG Rn. 66; Erman/Grziwotz, § 9 ErbbauRG Rn. 25, 26.

592 In der Zwangsversteigerung wirkt sich eine Vereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG wie folgt aus: 593 Betreibt der Berechtigte der Erbbauzinsreallast selbst oder der Inhaber eines der Erbbauzinsreallast im Rang vorgehenden oder gleichstehenden Grundpfandrechts die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, bleibt die Erbbauzinsreallast außerhalb des geringsten Gebots bestehen (§ 52 Abs. 2 Satz 2 ZVG). Die laufenden und zwei Jahre rückständigen (vgl. zur Abgrenzung § 13 Abs. 1 ZVG) Erbbauzinsen kommen als Baransprüche jedoch nicht ins geringste Gebot, sondern können nur an der Rangstelle des Erbbauzinses

130

6. Zwangsversteigerung des Erbbaurechts

selbst (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG, § 879 BGB) befriedigt werden, soweit der Versteigerungserlös ausreicht. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 647.

Ältere rückständige Erbbauzinsen fallen grundsätzlich in Rangklasse § 10 594 Abs. 1 Nr. 8 ZVG zurück; sie rücken jedoch wieder in Rangklasse § 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG auf, wenn ihretwegen die Zwangsversteigerung betrieben wird. Erman/Grziwotz, § 9 ErbbauRG Rn. 25; a. A. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 647 (Rangklasse § 10 Abs. 1 Nr. 8 ZVG: unrichtig).

Ab der Zuschlagserteilung trifft den Ersteher die Zahlungspflicht aus dem 595 bestehen gebliebenen Erbbauzins (§ 56 Satz 2 ZVG). Nach bisherigem Recht erlischt die Erbbauzinsreallast in diesen Fällen (§ 52 Abs. 1 Satz 2 ZVG) und wird in der Rangklasse § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG befriedigt bei ausreichendem Erlös. a. A. von Oefele, DNotZ 1995, 643, 647 (§ 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG: unrichtig).

Wird die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts aus einem der Erbbau- 596 zinsreallast nachrangigen Recht betrieben, so fällt die Erbbauzinsreallast ins geringste Gebot und bleibt auch nach der Zuschlagserteilung bestehen (§ 52 Abs. 1 Satz 1 ZVG). Die laufenden und zwei Jahre rückständigen Erbbauzinsen fallen in den bar zu zahlenden Teil des geringsten Gebots und werden aus dem Versteigerungserlös befriedigt. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 6 Rn. 277.

Wird die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts aus den Rangklassen des 597 § 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZVG betrieben, fällt der Erbbauzins (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG) nicht ins geringste Gebot und erlischt mit der Zuschlagserteilung (§ 52 Abs. 1 Satz 2 ZVG). von Oefele, DNotZ 1995, 643, 647; Mohrbutter/Mohrbutter, ZIP 1995, 806, 811.

131

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht 1. Belastung a) Materiell-rechtliche Voraussetzungen x

Erforderlich ist eine Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und 598 dem künftigen Inhaber des Rechtes (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 873 Abs. 1 BGB). Sie ist formlos möglich.

x

Soll das Erbbaurecht mit einer Grundschuld, Hypothek, Reallast oder 599 einem Dauerwohnrecht belastet werden, so ist im Falle des § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG die Zustimmung des Grundstückseigentümers erforderlich, die ebenfalls an keine Form geknüpft ist.

x

Die Belastung des Erbbaurechts ist im Erbbaugrundbuch einzutragen 600 (§§ 14 Abs. 3 Satz 1, 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 873 Abs. 1 BGB).

b) Formellrechtliche Voraussetzungen x

Es ist ein schriftlicher Antrag vom betroffenen Erbbauberechtigten oder 601 begünstigten neuen Rechtsinhaber erforderlich (§§ 13, 30 GBO).

x

Der betroffene Erbbauberechtigte muss seine Eintragungsbewilligung 602 vorlegen, und zwar grundsätzlich in öffentlich beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO). Soweit in einer Grundpfandrechtsbestellung eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Erbbauberechtigten enthalten ist, muss die Urkundsform eingehalten werden (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO).

x

Soll das Erbbaurecht mit einer Grundschuld, Hypothek, Reallast oder einem 603 Dauerwohnrecht belastet werden, so ist im Falle des § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG die Mitbewilligung des Grundstückseigentümers (§ 19 GBO) in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO) vorzulegen (§ 15 ErbbauRG).

x

Der von der Eintragung der Belastung betroffene Erbbauberechtigte muss 604 im Erbbaugrundbuch voreingetragen sein (§ 39 Abs. 1 GBO).

c) Einzelfälle Vgl. Freckmann, in: F/F/G Rn. 357 ff.

Das Erbbaurecht als grundstücksgleiches Recht mit einem eigenen Grund- 605 buch kann grundsätzlich wie ein Grundstück belastet werden. Möglich sind: aa) Hypotheken (§§ 1113 ff. BGB) und Grundschulden (§§ 1191 ff, BGB) Besonderheiten gelten für eine Mündelhypothek (§§ 18 – 20 ErbbauRG) und 606 bei Grundpfandrechten für Hypothekenbanken und Versicherungsunternehmen (§ 21 ErbbauRG).

133

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

bb) Reallasten (§§ 1105 ff. BGB) 607 Vgl. dazu auch Rn. 404 ff. cc) Vorkaufsrechte (§§ 1094 ff. BGB) 608 In der Praxis häufig ist ein Vorkaufsrecht am Erbbaurecht für den jeweiligen Grundstückseigentümer und umgekehrt ein Vorkaufsrecht am Erbbaugrundstück für den jeweiligen Erbbauberechtigten. dd) Nießbrauch (§§ 1030 ff. BGB) 609 Hierbei handelt es sich um einen Sachnießbrauch, und nicht um einen Rechtsnießbrauch. Deshalb richtet sich seine Begründung nach § 873 BGB (nicht § 1069 BGB!) und seine Aufhebung nach §§ 875, 876, 889 BGB (nicht § 1072 BGB!). Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 11; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 9.

ee) Erbbaurecht 610 Es handelt sich dann um ein sog. Untererbbaurecht. Vgl. dazu Rn. 57 ff. ff) Dauerwohnrecht (§ 42 Abs. 1 WEG) 611 Für die Belastung des Erbbaurechts mit einem Dauerwohnrecht kann die Zustimmungspflicht des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG vereinbart sein (vgl. Rn. 301). Beim Heimfall des Erbbaurechts bleibt das Dauerwohnrecht bestehen (§ 42 Abs. 2 WEG). Wurde ein Erbbaurecht nur für gewerbliche Zwecke bestellt, kann daran kein Dauerwohnrecht begründet werden, da der Erbbauberechtigte nicht mehr Rechte einräumen kann, als er selbst hat. Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 9.

gg) Grunddienstbarkeit (§§ 1018 ff. BGB) 612 Berechtigter kann der jeweilige Eigentümer des Erbbaugrundstückes oder eines anderen Grundstückes sein, aber auch der jeweilige Inhaber eines anderen Erbbaurechtes. 613 Das Erbbaurecht ist das „dienende Grundstück“ i. S. v. §§ 1018 ff. BGB. Die Grunddienstbarkeit kann sich auf das gesamte Erbbaurecht beziehen oder im Falle des § 7 Abs. 2 GBO auf einen realen Teil davon. Letzeres kann der Fall sein, wenn das Erbbaurecht mehrere Bauwerke auf dem Grundstück betrifft, aber die Dienstbarkeit nur eines davon. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 107; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 9.

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1. Belastung

Der Erbbauberechtigte kann eine Dienstbarkeit nur mit einem solchen Rechts- 614 inhalt bestellen, der sich im Rahmen des Rechtsinhaltes seines Erbbaurechts befindet. An einem Erbbaurecht, das ausschließlich Wohnzwecken dient, kann deshalb keine Tankstellendienstbarkeit bestellt werden. BayObLG DNotZ 1958, 542; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 9.

Die Belastung des Erbbaurechtes mit einer Dienstbarkeit ist ausgeschlossen, 615 wenn sie sich auf einen Grundstücksteil bezieht, der weder von der Baubefugnis aus dem Erbbaurecht noch der Erstreckung des Erbbaurechtes gemäß § 1 Abs. 2 ErbbauRG betroffen ist. Dann kann nur das Erbbaugrundstück selbst mit der Dienstbarkeit belastet werden. Das Erbbaurecht kann jedoch dann mit einer Dienstbarkeit belastet werden, wenn sie sich auf Grundstücksflächen bezieht, die auch dem Erbbauberechtigten zur Nutzung zustehen (vgl. § 1 Abs. 2 ErbbauRG). von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 111.

Der Erbbauberechtigte kann an seinem Erbbaurecht daher ein Stromleitungs- 616 recht bestellen, wenn eine (notfalls stillschweigende!) Erstreckung gemäß § 1 Abs. 2 ErbbauRG vorliegt. KG Rpfleger 1991, 496; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 9.

Kommt es jedoch zum Erlöschen des Erbbaurechts, erlischt damit auch die 617 Dienstbarkeit. Deshalb ist es zulässig und zu empfehlen, eine Dienstbarkeit mit dem identischen Rechtsinhalt (z. B. Geh- und Fahrtrecht) auch am Erbbaugrundstück zu bestellen, und zwar aufschiebend bedingt durch das Erlöschen am Erbbaurecht. BayObLG DNotZ 1960, 105; Lemke/Czub, § 11 ErbbauRG Rn. 13; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 9; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 110.

Könnte der durch eine Dienstbarkeit zu sichernde Rechtsinhalt (z. B. „Dul- 618 dung eines Besichtigungsrechts des Grundstückseigentümers“) auch im Rahmen des § 2 ErbbauRG (z. B. Nr. 1 „Instandsetzung des Bauwerks“) dingliche Wirkung erhalten, ist die Zulässigkeit einer Dienstbarkeit umstritten. Zum Teil wird dies verneint, weil die §§ 2 ff. ErbbauRG als lex specialis Vorrang hätten. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 108; Bauer/Schaub/Maaß, GBO, AT F Rn. 168; Ott, notar 2014, 265, 266.

Die Gegenansicht bejaht jedoch auch in diesem Fall zu Recht die Zulässig- 619 keit von Dienstbarkeiten, da durch die §§ 2 ff. ErbbauRG kein Ausschluss beschränkter dinglicher Rechte erfolgen sollte. Erman/Grziwotz, § 2 ErbbauRG Rn. 12; RGRK/Räfle, § 2 ErbbauRG Rn. 6.

135

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

hh) Beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1090 ff. BGB) 620 Für sie gelten die gleichen Ausführungen wie bei der Grunddienstbarkeit, mit Ausnahme der Person des Berechtigten. 2. Übertragung a) Schuldrechtliches Grundgeschäft 621 Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, ein Erbbaurecht zu erwerben, bedarf gemäß § 11 Abs. 2 ErbbauRG der Form des § 311b BGB, muss also notariell beurkundet sein. Gleiches gilt über § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG für einen Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, ein Erbbaurecht zu übertragen. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 63.

622 Bei Nichteinhaltung dieser Form kommt es zur Heilung dieses Vertrags, wenn die dingliche Einigung und die Eintragung im Erbbaugrundbuch erfolgen (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB). b) Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materielle Voraussetzungen) 623 x

Erforderlich ist eine Einigung zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Erwerber (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 873 Abs. 1 BGB). Sie ist formlos gültig, muss insbesondere nicht bei gleichzeitiger Anwesenheit vor einem Notar erklärt werden; § 925 BGB findet keine Anwendung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG).

624 x

Die Zustimmung des Grundstückseigentümers ist erforderlich, wenn die Verfügungsbeschränkung des § 5 Abs. 1 ErbbauRG vereinbart ist. Sie ist formlos möglich und kann dem bisherigen oder neuen Erbbauberechtigten gegenüber erklärt werden (§ 182 BGB).

625 x

Erforderlich ist die konstitutiv wirkende Eintragung des neuen Erbbauberechtigten im Erbbaugrundbuch (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 873 Abs. 1 BGB, § 14 Abs. 3 Satz 1 ErbbauRG). Die Eintragung des neuen Erbbauberechtigten ist vom Grundbuchamt unverzüglich im Grundstücksgrundbuch zu vermerken (§ 14 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG), was allerdings nur deklaratorische Bedeutung hat. Der Vermerk kann durch Bezugnahme auf das Erbbaugrundbuch ersetzt werden (§ 14 Abs. 3 Satz 3 ErbbauRG).

626 x

Die Übertragung des Erbbaurechts darf weder bedingt noch befristet sein (§ 11 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG); insoweit erfolgt eine Gleichbehandlung zum Eigentumswechsel bei Grundstücken (vgl. § 925 Abs. 2 BGB). Eine Verletzung dieses Verbots führt zur Unwirksamkeit der Erbbaurechtsübertragung und Grundbuchunrichtigkeit. Unzulässig ist nicht nur eine auflösende Bedingung, wie bei der Bestellung eines Erbbaurechtes

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2. Übertragung

(§ 1 Abs. 4 ErbbauRG), sondern auch eine aufschiebende und jede Art der Befristung (Anfangstermin, Endtermin). Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 67; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 91.

Das Bedingungs- und Befristungsverbot bezieht sich jedoch nur auf das ding- 627 liche Erfüllungsgeschäft und nicht auf das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft. RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 25.

Deshalb kann ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch aufschiebend 628 bedingt vereinbart werden für den Fall der Nichtzahlung des Kaufpreises, der auch durch eine Vormerkung gesichert werden kann. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 69; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 92.

c) Formellrechtliche Eintragungsvoraussetzungen x

Antrag in Schriftform vom bisherigen oder künftigen Erbbauberechtigten 629 (§§ 13, 30 GBO).

x

Dingliche Einigung (§ 873 Abs. 1 BGB) in öffentlich beglaubigter Form 630 (§§ 20, 29 GBO).

x

Bewilligung des bisherigen Erbbauberechtigten in öffentlich beglaubig- 631 ter Form (§§ 19, 29 GBO).

x

Zustimmung des Grundstückseigentümers bei bestehender Verfügungs- 632 beschränkung gemäß § 5 Abs. 1 ErbbauRG, und zwar in öffentlich beglaubigter Form nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO (vgl. § 15 ErbbauRG). Da das Grundbuchamt in diesem Fall ausnahmsweise die materielle Wirksamkeit der Übertragung des Erbbaurechts prüfen muss (vgl. § 20 GBO), ist auch der Zugang der Zustimmung an den bisherigen oder künftigen Erbbauberechtigten nachzuweisen (§ 182 BGB). Meikel/Böttcher, GBO, Einl. D Rn. 36; Böttcher, Rpfleger 1990, 468, 488; a. A. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 95; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 127.

x

Der von der Übertragung des Erbbaurechts betroffene Erbbauberech- 633 tigte muss bereits im Erbbaugrundbuch voreingetragen sein (§ 39 Abs. 1 GBO).

x

Erforderlich ist eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes 634 (§§ 22 Abs. 1, 2 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG).

Praxisfall: Das Grundstück des Eigentümers E ist mit einem Erbbaurecht für B belastet. Am 8.1.2008 überträgt B sein Erbbaurecht zu notarieller Urkunde an K. Über das Vermögen des B wird am 19.3.2008 das Insolvenzverfahren eröffnet.

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VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

Trotzdem wird K am 20.8.2008 als neuer Erbbauberechtigter im Erbbaugrundbuch eingetragen. Der Insolvenzverwalter ficht am 31.8.2008 die Übertragung des Erbbaurechts an K wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung an (§ 133 Abs. 1 InsO) und macht gegen K den Anspruch auf Rückübertragung des Erbbaurechts an B geltend (§ 143 Abs. 1 Satz 1 InsO). Am 23.3.2009 erging ein rechtskräftiges Urteil gegen K auf Rückübertragung des Erbbaurechts an B. Unter Vorlage dieses Urteils beantragte der Insolvenzverwalter am 29.9.2011 die Eintragung des B als Erbbauberechtigten im Erbbaugrundbuch. Das Grundbuchamt erließ am 10.10.2011 eine Zwischenverfügung und verlangte die Einigungserklärung des B in notariell beurkundeter Form, die Zustimmung des Grundstückseigentümers und eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes. 635 Dem entscheidenden KG Rpfleger 2012, 525,

ist zunächst darin zuzustimmen, dass eine wirksame insolvenzrechtliche Anfechtung keine dingliche Wirkung hat, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch des Anfechtungsgläubigers auf Rückgängigmachung der Verfügung auslöst. Infolge der Anfechtung ist das Grundbuch damit nicht unrichtig geworden; vielmehr bleibt die angefochtene Verfügung (= Übertragung des Erbbaurechts) wirksam und es besteht kein Berichtigungsanspruch nach § 894 BGB. Deshalb wurde der neue Erbbauberechtigte zur Rückübertragung des Erbbaurechts (§ 873 BGB) und Bewilligung der Wiedereintragung des alten Erbbauberechtigten verurteilt (§ 19 GBO); die Erklärungen gelten nach § 894 ZPO als abgegeben. Für eine wirksame Einigung nach § 873 BGB, die dem Grundbuchamt vorzulegen ist (§ 20 GBO), fehlte aber noch die Einigungserklärung des bisherigen Erbbauberechtigten; die wird durch das rechtskräftige Urteil nämlich nicht ersetzt. Deshalb hätte das Grundbuchamt keine Zwischenverfügung (§ 18 GBO) erlassen dürfen; die fehlende Einigung nach § 20 GBO ist ein Zurückweisungsgrund. Die weiteren Ausführungen des KG überraschen doch. Zum einen spricht es mehrfach von der „Auflassung“ eines Erbbaurechts. Der Begriff ist bei der Übertragung eines Erbbaurechts zumindest ungewöhnlich, betrifft er doch nach § 925 BGB die Übereignung eines Grundstücks. Besser ist es daher, von der dinglichen Einigung nach § 873 BGB zu sprechen. Mag dies noch eine sprachliche Ungenauigkeit sein, so verwundert es doch sehr, wenn das KG bei der Übertragung des Erbbaurechts materiell § 925 BGB anwendet und formell für die Einigung notarielle Beurkundung verlangt (§ 29 GBO). Beides ist falsch. § 925 BGB findet beim Erbbaurecht gerade keine Anwendung (§ 11 Abs. 1 ErbbauRG), so dass die dingliche Einigung für die Übertragung eines Erbbaurechts nach § 873 BGB nicht bei gleichzeitiger Anwesenheit vor einem Notar erfolgen muss, sondern materiell formlos möglich ist (z. B. mündlich). Auch muss die dingliche Einigung dem Grundbuchamt formell nicht in notariell beurkundeter Form nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO nachgewiesen werden (weil die Tatsache der gleichzeitigen Anwesenheit vor einem Notar nach § 925 BGB nicht zu beachten ist); es reicht vielmehr die öffentliche Beglaubigung der Unter-

138

3. Inhaltsänderung

schriften des alten und neuen Erbbauberechtigten nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO. Nicht richtig ist auch die Aussage des KG, dass der Antrag an das Grundbuchamt der Form des § 29 GBO entsprechen muss. Aus § 30 GBO folgt das Gegenteil: Der – vorliegende – reine Antrag bedarf gerade nicht der Form des § 29 GBO; nur ein gemischter Antrag, der noch eine andere zur Grundbucheintragung erforderliche Erklärung ersetzt, bedarf der Form des § 29 GBO – ein solcher gemischter Antrag lag aber nicht vor. Zuzustimmen ist dem KG, dass im Fall der Rückübertragung eines Erbbaurechts nach einer Anfechtung gemäß §§ 143 Abs. 1, 133 Abs. 1 InsO der Grundstückseigentümer nicht nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG zustimmen muss. Schutzwürdige Interessen des Grundstückseigentümers sind durch die Rückübertragung des Erbbaurechts auf seinen ursprünglichen Berechtigten nicht betroffen; vielmehr ist im Interesse der Massegläubiger das anfechtbar Erlangte der Insolvenzmasse ohne Weiteres zurückzugewähren. Ebenso zu Recht verlangt das KG die Vorlage einer steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung für die Rückübertragung des Erbbaurechts. Der Rückerwerbsvorgang unterfällt grundsätzlich der Grunderwerbssteuer (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG). Ob bei der Rückgängigmachung eines Erwerbsvorgangs im Falle der Insolvenzanfechtung (§§ 129 ff. InsO) auf Antrag eine Nichtfestsetzung der Steuer zu erfolgen hat (§ 16 GrEStG), prüft nicht das Grundbuchamt, sondern die Finanzbehörde. 3. Inhaltsänderung a) Begriff Unter einer Inhaltsänderung eines Erbbaurechts ist jede Verfügung darüber 636 zu verstehen, die sich nicht als Übertragung, Belastung oder Aufhebung darstellt. Geändert werden kann sowohl der gesetzliche (§ 1 ErbbauRG) als auch der vertragliche Inhalt (§§ 2 ff. ErbbauRG). Beispielhaft zu nennen sind: x

Änderung der Bebauungsbefugnis;

x

Änderung des Ausübungsbereichs;

x

Aufhebung des Heimfallanspruchs;

x

Änderung der Versicherungspflicht;

x

Verkürzung oder Verlängerung der Erbbauzeit. BayObLG DNotZ 1960, 540.

Ein Erbbaurechtsvertrag aus dem Jahr 1954 wurde 2012 vollständig neu ge- 637 fasst, so z. B. mit einer anderen Laufzeit (bisher bis 2053 und dann bis 2111) und geänderten Regelungen zum Bauwerk (ursprünglich: Kaufhaus mit den dazugehörigen Anlagen; neu: Gewerbe- und/oder Wohnimmobilie nebst dazugehörigen Nebenanlagen). Dass Grundbuchamt sah darin eine Aufhebung des bisherigen Erbbaurechts mit anschließender Neubestellung. Zu Unrecht. Denn es handelte sich um eine Inhaltsänderung des bestehenden Erbbau139

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

rechts. Beim Erbbaurecht wird als Inhaltsänderung jede Änderung der Befugnisse im Rahmen des bestehenden Erbbaurechts erfasst, gleichgültig, ob sie in einer Erweiterung, Beschränkung oder sonstigen Ausgestaltung besteht. Das gilt namentlich auch für Änderungen am gesetzlichen Inhalt, etwa an der Bebauungsbefugnis (§ 1 Abs. 1 ErbbauRG) sowie der Verlängerung der Erbbauzeit, ferner für jede Änderung am (dinglichen) vertraglichen Inhalt; auch eine vollständige Neufassung des gesetzlichen oder vertraglichen Inhalts ist möglich. OLG München NotBZ 2013, 323.

b) Schuldrechtliches Grundgeschäft 638 Strittig ist, ob es nach § 311b BGB formbedürftig ist, d. h. notariell beurkundet werden muss. Folgende Meinungen stehen sich gegenüber: x

formbedürftig, wenn sich die Rechtslage eines Vertragsbeteiligten verschlechtert, Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 54; NK-BGB/Heller, § 11 ErbbauRG Rn. 17;

x

formbedürftig, wenn die Inhaltsänderung einer Teilaufhebung oder Teilneubestellung des Erbbaurechts gleichkommt. Wufka, DNotZ 1986, 475; Ott, notar 2014, 265; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 23; Palandt/Wicke, § 11 ErbbauRG Rn. 11; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 153; Bauer/Schaub/Maaß, GBO, AT F Rn. 170.

639 Letztgenannter Auffassung ist zuzustimmen, da es sich bei § 11 Abs. 2 ErbbauRG um eine Normzweckverweisung auf § 311b BGB handelt. Danach sind beispielsweise formbedürftig: x

Verkürzung oder Verlängerung der Erbbaurechtszeit;

x

Änderung des Ausübungsbereichs;

x

Begründung oder Aufhebung des Heimfallanspruchs;

x

Erweiterung oder Einschränkung des Baurechts;

x

Verkaufsverpflichtung des Grundstückseigentümers gemäß § 2 Nr. 7 ErbbauRG.

640 Keine Inhaltsänderung des Erbbaurechts ist dagegen eine Änderung des Erbbauzinses, weshalb die Verpflichtung dazu formfrei möglich ist. BGH DNotZ 1986, 472.

140

3. Inhaltsänderung

Aufgrund der Unsicherheit über die Beurkundungsbedürftigkeit der schuld- 641 rechtlichen Verpflichtung für eine Inhaltsänderung gemäß § 311b BGB ist es nur ratsam, solche Abänderungsverträge stets notariell beurkunden zu lassen. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 55; Ott, notar 2014, 265; Wufka, DNotZ 1986, 472, 476.

c) Dingliches Erfüllungsgeschäft (= materielle Voraussetzungen) x

Erforderlich ist die Einigung des Grundstückseigentümers und des Erb- 642 bauberechtigten (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG; §§ 877, 873 Abs. 1 BGB). Sie ist an keine Form gebunden.

x

Die dinglich Berechtigten am Erbbaurecht (z. B. Grundschuldgläubiger) 643 müssen zustimmen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG; §§ 877, 876 Satz 1 BGB), aber nur dann, wenn sich deren Rechtsstellung verschlechtert (z. B. bei der Verkürzung der Laufzeit des Erbbaurechts). Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 59; Ott, notar 2014, 265; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 36 und § 5 Rn. 157.

Ansonsten, z. B. bei der Verlängerung des Erbbaurechts, ist nach dem Sinn 644 und Zweck von § 876 Satz 1 BGB ihre Zustimmung entbehrlich. x

Die im Rang mit dem Erbbaurecht nachstehenden dinglich Berechtig- 645 ten am Grundstück müssen zustimmen, wenn der Inhalt des Erbbaurechts erweitert wird, z. B. Verlängerung der Laufzeit des Erbbaurechts. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 36 und § 5 Rn. 158; Ott, notar 2014, 265.

x

Die Inhaltsänderung des Erbbaurechts muss im Grundbuch eingetragen 646 werden (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG; §§ 877, 873 Abs. 1 BGB). Fraglich ist nur, in welchem.

Im Grundstücksgrundbuch erfolgt die Eintragung, soweit der Bestand des 647 Erbbaurechts betroffen wird, z. B. bei der Änderung der Laufzeit. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 14 ErbbauRG Rn. 5; Staudinger/Rapp, § 14 ErbbauRG Rn. 3.

Alle sonstigen Inhaltsänderungen (z. B. Änderungen von §§ 2 – 8 ErbbauRG) 648 sind im Erbbaugrundbuch einzutragen (§ 14 Abs. 3 Satz 1 ErbbauRG). Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 14 ErbbauRG Rn. 12; Staudinger/Rapp, § 14 ErbbauRG Rn. 9; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 159.

d) Formellrechtliche Eintragungsvoraussetzungen x

Antrag vom Grundstückseigentümer oder Erbbauberechtigten in Schrift- 649 form (§§ 13, 30 GBO).

141

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

650 x

Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtem (§ 873 Abs. 1 BGB) in öffentlich beglaubigter Form (§§ 20, 29 GBO).

651 x

Bewilligung des von der Inhaltsänderung Betroffenen in öffentlich beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO).

652 x

Zustimmung der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht, wenn sie durch die Inhaltsänderung beeinträchtigt werden (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG; §§ 877, 876 Satz 1 BGB), und zwar in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO).

653 x

Zustimmung der dem Erbbaurecht gleich- oder nachstehenden Berechtigten, wenn sich der Inhalt des Erbbaurechts erweitert, und zwar in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO).

654 x

Der von der Inhaltsänderung des Erbbaurechts Betroffene muss bereits im Grundbuch voreingetragen sein (§ 39 Abs. 1 GBO).

4. Teilung Ausführlich dazu: OLG Düsseldorf NotBZ 2016, 314.

655

a) Zulässigkeit 656 Die Teilung eines Erbbaurechts wird von der herrschenden Meinung zugelassen. BGH DNotZ 1974, 441; BayObLG NJW 1960, 1155; OLG Neustadt Rpfleger 1961, 152; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 105; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 16; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 99.

657 Die Teilbarkeit eines Erbbaurechts ist aber nicht generell gegeben, sondern nur dann, wenn der Rechtsinhalt teilbar ist. OLG Hamm DNotZ 1961, 524; OLG Hamm DNotZ 1974, 97; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 107, 108.

658 Sind die Baulichkeiten bereits errichtet oder deren Zahl und Lage nach der Erbbaurechtsbestellung bindend und zweifelsfrei bestimmt, so ist eine Erbbaurechtsteilung nur möglich, wenn x

der Erbbauberechtigte mehrere Bauwerke auf dem belasteten Grundstück hat oder haben darf und nach der Teilung auf jedem neuen Grundstück ein selbständiges Bauwerk steht oder

x

die Bestellung von sog. Nachbarerbbaurechten für ein einheitliches Bauwerk an mehreren Grundstücken möglich ist (vgl. Rn. 69 ff.). Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 16.

142

4. Teilung

Ist die Lage und Anzahl der Gebäude noch nicht genau bestimmt, so darf eine 659 Erbbaurechtsteilung nur erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass künftig kein Grenzüberbau erfolgt und zu jedem Teilerbbaurecht eine bestimmte Bebauungsbefugnis gehört. Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 99.

