Pionniers Du Droit Occidental Au Moyen Age 9780754659105, 0754659100

Table of contents :
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Series Page
Half Title
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Table of Contents
Remerciements
Avant-Propos
Traités, Auteurs, Éecoles
I: Le Manuscrit de Prague, Metr. Knih. J. 74: À la Recherche du Plus Ancien Décrétiste à l'Ouest des Alpes
II: Le Traité «de Actionum Varietate», la Version du Manuscrit de Barcelone (A.C.A. San Cugat 55) et la «Glossa Coloniensis» Aux Institutes (Manuscrit de Cologne H.A. W 328)
III: Sur la Paternité de la Summa Vindocinensis (MS. Vendôme 223)
IV: Sur les Gloses Siglées d et p Dans les Manuscrits du XIIe Siècle
V: Sur la Compilation des Usages de Barcelone au Douzième Siècle
VI: Une École de Canonistes Anglais à Paris: Maître Walter et Ses Disciples (Vers 1170)
VII: L'auteur du 'Brachylogus': Un Compagnon de Thomas Becket en Exil?
VIII: Alexandre de Saint-Gilles et la Lectura Codicis d'Azon
IX: Les «Quaestiones de Juris Subtilitatibus»: Une Œuvre du Maître Parisien Albéric
X: Un Grand Ancetre Anglo-Normand: l'«Epitome Exactis Regibus»
XI: L'auteur du Codi
XII: Un Vocabulaire Juridique Anglais (Manuscrit Vatic. Regin. Lat. 435)
XIII: Qui a Écrit l'ordo «Olim Edebatur»?
XIV: Un Traité Juridique d'Origine Irlandaise: Le «Livre de Florence»
Thèmes, Théories, Controverses
XV: Le Rôle de L'Avocat Selon la Doctrine Romaniste du Douzième Siècle
XVI: L'apport Des Juristes Français à L'essor du Droit Penal Savant
XVII: Dénonciation de Nouvel Oeuvre et Pratique Méridionale
XVIII: La Notion de Privilège Dans la Doctrine Juridique du Douzième Siècle
XIX: Cessante Causa, Cessat Effectus: A la Naissance de L'adage
XX: «Penuria Advocatorum»
XXI: «Lo Comun de la Vila»
XXII: L'irruption des Droits Savants Dans le Royaume de Jerusalem
Addenda et Corrigenda
Index des Noms D'auteurs et D'oeuvres
Index des Manuscrits

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VARIORUM COLLECTED STUDIES SERIES

Pionniers du droit occidental au Moyen Age

Andre Gouron

Andre Gouron

Pionniers du droit occidental /\ au Moyen Age

O Routledge

S^^ Taylor & Francis Group LONDON AND NEW YORK

First published 2006 by Ashgate Publishing Published 2016 by Routledge 2 Park Square, Milton Park, Abingdon, Oxon OX14 4RN 605 Third Avenue, New York, NY 10017 Routledge is an imprint of the Taylor & Francis Group, an informa business Copyright © 2006 by Andre Gouron All rights reserved. No part of this book may be reprinted or reproduced or utilised in any form or by any electronic, mechanical, or other means, now known or hereafter invented, including photocopying and recording, or in any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publishers. Notice: Product or corporate names may be trademarks or registered trademarks, and are used only for identification and explanation without intent to infringe. Andre Gouron has asserted his moral right under the Copyright, Designs and Patents Act, 1988, to be identified as the author of this work. British Library Cataloguing in Publication Data Gouron, Andre Pionniers du droit occidental au Moyen Age. - (Variorum collected studies series) 1. Law, Medieval I. Title 340.5(5 Library of Congress Cataloging-in-Publication Data Gouron, Andre Pionniers du droit occidental au Moyen age / Andre Gouron. p. cm. - (Variorum collected studies series ; CS865) Includes index. ISBN-13: 978-0-7546-5910-5 (alk. paper) 1. Roman law - Reception. 2. Law, Medieval. 3. Glossators. I. Title. II. Series: Collected studies ; CS865. KJA1570.G682007 340.5'5-dc22

ISBN 13: 978-0-7546-5910-5 (hbk)

VARIORUM COLLECTED STUDIES SERIES CS865

2006016606

TABL TABLE E DE DES S MATIERE MATIERES S Remerciements

viii

Avant-propos

ix-x

TRAITES, AUTEURS, ECOLES I

Le manuscrit de Prague, Metr. Knih. J. 74: a la recherche du plus ancien decretiste a 1'Ouest des Alpes

223-248

Le traite «De actionum varietate», la version du manuscrit de Barcelone (A.C.A. San Cugat 55) et la «Glossa Coloniensis» aux institutes (manuscrit de Cologne H.A. W 328)

373-390

Sur la paternite de la Summa Vindocinensis (MS. Vendome 223)

703-720

Zeitschrift der Savigny-Stiftungfur Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung 83. Wien-Koln-Weimar: Bohlau Verlag, 1997

II

Initium 2. Barcelona, 1997

III

Melanges Fritz Sturm 1. Liege: Editions Juridiques de I'Universite de Liege, 1999

IV

Sur les gloses siglees det/? dans les manuscrits duXIPsiecle

21-34

Sur la compilation des Usages de Barcelone au douzieme siecle

219-236

Une ecole de canonistes anglais a Paris: maitre Walter et ses disciples (vers 1170)

47-72

Rivista Internazionale di Diritto Comune 8. Roma, 1997

V

El Dret Comu i Catalunya, Estudis 18. Barcelona, 1999

VI

Journal des Savants, fonde en 1665. Janvier—juin 2000. Paris, 2000

vi

TABLE DBS MATIERES

VII

L'auteur du 'Brachylogus': un compagnon de Thomas Becket en exil? A Ennio Cortese, Tomo II. Roma: II Cigno Galileo Galilei, 2001

VIII

Alexandra de Saint-Gilles et la Lectura codicis d'Azon A Cheval entre Histoire et Droit: Hommage a Jean-Francois Poudret. Lausanne, 1999

IX

Les «Quaestiones de juris subtilitatibusw. une oeuvre du maitre parisien Alberic Revue Historique 303. Vendome, 2001

343-362

X

Un grand ancetre anglo-normand: l'«Epitome Exactis regibus» Initium 7. Barcelona, 2002

79-98

XI

L' auteur du Codi Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis/Revue d'histoire du droil/The Legal History Review 70. The Hague/Antwerp/ London/Boston: Kluwer Law International, 2002

XII

Un vocabulaire juridique anglais (manuscrit Vatic. Regin. lat. 435) "Panta rei": Studi dedicati a Manlio Bellomo, Tomo II. Roma: II Cigno Galileo Galilei, 2004

XIII

Qui a ecrit Pordo «Olim edebatur»? Initium 8. Barcelona, 2003

XIV

Un traite juridique d'origine irlandaise: le «Livre de Florence)) Initium 9. Barcelona, 2004

163-173

235-245

1 -20

517-523

65-84

61-71

THEMES, THEORIES, CONTROVERSES XV

Le role de 1'avocat selon la doctrine romaniste du douzieme siecle L 'assistance dans la resolution des conflits, Quatrieme partie (Recueils de la societe Jean Bodin pour Thistoire comparative des institutions 65). Bruxelles: DeBoeck Universite, 1998

7-19

TABLE DBS MATIERES XVI

L'apport des juristes fran9ais a 1'essor du droit penal savant Die Entstehung des offentlichen Strafrechts, ed. D. Willoweit. Koln-Weimar-Wien: Bohlau Verlag, 1999

XVII Denonciation de nouvel oeuvre et pratique meridionale Life, Law and Letters: Historical Studies in Honour of Antonio Garcia y Garcia, ed. R Linehan, vol. I. (Studia Gratiana 28.) Roma: Libreria Ateneo Salesiano, 1998 XVIII La notion de privilege dans la doctrine juridique du douzieme siecle Das Privileg im europdischen Vergleich 2. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 1999

vii

337-368

401-414

1-16

XIX

Cessante causa, cessat effectus: a la naissance de 1'adage Academic des Inscriptions et Belles-Lettres. Comptes rendus des seances de I'annee 1999, Janvier—mars. Paris: Diffusion de Boccard, 1999

XX

«Penuria advocatorum» Initium 4. Barcelona, 1999

1-11

XXI

«Lo comun de la vila» Initium 6. Barcelona, 2001

213-224

XXII L'irruption des droits savants dans le royaume de Jerusalem Ustroj iprawo w przesztosci dalszej i blizszej. Studia historyczne o prawie dedykowane Prof. Stanistawowi Grodziskiemu w pi$cdziesiqtq rocznice pracy naukowej pod redakcjq Jerzego Malca i Wadawa Uruszczaka. Krakow: Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellonskiego, 2001

299-309

357-364

Addenda et Corrigenda

1-5

Index des noms d'auteurs et d'oeuvres

1-3

Index des manuscrits

1-3

Ce volume est compose de x + 372 pages

REMERCIEMENTS Pour les autorisations de reimpression qui m'ont etc aimablement accordees, je remercie la Dr. Reingard Rauch (I); le Prof. Aquilino Iglesia Ferreiros et Associacio Catalana d'Historia del Dret, "Jaume de Montjuic" (II, V, X, XIII, XIV, XX, XXI); les Prof. Jean-Francois Gerkens (III); Manlio Bellomo (IV); Philippe Contamine (VI); Domenico Maffei (VII); Antoine Rochat (VIII); Claude Gauvard; Jean-Francois Sirinelli; Olivier Matteoni (IX); Marguerite Duynstee (XI); Orazio Condorelli (XII); Laurent Waelkens (XV); Dietmar Willoweit (XVI); le Dr. Peter Linehan et les Studia Gratiana (XVII); le Dr. Heinz Mohnhaupt (XVIII); M. Jean Leclant, Secretaire perpetuel de 1'Academic des Inscriptions et Belles-lettres, Institut de France (XIX); et le Prof.Waclaw Uruszczak (XXII).

NOTE DE L'EDITEUR Les articles dans ce volume, comme dans tons les autres de la Serie Recueils d'Etudes, n'ont pas recu une nouvelie pagination suivie. En vue d'eviter une confusion possible et defaciliter la consultation lorsqu 'il estfait reference ailleurs a ces memes etudes, on a maintenu la pagination originelle partout oil c 'etaitfaisable. Tous les articles ont ete pourvus d'un numero en chiffres romains dans I'ordre de leur parution, conformement au Sommaire. Ce numero se repete sur chaque page et se retrouve aux litres de I 'Index. Les corrections signalees dans les Addenda ont ete marquees par un asterisque dans la marge a I 'endroit oil se trouve le texte a corriger.

AVANT-PROPOS Pionniers: le mot me parait convenir aux juristes du douzieme siecle, et cela a un double titre. D'abord, ces juristes sont porteurs d'une science jeune: les «civilistes» tirent leurs connaissances d'un enseignement qui est ne a Bologne vers 1110, tandis que les canonistes beneficient, un peu plus tard, de la prodigieuse diffusion du Decret de Gratien, cette compilation que Ton saura vite combiner avec les regies prises du droit de Justinien. Hors de Bologne, ces pionniers ne disposent que de rares manuscrits, souvent de seconde main, et leur emprise sur les sources justiniennes reste lacunaire, hesitante, voire fondee sur des contresens. Ces faiblesses, il est vrai, sont parfois generatrices d'audaces qui se situent a la naissance de theories innovantes: le «droit romain» qu'ils propagent, trop souvent presente comme un monolithe, n'est, a bien des egards, que romain d'apparence. Meme lorsqu'il est suivi, le modele se trouve deforme par le jeu des distinctions, des solutions de contrarietes et de controverses doctrinales parfois depourvues d'amenite. Ensuite, comme il arrive frequemment aux pionniers, ces juristes - en tout cas hors d'ltalie - sont isoles. Leur nombre est restreint: il n'y a pas cent ecrivains a etre identifiables dans 1'Europe du douzieme siecle, Bologne mise a part. Reunir quatre avocats pour representer les parties en litige constitue un exploit rarement atteint lors de grandes affaires. Et surtout, les milieux intellectuels dont ils font eventuellement partie sont aussi varies qu' inattendus: tel est un praticien repute dans sa ville, tel autre un moine attache a la bibliotheque de son abbaye, tel autre un clerc parisien qui, faute de manier les gloses bolonaises, se sert d'ecrits proven9aux. Bien peu figurent dans les entourages royaux ou princiers; et Ton ne voit point encore, sauf rares exceptions, les «civilistes» s'essayer a justifier les pouvoirs des puissants, occupes que sont avant tout les juristes a traiter de procedure, de contrats ou de successions. Ces circonstances expliquent une production intellectuelle disseminee, apparue en Ecosse aussi bien qu'en Styrie ou en Catalogne. Une production en general anonyme, destinee a un public restreint de disciples, et a nous transmise par des manuscrits dont Phistoire est entouree d'obscurite. C'est a cette production, ou plutot a une partie de celle-ci, que sont dedies les articles reunis dans le present volume. Leur auteur exprime sa reconnaissance aux editeurs qui

X x

AVANT-PROPOS

en ont autorise la reimpression, et par-dessus tout au Dr. John Smedley, dont la science et la tenacite ont permis la constitution d'une collection de «reprints» d'une ampleur sans egale et d'une utilite qui n'est plus a demontrer. ANDRE GOURON Montpellier, 2006

I

Le manuscrit de Prague, Metr. Knih. J. 74: a la recherche du plus ancien decretiste a I'Ouest des Alpes

« The Prague manuscript, a dangerous miscellaneous volume with inadequate rubrication», ecrivait en 1938 Hermann Kantorowicz, un auteur pourtant tres peu porte a 1'inquietude face aux difficultes presentees par une source juridique medievale1). Le manuscrit J. 74 de la Bibliotheque du chapitre metropolitain de Prague n'est certes pas d'un abord facile; la particularite qu'il presente de constituer une veritable borne milliaire, et dans 1'histoire du droit romain medieval, et dans celle du droit canonique, explique neanmoins qu'il ait suscite 1'interet conjoint des civilistes et des canonistes. Ce manuscrit a ete decrit pour la premiere fois dans une communication donneeparFriedrich von Schulte a 1'Academicimperialede Vienneen 18672); 1'importance qu'il presente pour 1'histoire des commentateurs du Decret de Gratien justifie 1'attention soutenue que lui ont accorde les historiens du droit canonique, au premier rang desquels il faut citer S.Kuttner 3 ), Surtout, une etude recente, et de grande importance, a ete vouee par Rudolf Weigand a la portion du manuscrit qui forme un abrege du Decret4); les 1

) Studies in the Glossators of the Roman Law (avec la collaborations de W. W. Buckland), Cambridge 1938 (reed, avec suppl. par P. Weimar, Aalen 1969), p. 52. 2 ) Uber drei in Prager Handschriften enthaltene Canonen-Sammlungen, in Sitzungsber. d. kaiserl. Akad. der Wissenschaften, ph.-hist. Kl. 57 (1867), p. 221-229; du me me auteur, voir aussi Die canonistischen Handschriften der Bibliotheken ... des Metropolitan-Kapitels von St. Veit in Prag, Prague 1868, p. 21, sans parler des p. 227-228 de la celebre Geschichte der Quellen und Literatur d. kan. Rechts. 3 ) Repertorium der Kanonistik (1140-1234), Cite du Vatican 1937, p. 263-264. 4 ) Die Dekretabbreviatio «Quoniam egestas» und ihre Glossen, in Fides et lus,

I 224

conclusions de cette etude, dont dependent pour partie les lignes qui suivent, seront rapportees plus loin en detail. De leur cote, les historiens du droit remain ne manquerent pas de mettre 1'accent sur la composition et sur les caracteristiques des parties «civilistes » du manuscrit. Stint zing les decrivit rapidement des 18675); quelques annees plus tard, Hermann Fitting en donna une presentation tres detaillee, quoique non exempte de graves defauts6). A la fin du siecle dernier, Jacques Flach consacra quelques lignes a ces parties7) et surtout Max Conrat (Cohn) reprit les elements de la discussion, a sa maniere a la fois concise et un peu dispersee, mais, comme toujours, ponctuee de fulgurantes intuitions8). A la veille de la guerre, il fallait allonger cette bibliographic de diverses observations, dont les plus marquantes etaient dues aux plumes de Federico Patetta 9 ), de Carlo Guido Mor 10 ) et, comme on 1'a laisse deja entendre, d ' H e r m a n n Kantorowicz 1 1 ). Encore ce rappel ne tient-il pas compte des travaux consacres a quelques fragments, tres delicats a dater, tels que les fameuses «formules de Stintzing». Le manuscrit J. 74 - un volume relie a 1'aide de panneaux de bois - ne frappe guere par sa taille: il ne mesure que 23. 5 centimetres de haut sur 15 de large. Quant a des indications de proprietaires, on n'y en trouve qu'une, et elle est tardive: au premier folio, une main du XVIF siecle le donne pour provenant ex bibliotheca S. Metrop. Ecclae Prag. Neanmoins, Schulte 1 2 ) a Festschrift flir Georg May zum 65. Geburtstag, ed. W. Ay mans, A. Egler, J. Listl, Ratisbonne 1991, p. 249-265. 5 ) Geschichte der popularen Literatur des romisch-kanonischen Rechts in Deutschland ..., Leipzig 1867 (reed. Aalen 1959), p. 88 s., 93s. 6 ) Juristische Schriften des friiheren Mittelalters, Halle 1876 (reed. Aalen 1965), p. 7-13, 30-43, 62-68; du meme auteur, Glosse zu den Exceptiones legum Romanorum des Petrus, Halle 1874, passim. 7 ) Etudes critiques sur 1'histoire du droit remain au Moyen age, Paris 1890, p. 17, p. 38. 8 ) Die Epitome «Exactis regibus», Berlin 1884 (reed. Aalen 1965), p. XL-XLVI, CXX, etc., et surtout Geschichte der Quellen und Literatur des romischen Rechts im fnihen Mittelalter I (seul paru), Leipzig 1891 (reed. Aalen 1963), p. 154-156, 487-490, 515-516, 535-536, 547. 9 ) Delle opere attribuite ad Irnerio e della scuola di Roma ..., in Bull. dell. ist. di dir. rom. 8 (1895), p. 78-80, aujourd'hui reed, in Studi sulle fonte giuridiche medievali, Turin 1967, p. 380-382. 10 ) Scritti giuridici preirneriani II, Milan 1938 (reed. Turin 1980), p. 6-8, 41-44. H ) Op.cit.,p. 50-53,224 ;du meme auteur, Les origines francaises des Exceptiones Petri, aujourd'hui in Rechtshistorische Schriften, Karlsruhe 1970, p. 219-220,230. 12 ) Uber drei ... cit., p. 221, n. 8.

I Le Manuscrit de Prague, Metr. Knih. J. 74

225 225

montre que, selon toute vraisemblance, ce ms. avait fait partie d'un lot acquis en Avignon, au cours de 1'annee 1370, par un clerc de Prague, puis vendu a Charles IV et donne par ce dernier a 1'Universite. Compose de 146 folios numerates, a 1' exception du premier, a 1'epoque moderne, le manuscrit se trouvait deja entierement utilise, des la fin du XIP siecle, du f°l - en laissant done de cote le f° non numerate - jusqu'au f° 143 v°, et cela contrairement a 1'opinion de Fitting. On trouve en effet au f° 139 v°, d'une ecriture qui n'est surement pas posterieure, la remarque quaere in fine libri quod hie deest, et cette remarque s' applique a un opuscule denomme Physiologus, ici interrompu, mais dont la fin se trouve bien consignee sur les deux faces du f° 143. Ces 143 folios constituent done bien le coeur de 1'ouvrage; on ne tiendra done compte ni du f° non numerate du debut, couvert de definitions d'ages variables ainsi que d'une liste des nombres de questions dont est compose le Decret de Gratien, ni des fos 144-145, ou Ton trouve une arbor consanguinitatis accompagne d'extraits de Gratian, un stemma cognationum inacheve, et un opuscule de contenu logique. Quant aux f° 1-143, dotes de quaternions chiffres de I a XVII, les textes qu'ils contiennent sont pour 1'essentiel - mais non pas exclusivement - de nature juridique, et comptent au rang des oeuvres medievales dont la date et la provenance ont ete, depuis un siecle environ, passionnnement discutees. II s'agit en effet, d'abord d'un tres ancien abrege du Decret, dit aujourd'hui Abbreviatio Quoniam egestas (f° 4-107), ensuite des Exceptiones Petri agrementees d'appendices qui constituent en fait des opuscules independants (f38 108-136), enfin d'une serie de courts fragments inspires plus ou moins etroitement par di verses parties du Corpus juris civilis (fs 140-143 v°, 1. 8). L'affaire se complique neanmoins du fait que ces trois elements - tous transcrits a pleine page - se trouvent en quelque sorte encadres par d'autres opuscules, qui cette fois n'ont rien de juridique, et dont la presentation est donnee sur deux colonnes. Ces opuscules sont d'abord le Liber lapidum de Marbode de Rennes, qui couvre les f°s 1 a 3 et 137 a 139 v°; puis -1'ecriture restant la meme , et le passage s'operant de 1'un a 1'autre au f° 139 v° sans la moindre solution de continuite - un Physiologus qui reprend, comme on 1'a vu, au f° 143 et s'acheve au verso de ce dernier. Afin de rendre compte de cette presentation, Fitting a imagine une histoire du manuscrit extraordinairement compliquee, et d'ailleurs inoperante a justifier la presence des deux gros elements ici presents, a savoir YAbbreviatio Quoniam egestas et les Exceptiones Petri avec leurs « appendices ». Au lieu d'admettre que le copiste unique du Liber lapidum et du Physiologus avait, par souci d'economic, utilise les parties du manuscrit laissees en

I 226

blanc, 1'illustre - mais reveur - savant allemand tenta d'inverser le raisonnement. En cela, il avait une excuse: Schulte, avant lui, avait date I'ecriture de Y Abbreviatio Quoniam egestas - et done celle d'une partie au moins des Exceptiones Petri (f°s 50-71 v°), car il s'agit manifestement du meme scribe - de la premiere moitie du treizieme siecle. Or - et 1'observation n'est point pour attenter a la reputation de 1'ecrivain en tant qu'historien du droit canonique - Schulte etait un assez pietre paleographer il n'est que de relire ses travaux sur VAbbreviatio pour constater qu'il ne savait pas resoudre le signe constitute par un trait horizontal surmontant un point et surmonte par un autre point, signe dont 1'usage peut s'observer tout au long de VAbbreviatio. Malheureusement, la datation de I'ecriture n'a jamais ete remise en cause: d'eminents codicologues s'y laisserent prendre, depuis F. Patetta - qui se bornait neanmoins a un prudent renvoi au «comune consenso»13) -, jusqu'a J. Rambaud-Buhot 1 4 ). D'evidence, pourtant, le scribe de Y Abbreviatio et d'une partie des Exceptiones - sinon de la totalite, car les trois ecritures que croit pouvoir distinguer Fitting sont si proches les unes des autres qu'il s'agit peut-etre de «campagnes » differentes menees par le meme personnage - vivait au debut de la seconde moitie du XIP siecle: pour ne prendre comme elements de comparaison que des manuscrits du temps et de la region, je ne vois pas ici des traits bien differents de ceux que 1'on observe au ms. Turin D. v. 19 (Aubert de Beziers, v. 1156) et dans les gloses du ms. Stuttgart, Landesbibl. Jur. 71 (Midi proven£al, v. 1165). En realite, Fitting etait guide par une arriere-pensee: il convenait de demontrer que le Fragmentum Pragense, c'est-a-dire les fragments alignes aux f s 140-143 r°, etait beaucoup plus ancien que tout le reste du manuscrit, et remontait meme au temps de Justinien. II consacra de longues pages, non seulement a justifier sa datation de I'ecriture, mais aussi a rechercher les indices les plus menus de I'emploi de sources byzantines dans des versions inconnues de 1'ecole de Bologne: a Ten croire, ce Fragmentum meritait bien, et largement, le qualificatif de «prebolonais». C'etait, il faut 1'observer, s'aveugler sur un certain nombre de points communs - et connus du savant - soit entre ce Fragmentum et d'autres parties du ms. (recours a des definitions ciceroniennes, notamment), soit entre ce meme Fragmentum et d'autres opuscules livres par des manuscrits indubi13

) Studi ... cit., p. 380 (= p. 78 de 1'etude originate). ) Les divers types d'abreges du Decret de Gratien, De la table au commentaire, in Recueil de travaux ... Clovis Brunei II, Paris 1955, p. 411, ou 1'auteur, il est vrai, traite de Y Abbreviatio a partir, non du ms. de Prague, mais du ms. Paris, Bibl. Nat. lat. 15001. 14

I Le Manuscrit de Prague, Metr. Knih. J. 74

227 227

tablement ecrits au XIP siecle, comme le ms. de Turin, Bibl. Naz. D. v. 19. Tout ceci fut occulte par une quete forcenee visant a trouver des preuves de la «continuite» de la science juridique de Byzance a Bologne. Le systeme de Fitting fut rapidement mis en pieces: d'abord par Mo mmsen qui montra que les opuscules en cause utilisaient la litterapisana, releguant ce systeme au nombre des somniafittingiana15), puis par Max Conrat, selon lequel aucune des parties du Fragmentum n'etait immune de 1'influence des glossateurs. L'affectation de ce Fragmentum au temps de Justinien en raison de son style, observa H. K a n t o r o w i c z non sans ferocite, relevait d'un raisonnement analogue a celui d'un observateur de la porte de Brandebourg qui en aurait tire la conclusion, soit que le monument se trouvait la depuis 1'epoque de Salomon, soit que le style dorique avait toujours ete utilise sur les bords de la Spree16). II est permis aujourd'hui d'aller plus loin que Mommsen, Conrat ou H. Kantorowicz: j'ai cru pouvoir etablir en effet qu'une partie des «appendices » aux Exceptiones Petri (App. I § 1-13, selon le decoupage pratique par Fitting) etait empruntee a la Somme aux Institutes Justiniani est in hoc opere, ecrite a Valence, Die ou Avignon vers 1130, mais aussi que quelques lignes du chapitre de glosulis, au Fragmentum, avaient la meme provenance17). II faut done en tirer cette conclusion que, soit 1'atelier - s'il y a bien eu plusieurs scribes - qui a compose le manuscrit de Prague, soit 1'auteur de 1'archetype copie par cet atelier, connaissaient la Somme aux Institutes, et cela aussi bien au titre des f°s 4 a 136 qu'au titre du Fragmentum; et qu'ils la connaissaient directement, car la version du manuscrit de Prague est plus proche de la Somme que ne Test aucune des autres versions des Exceptiones. Autrement dit, et tout a 1'oppose du systeme de Fitting, 1'ensemble des elements proprement juridiques du manuscrit presente une belle unite: il n'a pas pu etre redige avant 1144, c'est-a-dire avant 1'annee ou a ete * redigee la version elargie de la Collectio Caesaraugustana, qui elle-meme depend, et de Gratien, et des Exceptiones Petri. Tout ce qui precede, au surplus, rapproche le manuscrit de Prague du Midi * provengal, au sens large: outre la provenance probable du volume, comptent 15

) Cf. Zeitschrift fur Geschichte 13 (1877), p. 196 et s.; voir aussi la preface a grande edition du Digeste, p. LXIV et s. 16 ) Studies ... cit, p. 52-53, ou Ton trouve une analyse detaillee des opuscules compris dans le Fragmentum. 17 ) Gouron, Die Entstehung der franzosischen Rechtsschule, Summa Justiniani est in hoc opere und Tubmger Rechtsbuch, in ZRG Rom. Abt. 93 (1976), p. 13 8 -160 (reed, in La science du droit dans le Midi de la France au Moyen age. Londres 1984, n. IX).

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en ce sens, et 1'influence de la Somme aux Institutes precitee, et les fameuses lettres «P. VS.» figurant a 1'explicit des Exceptiones dans la version meme de Prague, lettres dont on sait que la resolution la plus logique donne un Petrus valentinensis1*). On va voir que ces signes de provenance meridionale se trouvent confirmes par d'autres indices. Schulte s'etait borne naturellement a Tetude de YAbbreviatio Quoniam egestas; il avait deduit de cette partie du manuscrit des conclusions tout a fait remarquables, et a certains egards prophetiques. Pour lui, cet abrege, de peu posterieur au Decret, remontait au milieu du XIP siecle, en meme temps que ses gloses, visiblement dues au meme auteur; du fait que nombre de ces gloses renvoient aux Exceptiones Petri et a leurs propres gloses, et cela dans la version meme qu'offre le manuscrit, il tirait la consequence que YAbbrevatio provenait du Midi de la France, par une hypothese que renfor9ait la presence du manuscrit en Avignon au XIVe siecle. La conjecture lui semblait renforcee par 1'utilisation d'expressions (propria voce) ou de graphics (pelagrafus) de type frangais; et aussi par quelques gloses mentionnant «les Gaules», par exemple au f° 66 v°, sur C. 25 q. 2 c. 3 (in Galliarum privilegio), et au f° 70, sur C. 26 q. 6 c. 3 (sicut mos est in quibusdam ecclesiis Galliae). A la verite, le premier de ces passages evite de mentionner Aries, comme le fait au contraire Gratien, et cette omission pose un probleme que Ton tentera de resoudre plus loin; en revanche, le second, tout a fait original, oppose la benediction privee, pratiquee dans 1'usage de certaines eglises «gauloises», a la benediction solennelle, interdite aux simples pretres. Quant aux Exceptiones, Schulte se bornait - mais ce n'etait pas negligeable - a combattre 1'argument de Savigny pour qui le traitement du celibat ecclesistique dans cette oeuvre n'aurait plus ete possible apres Gregoire VII, argument dont on sait aujourd'hui le caractere errone. Depuis Schulte, d'autres exemplaires de YAbbreviatio ont ete decouverts; plusieurs ont ete copies des le XIP siecle, mais aucun n'est aussi ancien que le ms. de Prague. Deja W. d ' A b l a i n g avait signale a Conrat la copie que contient le ms. de Saint Gall, Stiftsbibl. 711; cet exemplaire, malheureusement incomplet, puisqu'il ne va pas plus loin que la C. 32, donne une version de Quoniam egestas tres proche de celle de Prague. En 1937, S. K u t t ner 19 ) pouvait recenser sept copies: aux deux precedentes, s'ajoutent celles 18

) Voir, apres Schulte et Conrat, H. K a n t o r o w i c z , Les origines franchises, cit, p. 230; les objections ici opposees a la these de C. G. Mor se sont trouvees depuis renforcees par la decouverte, due a P. Legendre, de la Somme Justiniani est in hoc opere. 19 ) Repertorium cit, p. 263.

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d'Oxford, New College 220, de Paris, B. N. lat. 15001, de Vorau, Stiftsbibl. 184, et les versions fragmentaires de Leipzig, Universitatsbibl. 1012 et de Worcester, Cathedral Q. 43. II y a peii, Rudolf Weigand livrait au public erudit, comme on 1'annon^ait plus haut, une etude de YAbbreviatio aussi recommandable par sa profondeur que par son erudition. Outre 1'edition critique d'une serie de gloses presentes aux ms. de Prague, Oxford, Paris, Saint-Gall et Vorau, il apportait deux informations de premiere importance. L'une a trait a la date de composition de Y Abbreviatio: quatre des cinq mss. - compte tenu du silence garde sur ce point par celui de Paris - reprennent le formulaire d'appel offert par Gratien, C. 2 q. 6 p. c. 31, mais substituent le millesime 1150 a celui du modele qui, comme on le sait et comme on 1'a si souvent commente20), fournit 1'annee 1105. II faut 1'incomparable familiarite de notre eminent collegue avec plus de 150 mss. du Decret pour assurer qu'aucun de ces derniers ne porte ce millesime: en d'autres termes, il est a peu pres certain que Y Abbreviatio a ete ecrite en 1150. J'ajouterai que rien, ni dans la datation de 1'ecriture du ms. le plus ancien, ni dans le contenu de ce meme ms., ne vient contredire cette information. D'autres observations presentees par R. Weigand suscitent un interet majeur; elles ont trait a la patrie de 1'abrege, et confirment les hypotheses de Schulte. Un point me parait essentiel: les mss. d'Oxford et de Paris completent le calendrier donne par Gratien, de cons. D. 3 c. 1 en introduisant les fetes de Marie Madeleine et de 1'elevation de la croix. Cette adjonction manque au ms. de Prague, mais pour cette simple raison que le scribe a saute directement, au de cons., ici tres mal represente, de la D. 2 c. 96 a la D. 3 c. 2. II y a done bien des chances pour que ces deux fetes se soient trouvees mentionnees dans un archetype tres proche en date du ms. de Prague. L'existence de cet archetype est d'autant plus vraisemblable que les mss. de Prague, Saint Gall et Vorau donnent Y impression de transmettre un etat preparatoire de 1'abrege: comme 1'a tres bien montre R. Weigand, ils debutent par une capitulatio (f38 4-9 du ms. de Prague) au fil de laquelle se trouvent decrites les diverses parties du Decret (et notamment les D. 70-80 et 96-100) d'une maniere beaucoup moins exacte que ce qu'offre le ms. de Paris, dont le contenu est pourtant identique. Autrement dit, le redacteur de la capitulatio la plus ancienne ne maitrisait pas encore parfaitement son projet. 20

) Voir la recension donnee par R. Weigand sur A. Vetulani, Sur Gratien et les Decretales, et parue in ZRG 109 Kan. Abt. 78 (1992), p. 597-601; pour le recenseur, les millesimes les plus tardifs, comme 1161 (Munich, Clm. 23553), 1163 (Saint-Omer 476) et 1177 (Saint-Petersbourg lat. F. II. vol. 23) sont ceux des copies.

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Le formulaire d'appel repris de Gratien C. 2 q. 6 d. p. c. 31 figure au recto, puis au verso du f° 24 du ms. de Prague. II merite d'etre reproduit21). Forma apostolorum haec est. Ego H. ecclesiae episcopus te presbiter R. illius ecclesiae capellanus ad apostolicam [F 24 v°] sedem quam appellasti ab observatione mei judicii his apostolis dimitto. Forma vero appellationis haec est: Ego H. illius ecclesiae canonicus sentiens me pregravari ab illo si (sic) romanam sedem appello. Taliter hoc erit modus appellationis: Ego A. s. r. e. contra sententiam injuste datam sanctae romanae ecclesiae pridie kal. Magi, a. incarnationis domini MCL romanam sedem appello et apostolos peto.

La maladresse de cet emprunt n'est pas a demontrer; certaines lacunes rendent meme le texte incomprehensible, comme c'est le cas pour la presentation du modus appellationis dont il n'est pas precise qu'il concerne 1'appel post datam sententiam. Par une autre lacune, celle-la tout a fait facheuse, toute indication geographique relative, soit aux fonctions de 1'appelant, soit au siege episcopal constituant la juridiction a quo, a ete effacee, et cela sans doute de facon deliberee; meme les lettres A. s. r. e. n'apportent rien, car elles correspondent a YAdelmus sanctae Reginae ecclesiae de Gratien (Adelinus, selon Friedberg). En revanche, 1'utilisation d'une seule et meme lettre, a savoir un //, pour designer, non seulement Henri, 1'eveque delivrant les apostoles, mais surtout 1'appelant, presente un vif interet: il s'agit certainement de I'auteur de VAbbreviatio, car il est courant qu'un decretiste glisse ici I'lnitiale de son prenom, ou meme son prenom complet, comme le fait par exemple Aubert de Beziers (Autbertus) au ms. Turin, Bibl. Naz. D. v. 1922). Au surplus, nous tenons en H I'auteur de 1'abrege lui-meme, et non un simple copiste: ce dernier n'aurait pas laisse subsister le millesime 1150 s'il avait voulu remanier son archetype en laissant trace d'une identite propre. L'identification de cet H. releve a premiere vue de la gageure: des prenoms assez divers commencent par cette initiate, surtout dans les graphics diverses qu'offre le latin medieval. Neanmoins, nous disposons de plusieurs indices. Quant a la datation, le personnage doit avoir atteint des 1150 un de21

) Le ms. a ete consulte grace aux microfilms qu'en possedent le Max-Planck Institut flir europaische Rechtsgeschichte de Francfort sur le Mein et 1'Istituto di storia del diritto italiano de 1'Universite de Milan; la reconnaissance de I'auteur va aux prof. Michael Stolleis, Antonio Padoa Schioppa, Gigliola di Renzo Villata et aux collaborateurs medievistes de ces instituts. 22 ) Sur ce ms., dont il sera encore question plus loin, je me permets de renvoyer une fois pour toutes a mon etude sur Le «grammairien enrage»: Aubert de Beziers et son oeuvre (ms. Turin, Bibl. Naz. D. v. 19), in Index 22 (1994) [= Omaggio a Peter Stein], p. 447-471.

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gre de maturite suffisante pour oser se lancer dans un abrege de Decret, et pour connaitre les Exceptiones Petri au point d'y renvoyer dans ses gloses; une aussi remarquable precocite, chez les «civilistes» et, plus encore chez les decretistes, reduit considerablement 1'eventail des solutions possibles. Quant a Faire geographique de la recherche, elle reste somme toute limitee. Certes, la connaissance des Exceptiones Petri pourrait etre le fait de tout juriste pratiquant dans la zone comprise entre la basse vallee du Rhone et Barcelone; a une date aussi haute que 1150, on serait porte toutefois a privilegier la partie orientale de cette zone, puisque les Exceptiones en proviennent. Surtout, F insertion de la fete de Marie-Madeleine constitue un discriminant de choix: a la date de redaction de YAbbreviatio, un tel culte n'est encore atteste que dans un petit nombre de villes meridionales. Sous 1'impulsion de Vezelay et des Clunisiens, la devotion envers MarieMadeleine connaissait certes, des avant le milieu du douzieme siecle, un remarquable essor: en de brillantes pages, Georges Duby a perce a jours les motifs profonds de cet attachement subit a une «moderne Thais »23). Quant aux etapes locales du developpement propre a ce culte, elles ont trouve un historien aussi probe que minutieux en la personne de Mgr. Victor Saxer 24 ); les lignes qui suivent doivent tout a ces deux signatures. Qu'il s'agisse de sacramentaires ou de dedicaces d'eglises, les sources du temps permettent de dresser une courte liste de villes du Midi ou Ton trouve trace d'une devotion a la Madeleine avant 1150: il s'agit de Beziers (1092), d'Avignon (1094), de Nimes (1108), peut-etre aussi d'Aix et de Toulon. II convient en revanche d'exclure Aries de cette liste: objet d'un faux diplome * de 85425), la Madeleine d'Aries, longtemps tenue pour etre d'origine carolingienne26), n'est en fait attestee qu'au XIIP siecle. Au surplus, un abreviateur de Gratien, comme 1'a ete 1'auteur de Quoniam egestas, n'aurait surement pas efface le nom du siege metropolitain, s'il avait compose son 23

) Dames du XIP siecle I, Paris 1995, p. 39-72. ) Le culte de Marie-Madeleine en Occident des origines a la fin du moyen age, Auxerre-Paris 1959, p. 77-80, 95-108, 155-156. Sur un faux aixois bien connu, voir aussi N. Coulet, in Annales du Midi 108 (1996), p. 239-244. 25 ) Voir G. Tessier, Recueil des actes de Charles II le Chauve II, n° 473, p. 507. 26 ) Cf. par exemple 1'abbe C o n s t a n t i n , Paroisses de 1'ancien diocese d'Aries, Aries 1898 p. 119. Que me soit donnee ici 1'occasion de remercier, pour les indications bibliographiques qu'ils ont bien voulu me faire tenir, M. Louis Stouff, professeur honoraire a 1'Universite d'Aix, et Mme Isabelle Chiavassa, conservateur aux Archives Dep. des Bouches de Rhone. Sur le sort ulterieur de 1'eglise de la Madeleine, voir L. Stouff, Aries a la fin du Moyen age I, Aix 1986, p. 184. 24

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oeuvre en Aries, dans un passage, pourtant par lui resume, du Decret ou ce siege etait precisement mentionne a raison d'unprivilegium, pour reprendre le vocabulaire de VAbbreviatio. Des cinq villes du Midi qui ont ete enumerees, combien etaient susceptibles d'abriter un juriste aux alentours de 1150? Ce n'etait surement pas le cas de Toulon, ou la documentation contemporaine ne permet pas de signaler le moindre causidicus originaire des lieux. En ce qui concerne Aix, les choses se presentent differemment, puisque le clerge de la cathedrale a compte au moins deux juristes, 1'archidiacre Bohemond et surtout le prevot Henri, qui devait occuper plus tard le siege de Riez, puis, precisement, celui d'Aix. A priori, Henri merite 1'attention, ne serait-ce qu'en raison de 1'initiate de son prenom; il faut neanmoins 1'ecarter, et cela pour deux motifs. D'abord, aucun document ne le mentionne - pas plus que Bohemond - avant 1'annee 1164; ensuite, Henri a parseme de traces de son savoir les pieces qu'il a dictees ou inspirees27), et ce savoir est celui d'un pur civiliste, presque certainement eleve de Geraud, 1'auteur de la Summa Trecensis. Quant a Beziers, cette ville a abrite un personnage remarquable, le grammairien Aubert, redacteur, si je ne me trompe, du fameux manuscrit de Turin, Bibl. Naz. D. v. 19; et ce manuscrit, qui contient lui aussi une version des Exceptiones Petri, presente de si evidentes parentes - dont certaines ont ete decelees par Fitting - avec le manuscrit de Prague qu'il faut en tirer necessairement qu'Aubert a ete forme dans le meme milieu que Fauteur de Quoniam egestas; du reste ce meme manuscrit offre, au f°27 v°, une glose encadree d'un filet rectangulaire, en une presentation chere a Aubert. Ce dernier n'est pourtant pas 1'auteur lui-meme: grammairien de formation, il accorde aux definitions, voire aux lexiques, une place essentielle, et, s'il connait un peu Gratien, il n'est pas capable, comme 1'auteur de YAbbreviatio, de le gloser intelligemment. Ajoutons qu'Aubert est reste parfaitement isole a Beziers, et que ses activites de praticien 1'ont mis en relations avec les juristes montpellierains, et notamment avec Placentin, dont il s'est fait, pour des raisons inconnues, un ennemi impitoyable. Restent Nimes et Avignon. Le chapitre cathedral nimois parait avoir tres tot encourage la formation de certains de ses membres aux etudes juridiques, notamment sous 1'impulsion d'un prelat remarquable, Raymond de Mont27

) Pour plus de details, on voudra bien se rapporter aux quelques pages que j'ai consacrees a Dilectus Henricus, archeveque d'Aix et juriste, in Provence historique 34 (1984), p. 97-101 (reed, in Etudes sur la diffusion des doctrines juridiques medievales, Londres 1987, n. V).

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redon, destine a passer sur le siege arlesien28). De Tactivite de ce milieu, aussi precoce qu'ephemere et mal connu, on ne retiendra qu'un exemple. A la veille des Rameaux de 1'annee 1150 (n. s.), un accord met fin a un eclatant conflit - Pierre le Venerable s'en etait plaint aupres d'Eugene III - opposant 1'eveque local a Jourdain de Montboissier, abbe de la Chaise-Dieu. Le texte de 1' amiable composition intervenue entre les parties29) permet de constater la presence de quatre avocats, un chiffre rarement atteint a 1'epoque; parmi ces quatre personnages, on releve un Pons de Saint Cesaire, puis un Elzear dont il sera question plus loin, et aussi Raymond des Arenes, qui n'est autre que le fameux canoniste Cardinalis, dont les gloses ont ete etudiees par Schulte et par R. Weigand. Ces juristes ne sont pourtant pas restes bien longtemps confines dans la ville: Pons s'y trouve encore 1'annee suivante, puis gagne Saint-Gilles30), tandis que Raymond traverse le Rhone en 1153, et qu'Elzear fait de meme quelques annees plus tard. En Avignon, les chosen sont allees presque aussi vite. Les premiers juristes y apparaissent en 115331); un document portant ce millesime fait etat de la presence d'un certain Guillaume Laugier, dont nous ne savons rien. Surtout, 1'archeveque d'Aix, le 27 avril de la meme annee, tranche, avec 1'aide de clercs lettres, une diuturna altercatio survenue entre 1'eveque et les chanoines; en fait, la piece, redigee dans un style recherche grace auquel, par exemple, les parties sont dites caritatem non fictam inter eos componere quaerentes - echo de la caritasficta plusieurs fois maniee par Gratien - est redigee en presence de Durand, abbe de Saint Ruf et de plusieurs de ses chanoines, d'un mysterieux dominus Bernardus Caesaraugustanus, de Pierre Bermond de Laudun - un personnage certainement dote d'une culture juridique, et que 1'on retrouve sou vent par la suite en Avignon - et de 1'omnipresent Raymond des Arenes32). Le document constitue 1'acte de naissance du milieu des praticiens du droit dans la ville. 28

) On trouvera une etude approfondie de la question dans Les chanoines de la cathedrale de Nimes au milieu du douzieme siecle: un milieu de juristes lettres? in IXe Centenaire de la cathedrale de Nimes, Nimes 1996, p. 33-43. 29 ) Public par L. Menard, Histoire civile, ecclesiastique et litteraire de la ville de Nimes ... VII, Paris 1758, n° II, p. 719. 30 ) C'est sans doute ce Pons, grammaticus, qui temoigne en 1157: Menard, Histoire ... cit. I, Paris 1750, n° XXIII, p. 35 (Nimes ou Saint-Gilles). 31 ) Les pieces justificatives relatives a Avignon ont ete reunies dans ma contribution intitulee Sur les plus anciennes redactions coutumieres du Midi: les »chartes» consulates d'Aries et d'Avignon, in Annales du Midi 109 (1997) (sous presse). 32 ) Public par E. Duprat, Cartulaire du chapitre de Notre-Dame des Doms, Avignon 1932, n° 122, p. 133.

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Entre Nimes et Avignon, on le voit, il est difficile de trancher: au fond, les juristes avignonnais sont, pour une part au moins, des Nimois emigres. Et, comme la figure emblematique de Cardinalis le suggere, leurs connaissances s'etendent a 1'un comme a 1'autre des droits savants; au surplus, 1'interessante charte consulaire d'Avignon, qui a ete redigee selon moi entre 1158 et les premieres annees soixante, traduit cette double connaissance. Ainsi la recherche de 1'auteur a qui nous devons VAbbreviatio Quoniam egestas doit-elle s'orienter avant tout vers ce milieu a la fois nimois et avignonnais. La prudence dicte neanmoins d'etendre les investigations a 1'ensemble des juristes proven^aux du temps: le mysterieux H. apres tout, a peut-etre cede aux habitudes de vagabondage intellectuel cheres a ses contemporains, et dont temoigne par exemple maitre Geraud, 1'auteur de la fameuse Summa Trecensis. Autour du milieu du XIF siecle, il n'y a guere, dans le Midi, qu'une demidouzaine de legisperiti, causidici ou grammatici - les derniers etant a ranger au rang des precedents, selon un usage repandu en Aries comme a SaintGilles - a posseder un prenom commengant par la lettre H, et cela meme en tenant compte de graphics variables; ceux que leur activite relie a Nimes ou a Avignon sont moins nombreux encore, surtout si cette activite se trouve recherchee des les environs de 1150. On a deja pu constater que, pour ce dernier motif et pour d'autres raisons, il faut eliminer Henri, prevot et futur archeveque d'Aix; de meme qu'il convient d'ecarter un Humbert dont on ne trouve trace qu'a Valence en 1129. Mentionnons ensuite maitre Helie, ou plutot les deux personnages qui, a mon avis, portent le meme prenom: malgre J. P. Poly 33 ), je crois en effet qu'il faut distinguer un Helie qui figure a Montpellier, des 1139, dans 1'entourage des Guilhem, d'un homonyme qui fait partie du chapitre de Saint Ruf de 1158 a 119734). De toute maniere, ce ou ces Helie n'ont a voir, ni avec Nimes, ni avec Avignon, et rien ne permet d'avancer qu'il, ou ils, etaient familiers des deux droits. Un probleme analogue se presente avec Hugues d'Avignon: si la Somme Justiniani est in hoc opere mentionne ce nom pour en faire un socius de 1'auteur inconnu de 1'ouvrage, et si le personnage est atteste a Die en 1127, il me 33

) Les legistes provencaux et la diffusion du droit remain dans le Midi, in Melanges Roger Aubenas, Montpellier 1974 (= Recueil ... de droit ecrit IX), p. 624-625 et n.81. 34 ) Ainsi que j'ai tente de le montrer dans Medecins et legistes montpellierains au XIP siecle: une convergence d'origines? in Hommage a Jean Combes. Montpellier 1991, p. 31.

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parait evident que ce premier Hugues reste bien different d'un second, que M. Poly trouve en 1194, mais qu'attestent de nombreux documents jusqu'en 121435). Pour observer la presence d'un juriste de ce prenom vers le milieu du siecle, on doit se tourner vers un Hugues d'Apt mentionne dans des pieces des annees 1155 et 1156; mais ce troisieme Hugues evolue bien a 1'Est de la vallee du Rhone, d'Apt a Barjols et jusqu'a Nice36). Reste un personnage quasi-inconnu jusqu'a present: Elzear (Helisiarius, Elisiarius, Ylisiarius), qu'il faut plus precisement nommer Elzear de Sauve d'apres son origine, mais aussi Elzear d'Avignon, selon le toponyme que, parvenu a 1'age mur, il accolera desormais, et systematiquement, a son prenom. Ce meme prenom est assez rare, surtout en Languedoc, pour attirer 1'attention: en dehors des families d'Uzes, de Castries et de Sabran, il n'est porte avec quelque regularite que par un lignage de chevaliers, originaire de Sauve, au pied des Cevennes, qui y reside probablement au XF siecle37), mais qui se trouve sans doute possessionne dans la region de Nimes des le debut du siecle suivant38). Un Elzear de Sauve, vers le milieu du siecle, se donne pour chatelain de Bernis et vassal du vicomte de Nimes; diverses pieces, echelonnees de 1152 a 1168, le font figurer parmi les milites du pays nimois39). La plus interessante de ces dernieres est une charte partie qui nous montre cet Elzear, en compagnie de ses fils Elzear, Pierre et Raymond, remettent son alleu de Bernis a Bernard Aton de Nimes et le recevant en fief de reprise, le 2 aout 115440). 35 ) Les legistes ... cit, p. 630 et n. 135; mais voir Ul. Chevalier, Chartularium ecclesiae Sancti Petri de Burgo Valentiae ..., Valence, s. d., nos!5 (1207), 17 et 19 (1210), 20 et 21 (1214). 36 ) Poly, Les legistes ... cit, p. 625 et n. 94. 37 ) Cf. Alaus, Cassan et Meynial, Cartulaire de Gellone, Montpellier 1898, n° 381, p. 312 (1029); n° 384, p. 320 (1074); voir aussi E. Germer-Durand, Cartulaire du chapitre de 1'eglise cathedrale Notre-Dame de Nimes. Nimes 1874, n° 396, p. 329. II n'est pas aise de determiner s'il faut mettre au compte de la meme famille cet Elzear qui apparait de 1122 a 1127 dans trois actes interessant Beziers, Aniane et Saint-Thibery, et publics dans Histoire de Languedoc, ed. Privat, t. V, Pr. 480, n. Ill, IVetV. 38 ) A. Teulet, Layettes du Tresor des Chartes I, n° 45, p. 41. 39 ) Ibid., n° 130, p. 71 (1152); n° 135, p. 73 (1154); n° 140, p. 75 (1155); n° 145, p. 77 (1157); n° 158 et 161, p. 81-82 (v. 1159), n° 217, p. 96 (1168). 40 ) Je tiens a remercier pour son extreme bienveillance Mme Robert Debant, conservateur en chef du Depot central de microfilms des Archives de France, qui a bien voulu me communiquer unte transcription de la piece, objet d'une simple analyse aux Layettes I, n° 135, analyse selon laquelle 1'un des fils d'Elzear est nomme de fagon erronee Bernard (la charte-partie provient de la layette J. 322, n° 19).

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Elzear, fils d'Elzear, est certainement ce causidicus qui, au debut de 1'annee 1150, a, en compagnie de Raymond des Arenes et de deux autres avocats, plaide dans le proces deja cite qui opposait 1'abbe de la Chaise-Dieu a 1'eveque de Nimes. A-t-il reside encore longtemps a Nimes ? L'identite des prenoms entre pere et fils ne permet pas de reponse certaine. En tout cas, notre homme se trouve en aout 1155 au Puy-Sainte-Reparade, pres d' Aix41); qu'il n'apparaisse que parmi divers temoins et sans le moindre predicat n'empeche pas de deviner son role d'inspirateur de la piece, ou figure une renonciation a Faction en rescision pour lesion - une des plus anciennes, sinon la plus ancienne, en de£a des Alpes - a travers 1'etonnante formulation abrenunciantes legi quae sub occasione dupli venditiones molestare consuevit, et done a travers un recours a la molestia que Ton retrouve plus tard sous la plume probable d'Elzear. Tout porte a croire qu'Elzear est passe d'une rive a 1'autre du Rhone en compagnie de Raymond des Arenes; les deux hommes se sont retrouves au moins en mai 1157, lorsqu'ils ont assite, sans doute au titre de membres de ce groupe de juristes dont s'entourait 1'archeveque d'Aries Raymond de Montredon, a une audition particulierement solennelle de temoins attestant des droits de 1'eveque de Marseille a Saint-Cannat42). Ici, notre Helisiarius est traite de gmmmaticus, ce qui est conforme a 1'usage provengal. Apartir de 1157 et jusqu'a sa mort, Elzear s'est installe en Avignon, ou il parait avoir acquis un rang social d'envergure, sans aucun doute facilite par les fonctions de juge que la ville lui a confiees a diverses reprises; 1'homme a d'ailleurs attire 1'attention de deux historiens de qualite, G. de Manteyer 43 ) et, plus recemment, J. P. Poly 44 ). Malheureusement, ces auteurs ont ete trompes par des homonymies: le premier, frappe par la mention d'un Elisiarius juvenis en 118945), a voulu voir en ce dernier un autre juge d'Avignon, alors que rien ne permet de conclure a une competence juridique propre a cet «Elzear le jeune», tandis que le second, tout en donnant, a juste titre, un frere nomme Raymond a Elzear46), a voulu faire de 1'un et de 1'autre des rejetons d'un lignage de chevaliers de Graveson. 41 ) Albanes, Gallia Christiana novissima, Instrumenta ecclesiae Aquensis, s. 1. n. d., n° IX. 42 ) Albanes, Gallia ... cit. II: Marseille, Valence 1899, n° 158, c. 74. 43 ) La Provence du premier au douzieme siecle, Paris 1908, p. 445-446. 44 ) Les legistes ... cit., p. 619 et n. 43 a 50. 45 ) Albanes/Chevalier, Gallia... cit. VII: Avignon, Valence 1920, n° 306, c. 88. 46 ) La correction apportee sur ce point par J. P. Poly a Manteyer, et qui vise a nier 1'identite d'un Elisiarius Raimundi de Avinione dans deux pieces de 1'annee 1185, se

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Les faits me semblent plus simples. Avignon n'abrite alors qu'un seul chevalier prenomme Elzear, et il s'agit du juriste. Le personnage, en qui je crois voir I'inspirateur de la «charte» consulaire d'Avignon signalee plus haut, a certainement exerce une activite de praticien; a ce titre, il rend arbitrage, ou se fait conseiller d'arbitres, aussi bien en 1168 qu'en 1177. En 1172, Alphonse d'Aragon - Provence lui ecrit, ainsi qu'a ses freres - il en survivait en effet au moins deux -, en les tenant pour ses «fideles», pour confirmer un echange intervenu entre Saint-Victor de Marseille et 1'archeveque d'Aries; mais j'aurais tendance a croire que cette lettre a ete inspiree par Elzear lui-meme, car on y retrouve cette prohibition de toute molestia qui lui est chere47). Fidele reel ou fictif de la maison barcelonaise, Elzear, on 1'a vu, appartenait par sa naissance au groupe des milites, et se comportait comme tel. En 1175, il figure, avec son frere Rainoard, parmi les dix chevaliers qui portent hommage a 1'eveque pour les marais de Noves, tout en s'engageant a ne pas entraver les grands travaux de dessechement qu'en visage ce prelat. Onze ans plus tard, un plaid nous apprend qu'Elzear per£oit une part des revenus des ports d'Avignon en compagnie de Geraud Amic, illustre personnage a qui notre juriste pretera en 1193 quarante-six marcs d'argent48). Que la competence professionnelle d'Elzear ait ete reconnue, cela ne fait pas de doute; il lui doit notamment d'avoir ete au moins trois fois appele aux fonctions de juge d'Avignon, en 117949), en 1191 et en trouve confortee par la piece citee supra, n. 40. En revanche, la restitution Raimundus pour Rainoardus, frere d'Elzear, que propose Poly (a la suite d'Albanes/Chevalier, op. cit.: Avignon, n° 279, c. 80), n'est pas confirmee par une lecture d'Arch. Dep. Vaucluse, 1 G 15, f° 108 v°: je remercie M. Michel Hayez, directeur des services d'archives de ce departement, de m'avoir aimablement signale que ce cartulaire porte Ranoardus. Pour la lecture, presque exacte, Rainoardus, voir M. Mielly, Trois fiefs de 1'eveche d'Avignon, Noves, Agel, Verquieres, des origines a 1481, Uzes 1942, p. 82 et 83, n. 1. II faut done conclure de tout cela qu'Elzear avait alors deux freres vivants, Raymond et Rainoard. 47 ) A l b a n e s , Gallia ... cit.: Aries (archeveques, conciles, prevots, statuts), Valence 1901, n° 625, c. 244. 48 ) Des analyses detaillees de 1'hommage pour Noves et des transactions sur les revenus des ports ont ete respectivement donnees par M. Mielly, op. cit., p. 82-84, et par Manteyer, op. cit., p. 446-448, Que ces transactions concernent bien le juriste, cela est confirme par le document cite infra, n. 52. 49 ) E. D u p r a t , Cartulaire du Chapitre de Notre-Dame des Doms, Avignon 1932, nos 101, p. 102, et 103, p. 104 (Manteyer, op. cit., p. 446, n. 3, donne le millesime errone 1179). J'observe que la premiere de ces pieces comporte 1'inattendu inquam au beau milieu d'une description des allegations des parties.

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119450), et encore sommes-nous loin de pretendre dresser une liste complete des juges de la ville a 1'epoque. Lorsqu'il n'apparait pas en qualite de juge, notre homme se donne aussi bien pour causidicus51) que pour jurisperitus ou legisperitus52), avec une propension marquee, et rare au douzieme siecle, a specifier Avinionensis. Aux derniers temps de sa vie, Elzear est retourne au moins deux fois a Nimes, et cela probablement a la demande de Raymond V de Toulouse, de qui il avait visiblement acquis la confiance: il assiste en effet, en tete de tous les temoins, a 1'autorisation solennelle donnee aux consuls en octobre 1194, et renouvelee par Raymond VI au mois de mai de 1'annee suivante, de clore de murailles la cite nimoise, et de jouir de tout privilegium ou immunitas, judiciaire ou fiscal, accorde jusqu'alors a la domus castri Arenarum53). La mort d'Elzear est survenue peu apres: non seulement le juriste disparait-il de la documentation nimoise et avignonnaise, mais surtout il y a bien des chances pour qu'il s'identifie avec ce Lusiardus qu'evoque a 1'imparfait une vente de part indivise de fief datant d'aout 119654). Sa veuve Adelaide lui survivait encore en novembre 1203; elle etait assez riche pour preter deux mille sous raimondencs a 1'eveque d'Avignon55). Ce n'est pas seulement un raisonnement par elimination qui pousse a voir dans Helisiarius le juriste qui se cache derriere la lettre H que porte la formule d'appel contenue au manuscrit de Prague; a lui seul, ce raisonnement serait du reste insuffisant, puisqu'il serait presomptueux d'imaginer que la documentation provencale du temps nous livre la liste de tous les praticiens contemporains. Par chance, trois facteurs positifs convergent pour soutenir 1'identification proposee. D'abord, Elzear connaissait - plus ou moins bien - les deux droits savants, sans parler d'un attrait certain pour Yantiqua consuetudo, plusieurs fois invoquee dans les actes qu'il fait dresser, ce qui ne peut qu'etre rappro50 ) Cf. respectivement Albanes/Chevalier, op. cit.: Avignon, n A ° 308, c. 89, et Manteyer, op. cit., p. 446, n. 3. 51 ) Cf. la piece citee infra, n. 57. * 52 ) Par exemple lors d'ime dispense de droit de passage au port d'Avignon qu'il confirme en faveur des Hospitallers en 1188: Arch. Mun. Aries, GG 89, f° 172 v° (a noter la prudente clause par laquelle se trouve ecarte le ou les heritiers violateurs eventuels de la donation de omni portione bonorum meorum de qua eum vel eos exheredare possum}. 53 * 54) Menard, Histoire ... cit, 1.1, n° XXXI, p. 40, et XXXIII, p. 41. ) Duprat, op. cit., n° 134, p. 155. 55 ) Albanes/Chevalier, op. cit., Avignon, n° 335, c. 101.

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che de la fameuse proposition diuturna consuetudo pro lege et jure semper tenenda est, au manuscrit de Prague56). Lorsqu'il inspire - car, cite en tete des juristes presents a 1'acte, il a surement joue un role majeur en ce sens la donation de Manosque aux Hospitaliers que confirme Guillaume IV de Forcalquier en 118057), notre juriste ne peut s'empecher de glisser d'abord un irrogare dampna et une irrogata injuria qu'il a empruntes a Hermogenien et a Paul au Dig. 43. 6. 2 et 43. 11.3 pr., mais aussi le mot nutrimenta pris dans 1'acception que Ton trouve chez Gratien C. 16 q. 1 c. 47, mais non pas au Dig. - qui ignore le terme - ni au Code 7. 14. 2, ou les nutrimenta sont des aliments au sens juridique. Quand Elzear remplit des fonctions analogues dix ans plus tard, a 1'instant de faire mettre par ecrit un traite hautement politique qui met fin aux querelles opposant Alphonse II d'Aragon a Raymond V de Toulouse, il insere dans le pacte une clause compromissoire techniquement tres evoluee, ou est prevue 1'election de mediatores pro utraque parte, ce qui revient a tirer parti de la Nov. 90 c. 8, et cela dans la version, recemment diffusee, de YAuthenticum et non dans celle, qu'il a connue plus tot mais qui se revele alors obsolete, de YEpitome Juliani5*). J'observe d'ailleurs que, dans la succession des temoins, soigneusement pesee par le notaire, Elzear se trouve place avant Pierre Fouquois, chancelier du Toulousain pour ses domaines saint-gillois, lui-meme personnage notoire; et aussi que, lors de la concession de construction des remparts donnee aux Nimois en 1194, puis de la confirmation accordee Fannee suivante, dont il a ete question plus haut, Hilisiarius de Avignone se trouve en tete des temoins, dont font partie Pierre Fouquois encore, puis Bertrand Raous, qui va succeder au precedent a la chancellerie du Toulousain et redigera, a mon avis, les fameuses coutumes de Saint-Gilles. Autant de preuves, s'il etait necessaire, de 1'enviable reputation acquise par 1'Avignonnais d'adoption dans les dernieres annees de sa carriere. Ensuite Elzear me parait etre Tun des deux seuls juristes meridionaux a presenter des attaches avec Nimes et avec Avignon. Or, nous Favons vu, YAbbrevatio Quoniam egestas a presque certainement pour berceau 1'une de ces deux villes. La carriere meme de notre juriste rend difficile, il est vrai, le choix entre 1'une et Fautre; le millesime 1150, tout au mieux, donne un peu plus de poids a Fhypothese nimoise. Ce que nous pouvons deviner - et 56

) Cf. Fitting, op. cit., p. 92. ) Ed. J. Delaville Le Roulx, Cartulaire general des Hospitaliers de Saint-Jean de Jerusalem I, Paris 1894, n° 578, p. 391. 58 ) Ed. H. de Gerin-Ricard, Actes concernant les vicomtes de Marseille et leurs descendants, Paris 1926, n° 288, p. 81. 57

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qui malheureusement se resume a peu de choses - du milieu capitulaire nimois, dont provient aussi Raymond de Montredon, tendrait a renforcer cette hypothese. En troisieme lieu - et ce point me parait essentiel - Elzear est surement fort proche de Raymond des Arenes: les deux hommes sont originaires de Nimes ou des environs, ils plaident sur les lieux en 1151, et nous les retrouvons dans 1'entourage de 1'archeveque d'Aries en 1157. Tous deux sont presents en Avignon un peu apres le milieu du siecle, meme si Raymond des Arenes ne s'est pas installe definitivement dans la ville, ce qu'a fait Elzear. Peut-etre ce dernier a-t-il suivi Cardinalis au temps de ses premieres peregrinations? II n'est pas exclu, en effet, que le fameux canoniste soit 1'aine des deux: Raymond apparait dans la documentation nimoise des 1142, il precede Elzear dans la liste des causidici qui ont plaide a Nimes en 1150, et nous savons qu'il etait deja, avant 1154, un avocat assez connu pour se trouver charge des causes des Cisterciens. En revanche, 1'auteur de Quoniam egestas merite le titre de plus ancien decretiste de ce cote des Alpes, puisque le millesime que porte YAbbreviatio n'a pas d'equivalent dans la carriere d'ecrivain de Raymond. De tels liens me semblent indispensables a relever, car une etroite parente intellectuelle rapproche les gloses de YAbbreviatio Quoniam egestas de celles de Cardinalis. Cette parente eclatera aux yeux de qui prendra la peine de comparer les gloses du second publiees par F. von Schulte59) et surtout par R. Weigand 6 0 ) aux extraits de YAbbreviatio et de ses propres gloses qui ont ete edites, comme on 1'a vu, par les memes auteurs. L'exemple le plus remarquable de cette parente est constitue par les commentaires a la C. 27 q. 2: comme on le sait, Cardinalis s'oppose vivement a Gratien sur ce point, et se fait le defenseur de la theorie, alors toute nouvelle61), du mariage purement consensualiste, ou les verba de presenti sont 59

) Die Glosse zum Decret Gratians von ihren Anfangen bis auf die jiingsten Ausgaben, Vienne 1872 (Denkschriften der phil.-hist. Classe der kais. Akad. der Wissenschaften21), p.46-51. 60 ) Die Glossen des Cardinalis (Magister Hubald ?) zum Dekret Gratians, besonders zu C. 27 q. 2, in Bulletin of Medieval Canon Law 3 (1973), p. 73-95; du meme auteur, Die Glossen des Cardinalis - Raymundus de (H)arenis - zu C. 16, in Recht im Dienste des Menschen, Festgabe Hugo Schwendenwein zum 60. Geburtstag, Graz 1986, p. 267-283. 61 ) Je laisse de cote Texamen des liens entre cette doctrine et celle des theologiens parisiens, qui a donne lieu a une enorme litterature, et je renvoie seulement a 1'etude recente de R. Weigand, Die Uberlieferung des Ehetraktats Walters von Mortagne, in Wurzburger Diozesan-Geschichtsblatter 56 (1994), p. 27-44.

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distingues des verba de futuro. Sans aucun doute, Elzear partage la meme attitude; il tire argument, comme Cardinalis, de 1'adverbe simpliciter, employe par Gratien, pour opposer la sponsa simplex a la femme reellement mariee (non simplex), et il se montre peut-etre encore plus decisif que son contemporain en formulant la distinctio sponsalia alia de presenti, alia de futuro. La glose sur ce theme, qui se trouve au f°14 de YAbbreviatio dans sa version pragoise62) presente d'ailleurs la particularite de renvoyer aux Exceptiones Petri 4. 45, tandis qu'une glose sur ce dernier passage, toujours au manuscrit de Prague, renvoie a la precedente63). Bien d'autres similitudes meriteraient d'etre signalees. On se bornera isi a mentionner la glose au Decret C. 1 q. 1 c. 27 (Fac tibi amicos de mammona iniquitatis) qui comporte, aussi bien dans Quoniam egestas64) que chez Cardinalis65), un passage conseillant la restitution du paiement indu aux parents vivants, ou, a leur defaut, aux pretres qui intercederont en faveur du donateur. De toute evidence, 1'extreme proximite entre les gloses redigees par 1'un et 1'autre des deux canonistes a amene les copistes a confondre leurs enseignements; ainsi s'explique le phenomene etonnant par lequel, comme 1'ont observe Schulte et plus encore R. Weigand, les memes gloses se trouvent siglees h dans certains manuscrits et C dans d'autres. Par exemple, le fameux ms. Cambridge, Trinity O. 7.40 fournit au PI 79 une Summula Sponsa alia simplex naguere publiee partiellement par J. Flach 66 ), mais aussi le sigle h releve par R. Weigand, qui signale un morceau identique, et au ms. Vatic, lat, 3529 avec le meme sigle, et dans d'autres mss. ou Ton trouve le sigle C; ce dernier figure aussi aux Notae Atrebatenses publiees par H. van de Wouw a partir du ms. Arras, Bibl. Mun. 271, et tout particulierement a la suite d'un long developpement sur C. 27 q. 2 portant Yincipit Sed sponsa alia simplex alia non simplex, ou est donnee en effet la 62 ) Publiee independamment par Fitting, Glosse ... cit., p. 67, n. 481, et par Weigand, Die Dekretabbreviatio ... cit, p. 262, n. 18. 63 ) Ed. Fitting, Glosse ..., n° 333; ed. Mor, n° 397. 64 ) Weigand, Die Dekretabbreviatio ... cit., p. 263, n. 24. 65 ) Schulte, Die Glosse ... cit, p. 46, n. 6 (du ms. Treves, Stadtbibl. 906). 66 ) Etudes critiques sur Fhistoire du droit romain au moyen age, Paris 1890, p. 306-307. J'observe que les extraits tires des deux droits, aux P220-227, qui font aussi partie du «noyau» du ms. (Flach, p. 292) contiennent des passages empruntant au Breviaire d'Alaric et a Benedictus Levita (Conrat, Geschichte, p. 486, n. 2 a 5); je croirais volontiers que ces extraits ont ete reunis par un ecrivain proche de Raymond et d'Elzear.

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substance de 1'enseignement commun a Raymond et a Elzear67). Autre exemple: la glose Fac tibi amicos de Yabbreviatio, sur C. 1 q. 1 c. 27 reapparait avec le sigle C dans les mss. de Salzbourg, Stiftsbibl. S. Peter, a. XII. 9, et de Treves, Stadtbibl. 90668). II ne saurait etre question de faire de ce h le sigle de Raymond des Arenes au pretexte que la graphic de Harenis a ete parfois utilisee; autant vaudrait admettre que le sigle t designe Etienne de Tournai. Du reste, certains mss. distinguent les sigles des deux glossateurs: ainsi - et toujours selon R. Weigand - du ms. precite Vatic, lat. 3529, ou les gloses pourvues d'un h coexistent avec des gloses siglees r. d. ou r. d. h., ou du ms. Malibu, Paul Getty Museum, ou Ton trouve parfois un h, parfois un c69). L'identification d'Elzear en tant que canoniste ne doit pas faire perdre de vue que rhomme se voulait aussi civiliste, en une ambition qui caracterise certains des plus anciens juristes provencaux - et que Ton retrouve chez Aubert de Beziers - mais qui finira par leur couter cher. Elzear me parait en effet avoir lui-meme redige les gloses au Exceptiones Petri, dans le ms. de Prague, qui ne proviennent, ni de Fapparat du Livre de Tubingue, ni de celui du Livre d'Ashburham: trop de ces gloses renvoient a 1'Abbreviatio et a ses propres gloses, tandis que trop de gloses de Quoniam egestas renvoient aux Exceptiones, pour qu'il puisse en aller autrement. Ensuite, tant les appendices aux Exceptiones tels qu'ils se present dans ce ms., que les fragments romanisants compris dans ce que Fitting appelait le Fragmentum Pragense (f°s 140-143), supposent 1'emploi et le reamenagement de sources provengales un peu anterieures. On a vu que les uns comme les autres empruntent a la Somme valentinoise aux Institutes Justiniani est in hoc opere, peut-etre ecrite vers 1130. Quant aux appendices, ils se terminent par les fameuses «formules de Stintzing» dans une version remaniee que j'ai cru pouvoir, sur de tout autres bases, dater de 67 ) Notae Atrebatenses in Decretum Gratiani, Leyde 1969, t. II, p. 56 et s. (voir aussi 1.1, p. XXIV). 68 ) Cf. R. Weigand, Die Glossen des Johannes Faventinus zur Causa 1 des Dekrets und ihr Vorkommen in spateren Glossenapparaten, in A. K. K. R. 157 (1988), p. 96-97; je partage 1'opinion de 1'auteur, pour qui le sigle Jo., qui figure encore dans d'autres mss., n'a rien a voir avec Jean de Faenza. 69 ) Ce ms. du Decret (autrefois coll. Peter Ludwig, Aix-la-Chapelle, puis coll. Dyson Perrins, Washington) est donne pour francais et des annees 1170 ou 1180, par la direction du musee, qui a bien voulu m'en communiquer le microfilm et que je remercie vivement; voir aussi S. Kuttner, Gratian and the schools of law, 1140-1234, Londres 1983, retractatio sur n. VIII, p. 285, et Wei g and, in Bulletin of Medieval Canon Law 3 (1973), p. 93-94 et n. 51.