Nach erfolgter Erbbaurechtsteilung entstehen für den Berechtigten mehrere 660 selbständige Erbbaurechte, für die jeweils die Vereinbarung des ursprünglichen Erbbaurechtsvertrags gelten. BayObLGZ 1957, 217; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 107.

b) Voraussetzungen aa) Materiell-rechtlich (1) Die Teilung eines Erbbaurechtes bedeutet rechtlich eine teilweise Auf- 661 hebung insoweit, als die neu entstehenden Teilerbbaurechte nur noch auf einer Teilfläche des ehemaligen Erbbaugrundstückes lasten. Erforderlich ist daher die formlose Teilungserklärung des Erbbauberechtigten gegenüber dem Grundbuchamt, die eine Aufhebungserklärung nach § 875 BGB ist. BGH NJW 1973, 498; OLG Neustadt Rpfleger 1961, 152, 153; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 100; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 106.

(2) Voraussetzung jeder Teilung eines Erbbaurechtes ist die Teilung des Erb- 662 baugrundstückes. BayObLGZ 1961, 32; OLG Hamm Rpfleger 1955, 232; OLG Neustadt Rpfleger 1961, 152; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 101.

Das Erbbaurecht ist für das betroffene Grundstück eine Belastung und kann 663 daher nicht an einem realen Teil des Grundstücks eingetragen werden (§ 7 Abs. 1 GBO). Die Teilung des Grundstücks bedarf materiell-rechtlich einer formlosen Teilungserklärung des Grundstückseigentümers gegenüber dem Grundbuchamt (§ 903 BGB). Vgl. dazu ausführlich: Böttcher, Rpfleger 1989, 133.

Der Grundstückseigentümer ist aber nicht verpflichtet, eine Grundstücks- 664 teilung vorzunehmen, es sei denn, dies wurde vereinbart. OLG Hamm MDR 1984, 402; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 16; a. A. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 110.

143

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

665 (3) Da jede Teilung eines Erbbaurechts eine teilweise Aufhebung des bisherigen Erbbaurechts an den realen Grundstücksteilen ist, die mit den neu entstehenden Teilbaurechten belastet werden, bedarf es dazu der formlosen Zustimmung des Grundstückseigentümers, die gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Erbbauberechtigten zu erklären ist (§ 26 ErbbauRG). BGH NJW 1974, 498; OLG Neustadt DNotZ 1960, 358; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 102.

666 Falls im Erbbaurechtsvertrag nichts Gegenteiliges vereinbart ist, hat der Erbbauberechtigte aber keinen Anspruch auf die Zustimmungserklärung des Grundstückseigentümers, da von Gesetzes wegen dem Eigentümer keine Verschlechterung seiner Rechtsstellung zugemutet werden kann (z. B. Zahlung des Erbbauzinses, Eintritt von Heimfallvoraussetzungen betreffen danach zwei Personen). OLG Hamm MDR 1984, 402; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 106; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 102.

667 Hat der Erbbauberechtigte einen Anspruch gegen den Grundstückseigentümer auf Zustimmung zur Erbbaurechtsteilung und wird dieser nicht freiwillig erfüllt, so kann die Zustimmung nicht gemäß § 7 Abs. 3 ErbbauRG ersetzt werden, sondern über § 894 ZPO. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 113, 114.

668 Hat der Grundstückseigentümer seine Teilungserklärung bezüglich seinem Grundstück gegenüber dem Grundbuchamt abgegeben (§ 903 BGB), so liegt darin konkludent auch seine Zustimmung zur Erbbaurechtsteilung (§ 26 ErbbauRG). 669 (4) Die Frage, ob für die Teilung des Erbbaurechtes die Zustimmung der am Erbbaurecht dinglich Berechtigten erforderlich ist, bedarf noch der Klärung. Zum Teil wird dies verneint, weil dies bei einer Grundstücksteilung auch nicht notwendig ist und das Erbbaurecht ein grundstücksgleiches Recht ist. Lutter, DNotZ 1960, 80, 92; Huber, NJW 1952, 687.

670 Dem widerspricht die überwiegende Meinung zu Recht. Gemäß § 876 Satz 1 BGB ist von der Zustimmungspflicht der am Erbbaurecht dinglich Berechtigten auszugehen, weil die Teilung des Erbbaurechts seine teilweise Aufhebung darstellt. BGH DNotZ 1974, 441; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 111; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 16; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 132; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 103.

144

4. Teilung

(5) Bestritten ist ebenfalls, ob bei der Erbbaurechtsteilung die am belasteten 671 Grundstück dinglich Berechtigten zustimmen müssen. Dies wird bejaht von Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 111; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 172.

Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn dies unstrittig bei einer gewöhnlichen 672 Grundstücksteilung schon nicht verlangt wird, so kann dies erst recht nicht bei einer zur Erbbaurechtsteilung notwendigen Grundstücksteilung erforderlich sein. Einer Mitwirkung der am belasteten Grundstück eingetragenen Berechtigten bedarf es daher zur Erbbaurechtsteilung nicht. Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 16b; RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 17; Lemke/Czub, § 11 ErbbauR Rn. 21; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 132; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 104.

(6) Bestritten ist letztendlich, ob zur Teilung des Erbbaurechts eine spezielle 673 sog. Enthaftungserklärung des Erbbauberechtigten erforderlich ist, wonach jedes Teilgrundstück von dem darauf nicht mehr entfallenden Teil des Erbbaurechts freigestellt wird. Dies wird bejaht von LG Kassel BB 1953, 158; Lemke/Czub, § 11 ErbbauRG Rn. 19; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 16b; RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 17; Soergel/Stürner, § 11 ErbbauRG Rn. 4.

Dem wird zu Recht widersprochen. Diese Enthaftungserklärung des Erb- 674 bauberechtigten liegt konkludent in seiner Teilungserklärung, so dass eine zusätzliche Enthaftungserklärung überflüssig ist. OLG Neustadt DNotZ 1960, 385; Palandt/Wicke, § 11 ErbbauRG Rn. 4; Meikel/Böttcher, GBO, § 7 Rn. 105; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 112.

(7) Für die Teilung des Grundstücks bedarf es grundsätzlich keiner Teilungs- 675 genehmigung gemäß § 19 BauGB. (8) Zur Wirksamkeit der Erbbaurechtsteilung bedarf es noch der Eintragungen 676 im Erbbau- und Grundstücksgrundbuch. Jedes neue Erbbaurecht erhält ein eigenes Erbbaugrundbuch. bb) Formellrechtlich Da eine Erbbaurechtsteilung immer zunächst eine Grundstücksteilung vo- 677 raussetzt, hat das Grundbuchamt Folgendes zu prüfen: (1) Grundstücksteilung x

Antrag des Grundstückseigentümers in Schriftform (§§ 13, 30 GBO).

678

145

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

x

Bewilligung des Grundstückseigentümers in öffentlich beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO).

x

Fortführungsnachweis des Vermessungsamtes, wenn neue Flurstücke gebildet werden (§ 2 Abs. 3, 4 GBO).

x

Voreintragung des betroffenen Grundstückseigentümers (§ 39 Abs. 1 GBO).

(2) Erbbaurechtsteilung 679 x

Schriftlicher Antrag (§§ 13, 30 GBO) und öffentlich beglaubigte Bewilligung (§§ 19, 29 GBO) des Erbbauberechtigten. Von Amts wegen erfolgt die Erbbaurechtsteilung im Falle der Übertragung oder Belastung eines Teils des Erbbaurechts (§ 7 Abs. 1 GBO).

x

Zustimmung des Grundstückseigentümers in öffentlich beglaubigter Form (§ 26 ErbbauRG; §§ 19, 29 GBO).

x

Zustimmung der am Erbbaurecht dinglich Berechtigten in öffentlich beglaubigter Form (§ 876 Satz 1 BGB; §§ 19, 29 GBO).

x

Voreintragung des teilenden Erbbauberechtigten (§ 39 Abs. 1 GBO).

5. Vereinigung, Bestandteilszuschreibung a) Zulässigkeit aa) Erbbaurecht mit Erbbaurecht 680 Dies ist in entsprechender Anwendung des § 890 BGB zulässig, wenn die zu verbindenden Erbbaurechte einen einheitlichen Rechtsinhalt haben, z. B. hinsichtlich Dauer, §§ 2 – 8 ErbbauRG usw.; einer Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf es grundsätzlich nicht. BayObLG MittBayNot 1996, 34; Meikel/Böttcher, GBO, § 5 Rn. 12, § 6 Rn. 14; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 26; von Oefele/Winkler, Rn. 5.181; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 14.

681 Es entsteht ein Gesamterbbaurecht, wenn die Erbbaugrundstücke nicht auch verbunden werden; ist Letzteres der Fall, dann entsteht ein einheitliches Erbbaurecht an einem Grundstück. bb) Erbbaurecht und Grundstück 682 Nach überwiegender Ansicht ist es zulässig, dass durch Zuschreibung eines Erbbaurechts zum Bestandteil eines Grundstücks und umgekehrt ein Grundstück zum Bestandteil eines Erbbaurechts gemacht werden kann (§ 890 Abs. 2 BGB), und dass ein Erbbaurecht und ein Grundstück vereinigt werden

146

5. Vereinigung, Bestandteilszuschreibung

können (§ 890 Abs. 1 BGB). Dies wird in der Regel damit begründet, weil das Erbbaurecht ein grundstücksgleiches Recht ist. OLG Neustadt DNotZ 1964, 344; OLG Hamburg NJW 1974, 280; OLG Hamm NJW 1974, 280; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 27; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 14; KEHE/Keller, GbR, § 5 GBO Rn. 8, § 6 GBO Rn. 8.

Dadurch würde eine Rechtseinheit entstehen, in der die beiden Elemente des 683 Gesamtobjekts verschiedenen Regeln folgen würden. Die Übertragung des Grundstücks richtet sich nach § 873 BGB i. V. m. § 925 BGB und bei der Übertragung des Erbbaurechts ist § 925 BGB gerade ausgeschlossen (§ 11 Abs. 1 ErbbauRG). Der Veräußerung des Erbbaurechts muss in der Regel der Grundstückseigentümer zustimmen (§ 5 Abs. 1 ErbbauRG), während eine solche Veräußerungsbeschränkung beim Grundstück nicht existiert. Ebenso ist die Belastung des Erbbaurechts regelmäßig von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig (§ 5 Abs. 2 ErbbauRG); gilt dies dann auch für die Belastung des Gesamtobjekts bestehend aus Erbbaurecht und Grundstück? Die Aufhebung des Grundstückseigentums richtet sich nach § 928 BGB; beim Erbbaurecht ist die Anwendung des § 928 BGB ausgeschlossen (§ 11 Abs. 1 ErbbauRG). Deshalb wird diese Möglichkeit zu Recht abgelehnt. Staudinger/Picker, § 890 BGB Rn. 19; MünchKomm-Heinemann, § 11 ErbbauRG Rn. 33; Lemke/Czub, § 11 ErbbauRG Rn. 24; Lemke/Schneider, § 5 GBO Rn. 17, 18; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 179.

Nicht abschließend geklärt ist auch die Frage, ob das Erbbaurecht gemäß 684 § 890 BGB mit dem Erbbaugrundstück verbunden werden kann. Dies wird bejaht von OLG Jena DNotZ 2018, 455; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 14; RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 21; Bauer/Schaub/Waldner, GBO, § 6 Rn. 15; KEHE/Keller, GbR, § 5 GBO Rn. 8, § 6 GBO Rn. 8; Palandt/Herrler, § 890 BGB Rn. 2; Böhringer, ZfIR 2012, 11, 16.

Bei der Aufhebung eines Erbbaurechts wird in der Praxis zur Vermeidung einer 685 Aufhebung und Übertragung der auf dem Erbbaurecht lastenden Grundpfandrechte auf das Grundstück versucht, als Vorstufe das mit dem Erbbaurecht belastete Grundstück dem Erbbaurecht als Bestandteil zuzuschreiben und dadurch die automatische Erstreckung der Grundpfandrechte auf das Grundstück gemäß § 1131 BGB zu erreichen. Die überwiegende Meinung lehnt dies jedoch zu Recht ab. Die Zuschreibung des Erbbaurechts zum Grundstück ist schon deshalb bedenklich, weil damit im Wesentlichen der gleiche Erfolg wie mit einer subjektiv-dinglichen Bestellung erreicht würde, mithin der numerus clausus der Realrechte faktisch gesprengt würde. Außer147

VIII. Verfügungen über das Erbbaurecht

dem würde das Erbbaurecht als selbständiges Recht praktisch untergehen, was nicht dazu passt, dass es gegenüber dem Erbbaurechtsgrundstück wirtschaftlich und rechtlich doch dominierend gewesen ist. Und die befremdliche Konstruktion der Zuschreibung des Erbbaurechtsgrundstücks zu dem auf ihm lastenden Erbbaurecht soll vor allem als Trick eingesetzt werden, um kostengünstig eine Übertragung der auf dem Erbbaurecht lastenden Grundpfandrechte auf das Erbbaurechtsgrundstück zu erreichen (§ 1131 BGB). Die Verbindung nach § 890 BGB soll aber eine auf Dauer ausgerichtete Rechtseinheit schaffen. Dies wird durch eine solche Verbindung von Erbbaurecht und Erbbaurechtsgrundstück nicht erreicht. KG DNotZ 2011, 283; OLG Hamm RNotZ 2019, 266; Lemke/Czub, § 11 ErbbauRG Rn. 24; Lemke/Schneider, § 5 GBO Rn. 8, § 6 GBO Rn. 15, 16; Demharter, § 6 GBO Rn. 6; NK-BGB/Heller, § 11 ErbbauRG Rn. 23; Staudinger/Picker, § 890 BGB Rn. 19; MünchKomm-Heinemann, § 11 ErbbauRG Rn. 33; Erman/Grziwotz, Vorbem. zu § 1 ErbbauRG Rn. 6; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 27 Fn. 55; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 180; Schulte, BWNotZ 1960, 137, 140; Böttcher, ZNotP 2019, 137.

b) Voraussetzungen aa) Materiell-rechtlich 686 Erforderlich sind gemäß § 890 BGB die x

Erklärung des Erbbauberechtigten gegenüber dem Grundbuchamt und

x

Grundbucheintragung.

bb) Formellrechtlich 687 x

Schriftlicher Antrag des Erbbauberechtigten (§§ 13, 30 GBO).

x

Öffentlich beglaubigte Bewilligung des Erbbauberechtigten (§§ 19, 29 GBO).

x

Es darf keine Verwirrung zu besorgen sein (§§ 5, 6 GBO). Vgl. ausführlich dazu: Böttcher, BWNotZ 1986, 73.

688 x

148

Soweit die Vereinigung oder Bestandteilszuschreibung ein Gesamterbbaurecht an mehreren Grundstücken zur Folge hätte, ist dies in der Regel nur zulässig, wenn die Grundstücke aneinandergrenzen und im gleichen Grundbuch- und Vermessungsamtsbezirk liegen (§§ 6a, 5 Abs. 2 Satz 1 GBO).

IX. Veränderungen am Erbbaugrundstück 1. Abschreibungen Ausführlich dazu: DNotI-Report 1995, 189.

Wird vom Erbbaugrundstück ein Teil abgeschrieben, d. h., erfolgt eine Teilung, 689 entsteht ein Gesamterbbaurecht, wenn sich die Ausübung des Erbbaurechts auf den abgeschriebenen Teil erstreckte (vgl. § 1 Abs. 2 ErbbauRG). Ist Letzteres nicht der Fall, wird der abgeschriebene Grundstücksteil kraft Gesetzes vom Erbbaurecht frei (§ 1026 BGB). BayObLG DNotZ 1958, 409; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 28.

Erstreckt sich die Ausübung des Erbbaurechts auf den abgeschriebenen Grund- 690 stücksteil, so kann das Erbbaurecht daran aufgehoben werden. Dazu sind materiell-rechtlich erforderlich: x

Aufgabeerklärung des Erbbauberechtigten (§ 875 Abs. 1 BGB) gegenüber dem Grundstückseigentümer oder dem Grundbuchamt.

x

Zustimmung des Grundstückseigentümers (§ 26 ErbbauRG) gegenüber dem Erbbauberechtigten oder dem Grundbuchamt.

x

Zustimmung der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht (§ 876 Satz 1 BGB).

x

Löschung des Erbbaurechts im Grundstücksgrundbuch (§ 875 Abs. 1 BGB), was vielfach durch Nichtübernahme des Rechts gemäß § 46 Abs. 2 GBO erfolgen wird.

2. Zuschreibungen Wird das Erbbaugrundstück mit einem anderen Grundstück rechtlich ver- 691 bunden (Vereinigung oder Bestandteilszuschreibung, § 890 BGB), so ist das Erbbaurecht zur Vermeidung der Verwirrungsgefahr (vgl. §§ 5, 6 GBO) auf das zugeschriebene Grundstück auszudehnen. Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 14.

Es handelt sich dabei um eine Inhaltsänderung des Erbbaurechts gemäß § 877 692 BGB. BayObLG DNotZ 1985, 375, 377.

Deshalb sind dafür materiell-rechtlich erforderlich:

693

x

Einigung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten (§§ 877, 873 Abs. 1 BGB).

x

Eintragung im Grundstücksgrundbuch (§§ 877, 873 Abs. 1 BGB).

149

IX. Veränderungen am Erbbaugrundstück

694 Eine Zustimmung der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht ist nicht erforderlich, weil sie keine Beeinträchtigung erleiden. OLG Neustadt DNotZ 1964, 344; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 29; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 14; RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 20.

695 Die Grundpfandrechte am bisherigen Erbbaurecht erstrecken sich kraft Gesetzes auf das Erbbaurecht in seinem neuen Bestand. BayObLG Rpfleger 1991, 354; OLG Hamm NJW 1963, 1112; OLG Hamm NJW 1974, 280; OLG Neustadt DNotZ 1964, 344; a. A. LG Dortmund NJW 1960, 487.

696 Dies gilt nach richtiger Ansicht auch für Rechte in Abt. II des Erbbaugrundbuches, da sich am Belastungsgegenstand „Erbbaurecht“ nichts ändert. OLG Hamm DNotZ 1974, 94; OLG Neustadt DNotZ 1964, 344; Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 14; RGRK/Räfle, § 11 ErbbauRG Rn. 20; a. A. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 29; Haegele, Rpfleger 1967, 279, 284; Kehrer, BWNotZ 1959, 87.

150

X. Beendigung des Erbbaurechts Ein Erbbaurecht kann durch rechtsgeschäftliche Aufhebung oder Zeitablauf 697 erlöschen. 1. Aufhebung a) Voraussetzungen aa) Schuldrechtliches Grundgeschäft Da mit der Aufhebung des Erbbaurechts das Eigentum am Bauwerk auf den 698 Grundstückseigentümer übergeht (vgl. § 12 Abs. 3 ErbbauRG), bedarf die Verpflichtung zur Aufhebung des Erbbaurechts nach dem Normzweck des § 311b BGB (= Schutz der Beteiligten) der notariellen Beurkundung. Staudinger/Rapp, § 11 ErbbauRG Rn. 23; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 11 ErbbauRG Rn. 77; Lemke/Czub, § 26 ErbbauRG Rn. 2; Linde/Richter, Rn. 243; Wagner/Weber, Rpfleger 2016, 685; Ott, notar 2015, 75.

Der Anspruch des Grundstückseigentümers auf Aufhebung des Erbbaurechts 699 kann durch eine Vormerkung gesichert werden. Diese ist im Grundstücksgrundbuch einzutragen; eine zusätzliche Eintragung im Erbbaugrundbuch ist nicht notwendig. Ott, notar 2015, 75, 76.

bb) Dingliches Erfüllungsgeschäft Erforderlich sind: x

Formlose Aufgabeerklärung des Erbbauberechtigten gegenüber dem Grund- 700 stückseigentümer oder dem Grundbuchamt (§ 875 Abs. 1 BGB).

x

Formlose Zustimmung des Grundstückseigentümers gegenüber dem Erb- 701 bauberechtigten oder dem Grundbuchamt (§ 26 ErbbauRG). Sie ist eine Verfügung über das Grundstück nach § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Lemke/Czub, § 26 ErbbauRG Rn. 4.

x

Formlose Zustimmung der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht (§ 876 702 Satz 1 und 3 BGB). Handelt es sich um eine „alte“, vor dem 20.8.2008 bestellte Sicherungsgrundschuld (Art. 229 § 18 Abs. 3 EGBGB), gilt bei einer Nachverpfändung die gesetzliche zwingende Kündigungsfrist von sechs Monaten (§ 1193 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 BGB) BGH MittBayNot 2011, 56.

151

X. Beendigung des Erbbaurechts

Damit ist der Gläubiger nachteilig betroffen, so dass auch bei einer ranggleichen Erstreckung seiner Grundschuld auf das Erbbaugrundstück seine Zustimmung erforderlich ist. OLG Brandenburg NotBZ 2013, 247; Grziwotz, MittBayNot 2013, 517, 518.

Die Gläubiger von Nutzungsrechten (Nießbrauch, Grunddienstbarkeit, beschränkte persönliche Dienstbarkeit) und Verwertungsrechten (Grundschuld, Hypothek) am Erbbaurecht müssen ausnahmsweise dann der Löschung nicht zustimmen, wenn neben der Aufhebung des Erbbaurechts der Erbbauberechtigte gleichzeitig das Grundstück erwirbt und diese Rechte mit dem bisherigen Rang am Grundstück eingetragen werden oder bereits eingetragen sind und auch sonstige sachenrechtliche Beeinträchtigungen nicht in Betracht kommen. OLG Hamm NotBZ 2013, 399; BayOLG Rpfleger 1987, 156; LG Bayreuth MittBayNot 1997, 39; LG Krefeld Rpfleger 1998, 284; LG Köln RNotZ 2001, 391; a. A. Ott, notar 2015, 75, 77.

Dies gilt nicht für eine Übertragungsvormerkung. Mit der Aufhebung des Erbbaurechts würden das Recht, auf dessen Übertragung der durch Vormerkung gesicherte Anspruch gerichtet ist, und damit zugleich der Anspruch und die Vormerkung selbst untergehen. In diesem Rechtsverhältnis liegt in jedem Fall eine rechtliche Beeinträchtigung. Ein wirtschaftlicher oder auch rechtlicher Vergleich zwischen dem Erbbaurecht und dem Eigentum an dem Grundstück, das mit dem aufgehobenen Erbbaurecht belastet war, ist insoweit nicht zulässig. Das Erbbaurecht ist zwar ein grundstücksgleiches Recht, rechtlich aber doch etwas anderes als das Eigentum an dem Grundstück; wer einen Anspruch auf Übertragung des Erbbaurechts hat, wird nicht in jedem Fall damit einverstanden sein, dass ohne seine Mitwirkung anstelle dieses Anspruchs ein Anspruch auf Übereignung des Grundstücks tritt. BayObLG Rpfleger 1987, 156.

Die Ausnahme gilt auch dann nicht, wenn das aufzuhebende Erbbaurecht in Wohnungserbbaurechte aufgeteilt ist, an denen jeweils Verwertungsrechte bestellt sind. Die Aufhebung des Erbbaurechts hat in diesem Fall die zwangsläufige Folge des Erlöschens der bestehenden Wohnungserbbaurechte. Da sich deshalb der Inhalt der Belastungsgegenstände für die Verwertungsgläubiger verändert, ist deren Zustimmung erforderlich. OLG München Rpfleger 2011, 77.

703 x

152

Formlose Zustimmung der dinglich Berechtigten am herrschenden Grundstück, wenn das Erbbaurecht (= „dienendes Grundstück“) mit subjektivdinglichen Rechten belastet ist (z. B. Grunddienstbarkeit, Vorkaufsrecht,

1. Aufhebung

Reallast) und den dinglich Berechtigten am herrschenden Grundstück dadurch eine Beeinträchtigung droht (§ 876 Satz 2 und 3 BGB). Wagner/Weber, Rpfleger 2016, 685, 686; a. A. Ott, notar 2015, 75, 78.

x

Konstitutive Löschung des Erbbaurechts in Abt. II des Grundstücksgrund- 704 buchs (§ 875 Abs. 1 BGB). Diese Löschung wird danach deklaratorisch in Spalte 8 des Bestandverzeichnisses des Erbbaugrundbuchs vermerkt (§ 56 Abs. 6 GBV); sodann wird das Erbbaugrundbuch von Amts wegen geschlossen (§ 16 ErbbauRG).

cc) Formellrechtliche Löschungsvoraussetzungen Vgl. dazu Wagner/Weber, Rpfleger 2016, 685, 686.

x

Schriftlicher Antrag des betroffenen Erbbauberechtigten oder begünstigten 705 Grundstückseigentümers (§§ 13, 30 GBO).

x

Löschungsbewilligung des Erbbauberechtigten in öffentlich beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO).

x

Mitbewilligung des Grundstückseigentümers in öffentlich beglaubigter Form (§ 26 ErbbauRG; §§ 19, 29 GBO).

x

Mitbewilligung der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht in öffentlich beglaubigter Form (§ 876 Satz 1 BGB; §§ 19, 29 GBO).

x

Mitbewilligung der dinglich Berechtigten am herrschenden Grundstück in öffentlich beglaubigter Form (§ 876 Satz 2 BGB; §§ 19, 29 GBO), wenn –

das Erbbaurecht mit subjektiv-dinglichen Rechten belastet ist und

–

den Rechten am herrschenden Grundstück eine Beeinträchtigung droht und

–

im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs des herrschenden Grundstücks ein sog. Herrschvermerk eingetragen ist (§ 21 GBO).

b) Wirkungen Wird ein Erbbaurecht rechtsgeschäftlich aufgehoben, so geht das Eigentum 706 am Bauwerk auf den Grundstückseigentümer über (§ 12 Abs. 3 ErbbauRG), das Erbbaurecht selbst und die an ihm lastenden Rechte erlöschen. Die Frage, ob und wenn ja, welche Entschädigung der Erbbauberechtigte für sein Bauwerk verlangen kann, ist im Gesetz nicht geregelt, sondern unterliegt den Vertragsgestaltungen der Beteiligten. Linde/Richer, Rn. 245; Wagner/Weber, Rpfleger 2016, 685, 687; Lemke/Czub, § 26 ErbbauRG Rn. 2.

153

X. Beendigung des Erbbaurechts

707 Die Berechtigten am Erbbaurecht sind vor dem Wegfall ihrer Rechte dadurch geschützt, dass für die Aufhebung des Erbbaurechts ihre Zustimmung erforderlich ist (§ 876 Satz 1 BGB). 708 Ist der jeweilige Erbbauberechtigte Inhaber von subjektiv-dinglichen Rechten (z. B. Grunddienstbarkeit, Vorkaufsrecht), so sind diese Bestandteile des Erbbaurechts (§ 96 BGB). Erlischt das Erbbaurecht, so werden die Bestandteile des Erbbaurechts Bestandteile des Grundstücks (§ 12 Abs. 3 ErbbauRG). Nach einer Ansicht soll dies nicht für die Rechtsbestandteile des Erbbaurechts, d. h. die subjektiv-dinglichen Rechte für den jeweiligen Erbbauberechtigten gelten, weil sich § 12 Abs. 1 und 2 ErbbauRG auch nicht darauf beziehen. LG Verden NdsRpfl 1964, 249; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 12 ErbbauRG Rn. 38; Staudinger/Rapp, § 12 ErbbauRG Rn. 25d; Palandt/Wicke, § 12 ErbbauRG Rn. 5; RGRK/Räfle, § 12 ErbbauRG Rn. 23.

709 Aufgrund des klaren Gesetzeswortlautes von § 12 Abs. 3 ErbbauRG erscheint es jedoch gerechtfertigt, dass die subjektiv-dinglichen Rechte für den jeweiligen Erbbauberechtigten nach dem Erlöschen des Erbbaurechts dem jeweiligen Grundstückseigentümer zumindest dann zustehen, wenn es sich um solche Rechte handelt, die dem wirtschaftlichen Zweck des Bauwerks dienen, das nach dem Erlöschen des Erbbaurechts wieder im Eigentum des Grundstückseigentümers steht. BGH ZfIR 2012, 429 = ZNotP 2012, 177; Bauer/Schaub/Maaß, GBO, AT F Rn. 200; Maaß, NotBZ 2012, 208; 2002, 389, 390; NK-BGB/Heller, § 12 ErbbauRG Rn. 10; MünchKomm-Heinemann, § 12 ErbbauRG Rn. 11; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 256; Oppermann, ZNotP 2012, 166; Satzl, MittBayNot 2013, 42; kritisch: Grziwotz, ZfIR 2012, 430; Ott, notar 2015, 75, 84.

710 Ob § 12 Abs. 3 ErbbauRG auf alle mit dem Erbbaurecht verbundenen subjektiv-dinglichen Rechte nach § 96 BGB, also auch auf andere Grunddienstbarkeiten, Reallasten und dingliche Vorkaufsrechte anzuwenden ist, die nicht der weiteren Nutzung des Bauwerks dienen, erscheint dem BGH ZfIR 2012, 429 = ZNotP 2012, 177,

zweifelhaft. Auch Oppermann, ZNotP 2012, 166, Wagner/Weber, Rpfleger 2016, 685, 687,

gehen davon aus, dass diese Rechte nicht über das Erbbaurecht hinaus bestehen sollen. Dem kann nicht zugestimmt werden. Diese Sonderbehandlung kann dem Wortlaut von § 12 Abs. 3 ErbbauRG nicht entnommen werden. Subjektiv-dingliche Rechte für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts dienen

154

1. Aufhebung

immer dem jeweiligen Eigentümer des Bauwerks, da sie sonst als subjektivpersönliche Rechte (Vorkaufsrecht, Reallast, beschränkte persönliche Dienstbarkeit) ausgestaltet worden wären. Deshalb fallen alle subjektiv-dinglichen Rechte für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts unter § 12 Abs. 3 ErbbauRG und gehen beim Erlöschen des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer über. Maaß, NotBZ 2012, 208, 210; Ott, notar 2015, 75, 84; Satzl, MittBayNot 2013, 42; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 148; KEHE/Keller, GbR, Einl. § 3 GBO Rn. 206.

Bis zur höchstrichterlichen Klärung dieser Frage sollten subjektiv-dingliche 711 Rechte für die jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts mit gleichem Inhalt auch zugunsten der jeweiligen Eigentümer des Erbbaugrundstücks am Nachbargrundstück bestellt werden, um einen Fortbestand auch nach dem Erlöschen des Erbbaurechts zu sichern. Nach der Auffassung des

712

BGH ZfIR 2012, 429 = ZNotP 2012, 177

bedarf der Übergang der subjektiv-dinglichen Rechte für die jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts auf die jeweiligen Eigentümer des Erbbaugrundstücks nach § 12 Abs. 3 ErbbauRG einer Ergänzung, wenn gleiche oder ähnliche Rechte als Belastungen am Erbbaurecht bestanden haben, die wegen der Aufhebung oder des Erlöschens des Erbbaurechts infolge Zeitablauf an diesem jedoch nicht fortbestehen können. Zu denken ist dabei an die Fälle, dass neben einer Grunddienstbarkeit (z. B. Wege- und/oder Leitungsrechte) am Nachbargrundstück für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts das Erbbaurecht selbst belastet ist mit einer Reallast für den jeweiligen Eigentümer des Nachbargrundstücks zur Absicherung eines Entgelts für die Ausübung der Grunddienstbarkeit. Würde mit dem Erlöschen des Erbbaurechts zwar die Grunddienstbarkeit auf den jeweiligen Eigentümer des Erbbaugrundstücks übergehen nach § 12 Abs. 3 ErbbauRG, aber die Reallast am Erbbaurecht erlöschen, könnte an ein Gerechtigkeitsdefizit zu denken sein, da dann die Grunddienstbarkeit unentgeltlich ausgeübt werden könnte. Dieselbe Problematik tritt auf bei einer wechselseitigen Bestellung von Grunddienstbarkeiten durch die Eigentümer und Erbbauberechtigte benachbarter Grundstücke (z. B. Nutzung eines gemeinsamen Hofes auf beiden Grundstücken). Die Grunddienstbarkeit für die jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts würde auf die jeweiligen Eigentümer des Erbbaugrundstücks übergehen (§ 12 Abs. 3 ErbbauRG), aber die Grunddienstbarkeit am Erbbaurecht für die jeweiligen Eigentümer des Nachbargrundstücks würde mit dem Erlöschen des Erbbaurechts wegfallen. Zur Lösung dieser Probleme denkt der BGH ZfIR 2012, 429 = ZNotP 2012, 177,

155

X. Beendigung des Erbbaurechts

an einen gesetzlichen Übergang auch der Belastungen am Erbbaurecht auf das Erbbaugrundstück oder einen schuldrechtlichen Anspruch des Nachbarn auf Neubestellung gleichartiger Rechte am früheren Erbbaugrundstück. Diese Lösungsvorschläge sind jedoch bedenklich und werden deshalb abgelehnt von Maaß NotBZ 2012, 208; Oppermann ZNotP 2012, 166; Ott, notar 2015, 75, 84; Satzl, MittBayNot 2013, 42.

713 Zum einen fehlt dafür die gesetzliche Grundlage und zum anderen führen sie zu einem Wertungswiderspruch mit der Rechtslage beim Heimfall. Im letzteren Fall kommt es auch zum Erlöschen von subjektiv-dinglichen Rechten am Erbbaurecht (§ 33 Abs. 1 ErbbauRG) während Rechte am Nachbargrundstück für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts bestehen bleiben. Nach Maaß, NotBZ 2012, 208, 211,

sind die geschilderten Rechtsfolgen jedoch vorhersehbar und bedürfen aus Billigkeitsgründen keiner Korrektur; sie beruhen vielmehr auf Gestaltungsfehler. Zur Absicherung eines Entgelts für die Ausübung einer Grunddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts durch eine Reallast ist daran zu denken, die Reallast nicht nur am Erbbaurecht zu bestellen sondern auch am Erbbaugrundstück unter der aufschiebenden Bedingung des Erlöschens des Erbbaurechts. Bei den wechselseitigen Grunddienstbarkeiten (z. B. zur Nutzung eines gemeinsamen Hofraumes) sollte die Grunddienstbarkeit am Erbbaurecht ebenfalls auch aufschiebend bedingt am Erbbaugrundstück bestellt werden. Sind diese Gestaltungen aber nicht ausdrücklich vereinbart, kann auch nicht stillschweigend davon ausgegangen werden. Dies würde nämlich bedeuten, dass Erbbauberechtigter und Nachbareigentümer ein Recht zulasten des Eigentümers des Erbbaugrundstücks begründen könnten. Dies ist abzulehnen. Mit Oppermann, ZNotP 2012, 166,

ist dann vielmehr davon auszugehen, dass eine ergänzende Auslegung bei gegenseitig bestellten Rechten für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts am Nachbargrundstück und für den jeweiligen Eigentümer des Nachbargrundstücks am Erbbaurecht dazu führt, dass das subjektiv-dingliche Recht für den jeweiligen Berechtigten des Erbbaurechts entgegen § 12 Abs. 3 ErbbauRG auf die Dauer des Erbbaurechts befristet ist und deshalb mit dem Erbbaurecht ebenso erlischt wie die Belastung des Erbbaurechts. 714 Gehen subjektiv-dingliche Rechte für den jeweiligen Erbbauberechtigten entsprechend § 12 Abs. 3 ErbbauRG auf den jeweiligen Grundstückseigentümer über, erfolgt eine diesbezügliche Grundbuchberichtigung nur auf Antrag und nicht von Amts wegen. Für das Grundbuchamt wird eine derartige Rechtslage in der Regel nur bei eingetragenen Herrschvermerken im Erbbaugrundbuch zu erkennen sein. Diese sollten in Anwendung des § 9 Abs. 2 GBO von Amts wegen in das Grundstücksgrundbuch übertragen werden. Wagner/Weber, Rpfleger 2016, 685, 687.

156

2. Zeitablauf

2. Zeitablauf a) Wirkungen Zunächst treten dieselben Folgen ein wie beim rechtsgeschäftlichen Aufhe- 715 ben des Erbbaurechts; vgl. Rn. 706 ff. Für das Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf enthält die Erbbauver- 716 ordnung jedoch einige bedeutungsvolle Sonderregelungen. aa) Entschädigungsanspruch (§ 27 ErbbauRG) Der Grundstückseigentümer hat dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung 717 für das Bauwerk zu leisten (§ 27 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Anspruchsberechtigt bzw. -verpflichtet ist der Erbbauberechtigte bzw. Grundstückseigentümer zurzeit des Erlöschens des Erbbaurechts. Der Entschädigungsanspruch besteht unabhängig davon, ob das Bauwerk bei Erbbaurechtsbestellung bereits bestanden hat oder erst danach errichtet wurde. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 7; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 4; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 7, 8.

Vereinbarungen über die Höhe der Entschädigung und die Art ihrer Zahlung 718 sowie über ihre Ausschließung können als Inhalt des Erbbaurechts getroffen werden (§ 27 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Werden sie im Erbbaugrundbuch eingetragen, kommt ihnen dingliche Wirkung zu. Der nachträgliche Ausschluss des Entschädigungsanspruchs zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten oder der Verzicht des Erbbauberechtigten auf die Entschädigung erfordert die Zustimmung der Grundpfandrechts- und Reallastgläubiger, weil sie dadurch beeinträchtigt werden können (vgl. § 29 ErbbauRG). Gutachten, in: DNotI-Report 2012, 197; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 13; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 3; MünchKomm-Heinemann, § 27 ErbbauRG Rn. 3; Erman/Grziwotz, § 27 ErbbauRG Rn. 4; a. A. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 23.

Die Berechtigten von Dienstbarkeiten und Vorkaufsrechten am Erbbaurecht 719 müssen nicht zustimmen, da sie bei Zeitablauf des Erbbaurechts sowieso erlöschen. Gutachten, in: DNotI-Report 2012, 197.

Die Höhe der Entschädigung richtet sich in erster Linie nach den Abmachun- 720 gen unter den Beteiligten. Liegen solche nicht vor, ist vom Verkehrswert des Gebäudes bei Ablauf des Erbbaurechts unter Berücksichtigung seiner Abnutzung auszugehen. Der Verkehrswert kann nach der Wertermittlungsverordnung vom 6.12.1988 (BGBl I, 2209) ermittelt werden.

157

X. Beendigung des Erbbaurechts BGH NJW 1981, 1045, 1047; BayObLG Rpfleger 1987, 156; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 14 – 16; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 10; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 6.

721 Ist das Erbbaurecht zur Befriedigung der Wohnbedürfnisse minderbemittelter Bevölkerungskreise bestellt, muss die Entschädigung mindestens 2/3 des Verkehrswertes betragen, den das Bauwerk bei Ablauf des Erbbaurechts hat (§ 27 Abs. 2 Satz 1 ErbbauRG). Eine entgegenstehende Vereinbarung ist absolut unwirksam (§ 27 Abs. 2 Satz 2 ErbbauRG). Soergel/Stürner, § 27 ErbbauRG Rn. 2; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 12; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 18, 20; a. A. Erman/Grziwotz, § 27 ErbbauRG Rn. 4.

722 Nach Czub, Lemke/Czub, § 27 ErbbauRG Rn. 11,

sei dies vom Grundbuchamt zu überprüfen und notfalls zu beanstanden. § 27 Abs. 2 ErbbauRG gilt auch dann, wenn das Bauwerk bereits vor der Bestellung des Erbbaurechts vorhanden war und nach § 12 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG in das Eigentum des Erbbauberechtigten übergegangen ist. Lemke/Czub, § 27 ErbbauRG Rn. 12; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 10; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 21; a. A. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 12; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 217.

723 Der übrige Vertragsinhalt bleibt entgegen § 139 BGB wirksam. BGH MittRhNotK 1974, 23, 25; BGH WM 1980, 877; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 11.

724 Minderbemittelte Bevölkerungskreise sind nur solche, deren Einkommen unter dem Durchschnitt der Angestellten in Industrie und Handel liegt. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 12.

725 § 27 Abs. 2 ErbbauRG ist nicht schon anwendbar, wenn es sich um öffentlich geförderten Wohnungsbau handelt. KG Rpfleger 1981, 108; LG Frankfurt DNotZ 1969, 299; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 19.

726 Der Erbbauberechtigte selbst muss nicht zu den minderbemittelten Bevölkerungskreisen gehören. Es genügt, wenn er die Wohnungen solchen Personen vermietete. Soergel/Stürner, § 27 ErbbauRG Rn. 2; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 12.

158

2. Zeitablauf

Der Grundstückseigentümer kann seine Verpflichtung zur Zahlung der Ent- 727 schädigung dadurch abwenden, dass er dem Erbbauberechtigten das Erbbaurecht vor dessen Ablauf für die voraussichtliche Standdauer des Bauwerks verlängert (§ 27 Abs. 3 ErbbauRG). Diese Möglichkeit soll den Grundstückseigentümer schützen, der die Entschädigungssumme nicht zur Verfügung hat. Der Erbbauberechtigte hat kein Recht auf Verlängerung. Das Verlängerungsangebot des Grundstückseigentümers muss dem Erbbaube- 728 rechtigten so rechtzeitig zugehen, dass es vor Ablauf des Erbbaurechts durch Einigung und Grundbucheintragung (§§ 877, 873 BGB) erfüllt werden kann. BGH NJW 1981, 1045, 1046; Lemke/Czub, § 27 ErbbauRG Rn. 16; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 29; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 17.

729

Ein Zeitraum von mindestens sechs Monaten ist in Ansatz zu bringen. Lemke/Czub, § 27 ErbbauRG Rn. 15.

Kann die Eintragung der Verlängerung nicht mehr vor Ablauf des Erbbaurechts 730 erfolgen, erlischt Letzteres. Ott, notar 2015, 75, 81.

Der Grundstückseigentümer hat dann keinen Anspruch auf Neubestellung ei- 731 nes Erbbaurechts und dem Erbbauberechtigten steht der Entschädigungsanspruch gemäß § 27 Abs. 1 ErbbauRG zu. RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 13; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 18.

Das Verlängerungsangebot ist formlos möglich. Allerdings muss es insoweit 732 bestimmt sein, als es die Dauer der Verlängerung beinhalten muss; maßgebend dafür ist gemäß § 27 Abs. 3 ErbbauRG die „voraussichtliche Standdauer des Bauwerks“. Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 30; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 14.

Nimmt der Erbbauberechtigte das Verlängerungsangebot an, so ist die Ver- 733 längerung des Erbbaurechts als Inhaltsänderung durch Einigung und Eintragung im Grundstücksgrundbuch zu vollziehen (§§ 877, 873 BGB); vgl. deshalb Rn. 636– 649. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 19; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 15; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 31.

Der Anspruch auf Entschädigung erlischt nicht schon mit der Vorlage des 734 Angebots. Lemke/Czub, § 27 ErbbauRG Rn. 17; a. A. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 18, 10.

159

X. Beendigung des Erbbaurechts

735 Lehnt der Erbbauberechtigte ein rechtzeitiges und inhaltlich bestimmtes Verlängerungsangebot ab, so erlischt sein Entschädigungsanspruch (§ 27 Abs. 3 ErbbauRG). Nach Zeitablauf erlischt dann auch das Erbbaurecht. Für die Grundpfandrechts- und Reallastgläubiger am Erbbaurecht entfällt damit der Entschädigungsanspruch als Belastungsobjekt (§ 29 ErbbauRG). Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 26; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 20; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 17.

736 Trotzdem bedarf die Ablehnung nicht der Zustimmung der Inhaber der in § 29 ErbbauRG bezeichneten Rechte. Lemke/Czub, § 27 ErbbauRG Rn. 18; RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 17; NK-BGB/Heller, § 27 ErbbauRG Rn. 12; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 27 ErbbauRG Rn. 31; Ott, notar 2015, 75, 81; a. A. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 230.

737 Gibt der Erbbauberechtigte zu dem Verlängerungsangebot des Grundstückseigentümers keine Äußerung ab, weder eine zustimmende noch eine ablehnende, entsteht der Entschädigungsanspruch gemäß § 27 Abs. 1 ErbbauRG nicht. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 18.

Praxisfall: Mit notariellem Vertrag vom 28.1.1983 wurde ein Gesamterbbaurecht für die Dauer von mindestens 30 Jahren begründet. Darin wurde u. a. vereinbart: „1. Nach vertragsgemäßen Zeitablauf des Erbbaurechts hat der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten für die im Erbbaurecht errichteten Bauten und Anlagen eine Entschädigung in Höhe von 2/3 des Verkehrswertes zu zahlen. 2. Die Beteiligten schließen das Abwendungsrecht des Grundstückseigentümers nach § 27 Abs. 3 ErbbauRG für diesen Vertrag aus.“ Der Erbbauberechtigte errichtete auf den Grundstücken einen Verbrauchermarkt. Am 10.5.2014 endete die Laufzeit des Erbbaurechtsvertrags. Der vom Erbbauberechtigten beauftragte Sachverständige ermittelte einen Verkehrswert der errichteten Bauwerke von 1.400.000 €. Gestützt auf § 27 Abs. 3 ErbbauRG bot der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten an, das Gesamterbbaurecht um zehn Jahre zu den bisherigen Bedingungen zu verlängern, was der Erbbauberechtigte ablehnte. Vielmehr verlangte der Erbbauberechtigte klageweise die Zahlung einer Entschädigung von 933.333 € vom Grundstückseigentümer. Das LG hat die Klage des Erbbauberechtigten abgewiesen. Auf seine Berufung hin hat das OLG den Grundstückseigentümer zur Zahlung von 212.417 € (= 2/3 des gerichtlich ermittelten Verkehrswertes in Höhe von 318.626 €) verurteilt. Dagegen wurde Revision eingelegt.

160

2. Zeitablauf

737a

Der BGH ErbbauZ 2020, 16

hat das Berufungsurteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Erlischt ein Erbbaurecht durch Zeitablauf, so hat der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung für das Bauwerk zu leisten (§ 27 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Als Inhalt des Erbbaurechts können Vereinbarungen über die Höhe der Entschädigung und die Art ihrer Zahlung sowie über ihre Ausschließung getroffen werden (§ 27 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 1 ErbbauRG kann der Grundstückseigentümer seine Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung dadurch abwenden, dass er dem Erbbauberechtigten das Erbbaurecht vor dessen Ablauf für die voraussichtliche Standdauer des Bauwerks verlängert. Lehnt der Erbbauberechtigte die Verlängerung ab, so erlischt der Anspruch auf Entschädigung (§ 27 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 ErbbauRG). Das Recht des Grundstückseigentümers, die Zahlung der Entschädigung abzuwenden, kann nach herrschender Meinung individualvertraglich modifiziert oder ganz ausgeschlossen werden. BGH ErbbauZ 2020, 16; Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 16.

Die Abwendungsbefugnis ist ein Schutzrecht des Grundstückseigentümers gegen den Entschädigungsanspruch des Erbbauberechtigten. Der Eigentümer kann durch das Angebot auf Verlängerung des Erbbaurechts seiner Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung entgehen. Auf diesen Schutz kann er auch verzichten und mit dem Erbbauberechtigten den Ausschluss der Abwendungsbefugnis vereinbaren. Fraglich war im vorliegenden Fall, ob die Abwendungsbefugnis des Grund- 737b stückseigentümers nach § 27 Abs. 3 ErbbauRG durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden kann. Als Allgemeine Geschäftsbedingung unterliegt die Regelung einer Kontrolle nach Maßgabe des § 9 AGBG (heute: § 307 BGB), die für bis zum 31.12.2001 geschlossene Verträge und damit auch für den vorliegenden Erbbaurechtsvertrag vom 28.1.1983 gilt. Nach Auffassung des BGH ErbbauZ 2020, 16

ist der formularmäßige Ausschluss der Abwendungsbefugnis des Grundstückseigentümers mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung in § 27 Abs. 3 ErbbauRG unvereinbar und deshalb grundsätzlich unwirksam (§ 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG; jetzt: § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB); das gelte auch dann, wenn in dem Erbbaurechtsvertrag die Entschädigung, die der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten nach Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf zu leisten hat, auf zwei Drittel des Verkehrswerts des Bauwerks begrenzt wird. Im vorliegenden Fall war nicht nur der Ausschluss des Verlängerungsanspruchs (§ 27 Abs. 3 ErbbauRG), sondern auch die Entschädigungshöhe eine Abweichung vom Gesetz. Letztere richtet sich im Zweifel 161

X. Beendigung des Erbbaurechts

nach dem vollen Verkehrswert des Bauwerks; bei einer vermieteten Immobilie ist der volle Ertragswert, bei einer nichtvermieteten Immobilie der volle Sachwert zu ersetzen. Mit § 27 Abs. 3 ErbbauRG wolle der Gesetzgeber Gerechtigkeitsvorstellungen durchsetzen. Die Regelung sei Ergebnis einer vom Gesetzgeber vorgenommenen Risikoverteilung hinsichtlich der Weiterverwendung des Bauwerks nach Ablauf des Erbbaurechts. Sinn und Zweck der Abwendungsbefugnis sei es, den Grundstückseigentümer davor zu bewahren, durch die Entschädigungsanspruch des Erbbauberechtigten in wirtschaftliche Schwierigkeiten zu geraten. Dieser Möglichkeit des Grundstückseigentümers, zwischen der Übernahme des Bauwerks gegen Zahlung einer Entschädigungssumme und der Verlängerung des Erbbaurechts zu wählen, komme zentrale Bedeutung zu. Ohne Verlängerungs- und damit Abwendungsbefugnis müsste der Grundstückseigentümer das Risiko der Anschlussverwendung des Bauwerks tragen, ohne dass er vorher Einfluss auf dessen Instandhaltung und Bewirtschaftung gehabt hätte. Das wolle § 27 Abs. 3 ErbbauRG verhindern. Bei Anwendung der Vorschrift drohe dem Erbbauberechtigten dagegen in der Regel kein wirtschaftlicher Nachteil. Während der Laufzeit könne er die Ertragsfähigkeit des Bauwerks sicherstellen und bei mangelndem Interesse an der Fortsetzung das Erbbaurecht veräußern oder das Bauwerk vermieten. Gegen diese Argumentation kann eingewendet werden, dass sich der Grundstückseigentümer bei dem Ausschluss der Verlängerungs- und damit Abwendungsbefugnis nach § 27 Abs. 3 ErbbauRG ab dem Vertragsschluss auf die Entschädigungspflicht einstellen und nach Erlöschen des Erbbaurechts das Grundstück samt Bauwerk verwerten kann. MünchKomm-Heinemann, § 27 ErbbauRG Rn. 13.

737c Die praktische Bedeutung der Entscheidung des BGH wird sich in Grenzen halten, da in der Regel der Grundstückseigentümer den Erbbaurechtsvertrag stellt. Dabei dürfte er eher selten eine Formularklausel vorschlagen, die neben einer Entschädigungsregelung einen Ausschluss der Verlängerungs- und Abwendungsbefugnis nach § 27 Abs. 3 ErbbauRG zu eigenen Lasten vorsieht. Binkowski/Mönig, ZfIR 2019, 493, Anm. zu BGH, ZfIR 2019, 489.

Durch AGB des Grundstückseigentümers oder Individualvereinbarung kann diese aber ausgeschlossen werden. Amann, MittBayNot 2019, 539; Binkowski/Mönig, ZfIR 2019, 493, Anm. zu BGH, ZfIR 2019, 489.

Eine Abbedingung des § 27 Abs. 3 ErbbauRG durch AGB des Erbbauberechtigten hält der BGH dagegen im Zweifel für unwirksam. BGH ErbbauZ 2020, 16.

Über § 310 Abs. 3 BGB erfasst diese Rechtsprechung auch Fälle, in denen der Erbbauberechtigte den Erbbaurechtsvertrag als Unternehmer schließt, der Eigentümer dagegen als Verbraucher. Amann, MittBayNot 2019, 539.

162

2. Zeitablauf

Dann verbleibt es bei der gesetzlichen Verlängerungsbefugnis des Grundstückseigentümers nach § 27 Abs. 3 ErbbauRG und damit bei der Abwendungsmöglichkeit hinsichtlich der Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten. bb) Grundstückshaftung für den Entschädigungsanspruch (§ 28 ErbbauRG) Die Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 738 ErbbauRG haftet auf dem Grundstück anstelle des erloschenen Erbbaurechts und mit dessen Rang. Strittig ist, ob und wie der dingliche Entschädigungsanspruch im Grundbuch eintragungsfähig ist. Eine Meinung bejaht das Vorliegen einer Sicherungshypothek, die kraft Gesetzes außerhalb des Grundbuchs entsteht und im Wege der Grundbuchberichtigung eingetragen werden kann. Soergel/Stürner, § 28 ErbbauRG Rn. 1.

Gegen diese Ansicht spricht zum einen, dass der Wechsel von Abt. II nach 739 Abt. III nicht dem Surrogationsgedanken entspricht, und zum anderen, dass keineswegs immer die Höhe der Forderung und ihre Zahlungsweise nach § 27 Abs. 1 ErbbauRG dinglich geregelt sind. Dem Gesetzeswortlaut und dem Surrogationscharakter entspricht vielmehr die Annahme eines eintragungsfähigen dinglichen Rechts eigener Art. BGH DNotZ 2013, 851 = ZfIR 2013, 550; OLG Hamm DNotZ 2007, 752; Lemke/Czub, § 28 ErbbauRG Rn. 2; NK-BGB/Heller, § 28 ErbbauRG Rn. 1; Staudinger/Rapp, § 28 ErbbauRG Rn. 1; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 28 ErbbauRG Rn. 4, 5; Palandt/Wicke, § 28 ErbbauRG Rn. 1; Erman/Grziwotz, § 28 ErbbauRG Rn. 1; MünchKomm-Heinemann, § 28 ErbbauRG Rn. 2; RGRK/Räfle, § 28 ErbbauRG Rn. 1; Meikel/Böttcher, GBO, §§ 23, 24 Rn. 79; KEHE/Keller, GbR, Einl. § 3 GBO Rn. 209; Linde/Richter, Rn. 249; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 5 Rn. 237; Ott, notar 2015, 75, 82; Maaß, NotBZ 2002, 389, 392 f.

Dieses dingliche Recht eigener Art (= Entschädigungsforderung) erlischt nicht 739a durch Konfusion, d. h. wenn Grundstückseigentümer und ehemaliger Erbbauberechtigter personenidentisch sind. Gutachten in DNotI-Report 2020, 25.

Eine Löschungsbewilligung des ehemaligen Erbbauberechtigten (§ 19 GBO) ist in diesem Fall als konkludenter Verzicht auf die Entschädigungsforderung anzusehen. Gutachten in DNotI-Report 2020, 25.

163

X. Beendigung des Erbbaurechts

740 Im Wege der Grundbuchberichtigung ist es im Grundbuch des Grundstücks anstelle des erloschenen Erbbaurechts mit dessen Rang einzutragen, und zwar aufgrund schriftlichen Antrags des Grundstückseigentümers oder des Erbbauberechtigten (§§ 13, 30 GBO). Erforderlich ist die Bewilligung des Grundstückseigentümers in öffentlich beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO) oder der urkundliche Nachweis des Bestehens des dinglichen Entschädigungsanspruchs (§§ 22, 29 GBO), wozu eine Bezugnahme auf den entsprechenden dinglichen Inhalt des Erbbaurechts genügt. Meikel/Böttcher, GBO, §§ 23, 24 Rn. 79; Schöner/Stöber, GBR, Rn. 1861; RGRK/Räfle, § 28 ErbbauRG Rn. 1; Wagner/Weber, Rpfleger 2016, 685.

741 Für die Grundbucheintragung der Entschädigungsforderung wird die Meinung vertreten, dass sie erst dann erfolgen kann, wenn die Höhe der Entschädigungsforderung feststeht, weil der Geldbetrag im Grundbuch vermerkt werden müsse. RGRK/Räfle, § 28 ErbbauRG Rn. 1.

742 Nach anderer Ansicht ist dies nicht notwendig, weil es vielmehr bei dem reallastähnlichen Recht genüge, wenn der Umfang der Leistung aufgrund objektiver Umstände bestimmbar sei, wobei diese Umstände auch außerhalb des Grundbuchs liegen können, sofern sie nachprüfbar und mindestens in der Eintragungsbewilligung angedeutet sind. Danach könne die Entschädigungsforderung als solche und ohne Benennung eines konkreten Geldbetrages im Grundbuch vermerkt werden. BGH ZfIR 2013, 550 = DNotZ 2013, 851; OLG Hamm NotBZ 2007, 218; Maaß, NotBZ 2002, 389, 395; Staudinger/Rapp, § 28 ErbbauRG Rn. 2; NK-BGB/Heller, § 28 ErbbauRG Rn. 1; Hügel/Otto, GBO, Kap. Erbbaurecht Rn. 140: Meikel/Böttcher, GBO, §§ 23, 24 Rn. 79.

cc) Grundpfandrechte und Reallasten (§ 29 ErbbauRG) 743 Die dinglichen Rechte, welche das Erbbaurecht selbst belasten, gehen mit dem Erlöschen des Erbbaurechts unter, da ihr Haftungsobjekt mit dem Endtermin erlischt; sie gehen nicht auf das Grundstück über, da das Grundstück nicht für Belastungen des Erbbaurechts haftet. Staudinger/Rapp, § 27 ErbbauRG Rn. 3, § 29 ErbbauRG Rn. 1; Meikel/Böttcher, GBO, §§ 23, 24 Rn. 80.

744 Ist das Erbbaurecht mit einer Hypothek oder Grundschuld oder mit Rückständen aus einer Reallast (wozu auch der Erbbauzins gehört!) belastet, so erlangt der Inhaber der genannten Rechte ein Recht am Entschädigungsanspruch (§ 29 ErbbauRG). Dieses Befriedigungsrecht ist nach herrschender Mei-

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2. Zeitablauf

nung einem Pfandrecht an der Entschädigungsforderung gleichzustellen, da auch hier eine Befriedigung aus einer Forderung erfolgen soll. Staudinger/Rapp, § 29 ErbbauRG Rn. 5; RGRK/Räfle, § 29 ErbbauRG Rn. 3; Soergel/Stürner, § 29 ErbbauRG Rn. 1; Meikel/Böttcher, GBO, §§ 23, 24 Rn. 80.