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114770). Le seul element d'apparence plus ancienne, dans le ms., est constitue par le petit traite De actionum varietate; encore faut-il observer, a la suite de Fitting, que ce traite figure, dans une version plus ancienne, au ms. Leipzig, Haenel 14 et que ce dernier ms. contient le De natura actionum du proven^al Geraud et 1'anonyme Qui de re pecuniaria, ce qui ne permet pas d'en situer la redaction bien avant le milieu du XIP siecle. Du reste, la version pragoise du De actionum varietate comporte une incise que Ton retrouve, mot pour mot, au Livre de Gratz et au chapitre 277 de la collection canonique de Prague71), ce qui situe encore cette version a 1'epoque ou a ete redigee Y Abbreviatio. Pourtant Elzear n'a, selon toute probabilite, jamais etudie a Bologne; les traces de I'enseignement donne par Irnerius, puis par Martinus, que Ton peut relever ca et la, au fil du ms. de Prague, ne sont que le reflet de ses sources. Parmis ces dernieres, la Summa Trecensis vient en bonne place: on se bornera a donner trois exemples de cette influence. D'abord, une glose sur C. 3 q. 7 c. 1, qui occupe quatre lignes a pleine page en tete du f°26 v° (inc. In c. illo In/amis) distingue quatre categories d'infamie en fonction du genus propre a chacune d'elles (delicti declarati, poenae, poenae et declaratiper sententiam dati, facti): il y a la reprise, avec ajout de Yinfamia generefacti, de la division tripartite que Ton trouve a la Trecensis chap. II. 6 § 3, et aussi au tractatus criminum, un peu plus recent72). Ensuite, au meme folio, une autre glose, sur C. 3 q. 8 c. 1 (inc. Accusatio aliquando sine inscriptione) autorise la poursuite de divers crimes en dehors de toute solempnis accusatio, et notamment de ceux qui per officiates praesidibus nuntiantur, ce qui constitue un remenagement de la fameuse - et fausse - definition des crimes notoires donnee par le chap. IX. 2 § 5 de la Trecensis. Enfin, au f° 34, la glose Interpretatio reutilise la classification entre formes d'interpretation offerte par la meme Trecensis au chap. I. 14 § 7, et cela en des termes quasi identiques (generalis et necessaria, necessaria tantum, nee generalis nee necessaria), mais avec cette nouveaute que constitue un classement a part de Yinterpretatio consuetudinis, isolee en une summa divisio qui montre, la encore, 1'interet que porte Elzear a la coutume. 70

) Cf. Gouron, Sur les formules dites de Stintzing, in Rivista di storia del diritto italiano 62 (1989), p. 39-54 (reed, in Droit et coutume en France aux XIP et XIIP siecles. Aldershot-Brookfield, 1993, n. V). 71 ) Fitting, Juristische Schriften ... cit, p. 64. 72 ) Sur cet ecrit, voir en dernier lieu la subtile etude de G. Minucci, II «Tractatus criminum», in ZRG Kan. Abt. 82 (1996), p. 52-81.

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On le voit, le juriste avignonnais precede a la maniere de ses contemporains: sa methode consiste a ameliorer a petites touches Tacquis de ses predecesseurs meridionaux. De meme, diverses parties du ms. de Prague temoignent de ce recours a des sources extrajustiniennes qui forme la caracteristique des ceuvres provencales: les emprunts a Augustin, a Ciceron73) et a Isidore de Seville sont frequents. C'est le lieu de mentionner une glose notoire au chapitre IV. 8 des Exceptiones Petri, ou figure tout un developpement sur V officium judicis et ou sont citees des autorites sous les formes abregees AG et OG74): Fitting croyait voir ici les sigles de juristes inconnus75), mais Conrat retrouva la meme glose au ms. Turin D. v. 19 avec les noms d'Augustin et d'Origene et en fit etat dans des passages76) que ne lirent pas les adherents au dogme de la continuite, ce qui devait une fois encore provoquer la mordante ironie d'H. Kantorowicz 7 7 ). En fait, d'autres facettes de 1'enseignement augustinien se font jour dans YAbbreviatio Quoniam egestas: tel est le cas du bonum conjugii triplex19"). Uinfluence d'Elzear, comme d'ailleurs celle de 1'ecole a laquelle il appartenait, n'a pas ete negligeable; mais elle ne s'est exercee - le cas de Raymond des Arenes mis a part - que sur une courte duree. Qu'elle ait marque Aubert de Beziers, le redacteur du ms. Turin D. v. 19, cela ne fait pas de doute; mais je tiens Aubert, qui ecrivait vers 1156, pour une sorte de collegue d'Elzear plutot que pour un disciple. On doit en revanche tenir compte de mss. du temps, ou reapparaissent mot pour mot des gloses aux Exceptiones presentes au ms. de Prague, comme la fameuse glose de tete, probablement de filiation isidorienne, Tria sunt genera romanae linguae qui a ete trouvee au ms. Munich Clm. 350979). II faudrait aussi reprendre 1'enigma73

) Voir par exemple la glose 83 aux Exceptiones (Cycero in topycis) et les §§38, 39, 80, 86, 87 de 1'appendice I. 74 ) Ed. Mor, Scritti ... cit II, p. 176-177, gl. 338 (ed. Fitting, Glosse ... cit., gl.284). 75 ) Glosse... cit, p. 7-8. 76 ) Geschichte .... cit, p. 325, n. 3, et p. 535, n. 1. 77 ) Uber die Entstehung der Digestenvulgata, in ZRG Rom. Abt. 31 (1910) ou se trouvent vises Tourtoulon, eleve de Fitting, et surtout Chiapelli, «decouvreur d'une foule de predecesseurs et de membres de 1'ecole de Bologne» a partir des fautes d'impression abondant au long d'editions tardives du Digeste. 78 ) Fitting, Glosse ..., p. 40, n. 113; sur 1'importance historique de cette doctrine, voir J. Imbert, Histoire des Institutions de 1'Eglise V. II, Paris 1996, p. 64. 79 ) Cf. P. Weimar, Zur Entstehung des sogenannten Tubinger Rechtsbuchs und der Exceptiones legum Romanarum des Petrus, in Studien zur europaischen Rechtsgeschichte, ed. W. Wilhelm, Frankfurt/Main 1972, p. 24, n. 130.

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tique Brachylogus, qui n'est pas anterieur aux annees soixante, pour determiner ce que son auteur anonyme prend a Elzear, ou bien emprunte a Aubert, et la discrimination ne sera pas facile. II me semble au contraire qu'il faille ecarter de cette sphere d'influence la Summa Parisiensis; neanmoins cet important ecrit canonique contient une description des benedictions cum calice vel patena auxquelles president les pretres in Longobardia et in FranciaSQ), ce qui est bien proche de ce que decrit YAbbreviatio*1). II est vrai que la juxtaposition des benedictions par eveques et par pretres etait d'ancienne tradition doctrinale82). La diffusion des manuscrits de cette ecole provencale presente neanmoins un aspect aussi remarquable qu'inexplique: elle concerne avant tout la partie meridionale des pays de langue allemande, depuis Saint-Gall jusqu'a la Styrie. La collection en 294 chapitres, ou se trouve un modele de testament dont les noms figures evoquent la region de Nimes83), nous est transmise par un ms. pragois qui vient de S. Lambrecht, en Styrie; les deux mss. qui livrent la collectio Admontensis, un peu anterieure, mais d'origine analogue84) sont egalement originaires de cette zone, ou plutot y ont ete tres vite amenes. Si Ton y joint le ms. Leipzig, Haenel 14, qui vient de Saint-Gall et deux mss. de YAbbreviatio dont 1'un a la meme origine et Tautre est a Vorau, la repartition geographique de cette tradition manuscrite devient frappante: six des onze manuscrits porteurs d'ecrits provengaux s'en trouvent concernes, etant bien entendu que le ms. Prague J. 74 ne fait pas partie du lot, puisqu'il se trouvait vers 1370 en Avignon. On trouve trace de 1'enseignement donne par Elzear jusqu'en Angleterre. En temoigne la fameuse Summa Bellinensis, selon le nom qui est com80

) Ed. T. P. Mac Laughlin, Toronto 1952, p. 74 (sur D. 95 c. 6, benedicere). ) Schulte, Uber drei ... cit., p. 228; Weigand, Die Dekretabbreviatio ... cit, p. 223, gl. 20. 82 ) Cf. F. S. Pax ton, Bonus liber, A late carolingian clerical manual from Lorsch (Bibliotheca Vaticana MS. Pal. Lat. 485), in The two laws, Studies in medieval legal history dedicated to Stephan Kuttner, ed. L. Mayali et S. A. J. Tibetts, Washington D. C. 1990 (Studies in medieval and early modern canon law I), p. 16-17. 83 ) J'observe en particulier que le prenom Albertus de la Collection en 294 chapitres se lit Aldebertus - le prenom meme de 1'eveque, quand Elzear plaidait a Nimes au f° 233 du ms. Admont 43, qui donne une version primitive de la collection; et que le castrum Ripalta du modele de testament, au meme f°, evoque le Guillaume de Ripalta, present a Bernis (le fief de la famille d'Elzear) en 1151 (Teulet, Layettes du Tresor des Chartes I, n° 113, p. 66). 84 ) Voir W. Stelzer, Gelehrtes Recht in Osterreich, Von den Anfangen bis zum friihen 14. Jahrhundert, Wien-Koln-Graz 1982, p. 27-44. 81

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munement donne a un ms. perdu, dont 1'auteur inconnu utilise, et Gratien, et les Exceptiones Petri, et mentionne deux fois la ville de Londres dans des exemples. Au chapitre 23 de cet ouvrage, et dans un passage relatif aux conditions de validite de 1'appel, figure en effet une allegation renvoyant a ce que magister H. dicit, et 1'identite de ce mysterieux H est restee un mystere pour 1'editeur, Ex up ere Caillemer 85 ), comme pour les critiques ulterieurs. J'observe que la quaestio posee porte sur 1'octroi du delai de dix jours a Vappelant post gravamen, et que la reponse distingue entre 1'appelant faisant expressement mention du gravamen, cas ou le delai legal sera impose nam expressa nocent, et 1'appelant qui agit simpliciter id est sine conditione, cas dans lequel le delai non nocet. Or Elzear et Cardinalis jouent volontiers avec 1' opposition entre le simplex et le conditionnel, opposition empruntee a Ulpien, D. 14. 6. 9. 1. Surtout Yabbreviatio offerte par le ms. de Prague comporte une glose sur c. 2 q. 6 c. 31, ou Elzear proclame d'abord qu'il suffit a Tappelant de reclamer les apostoles infra tempus saepissime, puis remarque que le fait de recevoir ces memes apostoles non nocebit; dans les deux cas, on constate une derivation, passablement abusive, de la terminologie employee par Ulpien au Dig. 49. 1. 1.3. Compte tenu des habitudes du temps, faites d'emprunts au vocabulaire autant qu'aux arguments des contemporains, le parallele est, a mon avis, suffisant pour faire d'Elzear le «maitre H.» du ms. anglais. En fait d'influence, le phenomene le plus remarquable est constitue par la reprise mot a mot de passages dus a la plume de notre juriste dans des dicta attribues traditionnellement a Gratien. Tel est le cas du d. p. C. 3 q. 7 c. 2 § 20 et de sa distinction quadripartite des cas d'infamie; tel est encore le cas du * § 2 du d. p. C. 4 q. 4 c. 2, qui traite de 1'accusation d'adultere formulee par le mari en des termes identiques a ceux qu'emploie Elzear a la glose Accusatio aliquando deja citee (item si maritus lure mariti, hoc est infra XL [sic] dies utiles adulterium suae uxoris accusare voluerit, quam ex suspicione sola ream facere [valet], non continentur vinculo inscriptionis). Dans ces deux hypotheses, la filiation descend d'Elzear a «Gratien», et non 1'inverse: A. Vetulani et S. Kuttner 8 6 ) ont bien montre que ces dicta, dans leur 85 ) Excerpta Bellinensia, Lyon 1890, p. 33 (ed. restee a 1'etat d'epreuves, et consultee dans 1'exemplaire de la Law School Library, University of Minnesota, dont copie m'a ete aimablement fournie par le prof. Kathryn L. Reyerson); pour la glose de V Abbreviatio, v. Schulte, Uber drei ... cit, p. 229. 86 ) Voir, du premier, Gratien et le droit romain, in Rev. hist, de droit francais 4e s., 24-25 (1946-1947) (reed, in Sur Gratien et les Decretales, Aldershot 1994, n° III), p. 20-22 (nos 18 et 24); du second, New Studies on the Roman Law in Gratian's Deere-

I Le Manuscrit de Prague, Metr. Knih. J. 74

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forme «canonisee», n'appartenaient pas au texte originel du Decret. Quant a savoir par quel canal 1'enseignement du juriste avignonnais s'est ainsi repandu, la question reste ouverte; tout au plus doit-on observer qu'une distinction en matiere d'infamie publiee pour la premiere fois par Rhodius en 153087), et attribute par lui sans preuve a Rogerius, constitue certainement un developpement, fort enrichi, de la doctrine d'Elzear. Etant donne que la glose precitee, a YAbbreviatio, trouve surement sa source au chap. IX. 8 § 1 de la Summa Trecensis (ex sola suspicione, sine inscriptionis vinculo), cette meme glose doit etre consideree comme un maillon de la chaine reliant la Somme de Geraud au dictum p. C. 4 q. 4 c. 2; autrement dit, certaines des modifications apportees precocement au texte primitif de Gratien trouvent leur origine dans l'enseignement des civilistes proven9aux. Le milieu des juristes que je nommerai, faute de mieux, nimois et avignonnais, cumulait cependant trop de handicaps pour perdurer: eloignement de Bolgne, faiblesse des effectifs et surtout rarete des manuscrits porteurs des sources, cette rarete qu'evoque precisement Elzear dans la preface de Quoniam egestas, a propos du Decret, et qui devait plus encore se faire sentir au titre des compilations byzantines, aux exemplaires chers et volumineux. Au total, le seul signe de progression, en ce domaine, est donne par Tapparition de 1'Authenticum, tres precoce en Provence88), aux lieu et place de 1'Epitome Juliani, dont Tusage n'a d'ailleurs disparu qu'avec lenteur89). turn, in Seminar 11 (1953) (reed, in Gratian and the Schools cit., n° IV), p. 36-37 (n° 26) et 47-48 (n° 19). De 1'etat actuel des connaissances, il ressort que la distinction en matiere d'infamie s'est peut-etre trouvee inseree au Decret dans les annees cinquante, ce qui vient confirmer la remarque presentee par S. Kuttner aux retractationes de Gratian and the Schools, p. 5. 87 ) Excellente edition, a partir cette fois du ms. de Bologne, Coll. di Spagna 73, dans E Migliorino, Fama e infamia, Catane 1985, p. 206-210. 88 ) Sur ce point, voir G our on, L'influence martinienne en France: sur quelques temoignages precoces de la pratique meridionale, in Europaisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart, Festschrift fur H. Going, Munich 1982, p. 92-112. 89 ) S. Kuttner, On the medieval tradition of Justinian's Novellae: an Index Titulorum Authentic! in Novem Collationes Digesti, in Estudios juridicos-canonicos commemorativos del Primer cincuantenario de la restauracion de la Facultad de Derecho Canonico en Salamanca (1940-1989), Salamanque 1990 (Bibliotheca Salmanticensis, Estudios 141), p. 37, a retrouve par exemple, sous la mention hodie, sicut in novellis legitur, une reference implicite a V Epitome Juliani 41. 172 dans la Summa Codicis (I. 5) de Placentin; a la verite, ce texte, relatif au temoignage des heretiques, me parait avoir ete repris sans modification par le glossateur a 1'une de ses sources, et peut-etre a Aubert de Beziers.

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Je crois precisement qu'Elzear appartient a la generation qui a su adopter la version en quelque sorte moderne des Novelles. II faut neanmoins souligner la malchance qui a frappe notre juriste. En tant que canoniste, sa reputation a ete tres vite affectee par celle de son compagnon Raymond des Arenes: la carriere eclair de ce dernier, hisse a la pourpre des 1158, et aussi, pour autant qu'on puisse le savoir, une palette plus large de formulations innovantes - en matiere fiscale notamment - ont amene Cardinalis a projeter son contemporain dans Toubli. En tant que civiliste, la pauvre formation d'Elzear, faite de sources de seconde main, ne pesait pas lourd face a la science deployee par Geraud dans la Trecensis, a celle de Rogerius, a celle de Placentin. A bien des egards, notre juriste est Tultime representant de cette ecole «rhodanienne» qu'avaient illustree les auteurs du Livre de Tubingue et de la Somme Justiniani est hoc opere. Elzear de Sauve, puis d'Avignon, meritait neanmoins d'etre tire de 1'ombre: d'abord en raison de sa position de pionnier dans la doctrine distinguant les fian9ailles du mariage, ensuite et sans doute en sa qualite de propagateur du terme jurisperitus, destine a se repandre90), et enfin a cause de 1'extraordinaire liberte d'attitude qu'il manifeste vis-a-vis de Gratien91), une liberte a laquelle le regrette Gerard Fransen, dans sa description du droit canonique classique, attachait beaucoup d'importance92). 90

) Voir notamment, au f° 141 du ms. de Prague (fragm. Acturus legum vetustaruni) la proposition dicemus quod constare non possit jus, nisi sit aliquis jurisperitus per quern possit cotidie in melius product (Fitting, Juristische Schriften ... cit, p. 210 § 13). J'observe en outre que Raymond des Arenes se donne des 1151 pour jurisperitus. 91 ) Cf. Schulte, Uberdrei ... cit, p. 229, etWeigand, Die Dekretabbreviatio ... cit., p. 264, qui different sur 1'interpretation qu'il convient de donner a cette independance d'opinion vis-a-vis des dicta de Gratien: 1'oeuvre aurait ete tenue par 1'auteur de Quoniam egestas pour purement privee selon le premier auteur, pour autorite quasiofficielle selon le second. 92 ) L'application des decrets du Concile de Trente: les debuts d'un nominalisme juridique, in L'Annee Canonique 27 (1983), p. 5-16.

II LE TRAITE «DE ACTIONUM VARIETATE», LA VERSION DU MANUSCRIT DE BARCELONE (A.C.A., SAN CUGAT 55) ET LA «GLOSSA COLONIENSIS» AUX INSTITUTES (MANUSCRIT DE COLOGNE H.A. W 328)

Voici cent trente ans qu'un petit traite n'a cesse d'attirer 1'attention des historiens du droit remain au Moyen age, ni de susciter d'apres controverses quant a son origine; selon 1'usage -un usage du reste malheureux, et conteste a juste titre par S. Kuttner1-, il est intitule Deactionum varietate^ encore qu'il soit fait d'un bref essai de categorisation des actions romaines, puis d'une liste plus longue de delais de prescription. Ce n'est point que ce traite soit volumineux: aux cent dix lignes que lui accorde Fitting, Tun de ses editeurs, il faut tout au plus adjoindre une courte introduction publiee en sept lignes par Max Conrat. L'interet de 1'opuscule est ailleurs: manifestement tres ancien, car son auteur ignore le Digeste et utilise exclusivement le Code de Justinien, les Institutes et les Novelles dans la version de VEpitome Juliani^ le De actionum varietate est considere aujourd'hui, dans 1'opinion dominante, comme un traite compose a la fin du XP siecle, en Italie du Nord, et dans un milieu marque par le droit lombard. Les lignes qui suivent tendent a etablir qu'il n'est pourtant, ni italien, ni du XP siecle, ni lie directement a 1'ecole lombarde. Le De varietate actionum a ete tres tot fort repandu: en se limitant aux XIP et XIIP siecles, ce ne sont pas moins de douze versions qui en ont ete identifies -jusqu'en 1984-, si Ton compte pour un manuscrit 1'edition des Exceptiones Petri et de leurs «appendices» donnee par Schott a Strasbourg en 1500 a partir d'un exemplaire disparu. A ces versions s'ajoute une serie de neuf manuscrits plus recents, qui demontrent que 1'opuscule conservait un

1 Dans 1 'addendum 326 a la rendition, assuree par P. WEIMAR, des Studies in the glossators of the roman law dues a H. KANTOROWICZ (Aalen 1969) 348, ou I'eminent historien du droit canonique fait valoir que ce titre est fait des premiers mots de Vincipit dans la version primitive du traite. Aux termes d'une lettre du 7 mars 1984, le maitre de Berkeley me faisait remarquer que seul le manuscrit de Bamberg Can. 17 -un manuscrit relativement tardif, comme on le verra- fournissait un titre, sous la forme De vita actionum', a la verite, le manuscrit d'Avranches 141, de son cote, offre les mots De divisione actionum.

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succes certain en Europe du Nord au XV^ siecle, malgre son notoire archai'sme; la liste des premieres comme de la serie moins ancienne a ete dressee avec grand soin par L. Fowler-Magerl2. Depuis Fitting et Conrat, les critiques s'accordent pour repartir les versions ecrites aux XIF et XIIP siecles en classes chronologiques, au nombre de trois d'abord, puis de quatre, selon une observation de Mme Fowler-Magerl. Ces classes se distinguent en fonction des citations des sources romaines: absentes de la version primitive, elles se limitent au Code et aux Institutes dans la seconde, puis s'etendent au Digeste dans la troisieme. Tout recemment, A. Errera a introduit un autre critere, d'un vif interet: la categorisation des actions qui figure en tete du traite se presente sous 1'aspect d'une simple juxtaposition de qualificatifs opposes deux a deux dans la version primitive, alors qu'elle se transforme en une arborescence faite de subdistinctiones dans les versions ulterieures3. Si Ton se borne a la premiere classe de manuscrits, on constate qu'elle n'est pas representee par moins de huit versions. II faut remonter a 1'annee 1823 pour en trouver les premieres traces dans la critique historique: c'est alors que E. Schrader4 signale la presence de notre traite au manuscrit -detruit depuis- de Strasbourg, Sem. Prot. A III 24, parmi les «dissertationes» qui en occupent les sept premiers folios. Deux ans plus tard, H. W. Hach repere, au f° 57 v° du manuscrit de Cambridge, Gonville and Caius College 600, un autre exemplaire, d'ailleurs tres incomplet, qu'il public en vingt-cinq lignes3. L'identification definitive du De natura actionum, ainsi que les controverses relatives a son age, n'ont vraiment commence qu'avec Stintzing, en 1867, qui pourtant ne connaissait que des versions relevant de la deuxieme classe6. Un peu plus tard, F. von Schulte mit au jour la version, cette fois de la classe la plus ancienne, offerte par le manuscrit aujourd'hui conserve a Leipzig, Univ. Bibl., sous la cote Haenel 14 (outre la version plus recente du manuscrit

2 Ordo ludiciorum vd ordo iudiciarius (Francfort/Mein 1984) 160-161 et 164 (le ms. de Leipzig, Univ. Bibl. 861, donne ici au nombre des versions anciennes, me semble neanmoins a ranger dans la seconde serie, car G. DOLEZALEK, dans sa Verzeicbnis der Handschriften zum romischen Recht bis 1600 (Francfort/Mein 1972) 1'affecte au XV& siecle, ce qui explique la difference legere qui separe les listes proposees par Mme Fowler-Magerl des miennes). 3 A. ERRERA, Arbor actionum. Genere letterario eforma di classificazione delle azioni nella dottrina dei glossatori (Bologne 1995) 98-108,210-212. 4 Prodromes carports juris civilis (Berlin 1823) 51, n. 121. 5 Kurze Nachricht von einigen, in Englischen Bibliotheken aufbewahrten, Handschriften, welche Tbeile des Corpus juris civilis enthalten, in Zeitschrift filr gescbicbtliche Rechtswissenschaft 5 (1825) 202-203. Sur ce ms., voir aussi W. D'ABLAING, in Rechtsgeleerd Magazin 8 (1889) 160, et J. FLACH (1890), dont on notera plus loin les remarques. 6 Geschichte derpopularen Literatur des romisch - kanonischen Recbts in Deutschland (Leipzig 1867. Aalen 1959) 109 et s.

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de Bamberg, Can. 17)7. Immediatement apres, H. Fitting donna au public, dans stsjuristische Schriften, 1'edition de trois versions differentes du De varietate actionum, dont Tune etait tiree du meme manuscrit Haenel 148. Quant a E. Caillemer, il trouva un nouvel exemplaire du traite, dans sa forme primitive, au manuscrit Bellin, aujourd'hui disparu, mais dont il tira une edition complete9. La liste des manuscrits de la premiere version n'a ete completee que beaucoup plus tard: il est a remarquer notamment que M. Conrat, dont les observations sur le De varietate actionum on joue un grand role par la suite, n'a mis au jour par lui-meme que la version du manuscrit Munich. Staatsbibl. Clm. 213, a ranger en tant que temoignage d'une version ulterieure10. Tel n'est le cas, en revanche, ni des manuscrits de Barcelone, A.C.A. San Cugat 55, et de Munich, Staatsbibl. Clm. 16084, dont les versions du De varietate actionum ont ete decrites par S. Kuttner 11 , ni non plus du manuscrit d'Avranches, Bibl. Mun. 141, ou la presence du De varietate actionum a ete signalee par P. Weimar12: ces versions, on le verra, presentent une grande importance pour 1'histoire de la formation du traite. Enfin le manuscrit du Vatican, Borgh. 81, decrit des 1952 par A. Maier13, a ete rapproche des autres copies de la classe primitive par G. Dolezalek14. Quant aux versions posterieures, elles sont representees, pour la deuxieme, par le manuscrit de Prague, Metr. Knih. J. 74 et par 1'edition des Exceptiones Petri donnee par Schott a Strasbourg en 1500, edition tiree d'un

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Geschichte der Quellen undLiteratur des canonischen Rechts I (Stuttgart 1875. Gratz 1956) 237. Juristische Schriften des friiheren Mittelalters (Halle 1876. Aalen 1965) 62-68 (commentaire), 128-131 (version du ms. Haenel, avec des emendations prises aux mss. de Prague et de Bamberg, ainsi qu'a 1'edition de 1500, ce qui ne rend pas toujours facile la reconstitution de la version primitive), 165-170, 174-180. 9 Excerpta Bellinensia (Lyon 1890) 1-10 (edition restee a 1'etat d'epreuves, et consultee dans 1'exemplaire de la Kantorowicz Library a 1'Universite du Minnesota, Minneapolis). 10 Geschichte der Quellen undLiteratur des romischen Rechts imfmhen Mittelalter I (seul paru) (Leipzig 1891-Aalen 1963)543-545. II Loc. cit. (supra n. 1). 12 Information transmise —et donnee comme telle— tant par L. FOWLER —MAGERL, ordo cit. 162, que par G. DOLEZALEK, Repertorium manuscriptorum veterum Codicisjustiniani (avec la collaboration de L. Mayali) I (Francfort/Mein 1985) 122. Cette partie du manuscrit (f08 247 v°-248 v°) n'a pas ete etudiee par C. G. MOR, // manoscritto del Codice Giustinianeo della Biblioteca Comunale di Avrancbes (n. 141), in ArchivoGiuridico 175 (1968)408-421 (reed. mScrittidistoria giuridicaaltomedievale, Pise, 1977, p. 6376), dont 1'interet a ete exclusivement attire par la celebre version du Code figurant aux fos 1-189 v°. Get auteur n'en releve pas moins 1'adjonction, par une main franchise du XIP siecie, d'une rubrique au C. 1. 3. 53 (p. 68, n. 7 de la reed.). 13 Codices Eurghesiani Eibliothecae Vaticanae (Cite du Vatican 1952) 9914 Op. cit. (supra, n. 2), t. II, ad ms. (f* 6-8). 8

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manuscrit perdu, tres voisin du precedent mais neanmoins distinct15; les troisieme et quatrieme versions figurent respectivement au manuscrit de Bamberg, Staatsbibl. Can 1716 et, ainsi qu'il a ete montre par Conrat, a celui de Munich, Staatsbibl. Clm 213. Bien entendu, Tage et la patrie du De actionum varietate ont ete longuement etudies par la critique. Celle-ci a manifestement ete -et restemarquee par la compatibilite —cas rarissime pour deux historiens qui ne s'appreciaient guere, et dont Tun etait le chantre de la «continuite», 1'autre 1'ennemi acharne de ce dogme- regnant entre les opinions de Fitting d'une part, de Conrat d'autre part: ecrit, pour le premier, quelque part entre le regne d'Irnerius et le temps des premiers glossateurs, le traite, selon le second, remontait a la fin du XP siecle et avait ete compose en Italic du Nord sous Tinfluence de 1'ecole lombarde. Cette ultime position a regu 1'agrement de la plupart des specialistes. Pour ne citer que deux d'entre eux parmi les plus recents, L. Fowler-Magerl octroie une origine similaire a la version ancienne du De actionum varietate, tout en concedant que cette meme version apparait dans des compendia -notamment au manuscrit de Barcelone- composes sans doute dans la France meridionale17. Quant a A. Errera, il admet une redaction primitive a 1'extreme fin du XP ou au debut du siecle suivant, mais oppose fortement cette redaction aux versions ulterieures, typiquement frangaises. Les dissidences ont ete rares. On les doit avant tout a H. Kantorowicz18 et a P. Weimar19: tandis que le premier tenait le traite -argument tire de la provenance des manuscrits, et notamment des Excerpta Bellinemia— pour le produit d'une ecole du Nord de la France et du XIP siecle, le second prend la meme position, tout en donnant a cette ecole le qualificatif de canoniste. L'auteur de ces lignes a suggere, il y a peu, 1'hypothese d'une redaction dans 1'aire culturelle des Exceptiones Petri, soit entre vallee du Rhone et Catalogne20. La proposition a suscite les doutes d'E. Cortese21, sur la base du proemium redige par Placentin en tete de sa Somme Cum essem Mantuae (ou De actionum

15 Ed. YittmgiJuristischeSchriften cit. 165-170 (le De varietate actionum apparait ici en rant que piece A a 1'appendice II joint aux Exceptiones). 16 Ed. Fitting, op. cit. 174-180. 17 . Op. cit. (supra, n. 2) 162; du meme auteur, Ordines iudiciarii und libelli de ordine iudiciorum, in Typologie des sources du Moyen age occidental, fasc. 63 (A. III. 1*) (Turnhout 1994) 74 et 91. 18 Studies cit. (supra, n. 1) 224. 19 Die legistiscbe Literatur der Glossatorenzeit, in Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrecbtsgeschichte, ed. H. Going, I (Munich 1973) 234. 20 Aux engines de I'influence des glossateurs en Espagne, in Historia. Instituciones, Documentos 10 (1983). 344 (reed, in Etudes sur la diffusion des doctrines juridiques medievales [Londres 1987] n.VI). 21 Alle origini della scuola di Bolonia, in Riv. Internaz. di diritto comune 4 (1993) 42 et n. 71.

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varietatibus), proemium ou le glossateur affirme avoir re^u un traite de ce nom des mains d'\mejurisprudentia personnifiee: au passage, je crois devoir signaler que {'argument, certes nouveau et interessant, se heurte d'abord au fait que le proemium a necessairement ete compose ailleurs qu'a Mantoue, ensuite a ce que la Somme elle-meme, qu'elle ait ete ou non ecrite a Mantoue, emprunte a diverses reprises a des ecrits provengaux, ainsi que 1'admet E. Cortese luimeme. De toute la litterature qui vient d'etre mentionnee, il ressort deux indices qui portent a admettre, et une grande precocite de redaction, et des liens avec 1'ecole lombarde, et done avec 1'Italie du Nord. L'un de ces indices, releve par Conrat, tient au renvoi que fait 1'auteur du De varietate actionum (§ 39) aux singula legis capitula pour designer des passages a isoler dans les sources Byzantines: 1'emploi du terme capitulum serait typiquement lombard. L'argument me parait sans valeur, tant ce mot est un bien commun a 1'ecole lombarde et aux plus anciens ecrits provengaux. Le meme Conrat avait d'ailleurs releve son emploi aux gloses au Livre de Tubingue que porte le manuscrit de Paris, Bibl. Nat. lat. 4719- I 22 ; et, a une autre occasion, il avait observe un usage similaire aux chapitres 1.2 et 1.3 de la Summa Codicis composee par Rogerius23. De nos jours, d'autres comparaisons sont possibles: capitulum est employe dans le meme sens par la Somme aux Institutes Justiniani est in hoc opere24 et par Geraud, dans sa Summa Trecensis2^, ce qui explique du reste 1'archai'sme du precede chez Rogerius. Le cas de ce dernier mis a part, la designation d'un passage precis du Code ou des Institutes par le terme de capitulum etait banale chez les Provengaux avant meme le milieu du XIP siecle. Le second indice merite un examen detaille. II resulte d'une comparaison entre quelques passages du De varietate actionum d'une part, et d'autres figurant dans le texte de la celebre «Glose de Cologne» d'autre part. On sait que cette derniere est transmise par le manuscrit de Cologne, Hist. Archiv W 328, ou elle est entree grace a un legs de Ferdinand Franz Wallraf (1748-1824), sans que 1'on dispose de la moindre information sur 1'histoire de ce manuscrit. On sait aussi depuis longtemps que ce manuscrit offre, d'une part, une copie de I'EpitomeJuliani, puis des Institutes, d'autre part le texte de deux constitutions

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Voir J. FLACH, Etudes critiques sur 1'histoire du droit romain au Moyen age (Paris 1890) 247 (n° 55), p. 264 (n° 181), etc.; CONRAT, Gescbichte cit. (supra, n. 10) 490, n. 3. 23 Die «Epitomeexactis regibus»..., (Berlin 1884. Aalen 1965) LXXXI. 24 La Summa Institutionum «Justiniani est in hoc opere», ed. P. Legendre (Francfort/Mein 1973) chap. II. 2 (p. 45) et II. 16 (p. 67). 23 Summa Codicis des Irnerius, ed. H. Fitting (Berlin 1894. Francfort/Mein 1971) chap. I. 4 § 6 (p. 10).

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fictives attributes a Justinien, dont Tune, au folio de garde, provient d'un autre manuscrit, aujourd'hui perdu. Ce qui a fait la fortune de ce manuscrit tient a 1'origine lombarde qui lui a ete attribute. Une telle origine ne parait pas douteuse a 1'egard des deux constitutions fictives, et surtout de la seconde, ou sont mentionnees les villes de Milan et de Pavie; dans son dernier etat, la critique tend a attribuer ce texte a 1'ecole de Reggio, et peut-etre a Anselme le Peripateticien26. II est permis en revanche de rester sceptique sur le caractere lombard de la «Glose» aux Institutes; Conrat se montrait d'ailleurs tres prudent a cet egard, en constatant que 1'argument essentiel provenait du voisinage des deux constitutions fictives27. Pour ma part, et tout a fait a contre-courant de 1'opinion dominante, je verrais dans cette «Glose» le produit d'une ecole etrangere a 1'Italie, peut-etre provengale, et d'epoque voisine ou un peu posterieure a celle du De natura actionum, car la «Glose», sans ignorer totalement le Dig. vetus, n'en connait que les deux premiers livres, hormis une glose qui, vers la fin, puise au Dig. Novum28. Surtout, les parentes avec les plus precoces des ecrits meridionaux ne manquent pas. Pour n'en citer que quelques-unes, on peut relever que la gl. 4 (=gl. 2 selon Conrat) de Cologne recouvre presque mot pour mot le texte du § 9 de la Glose aux Institutes du manuscrit de Turin D.V. 19 qui, comme je crois 1'avoir montre, a ete compose aux environs de 1156 par le grammairien Aubert de Beziers29. De plus, la definition de I'affinitas, a la gl. 18 (16) de Cologne, est identique a celle qu'offrent, au meme manuscrit de Turin, le traite De verbis quibusdam legalibus et le commentaire adjoint a un stemma des degres de parente30. La definition inexacte de la relegatio ut ad tempus revient avec Constance dans les ecrits provengaux ou derives, comme, pour ne prendre qu'un exemple, au recueil de definitions du manuscrit Vatic. Reg. 43531. Cette meme definition de la relegatio ad tempus amene a comparer la «Glose de Cologne» avec la plus recemment decouverte des oeuvres

26 Voir U. GUALAZZINI, La scuola reggiana ml medio evo (Milan 1952)21 -30; L. FOWLER-MAGERL, ordo. cit. 156, remarque a juste titre que 1'auteur de cette seconde constitution n'est certainement pas celui de la premiere. 27 Gescbichte cit. 339 n. 5. 28 Voir sur ce point les observations d'H. KANTOROWICZ, fiber die Entstebung der Dtgestenvulgata. Ergdnzungen zu Mommsen, in Z.R.G., Rom. Abt. 30 (1909) 269 et n. 14; 31 (1910) 27 et 69, n. 16. 29 Ed. de la glose turinoise dans la traduction par BOLLATI de SAVIGNY, Storia...y t. Ill (Turin 1857. Rome 1972), Appendice, p. 56; sur les liens entre Aubert et le manuscrit, je me permets de renvoyer a mon article paru dans Index 22 (1994) ( =0maggio a Peter Stem}, p. 447-471. 30 Respectivement fos 96 r° et 96 v°; ed. du premier par PATETTA, in Bibliotheca mridica medii aevi, t. II, p. 131 c. 2 § 52. 31 Ed. ibid., p. 137, c. 2 § 123.

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meridionales, a savoir la Somme aux Institutes Justiniani est in hoc opere. Cette fois, en effet, les similitudes sont trop frequentes pour qu'il n'y ait pas probabilite d'elaboration de Fun et de 1'autre des deux ecrits dans un meme milieu; outre la definition, au chapitre I. 8 de cette Somme, de la relegatio, id estadcertum tempus, je releve, au chap. III. 19 de la meme Somme, 1'etonnante construction par laquelle nullus mandati fines excedere debet dans le cas, et le seul cas, ou le mandat a ete conclu certis finibus, construction qu'offre aussi la glose 134 de Cologne. Des rapprochements sont aussi a operer sur d'autres points: le resume des Inst. 2.10.3 expliquant la denomination du testament tripartite est exactement le meme au chapitre II. 9 de la Somme et a la glose 65, tandis que la definition du pecule come substantia per sonarurn in potestate constitutarum se trouve aussi bien au chapitre II. 8 de Tune qu'a la glose 91. Quant aux deux arborescences qui ferment la matiere de la glose 12 (distinction hominum alii sunt liberi, alii servi), puis de la glose 62 (distinction peculium aliud castrense, aliud quasi castrense, aliud paganuni), il semble que les chapitres I. 3 et 4, puis II. 8 de la Somme en soient le commentaire. L'une et 1'autre des deux oeuvres font enfin appel a Ciceron. Tout se passe done comme si la «Glose de Cologne» et la Somme aux Institutes provenaient de la meme «ecole». Comme la seconde cite deux personnages que j'ai retrouves a Die, pres de Valence, en 112732, elle ne doit guere avoir ete ecrite plus d'une dizaine d'annees plus tard. La «Glose de Cologne» est done sans doute, elle aussi, d'origine rhodanienne; un peu plus ancienne que la Somme, elle a du etre redigee aux environs de 1130. Quant aux liens entre le Deactionum varietate et la «Glose de Cologne», ils ne doivent rien, de toute evidence, a une influence lombarde. Mais il y a plus: il me parait possible de prouver que ces liens supposes sont purement et simplement la resultante d'additions integrees a la «Glose de Cologne» posterieurement a la redaction de I'essentiel de cette derniere. Ceci n'autorise qu'une seule conclusion, a savoir qu'un ecrivain inconnu a juge bon d'operer des emprunts au De varietate actionum posterieurement a la composition de la «Glose de Cologne», et done que la periode d'origine du premier ne saurait dependre du moment ou est apparue la seconde, sauf a laisser place a une presomption d'anteriorite en faveur de la «Glose». Fitting avait tres tot releve33 que certaines des gloses du manuscrit de Cologne se composaient de propositions rigoureusement identiques a ce que

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VQitDieEntstehungderfranzosischen Recbtsscbule..., in Z.R.G., Rom. Abt. 93 (1976) 138-160. Zur Gescbicbte der Recbtswissenscbaft im Mittelalter, in Z.R.G., Rom. Abt. 6 (1885) 276; Die Anfange der Rechtsscbule zu Bologna (Berlin 1888) 65, n. a. 33

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Ton pouvait trouver au De actionum varietate. Suivi sur ce point par Conrat34, il avait montre que ce dernier traite etait necessairement la source des gloses de Cologne, et non pas 1'inverse: la demonstration se tire de la glose 191 (141), ou les mots ideo autem diximus «plerumque» n'ont aucun sens, tandis qu'ils se trouvent logiquement au § 3 du De actionum varietate, ou ils viennent justifier 1'explication donnee a la definition des actions publiques comme etant celles quas cuivis ex populo plerumque licitum est exercere^. A bon droit, la critique ulterieure a suivi cette position; par une conclusion apparemment inevitable, le De natura actionum en devenait une source de la «Glose de Cologne», ce qui n'allait pas sans consequence sur 1'age et la patrie du premier. Par malheur, cette meme critique s'en est souvent tenue aux observations emises par Conrat a partir de sa propre edition, premiere en date, mais incomplete, de la «Glose de Cologne» 36 , et n'a pris en consideration 1'edition posterieure de Fitting, plus complete que la precedente et dotee d'une introduction decrivant le manuscrit en detail37, que de fagon fort superficielle; il faut dire que la tache etait malaisee, dans la mesure ou Conrat n'avait pu prendre connaissance de cette seconde edition —et done de gloses qu'il n'avait pas lui-meme publiees- qu'a 1'instant de rediger la fin de sa Geschichte ^ en des pages ou se ressent a 1'evidence une hate plus marquee encore que dans le reste de 1'ouvrage38. Fitting, distinguant diverses mains qui avaient contribue a la formation des gloses de Cologne aux Institutes, n'en etait pas moins reste dubitatif devant 1'ecriture de certaines de ces gloses: il avait considere comme possible -mais en laissant subsister une interrogation- 1'intervention d'une main «l c » qu'il ne datait pas directement, sauf a la situer un peu avant ou a 1'epoque de la main 3, elle-meme placee par son collegue Schum a la fin de la premiere moitie du XIP siecle.

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Geschichte cit. 335, n. 4. Ed. Fitting cit. 128. La Glossa di Colonia alle Istituzioni. Pubblicazione del testo con introduzione e note, in Archivio Giuridico 34 (1885) 105-125. Sur la datation du manuscrit par Cramer (fins XP-debut XIP) et par Kriiger (XIP siecle), voir deja Haenel, Juliani Epitome latina Novellarum (Leipzig 1873. Osnabriick 1965), p. XII-XIII. 37 Die Institutionenglossen des Gualcausus unddie iibrigen in der Handscbrift 328 des Kolner Stadtarchivs erhaltenen Erzeugnisse mittelalterlicher Rechtsliteratur, als Entgegnung gegen Flach (Berlin 1891). 18 II faut notamment remarquer que 1'expose de la Geschichte sur la «glose de Cologne» (p. 333340) ignore encore 1'ed. donnee par Fitting, tandis que les Nachtrdge (p. 627 et s.) en font etat; ce trait, de meme que I'emploi d'une numerotation distincte de celle de Fitting pour designer les differentes gloses, complique le maniement de la Geschichte, qui n'est jamais tres facile. Bien entendu, la hate de Conrat trouve son explication dans 1'impitoyable concurrence qui 1'opposait a Fitting, lui-meme auteur, dans son edition citee a la n. precedente, d'une introduction tres detaillee, mais entachee par une aigreur systematique, tant a 1'encontre de Conrat que de Flach. 35

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L'examen du manuscrit permet de se montrer plus affirmatif que Fitting ne 1'etait: la main «l c » differe de la main 1 aussi bien par 1'orthographe ou le systeme d'abreviation que par 1'encre utilisee, plus foncee dans le premier cas que dans le second. La main «l c » est sans conteste la plus recente des deux; si 1'absence de gloses dues a la main 2 ne permet pas de comparaison, je croirais volontiers que cette main «l c » est a peu pres contemporaine de la main 3, ce qui n'est pas bien eloigne de 1'opinion qu'en avait Schum. Or cinq gloses seulement sont dues a cette main «l c »: elles portent les numeros 159, 176, 177, 189, 191 dans 1'edition donnee par Fitting, qui en avait releve la liste39. Mais ni ce dernier, ni Conrat ne parvinrent a combiner cette observation avec une autre caracteristique: ce sont ces cinq gloses —et elles seules— qui sont constitutes d'extraits purs et simples du De actionum varietate. La conclusion est pourtant claire: le redacteur de ces cinq gloses n'est pas 1'auteur du principal de la Glossa Coloniensis, et 1'activite du premier se situe dans le temps apres celle du second. La encore, le De actionum varietate s'en retrouve bien a 1'ecart de toute influence lombarde. * ^ *

Table rase etant ainsi faite, il convient de rechercher de nouveaux indices susceptibles de justifier une hypothese relativement au milieu d'origine du De actionum varietate. Jusqu'ici, nous ne disposons que de tres vagues donnees, de nature avant tout chronologique: le traite est probablement posterieur a la «Glose de Cologne», elle-meme a situer aux environs de 1130, et il a ete compose avant que Ton puisse en tirer des extraits, ce qui a pu se produire encore, a suivre 1'opinion de Schum, aux environs de 1150. Un argument supplemental pousse a eliminer une date plus basse: passe le milieu du siecle, il devient invraisemblable qu'un juriste ne tire aucun parti du Digeste, en tout cas du Dig. Vetus. Remarquons au passage que la datation d'un ecrit juridique vers le milieu du XIP siecle induit des consequences sur la determination de la patrie de cet ecrit: a cette epoque, le droit romain ne fait 1'objet d'une litterature specifique que dans une aire qui, outre 1'Italie, couvre un territoire allant, dans I'etat des connaissances, de la moyenne et basse vallee du Rhone a la Catalogne. Ces observations sont, bien entendu, tout a fait insuffisantes pour determiner a elles seules la patrie et 1'age du De actionum varietate. II convient done de reprendre les rares donnees disponibles, que Ton peut tirer, soit de 39

Die Institutionenglossen cit. 57-58, ou le raisonnement se trouve malheureusement fausse par 1'attribution de 1'essentiel des gloses au mythique Gualcausus, objet, par la suite, de 1'ironie mordante d'H. KANTOROWICZ.

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1'origine des manuscrits transmettant le traite, soit des parentes ou paralleles avec les ecrits contemporains, soit des particularites stylistiques de 1'auteur. Quant aux manuscrits de la version ancienne, ils presentent un trait frappant, et commun a tous ceux dont 1'origine, ou du moins 1'historique medieval, a laisse des traces: ils ne portent aucune trace d'elaboration en Italic. Le manuscrit de Barcelone comporte trois cours enseignes par Ugolinus de Sesso a Palencia vers 119040, et Ton peut done considerer que les traites qu'il contient ont ete recopies peu apres dans la zone iberique. Le manuscrit d'Avranches, qui vient du Mont Saint Michel, se trouvait vraisemblablement en France des la fin du Xlle siecle, et le manuscrit de Leipzig, Haenel 14, procede de Saint Gall. Celui de Munich 16084 est originaire de Saint Nicolas de Passau41; quant a la Summa Bellinensis, elle ne peut trouver son origine qu'en Angleterre ou en Normandie. Les transmissions de la seconde version ne sont pas negligeables, car leur elaboration n'est guere posterieure. Or 1'edition donnee a Strasbourg en 1500 fait du De actionum varietate un element des appendices portes a la suite des Exceptiones Petri, ce qui ramene aux pays rhodaniens. Surtout, le manuscrit de Prague J. 74 fournit, en meme temps que notre traite, Vabbreviatio Quoniam egestas au Decret, dont je crois avoir etabli recemment qu'elle avait ete ecrite en 1150 par le juriste Elzear, originaire de Nimes et plus tard etabli en Avignon42. En outre, et comme le remarque a juste titre L. Fowler-Magerl, plusieurs des manuscrits de la version ancienne livrent le De actionum varietate a travers des compendia rassemblant, d'une meme ecriture et sans solution de continuite, un certain nombre d'opuscules. Or un trait commun unit ces compendia: ils comprennent tous le De natura actionum (Quoniam eorum desideriis) dont 1'auteur ne peut etre, a mon avis43, que le meme personnage qui a ecrit la Summa Trecensis, a savoir le juriste provengal (ou languedocien) Geraud. Tel est le cas

40 Voir S. KUTTNER, Analecta iuridica Vaticana, in Collectanea Vaticana in bonorem Ans. M. Card. Albareda (Cite du Vatican 1962) 430; L. FOWLER-MAGERL, Ordo cit. 200, 223, 243- Sans rappeler ici les travaux consacres ulterieurement a Ugolinus de Sesso —parmi lesquels figurent d'excellents articles de D. MAFFEI et d'A. GARCIA Y GARCIA— il me semble que la localisation de ces cours a Palencia, telle que 1'a proposee L. FOWLER-MAGERL, ne souffre pas la discussion, malgre les doutes exprimes par d'autres auteurs. 41 Voir W. STELZER, Gelehrtes Recht in Osterreich. Von den Anfangen bis -zumfriiken l4.Jahrhundert (Vienne-Cologne-Gratz 1982)44. 42 Le manuscrit de Prague, Metr. Knih.J. 74: a la recherche duplus ancien decretiste a I*Quest des Atpes, in Festschrift GerardFransen, Z.R.G., Kan. Abt. 1997 (sous presse). 43 «Primo tractavit de natura actionum Geraudus»: studium bononiense, glossateurs et pratique juridique dans la France medievale, in Chiesa, diritto e ordinamento della «societas christiana» mi secoli XI e XII (Milan 1986) 202-215 (reed, in Droit et coutume en France aux XIP et XllV siecles, Aldershot-Brookfield, 1993, n. I).

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des compendia presents aux manuscrits de Barcelone, de Leipzig et de Munich; tel est encore le cas du manuscrit de Bamberg, Can. 17, qui livre une version un peu posterieure, mais toujours du XIP siecle44. Si Ton passe maintenant aux ecrits a rapprocher du Deactionum varietate, il faut mentionner en premier lieu le chapitre VII du Qui de repecuniaria. Get opuscule couvre les fos 6 a 9 et les premieres lignes du f° 10, au manuscrit de Leipzig, Haenel 14, et il se trouve associe a notre traite dans un meme compendium^'. Ce Qui de re pecuniaria est fait de pieces disparates, toutes du XIP siecle et anonymes, mais Tage de redaction de 1'ensemble est un peu plus recent que celui du De varietate actionum: la plupart des pieces utilise le Dig. Novum, et surtout le chapitre II proclame que id quod agitur pro cauto habendum est. Or je n'ai trouve de formule equivalente qu'au f° 73 du manuscrit de Turin D. V. 19 («sixieme livre» des Exceptiones Petri): cet element du manuscrit compose vers 1156 par Aubert de Beziers suppose a son tour, me semble-t-il, la connaissance de certaines parties du manuscrit de Prague J. 74, lui-meme ecrit en 1150. Autrement dit, et faute d'indices precis, Qui de re pecuniaria a ete compose dans les annees cinquante ou au debut des annees soixante, mais 1'absence de toute influence exercee par la Summa Codicis de Rogerius ne permet pas, pour un ecrit probablement provengal dans la mesure ou s'y exerce 1'influence du De natura actionum, de descendre plus bas. Quoi qu'il en soit, le chapitre VII de cet opuscule, consacre au droit successoral (inc. Relictum quot species) presente, malgre sa minceur (63 lignes dans 1'edition) des particularites stylistiques qui en font, me semble-t-il, 1'oeuvre de 1'auteur meme du De actionum varietate ou d'un auteur tres voisin. La tournure qui eis connumerantur, aux § 85 et 90, est a rapprocher du connumeratos utilise au § 15 de notre traite; surtout, 1'opposition hereditas jure civili, bonorumpossessio jurepretorio apparaissait au § 12 du Deactionum varietate, et la coincidence, dans des ecrits aussi minces, ne saurait relever du hasard. II faut ajouter que Fun et 1'autre de ces derniers gardent le silence sur leurs sources romaines, et que ce chapitre VII ne connait, pas plus que notre traite, la version des Novelles donnee par 1'Auth., comme en temoigne son ignorance evidente a 1'egard de la Nov. 11846. Malheureusement, une communaute d'origine ne suffit pas a eclaircir la provenance, ni de ce chapitre, ni du De

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Cf. FOWLER-MAGERL, Ordo cit. 164-165. Ed. Fitting, Juristische Schriften cit. 134-145. Ainsi que deja observe par Fitting, Zur Geschicbte cit. (supra n. 33) 148, n. 2, et Juristische Schriften cit. 45-46, qui voulait en tirer une redaction en un temps anterieur a la promulgation des Novelles. Cette hypothese allant directement a 1'encontre de ses positions, CONRAT, Geschichte cit. 157-160, consacra de longues pages a sa refutation; 1'observation la plus interessante, dans le developpement de CONRAT (p. 160, n. 3), concerne le style catechistique du chapitre VII, qu'il compare a ce que Ton nomme aujourd'hui les Quaestiones de juris subtilitatibus^ une oeuvre suscitant jusqu'a nos jours les plus larges debats a propos de son age et de son origine geographique. 45

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actionum varietate, sauf a renforcer quelque peu 1'hypothese d'une origine proven^ale, sauf egalement a observer la presentation, encore rare a 1'epoque, du chapitre VII en forme de questions et de reponses. De la comparaison entre le De actionum varietate et divers ecrits frangais, il ressort un certain nombre de tendances communes, sans qu'il puisse s'agir pour autant d'indices de filiation. Ainsi de la definition dupignus comme res mobilis, au § 26 du premier, dans la legon du manuscrit de Leipzig (definition maintenue dans la deuxieme version, mais disparue de la troisieme): c'est la un bien commun a d'autres ecrits, car on en trouve le reflet au § 50 du Libellus de verbis legalibu^1', au recueil de definitions du manuscrit du Vatican, Reg. 43548, et encore a \ordo parisien Criminalia juditia, inedit49, et il n'y a la aucune reprise du D. 50. 16. 238. 2, puisque notre traite ignore le Dig. novum, contrairement a ce qui se produira a partir de Placentin et du chapitre 26 de sa Somme Cum essem Mantuae. Une parente somme toute analogue est a tirer d'une curieuse incise que Ton trouve au § 7 du De actionum varietate, et plus precisement dans la proposition subordonnee nam si accepta injuria pacato animo quis injuriam dissimulaverit: si le passage est visiblement emprunte aux Inst. 4. 4. 12, les motspacafo animo sont etrangers a cette source. Je ne vois ici qu'une possibilite: 1'auteur anonyme est alle chercher la tournure chez Seneque, et plus precisement aux Controversiae 2 praef. 2. Or, en regie generale, Seneque est un objet d'etudes chez les rhetoriciens et non chez les juristes, du moins au temps des premiers glossateurs50. Exceptionnellement, le manuscrit de Cambridge, Trinity College 0. 7. 40, porte, aux fos 120-153, une serie de Senecae epistulaen\ or ce manuscrit transmet plusieurs traites provengaux, dont notamment les Exceptiones Petri, copiees par le meme scribe que celui des epistulae. II faut attendre d'une part une glose certainement frangaise au Brachylogus, d'autre part les canonistes anglais de la fin du siecle pour retrouver des emprunts a Seneque, dont temoignent par exemple les gloses du manuscrit de Cambridge, Gonville and Caius College 67652; chez les civilistes de

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Ed. ^ittmg^JuristischeSchriften cit. 199. Ed. Patetta cit., § 41, p. 141. 49 Je me permets de renvoyer sur ce point a mon etude sur L entourage de Louis VII face aux droits savants: Giraud de Bourges et son ordo, in Bibliotheque de I'Ecole des Chartes 146 (1988) 16-17 (reed, in Droit et coutume cit., n. XII). 50 Voir H. KANTOROWICZ, The quaestiones disputatae of the glossators (1939), aujourd'hui dans Rechtshistorische Schriften (Karlsruhe 1970) 176. 51 Cf. FLACH, Etudes cit., p. 292-293. 32 Sur la premiere, cf. E. BOOKING, Corpus legum sive Brachylogus juris chilis (Berlin 1829) 206. Sur les secondes, voir S. KUTTNER - E. RATHBONE, Anglo-norman canonists of the twelfth century, in Traditio 1 (1949-1951) 319, n. 24 (reed, in Gratian and the schools of law, 1140-1234, Londres, 1983, n. VIII). 48

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Bologne. Seneque devient autorite de principe avec Pons de Lerida, et done plus tard encore53. De beaucoup, la comparaison devient plus fructueuse avec la celebre Summa Trecensis. Ce n'est point que, d'une maniere generale, le De varietate actionum se hisse au niveau de la Somme au Code de Geraud, dont la science se revele infiniment superieure; mais, a travers un petit nombre de passages, tous tires du chap. VII 29 § 2 de la Trecensis (de prescription XXX vel XL annorum), une filiation tres probable se fait jour. D'abord, la prescription de trente ans, pour la Somme, est celle de propter finem communem personalium immo fere omnium actionum, tandis que, selon le § 29 du traite, multas actiones concurrere manifestum est, quales suntfere actiones personates, ce qui constitue une maniere analogue de resumer le C. 7. 39. 1 a 3, avec unfere inconnu de la source. Ensuite au meme chapitre de la Trecensis, la proposition sola hypothecaria usque ad XL annos extenditur adversus debitorem vel ejus heredes, qui resume le C. 7. 39. 7 . 1 a 3, trouve son equivalence a la lettre au § 32 du De actionum varietate. Enfin et surtout, la construction extranei bonafidepossidentes de la Trecensis, qui resulte d'un montage opere a partir des § 7 pr. et 8 du C. 7. 39. 7, rencontre son parallele, et, cette fois, non pas au § 32 de la version ancienne du De varietate actionum, qui ne fait pas la distinction entre bonne et mauvaise foi en imposant la prescription de trente ans contre tout detenteur (contra extraneos hypothecae detentores), mais seulement au § 29 de la version deuxieme represented par le manuscrit de Prague et par 1'edition de 1500 (contra extraneos detentores per XX annos bonaefidei vivere consuevit, contra mala fide XXX). De ce qui precede, il est permis de deduire une assez probable chronologic. La version ancienne du De varietate actionum precede la Trecensis dans le temps, car la filiation inverse serait invraisemblable: on voit mal 1'auteur de cette version ancienne tirer parti de la formulation balancee et savante de la Trecensis pour parvenir a un expose confus et maladroit, ce a quoi s'ajoute une connaissance beaucoup plus poussee des sources romaines chez Geraud. Mais la Trecensis, a son tour, a precede vraisemblablement la deuxieme version du De actionum varietate, dont le redacteur a visiblement essaye de glisser tant bien que mal, dans le modele qu'il avait sous la main, la distinction entre extranei de bonne et de mauvaise foi qu'il trouvait dans la Somme. Comme nous ne connaissons pas exactement la date d'apparition de la Summa Trecensis —que Ton peut tout au mieux situer entre 1132 (millesime du plus ancien document ou figure Geraud) et 1149 (annee de redaction du Codi)-, il est difficile de quantifier exactement cette chronologic. En tout cas, la marge d'erreur sera sans doute reduite en admettant que la premiere

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Cf. L. FOWLER-MAGERL, Ordo cit. 180-182.

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version du De natura actionum est apparue dans les annees trente, et la seconde au cours des annees quarante: ce resultat, on le voit, vient confirmer 1'hypothese presentee plus haut. Une piece ultime est a joindre au dossier: cette piece est constitute par les celebres «formules de Stintzing», un opuscule que tout relie a la France du Midi et dont la transmission a ete assuree par les manuscrits de Paris, Bibl. Nat. 4422, fos 33 v°-34, et de Leyde, d'Ablaing 1, f° VIII pour une version primitive, puis par le manuscrit de Prague Metr. Knih. J. 74 et par 1'edition Schott de 1500 pour une version remaniee; on observera que ce dernier manuscrit et cette edition portent aussi le texte de la deuxieme version du De actionum varietate, indice d'un passage au sein d'un meme milieu intellectuel. Surtout, la version primitive des «formules» ignore le Digeste, alors que la version remaniee emprunte au Dig. novum^. En d'autres termes, les deux versions des «formules», issues d'un milieu necessairement tres proche de celui dont provient le De actionum varietate, refletent chacune un etat des connaissances des sources romaines comparable a celui qu'offrent respectivement les deux premieres versions de notre traite. Or la datation des «formules» est rendue possible grace aux elements de datation (regne, indiction, quantieme), que fournissent les manuscrits: j'ai eu 1'occasion, il y a quelques annees55 de montrer que la deuxieme version fournit la date du 5 mai 1147, tandis que le doute etait permis, pour la version primitive, entre le choix de 1'annee 1132 et celui de la meme annee 1147. Desormais, ce doute ne me parait plus permis: la version primitive, qui meconnait le Dig. novum, doit remonter a 1'annee 1132. Quant au De varietate actionum, les redactions respectives de ses deux premieres versions doivent se situer a des dates assez peu eloignees des precedentes, et done proches respectivement des annees 1132 et 1147: tous les indices poussent en ce sens, comme dans le sens d'une elaboration menee dans un milieu rhodanien, provengal ou languedocien. II reste a classer chronologiquement, en s'aidant des donnees reunies plus haut, les archetypes des manuscrits transmettant la version ancienne du De actionum varietate. Je dis bien les archetypes: il y a bien des chances, en effet, pour que le manuscrit le plus age soit celui de Prague, qui ne transmet que la deuxieme version. Elzear de Sauve y figure au titre de Vabbreviatio Quoniam egestas, ecrite en 1150, et le manuscrit, quant a son noyau incluant le De actionum varietate du moins, n'a pas ete compose beaucoup plus tard.

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Ainsi que 1'a etabli CONRAT, Die «Epitome...» cit. CXXX; cf. aussi Geschichte cit. 546. Sur lesformules dttes de Stintzing, in Rivista di storia del d'mtto italtano 62 (1989) 39-54 (reed, in Droit et coutume... cit., n. V). 55

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Parmi les transmissions de la version ancienne, certaines meritent d'etre isolees des autres: il s'agit des trois manuscrits livrant le De actionum varietate a 1'interieur d'un compendium, selon la terminologie employee par L. FowlerMagerl, qui a parfaitement decrit ces compendia^. Le manuscrit de Munich 16084 fournit dans ce cadre Yordo Quaedamjudiciorum, qui depend de la Summa Codicis de Rogerius et doit done etre situe apres 1162. Quant au manuscrit de Leipzig, Hanel 14, on y trouve bien le chapitre VII du Qui de repecuniaria^ tout proche du De varietate actionum, ce qui fait de son compendium une oeuvre composee a proximite de 1'auteur de ce dernier, et fournirait a priori un argument supplemental a 1'appreciation de L. Fowler-Magerl, pour qui ce compendium est peut-etre le plus precoce; mais le Qui de re pecuniaria, comme on l'a vu, inclut des chapitres de redaction plus recente, et, pour cette raison, le compendium de Leipzig doit dater des annees cinquante ou du debut des annees soixante. Quant au compendium du manuscrit de Barcelone, A.C.A. San Cugat 55, il pose un probleme extraordinairement difficile a resoudre. Outre le traite De natura actionum de Geraud, il fournit le petit catalogue de prescriptions Prescriptiones in jure sparsim, que Ton connait par d'autres transmissions, et notamment par la fameuse edition de Placentin donnee par Rhodius en 153057. H. Kantorowicz a demontre que ce catalogue de faible valeur ne pouvait etre attribue a Rogerius58, dont on connait un ecrit, autrement mieux compose, sur le theme des prescriptions. J'irais pour ma part plus loin: seul un auteur anterieur a Rogerius —un auteur neanmoins provengal, car le catalogue traduit la tendance des juristes meridionaux a classer les delais de procedure les plus divers parmi les prescriptions— a pu composer un opuscule aussi mediocre. Malheureusement, les donnees relatives a la carriere de Rogerius sont si maigres (une glose de 1'annee 1158, plus la datation de sa Summa Codicis aux environs de 1162) que Ton ne peut guere en tirer d'indices. Faute de mieux, je considere Prescriptiones in jure sparsim comme un catalogue compose plus tard au temps ou Rogerius a commence a enseigner en Provence, temps que j'ai propose, avec beaucoup de precautions, de fixer aux alentours immediats de 1'annee 115059. Une critique poussee du catalogue —certes malaisee en raison de la brievete de 1'opuscule -autorise neanmoins deux precisions. D'abord, 36

Ordo cit. 160-162; voir aussi la table des manuscrits, p. 311 et s. L' ed. longtemps la plus courante figure au Tractatus universi juris (Venetiis 1584) t. XVII, f° 50, ou les allegations de sources romaines, d'ailleurs souvent fausses, sont des adjonctions tres posterieures. Mais voir desormais la reed. Turin, 1970 (Corpus glossatorum V. 6) de Ted. Lugd., 1549™ Studies cit., p. 132, 144, 177. 59 Sur les traces de Rogerius en Provence, in Etudes en I'honneur de PierreJaubert. Liber amzcorum, ed. G. AUBIN (Bordeaux 1992) 313-326. 57

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Prescriptiones in jure sparsim emane d'un milieu voisin de celui dont provient le De actionum varietate'. le premier comme le second (§12) de ces traites restreignent etrangement aux seals parentibus et liberis 1'application de la prescription annale in petenda possessione bonorum, ce qui ne figure pas a la source Byzantine, a savoir le titre 6. 9 du Code. Ensuite, le meme catalogue, fortement reamenage, a ete insere dans certaines versions de la Summa Trecensis (Summa Tubingensis) pour former le chapitre VII. 31 de cette oeuvre; cette insertion ne s'explique, a mon avis60, que dans la mesure ou la Trecensis, dans une version primitive et perdue —mais qui a servi a 1'auteur du Codi— ne poussait pas au-dela de son chapitre 30 dans 1'etude du livre septieme du Code. Autrement dit, Prescriptiones in jure sparsim a ete ecrit apres cette version primitive, et done apres 1132, mais aussi avant la version deuxieme de la Trecensis -ou 1'examen du livre septieme se trouve poursuivi- et done avant les environs de 115061. En definitive, aucune des trois pieces comprises au compendium de Barcelone n'est posterieure au milieu du siecle; ceci porte a admettre que 1'archetype de ce meme compendium regroupait deja ces trois pieces -nees dans des conditions et a une epoque analogues -et qu'il a ete compose un peu plus tot que les compendia transmis par les manuscrits de Leipzig et de Munich. Comparons maintenant la version barcelonaise a celles qu'offrent les manuscrits que livrent le De actionum varietate a 1'etat isole; cette fois, le critere d'anciennete ne peut provenir que de la fidelite de ces manuscrits a Tegard de 1'original du traite, original perdu mais dont les caracteristiques essentielles sont aisees a reconstituer. Parmi ces caracteristiques, la plus remarquable reside dans un exordium qui, S. Kuttner l'a montre, est a tenir pour present a 1'origine (inc. De actionum varietate et eorum vita seu longitudine, quanto scilicet tempore valeat perdurare). Or, dans la plupart des manuscrits, cet exordium est, soit absent (cas de la Summa Bellinensis), soit mutile de ses premiers mots (inc. Multae diversitates, comme dans le manuscrit de Cambridge), soit encore tout a la fois mutile et rejete a la fin (cas du manuscrit d'Avranches). Finalement, Yexordium complet figure seulement dans les manuscrits de Barcelone, du Vatican, et, aux mots et earum 60 Voir L'elaboration de la «Summa Trecensis^, in Sodalitas. Scritti in onore di Antonio Guarino III (Naples 1985) 3687-3689 (reed, in Etudes... cit., n. IV). 61 II n'y a pas lieu de supposer, avec H. KANTOROWICZ, Studies cit. 177-178, que la ou le catalogue apparait sous la forme d'un traite separe (liste des manuscrits en cause notablement augmentee par L. FOWLER-MAGERL, ordo cit. 169), il a ete pris a la Summa Tubingensis', en effet on ne voit pas pourquoi la formule nostro labore collectas serait «bizarre» dans un opuscule redige a part et non pas dans une adjonction a une oeuvre plus considerable, alors que la matiere des prescriptions etait particulierement diffuse dans les sources. Au demeurant, 1'archetype du manuscrit de Barcelone est de toute evidence plus ancien que la version de la Trecensis offerte par le manuscrit de Tubingue, Univ. Me. 14.

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vita pres, de Munich, dont on a vu qu'il ne pouvait concourir au titre d'ancetre. Reste done le seul manuscrit du Vatican, Borgh. 81. Si 1'archetype de cette version est tres difficile a dater, il n'en reste pas moins que le manuscrit Borghese comporte une variante notable a 1'instant d'opposer les actions civiles aux actions criminelles: la ou le manuscrit de Barcelone marque le contraste entre les premieres, qui entrament une poena tantum de rebus, et les secondes, qui non solum dampnum de rebus, verum etiam poenam personis infligunt, la version du Vatican elimine les mots dampnum et poenam dans la description des actions criminelles, en privant par consequent de logique une proposition au demeurant tout a fait originale62. En outre, la version de Barcelone, dans 1'emprunt a Seneque signale plus haut, use de la forme presque correct?paccato ammo (f° 93 v°), alors que les autres manuscrits, sauf celui de Leipzig, n'en rendent compte qu'avec maladresse, par exemple par les mots pagato animo (Avranches), pacto animo (Borghese) ou par le seul mot paccato (Summa Bellinensis). Les manuscrits de Barcelone et du Vatican sont neanmoins assez proches Fun de 1'autre. En temoignent les versions qu'ils offrent du §9: 1'auteur du De actionum varietate traite ici des actions dont 1'exercice, au-dela d'un an, entraine la reduction de la poena du quadruple au simple et cela a travers une courte liste debutant par Yactio de vi bonorum raptorum et continuant par Yactio de his que vi metusve causa gesta sunt. Ici les versions des fonds Borghese et de San Cugat (que metus causa) sont les seules a rendre un compte exact de 1'enumeration, tandis que les manuscrits d'Avranches et de Leipzig omettent purement et simplement le passage, et que la Summa Bellinensis commet une faute (mutui causa). Mais la version Borghese recele d'innombrables erreurs mineures, tandis que celle de San Cugat en contient beaucoup moins. En 1'absence d'information nouvelle, la version de Barcelone me parait done la plus conforme a 1'original perdu, sauf a remarquer qu'avec son explicit (strictim obtemperare), elle se trouve amputee d'une proposition ultime que fournissent d'autres manuscrits, et qui releve d'une captatio benevolentiae (ut obscura - se invenire gaudebit). II est a remarquer qu'il en va de meme pour la version du De natura actionum qu'offre le compendium du meme manuscrit: cette version, sans etre parfaite -son copiste etait visiblement distrait- est plus proche que toute autre du texte original, dont elle retablit notamment le § 73 a sa place logique.