Das Pfandrecht der Realgläubiger kann, wenn der dingliche Entschädigungs- 745 anspruch des Erbbauberechtigten im Grundbuch eingetragen ist (§§ 27, 28 ErbbauRG), bei diesem vermerkt werden. Dies erfolgt aber nicht von Amts wegen, sondern auf schriftlichen Antrag eines Realgläubigers oder des Erbbauberechtigten (§ 13 GBO). Diese Grundbuchberichtigung erfolgt aufgrund Bewilligung des Erbbauberechtigten in öffentlich beglaubigter Form (§§ 19, 29 GBO) oder Nachweises des Bestehens des Pfandrechts, wozu eine Bezugnahme auf die beim Erlöschen des Erbbaurechts noch eingetragenen dinglichen Rechte der Realgläubiger genügt (§§ 22, 29 GBO). Meikel/Böttcher, GBO, §§ 23, 24 Rn. 80; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 29 ErbbauRG Rn. 8; RGRK/Räfle, § 29 ErbbauRG Rn. 4; Wagner/Weber, Rpfleger 2016, 685.

Zur Realisierung seines Pfandrechts muss ein Realgläubiger gegen den Erb- 746 bauberechtigten als Inhaber der Entschädigungsforderung einen Vollstreckungstitel auf Duldung der Zwangsvollstreckung in diese Forderung erwirken (§§ 1277, 1282 Abs. 2 BGB). Danach muss die Forderung gegen den Grundstückseigentümer gepfändet und dem Realgläubiger an Zahlungs statt oder zur Einziehung überwiesen werden (§§ 829, 835 ZPO). Mit der Überweisung zur Einziehung ist ein Realgläubiger berechtigt, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen und auf Leistung an sich zu klagen. BGHZ 82, 28, 31; RGRK/Räfle, § 29 ErbbauRG Rn. 3; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 29 ErbbauRG Rn. 7.

Die Rangordnung der Realgläubiger bei der Verteilung richtet sich nach §§ 10 ff. 747 ZVG, d. h., es ist das bisherige Rangverhältnis unter den Rechten maßgebend (§ 10 Abs. 1 Nr. 4, § 11 Abs. 1 ZVG). Von den wiederkehrenden Beträgen (z. B. Zinsen) kommen nur die laufenden und die Rückstände aus den letzten zwei Jahren (vgl. § 13 Abs. 1 ZVG) in Rangklasse § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG; ältere Rückstände gehen im Rang nach (§ 10 Abs. 1 Nr. 8 ZVG). Staudinger/Rapp, § 29 ErbbauRG Rn. 6; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 29 ErbbauRG Rn. 7.

dd) Miet- und Pachtverträge (§ 30 ErbbauRG) Erlischt das Erbbaurecht durch Aufhebung oder Zeitablauf, finden die 748 §§ 566 ff., 573c, 595 BGB entsprechende Anwendung (§ 30 Abs. 1 ErbbauRG). Dabei gilt der Grundstückseigentümer als „Erwerber“ und der Erbbaube-

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X. Beendigung des Erbbaurechts

rechtigte als „Vermieter“. Somit tritt der Grundstückseigentümer bei Beendigung des Erbbaurechts anstelle des Erbbauberechtigten in die Rechte und Pflichten eines Mietvertrags ein. 749 Erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, so ist der Grundstückseigentümer berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen; die Kündigung muss jedoch zu einem der beiden ersten Termine ausgesprochen werden (§ 30 Abs. 2 ErbbauRG). Der Mieter oder Pächter kann den Grundstückseigentümer unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklärung darüber auffordern, ob er von dem Kündigungsrecht Gebrauch macht; in diesem Fall hat der Grundstückseigentümer nur bis zum Ablauf der Frist ein Kündigungsrecht (§ 30 Abs. 3 ErbbauRG). Bei einer zu kurzen Frist wird zugleich eine angemessene in Lauf gesetzt. RGZ 62, 68; Bardenhewer, in: Ingenstau/Hustedt, § 30 ErbbauRG Rn. 8; Staudinger/Rapp, § 30 ErbbauRG Rn. 5.

b) Grundbuchberichtigung Vgl. dazu Wagner/Weber, Rpfleger 2016, 685.

750 Das in der Regel befristete Erbbaurecht erlischt mit Fristablauf automatisch, d. h. ohne dass es dazu einer besonderen Erklärung bedarf. Dadurch wird das Grundbuch unrichtig. Da die Befristung entweder im Grundbuchvermerk selbst eingetragen ist oder sich zumindest aus der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung ergibt, ist der Fristablauf und damit die Grundbuchunrichtigkeit für das Grundbuchamt offenkundig (§ 29 Abs. 1 GBO). RGRK/Räfle, § 27 ErbbauRG Rn. 1; Maaß, NotBZ 2002, 389, 395.

751 Die Art und Weise der Grundbuchberichtigung ist umstritten. Zum Teil wird die Meinung vertretend, die Löschung des Erbbaurechts könne aufgrund eines schriftlichen Antrags des Grundstückseigentümers oder des Erbbauberechtigten erfolgen (§§ 13, 30 GBO), da die Grundbuchunrichtigkeit offenkundig sei (§§ 22, 29 GBO). Soergel/Stürner, § 29 ErbbauRG Rn. 1.

752 Nach anderer Ansicht ist das Erbbaurecht ein rückstandsfähiges Recht i. S. v. § 24 Fall 2, § 23 Abs. 1 Satz 2 GBO, da dem Erbbauberechtigten beim Erlöschen seines Rechts grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG gegen den Grundstückseigentümer zusteht. OLG Celle NJW-RR 1995, 1420.

753 Keiner der beiden Ansichten kann zugestimmt werden. Bei der Entschädigungsforderung handelt es sich nicht um Rückstände i. S. v. §§ 23, 24 GBO, weil sie erst mit dem Erlöschen des Erbbaurechts fällig wird. BGH DNotZ 2013, 851 = ZfIR 2013, 550.

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2. Zeitablauf

Eine berichtigende Löschung des Erbbaurechts nur aufgrund eines Antrags 754 des Erbbauberechtigten oder Grundstückseigentümers ist dann zulässig, wenn die Entschädigungsforderung nach § 27 ErbbauRG ausgeschlossen ist. Wagner/Weber, Rpfleger 2016, 685, 691.

Praxisfall: Am 22.7.1959 wurde ein Erbbaurecht befristet bis zum 30.6.2018 im Grundstücksgrundbuch eingetragen unter Bezugnahme auf das zugleich angelegte Erbbaugrundbuch. Im Erbbaurechtsvertrag ist u. a. geregelt: „Das Erbbaurecht endet am 30.6.2018. Der Grundstückseigentümer hat der Erbbauberechtigten keine Heimfallentschädigung zu zahlen.“ Regelungen zum Heimfall enthält der Vertrag nicht. 2016 wurde das Erbbaurecht auf einen neuen Inhaber übertragen und 2017 wurde ein neuer Grundstückseigentümer im Grundbuch eingetragen. Mit Schreiben vom 27.8.2018 beantragte der neue Eigentümer die Berichtigung des Grundbuchs durch Löschung des Erbbaurechts. Am 8.10.2018 wurde eine notarielle Urkunde beim Grundbuchamt eingereicht, die den Antrag der neuen Erbbauberechtigten auf Eintragung einer Reallast als Entschädigungsforderung an Stelle des Erbbaurechts enthält. Das Grundbuchamt hat am 22.10.2018 das Erbbaurecht im Grundstücksgrundbuch gelöscht und das Erbbaugrundbuch geschlossen. Am selben Tag hat es den Antrag auf Eintragung einer Entschädigungsforderung zurückgewiesen. Dagegen wurde Beschwerde eingelegt. Erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, so hat der Grundstückseigentümer 754a dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung für das Bauwerk zu leisten (§ 27 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG). Die Entschädigungsforderung lastet auf dem Grundstück an Stelle des Erbbaurechts und mit dessen Rang (§ 28 ErbbauRG). Insofern tritt kraft Gesetzes eine dingliche Surrogation ein, mit der Folge, dass das aufgrund Zeitablaufs erloschene Erbbaurecht im Grundbuch nur gelöscht werden darf, wenn zugleich die Entschädigungsforderung eingetragen wird. BGH ZNotP 2013, 150; OLG München NotBZ 2019, 111.

Anders ist es hingegen, wenn ein Entschädigungsanspruch gemäß § 27 Abs. 1 754b Satz 2 ErbbauRG ausgeschlossen worden ist. Voraussetzung ist eine entsprechende Vereinbarung des Ausschlusses als Inhalt des Erbbaurechts und seine Eintragung im Grundbuch. Ein durch Zeitablauf erloschenes Erbbaurecht ist dann ohne gleichzeitige Eintragung einer Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten zu löschen, wenn der Ausschluss einer solchen Forderung zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht worden ist. KG MittBayNot 2019, 341.

Eine solche Vereinbarung ist im vorliegenden Fall im Rahmen des Erbbaurechtsvertrags getroffen worden. Dagegen kann nicht eingewendet werden, dass nur der Ausschluss von Vergütungsansprüchen des Erbbauberechtigten für den Heimfall geregelt wurde (vgl. § 32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Beim Heimfall handelt es sich um eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten beim Eintritt bestimmter Voraussetzungen das Erbbaurecht auf den Grundstücksei-

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X. Beendigung des Erbbaurechts

gentümer zu übertragen (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG). In diesem Sinne ist der Begriff „Heimfallentschädigung“ im Erbbaurechtsvertrag allerdings nicht verwendet worden, was sich aus dem Zusammenhang der Urkunde zweifelsfrei ergibt. Eine Vereinbarung des Heimfalls enthält der Erbbaurechtsvertrag nicht. An keiner Stelle findet sich eine Regelung, die den Grundstückseigentümer berechtigt, von dem Erbbauberechtigten die Übertragung des Erbbaurechts verlangen zu können. Der Ausschluss der „Heimfallentschädigung“ steht vielmehr in unmittelbarem Zusammenhang mit der Laufzeit des Erbbaurechts bis zum 30.6.2018. Das lässt allein den Schluss zu, dass hiermit eine Entschädigung des Erbbauberechtigten bei Laufzeitende ausgeschlossen werden sollte. Auch das Gesetz verwendet in § 27 Abs. 1 ErbbauRG für diesen Fall den Begriff der „Entschädigung“, wohingegen dem Erbbauberechtigten beim Heimfall von Gesetzes wegen eine „Vergütung“ zu gewähren ist (§ 32 Abs. 1 ErbbauRG). Der Vereinbarung über den Ausschluss einer Entschädigung des Erbbauberechtigten bei Laufzeitende des Erbbaurechts kommt im vorliegenden Fall auch dingliche Wirkung zu mit der Folge, dass auch Sonderrechtsnachfolger des Grundstückseigentümers und der Erbbauberechtigten an sie gebunden sind. Vereinbarungen über den Inhalt des Erbbaurechts binden den jeweiligen Rechtsnachfolger, wenn sie im Erbbaugrundbuch eingetragen sind. Auch der Ausschluss einer Entschädigung kann als Inhalt des Erbbaurechts dort eingetragen werden (§ 27 Abs. 1 Satz 2 ErbbauRG). Das setzt keinen ausdrücklichen Vermerk im Bestandsverzeichnis voraus. Vielmehr kann zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Erbbaurechts auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden (§ 14 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG). Dies ist im vorliegenden Fall geschehen. 755 Ist die Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten nicht ausgeschlossen, kann die berichtigende Löschung des Erbbaurechts nur erfolgen, wenn die Entschädigungsforderung nach §§ 27, 28 ErbbauRG in der Veränderungsspalte der Abt. II des Grundstücksgrundbuchs anstelle des erloschenen Erbbaurechts und damit in dessen Rang und mit ihr zugleich ein Vermerk über das jeweilige Pfandrecht eines Realgläubigers (§ 29 ErbbauRG) eingetragen wird oder der Erbbauberechtigte und die Realgläubiger der Löschung zustimmen. BGH DNotZ 2013, 851 = ZfIR 2013, 550; OLG Hamm DNotZ 2007, 750; Ott, notar 2015, 75, 83; Maaß, NotBZ 2002, 389; DNotZ 2007, 754.

756 Die materiell-rechtlichen Rechtspositionen des Erbbauberechtigten (§§ 27, 28 ErbbauRG) und der Realgläubiger (§ 29 ErbbauRG) müssen bei dem grundbuchverfahrensrechtlichen Vollzug des Erlöschen des Erbbaurechts infolge Zeitablaufs berücksichtigt werden. Die Verlautbarung im Grundbuch darf deshalb nur in einer Weise erfolgen, die den Erbbauberechtigten und die Realgläubigern vor einem Verlust der ihnen nach materiellem Recht zustehenden Rechtspositionen schützt. Das Grundbuchverfahrensrecht hat gegenüber dem materiellen Recht eine dienende Funktion. Ein nach materiellem Recht ent-

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2. Zeitablauf

standenes dingliches Recht am Grundstück müsse deshalb durch eine Eintragung im Grundbuch so verlautbart werden, dass es nicht wegen fehlender Eintragung durch gutgläubigen lastenfreien Erwerb nach § 892 BGB erlöschen kann. Für die Eintragung der Entschädigungsforderung (§§ 27, 28 ErbbauRG) bedarf es jedoch eines Antrags vom Grundstückseigentümer oder Erbbauberechtigten (§ 13 GBO). Das Pfandrecht eines Realgläubigers an der Entschädigungsforderung (§§ 29 ErbbauRG) kann nur aufgrund eines Antrags des Erbbauberechtigten oder Realgläubigers eingetragen werden (§ 13 GBO). Wegen der weiteren Nachweise vgl. Rn. 740 und 745. Ausführlich dazu: Wagner/Weber, Rpfleger 2016, 685, 691.

Praxisfall: Der Grundstückseigentümer bestellte zu notarieller Urkunde vom 18.8.1987 ein Erbbaurecht. U. a. folgende Regelungen wurden zum dinglichen Inhalt gemacht: x

Das Erbbaurecht endet 20 Jahre nach Grundbucheintragung. Es verlängert sich zweimal um jeweils weitere 10 Jahre, wenn es nicht mit einer Frist von zwei Jahren zum Ende seiner Laufzeit vom Grundstückseigentümer oder vom Erbbauberechtigten gekündigt wird.

x

Der Grundstückseigentümer räumt dem jeweiligen Inhaber des Erbbaurechts an dem Grundstück das dingliche Vorkaufsrecht für alle Verkaufsfälle gemäß § 1094 BGB ein. Die Vorkaufsrechte erlöschen mit Erlöschen des Erbbaurechts.

Am 16.3.1988 wurden im Grundstücksgrundbuch eingetragen: Erbbaurecht für …; auf 20 Jahre ab Eintragungstag; Vorkaufsrecht für alle Verkaufsfälle während der Dauer des Erbbaurechts für jeweilige Erbbauberechtigte; gemäß Bewilligung vom 18.8.1987 eingetragen am … Am 6.2.2018 beantragte der Grundstückseigentümer die Löschung des Vor- 757 kaufsrechts im Wege der Grundbuchberichtigung; ausdrücklich wurde dabei erklärt, dass hinsichtlich der Berichtigung des Grundbuchs in Bezug auf das Erbbaurecht kein Antrag gestellt wird. Den Löschungsantrag hat das Grundbuchamt zurückgewiesen. Dagegen wurde Beschwerde eingelegt. Das Vorkaufsrecht am Grundstück zugunsten des jeweiligen Erbbauberech- 758 tigten ist nach der eindeutigen Vereinbarung in zulässiger Weise zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht worden (§ 2 Nr. 7 ErbbauRG). Die bewilligungsgemäße Eintragung des Vorkaufsrechts als am Grundstück lastendes Recht (im Nachrang zum Erbbaurecht) ändert nichts daran, dass es kraft Vereinbarung und Eintragung zum Inhalt des Erbbaurechts gehört. Es erlischt deshalb mit dem Erlöschen des Erbbaurechts. Das am 16.3.1988 für 20 Jahre eingetragene Erbbaurecht wäre am 15.3.2008 erloschen, wenn keine Verlängerung eingetreten ist. Die vereinbarte automatische Verlängerung des Erbbaurechts über die feste Laufzeit von 20 Jahren hinaus konnte nur unter der Voraussetzung eintreten, dass eine fristgemäße 169

X. Beendigung des Erbbaurechts

Kündigung unterbleibt. Die Verlängerung der Laufzeit stand daher unter einer aufschiebenden Bedingung. Für die Entstehung und den Bestand des Erbbaurechts ist die Eintragung im Grundstücksgrundbuch entscheidend, während sich der nähere dingliche Inhalt des Erbbaurechts aus dem Erbbaugrundbuch und der darin in Bezug genommenen Bewilligung ergibt. Bedingungen gehören nicht zum Inhalt einer dinglichen Grundstücksbelastung, die durch Bezugnahme zum Grundbuchinhalt gemacht werden könnte. Sie müssen daher im Eintragungsvermerk selbst zum Ausdruck gebracht werden; nur zur näheren Kennzeichnung der Bedingung ist eine Bezugnahme zulässig. In Bezug auf das Erbbaurecht ist deshalb nötig, dass im Grundstücksgrundbuch neben dem Erbbaurecht selbst und dem Erbbauberechtigten auch vereinbarte aufschiebende Bedingungen – auch Verlängerungsoptionen – einzutragen sind. OLG München NotBZ 2019, 111.

Nur im Übrigen kann zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Erbbaurechts im Grundstücksgrundbuch auf das Erbbaugrundbuch und der Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden (§ 14 ErbbauRG). Im vorliegenden Fall ist das Erbbaurecht auf 20 Jahre bestellt. Über diesen Zeitraum hinaus hat es trotz Einigung über die aufschiebend bedingte Verlängerung und Eintritts der Bedingung mangels Eintragung der Verlängerungsoption im Grundstücksgrundbuch materiell-rechtlich nicht fortbestanden. Das Erbbaurecht ist deshalb am 15.3.2008 erloschen und damit auch das als Inhalt des Erbbaurechts (§ 2 Nr. 7 ErbbauRG) eingetragenen Vorkaufsrecht. 759 Da durch das Erlöschen des Erbbaurechts der Verlust des Bauwerkseigentums für den Erbbauberechtigten kraft Gesetzes eintritt, schafft das Gesetz mit § 27 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG im Wege der Surrogation einen wirtschaftlichen Ausgleich dafür durch den gesetzlichen Entschädigungsanspruch des Erbbauberechtigten gegen den Grundstückseigentümer. In Höhe der Entschädigungsforderung entsteht ein dingliches Recht kraft Gesetzes am Grundstück für den Erbbauberechtigten, und zwar mit dem Rang des erloschenen Erbbaurechts (§ 28 ErbbauRG). Dem Gesetzeswortlaut und dem Surrogationscharakter entspricht die Annahme eines eintragungsfähigen dinglichen Rechts eigener Art. BGH ZNotP 2013, 150.

Im Wege der Grundbuchberichtigung (§ 22 GBO) ist es im Grundbuch des Grundstücks anstelle des erloschenen Erbbaurechts mit dessen Rang einzutragen, und zwar auf Antrag des Grundstückseigentümers oder des Erbbauberechtigten; erforderlich ist die Bewilligung des Grundstückseigentümers oder der Nachweis des Bestehens des dinglichen Entschädigungsanspruchs, wozu eine Bezugnahme auf den entsprechenden dinglichen Inhalt des Erbbaurechts genügt. 760 Im vorliegenden Fall war allerdings kein Antrag auf Löschung des Erbbaurechts und Eintragung der Entschädigungsforderung gestellt, sondern nur auf Lö-

170

2. Zeitablauf

schung des Vorkaufsrechts. Eine Berichtigung des Grundbuchs ist aber nur in der Weise zulässig, dass es die im Zeitpunkt der Berichtigung bestehende materielle Rechtslage insgesamt zutreffend darstellt. Eine berichtigende Löschung des Erbbaurechts ist aber nur dann zulässig, wenn die Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten nach §§ 27, 28 ErbbauRG in der Veränderungsspalte der Abt. II anstelle des erloschenen Erbbaurechts und damit in dessen Rang eingetragen wird oder der Erbbauberechtigte der Löschung zustimmt. Die materiell-rechtlichen Rechtspositionen des Erbbauberechtigten (§§ 27, 28 ErbbauRG) muss bei dem grundbuchverfahrensrechtlichen Vollzug des Erlöschens des Erbbaurechts infolge Zeitablaufs berücksichtigt werden. Die Verlautbarung im Grundbuch darf deshalb nur in einer Weise erfolgen, die den Erbbauberechtigten vor einem Verlust der ihm nach materiellem Recht zustehenden Rechtspositionen schützt. Das Grundbuchverfahrensrecht hat gegenüber dem materiellen Recht eine dienende Funktion. Ein nach materiellem Recht entstandenes dingliches Recht am Grundstück muss deshalb durch eine Eintragung im Grundbuch so verlautbart werden, dass es nicht wegen fehlender Eintragung durch gutgläubigen lastenfreien Erwerb nach § 892 BGB erlöschen kann. Diese Grundsätze gelten auch für eine isolierte Löschung des als Inhalt des Erb- 761 baurechts vereinbarten Vorkaufsrechts. Dadurch würde das Grundbuch nicht richtig. Das Vorkaufsrecht kann nach dem materiellen Erlöschen des Erbbaurechts nur im Wege der Grundbuchberichtigung gelöscht werden, wenn gleichzeitig das Erbbaurecht gelöscht und an dessen Rangstelle die Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten eingetragen wird. OLG München NotBZ 2019, 111.

Da das Erbbaurecht am 15.3.2008 erloschen ist, stellte sich die Frage, ob der 762 an seine Stelle getretene Entschädigungsanspruch 2018 nicht bereits verjährt war. Der Entschädigungsanspruch weist eine Doppelnatur auf, da der Grundstückseigentümer dafür sowohl dinglich mit seinem Grundstück als auch persönlich mit seinem gesamten Vermögen haftet. Der persönliche Haftungsanspruch auf Zahlung unterliegt der Regelverjährung von drei Jahren nach §§ 195, 199 BGB. In ihrer dinglichen Rechtsnatur ist die Entschädigungsforderung nach § 27 Abs. 1 Satz 1, § 28 ErbbauRG auf die Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundbuch gerichtet, ist also ein Verwertungsrecht am Grundstück. Da ein dinglicher Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung unverjährbar i. S. v. § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, unterliegt auch die Entschädigungsforderung nicht der Verjährung gemäß § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB. BGH DNotZ 2010, 542; Winkler, MittBayNot 2019, 147, 149.

171

XI. Wohnungs- und Teilerbbaurecht 1. Allgemeines Wohnungserbbaurecht ist das Sondereigentum an einer bestimmten Woh- 763 nung in einem aufgrund des Erbbaurechts errichteten oder noch zu errichtenden Gebäude in Verbindung mit der bruchteilsmäßigen Mitberechtigung an dem gemeinschaftlichen Erbbaurecht, zu dem es gehört; das Teilerbbaurecht unterscheidet sich vom Wohnungserbbaurecht allein durch den Nutzungszweck des Sondereigentums, der nicht auf Wohnzwecke gerichtet sein darf (vgl. § 30 WEG). Die Regelungen über das Wohnungserbbaurecht gelten entsprechend für das Teilerbbaurecht (§ 30 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 1 Abs. 6 WEG). Das Wohnungserbbaurecht bietet sich an, wenn der Grundstückseigentümer 764 einzelne Raumeinheiten eines Gebäudes verselbständigen will (um sie anschließend zu veräußern), aber das Eigentum am Grundstück nicht aufgeben will (z. B. Gemeinden, Kirchen). Für einen potentiellen Wohnungserbbauberechtigten hat dies den Vorteil, den Kaufpreis für den ansonsten notwendigen Grundstücksanteil nicht aufbringen zu müssen. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 2.

Das Wohnungserbbaurecht kommt auch dann in Betracht, wenn das Erbbaurecht tatsächlich oder rechtlich nicht geteilt werden darf, z. B. weil keine selbständigen Gebäude entstehen würden oder der Grundstückseigentümer nicht mitwirkt. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 101.

Der eine Bestandteil eines Wohnungserbbaurechts ist die bruchteilsmäßige 765 Mitberechtigung am Erbbaurecht; insoweit handelt es sich um eine Bruchteilsgemeinschaft nach §§ 741 ff BGB. Die Mitberechtigung bezieht sich auf den gesamten dinglichen Inhalt des Erbbaurechts. Theus, RNotZ 2019, 573, 574.

Dazu gehört das gemeinschaftliche Eigentum an nicht aufgeteilten Gebäudeteilen und sonstigen zum Erbbaurecht gehörigen Bauwerken (z. B. Erschließungsanlagen). von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 97.

Sämtlichen Wohnungserbbauberechtigten steht deshalb auch ein Mitgebrauchsrecht zu an den für das Bauwerk nicht erforderlichen unbebauten Teilen des Grundstücks nach § 1 Abs. 2 ErbbauRG. Theus, RNotZ 2019, 573, 574.

Der andere Bestandteil eines Wohnungserbbaurechts besteht in dem Sonder- 766 eigentum an einer bestimmten Wohnung in dem aufgrund des Erbbaurechts errichteten oder noch zu errichtenden Gebäude. Dies ist auch keine Ausnah-

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me von § 1 Abs. 3 ErbbauRG, der die Beschränkung eines Erbbaurechts auf einen Teil des Gebäudes verbietet. Denn auch nach Aufteilung des Erbbaurechts besteht dieses am gesamten Gebäude fort. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 98.

767 Für das Wohnungserbbaurecht ist das WEG entsprechend anwendbar (§ 30 Abs. 3 Satz 2 WEG); ebenso das ErbbauRG, da ein bestehendes Erbbaurecht Voraussetzung ist. 2. Gegenstand a) „Ein“ Erbbaurecht 768 Zunächst verlangt die Begründung von Wohnungserbbaurechten das Bestehen eines Erbbaurechts (§ 30 Abs. 1 oder 2 WEG). Dies setzt die Einigung über das Erbbaurecht und seine Grundbucheintragung voraus (§ 873 Abs. 1 BGB). Erst danach können als zweiter Schritt Wohnungserbbaurechte begründet werden. Dies schließt aber eine gemeinsame Beurkundung des Erbbaurechtsvertrags und der Teilungserklärung nicht aus. Theus, RNotZ 2019, 573, 576.

In Wohnungserbbaurechte kann nur ein einziges Erbbaurecht aufgeteilt werden, nicht mehrere rechtlich selbständige Erbbaurechte (§ 30 Abs. 1 WEG). 769 Auch an einem Gesamterbbaurecht hinsichtlich mehrerer Grundstücke (vgl. dazu Rn. 43 ff) können Wohnungserbbaurechte begründet werden, da es sich insoweit auch nur um „ein“ Erbbaurecht handelt. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 57.

770 Ein Eigentümererbbaurecht (vgl. dazu Rn. 91 ff) kann ebenfalls in Wohnungserbbaurechte aufgeteilt werden. Staudinger/Rapp, § 30 WEG Rn. 15; Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 58.

Die schuldrechtlichen Regelungen im Erbbaurechtsvertrag können in diesem Fall noch nicht wirksam sein, da niemand sein eigener Schuldner sein kann. Ein Wirksamwerden kann dadurch sichergestellt werden, dass bei der späteren Veräußerung der Wohnungserbbaurechte der Erwerber den Eintritt in alle Rechte und Pflichten des Erbbaurechtsvertrags erklärt. BGH NJW 1982, 2381, 2382; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 11.

771 Bei einem Untererbbaurecht (vgl. dazu Rn. 57 ff) ist eine Aufteilung in Wohnungserbbaurechte möglich. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 59; Staudinger/Rapp, § 30 WEG Rn. 15.

174

3. Begründung

Die Unterwohnungserbbaurechte werden als Belastung des Obererbbaurechts in Abt. II dieses Grundbuchs eingetragen. Soweit Nachbarerbbaurechte für zulässig angesehen werden (vgl. dazu 772 Rn. 69 ff), ist eine Aufteilung in Wohnungserbbaurechte nicht zulässig. Dies ist nämlich nur an einem einheitlichen Erbbaurecht möglich (§ 30 WEG). Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 62; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 104.

b) Gebäude Während ein Erbbaurecht gestattet, ein „Bauwerk“ zu haben (§ 1 Abs. 1 773 ErbbauRG, vgl. Rn. 6 ff), setzt die Begründung von Wohnungserbbaurechten ein „Gebäude“ voraus (§ 30 WEG). Der Gebäudebegriff umfasst nur solche Bauwerke, die nach allen Seiten abgeschlossen sind und in denen sich von Menschen nutzbare Räume befinden. OLG Schleswig ZWE 2016, 371; Theus, RNotZ 2019, 573, 578.

An Bauwerken, die keine Gebäude sind (z. B. Windkraftanlagen, Denkmälern, Kinderspielplätzen, können keine Wohnungserbbaurechte begründet werden. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 66.

Wohnungserbbaurechte können auch an mehreren selbständigen Gebäuden auf dem Grundstück begründet werden (z. B. Reihenhäusern); die konstruktiven Gebäudeteile bleiben jedoch zwingend im gemeinschaftlichen Eigentum der Wohnungserbbauberechtigten. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 67; Theus, RNotZ 2019, 573, 578.

Die Existenz eines Gebäudes ist jedoch keine Wirksamkeitsvoraussetzung für Wohnungserbbaurecht. Nach der Grundbucheintragung eines Wohnungserbbaurechts besteht es bis zur Errichtung des Gebäudes aus dem Mitberechtigungsanteil am Erbbaurecht verbunden mit der dinglichen Anwartschaft auf Erwerb des Sondereigentums. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 40.

3. Begründung a) Arten Wohnungserbbaurechte werden entweder durch einen Vertrag der Mitbe- 774 rechtigten am Erbbaurecht (§ 30 Abs. 1, § 3 Abs. 1 WEG) oder aufgrund einer einseitigen Teilungserklärung des bzw. der Erbbauberechtigten (§ 3 Abs. 2, § 8 WEG) begründet.

175

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b) Einseitige Teilungserklärung (§ 30 Abs. 2, § 8 WEG) 775 Der alleinige Erbbauberechtigte oder mehrere Erbbauberechtigte in Bruchteilsoder Gesamthandgemeinschaft können das Erbbaurecht in entsprechender Anwendung des § 8 WEG (§ 30 Abs. 2 WEG) aufteilen, so dass mit jedem gebildeten ideellen Anteil am Erbbaurecht das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung in einem aufgrund des Erbbaurechts errichteten oder zu errichtenden Gebäude verbunden wird. Insoweit handelt es sich um eine einseitige Erklärung, die gegenüber dem Grundbuchamt abzugeben ist und materiell keiner Form bedarf. Im Falle einer Teilung durch eine Personenmehrheit setzt sich das vor der Teilung bestehende Gemeinschaftsverhältnis an jedem einzelnen neu gebildeten Wohnungserbbaurecht fort. Die Aufteilung kann auch bei einem Eigentümererbbaurecht erfolgen. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 15.

776 Bei dieser sog, Vorratsteilung gibt es grundsätzlich kein schuldrechtliches Kausalgeschäft; insoweit handelt es sich bei der Teilungserklärung um ein abstraktes Rechtsgeschäft. Theus, RNotZ 2019, 573, 581.

Formellrechtlich bedarf es für die Grundbucheintragung der Wohnungserbbaurechte der Eintragungsbewilligung des/der Erbbauberechtigten nach § 19 GBO in öffentlich beglaubigter Form (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO). Zu empfehlen ist jedoch die notarielle Beurkundung wegen der damit verbundenen Bezugnahmemöglichkeit auf die beurkundete Teilungserklärung beim Abschluss nachfolgender Kaufverträge (§ 13a BeurkG); ansonsten ist bis zum Vollzug der Teilung im Grundbuch in jedem Veräußerungsvertrag eine Verweisung gemäß § 9 BeurkG erforderlich, die ein Verlesen der Teilungserklärung und Beifügen als Anlage erfordert. Theus, RNotZ 2019, 573, 582; Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 14.

777 Von einem werdenden Wohnungseigentümer (Wohnungserbbauberechtigten) ist zu sprechen, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen: BGH ZfIR 2012, 603; BGH ZWE 2008, 378.

x

zwischen aufteilenden Eigentümer des Grundstücks (Berechtigten des Erbbaurechts) und Erwerber muss ein gültiger Kaufvertrag vorliegen;

x

für den Käufer muss eine Eigentumsvormerkung eingetragen sein;

x

der Käufer muss die Wohnung in Besitz genommen haben.

Ein werdender Wohnungseigentümer hat die gleichen Rechte und Pflichten wie ein Wohnungseigentümer, z. B.: x

176

Vereinbarungen: Er kann gemeinsam mit dem ehemaligen Alleineigentümer und ggf. weiteren werdenden Wohnungseigentümern Vereinbarungen treffen;

3. Begründung

x

Kosten und Lasten: Er ist zur Zahlung von Hausgeldern, Sonderumlagen und Zahlungen auf eine Jahresabrechnung verpflichtet;

x

Eigentümerversammlung: Er ist zu einer Eigentümerversammlung zu laden und besitzt dort sämtliche Teilnahme- und Stimmrechte; der noch im Grundbuch eingetragene Veräußerer hat weder Teilnahme-, noch Stimmrecht in der Eigentümerversammlung.

Diese Grundsätze der Rechtsprechung sind in dem RegE zum WEMoG vom 13.3.2020 in § 8 Abs. 3 WEG n. F. enthalten. c) Vertragliche Begründung (§ 30 Abs. 1, § 3 Abs. 1 WEG) Steht das Erbbaurecht mehreren gemeinschaftlich nach Bruchteilen zu 778 (§§ 741 ff) BGB, so können die Mitberechtigten die Anteile durch Vertrag (§ 3 Abs. 1 WEG) in der Weise beschränken, dass jedem der Mitberechtigten das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung eingeräumt wird (§ 30 Abs. 1 WEG). Besteht am Erbbaurecht nur eine Gesamthandgemeinschaft (z. B. Erbengemeinschaft, Gütergemeinschaft usw.) muss sich diese erst in eine Bruchteilsgemeinschaft umwandeln. Theus, RNotZ 2019, 573, 580; Staudinger/Rapp, § 30 WEG Rn. 15.

Das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft bedarf der notariellen Beurkun- 779 dung (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 3 WEG, § 311b BGB). Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 11.

Materiell-rechtlich bedarf es der Einigung der Bruchteilsberechtigten am 780 Erbbaurecht (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 1 WEG). Bestritten ist die Form dafür. Zum Teil wird dafür die Form einer Auflassung nach § 925 Abs. 1 BGB verlangt, d. h. gleichzeitige Erklärung vor dem Notar, weil § 30 Abs. 3 Satz 2 WEG auf § 4 Abs. 2 Satz 1 WEG verweise. von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 108; NK-BGB/Heinemann, § 30 WEG Rn. 5; Palandt/Wicke, § 30 WEG Rn. 1.

Dem kann nicht zugestimmt werden, da durch § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG die Anwendung von § 925 BGB ausgeschlossen ist. Deshalb bedarf die dingliche Einigung keiner Form. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 9; Staudinger/Rapp, § 30 WEG Rn. 16; Theus, RNotZ 2019, 573, 582.

Formellrechtlich ist dem Grundbuchamt nach überwiegender Ansicht die 781 dingliche Einigung vorzulegen nach § 20 GBO. Theus, RNotZ 2019, 573, 582; Bauer/Schaub/Maaß, GBO, AT F Rn. 269; a. A. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 10 (§ 19 GBO).

177

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Nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO würde die öffentliche Beglaubigung genügen für die dingliche Einigung; es wird jedoch der gesamte Vertrag notariell beurkundet, da dies für die schuldrechtliche Verpflichtung nötig ist (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 3 WEG, § 311b BGB). d) Zustimmungserfordernisse 782 Die Zustimmung des Grundstückseigentümers für die Begründung von Wohnungserbbaurechten ist rechtlich nicht erforderlich, weder nach § 5 Abs. 1 oder Abs. 2 ErbbauRG noch nach §§ 876, 877, 873 BGB. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 16 – 21; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 110 – 114; Theus, RNotZ 2019, 573, 583.

Um die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Wohnungserbbaurechte zu gewährleisten, sollte der Grundstückseigentümer aber in die Begründung einbezogen werden. Einer späteren Veräußerung und Belastung der Wohnungserbbaurechte muss nämlich der Grundstückseigentümer nach § 5 ErbbauRG zustimmen. Theus, RNotZ 2019, 573, 584.

783 Auch die Zustimmung der dinglich Berechtigten am Erbbaurecht ist für die Begründung der Wohnungserbbaurechte nicht erforderlich; entweder entstehen Gesamtrechte (z. B. Hypothek, Grundschuld, Reallast) oder Einzelrechte (z. B. Vorkaufsrecht, Nießbrauch) an den Wohnungserbbaurechten. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 22; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 115; Theus, RNotZ 2019, 573, 584.

Die Zustimmung der dinglich Berechtigten ist ausnahmsweise erforderlich, wenn im Falle der Vertragsteilung nach § 30 Abs. 1, § 3 Abs. 1 WEG ein ideeller Bruchteil am Erbbaurecht selbständig belastet ist. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 24.

784 In sog. Fremdenverkehrsgebieten kann für die Begründung von Wohnungserbbaurechten eine Genehmigung nach § 22 Abs. 1 Satz 2 BauGB erforderlich sein, wenn eine entsprechende Satzung dies vorsieht. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 26.

785 § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 4 BauGB gestattet den Gemeinden in einer sog. Erhaltungssatzung die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum einer Genehmigungspflicht zu unterwerfen. Die Begründung von Wohnungserbbaurechten ist nicht ausdrücklich erwähnt, so dass die Meinung vertreten wird, diese sei genehmigungsfrei. Drasdo in Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, Anh. III Rn. 26; Theus, RNotZ 2019, 573, 585; Langhein, ZNotP 1998, 346, 348.

178

4. Inhalt

Dem ist zu widersprechen, da andernfalls Umgehungsmodelle geradezu provoziert würden. Nach seinem Schutzzweck ist deshalb § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 4 BauGB auch auf die Begründung von Wohnungserbbaurechten anzuwenden. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 29; Demharter, Anh. zu § 3 GBO Rn. 49.

In Umlegungsgebieten bedarf die Begründung von Wohnungserbbaurech- 786 ten der Genehmigung analog § 51 Abs. 1 Nr. 1 BauGB. Bärmann/Schneider, § 30 Rn. 27; Theus, RNotZ 2019, 573, 585.

Eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung nach § 22 GrEStG ist er- 787 forderlich bei der Begründung von Wohnungserbbaurechten durch Vertrag nach § 30 Abs. 1, § 3 Abs. 1 WEG; aber nicht bei einer Teilungserklärung nach § 30 Abs. 2, § 8 WEG. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 25; Theus, RNotZ 2019, 573, 585.

Für die Begründung von Wohnungserbbaurechten sind dem Grundbuchamt 788 ein amtlicher Aufteilungsplan sowie eine Abgeschlossenheitsbescheinigung vorzulegen (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 7 Abs. 4 WEG). e) Grundbuchmäßiger Vollzug Für jedes Wohnungserbbaurecht wird von Amts wegen ein besonderes Grund- 789 buchblatt angelegt nach § 30 Abs. 3 Satz 1 WEG (Wohnungserbbaugrundbuch). Das bisherige Erbbaugrundbuch für das ungeteilte Erbbaurecht wird von Amts wegen geschlossen (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 7 Abs. 1 Satz 3 WEG). Das Grundstücksgrundbuch bleibt bestehen; dort ist weiterhin in Abt. II an erster Rangstelle das Erbbaurecht eingetragen; dort wird auch die Begründung der Wohnungserbbaurechte unter Bezug auf die Wohnungserbbaugrundbücher vermerkt (§ 14 Abs. 3 Satz 3 ErbbauRG). Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 33.

Wohnungserbbaurechte sind entstanden mit der Eintragung im nachfolgend zu schließenden Erbbaugrundbuch und der Anlegung der neuen Wohnungserbbaugrundbücher. Für die vertragliche Begründung folgt dies aus § 30 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 1 WEG und für die Teilungserklärung aus § 30 Abs. 2, § 8 Abs. 2 Satz 2 WEG. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 39.

4. Inhalt Die Begründung von Wohnungserbbaurechten verbindet zwei unterschied- 790 liche Rechtskreise. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Grundstückseigentümer und den Wohnungserbbauberechtigten bestimmt sich in erster Linie nach 179

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den ursprünglichen erbbaurechtlichen Regelungen. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Wohnungserbbauberechtigten gestalten sich primär nach wohnungseigentumsrechtlichen Regelungen (§ 30 Abs. 3 Satz 2 WEG). Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 41.

a) Rechtsverhältnisse zwischen Grundstückseigentümer und Wohnungserbbauberechtigten aa) Allgemein 791 Durch die Begründung von Wohnungserbbaurechten ändert sich der bisherige Inhalt des Erbbaurechts nicht. Der gesetzliche und vertragliche Inhalt des Erbbaurechts setzt sich bei jedem Wohnungserbbaurecht unverändert fort. Staudinger/Rapp, § 30 WEG Rn. 5; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 118; Theus, RNotZ 2019, 573, 587.

Dieser Inhalt kann weder durch eine Vereinbarung oder einen Beschluss der Wohnungserbbauberechtigten noch durch eine gerichtliche Entscheidung gemäß § 43 WEG abgeändert werden. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 81.

bb) Verwendungszweck des Bauwerks 792 Nach § 2 Nr. 1 ErbbauRG können Bestimmungen über den Verwendungszweck des Bauwerks zum dinglichen Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden (vgl. Rn. 159 ff). Dann müssen sich die Wohnungserbbauberechtigten daran halten und können sich auch nicht durch eine Vereinbarung darüber hinwegsetzen. Ermöglicht ein Erbbaurecht z. B. das Bauwerk nur zu Wohnzwecken zu nutzen, kann es nicht in Teilerbbaurechte für gewerbliche Zwecke aufgeteilt werden. Theus, RNotZ 2019, 573, 587.

cc) Heimfall 793 Als Inhalt des Erbbaurechts ist in der Regel ein Heimfall vereinbart (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG), d. h. ein Anspruch des Grundstückseigentümers gegen den Erbbauberechtigten beim Eintritt bestimmter Umstände (z. B. Nichtzahlung des Erbbauzinses) die Rückübertragung des Erbbaurechts zu verlangen (vgl. Rn. 196 ff). Für die Erfüllung des Anspruchs bedarf es der Einigung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Erbbauberechtigten und der Grundbucheintragung (§ 873 BGB); es entsteht dann ein Eigentümererbbaurecht. Nach Aufteilung des Erbbaurechts in Wohnungserbbaurechte werden die erbbaurechtlichen Heimfallregelungen Bestandteil sämtlicher Wohnungserbbaurechte. Zum Teil wird dann die Meinung vertreten, dass der Grundstückseigentümer nach seiner Wahl die Übertragung einzelner oder sämtlicher Ein-

180

4. Inhalt

heiten (= Gesamtheimfall) verlangen kann, wenn auch nur ein Wohnungserbbauberechtigter einen Heimfallgrund verwirklicht. Staudinger/Rapp, § 30 WEG Rn. 8; NK-BGB/Heinemann, § 30 WEG Rn. 8.

Für das Sicherungsbedürfnis des Grundstückseigentümers reicht es jedoch aus, dass der Heimfallanspruch nur gegen den Wohnungserbbauberechtigten geltend gemacht kann, der den Heimfallgrund begründet hat (= Einzelheimfall). OLG München NotBZ 2016, 269: Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 83; Palandt/Wicke, § 30 WEG Rn. 2; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 127.

dd) Vorkaufsrechte Besteht ein Vorkaufsrecht des Grundstückseigentümers am Erbbaurecht, 794 so setzt sich dieses nach der Aufteilung an allen Wohnungserbbaurechten als Einzelrecht fort, da es kein Gesamtvorkaufsrecht gibt. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 43; Theus, RNotZ 2019, 573, 588.

Bei einem Vorkaufsrecht am Grundstück zugunsten des jeweiligen Erbbau- 795 berechtigten steht dieses nach der Aufteilung des Erbbaurechts in Wohnungserbbaurechten in der Regel allen Wohnungserbbauberechtigten entsprechend ihrem Mitberechtigungsanteil zu und kann nach § 472 BGB nur gemeinschaftlich ausgeübt werden. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 42.

Wenn jedoch von vornherein eine Aufteilung des Erbbaurechts in Wohnungserbbaurechte beabsichtigt ist, kann das Vorkaufsrecht aufschiebend bedingt durch den Vollzug der Aufteilung des Erbbaurechts den Berechtigten jedes Wohnungserbbaurechts einzeln zustehen und ist dann auf die Verschaffung eines Miteigentumsanteils an dem Erbbaugrundstück gerichtet, der der Mitberechtigung an dem Erbbaurecht entspricht. BGH NJW 2014, 3024; Theus, RNotZ 2019, 573, 588.

ee) Erbbauzinsreallast Die regelmäßig auf dem Erbbaurecht lastende Erbbauzinsreallast verwandelt 796 sich durch die Aufteilung in Wohnungserbbaurechte in eine Gesamterbbauzinsreallast an allen Wohnungserbbaurechten (§ 11 Abs. 1 ErbbauRG, § 1132 Abs. 1 BGB). Alle Wohnungserbbauberechtigten haften in dinglicher Hinsicht wie bei einer Gesamthypothek gesamtschuldnerisch in voller Höhe (§ 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 1107 Abs. 2, § 1132 BGB). BayObLGZ 1978, 157, 162; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 119.

181

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797 Die Wohnungserbbauberechtigten haften aber auch persönlich und gesamtschuldnerisch für den gesamten Erbbauzins mit ihrem gesamten Vermögen (§ 9 Abs. 1 Satz 1, § 11 ErbbauRG, § 1108 Abs. 2 BGB). OLG München NotBZ 2016, 269, 271; OLG Hamm ZWE 2013, 404, 405; Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 45; Staudinger/Rapp, § 30 WEG Rn. 10; Theus, RNotZ 2019, 573, 591.

Die persönliche Haftung aus der Erbbauzinsreallast kann durch Vereinbarung des Grundstückseigentümers mit einzelnen oder allen Wohnungserbbauberechtigten ausgeschlossen oder eingeschränkt werden (z. B. auf den Mitberechtigungsanteil am Erbbaurecht). von Oefele/Winler/Schlögel, § 3 Rn. 120; Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 46; Theus, RNotZ 2019, 573, 592.

Damit dies dann auch gegen Rechtsnachfolger wirkt, muss es im jeweiligen Grundbuch eingetragen werden. Palandt/Herrler, § 1108 BGB Rn. 1; Theus, RNotZ 2019, 573, 592.

798 Die dingliche Gesamthaftung kann durch die Aufteilung des Erbbauzinses beseitigt werden. Zum Teil wird dafür ein Vertrag zwischen dem Grundstückseigentümer und den Wohnungserbbauberechtigten nach §§ 877, 873 BGB verlangt. OLG München NotBZ 2016, 269, 271; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 120.

Zu Recht wird allerdings die Meinung vertreten, dass der Grundstückseigentümer als Berechtigter der Erbbauzinsreallast die Aufteilung auf die einzelnen Wohnungserbbaurechte auch ohne Mitwirkung der Wohnungserbbauberechtigten vornehmen kann nach § 1132 Abs. 2 BGB. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 46; Staudinger/Rapp, § 30 WEG Rn. 11.

Formellrechtlich bedarf es für die Grundbucheintragung der Verteilung der Erbbauzinsreallast nur der Bewilligung des Grundstückseigentümers als betroffener Inhaber der Erbbauzinsreallast (§ 19 GBO) in der Form des § 29 GBO. Die Wohnungserbbauberechtigten als sog. Begünstigte haben nichts zu bewilligen. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 46.

799 Da die Erbbauzinsreallast ein subjektiv-dingliches Recht ist (§ 9 Abs. 2 ErbbauRG), bedarf deren Aufteilung der Zustimmung der dinglich Berechtigten am Erbbaugrundstück, wenn sie dadurch berührt werden (§ 876 Satz 2 BGB), was bei Grundpfandrechten und Reallasten zu bejahen ist; die subjektiv-dingliche Reallast ist nämlich rechtlich ein Bestandteil des Erbbaugrund182

4. Inhalt

stücks (§ 96 BGB). Nicht erforderlich ist dagegen die Zustimmung der Berechtigten von Dienstbarkeiten. Theus, RNotZ 2019, 573, 592.

Formellrechtlich ist eine erforderliche Zustimmung nach § 876 Satz 2 BGB nur dann dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO vorzulegen, wenn am Erbbaugrundstück ein Herrschvermerk nach § 9 GBO eingetragen ist (§ 21 GBO). Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 47.

Eine Zustimmung der am Wohnungserbbaurecht gleich- oder nachrangig dinglich Berechtigten nach § 876 Satz 1 BGB scheidet mangels Betroffenheit aus. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 47; kritisch dazu Theus, RNotZ 2019, 573, 592.

Soweit auch ein schuldrechtlicher Erbbauzins vereinbart ist, bedarf es zu des- 800 sen Verteilung einer Vereinbarung zwischen den Grundstückseigentümer und dem jeweiligen Wohnungserbbauberechtigten. Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145, 151; Theus, RNotZ 2019, 573, 592.

Auch eine schuldrechtliche Anpassungsklausel ist dahingehend zu ändern, dass sich diese auf den neuen Einzelerbbauzins bezieht. Mittels Änderungsvermerk ist dies dann auch bei einer Zinsanpassungsvormerkung zu verlautbaren. LG Hof MittBayNot 1976, 68; Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 50; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 122.

b) Rechtsverhältnis zwischen den Wohnungserbbauberechtigten aa) Allgemein Für das Verhältnis der Wohnungserbbauberechtigten untereinander gelten die 801 Vorschriften des WEG entsprechend (§ 30 Abs. 3 Satz 2 WEG). Deshalb können diese auch eine Gemeinschaftsordnung vereinbaren und diese durch Grundbucheintragung zum dinglichen Inhalt der Wohnungserbbaurechte machen (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 5 Abs. 4 Satz 1, § 10 Abs. 3 WEG). bb) Sondernutzungsrechte Soweit das Erbbaurecht gemäß § 1 Abs. 2 ErbbauRG auf Nebenflächen er- 802 streckt worden ist, können daran in Abweichung von § 13 Abs. 2 WEG auch Sondernutzungsrechte begründet werden. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 90; Theus, RNotZ 2019, 573, 593.

(Nach dem RegE zum WEMoG vom 13.3.2020 kann das Sondereigentum auch auf einen außerhalb des Gebäudes liegenden Teil des Grundstücks erstreckt wer183

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den, es sei denn, die Wohnung bleibt dadurch wirtschaftlich nicht die Hauptsache, § 3 Abs. 2 WEG n. F.). cc) Erbbauzins 803 Ist der Erbbauzins noch nicht verteilt auf die Wohnungserbbauberechtigten, kann vereinbart werden, dass er wie eine gemeinschaftliche Last i. S. v. § 16 Abs. 2 WEG zu behandeln ist. dd) Rechtsfähiger Verband der Wohnungserbbauberechtigten 804 Die rechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer wird im RegE zum WEMoG vom 13.3.2020 neu geregelt. Danach werden § 10 Absätze 4 bis 8 aufgehoben. Nach dem neuen § 9a Abs. 1 WEG kann die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, vor Gericht klagen und verklagt werden. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer entsteht mit der Anlegung der Wohnungsgrundbücher; dies gilt auch im Fall des § 8 WEG. Gemäß dem neuen § 9b WEG wird die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer durch den Verwalter gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Die Wohnungseigentümer beschließen über die Vertretung der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer gegenüber dem Verwalter. Bis zum Inkrafttreten des WEMoG gilt folgende Rechtslage: Die Gemeinschaft der Wohnungserbbauberechtigten ist rechtsfähig, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Erbbaurechts am Rechtsverkehr teilnimmt. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 52; Theus, RNotZ 2019, 573, 594.

Insoweit gelten die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur rechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft entsprechend. 805 Die rechtsfähige Wohnungserbbauberechtigtengemeinschaft kann Gläubiger einer Zwangssicherungshypothek sein. BGH ZfIR 2016, 459.

Es sind also nicht die Wohnungserbbauberechtigten unter Angabe des Anteilsverhältnisses nach § 47 GBO als Gläubiger in das Grundbuch einzutragen, sondern nur ein Gläubiger, nämlich die Wohnungserbbauberechtigtengemeinschaft. Welche einzelnen Wohnungserbbauberechtigten Mitglied der rechtsfähigen Gemeinschaft sind, lässt sich aus der Gesamtheit aller Wohnungserbbaugrundbücher entnehmen. 806 Will die Wohnungserbbauberechtigtengemeinschaft ein selbständiges Grundstück erwerben, so ist dies möglich. BGH NJW 2016, 2177; OLG München ZWE 2016, 256; Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 101, 103.

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4. Inhalt

Erwerber ist dann die rechtsfähige Gemeinschaft, die durch den Verwalter beim Erwerbsvorgang vertreten werden kann. Die Beschlusskompetenz der Wohnungserbbauberechtigten zum Erwerb eines Grundstücks durch die Wohnungserbbauberechtigtengemeinschaft folgt aus § 20 Abs. 1 WEG i. V. m. § 21 Abs. 1 und 3 WEG. Danach obliegt die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Wohnungerbbauberechtigten, wobei diese grundsätzlich durch Stimmenmehrheit beschließen können. Die Beschlusskompetenz der Wohnungserbbauberechtigten hinsichtlich des Erwerbs von Verwaltungsvermögen reicht so weit wie § 10 Abs. 6 Satz 1 WEG der Gemeinschaft die Rechtsfähigkeit zuerkennt. Die Rechtsfähigkeit der Wohnungserbbauberechtigtengemeinschaft ist deshalb nicht umfassend, sondern auf die Teilbereiche des Rechtslebens beschränkt, bei denen die Wohnungserbbauberechtigten im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums als Gemeinschaft am Rechtsleben teilnehmen. In diesem Rahmen kann die Wohnungserbbauberechtgitengemeinschaft auch Immobiliareigentum erwerben. Damit die teilrechtsfähige Wohnungserbbauberechtigtengemeinschaft als Er- 807 werberin einer Immobilie im Grundbuch eingetragen werden kann, muss dem Grundbuchamt zunächst der Ermächtigungsbeschluss für den Eigentumserwerb vorgelegt werden. Im Bereich ihrer Rechtsfähigkeit ist der Verwalter das Vertretungsorgan. Seine Vertretungsmacht ist jedoch nicht umfassend. Neben den einzelnen Tatbeständen des § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 – 6 WEG ist er jedoch nur berechtigt, im Namen der Gemeinschaft und mit Wirkung für und gegen sie sonstige Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit er hierzu durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungserbbauberechtigten ermächtigt ist, § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 WEG. Für Immobiliengeschäfte muss er seine gesonderte Bevollmächtigung mittels Beschlusses dem Grundbuchamt ebenso nachweisen wie seine Verwaltereigenschaft. Dies alles geschieht unter Anwendung von § 26 Abs. 3, § 24 Abs. 6 WEG durch Vorlage einer Niederschrift über den jeweiligen Beschluss, bei der die Unterschriften von dem Vorsitzenden und einem Wohnungserbbauberechtigten und falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, auch von dessen Vorsitzenden oder seinem Vertreter, öffentlich beglaubigt sind. Ein Nachweis der Bestandskraft der Beschlüsse muss nicht geführt werden. Beschlüsse der Wohnungseigentümer sind nämlich gültig, solange sie nicht durch rechtskräftiges Urteil für ungültig erklärt worden sind (§ 23 Abs. 4 Satz 2 WEG). Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 102.

Die Eintragungsfähigkeit der rechtsfähigen Gemeinschaft im Grundbuch hängt 808 davon ab, ob es dabei um die Verwaltung des Erbbaurechts geht; denn nur insoweit ist die Gemeinschaft rechtsfähig (§ 10 Abs. 6 Satz 1 und 2 WEG). Für das Grundbuchamt ist es insoweit ausreichend, wenn aus der ihm vorgelegten Urkunde eine Zuordnungserklärung zum Verbandsvermögen zu entnehmen ist; weitere Darlegungen oder Nachweise sind entbehrlich. OLG München ZfIR 2016, 465.

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Das Grundbuchamt hat also nicht zu prüfen, ob der Erwerb von Immobiliareigentum im Rahmen der Erfordernisse einer ordnungsgemäßen Verwaltung liegt. Insoweit liegt die Prüfungskompetenz bei den Gerichten, die im Rahmen der Anfechtung von Beschlüssen festzustellen haben, ob die Beschlussfassungen den Voraussetzungen des § 21 WEG genügen. Erfolgt keine Anfechtung von Beschlüssen der Versammlung, ist davon auszugehen, dass die Beschlussfassungen mit den Maßgaben einer ordnungsgemäßen Verwaltung zu vereinbaren sind. Würde man hier die Überprüfung der Beschlussfassungen den Grundbuchämtern übertragen, käme man zwangsläufig zu einer doppelten Überprüfung, mit der möglicherweise sogar die Bestandskraft von Beschlussfassungen der Versammlung unterlaufen werden könnte, weil im Grundbuchverfahren erneut darzulegen wäre, aus welchen Gründen der Erwerb von Immobiliareigentum den Maßgaben ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht. Von einer derart weitreichenden Prüfungskompetenz der Grundbuchämter kann jedoch nicht ausgegangen werden. Diese haben vielmehr die Beschlussfassungen der Versammlung als ordnungsgemäß ergangen hinzunehmen. Für Fragen der Verwaltung besteht eine Beschlusszuständigkeit der Wohnungserbbauberechtigtenversammlung und für Fragen der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit eines Beschlusses ist nur das Anfechtungsverfahren vorgesehen. Das Grundbuchamt hat daher keine Kompetenz, die Eintragung eines Eigentumswechsels mit der Begründung abzulehnen, der Erwerb einer Einheit entspreche nicht ordnungsmäßiger Verwaltung; diese Frage ist allein den Gerichten zur Klärung zugewiesen. Schneider, ZfIR 2016, 467, Anm. zu OLG München ZfIR 2016, 465.