62 Voir 1'excellente edition critique du fragment Scieundum itaque - multamm sunt varietatum que donne A. ERRERA, Arbor actionum cit. 101-102. Aux commentaires de cet auteur, il est permis d'ajouter que la division entre actiones civiles et actiones crimmales a ete peut-etre empruntee a Yves de Chartres (Deer. VI. 362), ce qui constituerait un argument supplementaire, bien que tenu, en faveur de 1'origine franchise du De actionum varietate.

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II s'est done trouve, en pays iberique et a 1'extreme fin du XIP siecle, un manuscrit provengal, tres proche de I'original du De actionum varietate, qu'un ecrivain inconnu a juge bon de reproduire. Nous voici done en presence d'un temoignage supplemental, apres la Collectio Caesaraugust ana et les Usatges de Barcelone, de 1'etroitesse des liens tisses a Tepoque entre juristes de part et d'autre des Pyrenees, ces liens dont 1'importance a ete soulignee a diverses reprises par J. M. Font Rius, par A. Garcia y Garcia, par G. Fransen, et plus recemment par A. Iglesia Ferreiros; quant a 1'auteur de ces lignes, il est depuis longtemps convaincu que la Catalogne a fait partie, au XIP siecle, de cette aire qui, du Rhone a 1'Ebre, abritait un petit monde de juristes bien eloignes de Bologne, mais qui, a leur maniere, parfois maladroite, ont su jeter les bases de la renaissance romano-canonique.

Ill SUR LA PATERNITE DE LA SUMMA VINDOCINENSIS (MS. VENDOME 223)

Conserve depuis une epoque indeterminee a la Bibliotheque de la ville de Vendome, et venu sans doute du fonds de la Trinite, le manuscrit qui y porte la cote 223 fournit la seule version quasicomplete d'une ceuvre juridique d'importance, que la critique moderne nomme Summa Vindocinensis. Ce manuscrit, fait de 155 folios de grand format ecrits a pleine page d'une seule et meme main, du debut du XIIPme siecle, ne porte aucune indication d'origine ni de possesseur. Le seul element etranger a la Summa y est fourni, au dernier folio, par 1'adjonction, cette fois due a une main differente, d'une decretale d'Innocent III, adressee le 12 mai 1205 (1) a 1'archeveque de Mayence, a 1'eveque de Cambrai et a 1'ecolatre de Saint Gereon de Cologne. Ces 155 folios etaient repartis a 1'origine en 23 cahiers, dont 22 quaternions. Mais le manuscrit ne nous est parvenu que de maniere incomplete : manquent en effet les premier, deuxieme et huitieme cahiers, sans doute des quaternions, ce qui prive notamment 1'observateur des renseignements precieux que Ton tire en general d'une introduction. Dans ces conditions, I'oeuvre est identifiable moins par son incipit actuel (accidere potest fidejussor), qui figure en tete du troisieme quaternion de la composition originelle, que par son explicit (cujus antea fuerit quam damnaretur). Quant aux citations des sources antiques - tirees exclusivement du Corpus juris civilis -, il est peu probable qu'elles appartiennent a la redaction primitive : elles figurent en effet en marge du texte, toujours sur une seule colonne (a 1'exception de trois lignes a pleine page au sommet du f° 146 v° et de quatre lignes au bas du f° 151, contenant renvoi a YAuth.) et 1'encre comme la main de ce dernier ne sont visiblement pas de meme origine. Du reste, un indice en (1) Potthast 2442, avec la date du 13 mars; ed. notamment dans PL 216, c. 1119 et dans MGH, SS. 21, 232.

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faveur d'une apposition ulterieure de ces citations est a tirer, au f° 45, de la position decalee de la reference, en raison de la presence en marge d'une correction deja portee par le copiste de la Summa. L'attention a ete attiree pour la premiere fois sur ce manuscrit vendomois par J. Acher en 1907 (2), et encore deux ans plus tard (3). Ce critique y vit une Lectura Institutionum composee par un eleve de Placentin, cite environ 170 fois, et surtout objet de la remarque sic enim audivi pla. legere (4). II fallut neanmoins attendre la publication, en 1933, d'un article celebre du a E.M. Meijers (5) pour que la Summa Vindocinensis apparaisse a nouveau comme digne de recherche. L'illustre historien de Leyde, observant que 1'ecrit se presentait comme un recueil d'antinomies entre passages du Corpus juris civilis resolues par 1'auteur, et cela dans 1'ordre des livres et des titres des Institutes, plagait 1'ceuvre au rang d'une Summa contradictionum. Surtout, Meijers avait retrouve, au manuscrit de Paris, Bibl. Nat. lat. 4487 A, plusieurs gloses de Pillius dont il donnait huit exemples ; et ces exemples renvoyaient a une Summa W. sous des formes qui trouvaient des equivalences mot a mot dans le manuscrit de Vendome. Des lors, Meijers croyait pouvoir identifier 1'auteur de la Vindocinensis avec le glossateur bolonais Guillaume de Cabriano ; le fait que le nom de Placentin revienne constamment sous la plume de ce meme auteur, mais sans jamais lui accoler le titre de dominus, entramait le savant neerlandais a considerer Guillaume comme une sorte de « professeur suppleant» de Placentin. Dans ses Studies, H. Kantorowicz - qui croyait du reste avoir retrouve les Casus Codicis du meme Guillaume de Cabriano au manuscrit de Londres (Brit. Libr. Royal ll.B. XIV) - adhera aux positions de Meijers (6).

(2) Glanures, in RH 31 (1907) 106. (3) Une 'Questio' de Jacques le Moiste de Boulogne, in Studi storici e giuridici... F. Ciccaglione I, Catane 1909, 189 n.l. (4) F° 2 v°. (5) Sommes, lectures et commentaries, in Atti del congresso internazionale di diritto romano I, Bologne 1934, 463-464 (reed, in Etudes d'histoire du droit, III [Leyde 1959] 235-236); les exemples sont a la n.90. (6) Studies in the glossators of the roman law, Cambridge 1938 (reed, avec complements par P. WEIMAR, Aalen 1969) 207.

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Un pas important fut franchi en 1939, grace a la publication, sous les noms d'Emil Seckel et d'Erich Genzmer, d'un gros fascicule entierement consacre a la Vindocinensis : 1'ouvrage en question etait en fait compose, d'une part de notes accumulees depuis 1892 par le premier, d'autre part de substantielles additions apportees par le second de ces auteurs, disciple par excellence du precedent (7). Editeurs de fragments considerables tires des quatre livres de la Summa - les 47 pages dediees a leur publication recouvrent 42 folios du manuscrit, soit plus du quart de sa totalite -, Seckel et Genzmer firent preceder leur ouvrage d'une ample introduction. On y trouve d'abord - outre une description detaillee du manuscrit - une definition du genre dont releve la Summa, a savoir celui des quaestiones legitimae, ou sont opposes, non pas des problemes pratiques, mais des textes de lois apparemment contradictoires, 1'auteur se reservant d'en donner la solutio. Ce genre, qui obtiendra par la suite un grand succes a Bologne, notamment chez Pillius, paraft avoir ete inaugure par Rogerius, a travers ses Quaestiones super Institutis et ses Enodationes quaestionum super Codice, comme 1'admet du reste la critique contemporaine (8). L'originalite de la Vindocinensis tient neanmoins a 1'utilisation du plan offert par les Institutes, plan qui n'empeche aucunement une exploitation systematique, et parfois proche de la virtuosite, de toutes les parties du Corpus tel que legue par Byzance puis decoupe par les glossateurs, y compris les Tres libri du Code et VAuthenticum reparti en collationes. A 1'inverse, le droit canonique reste presque entierement etranger a 1'ouvrage : la tres vague reference aux canones que relevent Seckel et Genzmer en matiere de determination des degres de parente releve d'une banalite commune aux glossateurs, deja (7) E. SECKEL/E. GENZMER, Die Summa Vindocinensis, Berlin 1939 (Abhandl der preuss. Akad. der Wissenschaften, phil-hist. Klasse 3). Tout au plus pourrait-on reprocher aux deux editeurs d'avoir omis de mentionner la presence, au bas du f° 154v°, de quelques lignes dues a des mains variees, et sans grand interet (bonae fidei actio sit arbitraria, licet actio stricti juris quandoque fiat arbitraria), puis une enumeration pure et simple de termes tels qu'habitatio, opinio, fides, scientia. (8) L'excellent connaisseur des types litteraires adoptes par les glossateurs qu'est P. Weimar considere egalement que Fancetre du genre est constitue « dans un sens large » par les Quaestiones super Institutis de Rogerius (ed. H. KANTOROWICZ , Studies, 271-281) : voir in H. GOING, Die legistische Literatur der Glossatorenzeit, in Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europdischen Privatrechtsgeschichte I, Munich 1973, 226.

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presente, par example, dans les ceuvres de Martinus, et le Decret de Gratien n'apparait a mon avis que fugitivement, comme source implicite d'un passage qui sera mentionne plus loin. Les deux historiens allemands precedent ensuite au releve des glossateurs cites au long de la Vindocinensis : a trois mentions d'lrnerius (traite notamment d'elegans Guarnerius) et a quatre autres de Bulgarus, s'ajoutent une citation de Rogerius opposant la generalitas aux specialia - une forme de raisonnement que je retrouve a diverses reprises dans la Summa, mais sans appui doctrinal precis par exemple a travers 1'opposition entre privilegium speciale et jus generate (f° 150 v°), ou encore par le jeu creant contraste entre verba generalia et specialia (f° 151 v°, 153 v°) - et aussi le rejet de la doctrine de Martinus tenant la condictio furtiva pour nee ex maleficio. Quant aux innombrables renvois que fait notre oeuvre a Placentin, Seckel et Genzmer constatent qu'ils visent non seulement des gloses, mais aussi et surtout les trois grandes Sommes du glossateur (Cum essem Mantuae, Codicis, Institutionum). La Summa aurait d'ailleurs ete ecrite du vivant de ce dernier, argument tire de 1'expression audivi pla. legere (et non legisse). Quant a la localisation et a la paternite de la Vindocinensis, les memes critiques ecartent, parmi les quatre villes liees a la carriere de Placentin, aussi bien Mantoue que Bologne, et retiennent Plaisance ou Montpellier; pour eux, la balance penche du cote de Montpellier, d'abord en raison de 1'expression, inhabituelle mais deux fois utilisee, renuntiare actioni suae etiam juxta ignem, ensuite a cause du style affecte et marque d'alliterations que Ton observe a la lecture des introductions aux livres deuxieme et quatrieme, style qui fait songer a Martianus Capella, Tun des auteurs favoris des grammairiens frangais du douzieme siecle. Surtout, Seckel et Genzmer demontrent que la Vindocinensis est le fruit du travail de deux auteurs differents, mais tres voisins dans leur style et dans leur methode : Tun s'est charge des livres premier - dont il est fier d'annoncer qu'il 1'a ecrit en un mois seulement - et quatrieme, 1'autre a compose les deux livres intermediaires. De ces deux socii, le premier a assume dans une certaine mesure la direction de Fensemble. Faute du moindre indice interne, 1'identite de ces deux personnages reste a rechercher ailleurs. A titre d'hypothese, Seckel et Genzmer remarquent que, bien plus tard, le glossateur Odofredus,

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dans sa Lectura Codicis, signalera un commentum du a un certain Columbus et ejus socius; de ce Columbus, Savigny declarait ne rien savoir, mais avail releve son voisinage intellectual avec le civiliste Lanfranc, qui enseigna a peu pres constamment a Bologne. Ceci ramenerait en Italic 1'origine de la Vindocinensis, sauf a remarquer que cette derniere n'est pas un commentaire, et encore moins un commentaire au Code. En tout cas, E. Genzmer, dans 1'une de ses adjonctions, refute avec energie 1'attribution de la Summa a Guillaume de Cabriano, telle que 1'avait supposee Meijers a partir des gloses de Pillius renvoyant a la Summa W. D'abord pour des motifs chronologiques : la Vindocinensis, ecrite au plus tot vers 1180 en raison de 1'usage qu'elle fait des Sommes de Placentin, ne pourrait etre 1'ceuvre d'un auteur qui n'a plus, ni ecrit, ni enseigne le droit apres 1173, et a consacre le reste de sa vie a une carriere ecclesiastique. Ensuite pour des raisons de filiation intellectuelle : considere comme maitre de Jean Bassien, le grand adversaire de Placentin, Guillaume de Cabriano ne saurait avoir compose une oeuvre etroitement dependante de 1'enseignement du glossateur montpellierain d'adoption. Et Genzmer de proposer une interpretation differente des citations de la Summa W. chez Pillius : le copiste des gloses composees par ce dernier aurait interprete inexactement Pabreviation gui. en la comprenant comme relative a un Guillelmus - d'ou la lettre W. alors qu'il s'agissait plutot d'un Guido. Avec beaucoup de prudence, le critique allemand suggere la possibilite d'identifier ce Guido avec Gui de Pavie, un personnage se donnant pour praeceptor juris et pour doctor legum dans des documents modenois de 1195 et 1198, autrement dit un collegue de Pillius. Posterieurement a la parution de 1'ecrit du aux notes de Seckel et aux ajouts de Genzmer, la Summa Vindocinensis a continue a attirer 1'interet de la critique. Des 1940, S. Kuttner declarait adherer a la plupart des positions precedemment decrites, notamment a 1'egard de 1'impossibilite d'affecter 1'ceuvre a Guillaume de Cabriano ; reserve etait cependant faite sur le sens de la tournure audivi pla. legere, insusceptible de fournir, grammaticalement par-

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lant, un argument en faveur d'une redaction du vivant du maitre (9). En 1962, J.A. Ankum, reprenant 1'examen de fragments contenus au manuscrit de Naples, Brancacc. IV. D. 4, f° 15 v° - 16 v° que Meijers avait cru provenir de la Summa Institutionum de Jean Bassien, les defmissait avec exactitude comme des extraits du quatrieme livre de la Vindocinensis (10) : c'est bien la, en depit de son caractere tres partiel, la seule transmission de Fceuvre que Ton possede en dehors du manuscrit de Vendome, mais le caractere fort composite du manuscrit napolitain interdit d'en tirer des conclusions precises en matiere d'origine. Bien que de maniere indirecte, G. Dolezalek apportait dix ans plus tard un element nouveau en decouvrant et en publiant les Casus Codicis de Guillaume de Cabriano a partir de manuscrits livrant un texte tout a fait etranger a ce que H. Kantorowicz avait cru trouver au manuscrit precite de Londres, et qui n'est finalement qu'un opuscule du a un juriste provengal inconnu(ll). Au passage, le critique demontrait que le maitre de Jean Bassien avait ete Bulgarus et non pas Guillaume, reduisant ainsi a neant 1'hypothese d'une paternite de ce dernier sur la Summa Vindocinensis, independamment de tout argument chronologique. En une etude aussi concise qu'approfondie, Mme di Renzo Villata a reussi a regrouper un ensemble de positions doctrinales qui opposent tres nettement 1'enseignement de Guillaume de Cabriano a celui de la Summa (12) : par exemple les Casus Codicis du premier, sur un probleme d'action petitoire, traitent de quidam minus intelligentes les partisans d'une solution differente, qui se trouve precisement soutenue par la Vindocinensis. L'auteur de cette meme

(9) S. KUTTNER, Zur neuesten Glossatorenforschung, in SDHI, 6/2 (1940) 315 n.63 (reed, in Studies in the history of medieval canon law , Londres 1990, n.I). (10) J.A. ANKUM, De geschiedenis der « actio pauliana », Zwolle 1962, 113 n.3 ; voir aussi P. WEIMAR, op. cit. (supra n.8) 226. (11) G. DOLEZALEK, Die Casus Codicis des Wilhelmus de Cabriano, in Studien zur europdischen Rechtsgeschichte, ed. W. WILHELM, Francfort 1972, 42-43. (12) G. DI RENZO VILLATA, Per un'edizione della 'Summa Vindocinensis', in SDHI 42 (1976) 265-302 ; on y trouvera au passage (272, n.23) un releve des variantes offertes par le manuscrit de Naples, dont une mention de Guarnerius.

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etude, qui avait deja observe, dans un ouvrage anterieur (13), la presence a la Summa de solutions implicitement empruntees a Placentin, a rendu en outre un signale service en publiant integralement le livre premier de cette derniere. Pour en terminer avec ce bilan, il faut signaler que G. Chiodi a tout recemment publie cinq fragments, pour partie inedits, de la Vindocinensis a titre de pieces justificatives d'un ouvrage de grande qualite, consacre aux regies doctrinales presidant a 1'interpretation du testament (14). * *

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Selon la doctrine dominante, fort bien resumee par P. Weimar ou par G. di Renzo Villata, la Summa Vindocinensis est done a considerer comme 1'oeuvre de deux juristes inconnus de 1'entourage de Placentin, ecrivant vers 1180, soit en Italic du Nord, soit, et plutot, a Montpellier. Les inconnues sont done restees multiples ; meme la date approximative se trouve uniquement fondee sur 1'hypothese d'une composition de peu posterieure a Fachevement par Placentin de ses Sommes au Code et aux Institutes, qu'un calcul traditionnel situe un peu avant 1180. L'auteur des presentes pages se croit en etat d'apporter des elements nouveaux, aptes a preciser le lieu de redaction et surtout 1'identite des, ou plutot de Tun des auteurs de la Summa Vindocinensis ; a partir de ces elements, il sera sans doute possible de fixer un peu plus exactement la datation de ce meme ouvrage. Quant a la patrie de la Summa, sa determination n'est pas a tirer d'exemples dont 1'oeuvre est remarquablement depourvue : par exemple, le libelle accusatoire, au f° 152, reprend tres exactement le modele fourni par Paul au D.48.2.3, la ou Placentin (Summa Codicis, chap. IX. 2) usait de noms meridionaux. Neanmoins, elle ne peut etre constitute que par le Midi franco-pro venial. Ce n'est (13) La tutela. Indagini sulla scuola del glossatori, Milan 1975, notamment 169170. Les observations en ce sens pourraient etre, du reste, aisement multipliers : par exemple, la liste des prerogatives inherentes a Yofficium judicis (f° 146 v°), et la categorisation des crimes (f° 151) sont empruntees aux chapitres IV. 17 et 18 (legerement retouche) de la Summa Institutionum de Placentin. (14) G. CHIODI, L'interpretazione del testamento nel pensiero dei glossatori, Milan 1996, 734-736.

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point tant 1'expression juxta ignem relevee, comme on 1'a vu, par E. Genzmer, qui conduit a cette conclusion, mais beaucoup plus la dependance de 1'ceuvre vis-a-vis d'ecrivains ou de traites attaches a cette aire geographique. D'abord, le genre des quaestiones legitimae, chez les civilistes en tout cas, est ne avec Rogerius ; ensuite et surtout, une quantite de formulations propres aux Meridionaux est a relever a la lecture de la Vindocinensis. Mais cette seconde remarque trouvera ses exemples au fil d'une enquete portant sur Fun des auteurs au moins de cette derniere. En effet, il me semble que le W. mentionne par Pillius dans ses gloses ne peut s'appliquer qu'au juriste Gui Francesc, dont j'ai retrace ailleurs (15) la carriere : celle-ci s'est deroulee a Montpellier sur une periode qui va de 1159 a 1204, au cours de laquelle ce magister Guido est devenu le conseiller attitre des seigneurs de Montpellier, jusqu'a figurer au sein d'une sorte de conseil de regence etabli par Guilhem VIII dans son testament de 1202, et a se trouver finalement exile, deux ans plus tard, a la suite d'une revolution bourgeoise qui porta au pouvoir Pierre d'Aragon, epoux de Marie de Montpellier. Gui Francesc - dont le patronyme n'est livre qu'une fois - a laisse de nombreuses traces dans la documentation montpellieraine, et notamment au cartulaire seigneurial traditionnellement appele Liber instrumentorum memorialium : les particularites de son style et les marques de sa culture juridique abondent au long des pieces dont il est visiblement 1'inspirateur, et dont certaines presentent un interet a la fois technique et politique, comme 1'acte par lequel Marie, fille d'un premier mariage - finalement seul reconnu valable par Innocent III - de Guilhem VIII, renonce a ses droits successoraux sur la seigneurie montpellieraine en 1197, ou encore le testament fort complexe que dicte cinq ans plus tard le meme Guilhem VIII. D'autres recherches m'ont permis d'enrichir le dossier relatif a Gui Francesc. Pour une meilleure comprehension des lignes qui vont suivre, je me vois contraint de mentionner a nouveau 1'attribution a Gui d'une consultation fort savante donnee a Toulouse, (15) Qui etait I'enigmatique maitre G. ?, in Journal des Savants 1990, 269-289.

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vers 1180, en matiere de denonciation de nouvel ceuvre(16), et aussi la redaction par le meme, en 1200 et cette fois a Montpellier, d'un proces-verbal de transaction au cours duquel le juriste se montre capable d'enoncer le fameux axiome Quod omnes tangit dans la version qu'avait mise au point, quelques annees auparavant, le canoniste Bernard de Pavie(17). Mais Gui n'a accede que tardivement a la connaissance du droit canonique : comme Placentin, dont il commit bien les ecrits sans jamais le donner pour son maitre - ce qui est somme toute normal, puisqu'il a commence a pratiquer au moins trois ans avant que le glossateur n'apparaisse a Montpellier -, il fait figure, pendant longtemps, de civiliste pur et dur. Sur ce point, Gui n'a commence a changer d'attitude qu'a 1'epoque ou il a redige les notes qui parsement le fameux manuscrit de Londres, Brit. Libr. Royal 11. B. XIV, ce manuscrit qui a servi de base aux Studies d'H. Kantorowicz. Malheureusement, ainsi que j'ai cru pouvoir le relever, ces notes ne se laissent pas facilement dater : alors que le noyau primitif des ecrits copies par ou sur 1'ordre de Gui, dans ce manuscrit, remonte peut-etre aux environs de 1162 (et provient d'un archetype plus rhodanien que montpellierain), les notes redigees par le meme Gui, ou pointent quelques elements d'origine canonique, ne peuvent etre situees qu'entre 1168 - a cause des emprunts qu'elles operent sur les ceuvres de Placentin - et la fin du siecle. De la formation initiale de Gui, on ne sait rien. Neanmoins, il y a bien des chances pour qu'il 1'ait acquise dans le milieu arlesien. II connait d'abord Geraud, 1'auteur de la Summa Trecensis; 1'un des opuscules qui forment le manuscrit londonien, a savoir precisement les pseudo - Casus Codicis que 1'on a longtemps attribues a Guillaume de Cabriano, mentionne 1'opinion de Jeraudus. Gui connaissait en outre, et fort bien, 1'ceuvre de Rogerius, que tout porte a considerer comme etabli en Aries : le meme manuscrit londonien transmet deux opuscules rarissimes du glossateur. Or, comme on le sait, Placentin declare avoir ete attire a Montpellier par les anciens eleves de Rogerius, desorientes par la mort de leur (16) Denonciation de nouvel ceuvre et pratique meridionale, in Studia Gratiana 28 (1997) (= Life, Law and Letters. Miscelanea historica en honor de Antonio Garcia y Garcia, ed. P. LINEMAN) 409ss. (17) Aux origines medievales de la maxime 'Quod omnes tangit', in Histoire du droit social. Melanges en hommage a Jean Imbert, Paris 1989, 277-286.

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maftre, survenue a mon avis en 1162 ou tres peu de temps apres : il n'est pas exclu, par consequent, que Gui Francesc ait fait partie de ce milieu d'anciens eleves, ce qui ne pouvait que 1'amener a faire bon accueil au glossateur, refugie quasi-politique - toujours selon ses dires - d'ltalie. Comme nous ne disposons d'aucun document montpellierain digne de foi au sujet de Placentin, force est d'imaginer la coexistence, dans la ville, de deux personnages adonnes a la theorie juridique et aussi a renseignement, car Gui a presque certainement lui aussi enseigne, au moins au temps ou il redigeait les notes eparses au long du manuscrit londonien. Un premier element de comparaison entre ces notes et la Vindocinensis me parait devoir etre releve : traitant de la sentence accordant Yexcusatio tutelae sur de fausses allegations, Tauteur du livre premier de la Summa oppose a toute retractation 1'argument cum sententia sit unum veritati prejudicantium, qui est etranger a la source citee en marge, a savoir selon le comput moderne, C.2.4.42 (18). Cette tournure suppose la construction par Tauteur d'une veritable liste des elements susceptibles de prejudicare veritati ; or, parmi les notes du manuscrit londonien deja cite, figure une summula Tria sunt quae praejudicant veritati qu'a publiee H. Kantorowicz (19) et qui enumere a ce titre la res judicata, la transactio et \QJusjurandum. Ici, Gui s'est d'ailleurs inspire des causae de la Summa Trecensis (20) bien plus que de Rogerius et de Placentin, mais la presentation de 1'ensemble en une sorte de bouquet reste bien de son cru. Dans une tout autre direction, la Vindocinensis s'aventure sur un terrain que n'avaient exploite ni la Trecensis, ni Placentin : il s'agit de la maxime selon laquelle quod omnes similiter tangit, ab omnibus comprobetur. La Summa 1'applique au cas d'une pluralite de tuteurs, conformement a sa source, en 1'espece le C.5.59.5 (21). II est tres remarquable que Gui Francesc se soit attache a employer le meme adage en inspirant une transaction passee a Montpellier en 1200, cette fois a Pendroit d'entites ecclesiastiques et dans la (18) Ed. di RENZO VILLATA, tit. De excusatione tutorum vel curatorum §5, 301. (19) Studies, cit. (supra n.8) 231. (20) Ed. FITTING, Summa Codicis des Irnerius, Berlin 1894, chap. IV.3 §4. (cfr. aussi Summa Codicis de Rogerius, ed. PALMIERI, chap. IV. 1 §8). (21) Ed. di RENZO VILLATA, tit. De auctoritate tutoris, § 6, 294.

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forme meme imaginee, comme on Fa note plus haut, par Bernard de Pavie (22). Un autre indice est a tirer de 1'adage in juramento semper inest tacita conditio, qu'H. Kantorowicz avait releve dans les notes inserees par celui qu'il qualifiait de « maitre G. » au manuscrit londonien qu'il exploitait (23). La formule, meme si elle derive en partie de la Summa Codicis de Placentin, frappe d'autant plus que la Vindocinensis s'attache constamment a degager 1'implicite et le sousentendu, dans le texte de la loi, ce qui permet souvent a ses auteurs de resoudre les contradictions en opposant le tacite a 1'expres. A titre d'exemple de cette attitude, on peut retenir la formule saepius etiam in jure per consequentiam et non per expressum derogatur expresso (24). Passons a une theorie d'apparence abstraite, mais qui a entraine des consequences pratiques considerables, notamment dans la construction du systeme des presomptions. Gui Francesc a herite de Rogerius et de Placentin un attrait irresistible pour 1'opposition entre quaestio juris et quaestio facti. La matiere se trouve notamment traitee dans un distinctio anonyme - peut-etre redigee par luimeme - que transmet le manuscrit londonien : on y releve en particulier une mention de la contradictio nominis, rattachee a la quaestio juris, et aussi une subdivision de la quaestio facti, repartie entre denegation principale du factum ou de sa substantia et denegation de la qualitas ou de la quantitas du fait litigieux (25). D'autre part, j'ai cru pouvoir montrer que Gui laissait percer ce penchant dans les actes qu'il inspirait ou redigeait, et par exemple a travers la formule inattendue - et tres personnelle - par laquelle il fait dire a Marie de Montpellier qu'elle a ete certiorata de facto et de jure a 1'instant de renoncer, en decembre 1197, a ses droits successoraux sur la seigneurie de Montpellier (26). De son cote la Vindocinensis ne manque pas d'opposer a diverses reprises le jus au factum. Souvent, il est vrai, ses auteurs * se bornent a placer leurs pas dans les traces laissees par Rogerius (22) Voir supra, n.17. (23) Studies, cit. (supra n.8) 22. (24) Ed. SECKEL-GENZMER, tit. IV.6 § 16 in fine, 49. (25) Studies, cit. (supra n.8) 302-303 (distinctio III). (26) Aux racines de la theorie des presomptions, in Rivista internazionale di diritto comune I (1990) 106 (reed, in Droit et coutume en France aux XIF et XIIF siecles [Aldershot-Brookfield, 1993] n. VII).

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et par Placentin : ainsi lorsqu'il est question de defmir Faction en justice comme un jus, a la difference de ce qui consiste in facto (27), lorsque Finfamie est divisee selon qu'elle est de droit ou de fait (28), ou encore lorsque sont distinguees les presomptions juris ou facti (29), distinction que la Vindocinensis pousse du reste si loin qu'elle en parvient a la notion de presomption irrefragable. Mais le passage de la Summa le plus interessant, a ce titre, porte sur la dualite d'actions dont dispose celui qui, proprietaire, a ete contraint par la violence de livrer sa chose : apres avoir souligne que Placentin admettait cette dualite, 1'auteur du commentaire au livre quatrieme estime qu'il est melius forte de preciser que Faction quod metus causa est accordee propter juris subtilitatem aux fins de rescision de la seule acceptilatio, tandis que Faction utile se trouve porter, non sur la substantia, desormais eteinte, mais quantum ad nomen (30). On le voit, la terminologie n'est guere eloignee de celle qu'emploie la distinctio transmise par le manuscrit de Londres. Du reste, la lecture de la Vindocinensis permet d'observer combien ses auteurs transferent avec aisance Fopposition entre fait et droit pour en tirer la distinction Qntrefactum et subtilitas juris : par exemple, a Finstant de traiter du delicat probleme pose par la coexistence d'un tuteur mauvais administrateur et de Fancien curateur, a partir de la puberte du pupille, la « reponse » repartit les prerogatives de Fun et de Fautre entre la vis et potestas quoad juris subtilitatem d'une part, lexecutio quoad facti vel administrationis d'autre part (31). Quant aux paralleles entre la Summa et les actes de la pratique montpellieraine a la redaction desquels preside Gui Francesc, ils ne peuvent resulter que de coquetteries grace auxquelles ces documents se trouvent adornes de termes ou d'expressions rares. Tel est le cas du testament de Guilhem VIII, dicte en 1202 : Gui y glisse une clause executoire par laquelle le seigneur de Montpellier impose a tous le respect de ses dernieres volontes nonobstantibus juris apicibus vel aliis juris solemnitatibus, de sorte que ista voluntas (27) (28) (29) (30) (31)

Ed. SECKEL-GENZMER, tit. IV.6 § 1, 42. Ibid, §28, 54. Ibid, §37, 56. Ibid, §35, 56. Ed. di RENZO VILLATA, tit. de curatoribus, §5, 297.

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perpetuo jure vallata teneat et vigeat (32). Passe encore pour les solemnitates, theme cher a bien des glossateurs traitant des formes testamentaires ; mais le rare adjectif vallata - absent du Digeste et manifestement tire du C.8.56.4 - reapparait a la Vindocinensis a propos de la solemnitas vallata, toujours en matiere de testament (33). En aout 1199, Gui Francesc menait 1'operation, juridiquement delicate, qui permit au fils de Guilhem VIII de se trouver delie d'une promesse de mariage contractee avec Tiburge d'Aumelas, heritiere d'un patrimoine greve par les dettes du troubadour Raimbaud d'Orange, et des lors denuee d'interet pour le lignage seigneurial de Montpellier. A cet occasion, Gui plagait dans la bouche de la malheureuse un discours savant, tire de la doctrine dujuramentum illicitum telle que la transmettait Gratien a la C.22 q.4 du Decret (34). Or la Vindocinensis, et cela dans un des cas tres exeptionnels ou ses auteurs s'opposent a Placentin, traite du sacramentum illicite extortum (35) en des termes qui ne peuvent provenir que de la C.22 q.4 c.22 § 2 du meme Decret : les rares passages du Corpus juris civilis susceptibles de constituer ici la source, soit relient 1'illiceite a 1'extorsion, soit mentionnent le serment portant sur une action illicite (36), mais Gratien est bien le seul a faire la liaison entre le serment, 1'extorsion et 1'illiceite. Meme recours en quelque sorte anormal au Decret, meme causa et meme quaestio : ici encore, 1'indice joue de maniere a relier la Vindocinensis a maitre Gui. II convient egalement de comparer notre Summa au texte d'une consultation tres savante donnee a Toulouse, sans doute en 1180, en matiere de denonciation de nouvel ceuvre : comme indique plus (32) Liber instrumentorum memorialium. Cartulaire des Guilhem, ed. Soc. archeol. de Montpellier, Montpellier 1884-1886, n° 99, 195s. (33) Ed. G. CHIODI, n° I, 734, dont la source principale est constitute par Inst.2.10, ou Ton chercherait en vain vallata. L'adjectif avait deja ete utilise par Rogerius dans ses Enodationes (ed. H. KANTOROWICZ, Studies, cit. [supra n.8] 283). (34) Voir Qui etait... cit. (supra n.15), 280-281. La piece de 1'annee 1199 figure au Liber ... cit. (supra n. 32) n° 562, 762. (35) Ed. SECKEL-GENZMER, §34, 55. (36) Ainsi Ulpien au D.3.6.8, qui vise le paiement d'une somme d'argent dans un cadre criminel, et C.4.62.3, qui concerne les vectigalia. Quant au ut ait Justinianus dont fait etat la proposition suivante, dans le texte de la Vindocinensis, il renvoie en fait a 1'authentique Quod eis, inseree dans les manuscrits du temps au C.5.4.23.3, ou Ton trouve bien illicitae rei jusjurandum, mais ou manque 1'equivalent ftextortum.

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haut, j'ai cm pouvoir affecter cette consultation anonyme a 1'activite de Gui Francesc, sur la base d'arguments qu'il serait oiseux de reprendre ici, mais qui n'ont rien a voir avec la Vindocinensis. Or il est remarquable que bien des tendances de cette derniere trouvent un echo dans la piece toulousaine, depuis un recours extensif a la notion de tuitio jusqu'a 1'octroi d'une actio popularis a cuilibet de populo. Mais surtout, deux tournures attirent 1'attention : le consultant justifie sa position quoniam locus privati juris non efficitur publicus, et il observe que nee verus dominus desinat possidere dans 1'affaire qui lui est soumise, ce que Ton retrouve dans deux passages de la Vindocinensis (37), alors que les sources ici utilisees - Ulpien au D.43.8.2, puis Tun des extraits rassembles au titre 41.2 du meme Digeste - n'offraient que de fagon eparse les elements propres a construire ces tournures. Pour en terminer avec 1'identite proposee au long de ces lignes, on ne saurait omettre de mentionner les quaestiones legitimae de caractere canonique que contiennent les f° 102 et 103 v° du manuscrit de Paris, Bibl. Nat. lat 3934 A, oii elles voisinent avec un fragment du livre quatrieme de la Summa Institutionum composee par Placentin et transcrite ici d'une meme ecriture ; ces quaestiones, qui traitent du lien matrimonial, citent a trois reprises un G. qui n'est autre que Gui Francesc. Une fois de plus, ce dernier se trouve associe au genre litteraire auquel appartient precisement la Vindocinensis (38). Reste le gros probleme que pose la datation de notre Summa. En effet, Pactivite de Gui Francesc a Montpellier s'etale sur une periode si longue -de 1159 a 1204 - qu'elle n'offre que des limites fort eloignees Tune de 1'autre ; et rien, dans le contenu de la Vindocinensis, ne permet de rattacher sa redaction a un evenement determine qu'aurait connu maitre Gui. Neanmoins, je tiens pour tres probable que cette datation se situe entre 1168 et 1190. La Summa, on l'a vu, utilise toutes les grandes ceuvres de Placentin : or, comme je crois 1'avoir (37) Ed. SECKEL-GENZMER, respectivement livres II § 8, 28 et III § 7, 45. (38) Voir Qui etait... cit. (supra n.15) 286-287. On admirera la prescience par laquelle P. LEGENDRE, Fragment d'un manuscrit perdu de la Summa Institutionum de Placentin, in RH, 34 (1956) a suggere, parmi plusieurs hypotheses, 1'identite entre ce G. et celui qui a compose les notes du manuscrit de Londres, Brit. Libr., Royal 11. B. XIV.

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demontre (39) ces memes oeuvres ont ete composees dans les annees comprises entre 1162 et 1168 : en temoigne notamment la Somme canonique dite Parisiensis, qui connait la Summa Codicis de Placentin, et a ete elle-meme ecrite avant la Coloniensis, datee de 1'annee 1169 par S. Kuttner et G. Fransen. Quant a adopter 1'annee 1190 en tant que terme extreme, j'y parviens a partir de la mention de la Summa W. par Pillius, dont il a ete question plus haut : le glossateur n'a pu connaitre une ceuvre aussi peu repandue que la Vindocinensis qu'a travers un sejour, ou tout au moins des relations outres-Alpes. Or la dedicace du Libellus disputatorius de Pillius a Osmond, archidiacre de Notre-Dame de Paris, date necessairement, comme l'a montre H. Hoene (40) d'une annee comprise entre 1185 et 1190. Tout porte done a admettre que les gloses du manuscrit parisien lat. 4487 A (41) - par elles-memes indatables sinon par la mort de Pillius - renvoient a un ecrit redige au plus tard en 1190. A qui s'estimerait insatisfait par 1'imprecision que laisse subsister une marge de plus de vingt ans, il serait tentant d'apporter une reponse tiree d'un argument different. Get argument suppose resolu le probleme suivant : Placentin etait-il encore en vie, ou deja disparu, au temps ou a ete composee la Vindocinensis ? Les auteurs de celle-ci adoptent des attitudes apparemment contradictoires, ce qui ne rend pas aisee la solution : tres souvent, ils alleguent les opinions du glossateur grace a des verbes au temps present (respondet p., p. dicif) (42), mais 1'un d'eux affirme audivi pla. legere, et surtout, au deuxieme livre, le passage non enim fuit ejus consuetudo concerne bien les methodes de Placentin. Seckel et Genzmer opterent clairement - mais sans obtenir 1'adhesion de S. Kuttner sur ce point - en faveur d'une redaction du vivant de Placentin : le second fit observer que 1'emploi du parfait a propos de la consuetudo du glossateur ne signifiait pas force(39) Comment dater la venue de Placentin a Montpellier ?, in Etudes d'histoire du droit medieval en souvenir de Josette Metman, Dijon 1988 (= Memoires... des pays bourguignons, comtois et romands, 45) 193-194 (reed, in Droit et coutume, cit. (supra n.26) n.IV). (40) Pilii Medicinensis Summula de reorum exceptionibus 'Precibus et instantia', in lus Commune 9 (1980) 153. (41) Sur ce manuscrit, voir A. PADOA SCHIOPPA, Le ' Quaestiones super Codice' di Pillio da Medicina, in SDHI 39 (1973) 257 n. 75. (42) Comme Fa releve G. DI RENZO VILLATA, op. cit. (supra n.12) 271.

Ill 718 ment qu'il avait disparu, mais tout aussi bien que 1'auteur de ce passage de la Summa ecrivait ailleurs qu'au lieu de residence de Placentin a ce moment meme (43). En realite, le savant allemand etait gene par un scrupule du a 1'absence de tout emprunt a Pillius dans la Vindocinensis : pour lui, il fallait des lors que cette derniere ait ete composee avant la mort de Placentin, que les critiques, en un accord unanime depuis Savigny, fixaient en 1192. Passons rapidement sur 1'argument ex silentio, qui n'a pas de valeur : il n'est pas possible d'arguer de la meconnaissance d'un glossateur italien recemment parvenu a la gloire pour dater une ceuvre d'origine aussi lointaine que la Vindocinensis, une ceuvre qui d'ailleurs, hormis Placentin, ne connait aucun juriste plus recent que Rogerius, mort vers 1162 et lui aussi implique dans 1'activite des milieux juridiques de la France meridionale. Quant a la date de la mort de Placentin, j'ai tente de montrer, il y a peu (44), que toute la critique s'etait laissee tromper, depuis Savigny, par une mention de la Chronique romane de Montpellier qui apparait dans une adjonction tres posterieure au douzieme siecle, et par la croyance generate en une inscription funeraire aujourd'hui apparemment disparue, mais qui n'est finalement que le fruit de I'imagination d'un poete dans la lignee de Clement Marot. Une serie d'indices - qu'il serait trop long de rappeler ici m'amene a considerer que Placentin a disparu tres peu de temps apres son retour a Montpellier, autour de 1180 ou au plus tard de 1182. * Des lors, la carriere de Placentin est a reconstruire. Le glossateur, apres un premier et long sejour a Montpellier - on est en droit de le faire debuter a la mort de Rogerius, et done aux environs de 1162 - est retourne en Italic, ou il a exactement reside six ans et deux mois; revenu a Montpellier, il y est mort sans doute peu apres, car il n'a pu mener a bien aucun des projets qu'il nourrissait, hormis un opuscule inacheve. L'ensemble de la periode couverte par les residences italiennes et par 1'ultime sejour a Montpellier represente done environ sept ans : il convient done de circonscrire les trois temps « post-montpellierains » de Placentin en Italic a Plaisance, a Bologne, et de nouveau a Plaisance a 1'inte(43) Op. cit. (supra n.7) 16, n.6. (44) La date de la mort de Placentin : une fausse certitude (avec la collaboration de L. MONTAZEL), in TR 61 (1993) 481-492,

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rieur d'une tranche chronologique qui n'est pas anterieure a 1173, ni posterieure a 1182. II me parait raisonnable d'admettre que les auteurs de la Vindocinensis ont redige leur oeuvre pendant cette meme periode : le maitre n'etait plus a Montpellier, ce qui explique 1'emploi du parfait pour designer parfois ses habitudes, mais on le savait bien vivant, d'ou un grand nombre delegations au present. Gui Francesc a done travaille a composer deux des livres de la Summa entre 1173 et 1182, et done a peu pres a 1'epoque ou il donnait une consultation a Toulouse en utulisant des tournures courantes dans cette meme Summa. Au sujet du second auteur de la Vindocinensis, 1'obscurite persiste. On doit neanmoins observer une etonnante coincidence. Alors que, comme nous 1'avons vu, Seckel et Genzmer avaient releve chez Odofredus la mention d'un commentum redige par Columbus et ejus socius, il est a noter que Gui Francesc avait un frere, et que ce frere se nommait Columbus. H. Vidal, a qui Ton doit d'avoir exhume ce personnage (45), observe qu'il figure avec Gui dans une liste de censitaires etablie a Montpellier en 1196, qu'il a ete notaire des rois d'Aragon la meme annee, puis en 1198, et encore en 1204 et en 1213, lorsque Pierre tenta d'obtenir 1'annulation de son mariage avec Marie de Montpellier - mariage dont le contrat avait ete prepare par Gui! -, 1'interesse etant qualifie en cette derniere occasion de vir utique literatus, providus et fidelis. A tout cela s'ajoutent deux pieces de 1192 et de 1207, publiees par J.M. Font-Rius, ou Columbus est encore notaire d'Alphonse l er puis de Pierre (46). Le malheur tient a ce que nous ne savons rien du glossateur Columbus, sinon qu'il apparait dans des citations deja publiees par Savigny (47). Recemment, G. Dolezalek a mis en evidence une distinctio de vitiis siglee Co., que transmet le manuscrit de Leipzig, Univ. 883, et des passages, qualifies de commenta par leur auteur, d'un apparat au Code qu'offre le manuscrit du Vatican, Palat.

(45) L'Aragon et la revolution montpellieraine de 1204, in XIF Congres d'histoire de la couronne d'Aragon I, Montpellier 1985, 43-60. (46) Cartas de poblacion y franquicia de Cataluna I, Barcelone 1969, n os 195 et 223, 269 et 308. (47) Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter V, Heidelberg 1851, 89-90.

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Lat. 763 (48) : en fait, cet apparat ne mentionne pas Columbus, et, si Ton y trouve bien une solutio contrariorum, celle-ci porte un sigle fait d'un point puis d'une virgule, que nous ne savons pas decoder. En definitive, rien ne permet done d'assurer que le socius de Gui Francesc, qui s'est charge de deux des livres de la Vindocinensis, n'etait autre que son frere Columbus ; quant a la citation d'Odofredus, elle me paralt trop imprecise pour que Ton puisse en tirer une conclusion se rapportant a notre Summa. Telles sont, me semble-t-il, les informations qu'il est permis de reunir au sujet de la Vindocinensis. Peut-etre celle-ci trouvera-t-elle 1'editeur qui s'attaquera a ses trois derniers livres : Tentreprise, qui merite d'etre tentee - ne serait-ce qu'en raison de la place qu'occupe la Summa dans la construction de la theorie des presomptions (49), alors en pleine evolution (50) -, permettrait, il faut du moins 1'esperer, d'obtenir des resultats plus complets.

(48) Repertorium veterum manuscriptorum Codicis Justiniani (avec la collaboration de L. MAYALI) I, Francfort 1985, 232s., 421s. (49) Pour plus de details sur cette position, je me permets de renvoyer a mon etude Placentinus, 'Herold' der Vermutungslehre ?, in Festschrift... Hans Kiefner, Minister 1994, 90-103. (50) La meilleur presentation d'ensemble de cette theorie est offerte par R. MOTZENBACKER , Die Rechtsvermutung im kanonischen Recht, Munich 1958 (Munchener theologische Studien III, Kan. Abt. 10), dans un ouvrage qui, malgre son titre, a accorde une large place aux avancees des civilistes.

IV

Sur les gloses siglees d et p dans les manuscrits du XIP siecle

L'identite des canonistes qui se cachent derriere les sigles d etp reste, aujourd'hui encore, un mystere, meme si une solution partielle a ete proposee pour developper le premier de ces sigles. On va tenter, dans les pages qui suivent, de percer ce double anonymat et d'affecter a ces gloses la paternite de deux juristes probablement tres proches Tun de 1'autre. L'attention de la critique moderne a Tegard du sigle d a ete provoquee par les travaux de Friedrich von Schulte. Celui-ci avait releve plusieurs mentions d'un magister d dans 1'oeuvre qu'il nommait Distinctiones Halenses et que Ton prefere appeler aujourd'hui la Somme au Decret Permissio quaedam1. L'ecrit est aujourd'hui considere comme compose en France, sous Finfluence d'Etienne de Tournai, entre 1179 et 1187; j'observe au passage que, des trois manuscrits qui en livrent copie, 1'un, a savoir le celebre manuscrit de Bamberg, Staatsbibl. Can. 17, fournit une collection de decretales, d'origine egalement frangaise, dite precisement Bambergensis, puis, de la meme ecriture au demeurant differente de celle qui a copie Permissio quaedam, divers opuscules de civilistes, dont les traites Quoniam eorum desideriis et De actionum varietate, a mon avis composes dans le Midi autour du milieu du siecle. Schulte publia egalement2 une glose siglee d, sur la D. 5. c. 4, qu'il avait trouvee au manuscrit d'Innsbruck, Universitatsbibl. 90. 1

'Zur Geschichte der Literatur iiber das Dekret Gratians. Dritter Beitrag', Sitzungsberichte der phil.-hist. Classe der kaiserl. Akademie der Wissenschaften 65 (1870) 64, 66, 72; voir aussi Die Geschichte der Quellen und Literatur des canonischen Rechts von Gratian bis aufdie Gegenwart I (Stuttgart 1875) 151. 2 'Die Glosse zum Dekret Gratians von ihren Anfangen bis auf die jiingsten Ausgaben', Denkschriften der kaiserl. Akademie der Wissenschaften, phil.-hist. Classe 21 (1872) 4.

IV

Pour lui, le seul canoniste du temps, susceptible de porter un prenom dote de 1'initiale d, etait ce magister David de Londres, dont Sarti avait releve la presence a Bologne en 1162-1163, et dont on evoquera plus loin la personnalite. Les recherches menees par Stephan Kuttner ont considerablement enrichi nos connaissances a 1'egard des gloses siglees d. D'abord, le celebre Repertorium signale - outre des renvois a la Somme Permissio quaedam et au manuscrit d'Innsbruck -, la presence du sigle au manuscrit de Munich, Staatsbibl. elm. 102443. Ensuite, un article plus recent fait etat de gloses analogues aux manuscrits du Decret conserves sous les cotes des bibliotheques de Bernkastel-Kues, Hosp. 223, Treves, Seminarbibl. 8 et Verceil, Arch, capit. XXV (118)4. Enfin, utilisant les travaux, publies entre temps, de Z.N. Brooke5 et de M. Cheney6, Kuttner a rappele les etapes de la carriere de maitre David de Londres, qui etudia, avant 1170, a Paris, Clermont et Bologne, et fut employe a diverses reprises comme agent aupres de la Curie par Gilbert Foliot, eveque de Londres, et par d'autres prelats anglais7; il est a remarquer que le meme auteur s'est toujours montre fort reserve quand a 1'attribution a ce David des gloses portant le sigle d8. A tout ceci s'ajoute la these soutenue a Leyde en 1969 par J.A.C.J. van de Wouw9: consacre aux Notae Atrebatenses - un commentaire 3

Repertorium der Kanonistik (1140-1234} (Vaticano 1937; reimpr. Roma 1972) 19, 51, 193 (aj. p. 53, ou les gloses da. [= Damasus] du ms. Vat. lat. 1367 sont considerees comme bien distinctes des gloses siglees d). 4 'Bernardus Compostellanus antiquus', Traditio 1 (1943) 281 et n. 15, reed, in Gratian and the Schools of Law, 1140-1234 (London 1983) n. VII. 5 'The Register of Master David of London', Essays in history presented to R.L. Poole (Oxford 1927) 227-245. 6 Tope Alexander III and Roger, bishop of Worcester, 1164-79: the exchange of ideas', Proceedings of the Fourth International Congress of Medieval Canon Law, Toronto, 21-25 August 1972, ed. S. Kuttner (MIC, Series C: Subsidia 5; Vaticano 1976) 215-216; Roger, bishop of Worcester, 1164-1179 (Oxford 1980) 177, 207-208. 7 'Anglo-Norman canonists of the twelfth century' (en collab. avec E. Rathbone), Traditio 1 (1949-1951) 286, reed, in Gratian and the Schools of Law n. VIII. 8 Reserves dues, au moins pour partie, a la conviction d'une dualite de canonistes, reperable dans les references am. d.t d'une part, a David d'autre part, dans les Distinctiones Consuetudo du manuscrit precite de Bamberg, Staatsbibl. Can. 17: cf. la retractatio au loc. cit., n. precedente, in Gratian and the Schools of Law 26. 9 Notae Atrebatrenses in Decretum Gratiani (Leyde 1969) I p. XXXVI; la distinctio signalee au texte se trouve publiee au t. II 69-70. 22

IV SUR LES GLOSES SIGLEES D ET P DANS LES MANUSCRITS DU XIIe SIECLE

au Decret ecrit entre 1180 et 1182 et transmis par le manuscrit d'Arras, Bibl. Mun. 271 -, cet ouvrage releve la presence d'une distinctio identique, sur C. 35 q. 8 p. c. 3, aux Notae et a la Somme Permissio quaedam, ou elle est accompagnee du sigle d\ 1'auteur est amene a formuler I'hypothese selon laquelle ce maitre d aurait redige une collection de distinctions - en forme de stemma, au moins pour certaines d'entre elles - dont differentes versions auraient influence, d'abord la Summa Monacensis (France, entre 1175 et 1178), puis les Distinctiones Consuetudo du manuscrit precite de Bamberg, Can. 17, enfin la Somme Permissio quaedam et les Notae. Plus recemment, L. Fowler-Magerl10 a fait valoir 1'interet presente par 1'une des distinctions offertes par Permissio quaedam: c'est dans cet ecrit qu'apparait pour la premiere fois la repartition de Yordo judiciarius duobus modis, simpliciter et secundum quid, c'est-a-dire respectivement secundum leges et la ou non omnia quae lex praecipit servari debeant. Pour Fauteur, cette distinction est a rapprocher de passages tres voisins contenus dans la Summa Lipsiensis et dans Yordo Videndum est quis sit ordo (apres 1185), dont la version contenue au manuscrit de Berlin, Staatsbibl. West lat. qu. 193 mentionne en marge le nom de «M. P. de Blois»; a fort juste titre, Mme FowlerMagerl doute de cette paternite, tant Pierre de Blois traite de maniere differente, dans son Speculum juris, le probleme de la necessite de Yordo judiciarius, qu'il fonde sur le manifestum et sur le notorium. Je releve au surplus, dans 1'edition de 1'ordo Videndum est qu'offre le meme ouvrage, le passage quaedam etiam nova decreta prodierunt, quae juramentum calumniae ab ecclesiasticis eliminant causis, ce qui ne peut pas avoir ete ecrit avant le milieu du XIP siecle11. Quant a la divulgation des gloses siglees d, un pas decisif a ete franchi par R. Weigand: dans 1'ouvrage admirable consacre par cet auteur aux gloses au Decret, quelques pages ont ete consacrees a magister D(avid) 12 , dont vingt des gloses sont publiees. S'il convient d'ecarter de la liste cette glose du manuscrit d'Innsbruck 90 que Ton a citee plus haut - ou le d doit etre developpe en dicit -, ce ne sont pas 10 Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius (lus Commune, Sonderhefte 19; Frankfurt am Main 1984) 22 n. 69, 94. 11 Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius 295; cf. JL 9653. 12 Die Glossen zum Dekret Gratians (= Studia Gratiana 26; Roma 1991) II, cite desormais Die Glossen II 625-631; ajouter, au 1.1, les gloses 534 et 1392 a.

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moins de quatorze manuscrits qui se trouvent ici mis en jeu, en raison de la presence de sigle d ou Z), sans parler de ceux qui transmettent les memes gloses de maniere anonyme. Parmi ces quatorze manuscrits, Tun, aujourd'hui conserve a Madrid, Fund. Lazaro Galdiano 440, me parait meriter particulierement 1'attention: il abonde en gloses siglees d, gloses que Ton ne retrouve dans aucun autre exemplaire. C'est avec d'extremes precautions que M. Weigand avance le regroupement des textes qu'il publie sous la paternite de maitre David. En fait, un examen attentif des sources permet de constater que cette paternite n'est a peu pres assuree que dans deux cas: celui du manuscrit de Cambridge, Sidney Sussex College 101, ou figure in extenso le prenom David, celui du manuscrit de New York, Pierpont Morgan 446, ou Fabreviation ddl ne peut designer que David de Londres. En ce qui concerne les autres manuscrits, le doute s'impose. II me semble en revanche que le d des gloses du manuscrit madrilene ne saurait etre identifie avec maitre David: ce dernier ecrivait vers 1180 - Tune des gloses du manuscrit new-yorkais renvoie en effet a une decretale des annees 1173 ou 1174 -, et surtout ses gloses absentes, comme le remarque R. Weigand, des grandes compositions anglo-normandes du temps - n'ont rien a voir avec ce que Ton trouve sous le sigle d dans la Somme Permissio quaedam. A mon avis, il y a eu un autre canoniste que David a porter le sigle d; ce canoniste, un peu plus ancien, appartenait a un milieu provengal proche de celui ou s'activait Cardinalis, autrement dit Raymond des Arenes, et ou travaillait aussi 1'auteur de YAbbreviatio Quoniam egestas au Decret. II est evident, tout d'abord, que maitre d partageait la doctrine, commune a Raymond13 et a 1'auteur de YAbbreviatio precitee, distinguant, en matiere de mariage, les verba de presenti des verba de futuro] ses gloses14 traitent du consensus legitimus et de presenti, ce qui constitue une allusion romanisante dont portent la marque, et

13 Cf. R. Weigand, 'Die Glossen des Cardinalis (Magister Hubald?) zum Dekret Gratians, besonders zu C. 27 q. 2', Bulletin of Medieval Canon Law 3 (1973) 73-95. Comparer egalement les definitions du divortium donnees par Cardinalis (ibid. 79 n. 37 et 38) et par maitre d (Die Glossen II 628 n. 11). 14 Die Glossen II 627 n. 8 et 10.

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IV SUR LES GLOSES SIGLEES D ET P DANS LES MANUSCRITS DU XIIe SIECLE

Quoniam egestas15, et une glose aux Exceptiones Petri dans le manuscrit de Prague16, allusion dont 1'equivalent apparait avec le consensus legitime factus que porte une glose du manuscrit de Biberach, Spitalarch. B 3515 dont 1'auteur est Guido magister, a savoir le Montpellierain Gui Francesc dont provient le fameux manuscrit de Londres, Brit. Libr. Royal ll.B.XIV qui a forme la base des Studies d'H. Kantorowicz. A lui seul, ce trait - remarquable pour une epoque aussi ancienne, anterieure a la diffusion de la theorie consensualiste du mariage chez les decretistes - nous ramene a une zone comprise entre Montpellier, Avignon et Aries, et en un temps qui recouvre a peu pres le troisieme quart du douzieme siecle. En un autre trait digne d'interet, une longue glose de maitre d reprend 1'enseignement augustinien sur les «trois biens» du mariage17. Ici, une distinction est operee a partir des cas ou ces «trois biens» sont reunis, soit secundum exigentiam tantum, soit secundum exigentiam et contract urn; le raisonnement de maitre d ramene a donner le mariage pour fait de deux elements, le sacramentum christi et ecclesiae d'abord, puis la commixtio sexus, qui ne se confond pas avec le sacrement, mais en est la ratio. Mais le point de depart de cette doctrine me parait constitue par la glose bonum conjugii triplex - beaucoup plus simple, a la verite - que Ton trouve a YAbbreviatio Quoniam egestas, et plus precisement au f 3 73 du manuscrit de Prague18. Quant a Cardinalis, il prefere, selon les Notae Atrebatenses, distinguer dans le 15 R. Weigand, 'Die Dekretabbreviatio «Quoniam egestas» und ihre Glossen', Fides et ius. Festschrift fur Georg May, ed. W. Aymans, A. Egler, J. Listl, (Regensburg 1991) 262, gl. 18. 16 Je me permets de renvoyer sur ce point a mon etude intitulee 'Le manuscrit de Prague, Metr. Knih. J. 74: a la recherche du plus ancien decretiste a 1'Ouest des Alpes', ZRG Kan. Abt. 83 (= Festschrift G. Fransen; 1997) 241; a mon avis, les gloses aux Exceptiones Petri particulieres au manuscrit de Prague sont dues a la plume meme de 1'auteur de Quoniam egestas. 17 Die Glossen 628 n. 12. H. Fitting, Glosse zu den Exceptiones Legum Romanorum des Petrus (Halle 1874) 40 n. 113; c'est sans doute le lieu de rappeler que Ton trouve au manuscrit de Prague qui contient la version primitive de Quoniam egestas une glose (gl. 284 de Ted. Fitting precitee, gl. 338 de Ted. C.G. Mor, Scritti giuridici preirneriani II [reed. Torino 1980] 176) citant Augustin sous la forme AG; la resolution de Fabreviation a ete obtenue - dans un climat polemique manifeste - par M. Conrat, Geschichte der Quellen und Literatur des romischen Rechts im frilhen Mittelalter (Leipzig 1891) 325 n. 3 et 535 n. 1, et par H.U. Kantorowicz, 'Uber die Entstehung der Digestenvulgata', ZRG Rom. Abt. 31 (1910) 14 et s.

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mariage ce qui releve de la substantia de ce qui appartient a Yofficium, mais la base est la meme. II faut observer en outre que maitre d se presente a nous comme un tenant precoce de la fameuse regie Cessante causa cessat effectus, qu'il pose en fonction de divers criteres, dont la necessitas19, a propos de la C. 33 q. 2 p. c. 4. Si Ton prend la peine de rechercher, a la C. 1 q. 7 cette fois, 1'enseignement livre par Quoniam egestas, on trouve un traitement analogue - quoique simplifie - de Tadage20. Quant aux liens qui rapprochent d de Cardinalis, leur probabilite sort renforcee d'une comparaison entre les developpements du premier, qui offrent une presentation originale de Tempechement de mariage pour affinite, et une glose au manuscrit madrilene cite plus haut21. Les concordances les plus remarquables sont neanmoins a rechercher dans plusieurs fragments de la Summa Permissio quaedam et des Notae Atrebatenses: on ne saurait douter que le maitre d qui a influence les deux oeuvres soit identifiable a notre canoniste presume d'origine provengale. C'est a cette influence que Ton doit la longue glose Sed sponsa alia simplex, alia non simplex des Notae22, ou se 19

Die Glossen 629 n. 17. Sur les origines de la celebre regie, ainsi que du texte donne par Gratien a la C. 1 q. 1 c. 41, voir en dernier lieu, apres les travaux de Krause, de Otte et de Kuttner, P. Landau, 'Kanonisches Recht und romische Form. Rechtsprinzipien im altesten romischen Kirchenrecht', Der Staat 32 (1993) 564. 20 Weigand, 'Die Dekretabbreviatio' 261 n. 13. # 21 Cf. R. Weigand, 'Die Glossen des Cardinalis - Raimundus de (H)arenis - zu C. 16', Recht im Dienste des Menschen. Festgabe Hugo Schwendenwein, ed. K. Liidicke, H. Paarhammer, D. A. Binder (Graz 1987) 280, et, du meme, Die Glossen gl. 1392a et p. 602. 22 Cf. van de Wouw, Notae Atrebatrenses 56 et s. La doctrine de Cardinalis repose pour partie sur 1'interpretation du decretum Leonis, c'est-a-dire d'une celebre lettre de S. Leon a Rusticus de Narbonne. II est fait reproche a Gratien, d'abord d'avoir exumbilicatum sive sincopatum cette lettre, ce qui est vrai puisqu'on la trouve en trois fragments au Decret (C. 32 q. 2 c. 12 pr.-§l, puis C. 27 q. 2 c. 17, enfin C. 32 q. 2 c. 12 § 2-4); ensuite et surtout, de ne pas avoir compris que la source traitait de quadam concubina, et d'avoir commis un contresens a propos du nuptiale misterium tenu pour signifier maritalis affectus et non point carnalis copula. Sur 1'histoire compliquee de la transmission de cette lettre par I'intermediaire d'Hincmar, voir G, Fransen, 'La lettre d'Hincmar de Reims au sujet du mariage d'Etienne, une relecture', Pascua Mediaevalia. Studies voorProf. J.M. De Smet, ed. R. Lievens, E. van Mingroot, W. Verbeke (Louvain 1983) 133-146 (a partir des textes cites dans cette etude, on peut observer combien la position de Cardinalis est eloignee de celle des theologiens parisiens). 26

IV SUR LES GLOSES SIGLEES D ET P DANS LES MANUSCRITS DU XIIe SIECLE

trouve refletee la distinction chere a Cardinalis et a 1'auteur de Quoniam egestas; et c'est aux memes Notae que Ton retrouve le developpement augustinien signale plus haut sur les tria bona conjugii. Les Notae, comme 1'a vu, sur C. 35 q. 8 p. c. 3, offrent une distinctio Sententia alia diffinitionis, alia dispositionis qui est aussi a la Summa Monacensis, ou elle est suivie du sigle d. De ce faisceau d'indices, je conclus a une formation, au moins partielle, de civiliste chez le porteur de ce sigle. La distinctio qui vient d'etre mentionnee contient une reference au C.J.9.22.12: la encore, du reste, une convergence s'etablit entre maitre d et Cardinalis, comme avec 1'auteur de Quoniam egestas, qui n'hesite pas a renvoyer, dans une glose au Decret, a une authentique. On est meme en droit de se demander si d n'est pas le responsable du glissement de la notion de conditio probrosa, passee des civilistes - notamment de 1'auteur de la Trecensis et de Rogerius - et du droit successoral, a la matiere matrimoniale et au droit canonique23. En effet, la Somme Permissio quaedam, — et aussi la Monacensis, a travers une formulation a peine differente (au moins dans la version du manuscrit d'Arras, Bibl. Mun. 271) - distingue entre les conditions inserees in contractu matrimonii: quaedam adjectio est temporalis, non spernenda... alia est modalis similiter non spernenda... alia conditionalis quae quandoque est honesta, quandoque probrosa24. Venant d'un proche de Cardinalis, et done d'un familier du milieu arlesien et de Rogerius, la chose n'aurait rien de surprenant. Au total, maitre d se signale avant tout par ses liens avec 1'auteur de Quoniam egestas et avec Raymond des Arenes; non depourvu, comme 1'un et 1'autre, d'une culture de romaniste, il a probablement subi I'influence de Rogerius. Tout ceci en fait un Provengal au sens large. Quant a 1'epoque ou il ecrivait, elle ne va pas plus loin que la fin des annees soixante: non seulement ses gloses ne renvoient a aucune decretale, mais surtout elles sont exemptes de toute trace de derivation a partir des Sommes de Rufin et d'Etienne de Tournai, ce qui n'est guere admissible en des temps plus tardifs, si Ton a present a

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J'ai tente d'analyser ce phenomene dans «Conditio probrosa et spernenda»', Studio, Gratiana 27 (= Festschrift R. Weigand', 1996) 173-187. 24 Cf. R. Weigand, Die bedingte Eheschliessung im kanonischen Recht I (Mlinchener theologische Studien III. 16; Miinchen 1963) 183. 27

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Tesprit le succes immediat, et immense, de ces deux oeuvres a 1'Ouest des Alpes.

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Passons maintenant aux gloses sigleesp, qui posent un probleme plus difficile encore, puisque les prenoms debutant par cette initiale ne manquent pas, pas plus que ne manquent les canonistes qui pourraient etre les cibles eventuelles d'une recherche de paternite25. La encore, les recherches menees par R. Weigand constituent le point de depart de 1'investigation: elles se trouvent regroupees en un chapitre intitule «Fruher magisterp. (Petrus)», au sein de 1'ouvrage deja signale26, ou sont reproduites 82 gloses qui, selon Fauteur, ne peuvent guere etre situees dans le temps apres 1160. Tres frappante par sa minceur, la liste des manuscrits dont sont tirees ces gloses me parait dominee par les cotes de Paris, Bibl. Nat. lat. 3895 (69 gloses, dont deux seulement omettent le sigle du canoniste) et lat. 14316 (58 gloses, oup se cache derriere Fanonymat) ainsi que par le manuscrit de Heiligenkreuz, Stiftsbibl. 44 (70 gloses, toutes anonymes); a un degre bien moindre, sont egalement en cause les manuscrits de Washington, D.C., Cathol. Univ. 186 (trois gloses sigleesp, dont 1'une cite le Code de Justinien) et de Munich, Staatsbibl. Clm. 28175 (deux gloses). Ces cinq manuscrits rapportent la quasi-totalite des gloses siglees p que recense R. Weigand: ne leur echappent que deux de ces dernieres, qui, a mon avis, requierent neanmoins la meme paternite. L'une, presente au manuscrit de Treves, Stadtbibl. 907, assigne a magister p une definition du sponsus (spe futurorum, non re presentium) tout a fait analogue a ce qu'en ecrivent Cardinalis et 1'auteur de Quoniam egestas; 1'autre, empruntee au manuscrit du Vatican, Chigi E.VII.206, suppose une distinction entre sacrements, administrables ou non par les heretiques, qui trouve son reflet dans YAbbreviatio deja nommee27. Le sigle p — pour ces gloses, s'entend - designe done un seul et unique auteur: il n'y a done pas lieu d'etablir ici une distinction entre deux personnages, comme on a du le faire au contraire a propos du sigle d, ou un decretiste inconnu etait a isoler de David de Londres. 25

Comme Tobservait deja Kuttner, Repertorium 16. Die Glossen II 573-583. 27 Weigand, 'Die Dekretabbreviatio' 259, gl. 5. 26

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IV SUR LES GLOSES SIGLEES D ET P DANS LES MANUSCRITS DU XIIe SIECLE

Maitre p, quel que soit son nom, n'est pas issu d'un milieu different de celui ou evoluaient Cardinalis, puis 1'auteur de Quoniam egestas, et aussi maitre d. Ceci se laisse deja soupgonner a la lecture des gloses qui voisinent avec celles de p dans les manuscrits qui viennent d'etre cites: les deux manuscrits parisiens offrent des gloses siglees d, et il en va de meme du manuscrit de Munich, qui est en outre riche en gloses de Cardinalis23. Quant au manuscrit de Heiligenkreuz, j'ai eu 1'occasion d'indiquer, sur de tout autres indices, qu'il y avait beaucoup de chances pour que 1'appendice au Decret qu'il contient 29 ait ete influence par Gui Francesc, le maitre montpellierain qui fut contemporain de Placentin et avait herite intellectuellement de 1'ecole provengale, pour ne pas dire arlesienne, et surtout de Rogerius30. Sur le fond, les parentes entre les gloses de p et 1'enseignement des canonistes provengaux sont indeniables. Les trois gloses que publie R. Weigand, sous les numeros 73, 77 et 78, attestent d'une aussi ferme pensee, a propos du mariage per verba de presenti, que celle dont font preuve Cardinalis et Fauteur de Quoniam egestas. On a vu en outre a quel point ces deux canonistes et maitre p se trouvaient rapproches par leur doctrine en matiere de sacrements administres par les heretiques. II faut ajouter a cela que le manuscrit du Vatican, lat. 2495 - celui-la meme qui livre la doctrine de maitre d a propos de la regie Cessante causa -, offre deux gloses tres voisines, Tune sigleep, 1'autre de Cardinalis, qui portent sur I'empechement d'affmite31. L'auteur des gloses siglees p doit done etre tenu, selon toute probabilite, pour un decretiste provengal, non exempt d'une formation de civilistej et travaillant aux alentours de 1160. II ne saurait bien entendu etre confondu avec Placentin32; comme le suggere a bon droit R. 28 29

DieGlossenll863.