809 Auch ein Erwerb des mit den Wohnungserbbaurechten belasteten Grundstücks durch die rechtsfähige Wohnungserbbauberechtigtengemeinschaft ist möglich. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 100, 106; Theus, RNotZ 2019, 573, 594.

Das Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf führt dann zum Untergang der Wohnungserbbaurechte und des rechtsfähigen Verbandes der Wohnungserbbauberechtigten. Damit wird das ehemalige Erbbaugrundstück herrenlos, was dem Sachenrecht aber nicht fremd ist (vgl. § 928 BGB). 810 Sofern sich der Erwerb einer Wohnung als Maßnahme der Verwaltung darstellt (z. B. Hausmeisterwohnung, Fahrradraum, Geräteraum, Aufenthaltsraum für Pflegepersonal), ist auch dieser Erwerb durch die rechtsfähige Gemeinschaft möglich. OLG Hamm ZWE 2009, 452; OLG Celle Rpfleger 2008, 296.

Den Erwerb können die Wohnungserbbauberechtigten mit Mehrheit beschließen. Der „Selbsterwerb“ muss sich als Maßnahme der ordnungsgemäßen Verwaltung darstellen. OLG Hamm ZWE 2010, 454.

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5. Belastungen

Angesichts des erheblichen finanziellen Aufwands für den Erwerb, die Folgekosten und die zukünftigen Belastungen durch die erworbene Einheit müssen ganz gewichtige Gemeinschaftsinteressen für den Erwerb in der eigenen Liegenschaft sprechen, die über bloße Zweckmäßigkeitserwägungen hinausgehen. Der Erwerb muss zur Erhaltung, Sicherung, Verbesserung oder zur gewöhnlichen Nutzung des Gemeinschaftseigentums oder des Verwaltungsvermögens erforderlich und geeignet sein. Der Selbsterwerb durch die rechtsfähige Gemeinschaft muss jedenfalls mittelfristig vorteilhaft sein. Sollen mehrere wirtschaftlich wertlose und unveräußerliche Einheiten nur erworben werden, um zahlungsunfähige Miteigentümer gegen Entrichtung eines symbolischen Kaufpreises aus der Gemeinschaft zu entlassen, widerspricht dies dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer und somit ordnungsgemäßer Verwaltung. OLG Hamm ZWE 2010, 454.

Die Gemeinschaft kann auch mehrere Einheiten ihrer Anlage erwerben, aber nicht alle, weil damit die Gemeinschaft kraft Gesetzes beendet wäre. Soweit die Gemeinschaft eine Hausmeisterwohnung benötigt und sich diese in der eigenen Anlage nicht realisieren lässt, kann die rechtsfähige Gemeinschaft auch in einer anderen Wohnanlage eine solche erwerben. Wenn die rechtsfähige Gemeinschaft auch Teilerbbaurechte benötigt (z. B. Fahrradraum, Müllraum, Kfz-Abstellplatz in der Tiefgarage usw.), ist ein Erwerb durch sie möglich. OLG Hamm ZWE 2009, 452.

c) Rechtsverhältnis der Wohnungserbbauberechtigten zu Dritten Lasten am ungeteilten Erbbaurecht Grundpfandrechte, so werden sie mit der 811 Aufteilung in Wohnungserbbaurechte zu Gesamtrechten (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 1132 BGB) und sind in die neu zu bildenden Grundbücher der Wohnungserbbaurechte zu übernehmen. Sind am ungeteilten Erbbaurecht Grunddienstbarkeiten oder beschränkte 812 persönliche Dienstbarkeiten eingetragen, setzen sich diese Rechte nach der Aufteilung in Wohnungserbbaurechte an allen Einheiten fort. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 44.

Beschränkt sich der Ausübungsbereich einer solchen Dienstbarkeit auf den räumlichen Bereich des Sondereigentums, kann analog § 1026 BGB eine Löschung an den übrigen frei gewordenen Einheiten erfolgen. Theus, RNotZ 2019, 573, 595.

5. Belastungen a) Wohnungserbbaurecht Bei der Belastung eines Wohnungserbbaurechts wird der Mitberechtigungs- 813 anteil am Erbbaurecht belastet und dies erstreckt sich dann auf Sondereigen187

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tum (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 6 WEG). Sie erfolgt materiell durch Einigung und Grundbucheintragung (§ 873 Abs. 1 BGB). Möglich ist die Belastung mit x

Grundpfandrechten (§ 1114 BGB);

x

Reallasten (§ 1106 BGB);

x

Vorkaufsrechten (§ 1095 BGB);

x

Nießbrauchsrechten (§ 1066 BGB).

814 Für die Begründung eines Grundpfandrechts und einer Reallast am Erbbaurecht ist in der Regel eine Zustimmung des Grundstückseigentümers vereinbart nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG. Diese Belastungsbeschränkung setzt sich nach dem Entstehen der Wohnungserbbaurechte an jeder neu gebildeten Einheit fort (vgl. ausführlich Rn. 301 ff). OLG Schleswig ZfIR 2000, 875; Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 117.

815 Ist durch die Aufteilung eines Erbbaurechts in Wohnungserbbaurechte ein Gesamtgrundpfandrecht entstanden, so werden diese bei der Abveräußerung einzelner Wohnungserbbaurechte in der Regel sukzessiv aus der Mithaft entlassen. Für die Eintragung der Pfandfreigabe an einem der Wohnungserbbaurechte soll die vorbehaltene Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG jedenfalls dann erforderlich sein, wenn beim Verkauf eines der Wohnungserbbaurechte durch den teilenden Erbbauberechtigten vereinbart wird, dass das zu verkaufende Wohnungserbbaurecht aus der Mithaft für die Gesamtgrundschuld entlassen wird, und dies geschieht, um dem Käufer die Neubelastung des Wohnungserbbaurechts zum Zwecke der Finanzierung des Kaufpreises zu ermöglichen. OLG Düsseldorf MittRNotK 1955, 62; Staudinger/Rapp, § 30 WEG Rn. 7; von Oefel/Winkler/Schlögel, § 4 Rn. 238; Rethmeier, MittRhNotK 1995, 64.

Dem wird zu Recht widersprochen. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 120; MünchKomm-Heinemann, § 5 ErbbauRG Rn. 10; Theus, RNotZ 2019, 573, 598.

Die Pfandfreigabe eines Wohnungserbbaurechts ist eine Verfügung des Grundpfandrechtsgläubigers nach § 1175 Abs. 1 Satz 2 BGB und bedarf weder materiell (§ 1183 BGB) noch formell (§ 27 GBO) der Mitwirkung des Wohnungserbbauberechtigten. BGH NJW 1969, 1426; BayObLG Rpfleger 1980, 19; Meikel/Böttcher, § 27 GBO Rn. 10.

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6. Veräußerungen

Eine Verfügung des Wohnungserbbauberechtigten, die eine Zustimmungspflicht des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 2 ErbbauRG auslösen könnte, liegt nicht vor. Mit einer Grunddienstbarkeit oder beschränkten persönlichen Dienstbar- 816 keit kann ein Wohnungserbbaurecht nur belastet werden, wenn sich deren Ausübung auf den Bereich des Sondereigentums beschränkt, z. B. mit x

Wohnungsrecht nach § 1093 BGB;

x

Dauerwohn- oder Dauernutzungsrecht nach § 31 WEG.

Formellrechtlich bedarf es für die Eintragung einer Belastung:

817

x

Schriftlicher Antrag (§§ 13, 30 GBO);

x

öffentlich beglaubigte Bewilligung vom betroffenen Wohnungserbbauberechtigten (§§ 19, 29 Abs. 1 Satz 1 GBO);

x

öffentlich beglaubigte Zustimmung des Grundstückseigentümers § 15, § 5 Abs. 2 ErbbauRG; § 29 GBO).

b) Erbbaugrundstück Auch nach der Aufteilung des Erbbaurechts in Wohnungserbbaurechte kann 818 das Grundstück im Rang nach dem Erbbaurecht belastet werden. Dies muss sogar geschehen bei Rechten, die ihrer Natur nach nicht an einem Wohnungserbbaurecht als solchem bestehen können (Grunddienstbarkeit, beschränkte persönliche Dienstbarkeit), z. B. Wegerechte, Zaunrecht usw. Materiell-rechtlich erfordert eine solche Belastung die Einigung des Berechtigten mit dem Grundstückseigentümer und die Eintragung im Grundstücksgrundbuch (§ 873 BGB). Formellrechtlich sind erforderlich:

819

x

Schriftlicher Antrag (§§ 13, 30 GBO);

x

Bewilligung des Grundstückseigentümers in öffentlich beglaubigter Form (§§ 19, 29 Abs. 1 Satz 1 GBO).

6. Veräußerungen a) Wohnungserbaurecht aa) Rechtsgeschäftliche Veräußerung Ein Wohnungserbbaurecht wird grundsätzlich wie ein Erbbaurecht rechts- 820 geschäftlich veräußert (vgl. dazu Rn. 621 ff). Insbesondere ist dazu die Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG erforderlich, wenn dies wie üblich vereinbart ist (vgl. dazu Rn. 294 ff).

189

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821 In der Gemeinschaftsordnung kann auch noch ein Zustimmungserfordernis nach § 30 Abs. 3 Satz 2, § 12 WEG vereinbart sein, so dass zur Veräußerung eines Wohnungserbbaurechts die Zustimmung der anderen Wohnungserbbauberechtigten oder eines Verwalters notwendig ist. § 12 WEG betrifft nur Veräußerungen, d. h. Sonderrechtsnachfolge aufgrund rechtsgeschäftlicher Übertragung unter Lebenden. Gleichgestellt ist die Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch den Insolvenzverwalter (§ 12 Abs. 3 Satz 2 WEG). Zustimmungspflichtig ist u. a. die Veräußerung eines ideellen Miteigentumsanteils an der Wohnung KG ZWE 2011, 220

oder eine sog. Quotenänderung, d. h. Änderung der Miteigentumsanteile ohne Änderung des Sondereigentums; ebenso die Veräußerung einer KG auf die Kommanditisten OLG Hamm Rpfleger 2007, 139

und von einer Erbengemeinschaft auf einen Miterben. OLG Nürnberg ZWE 2016, 20.

Sieht die Gemeinschaftsordnung im letzten Fall eine Ausnahme von diesem Zustimmungserfordernis für Veräußerungen an Verwandte bestimmten Grades des Veräußerers vor, dann greift diese Ausnahme auch dann, wenn der Erwerber zu den einem der übrigen Mitgliedern der Erbengemeinschaft diesen Verwandtschaftsgrad aufweist. OLG Nürnberg ZWE 2016, 20.

Die Veräußerung erfolgt nämlich nicht zwischen der Erbengemeinschaft, die nicht rechtsfähig ist, und dem Erwerber, sondern zwischen sämtlichen Mitgliedern der Erbengemeinschaft und dem Erwerber. Ist als Inhalt des Sondereigentums vereinbart, dass ein Eigentümer zur Veräußerung seiner Wohnung der Zustimmung des Verwalters bedarf, sofern nicht an Verwandte veräußert wird, so erfasst diese Privilegierung nicht eine Veräußerung an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Mitglieder alle Verwandte des Veräußerers sind. KG ZWE 2012, 41.

Das Zustimmungserfordernis erfasst auch die Veräußerung an einen Erwerber, der bereits Mitglied der Wohnungserbbauberechtigtengemeinschaft ist; OLG Nürnberg ZWE 2016, 20;

ebenso eine Veräußerung, der eine Schenkung zugrunde liegt. KG ZWE 2012, 432.

Ist vereinbart, dass ein Wohnungserbbauberechtigter seine Wohnung nur mit Zustimmung des Verwalters „verkaufen“ darf, so bedarf die Eintragung des Eigentumsübergangs aufgrund eines Schenkungsvertrags keiner Zustimmung.

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6. Veräußerungen KG DNotZ 2011, 377.

Ist eine Gesamthandsgemeinschaft (z. B. Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Erbengemeinschaft) Wohnungseigentümerin, so ist eine Veränderung im Bestand der Gesamthänder (z. B. Erbteilsabtretung, Abtretung eines Anteils einer GbR) nicht zustimmungspflichtig, weil nicht die Eigentumswohnung veräußert wird. OLG Celle ZWE 2011, 270.

Gleiches gilt im Ergebnis für die Übertragung von einer Erbengemeinschaft auf sämtliche Miterben zu Bruchteilen. OLG Karlsruhe NotBZ 2012, 432.

Ist als Ausnahme von dem Zustimmungserfordernis die „Veräußerung“ an Ehegatten“ vereinbart, dann muss im Scheidungsfall die schuldrechtliche Verpflichtung vor Rechtskraft der Scheidung eingegangen sein; wird die Veräußerung erst nach rechtskräftiger Scheidung schuldrechtlich vereinbart, bedarf es für die Veräußerung an den dann geschiedenen Ehegatten der Zustimmung nach § 12 WEG. KG ZWE 2011, 220.

Übertragen die miteinander verheirateten Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Ansehung der Auseinandersetzung der Gesellschaft ein zum Gesellschaftsvermögen gehörendes Wohnungserbbaurecht auf sich zu Bruchteilen, ist die Zustimmung des Verwalters auch dann erforderlich, wenn als Ausnahme hiervon die Veräußerung an Ehegatten vereinbart ist. KG ZWE 2016, 377.

Nicht zustimmungspflichtig ist die Rückabwicklung eines Kaufvertrags nach wirksamer Anfechtung bzw. aufgrund entsprechender Gestaltungserklärung (Rücktritt), weil die ursprüngliche Zustimmung auch die Rückübereignung aufgrund gesetzlicher Rückgabepflicht einschließt und ein abweichendes Interesse der Gemeinschaft, den Wiedereintritt des Veräußerers zu verhindern gegenüber der gesetzlichen Rückgabepflicht nicht schützenswert ist; OLG Hamm DNotZ 2011, 129;

zustimmungspflichtig ist aber die Rückabwicklung nach einvernehmlicher Aufhebung des Kaufvertrags und die Rückübereignung aufgrund eines durch Vormerkung gesicherten aufschiebend bedingten Rückübereignungsanspruchs. OLG Hamm ZWE 2012, 97.

Erlaubt eine nach § 12 WEG vereinbarte Veräußerungsbeschränkung Ausnahmen bei der Veräußerung an Abkömmlinge des Miteigentümers, greift diese Klausel auch dann ein, wenn dessen Erbe das Wohnungserbbaurecht an einen seiner Abkömmlinge überträgt. KG DNotZ 2012, 621.

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Als Veräußerung i. S. v. § 12 WEG ist nur die rechtsgeschäftliche Übertragung einer Wohnung anzusehen. Eine Grundbuchberichtigung (z. B. Gesamtrechtsnachfolge infolge Verschmelzung bzw. Ausgliederung nach §§ 20 bzw. 131 UmwG) kann nicht von der Zustimmung des Verwalters abhängig sein. OLG Jena ZWE 2014, 123.

Nicht unter § 12 WEG fällt ein Rechtsübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge kraft Gesetzes wie Erbfolge oder Vereinbarung von Gütergemeinschaft, Anwachsung bei Gesamthandsgemeinschaften (§ 738 BGB) und Erbteilsabtretung. BayObLG Rpfleger 1982, 177.

822 Die Zustimmung des Verwalters oder eines anderen Wohnungserbbauberechtigten ist sowohl für den schuldrechtlichen Vertrag als auch für den sachenrechtlichen Eigentumsübergang, bestehend aus Auflassung und Grundbucheintragung, erforderlich (vgl. § 12 Abs. 3 WEG). Insoweit handelt es sich aber nicht um zwei Zustimmungen, sondern die Zustimmung wird einheitlich erklärt gegenüber dem Veräußerer oder Erwerber der Eigentumswohnung (§ 182 BGB). Sie erfolgt in der Regel nach notarieller Beurkundung von Kaufvertrag und Auflassung und stellt sich damit als Genehmigung des Kaufvertrags und Einwilligung zum Eigentumswechsel dar. Problematisch sind die Fälle, dass nach Abgabe und Zugang der Zustimmung, aber vor Grundbucheintragung des Erwerbers der Zustimmende (Verwalter oder anderer Wohnungserbbauberechtigter) seine Zustimmung widerruft oder seine Berechtigung verliert (z. B. durch Ablauf der Verwalterbestellung oder Veräußerung der Wohnung durch den zustimmenden Wohnungserbbauberechtigten). Richtigerweise kann die Zustimmung zur Auflassung dann nicht mehr widerrufen werden, sobald die Zustimmung zum Kaufvertrag unwiderruflich geworden ist; ansonsten käme es zu der Situation, dass zwar der Kaufvertrag unwiderruflich wäre, dessen Erfüllung dem Verkäufer aufgrund des Widerrufs der Zustimmung zur Auflassung unmöglich wird. Diese Grundsätze müssen auch gelten, wenn der Verwalter bzw. andere Wohnungserbbauberechtigten zwar seine Zustimmung bereits abgegeben hat, aber die Berechtigung vor Antragstellung endet (z. B. durch Ablauf der Verwalterbestellung bzw. Wechsel des Eigentums des zustimmenden Wohnungserbbauberechtigten). Dadurch wird eine künstliche Aufspaltung der Zustimmung für das dingliche Rechtsgeschäft und den dadurch wirksam gewordenen Kaufvertrag vermieden. Mit der vollständigen Unwiderruflichkeit der Zustimmungserklärung erlangen Veräußerer und Erwerber eine gesicherte, von der Person des Zustimmungsberechtigten unabhängige Rechtsposition. BGH ZfIR 2019, 410; BGH ZNotP 2012, 466.

823 Das Grundbuchamt muss die Veräußerungsbeschränkung des § 12 WEG von Amts wegen beachten. Die Zustimmung des Verwalters muss in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden. Daneben muss seine Eigenschaft als Ver192

6. Veräußerungen

walter nachgewiesen werden durch die Vorlage einer Niederschrift über den Bestellungsbeschluss, bei der die Unterschriften des Vorsitzenden und eines Wohnungseigentümers und, falls ein Verwaltungsbeirat bestellt ist, dessen Vorsitzenden oder seines Vertreters (§ 24 Abs. 6 WEG), öffentlich beglaubigt sein müssen (§ 26 Abs. 3 WEG). Den Formanforderungen von § 29 Abs. 1 GBO i. V. m. § 26 Abs. 3 WEG ist genügt, wenn zum Nachweis der Verwalterbestellung mehrere gleichlautende Niederschriften über den Beschluss zur Verwalterbestellung vorliegen, die zusammen die beglaubigten Unterschriften von sämtlichen in § 24 Abs. 6 WEG bezeichneten Personen tragen. Zwar geht der Wortlaut des § 26 Abs. 3 WEG davon aus, dass „eine“ Niederschrift vorgelegt wird. Dem Sinn und Zweck der Vorschrift ist in gleicher Weise genüge getan, wenn die beglaubigten Unterschriften auf zwei gleichlautenden Niederschriften geleistet werden. KG ZWE 2018, 264.

Der klare Wortlaut von § 24 Abs. 6 Satz 2 WEG verlangt nicht die Unterschrift irgendeines Mitglieds des Verwaltungsbeirats, sondern gerade die des Vorsitzenden oder seines Stellvertreters. Die der Unterschrift beigefügte Bezeichnung „Verwaltungsbeirat“ genügt deshalb nicht. OLG München ZWE 2016, 331.

Fehlt die Unterschrift des Beiratsvorsitzenden oder dessen Vertreters, so hat das Grundbuchamt grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Verwaltungsbeirat oder ein Vertreter des Vorsitzenden nicht bestellt ist oder weder der Vorsitzende noch sein Vertreter in der Versammlung anwesend waren. KG ZWE 2018, 263.

Zum Nachweis gegenüber dem Grundbuchamt über Bestellung des Verwalters kann eine von dem Versammlungsleiter und einem Miteigentümer unterschriebene Niederschrift über den in der Versammlung gefassten Beschluss genügen, wenn in der Versammlung zugleich erstmals ein Verwaltungsbeirat gewählt, ein Vorsitzender jedoch nicht bestimmt wurde und einer der gewählten Beiräte dies mit seiner Unterschrift unter der Niederschrift ausdrücklich bestätigt. KG ZWE 2018, 263.

Eine Verpflichtung des Grundbuchamtes, die Ordnungsgemäßheit der Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung zu prüfen, in welcher der Beschluss über die Verwalterbestellung gefasst wurde, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Die Einberufung einer Wohnungseigentümerversammlung durch einen Verwalter, dessen Bestellung möglicherweise unwirksam ist, stellt z. B. nur einen Einberufungsmangel dar, der einen Wohnungseigentümer innerhalb der Frist des § 46 Abs. 1 WEG zur Anfechtung der dort gefassten Beschlüsse berechtigten kann. Ein etwaiger Einberufungsmangel führt jedoch nicht zu einer vom Grundbuchamt zu berücksichtigenden Nichtigkeit der dortigen Beschlussfassungen. OLG Frankfurt/M. Rpfleger 2011, 152.

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bb) Zwangsweise Veräußerung (= Zwangsversteigerung) 824 Die Zwangsversteigerung eines Wohnungserbbaurechts erfolgt grundsätzlich wie die Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts (vgl. dazu Rn. 571 ff). Für die Zuschlagserteilung bedarf auch der Zustimmung eines Verwalters der Wohnungserbbauberechtigtengemeinschaft (§ 12 Abs. 3 Satz 2 WEG). b) Erbbaugrundstück 825 Der Grundstückseigentümer kann jederzeit auch sein mit einem Erbbaurecht (das wiederum in Wohnungserbbaurechte aufgeteilt ist) belastete Grundstück nach den üblichen Voraussetzungen (§§ 873, 925 BGB, §§ 20, 29 GBO) veräußern. Ein Erwerber wird Eigentümer eines belasteten Grundstücks. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 98.

7. Veränderungen a) Inhaltsänderungen des Erbbaurechts 826 Soll der dingliche Inhalt des aufgeteilten Erbbaurechts geändert werden (z. B. Veränderung der Laufzeit, Erweiterung der vereinbarten Bebauungsbefugnis), so handelt es sich um eine Inhaltsänderung gemäß § 877 BGB. Deshalb sind dafür eine Vereinbarung des Grundstückseigentümers mit allen Wohnungserbbauberechtigten und die Grundbucheintragung erforderlich (§ 873 BGB). Soweit dinglich Berechtigte dadurch betroffen werden, müssen auch diese zustimmen (§§ 877, 876 BGB). Mehrheitsbeschlüsse oder Vereinbarungen der Wohnungserbbauberechtigten reichen dafür nicht. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 129, 130; Theus, RNotZ 2019, 573, 599.

Soweit eine Inhaltsänderung nur einen Wohnungserbbauberechtigten betrifft (z. B. Aufhebung oder Änderung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 5 ErbbauRG oder Änderung der Heimfallgründe jeweils nur sein Wohnungserbbaurecht betreffend), soll eine Vereinbarung zwischen dem Grundstückseigentümer und des betroffenen Wohnungserbbauberechtigten genügen. BayObLG MittBayNot 1989, 315; Rethmeier, MittRhNotK 1993, 145, 154; Palandt/Wicke, § 30 WEG Rn. 2.

Richtigerweise bedarf jede Änderung des dinglichen Inhalts des aufgeteilten Erbbaurechts einer Vereinbarung sämtlicher Wohnungserbbauberechtigten mit dem Grundstückseigentümer. Das Erbbaurecht bleibt auch nach seiner Aufteilung ein einheitliches Recht, weshalb jede Inhaltsänderung eine Verfügung über das Erbbaurecht im Ganzen darstellt. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 131; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 125; Theus, RNotZ 2019, 573, 599.

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7. Veränderungen

b) Veränderungen beim Erbbauzins Lastet der Erbbauzins infolge unterbliebener Aufteilung unverändert als Ge- 827 samtrecht an sämtlichen Wohnungserbbaurechten, so kann eine Inhaltsänderung (z. B. nachträgliche Bestehenbleibensvereinbarung nach § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG) nur vom Grundstückseigentümer mit allen Wohnungserbbauberechtigten getroffen werden. Bärmann/Schneider, § 30 Rn. 133.

Nach einer entsprechenden Aufteilung in Einzelerbbauzinsreallasten können Änderungen durch eine Vereinbarung zwischen dem Grundstückseigentümer und dem einzelnen Wohnungserbbauberechtigten erfolgen, Theus, RNotZ 2019, 573, 600.

Erfolgte eine Wertsicherung des Erbbauzins nur schuldrechtlich mit Eintra- 828 gung einer entsprechenden Anpassungsvormerkung (vgl. Rn. 419 ff), muss der Grundstückseigentümer ein Erhöhungsverlangen geltend machen, und zwar bei einem noch unverteilten Erbbauzins gegenüber allen Wohnungserbbauberechtigten bzw. nach der Verteilung gegenüber dem einzelnen Wohnungserbbauberechtigten. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 135.

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB kann auch eine dinglich wirkende Wertsicherung des Erbbauzinses nachträglich erfolgen (vgl. Rn. 429 ff). Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 134.

c) Änderung der Gemeinschaftsordnung Eine Änderung der Gemeinschaftsordnung ist durch eine Vereinbarung al- 829 ler Wohnungserbbauberechtigter möglich. Die Zustimmungsbedürftigkeit der dinglich Berechtigten richtet sich § 30 Abs. 3 Satz 2, § 5 Abs. 4 WEG. Eine Mitwirkung des Grundstückseigentümers ist nicht notwendig. Theus, RNotZ 2019, 573, 600.

d) Verbindung von Wohnungserbbaurechten Mehrere Wohnungserbbaurechte können entsprechend § 890 BGB miteinan- 830 der vereinigt oder ein Wohnungserbbaurecht kann einem anderen Wohnungserbbaurecht als Bestandteil zugeschrieben werden, sofern die Wohnungserbbaurechte am selben Erbbaurecht bestehen. OLG Hamm DNotZ 2007, 226; Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 123; Theus, RNotZ 2019, 573, 600.

195

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Es muss unterschieden werden zwischen rechtlicher und baulicher Verbindung. Ein Grund für die rein rechtliche Verbindung kann die Erhebung einer objektbezogenen Verwaltervergütung sein. 831 Die Verbindung setzt materiell-rechtlich gemäß § 890 BGB eine formlose Erklärung des Wohnungseigentümers gegenüber dem Grundbuchamt voraus. Die Zustimmung der dinglich Berechtigten an den zu verbindenden Wohnungen ist nach herrschender Meinung nicht erforderlich, da ihre Rechte nicht beeinträchtigt werden, d. h. sie bleiben im bisherigen Umfang bestehen und erstrecken sich nicht auf den anderen Teil. OLG Düsseldorf RNotZ 2016, 239.

Einer Zustimmung der anderen Wohnungserbbauberechtigten oder deren Gläubiger bedarf es grundsätzlich nicht, da ihre Rechte durch die Verbindung von Wohnungen nicht beeinträchtigt werden. BayObLG DNotZ 1999, 210.

In der Regel erfolgt die Verbindung mehrerer Wohnungen aber nicht nur rechtlich, sondern auch faktisch durch Mauer- und/oder Deckendurchbrüche. Für einen Durchbruch an einer nichttragenden Wand ist die Zustimmung der übrigen Wohnungserbbauberechtigten zu dieser baulichen Veränderung mangels Gemeinschaftseigentum nicht erforderlich, denn nichttragende Wände zwischen zwei Sondereigentumseinheiten befinden sich nämlich im Mit(-sonder)eigentum der beiden Sondereigentümer. Soll der Durchbruch jedoch an einer tragenden Wand erfolgen, stellt dies eine bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums dar, die grundsätzlichen der Zustimmung aller Wohnungseigentümer bedarf. Nach Ansicht des BGH ZfIR 2001, 209

ist dies ausnahmsweise nicht nötig, wenn kein wesentlicher Eingriff in die Substanz des Gemeinschaftseigentums erfolgt, insbesondere keine Gefahr für die konstruktive Stabilität des Gebäudes und dessen Brandsicherheit geschaffen wird; es bedarf also einer Einzelfallbetrachtung. Die Abgeschlossenheit der bisherigen Wohnungen wird durch einen Wanddurchbruch aufgehoben, so dass grundsätzlich ein der Teilungserklärung widersprechender Zustand eintritt. Die tatsächliche Beseitigung der Abgeschlossenheit der bisherigen Wohnungen führt aber zu keinem Nachteil für die übrigen Wohnungserbbauberechtigten. 832 Formellrechtlich bedarf es eines schriftlichen Antrags (§ 13 GBO) und einer öffentlich beglaubigten Bewilligung (§§ 19, 29 GBO) des Wohnungserbbauberechtigten. Liegt einer rechtlichen Verbindung auch eine bauliche Verbindung zugrunde (z. B. durch Mauer- oder Deckendurchbruch), so bedarf es dafür materiell eventuell der Zustimmung der übrigen Wohnungserbbauberechtigten und deren Gläubiger. Formellrechtlich müssen sie aber auf keinen Fall eine Bewilligung nach § 19 GBO für die Eintragung der Verbindung abgeben. 196

7. Veränderungen BayObLG DNotZ 1999, 210.

Das Grundbuchamt hat nämlich nicht zu prüfen, ob Baumaßnahmen tatsächlich durchgeführt worden sind oder werden. Die Durchbrechung einer Mauer oder Decke innerhalb des Sondereigentumsbereichs berührt weder die Abgrenzung zwischen Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum, noch wird dadurch das Gemeinschaftseigentum seiner rechtlichen Ausgestaltung inhaltlich verändert. Die übrigen Wohnungseigentümer werden daher durch die Grundbucheintragung der Verbindung nicht i. S. v. § 19 GBO in ihrer dinglichen Rechtsstellung als Mitberechtigte am Gemeinschaftseigentum betroffen. Problematisch ist die Frage, ob für die Verbindung von Wohnungen ein be- 833 richtigter Aufteilungsplan und eine neue Abgeschlossenheitsbescheinigung verlangt werden muss (§ 7 Abs. 4 WEG). Streitig ist insbesondere, ob nur die bisherigen Eigentumswohnungen abgeschlossen sein müssen (so die herrschende Meinung) OLG Düsseldorf RNotZ 2016, 239 m. w. N.

oder das neue vereinigte Sondereigentum. OLG Stuttgart OLGZ 1977, 431.

In dieser Allgemeinheit wird die Frage aber nicht zu beantworten sein. Abgeschlossenheit der neuen Wohnung ist nur dann zu verlangen (ebenso ein berichtigter Aufteilungsplan), wenn der rechtlichen Verbindung auch eine bauliche Verbindung zugrunde liegt, d. h. ein neuer einheitlicher Mitberechtigungsanteil mit einem einzigen Sondereigentum gebildet wird. Dagegen kann keine neue Abgeschlossenheitsbescheinigung (und kein berichtigter Aufteilungsplan) verlangt werden, wenn der rechtlichen Verbindung der Wohnungen keine bauliche Verbindung zugrunde liegt, d. h. die neue Wohnung zwar unter einer Nummer im Grundbuch eingetragen wird, jedoch weiterhin tatsächlich aus zwei Wohnungen besteht. Die Verbindung von Wohnungen darf nur erfolgen, wenn hiervon Verwirrung 834 nicht zu besorgen ist (§ 5 Abs. 1 Satz 1, § 6 Abs. 1 Satz 1 GBO). Die Verbindung von Wohnungserbbaurechten führt immer dazu, dass das neue Wohnungserbbaurecht einen einheitlichen Mitberechtigungsanteil hat, sodass die unterschiedliche Belastung der bisherigen Wohnungen stets die Besorgnis der Verwirrung hervorruft. OLG Düsseldorf RNotZ 2016, 239.

Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GBO speziell für Grundpfandrechte und Reallasten (Erbbauzins), der durch das DaBaGG vom 1.10.2013 (in Kraft seit 9.10.2013, BGBl I, 3719) eingefügt wurde. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 124; a. A. aber unrichtig von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 125.

197

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Dies gilt aber auch für andere dingliche Rechte. Verwirrung ist auch zu besorgen, wenn die zu verbindenden Wohnungserbbaurechte zwar mit denselben Grundpfandrechten oder Reallasten (Erbbauzins) belastet sind, aber in unterschiedlicher Rangfolge (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GBO). 835 Die an einer Verbindung beteiligten Grundstücke sollen unmittelbar aneinandergrenzen (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GBO). Dies soll auch für die Verbindung von Wohnungen gelten. BayObLG DNotZ 2003, 352.

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. OLG Düsseldorf RNotZ 2016, 239; Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 125.

Die Einschränkung bei der Verbindung von Grundstücken wurde durch das RegVBG eingeführt, um Probleme bei der maschinellen Grundbuchführung mit Integration des Liegenschaftskatasters zu vermeiden. Bei der Verbindung von Wohnungen können sich diesbezüglich keine Probleme ergeben, da die Wohnungsberechtigungen an demselben Erbbaurecht bestehen müssen. e) Teilung von Wohnungserbbaurechten 836 Eine Unterteilung von Wohnungserbbaurechten ist gemäß § 30 Abs. 3 Satz 2, § 8 WEG nach denselben Grundsätzen möglich wie bei Eigentumswohnungen. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 128; Theus, RNotZ 2019, 573, 600.

837 Materiell ist für die Unterteilung einer Wohnung zunächst die ideelle Unterteilung des Miteigentumsanteils durch eine einseitige, formlose Erklärung des teilenden Eigentümers gegenüber dem Grundbuchamt entsprechend § 8 WEG notwendig. Zugleich müssen alle bisher im Sondereigentum stehenden Räume den neuen Miteigentumsanteilen zugeordnet werden. Dinglich Berechtigte an dem Wohnungserbbaurecht müssen nicht zustimmen. Die Belastungen bestehen an sämtlichen neuen Wohnungen fort, zum Teil als Gesamtrechte (Grundpfandrechte, Reallasten) und zum Teil als Einzelrechte (Vorkaufsrechte, Nießbrauchrechte, Dienstbarkeiten). OLG München ZWE 2013, 355.

Ist als Inhalt des zu unterteilenden Wohnungserbbaurechts die allgemeine Zustimmungspflicht des Verwalters für eine Veräußerung gemäß § 12 WEG vereinbart, zu bedarf es für die Unterteilung der Eigentumswohnung nicht der Zustimmung des Verwalters. 838 Für die Unterteilung als solches, d. h. ohne anschließende Veräußerung, ist auch die Zustimmung der anderen Wohnungserbbauberechtigten nicht erforderlich; denn solange ein Wohnungserbbauberechtigter sein Recht nur aufteilt und alle Teile in seiner Hand behält, wird die Rechtsstellung der üb-

198

8. Beendigung

rigen Wohnungserbbauberechtigten nur formal insofern berührt, als die Unterteilung die Zahl der Wohnungen erhöht. BGH DNotZ 1979, 493; OLG München ZWE 2013, 355 und 409.

Auch für die Stimmrechtsverhältnisse ist eine Unterteilung ohne Bedeutung, wenn sich das Stimmrecht nach dem gesetzlichen Kopfteilsprinzip (§ 25 Abs. 2 Satz 1 WEG) oder abweichend davon nach der Größe der Miteigentumsanteile bestimmt. BGHZ 49, 250; OLG Frankfurt/M. ZWE 2012, 272.

Aber selbst, wenn abweichend vom § 25 Abs. 2 Satz 1 WEG in der Gemeinschaftsordnung vereinbart wurde, dass auf jede Wohnung eine Stimme entfällt (= Objektprinzip), gilt nichts anderes. Da sich aus der Summe der durch Teilung entstandenen Rechte nicht mehr Befugnisse ergeben können, als aus dem ungeteilten Wohnungserbbaurecht selbst, kann der teilenden Wohnungserbbauberechtigte auch im Falle des vereinbarten Objektprinzips keine zusätzliche Stimme erwerben; die bisherige Stimme wird in Bruchteile aufgespalten. BGH ZfIR 2004, 946. OLG Hamm RNotZ 2002, 575.

Angesichts der zu wahrenden Interessen der übrigen Wohnungseigentümer ändert sich daran bei einer späteren Veräußerung der durch Unterteilung entstandenen Einheiten nichts. Problematisch ist das Stimmrecht beim Kopfteilsprinzip, wenn nach der Unterteilung der bisherigen Wohnung eine der neuen gebildeten Wohnungen veräußert wird. Obwohl dadurch ein weiteres Mitglied in die Eigentumsgemeinschaft kommt, führt dies nach dem BGH ZNotP 2012, 234

zu keiner Änderung der Stimmenzahl, sondern zur Aufteilung nach Bruchteilen. Sonst würde die Stimmkraft der ursprünglichen Wohnungseigentümer dadurch beeinträchtigt. Dies muss aber nicht hingenommen werden. Formell sind für die Unterteilung ein schriftlicher Antrag (§ 13 GBO) und 839 eine öffentlich beglaubigte Bewilligung des teilenden Wohnungserbbauberechtigten (§§ 19, 29 GBO) erforderlich. Gemäß § 7 Abs. 4 WEG müssen eine Abgeschlossenheitsbescheinigung für jede neue Einheit und ein Aufteilungsplan vorgelegt werden. OLG München ZWE 2011, 267.

8. Beendigung a) Wohnungseigentumsrechtliche Gründe aa) Aufhebung aller Sondereigentumsrechte Während der Laufzeit des Erbbaurechts können alle Wohnungserbbauberech- 840 tigten durch formlose Vereinbarung das Sondereigentum aufheben (§ 30 Abs. 3 199

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Satz 2, §§ 4, 9 Abs. 1 Nr. 1 WEG). Die schuldrechtliche Verpflichtung dazu bedarf aber der notariellen Beurkundung (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 3 WEG, § 311b BGB). Ist ein Wohnungserbbaurecht selbständig mit dem Recht eines Dritten belastet, so ist dessen Zustimmung unter den Voraussetzungen der §§ 876, 877 BGB erforderlich (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 9 Abs. 2 WEG). Dies gilt aber dann nicht, wenn eine Belastung auf allen Wohnungserbbaurechten im gleichen Rang eingetragen ist; in diesem Fall ist die Belastung auf das neu anzulegende Erbbaugrundbuch zu übertragen. Theus, RNotZ 2019, 573, 601.

841 Mit der Aufhebung aller Sondereigentumsrechte entsteht wieder ein einheitliches Erbbaurecht mit einer gewöhnlichen Bruchteilsberechtigung (§§ 741 ff, 1008 BGB), für das ein neues Erbbaugrundbuch anzulegen ist (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 9 Abs. 3 WEG). Bestritten ist, ob sich der jeweilige Anteil nach den Wertverhältnissen der Anteile zum Zeitpunkt der Aufhebung (§ 17 WEG) Drasdo, in: Ingenstau/Hustedt, Anh. III Rn. 96; Theus, RNotZ 2019, 573, 602

oder nach dem früheren Mitberechtigungsanteil Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 149

bestimmt. Der letzteren Ansicht ist zuzustimmen, da § 17 WEG von einer vollständigen Beendigung der Gemeinschaft ausgeht. Die Wohnungserbbaugrundbücher werden von Amts wegen geschlossen. Nach dem RegE zum WEMoG vom 13.3.2020 wird § 17 WEG aufgehoben. Gemäß § 11 Abs. 3 WEG n. F. bestimmt sich der Anteil der Miteigentümer im Fall der Aufhebung der Gemeinschaft nach dem Verhältnis des Wertes ihrer Wohnungseigentumsrechte zur Zeit der Aufhebung der Gemeinschaft. 842 Mit dem Wegfall der Wohnungserbbaurechte löst sich auch die rechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungserbbauberechtigten auf, wodurch das Verwaltungsvermögen auf die Miterbbauberechtigten übergeht. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 150; Theus, RNotZ 2019, 573, 602.

bb) Vereinigung aller Wohnungserbbaurechte in einer Hand 843 Die Vereinigung sämtlicher Wohnungserbbaurechte in einer Hand führt nicht ohne Weiteres zu deren Erlöschen. Dies geschieht erst, wenn auf Antrag des einzig verbliebenen Wohnungserbbauberechtigten die Wohnungserbbaugrundbücher geschlossen werden (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 9 Abs. 1 Nr. 3 WEG). Es entsteht ein einheitliches Erbbaurecht, für das ein neues Erbbaugrundbuch anzulegen ist (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 9 Abs. 3 WEG). Ist der alleinige Wohnungserbbauberechtigte zugleich der Grundstückseigentümer, so entsteht mit der Schließung der Wohnungserbbaugrundbücher ein Eigentümererbbaurecht.

200

8. Beendigung Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 151; Theus, RNotZ 2019, 573, 602.

Das Verwaltungsvermögen der rechtsfähigen Gemeinschaft der Wohnungserbbauberechtigten geht mit Vereinigung sämtlicher Wohnungserbbaurechte auf den alleinigen Erbbauberechtigten über. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 152.

cc) Völlige Zerstörung des Gebäudes Das Erbbaurecht erlischt nicht dadurch, dass das Bauwerk untergeht (§ 13 844 ErbbauRG). Dadurch bleibt auch der Bestand der Wohnungserbbaurechte unberührt; sie werden jedoch substanzlos. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 154.

Ist die Zerstörung des Gebäudes durch eine Bescheinigung der Baubehörde nachgewiesen, so werden die Wohnungserbbaurechtsgrundbücher auf Antrag sämtlicher Wohnungserbbauberechtigten geschlossen (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 9 Abs. 1 Nr. 2 WEG). Damit entsteht wieder ein einheitliches Erbbaurecht mit einer gewöhnlichen Bruchteilsberechtigung (§§ 741 ff, 1008 BGB), für das ein neues Erbbaugrundbuch anzulegen ist (§ 30 Abs. 3 Satz 2, § 9 Abs. 3 WEG). Nach dem RegE zum WEMoG vom 13.3.2020 wird § 9 Abs. 1 Nr. 2 WEG aufgehoben. b) Erbbaurechtliche Gründe aa) Rechtsgeschäftliche Aufhebung des Erbbaurechts Das Erbbaurecht selbst kann materiell durch eine einseitige Aufgabeerklä- 845 rung seitens aller Wohnungserbbauberechtigten und der konstitutiven Löschung des Erbbaurechts in Abt. II des Grundstücksgrundbuchs zum Erlöschen gebracht werden. (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG, § 875 BGB; vgl. im Übrigen Rn. 697 ff). Erlischt das Erbbaurecht, so erlöschen auch die daran bestehenden anteilsmäßigen Mitberechtigungen und auch das Sondereigentum (vgl. § 6 WEG), so dass die Wohnungserbbaurechte insgesamt erlöschen. Die Wohnungserbbaugrundbücher sind von Amts wegen zu schließen, was allerdings nur deklaratorische Bedeutung hat; danach existiert nur noch das Grundstücksgrundbuch. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 141.

Eine Aufhebung des Erbbaurechts kann nur einheitlich erfolgen; ein teilweises Erlöschen nur einiger Einheiten ist ausgeschlossen. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 142; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 129; Theus, RNotZ 2019, 573, 602.

201

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bb) Zeitablauf des Erbbaurechts 846 Das Erbbaurecht erlischt mit Erreichen des vereinbarten Endzeitpunktes. Damit erlöschen auch die Wohnungserbbaurechte und die rechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungserbbauberechtigten. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 145.

Mit der berichtigenden Löschung des Erbbaurechts im Grundstücksgrundbuch sind auch die Wohnungserbbaugrundbücher von Amts wegen zu schließen. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 145.

Vgl. zunächst Rn. 715 ff. 847 Zur Abwendung des Erlöschens des Erbbaurechts durch Zeitablauf und der damit verbundenen Entschädigungspflicht des Grundstückseigentümers kann Letzterer sämtlichen Wohnungserbbauberechtigten eine Verlängerung des Erbbaurechts anbieten (§ 27 Abs. 3 ErbbauRG). Die Annahme des Verlängerungsangebots muss auch durch sämtliche Wohnungserbbauberechtigte erklärt werden; ein Mehrheitsbeschluss ist nicht ausreichend. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 108a; Theus, RNotZ 2019, 573, 603.

Dies bedeutet, dass nur ein einziger Wohnungserbbauberechtigter die Verlängerung verhindern könnte mit der fatalen Folge des entschädigungslosen Erlöschens des Erbbaurechts und damit sämtlicher Wohnungserbbaurechte. Deshalb wird zu Recht die Meinung vertreten, dass es aufgrund des wohnungseigentumsrechtlichen Treueverhältnisses einen Anspruch der übrigen Wohnungserbbauberechtigten auf rechtzeitige Übertragung des Wohnungserbbaurechts gibt, um so den Fortbestand aller Wohnungserbbaurechte für die Gesamtanlage sicherzustellen. Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 108c; Theus, RNotZ 2019, 573, 603.

9. Umwandlung von Wohnungserbbaurechten in Wohnungseigentum 848 Eine Umwandlung einzelner Wohnungserbbaurechte in Wohnungseigentum ist nicht möglich. BayObLG Rpfleger 1990, 507; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 131.

Wollen die Wohnungserbbauberechtigten „richtige“ Wohnungseigentümer werden, müssen sie das Grundstück in Bruchteilen erwerben, sodann alle Wohnungserbbaurechte, d. h. das gesamte Erbbaurecht, aufheben und anschließend Wohnungseigentum durch Vertrag nach §§ 3, 4 WEG begründen. Theus, RNotZ 2019, 573, 604; von Oefele/Winkler/Schlögel, § 3 Rn. 130; Bärmann/Schneider, § 30 WEG Rn. 143.

202

Anhang I Muster eines Erbbaurechtsbestellungsvertrages

URNr.

/

Bestellung eines Erbbaurechts Heute, den ............... erschienen vor mir, ................................... Notar in ...................., in meinen Amtsräumen in ..................... 1.

Herr/Frau geboren am

,

wohnhaft in

,

nach Angabe

,

mir, Notar, persönlich bekannt – nachstehend auch als „Eigentümer“ oder „Erbbaurechtsausgeber“ bezeichnet – 2.

Herr geboren am

,

wohnhaft in

,

sowie dessen Ehefrau 3.

Frau

, geb.

,

ebendort wohnhaft, nach Angabe – Die Ehegatten ........, welche sich zu meiner, des Notars, Gewissheit auswiesen durch Vorlage ihrer gültigen Personalausweise, werden nachstehend auch als „Erbbauberechtigter“ bezeichnet –. Auf Befragen bestätigen sie, dass ich für sie außerhalb meiner Amtstätigkeit in dieser Angelegenheit nicht tätig war oder bin (§ 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG).

203

Anhang I

Der Erbbauberechtigte bestätigt, dass ihm gem. § 17 Abs. 2 a BeurkG mindestens zwei Wochen vor der heutigen Beurkundung der beabsichtigte Text des Vertrages zur Prüfung und Durchsicht zur Verfügung gestellt wurde, so dass er ausreichend Gelegenheit hatte, sich mit dem Gegenstand der Urkunde auch durch Rücksprache mit dem Notariat auseinanderzusetzen. Ihre bei gleichzeitiger Anwesenheit vor mir abgegebenen Erklärungen gemäß beurkunde ich auf Ansuchen wie folgt: I. Vorbemerkung Das Grundbuch des Amtsgerichts … für … Band … Blatt … wurde am … eingesehen. Dort ist im Eigentum des Erbbaurechtsausgebers folgender Grundbesitz – nachstehend auch als „Erbbaugrundstück“ bezeichnet – eingetragen: Flst. Nr. … … Gebäude- und Freifläche zu … qm. Dieser Grundbesitz ist im Grundbuch vollständig unbelastet vorgetragen. II. Erbbaurechtsbestellung Der Erbbaurechtsausgeber bestellt hiermit an dem in Ziffer I. aufgeführten Grundbesitz zugunsten der Erbbauberechtigten zur Berechtigung zu je ein Halb ein Erbbaurecht mit dem in dieser Urkunde niedergelegten Inhalt und im übrigen nach Maßgabe des Erbbaurechtsgesetzes. III. Erbbaurechtsinhalt Als Inhalt des Erbbaurechts werden die folgenden besonderen Vereinbarungen getroffen: §1 Verwendung Die Erbbauberechtigten sind verpflichtet, innerhalb von fünf Jahren ab dem heutigen Tage auf eigene Kosten auf dem Erbbaugrundstück ein Gebäude in Übereinstimmung mit den maßgeblichen baurechtlichen Vorschriften bezugsfertig zu errichten. Das Gebäude ist ausschließlich für Wohnzwecke zu verwenden. Jede andere Verwendungsart, insbesondere die Ausübung eines Gewerbes irgendwelcher

204

Anhang I

Art ist unzulässig. Ausnahmen hiervon im Einzelfall bedürfen der schriftlichen Zustimmung des Grundstückseigentümers. Das Erbbaurecht erstreckt sich auch auf den für das Bauwerk nicht erforderlichen Teil des Grundstücks (§ 1 Abs. 2 ErbbauRG). Dieser steht als Hofund Gartenfläche zur Verfügung. Auch diese Fläche ist sachgemäß anzulegen. §2 Dauer Das Erbbaurecht beginnt mit seiner Eintragung und endet am … . §3 Instandhaltung Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, das Erbbaugebäude und (mit schuldrechtlicher Wirkung) das gesamte Erbbaugelände stets in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten. Er hat Ausbesserungen und Erneuerungen, die hierfür erforderlich werden, jeweils unverzüglich auf eigene Kosten vorzunehmen. Der Grundstückseigentümer ist berechtigt, zu angemessener Tageszeit das Gebäude und Gelände zu besichtigen oder durch Beauftragte besichtigen und auf ihren baulichen Zustand und die vertragsgemäße Verwendung prüfen zu lassen. Kommt der Erbbauberechtigte einer Aufforderung des Grundstückseigentümers auf Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes nicht binnen angemessener Frist nach, so ist der Grundstückseigentümer berechtigt, die entsprechenden Arbeiten auf Kosten des Erbbauberechtigten durchführen zu lassen. §4 Versicherungen, Wiederherstellung Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, sämtliche Erbbaugebäude während der Vertragsdauer zum höchstmöglichen Wert, soweit zulässig in der Neuwertversicherung gegen Brand- und Elementarschäden zu versichern und die Prämien pünktlich zu bezahlen. Auf Verlangen hat er dem Grundstückseigentümer Nachweise hierüber vorzulegen. Verletzt er die vorstehenden Verpflichtungen, so kann der Grundstückseigentümer für die Versicherung auf Kosten des Erbbauberechtigten sorgen. Werden Gebäulichkeiten – gleich aus welchem Grunde – ganz oder teilweise zerstört, so sind sie unverzüglich vom Erbbauberechtigten auf dessen Kosten wiederherzustellen.

205

Anhang I

§5 Lasten Der Erbbauberechtigte hat alle öffentlichen und privaten mit dem Grundstück und dem Erbbaurecht zusammenhängenden Lasten, Steuern und Abgaben aller Art zu tragen. Die Lastentragung beginnt mit dem Tag des in Abschnitt VIII. 1 dieser Urkunde vereinbarten Besitzübergangs und gilt für die gesamte Dauer des Erbbaurechts. §6 Zustimmung In folgenden Fällen bedarf der Erbbauberechtigte der schriftlichen Zustimmung des Grundstückseigentümers: 1. bei jeder Veräußerung des Erbbaurechts, außer in den Fällen der a) Veräußerung an Angehörige im Sinne von § 15 Abgabenordnung in seiner jeweils geltenden Fassung b) Zwangsversteigerung aus einem Grundpfandrecht, dessen Eintragung der Grundstückseigentümer zugestimmt hat. 2. bei jeder Belastung des Erbbaurechts mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld, Reallast oder mit einem Dauerwohnrecht, 3. zur Änderung der Nutzungsart, zur Bildung von Wohnungserbbaurechten und zur Ausübung eines Gewerbes irgendwelcher Art auf dem Erbbaugelände. §7 Heimfall In folgenden Fällen ist der Grundstückseigentümer berechtigt, die Übertragung des Erbbaurechts auf sich oder auf einen von ihm bezeichneten Dritten zu verlangen: 1. wenn der Erbbauberechtigte gegen die Bestimmungen der §§ 1 bis 5 und § 6 Nr. 3 dieser Urkunde verstößt und nach einer auf die Geltendmachung des Heimfallanspruchs hinweisenden Mahnung nicht binnen spätestens drei Monaten die beanstandete Vertragsbestimmung ordnungsgemäß erfüllt; 2. wenn der Erbbauberechtigte mit der Zahlung des Erbbauzinses in Höhe von mindestens zwei Jahresbeträgen im Rückstand ist; 3. wenn über das Vermögen des Erbbauberechtigten das Insolvenzverfahren eröffnet wird oder wenn die Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird;

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Anhang I

4. wenn die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Erbbaurechts angeordnet und nicht innerhalb von 3 Monaten danach wieder aufgehoben wird. §8 Entschädigung Endet das Erbbaurecht durch Zeitablauf oder macht der Grundstückseigentümer von seinem Heimfallanspruch Gebrauch, so ist dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung zu bezahlen und zwar in Höhe von zwei Dritteln des Verkehrswertes, den das Erbbaurecht zum Zeitpunkt des Erlöschens oder der Übertragung aufgrund Heimfallanspruchs hat. Kommt eine gütliche Einigung über den Verkehrswert binnen vier Wochen nach Aufforderung durch einen Teil nicht zustande, entscheidet ein durch den Präsidenten der örtlich zuständigen Industrie- und Handelskammer zu bestellender vereidigter Sachverständiger als Schiedsgutachter. Die Beteiligten unterwerfen sich dem Ergebnis dieses Gutachtens als billiger Bestimmung des Betrags gem. § 315 BGB und vereinbaren diesen noch zu beziffernden Betrag bereits heute. Einwendungen gegen das Gutachten bleiben nur hinsichtlich etwaiger grober Mängel in analoger Anwendung des § 1059 Abs. 2 ZPO (Aufhebung des Schiedsspruchs) vorbehalten. Die durch die Einschaltung des Gutachters entstehenden Kosten trägt derjenige Teil, dessen Betragsvorschlag vom Schiedsergebnis weiter entfernt lag. Die sich auf der Grundlage des Verkehrswertes ergebende Entschädigung in Höhe von zwei Dritteln ist unverzüglich nach Erlöschen oder Übertragung des Erbbaurechts an den Erbbauberechtigten auszuzahlen. §9 Vorrecht Der Erbbauberechtigte hat das Vorrecht auf Erneuerung des Erbbaurechts (vgl. § 31 ErbbauRG) nach dessen Ablauf. Die Ausübung des Vorrechts ist ausgeschlossen, wenn der Erbbauberechtigte gegen Bestimmungen dieses Vertrages grob verstoßen hat, wenn er insbesondere seiner Instandhaltungs- und Erneuerungspflicht nicht oder nicht genügend nachgekommen ist. Das Vorrecht erlischt drei Jahre nach Ablauf der Zeit, für die das heutige Erbbaurecht bestellt war.

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Anhang I

IV. Erbbauzins §1 Dinglicher Erbbauzins Der Erbbauberechtigte ist verpflichtet, an den Grundstückseigentümer als laufendes Entgelt auf die Dauer des Erbbaurechts einen Erbbauzins zu bezahlen. Der Erbbauzins beträgt jährlich Euro … . Dieser wird als Belastung des Erbbaurechts in Form einer Reallast im Grundbuch zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers eingetragen. Der Erbbauzins ist jeweils am 1.1. eines jeden Jahres im Voraus zur Zahlung fällig, erstmals mit dem 1.1., der der Eintragung im Grundbuch folgt. §2 Schuldrechtliches Nutzungsentgelt Vom Zeitpunkt des Besitzübergangs bis zum 1.1., der der Grundbucheintragung folgt, vereinbaren die Parteien ein schuldrechtliches Nutzungsentgelt in Höhe des vereinbarten Erbbauzinses. Dieses Nutzungsentgelt ist zeitanteilig zu leisten und zusammen mit dem ersten Erbbauzins fällig. V. Wertsicherung Als Inhalt des dinglichen Erbbauzinses wird folgende Wertsicherung vereinbart: Verändert sich der vom Statistischen Bundesamt ermittelte Verbraucherpreisindex (VPI) auf der Basis von … . = 100 gegenüber dem Index für den Monat der Beurkundung der Erbbaurechtsbestellung, so erhöht oder vermindert sich im gleichen prozentualen Verhältnis die Höhe des zu zahlenden Erbbauzinses. Berechnungszeitpunkt ist jeweils der 1.1. eines Jahres. Die Änderung tritt erstmals nach Ablauf von drei Jahren des auf die Bestellung des Erbbaurechts folgenden 1.1. ein und darauf wieder erst nach Ablauf von drei Jahren nach der jeweils letzten Änderung. Soweit das Bauwerk für Wohnzwecke benutzt wird, bleibt § 9a ErbbauRG unberührt. VI. Bestehenbleiben in der Zwangsversteigerung Als Inhalt des dinglichen Erbbauzinses wird weiter vereinbart, dass –

208

die Reallast abweichend von § 52 Abs. 1 ZVG mit ihrem Hauptanspruch bestehen bleibt, wenn der Grundstückseigentümer aus der Reallast oder der Inhaber eines im Range vorgehenden oder gleichstehenden dinglichen Rechts die Zwangsversteigerung betreibt,

Anhang I

–

der jeweilige Erbbauberechtigte dem jeweiligen Inhaber der Reallast gegenüber berechtigt ist, dass Erbbaurecht mit einer der Reallast im Rang vorgehenden Grundschuld oder Hypotheken für beliebige Gläubiger bis zur Höhe von Euro … nebst Zinsen und sonstigen Nebenleistungen von zusammen bis 20 % jährlich ab Eintragung des vorbehaltenen Rechts im Erbbaugrundbuch zu belasten. VII. Vorkaufsrechte

Der Grundstückseigentümer räumt dem jeweiligen Erbbauberechtigten an dem Erbbaugrundstück, der Erbbauberechtigte dem jeweiligen Grundstückseigentümer auf die Dauer des Erbbaurechts an dem Erbbaurecht jeweils ein dingliches Vorkaufsrecht für alle Verkaufsfälle ein. Das jeweilige Vorkaufsrecht kann nicht ausgeübt werden bei einem Verkauf an 

den Ehepartner,



Verwandte in gerader Linie sowie Verwandte zweiten und dritten Grades in der Seitenlinie,



Verschwägerte in gerader Linie sowie Verschwägerte zweiten und dritten Grades in der Seitenlinie.