Cf. R. Weigand, 'Die Dekretanhange in der Handschriften Heiligenkreuz 44, Pommersfelden 142 und Miinchen 28175', Bulletin of Medieval Canon Law 13 (1983) 6. 30 A. Gouron, 'Qui etait Tenigmatique maitre G?', Journal des Savants (1990) 284. 31 Weigand, Die Glossen I, n. 1576 et 1579. 32 A ce sujet, il faut signaler que le manuscrit de Paris, Bibl. Nat. lat. 4429, transmet une glose contenant trois renvois au Decret et sigleep. Compte tenu de la manifeste allergie de Placentin a Fendroit du Decret, je ne crois pas que 1'on puisse attribuer ce passage au glossateur, contrairement a ce qu'ecrivait Savigny, 29

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Weigand, ce ne peut etre non plus, ni Petrus Hispanus, ni Pierre de Blois. Je ne crois pas non plus que p soit ce Petrus qui s'active a Bologne vers 1159 et que signale le meme auteur, car rien, dans les gloses sigleesp, ne conduit directement vers les maitres bolonais. Somme toute, aussi bien maitre d que maitre p offrent, a travers leurs gloses, des indices d'appartenance au milieu qu'ont illustre tant Cardinalis que Tauteur de Quoniam egestas. Je crois avoir pu montrer precisement, il y a peu33, que ce dernier auteur s'identifie avec Elzear de Sauve, un juriste forme a Nimes, mais qui s'est installe en Avignon, ou il a joue un role relativement important. Raymond des Arenes et Elzear de Sauve, tous deux des Nimois d'origine et de formation, ont vu leur carriere se croiser a diverses reprises, ce qui explique les parentes nombreuses qui rapprochent gloses de 1'un et Abbreviatio de 1'autre, meme si la carriere ecclesiastique du premier, et aussi des tendances propres - en matiere fiscale par exemple - Font amene a ecraser en reputation le second. Un episode remarquable a marque la vie professionnelle des deux hommes, encore assez jeunes alors, puisque Raymond n'apparait qu'en 1142, et Elzear vers le milieu du siecle. Un enorme proces oppose Jourdain de Montboissier, abbe de la Chaise-Dieu, a Aldebert d'Uzes, eveque de Nimes, au sujet de la propriete de biens d'Eglise, dont deux monasteres, situes dans cette derniere ville. L'affaire a enflamme le frere de Jourdain, qui n'est autre que Pierre le Venerable, le celebre abbe de Cluny: ce dernier ecrivait en 1149 a Eugene III une lettre furieuse, protestant centre le choix de Raymond de Montredon, archeveque d'Arles, parmi les trois prelats charges de trancher le litige: non seulement ce Raymond est lui aussi un Nimois, fort attache aux interets de son eglise d'origine, ce qui le fait a la fois juge et partie en la cause, mais aussi il a reussi a monopoliser a son profit tous les avocats jouissant de quelque reputation dans la region, avocats dont on ne dispose pas dans le pays de Pierre34. Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter IV (reimpr. Darmstadt 1956) 539; cf. aussi B. Paradisi, 'Diritto canonico e tendenze di scuola nei glossatori da Irnerio ad Accursio', Studi medievali ser. Ill, 6.2 (1965) 227-228. 33 Gouron, 'Le manuscrit de Prague' 234 et s. 34 Voir, sur cette lettre publiee par G. Constable, les observations de J.P. Poly, 'Les maitres de Saint Ruf: pratique et enseignement du droit dans la France meridionale au XIP siecle', Universite de Bordeaux I. Annales de la Faculte de Droit 2 (1978) 188-189. 30

IV SUR LES GLOSES SIGLEES D ET P DANS LES MANUSCRITS DU XIIe SIECLE

Le litige trouve sa fin a la veille des Rameaux de 1'annee 1150 (n. s.): les parties s'accordent sur une «transaction et amiable composition passee a Nimes, et dont le proces-verbal a ete conserve35. Plus que le fond de 1'accord, la partie interessante de cette piece est constituee par une liste de quatre avocats qui sont presents: il s'agit de Raymond des Arenes, d'Elzear, d'un certain Donadeus et de Pons de Saint-Cesaire. Donadeus - autrement dit Donnedieu - n'est connu que par ce seul document: on ne sait done pas s'il est reste dans la region, ou bien s'il s'est expatrie. Comme ce personnage est le seul juriste de 1'entourage de Cardinalis et d'Elzear - on en connait plusieurs autres, soit en Avignon, soit en Aries - a presenter 1'initiale d, je crois vraisemblable qu'il s'identifie avec 1'auteur des gloses qui presentent la meme caracteristique. Quant a Pons de Saint Cesaire, dont le nom evoque une origine nimoise36, sa carriere est mieux connue, s'il est bien ce grammaticus un titre porte de fagon usuelle par les juristes de la region - qui fait deja partie de 1'entourage du comte de Toulouse lorsque ce prince passe a Saint-Gilles, en 1143, un accord avec les Genois et les Pisans37. Ce Pons est encore a Nimes en 115738, mais, des la meme annee, et cette fois de maniere apparemment permanente, il reside a Saint-Gilles; plusieurs documents le mentionnent sur les lieux jusqu'en 1'annee 117639. Devenu manifestement un homme de confiance de Raymond V, dont il est par exemple 1'ambassadeur a Genes en 1171 et 117440, il reste en bonnes relations avec 1'eveque de 35 II faut aller le chercher auxpreuues des additions donnees par L. Menard a son Histoire civile, ecclesiastique et litteraire de la mile, de Nimes VII (Paris 1758) n. II, p. 719. 36 Saint Cesaire, village aujourd'hui integre a la commune de Nimes (Gard). 37 Voir Historiae patriae monumenta. Liber iurium reipublicae Genuensis I, (Torino 1854) n° LXXX, p. 82; E.G. Leonard, Catalogue des actes des comtes de Toulouse. III. Raymond V (1149-1194} (Paris 1936) n. 21, p. 17. Je ne tiens pas compte de 1'acte publie par Delaville Le Roulx au Cartulaire general des Hospitallers de Saint-Jean de Jerusalem I (Paris 1894) n. 4, p. 5, bien qu'y figure Poncius grammaticus: la piece, qui se presente comme une donation d'Isoard, eveque de Gap (1090-1099) aux Hospitaliers, est plus que douteuse, comme le sont toutes les donations dont 1'ordre est cense avoir beneficie au Xle siecle. 38 Teulet, Layettes du Tresor des chartes I (Paris 1863) n. 127, p. 70. 39 Voir les pieces publiees par Leonard, Catalogue, entre le n. 12 et le n. 64. 40 Historiae patriae monumenta n. LXXX et CCCIX.

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Nimes41. Le dernier document qui donne Pons pour encore en vie date du 3 novembre 1176: il assiste Raymond des Arenes - dont c'est egalement 1'ultime manifestation - lors de la reception de temoignages relatifs au contrat de mariage de la comtesse Ermessende de Melgueil42. Ainsi, maitre Donnedieu a plaide aux cotes de Raymond des Arenes des 1150; Pons en a fait autant, et s'est trouve a Saint-Gilles au temps meme ou Cardinalis s'y est retire, sans doute a la suite de 1'une de ses brouilles qui ont fini par 1'eloigner d'Alexandre III et de la Curie. De surcroit, Donnedieu et Pons connaissaient Elzear. Tout ceci me parait a meme de justifier les points de convergence qui rapprochent YAbbreviatio Quoniam egestas d'une part, les gloses de Cardinalis ensuite, et enfin les gloses siglees d etp. Un milieu de canonistes se degage ainsi: en proviennent non seulement YAbbreviatio et les gloses precitees, mais aussi, a mon avis, la Collection canonique en 294 chapitres. Cette collection, et surtout son ancetre, la Collectio Admontensis, livrent, comme il est bien connu, un modele de testament ou figurent I'exemple du castrum Ripalta — a identifier, a mon avis, avec le village de Ribaute-lesTavernes43, qui a donne son nom a un archidiacre puis a un chanoine du chapitre de Nimes - et - dans la version primitive du manuscrit d'Admont, Stiftsbibl. 43, f° 233 -, cet autre exemple donnant un Adalbertus — le prenom meme de 1'eveque de Nimes a Tepoque — pour socius du testateur44. Or les deux Collections transmettent des extraits du Livre de Tubingue et du Livre de Gratz, Tun et 1'autre des travaux preparatoires aux Exceptiones Petri, ce qui nous rapproche du manuscrit pragois de Quoniam egestas^\ en outre, elles datent manifeste41

Cf. Menard, Histoire I (Paris 1750) Pr. XXIII, p. 35. Teulet, Layettes I, n. 238, p. 103. 43 Gard, an*. Ales, cant. Anduze. 44 Sur ces deux collections, voir W. Stelzer, Gelehrtes Recht in Osterreich. Von den Anfdngen bis zum fruhen 14, Jahrhundert (Wien - Koln - Graz 1982) 25-44. 45 Je me permets de renvoyer sur ce point a mon etude intitulee 'Sur la collection en 294 chapitres (ms. Prague, Univ. VIII. H. 7)', aujourd'hui reed, in La science du droit dans le Midi de la France au Moyen Age (London 1984) n. XIII, p. 95-106. J'ajoute que la presence, aux manuscrits d'Admont 43 et 48, d'extraits du fameux Edictum Theodorici, considere comme perdu depuis Tedition qu'en donna Pierre Pithou en 1579 - presence suggeree par P. Weimar et confirmee par W. Stelzer apporterait un appui considerable, si 1'origine nimoise de la collection etait confirmee, a la these bien connue de G. Vismara, pour qui YEdictum emane du roi wisi42

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IV SUR LES GLOSES SIGLEES D ET P DANS LES MANUSCRITS DU XIIe SIECLE

ment du temps ou le Decret commengait a etre diffuse a FOuest des Alpes, et done du milieu du siecle pour la Collectio Admontensis, des annees 1154 a 1159 pour la Collection en 294 chapitres, qui fournit une liste de papes dont le dernier est Hadrien IV. Ce milieu de canonistes, comment le qualifier? II me parait meriter le nom d'ecole nimoise. Des quatre juristes que je crois pouvoir regrouper, trois sont certainement originaires de Nimes et il n'y a aucune raison pour que ce ne soit pas aussi le cas de maitre Donnedieu. Les trois autres ont certes assez vite quitte leur cite de naissance pour gagner des villes voisines: preuve que Nimes leur avait offert une formation, mais non point une clientele suffisante. Precisement, il semble que 1'ecole capitulaire de Nimes ait beneficie d'un eclat aussi remarquable qu'ephemere46. Pour son malheur, cette ecole a egalement forme Raymond de Montredon, personnage manifestement lettre, qui devait acceder au siege archiepiscopal d'Aries. Tout defenseur acharne des interets nimois que soit reste ce prelat - selon les propres termes de Pierre de Venerable -, il a su attirer autour de lui tout un groupe de juristes, aussi bien civilistes que canonistes47; on a surement enseigne le droit en Aries, et cet enseignement a probablement attire le jeune Nicolas Breakspear, autrement dit le futur Hadrien IV48. II n'est pas exclu que maitre Pons y ait regu une partie de sa formation49. Autant qu'il goth Theodoric II. Elle ouvrirait ainsi de nouveaux horizons sur la nature des manuscrits qu'avaient su conserver les chanoines de Nimes. 46 Pour les details, cf. 'Les chanoines de la cathedrale de Nimes au milieu du douzieme siecle: un milieu de juristes lettres?', in 9e centenaire de la Cathedrale de Nimes (1096-1996), ed. J. Aptel (Nimes 1996) 33-43. 47 De la presence de ces canonistes temoigne, me semble-t-il, la longue glose qui occupe une bonne partie du f 3 143 v° au manuscrit provengal du Codi qui porte la cote de Paris, Bibl. Sorbonne 632: voir A. Gouron, 'Le manuscrit 632 de la Sorbonne: a la convergence des droits savants en pays d'oc', Melanges de la Bibliotheque de la Sorbonne 6 (1985) 6-20, reed, in Droit et coutume en France aux XIFetXIIF siecle (Aldershot- Brookfield 1993) n. IX. 48 Sur le sejour de Nicolas en Aries, voir 1'ouvrage tout recent d'U. VonesLiebenstein, Saint-Rufund Spanien. Studien zur Verbreitung und zum Wirken der Regularkanoniker von Saint-Ruf in Avignon auf der iberischen Halbinsel I (Bibliotheca Victorina 6; Paris-Turnhout 1996) 245-247. 49 II est frappant que la glose 76 de p, dans Fed. Weigand, fasse emploi de Fexpression certo certius, surement prise au bagage terminologique d'Ulpien, tel que transmis par le Digeste (D.26.2.17 pr.; 42.8.10.14; 45.1.38.5); en effet ces deux mots, tres rarement reunis dans les actes de la pratique judiciaire, figurent dans le 33

IV

me semble, c'est en Aries, et nulle part ailleurs dans le Midi provenc,al, qu'est venu enseigner Rogerius, a une date incertaine, mais necessairement anterieure a 116250: entre les juristes nimois et le savant commentateur du Code, la balance n'etait pas egale, et le milieu capitulaire des juristes nimois, deserte par ses meilleurs elements, s'eteignit sans bruit.

proces-verbal d'une sentence rendue en 1141 par Farcheveque d'Arles: AlbanesChevalier, Gallia Christiana nouissima III (Valence 1901) n. 538, c. 210. 50 Et peut-etre des 1150: voir A. Gouron, 'Sur les traces de Rogerius en Provence', Etudes offertes a Pierre Jaubert. Liber amicorum, ed. G. Aubin (Bordeaux 1992) 313-326. 34

V

SUR LA COMPILATION DES USAGES DE BARCELONE AU DOUZIEME SIECLE

Extraordinairement complexe, 1'histoire des Usages de Barcelona a donne lieu a de multiples debars. Les uns, comme il est bien connu, portent sur 1'anciennete et sur 1'etendue du «noyau primitif» de la celebre collection ; d'eminents specialistes1 les ont menes, et il n'est pas question ici d'intervenir dans cette discussion. Les lignes qui suivent s'inserent dans une autre problematique, qui porte sur 1'epoque ou a ete composee la version, non certes definitive des memes Usatges, mais du moins faite d'une serie d'articles transmise par divers manuscrits, soit de fagon isolee, soit, et le plus souvent, sous la forme d'un ensemble dont la suite est faite d'adjonctions manifestement posterieures. En termes plus precis, il s'agit de la serie comprenant les Us. 1 a 138, telle que la retient M. Joan Bastardas dans son edition2; pour le moment, on laissera en dehors du debat le point de savoir si en faisaient ou non partie les Us. 63, 82, 85 a 90, et on traitera plus loin de la place qu'il convient ou non d'accorder, dans cette serie, aux Us. 139 et 140, tires d'Isidore de Seville. Deja C. G. Mor avait donne son accord a cette configuration s'achevant avec 1'Us. 1383. Je commencerai par fixer les termes chronologiques a 1'interieur desquels se situe necessairement la redaction de cette serie. Je ten-

1 Pour n'en citer que de recentes conclusions, voir F. UDINA MARTORELL et A..M. UDINA i ABELLCX Considerations a I'entorn del nucli originari dels «Usatiti Barchinonae», in La formacio i expansio del feudalisme catala, Estudi General 5-6 (1985-1986), p. 87-107, et le debar faisant suite, y compris, bien entendu, les interventions de P. BONNASSIE. 2 Usatges de Barcelona. El Codi a mitjan segle XII (Barcelone 1984) (Fundacio Noguera, Textos i Documents 6). 3 En torno a la formation del texto de los «Usatici Barchinonue», in Amario de historia del dercho espanol 38 (1958), p. 413-459.

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terai ensuite de reunir les rares indices qui autorisent la presentation d'une hypothese permettant d'affecter une datation precise a sa composition ; par la meme, en ressortira -du moins faut-il 1'espererquelque clarte sur les conditions politiques qui ont preside a cette redaction. On ne saurait en rester en effet, sur ce point, a 1'appreciation de C.G. Mor, pour qui 1' «annexion du comte de Toulouse a celui de Barcelone en 1112 » aurait constitue le point de depart de la periode des relations regulieres entre Catalogne et Languedoc, et done de 1'insertion de sources meridionales dans les Usages4. Le terme non post quern a assigner a la version ecrite des Usages ne peut etre tire que de la fameuse declaration de Fontaldara, de 1'annee 1173: 1'importance de ce texte, soulignee par bien des auteurs recents5, me parait avoir ete reconnue des la fin du Moyen age, puisqu'on trouve mention de la reunion tenue a cette occasion en tete d'une longue liste de decisions de «corts» dans le manuscrit — 6 * certes tardif- des Usages conserve a Cagliari : 1'exclusion de toute purgatio, posee secundum comuetudinem scriptam, vise a coup sur les Usages, dont la mise par ecrit sera du reste evoquee par de nombreux textes ulterieurs7. Quant aux sources mentionnant les usatici curiae barchinonensis, sans autre precision, et qui surgissent un peu avant le milieu du siecle 8, j'avoue qu'elles me laissent sceptique: on ne compte pas les pieces qui alleguent, par exemple, les coutumes de Toulouse et de Narbonne, mais qui sont, sans aucun doute, bien anterieures a la redaction des unes comme des autres, et, a Montpellier, la curia seigneuriale a pour mission de juger selon ses usages avant la promulgation des coutumes en 1204. A 1'autre extremite de la fourchette chronologique, * 1'assignation d'un terme non ante quern pose, comme il est bien con-

~* Appunti sulla formazione del testo degli «Usatici Barchinonae», in Studi di storia e diritto in onore di Carlo Calisse I (Milan 1940) p. 367. 5 Ainsi A. IGLESIA FERREIROS, La creacion del derecho en Cataluna, in Anuario de historia del derecho espanol 57 (1977), p. 276 ; T. de MONTAGUT ESTRAGUES, La recepcion del derecho feudal comun enCatalunal (1211-1330), in G/ossae4 (1992), p. 37 et n. 100, sans parlerdes etudes anterieures. 6 MOR, Entorno... cit., p. 451. 7 MONTAGUT ESTRAGUES, op. cit. p. 40 et n. 109-110 (texte public p. 66). 8 Un recensement detaille en est donne par J..M. PONS I GURI, Documents sobre aplicacio dels Usatges de Barcelona anteriors al segle XIII, in Acta historica et archaeologica mediaevalia 14-15 (19931994) p. 39-46. Sur 1'interpretation de i'usantia Barchinone civitatis villae dans la charte de peuplement concedee a Agramunt en 1163 (ici mentionnee p. 41), voir la position tres sceptique qu'adopte A. IGLESIA FERREIROS, La creacio... cit., p. 274, n. 866.

V SUR LA COMPILATION DES USAGES DE BARCELONE AU DOUZIEME SIECLE

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nu, de redoutables problemes ; faute d indices directs, 11 ne peui etre determine que par les plus recentes des sources mises en oeuvre au temps de la redaction. A cet egard, les collections canoniques usuelles n'apportent qu'une aide bien reduite: elles remontent en effet a la fin du Xle siecle, car 1'oeuvre de Gratien, a mon avis, n'a pas ete utilisee. Meme 1'Us. 88, considere pourtant comme une adjonction par C.G. Mor et par J. Bastardas, temoigne de ces recours passablement archaisants: le fameux passage selon lequel in omni judicio quatuorpersone necesse sunt provient d'une longue tradition remontant au huitieme siecle, a partir d'une pseudo-decretale du pape Fabianus9, et illustree notamment par la Collection en 74 chapitres, diffusee en Espagne10. Mais les motsjudices autem par lesquels s'ouvre la proposition suivante, ou sont enumeres les devoirs respectifs des quatuor persone, ne peuvent provenir que d'Yves de Chartres, Panormia 4.81, reprise par le Decret, C. 4 q. 4 c. 1 ; de ces deux sources, la premiere est seule a retenir, puisque les collections d'Yves ont ete mises a profit a bien d'autres occasions par le ou les redacteurs des Usages, ainsi qu'il a ete demontre depuis longtemps par Conrat11 et par Broca. De toute evidence, la source la plus recente est a trouver dans les Exceptiones Petri ou bien, dans le Livre de Tubingue qui en constitue une version partielle et preparatoire. On objectera sans doute qu'il s'agit la d'oeuvres de date tres discutee, et il est bien exact que leur redaction ne saurait etre fixee dans le temps avec une grande precision. Neanmoins, nous disposons d'un indice d'autant plus precieux qu'il est tire d'une source peut-etre ecrite et certainement diffusee en Catalogne: comme il est bien etabli, la collection canonique dite Caesar augustana, dans une version seconde et augmentee, offre une serie de fragments prise aux Exceptiones Petri. Or cette version est accompagnee, dans les trois manuscrits qui nous en sont parvenus12, de listes de papes et de rois de France qui ont ete eta-

9 Voir L. FOWLER-MAGERL, Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius (Francfort/Main 1984) (lus Commune, Sonderheft 19), p. 37 et n. 7. 10 Chap. 50, ed. J.T. GILCHRIST, Diversorum patrum sententie sive Collectio in LXXIV titulos digesta (C\t£ du Vatican 1973) (Monum. lur. Canon, ser. B, vol. 1), p. 49. 11 Geschichte der Quellen und Literatur des romischen Rechts im fruhen Mittelalter, Leipzig, 1891 (reed. Aalen 1963) p. 471, n. 3. 12 Cf. L. FOWLER-MAGERL, Vierfranzosische undspanische vorgratianische Kanonessammlungen, in Festgabefiir Helmut Coing (Francfort/Main 1982) (lus Commune, Sonderheft 17), p. 144-146.

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blies en 1144 ; et toutes les tentatives menees, soit pour vieillir13, soit pour rajeunir 14 cette version se sont revelees infructueuses. J'ajoute que 1'affectation du manuscrit des Exceptiones Petri conserve a Prague, Metr. Kap. J. 74, a 1'annee 1150 et au juriste proven^al Elzear, que je crois avoir demontree15, ne vient en rien jeter le trouble en la matiere, pas plus que ne le fait 1'identification du redacteut du manuscrit de Turin, Bibl. Naz. D. v. 19 avec Aubert de Beziers, dont 1'activite est a situer autour de 115616. C'est done des les environs de 1'annee 1144 que se place notre terminus non ante quern. Reste a preciser, dans la mesure du possible, si les Usages empruntent au Livre de Tubingue ou bien aux Exceptiones Petri: sur ce point, la critique est souvent restee indecise, et, si C.G. Mor s'est prononce en faveur du Livre de Tubingue, il a fait montre d'une extreme prudence17. L'argumentation en faveur du Livre de Tubingue repose avant tout, pour M. Conrat, C.G. Mor et la plupart des critiques plus recents, sur 1'ordre dans lequel se presentent les Us. 167 et 168, ordre qui trouve son equivalent exact dans les chapitres 55, 56 et 57 du Livre precite, mais non pas dans les Exceptiones Petri. L'observation n'est pas negligeable. J'observe au surplus que, si elle concerne des adjonctions a la serie des Us. 1 a 138, ces adjonctions ont sans doute ete inserees tres rapidement; on imagine mal, en effet, qu'elles aient pu etre operees a partir d'un manuscrit du Livre de Tubingue different de celui qui a ete utilise pour la composition d'articles relevant de la serie 1 a 138, car 1'hypothese supposerait que circulaient a Barcelone deux exemplaires differents d'une oeuvre somme toute assez provisoire, Au surplus, il n'y a aucune raison de suivre 1'opinion de Vails Taberner18 selon laquelle les Us. 167 a 13 C.G. MOR, a diverses occasions, et notamment dans En torno... cit., p. 30, n. 27, a cru pouvoir tirer un indice de I'absence de toute reference au concile de Latran de 1123, mais 1'argument est inoperant a 1'egard d'une version completee par des emprunts qui n'ont en aucune maniere prevention a tirer parti de canons recents. 14 P. WEIMAR, Die legistische Literatur der Glossatorenzeit, in Handbuch der Quellen undLiteratur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte, ed. H. GOING, t. I (Munich 1973) p. 256, n. 2, a renonce a juste titre a invoquer en ce sens la presence, dans le manuscrit de Paris, Bibl. Nat., lat. 3756, d'une decretale d'Hadrien IV, car elle resulte d'une addition posterieure. 15 Le manuscrit de Prague, Metrop. Kap.J. 74: a la recherche du plus ancien decretiste a I'Quest des Alpes, in Zeitschr. d. Savigny-Stiftung, Kan. Abt. 83 (= Festschrift Gerard Fransen}, p. 223-248. 16 Le «grammairien enrage»: Aubert de Beziers et son ceuvre (ms. Turin, Bibl. Naz. D. v. 19), in Index 22 (= Omaggio a Peter Stein), p. 447-471. 17 En torno... cit., p. 435. 18 Los Usatges de Barcelona. Estudios, comentariosy edicion bilingue del texto, ed. MJ. PELAEZ et * E.M. GUERRA (Barcelone 1984) p. 66.

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169 seraient separes «avec une clarte suffisante» des autres Usages pris au Livre de Tubingue. Neanmoins, bien plus que 1'argumentation precitee, le contenu des Usages en question me parait constituer le meilleur des indices. Certes, plusieurs, parmi ces Usages, sont tires de passages de redaction rigoureusement identique au Livre de Tubingue et aux Exceptiones Petri, ce qui leur enleve toute utilite quant a la presente enquete: tel est le cas des Us. 77, 78 et 105, tel est aussi le cas de la seconde partie de 1'Us. 87. En revanche, 1'Us. 169 se signale a Tattention par deux traits. D'abord, il presente une lacune, due a un homeoteleuton (edificaverit - solum edificaf) que Ton retrouve, non seulement dans tous les manuscrits des Exceptiones, mais aussi au manuscrit du Livre de Tubingue conserve a Paris, Bibl. Nat. lat. 4719.1 (manuscrit T1 selon Mor), et aussi, dans une configuration un peu differente, au manuscrit de Tubingue, Univ. Me. 14 (manuscrit T4 selon Mor). Ensuite, la fin de 1'Us. 169 fournit les mots silvam infructuosam que Ton trouve dans tous les manuscrits du Livre de Tubingue, mais au seul manuscrit de Paris, Bibl. Nat. lat. 4709 (manuscrit P2 selon Mor), en ce qui concerne les Exceptiones Petri (en ne comptant pas la Summa Bellinensis). Des lors, la source de 1'Us. 169 etait constitute par un manuscrit proche, soit de T1, soit de P2. Plus interessante encore, la proposition idonei testes non videntur esse quibus imperaripotest} ut testes fiant figure a la fin de 1'Us. 89, dans les manuscrits publics par Broca et par Vails Taberner19. Les critiques ont cherche les sources de ce passage dans diverses collections canoniques, qui n'ont pourtant joue ici qu'un role mediat ; en fait, la phrase figurait dans Tappendice propre au manuscrit T1 deja cite, et le soupgon de 1'emprunt se trouve renforce par la presence, au meme manuscrit et a proximite immediate20, des fameuses definitions dufurtum, de la rapina et de \invasio que Ton trouve au soitdisant Appendice Vim vi repellere, cet opuscule en realite independant

19 Dans la presentation donnee par ces editeurs, il s'agit de la fin de la premiere partie de 1'Us. 89 ; on y trouve in fine la lec,on testificent, qu'ecarte J. BASTARDAS, dont le texte est meilleur. 20 Ed. J. FLACH, Etudes critiques sur I'histoire du droit romain au moyen age (Paris 1890) p. 235, n°3.

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dont A. Iglesia Ferreiros a montre qu'il a ete tres tot connu en Catalogne21. Ainsi, la source du redacteur des Usages me parait avoir ete faite d'un manuscrit tres proche de T1. Mais ce n'etait pas une copie pure et simple de ce dernier. J'en veux pour preuve le passage de I'Us. 77 qui reprend au chap. 62 du Livre de Tubingue differents motifs d'exheredation, mais ou on trouve filii efficiantur baudatores la ou le Livre de Tubingue affirmait filii efficiantur malefici, id est afaduratores. II faut d'abord noter que cet afaduratores —bonne traduction provengale de malefici- a ete deforme dans tous les manuscrits du Livre de Tubingue hormis T^rnais qu'il est present partout sauf dans T3, ce qui aneantit 1'hypothese d'une glose ulterieure, comme le voulait C.G. Mor, bien evidemment gene dans sa theorie «italianisante» par tous les mots provengaux. Mais surtout, le contresens implicite de I'Us. 77 -que Ton voit reapparaitre sous une forme un peu differente a I'Us. 41, a travers les mots de aliis bauzis et malefactis— trouve a mon avis son explication dans la deformation du mot afaduratores qu'offrent les manuscrits des Exceptiones Petri, ou Ton peut lire facturatores. Vraisemblablement, le redacteur Catalan a lu fracturatores ; or le crime de bauzia suppose une infraction, unefractio: ceci figure par exemple dans la charte de franchises, publiee par J.M. Font Rius, qu'accorde en 1248 Gerarda d'Anglesola, vicomtesse de Bas, aux habitants de Ridaura, et selon laquelle la cour vicomtale ne pourra convenire ratione fractionis pace vel treuge vel bauds fracti que dans le cas ou les coups ont ete portes avec un couteau ou avec une autre arme22. En definitive, ces observations tendent a montrer que le redacteur des Usages s'est servi d'un manuscrit du Livre de Tubingue proche de T1, mais qui presentait deja des caracteristiques analogues a celles des Exceptiones Petri, tout en conservant le plan du premier ; de tels manuscrits ont surement existe, comme on peut le deviner a travers la Summa Bellinensis, ce manuscrit anglais perdu qu'avait commence a publier E. Caillemer23. 21

El primer testimonio de la reception del derecho romano en Cataluna ? in Revista juridica de Cataluna 2 (1979), p. 277 et s.. On doit neanmoins noter que le principe Vim vi repellere figure deja dans une lettre de Pascal II aux chevaliers de San Gimignano (MANSI, Condi. XX, 1097, et MIGNE, Patr. Lat. 163, n°407, c. 366). 22 Ed. J.M. FONT Rius, Cartas de poblacion y franquicia de Cataluna I (Barcelone 1969) n°384,p. 576. 23 Sur ce point, voir H. KANTOROWICZ, Les origines frangaises des Exceptiones Petri, aujouri'hui in Recbtsbistorische Scbriften, ed. H. Going et G. Immel (Karlsruhe 1970) p. 223-224.

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En tout etat de cause, la nature du manuscrit qui a servi de base a la redaction des Usages 1 a 138 -sans parler des adjonctionsn'apporte aucun element propre a dater cette meme redaction autrement qu'a Finterieur de la fourchette comprise entre les annees 1144 et 1173. Disposons-nous cependant d'autres indices autorisant a aller plus loin ? Je le crois, sans me cacher de la part d'alea que comporte 1'hypothese qui va suivre. Chacun sait, parmi les historiens du droit Catalan, que 1'Us. 133 se presente comme une constitution accordee par RaymondBerenger et par Adalmude, et qu'il s'ouvre par les mots anno ab incarnacione m. c. Ixtii, qui constituent une evidente erreur, puisque la constitution citee est d'un siecle anterieure, ou plutot remonte, selon la computation contemporaine, a 1'annee 1064. Je sais bien que M. Bastardas -tout en tenant 1'Us. 133 pour integre des le douzieme siecle, ce que Ton peut considerer pour acquis— a prefere la version offerte par certains manuscrits, qui resument fortement le texte de la constitution et surtout lui donnent Yincipit, depouvu de date, Denique sepedicti principes. Neanmoins, je doute que cette version soit d'origine, et je la crois le fruit d'un reamenagement pour trois raisons: d'abord et surtout parce qu'elle resume la constitution sans en fournir le texte exact, ensuite parce que le souci d'imposer la volonte comtale in unoquoque sede ml in unoquoque episcopatu tranche d'avec le style moins brutal de la version millesimee. La troisieme raison me parait peser d'un poids determinant ; elle resulte de la transmission manuscrite de TUs. 133. Certes, une majorite, parmi les versions des Usages qui ont etc etudiees avec le plus grand soin par A. Perez Martin24, fournit le resume dote de Yincipit Denique, alors que la version millesimee n'est presente que plus rarement, et par exemple dans les manuscrits de 1'Escorial Z I 4 et Z 4 II 10. Mais, et c'est bien 1'essentiel, on trouve simultanement les deux versions dans les manuscrits de Barcelone, A.C.A. Ripoll 23, Ripoll 38 et Ripoll 82 ; et Ton doit attacher une impor-

24 Qui a bien voulu, avec une generosite sans pareille, me communiquer la liste complete des manuscrits latins des Usages, avec leur version de TUs. 133 ; je Ten remercie tres vivement. De cet auteur, voir Hacia una edition critica del texto latino de los Usatges de Barcelona, in Glossae 1 (1995), p. 9-32, et Los Usatiti Barcinonae, a paraitre in Gesetzbilcher in Faksimiledrucke, coll. dir. par A. Wolf, Francfort/Main.

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tance majeure, a mon avis, au premier de ces trois manuscrits, car il est Tun des deux a avoir ete ecrit au treizieme siecle, en compagnie de celui de Paris, Bibl. Nat. 4792, qui, lui, fournit la version Denique, mais n'est pas d'une origine beaucoup plus ancienne que le precedent25. Autrement dit, la tradition manuscrite laisse a deviner que ce resume, avec Yincipit Denique, a ete compose assez tot, mais elle ne permet en aucun cas de supposer qu'il a ete ecrit anterieurement a la redaction de la version millesimee. Si 1'on veut bien admettre que la mention de 1'annee 1163 figurait dans la composition du douzieme siecle, il convient de s'interroger sur 1'erreur commise sur ce point par le scribe. En effet, ce type d'erreur, si frequent dans les manuscrits medievaux -et par exemple dans les manuscrits du Decret de Gratien, a 1'instant de dater son celebre libelle accusatoire- a pour cause le souci qui porte le redacteur a actualiser son texte, souci d'autant plus imperieux que sa source est depourvue d'indications chronologiques. Or il se trouve que nous disposons d'une version originale -ou proche de 1'original- de la concession de treve et de paix accordee par Raymond-Berenger et par Adalmude: elle a ete publiee naguere par Villanueva26. Chose remarquable, le protocole de cette version ne donne, ni le nom du concedant, ni la moindre indication chronologique ; et la comparaison entre cette version et la compilation des Usages montre que le responsable de la seconde a, non seulement rajoute ces deux elements, mais a aussi glisse le terme de constitutio, tout en effagant les mentions de lieux —Vic (Ausona) et Gerone- dans 1'evidente intention de donner une portee generale au texte. Des lors me parait s'imposer la conclusion suivante: le compilateur a insere, parmi d'autres interpolations toutes dictees par le souci de renforcer le pouvoir legislatif du comte, 1'annee meme pendant laquelle il travaillait. Hormis ces interpolations, il a respecte, pratiquement au mot a mot, le contenu de sa source, ou plus exactement de sa premiere partie. II ne s'est certainement pas servi de la version plus complete, et cette fois correctement millesimee, de la

25 Voir G.M. de BuocA, Els usatges de Barcelona, in Anuari de I'lnstitut d'Estudis Catalans 5 (1913-1914), p. 372-374, ou 1'auteur releve la presence, dans ce manuscrit, de dispositions qui ne peuvent remonter qu'au regne de Jacques l er . 26 Viaje literario a las iglesias de Espana VI (Valence 1821) Apendice XXXVI, p. 320.

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concession de treve et de paix qu'a publiee F. Fita27 ; cette version est d'ailleurs tiree du manuscrit de I'Escorial qui a appartenu au fameux Vallseca, et qui ne donne qu'une legon tardive des Usages. Quant aux manuscrits des Usages pourvus, comme ce dernier, de I'inripit Denique, ils s'eloignent nettement de la source, et sont done a considerer comme porteurs d'une version reamenagee. Ce reamenagement, ou cette «substitution», pour employer le mot de VallsTaberner28 n'a pu s'operer que dans ce sens, sans quoi il faudrait admettre qu'un resume aurait precede une version plus detaillee, ce qui serait sans exemple pour 1'epoque. Trois indices d'une nature differente viennent, me semble-til, renforcer cette hypothese. Le premier est fourni par 1'appel que fait TUs. 84 —que personne ne considere comme une adjonction— a la fonction du causidicus, et done de 1'avocat. En effet, 1'apparition des termes techniques de causidicus et &advocatus est etroitement liee a la diffusion du droit romain, et, a Barcelone, il me semble difficile de la faire remonter aux environs de 1150, ce qui serait exige par la datation des Usages telle que la fixent F. Vails Taberner et J. Bastardas. Or F. Sabate vient, dans un article recent29, de publier le compte-rendu d'un proces barcelonais de 1162 ou, pour la premiere fois —et de loin— se font jour des advocati au sens moderne. Que le terme soit tout nouveau a ce moment, ceci ressort d'abord de \3i.penuria advocatorum que denonce le meme texte, et ensuite de la comparaison que Ton est en droit d'etablir avec une ville comme Montpellier, pourtant tres tot ouverte a la renaissance juridique, mais ou 1'avocat, sous la forme causidicus', n'est atteste dans la pratique qu'a partir de 115730. De maniement bien plus delicat, un deuxieme indice revet une grande importance. II m'apparait tres nettement que la serie des Usages 1 a 138 reflete une tendance visant a mettre en valeur, et

27 Cortes y usajes de Barcelona, in Boletin de la Real Academia de la Historia XVII (1890), p. 389 et s. (je remercie mon collegue et ami O. OLE ART d'avoir aimablement accede a ma demande de communication de cette etude). 28 Los Usatges ... cit., p. 14. 29 Judici entre el conte Ramon Berenguer 7V / Bernat d'Anglesola, in Ilerda — Humanitats 49 (199D, p. 129-142. 30 Voir H. VIDAL, Les premiers avocats a Montpellier aux XHe et XIHe stecles, in Etudes offerees a Pierre Jaubert. Liber amicorum, ed. G. Aubin (Bordeaux 1992) p. 719-733. Dans la doctrine bolonaise, le role de \advocatus est deja defini par Bulgarus au De judiciis: voir Ted. Wahrmund, Quellen zur Geschichte des romisch— kornoniscben Processes im Mittelalter, t. IV. 1 (Innsbruck 1925).

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meme a accroitre, 1'autorite du princeps. C'est la du reste la seule divergence majeure qui me separe de M. Bastardas, dont les travaux, il faut le rappeler, sont adrnirables de precision et de logique. Je ne crois pas, en effet, que Ton puisse considerer qu'un redacteur aussi respectueux vis-a-vis de ses sources n'aurait pas pu agir avec «Tintention deliberee et malicieuse d'introduire dans les Usages, d'une maniere subreptice, de nouvelles idees politiques»31. Ou, plus exactement, je ne pense pas que Ton puisse resumer en ces termes la position des juristes de ce temps. En fait, pour les pionniers qu'ont ete ces derniers, tout, ou presque, etait bon a prendre, dans les sources disparates et toujours lacunaires qui leur tombaient sous la main: n'oublions pas que nous avons affaire a des praticiens isoles, et bien eloignes de Bologne, de ses maitres et des manuscrits gloses. Si je puis m'exprimer ainsi, on fait alors avec ce que Ton a, et que Ton juxtapose avec plus ou moins de bonheur. C'est ainsi que s'est comporte le mysterieux Petrus des Exceptiones, c'est ainsi qu'a travaille a son tour Elzear d'Avignon en composant le manuscrit de Prague, Metr. Knih. J. 74, et c'est encore ainsi qu'agit Aubert de Beziers dans les opuscules que contient le manuscrit de Turin, D. v. 19 ; la comparaison entre le redacteur des Usages et 1'oeuvre de ces deux derniers s'impose d'autant plus que tous ont tire parti des Exceptiones Petri, et qu'ils connaissaient tous trois, immediatement ou mediatement, les Etymologies d'Isidore de Seville. S'il se trouvait, dans ces sources, quelque principe, nouveau ou ancien, propre a affirmer ou a consolider 1'autorite legiferante, et si les circonstances poussaient 1'auteur a privilegier de tels textes, on ne voit pas pourquoi il y aurait renonce, sans pour autant faire preuve d'«intention malicieuse». A cet egard, les canonistes fourniraient les exemples les plus frappants: 1'independance des royaumes a l'egard de 1'empire, telle qu'elle est proclamee puis des auteurs comme Etienne de Tournai ou Laurent d'Espagne, ne releve pas de 1' «intention malicieuse». Precisement, le compilateur barcelonais a su se saisir, et cela avec une extraordinaire precocite, de 1'un des principes essentiels 31

Usatges... cit., p. 35. Au passage, je releve une certaine contradiction entre la timidite ainsi pretee au compilateur, et 1' «apologie passionnee du role de la curia de Barcelone dans la structure etatique» que releve a juste titre, dans le contenu des Us. 80-81, le meme auteur, Sobre la problematic dels Usatges de Barcelona. Discurs... a la Real Academia de Bones Letres de Barcelona (Barcelone 1977) p. 17.

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herites des compilations justiniennes, et plus precisement des Inst. 1.2.6 ou du Dig. 1.4.1: 1'adage Quodprincipiplacuit legis habet vigorem figure a 1'Us. 69, et dans tous les manuscrits, ce qui exclut son assimilation a une «interpolation tres posterieure», comme 1'a cru Valls-Taberner. La source intermediate du redacteur —qui ne saurait provenir d'Yves de Chartres dont, quoi que Ton ait parfois ecrit, 1'emprunt aux Inst. 1.2.6 evite justement de recueillir la regle32n'est pas connue ; elle suppose, a mon avis, Fintervention de Tun quelconque de ces glossateurs qui, Irnerius compris, ont commente abondamment le recit mythique de la translatio imperil. Quoi qu'il en ait ete, 1'application etonnante de 1'adage aux successions immobilieres des exorcs laissera des traces durables: on voit des testateurs, a la fin du siecle, en faire etat34. Bien loin de cette «introduction subreptice de nouvelles idees» -comme 1'ecrit J. Bastardas- nous nous trouvons bien en presence de cette «nouveaute choquante pour les esprits du temps» qu'observe A. Iglesia Ferreiros, dont je partage 1'analyse35; 1'apparente inconscience du redacteur, qui, pour des yeux modernes, semble ne savoir innover qu'au petit bonheur, s'explique tout simplement par la minceur et par Tarchaisme de beaucoup de ses sources, dont il a, somme toute, tire parti avec sagacite, quoique de maniere desordonnee. Toutefois, si Ton prend la peine de relier le Quod principi placuit de 1'Us. 69 au fameux preambule de l'Us. 64 (Quoniamper iniquum principem) dont il sera question plus loin, on se trouve bien en presence de ces «termes regaliens retentissants» dans lesquels Th. Bisson voit la caracteristique majeure de la compilation36. Une telle tentative -incroyablement precoce, il ne faut pas 1'oublier, dans 1'Europe du temps— me parait supposer des innova-

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D«r. IV. 173 = Pan. II. 147. On relevera seulement, a cause de la relative proximire de ses origines, le texte figurant &Vabbreviate Institutionum (chap. I. 2) que transmet le manuscrit de Turin, Bibl. Naz., D. v. 19, ecrit par Aubert de Beziers autour de 1156:principumplacita sunt quod imperatores comtituunt eaque legis babent vigorem (ed. PATETTA in Eibliotheca iuridica medii aevi II (Bologne 1892) p. 121, c. 1). Surtout, le meme Aubert, au Tractatus de jure et ejus speciebus, reste inedit, du meme manuscrit (f°99 vb), souligne, a la suite d'Isidore, que toute constitutio vel edictum est ce que I'imperator vel rex constituit vel dicit. 34 Cf. A. IGLESIA FERREIROS, La creacion... cit., p. 280 et n. 887. '3 La labor legislativa de Alfonso X el Sabio, in Espana y Europa. Unpasado juridico comun, ed. A. Perez Martin (Murcie 1986) p. 284. •->6 Lessor de la Catalogne: identite, pouvoir et ideologic dans une societe du XIIe siecle, in Annales 39(1984), p. 464. 33

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tions qui n'ont pas eu lieu dans les annees cinquante du siecle, mais un peu plus tard. De ces innovations, la principale est constitute, de toute evidence, par 1'infeodation de la Provence au Barcelonais, effectuee en 1162 par Frederic Barberousse ; cette infeodation, et plus encore sa confirmation, lors de la diete tenue a Turin le 18 aout de cette annee37, ont inevitablement familiarise les milieux lettres Catalans avec la theorie des regalia dont ils n'avaient pas idee auparavant38. C'est sans doute egalement le moment ou ces milieux ont fait la connaissance de 1'imputation de lese-majeste, que brandit, comme il est bien connu, 1'empereur souabe39. Tres peu de temps apres, en effet, la documentation catalane se fait Techo de cette ideologic regalienne. J'en veux pour exemple ce jugement, rendu en juin 1164, par lequel est tranchee une controverse opposant le comte Gerard de Roussillon a Bernard de Montesquiou au sujet de Vinvasio commise par ce dernier sur la viapublica passant au Perthus: Gerard affirme que la route est libera a sordidis muneribus4Q, et il est a remarquer que le texte de la diffiniva sententia fourmille de termes savants, comme sont le contumax et la prescription de trente ans41. Plus marquant encore est le contenu des provisions de 1173 portant treve en Roussillon, et sur lesquelles Th. Bisson a attire

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Ed. F. MIQUEL ROSELL, Liber Feudorum Maior II (Barcelone 1947) n° 901, p. 366, et n° 902, p. 368. 38 Cf. Liber Feudorum... cit., t. I (1945), n° 464, p. 487, ou Ton voit la curia barcelonaise trancher, entre 1154 et 1162, un litige entre Raymond Berenger IV et son dapifer en s'en tenant a une liste fort classique des prerogatives qui ad jus proprium et fiscum regis pertinent. J'observe qu'exactement a la meme epoque, Aubert de Beziers, dans son Libellus de verbis legalibus, pose que les resfisci sunt res regis et definit \tfiscus comme etant le dominium regiae majestatis (ed. H. Fitting, JuristischeSchriften des fruheren Mittelalters (Halle 1876) (reed. Aalen 1965) §10 et 53). 39 Sur ce point, le texte le plus important, outre Regalia, me parait etre, non point le recit si souvent cite, et neanmoins bien posterieur, de la diete de Turin donne a la Lectura Codicis azonienne, mais la constitution de mars 1162 qui relate la prise de Milan (M.G.H., Const. I, n. 203, p. 279). 40 La distinction entre munus sordidum et munus honestum est chere aux glossateurs du temps: voir notamment G. DOLEZALEK, Repertorium manuscriptorum veterum Codicis Justiniani I (avec la collaboration de L. Mayali) (Francfort/Main 1985) (lus Commune, Sonderheft 23), p. 133 et 254, sur les manuscrits de Bamberg, Jur. 20, et surtout de Londres, Brit. Libr. Harley 5117 —un manuscrit qui presente, a mon avis, les signes d'un passage par le Midi de la France—, qui contient, independamment de deux constitutions de Roncaglia, la distinctio, inseree par une main qui a necessairement ecrit avant 1158. Quant a la constitution Regalia, il est remarquable qu'elle soit presente au manuscrit de Londres, Brit. Libr. Royal 11. B. XIV, manuscrit compose a mon avis a Montpellier par le juriste Gui Francesc, et dont le noyau remonte au milieu des annees soixante et fait done figure de contemporain exact de la compilation des Usages. 41 Liberfeudorum... cit., t. II, n°735, p. 243.

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{'attention42: j'observe en effet que la fin du preambule dont est dote ce texte (qui earn violaverint vindicandum — astrmgo) a ete clairement prise a la constitution Hac edictali lege de Roncaglia, et que la sanction des atteintes a la securite des viaepublicae est constitute par \&poena lesae majestatis. Voici la Catalogne desormais integree a 1'aire d 'application des Libri feudorum. L'hypothese rarnenant aux alentours de 1163 la compilation des Usages 1 a 138 repose pour terminer sur un troisieme indice. Get indice, il est vrai, fait naitre un delicat probleme: en quel sens etablir la liaison —ou 1'absence de liaison— entre 1'Usage 138, fixant la part prelevee par les seniores sue les intestati, et le privilege concede aux habitants de Barcelone le 7 fevrier 1163 par Alphonse le Chaste43? Par ce privilege, le monarque declare, lors de la premiere reunion de la curia tenue depuis la mort de son pere, confirmer 1'abolition des mali usatici accordee par Raymond -Berenger IV in scriptura quam exinde fecit— ce en quoi on ne saurait voir les Usages eux-memes, comme 1'a fait remarquer J.M. Font Rius —mais aussi excepter les droits qu'il retient sur la succession des exorchii, a savoir la moitie en 1'absence d'heritier du sang du de cujus mais le tiers en presence de la femme depourvue d'heritier. Comment, des lors, concilier ce texte avec 1'Usage 138, qui n'octroie ce meme tiers qu'aux veuves pourvues d'enfants, et reserve au senior une part de moitie dans tous les autres cas? A mon avis, le compilateur connaissait ce privilege, mais Ta mal compris, sans doute parce que la promulgation en etait tres recente, ou bien encore il n'a assiste qu'a sa preparation. L'essentiel des dispositions prises par Alphonse de Chaste, tient en effet, ainsi que 1'observe Font-Rius, a la substitution du roi au seigneur en tant que beneficiaire d'une part: cette montee en puissance d'une prerogative desormais regalienne va de pair avec la tendance generate de

42 Unepaixpeu connuepour le Roussillon (A.D. 1173), aujourd'hui in Medieval France and her Pyrenean Neighbours. Studies in early constitutional history (Londres-Ronceverte 1989) n. VIII, p. 179-186. On ne peut pas s'empecher de rapprocher ce texte d'une piece, de la meme annee, qui emane de 1'eveque de Gerone et dont A. Iglesia Ferreiros a observe qu'elle emprunte a la constitution Hac edictali lege: La difusion del derecho comun en Cataluna, in El dret comu i Catalunya. Actes del ler Simposi internacional, Barcelona... 1990 (Barcelone 1991) (Fundacio Noguera, Estudis 2), p. 196, n. 459. 43 Ed. J.M. FONT Rius, Cartas de poblacion y franquicia de Cataluna I: textos, Madrid —(Barcelone 1969) n° 120, p. 173 (texte jusqu'alors inedit).—Le commentaire de 1'auteur est au t. II, p. 593-594.

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la compilation, qui reflete bien cet abaissement du role des magnats auquel s'est efforce de parvenir Alphonse des son accession au trone44. J'ajouterai que le besoin d'une redaction a du se faire sentir d'autant plus fortement que 1'abolition generale des mail usatiti reclamait une mise par ecrit des Usages. Quant aux domaines respectifs d'application des quotites de mainmorte, la distorsion entre le privilege de fevrier 1163 et 1'Usage 138 ne peut s'expliquer que par une meprise du compilateur. La matiere, du reste, restera longtemps sujette a des variations, issues elles aussi, sans doute, d'erreurs d'interpretation: il suffit de comparer 1'Us. 138 avec les chapitres consacres a Yintestia dans les «compilations generales» pour s'en persuader, puisque les droits du seigneur y sont preserves, et restent bien distincts de ceux du roi. Plus generalement, la fixation a 1'annee 1163 de la composition ecrite des Us. 1 a 138, si Ton veut bien 1'admettre, replace Factivite de son redacteur au sein d'un mouvement dont temoignent -sous une forme, il est vrai, bien plus modeste- quelques ecrits provengaux: j'evoque ici les statuts urbains d'Aries et d'Avignon, tout a fait contemporains de cette serie d'Usages, et dont les auteurs ont fait 1'impossible pour combiner les sources dont ils disposaient, a savoir, ici aussi, les Etymologies d'Isidore, les Exceptiones Petri ou bien un de leurs travaux preparatoires, et enfin quelques extraits du Corpus juris civtlis denotant une connaissance tres lacunaire du droit de Justinien45. La comme a Barcelone, on assiste, en depit de notables imperfections, a ce double essor d'une theorie encore timide du legislatif et d'une admission de ce jus consuetudmarium que dessinent, a la meme epoque, des canonistes comme Etienne de Tournai. Quant au milieu lettre d'ou est issue la compilation que je situe en 1163, il se trouvait bien evidemment handicape par 1'absence d'une connaissance immediate des compilations de Justinien, et par son eloignement a 1'egard de Bologne et de ses maitres. Toutefois, il

44 Sur la periode, somme route assez mal connue, qui suit la mort de Raymond-Berenger IV, et sur les tentatives de reforme des annees suivantes, voir Th. BISSON, The rise of Catalonia: identity, power and ideology in a twelfth-century society [traduction d'un article paru en frangais signale supra, n. 36], in Medieval France... cit., n. VI, p. 140-146. 45 Sur ce point, je me permet de renvoyer a mon etude Sur les plus anciennes redactions coutumieres du Midi: les «chartes» consulates d'Aries et d'Avignon, in Annales du Midi 109 (1997), p. 189-200.

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ne me semble pas que Ton puisse conclure a sa mediocrite a partir de 1'argument invoque par A. Iglesia Ferreiros, c'est-a-dire a partir du recours aux services de 1'illustre glossateur Bulgarus, ainsi qu'y a precede le Barcelonais lors du proces de 1162 relatif a la succession de la Provence: dans la mesure ou la maison de Baux, partie adverse, avait choisi pour defenseur le fameux Rogerius, il n'etait possible d'opposer a ce dernier qu'un juriste dote d'un renom d'exception. Ce choix n'est pas exclusif d'un milieu local de praticiens, point forcement dotes d'instruments de travail a la pointe du progres, mais plus ou moins familiarises avec les themes fondateurs des prerogatives attachees au legislatif. C'est a ce mileu, sans doute, que Ton doit la redaction du pacte matrimonial passe entre Alphonse et 1'heritiere de 1'Aragon, pacte aux clauses habilement formulees de maniere a laisser place a ce que Ton nommera plus tard hereditamentum, selon 1'avis de J. Lalinde46 et de L. To Figueras47. On aimerait en savoir plus sur la formation de certains personnages, comme ce magister Siguinus dont le meme A. Iglesia Ferreiros a retrouve des traces d'activite depuis 1154/1159 jusqu'en 1168, et qui fut 1'envoye de Raymond-Berenger IV aupres d'Hadrien IV48. De la a en faire le compilateur des Usages, il y a un pas que je ne saurais franchir ; mais ce compilateur appartenait tres probablement au meme milieu. Reste, bien entendu, a traiter le gros probleme des dimensions exactes de 1'oeuvre menee a bien en 1163, et a contrario, de 1'identification des adjonctions posterieures ; la question fera 1'objet d'une autre etude. D'ores et deja, je crois neanmoins devoir affirmer que les Us. 139 et 140 me semblent faire partie de la campagne de compilation menee a bien en 1163 ou aux alentours de cette annee, et cela pour deux raisons. D'abord, ces chapitres forment, dans un nombre eleve de manuscrits, la fin d'une serie homogene d'Usages, c'est a dire d'un ensemble, plus ou moins etendu, respectant 1'ordre de la collection

46 Laproblemdtica historica delheredamiento, in Annario de htstoria delderecho espanol 31 (1961), p. 195-228. 47 Droit et succession dans la noblesse feodale a propos des Usages de Barcelone (Xle-XIIe siecle], in La transmission du patrimoine. Byzance et I'aire mediterraneenne, ed. J. Beaucamp et G. Dagron (Paris 1998) (Travaux et memoires du Centre de recherche d'histoire et civilisation de Byzance, College de France, 11), p. 264 et n. 91. 48 La difusion... cit., p. 269-

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tel que le donnent les editions latines contemporaines. Surtout, parmi ces memes manuscrits, figurent aussi bien 1'exemplaire cote lat. 4792 de Paris, Bibl. Nat., que les trois manuscrits de Barcelone A.C.A. Ripoll 23, 38 et 82, ce qui signifie queTintegration des Us. 139140 a ete possible avec un Us. 133 redige aussi bien dans la version a 1'incipit Denique que dans celle qui porte un millesime. A ceci s'ajoute la particularity? du manuscrit parisien precite, qui, parvenu a la fin de 1'Us. 140, insere la mention expliciunt usatici... avant de fournir un long appendice49. II faut neanmoins reconnaitre que cet argument se heurte a plusieurs observations. D'abord, on retrouve la mention expliciunt usatici, mais cette fois apres 1'Us. 138, au manuscrit de 1'Academia de Baenas Letras de Barcelone; et le scribe responsable du manuscrit de Cagliari —certes tardif— a note sur 1'Us. 139, non est in antiquis usaticis. Ensuite, le fameux manuscrit Catalan de Barcelone, A.C.A. Cancilleria, Legislacion 1, ne transmet pas les Us. 139-140 ; a cette remarque, il est vrai, il est permis d'opposer le fait qu'un autre manuscrit Catalan, lui aussi du treizieme siecle, et conserve a Vic, Mus. Bisp. 157, offre une serie continue incluant les deux Usages en question. On le voit, 1'utilisation de 1'argument tire des transmissions reste complique, voire aleatoire, et exigera sans doute a 1'avenir de nouvelles recherches. Reste au second argument, tire cette fois du contenu des Us. 139 et 140, dont on sait que, pour 1'essentiel, il emprunte aux Etymologies d'lsidore de Seville50, une oeuvre mise a profit dans d'autres chapitres de la compilation non suspectes de former adjonctions. En soi, un recours aux Etymologies n'a rien de surprenant en Catalogne, puisque les traces de connaissance de 1'oeuvre d'lsidore y sont abondantes51. L'Us. 139 presente neanmoins deux traits remarquables, encore qu'ils n'aient guere attire 1'attention. D'abord, il s'ouvre

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MOR, En torno... cit., p. 448-450. Voir J. BASTARDAS, Usatges... cit., p. 172-173, qui classe les deux chapitres dans un appendix D, mais, parait neanmoins admettre qu'ils figuraient deja dans 1'archetype du ms. de Paris cite au texte ci-dessus. 51 Voir le recensement tres complet qu'en donne A.M. MUND6 I MARCET, La cultura artistica escrita, in Catalunya Romanica I: introduccioa Vestudi de I art romanic catala (Barcelone 1994); je ne partage pas, neanmoins, les conclusions de 1'auteur pour qui Renall, magister Barchinonemis et Gerundemis, serait 1'auteur de 1' «introduction» de 1'Us. 139 dans la compilation, car ce personnage disparaTt des 1'annee 1144. 50

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par la proposition unaquaeque gens propriam sibi ex consuetudine elegit legem, qui derive en partie des Inst. 1.2.2.; mais la source byzantine n'a pas fourni propriam legem. Je trouve en revanche ces mots a la Somme aux Institutes Justiniani est in hoc opere^2, c'est-a-dire dans un ecrit compose dans la vallee du Rhone —peut-etre a Valence— aux environs de 113053. Ensuite, le meme article proclame, a la suite d'Isidore, que longa enim consuetudopro legesuscipitur, mais en omettant la reserve capitale formulee par cette source, a savoir cum deficit lex. Or cette amputation 54 bien evidemment lourde de sens, ne trouve d'equivalent, a la meme epoque, que dans un fragment du manuscrit de Prague, Metr. Kap. J. 74, lui-meme inspire par la Somme aux Institutes precitee ; on peut y lire consuetudo pro lege et jure semper tenenda est dans un passage pris a Ulpien au Dig. 1.333, ou manque le membre de proposition in his quae non ex scripto descendunt, ce qui n'avait pas manque de frapper Fitting, 1'editeur de cette partie du manuscrit 55 , qu'il faut, je crois, attribuer, comme indique plus haut, a Elzear d'Avignon. En d'autres termes, le redacteur des Us. 139 et 140 s'est inspire d'ecrits apparus dans les pays provengaux, au sens large du mot. Si ce redacteur est different du compilateur auquel Ton doit les Us. 1 a 138, on ne peut tirer de ceci qu'une observation, a savoir qu'il a du s'acquitter de sa tache presque immediatement apres qu'ait ete composee la compilation, compte tenu du caractere archaique des sources provengales par lui utilisees, et de 1'oubli rapide dans lequel sont tombees ces memes sources. Si, au contraire, comme je le crois, 1'ensemble des Us. 1 a 140 releve d'une seule et meme campagne, nous sommes conduits a admettre que la compilation entiere est 1'oeuvre d'un juriste qui connaissait les produits intellectuels les plus precoces du Midi frangais ; ceci expliquerait les emprunts au Livre de Tubingue qu'il a su operer avec, au total, beaucoup

52 Ed. P. LEGENDRE, La Summa Institutionum «Justiniani est in hoc opere»y Francfort/Main, 1973 (lus Commune, Sonderheft 2), chap. I. 2 (p. 27). 53 Voir A. GOURON, Die Entstehung der franzosiscben Recbtsschule: Summa Jusriniani est in hoc opere undTubinger Rechtsbuch, in Zeitschr. d. Savigny-Stiftung, Rom. Abt. 93 (1976), p. 138160 (reed, in La science du droit dans le Midi de la France au Moyen age (Londres 1984) n. IX). 54 Qui ne saurait etre due a une defectuosite dans la transmission de la source isidorienne: le passage cum deficit lex figure bien dans 1'extrait qu'offre Gratien, d. 1 c. 5, ainsi qu'au P 99 v° du manuscrit de Turin, Bibl. Naz. D. v. 19. ^ JuristiscbeSchriften... cit., p. 92 (commentaire) et 214 (texte).

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d'habilete. Que ce juriste ait exploite ses sources au benefice des prerogatives comtales, cela ne me semble pas douteux, et ressort d'ailleurs d'un autre Usage, a savoir le fameux Us. 64, avec son preambule56; on ne saurait, pour autant, lui imputer une «malice» dans cette demarche, somme toute partagee par d'autres, et par exemple par Giraud de Bourges, ce notaire du Capetien Louis VII qui, redigeant -exactement a Tepoque de la compilation barcelonaise-, le traite de procedure Criminalia judicia, a reussi a gommer la mention de 1'empereur partout ou celle-ci figurait dans ses sources, romaines ou canoniques57. Ce parallele merite de servir de conclusion: a Barcelone comme a Paris, comme du reste aussi en Angleterre58 les milieux intellectuels travaillaient deja, dans les annees soixante du douzieme siecle, a restaurer, a coup de discretes retouches, les prerogatives du princeps.

56 Get Usage est apparu comme redige en 1131 a J. BASTARDAS, Sobre la cronologia i la significacio de I'Usatge Quoniam per iniquum principem, in Miscellania Ramon d'Abadal(Barcelone 1994) p. 85-106. Pour ma part, j'estime qu'il faut descendre plus has encore, et que 1'Usage, dans la redaction a nous transmise, n'est pas anterieur a 1162, en raison de la designation des domaines du concedant sous la forme in hoc principatu ; du reste, M. Bastardas, avec 1'honnetete qui lui est coutumiere, reconnait que cette forme constitue une anomalie dans le cadre de la datation qu'il suggere. 57 Comme j'ai cru pouvoir le demontrer dans L'entourage de Louis VII face aux droits savants: Giraud de Bourges et son ordo, in Bibliotheque de I'Ecole des Chartes 146 (1988), p. 5-2958 Le parallele entre autorite de la coutume et pouvoir princier se trouve notamment mis en evidence par Jean de Salisbury dans son Policraticus, chap. VII. 20: 1'auteur critique vivement ceux qui flattent Henri II en persuadant les potestates qu'unzversa licere, surtout la ou Vinveterata consuetude obtinet, etiam si rationi aversetur aut legi. Voir, sur ce passage, les observations de F. de ZULUETA, The Liber Pauperum ofVacarius (Londres 1927) p. XIV.

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UNE ECOLE DE CANONISTES ANGLAIS A PARIS : MAITRE WALTER ET SES DISCIPLES (vers 1170) L'un des milieux intellectuels les plus mal connus d'Europe est fait de ces canonistes anglais qui, au cours de la seconde moitie du douzieme siecle, ont gagne les ecoles parisiennes afin d'y etudier et parfois d'y enseigner. Certes, deux celebres articles de Stephan Kuttner T ont eu proprement pour effet de tirer de 1'oubli ce milieu, dont nombre de critiques recents, notamment britanniques et americains 2, ont contribue a preciser les contours. II n'en reste pas moins que bien des ombres persistent : 1'anonymat derriere lequel se cachent souvent les auteurs parisiens du temps, joint a la minceur des informations biographiques — Kuttner se plaignait lui-meme de se trouver reduit en bien des cas a une initiale apposee a la fin d'une glose — ne facilite guere la recherche en ce domaine. Les pages qui suivent visent a combler une lacune de nos connaissances en mettant en evidence le role eminent qu'a joue, au sein de ce milieu, un personnage tombe depuis dans la plus totale obscurite. * * *

1. Les debuts de I'ecole canoniste francaise, in Studia et documenta historiae et iuris 4 (1938), p. 193-204 ; Anglo-Norman canonists of the twelfth century (avec E. RATHBONE), in Traditio 7 (1949-51), p. 279-358 (aujourd'hui reedites in Gratian and the schools of Law, 1140-1234, Londres, 1983, Viet VIII). 2. Qu'il suffise de nommer ici E. RATHBONE, C.R. CHENEY, A. GABRIEL, C. DUGGAN, R. W. SOUTHERN, P. STEIN, J W. BALDWIN, G. FRANSEN, R. M. FRAHER, J. A. BRUNDAGE, P. LEGENDRE, J. VAN ENGEN, P. LANDAU, K. W. NORR, W. STELZER, L. FOWLER-MAGERL, et de renvoyer, pour le detail de cette considerable litterature, aux retractationes donnees par S. KUTTNER dans la reedition signalee a la n. precedente. Voir aussi R. WEIGAND, Die anglo-normanische Kanonistik in den letzten Jahren des 12. Jahrhunderts, in Proceedings of the VII th international congress of medieval canon law, Cambridge... 1984, Cite du Vatican, 1988, p. 249-263. Quant aux historiens juristes francais, il se sont rarement interesses a la question, depuis 1'ancetre bibliographique qu'est la contribution d'E. CAILLEMER, Le droit civil dans les provinces anglo-normandes au XIIe siecle, in Memoires de I'Academie... de Caen, 1883, p. 157-226 (ou, p. 169, quelques lignes sont consacrees a Yordo Tractaturi).

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En 1867, Johann-Friedrich von Schulte signalait 3 avoir decouvert, tant au manuscrit de Gottweig, Stiftsbibl. 100 (ancien 38) (f°s 87-136) qu'a celui de Vienne, actuellement 6.N.B. 2221 (f°s 2 v°-39), une Summa legum d'origine francaise. Trois ans plus tard, Carl Gross publiait le texte des memes parties de ces deux manuscrits, en y distinguant un ordo judiciarius, une pars d'une Summa legum et un tractatus de praescriptione 4. Depuis ont ete identifiees deux autres versions de 1'ensemble, Tune a Saint-Florian, Stiftsbibl. XI 346 (f°s 91130 v°) s, 1'autre a Oxford, Bodl. Libr., Bodley 514 (Ps 72-87 v°) 6. De nos jours, il est d'usage de designer Yordo figurant en tete de tous les manuscrits par son incipit, a savoir Tractaturi dejudiciis ; les critiques sont neanmoins en disaccord sur le degre d'independance que presentent les parties suivantes, a savoir la Summa legum (inc. De actionibus dicturi), puis un petit formulaire fait surtout de libelles introductifs d'instance (qui manque au manuscrit d'Oxford), et enfin le traite De praescriptionibus. Ajoutons que le formulaire est transmis de facon isolee par le manuscrit du Vatican, Borghese 287 (f°s 109 v°-iio) 7 , dont j'observe qu'il fournit egalement un exemplaire de la Somme au Decret d'Etienne de Tounai, ainsi que divers elements qui seront examines plus loin. Comme on le verra, la determination de Tanteriorite relative des quatre manuscrits pose de redoutables problemes. Seul est clair le cas de la version bodleienne, manifestement la plus recente, comme Ta montre L. FowlerMagerl ; parmi les trois manuscrits autrichiens, le choix par anciennete exige que Ton entre dans le detail de leur contenu. Ce contenu — tout au moins celui de Yordo, de la Summa legum et du traite des prescriptions, le formulaire etant laisse pour 1'instant de cote — pose un probleme passablement delicat a resoudre : les trois parties de 1'oeuvre sontelles dues a une seule et meme plume, ou bien a des auteurs difTerents ? A ce probleme, une seule tentative de solution a ete risquee, et elle s'est soldee par un 3. Die Rechtshandschriften der Stiftsbibliotheken von Gottweig... et surtout Uber die Summa legum des Codex Gottwicensis, tous deux parus in Sitzungsb. d. kaiserl. Akad. d. Wissenschaften, phil.hist. KL 57 (1867, paru en 1868), respectivement p. 560 et 433-460. 4. Incerti auctoris ordo iudiciarius..., Innsbruck, 1870 ; la repartition en titres a laquelle a precede 1'editeur, sur ce point tres contestable, n'est fournie par aucun manuscrit. 5. J. F. VON SCHULTE, Die Geschichte der Quellen und Literatur des canonischen Rechts von Gratian bis auf die Gegenwart I, Stuttgart, 1875, p. 239, n. 3. Je remercie vivement le prof. Winfried STELZER (Vienne), a 1'amabilite duquel je dois Tenvoi des photographies de ce manuscrit. 6. P. KIBRE, Further addenda and corrigenda, in Speculum 43 (1968), p. 106. 7. Decrit, mais non identifie, par A. MAIER, Codices Burghes. bibliothecae Vaticanae, in Studi e testi 170 (1952), p. 329. Un examen tres precis de cette version, ainsi qu'une edition munie des variantes propres a ce manuscrit, sont offerts par L. FOWLER-MAGERL, Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius, Francfort/Main, 1984 (lus Commune, Sonderheft 19), p. 59-60.

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echec : Bethmann-Hollweg croyait pouvoir opposer le traite des prescriptions a un ensemble forme par Vordo et la Summa legum, mais ses arguments furent reduits a neant par Schulte 9. En fait, la question ne peut etre tranchee qu'a travers un examen precis des elements de toute nature qui constituent, soit des facteurs communs a Tensemble de 1'ouvrage, soit au contraire des indices specifiques a chacune des parties au sein de ce dernier ; une telle methode presente en outre 1'avantage, comme on espere le montrer, de fournir divers criteres tenant a la datation et a la localisation de ces memes parties, ainsi qu'aux tendances et aux precedes d'exposition qu'en manifeste 1'auteur (ou les auteurs). Pour la clarte de 1'expose, on laissera provisoirement de cote le formulaire figurant dans les trois manuscrits autrichiens, car ce dernier souleve des problemes propres. Par traits communs a 1'ensemble de 1'ouvrage, il faut entendre en particulier les caracteristiques qui se font jour a la fois au long des seize premiers chapitres de Vordo et dans le reste de ce dernier, ainsi que dans la Summa legum. En effet, traitant des ecrits des canonistes parisiens anterieurs a Etienne de Tounai, j'ai eu 1'occasion, il y a quelques annees I0, de montrer que ces seize chapitres, qui s'achevent, dans les manuscrits autrichiens, par la mention hie finis, ont ete rediges plusieurs annees avant la suite de Yordo, sans chercher d'ailleurs a trancher sur une eventuelle dualite d'auteurs. Dans les pages qui suivent, ces memes chapitres, puis le reste de Vordo seront qualifies respectivement de Tractaturi A et B, de maniere a eviter toute confusion avec la numerotation adoptee par 1'edition Gross. Le premier de ces traits communs est a rechercher dans 1'objectif poursuivi d'un bout a 1'autre de 1'ecrit : il s'agit d'une description partielle du droit romain, et notamment de sa procedure, redigee par et pour des canonistes. Ceci — qui a ete souligne a 1'envi par les critiques a partir de Schulte compris — ressort a 1'evidence de diverses observations. D'abord, les renvois aux compilations de Justinien sont operes sous les termes generiques de lex ou de leges, sans le moindre recours a un incipit ou a un chifTre permettant la localisation de la source, et les civilistes contemporains se trouvent qualifies en quelque sorte de 1'exterieur, a travers les mots de legistae ou de magistri, consideres comme etrangers a la science du ou des redacteurs. Quant aux dissensions qui opposent 8. Das germanisch-romanische Civilprozess im Mittelalter III, Bonn, 1874, p. 96. 9. Die Geschichte... cit., t. I, p. 257. 10. Canon law in Parisian circles before Stephan of Tournai's Summa, in Proceedings of the Vlllth international congress of medieval canon law, San Diego... 1988, Cite du Vatican, 1992, P- 497-504-

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les Bolonais les uns aux autres, elles se trouvent parfois evoquees, mais sous la forme impersonnelle de quidam dont les opinions sont contraires a celles d'alii. Un trait plus original marque egalement 1'oeuvre entiere : les emprunts methodologiques a la rhetorique y sont constants, et ce caractere, a lui seul, eloigne Tractaturi des productions bolonaises du temps. Surtout, son ou ses auteurs manifestent une propension marquee pour le comptage et pour 1'ordination des concepts, des regies et des exceptions a la norme : non seulement ils enumerent volontiers, sous la forme primo, secundo, tertio... les themes qu'ils vont developper au fil d'un chapitre, mais aussi, et ceci est plus rare, ils chiffrent constamment les elements les plus divers qui leur tombent sous la main. Des tournures telles que hie quatuor consideranda sunt ou tres (quinque, etc.) sunt casus voisinent avec quatuor sunt causae, ou bien encore avec septem sunt qui impediunt, tribus modis consideratur', etc.. Par un phenomene tout a fait remarquable a 1'epoque, les enumerations de ce genre s'inserent parfois dans une argumentation pro et contra elle aussi prise a la rhetorique : apres avoir pose ungenemle, 1'auteur comptabilise les situations qui sont contraires au principe. Par exemple, dans Tractaturi A, se trouve d'abord exprimee la regie frappant d'une peine ceux qui, parce qu'ils sont par exemple membres de la famille, sine venia petita vocaverint, puis, sous la forme tres sunt casus, trois exceptions a la meme regie Z I . Dans Tractaturi B, aux circonstances dans lesquelles Yappellatio est necessaria sont opposes les octo casus ou disparait cette exigence ; a 1'octroi de principe de la condictio indebiti se trouvent joints les septem que impediunt ce meme octroi ; au generate en vertu duquel nunquam scriptura fadt contra celui qui s'est engage par un ecrit sans cause, sont opposes les tres casus dans lesquels la regie ne s'applique pas, etc. I2 . Compte tenu de la datation qu'il convient, on le verra, d'assigner a Tractaturiy nous voici a la racine de 1'essor prodigieux que connaitra bientot le genre des brocardica (encore depourvus de solutio), et plus tard, moyennant diverses modifications, des brocards de juristes. Tractaturi vient done confirmer ce qu'avaient suppose, dans deux remarquables articles, S. Kuttner I3 et P. Wei-

11. Chap. Ill § 3 (ed. Gross, p. 93) ; chap. XIII § 6 (p. 121-122), 12. Chap. XIX § 9-10 (p. 147-148) ; Summa legum, chap. Ill § 3 (p. 173) ; chap. VIII § 4 (p. 206). 13. Reflexions sur les brocards des glossateurs, in Melanges Joseph de Ghellinck II, Gembloux, I 9 5 I » P- 767-792 (reed, avec addenda in Gratian... cit., n. IX).

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mar I4 , a savoir que ce genre litteraire n'etait pas ne a Bologne, mais qu'il y avait ete en quelque sorte exporte, de telle maniere que, vers la fin du siecle, Pillius en etait devenu 1'utilisateur par excellence, contrairement a ce que croyait la critique anterieure. Dans 1'ensemble, 1'auteur (ou les auteurs) de Yordo et de la Summa legum temoigne d'une aptitude rare a dominer la matiere qu'il traite. Si sa subtilite dans le maniement des sources byzantines et canoniques n'egale pas celle dont font preuve les maitres bolonais du moment, sa capacite a ramener a des principes simples 1'essentiel d'une question, capacite evidente a la lecture de nombreux generalia auxquels on ne connait pas de precedents, fait merveille a de multiples occasions ; en d'autres termes, I'ecrivain sait admirablement tirer parti de connaissances parfois incompletes pour donner au lecteur professionnel, et en particulier au juge et a 1'avocat, des elements essentiels a la comprehension de la marche d'un proces qui merite ici d'etre designe comme romanocanonique. Ajoutons que la langue est claire, et que les tentatives de versification dans les listes d'exemples joints aux generalia sont innombrables. Tractaturi a ete ecrit en France, et plus precisement a Paris ; Schulte 1'avait deja note, et je crois que cette provenance se verifie a 1'egard de tous les composants de 1'oeuvre. Dans la partie A du traite de procedure, on trouve une allusion a la naissance de Philippe Auguste sur laquelle on reviendra ; 1'auteur donne en outre 1'exemple des funerambuli pour illustrer ceux qui patiuntur ludibria corporis sui et ces funambules n'ont evidemment rien d'italien. A la Summa legum, Vepiscopus Parisiensis se trouve mentionne I5 , et surtout le chapitre quatrieme, relatif au commodat, place 1'auteur dans 1'hypothese ou il a prete son cheval a un maitre Waltherus pour se rendre a Saint-Denis, 1'emprunteur decidant unilateralement d'aller rejoindre 1'armee en Normandie. A ces indices, il faudrait joindre 1'influence de la rhetorique signalee plus haut, et aussi des solutions de fond que 1'on doit tenir pour frangaises, ou a tout le moins pour etrangeres aux glossateurs bolonais ; par exemple, E. Genzmer avait releve 1'originalite du passage recusant le temoignage par oui'-dire, hormis le cas du creancier ayant declare le paiement d'une dette et celui de la causa matrimonii l6. Ces indices sont assez nombreux et varies pour que Ton tienne 1'emploi 14. Argumenta brocardica, in Studia Gratiana 14 (1967) (= Collectanea Stephan Kuttner IV), p. 89-123 (reed, in Zur Renaissance der Rechtswissenschaft im Mittelalter, Goldbach, 1996). 15. La Ie9on des manuscrits de Gottweig et de Saint-Florian (f° 109 v°) est correcte, tandis que le manuscrit de Vienne offre Pariensis. 16. Eine anonyme Kleinschrift de testibus aus der Zeit um 1200, in Festschrift Paul Koschaker III, Weimar, 1939, p. 393.

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du prenom Scanabeccus pour un emprunt aux habitudes bolonaises, et 1'hypothese d'une descente de Pempereur avant Noel en Lombardie pour une allusion a un evenement lointain. Meme s'il faut y joindre une courte description des usages lombards en matiere notariale, 1'objectif, le style et les methodes de 1'ouvrage sont bien trop eloignes des traditions bolonaises pour que Ton puisse un instant affecter ce dernier a une ecole italienne. Mais ce redacteur, ou du moins Tun d'eux s'il y en a eu plusieurs, etait anglais. Passe encore pour les deux allusions a la guerre en Normandie que recele la Summa legum : un Frangais, apres tout, aurait pu egalement y songer. Plus determinantes me paraissent en revanche la mention d'un rexAngliae dans une obligation soumise a la condition d'entree de ce monarque dans une ville, puis, au meme chapitre VII de la Summa, la presentation d'une autre condition sous la forme si non veneris in Angliam. A ceci s'ajoute le prenom du magister Waltherus, sur lequel on reviendra ; ce prenom, il est vrai, peut etre rendu aussi bien par un Gauthier francais que par un Walter anglais. Du fait que, comme je crois Tavoir montre anterieurement et comme 1'a confirme K.W. Norr I7 , aussi bien Yordo Tractaturi que la Summa legum empruntent manifestement a un manuscrit melant a la Summa Trecensis des developpements pris a la Somme de Rogerius, du fait aussi que la connaissance qu'a 1'auteur du droit canonique provient du Decret de Gratien, mais non des decretales posterieures, on peut estimer que 1'ensemble a ete compose entre 1160 et 1180. Toutefois, un examen plus precis amene a constater qu'a 1'interieur de cette fourchette chronologique deux « campagnes » sont a distinguer ; c'est le lieu de passer en revue les traits specifiques a certaines des parties de 1'ouvrage. La partie A de Tractaturi, c'est-a-dire, je le rappelle, les seize premiers chapitres de Yordo, a ete ecrite a une date tres voisine de la naissance de Philippe Auguste (21 aout 1165) : en effet son auteur donne, comme exemple d'induciae repentinae, le cas ou regina pariat filium, car propter communem leticiam reis dantur induciae l8 ; on sait en effet que la naissance d'un fils de la reine etait alors attendue depuis longtemps, et que 1'evenement suscita la rejouissance populaire. Cette meme partie n'a pu etre redigee plus tard que 1'annee 1166 : elle ne 17. Ordo iudiciorum und Ordo iudiciarius, in Studia Gratiana 11 (1967) (reed, in Indicium est actus trium personarum, Goldbach, 1993, I), p. 341-343. J'observe que la dominante des emprunts a la Trecensis se maintient jusqu'a la fin de 1'ouvrage, comme en temoigne, au chapitre XI § 18 de la Summa legum (ed. Gross, p. 226), la distinction entre dol dans causam contractui et dol incident, puis la subdivision de ce dernier entre dol ex proposito et dol in re ipsa. 18. Chap. VIII § 2 (ed. Gross, p. 109).

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porte aucune trace d'influence,de la Somme au Decret d'Etienne de Tournai, qui, composee au plus tard cette meme annee, a immediatement marque tous les canonistes parisiens. Le reste de 1'ouvrage, a partir de Tractaturi B, est un peu plus recent. Au chapitre VII § 8 de la Summa legum, un exemple de condition contractuelle contraria legibus est donne sous la forme promittis te occidere episcopum : c'est la une claire allusion au meurtre de Thomas Becket, qui exclut une redaction anterieure a la fin de 1'annee 1170, et peut-etre meme a 1173, lorsque les etudiants anglais de Bologne considerent Thomas comme canonise. Quant au terminus nonpost quern de cette composition, il ressort de deux indices. D'abord, la redaction est contemporaine de la guerre entre rois de France et d'Angleterre et a un theatre d'operations situe en Normandie : on a deja mentionne 1'exemple du cheval prete pour aller en Normandie et utilise abusivement par 1'emprunteur pour se rendre a 1'armee dans la province, puis saisi par les ennemis, et Ton doit y joindre un autre exemple, tire du chapitre I § 7 de la Summa legum, dans lequel est formulee 1'hypothese si episcopus Parisiensis a rege vocetur in exercitum. Ceci suppose presque certainement que 1'oeuvre a ete menee a bien avant 1'accord de Nonancourt, qui, le 21 octobre 1177, a mis fin aux hostilites I9 . Ensuite il est evident que, pour 1'auteur, 1'empereur fait la guerre en Lombardie : on a vu qu'un exemple tient sa venue dans le pays pour une hypothese vraisemblable, et un autre exemple, au chapitre VII § 7 de la Summa legum, fait reposer 1'execution du contrat sur la condition si imperator adeptus est victoriam. On ne peut guere imaginer que cet exemple ait ete pris apres la defaite de Legnano, ou tout au moins apres que la nouvelle en soit parvenue a Paris, ce qui fournit encore 1'annee 1177 comme limite extreme. Ainsi Tractaturi B et la Summa legum — surement rediges d'un seul jet et par le meme auteur, on verra plus loin pourquoi — ont ete ecrits entre 1170 et 1177, et de preference entre 1173 et 1176. Ce cadre chronologique s'accorde parfaitement avec les sources dont disposait, ou ne disposait pas, 1'auteur. En droit canonique il ne mentionne aucune decretale posterieure au Decret, ce qui deviendrait impossible si 1'ceuvre avait ete ecrite dans les annees quatre-vingt ; il connait fort bien, en revanche, la Somme d'Etienne de Tournai, dont il

19. Voir, au sujet de ces evenements, G. ORLANDI, San Brendano, Gualterio di Chdtillon e Bernhard Bischoff, in Istituto lombardo, Rendiconti 128 (1994, paru en 1995), p. 425-440, et surtout R.-H. BAUTIER, Le traite d'Azay et la mort d'Henri II Plantagenet (paru en 1989), reed, in Etudes sur la France capetienne, Aldershot, 1993, V.

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reprend des passages entiers 20. Quant aux glossateurs romanistes, les ecrits des maitres bolonais n'ont marque directement aucune des parties de 1'oeuvre : quelques traces fugaces des enseignements de Bulgarus et de Martinus sont manifestement dues a des emprunts a des sources intermediates. En revanche, 1'influence de Placentin se laisse deviner a diverses occasions dans Tractaturi B et dans les opuscules qui suivent, alors que Tractaturi A en est exempt ; il y a bien des chances pour que le recours implicite a la Rhetorica ad Herrenium que fait 1'auteur a 1'instant de rappeler que, dans 1'ancienne procedure, le plaideur perdait son proces si ceciderit a syllaba, ait ete pris a Placentin. Surtout, A. Errera, dans une etude recente 2 I , a demontre que la Summa legum s'inspire de la Summa institutionum composee par Placentin — a mon avis entre 1162 et 1168 — a 1'instant de repartir les actions en justice en grandes categories juxtaposees, contrairement aTusage francais laissant place a une pyramide de subdivisiones ; et aussi a 1'instant de decompter dix-sept actions bonae fidei — encore une trace de cette passion pour les chiffres que 1'on evoquait plus haut —, alors que ce total fort discutable resulte d'une enumeration figurant au chapitre IV § 6 de la meme Summa institutionum. On ne peut manquer egalement d'observer que la partie du traite parisien consacree aux prescriptions comporte un renvoi expres a la Summa Placentini, en meme temps d'ailleurs qu'a la Somme au Decret de Rufin, commposee en 1164 ; dans son edition, Gross a tenu cette mention pour un ajout, parce qu'il ne 1'avait trouvee que dans le manuscrit de Vienne, et non dans celui de Gottweig, manifestement plus ancien ; ce traitement me parait devoir etre reconsidere, car le manuscrit de Saint-Florian, qui constitue peut-etre 1'archetype de celui de Vienne, se refere lui aussi aux Sommes de Rufin et de Placentin 22. Une preuve supplementaire de la dualite d'auteurs par laquelle Tractaturi A se trouve isole du reste de 1'oeuvre, ou du moins de Tractaturi B et de la Summa legum, est a rechercher dans les passages relatifs a 1'activite des notaires. Au chapitre XIV § 3, et done dans Tractaturi A, le redacteur definit 1'ecrit publicum et forense comme celui quod coram judice a tabellario, suo, in quo continentur dicta testiumfofensijure expresso ; ce type d'acte s'oppose a 1'instru20. Par exemple le chapitre XVIII, qui releve de Tractaturi B, est presque entierement fait de passages copies sur la Summa d' Etienne (C. 2 q. 6) ; meme le plan de ce chapitre, annonce a la fin du precedent selon Ted. Gross, p. 144, enumere dix questions dont seules la septieme et la dixieme ont ete ajoutees a 1'enumeration composee par 1'illustre canoniste. 21. Arbor actionum. Genere letterario e forma di classificazione..., Bologne, 1995, p. 273-276. 22. La version de Saint-Florian (P 129 v°) differe legerement de la version viennoise : de his omnibus in summa (blanc de i .5 cm.) (Vienne add. : W.} Placentinipartem reperies in divisione rerum ecclesiasticarum, in summa m. Rufici (Vienne : Rufi) (Vienne add. : cartam) invenies...

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ment publicum et non forense, gui est compose a tabellario non judicis, tandis qu'au § 6 les deux categories sont tenues pour facere fidem judici, a condition neanmoins, pour les ecrits relevant de la seconde, que subscriptos habuerint testes. Autrement dit, 1'auteur accorde une place majeure au role du notaire attache a une juridiction, conformement aux pratiques d'une bonne partie du Nord de 1'Europe, et notamment du bassin parisien, ainsi que 1'a montre R.-H. Bautier dans des etudes bien connues. C'est bien difTeremment que s'exprime 1'auteur de la Summa legum au chapitre XI § 3 : ici, il est d'abord question duprotocollum vel ceda vel abreviatio qu'etablit le tabellio civitatis — et lui seul — in pergameno ex parte pill, puis de 1'acte redige cum magna cura et magna sollempnitate ex parte munda, id est cutis ; c'est la 1'origine de la celebre distinction entre breve et etendue que connaissent deja les notaires d'une bonne partie de 1'Italic. A ces derniers est faite une claire allusion, puisque 1'ecrivain parisien prend soin de preciser, a propos de \apars munda, quin Lombardia etiam purgari non indiget ; il sernble done que notre homme connaisse la pratique des notices dorsales destinees a preparer 1'acte in mundum, notices dont les archives milanaises ont conserve quelques exemplaires 23. II serait neanmoins presomptueux d'en tirer la conclusion que 1'auteur a habite la Lombardie : ses connaissances derivent peut-etre de 1'enseignement donne par quelque glossateur, et 1'on songe ici evidemment a Placentin, qui aimait a citer les traditions de son pays d'origine. Si Ton doit done distinguer deux auteurs a 1'interieur de 1'oeuvre publiee par Gross, un lien evident relie 1'un a 1'autre : le premier a tres probablement ete le maitre du second. Trop de similitudes convergent pour qu'il en soit autrement : meme technique volontairement sommaire de citation du Decret et des sources romaines, memes emprunts a du Summa Trecensis completee par celle de Rogerius, meme propension, somme toute rare a 1'epoque 24 au decompte des casus, meme aptitude a degager des regies sous la forme de generalia. Du 23. Voir A. LIVA, Notariato e documento notarile a Milano, Rome, 1979, p. 56-57, pour qui la notice dorsale n'avait pas de valeur juridique, ce qui s'accorde assez bien avec 1'indication portee au § 4 du meme chapitre de la Summa, selon laquelle, en matiere de vente, faute de la solemnitas inherente a la redaction in mundum, non tenet emptio. Quant au notarial genois, il avait bien depasse, au milieu du xne siecle, le stade des annotations dorsales : cf. G. COSTAMAGNA, // notario a Genova traprestigio epotere, Rome, 1970, p. 51, qui signale une ancienne note de GAUDENZI sur ce passage de la Summa legum, 24. A titre de comparaison, Etienne de Tournai n'utilise qu'exceptionnellement ce procede (par exemple sur C. 4 q. 2-3, v.jure mariti : in quo tria specialiter concedantur) ; il en va de meme pour la Summa Coloniensis, pourtant composee par un ecrivain de formation parisienne (cf. 1'ed. Fransen-Kuttner, Summa « Elegantius injure divino » seu Coloniensis I, New-York, 1969, § 116 ; in hujus elemosinae datione quatuor attendenda suni).

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reste, le redacteur le plus recent a bien conscience de completer 1'ouvrage du plus ancien. II lui donne neanmoins un intitule de son cru, puisque Yincipit de Tractaturi A se trouve precede des mots ordo judiciarius dans les manuscrits de Gottweig et de Saint-Florian, les plus anciens — d'ou le caractere originaire de cet intitule —, tandis que Tractaturi B, au chapitre XXI § 13, fait etat, a propos de la litis contestatio, de quo in tractatu judicii dictum est ; ce passage d'un auteur a 1'autre explique, a mon avis, une telle divergence, qui avait frappe d'etonnement Schulte, Stinzing et Gross. Le plus recent des deux auteurs eprouve en outre un besoin absent chez le plus ancien : dans un grand nombre d'exemples qu'il donne, dans les domaines les plus divers de la procedure, apparait un magister Waltherus qui semble encore bien vivant lors de la seconde « campagne », et done entre 1170 et 1177. Figurant dans les trois manuscrits autrichiens, le personnage n'est pas issu d'une fantaisie de copiste ; son activite doit etre situee a Paris, puisqu'il se trouve implique dans 1'exemple du cheval prete pour se rendre a Saint-Denis, et cette activite se rapporte a 1'enseignement du droit, car, au chapitre VI § 4, le redacteur, traitant du contrat pignoratif sous condition, fait etat d'une responsio de maitre W., nobis contendentibus. Comme la discussion porte sur un exemple — la venue de 1'empereur en Lombardie avant Noel —, il y a bien des chances pour qu'il s'agisse d'une quaestio disputata : le genre est alors bien connu a Bologne, mais il n'est pas sans interet qu'il en soit de meme, des cette epoque parmi les juristes parisiens. Si le redacteur de Tractaturi B et de la Summa legum est done un eleve de ce magister Waltherus le probleme de la paternite de Tractaturi A est autrement difficile a resoudre, car on y chercherait en vain le nom d'un maitre. La solution ne peut etre approchee qu'a travers une comparaison a mener entre Tractaturi A et le recueil de formules que Ton trouve dans les trois manuscrits autrichiens, et que Gross a public a la fin de la Summa legum en quatorze paragraphes. Ces formules mettent constamment ego Waltherus en scene, soit en tant que plaideur, soit en tant que juge ; les autres personnages qui s'y trouvent cites portent les prenoms de Hugues et de Richard, outre un mysterieux B., donne pour legatus imperatoris. Or Mme Fowler-Magerl a su developper cette initiale a 1'aide de la version du formulaire livree par le manuscrit Borghese 287 25 : il s'agit de Bezo, qui, nomme juge imperial a Bologne a compter de 1159, se donnait pour legatus imperatoris a partir de 1162 et fut assassine deux ans plus tard par un 25. Op. cit. (supra, n. 7), p. 59.

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artisan 26. Pour les autres prenoms designant juges ou parties dans les formulas, ils sont les memes dans cette version que dans les manuscrits de Tractaturi, sauf a relever les variantes Gualterus pour Waltherus et Recordus pour Richard ; ajoutons les mentions d'un Nicholaus major judex et du plaideur lemrdus. Compte tenu de la presence isolee du formulaire au manuscrit Borghese — en ce sens que le reste de Tractaturi ne s'y trouve pas — on est en droit de se demander si la version livree par ce meme manuscrit n'a pas servi de source a 1'un des redacteurs de Yordo : dans 1'affirmative, Waltherus se trouverait d'une maniere ou d'une autre relie a Bologne. Je ne crois pas que le formulaire du manuscrit Borghese soit a considerer comme une source de Tractaturi, et cela pour plusieurs raisons. D'abord parce que ce manuscrit n'est pas d'origine italienne : il livre, non seulement les parties I et II de la Somme au Decret d'Etienne de Tournai — certes assez largement diffusee pour que sa presence ne forme pas d'indice d'origine —, mais aussi et surtout le Perpendiculum et la collection de notabilia Argumentum contra religiosos. Des ecrits dont j'espere montrer plus loin qu'ils ont ete concus a Paris et dans un milieu tres proche de celui auquel appartenaient les auteurs de Tractaturi. Ensuite, le redacteur de Tractaturi A est rattache au formulaire par des liens etroits. Au chapitre XIV § 4, les developpements consacres au chirographum, a Yapoca et a Vantopoca (sic) sont si proches des formules donnant modeles de ces instruments qu'il faut admettre que 1'une des ceuvres — au demeurant presque exactement contemporaines — depend de 1'autre. Comme Waltherus reste le personnage central du formulaire et cela dans toutes les versions, il est raisonnable, a mon avis, de voir en lui 1'auteur meme de Tractaturi A. Certes, Mme Fowler-Magerl fait valoir, a juste titre, que 1'exemple d'apoca donne dans Tractaturi A suppose un pret consenti magistro (sans qu'il soit accole de lettre ou de prenom, et cela dans les trois manuscrits autrichiens), tandis que la formule d'apoca, dans toutes les versions, met en scene Waltherus, au nominatif, dans ce role. A cette observation, j'objecte d'abord que Tractaturi A ofTre un exemple tres simple de pret, tandis que la formule correspondante — comme ses voisines — presente une hypothese contractuelle plus complexe, ou le pret se trouve garanti par la mise en gage d'un codex ; ensuite que Ton voit mal un auteur s'inspirer des formules et laisser 26. Pour plus de details sur ce personnage, voir J. FRIED, Die Entstehung des Juristemtandes im 12.Jahrhundert, Cologne-Vienne, 1974, p. 42 n. 79, p. 81-82 et p. 116-117, °u se trouve rappele le temoignage d'Azon, selon lequel Bezo ne laissa a Martinus et a Bulgarus qu'un delai de reflexion de dix jours dans une affaire contentieuse, ce qui entraina leur fuite.

VI 58 passer la faute antopoca (commune aux trois manuscrits precites). En definitive, Tractaturi A me parait un peu anterieur aux formules ; comme il a ete ecrit en 1 165, il faut en tirer la conclusion que le formulaire, tel qu'il nous est parvenu, n'a pu etre compose qu'un peu apres la mort de Bezo. A partir de la, on peut supposer, soit que 1'auteur de Tractaturi A ne disposait que d' informations tardives sur revolution de la situation politique de Bologne, soit qu'il s'est inspire d'un modele bolonais dont il a change certains prenoms. De toute maniere, Waltherus n'est pas un ecrivain bolonais, et il a tout au plus effectue un court sejour dans V alma mater des juristes. Du reste, la diffusion du formulaire n'a rien d'italien : outre le cas du manuscrit Borghese, probablement parisien, Mme Fowler- Magerl ne cite que 1'emploi de quelques formules par 1'auteur de la Summa Coloniensis, dont on sait que 1'auteur etait un canoniste de formation parisienne qui elabora son oeuvre autour de 1 169 2?. Quant a 1'eleve de Waltherus qui a compose le reste de Tractaturi, il faut renoncer a percer son identite. On pourrait voir en lui, soit ce Hugues, soit ce Richard qui reviennent si souvent dans les exemples donnes par Yordo ou par les formules, mais ce serait la entrer dans le domaine de 1'hypothese pure ; il n'y a malheureusement rien a tirer du ego n. dont on trouve d'innombrables mentions aux manuscrits de Gottweig et de Saint-Florian, et auquel le manuscrit de Vienne substitue un S. non moins enigmatique. Reste a analyser lapars tertia de 1'edition Gross, c'est-a-dire un traite des prescriptions que livrent les trois manuscrits autrichiens a la suite immediate du formulaire, et sans le moindre intitule. Cette circonstance rend fort artificiel le titre de praescriptione imagine par Gross sur la seule base de la proposition introductive qu'il trouvait aux manuscrits de Gottweig et de Vienne, ou figurent les mots ideo hoc loco de praescriptione dicendum est ; a ce compte, il serait preferable d'utiliser le pluriel de praescriptionibus qu'offre le manuscrit de Saint-Florian (f° 129 v°) et qui se revele plus propre a decrire un opuscule consacre aux prescriptions les plus diverses. Ici, le lecteur est frappe par les dimensions fort inegales, d'un manuscrit a 1'autre, de la matiere traitee. D'abord, du manuscrit de Gottweig a celui de Vienne, le De praescriptionibus s'est enrichi d'une serie d'adjonctions : les notes de 1'edition Gross permettent de constater que ces ajouts interessent en particulier les paragraphes 17, 1 8, 19, 23, 24 et 28 sur 1'ensemble des trente divisions numerotees par le meme editeur ; je laisse de cote, pour 1'instant, 1'ultime paragraphe, fort different des autres. 27. Op. cit. (supra, n. 7), p. 64, n. 7.

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Quant au manuscrit inedit de Saint-Florian, il livre une version du De praescriptionibus nettement plus courte que celle du manuscrit de Gottweig. On constate en effet que le redacteur passe directement du § 9 au § 28 — dote d'une introduction un peu differente 28 — du texte public. S'agit-il d'une lacune due a la negligence du copiste, ou bien d'une version coherente ? Je penche pour la seconde interpretation, et cela pour deux raisons. D'abord parce que le plan d'exposition en sept points qu'annonce 1'auteur, et qui figure dans les trois manuscrits autrichiens, ne laisse aucune place aux modalites d'interruption des prescriptions, qui sont poutant traitees dans le detail aux § 10 a 14, et done dans la partie du texte qui manque precisement au manuscrit de Saint-Florian : il y a la un indice portant a admettre que Tauteur ne comptait pas, a 1'origine, traiter de ces modalites. Ensuite parce que, une fois 1'adjonction operee, et telle que se presente done la version de Gottweig, 1'expose a perdu de sa logique : desormais, le lecteur doit passer, des prescriptions de trente, quarante et cent ans, aux problemes d'interruption, puis a des prescriptions courtes incluant, dans la tradition francaise, les delais de peremption d'instance (absents dans la version de Saint-Florian), puis revenir aux prescriptions longues. De tout ceci, il resulte que le manuscrit de Saint-Florian livre la version la plus ancienne du De praescriptionibus ; en deduire qu'il en va de meme pour Tractaturi A et B serait temeraire. Quant a 1'auteur du traite des prescriptions, il semble bien qu'il faille accorder une seule et meme paternite aux versions de Saint-Florian et de Gottweig tant sont proches les methodes d'exposition : on aurait done affaire a deux stades differents d'elaboration de 1'opuscule. Je n'en dirais pas autant des adjonctions propres au manuscrit de Vienne. Quant a 1'ensemble des versions de Saint-Florian et de Gottweig, 1'auteur ecrit au temps de Tractaturi B, car il s'inspire en de multiples occasions d'Etienne de Tournai ; il n'y a chronologiquement rien d'anormal a ce qu'il mentionne — pour y renvoyer — les Sommes de Rufin et de Placentin. Ce personnage est toujours un canoniste ecrivant pour des canonistes : le droit romain reste 1'objet d'allegations sous la forme sommaire ut dicit lex, et les romanistes sont toujours traites de magistri evoluant dans un monde eloigne, ou du moins different. Rien ne s'oppose a ce que cet auteur soit celui meme qui a ecrit Tractaturi B, et done soit un eleve de Waltherus cette fois passe sous silence. La mention du 28. F° 129 v° : praescriptiones autem XXX vel XL annorum tarn rebus ecclesiasticis... .

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praepositus civitatis, au § 14, implique une redaction dans une ville du domaine royal. Quant au notaire, c'est ce tabellio civitatis que Ton a deja rencontre. Surtout, le § 14 du De praecriptionibus utilise la tournure in his quatuor casibus qui evoque irresistiblement le penchant pour les chifTres dont faisait preuve le redacteur de Tractaturi B. Tout differents sont les cas des adjonctions que Ton trouve au manuscrit de Vienne, ainsi que du long et dernier § 30, qui, lui, est bien present dans les trois manuscrits autrichiens. Dans les unes comme dans 1'autre, une particularity interessante est a relever : le Decret est cite fort precisement, avec indication de la numerotation de ses differentes parties (pour le manuscrit de Vienne, 1'observation porte sur 1'adjonction au § 19). Ce trait, important dans un milieu de canonistes, amene a affecter adjonctions comme § 30 a un auteur un peu plus recent. L'ecart chronologique qui separe les unes et Tautre de Tractaturi B ne peut avoir ete, du reste, que relativement faible : ce nouvel auteur, pas plus que magister Waltherus ni que son eleve, ne cite la moindre decretale posterieure au Decret, ce qui situe son activite litteraire avant 1180. # ^*

\J ordo Tractaturi et les pieces qui 1'accompagnent ne constituent pas, il s'en faut, les seules traces de 1'activite intellectuelle de maitre Waltherus et de ses disciples ; deux types de sources me semblent en effet meriter d'etre rapproches de ce que 1'on a etudie plus haut. II s'agit, tout d'abord de gloses au Decret de Gratien qui ont ete patiemment tirees de manuscrits divers par Rudolf Weigand : 1'eminent canoniste de Wiirzbourg a consacre, d'abord une etude specialises 29, puis un chapitre de son remarquable livre sur la glossification du Decret 3°, a un mysterieux W dont le sigle apparait avec une certaine frequence, sans atteindre pour autant le volume de I'enseignement des grands juristes bolonais qui s'est transmis par ce moyen, celui, par exemple, de Jean de Faenza ou de Simon de Bisignano. W., en effet, n'a laisse son sigle qu'a travers un petit nombre de manuscrits, a savoir avant tout ceux de New York, Pierpont Morgan Library, M 446, Munich, Staatsbibl. lat. 28175, et, dans une moindre mesure, d'Autun, Bibl. Mun. 80 ; il faut 29. W. — Glossen zum Dekret Gmtians, in Ministerium Justitiae, Festschrift fur Heribert Heinemann ..., ed. A. GABRIELS et H.J.F. REINHARDT, Essen, 1985, p. 151-159. 30. Glossen zum Dekret, 2 vol., Rome, 1991 (Studia Gratiana 25-26) ; selon le systeme adopte par 1'auteur, les gloses siglees W. sont a rechercher a la fois au corpus general des gloses, a 1'aide de 1'index (cf. notamment la glose n. 1355), et dans le chapitre dedie a magister W. (p. 633-644).

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completer cette courte liste par quelques gloses fournies par le manuscrit du Vatican, Borghese 287, qui a 1'immense interet de fournir, on 1'a vu, le formulaire present dans les manuscrits autrichiens de Tractaturi et aussi divers materiaux relevant du droit canonique et sur lesquels on aura a revenir. Quant aux deux premiers de ces manuscrits, j'observe qu'ils sont riches en gloses de Cardinalis — et done du juriste provencal Raymond des Arenes —, mais aussi que les memes « couches » de gloses, y livrent les sigles de canonistes italiens, comme Jean de Faenza, ce qui montre que 1'enseignement de W., comme d'ailleurs celui de Cardinalis, s'est rapidement diffuse jusqu'a Bologne. Les caracteristiques de ces gloses ont permis a R. Weigand de cerner dans une certaine mesure la personnalite de leur auteur, en qui il refuse a juste titre, pour des raisons chronologiques, de voir le canoniste Guillelmus Vasco aussi bien que 1'illustre Huguccio, seuls ecrivains connus a se trouver dotes — et rarement pour le second — d'un tel sigle. Le glossateur serait done un personnage inconnu, ecrivant vers la fin des annees soixante-dix du siecle, car il ne cite que tres rarement des decretales posterieures a Gratien, et, quand il s'y aventure, il ne se sert apparemment d'aucune collection systematique ; ce canoniste serait plutot a rattacher a Bologne, puisque ses gloses apparaissent dans des couches communes a plusieurs ecrivains italiens. A mon avis, le doute n'est pas permis : le sigle W. doit etre developpe en Waltherus. En effet, les caracteristiques les plus frappantes que Ton observait a la lecture de Yordo Tractaturi reapparaissent dans les gloses. En particulier, ces dernieres trahissent clairernent cette manie du comptage signalee plus haut: sur les trente et une gloses reunies par R. Weigand, quatorze s'ouvrent par des propositions du type tria sunt..., quatuor faciunt..., quinque modis fit..., etc ; Fenorme collection reunie par R. Weigand permet d'ailleurs de constater qu'aucun des canonistes du douzieme siecle ne manifeste a un tel degre le meme penchant, qui reste, par exemple, tout a fait etranger a Cardinalis. Ily amieux : quatre des gloses siglees W.(n. 8,9, 14 et 16) attestent 1'aisance du canoniste dans le maniement, alors bien rare chez les juristes, des argumenta brocardica. Parfois il s'agit d'opposer simplement les uns aux autres des generalia de sens inverse (n. 9,16) ; parfois les argumenta ex contrario intellecta sont etayes, Tun et Fautre, par des series d'exempla — le terme technique designant des situations ou des motivations concretes, comme on peut aussi le lire a la glose 8 —, en general introduits par un quandoque. On en arrive a se demander si 1'image qui est a 1'origine des brocardica, a savoir un mot francais designant une machoire projetee en avant, comme Fa prouve, a mon avis defmitivement, P. Weimar, ne s'est pas trouvee renforcee par le role de « dents » que jouent en

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quelque sorte les exempla alignes a la suite de chaque argumentum ; des « dents » parfaitement rangees, au demeurant, par Tadoption d'une versification rythmee. En outre, les gloses pourvues du sigle W. accordent une place preponderante aux fictions juridiques et aux presomptions, fort habilement decomposers en categories : on a vu que ce trait rnarquait egalement les opuscules publics par Gross. Nous aurons du reste Toccasion de remarquer que cette tendance, cornrne bien d'autres, rapproche ces gloses d'un ecrit parisien generalement appele Perpendiculum. Tout ceci eloigne le glossateur W. de Bologne ; 1'argument tire de la presence de sa production intellectuelle au sein de couches de gloses ou figurent aussi des sigles italiens m'apparait en effet cornrne depourvu de portee. Que Ton prenne par exemple le cas du manuscrit de New York, Pierpont Morgan M 446 : une seule et merne couche fait voisiner le sigle de Cardinalis avec celui de W., et nous savons bien que Cardinalis a vecu presque constamment dans le Midi de la France. Je rejoins neanmoins volontiers R. Weigand lorsqu'il observe que ces deux auteurs ont ete vite connus a Bologne. Quant a faire valoir, cornrne on 1'a tente, 1'etroite parente qui relie les gloses siglees W. a 1'enseignement de Simon de Bisignano, c'est tout simplement marquer la dependance de ce dernier a 1'egard de Waltherus : on ne saurait imaginer une parente inversee, car, si Waltherus dependait de Simon, il n'aurait pas manque de faire etat de \apraesumptio hominis, veritable cheval de bataille de Simon, ce qu'il n'a pas cherche. Du reste, la datation approximative des gloses, a tirer de la rarete des decretales alleguees, ce qui n'est plus possible a partir de 1180, plaide en faveur de leur anteriorite ; anteriorite certaine mais de courte amplitude, puisque PFa/Z/zen/s cite la fameuse decretale JL. 12293, qui date de 1173 ou 1174. Un dernier indice, a vrai dire leger, pousse a accorder aux gloses siglees W. une origine frangaise ou anglaise : la glose n. 27 publiee par R. Weigand, qui porte sur la C. 25 q. i c. 8, v. diffinitio injusta, s'ouvre par la proposition quando auctoritas regis pretenditur, alors que le passage de Gratien ici commente ne mentionne en aucune maniere le rex. A la verite, le c. 13, mentionne a la fin de la glose, fournissait les mots de manu imperatoris vel regis ; il reste que 1'omission de 1'empereur, dans cette glose, est peut-etre significative. Pour en terminer avec la chapitre des gloses, il faut observer d'abord qu'un fragment de commentaire au Decret, au manuscrit de Londres, Brit. Libr. Addit. 34391, cite a la fois le glossateur anglais Ascelinus et un mag. Gait. 3I ; 31. Voir les observations presentees par P. LEGENDRE, in Traditio 15 (1959), p. 493, et par S. KUTTNER, in Gratian ... cit., Retractationes sur n. VIII, p. 333, n. 42.

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ensuite, qu'une glose au manuscrit de Stuttgart, Landesbibl. Jur. fol. 71 — manuscrit qui a tres tot, a mon avis, circule en France — cite le Decret en marge du CJ. 1.18.4 et porte le sigle W. 32 ; ces textes exigeraient une etude detaillee. J'en viens maintenant a un autre produit intellectuel qu'il me parait logique de relier aux gloses siglees W. et done a Yordo Tmctaturi. II s'agit d'un etonnant recueil que son auteur anonyme decrit, plus qu'il ne 1'intitule, comme un Perpendiculum et que Ton designe aujourd'hui ainsi ; ce Perpendiculum a ete identifie en 1937 par Stephan Kuttner 33, puis a fait 1'objet de deux articles d'Albert Lang 34 qui voulait y voir 1'oeuvre d'un canoniste bolonais dependant de Sicard de Cremone ; Kuttner est longuement revenu sur la question en 1951, en etablissant de maniere indiscutable que Sicard relevait, par sa formation, de 1'ecole des canonistes parisiens et que le Perpendiculum n'avait rien de bolonais 35 ; enfin R. Motzenbacker a plus recemment prouve, a mon avis sans contestation possible, 1'anteriorite de ce meme Perpendiculum sur Sicard, et a du meme coup assigne au premier une datation qui ne saurait descendre plus bas que 1'annee 1177 36. Hormis quelques fragments publics par les auteurs que 1'on vient de signaler, 1'oeuvre est restee inedite, mais il semble que cette regrettable situation soit en voie d'etre modifiee grace a un historien assez courageux pour s'attaquer a une publication critique tenant compte de la presence de nombreux manuscrits livrant des versions completes ou non 37, et dont j'observe que 1'ecrasante majorite est etrangere a 1'Italic. Le Perpendiculum se compose de deux parties. La premiere presente un caractere systematique et merite le nom de Summula depraesumptionibus qui lui 32. Cf. G. DOLEZALEK (avec la collaboration de L. MAYALI) Repertorium manuscriptorum veterum Codicis Justiniani, t. I, Francfort, 1985 (lus Commune, Sonderheft 23), p. 397. 33. Repertorium der Kanonistik (1140-1234), Cite du Vatican, 1937, p. 241-242. 34. Rhetorische Einfliisse auf die Behandlung des Processes in der Kanonistik des 12. Jahrhunderts, in Festschrift Eduard Eichmann..., Paderborn, 1940, p. 69-97 \ Zur Entstehungsgeschichte der Brocardasammlungen, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung, Kan. Abt. 31 (1942), p. 100-141. 35. Op. cit. (supra, n. 13). 36. Die Rechtsvermutung im kanonischen Recht, Munich, 1958 (Miinchener theologische Studien III. 10), p. 93-100. 37. On en connait treize, selon Kuttner, op. cit. (supra, n. 13), p. 771, n. 19 (ajouter la note sur ce passage dans la reed. cit. (Londres, 1983), a la p. 40 des retractationes). —J'utilise ici le manuscrit de Grenoble, Bibl. Mun. 626 (ancien 391.1), fos 161 v° — 163, qui offre une curieuse presentation en quatre colonnes, allegations comprises ; ce manuscrit, qui provient de la Grande Chartreuse et qui est riche de pieces tres diverses et toutes anterieures au Perpendiculum, me parait en effet deriver d'un archetype redige avant 1185 par le juriste meridional Pierre Fouquois, comme j'ai tente de le montrer dans ma Note sur les collections de quaestiones reportatae chez les civilistes du XIF siecle, in « Houd voet bij stuk », Xenia iuris historiae G. van Dievoet oblata, Louvain, 1990 (reed, in Droit et coutume en France aux XIIe et XIIIs siecles, Aldershot-Brookfield, 1993, VI), p. 57-61.

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est donne dans un autre ecrit, dont il sera question plus loin : 1'auteur anonyme prend en consideration cinq categories d'incertitudines applicables a la matiere juridique, puis range, a 1'interieur de chaque incertitude, un certain nombre de presomptions definies par leur fondement, par exemple ex persona ou encore ex tempore, tout en prenant bien soin d'aligner les sources qu'il allegue en les classant/>ro et contra. II s'agit done de brocarda fondes sur des probabilites, que 1'auteur entend mettre a la disposition des avocats plutot que des juges (le beneficium, selon 1'epilogue fortement inspire de Ciceron 38, oratorem potius quamjudicem instruat). De toute evidence, ce traite se trouve place dans le cadre de la doctrine rhetoricienne des loci et « constitue un nouveau genre litteraire, hybride grace a la cornbinaison entre summula et brocards », ainsi que 1'a justement ecrit S. Kuttner 39. Quant a la seconde partie, elle n'a plus 1'aspect systematique de la premiere : s'y trouvent alignes des generalia portant sur des sujets varies, qui ne sont pas tous de nature juridique ; On a 1'impression d'une oeuvre inachevee : en effet, si ses premieres propositions sont livrees de facon a peu pres uniforme par la tradition manuscrite (avec Yincipit Introductis publica auctoritate renuntiare non licet qui, a mon avis, est inspire, soit de Rogerius, soit de Placentin), la suite varie considerablement d'un manuscrit a 1'autre, et parait relever de 1'activite d'un « atelier » de disciples. Tout au moins quant a leur contenu « stabilise », les deux parties du Perpendiculum ma paraissent du meme age, ou presque ; tout au plus remarquet-on de rares allegations dans la seconde de celles-ci, renvoyant a des decretales d'Alexandre III 4° — sans recours decelable a des collections systematiques —, alors que la premiere partie en est depourvue, ce qui est peut-etre le signe d'une legere anteriorite. Quant a la paternite de ces memes parties, il est bien difficile de se prononcer entre 1'unicite et la diversite du ou des auteurs ; de toute maniere, il s'agit tout au plus de disciples appartenant au meme milieu, dote d'une solide formation rhetorique, que celui du maitre qui a eventuellement ecrit la premiere partie seule. La question de la datation peut etre resolue grace a deux indices. D'abord, le Perpendiculum a servi de source a la Summa de Sicard de Cremone, et ne peut done avoir ete redige apres 1177 : sur ce point, la demonstration de R. 38. Sur la deformation que subit ici la pensee ciceronienne, voir G. OTTE, Dialektik und Jurisprudent, Francfort, 1971 (lus Commune, Sonderheft i), p. 138. 39. Op. cit. (supra, n. 13), p. 787. 40. Notamrnent, et sous la forme ut c. alexandri extravagan, (manuscrit de Grenoble, f° 163), JL. 14131.

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Motzenbacker 4I me parait peremptoire. Ensuite, 1'auteur meme du De praesumptionibus a laisse un opuscule independant transmis par le manuscrit de Cambridge, Pembroke College 101 a savoir un recueil de Notabilia dote de V incipit Argumentum quodreligiosi, qui cite sa propre Summula sur les presomptions, et evoque Thomas Becket comme beatus, ce qui n'a pas ete possible avant 1173, ainsi que 1'observait S. Kuttner 42. Le laps de temps ainsi circonscrit — et qui, par consequent, enserre le Perpendiculum entre le debut des annees soixante-dix, un peu avant les Notabilia, d'une part, et Tan 1177 d'autre part —, s'accorde parfaitement en outre avec un autre indice, tire du manuscrit d'Aschaffenbourg, Hof — und Stiftsbibl. Perg. 26 : grace aux travaux de H. Van de Wouw 43 et de G. Fransen 44, nous savons en effet qu'on trouve ici, outre les deux parties du Perpendiculum, une collection de questions canoniques dont la dixieme integre huit brocards pris a la seconde partie de ce dernier, et que cette collection a ete composee entre les annees 1174 et 1179. Tout indique, a mon avis, que derriere le maitre et P« atelier » dont sont issus le De praesumptionibus et sa suite, il faut voir maitre Walter et ses disciples. L'etroite parente, allant parfois jusqu'a une identite dans les contenus, qui relie le Perpendiculum aux gloses siglees W. dans les manuscrits de Munich et de New York cites plus haut, ne permet pas d'autre conclusion. Je prends par exemple le cas de la glose publiee sous le numero 16 par R. Weigand : il s'agit d'un brocard, capital dans Thistoire de la theorie des presomptions, puisque s'y trouvent opposees des allegations selon lesquelles la probatio in contrarium sera, soit admise, soit rejetee face a une presumptio, ce qui revient a poser une distinction toute nouvelle alors entre presomptions simples et presomptions irrefragables. Tel est precisement 1'enseignement du traite De praesumptionibus , ou la matiere, il est vrai, se trouve traitee de maniere plus explicite 45. Une autre glose siglee W, et publiee sous le numero 13 par R. Weigand, fait de la rei publicae utilitas le premier des tria quifaciunt ut quis renunciare juri sui nonpossit : ceci evoque irresistiblement le passage du Perpendiculum, deja cite, selon lequel intro due tis public a utilitate renunciare non licet. 41. 42. 43. 44. 45.

97).

Loc. cit. (supra, n. 36). Repertorium cit., p. 236. Notes on the Aschaffenburg Ms. Perg. 26, in Bull, of medieval canon law 13 (1983)^. 98-99. « Quaestiones Aschaffenburgenses », in meme Bull. 16 (1986), p. 72. Voir Textrait public par R. MOTZENBACKER, Die Rechtsvermutung... cit., p. 95, n. 5 (p. 96-

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II y a mieux encore. La longue glose n, selon la computation de R. Weigand, traite des cas ou quis spoliatur, quandoque judiciario ordine servato, quandoque non servato : enumerant les hypotheses qui forment les causae quae impediunt (ou dissuadeni) restitutionem, maitre W. retient la criminis infamia, la jacturae cautela, la coherentiae ratio specialis, la malignitatis suppressio, le defectus judicii et la criminis publicatio. A quelques nuances pres 46, c'est la meme liste que Ton retrouve au Perpendiculum, au long d'un developpement qui s'ouvre par les mots Hec sunt causae que suadent ne spoliatur. Et les deux sources alleguent une constitution identique d'Alexandre III. Maitre W. doit etre considere comme 1'auteur du Perpendiculum, a moins qu'il ne s'agisse d'un eleve tres proche. II me semble meme que cette paternite s'etende a des opuscules qu'il faut tenir pour annexes de ce traite. J'evoque ici le court texte Delicto coramjudice, que S. Kuttner, apres quelques hesitations 47, considere comme une distinctio, et qui porte sur les quatre moyens de plaider ; cette distinctio apparait dans quatre, au moins, des manuscrits du Perpendiculum (partie non systematique), et figure une deuxieme fois au manuscrit du Vatican, Borghese 287, en tete d'une serie d'autres distinctiones. II faut tenir cette distinctio, comme toutes celles du manuscrit Borghese, decidement tres proche de 1'ecole de ce maitre puisqu'il en offre differents produits, pour 1'oeuvre de W., parce que la serie est formee d'elements s'ouvrant sur les mots tria (ou quatuor) sunt..., et surtout parce que le passage Tria sunt quaefaciunt quod quis nonpossit venire contra suumfactum coincide exactement avec la glose 21 de M. Weigand. II n'y a pas grand chose a tirer, en revanche, du court ecrit dote de Yincipit Secundum leges ante litis contestationem que Ton trouve au f°6 v° du manuscrit de Padoue, Bibl. Univ. 1475, et qui a ete public par Tamassia et Palmieri sous la fausse paternite de Jean Bassien 48. Je ne crois pas, en particulier, que Ton puisse en faire, comme le pense L. Fowler-Magerl ^, une source de Tractaturi : il s'agit purement et simplement d'une version, passablement abregee, des chapitres XIX et XX § 1-3 que Ton trouve dans cet ordo, et 1'influence 46. Le manuscrit de Grenoble, f° 163, ajoute la vitatio scandali et donne la lecon delicti publicatio. 47. Repertorium... cit., p. 234 ; Gratian... cit., retractatio sur IX, p. 774, n. 31. 48. Bibliotheca iuridica medii aevi, t. II, Bologne, 1892, p. 248 (§ 687-711), ou la presentation laisse croire a 1'integration de 1'ecrit a Vordo Olim edebatur, alors qu'il en est de toute evidence independant. 49. Ordo iudiciorum... cit., p. 61 et 240. Cet auteur remarque a juste titre que Secundum leges figure, dans le manuscrit de Padoue, a 1'interieur d'un compendium qui leve egalement I'ordo Quoniam omnium legislatorum — ceuvre, cette fois, de Jean Bassien —, dote d'un libelle accusatoire fournissant le millesime 1180 : il faut done considerer cette meme annee comme constituant le terminus non ante quern de la redaction du compendium.

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d'Etienne de Tournai ne s'y manifeste pas plus ni moins que dans les autres chapitres de cette meme oeuvre. On relevera au mieux que Secundum leges distingue septem causae in quibus nonpotest appellari la ou le chapitre XIX § 10 de Tractaturi declare octo sunt casus ubi appellatio necessaria non est, et commence la serie de ces casus par les mots ut de tutore pupilli qui manquent a Secundum leges. Comme on le voit, ce dernier opuscule temoigne de la manie des comptes qui caracterise Tractaturi ; je ne vois done dans Secundum leges qu'un extrait de Yordo, pris peut-etre dans une version ancienne. #

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Qui etait maitre Walter ? Son origine geographique, a mon avis, peut etre * discernee grace a la convergence de plusieurs indices. L'identite du personnage, en revanche, reste plongee dans 1'obscurite. Tout porte a voir dans Walter un Anglais. D'abord, les exemples que Ton trouve dans Yordo Tractaturi B ramenent le plus souvent, comme on 1'a vu, a 1'Angleterre, sans parler de la guerre qui se deroule alors en Normandie. Certes, de tels exemples font defaut dans le texte de Tractaturi A, mais 1'etroitesse des relations stylistiques entre les deux parties de Yordo suggere une identite d'origine. Du reste, on est en droit de se demander si la passion pour les chiffres et les comptes, caractistique commune a ces deux parties, n'est pas un trait propre aux ecrivains anglais et francais : je suis frappe par la presence de la meme tendance dans la serie Quatuor sunt quae mandato — tout a fait independante de 1'oeuvre de Walter, et surement plus ancienne — qui n'est livree que par le manuscrit de Paris, Bibl. Nat. lat. 4422 et emprunte aux ecrits des Provencaux Elzear d'Avignon et Aubert de Beziers 5°. Deux des quatre manuscrits qui transmettent Tractaturi supposent des liens avec 1'Angleterre ; c'est aussi le cas pour le manuscrit du Vatican, Borghese 287, qui contient le formulaire decrit plus haut, et ou le role central est joue par Waltherus, ici orthographic Gualterus. En effet, outre le manuscrit bodleien 514, d'ecriture visiblement insulaire, le manuscrit XI. 346 de SaintFlorian livre en meme temps une collection de brocards qui depend de Richard 1'Anglais, et le cite, comme 1'a montre S. Kuttner 51 ; certes ce manuscrit est lie a Tactivite intellectuelle d'Altmann de Saint-Florian, ainsi que W. Stelzer en a 50. Ed. J. FLACH, Etudes critiques sur I'histoire du droit romain au Moyen Age, Paris, 1890, p. 132-14451. Reflexions... cit., p. 779, n. 50.

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apporte la preuve, mais il faut seulement a mon avis, en tirer la consequence que ce lettre a su puiser ses informations dans des sources parisiennes incluant des ecrits dus a des juristes anglais. Quant au manuscrit Borghese, il offre la serie Argumentum quod religiosi, qui est de Walter ; or cette meme serie figure au manuscrit de Cambridge, Pembroke College 101, lequel vient de Bury St. Edmund's, et recele un exemplaire du Perpendiculum, ce qui fait un manuscrit anglais de plus a 1'actif de Walter. Finalement, le plus « meridional » des manuscrits du De pmesumptionibus — si Ton met de cote le manuscrit de Grenoble deja cite, car Pierre Fouquois, son redacteur, savait trouver sa matiere dans des ecrits parisiens aussi bien que provencaux — parait etre celui de Paris Bibl. Nat., lat. 4720 A, qui provient, selon G. Fransen, de Saint-Martial de Limoges. Un autre indice peut etre tire de 1'origine qu'il convient d'attribuer aux ecrits qui ont directement, et dans un delai tres court, subi 1'influence de 1'enseignement donne a Paris par maitre Walter. Deux de ces ecrits sont, a cet egard, relativement neutres, en ce sens qu'ils sont dus a des ecrivains marques par les milieux intellectuels parisiens, sans evoquer 1'Angleterre en particulier. II s'agit d'abord de la Somme au Decret de Sicard de Cremone 52, ce clerc qui a etudie et enseigne a Paris entre 1168 et 1179, avant de recevoir une prebende des mains de 1'archeveque Chretien de Mayence, et qui sut combiner 1'apport de Placentin (distinction entre presomption legis etfacti) avec celui de Walter (repartition en cinq categories de Yincertum). II s'agit ensuite de Pierre de Blois le jeune, dont les distinctiones, ecrites a Chartres vers 1180 S3 supposent des emprunts analogues, par exemple au sujet de laprobatio in contmrium opposable ou non a la presomption posee par une loi ou par un canon. Deux autres ecrits ont subi 1'influence de Walter, et ils sont d'origine anglaise. Je vise ici les gloses, remontant sans doute aux alentours de 1180, au celebre ordo Ulpianus de edendo — lui-meme anglais — dont sont pourvus les manuscrits de Londres, Brit. Libr. Royal 10 B IV 54 et Harley 3834 55. 52. Inedite ; voir les extraits publics par R. MOTZENBACKER, Die Rechtsvermutung... cit, p. 100-104. — La carriere de Sicard et particulierement son appartenance aux ecoles parisiennes, ont ete reconstitutes, contre les theses d'A. LANG, par S. KUTTNER, Reflexions... cit., p. 785-788. 53. Ed. A. REIMARUS, Speculum Juris Canonici, Berlin, 1837. 54. Manuscrit exploite, en meme temps que cinq autres, dans 1'edition donnee par G. HAENEL, Incerti auctoris ordo iudiciarius, Leipzig, 1838. L'ordo lui-meme est, dans 1'opinion generale, date assez vaguement entre 1140 et 1170, en raison de 1'influence sur lui exercee par le Liber pauperum de Vacarius ; pour ma part, je ne le crois pas anterieur a 1162, en raison d'une part de 1'insecurite, demontree par L. BOYLE, qui s'attache a la datation du Liber pauperum, d'autre part de 1'influence exercee ici par Rogerius, influence qui meriterait un examen detaille. 55. Signale par P. LEGENDRE, Un nouveau manuscrit du Pseudo-Ulpien de edendo, in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 24 (1956), p. 61.

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Mm Fowler-Magerl a tres justement releve que Tune de ces gloses depend du debut de Tractaturi ; a mon avis, 1'observation se verifie a la lecture d'autres gloses, par exemple a propos de la valeur probante du temoin unique, et surtout 1'auteur des gloses cede a la propension qui poussait Walter aux chifTres, par exemple en affirmant septem sunt tramites legis, ou encore quatuor sunt casus... 57. Or la provenance insulaire de ces manuscrits n'est pas discutable s8. Restent les prenoms utilises dans les formules, a savoir — en dehors de Bezo, dont on a vu qu'il provenait sans doute d'une source plus ancienne — Richard, Hugues, Nicolas et Gerard, 1'ensemble gravitant autour de Walter. On peut certes objecter qu'aucun de ces prenoms n'est inconnu en Italic ; reste neanmoins que Ton serait en peine de signaler un ecrit bolonais mettant en jeu, en si peu d'espace, autant de prenoms courants en Angleterre ; reste aussi que Richard et Hugues figurent constamment dans les exemples qu'offre Tractaturi, et cela en particulier dans les versions de Gottweig et de Saint-Florian, ce qui suppose la presence de ces memes prenoms dans 1'ceuvre originale. On est meme en droit de se demander si Richard n'est pas le fameux Ricardus Anglicus, autrement dit ce Richard de Mores, originaire de Lincoln, que S. Kuttner a su distinguer de divers contemporains avec lequel on 1'avait confondu 59. C'est qu'en effet ce personnage a appris le droit canonique a Paris, praecognita ad plenum logica, puis 1'a enseigne, au sein d'un groupe d'Anglais dont les noms sont restes inconnus. Surtout, il y a ecrit des quaestiones decretales ou la plus recente decretale alleguee remonte au regne de Lucius III et dont le contenu semble anterieur a 1'accession de Gregoire VIII au trone pontifical, ce qui situe 1'oeuvre aux alentours de 1185, et place les premieres annees d'etude de Richard autour de 1175. Ces quaestiones decretales, a mon avis, constituent le quatrieme des ecrits influences par Walter : je ne vois pas comment Ton pourrait expliquer autrement, ni le maniement aise de brocarda (presents, on 1'a vu, au manuscrit de Saint-Florian, a travers une collection dependant de Richard), ni quantite de developpements, et par exemple la repartition des motifs de presomption en dix-sept titres, ce qui vient rencherir sur le Perpendiculum. En tout cas, si Richard n'est pas un prenom sorti de 1'imagination de maitre Walter, il ne peut s'agir ni du Richard que Jean de Salisbury traite de parent et 56. Ordo indiciarius... cit., p. 72. 57. Ed. Haenel cit., p. 2, n. 4 ; p. 9, n. 30. 58. Quant au manuscrit Royal 10 B IV, il provient de Christ Church a Cantorbery et contient deux collections de decretales composees dans cette cite un peu apres 1180 : voir C. DUGGAN, Twelfth-century Decretal Collections and their importance in English history, Londres, 1963, p. 73. Quant au manuscrit harleien, il contient la collection de decretales de Gilbert 1'Anglais. 59. Anglo-norman canonists... cit., p. 329-339.

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dont le maitre etait Gerard Pucelle 6o, ni de Richard Poore, qui a acheve sa vie comme eveque de Durham en 1237, eett dont rien n'indique qu'il ait ete canoniste, ni du futur archeveque de Cantorbery Richard Grant, ni de Richard de Lacy, dont d'ailleurs seule 1'initiale du prenom est sure : aucun de ces personnages ne semble avoir etudie a Paris au temps de Tmctaturi B et du Perpendiculum. Reste Richard Barre, qui a etudie le droit canonique ; mais ce fut a Bologne, en compagnie d'Etienne de Tournai, et de toute maniere ce personnage etait deja chancelier du roi Henri II en 1170 6l . Quant a Tidentite de Walter, elle pose un probleme irritant. Le seul contemporain exact de Tractaturi B et du Perpendiculum, a nous avoir transmis, parmi les Parisiens dotes de ce prenom, une oeuvre complete, est Gauthier, prieur de Saint-Victor de 1173 a 1194, sur lequel on sait assez peu ; mais le Contra quatuor labyrinthos Franciae 62, compose par ce personnage en 1177 ou 1'annee suivante, est un virulent pamphlet theologique dirige contre Abelard, Pierre Lombard, Pierre de Poitiers et Gilbert de la Porree, et qui, ni par ses objectifs, ni par ses sources, ni par son style, n'approche, meme de loin, la litterature juridique en general ni les ecrits de Walter en particulier. Des raisons chronologiques amenent a ecarter Walter Map, 1'auteur du De nugis curialium 63 : si cet ecrivain anglais a frequente a Paris 1'ecole de Gerard Pucelle, il etait deja retoufne dans son pays aux alentours de 1162, au temps ou Becket etait encore chancelier, et parait bien avoir ete ensuite constamment au service de Henri II, a 1'exclusion de tout enseignement a Paris meme 64. Pour un motif analogue, il faut aussi ecarter Gauthier de Coutances, sur lequel on n'a aucun renseignement avant les environs de 1191, et dont rien ne prouve, d'ailleurs, qu'il ait ete canoniste 6s. Un indice unique, et partiel, me semble propre a autoriser un progres dans le cadre de cette recherche. En 1875, Friedrich Thaner a public une serie de 60. Voir la lettre de Jean publiee par MIGNE, PL, t. 199, n. 269. 61. Cf. E. RATHBONE, Roman law in the Anglo-norman realm, in Studia Gratiana 11 (1967) [= Collectanea Stephan Kuttner I], p. 260. 62. Ed. P. GLORIEUX, Le « Contra quatuor labyrinthos Franciae » de Gauthier de Saint- Victor, in Annales d'histoire doctrinale et litteraire du Moyen age 19 (1952), p. 187-335. 63. Ed. M.R. JAMES, Oxford, 1914. 64. Voir S. KUTTNER, Anglo-norman canonists... cit., p. 327 ; A. GABRIEL, Les origines de la Faculte de Decret de I'ancienne Universite de Paris, inL'annee canonique 17 (1973) (= Melanges offerts a Pierre Andrieu-Guitrancouri), p. 519-520. — Je remercie mon collegue et ami Peter LINEHAN, Queen's College, Cambridge, pour les informations qu'il a bien voulu me faire tenir sur la carriere de ce personnage. 65. Comme a bien voulu me le confirmer le chanoine Astrik GABRIEL, Universite Notre-Dame (Indiana), a qui j'exprime ma vive reconnaissance.

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gloses a la Summa Decreti d'Etienne de Tournai, en la tirant du manuscrit de Berlin, Staatsbibl. lat. q. 193 66. Parmi ces gloses, 1'une est accompagnee du sigle M (agister) W. R.. Or cette glose, qui porte sur le dictum de Gratien p. C. i q. 7 c. 5, v. nisi rigor, fait de la notion d'utilitas Tun des fondements de la dispensatioy ce que Ton ne trouve pas au Decret, qui a seulement fourni le vocabulaire, pris a des propositions separees. Or 1'une des gloses publiees par R. Weigand, notamment a partir du manuscrit de Munich 28175 deja cite, ou elle est suivie du sigle W.y affirme qu:'utilitas... quandoque dispensationem conservat 67. L'argument pourrait paraitre bien fragile si Ton ne tenait pas compte de Porigine des gloses dont est pourvu le manuscrit berlinois, gloses dont la datation ne saurait etre fixee plus bas que dans les annees quatre-vingt 68. Cette origine est surement parisienne, comme Pindique la mention de Pierre de Louveciennes parmi les auteurs de ces memes gloses ; d'ailleurs, la presence, dans ce manuscrit, des ordines proceduraux Sepenumero et Videndum est quid sit ordo (ici attribue a Pierre de Blois) sufTit a confirmer cette provenance parisienne 69. Mais surtout, un bon nombre de gloses laisse suspecter 1'intervention de mains anglaises : non pas tant en raison de la mention de sanctus Thomas — evidemment Thomas Becket et non Thomas d'Aquin, comme Pa cru Thaner — mais a cause de parentes que Pon releve avec les gloses du fameux manuscrit de Cambridge, Gonville and Caius College 676, qui provient du cercle intellectuel de John de Tynemouth et de Simon de Southwell, notamment en matiere de mise en desuetude des canons par la coutume. De telles tendances, typiquement anglaises, avaient amene S. Kuttner 7° a suggerer le developpement des sigles releves au manuscrit berlinois sous la forme O (do de Doura) et G (erard Pucelle, ou Gerard le Cambrien). C'est la, sans aucun doute, s'avancer loin dans le domaine des conjectures ; il n'en reste pas moins que la presence d'une glose de Walter dans ce manuscrit de Berlin vient renforcer plutot qu'infirmer les indices autorisant a lui attribuer une origine anglaise. 66. Zwei anonyme Glossen zur Summa Stephani Tornacensis, in Sitzungsber. der kaiserl Akad. der Wissenschaften, phil.-hist, Kl. 79 (1875), p. 211-233 '•> la glose visee au texte est publiee p. 225. 67. Glossen zum Dekret cit., p. 640, n. 18. 68. Cf. R. WEIGAND, Die bedingte Eheschliessung im kanonischen Recht, Munich, 1963 (Miinchener theologische Studien III. 16), qui releve au surplus que 1'idee selon laquelle la condition inseree au mariage est a tenir pro non adjecta est apparue dans les milieux parisiens et ne figure, a 1'epoque de ces gloses, que dans 1'ceuvre de Sicard de Cremone. 69. Sur ces ordines, voir L. FOWLER-MAGERL, Ordo iudiciorum... cit., p. 94 et 219. 70. Les debuts... cit., p. 201.

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Maitre Walter est done tornbe dans 1'oubli a un point tel que son patronyme s'en est trouve efface. Ce sort parait injuste, tant ressort de ses oeuvres — ou de celles de ses disciples — une personnalite puissante. Sur le fond, il faut considerer qu'avec Placentin, il a ete 1'initiateur d'une theorie des presomptions, et particulierement de la distinction entre presomptions simples et presomptions irrefragables, qui a rapidement gagne Bologne et a, pour partie, traverse les siecles jusqu'a nous. Quant aux methodes, Walter R. illustre de fagon admirable 1'effort pathetique des canonistes parisiens et anglais lorsqu'il visent a interpreter le droit a travers les precedes de la rhetorique ; effort qui devait se briser a Bologne — quelques esprits, influences par les Frangais, mis a part, comme Pillius 7I — devant le mur de beton dresse par les civilistes — par Azon en particulier — face a toute immixtion dans la science du droit de logiques etrangeres au Corpus juris civilis. Instruere oratorem potius quamjudicem perdait tout interet, voir toute signification, pour des maitres toujours plus tournes vers une formation de type technique et professionnel.

71. Voir E. GENZMER, Die justinianische Kodifikation und die Glossatoren, in Atti del congresso internazionale di diritto romano, Bologna... 1933, Pavie, 1934, p. 424-426.

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L'auteur du 'Brachylogus': un compagnon de Thomas Becket en exil? Au sein de 1'oeuvre considerable qu'a composee 1'ami auquel les pages qui suivent rendent hommage, la synthese consacree au Diritto nella storia medievale tient une place de premier rang. Precisement, le point de depart de 1'etude ici entreprise se trouve constitue par une note de ce livre, aussi ramassee que sagace1, que I'eminent historien remain a consacree a Tun des plus discutes parmi les ecrits du Moyen age juridique, a savoir le «Brachylogus juris civilis». On sait que cet ouvrage, qui n'a pas ete edite moins de vingt trois fois si Ton inclut la publication donnee par Edouard Bocking en 18292 et toujours d'usage courant, se presente comme une sorte de Somme aux Institutes, mais au fil d'un plan qui, hormis au livre premier, prend beaucoup de libertes a 1'egard de la compilation justinienne, et surtout offre, aux lieu et place du titre 4.6 de cette derniere (de actionibus), un veritable traite de procedure du genre qu'affectionnent les ordinesjudiciarii. II ne saurait etre question ici de passer en revue 1'ensemble des caracteristiques d'un ecrit dont la critique contemporaine se plait a louer le style clair et ramasse, sauf a rappeler que son auteur s'est astreint a eviter de donner une coloration locale a son expose, et notamment a ces exemples de libelles qui, dans bien des ecrits du temps, fournissent autant d'indices. Du reste, la presentation minutieuse de ces caracteristiques qu'offre Max Conrat3 reste pour Tessentiel utilisable. Dans ces conditions, une litterature d'ampleur frappante s'est attachee, depuis plus d'un siecle, a determiner 1'epoque et le lieu, ou du moins la contree d'origine du Br.\ Peter Weimar en a recense les elements les plus marquants4. Cette litterature critique a beaucoup evolue, ainsi que le resume brillamment Ennio Cortese au long de la note citee plus haut: reporte du onzieme au douzieme siecle, le JBr., tenu par Savigny et par bien d'autres pour un produit, soit lombard, soit ravennate, soit remain (ce que Fitting imagina un temps, lui assignant les annees 999 a 1002) fait aujourd'hui — grace surtout aux travaux de Max Conrat et de Hermann Kantorowicz — 1'objet d'un consensus — point totalement unanime, il est vrai — quant a son origine extra-italienne. Se ralliant 1

E. CORTESE, // diritto nella storia medievale, II, // basso Medioevo, Roma 1995, p. 52, n. 116. Corpus legum sive Brachylogus juris civilis..., Berlin, 1829. Je n'entre pas dans la discussion portant sur 1'authenticite, fort douteuse, de la denomination traditionnelle de I'oiivrage (incipit: Juri operam daturum, evidemment pris au D. 1.1.1. pr.). . 3 Geschichte der Quellen und Literatur des romischen Rechts im fruhen Mittelalter, I (seul paru), Leipzig 1891 (reed. Aalen 1963), pp. 550-582. Quant aux reminiscences de parfum canonique dont est parseme le texte, on pourra utiliser — avec prudence — H. FITTING, Uber die sogenannte Turiner Institutionenglosse und den sogenannten Brachylogus, Halle 1870 (reed. Amsterdam 1967), pp. 58-60. 4 Die legistische Literatur der Glossatorenzeit, in Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europdischen Privatrechtsgeschichte I: Mittelalter (1100-1500), ed. H. GOING, Munich 1973, pp. 207-208 (avec une presentation tres personnelle et fort exacte de 1'ecrit); ajouter, du meme, v. Brachylogus iuris civilis, dansLexikon des Mittelalters, II, Munich-Zurich 1983, c. 537. 2

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a ce consensus, le recipiendaire de ce volume n'hesite pas, avec sa rigueur coutumiere, a faire justice d'un argument souvent invoque, dans le passe, a Tencontre de cette meme origine. II s'en faut de beaucoup, neanmoins, pour que la critique s'accorde sur une localisation moins vague, et pour qu'elle assigne a 1'ecrit une datation precise. Chercher a cerner, dans la mesure du possible, la personnalite de 1'auteur du Br. suppose de nouveaux progres dans ces deux directions. Quant a la datation de 1'ceuvre, on va le voir, elle peut etre obtenue avec une securite satisfaisante; pour ce qui est la localisation, elle pose de redoutables problemes, mais autorise une hypothese raisonnable. ***

L'aide a la datation du Br., telle que Ton pouvait esperer la tirer de 1'exploitation que fait son auteur des sources justiniennes, se revele bien faible. Tout au plus doit-on observer que cet auteur utilise couramment I3Epitome Juliani, sauf a se servir parfois de quelques Novelles qui n'en font pas partie; en gros, la situation en ce domaine est a peu pres celle que Ton peut relever a la lecture de YEpitome exactis regibus, une oeuvre anglo-normande que je situe dans les annees soixante du douzieme siecle; et c'est aussi la situation dans laquelle se trouvent les redacteurs des grandes Sommes au Decret composees en France vers la fin de cette meme decennie. Reconnaissons toutefois que 1'indice est bien mince : apres tout, et comme 1'a montre Linda Fowler-Magerl5, on a copie et recopie bien plus tard le traite De actionum uarietate, qui pourtant ne connaissait des Novelles que la version de Julien. Seules done les « sources intermediates » restent susceptibles de fournir, sinon la date d'elaboration du Br., du moins le terminus non ante quern de cette derniere. A ce titre, la trilogie formee par les Sommes au Code composees dans le Midi provengal (Trecensis, Somme inachevee de Rogerius, Somme de Placentin) constitue un premier support des presentes recherches. Sans aucun doute, en effet, 1'auteur du Br. s'est servi d'un manuscrit qui lui livrait, au moins pour partie, le texte de la Trecensis. C'est a ce dernier, et plus precisement au titre VI. 10§2, qu'a ete prise la definition du testament (Br. 11.19) comme un elogium quo directo relinquitur hereditas, compte tenu de 1'absence du mot directo, et au C.J. 6.22.9, et a la Somme placentinienne. C'est aussi a la Trecensis, mais cette fois a son titre III 16 (de noxalibus actionibus) que le Br. TV. 18 emprunte son plan, cette fois general (in actione sex oportet inspicere), dont chacun des elements de la liste recouvre exactement celui du modele, tandis que Rogerius, au titre III. 20, ajoute a cette meme liste. Mais la version de la Trecensis utilisee dans le Br. se trouvait combinee — dans une mesure difficile a determiner — avec la Somme inachevee de ce meme Rogerius; ce que nous savons de la transmission manuscrite des deux oeuvres rend d'ailleurs cette observation tout a fait plausible. A ce titre, le contenu des titres IV. 14 a 17 du Br. presente un interet considerable. L'auteur inconnu y introduit d'abord une distinction abstraite — et d'origine evidemment ciceronienne, puis diffusee en premier par Bulgarus — entre quaestio facti, quaestio juris et quaestio nominis', ensuite il insere les preuves dans ce systeme, reservant leur charge a celui qui dicit factum dans le premier cas, a celui qui 5

Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius, Francfort 1984 (lus Commune, Sonderheft 19), p. 163.