Im Übrigen gelten für das jeweilige Vorkaufsrecht die gesetzlichen Bestimmungen. VIII. Grundbuchanträge Die Beteiligten sind über die Bestellung des Erbbaurechts mit allen in dieser Urkunde niedergelegten Bestimmungen einig; im übrigen gelten die gesetzlichen Vorschriften Es wird bewilligt und beantragt, im Grundbuch einzutragen. 1. An dem Grundstück gemäß Ziffer I.: a) das Erbbaurecht für den Erbbauberechtigten mit dem in Ziffer III. §§ 1 bis 9 (außer § 6 Nr. 3) niedergelegten dinglichen Inhalt an ausschließend erster Rangstelle, b) im Rang nach dem Erbbaurecht das Vorkaufsrecht gemäß Ziffer VII. für den jeweiligen Erbbauberechtigten; 209

Anhang I

2. Nach Anlegung des Erbbaugrundbuches an dem Erbbaurecht: a) den Erbbauzins für den jeweiligen Grundstückseigentümer gemäß Ziffer IV. mit dem wertgesicherten Inhalt und der Inhaltsbestimmung gemäß § 9 Abs. 1 ErbbauRG i. V. m. § 1105 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 9 Abs. 3 Satz 1 Ziffer 1. ErbbauRG zur ersten Rangstelle (Reallast), b) das Vorkaufsrecht für den jeweiligen Grundstückseigentümer gemäß Ziffer VII. im Rang nach dem Erbbauzins. Im Übrigen wird der Notar beauftragt, den grundbuchamtlichen Vollzug dieser Urkunde durchzuführen, wobei er über § 15 GBO hinaus alle Anträge einzeln und unabhängig voneinander stellen, einschränken oder zurücknehmen kann. Vollzugsmitteilung wird für alle Beteiligten an den beurkundenden Notar erbeten. IX. Besitzübergang, Gewährleistung, Erschließungskosten 1. Die Besitzübergabe des Erbbaugeländes an den Erbbauberechtigten erfolgt mit Wirkung vom … . Vom gleichen Tage an gehen Lasten, Abgaben und Steuern, Haftung, Verkehrssicherungspflicht und Gefahr – und zwar sowohl bezüglich des Grundstücks als auch bezüglich des Erbbaurechts – auf den Erbbauberechtigten über. 2. Der Grundstückseigentümer schuldet die ungehinderte Erbbaurechtsentstehung und Freiheit von Rechten Dritter, soweit solche Rechte nicht ausdrücklich in dieser Urkunde begründet oder übernommen werden. Ansprüche des Erbbauberechtigten wegen eines Sachmangels des Grund und Bodens sind ausgeschlossen; Ansprüche auf Schadensersatz jedoch nur, wenn der Grundstückseigentümer nicht vorsätzlich gehandelt hat. Hinsichtlich von Schadensersatzansprüchen bleibt die Haftung für vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachte Schäden und für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer auch leicht fahrlässigen Pflichtverletzung des Grundstückseigentümers beruhen, unberührt. Einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung des Bestellers steht derjenige seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich. Nach Hinweis auf § 444 BGB wird erklärt: Der Eigentümer versichert, er habe keine ihm bekannten Mängel, schädlichen Bodenveränderungen oder Altlasten arglistig verschwiegen, auf die der Erbbauberechtigte angesichts ihrer Bedeutung und des sonstigen Zustands des Objekts einen Hinweis erwarten dürfen. Alle Garantien und Beschaffenheitsvereinbarungen sind in dieser Urkunde aufgeführt. 210

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3. Alle künftig anfallenden oder zur Festsetzung gelangenden Erschließungsbeiträge und Anliegerleistungen für den Vertragsgrundbesitz, auch soweit sie bereits ausgeführte bzw. abgerechnete Arbeiten betreffen, hat ausschließlich der Erbbauberechtigte zu tragen. X. Zwangsvollstreckung Der Erbbauberechtigte unterwirft sich wegen der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Zahlung des Erbbauzinses sowie wegen des dinglichen und persönlichen Anspruchs aus der bestellten Reallast jeweils in ihrer wertgesicherten Form der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Vollstreckbare Ausfertigung darf ohne weitere Nachweise erteilt werden. Eine Umkehr der Beweislast ist damit nicht verbunden. XI. Hinweise des Notars Den Beteiligten ist bekannt, dass das Erbbaurecht erst mit der Eintragung im Grundbuch entsteht. Diese kann erst erfolgen, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes wegen der Grunderwerbsteuer vorliegt. XII. Kosten, Steuern Der Erbbauberechtigte trägt sämtliche mit dieser Urkunde zusammenhängenden Kosten und die des grundbuchamtlichen Vollzugs sowie die Grunderwerbsteuer. Er trägt auch alle weiteren in der Folgezeit mit der Durchführung dieses Vertrages zusammenhängenden Kosten. Der Erbbauberechtigte hat auch die ggf. mit der grundbuchlichen Bildung des erbbaubelasteten Grundstücks und den Baumaßnahmen auf diesem zusammenhängenden Vermessungs-, Vermarkungs- und Abmarkungskosten sowie alle sonstigen mit der Errichtung des Erbbaugebäudes zusammenhängenden Kosten zu tragen. Soweit der Erbbaurechtsausgeber insoweit bereits in Vorlage getreten ist, sind diesem entstandene Kosten unverzüglich gegen Nachweis zu erstatten. XIII. Schlussbestimmungen Soweit die Bestimmungen dieses Vertrages nur schuldrechtlich wirken, also nicht kraft Gesetzes auf Rechtsnachfolger übergehen, verpflichten sich die Ver-

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tragsteile, alle Vereinbarungen ihren Rechtsnachfolgern aufzuerlegen und diese wiederum in gleicher Weise zu binden. Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages unwirksam sein oder werden, so wird dadurch der übrige Inhalt dieser Urkunde nicht berührt. Die Vertragsteile sind aber verpflichtet, eine etwa unwirksame Bestimmung durch eine solche zu ersetzen, die dem wirtschaftlich angestrebten Erfolg möglichst nahe kommt. Sind mehrere Personen Erbbauberechtigte, so haften sie für alle in dieser Urkunde eingegangenen Verbindlichkeiten – auch hinsichtlich der Vertragsstrafenversprechen – als Gesamtschuldner. XIV. Abschriften Von dieser Urkunde erhalten: 1.

beglaubigte Abschriften a) jeder Vertragsteil b) etwaige Finanzierungsgläubiger auf Anforderung c) das Grundbuchamt

2.

einfache Abschriften a) das Finanzamt – Grunderwerbsteuerstelle –, b) der Gutachterausschuss bei der Stadt

vorgelesen vom Notar, von den Beteiligten genehmigt, und eigenhändig unterschrieben:

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Anhang II Gesetz über das Verbot der Verwendung von Preisklauseln bei der Bestimmung von Geldschulden (Preisklauselgesetz = PrKG) vom 7. September 2007 (BGBl. I S. 2246, 2247). Es ist gem. Art. 30 Abs. 1 Satz 1 dieses G am 14.9.2007 in Kraft getreten. §1 Preisklauselverbot (1) Der Betrag von Geldschulden darf nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind. (2) Das Verbot nach Absatz 1 gilt nicht für Klauseln, 1. die hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung des geschuldeten Betrages einen Ermessensspielraum lassen, der es ermöglicht, die neue Höhe der Geldschuld nach Billigkeitsgrundsätzen zu bestimmen (Leistungsvorbehaltsklauseln), 2. bei denen die in ein Verhältnis zueinander gesetzten Güter oder Leistungen im Wesentlichen gleichartig oder zumindest vergleichbar sind (Spannungsklauseln), 3. nach denen der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen (Kostenelementeklauseln), 4. die lediglich zu einer Ermäßigung der Geldschuld führen können. (3) Die Vorschriften über die Indexmiete nach § 557b des Bürgerlichen Gesetzbuches und über die Zulässigkeit von Preisklauseln in Wärmelieferungsverträgen nach der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme bleiben unberührt. §2 Ausnahmen vom Verbot (1) Von dem Verbot nach § 1 Abs. 1 ausgenommen sind die in den §§ 3 bis 7 genannten zulässigen Preisklauseln. Satz 1 gilt im Fall 1. der in § 3 genannten Preisklauseln, 2. von in Verbraucherkreditverträgen im Sinne der §§ 491 und 506 des Bürgerlichen Gesetzbuches verwendeten Preisklauseln (§ 5)

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Anhang II

nur, wenn die Preisklausel im Einzelfall hinreichend bestimmt ist und keine Vertragspartei unangemessen benachteiligt. (2) Eine Preisklausel ist nicht hinreichend bestimmt, wenn ein geschuldeter Betrag allgemein von der künftigen Preisentwicklung oder von einem anderen Maßstab abhängen soll, der nicht erkennen lässt, welche Preise oder Werte bestimmend sein sollen. (3) Eine unangemessene Benachteiligung liegt insbesondere vor, wenn 1. einseitig ein Preis- oder Wertanstieg eine Erhöhung, nicht aber umgekehrt ein Preis- oder Wertrückgang eine entsprechende Ermäßigung des Zahlungsanspruchs bewirkt, 2. nur eine Vertragspartei das Recht hat, eine Anpassung zu verlangen, oder 3. der geschuldete Betrag sich gegenüber der Entwicklung der Bezugsgröße unverhältnismäßig ändern kann. §3 Langfristige Verträge (1) Preisklauseln in Verträgen 1. über wiederkehrende Zahlungen, die zu erbringen sind a) auf Lebenszeit des Gläubigers, Schuldners oder eines Beteiligten, b) bis zum Erreichen der Erwerbsfähigkeit oder eines bestimmten Ausbildungszieles des Empfängers, c) bis zum Beginn der Altersversorgung des Empfängers, d) für die Dauer von mindestens zehn Jahren, gerechnet vom Vertragsabschluss bis zur Fälligkeit der letzten Zahlung, oder e) auf Grund von Verträgen, bei denen der Gläubiger auf die Dauer von mindestens zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet oder der Schuldner das Recht hat, die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu verlängern, 2. über Zahlungen, die zu erbringen sind a) auf Grund einer Verbindlichkeit aus der Auseinandersetzung zwischen Miterben, Ehegatten, Eltern und Kindern, auf Grund einer Verfügung von Todes wegen oder b) von dem Übernehmer eines Betriebes oder eines sonstigen Sachvermögens zur Abfindung eines Dritten, sind zulässig, wenn der geschuldete Betrag durch die Änderung eines von dem Statistischen Bundesamt oder einem Statistischen Landesamt ermittelten Preisindexes für die Gesamtlebenshaltung oder eines vom Statistischen Amt 214

Anhang II

der Europäischen Gemeinschaft ermittelten Verbraucherpreisindexes bestimmt werden soll und in den Fällen der Nummer 2 zwischen der Begründung der Verbindlichkeit und der Endfälligkeit ein Zeitraum von mindestens zehn Jahren liegt oder die Zahlungen nach dem Tode des Beteiligten zu erfolgen haben. (2) Preisklauseln in Verträgen über wiederkehrende Zahlungen, die für die Lebenszeit, bis zum Erreichen der Erwerbsfähigkeit oder eines bestimmten Ausbildungszieles oder bis zum Beginn der Altersversorgung des Empfängers zu erbringen sind, sind zulässig, wenn der geschuldete Betrag von der künftigen Einzel- oder Durchschnittsentwicklung von Löhnen, Gehältern, Ruhegehältern oder Renten abhängig sein soll. (3) Preisklauseln in Verträgen über wiederkehrende Zahlungen, die zu erbringen sind 1. für die Dauer von mindestens zehn Jahren, gerechnet vom Vertragsabschluss bis zur Fälligkeit der letzten Zahlung, oder 2. auf Grund von Verträgen, bei denen der Gläubiger für die Dauer von mindestens zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet, oder der Schuldner das Recht hat, die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu verlängern, sind zulässig, wenn der geschuldete Betrag von der künftigen Einzel- oder Durchschnittsentwicklung von Preisen oder Werten für Güter oder Leistungen abhängig gemacht wird, die der Schuldner in seinem Betrieb erzeugt, veräußert oder erbringt, oder wenn der geschuldete Betrag von der künftigen Einzel- oder Durchschnittsentwicklung von Preisen oder Werten von Grundstücken abhängig sein soll und das Schuldverhältnis auf die land- oder forstwirtschaftliche Nutzung beschränkt ist. §4 Erbbaurechtsverträge Zulässig sind Preisklauseln in Erbbaurechtsbestellungsverträgen und Erbbauzinsreallasten mit einer Laufzeit von mindestens 30 Jahren. § 9a der Verordnung über das Erbbaurecht, § 46 des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes und § 4 des Erholungsnutzungsrechtsgesetzes bleiben unberührt. §5 Geld- und Kapitalverkehr Zulässig sind Preisklauseln im Geld- und Kapitalverkehr, einschließlich der Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 des Kreditwesengesetzes sowie die hierauf bezogenen Pensions- und Darlehensgeschäfte.

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§6 Verträge mit Gebietsfremden Zulässig sind Preisklauseln in Verträgen von gebietsansässigen Unternehmern (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuches) mit Gebietsfremden. §7 Verträge zur Deckung des Bedarfs der Streitkräfte Zulässig sind Preisklauseln bei Verträgen, die der Deckung des Bedarfs der Streitkräfte dienen, wenn der geschuldete Betrag durch die Änderung eines von dem Statistischen Bundesamt, einem Statistischen Landesamt oder dem Statistischen Amt der Europäischen Gemeinschaften ermittelten Preisindex bestimmt wird. §8 Unwirksamkeit der Preisklausel Die Unwirksamkeit der Preisklausel tritt zum Zeitpunkt des rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen dieses Gesetz ein, soweit nicht eine frühere Unwirksamkeit vereinbart ist. Die Rechtswirkungen der Preisklausel bleiben bis zum Zeitpunkt der Unwirksamkeit unberührt. §9 Übergangsvorschrift (1) Nach § 2 des Preisangaben- und Preisklauselgesetzes in der bis zum 13. September 2007 geltenden Fassung erteilte Genehmigungen gelten fort. (2) Auf Preisklauseln, die bis zum 13. September 2007 vereinbart worden sind und deren Genehmigung bis dahin beim Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle beantragt worden ist, sind die bislang geltenden Vorschriften weiter anzuwenden.

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Anhang III Muster: Grundstücksgrundbuch (Rechtslage bis 30.9.1994)

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Anhang IV Muster: Erbbaugrundbuch (Rechtslage bis 30.9.1994)

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Anhang V Muster: Grundstücksgrundbuch (Rechtslage ab 1.10.1994 = Änderung des § 9 ErbbauRG)

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Anhang VI Muster: Erbbaugrundbuch (Rechtslage ab 1.10.1994 = Änderung des § 9 ErbbauRG)

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Stichwortverzeichnis

Abgabe

186 Ablauf 152 Abschreibung 689 Anfangszeitpunkt 108 Ankaufsrecht 258 ff. – Ausübung 264 – Eigentumsvormerkung 268 – Grundstücksbelastungen 267 – Kaufpreis 260 Ankaufspflicht 270 – Allgemeine Geschäftsbedingungen 280 – Geltendmachung 281 – Kaufpreis 283 f. Anpassungsvereinbarung 565 Aufgabeerklärung 690 Aufhebung 698 ff. – dingliches Erfüllungsgeschäft 700 ff. – Löschungsvoraussetzung 705 – schuldrechtliches Grundgeschäft 698 – Wirkung 706 Aufsichtsbehörde 389 ff.

Baubeschränkung

5 Baufinanzierung 195 Bauhandwerkersicherungshypothek 302 Bauträger 92 Bauwerk 2 – Begriff 6 – Bezeichnung 12 – Eigentum 19 – Errichtung 153 – Gebäudeteil 15 – horizontales 15 – vertikales 15, 17 – Instandhaltung 156, 335 – Besichtigungsrecht 157 – Kosten 156 – Verpflichtung 156

– mehrere selbständige Gebäude 18 – Versicherung 179 f. – Verwendung 159, 334 – Änderung 177 – ideelles Interesse 163 – soziales Interesse 160 – Vermietung 165 – wirtschaftliches Interesse 161 – Wiederaufbau bei Zerstörung 179 ff. – Kostenbeteiligung 183 Beamtengehalt 566 Bedingung – auflösende 97 – aufschiebende 96 Beendigung 697 – Grundbuchberichtigung 750 – Grundpfandrecht 743 – Mietvertag 748 – Reallast 745 Befristung 112 Begründung – dingliches Erfüllungsgeschäft 378 f. – Grundbucheintragung 394 – schuldrechtliches Grundgeschäft 377 Belastung 233, 301, 598 ff. – beschränkt persönliche Dienstbarkeit 619 – Dauerwohnrecht 611 – formellrechtliche Voraussetzungen 601 – Grunddienstbarkeit 612 – Grundschuld 606 – Hypothek 606 – Hypothekenbank 606 – materiellrechtliche Voraussetzungen 598 – Mündelhypothek 606 – Nießbrauch 609

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Stichwortverzeichnis

– Reallasten 607 – Untererbbaurecht 610 – Versicherungsunternehmen 606 – Vorkaufsrecht 608 Bestimmtheit – dingliche Einigung 10 Bruchteilsgemeinschaft 42 Buchersitzung 385 ff. – Frist 390 f.

Dauernutzungsrecht 233 Dauerwohnrecht 233, 301, 603, 611 Dienstbarkeit 120 ff. – beschränkt persönliche 304 Dynamische Verweisung 562 Eigentümererbbaurecht

91 ff., 200, 266 Einheimischenmodell 174 Eintragungsbewilligung 602 Einzelerbbaurecht 45 Endzeitpunkt 110 Entschädigung 706, 717, 740, 751 – Grundstückshaftung 738 – dingliches Recht eigener Art 739 – Sicherungshypothek 738 – Höhe 718 ff. – Vereinbarung 718 – Wertermittlungsverordnung 720 Erbbauberechtigter 86 ff., 106 – juristische Person 87 – natürliche Person 87 Erbbaugrundbuch 60, 396 f., 600, 625, 648 Erbbaugrundstück 818, 825 – dinglich Berechtigter 799 – Veränderung 689 – Abschreibung 689 – Zuschreibung 691 Erbbaurecht – Aufhebung 699 – Begriff 5 – Belastung 233, 813 ff

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– Bestellung auf Lebenszeit – des Erbbauberechtigten 84 – des Grundstückseigentümers 83 – Eigentümererbaurecht 770 – Erbbauzinsreallast 796 – Heimfall 793 – Verwendungszweck 792 – Vorkaufsrechte 794 – Gesamterbbaurecht 769 – gesetzliche Grundlage 1 – gewerbliches 275 – Inhaltsänderung 826 – Teilung 836 ff – Verbindung 830 ff – Nachbarerbbaurecht 772 – Untererbbaurecht 771 – vertraglicher Inhalt 146 – Vorrecht auf Erneuerung 254 – Wohnungserbbaurecht 793 ff Erbbaurechtsausgeber 4 Erbbaurechtsteilung 656 ff. – Eintragung 676 – Enthaftungserklärung 673 – Teilungserklärung 661 – Teilungsgenehmigung 675 – Zulässigkeit 656 – Zustimmung der dinglich Berechtigten 669, 671 – Zustimmung des Grundstückseigentümers 665 Erbbaurechtsvertrag 253 – Abreden 151 – Kaufzwangsklausel 275 – notariell beglaubigter 378 – Ober- 68 – Unter- 66 – Widerruf 196 Erbbaurechtszeit – Verkürzung 636, 639 – Verlängerung 636, 639 Erbbauzins 4, 46, 64, 94, 243, 289, 335, 562, 798, 803, 827 – unmittelbare 448 – Verpflichtung zur 454

Stichwortverzeichnis

– – – – – –

Anpassungsanlass 477 Anpassungshöhe 483 Anpassungsvereinbarung 473 Begründung 405 Bestimmbarkeit 430 Eintragung im Erbbaugrundbuch 406 – Haftung 410 – Höhe 403 – Nichtzahlung 217 – Rang 408 – Reallast 215, 217, 382, 404, 414, 452, 463 f., 796 – Rückstand 216 – schuldrechtlicher 800 – Verzugszins 409 – Vormerkung 423 – Wertsicherung 419, 828 – dingliche 448 ff. – fehlende 438 – Wertsicherungsklausel 521 – Wohnerbbaurecht 495 – Zahlungsverzug 206 – Zwangsvollstreckung 563 – Vollstreckungsklausel 564 – Zwangsvollstreckungsunterwerfung 563, 565 – Anpassungsvereinbarung 565 – dingliche 570 Erlöschen 617 Erschließungsmaßnahme 153

Gebäude – grenzüberschreitendes 73 – Teilung 73 – Zerstörung 844 Gesamterbbaurecht 43 ff., 71 – Dauer 46 – Erbbauzins 46 – Heimfall 46, 210 ff. – rechtsgeschäftliche Bestellung 44 – Verfügungsbeschränkung 46 Gesamthandsgemeinschaft 42, 821 Geschäftsgrundlage, Wegfall 550

– Erhöhung des Erbbauzinses 556 f. Grundbuch – Erbbaugrundbuch 5, 214 – Grundstücksgrundbuch 5, 394, 647 – überflüssige Eintragungen 452 f. – Wohnungserbbaugrundbuch 789 Grundbuchamt 92, 321, 807 Grundbuchberichtigung 714 Grundbucheintragung 394 ff. – Eintragungsvoraussetzung 401 – Erbbaugrundbuch 396 – Grundstücksgrundbuch 394 Grunddienstbarkeit 304, 612, 812 ff Grundpfandrecht 289, 301 ff., 695 Grundschuld 234, 310, 603, 606 Grundstück 2, 665 – bestimmungswidrige Bebauung 22 – bebaute Fläche 34 – Zahl der Bauwerke 23 – Belastung 818 – ideeller Teil 42 – Bruchteilsgemeinschaft 42 – Gesamthandsgemeinschaft 42 – realer Teil 28 – Teilung von Amts wegen 28 – preissubventioniert 168 – unbebaute Flächen 32 – Veräußerung 824 – Vereinigung mit Erbbaurecht 682

Heimfall

46, 64, 94 f., 122, 152, 171 f., 196 ff., 289, 301 – Begriff 197 – Belastung des Erbbaurechts 233 – Einzelheimfall 793 – Gesamtheimfall 793 – Grund 167, 200, 217 f. – Insolvenz 206 – Kirchenaustritt 170 – öffentliche Körperschaften 171

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Stichwortverzeichnis

– Wirkung 220, 223 – Vergütung 220, 223 – Wohnungserbbaurecht 793 – Zweck 196 Heimfallanspruch 173 ff., 212 ff., 241, 636 ff. – Ausübung 207 Herrschvermerk 714 Hypothek 234, 310, 603, 606 Hypothekenbank 606

Inhaltsänderung

636 ff. – dingliches Erfüllungsgeschäft 642 – Eintragung 646 – Eintragungsvoraussetzung 649 – schuldrechtliches Grundgeschäft 638 – Formbedürftigkeit 638 Insolvenzverwalter 370

Kapitalerhöhung 310 Kapitalsenkung 310 Kündigungsmöglichkeit 309 Lasten, öffentliche – Anschlussgebühren 186 – Erschließungskosten 186 – Grundsteuer 186 – Müllabfuhr 186 Laufzeit 3 Löschung 132

Mündelhypothek

606

Nachbarerbbaurecht 69 ff. Nebenleistung – Erhöhung 309 – Senkung 310 Negativattest 393 Netzstation 31 Nießbrauch 304, 609 Normzweck 2 Nutzungs- und Verfügungsbeschränkung 169 252

Obererbbaurecht

63 f.

Rangrücktritt

132, 145, 219 – kraft Gesetzes 133 Rangstelle 113, 118 f. – Grunddienstbarkeit 141 – Reallast 142 – Verfügungsbeeinträchtigung 135 – Vorkaufsrecht 138 – Zeitpunkt 131 Rangvorbehalt 585 Rangstelle 585 Reallast 233, 289, 301 ff., 603, 607, 796 ff Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz 47

Sachenrechtsänderungsgesetz 576 Sicherungshypothek 302 Sicherungsvormerkung 465 Strafzins 244 Stromversorgungsunternehmen 31 Teilung 300 Teilerbbaurecht 763 ff. Teilungserklärung – einseitige 775 ff – Erbbauberechtigter 661 – Grundstückseigentümer 663 Überbau 24 Übertragung 621 ff. – Bedingung 626 – Befristung 626 – dingliches Erfüllungsgeschäft 623 – Eintragungsvoraussetzung 629 – schuldrechtliches Grundgeschäft 621 Unbedenklichkeitsbescheinigung 634, 787 Untererbbaurecht 57 ff., 300, 304, 610 – Beleihungsfähigkeit 63 – Erbbaugrundbuch 60

Stichwortverzeichnis

Veräußerlichkeit

77 – Ausschluss 78 – Beschränkung 78 – Veräußerungsverbot 79 Veräußerung 218, 294 ff., 824 Verbraucherpreisindex 487 ff. Vereinigung – Erbbaurecht mit Erbbaurecht 680 – Erbbaurecht und Grundstück 682 Vererblichkeit 82 – Nacherbfall 98 Verfügungsbeschränkung 46, 289 ff., 305, 632 – Anspruch auf Zustimmungserteilung 332 – Belastung 356 – Beweislast 337 – Veräußerung 333 – Zustimmungsersetzung 366 f. – erweiternde Inhaltsänderung 308 – zustimmungspflichtige Belastungen 358 ff. Verfügungen über das Erbbaurecht 598 Verkehrssicherungspflicht 193 Verlängerung 255, 727 ff. – Angebot 727, 732 f. Versicherungsunternehmen 606 Vermietung 165 Vertragsauslegung, ergänzende 549 Vertragsstrafe 242, 245 ff. – Allgemeine Geschäftsbedingung 253 – Grundbucheintragung 250 Vollstreckungsunterwerfung 569 Vorkaufsrecht 259, 263, 300, 608, 794 Vormerkung 80 f., 117 f., 465 ff.

Wertermittlungsverordnung 720 Wertsicherungsklausel 451, 521 ff., 558

– Genehmigung nach § 3 WährG 521 – Gleitklausel 451, 524 – Leistungsvorbehalt 541 – Spannungsklausel 537 Wohnerbbaurecht 763 ff. – Aufhebung 845 ff – Beendigung – wohnungseigentumsrechtliche Gründe 840 ff – erbbaurechtliche Gründe 845 ff – Begründung – Arten 774 – grundbuchmäßiger Vollzug 789 – Teilungserklärung 775 ff – Vertrag 778 ff – Zustimmungen 781 ff – Belastung – Grundstück 809, 818 – Wohnungserbbaurecht 813 ff – Gegenstand 768 ff – Gebäude 773 ff – Gemeinschaft der Berechtigten – Erbbauzins 803 – rechtsfähiger Verband 804 ff – Sondernutzungsrecht 802 – Inhalt 791 ff, 826 – Erbbauzinsreallast 796 – Heimfall 793 – Verwendungszweck 792 – Vorkaufsrechte 794 – Mitgebrauchsrecht 765 – Rechtsgeschäft 820 ff – Sondereigentum 766 – Umwandlung in Wohnungseigentum 848 – Untererbbaurecht 771 – Veränderungen – Erbbauzins 827 – Gemeinschaftsordnung 829 – Inhaltsänderung beim Erbbaurecht 826

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Stichwortverzeichnis

– Veräußerungen 820 – Grundstück 824 – Verwalter 821 f – Zustimmung 821 f – Zwangsversteigerung 824 Wohnungsbau, öffentlich geförderter 725

Zeitablauf

715 ff. – Entschädigung 717 – Wirkung 715

254

Zuschreibung 691 Zwangshypothek 302, 321, 371, 805 – gerichtlicher Negativattest 321 Zwangsversteigerung 113, 142, 190, 206, 212, 218, 294, 339, 370 Zwangsversteigerung des Erbbaurechts 215, 571, 585 – Rechtslage bis 9/94 572 – Rechtslage ab 10/94 576 Zwangsverwaltung 206