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negatjus dans le second, et a celui qui aliquod emolumentum consequi vult dans le troisieme. A la fin du titre IV. 15 se trouvent enumeres les moyens par lesquels probantur quaestiones, si quidem facti sunt, testibus, instrumentis, consentienti fama, praesumptionibus, indiciis. Quant a la division tripartite de la quaestio, on serait en droit d'hesiter sur son origine, tant elle constitue un trait commun a de nombreux ecrits du douzieme siecle. En revanche, 1'insertion des probationes dans cette distinction surgit au titre IV. 20 de la Somme de Rogerius. Le glossateur a done servi de source, mediate ou immediate, a 1'auteur du Br.; meme si Ton ne peut ecarter 1'hypothese d'une influence intermediate, 1'information est d'importance, puisqu'elle rejette la date de composition du Br. plus bas que 1'annee 1162, annee pendant laquelle Rogerius vivait encore. A la verite, les choses sont rendues plus compliquees par la presence, au Br., de traces — cette fois peu nombreuses — de 1'influence de Placentin. Passe encore pour certains developpements d'ou il est bien difficile de determiner qui, de Rogerius ou de Placentin, a fourni le montage opere par 1'auteur du Br.: ainsi en va-t-il de la vox unius solius testis, qui, selon le titre IV. 16 § 1, nullo modo ad probationem est idonea, ad praesumptionem faciendam potest admitti, terminologie qui est commune a Tun et a 1'autre des deux glossateurs. Mais ce n'est qu'au titre IV. 19 de la Summa Codicis placentinienne qu'ont pu etre trouves tout a la fois 1'expose du Br. (titre II. 15) sur Vactor non probans et sur la charge incombant a la partie qui aliquid emolumentum consequi vult, puis 1'insertion de la consentiens fama et des presomptions parmi les moyens de preuve. C'est encore chez Placentin — a la Summa Codicis IX. 9 ou encore a la Summa Institutionum — qu'a ete trouvee 1'etymologie des crimina publica, quasi populica, que le glossateur avait prise du reste a Aubert de Beziers et a sa glose aux Institutes. C'est encore a Placentin qu'il faut recourir, au moins en partie, pour expliquer le traitement de la matiere des privilegia au Br., titre I. 2. Conrat6 avait ete frappe par la contradiction opposant apparemment le § 8 au § 9 : le premier de ces passages, apres avoir distingue les constitutions communes des singulares, seules constitutives de privilegia, definit le privilege comme ce qui a ete certis ex causis contra jus commune introductum, alors que le second, d'un style tout different, affirme que considerandum est ut non contra jus eliciantur, ce qui amene, sur la base du C.J. 1.19.7, a ordonner au juge de refutare tout privilege contraire au droit. Cette contradiction amenait Conrat a tenir le § 8 pour une glose finalement inseree au texte, par une position en quelque sorte desesperee, puisqu'aucun manuscrit ne vient la supporter. En realite, la juxtaposition des deux passages s'explique plus simplement: 1'auteur du Br. a tenu, de maniere assez maladroite, a inserer des extraits des deux sources qui se trouvaient a sa disposition. C'est necessairement dans le titre I. 17 de la Trecensis qu'il a trouve la matiere du § 8, car ce titre offre a la fois une opposition entre jus commune et jus singulare — opposition a la verite tres repandue depuis les premiers glossateurs — , une definition du privilege comme formant un contraire aujus commune, et surtout la mention de causae (ex quibus supplicare permissum est vel non). Du titre I. 19 de la Summa Codicis placentinienne pro vient en revanche le § 9, qui se fait 1'echo de la delectation 6 Geschichte cit., p. 571 n. 1, ou 1'enseignement de Placentin n'est allegue qu'a travers le passage publie par G. HAENEL, Dissensiones dominorum, Leipzig 1834, Hugol. § 5, p. 252.

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manifeste du glossateur a manier la notion de rescripta contra jus elicita, une notion qui n'apparait que de maniere fugitive, sous la forme de rescripta per fraudem elicita seu contra jus, au titre VII. 27 § 3 de la Trecensis. Tel est le resultat provisoire de ces observations : 1'auteur du Br. s'est servi d'un manuscrit combinant la Trecensis et la Somme de Rogerius, mais portant aussi des traces de 1'enseignement de Placentin : c'est exactement la situation dans laquelle se trouve 1'auteur de la Somme canonique Elegantius injure divino ou Coloniensis, ecrite a Paris, ou bien par un auteur de formation parisienne, aux environs immediats de 1169. Quant au terminus non ante quern, dans la datation du Br., il s'en trouve porte a quelques annees apres 1162 : on ne salt pas exactement quand Placentin a pu ecrire sa Somme au Code — en deux temps, puisqu'il sign ale lui-meme avoir complete celle de Rogerius avant de s'attaquer aux quatre premiers livres — mais il n'a ete en etat d'entamer sa redaction qu'apres la mort du meme Rogerius. Par un trait essentiel pour la caracterisation de son auteur, le Br. n'a pas puise seulement a des ecrits composes par des civilistes: on y trouve quelques emprunts a un traite de procedure bien connu, publie par Carl Gross7 et dote de 1'incipit Tractaturi dejudiciis. Conrat avait releve ce qu'il appelait prudemment des parentes entre les deux oeuvres, et il suffit presque de renvoyer a ses observations aigues. J'ajouterai toutefois que, de toute evidence, Yordo Tractaturi a servi de source a 1'auteur du Br., et non Tinverse : les emprunts du second sont en general depourvus de 1'implacable logique qui marque Yordo, par exemple lorsqu'au titre IV. 13 § 1 le Br. fait de la litis contestatio le principium litis alors que Tractaturi I. 5 § 12 combine ce meme principium avec une finis du proces identified avec lapronunciatio sententiae, ou encore lorsque le Br., au titre IV. 15 § 2, passe d'un developpement consacre a la quaestio facti a un expose sur la preuve de 1'accusation a 1'aide d'un inattendu considerandum generaliter qu'il a pris aux mots his generaliter circa probationem consideratis de Tractaturi I. 11 § 4, cette fois fort bien venus a 1'instant d'attaquer le probleme de la probatio facienda. La mise en evidence de ces emprunts presente un interet considerable. En effet, comme je crois pouvoir le demontrer ailleurs8, ce qu'on appelle Yordo Tractaturi est fait de deux parties, composees, 1'une (A) en 1165 par un certain maitre Walter, canoniste anglais enseignant a Paris, 1'autre (B) par un eleve du premier, a une date comprise sans doute entre 1173 et 1176. Or tous les emprunts de 1'auteur du Br. ont ete operes sur Tractaturi A; cela permet de reporter la redaction du Br. a une annee posterieure a 1165. En second lieu, 1'auteur du Br. etait, comme ceux de Tractaturi A et B, un canoniste place dans la meme situation que ces derniers, c'est-a-dire soucieux de fournir a ses lecteurs un expose succinct de ses connaissances en droit romain. Ceci ressort d'abord d'un developpement sur le priuilegium fori sur lequel on reviendra — developpement qu'un civiliste n'aurait certainement pas ecrit — , et ensuite d'un passage, au titre IV. 4 § 18, ou 1'auteur du Br., tout en posant la regie qu'un clerc ne peut etre temoin pour ou contre un laic, confesse n'en avoir pu trouver la source in legibus romanis, et declare la relever in capitulari legis longobardicae. Fort justement, E. Cortese releve, a propos de ces termes dont on 7

Incerti auctoris ordo iudiciarius, lunsbruck 1870. Une ecole de canonistes anglais a Paris: maitre Walter et ses disciples (vers 1170), dans Journal des Savants, annee 2000, p. 47-72. 8

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discute depuis longtemps de la provenance, Lombarda ou Liber Papiensis, qu'ils trahissent une formation de canoniste, puisque la prohibition qu'ils evoquent figure aussi bien a la Panormie d'Yves de Chartres qu'au Decret de Gratien, C. 11 q. 1 c. 9. Ce point acquis, la datation du Br. s'en trouve eclaircie. En effet 1'auteur du Br. ignore la Somme au Decret d'Etienne de Tournai, composee pour Herbert Kalb9 en 1166, et pour moi-meme10 1'annee precedente. Etant donne que cette Somme a ete immediatement diffusee dans les milieux parisiens, ainsi qu'en temoigne 1'anonyme Summa Parisiensis11, et etant donnee la connaissance d'oeuvres parisiennes recentes de la part de 1'auteur du Br., il faut necessairement supposer que ce dernier a compose son traite tres peu de temps apres la redaction de Tractaturi A: le Br. doit etre assigne de preference aux annees 1166 ou 1167. ***

Comme on a pu 1'observer, le contenu du Br. lui-meme ne laisse rien percer de son origine. Tout au plus peut-on supposer que sa redaction se situe dans 1'aire d'influence des canonistes parisiens, mais cette aire est trop vaste pour que l'information soit d'une reelle portee; en outre, 1'utilisation des Novelles dans la version de VEpitome Juliani, au milieu des annees soixante et done bien tard, laisse a deviner que 1'auteur de 1'ouvrage vivait dans un milieu relativement isole, ce qui exclut aussi bien Paris que les ecoles provengales. Ce sentiment se trouve renforce, de toute evidence, par la remarque figurant au titre IV. 35 § 5, et relevee de longue date par la critique12, selon laquelle ad quos autem judices liceat appellare dicere necessarium non duximus, co quod hi, quod lex nominat, apud nos non habentur: personne n'aurait en cette naivete, a 1'epoque du Br., ni a Paris, ni dans les villes rhodaniennes. L'aide, en ce domaine, ne peut provenir que d'un examen attentif du manuscrit du Vatican, Reg. lat. 441: ce manuscrit offre certainement la version la plus proche du texte original du Br. qui nous ait ete transmise13. II faut observer surtout que cette meme version figure au sein d'un ensemble compose de deux 9 Studien zur Summa Stephans von Tournai, Innsbruck 1983, pp. 111-112 (a partir d'une hypothese selon laquelle Etienne aurait pris connaissance du conflit entre Becket et Henri II a 1'occasion d'une rencontre avec 1'archeveque supposee avoir eu lieu a Sainte Colombe de Sens). 10 Sur les sources civilistes et la datation des Sommes de Ruftn et d'Etienne de Tournai, dans Bulletin of medieval canon law, n. s. 16 (1986) (reed, dans Droit et coutume en France aux Xlle et Xllle siecles, Aldershot-Brookfield 1993, n. X), pp. 68-69 (sur la base de la legere anteriorite de I'ceuvre de Rufm, ici placee en 1164, et du millesime 1165 qu'offre le manuscrit de Paris, Bibl. Nat. lat. 14609). 11 T. MAC LAUGHLIN, The Summa Parisiensis on the Decretum Gratiani, Toronto 1952, pp. XXXIXXXIII, croit pouvoir faire remonter la composition de cette ceuvre aux environs de 1160, en estimant qu'elle a influence Etienne de Tournai. Je me rallie, pour ma part, aux arguments en faveur d'une filiation en sens contraire qu'a exposes S. KUTTNER, Gratian and the sources of law, 1140-1234, Londres 1983, p. 30 (retractationes); finalement, comme cette Somme, de toute maniere anterieure a la Coloniensis et done a 1'annee 1169, utilise Placentin et Etienne, il faut en situer 1'elaboration, a mon avis, en 1167 ou en 1168. 12 Voir A. PADOA ScmOPPA, Ricerche sull'appello nel diritto intermedio II, Milan 1970, p. 19 et n. 45. 13 Des quatre manuscrits recenses dans 1'edition Bocking, seuls celui du Vatican et le ms. de Vienne, O.N.B. 2237 remontent a la fin du Xlle siecle, mais les gloses dont est couvert le second ne sont le plus souvent que des extraits tires de celles du premier; quant aux extraits du Br. dont la presence dans un ms. de Cues a ete signalee par FITTING, pp. 5 et ss., ils integrent nombre de gloses au texte meme du Br. et sont done posterieurs a la version du Vatican.

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parties, d'ecritures tres differentes. La plus ancienne de ces deux parties a ete reliee a la suite de la premiere (ff. 46-75) : elle est faite d'un calendrier dont L. von Rockinger14 avait propose la redaction a Auxerre. D'une etude detaillee de ce calendrier, je parviens en effet a la conclusion qu'il emane de cette ville, ou du moins de son diocese : aucune autre cite n'est sujette a une liste aussi complete d'anniversaires, et certains 15de ces derniers evoquent des evenements que Ton n'a pu celebrer que sur place . II faut relever en outre, a la fin du calendrier, 1'adjonction d'une courte priere qui suppose, soit la redaction du calendrier, soit au moins son passage a 1'abbaye de Ferrieres qui, pour etre situee dans le diocese de Sens — remarquablement absent du calendrier — n'est guere eloignee d'Auxerre. Au surplus, une place considerable est ici accordee aux cultes de Boniface et de Lioba, ce qui suppose des liens avec Fulda qu'entretenaient precisement les moines de Ferrieres16. La premiere partie du manuscrit, d'une ecriture qui remonte sans doute a la fin du Xlle siecle, offre d'abord une version bien connue — c'est le manuscrit T5 selon la numerotation de Carlo Guido Mor — du Livre de Tubingue. Cette version presente 1'etrange particularity d'avoir ete visiblement composee a 1'aide d'un manuscrit des Exceptiones Petri, de 1'avis de Peter Weimar17. Apres verification du contenu, 1'observation me parait exacte; du fait que les gloses dont est pourvu le manuscrit se trouvent toutes, sauf cinq, au manuscrit de Prague, Metr. Kap. J. 74, je tire meme cette conclusion que c'est ce dernier qui a servi au copiste du manuscrit du Vatican. Or je crois avoir montre que le manuscrit de Prague a ete ecrit en 1150 par le juriste Elzear d'Avignon, auteur, la meme annee, de Yabbreviatio Quoniam egestas. Cela seul suffit a ruiner 1'hypothese conferant au manuscrit Vatic. Reg. lat. 441 une origine italienne, qui a ete recemment proposee, sans la moindre preuve, a 1'appui d'une tentative visant a exhumer la vieille theorie d'une origine analogue a conferer au Livre de Tubingue18. Le manuscrit offre ensuite (ff. 23-24) une copie des canons 1 a 17 du concile tenu a Reims en 1148. Vient ensuite le Br., ici richement glose, surtout au long de son premier livre et du debut du second. Ces gloses ont ete publiees par Bocking a la suite du texte du Br., puis par G. Salvioli19, en une edition qui fut 20 21 severement critiquee par Fitting , Chiappelli et Conrat et qui souffre en effet d'inexactitudes et surtout d'omissions, notamment en marge du titre II.8.

14 Uber die Abfassung des kaiserlichen Land-und Lehensrecht, dans Abhandl. d. hist. Classe d. konigl. bayerischen Akad. d. Wissenschaften, 18 (1889), p. 349, n.2. 15 Telle la translation du corps de S. Germain, a la date du 6 Janvier, ainsi qu'a bien voulu me le signaler, avec une insigne liberalite, Mgr. Pierre Jounel, 1'eminent connaisseur des calendriers de 1'epoque. 16 Je remercie, pour les informations nourries dans ce domaine qu'elle a bien voulu me donner, Mme Corinne Bors-Margalhan, qui prepare une these sur Loup de Ferrieres. Quant a la priere mentionnee au texte, elle se trouve un f° 74 v° (splendet bethleemiticus campus...}. 17 Zur Entstehung des sogenannten Tubinger Rechtsbuchs und der Exceptiones legum romanarum des Petrus, Stadien zur europdischen Rechtsgeschichte, ed. W. WlLHELM, Francfort/Mein 1972, p. 20, n. 101. 18 G. NlCOLAJ, Cultura eprassi di notai preirneriani, Milan 1991 (lus nostrum 19), p. 105 et n. 305. 19 Die vatikanischen Glossen zum Brachylogus, dans Zeitschr. d. Savigny-Stiftung, Rom. Abt. 4 (1883), p. 226-232. 20 Uber die vatikanische Glosse des Brachylogus, dans Zeitschr. d. Savigny-Stiftung, Rom. Abt. 5 (1884), pp. 256-262. 21 Recension parue dans Rivista storica italiana, 2 (1885), pp. 112-116.

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Ces gloses — de la meme ecriture que le texte, ou du moins d'une ecriture contemporaine — presentent les memes caracteristiques que ce dernier, et notamment puisent aux memes sources extra-justiniennes (Ciceron, Isidore, Augustin), y compris le Breviaire d'Alaric; j'ajoute qu'on y releve aussi 1'influence de Rogerius. Sans aucun doute, elles emanent du meme milieu et de la meme epoque que ceux ou se situait 1'auteur du Br. lui-meme. Or 1'une de ces gloses a frappe les critiques, et tout particulierement Fitting et Conrat: il y est question d'un cheval loue pour se rendre a Chartres, et dont 1'utilisateur continue vers la Normandie. Si Ton ecarte 1'invraisemblable hypothese de Salvioli — Carnotum a lire Cornetum, localite proche de Rome, et Normannia a rendre par Italie du Sud ou par Sicile — il est necessaire de se representer le lieu d'origine d'un scribe pour qui le chemin vers la Normandie passait par Chartres; c'est bien la ce qui poussa Fitting a imaginer que la glose avait ete redigee a Fleury ou a Orleans, hypothese qui suscita le scepticisme chez Conrat et qui me semble infondee dans la mesure ou on ne connait de trace d'enseignement du droit, ni dans cette ville, ni dans 1'illustre abbaye benedictine, au long de la seconde moitie du Xlle siecle. En revanche, la ville d'Auxerre ne saurait etre ecartee du champ des possibilites : de toute anciennete, une route importante reliait Auxerre et Sens a la Normandie, en passant par Orleans, ainsi que 1'a bien montre le chanoine Chaume22. Choisir cette voie pour gagner Chartres, puis n'importe quelle ville normande, etait done banal. Tout concourt, on le voit, a faire d'Auxerre, ou en tout cas de son diocese, le lieu de redaction des gloses offertes par le manuscrit du Vatican, et aussi de celles, en bonne partie identiques, dont est couverte 1'edition princeps donnee par Senneton en 1549, qui derive d'un manuscrit different, mais tire du meme archetype; compte tenu des parentes reliant ces gloses au texte, le Br. a sans doute ete ecrit lui-meme a Auxerre, ou dans ses environs immediats, en 1166 ou en 1167. La region et ces millesimes evoquent irresistiblement un evenement notoire. C'est la, et a ce moment, que Thomas Becket — qui semble avoir deja23ete envoye pour etudes, a Auxerre, dans sa jeunesse, par 1'archeveque Theobald s'installe en exil; et les annees 1166 et 1167 constituent precisement, selon son plus recent biographe, Frank Barlow24, la periode ou Thomas 'part a 1'attaque' contre Henri II Plantagenet. Comme on le sait, Thomas a trouve refuge, a partir de Janvier 1165, chez les Cisterciens de Pontigny, une abbaye situee a une vingtaine de kilometres d'Auxerre, et destinee a devenir du reste une residence favorite des archeveques de Cantorbery25. En novembre 1166, pousse par des moines rendus inquiets par les pressions exercees a 1'instigation d'Henri, il gagne SainteColombe de Sens, ou les Benedictins, moins timores parce que beneficiaires de la protection du roi de France, 1'accueillent. II restera done dans la region, a

22 Les origines du duche de Bourgogne, II, 2 : geographic historique 2, Dijon 1937 (reed. Aalen 1977), pp. 702-703 (carte), 705 (texte). 23 Voir E. RATHBONE, Roman law in the Anglo-Norman realm, dans Studia Gratiana XI [= Collectanea Stephan Kuttner I], p. 259. 24 Thomas Becket, Londres 1986, pp. 143 et ss. 25 Peter Stein (Queens' College, Cambridge) a I'amabilite de me preciser, que s'y rendront aussi bien Etienne Langton que St. Edmond d'Abingdon. Je Ten remercie vivement.

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1'exception de quelques emplacements26, jusqu'au mois d'octobre 1170, un peu avant son retour en Angleterre, qui se situe le ler decembre de la meme annee. C'est indubitablement en ce 'temps d'attaque' que Thomas a bati la celebre theorie par laquelle, afm de lutter contre les provisions de Clarendon, et surtout centre leur article 3, il invoquait la regie non bis in idem de maniere a eviter que, dans un proces criminel, un clerc ne fut d'abord degrade par son eveque — degradation constitutive, pour 1'archeveque, d'une premiere peine — et ensuite puni par le juge seculier en application des lois civiles. Ce n'est point le lieu, dans ces pages, de prendre parti dans la discussion qui a oppose, a un tres haut niveau d'erudition, les historiens modernes, et surtout les historiens du droit anglais; on sait en effet que les theses de Becket, que Robert Genestal considerait comme entierement nouvelles27, reposent, pour Beryl Smalley, sur des bases theologiques ainsi que sur les positions deja adoptees par Jean de Salisbury dans son Policraticus28, tandis que les 29traditions canoniques allant dans le meme sens ont ete soulignees par C. Duggan . A plus forte raison, on laissera de cote 1'etude du succes ulterieurement rencontre en Angleterre par la definition du privilegium fori telle que 301'interpretait Thomas, succes dont les etapes ont ete retracees par C.R. Cheney . Je crois devoir rappeler, en revanche, qu'une glose a la Somme d'Etienne de Tournai fournie par le manuscrit de Berlin, Staatsbibl. lat. qu. 193, et publiee par F. Thaner31 decrit sanctus Thomas comme volens facere authenticum consonare avec les sources canoniques a travers 1'explication des mots competentes judices; ces termes, qui concernent Becket et non Thomas d'Aquin, comme le croyait Thaner32, supposent que 1'archeveque avait ete informe du contenu, soit de 1'Epitome Juliani 115.34, soit de la Nov. 123 c. 21, qui offrent tous deux les mots competensjudex. Retournons au Br., et plus precisement a son titre IV. 8 § 6: on y trouve un court expose sur le privilegium fori en matiere criminelle. Si 1'eveque, saisi en premier, trouve le clerc dignus capitali supplicio, il doit le degrader, puis le trader, aux fins du punition, aupraeses; si le clerc a ete accuse devant ce meme praeses, il n'est pas permis a ce dernier de le punir avant qu'il n'ait ete au prealable honore denudatus. Enfln, si 1'eveque observe que les acta sibi non juste constitisse, il pourra differer la degradation sub legitima cautela jusqu'a ce que le princepSj par lui saisi, ait impose une juste fin a la cause. La source romaine est ici apparente, et elle reste conforme aux habitudes de 1'auteur inconnu : ce dernier s'est servi de Y Epitome Juliani 115.34, et non pas 26 Peter Linehan (St. John's College, Cambridge) me signale avec affabilite que le premier de ces voyages — vers Gisors et Trie — se situe en novembre 1167; qu'il trouve ici toute ma gratitude. 27 Le privilegium fori en France du Decret de Gratien a la fin du XlVe siecle II: le privilege en matiere penale, Paris 1924, pp. 95-114. 28 The Becket conflict and the schools. A study of Intellectuals in politics, Oxford 1973, pp. 124-137. 29 The Becket dispute and criminous clerks, dans Bull, of the Institute of historical research 35 (1962), pp. 1-28. 30 The punishment offelonous clerks, dans English Historical Review 51 (1936), pp. 215-236 (reed, dans The English church and its laws, 12? - 14th centuries, Londres 1982, n. XI). 31 Zwei anonyme Glossen zur Summa Stephani Tornacensis, dans Sitzungsb. d. kaiserl Akad. d. Wiss. [Vienne], phil. - hist. Kl. 79 (1875), p. 221, n. 1. — J'ai releve, dans 1'article paru au Journal des Savants signale plus haut, la presence au meme manuscrit d'une autre glose (THANER, p. 225) qui me semble renvoyer a 1'enseignement du maitre anglais Walter a Paris. 32 Voir S. KUTTNER - E. RATHBONE, Anglo-Norman canonists of the twelfth century, dans Traditio 1 (1949-1951), p. 285, n. 5 (reed, in S. KUTTNER, Gratian..., tit., n. VIII).

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de la Nov. 123 c. 21, ainsi que le prouvent des tournures comme non liceat praesidi, acta sibi non juste constitisse ou justum finem causae. Mais il a en outre, de toute evidence, tente de combiner cette meme source avec le dictum de Gratien p. C. 11 q. 1 c. 30, qui lui a fourni les mots causa criminalis et surtout la traditio curiae; quant a la restriction du debut au capitate supplicium, qui fait 1'originalite du debut du passage, elle a ete tiree — et de maniere abusive — de Gratien, De poen., D. 1 c. 10 (= C. J. 9. 16. 7). La derniere phrase est a nouveau prise a Julien, moyennant une omission suggestive. Le resultat de ce montage est remarquable : sous couleur de commenter une source romaine, 1'auteur du Br. parvient a deformer notablement la portee du texte imperial, qui autorisait le juge seculier a se saisir en premier de la cause, et faisait de la degradation une consequence en quelque sorte mecanique de V «admission» du crime par ce meme juge. En outre, 1'intervention du princeps, provoquee, chez Julien, par 1'initiative simultanee de I'episcopus et dujudex, se trouve ici reservee a la demarche du seul eveque. Sans doute 1'auteur du Br. n'adopte-t-il pas les positions extremes qui sont celles de Becket; sans doute, egalement, ignore-t-il les discussions doctrinales dont font etat, en des termes d'ailleurs fort differents, aussi bien Etienne de Tournai que le canoniste inconnu auquel Ton doit la Summa Coloniensis33. Je dirais volontiers que notre ecrivain a fait ce qu'il a pu, avec les sources rares et contradictoires qu'il avait a sa disposition, pour donner a ses lecteurs 1'illusion d'unprivitegium fori accorde par le droit du Bas Empire. L'auteur du Br. a done apporte sa pierre a un edifice intellectuel destine a s'elever bien au-dessus de ses modestes visees. Composant son ceuvre dans la region d'Auxerre au temps meme ou s'y trouve un Thomas Becket en pleine campagne ideologique, il est a rechercher parmi les compagnons d'exil de 1'archeveque. Un compagnon, au demeurant, lie aux ecoles parisiennes, et plus precisement au milieu anglais de maitre Walter. II ne manquait pas de lettres dans 1'entourage de Becket en exil, comme on le sait depuis longtemps. Les noms de Jean de Salisbury, de Herbert de Bosham, ou encore de Philip de Calne viennent notamment a 1'esprit. Aucun de ces trois personnages ne peut pourtant avoir ecrit le Br.: a 1'encontre du premier, ou pourrait faire etat d'invraisemblances chronologiques comme ideologiques, et les deux autres avaient une formation de theologien, non de canoniste34. Reste un personnage quasi-inconnu: maitre Lombard de Plaisance, dont nous savons seulement qu'il dirigea les etudes en droit canonique que reprit Thomas pendant son exil, et done forcement des les annees 1166 et 1167. Loin d'etre celebre, comme on 1'a ecrit, il n'a pas, a ma connaissance, laisse de gloses; neanmoins, il se trouve mentionne en tant que conseiller eventuel, utile more sue gentis, dans une lettre envoyee en 1169 par le futur cardinal Vivianus a Becket, dont il avait la conflance, dans 1'intention manifeste de reconcilier ce dernier avec Henri. Lombard fut du reste promu cardinal au plus tard en avril 1171, et vivait encore en avril 1179 lorsqu'il35abandonna, pour des raisons inconnues, ses fonctions d'archeveque de Benevent . 33 Ed. G. FKANSEN - S. KUTTNER, Summa 'Elegantius in iure divino ' seu Coloniensis III, Cite du Vatican 1986, pars IX, c. 4 (p. 52). 34 Voir BARLOW, op. cit., pp. 140 et s.; pour Herbert, aj. SMALLEY, op. cit., p. 62.

35

SMALLEY, op. tit., pp. 144-145.

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L'origine apparente de ce maitre Lombard, s'il est bien 1'ecrivain responsable du J3r., expliquerait peut-etre le recours a la Lombarda que s'autorise, on Fa vu, 1'auteur de 1'oeuvre. Mais 1'argument est dangereux : on rencontre egalement ce recours chez Etienne de Tournai36 et a la Summa Parisiensis31. De toute maniere, le lien entre le Br. et les lettres anglais ressort d'une derniere observation: 1'oeuvre ne parait avoir en effet exerce son influence que sur des ecrits insulaires. II ne saurait etre question, ici, de retenir cette meme influence sur des produits elabores bien38 plus tard dans les pays de langue allemande: sur ce point, H. Kantorowicz a ruine les illusions entretenues par Rockinger. Au contraire, le Br. a marque de son empreinte des oeuvres indubitablement dues a des plumes anglaises. Tel est le cas du celebre ordo Olim edebatur, ecrit par Richard de Mores a une date 39que Linda Fowler-Magerl place, a mon avis a juste titre, un peu avant 1190 . Tel est aussi le cas d'un petit ecrit post-vacarien, transmis par le manuscrit de Londres, Brit. Libr. Additional 24659, et signale par S. Kuttner40. On a moins de certitude a 1'egard d'une distinction entre personnages principales et secundariae qui constitue une adjonction a Yordo Videndum est tel qu'il se presente dans la version du manuscrit d'Erlangen, Univ. Bibl. 375. Mme Fowler-Magerl, a qui revient le merite d'avoir mis en valeur cette distinction, suggere une parente avec les listes des personnes necessariae, puis utiles que Ton trouve au JBr., titre IV. 3 §§ 1-3, et les personnages compris dans les listes des deux oeuvres sont en effet en grande partie les memes41. L'adhesion a ce raisonnement me parait neanmoins exiger un examen prealable de toutes les sources canoniques traitant des personnes necessariae, et elles sont nombreuses des la fin du XIP siecle. Si I'hypothese en sortait verifiee, elle viendrait plutot renforcer les liens rattachant le Br. aux ecrits juridiques anglais: en effet 1'ordo Videndum est est parent de la Somme au Decret, pratiquement contemporaine, Permissio quaedam — la encore, on suivra volontiers les remarques de Linda Fowler-Magerl — , et cette Somme, meme si elle provient peut-etre de Paris, reflete clairement, comme 1'a demontre R. Weigand42, les tendances anglonormandes. Au contraire, les parentes que 1'on a cru parfois observer entre le Br. et le Libellus de verbis legalibus, et done avec 1'oeuvre d'Aubert de Beziers, me paraissent relever d'un fonds commun a de nombreux ecrits d'origine franchise; 36

voir J. WARICHEZ, Etienne de Tournai et son temps, 1128-1203, Tournai-Paris 1937, p. 47. T. MAC LAUGHLIN, op. cit., pp. XXIX-XXX, et surtout le commentaire a la C. 12 q. 2 c. 8, ou 1'allegation est tout a fait voisine, dans sa forme, a celle du Br. (...quam etiam leges saeculi dari praecipiunt, scilicet lex lombarda, quia in edits non invenituf). 38 Zu den Quellen des Schwabenspiegels, dans Neues Archiv, 38 (1913), pp. 688-700 (reed, in Rechtshistorische Schriften, ed. H. GOING et G. IMMEL, Karlsruhe 1970, pp. 245-254). 39 Ordo iudiciorum... cit., p. 117. Mais voir deja E. CAILLEMER, Le droit civil dans les provinces anglonormandes au Xlle siecle, dans Memoires de VAcademic... de Caen, 1883, p. 189, et H. FITTING, Uber... cit, p. 74 (distinction entre 1'usucapion, reservee aux meubles et exigeant juste titre, et longi temporis praescriptio, applicable a tous les biens et fondee sur la seule bonne foi). 40 «Dat Galienus opes et sanctio Justiniana», dans Linguistic and literary studies in honor of H. A. Hatzfeld, Washington B.C. 1964 (reed, dans The history of ideas and doctrines of Canon law in the Middle Ages, Londres 1980, n. X), p. 242 et nn. 24-26. 41 Ordo iudiciorum.. .cit., p.95. 42 Die bedingte Eheschliessung im kanonischen Recht, I, Munich 1963, p. 186. 37

VII L 'AUTEUR DU 'BRACHYLOGUS'

173

tels sont les cas des definitions de Vhaereditas et du legs43, ou encore de 1'exigence de la scientia chez le calumniator^. Qu'il soit permis au signataire de ces pages, pour terminer, de souligner un point commun a Yordo Tractaturi de judiciis et au Br.: les deux auteurs du premier, comme celui du second, pourtant tres differents dans 1'emploi qu'ils font des procedes issus de la rhetorique, ecrivent avec clarte et precision, en evitant les 45 digressions, et se presentent comme des ecrivains, non pas hatifs, mais sobres , parfois aussi etonnamment modernes46. Peut-etre tient-on la une tendance propre aux canonistes originaires d'Angleterre, ou tout au moins appeles a travailler au profit de lecteurs insulaires.

43 Definitions relevees par G. VlSMARA, ' Heredem instituere ' nellefonti medievali, dans Scritti di storia giuridica, 6, Milan 1988, pp. 194-195. 44 Sur ce point, je me permets de renvoyer a 1'etude intitulee Die Entstehung der franzosischen Rechtsschule. Summa f lustiniani est in hoc opere ' und Tiibinger Rechtsbuch, dans Zeitschr. d. SavignyStiftung, Rom. Abt. 93 (1976), pp. 144-145. 45 Voire elliptiques, comme 1'ecrit A. EKRERA, Arbor actionum, Bologne 1995, qui etudie, p. 265-270, 1'eventail des actions presente par I'auteur du Br. a grand renfort de subdistinctiones. 46 Au titre des nouveautes les plus frappantes, il faut sans doute ranger la denomination depersonae qui se trouve accordee, au titre 2.11 § 1 du Br., a toute venerabilis domus et au ftscus. Certes, on ne saurait voir la une veritable construction conduisant a la theorie des personnes morales, comme 1'a fait observer R. FEENSTRA, L'histoire des fondations: a propos de quelques etudes recentes, dans Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 24 (1956), p. 212, n. 79 (reed, dans Le droit savant au moyen age et sa vulgarisation, Londres 1986, n. I; voir aussi aux addenda de ce volume, p. 2); j'observe neanmoins que, pour I'auteur du Br., le terme de persona se trouve lie a I'expression de la capacite juridique, puisqu'il affirme, au titre I. 9 § 2, servi enimjure civili nullam personam habent.

VIII Alexandre de Saint-Gilles et la Lectura codicis d'Azon

Si le nom d'Alexander a Sancto Egidio est connu depuis fort longtemps, son porteur est reste dans 1'obscurite. Deja Friederich Karl von Savigny 1 se plaignait de la minceur des informations donnees en la matiere par Diplovataccius et par sa source, a savoir Jean d'Andre, puis deplorait de ne pouvoir faire mieux; il n'y a pas plus a trouver dans T article, au demeurant excellent, qu'a consacre au personnage et a son oeuvre Francis de Zulueta2. Comme on le sait, la reputation d'Alexandre tient a son activite en tant que reportator de la fameuse Lectura codicis d'Azon: cette oeuvre, publiee a 1'instigation de Contius (Antoine Le Conte) en 15773, et dont aucune autre version n'etait connue de Savigny, nous est en fait transmise par plusieurs manuscrits, signales par Gero Dolezalek4, et dont Tun 5 est le seul a offrir le texte de la Lectura separement, et non sous la forme marginale6. 1. 2. 3.

4. 5. 6.

Friederich Karl VON SAVIGNY, Storia del diritto romano ml Medio Evo, II, trad. E. BOLLATI, Turin 1854-57, pp. 243 s. Francis DE ZULUETA, «Footnotes to Savigny on Azo's Lectura in Codicem» dans Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno d'insegnamento, III, Milan 1930, pp. 261270. AZON, Ad singulas leges XII librorum codicis Justinianei commentarius et magnus apparatus, Paris 1577. Sur cette edition (reeditee sous le titre Lectura super codicem dans Corpus glossatorum iuris civilis III, ed. Mario VIORA, introd. Angelo CONVERSO, Turin 1966), comme sur les editions posterieures qui en derivent, cf. ZULUETA, «Footnotes», p. 263. Gero DOLEZALEK, avec la collaboration de Laurent MAYALI, Repertorium manuscriptorum veterum Codicis lustiniani, Francfort/Main 1985 (lus Commune, Sonderhefte 23), pp. 505 ss. Conserve a la Cathedral Library de Worcester sous la cote F 29. Un examen, helas partiel, du microfilm du manuscrit conserve au Max-Planck Institut fur europaische Rechtsgeschichte de Francfort/Main m'a permis de constater que les Ie9ons n'en different que rarement de celles de 1'edition de 1577, et sur des points

VIII 236 La vie d'Alexandra me semble pouvoir etre retracee, au moins pour partie, si Ton veut bien admettre que le personnage s'identifie avec un homonyme, avocat (causidicus) dans le Midi de la France, et plus precisement a Saint-Gilles, le principal port languedocien du douzieme siecle, fort mele alors aux querelles entre Genois et Pisans. Cette localisation, au passage, justifie la dedicace de ces lignes a un ami dont la reputation scientifique et la qualite de I'enseignement ont beneficie de longue date aux Universites languedociennes de Toulouse et de Montpellier. Le prenom d'Alexandre est alors rarissime dans le Midi provengal au sens large de 1'adjectif -, ce qui facilite 1'identification de ses porteurs. Au surplus, 1'activite professionnelle du causidicus qui nous interesse amene celui-ci a figurer dans un ensemble fort dense de pieces transmises par deux cartulaires, 1'un du prieure des Hospitaliers saint-gillois, recemment public avec beaucoup de soin7, 1'autre des Templiers de la meme ville, reste inedit8. Cette densite documentaire permet d'ecarter quelques homonymes, tel un magister present a la Seu d'Urgell en 1165-11669 et un chapelain qui assiste 1'archeveque d'Aix Henri lors d'un jugement rendu en 118010. On doit porter neanmoins interet au Saint-Gillois Alexandre, dont rien ne fait un juriste, mais qui figure parmi les burgenses de la ville qui, en septembre 1143, jurent d'observer un accord passe entre le comte de Toulouse,

accessoires, ou bien la ou 1'edition comporte une faute evidente. Par exemple, les prefaces sont identiques, et seule la premiere phrase du texte proprement dit se trouve allongee par les mots invocato Dei nomine, incipit opus suum Justinianus, qui manquent dans 1'edition. Quant aux autres manuscrits (Huesca, Archivo catedral 57, puis une couverture au ms bodleien H. 8. 11), ils n'offrent que des extraits. 7. Cartulaire du prieure de Saint-Gilles de VHopital de Saint-Jean de Jerusalem (11291210), ed. Daniel LEBLEVEC, Alain VENTURINI, Paris-Turnhout 1997. 8. AM Aries, GG 90. 9. Signale par Aquilino IGLESIA FERREIROS, «La difusion del derecho comun en Cataluna», dans El dret comu i Catalunya, Barcelone 1991 (Estudis 2), p. 269. 10. Cartulaire de Vabbaye de Saint-Victor de Marseille, II, ed. Benjamin GUERARD, Paris 1857, no 870, p. 260.

VIII 237

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Genes et Pise11. Ce notable est peut-etre, compte tenu de son prenom ici peu courant12, le pere ou 1'oncle de 1'avocat, et il n'est pas exclu qu'il ait redige un acte en 1163 a Marseille13. Quant au juriste, il est aisement reconnaissable au titre de causidicus qui accompagne, exclusivement et constamment, son prenom. On le rencontre pour la premiere fois, en qualite de temoin, au has d'un acte dresse par le notaire saint-gillois Raymond Boudon en avril 118414. Alexandre reapparait ensuite, toujours dans le role apparent d'un simple temoin, et souvent parmi les testes laid, au fil d'une serie de documents qui s'echelonnent jusqu'en juin de 1'annee 120015. Par deux fois, des parties en litige le choisissent pour 1'un de leurs amiables compositeurs et, lors d'un troisieme litige, qui se deroule peut-etre a Trinquetaille, les deux personnages remplissant ces roles le designent comme coassessor judex, sans que Ton puisse, a mon avis, tirer de ce dernier mot la conclusion qu'il exergait des fonctions judiciaires regulieres16. Passe 1'annee 1200, 1'homme, a ma connaissance, disparait definitivement des sources locales. Son effacement apparent semble confirme par son absence lors de ventes conclues entre des parties qu'il connaissait bien et dont les temoins etaient des Saint-Gillois de ses relations17. C'est qu'en effet Alexandre a frequente inevitablement un milieu de juristes dont certains au moins etaient d'excellente qualite. II a cotoye les deux juges-chanceliers saint-gillois du comte de Toulouse qu'ont ete Bertrand Raoul 1 8 et Pierre Fouquois 19 ; en 1'absence de tout renseignement relatif a la formation intellectuelle d'Alexandre, il n'est 11. Meilleure edition du document dans / libri jurium delta Repubblica di Genova, ed. Antonella ROVERE, I/I, Rome 1992, no 66, p. 111. 12. Cartulaire du prieure de Saint-Gilles, no 245, p. 197 et 297, p. 242. 13. Jean-Pierre POLY, «Les legistes provencaux et la diffusion du droit romain dans le Midi» dans SHDE, 9 (1974) , p. 618, n. 36. 14. Laurent MAYALI, Essai de reconstitution du cartulaire de I'abbaye de Franquevaux, Montpellier 1978 (memoire roneotype, Faculte de Droit), piece annexe no VI. 15. Cartulaire du prieure de Saint-Gilles, nos 71, 88, 113, 118, 119, 120, 123, 128, 133, 154, 160, 275, 313, 314 et 315, AM Aries, GG 90, fol. 4, 6v, 88, etc. et MAYALI, Essai de reconstitution, no 90. 16. Cartulaire du prieure de Saint-Gilles, no 306 (1186) et AM Aries, GG 90, fol. 15 (1194). La piece ou Alexandre est donne pour coassessor a ete publiee dans Cartulaire de Trinquetaille, ed. Paul AMARGIER, Aix-en-Provence 1972, no 57 (1185). 17. Par exemple Cartulaire du prieure de Saint-Gilles no 1 (mai 1202) et 2 (septembre 1203), ou Ton releve la presence des juristes Pierre Fouquois et Bertrand Raoul. 1 8. Cartulaire du prieure de Saint-Gilles, nos 154 (1190) et 280 (1189). 19. AM Aries, GG 90, fol. 4v (1188) et 6 (1195).

VIII 238 peut-etre pas inutile de rappeler que ce Pierre a surement possede 1'archetype des manuscrits de Grenoble 20 , porteurs d'une science romano-canonique fort poussee. On ne saurait exclure, du reste, qu'Alexandre ait ete 1'eleve de ce Radulfus Sancti Egidii, lui-meme chancelier comtal de 1155 a 1183 ou 1185 et juriste de haute volee, connaisseur des Tres libri, sans doute eleve de Rogerius, et dont j'ai tente de montrer le role essentiel dans 1'introduction de I'impot proportionnel dans le Midi21. Une filiation rogerienne, meme par intermediate, rendrait compte, en effet, de certains traits que presente la Lectura codicis. Causidicus, Alexandre ne se trouvait certainement pas limite aux activites d'un avocat au sens moderne; il a inspire la plupart des pieces ou il apparait dans la liste des temoins - et presque toujours comme unique juriste de cette liste -, ainsi que 1'avaient fait d'autres causidici, et notamment ce Raoul que Ton evoquait plus haut. Tres souvent, il a glisse dans ces pieces quelques clauses par ou se revelent ses connaissances. L'homme est d'abord feru de renonciations, dont il exploite un assez large eventail: ses clients affirment remittere aussi bien Yexceptio non numeratae pecuniae - la chose est des cette epoque banale - que 1'action fondee sur 1'eviction in solidum partemve, 1'action nomine dotis sive juris propter nuptias donationis, 1'action fondee sur le juste prix, ou encore tout moyen sub pretexto minoris aetatis et meme, plus generalement, aliquod jus ordinarium vel consuetudinarium. Contrairement a ce que Ton croit parfois, ces precautions n'etaient pas que de pur style et leur inspirateur le savait: des 1195, une venderesse d'immeubles et de terres, fille d'un notable saint-gillois, intente une action en rescision pour lesion d'outre-moitie, qui figure sans doute au rang d'ancetre dans 1'histoire de la procedure22, et Alexandre compte parmi les presents. II serait sans doute oiseux d'enumerer tous les traits par lesquels se manifeste la culture juridique de notre avocat. Je n'en retiendrai que deux: d'abord le frequent recours a une obligation generale, dont il est bien precise qu'elle porte sur les meubles comme sur les immeubles, et ensuite

20. Bibliotheque Municipale de Grenoble, nos 626 et 627. 21. Andre GOURON, «L"invention' de I'impot proportionnel au Moyen Age» dans Academic des Inscriptions et Belles-Lettres. Comptes rendus des seances de I'annee 1994, pp. 245-260. 22. AM Aries, GG 90, fol. 6.

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la mention, encore bien rare a 1'epoque - je ne vois guere qu'Aubert de Beziers a avoir ete plus precoce sur ce point - des res paraphernales de la femme mariee, bien distinctes de sa dot23. Pour un motif inconnu, Alexandre a quitte Saint-Gilles en 1200; il a sans doute gagne immediatement Bologne, ou il est devenu le disciple d'Azon. II n'y a aucune raison de supposer, en effet, un sejour intermediate, puisqu'Azon, qui professait au moins depuis 1191, avait deja acquis une reputation a meme d'attirer un Provencal. Quoi qu'il en soit, il faut observer que ce disciple, deja dans la maturite de 1'age, n'avait rien d'un debutant et que, meme fidele entre tous, il etait capable d'exprimer des opinions personnelles. Ceci pose le probleme des rapports entre 1'oeuvre multiforme d'Azon et la Lectura codicis: cette derniere se borne-t-elle a refleter servilement la pensee du maitre? Savigny - a qui revient le merite d'avoir ecarte de la question les trois derniers livres de la Lectura dans 1'edition de Contius, qui sont 1'oeuvre de Hugolinus - repondait implicitement par 1'affirmative, en plagant les developpements de 1'ouvrage dans la bouche d'Azon, et Zulueta, en depit de quelques reserves, ne pensait pas differemment24. Mais les critiques les plus recentes expriment un avis oppose: ainsi Emanuele Conte estime que de considerables differences separent la Lectura de 1'oeuvre d'Azon25. Mener une enquete de detail sur ce point supposerait la redaction d'un livre entier. Force est, dans le cadre de cette contribution, de se contenter d'un exemple; 1'exemple, il est vrai, est celebre. II s'agit du recit, que donne la Lectura sur le C. 5. 16. 10, de la magna causa qui avait oppose la maison de Barcelone a celle de Baux a propos de la succession au comte de Provence et qui avait ete tranchee a la diete de Turin, en aout 1162, par Frederic Barberousse. C'est la que nous apprenons que 1'avocat du Barcelonais etait B(ulgarus) et celui de son adversaire R(ogerius), eleve du precedent. L'importance du passage, et pour 1'histoire de la science juridique, et pour celle du crime de lese-majeste, qu'aurait allegue

23. Cartulaire du prieure de Saint-Gilles, no 303, p. 246 (novembre 1186). 24. SAVIGNY, Storia, II, pp. 245 ss et ZULUETA, «Footnotes», p. 264. 25. Emanuele CONTE, Tres libri Codicis. La ricomparsa del testo e I'esegesi scolastica prima di Accursio, Francfort/Main 1990 (lus Commune, Sonderhefte 46), p. 56, n. 8.

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Bulgarus en meme temps que Yinfidelitas commissa, a ete suffisamment soulignee, notamment par Hermann Kantorowicz 26 pour que Ton n'y revienne pas. L'attribution de ce passage a Azon ne fait pas de doute pour beaucoup 27 ; je suis neanmoins convaincu que 1'auteur en est Alexandre. D'abord, et comme 1'a observe Gerard Giordanengo, le texte utilise un vocabulaire qui n'a rien a voir avec le diplome delivre a Tissue de la diete de Turin par Frederic Barberousse28. Si Ton joint a cette remarque le contenu de la derniere phrase du texte, ou se trouve relatee 1' attitude de la famille de Baux, qui rentra en Provence en se gardant bien, apres avoir obtenu un avantage provisoire, de poursuivre le proces, il faut en conclure que ce meme auteur possedait une connaissance personnelle de 1'affaire, alors qu'Azon n'est en aucune maniere relie a 1'histoire provengale. Surtout, nous disposons de versions de I'enseignement donne par Azon sur le meme passage du C. 5. 16. 10, grace aux manuscrits de Bamberg 29 . Un examen de ces manuscrits, aux fol. 98 du premier et 100 du second, m'a permis de constater que les courtes gloses commentant ici le Code ne font aucune allusion au proces ou intervinrent Bulgarus et Rogerius. Que ce recit soit du a la plume d'Alexandre, cela n'enleve rien a sa valeur historique: le juriste saint-gillois, on 1'a vu, a connu des disciples de Rogerius et il a certainement entendu ces derniers decrire un episode marquant de la vie de leur maitre. C'est notamment par leur intermediate qu'il a su comment Bulgarus avait tente - sans succes d'ailleurs - de 26. Studies in the glossators of the roman law. Newly discovered writings of the twelfth century, ed. Hermann KANTOROWICZ, avec la collaboration de William W. BUCKLAND, annote et corrige par Peter WEIMAR, Aalen 1969 (reimpression de 1'edition de Cambridge 1938), p. 124. Quant aux doutes exprimes par cet auteur sur la lecture de la lettre «B» et done sur la filiation intellectuelle reliant Bulgarus a Rogerius, je crois les avoir leves, en donnant raison aux hypotheses emises par Eduard Maurits Meijers, dans Andre GOURON, «Lo Codi, source de la Somme au Code de Rogerius», dans Saturn Roberto Feenstra sexagesimum quintum annum aetatis comptenti ab alumnis collegis amicis oblata, Fribourg 1985, pp. 309 s. 27. Par exemple pour Jean-Pierre POLY, La Provence et la societe feodale, 879-1116. Contribution a Vetude des structures dites feodales dans le Midi, Paris 1976, pp. 353 s. 28. Gerard GIORDANENGO, Le droit feodal dans les pays de droit ecrit. L'exemple de la Provence et du Dauphine, Xlle - debut XlVe siecle, Rome 1988 (Bibliotheque des Ecoles fran9aises d'Athenes et de Rome 266), pp. 59 s. 29. Staatsbibliothek Bamberg, Jur. 21 et 22.

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manier rincrimination de lese-majeste, que d'ailleurs la chancellerie imperiale commengait a la meme epoque a utiliser30. Du reste, on va voir que 1'influence rogerienne se fait jour d'une autre maniere. Les lignes qui precedent offrent-elles une aide a la resolution du probleme pose par la date de redaction de la Lectura! On sait que la question est complexe. Depuis Savigny, suivi par Zulueta, deux facteurs etaient consideres comme des indices en faveur d'une date assez basse. D'abord, la Lectura mentionne d'autres oeuvres d'Azon - la Summa Institutionum, 1'apparat au Code et les brocarda ou solutiones -, ce qui porte a situer la premiere vers la fin de la vie du glossateur. Ensuite, la Lectura, sur le C. 7. 44. 1. 2, mentionne un dominus Jacobus au titre d'une sentence rendue par ce personnage a Genes, et Savigny avait cru voir dans ce Jacobus le fameux juriste Jacques Balduini, podestat de cette ville en 1229; il convenait done d'admettre que la Lectura n'etait pas anterieure a 1230. Depuis cette epoque, la critique a fermement etabli, a 1'aide d'une chronique, qu'Azon etait mort en 1220. Quitte a tenir pour une interpolation la mention de la sentence genoise, il fallait en revenir a 1'autre indice. Le point d'appui etait desormais fourni par le renvoi opere par la Lectura aux brocarda ou solutiones d'Azon, eux-memes posterieurs a la Summa Codicis du meme auteur, et datee des annees 1210 a 1215 par Emil Seckel 31 , ou bien de la periode 1208-1210 par Hermann Kantorowicz 32 , option partagee par Peter Weimar33. En definitive, la Lectura parait, aux yeux des critiques les plus recents 34 , avoir ete composee entre 1213 et 1215.

30. Voir le diplome de mars 1162 delivre apres la prise de Milan, dans MGH, Const. I, no 203, p. 279. 3 1. Emil SECKEL, «Distinctiones glossatorum» dans Festschrift der Berliner juristischen Fakultat fiir Ferdinand von Martitz zum funfzigjdhrigen Doktorjubildum am 24. Juli 1911, Berlin 1911, p. 407, n. 10. 32. Studies, p. 44, n. 10. 33. Peter WEIMAR, «Argumenta brocardica» dans Studia Gratiana, 14 (1967), p. 121. 34. Cf. Piero FIORELLI, La tortura giudiziaria nel diritto comune, I, Milan 1953 (lus nostrum 1), p. 123, Piero FIORELLI, «Azzone» dans Dizionario biografico degli Italiani, IV, Rome 1962, pp. 774-781 et Andrea ERRERA, Arbor actionum. Genere letterario e forma di class ificazione delle azioni nella dottrina del glossatori, Bologne 1995, p. 333, n. 95.

VIII 242 Dolezalek 35 est neanmoins venu apporter des elements nouveaux et importants. D'abord, cet auteur a montre qu'un Jacobus de Maineriis avait ete podestat de Genes des 1195, ce qui mine pour partie 1'hypothese emise par Savigny. Le critique remarque ensuite qu'Alexandre ne disposait pas de 1'apparat complet d'Azon au Code, car il garde le silence dans bien des domaines ou Azon fait preuve de prolixite, ou meme commet de grosses erreurs - par exemple sur le C. 2. 1. 8 et done sur les preuves utilisables dans le proces -, ce qu'il n'aurait surement pas fait en presence de cette version de 1'apparat. Alexandre, au demeurant, s'aide, de toute evidence, de gloses dans la tradition de Rogerius et d'Albericus, ce qui, nous 1'avons vu, s'accorde fort bien avec la formation premiere que Ton peut lui preter. Des lors, une conclusion me semble s'imposer. Alexandre, qui s'est rendu a Bologne en 1200 ou peu apres, a redige 1'essentiel de ses notices dans les premieres annees du treizieme siecle, ce qui explique leurs lacunes et leurs erreurs. II n'a neanmoins livre sa Lectura que bien plus tard peut-etre vers 1215 - apres y avoir incorpore des renvois a des oeuvres qu'Azon avait composees entre temps. Mais surtout, 1'apport personnel d'Alexandre, dans 1'ensemble de la Lectura Codicis merite d'etre entierement reevalue: le personnage, forme dans un milieu de tradition rogerienne, et parvenu a Bologne a 1'age mur, n'est pas un simple reportator, au sens classique du mot. C'est le lieu de rappeler, du reste, qu'aussi bien Odofredus36 que Jean d'Andre 37 ne citent la Lectura que sous le seul nom d'Alexandre. L'etendue de cet apport justifierait une etude detaillee, qu'il ne saurait etre question de mener dans le cadre de ces pages. On se bornera ici a citer les beaux exemples qu'en offre indirectement 1'etude menee, avec une admirable precision, par Antonio Padoa Schioppa sur la doctrine de 1'appel chez les glossateurs. A travers ce prisme - necessairement neutre, puisque son auteur n'a pas pour objectif de mesurer la part prise par Alexandre dans la redaction de la Lectura -, il est permis de relever d'abord divers indices qui rapprochent la Lectura - et elle seule, dans 3 5. DOLEZALEK, MAYALI, Repertorium, pp. 504 s. 36. Cf. Gero DOLEZALEK, «The Lectura Codicis of Odofredus, recensio I and Jacobus Balduini» dans The two laws. Studies in medieval legal history dedicated to Stephan Kuttner, ed. Laurent MAYALI, Stephanie A. J. TIBBETTS, Washington D.C. 1990, pp. 102 ss. 37. SAVIGNY, Storia, II, p. 243.

VIII 243

ALEXANDRE DE S AINT-GILLES

1'ensemble «azonien» - des ecoles proven£ales. Ainsi, a propos de 1'appellabilite des sentences episcopates, de la distinction entre juridiction volontaire et juridiction ordinaire, distinction deja presente dans Lo Codi, ou encore, en matiere d'appel prohibe, de la restriction au seul cas ou le crimen est liquidum^, ce que Ton releve a la Lectura sur le C. 7. 62. 25 mais aussi, et deja, dans une glose de Rogerius publiee par Gustav Pescatore39. Ensuite, c'est a Tinitiative d'Alexandre que Ton doit, a mon avis, les enseignements de la Lectura qui sont etrangers a la Summa Codicis d'Azon: ainsi en est-il en matiere de validation d'une premiere sentence nulle par 1'effet de 1'appel, de 1'appellabilite de la sentence du juge delegue, du sort reserve a 1'appel interjete par le contumax au dernier moment, et encore du traitement de 1'appel calomnieux, ou manque, a la Lectura, la notion d'appel frustratoire40. En d'autres domaines, le doute surgit. Ne faut-il pas mettre au compte d'Alexandre les differences qu'observe Robert Feenstra41 entre la Summa Codicis azonienne et la Lectura, etrangement en retrait, vis-a-vis de la precedents, a 1'instant d'accorder le dominium utile au vassal, a 1'emphyteote et au superficiaire? Et doit-on proceder de maniere analogue a 1'egard des apparentes variations de 1'interpretation donnee par Azon au difficile texte offert par le C. 2. 1. 8, telles que les decrit Knut Wolfgang Norr42? Une trace supplemental des liens intellectuels unissant Rogerius a Alexandre est peut-etre a trouver dans le manuscrit de Londres43. Get exemplaire richement glose du Code, a 1'histoire visiblement complexe, contient de nombreux commentaires de Rogerius, detailles par Dolezalek44, mais aussi des extraits de la Lectura Codicis composee par 38. Antonio PADOA SCHIOPPA, Ricerche sull'appello net diritto intermedio, II, Milan, 1970, notamment pp. 90 s. et 74, n. 143. 39. Gustav PESCATORE, «Verzeichnis legistischer Distinktionen mit Angabe des Verfassers» dans Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung, 33 (1912), p. 503. 40. PADOA SCHIOPPA, Ricerche, II, pp. 45 ss, 120, n. 31, 146, n. 93 et 189, n. 233 s. 41. Robert FEENSTRA, «Les origines du dominium utile chez les glossateurs (avec un appendice concernant 1'opinion des Ultramontani)» dans Flores legum H. J. Scheltema, Antecessori Gronngano, oblati, Groningue 1971, pp. 82 s. (reimprime dans Robert FEENSTRA, Fata iuris romani, Leyde 1974, pp. 248 s.). 42. Knut Wolfgang NORR, «Der juristisch-dogmatische Gehalt der vorakkursischen Glossen zu Cod. 2.1 de edendo», dans Satura Feenstra, p. 352. 43. British Library, Harley 5117. 44. DOLEZALEK, MAYALI, Repertorium, pp. 251-262. Aux passages ici releves, il faut ajouter la glose qui, au fol. 19v, procede a un comput applicable a 1'annee 1158: cette

VIII 244 Alexandra. Or ce manuscrit presente des particularites qui le relient au Midi de la France: il fournit la fameuse traduction de la constitution grecque au C. 3. 10. 2, etablie, ainsi que Tavait deja etabli Hach45, par Pierre de Cardona, et je crois avoir montre que ce personnage a necessairement connu Placentin a Montpellier. II fournit egalement une summula de juris et facti ignorantia que Ton ne retrouve, a ma connaissance, que dans le seul manuscrit de Londres46 formant la base des Studies d'Hermann Kantorowicz et compose, selon moi, par le juriste montpellierain Gui Francesc. II resterait a verifier si le sigle a/., present a diverses reprises dans les gloses du manuscrit harleien, mais d'interpretation delicate, est a meme de designer 1'auteur de la Lectura. Quoi qu'il en soit, le manuscrit etait en Italic en 1234. Finalement, Alexandre de Saint-Gilles apparait comme un maillon d'une assez longue chaine intellectuelle, dont la connaissance des Tres libri fournit la trame. Comme Emanuele Conte 1'a bien montre, Rogerius a ete 1'un des premiers, sinon le premier parmi les civilistes, a gloser les trois derniers livres du Code. Je crois avoir signale que son eleve Raoul de Saint-Gilles s'est inspire d'un passage de ces memes livres pour mettre au point un systeme fiscal, fonde sur 1'imposition au sou et a la livre, et destine a obtenir un immense succes. Alexandre, eleve dans le meme milieu proven£al, represente la troisieme generation: c'est a lui, et non a Azon, dont 1'oeuvre, en dehors d'une summula au titre de agricolis et censitis, ignore systematiquement les Tres libri, que Ton doit surement, la remarque, apposee en marge du C. 1. 14. 9, que, dans ces livres, multa verba ponuntur quae non intelliguntur. Observons toutefois que le maillon ne brilla pas d'un eclat exceptionnel: la Lectura Codicis n'a beneficie que d'une diffusion restreinte47. glose a en effet ete publiee, a partir d'autres manuscrits porteurs du sigle rogerien, par Gustav PESCATORE, «Das Zeitalter des Rogerius» dans Beitrdge zur mittelalterlichen Rechtsgeschichte, II, Miscellen, Berlin 1889, no 8, p. 71 (cf. aussi Studies, p. 122, n. 3). 45. H. W. HACH, «Kurze Nachricht von einigen, in Englischen Bibliotheken aufbewahrten, Handschriften, welche Theile des Corpus juris civilis enthalten» dans Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft, 5 (1823), p. 213; cf. aussi Paul KRUGER, ed. maior du Code, p. 246, 1. 27 et ed. minor, p. 126, c. 1, n. 6. 46. British Library, Royal ll.B. XIV, fol. 53. 47. Comme le remarque Andrea PADOVANI, Studi storici sulla dottrina delle sostituzioni, Milan 1983 (lus nostrum 18), p. 121, n. 37, qui releve cependant la presence d'un passage de la Lectura au manuscrit de Berlin (Staatsbibliothek West, fol. 274, fol.!26v).

VIII 245 On serait volontiers tente de poursuivre cet enchainement avec Hugolinus, 1'illustre commentateur de ces memes livres. II a surement connu Alexandra, puisque son activite remonte au moins a 1'annee 1197, et qu'il se donne pour doctor des 120348. Reconnaissons neanmoins que ceci releve d'une pure et simple conjecture.

48. Cf. Johannes FRIED, Die Entstehung des Juristenstandes im 12. Jahrhundert. Zur soiialen Stellung und politischen Bedeutung gelehrter Juristen in Bologna und Modena, Cologne 1974 (Forschungen zur neueren Privatrechtsgeschichte 21), p. 98.

IX

Les « Quaestiones de juris subtilitatibus » : une ceuvre du maitre parisien Alberic

Peu d'ecrits juridiques ont suscite autant de discussions que les Quaestiones de juris subtilitatibus. Get ouvrage public des 1894 par Hermann Fitting1, a etc edite a nouveau, et d'excellente maniere, par Ginevra Zanetti en 19582. II s'agit pour 1'essentiel d'un recueil anonyme de quaestiones legitimae en forme de dialogue opposant un auditor a un interpres. Par ce moyen sont proposees des solutiones contrariorum destinees a trancher une serie de problemes theoriques nes de la juxtaposition de regies apparemment opposees et threes du Corpus juris civilis; 1'ceuvre, inachevee, se termine par trois chapitres contenant quelques lignes de liaison, puis deux summulae relatives aux actions et aux preuves. Des les premiers commentateurs - en 1'espece, d'Ablaing et Fitting -, la critique a etc frappee par 1'elegance - je dirais, pour ma part, la preciosite — du latin que manie 1'auteur inconnu, ainsi que le gout marque de ce dernier pour rallegorie et pour les figures rhetoriques. C'est bien la, neanmoins, le seul point d'accord entre les historiens depuis plus d'un siecle. Sur tout le reste, et notamment sur 1'age, 1'origine geographique et la paternite de 1'ouvrage, la polemique a fait, et fait encore, rage, au point que Ginevra Zanetti a pu la qualifier d' « homerique ». 1. Hermann Fitting, Die Quaestiones de juris subtilitatibus des Irnerius., Berlin, 1894. 2. Ginevra Zanetti, Questiones de iuris subtilitatibus, Florence, 1958 (Testi giuridici medievali, Francesco Calasso, dir.).

IX 344 II n'y aurait guere d'interet a recenser la totalite des auteurs qui ont pris parti dans cette querelle, dont on se bornera ici a retracer les grandes lignes. Rappelons seulement que Hermann Fitting voyait dans nos Quaestiones une oeuvre d'Irnerius, composee a Rome vers 1082 ; il fut suivi, malgre la legerete de son argumentation, par Palmieri, Gaudenzi, Besta, Solmi, Brugi et par bien d'autres ; quant aux chantres de la « continuite » de 1'enseignement juridique, ils allerent plus loin encore, tel Schupfer ramenant 1'ecrit aux environs de Tan mil, ou Pietro Rasi a 1'Italie byzantine d'avant la conquete normande. Encore en 1933, P. Silvani, a 1'occasion d'un congres international d'etudes sur I'histoire du droit de Justinien, tentait de donner valeur quasi officielle aux theses de Hermann Fitting. Ces memes theses avaient pourtant suscite les critiques de quelques auteurs de poids, tels Pescatore et Patetta, qui s'eleverent contre la datation et la paternite irnerienne jusque-la admises. Mais surtout, Hermann Kantorowicz pulverisa en 1938 les conjectures de Hermann Fitting en des pages de ses Studies teintees d'une mordante ironie3. L'eminent historien emigre d'Allemagne proposait en outre de faire des Quaestiones une oeuvre de jeunesse de Placentin, ecrite a Mantoue vers 1160, avant le depart du glossateur pour Montpellier. Autant la critique des somnia fittingiana - pour reprendre les termes feroces de Mommsen - rencontra 1'adhesion quasi unanime, autant la these d'une paternite placentienne devait-elle susciter les reserves, meme chez les auteurs en general fideles aux positions prises par Hermann Kantorowicz, tels Erich Genzmer ou Peter Weimar ; et 1'on verra plus loin que ces memes positions souffrent, a mon avis, d'illogismes inattendus chez 1'auteur des geniales Studies. Depuis la derniere guerre, la critique s'est a nouveau interessee aux Quaestiones. La encore, il serait oiseux de recapituler des travaux dont beaucoup restent depourvus d'originalite. Tel n'est pas le cas, en revanche, des etudes presentees par Ginevra Zanetti, Ugo Nicolini et Ennio Cortese. La premiere, parallelement a son activite editoriale, proposait une redaction entre 1127 et 1137, a Ravenne ou a Bologne4. Le deuxieme, au terme d'une fort copieuse contribution, se pronongait en faveur d'une composition en Italic - mais ailleurs qu'a Rome - entre 1122 et 11525. Quant au troisieme, il reprend, tant au fil d'un manuel tout a fait remarquable que dans d'autres 3. Hermann Kantorowicz, W. W. Buckland, Studies in the Glossators of the Roman Law., Cambridge, 1938 (Peter Weimar reed., Aalen, 1969), p. 181-205. 4. Ginevra Zanetti, La determinazione cronologica delle Questiones de iuris subtilitatibus, Rivista di storia del diritto italiano, 25, 1951, p. 71 et s. ; Id., Ancora sulla patria e sulla paternita delle Questiones de iuris subtilitatibus, Archivio Giuridico, 40, 1951, p. 120-125. 5. Ugo Nicolini, Leggendo le Questiones de iuris subtilitatibus, lus, 28, 1981, p. 27-119.

IX Les « Quaestiones de juris subtilitatibus »

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publications, la datation proposee par Hermann Kantorowicz - done aux environs de 1160 - mais une localisation dans une ville du bassin du Po, telle que Plaisance ou Mantoue, tout en ecartant une attribution de paternite a Placentin6. Les tenants d'une origine franchise n'ont pas ete nombreux. Bruno Paradisi avait neanmoins remarque les parentes reliant - par exemple a propos de la fonction accordee a Pequite - les Quaestiones a divers ecrits frangais, et propose un auteur italien ecrivant a 1'ouest des Alpes, voire Placentin a Montpellier7. L'auteur des presentes lignes a, de son cote, tente de tirer parti d'une sentence arlesienne de Pepoque pour rapprocher les Quaestiones du milieu de Rogerius8; depuis lors, Pidentification de quelques ecrivains majeurs de Pepoque, et notamment celle de Geraud, auteur de la Summa Trecensis, ou encore celles d'Aubert de Beziers et de Gui Francesc, compositeurs respectifs des manuscrits de Londres (Brit. Libr. Royal 11, B. XIV) et de Turin (Bibl. Naz. D. v. 19), a modifie complement les donnees du probleme. II convient done de reprendre I'etude des indices que recele le texte des Quaestiones. Faute d'indication evidente a tirer de la lecture des Quaestiones, Hermann Kantorowicz avait cru pouvoir utiliser le developpement consacre aux servi adscripticii pour en tirer cette conclusion que 1'auteur anonyme connaissait les Tres Libri, que Ton croyait alors cites pour la premiere fois par Vacarius, dans son Liber pauperum assigne a Pannee 1149. Mais - outre le fait que ce millesime a ete demontre comme arbitraire par L. Boyle -, les Quaestiones ne font emprunt qu'au livre 11.48 du Code et a la constitution de adcripticiis et colonis, transmise a part; et ces deux sources etaient connues bien avant le milieu du xne siecle, ainsi que Pa prouve Max Conrat, notamment a Paide de la Collectio Gaudenziana9. L'indice est done depourvu de valeur. En revanche, a Pegard de cette meme datation de Poeuvre - mais aussi quant aux connaissances etalees par son auteur - la critique me parait avoir ignore une piste capitale. L'ecrivain a qui 6. Ennio Cortese, Alle origin! della scuola di Bologna, Rivista Internationale di diritto comune, 4, 1993, p. 37-41 ; Id., // diritto mile storia medievale, t. II: il basso Medioevo, Rome, 1995, p. 111-116. 7. Bruno Paradisi, Diritto canonico e tendenze di scuola nei glossatori da Irnerio ad Accursio, Studi medievali, 62, 1965, p. 188-194 ; Id., Appunti per un commento sulle Questiones, Studi sul medioevo giuridico, t. II, Rome, 1987, p. 799-853. 8. Andre Gouron, Rogerius, Quaestiones de juris subtilitatibus et pratique arlesienne : a propos d'une sentence archiepiscopale (1141, 5 novembre), Recueil de memoires de la Societe... des anciens pays bourguignons, comtois et romands, 34, 1977, p. 35-50 (reed, dans La science du droit dans le midi de la France au Moyen Age, Londres, 1984, n. XIV). 9. Max Conrat, Geschichte der Quellen und Literatur des romischen Rechts imjriiheren Mittelalter, Berlin, 1891, p. 55, n. 3, 196, 210, 314, 344, 355, n. 3.

IX 346 nous devons les Quaestiones n'est pas seulement un romaniste double d'un rhetoricien ; il est egalement canoniste, meme s'il cache si bien son bagage en la matiere qu'il faut travailler a la loupe pour s'en apercevoir. Un parfum de droit canonique se laisse humer a la lecture de diverses tournures qu'affecte 1'auteur des Quaestiones. Tel est le cas de Fexpression sewato ordine judiciario, peut-etre tiree de Gratien, C. 3 q. 7 c. 7, et en tout cas mise a la mode, dans les annees soixante-dix et quatre-vingt du siecle, par les gloses de maitre W, en qui il faut voir a mon avis un Anglais travaillant a Paris10, et par la Somme Permissio quaedaml\ c'est-a-dire des ecrits, notons-le au passage, etrangers a FItalie. Parfois, la derivation canonique est certaine, mais la source precise reste difficile a identifier. Ainsi du chapitre XXII, § 1, ou Fauteur anonyme affirme que le sacramentum non tantum loco probationis est, set et probatio vocatur, tout en se drapant fort mal a propos de Fautorite du Code 4.1.12. pr. Le passage, qui trahit, on le verra, Fintention manifeste de contredire la Summa Trecensis, chap. IV. 1, § 1, s'explique aisement pour un canoniste accoutume a probare juramento ; mais il peut provenir aussi bien du Decret ou de la Panormie d'Yves de Chartres que de Gratien (par ex. a la C. 35 q. 6 c. 3). Neanmoins, le chapitre II, § 5 des Quaestiones permet de lever Fhesitation. Apres avoir distingue causa perpetua et causa temporanea, Fauteur ecrit de la seconde ea cessante, cessabit prohibitio legis: ceci constitue un emprunt textuel au dictum p. C. 33 q. 2 c. 4 de Gratien, et suggere un milieu comme une epoque ou ne s'est pas parfaitement degage Fadage cessante causa cessat effectus1'2. Ce n'est point tant Fannee d'achevement du Decret qui importe ici pour determiner le terme non ante quern., mais bien plutot le temps ou Gratien commence a etre utilise - meme, et souvent, a bas bruit - par des ecrivains plus romanistes que canonistes. Dans les pays provengaux, ce temps debute avec Aubert de Beziers, ce grammairien qui compose vers 1156, selon mon opinion, le fameux manuscrit de Turin (Bibl. Naz. D. v. 19). Parmi les auteurs parisiens et anglo-normands, Jean de Salisbury fait figure d'ancetre, avec son Policraticus (1159); et il n'est pas negligeable, comme on le verra, 10. Rudolf Weigand, Glossen zum Dekret Gratians, Rome, 1991 (Studia Gratiana, t. 25-26), p. 633-644 (glose 11); sur 1'auteur de cette glose, voir Andre Gouron, Une ecole de canonistes anglais a Paris: maitre Walter et ses disciples (vers 1170), Journal des Savants, 2000, p. 47-72. 11. Linda Fowler-Magerl, Ordo iudiciorum ml ordo iudiciarius, Francfort, 1984 (lus Commune, Sonderheft 19), p. 22, n. 69 (plus generalement, 1'introduction de cet ouvrage constitue une excellente mise au point des connaissances sur 1'evolution de la notion procedurale d'ordo). 12. Pour plus de details, voir Andre Gouron, Cessante causa cessat effectus : a la naissance de 1'adage, Comptes rendus de I'Academie des Inscriptions et Belles Lettres, annee 1999, p. 299-309.

IX Les « Quaestiones de juris subtilitatibus »

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que Pun et Pautre de ces ecrivains se soient servis de la Summa Trecensis. A Bologne, les donnees sont bien differentes : la Trecensis n'y est pas connue des glossateurs (hormis Rogerius et Placentin, mais tous deux ont vecu dans le Midi frangais), et la specialisation tres marquee entre les enseignements des deux droits savants n'a ete ecartee qu'avec Jean Bassien. Compte tenu des connaissances juridiques dont fait preuve Pauteur des Quaestiones - connaissances tres inferieures a son habilete rhetorique et a Pexcellence de son latin -, ainsi que de Petendue limitee de ses sources romanistiques - toutes intermediates, Phomme ne disposant pas, a P evidence, du texte des compilations -, je doute fort que son oeuvre soit celle d'un pionnier de la renaissance du droit. Ecrivant un peu plus tard qu'Aubert de Beziers et, au mieux, au temps de Jean de Salisbury, il n'a pu composer les Quaestiones avant la fin des annees cinquante. II n'y a rien d'etonnant, en tout cas, a ce que Pauteur des Quaestiones n'ait opere que de menus emprunts a Gratien, du type que Pon vient de relever. La minceur des recours au droit canonique est en effet une caracteristique commune a bien des auteurs de commentaires a dominante romaniste. On Pobserve tout particulierement dans des ecrits frangais ou anglais composes dans les annees soixante du xir siecle ; tels sont les cas du Brachylogus1'^ du celebre Ordo Ulpianus de edendo1* de la Lectura Vindobonensis dans la version, d'origine remoise, transmise par le manuscrit de Montpellier (Medecine H 315)15, ou encore du Tractatus criminum anonyme16. Cela ne signifie pas que la culture de canoniste soit necessairement tres lacunaire chez ces memes auteurs ; en fait ces derniers - certains Provengaux mis a part - sont certainement plus fiers d'etaler une connaissance, encore rare, du Corpus juris civilis, que de commenter un Deere t de Gratien deja accessible a bien des lettres, par exemple en Angleterre ou a Paris. L'analyse des sources medievales dont s'est servi Pauteur des Quaestiones n'apporte guere d'informations utiles a la datation de Pecrit; elle merite neanmoins Pexamen, tant les erreurs de perspective sont faciles. On a, par exemple, vante a Penvi Pinfluence 13. Voir Andre Gouron, L'auteur du Brachylogus : un compagnon de Thomas Becket en exil ?, dans Studi in onore di Ennio Cortese, Rome, 2001 (sous presse). 14. Gustav Haenel (ed.), Incerti auctoris ordo iudiciorum, Leipzig, 1838, p. 51 (cet ecrit me semble posterieur a la Summa Codicis de Rogerius). 15. Voir Waclaw Uruszczak, Alberic et Fenseignement du droit romain a Reims au XIIe siecle, dans Confluence des droits savants et des pratiques juridiques, Actes du Colloque de Montpellier... 1977, Milan, 1979, p. 39-68. 16. Giovanni Minnucci, Tractatus criminum saeculi XII, Bologne, 1997.

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exercee par Martinus17; en fait, il s'agit, toujours et partout, d'emprunts a la Summa Trecensis. Pour ma part, j'ai cru pouvoir montrer que Bulgarus avait egalement marque les Quaestiones™; si Fon y regarde de pres, les deux exemples retenus, a savoir le developpement consacre a la notion de libertas, au chapitre VI, § 4, et celui qui traite du sort des ascriptices, au chapitre VI, § 7, sont tres proches, Fun d'un passage de la Summa Vindobonensis, ce qui ne veut pas forcement dire de Fenseignement de Bulgarus (ce point, tres complexe, fera Fobjet d'une etude a paraitre prochainement), Fautre d'une glose presente au manuscrit de Munich (Clm. 3509) que Torelli19 croyait irnerienne, mais qui ne provient ni d'Irnerius, ni de Martinus, et qui est tout simplement faite d'un extrait des Quaestiones comme le montre son decoupage en propositions formulees par un /[nterpres] et par un ^[uditor]. II n'est pas jusqu'a la position adoptee par notre auteur anonyme en matiere de querela inqfficiosi testamenti qui n'ait trompe Hermann Kantorowicz20. Celui-ci croyait que le contenu du chapitre XVI, § 1 supposait la connaissance d'une celebre dissensio opposant Bulgarus a Martinus21 ; en fait, il s'agissait de prendre position par rapport a la Trecensis. Si notre auteur n'a done, selon toute vraisemblance, utilise directement aucun des ecrits, ni d'Irnerius, ni de ses disciples les plus fameux, il a largement tire profit de la Summa Trecensis. Comme on le sait, les rapports entre cette derniere et les Quaestiones ont ete mis en avant par Hermann Fitting des 189422, dans Finsoutenable objectif d'assigner une paternite irnerienne a Fune et a Fautre des deux oeuvres. Tout en accablant le malheureux editeur de critiques trempees dans une encre corrosive, Hermann Kantorowicz demontra a F evidence la dependance des Quaestiones vis-a-vis de la Trecensis^. Depuis, les pieces du dossier se sont accumulees dans le 17. Par exemple, a propos du traitement de la causa: cf. Hermann Kantorowicz, Studies..., op. cit. (n. 3), p. 155 ; H. Kaufmann, « Causa debendi» und « causa petendi» bei Glanvill..., Traditio, 17, 1961, p. 126, n. 107 ; Rudolf Weigand, Die Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten von Imerius bis Accursius und von Gratian bis Johannes Teutonicus, Munich, 1967, p. 41-42. 18. Andre Gouron, op. cit. (n. 8), p. 41-42. 19. Pietro Torelli, Glosse preaccursiane alle Istituzioni. Nota prima : glosse d'Irnerio, dans Studi in onore di Enrico Besta, t. IV, Milan, 1939, p. 229-277 (reed, dans Scritti di storia del diritto italiano, Milan, 1959, p. 45-94). 20. Hermann Kantorowicz, Studies...., op. cit. (n. 3), p. 200. 21. Voir Edouard M. Meijers, Sommes, lectures, commentaires (1100 a 1250), dans Atti del congresso Internationale di diritto romano (Bologna... 1931), Pavie, 1934 (reed, dans Etudes d'histoire du droit, t. Ill, Leyde, 1959), p. 456, n. 69. 22. Hermann Fitting, Die Quaestiones, op. cit. (n. 1), p. 24 et s. ; voir aussi, Id., Die «Summa Codicis» und die « Questiones» des Irnerius. Zur Abwehr, dans ^eitschrift der Savigny-Stiftung, Rom. Abt. 17, 1896, p. 1-96. 23. Hermann Kantorowicz, Studies..., op. cit. (n. 3), p. 190-192.

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meme sens : Alfred Sollner a, par exemple, montre a quel point la notion de causa, tenue pour 1'equivalent d'une datio ou d'unfactum, a ete prise a la Somrne au Code24, et Ugo Nicolini en a fait autant a Tegard de la querela inifficiosi testamenti, et aussi au titre des definitions donnees a triticaria et a triticum, qui derivent finalement d'Isidore de Seville25. Je me permettrai d'ajouter que les travaux que j'ai consacres a la Trecensis, redigee a mon avis par le juriste provengal Geraud avant le milieu du siecle, viennent confirmer Panteriorite de cette Somme sur les Quaestiones. Cette dependance, et aussi la parente qui relie la Summa Vindobonensis aux Quaestiones, permettent d'elucider le sens d'un passage, au sein de ces dernieres, qui a fait couler des flots d'encre. II s'agit du chapitre II, § 10, aux termes duquel toute civitas est admise a se donner des jura communia comme des jura propria. Sans doute sous Tinfluence de Calasso, la doctrine contemporaine s'est emparee de ces jura communia pour en tirer ce qu'il faut bien appeler des phantasmes ; Giovanni Cassandro, par exemple, a cru voir dans ces jura «il diritto naturale e delle genti »26. En fait, les choses sont beaucoup plus simples : comme on peut le constater a la lecture de la Trecensis et a celle de la Vindobonensis — dont les exposes sont beaucoup plus clairs —, unjus tarn commune quam speciale peut etre constitue ex consuetudine, ce qui revient a poser que - allusion a Gaius - quisque populus ipse sibijus constituit, et que la regie coutumiere s'impose parfois au populus entier (jus commune), parfois a une partie seulement de celui-ci (jura propria, jus speciale)27. L'argument, si souvent invoque, selon lequel les Quaestiones remonteraient a une epoque ou Ton n'aurait pas encore pu discuter de la coutume, cet argument prete a sourire : il ne tient pas compte de la theorie tres elaboree que Bulgarus avait deja mise au point en la matiere. Encore plus delicat a traiter, le probleme des relations entre les Quaestiones d'une part, les oeuvres de Rogerius et de Placentin d'autre part, s'est trouve obscurci par divers presupposes que la critique a semes. Tout d'abord, on a voulu a toute force, soit faire dependre des Quaestiones les ecrits mineurs - en volume, s'entend - de Rogerius (Quaestiones super Institutis, Enodationes quaestionum super Codice), soit ima24. Alfred Sollner, Die causa im Vertragsrecht des Mittelalters bei den Glossatoren, Kommcntatoren und Kanonisten, dans ^eitschnft der Savigny-Stiftung, Rom. Abt. 77, 1960, p. 182-269 (reed, partielle dans Das romische Recht im Mittelalter, E. J. Schrage (ed.), Darmstadt, 1987, p. 131186). 25. Nicolini, op. cit. (n. 3), p. 83, n. 117, p. 91, n. 147. 26. Giovanni Cassandro, Lezioni di diritto comune, t. I, Naples, 1971, p. 149. 27. Je me permets de renvoyer, pour plus de details, a ma communication parue sous le titre : Le droit commun a-t-il ete l'heritier du droit remain ? Comptes rendus de I'Academie des Inscriptions et Belles Lettres, annee 1998, p. 283-292.

IX 350 350 giner la dependance inverse. Pourtant, les plus fouillees des analyses ne parvenaient qu'a des resultats insatisfaisants: c'est ainsi que Hermann Kantorowicz ne retenait de similitudes, entre nos Quaestiones et celles de Rogerius sur les Institutes, qu'au seul egard du style et de la methode, a Fexclusion des contenus, reconnus pour tres differents, tandis que Nicolini refutait tout parallelisme entre les memes Quaestiones anonymes et les Enodationes du glossateur. Tout bien pese, ces remarques etaient exactes. Non seulement Rogerius ne saurait etre Fauteur de nos Quaestiones - sa conception de la fonction jouee par Pequite est tres eloignee de celle qu'expose 1'auteur de ces dernieres -, mais les relations entre les oeuvres en cause ne trahissent de dependance, ni dans un sens ni dans Fautre. Les Quaestiones opposent constamment le jus au factum en fonction d'une division classique qui n'aurait pu etre maintenue au vu de la conception bien plus complexe de Rogerius en matiere de quaestio; inversement, Rogerius, traitant de la situation des serfs ascriptices, s'oppose a des quidam en lesquels il faut voir, soit Irnerius, soit Fauteur de la Summa Vindobonensis, mais certainement pas Fauteur de nos Quaestiones. En revanche, il n'est pas douteux que divers traits soient communs aux petits ecrits de Rogerius et aux Quaestiones de juris subtilitatibus. En premier lieu, il s'agit de la forme dialoguee des ecrits : c'est la une nouveaute pour les juristes de Fepoque, comme Fobserve Peter Weimar28, puisque cette forme ne sera reprise que plus tard a Bologne. Au contraire, il n'est pas besoin de rappeler a quel point la mode du dialogue a fait fureur chez les rhetoriciens, notamment a Paris. En second lieu, le vocabulaire des Quaestiones, bien qu'emprunte a un latin elegant, laisse parfois place a des elements rares dans la langue classique. C'est notamment le cas du verbe enodare (enodatio) auquel la critique moderne a reserve un traitement bien facheux. D'abord, Hermann Kantorowicz, qui en relevait trois emplois aux Quaestiones, avait, par une etrange inconsequence, relie d'abord ce phenomene au titre donne par Rogerius a ses Enodationes, puis tire argument de Fusage du mot par Placentin pour faire de ce dernier Fauteur meme des Quaestiones29. Ensuite et surtout Stephan Kuttner, qui a su trouver Forigine de cet enodare dans la pseudo-ciceronienne Rhetorica ad Herennium^, a cru devoir citer la constitution Tanta comme offrant une autre source ; cette affirmation erronee - on ne 28. Peter Weimar, Die legistische Literatur der Glossatorenzeit, dans Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europdischm Privatrechtsgeschichte, I, ed. H. Going, Munich, 1973, p. 224-225. 29. Hermann Kantorowicz, Studies.,., op. cit.-(n. 3), p. 192 et 203. 30. Stephan Kuttner, Zur neuesten Glossatorenforschung, Studio, et documenta historiae et iuris, 6, 1940, p. 308 (reed. Id., Studies in the History of Medieval Canon Law, Londres, 1990, n. I).

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trouve, dans la constitution Tanta, que le verbe innodare, qui n'a evidemment pas le sens de « denouer, resoudre » une difficulte ou une contrariete, sens adopte tant par Fauteur des Quaestiones -, a ete reprise par bien des critiques, tels Ugo Nicolini et G. Santini. En fait, enodare et enodatio n'ont ete employes que par un petit nombre de glossateurs; dont ne font partie, ni Irnerius, ni les « quatre docteurs » bolonais, contrairement, la encore, a Fopinion dominante : hors de la Trecensis — neuf occurrences ! — des Quaestiones, de Rogerius et de Foeuvre de Placentin, ne sont a citer que Fauteur du Livre de Tubingue et aussi le canoniste Alanus Anglicus, et done seulement des oeuvres franchises, ou d'ecrivains ayant longuement sejourne en France31. Retient aussi Finteret le rare adjectif indesinenter, egalement present aux Quaestiones, comme Fa observe Hermann Kantorowicz ; le terme n'est pas ignore de la tradition provengale, puisqu'il apparait des 1112 dans une charte delivree par Gibelin, un archeveque de Jerusalem mais d'origine arlesienne32, ainsi que dans une sentence rendue en 1141 dans la ville d'Arles33. Quant a la litterature savante, je ne Fy ai trouve qu'a la derniere ligne de la Somme aux Institutes Justiniani est in hoc oper^, dans un supplement au petit traite Divinam voluntatem vocamus justitiam35, de meme origine rhodanienne que la precedente, et dans la Somme Cum essem Mantuae de Placentin. La prudence s'impose neanmoins : indesinenter apparait dans la diplomatique imperiale des Conrad III36 et aussi dans celle des Capetiens au temps de Louis VII37. En definitive, tout ceci milite en faveur d'une frequentation des milieux proven^aux - ceux qui gravitent autour de Geraud, le compositeur de la Trecensis - par Fauteur des Quaestiones; il est assez vraisemblable que ce meme auteur ait connu Rogerius, dont la presence est a peu pres certaine en 1162, et qui devait deja habiter le Midi depuis des annees. Mais les Quaestiones ne dependent pas des oeuvres du glossateur, et Finverse n'est pas plus vrai: entre les unes et les autres, il y a parente, nonfiliation. 31. Andre Gouron, L'auteur et la patrie de la Summa Trecensis, lus Commune 12, 1984, p. 20 (reed. Id., Etudes sur la diffusion des doctrines juridiques medievales, Londres, 1987, n. III). 32. J.-M. Albanes - U. J. Chevalier, Gattia Christiana novissima, Aries, n° 478, c. 193 (la piece me semble remaniee). 33. Andre Gouron, op. cit. (n. 8), p. 40. 34. Chap. IV, § 20, Pierre Legendre (ed.), Francfort, 1973, p. 137. 35. Rudolf Weigand (ed.), Die Naturrechtslehre., op. cit. (n. 17), p. 457 (du manuscrit Vienne, ONB lat. 2120, inconnu de Hermann Fitting, Juristische Schriften..., p. 131-133). 36. MGH, Diplomata IX, n° 55, p. 92 (1140). 37. Voir Achille Luchaire, Etudes sur les actes de Louis VII, Paris, 1885 (reed. Bruxelles, 1964), n° 435, p. 417 (1160/1161).

IX 352 Quant aux rapports entre les Quaestiones et la Somme Cum essem Mantuae (De actionum varietatibus) de Placentin, ils ont etc presentes de maniere tout a fait inexacte par Hermann Kantorowicz, marque qu'il etait par le postulat d'une commune paternite pour les deux ouvrages38. L'eminent historien croyait trouver de nombreux rapprochements entre 1'un et 1'autre ; je crois avoir prouve qu'en fait la totalite de ces rapprochements se trouve faite d'emprunts communs a la Summa Trecensis39. Hermann Kantorowicz observa egalement que le possesseur du fameux manuscrit de Londres (Brit. Libr. Royal 11, B. XIV) avait porte deux notes en marge a la fin de sa copie des Quaestiones, et que ces notes, dont la seconde contenait les mots Placentinus ait, etaient prises a la Somme au Code du glossateur. Par un raisonnement etrange, il en tirait la conclusion que, soit ce possesseur ignorait 1'identite de 1'auteur des Quaestiones, et done que, par un hasard extraordinaire, il aurait annote Placentin grace a Placentin, soit que - solution preferee du critique - ce possesseur savait que Placentin etait 1'auteur des Quaestiones, et qu'il convenait de completer le dernier chapitre, inacheve, de ces dernieres a 1'aide de la Summa Codicis du meme auteur. L'illogisme est evident: par un raisonnement «en boucle», 1'illustre historien - peu sujet, en general, a de telles bevues - suppose acquise son hypothese de paternite en formulant la premiere branche de Falternative. En realite, la conduite du possesseur s'explique de maniere tres simple : 1'interesse savait fort bien que Placentin n'etait pas 1'auteur des Quaestiones, et a pris soin de mentionner le premier pour eviter toute confusion. Ceci se trouve confirme par la decouverte de 1'identite de ce possesseur, en qui il faut voir le juriste montpellierain Gui Francesc, un contemporain de Placentin que les sources locales mentionnent des 1159, et qui ne pouvait ignorer ce que le grand glossateur avait ecrit ou n'avait pas ecrit40. Quelle que soit 1'opinion que Ton puisse exprimer quant a 1'elaboration de la Somme Cum essem Mantuae (remaniement profond apres le depart d'ltalie du glossateur, recit inexact donne par le prologue), le resultat des observations qui precedent est tres net: Pla38. Hermann Kantorowicz, Studies..., op. ciL (n. 3), p. 197-199 ; Id., The poetical sermon of a medieval jurist, Journal of the Warburg Institute, 2, 1938, p. 24 (reed. Id., Rechtshistorische Schriften, Karlsruhe, 1970, p. 113). 39. Andre Gouron, Placentin et la Somme « Cum essem Mantuae », dans Papers in European Legal History,]. Pelaez (ed.), Barcelone, 1992, p. 1338-1346 (reed. Id., Droit et coutume en France..., Aldershot-Brookfield, 1993, n. II). 40. Andre Gouron, Qui etait renigmatique maitre G ?, Journal des savants, annee 1990, p. 269-289.

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centin n'a pas connu les Quaestiones de juris subtilitatibus. Observons que cela n'aide en rien a dater ces dernieres. II suffirait en effet qu'elles aient ete redigees loin de Montpellier, et du milieu provengal, pour que soit ecartee Phypothese situant Poeuvre apres Pelaboration de la Somme Cum essem Mantuae. Les elements de datation restent done fort imprecis jusqu'a maintenant: on ne peut les tirer, ni des parentes entre les Quaestiones et la Summa Vindobonensis, tant celle-ci est d'origine obscure, ni du Tractatus de aequitate, fait d'extraits de la Trecensis, et dont chacun admet aujourd'hui qu'il est totalement independant des Quaestiones, meme si une tradition manuscrite partielle relie Pun aux autres. Ne subsiste que Pindice a tirer de la connaissance de Gratien ; mais cet indice ne saurait etre utilement exploite que dans la mesure ou Pon parvient a localiser le milieu d'origine de Pouvrage. Afin de determiner ce milieu, il convient d'abord de tenir compte de Porigine des mss qui nous transmettent les Quaestiones. Certes, Ennio Cortese a tente recemment d'ecarter ce type d'indice - fort genant pour son hypothese preferant une origine « padane » que rien, dans cette transmission manuscrite, ne saurait etayer - en arguant des voyages qu'ont connus les livres medievaux, et en tirant argument de la presence de la Summa Trecensis provengale dans le manuscrit, apparemment italien, qui se trouve aujourd'hui conserve a Bologne (Coll. di Spagna 73)41. Mais Pexemple choisi est tout a fait malheureux, et se retourne contre son auteur. D'abord, ce fameux ms bolonais est compose de fascicules dus a des scribes tres divers42; il va sans dire que, devant ce type de mss composites, Pobservateur ne saurait tirer parti que des seuls elements d'origine identique. Ensuite et surtout, ce ms est le seul des six exemplaires de la Trecensis a laisser supposer une origine italienne, et il ne fournit qu'une version assez tardive - la troisieme - de la Somme de Geraud; en definitive, la transmission manuscrite de la Trecensis reflete assez fidelement son origine franchise. Plus generalement, rappelons que, si les mss ont tres tot voyage, les peregrinations des ouvrages de seconde main, comme les Quaestiones de juris subtilitatibus, ont rarement trouve pour destination PItalie, ou les etudiants avaient mieux a faire avec les diverses parties du Corpus juris civilis, glosees ou non. Quant aux perspectives qu'ouvrirait une analyse paleographique, tefle que Ennio Cortese Pappelle de ses voeux, j'y croirai lorsqu'il aura ete possible de definir des criteres propres a chacun des milieux italiens, provengaux, parisiens, anglo-normands 41. Ennio Cortese, // diritto, loc. cit. (n. 6) et Id., Atte origini, op. cit. (n. 6), p. 36-41. 42. Hermann Kantorowicz, Studies..., op. cit, (n. 3), p. 183.

IX 354 et rhenans, ce qui n'est pas le cas aujourd'hui. Trop d'erreurs ont ete commises en la matiere - par exemple a propos du Livre de Tubingue et des Exceptiones Petri - pour que Ton songe, dans Petat actuel des connaissances, a employer cette methode. Les Quaestiones de juris subtilitatibus nous sont connues grace a trois mss qui, comme 1'a montre Hermann Kantorowicz, derivent d'un archetype commun et fautif3. Le manuscrit de Londres (Brit. Libr. Royal 11, B. XIV), dont le meme auteur avait prouve 1'origine frangaise, ne laisse planer aucun doute sur son elaboration : je crois avoir montre que son auteur et premier possesseur, Gui Francesc (magister Guido) 1'a compose a Montpellier, a partir d'un compendium d'origine proven^ale remontant peut-etre aux environs de 1162, et qu'il a complete a 1'aide de diverses pieces, dont nos Quaestiones; malheureusement, rien ne permet d'indiquer, sinon le bannissement de Gui en 1204, a quelle date ont ete operes ces ajouts44. L'origine du fameux manuscrit de Troyes (Bibl. mun. 1317) a ete beaucoup plus discutee. Hermann Fitting, puis Max Conrat45 Font taxee d'italienne, a la fois parce qu'on y trouve la Summa Trecensis, alors de provenance inconnue, et parce que cet exemplaire fournit la celebre Summa legis Longobardorum. De nos jours, ces arguments n'ont plus de valeur. La Trecensis ~ dont c'est la version la plus ancienne a avoir survecu - est de la plume de Geraud le Provengal, et le droit lombard a exerce une telle attirance sur les Frangais du Nord et du Midi - 1'attestent la Somme Justiniani est in hoc opere^ le Brachylogus compose pres d'Auxerre, la Somme canonique dite Parisiensis et bien d'autres - que la presence de la Summa legis Longobardorum perd toute signification. II reste que le ms a ete copie dans un monastere frangais — peut-etre a Clairvaux sous saint Bernard - a une date qui ne doit guere descendre plus bas que Pannee 1165 : le Digeste y est rendu par un d minuscule, archai'que des le milieu du xne siecle46, et les elements de comparaison les plus tardifs sont fournis par une glose ecrite en 1164 ou 1165 en marge du manuscrit du Codi conserve a Paris (Bibl. Sorbonne 632) (pas d'abreviation) et par le manuscrit glose de Montpellier (Medecine H 315), compose a Reims au plus tot en 1166 (D ou dig^f1. Le manuscrit de Leyde (Rijksuniv., d'Ablaing 1) livre les Quaestiones en tete de divers opuscules transcrits d'une meme main sur les 43. Ibid. 44. Andre Gouron, op. cit. (n. 40), p. 273. 45. Max Conrat, Geschichte, op. cit. (n. 9), p. 160, n. 3. 46. Voir Gero Dolezalek, Tractatus de diligentia et dolo et culpa et fortuito casu, dans Festgabefiir Helmut Going, Francfort, 1982, p. 93. 47. Voir Waclaw Uruszczak, Alberic..., op. cit. (n. 15), p. 44.

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folios I a VIII. J'ai deja presente le contenu detaille de ces folios48: on y trouve le Tractatus de aequitate proche de la Trecensis, la fameuse distinction de Martinus Interesse quandoque avec des legons communes au chapitre ou Geraud Fa integree dans la Trecensis, les formules de Stintzing, que je crois franchises, dans une version remontant a Pannee 1147, im commentaire sur le CJ 2.4.28 tres proche du titre de pactis aux Quaestiones, et enfm une Summula de impensis etfructibus sur le Dig. 50.16.79, avec des deformations communes a ce qu'on lit a la Trecensis. Le manuscrit de Leyde a appartenu au cardinal Romain Bonaventure, dont on sait qu'il a ete legat en France ; je croirais volontiers qu'il a ete achete en Avignon lors du sejour du prelat en 1227. Quoi qu'il en soit, les trois manuscrits ont ete copies a la meme epoque ; celui de Londres est peut-etre un peu plus recent que les autres. Deux fois sur trois, par consequent, la transmission des Quaestiones suggere une provenance liee au milieu d'origine de la Trecensis; dans le troisieme cas represente par le manuscrit londonien, ce milieu est egalement suggere, mais cette fois dans le cadre plus tardif du cercle montpellierain constitue autour de Placentin, dont on sait qu'il a repris 1'enseignement donne par Rogerius, et done transmis le flambeau allume par le Provengal Geraud. L'etat des manuscrits confirme done les observations de fond. Ceci ne garantit nullement, il faut le reconnaitre, 1'origine provengale des Quaestiones: en effet, la Trecensis, combinee ou non avec la Somme de Rogerius, a beneficie d'une si large diffusion — de Jean de Salisbury aux ordines judiciarii allemands, comme Pa montre Linda Fowler-Magerl - que Pon a pu la mettre a profit a peu pres n'importe ou, en Europe occidentale - Italic mise a part - a Pinstant de rediger des Quaestiones dialoguees. Force est done de rechercher de nouveaux indices. Pour Pinstant, nous savons seulement que Pauteur etait avant tout un rhetoricien, grand amateur d'allegories49 et capable de manier un latin elegant dans un style cadence et tout a fait etranger aux seches constructions des glossateurs50. II connait parfaitement la fonction de la regula, qu'il mentionne souvent, par exemple pour determiner quibus in speciebus [regula] locum habeat (chap. XXV, § 7), ou encore pour 48. Andre Gouron, Sur les formules dites de « Stintzing », Rivista di storia del diritto italiano, 42, 1989, p. 42-45 (reed. Id., Droit et coutume, n. V). 49. Voir Ginevra Zanetti, Le figure allegoriche del Prologo delle « Questiones de iuris subtilitatibus », dans Atti del congresso intern, di dir. romano e storia del dir Verona, II, Milan, 1951, p. 401-411. 50. Sur ce passage, voir Emanuele Conte, Tres Libri Codicis., Francfort, 1990 (lus Commune, Sonderheft 46), p. 103, n. 36.

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remarquer qu'il estfrequens aliquid extra regulas inveniri (chap. VI, § 8); c'est la une tendance frequente chez les rhetoriciens frangais, et que Ton retrouve par exemple au Perpendiculum51. Notre auteur puise parfois - sans doute mediatement - dans Ciceron (auquel il prend la liste des filles de la justice donnee a 1:'exordium), dans la Rhetorica ad Herrenium, dans Boece ; il traite les sources, meme legislatives, d'auctoritates, ce qui est anormal pour un romaniste, mais courant chez les « artiens » et surtout chez les canonistes52. II n'hesite pas a faire etat d'un generate: transactionem in eo non obesse de quo non est actum (chap. VIII, § 1). J'observe enfin qu'il est proche des theologiens, et notamment de Hugues de Saint-Victor, lorsqu'il traite des paries philosophiae en mentionnant les artef*. Tout ceci nous eloigne de Bologne, et meme de 1'Italie en general. Sur ce point, il faut se garder de tirer des conclusions erronees de la double mention des reges transalpini que Ton trouve au chapitre V, § 4 et 9 de 1'ouvrage. Cette double mention a fait couler des flots d'encre, consacres a des theses contradictoires : il est curieux d'observer, par exemple, que Ugo Nicolini et Ennio Cortese en aient tire des conclusions opposees. En fait, les choses sont assez simples : au § 4, les reges transalpini sont mentionnes a titre d'exemple d'un pouvoir princier actuel, en etat d'abrogare le droit remain s'il agit en toute connaissance de cause, tandis qu'au § 9 sont vises - fort maladroitement - les anciens rois lombards qui, par ignorantia du droit byzantin et done en etat d'error, etaient insusceptibles d'abroger le droit romain. II y a la une reprise pure et simple des theories de Bulgarus et de Rogerius, reprise que souligne son application au peuple (populus errabundus)., et qui s'exprime avec plus de nettete encore a la Summa Vindobonensis54. C'est bien la le seul lien direct des Quaestiones avec Bologne : quant a 1'expression de reges transalpine je la crois revelatrice d'un ecrivain residant a 1'ouest des Alpes, de meme qu'est revelateur le mot de transmontani que Ton trouve dans la version du Livre de Tubingue offerte par le manuscrit de la Bibliotheque Vaticane (Reg. lat. 441), manuscrit certaine51. Cf. Stephan Kuttner, Reflexions sur les brocards des glossateurs, dans Melanges Joseph de Ghellinck, L II, Gembloux, 1951, p. 788-789 (reed. Id., Oration and the Schools of Law, 1140-1234, Londres, 1983, n. IX). 52. Ainsi que 1'observe Linda Fowler-Magerl, Ordojudiciorum..., op. cit. (n. 11), a propos d'un fragment d'ordo, d'origine probablement allemande, dont j'observe que 1'auteur, lui aussi, s'est servi de la Trecensis et a su tirer parti du De inventione ciceronien. 53. Le rapprochement avec le Didascalion d'Hugues est suggere par Ugo Nicolini, Leggendo..., op. cit. (n. 5), p. 72, n. 83. 54. Voir Andre Gouron, Coutume centre loi chez les premiers glossateurs, dans Renaissance du pouvoir legislatif et genese de I'Etat, Andre Gouron-Albert Rigaudiere (ed.), Montpellier, 1988, p. 119-121.

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ment frangais puisqu'il a etc ecrit avec le Brachylogus dans la region d'Auxerre et que son redacteur a repris les gloses aux Exceptioms Petri qui figuraient au manuscrit de Prague (Metr. Kap. J. 74), luimeme compose par Elzear d'Avignon55. L'auteur des Quaestiones ecrit done a Pouest des alpes, et il n'est pas etonnant que son oeuvre se trouve marquee, dans sa forme56 comme dans son contenu, par les rhetoriciens frangais. Quant a la dater approximativement, cela n'est possible qu'a travers la frequentation, au moins transitoire, des milieux provengaux par 1'auteur avant la redaction par Rogerius de sa Summa Codicis, et a travers un recours au Decret de Gratien qui ne semble guere possible avant les environs de 1150. La encore, une localisation plus precise serait indispensable. Par chance, les Quaestiones livrent deux passages du plus haut interet, encore qu'ils aient ete insuffisamment exploites pour Tun, et pas du tout pour le second. Aux premieres lignes de Vexordium, 1'auteur remarque que, si Ton raconte des ludi theatrales auxquels Ton a assiste, il vaut mieux s'adresser alibi, a ceux qui, cum abessent, nondum ea didicere, plutot qu'a ceux qui etaient presents. Nos quoque, poursuit-il, devons-nous exprimer devant quibus legitimae quaestiones non sunt exauditae, alors qu'a ete audita disceptatio super hujusmodi quaestionibus in venerabili justitiae templo. En d'autres termes, notre auteur n'ecrit pas la ou il a appris, mais alibi, et en un lieu ou, comme Pobservait Hermann Kantorowicz57, on ne connait pas le genre des quaestiones legitimae. Ainsi Pecrivain fait-il sans doute allusion a des etudes qui Pont conduit, pour partie de celles-ci au moins, a Bologne : on ne voit guere, en effet, que puisse se cacher une autre ville derriere Pimage du templum justitiae. II ecrit pourtant ailleurs, mais certainement pas en Provence, car il n'aurait pu qualifier celle-ci, au temps de Rogerius, de pays oii etaient inconnues ces memes quaestiones legitimae. 55. Je ne reprends pas ici le detail de 1'argumentation donne dans de recentes contributions. 56. Quant au style dialogue, j'ai quelque difficulte a suivre le raisonnement de Ennio Cortese, Alle origini..., op. cit. (n. 6), p. 37 et s., selon qu'il s'agirait d'une « precoce tradition italienne ». Si en effet cette «tradition » s'appuie sur les Enodationes de Rogerius, cela revient a supposer que ce dialogue a ete ecrit en Italic avant le depart du glossateur pour la Provence, hypothese gratuite a moins de postuler que, par principe, le style dialogue est italien ; si cette meme « tradition » s'appuie sur les Quaestiones de juris subtilitatibus, il s'agit la encore d'une hypothese « en boucle », posant que les Quaestiones sont dialoguees parce que italiennes, et italiennes parce que dialoguees. Quant aux tenants du genre des quaestiones legitimae, il est piquant que Hermann Kantorowicz (Studies..., op. cit., p. 201-202) en donne pour exemple Guilhaume de Cabriano, « eleve de Placentin », alors qu'il est aujourd'hui demontre que les Casus Codicis du manuscrit de Londres sont de la plume, non pas de ce glossateur, mais d'un juriste provencal tres au fait de la Trecensis. 57. Hermann Kantorowicz, Studies..., op. cit. (n. 3), p. 193.

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Encore plus interessant, le chapitre II, § 11 traite de ce qui differencie le droit des « autres artes ». On y lit: in reliquis enim philosophiae partibus singulorum istius urbis civium auctoritates adeo sequimur, ut artium cunctarum disciplinam aut ab ipsis aut per ipsos in omnes regiones emanare videamus aperte. Quelle est done ista urbs ou Ton enseigne les autres paries philosophiae si brillamment que tous les artes s'en trouvent divulgues partout ? La reponse me parait indiscutable : il ne peut s'agir que de Paris. Les Quaestiones de juris subtilitatibus en ressortent comme une oeuvre parisienne, ce qui explique leur presentation, leur style et leur vocabulaire. Mais la formation juridique de leur auteur a ete acquise ailleurs : a Bologne, ou notre homme s'est frotte aux ecoles bulgarienne et martinienne, et dans le Midi provengal d'oii il tire sa connaissance de la Summa Trecensis et des tendances rogeriennes. A priori, chercher a identifier cet auteur au sein du milieu, encore assez mal connu, des juristes parisiens, parait relever de la gageure. Par chance, nous disposons d'informations capitales que livre Jean de Salisbury dans son Metalogicon™. Le celebre ecrivain anglais declare en effet avoir eu pour maitres Robert de Melun et un certain Alberic. De ce dernier, il declare avec une pointe d'ironie que, ad omnia scrupulosus, locum quaestionis inveniebat ubique, ut quamvis polita planities offendiculo non careret et, ut aiunt, ei [s]cirpus non esset enodis. A ce fanatique de la quaestio, le «jonc n'etait pas noueux » selon une image chere, parmi les auteurs classiques, a Q. Ennius et a Plaute, et reprise par Isidore. Mais voici Pimage expliquee par la proposition suivante : nam et ibi monstrabat quid oporteat enodari. Et, plus loin, il est precise du meme Alberic ille ergo in quaestionibus subtilis et multus. Ce n'est pas tout. Apres avoir decerne les plus vifs eloges a ses deux maitres de Pepoque - Tun et 1'autre traites de disputatores d'un niveau inegalable - Jean revient a Alberic : nam postea - entendons, par la, en un temps posterieur aux etudes de Jean -, profectus Bononiam, dedidicit quod docuerat, siquidem et reversus dedocuit. An melius, judicent qui eum ante et postea audierunt, termine notre Anglais de maniere dubitative. Tels sont done les elements dont nous disposons. Un illustre dialecticien de Paris, feru du genre des quaestiones au point d'en presenter a toute occasion, pretendait parvenir a enodare n'importe quelle 58. Chap. II. 10, C. G. I. Webb (ed.), Johannis Sarisberiensis episcopi Carnotensis Metalogicon, Oxford, 1929, p. 78-79. Cf. R. L. Poole, Masters of the schools at Paris and Chartres in John of Salisbury's time, English Historical Review, 35, 1920, p. 121.

IX Les « Quaestiones de juris subtilitatibus »

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difficulte. On ne sait rien de plus de son enseignement59. Mais il s'est rendu a Bologne, de toute evidence pour y apprendre le droit: on voit mal qu'un Parisien ait accompli un tel voyage pour se perfectionner en dialectique, comme le remarque Waclaw Uruszczak60, qui semble avoir renonce, non sans de bonnes raisons, a identifier ce personnage avec d'autres Alberic61. Et ce voyage se situe au plus tard a la fin des annees cinquante, compte tenu de la chronologic des oeuvres de Jean de Salisbury. Grace a un autre temoignage, le patronyme de notre dialectitien se trouve devoile : Guillaume de Tyr mentionne en effet, parmi les quasi majora luminaria dont il a suivi les enseignements de temps en temps, maxime disputationis gratia, un Albericus de Monte dont le nom, ici encore, est accole a celui de Robert de Melun62. C'est done la une nouvelle preuve de 1'activite universitaire d'Alberic a Paris, en un temps que Ton ne peut mieux preciser qu'entre 1145 et 1160 ou 1165, compte tenu des obscurites qui entourent la carriere de Guillaume de Tyr63. L'indecision pese egalement sur les origines d'Alberic : si le patronyme de Monte (ou de Montibus) est bien connu a Lincoln, diocese dont un William de Monte a ete chancelier de 1190 a 121364, on doit tenir pour invraisemblable qu'Alberic ait ete d'origine anglaise, puisque Jean de Salisbury prend la peine de donner cette meme origine a Robert de Melun sans en faire autant pour Alberic. Le « subtil » Alberic, habile a Yenodatio, est presque certainement, en tout cas, 1'auteur de nos Quaestiones. Que Jean n'ait retenu de ses 59. II me semble exclu d'identifier 1'auteur des Quaestiones avec un Albericus decretista qui figure dans une charte parisienne de 1190, et qui a ete releve par John W. Baldwin, Masters at Paris from 1179 to 1215. A social perspective, dans Renaissance and Renewal in the Twelfth Century., R. L. Benson et G. Constable (ed.), Cambridge /Mass., 1982, p. 147, n. 41. 60. Waclaw Uruszczak, Alberic, op. cit. (n. 15), p. 65, centre Sarti et Fattorini, De claris archigymnasii Bononiensis professoribus, I, Bologne, 1888 (reed. Turin, 1962), p. 586, qui classent sans preuve Alberic parmi les maitres en philosophic enseignant sur les lieux. 61. Voir, de cet auteur, «Une polemique juridique entre deux savants francais du XIIC siecle» (contribution aux recherches sur le concept du mariage-contrat), et surtout, « Maitre A. et Gauthier de Mortagne, deux lettres francais au XIIC siecle », parus respectivement dans Recueil de memoires et travaux publie par la Societe... de droit ecrit, respectivement 13, 1985, p. 17-38, et 15, 1991, p. 121-131. 62. B. C. Huygens (ed.), Guillaume de Tyr etudiant, Latomus, 21, 1962, p. 822. Le passage a ete releve par Nikolaus Haring, Chartres and Paris revisited, dans Essays in Honour of Anton Charles Pegis, ed. J. Reginald O'Donnell, Toronto, 1974, p. 326. 63. Comme Fobserve Richard W. Southern, The schools at Paris and the School of Chartres, dans Renaissance and Renewal, op. cit. (n. 58), p. 131, qui ajoute a juste titre que la liste de Guillaume ne concerne que des maitres parisiens. 64. Voir R. W. Hunt, English learning in the late twelfth century, Transactions of the Royal Historical Society, 197, 1936, p. 21 ; Stephan Kuttner et Eleanor Rathbone, Anglo-Norman Canonists of the twelfth century, Traditio, 7, 1949-1951, p. 333 (reed. Kuttner, Gratian and the Schools of Law, 1140-1234, Londres, 1983, n. VIII); H. Mac Kinnon, William de Montibus, a medieval teacher, dans Essays in Medieval History presented to Bertie Wilkinson, Toronto, 1969, p. 32-45.

IX 360 360 voyages que le seul sejour a Bologne, et qu'il n'evoque nullement la frequentation, par son ancien maitre, du milieu intellectuel proven£al, cela ne doit pas nous etonner: Alberic ne s'en est pas vante, imitant en cela ses contemporains et, par exemple, le chroniqueur de Nicolas Breakspear, le futur Hadrien IV, lequel a surement etudie dans ce milieu. Un sejour a Bologne vous posait un homme, tandis qu'un passage par Pecole arlesienne n'etait guere honorifique. Peut-on pousser plus avant Penquete ? Ceci n'est pas totalement exclu. En effet, Waclaw Uruszczak, dans les travaux signales plus haut, a etudie a fond une correspondance echangee entre Gauthier de Mortagne et un maitre A., peu apres 1144 ou bien 1152, au fil de laquelle le second envoie au premier une lettre presentant, en matiere de formation du lien de mariage, une doctrine tres voisine de ce qu'offrent la Summa Trecensis (version primitive) et lo Codi, composes tous deux dans la region d'Arles. Ce trait pousse a admettre la possibilite d'un rapprochement entre le redacteur de la lettre et Pauteur des Quaestiones. Malheureusement, Pidentite de maitre A. n'est pas facile a devoiler. On a propose, certes avec prudence65 de voir en ce personnage un Alberic de Reims - different de son homonyme plus ancien devenu archeveque de Bourges - auquel Jean de Salisbury, dans une lettre de Pannee 1165, accole le surnom de Porta Veneris quae vulgo Valesia dicitur. J'eprouve sur ce point les doutes les plus marques : il serait etonnant, dans ce cas, que ce surnom ne figurat point au Metalogicon, et surtout que Jean, dans sa lettre, ne rappelat pas sa relation d'eleve a maitre. Voici, en tout cas, les Quaestiones de juris subtilitatibus66 restituees au monde des lettres parisiens, et plus precisement a un ecrivain qui, loin d'etre un debutant, enseignait la rhetorique depuis de longues annees, maniait avec habilete les definitions ciceroniennes67 et s'est lance a Page mur dans des etudes juridiques. II reste que la datation 65. Webb, loannis, op. cit. (n. 57), ad I. 8 ; Waclaw Uruszczak, Maitre A., op. at. (n. 60), p. 128. 66. A supposer que cet intitule soit bien d'origine ; il ne figure en effet qu'au manuscrit de Leyde et, a mon avis, n'est pas de la meme ecriture que la suite. Quant a 1'argument, si souvent allegue, que Ton tire de la mention de la subtilitas legum (chap. XII, § 3), il ne presente qu'une valeur relative, puisque le chap. XII, § 15 evoque la subtilitas juris et le chap. XL la subtilitas titulorum. Somme toute, seul le mot de Quaestiones est ici assure ; il faut neanmoins reconnaitre que la subtilitas vient frequemment sous la plume des lettres parisiens, et par exemple sous celle de Jean de Salisbury. 67. Comme le montre par exemple sa definition de Yaequitas (ejus quod rectejit cum sua causa coaequatio et congruentia), bien superieure a ce qu'offrent les ceuvres provencales que sont VAppendix I aux Exceptiones Petri et le Libellus de verbis legalibus: voir Severino Caprioli, Tre capitoli intorno alia nozione di « regula iuris» nel pensiero dei glossatori, Annali di storia del diritto, 5-6, 1961-1962, p. 232-235.

IX Les « Quaestiones de juris subtilitatibus »

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des Quaestiones ne peut etre plus precisement fixee. Je crois que Poeuvre n'est pas anterieure a 1159, car il n'y a aucune trace de connaissance du droit remain, chez les lettres formes a Paris, avant le Policraticus de Jean de Salisbury68; je crois d'autre part qu'elle n'est pas posterieure a Pannee 1168, dans la mesure ou elle ne subit pas Pinfluence de Placentin, dont les Sommes vont deferler ensuite sur le milieu parisien, comme Pattestent la Somme canonique dite Parisiensif9 et bien des ecrits de la meme epoque. Plus qu'une oeuvre a la pointe de la science juridique, les Quaestiones de juris subtilitatibus constituent un exercice de style que s'est plu a rediger un dialecticien soucieux de montrer sa maitrise du tissu juridique, realisant ainsi le reve inaccompli d'Abelard.

68. Parmi les oeuvres recensees par Stephan Kuttner dans ses diverses etudes (et notamment dans Les debuts de Pecole canoniste francaise, Studia et documenta historiae et iuris, 4, 1938, p. 193204 (reed, dans Gratian, op. cit. (n. 50), n. VI), un seul est anterieur au Policraticus, et il s'agit de Vabreuiatio Quoniam egestas, dont je crois avoir etabli qu'elle avait etc composee par Elzear d'Avignon en 1150 ; quant au fameux ordo anglais Ulpianus de edendo, si son auteur a recu - ce qui reste a prouver - sa formation a Paris, il depend en partie de Rogerius et ne saurait done etre anterieur aux annees soixante. 69. Voir Gerard Fransen, Colligite fragmenta, Studia Gratiana, 13, 1967, p. 106; contrairement a ce que suppose Pediteur de la Summa, Terence Mac Laughlin, il faut situer cette derniere entre la diffusion de I'o2uvre majeure d'Etienne de Tournai et 1'elaboration de la Summa Coloniensis, ainsi que 1'a demontre Stephan Kuttner, et done, a mon avis, dans les annees 1166 a 1168.

IX 362 ABSTRACT The origins of the Quaestiones de juris subtilitatibus - a collection of theoretical « solutions » from the law of Justinian - have been the subject of much debate for a century; according to common opinion, the work was written in Italy. Using various arguments, especially one based on a passage from John of Salisbury's Metalogicon, this paper attributes the Quaestiones to the Parisian master in dialectics Alberic de Monte, who wrote it probably some time between 7 755 and 7168, after a stay in Bologna. Key words : xnth century, Paris, Intellectual life, Roman law, Dialectic.

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UN GRAND ANCETRE ANGLO-NORM AND: L'«EPITOME EXACTIS REGIBUS»

Quatre-vingt-cinq manuscrits complets ou fragmentaires: cet effectif, que Ton peut etablir a 1'aide du recensement minutieux qu'a mene a bien G. Dolezalek1, resume a lui seul le succes obtenu par le traite juridique dont Yindpit (Exactis a civitate romana regibus) est fait de quelques mots pris au fameux recit de Pomponius, passe au Dig. 1.2.2.16. Tout aussi etonnante, 1'amplitude de cette diffusion est refletee par la repartition actuelle des manuscrits: ce critere, souvent trompeur lorsque le succes d'une ceuvre est reste limite, merite ici 1'attention. En effet, trois seulement de ces manuscrits sont conserves en Italic (sans tenir compte des exemplaires de la Bibliotheque Vaticane, d'origines variees); douze se trouvent en France, et onze en Angleterre (si Ton y inclut le manuscrit perdu de la Summa Bellinemis, surement d'origine insulaire, qui contenait un resume de Y Epitome). Surtout, quarante-six manuscrits sont repartis entre les bibliotheques d'une zone couvrant 1'Europe centrale et septentrionale, de Bruxelles a la Scandinavie, a Saint-Petersbourg et a Budapest. Aucun des produits de la science juridique composes avant 1'oeuvre d'Azon, n'a connu autant de succes que Y Epitome exactis regibus\ aucun, en particulier, n'a ete aussi repandu dans les pays de langue allemande, comme le remarquait deja Emil Seckel, le critique qui a le mieux etudie cette diffusion2. Aucun n'a ete lu sous des cieux aussi divers, comme en temoigne sa mention dans un testament portugais redige en 12643. 1 Gero DOLEZALEK, Verzeichnis der Handschriften zum romischen Recht bis 1600 (Francfort/Mein 1972), advm. 2 Emil SECKEL, Beifrage zur Geschichte beider Rechte im Mittelalter I (Tubingue 1898) 376-384. Quant aux auteurs qui ont ajoute a la liste de 43 manuscrits etablie par Seckel (H. Kantorowicz, P. Legendre, P. Weimar), je me permets de renvoyer a 1'essai que j'ai intitule La science juridique fran^aise aux Xle et XIIe siecles: diffusion du droit dejustinien et influences canoniques jusqu'a Gratien, reed, dans Etudes sur la diffusion des doctrines juridiques medievales (Londres 1987) n. II, 84-85. 3 .Voir, Isaias da Rosa PEREIRA, «Livres de direito na Idade Media», dans Lusitania sacra VII (1964-1966) 57, et VIII (1970) 87.

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Dans leur grande majorite, il est vrai, ces manuscrits ne sont pas tres anciens: leur composition se situe en general du milieu du treizieme a la fin du quinzieme siecle. Une telle longevite, deja etonnante, a mal survecu a 1'expansion de rimprimerie. Certes, A. Garcia Gallo a decouvert et reproduit I'edition princeps donnee en 1472 a Segovie par Johann Patrix de Heidelberg sous le titre d Expositions nominum legaltuwfi. Mais les editions posterieures restent peu nombreuses; 1'une -fort importante, comme on le verra, pour 1'histoire de 1'ouvrage- a ete donnee a Paris en 1582, et deux autres a Paris et a Orleans en 1599. La science contemporaine est redevable a Max Conrat5 d'une celebre edition critique publiee a Berlin en 1884, et depuis reimprimee: Edition celebre, car elle est precedee d'une enorme introduction de plus de trois cent cinquante pages, au long desquelles 1'auteur cherche a replacer YEpitome au sein de la litterature juridique du douzieme siecle. C'est a cette introduction, plus qu'au texte meme de YEpitome, que s'est adressee la plupart des observations presentees par la suite. En effet Conrat poursuivait un but qui allait tres au-dela d'une edition: lutter contre 1'ecole, alors dominante, sous 1'influence de Stintzing et de Fitting, qui croyait a la continuite de 1'enseignement du droit en Italic, entre le temps de Justinien et celui d'Irnerius. Hermann Kantorowicz a lucidement decrit, dans un brillant article de jeunesse6, la position de Conrat, et 1'isolement dans lequel elle resta au cours des annees suivantes; la feroce ironie du critique s'est notamment exercee aux depens des organisateurs— tous partisans du dogme de la continuite, de Rome a Bologne en passant par Ravenne —du fameux congres celebrant en 1888 un huitieme centenaire parfaitement mythique. II est vrai que ce meme dogme conserva bien des sectateurs: deux ans apres 1'edition donnee par Conrat, Julius Ficker, 1'un des grands tenants de 1'ecole ravennate, cherchait encore a ramener —sans preuves— YEpitome au onzieme siecle. En fait, comme 1'observe H. Kantorowicz, le premier en date des soutiens a 1'opinion de Conrat ne se fit jour qu'en 1890, avec la parution des Etudes critiques sur 1'histoire du droit romain au Moyen age de Jacques Flach, dont la germanophilie n'etait pourtant pas la caracteristique premiere. 4 Alfonso GARCIA GALLO, «Las 'Expositiones nominum legalium' y los vocabularies jurfdicos medievales», dans Estudios y ensayos: joyas bibliograficas III (Madrid 1974). Le meme auteur annongait («Cuestiones de historiografla juridica», dans AHDE 44 (1974) 760), la parution d'une traduction et d'une reimpression anastatique qui, a ma connaissance, n'ont pas vu le jour. 5 Max CONRAT (COHN), Die Epitome exactis regibus, berausgegeben mit Anbangen undeiner Einleitung. Studien zur Gescbicbte des rb'miscben Recbts im Mittelalter (Berlin 1884) (reed. Aalen 1965). On ne reviendra pas ici sur les observations bien vieillies qu'avaient anterieurement presentees Bocking et Muther. 6 Hermann KANTOROWICZ, «Max Conrat (Cohn) und die mediavistische Forschung», dans SZ. RA. 33 (1912) 417-483 (et particulierement 438-443).

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L'introduction donnee par Conrat est, a la verite, de valeur inegale. Consacree pour 1'essentiel a de minutieuses comparaisons entre les ecrits juridiques du douzieme siecle, elle s'essouffle a la fin, c'est-a-dire a 1'instant de dater et de localiser Y Epitome: Conrat se decide a en fixer la redaction vers 1125 -«entre Irnerius et les quatre docteurs»- et en Italic, de preference a Ravenne, cela uniquement parce que Tediteur ne conceit pas que Ton ait pu utiliser les methodes des glossateurs, a une date aussi haute, ailleurs que dans une ville proche de Bologne. Comme 1'ecrit Kantorowicz, le tragique vient de ce que «l'arbre avait cache la foret», en ce sens que, a force d'etablir des relations et des parentes avec les ecrits anonymes du douzieme siecle, Conrat avait oublie de comparer Y Epitome avec les gloses laissees par les Bolonais de la generation des quatre docteurs, et s'etait contente des gloses d'Alzon, done d'un auteur posterieur. Ce defaut fut immediatement perc.u par le heraut du camp oppose: Fitting, adversaire acharne de Conrat, poussa un veritable cri de joie en constatant que Y Epitome reprenait une position de Jacobus, eleve dlrnerius, et que 1'oeuvre se situait done nettement apres 1125; jouant en quelque sorte a contre-role, il assigna au surplus Y Epitome a une ecole du Nord de la France7. On verra plus loin qu'a notre avis, la premiere de ces critiques fait passer le dossier du tragique a celui de la tragi-comedie: 1'auteur de YEpitome n'a probablement rien su de Tenseignement de Jacobus. Emil Seckel, 1'autre grand historien de YEpitome, a consacre un developpement substantiel a cet ecrit, jugeant avec une certaine severite 1'edition de Conrat, et notamment son introduction, qu'il estimait plus laborieuse qu'efficace, faute de comparaisons avec les doctrines des premiers glossateurs, et done assez lacunaire pour rendre «absolument necessaires» de nouvelles recherches. Les resultats auxquels Seckel est neanmoins parvenu constituent la base des descriptions ulterieures. ^Epitome exactis regibus se definit comme un manuel elementaire de droit remain, fait de definitions qui lui donnent parfois Failure d'un lexique; ces definitions trahissent une methode plus souvent historique ou dogmatique que veritablement exegetique. L'auteur en est un juriste, mais un juriste forme dans une ecole de grammaire, ainsi que 1'avait observe Conrat. Quant au lieu et au temps de redaction, Seckel se prononga -tout en remarquant 1'absence de critere certain— dans le sens de Fitting. Ce choix, en faveur de la France du Nord et de la seconde moitie du douzieme siecle, d'ailleurs partage par Flach8, a tete repris par la grande majorite des critiques 7 Hermann FITTING, «Zur Geschichte der Rechtswissenschaft im Mittelalter», in SZ. RA. 6 (1885) 178-179. 8

Jacques FLACH, Etudes critiques sur I'histoire du droit romain au Moyen age (Paris 1890) 295-304.

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jusqu'a nos jours: il se retrouve a travers des justifications qui seront traitees plus loin, sous les plumes d'Hermann Kantorowicz9, de Federico Patetta10, d'Erich Genzmer11, et de Peter Weimar12, et sous une forme plus dubitative de Francesco Calasso13. Adolphe Tardif allait jusqu'a proposer la Normandie14. Rares, les voix discordantes se sont exprimees a travers des obiter dicta provenant d'auteurs qui n'avaient pas pour objectif principal de situer YEpitome, qu'ils aient repris les anciennes positions de Ficker15, ou qu'ils aient cru a 1'existence d'une version primitive et perdue, ecrite a Ravenne16. Sur la formation de 1'auteur inconnu, 1'accord est general: il s'agit d'un juriste fortement impregne de grammaire, ce qui explique un plan qui n'est qu'a demi juridique, et de tres nombreux emprunts a Ciceron et a Isidore. La critique est egalement quasi-unanime a tenir Y Epitome pour 1'oeuvre d'un romaniste, a 1'exclusion de tout element puise aux sources canoniques17. Quant au choix du manuscrit de Florence Laurent. Plut. 66.36 comme base de 1'edition donnee par Conrat, il n'a pas etc remis en cause, sauf a confirmer 1'anciennete des extraits des livres I et II que fournit la Summa Bel/inensis18. En fait, Conrat s'etait trouve en presence de trois versions: celle du manuscrit de Florence, celle que livrait la Summa Bellinensis et celle que 1'editeur parisien de 1582 declarait tiree d'un tres vieux manuscrit conserve dans une bibliotheque de Caen19. Tout en publiant, sous la forme d'appendices, les variantes presentes dans les deux dernieres, il accorda priorite a la version du 9 Hermann KANTOROVICZ, «Uber die Entstehung der Digestenvulgata. Erganzungen zu Mommsen», dans SZ. RA. 31 (1910) 81. 10 Federico PATETTA, «Nota sopra alcuni mss. delle istituzioni di Giustiniano», dans BIDR 4 (1891) 17-97; mais voir aujourd'hui, de ce meme auteur, Studi mile fonti giuridiche medievali (Turin 1967), ou se trouvent rassemblees des notations reprises de divers articles, et precieuses, sur ['Epitome, notamment p. 70,87, 119, 138, 146-148, 191, 1011. 11 Erich GENZMER, «Die justinianische Kodifikation und die Glossatoren», dans Atti del congresso internazionale di diritto romano Bologna I (Pavie 1934) 380. 12 Peter WEIMAR, «Die legistische Literatur der Glossatorenzeit», dans Handbucb der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgescbichte I (Munich 1973) 260. 13 Francesco CALASSO, Medioevo del diritto I: Le fonti (Milan 1954) 302. 14 Adolphe TARDIF, Histoire des sources du droit fran^ais. Origines romaines (Paris 1890) 201-202. 1? Linda FOWLER-MAGERL, Ordo judiciorum vel ordo iudiciarius (Francfort/Mein 1984) (1 us Commune, Sonderheft 19), 166. 16 Giulio VISMARA, aujourd'hui dans Scritti di storia giuridica VI (Milan 1988) 191, n. 183, qui se rallie neanmoins, quant a la version parvenue jusqu'a nous, a 1'hypothese d'une redaction dans la partie septentrionale de la France. 17 Laurent MAYALI, «Fiction et pouvoir de representation en droit canonique medieval», dans Excerptiones juris. Studies in honor of A. Gouron (Berkeley 2000) 425, n. 25, range neanmoins {'Epitome parmi les ecrits relevant du droit canonique. 18 Voir notamment Exupere CAILLEMER, «Le droit civil dans les provinces anglo-normandes au Xlle siecle», dans Memoires de I'Academie... de Caen (1883) 16-20 et 31. 19 In Cadomensi bibliotheca: cf. CONRAT, Die Epitome XVI.

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manuscrit florentin, par un choix que semble confirmer aujourd'hui la legon de 1'edition princeps de Segovie, pratiquement identique a la precedente, sauf dans les six dernieres lignes, ici absentes. Le texte de la Bellinemis, quoique livre par un manuscrit plus ancien que tous les autres, lui paraissait fait, pour 1'essentiel, d'extraits tires d'un ecrit original plus complet; quant a 1'edition de 1582, il remarquait que son texte, en s'ecartant de la version florentine apres le chapitre VIII. 25, ne respectait plus le plan annonce au debut du titre VIII, a savoir une presentation des categories normatives romaines en maniere de prealable a un expose sur les actions qui forme bien le titre IX dans la version florentine, mais manque completement a 1'edition de 1582, dont le contenu n'a plus rien a voir avec 1'annonce. Cette prise de position parait confirmee par le texte de 1'edition de Segovie, ou figurent le plan du debut du titre VIII20 et presque toute la fin du manuscrit de Florence. Neanmoins, nous verrons que la determination de la version originale se heurte a de graves contradictions. # # *

Si les analogies et parentes etablies par Conrat, entre YEpitome et bien des oeuvres anonymes du douzieme siecle, nous paraissent aujourd'hui avoir ete mal exploitees, cela s'explique pour une bonne partie du moins, par 1'etat des connaissances acquises depuis plus d'un siecle: comme nous savons que tous ces elements de comparaison, sans aucune exception, dependent, soit d'Irnerius, soit des deux generations de glossateurs qui 1'ont suivi, toute tentative de rapprochement reste sujette, si elle se maintient a un niveau purement doctrinal, au soupgon de la correlation indirecte, puisqu'il suffit, pour la relativiser, de demontrer 1'influence exercee par 1'un de ces maitres sur des ecrits emanant de milieux independants les uns des autres. Surtout, il n'est pas permis d'en induire 1'anteriorite de 1'une de ces oeuvres vis-a-vis d'une autre, ce qui enleve beaucoup de son interet a 1'exercice lorsqu'il n'est pas etaye par des datations, au moins approximatives. Bien qu'elle n'ait pas ete systematiquement mise en oeuvre par 1'editeur allemand, une autre voie parait plus prometteuse. A diverses reprises, le redacteur de YEpitome se rapproche ou s'ecarte de 1'opinion exprimee par des quidam, ou bien leur oppose 1'avis &alii: parvenir a identifier ces auteurs a priori indetermines, nous autoriserait a determiner les influences d'ecoles qui

203

Cf. GARCIA GALLO, «Las Expositiones» 103.

X 84

se sont exercees sur ce redacteur, voire a situer le terminus avant lequel il n'a pu ecrire. Au premier rang de ces quidam, nous placerons 1'auteur du Libellus de verbis legalibus21. D'abord, les definitions du xenodochium et du brephotrophium, aux chapitres I. 55 et 56 de VEpitome, recouvrent exactement celle qu'offre —par derivation de Papias— le Libellus au § 59, cette filiation etant a demi cachee par un quidam dicunt. Ensuite, au chapitre II. 34, Tune des definitions du legs per damnationem, donnee secundum quosdam, est prise au § 27 du Libellus\ on releve d'ailleurs que tout le debut du meme chapitre de /'Epitome, consacre au legs, s'accorde mieux encore avec les § 14 et 15 des Excerpta fournis par le manuscrit Vatic. Reg. 435, et qui ont ete tires peut-etre d'une version perdue du Libellus par un ecrivain originaire du Nord ou de 1'Ouest de la France22. Enfin, au chapitre IX. 29 de YEpitome, se trouve resumee une controverse relative a 1'effet du biennium sur Yexceptio non numerataepecuniae qui, pour les uns ne saurait plus etre soulevee, mais, pour les autres, verrait seulement la charge de la preuve desormais deplacee: la premiere de ces positions trouvait 1'adhesion de 1'auteur du Libellus au § 18, et Ton reviendra sur 1'identite des alii d'avis divergent. En tout cas, une glose de Jacobus sur ce theme, parfois alleguee par la critique, reste etrangere au debat: la controverse etait en effet deja signalee par la Summa Vindobonensis, au chapitre III. 21. A tout ceci, s'ajoutent bien entendu, les tres nombreux emprunts de YEpitome au Libellus: Conrat n'en avait pas releve moins de vingt-deux23, et G. Vismara a parfaitement decrit Tun d'eux24. Si le Libellus de verbis legalibus a constitue done 1'une des sources de YEpitome, la version ici employee differait notablement de celle qu'a publiee Patetta: elle comportait probablement des developpements que Ton ne trouve plus qu'au manuscrit precite du Vatican, dont les parentes ont suffisamment ete decrites par Seckel25 pour qu'il ne soit pas utile d'y revenir. Comme le Libellus nous a ete transmis par le seul manuscrit de Turin, Bibl. Naz. D. v. 19, dont le redacteur est a mon avis le grammairien-juriste

21

181-205.

22

FITTING (ed.),Juristiscbe Scbrtften des frilheren Mittelalters (Halle 1876) (reed. Aalen 1965)

PATETTA (ED.), in Bibliotheca iuridica medii aevi II (Bologne 1892) 132-137. CONRAT, Die Epitome CLXXII-CLXXIV et CCLXXXVI-CCLXXXVII. 24 VISMARA, Scrim 190-191. 25 SECKEL, «Uber neuere Editionen juristischer Schriften aus dem Mittelalter», dans SZ. RA. 21 (1900) 294-295. Seckel releve notamment que les urinatores du chapitre III. 33 de YEpitome se trouvent transformes en venatores au § 62 des Excerpta; cette pseudo-amelioration renforce la conviction quant a 1'anteriorite de YEpitome, a 1'encontre de 1'hypothese formulee par Patetta, a 1'egard de laquelle Seckel se montre du reste tres reserve. 23

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85 85

Aubert de Beziers26, il est logique de rechercher si les autres opuscules contenus dans ce manuscrit n'ont pas marque YEpitome. Precisement, le De verbis quibusdam legalibus, qui fait partie de ces opuscules27, en a certainement ete Tune des sources. C'est la que 1'auteur de YEpitome a puise 1'une des etymologies qu'il offre, au chapitre II. 15, du mot vindicta'. le recours a vindice servo Vitelliorum avait deja ete opere au § 35 du De verbis quibusdam. En outre, la definition de la lex, au chapitre VIII. 8 de YEpitome, est certes empruntee au D. 1.3.1 et done a Papinien, mais elle s'y trouve modifiee en lexpopuli, exactement comme au § 39 de ropuscule, qui depend sur ce point de Papias. La celebre glose aux Institutes, transmise par le meme manuscrit28, a elle aussi ete mise a profit. Conrat avait deja remarque 1'etymologie du testament, que Ton y rencontre (glose 147) comme on la trouve au chapitre II. 27 de YEpitome, a partir d'une testatio mentis. A ceci, j'ajoute que la definition des publica judicia, au chapitre VII. 11 de YEpitome, s'inspire etroitement du contenu de la glose 158. II n'est pas jusqu'au petit recueil de definitions figurant aux f° 97 v° a 99 du manuscrit turinois29 qui n'ait ete mis a contribution. C'est surement la qu'a ete prise 1'etonnante opposition entre latini et dediticii, aux statuts supposes inverses, imagine 1'auteur de YEpitome aux chapitres II. 13 et 14. Et le refus d'admettre toute difference inter liberos et libertinos, contre 1'avis de minus prudentes, a la meme origine. Mais de bien plus nombreuses parentes relient ce dernier au petit traite De significatione verborum legalium qui occupe les f° 84 v° a 85 v° du manuscrit precite30. Patetta en avait releve une serie, qui fait 1'objet de beaucoup de notes au bas de son edition des Excerpta du manuscrit Reg. 435 du Vatican31, et il en existe d'autres que le savant historien italien a relevees ailleurs32. De toutes ces parentes, la plus remarquable concerne la description du role de Y argentarius, telle que la livre le chapitre I. 59 de Y Epitome: reprenant, en la developpant, la definition donnee par Aubert de Beziers33 (qui calculos confert, 26 A. GOURON, «Le 'grammairien enrage': Aubert de Beziers et son oeuvre (ms. Turin, Bibl. Naz. D.v.l9)», dans Index 22 [ = Omaggio a Peter Stein] (1994) 447-471 (reed. dansJWrata et droits savants: Bologne et la France medievale (Aldershot-Brookfield 2000, n. XVIII). 27 Ms. TURIN, P 95 v°-96; ed. PATETTA, Bibliotheca 129-132. 28 Ed. BOLLALI dans la traduction italienne de Savigny, Storia del diritto romano ml medio evo (Turin 1857) (reed. Rome 1972) III, App. 53-74. 29 Inedit pour 1'essentiel; quelques fragments sont publics par FITTING, Juristische Schriften 15, n. 5, 23, et par CONRAT, Geschichte 624, n. 5. 30 Inedit, mais des extraits en sont offerts par CONRAT, Geschichte 623, n. 2 et 3. 31 Par exemple, la definition de 1'alluvion comme latens incrementum, qui figure a la fois au chapitre VI. 68 de YEpitome, au De significatione et au manuscrit du Vatican. 32 Voir PATETTA, «Nota» 34 (reed, dans Studi 70). 33 Ms. TURIN, f° 84 v°, c. 1; j'ai public le passage dans «Le 'grammairien'» 464, et n. 90.

X 86

idest qui rationes in sciptura redigii), ce chapitre corrige neanmoins 1'erreur par laquelle le De significatione confondait argentarius et nummularius, en restituant a ce dernier la fonction d'ouvrier monnayeur. Du fait que cette erreur est commise, selon 1'auteur de VEpitome, secundum quosdam, il faut tirer cette conclusion qu'Aubert se cache derriere ces quidam, et que son opuscule constitue la source de YEpitome, mais non 1'inverse. Ainsi 1'ecrivain a qui nous devons VEpitome avait-il devant les yeux un manuscrit tres voisin de celui de Turin, mais non une simple copie. Ce manuscrit, de toute evidence, offrait des fragments que Ton retrouve aux Excerpta du manuscrit Reg. 435, et qui sont absents de la version turinoise. Au demeurant, ces memes Excerpta presentent des developpements qui restent inconnus de 1'auteur de VEpitome: par exemple, au chapitre III. 28, ce dernier, traitant de Y usufructuarius, emprunte au § 38 des Excerpta, mais ignore le quomodo domini de ce paragraphe, c'est-a-dire une expression capitale dans 1'histoire primitive de la theorie du double domaine, comme 1'a demontre Robert Feenstra. D'une maniere generale, les Excerpta me semblent marques d'influences exercees par Placentin, et avoir ete rediges plus tard que Y Epitome', la question sera reprise dans une prochaine etude. Une autre oeuvre a manifestement servi au redacteur de notre Epitome: il s'agit du traite anonyme De natura actionum, publie par Fitting, et que j'attribue a 1'auteur de la Summa Trecensis, le juriste provengal Geraud, qui a du le composer a une epoque comprise entre 1135 et 1150, et en tout cas -comme lo Codi dans sa version proven^ale- avant la deuxieme edition de la Trecensis^. Conrat a soigneusement releve, dans 1'introduction a son edition36, les passages de VEpitome contenant, dans 1'interpretation des sources justiniennes, des erreurs ou des anomalies que Ton trouve aussi —et au long d'exposes identiques ou tres voisins— au De natura actionum\ tous ces passages appartiennent au neuvieme livre de YEpitome dont ils constituent les chapitres 8, 10 (qualification de rescisoire donnee a 1'action publicienne), 16 (ou, etrangement, ne sont admises que trois actions prejudicielles), 49,59 et 84, sans compter trois chapitres qui meritent un examen particulier. Mais Conrat —suivi sur ce point par Hermann Kantorowicz37- etait absolument persuade que VEpitome avait 34

FITTING, Juristische Schriften 117-127. «Primo tractavit de natura actionum Geraudus: studium bononiense, glosssateurs et pratique juridique dans la France meridionale», dans Miscellanea del Centra di studi medievali XI (Milan 1986) 202-215 (reed, dans Droit et coutume en France aux XHe et XHIe siecles (AldershotBrookfield 1993, n. I). 36 CONRAT, Die Epitome LXXXVIII-XCI. 37 Studies in the Glossators of the Roman Law. Newly discovered Writings of the Twelfth Century. Edited and explained by Hermann Kantorowicz with the collaboration of William Warwick Buckland. Reprint of the edition Cambrdige 1938 with addenda et corrigenda by Peter Weimar (Aalen 1969) 225-226 (et 1'add. 333 de la reedition). 35

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87 87

servi de source au De natura\ son argumentation, etonnamment faible, reposait sur ce postulat que le De natura n'avait pas ete ecrit d'un seul trait (contrairement a YEpitome)', et qu'a ce titre il n'avait pu representer un ancetre. En fait, c'etait bien une datation trop haute —vers 1125, rappelons-le— de VEpitome qui se trouvait a 1'origine de ce qui me parait une erreur manifeste d'appreciation. A la decharge de Conrat, neanmoins, il faut observer que ce dernier ne connaissait pas la version la plus proche de 1'original du De natura, qu'offre le manuscrit de Barcelone, A. C. A., San Cugat 55. Afin de trancher ce probleme d'anteriorite, il convient d'examiner avec attention trois chapitres de VEpitome. D'abord le chapitre IX. 20, relatif a la condictio certi, etend 1'application de cette derniere aux obligations nees ex contractu, quasi contractu, delicto et quasi delicto. Conrat supposa que ce passage avait ete reproduit par le De natura actionum, malgre une lacune commune aux manuscrits utilises par Fitting dans 1'edition du De natura', et H. Kantorowicz s'estima en etat de confirmer cette filiation en tirant parti du fameux manuscrit londonien par lui exploite dans ses Studies, car la lacune s'y trouvait comblee. Mais il convient d'observer que cette division quadripartite des obligations constitue le bien commun d'une serie d'ecrits precoces, et notamment provengaux. Surtout, la parente ici relevee, qui reste certes du domaine du probable, ne permet nullement d'induire une filiation dans un sens plutot que dans Tautre. Une remarque analogue doit etre presentee au sujet du chapitre IX. 65 de VEpitome: Conrat y relevait une limitation du jeu de 1'interdit quorum bonorum au profit du seul emancipe, par une originalite que Ton retrouve aussi au Libellus. Mais, si Ton compare les deux developpements, on constate qu'ils sont congus en termes differents, tandis qu'au contraire le § 37 du De natura offre une presentation pratiquement identique a celle que contient YEpitome. La encore, la filiation entre ces deux oeuvres est certaine; mais il n'est pas permis d'en tirer une conclusion quant a 1'anteriorite de Tune vis-a-vis de 1'autre. Reste le chapitre IX. 81 de VEpitome, ou le traitement de 1'interdit unde vi demande un examen attentif. Conrat38 avait releve une parente probable avec le texte offert par le manuscrit de Bamberg Can. 17, et done par 1'edition Fitting du De natura. Mais c'est bien plus la version barcelonaise dont derive VEpitome59, a 1'excep38

CONRAT, Die Epitome CCCLII (parmi les Zusatze a 1'introduction). Ms. de Barcelone: «interdictum etiam unde vi, quod annale est, ad restituendum possessionem rei immobilis de qua quis vi dejectus est competit; ex obligatione maleficii oriri videtur». II est a noter que la suite accorde son autonomie a 1'interdit momentariaepossessions, et demontre que Fitting, trompe par une distraction propre au scribe du manuscrit de Bamberg, a mal decoupe les § 51 et 52, et induit en erreur Conrat, auteur, sur ce point, d'une hypothese d'interpolation qui n'etait pas fondee. 39

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tion des mots cum omni causa qui, eux, ne se trouvent que dans la version de Bamberg. Ceci amene a formuler une observation plus generale: sans entrer dans trop de details, je constate que certains des chapitres de VEpitome suivent, au mot pres, les legons barcelonaises (par exemple les chapitres 36, 38 et 72 du livre IX), tandis que d'autres manquent a la version de Barcelone mais se trouvent dans celle de Bamberg (par exemple les chapitres 49, 54, 57 de ce meme livre). Ce phenomene ne peut s'expliquer qu'a travers 1'utilisation d'un meme manuscrit perdu du De natura qui presentait des traits communs, parfois avec Tune de ces versions, parfois avec 1'autre. Surtout, cela suppose 1'anteriorite du traite De natura actionum: si VEpitome etait la source de ce dernier, il faudrait imaginer que les compositeurs des differentes versions du De natura lui aient emprunte des chapitres ou des fragments differents et variables, ce qui serait tout a fait invraisemblable. A cet argument s'ajoutent des considerations chronologiques qui seront abordees plus loin. II faut remarquer au surplus que la seconde etymologic de la vindicta, tiree de la virga praetoris, qu'offre secundum quosdam le chapitre II. 15 de VEpitome, se trouve litteralement reproduite au P 54 du meme manuscrit de Bamberg, cite plus haut pour la version qu'il offre du De natura actionum\ plus precisement, elle figure au sein d'un recueil de definitions (inc. Non de fide instrumentorum), ou elle est immediatement suivie par un expose sur les dediticii et les latini tres proche de celui qui se lit a VEpitome aux deux chapitres qui precedent celui qui traite de la vindicta. Pour le moins, les auteurs respectifs de VEpitome et de ce recueil ont tire parti d'une meme source, mais il est difficile d'en dire plus. En effet, le manuscrit de Bamberg s'ouvre par une collection de decretales -ecrites de la meme main que le recueil- composee, probablement en Angleterre, entre 1181 et 1185, mais 1'opuscule Nunc de fide, etroitement apparente au premier appendice aux Except tones Petri, est sans aucun doute plus ancien. Le sens d'une eventuelle filiation ne saurait done etre precise. Puisque VEpitome compte done parmi ses sources le De natura actionum, nous serions en droit de nous attendre a voir son auteur emprunter a 1'oeuvre majeure du provengal Geraud, a savoir la Summa Trecensis. De la comparaison detaillee que j'ai menee, je crois pourtant pouvoir conclure par la negative. Certes, les positions doctrinales sont parfois analogues; mais cela s'explique aisement, soit par 1'influence exercee sur VEpitome, soit par les opuscules d'Aubert de Beziers, soit par le De natura actionum. Par exemple, Gerhard

403

Cf. FITTING, Juristische Schriften 14-15.

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Dilcher41 a observe a juste titre la meme tendance a concevoir de maniere tres large le domaine de la stipulatio duplae a la Trecemis42 et au chapitre VI. 40 de VEpttome\ mais la premiere en trouve le fondement dans la coutume, tandis que le second admet seulement la restitution au double a partir des terrnes de la convention. Au demeurant, le lexique mis en oeuvre est tout a fait different. II y a seulement un passage qui puisse susciter le doute: au chapitre IX. 29, 1'auteur de YEpitome evoque, comme on 1'a note plus haut, une controverse relative au destin de Yexceptio non numerataepecuniae apres deux ans. Si Tune des positions est bien prise au Libellus —c'est-a-dire, en definitive, a 1'ecole bulgarienne— la seconde est le fait d'alii pour qui 1'expiration du delai entraine un renversement du fardeau de la preuve. Or c'est bien la 1'enseignement de la Trecemis4^. Mais je suis frappe par 1'abondance des arguments avances dans cette Somme, dont 1'auteur prend la peine de qualifier d'absurde toute position divergente; autrement dit, il y a des chances pour que la controverse soit deja connue de 1'auteur de la Trecemis, et que ce dernier ne soit nullement vise parmi les alii. En tous cas, Rogerius, un peu plus tard, fera clairement allusion a la discussion44. Et pourtant, aucun point commun ne relie ce glossateur a 1'ecrivain a qui nous devons YEpitome\ 1'admission d'une condition resolutoire tacite, dans les donations a cause de mort, au chapitre VII. 7, releve, non de Rogerius, mais d'une doctrine deja refletee par le Stemna bulgaricum. Pour en terminer avec la Trecensis, il faut observer que son celebre developpement sur V aequitas ne trouve aucun reflet au chapitre VIII. 2 de Y Epitome, dont 1'emprunt aux Topiques est une banalite dans la litterature juridique du temps, et qui, surtout, n'accorde nulle place a 1'opposition entre aequitas rudis et aequitas constituta, ce qui fournit du reste un indice en faveur de 1'isolement intellectual de son auteur. Somme toute, la bibliotheque dont disposait 1'auteur de Y Epitome devait etre plus riche en oeuvres litteraires qu'en ecrits juridiques. Sources grammaticales mises a part, il n'avait a sa disposition qu'un manuscrit voisin de celui de Turin deja cite, et un autre ou se cotoyaient le De natura actionum et quelques definitions, a la maniere du manuscrit de Bamberg, mais dans une version plus ancienne.

41 Gerhard DILCHER, Die Theorie der Leitungsstorungen bet Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten (Francfort I960) 246. 42 FITTING (ed.), Summa Coditis des Interim (Berlin 1894) (reed. Francfort/Mein 1971), chap. VIII, 40 § 5. 43 Chap. IV. 32 § 4. 44 Summa Codicis, chap. IV. 35 § 2, ed. PALMIERI dans Bibliotheca t. I, 149.

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Sur 1'etendue des sources justiniennes que maniait notre auteur, il convient de rester prudent: en effet, ses emprunts a la litterature juridique du temps sont si nombreux qu'ils peuvent laisser croire a la lecture directe de telle ou telle partie du Corpus juris qui n'a ete en fait connue que de la source utilisee. Sans aucun doute, le redacteur de Y Epitome a ignore les Novelles, meme dans la version de Julien. Conrat 1'avait bien vu, meme s'il eprouvait quelque hesitation a la lecture des definitions du xenodochium et du brephotrophium, aux chapitres I. 55 et 56, qui auraient pu etre tirees de VEpitomeJuliani. En fait, il s'agit certainement d'emprunts aux opuscules d'Aubert, comme il arrive chaque fois que 1'auteur de I'Epitome, qui ne sait pas le grec, recherche 1'etymologie d'un mot pris a cette langue. D'ailleurs, le chapitre VI. 81, qui mentionne le delai d'appel fixe par la Novelle 23, s'inspire du Libellus. Ylnfortiat est utilise dans Y Epitome, mais de maniere fort restreinte. Conrat citait en ce sens les chapitres VI. 99, donnant une definition du terme supellex, et 100, relatif aux instrumenta agrorum colendoruw, il est etonnant qu'il n'ait pas plutot mentionne le chapitre II. 42, ou figure un renvoi expres au titre de bonorum possessionibus, renvoi qu'aucun indice n'autorise a tenir pour un ajout posterieur. A 1'egard des Tres libri, Conrat crut a leur emploi direct par notre ecrivain, et a cause de la definition des irenarchae au chapitre I. 40, qui, pour lui, ne pouvait provenir que du C. 10. 77 (75). 1. un.; Seckel suivit, non sans reticence. En fait, le passage, ou une etymologic est construite a partir (Yitinerum et d'archos (gracco), est sans doute a ranger au nombre des emprunts a Aubert de Beziers, puisque 1'auteur de Y Epitome, comme on le signalait, ignore le grec. D'ailleurs, la source mise en oeuvre utilisait peut-etre, non pas les Tres libri, mais la definition tres voisine qu'offre le C. Th. 12. 14. 1. De toute maniere, ce meme auteur ne cite que le titre 48. 3 du Digeste: il ignore done ce a quoi puisait la source. Emanuele Conte, sans conteste le meilleur historien de la transmission des Tres libri, a mis 1'accent45 sur le chapitre III. 16 de Y Epitome, d'apres lequel des magistri plerique verraient la difference entre colons ascriptices et colons originaires dans 1'attache a la glebe des premiers, qui entramerait leur alienation en meme temps que celle de leur terre. Le critique reste neanmoins dubitatif, a juste raison a mon avis, car il y a ici derivation du livre 11.48 du Code, qui a connu une transmission independante. De toute maniere, VEpitome renvoie clairement a d'autres. De source provenant directement des glossateurs bolonais, il n'est pas question. Les traces de tendances, soit martiniennes, soit bulgariennes, que 45

79, n. 20.

Emanuele CONTE, Tres libri Codicis (Francfort/Mein 1990) (lus Commune, Sonderheft 46)

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recele ga et la YEpitome, s'expliquent aisement par les emprunts qu'opere 1'auteur de ce dernier aux opuscules d'Aubert et au De natura actionum. Mais surtout, je ne trouve aucun recours aux opinions de Jacobus, malgre ce qu'en a ecrit Fitting. La controverse sur les effets du bieunium a 1'egard de Yexceptio non numerataepecuniae, telle que la resume le chapitre IX. 29, est etrangere, comme on 1'a vu, a Jacobus; la pensee de ce glossateur sur ce theme n'a pas marque YEpitome, pas plus qu'elle n'a marque, malgre Pescatore46, la Summa Trecensis. Surtout, les magistriplerique qui, aux termes du chapitre III. 16, font de 1'attache a la glebe et de 1'impossibilite d'aliener la terre sans les colons la caracteristique qui separe les ascriptices des colons originaires, n'a que fort peu a voir avec une distinction de Jacobus publiee par Seckel47, selon laquelle les colons sont avant tout caracterises par leur origine ex scriptura et confessione\ au surplus, il s'en faut de beaucoup pour que la paternite de cette distinction puisse etre attribute avec certitude a Jacobus, car la tradition manuscrite, selon E. Conte48 est au moins aussi favorable a celle de Jean Bassien. Enfin, comme 1'a fort bien montre le meme critique49, la controverse en la matiere remonte a Irnerius et se trouve attestee par la Summa Vindobonensis\ du reste, Rogerius y fait allusion dans ses Quaestiones super Institutis^', que je date d'une periode comprise entre 1150 et 1162. Au demeurant, on trouve a VEpitome un passage remarquable, qui me semble exclure indirectement toute possibilite d'influence de la part de Jacobus. Le chapitre II. 38, exceptionnellement long, offre une arborescence a trois niveaux des differentes formes de substitutions; tres bien redigee pour 1'essentiel, elle se termine, de maniere assez maladroite, par la definition de Yexemplaria. Or ce texte coincide presque exactement avec celui d'une distinctio publiee par Seckel51 a partir d'un manuscrit de Leipzig (dist. 38) et surtout du manuscrit de Grenoble, Bibl. Mun. 391.2 (dist. 73). Andrea Padovani en a donne une nouvelle edition, tres superieure a la precedente52. Neanmoins, la version de Y Epitome differe de celles que donnent les collections de distinctiones sur un point essentiel. Traitant de la substitution compendieuse, notre ecrivain precise que in milite tantum habet, sans faire 46

PESCATORE, «Kritische Studien», dans Beitrage zur mittelalterlichen Rechtsgeschichte IV (Greifswald 1896) 131-132. 47 SECKEL, «Distinctiones dominorum», dans Festschrift Ferdinand von Martitz (Berlin 1911) (reed. Gratz, 1956). 352. 48 CONTE, Tres libri 160-161 (gl. 133). 49 E. CONTE, Servi medievali, Dinamiche deldiritto comune (Rome 1996) (lus Nostrum 21) 42-43. 50 KANTOROWICZ, Studies 137 (ed. p. 279, chapitre III. 1). 51 SECKEL, Distinctiones 314, n. 2 et 316. 52 Andrea PADOVANI, Studi storici sulla dottrina delle sostituzioni (Milan 1983) (lus Nostrum 18) 536-537.

X 92

allusion a la moindre controverse. Selon les collections precitees, il s'agit de 1'opinion de Martinus, mais 1'exemplaire grenoblois ajoute Ugo contra (Leipzig: alii). II semble bien, par consequent, que 1'auteur de Y Epitome -pourtant volontiers friand de controverses, on 1'a vu- ignore la position adoptee par Ugo. On doit done tenir pour invraisemblable qu'il ait ete marque par Jacobus, un glossateur un peu plus recent que le precedent53. # # #

L'ensemble de ces observations autorise peut-etre a presenter quelques hypotheses au sujet de YEpitome. Et tout d'abord a 1'egard du choix de la version originate de 1'ouvrage: 1'option prise par Conrat en faveur du manuscrit de Florence et au detriment de 1'edition ancienne est-elle justifiee? La reponse n'est pas facile. Rappelons que la divergence essentielle entre les deux versions tient au traitement de la fin de 1'ouvrage: apres le chapitre VIII. 25, le manuscrit florentin decrit, a la fin du meme titre tantieme, les divers interdits, puis consacre aux actions un titre supplementaire, tandis que 1'ancienne edition, depourvue de ce titre neuvieme, est faite, a la fin, d'une serie de definitions en grand desordre, qui reviennent souvent sur des substantifs ou des adjectifs deja traites dans les livres precedents. L'argument majeur de Conrat est tire du plan que presente le debut du huitieme livre: il y est annonce qu'avant de traiter les actions, 1'auteur anonyme examinera les differentes formes des sources normatives romaines, dont la liste se termine par les constitutions imperiales. Or c'est exactement ainsi que se deroule 1'expose de ce huitieme livre, auquel fait logiquement suite un titre de actionibus dans la version florentine. Au contraire, 1'ancienne edition diverge de cette version a partir du chapitre VIII. 25, et ne traite, ni des senatus-consultes, ni de 1'edit du preteur, ni des constitutions. En fait, le redacteur de cette partie terminale se comporte exactement comme si Y Epitome lui etait inconnu. II suit assez convenablement le plan des Institutes de Justinien, ce qui 1'amene a fournir des definitions que Ton trouve deja dans les huit premiers livres. Ainsi que 1'estimait Conrat, il s'agit d'un opuscule independant, meme si rien ne 1'indique dans 1'edition ancienne. Toutefois, Conrat n'a pas note un phenomene pourtant curieux, qui tient aux sources medievales mises en oeuvre dans chacune des versions. C'est au seul livre neuvieme, et done dans la seule version florentine, qu'a ete uti53

Voir H. KANTORROWICZ, Studies 103.

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lise le De natura actionum: les indications donnees plus haut permettent aisement de s'en rendre compte. Au contraire, le texte de 1'ancienne edition continue, apres comme avant le chapitre VIII. 25, a emprunter aux opuscules d'Aubert de Beziers: Conrat a du reste note, dans 1'apparat qu'il donne dans son premier appendice, d'evidentes parentes avec le Libellus de verbis legalibus et avec le De verbis quibusdam legalibus^, et Patetta en a releve d'autres55. C'est d'Aubert, notamment, que cette partie tire les quelques mots de grec qu'elle commente. Tout ceci ne me parait pouvoir s'expliquer que d'une seule maniere. L'auteur de Y Epitome, parvenu au livre qu'il voulait consacrer aux actions, a puise a pleines mains a la source dont il disposait en la matiere, c'est-a-dire au De natura actionum, ce qu'atteste le manuscrit florentin. Parallelement, un copiste a dispose d'un manuscrit qui s'achevait avec le chapitre VIII. 25, et qu'il a complete avec les «moyens du bord», c'est-a-dire avec un ecrit aux ambitions plus modestes, compose dans le milieu d'ou est issu Y Epitome, et constituant peut-etre un brouillon compose par 1'auteur meme de notre ouvrage. Autrement dit, le manuscrit de Florence offre bien la plus ancienne version complete de YEpitome, mais ce n'est pas forcement le premier jet issu de 1'activite ecrite de son auteur. Comment inserer, dans ce schema, deja complexe, cette sorte d'abrege de Y Epitome que fournit le fameux manuscrit Bellin aujourd'hui perdu? A priori, 1'auteur de cette version a tellement reduit les dimensions de son modele qu'il faut en rester aux prudentes remarques de Conrat, auquel on ne peut que renvoyer pour le detail. Pourtant personne, a ma connaissance, ne parait avoir observe un emprunt qui fait 1'originalite du manuscrit Bellin: au § 86,1'expose que 1'auteur consacre &ujus, et que 1'on ne retrouve pas ailleurs, n'est pas autre chose que la reproduction presque exacte —sauf a la fin du chapitre— de ce qu'offre la celebre Summa Vindobonensis au chapitre I. 3 § 1 et 256; on y retrouve en particulier la distinction entrejura tt juris effectus, et aussi, a propos de la servitude et de 1'usucapion, cette opposition entre le bonum publicum et Yaequum qui obtiendra un enorme succes dans la doctrine, notamment chez Placentin et chez Jean Bassien57. Malheureusement, la Summa Vindobonensis est si difficile a dater et a localiser que Ton n'en est guere plus avance. Du moins Luca Loschiaro a-t-il 34 C'est par erreur, en revanche, que Conrat, sous le § 1 de son premier appendice (p. 151) renvoie a «Haenel I. 52»: le passage est un developpement du § 22 du Libellus. 55 pATETTA? studi 82 et 108-109. 56 PALMIERI (ed.), dans Bibliotheca I, Additiones, p. 6. 57 Voir E. CORTESE, La norma giuridica. Spunti teorici ml diritto comune c/assico II (Milan 1964) 247, n. 13 et 250, n. 18.

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recemment prouve qu'elle etait tres proche de la Berolinensis qu'il a plubliee et a laquelle il assigne une origine frangaise 58 ; en outre, cette meme Vindobonensis est connue du juriste qui a compose le manuscrit 391 de Grenoble, et done des milieux provengaux59. Plus recemment encore, Giovanni Minnucci, editant le Tractatus criminum, considere que ce traite, ecrit au plus tard en 1164, depend de la Vindobonensis^ \ mais cette information ne peut fournir qu'un terminus non ante quern a la redaction de la version de VEpitome que livre le manuscrit Bellin, puisque Ton ignore a quel moment 1'emprunt a ete opere. Du reste, le manuscrit de Grenoble ne saurait, a lui seul, suffire a donner a la Vindobonensis une origine provengale: certaines de ses composantes sont plutot parisiennes, et les parentes relevees par E. Conte61 entre cette Summa et les Quaestiones de juris subtilitatibus nous rameneraient sur les bords de la Seine. En definitive, deux probabilites me paraissent devoir etre retenues simultanement. La version du manuscrit Bellin a sans doute ete redigee tres peu de temps apres celle du manuscrit florentin; son auteur, qui ne disposait guere, outre VEpitome, que d'une copie des Institutes et d'une autre de la Summa Vindobonensis, voire d'un fragment de cette derniere, etait un assez pietre juriste, d'un milieu tres voisin de celui auquel appartenait 1'auteur de VEpitome primitif. Si Ton passe a la datation de VEpitome, on constate que les donnees disponibles sont peu nombreuses. La position de Conrat en faveur de la periode comprise «entre Irnerius et la generation des quatre docteurs» —periode au demeurant fort hypothetique— est evidemment intenable, mais la position de Fitting ne Test pas moins, puisqu'elle repose sur une influence pretee a Jacobus qu'il convient d'ecarter. Sans aucun doute, le terminus non ante quern est determine par les emprunts de VEpitome a plusieurs parties du manuscrit de Turin, Bibl. Naz. D. v. 19, ou plutot a un manuscrit tres voisin. Or j'ai cru pouvoir montrer que son redacteur, Aubert de Beziers, utilisait des 1156 un vocabulaire tire de ses sources savantes dans un document qu'il inspirait, et qu'en tout etat de cause ce manuscrit a ete compose entre 1152 -la glose aux Institutes utilisant les Tres libri, qui, la meme annee, sont pour la premiere fois utilises dans le Midi de la France— et la fin des annees cinquante62.

58 Luca LOSCHIARO, Summa Codicis Berolinensis (Francfort/Mein 1996) (lus Commune, Sonderheft 89)99-100. 59 Voir H. KANTOROWICZ, Studies 66. 60 Giovanni MINNUCCI (ed.), Tractatus criminum saeculi XII (Bologne 1997) XVIII et s. 61 E. CONTE, Servi 43-46. 62 A. GOURON, «Le 'grammairien enrage'» 461.

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Le terminus nonpost quern est moins aise a fixer. II decoule d'abord, comme on 1'a remarque depuis longtemps, de la date de la redaction du manuscrit Bellin, forcement posterieure a celle de YEpitome. Par malheur, on ne peut tirer parti en ce sens que de la plus recente des decretales citees dans la Bellinemis, qui remonte a 1'annee 1182. Le laps de temps ainsi circonscrit se trouve legerement reduit si Ton veut bien tenir compte du recueil de distinctions du manuscrit de Grenoble deja evoque. En effet ce manuscrit a ete copie a la Grande Chartreuse sur un archetype perdu qu'avait compose, a mon avis, le juriste provengal Pierre Fouquois. Or ce personnage, visiblement eleve de Placentin, est entre en 1176 au service du comte de Toulouse, et avait sans doute redige son manuscrit avant cette meme annee; et surtout, la plus recente des oeuvres qui s'y trouvent reunies, a savoir le Perpendiculum, a ete ecrite, a mon avis, entre 1173 et 1177. Comme une des distinctions mentionne, on l'a vu, une opinion du glossateur Ugo, que ne connait pas YEpitome, il y a bien des chances pour que ce dernier ait ete ecrit un peu plus tot. Nous parvenons ainsi a proposer une redaction de YEpitome entre les environs de 1155 et ceux de 1175. A 1'interieur de cette periode, la preference ira aux annees les plus anciennes: situer la composition de YEpitome vers 1160, et non pas plus tard, me parait raisonnable pour une oeuvre qui emprunte a des ecrits du Midi fran^ais, mais ignore les Sommes de Rogerius et de Placentin, pourtant destinees a inonder le marche de la science juridique, jusqu'en Angleterre et en Allemagne, dans le cours des annees soixante. Quant a la localisation de 1'auteur a qui nous devons YEpitome, sa recherche se heurte a de grosses difficultes. II faut, bien entendu, renoncer a 1'ecole mythique de Ravenne; la Lombardie doit egalement etre ecartee63. En fait, les sources de YEpitome semblent toutes provenir de Provence; pourtant, nous ne sommes pas en presence d'une oeuvre provengale. Un premier indice, cette fois positif, est a tirer de la provenance des manuscrits les plus anciens. Quant a celui de Florence, il a donne son nom au fameux Rechtsbuch que Ton y trouve a cote de YEpitome, et que Conrat a aussi edite; or cette oeuvre, que la plupart des auteurs tiennent pour frangaise64, cite le rex Hiberniae et donne pour exemple de voyage si in Angliam navigavero,

63 G. VISMARA, Storia deipatti successor! (2e ed.) (Milan 1986) 362, n. 4, estime que 1'admission d'une condition tacite dans les donations a cause de mort, au chap. VII. 7, provient probablement d'un formulaire italien, et que YEpitome doit, dans une forme premiere, etre rapporte a la Lombardie; a mon avis, meme si 1'existence d'un tel formulaire ne peut etre exclue, ce passage derive, comme note plus haut, des doctrines bulgariennes, telles qu'on les trouve notamment a la q. 31 du Stemma bulgaricum. 64 Voir la bibliographic et 1'etat des connaissances dans H. LANGE, Romisches Recht im Mittelalter I: die Glossatoren (Munich 1997) 426-430.

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et elle pourrait aussi bien avoir une origine anglaise, rnais surernent pas italienne. La Summa Bellinensis est anglo-normande, et le manuscrit qui a servi a 1'edition de 1582 etait conserve a Caen. Ajoutons que le manuscrit de Cambridge, Trinity Coll. 0.7.40, longuement decrit par J. Flach65 et par C.G. Mor66 transmet, avec YEpitome, et la meme ecriture, une version du Livre de Tubingue, puis que Ton y releve la presence d'une serie de Senecae epistulae que n'ont utilisee, au douzieme siecle, que les canonistes anglais et une glose du Brachylogus, ecrite a mon avis par un membre de 1'entourage de Thomas Becket pendant 1'exil en France de ce prelat. Signalons pour terminer la presence d'un fragment de YEpitome dans la deuxieme partie, ecrite en Angleterre, du manuscrit de Londres, Brit. Libr. Royal 11. B. XIV68. Tout ceci nous conduit, non vers ritalie, mais vers I'une, sinon deux, des rives de la Manche. A mon avis determinant, le second indice fait surface a la lecture du vocabulaire qu'utilise 1'auteur de 1'Epitome: en general «lisse» au point de ne rien reveler d'utile, ce vocabulaire compte neanmoins quelques mots etrangers a la latinite classique. Trois de ces mots sont d'usage frequent dans des zones assez faciles a circonscrire69: collinutare (chapitre I. 39), qui apparait dans les sources litteraires depuis les cotes de la manche jusqu'a la Champagne, involare (chap. V. 53: involare est furari), dont il est fait emploi de la Normandie jusqu'a la Loire ainsi que dans le bassin parisien, et enfin cette forme de gage, dont le chapitre VI. 52 precise, a propos d^pignus a judice datum\ que vulgo alicubi dicitur namium. Alicubi est evidemment imprecis: il a ici son sens usuel, c'est-a-dire «quelque part», comme on 1'observe aussi a propos du poste assigne aux stationarii, au chapitre III. 38. II n'en reste pas moins que ce namium apparait le plus souvent dans les sources normandes, meme s'il a connu une diffusion plus large, jusqu'a donner le namps que mentionne 1'ancienne coutume de Valenciennes70. Surtout, un seul auteur, a ma connaissance, a su manier a la fois les trois mots en question: il s'agit d'Orderic Vital, ecrivain anglo-normand s'il en fut. Voici done notre Epitome assigne aux contrees d'origine et d'education du celebre moine d'Ouche: 1'oeuvre a ete ecrite en Normandie, ou a la rigueur en Angleterre.

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J. FLACH, Etudes 293 et s. C. G. MOR, Scritti giuridict preirneriani I (Milan 1935) (reed. Turin 1980) 99 et n. 22. Voir Andrea ERRERA, Arbor actionum. Genere letterario e forma di class ificazione delle azioni nella dottrina dei glossatori (Rastignano 1995) 384. 68 Cf. H. KANTOROWICZ, Studies 29. 69 Sur ce point, 1'enquete a ete menee dans les riches fichiers etablis par le Comite Du Cange, dont je remercie les responsables. 70 Art. 8, Bourdot de Richebourg, t. II, p. 223. 66 67

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II faut bien observer que rien ne s'oppose a 1'affectation au domaine anglo-normand d'un ecrit juridico-grammatical compose aux environs de 1'annee 1160. Cote anglais, Gilbert Foliot ecrivait, des 1153, a Robert de Chesney, eveque de Lincoln, pour lui signaler qu'un Ambrosms noster —un juriste italien- etait occupe a corrigere et glossare le Digeste sur la demande du prelat71. Peter Stein, qui souligne a juste titre 1'importance de cette lettre, remarque du reste que Gilbert Foliot, comme ses contemporains des annees cinquante, est tourne plus vers le droit civil que vers le droit canon, contrairement aux lettres anglais des temps posterieurs72. Cote normand, Ennio Cortese fait observer que le fameux recit de Robert de Torigni, qui date au plus tard de 1154, suppose, malgre ses enormes erreurs, que Ton savait deja du moins, au Bee, qu'Irnerius avait enseigne a Bologne73. II est a peine besoin de rappeler au surplus que la fondation d'Hellouin abrite alors une celebrissime bibliotheque, riche en traites de grammaire, est dont la prosperite est precisement attestee aux environs de 1160. Pour une part au moins, la science juridique nouvelle avait ete transmise par des ecrivains provengaux aux lettres anglo-normands. On pourrait citer ici le Polieraticus de Jean de Salisbury, puisque la Summa Trecensis y est largement exploitee; je crois neanmoins devoir tenir a 1'ecart cet exemple, car le fameux politologue est un pur produit des ecoles parisiennes, auxquelles 1'auteur de V'Epitome est etranger. II me parait preferable de citer plutot 1'auteur du Brachylogus, ce compagnon de Thomas Becket en exil qui a abondamment puise dans les ecrits meridionaux. Ou bien encore, le manuscrit 141 d'Avranches, qui vient du Mont-Saint-Michel et s'est trouve tres tot en Normandie: il livre en effet, outre une copie bien connue du Code et des Institutes, realisee sans doute en Italic, le traite De actionum varietate, venu du Midi74. Opter pour 1'une des rives de la Manche plutot que pour 1'autre reste fort delicat. Neanmoins, la balance me parait pencher legerement en faveur de la Normandie: le manuscrit florentin presente plutot des signes d'origine continentale, 1'edition de 1582 est tiree d'un manuscrit conserve a Caen, et le 71 Voir A MOREY et C.N.L BROOKE (ed.) The letters and charters of Gilbert Foliot, (Cambridge 1967) n. 106, 145. Je remercie mon eminent collegue et ami Peter Stein de m'avoir communique cet ouvrage, qui m'etait inaccessible. 72 Peter STEIN, «Vacarius and the civil law», dans Church and Governement in the Middle Ages. Essays presented to Ch, R. Cheney (Cambridge 1976) 119-137; F. DE ZULUETA et P. STEIN, The teaching of Roman law in England around 1200 (Londres 1990) (Selden Society, suppl. ser.) notamment XXXVI. 73 Ennio CORTESE, «Theologie, droit canonique et droit romain aux origines du droit savant (Xle-XIIe siecles)», a paraitre dans Comptes-rendus de I'Academie des Inscriptions et Belles-Lettres, 2002. 74 Comme 1'a montre G. DOLEZALEK, Repertorium manuscriptorum veterum Codicis Justiniani I (Francfort/Mein 1985) (lus Commune, Sonderheft 23), 121-123, le manuscrit 6 de la meme bibliotheque est un cahier detache du manuscrit 141; le passage du De actionum varietate presentant une arborescence d'actions est public par A. ERRERA, Arbor 101-102. Quant aux conclusions presentees anterieurement par C. G. Mor, elles me semblent a revoir.

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manuscrit Bellinensis, s'il ne cite que la seule ville de Londres, est fait d'une mosai'que de fragments dont la majorite n'est pas d'origine insulaire. La personnalite de 1'auteur de Y Epitome nous echappe, mais il s'agit d'un clerc ou du moins d'un homme qui s'interesse au statut des clercs: au chapitre V. 7, le verbe exautorizare est donne pour s'appliquer, non seulement a qui militem tingulo -conformement a la source, soit D. 3. 2. 2. 2- mais aussi a qui ordinibus spoliat clericum. J'aurais tendance a voir dans cet auteur, et aussi dans les responsables des versions divergentes de Y Epitome, des moines, ou bien des proches du milieu monastique, travaillant dans un etablissement dote de manuscrits recopiant les anciens grammairiens. Des lors, a qui tenterait d'identifier cet etablissement, le choix serait delicat entre des abbayes aux bibliotheques bien fournies, comme Jumieges, le Mont-Saint-Michel, Caen, Saint Evroult d'Ouche ou encore Fecamp; mais, a mon avis, un nom s'imposerait, celui du Bee. L'hypothese reste audacieuse, mais il faut observer qu'elle se concilierait avec une datation de YEpitome autour de 1160: soit apres le recit de Robert de Torigni, dont les anachronismes sont a situer en amont, mais avant le legs de livres de droit, y compris les Tres libri inconnus de notre auteur, dont ont beneficie les moines en 1163 des mains de Philippe d'Harcourt, eveque de Bayeux75. Si Thypothese peut etre verifiee, elle permettra d'observer que les moines normands se sont ouverts a la science du droit au moment ou Citeaux en faisait autant76. Mais contrairement aux seconds, les savants du Bee y sont parvenus sans passer par 1'intermediaire des lettres parisiens: c'est ce qui fait leur originalite.

75 L'inventaire de ces livres, partiellement conserve, est soigneusement etudie par Patricia STIRNEMANN, «Les bibliotheques princieres et privees aux Xlle et XHIe siecles», dans Histoire des bibliotheques fran^aises I: les bibliotheques medievales. Du Vie siecle a 1530 (dir. Andre Vernet) (Paris 1989) 174-177. Dans le meme volume, Birger MUNK OLSEN, «Les bibliotheques benedictines et les bibliotheques de cathedrales des Xle et Xlle siecles», fait observer (35-36) que la bibliotheque du Bee etait deja riche au point de posseder plus de la moitie des livres legues par Philippe d'Harcourt, dont les copistes devaient done travailler, au moins en partie, sur les memes sources qu'exploitaient ceux du Bee: si 1'auteur de VEpitome travaillait a la bibliotheque du Bee, il a pu utiliser quelques parties d'un Corpus juris civilis dont les lacunes n'ont ete comblees qu'ulterieurement, grace au legs du prelat. 76 Voir A. GOURON, «Cisterciens et droit remain: sur une conjecture de Federico Patetta», a paraitre dans RIDC en 2002.

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L'AUTEUR DU CODI

II Due a Hermann Fitting, la publication, en 1906, de la version latine du Codi (manuscrit de Tortose), avait suscite d'abondants debats sur 1'origine, la date et la portee de 1'oeuvre. II s'en faut de beaucoup pour qu'il en aille de meme depuis T edition, donnee par Felix Derrer il y a un quart de siecle1, de la version provengale offerte par le manuscrit 632 de la bibliotheque de la Sorbonne: seuls Paul Ourliac2 et 1'auteur des lignes presentes3 ont tente d'apporter au dossier de nouveaux elements. Ainsi, la bibliographic du sujet, telle qu'elle a ete donnee en 19764, reste utilisable. A la verite, le quasi silence de la critique contemporaine s'explique sans peine: tout, dans le Codi, pose probleme, depuis la determination de la langue de 1'oeuvre originate jusqu'a la localisation de sa redaction. Quant a identifier son auteur, 1'essai n'a jamais ete tente. Les pages qui suivent cherchent neanmoins a resoudre ces questions; indiquons des a present qu'il s'agit de reponses fondees sur de raisonnables probabilites, mais non sur des certitudes que 1'etat des connaissances ne permet pas d'obtenir. Sur un point, du moins, le doute ne me semble plus possible: le Codi a d'abord ete ecrit en provencal, puis traduit en latin. Certes, Robert Caillemer5 avait fait part d'une "impression" qui I'amenait a admettre 1'existence d'un ancetre latin, et surtout Paul Ourliac rappelait la presence, dans la version provencale, de 1. Lo Codi'. Eine Summa Codicis inprovenzalischer Sprache aus dem XII. Jahrhundert, Die provenzalische Fassung der Handschrift A (Sorbonne 632), Zurich 1974. 2. Sur deux feuillets du Codi, in Melanges Roger Aubenas (= Recueil ... de droit ecrit 9), Montpellier 1975, p. 595-612; cf. aussi la recension de I'edition Derrer dans la Revue hist, de droit franc.ais 57 (1974), p. 56-59 (reed, in Etudes de droit et d'histoire III, Paris 1980, p. 111-114). 3. A. Gouron, Du nouveau sur lo Codi, in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 43 (1976), p. 271-277 (reed, in La science du droit dans le Midi de la France au Moyen age, Londres 1984, n° VIII); Le manuscrit 632 de la Sorbonne, in Melanges de la Bibliotheque de la Sorbonne 6 (1986), p. 6-20 (reed, in Droit et coutume en France aux Xlle et XHIe siecles, Aldershot-Brookfield 1993, n° XI); Lo Codi, source de la Somme au Code de Rogerius, in Satura Feenstra, Fribourg 1985, p. 301-316 (reed, in Etudes sur la diffusion des doctrines juridiques medievales, Londres 1987, n. XI). 4. Voir La science juridique francaise aux Xle et Xlle siecles: diffusion du droit de Justinien et influences canoniquesjusqu'a Gratien, aujourd'hui reed, in Etudes ... cit., n° II, p. 89-104. 5. Lo Codi et le droit provencal au Xlle siecle, in Annales du Midi 18 (1906), p. 494507.

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plusieurs termes juridiques empruntes au latin, qui le conduisaient a adopter une position analogue, ou du moins a hesiter. En un sens, ces opinions, venues d'auteurs de poids, n'etaient pas inexactes: le Codi emprunte constamment a une source medievale en langue latine. Mais cette source n'est autre que la Summa Trecensis, due a cet ecrivain provengal que fut maitre Geraud. Plus precisement, 1'auteur du Codi s'est servi, comme je crois 1'avoir montre6 d'une version primitive, et perdue, de cette Somme au Code, version ou ne figuraient pas encore les emprunts a Bulgarus et a Martinus que Ton trouve dans les manuscrits a nous parvenus, mais ou etait deja exploite le recueil de Quaestiones disputatae dit Stemma bulgaricum1'. Chaque fois, ou presque, que 1'auteur du Codi emprunte a la Trecensis (et aussi dans quelques passages pris directement au Code de Justinien), il laisse passer des elements terminologiques - par exemple collatio, evictio, ou encore rei vendicatio - qu'il ne traduit pas, ou bien qu'il reproduit en les faisant suivre de leur equivalent provencal, introduit par la tournure zo es. Le lecteur actuel de la version latine est trouble, au surplus, par 1'etrangete selon le mot de Paul Ourliac - que constitue, dans cette version, la presence de noms de lieux provengaux que Ton ne trouve pas au manuscrit de la Sorbonne. Cette anomalie serait a expliquer, selon Pitzorno, par I'activite d'un traducteur provengal operant, en Provence meme, a partir d'un original latin; et cette hypothese a entraine 1'adhesion, certes assez dubitative, de Robert Feenstra, au fll d'un article par ailleurs remarquable8. II me semble pourtant evident que le traducteur etait d'origine toscane: sur les quatre manuscrits latins, deux derivent d'un archetype ancien, tandis que les manuscrits de Leyde et d'Albi, qui abregent considerablement le Codi a partir du livre V, tirent parti de modeles plus recents. Quant aux deux autres, celui de Tortose cite deux fois Lucques et deux fois 1'Arno; celui de Lucques, decouvert par Feenstra, cite 1'Arno, Lucques et Pontedera. Aucun ecrivain provengal n'aurait agi ainsi; pas plus qu'il ne se serait lance a evoquer les fonctions d'un castaldio. Le traducteur etait done d'origine toscane, peut-etre lucquoise, et il a opere a partir d'un manuscrit provencal. Mais ce dernier differait surement de 1'exemplaire de la Sorbonne sur quelques points de detail et notamment sur les exemples donnant des precisions topographiques. Le traducteur en a modifie certains au profit de localisations toscanes; par precipitation ou paresse, il a neanmoins conserve quelques donnees provengales qui se trouvaient dans son modele, telles les mentions du Rhone, de Saint-Gilles et de Montpellier. Que ce modele ait ete en provencal et non en latin, cela me semble prouve par les tres nombreux termes d'origine vernaculaire que le traducteur a reproduit en les latinisant tant bien que mal; sur ce point, les indices rassembles par Fitting 6. L'auteur et lapatrie de la Summa Trecensis, in lus Commune 12 (1984), p. 1-38 (reed, in Etudes ... cit, n° III). 7. A. Gouron, Observations sur le Stemma Bulgaricum, in Cristianita ed Europa, Miscellanea ... Luigi Prosdocimi, Rome-Fribourg/Br.-Vienne 1994, p. 491-495 (reed, in Juristes et droits savants: Bologne et la France medievale, Aldershot-Brookfield 2000, n°. VI). 8. A propos d'un nouveau manuscrit de la version latine du Codi, in Recueil ... de droit ecrit 6 (1967), p. 37-45 = Collectanea Stephan Kuttner III (Studia Gratiana XIII), Bologne 1967, p. 57-81 (reed, in Fata luris Romani, Leyde 1974, p. 150-172).

XI L'AUTEUR DU CODI

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dans T introduction de son edition9 - mais non dans Y index final, qui ne fait pas usage du manuscrit de la Sorbonne, et presente done des dangers pour 1'utilisateur - me paraissent determinants. Pour faire bref, je me bornerai a citer les mots cambiare (prov. camiar)10, anparas (prov. id.)11, ad faciariam (prov. afaciaria)12, rescostamente (prov. rescost)13. Non moins significatives, les erreurs de traduction relevees par Fitting, telle que celle qui rend a tort par tortuose14, denotent, chez le traducteur, une origine eloignee de la Provence. L'une des plus remarquables, parmi ces erreurs, a d'ailleurs echappe a Fitting; on la trouve au chapitre II.9 § 8, qui donne des exemples de motifs de crainte (paor). L'auteur provengal, s'adressant a son lecteur, lui declare "si vos avez alcun offici poblal, zo es poestat d 'alcun loc, cum es vescoms o bailes o veguers o avez altra poestat publica". Le traducteur rend ce passage par les mots "vos habetis aliquid officium populare, id est estis consul vel castaldio vel vice comes vel episcopus". En d'autres termes, il n'a pas compris le sens de 1'alternative avez... o avez, et a cru que le second emploi de ce mot avait trait a Vofficium de Yepiscopus, ici traite comme toute autre forme d'autorite susceptible d'entrainer la crainte du contractant. Comme on le voit, seule une traduction operee a partir d'un texte provencal reste susceptible d'expliquer la meprise. Quant a dater precisement les manuscrits eux-memes, il faut y renoncer, sauf dans un cas, heureusement essentiel: le manuscrit de la Sorbonne porte, au f° 143 v°, et de I'ecriture meme de copiste du Codi, une glose de caractere canonique qui resume quelques passages de la Summa Decreti de Rufin, mais ignore celle d'Etienne de Tournai, ainsi que je crois 1'avoir montre15. Comme le succes de la seconde a ete si rapide et si total, au moins en France, qu'elle a efface la premiere, je place cette glose, et done la redaction du manuscrit entier, aux environs de 1165, ce que 1'ecriture ne dement pas. Ceci nous amene a rassembler les donnees relatives a la chronologic de la composition elle-meme de 1'ouvrage: donnees indispensables a qui tente d'identifier Fauteur. On sait que le Codi recele, a cet egard, un seul indice direct. L'auteur, traitant de 1'institution d'heritier sous condition casuelle16, prend un exemple: "Peire, sias mos heres... se Fraga serapresa entro ad un an o entro a dos". L'institution depend done de la prise d'une ville dont le siege est en cours; or la localite aragonaise de Fraga a fait 1'objet, au cours de la reconquista, de deux sieges 9 Lo Codi: Eine Summa Codicis in provenzalischer Sprache aus der Mitte des XII, Jahrhunderts, Halle 1906 (reed. Aalen 1968), p. 51-52 (1'asterisque dont sont pourvues les pages de 1'introduction a ete ici abandonne). 10. Chap. 1.2 §7. 11. Chap. IX. 18 § 3 ed. Fitting; chap. IX. 19 § 3 ed. Derrer. 12. Chap. VII.38 § 5. 13. Chap. 111.27 § 6 ed. Fitting; chap. 111.24 § 6 ed. Derrer. On peut en dire autant de dimandamentum (prov. demanz) au chap. IX.21 ed. Fitting, chap. IX.22 ed. Derrer. 14. Chap. III. 17 ed. Fitting; chap. III. 15 ed. Derrer. Voir aussi chap. IV.5 § 5 ed. Fitting; chap. IV.6 § 3 ed. Derrer. 15. Le manuscrit 632 ... cit., p. 9-15 (et 1'addendum sur les p. 14-15 a trouver dans la reed. cit. in Droit et coutume). 16. Chap. VI.44 § 1 ed. Fitting; chap. VI.45 § 1 ed. Derrer. Le manuscrit de Tortose prend pour exemple la prise de Rome par 1'empereur.

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menes par 1'armee chretienne, Tun infructueux en 1133,1'autre, de pres de dix mois, et cette fois victorieux, au cours de 1'annee 1149. II ne saurait s'agir du premier siege: parmi vingt arguments en ce sens, je retiens seulement la filiation du Codi vis-a-vis de la Trecensis, dont 1'auteur, qui surgit en 1132, n'a ete que six ans plus tard en etat d'aligner un vocabulaire tire du droit savant. La critique, a la verite, ne s'est guere attardee sur ce point. En revanche, des flots d'encre ont ete repandus pour tenter de "tirer" vers des temps moins precoces la datation du Codi, en particulier par les auteurs qui n'admettaient pas une diffusion du droit de Justinien en Provence assez rapide et complete pour provoquer la redaction, des le milieu du douzieme siecle, d'une veritable Somme au Code. II ne serait pas charitable de dresser la liste des arguments, parfois etranges, qui ont ete ainsi presenters. On se bornera a rappeler que la decouverte de la Somme aux Institutes Justiniani est in hoc opere, plus precoce encore, puis Pidentification de 1'auteur de la Trecensis avec le juriste provengal Geraud, rendent desormais tout a fait vraisemblable le choix de 1'annee 1149. II faut ajouter une evidence que Ton n'a pas, pour autant, remarquee: il ne s'agit pas d'un evenement historique passe, comme 1'on trouve si souvent dans d'autres ouvrages, et par exemple dans les ordines judiciarii, mais d'un fait militaire en cours de realisation, et dont la reussite n'est pas encore assuree. D'ailleurs, si 1'auteur du Codi avait voulu frapper ses lecteurs en tirant parti d'un episode revolu, il n'aurait sans doute pas choisi 1'exemple du siege de Fraga: la prise de Tortose, le 30 decembre 1148, a beneficie d'un retentissement enorme, notamment dans le Midi de la France. II me parait done assure que le Codi etait pour le moins en cours de redaction des 1149. Bien que moins apparents, d'autres indices militent en faveur d'une redaction en plein milieu du siecle. Nous devons d'abord tenir compte de 1'anteriorite du Codi sur la Somme au Code de Rogerius, ce glossateur qui, je crois en avoir apporte la preuve, a utilise la Somme provenc.ale comme source secondaire, a cote de la Trecensis. Certes, 1'obscurite qui entoure la vie de Rogerius n'autorise aucune datation precise avant 1162; mais 1'ignorance que revelent, et la Summa, et le Codi, a 1'egard de 1'authentique Sacramenta puberum de Frederic Barberousse - 1'opinion contraire exprimee par H. Kantorowicz etant erronee17 prouve que les deux Sommes n'ont pu etre composees bien au-dela de 1'annee 1158. L'observation se trouve renforcee, au demeurant, par les etats successifs de la Summa Trecensis telle qu'elle a ete utilisee par les deux ouvrages: le Codi emprunte a une version primitive, et perdue, de cette derniere, tandis que Rogerius s'est servi d'une version ulterieure, tres proche du texte qu'offre le manuscrit de Troyes, Bibl. Mun. 1317, dont Fitting a fait usage pour son edition. Bien entendu, et ceci constitue un deuxieme indice, la version provengale est anterieure a sa traduction latine. Or cette derniere prend pour exemple un siege mene par 1'empereur devant Milan, ce qui suppose, comme bien des auteurs 1'ont observe, une redaction autour de 1158 ou bien de 1162; pour des raisons que j'ai deja fait valoir, le plus ancien de ces millesimes me parait preferable a 1'autre. 17. Sur cette opinion (Studies in the Glossators of the Roman law, Cambridge 1938 (reed. Aalen 1969), p. 127) voirLo Codi, source ... cit, p. 106; mais voir deja la critique presentee, pour d'autres motifs, par B. Paradisi, Storia del diritto italiano: lefonti del diritto nell'epoca bolognese, IV.2, Naples 1967, p. 562 et s.

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Depuis les travaux consacres par Joshua Prawer18 aux sources des Assises de Jerusalem, on salt que le Codi, dans sa version provengale, a fourni la trame d'une assise sur 1'exheredation qui ne peut avoir ete composee plus tard qu'en 1162. II faut voir la un nouvel indice chronologique: je crois en effet pouvoir affirmer, au terme d'une etude recente19, que le responsable de cette operation a ete le juriste Pons de Saint-Gilles - dont il sera question plus loin - et que ce personnage a gagne la Terre sainte au cours de 1'annee 1158 ou 1'annee suivante. Le dernier indice est plus fragile; je ne le crois pas negligeable, compte tenu de la region qui forme le theatre de redaction du Codi. Ce dernier, pas plus que la Trecensis dont il suit 1'enseignement - formules theoriques en moins - en matiere de formation du lien du mariage, ne tient compte de la distinction entre verba de presenti et verba defuturo20. Or il y a la un "cheval de bataille" des decretistes provengaux des premiers temps, depuis Elzear d'Avignon et son abbreviatio Quoniam egestas, jusqu'aux gloses de Cardinalis, a savoir Raymond des Arenes. Certes, il est difficile d'exiger une connaissance des tendances des canonistes les plus recents chez un auteur comme celui du Codi, qui campe exclusivement sur terrain civiliste. Je note neanmoins - en 1'absence du temoignage de Rogerius dont la Somme inachevee ne permet pas de connaitre 1'opinion en la matiere - qu'un glossateur aussi peu porte que 1'etait Placentin a frequenter les canonistes, n'a pas hesite, dans sa Summa Codicis ecrite dans les annees soixante, a approuver ces quidam qui procedaient a une claire distinction entre fiangailles et mariage. Ainsi, tout nous ramene au milieu du douzieme siecle: la redaction du Codi est contemporaine du second siege de Fraga, ou du moins des mois immediatement posterieurs. Get acquis, on va le voir, est precieux pour qui recherche 1'auteur. Reste, toutefois, a localiser 1'ouvrage: sur ce point encore, il convient de se defter des opinions revues. II

Afin de cerner la ville ou a ete compose le Codi, Fitting avait retenu un certain nombre d'indices dont deux sont indiscutables: le fleuve que mentionnent divers exemples est toujours le Rhone dans la version offerte par le manuscrit de la Sorbonne, et 1'autorite municipale se trouve aux mains des cossols. Des lors, ce que nous savons de 1'expansion du regime consulaire, des avant 1150, reduit la liste des possibilites a trois villes: Avignon, Aries et Saint-Gilles. J'ajoute que, par deux fois, aux chapitres II.5 et IV.68 § 16,1'auteur du Codi assimile les gramadis aux avocats; or c'est precisement dans la zone que la pratique juridique atteste du meme usage, alors que, par exemple, Aubert de Beziers, contemporain de 1'auteur du Codi, assigne aux grammatici la tache de regere scholas. 18. Etude sur le droit des Assises de Jerusalem: droit de confiscation et droit d'exheredation, in Rev. hist, de droit francais ... 40 (1962), p. 38-42. 19. L 'irruption des droits savants dans le royaume de Jerusalem, in Melanges Stanislaw Grodziski, Cracovie 2001 p. 357-364. 20. Le chap. V. 1 du Codi s'inspire etroitement, tout en les abregeant, des chapitres V.2 a 4 de la Trecensis, et fait etat notamment du role majeur que cette derniere confere a Vosculum (trait que Ton retrouvera chez Placentin). Tout au plus, 1'auteur du Codi se signale par un emprunt personnel a la Nov. 22.

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Le choix de Fitting s'est porte sur Aries. A son avis, quatre arguments militaient en ce sens. D'abord et surtout, Aries etait ville d'empire, et 1'auteur du Codi evoque maintes fois les prerogatives de 1'empereur, tandis qu'il ignore le roi. Ensuite, le Codi cite le cas d'une ville incendiee par un comte; Aries aurait ete incendiee en 1145 par le comte de Provence. En outre le Codi accorderait a 1'eveque des prerogatives judiciaires supposant sa redaction dans une ville episcopate, ce qu'etait Aries. Enfin la meme ville se trouvait au centre des possessions de la maison de Baux, qui pretendait alors a la succession de la Provence; et cette famille savait s'entourer de juristes savants, puisque Rogerius fut son avocat a la diete tenue a Turin en aout 1162. L'auteur du Codi aurait des lors travaille en faveur de ce parti, et contre les preventions de la maison de Barcelone. A mon avis, aucun de ces arguments ne resiste a un examen serieux. Quant aux frequentes mentions de Yemperador ou emperaire, il n'est pas exact qu'elles soient exclusives d'autres pouvoirs. Au chapitre VI.93 § 1 de la version provengale, on trouve en effet un exemple de terme a date indeterminee sous la forme cant lo reiss seria mort. Alors qu'un tel recours a la mort du roi n'est pas vraisemblable pour qui ecrit sur la rive provengale, il presente au contraire un caractere normal pour une oeuvre redigee du cote du royaume de France. Plus generalement, le recours a Vemperador ne tire pas a consequence sous la plume d'un ecrivain confronte aux sources justiniennes, meme s'il intervertit parfois fisc et empereur. Sur ce point, 1'imagination de Fitting 1'a amene a de stupefiantes conclusions, par exemple a propos du crime de lese-majeste, ou seul Frederic Barberousse se trouverait concerne. En fait, chercher comme 1'a fait 1'historien allemand, decidement meilleur editeur que critique, a y voir la trace d'une redaction en terre d'empire reviendrait a placer Paris dans la meme situation, parce que 1'auteur anonyme de VOrdo Tractaturi de judiciis evoque constamment, lui aussi, 1'empereur. J'ajoute que Placentin, ecrivant a Montpellier, fait de meme21. Toujours a propos du cas de lese-majeste, Fitting commettait du reste une inadvertance. Constatant que, selon les termes du chapitre III. 17 § 1 du Codi, 1'incrimination s'etendait a celui qui veut tuer non seulement Yimperador, mais aussi un de sos coseillers, il afflrmait de maniere triomphante que ces derniers mots, absents du Corpus juris civilis, ne pouvaient viser que 1'entourage de l'empereur germanique. Pourtant, a qui prend la precaution de lire le Code de Justinien 9.8.5 pr., il n'echappe pas que 1'incrimination vise les atteintes portees aux viri illustres qui consiliis et consistorio nostro intersunt. Du reste, Fitting donne une representation tout a fait exageree du role effectif que joue l'empereur germanique en Provence, au temps precis ou a ete redige le Codi. En fait, Frederic Barberousse n'a songe a restaurer 1'autorite imperiale dans 1'antique royaume d'Aries qu'apres avoir tenu la diete de Be sane, on et s'etre marie avec Beatrix de Bourgogne, done dans les annees soixante22, et precise21. Comme le remarquait deja Max Conrat, Geschichte der Quellen und Literatur des romischen Rechts imfruhen Mittelalter, Leipzig 1891 (reed. Aalen 1963), p. 580, n. 1. 22. Voir Paul Fournier, Le royaume d'Aries et de Vienne, Paris 1891, p. 28 et s.; R.H. Bautier, Le traite d'Azay et la mort d'Henri II, aujourd'hui dans Etudes sur la France capetienne, Aldershot 1993, n° V, p. 20 et s. Pour des details sur le sejour arlesien et le couronnement de Frederic (25 juillet 1162), voir L. Paulet, La primatiale, ou monographic descriptive de la basilique Saint Trophime d'Aries, Bergerac 1910.

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ment lors de son long sejour dans les murs d'Aries en 1162. II y a done anachronisme a faire de 1'auteur du Codi, ecrit dix ou douze ans plus tot, et sans doute avant meme le couronnement de Frederic, un partisan declare des pretentions imperiales, et plus encore un temoin de la situation politique. Quant a 1'incendie d'Aries par le comte de Provence, il est le fruit de 1'imagination du savant allemancl: en 1145, il n'est question que d'une destruction partielle visant les murs de la ville23. L'argument tire des prerogatives judiciaires accordees a 1'eveque, de son cote, ne resiste pas a un examen comparatif des chapitres 1.4 § 4 de la Trecensis et du Codi, consacres Tun et 1'autre a Yepiscopalis audientia: 1'auteur du Codi y suit fidelement 1'enseignement de sa source habituelle, et d'ailleurs la Trecensis se borne a resumer, sans originalite, la preface de la Nov. 83 ainsi que la Nov. 123 c. 21 § 1 (auth. Clericos). Au surplus, 1'emploi interchangeable, tout au long de 1'ouvrage, des mots villa et ciptat, revele une certaine indifference de 1'auteur du Codi, a 1'egard du statut de siege episcopal, ou non, de la ville ou il ecrit. Enfin, rien ne permet de relier le Codi a la famille de Baux. De toute evidence, Fitting a ete marque par les parentes qui rapprochent dans des domaines tres divers, 1'oeuvre proven^ale de la Somme au Code du glossateur avocat de cette meme famille. Mais il ne faut pas oublier que nous ne savons rien de la residence de Rogerius, que 1'on ne peut rattacher a Aries qu'en raison, precisement, de sa plaidoirie de 1162; ni que les juristes du temps se deplacent facilement pour dispenser conseils et consultations aux grands de la region, tel maitre Geraud qui n'a habite que la Provence, puis Montpellier - se rendant aupres de la vicomtesse Ermengarde de Narbonne. En definitive, 1'argument ultime de Fitting nous ramene plutot dans la partie inferieure de la vallee du Rhone, et rien de plus. En revanche, Fitting se gardait bien de signaler que le Codi, en definitive, ne faisait etat - et cela de fac.on repetee - que de deux formes locales depoestats de la terra, celle du corns et celle des cossols, ainsi que Ton peut 1'observer par exemple, au chapitre IX. 16 § 3. A aucun moment il n'y est question des pouvoirs temporels qu'exercerait un prelat: ceci, a mon avis, tend a ecarter aussi bien Aries qu'Avignon, en raison du role qu'y jouent, en fait comme en droit, et notamment au titre de 1'activite statutaire, 1'archeveque dans le premier cas, 1'eveque dans le second24. II est temps de rassembler les arguments concordants qui me paraissent de nature a adopter Saint-Gilles comme lieu de composition du Codi. Ces arguments sont de nature variee. 1. - Un seul des exemples geographiques offerts par le manuscrit de la Sorbonne, situe de fac.on stable une circonstance dotee de consequences juridiques. On trouve cet exemple au chapitre IV.65 § 1:1'auteur examine le cas d'un seru vendu a condition qu'il soit gitaz d'alcuna villa, si com es de Sant Geli. Cette expulsion avait ete relevee par Fitting, qui admettait qu'a elle seule, elle eut suffi a localiser la composition du Codi, mais lui opposait les mentions 23. Fitting, op. cit., p. 36, ou Tincendie est fermement allegue (gewiss), mais entraine un renvoi a la p. 35, ou Ton ne trouve rien de tel. 24. Les "chartes" consulaires d'Aries et d'Avignon, redigees sans doute autour de 1160, jettent par exemple quelque lumiere sur ce role.

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repetees de 1'empereur. Des 1'instant ou, comme nous 1'avons vu, cette refutation est inoperante, 1'exemple precite constitue une tres forte presomption. 2. - Plusieurs destinations de voyages se trouvent donnees en exemple dans 1'ceuvre25; mais le manuscrit provengal, s'il mentionne la France, la Lombardie et Montpellier, ne signale jamais Saint-Gilles comme but. Ceci est particulierement vrai pour 1'exemple du cheval loue par un voyageur declarant se rendre a Saint-Gilles, mais prolongeant sa route vers Montpellier, et desormais responsable de sa faute: la matiere est bien traitee au chapitre IV.68 § 10 du manuscrit de la Sorbonne, mais sans aucune indication de lieu. Quant au manuscrit latin de Tortose, toutes ses localisations sont sujettes a caution, puisque le traducteur n'a pas hesite a citer Lucques et 1'Arno; j'ajoute qu'il n'y a aucune raison de privilegier le point de depart suppose - Aries n'est mentionnee dans aucun manuscrit - plutot que le point d'arrivee prevu au contrat de louage, c'esta-dire Saint-Gilles, 1'objectif montpellierain relevant d'une atteinte a la convention. En lisant les derniers mots du chapitre VI.93 de la version provengale, on comprend la position dans laquelle s'est trouve le traducteur lorsqu'il a etabli la version latine. Le texte original prenait pour exemple un voyage entro a Tolosa; la traduction transforme 1'itineraire en un deplacement ad Sanctum Egidium, ce qui montre que son auteur savait parfaitement situer le lieu de redaction de cet original, et sans doute aussi qu'il preferait adopter 1'exemple d'une ville connue de ses lecteurs, necessairement originaires d'une ville toscane. 3. - Comme on 1'a deja observe, \espoestats de la terre sont le comte et les consuls de la ville. Quant au tout-puissant corns, il est pratiquement impossible de voir en lui le representant de la maison de Baux, dont les preventions ne sont pas allees jusqu'a s'emparer durablement du titre, et encore moins celui de la dynastie barcelonaise, a laquelle les Arlesiens se sont montres fort hostiles. II est en revanche tout a fait normal que soit ici visee la maison toulousaine, qui affectionne de porter le titre de Saint-Gilles, et ne cesse d'eprouver pour cette ville une passion fort encombrante pour 1'abbe. Quant aux consuls, ils sont attestes des 114326, a 1'occasion d'un traite livrant pratiquement le controle du port et de ses activites aux Genois, probablement responsables de 1'apparition du systeme consulaire. Contrairement a ce qui s'est passe dans bien des villes meridionales, cette institution n'a pas ete ephemere, et les consuls de Saint-Gilles ont laisse des traces de leur activite administrative: en 1178, par exemple, ils designent des probati viri qui, en collaboration avec le viguier - encore une autorite mentionnee par le Codi -, octroient des statuts aux changeurs et aux aubergistes de la ville27. 25. Celles que Ton observe dans les manuscrits latins du Codi ont ete relevees avec soin, variantes comprises, par Feenstra, op. cit., p. 44, n. 92. 26. Teulet, Layettes du Tresor des Chartes I, Paris 1863, n° 32, p. 34, propose de placer en 1096 une piece non datee dans laquelle un comte Raymond de Toulouse, s'adressant aux consules et probi homines de Saint-Gilles, declare relever 1'abbe de son serment de fidelite; 1'hypothese n'est etayee que par la presence du document sur un rouleau dont le premier element date de 1096. En fait, la piece adressee aux consuls est a relier a des evenements survenus en 1176, comme 1'atteste la mention d'aliae restitutions, alors que la piece precedente, au meme rouleau, fait etat d'une restitution de revenus a 1'abbe. Or cette derniere piece, egalement non datee, mentionne Bernard de Paratge, notable saint-gillois qui vivait en 1176. 27. Layettes ... cit. I, n° 288, p. 119.

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4. - Au chapitre IV.34 § 2,1'auteur du Codi evoque la tache du notaire en des termes qui trahissent la nouveaute de la fonction (aquella persona que a mester defaire las cartasper mandament de lapoestat de la terra, aquez horn es appelaz notaris). Une telle presentation s'accorde parfaitement avec 1'apparition etonnamment precoce du notariat a Saint-Gilles (mais non avec les premiers notaires d'Aries et d'Avignon, un'peu plus tardifs): un certain Arnaud de Ferragine s'y donne pour scriptor publicus - on sait 1'importance de 1'adjectif - des 1140, et avec Raymond Boudon, actif de 1165 au moins a 1204, on compte un notarius publicus1*. 5. - Lors de Tun des nombreux conflits qui ont oppose les princes toulousains a la venerable abbaye, Saint-Gilles a ete victime d'un assaut mene par les troupes du comte Alphonse; 1'evenement qui s'est produit en 1121, et qui est largement atteste par des lettres de Calixte II, a donne lieu a un incendie comme a des meurtres29. Ici encore, I'hypothese d'une redaction du Codi a Saint-Gilles s'en trouve renforcee. 6. - La Somme provenc. ale mentionne la presence de pelerins. Or aucune ville du Midi n'a vu passer, autant qu'a Saint-Gilles, les "roumieux". Au temps meme ou est compose le Codi, ou presque, une lettre d'Hadrien IV accorde des indulgences a ces derniers30. 7. - Par trois fois - aux chapitres 1.2 § 2, IV.70 § 5 et VII.49 - la version provenc,ale du Codi, suivie par la traduction (moins nette, en raison d'une rubrique abregee en tete du troisieme de ces chapitres) traite des loci venerabiles en y comprenant expressement Vhospitals. Cette assimilation, qui ne figure pas dans \aSumma Trecensis, source immediate de ces passages, s'explique, de toute evidence, par la presence d'un puissant prieure de 1'Hopital de Saint-Jean de Jerusalem a Saint-Gilles. 8. - Au chapitre II.9 § 8,1'auteur du Codi, cherchant a illustrer la notion de poestat d'alcun loc, en donne pour exemples, comme on 1'a vu, les vescoms, bailes o veguers. Certes, ce sont la des dignites ou des fonctions fort courantes tant en Languedoc qu'en Provence. J'observe neanmoins que les Saint-Gillois sont en rapports constants avec leur proche voisin, le vicomte de Nimes, qui a des interets considerables aux environs des terres abbatiales, ensuite que ce personnage se fait representer par un bayle, enfin et surtout que la vicaria de Saint-Gilles est attestee precisement au milieu du douzieme siecle31. 28. Cf. E.G. Leonard, Catalogue des actes des comtes de Toulouse'. Raymond V(1149— 1194), Paris 1932, p. 2; Chanceliers, notaires publics et notaires comtaux dans les actes des comtes de Toulouse, in Bibl. de TEcole des Chartes 113 (1955), p. 45-47. 29. JL 6914 et suiv. - Ces lettres, toutes trois datees du 22 juin, ont ete publiees par L. Menard, Histoire civile, ecclesiastique et litteraire de la ville de Nismes ... I, Paris, 1750, Pr. n° XVI, p. 29 et s., et par Goiffon, Bullaire de I 'abbaye de Saint-Gilles, Nimes 1882, p. 60 et s. - Sur les causes du siege, voir J.P. Poly, La Provence et la societe feodale, 8791166, Paris, 1976, p. 280. 30. JL 10351 (entre 1155 et 1158); ed. Goiffon, op. cit., p. 78. Sur 1'afflux des pelerins a Saint-Gilles, voir Marcel Gouron, Saint-Gilles-du-Gard, in Congres archeologique de France, CVIIIe session (Montpellier), Paris 1951, p. 104-119; M.H. Amman, Die Deutschen in Saint-Gilles im XII. Jahrhundert, in Festschrift fur Hermann Aubin II, Wiesbaden 1965. Encore au debut du XHIe siecle, 1'article 12 des coutumes de la ville fait etat de la presence de ces pelerins: ed. E. Bligny-Bondurand, Les coutumes de Saint-Gilles (XHeXlVe siecles), Paris 1915, p. 51. 31. Au sujet du viguier, cf. Teulet, Layettes ... I cit., n° 115, p. 67 (1151) et n° 288, p. 119 (1178); quant aux bayles de Nimes, voir ibid. nos 333 et 334, p. 149.

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9. - L'indice majeur, a mon avis, est ailleurs. II reside dans I'atmosphere commerciale et portuaire dans laquelle baigne, de toute evidence, 1'auteur du Codi\ il a fallu un veritable aveuglement de la part de Fitting32, pour 1'ignorer. Pour qui parcourt le Codi, 1'air marin se laisse humer a tout instant. II y est question des prisonniers des Sarrazins, de voyages outra mar, de fils auxquels le pere accorde capacite de contracter parce qu'ils se trouvent a naveir, ou encore seinor de nau. Le vocabulaire contractuel est parseme de termes comme compania (ou companio, au sens d'associe), mercadaria.falliment ou encore captal ganz (traduit en latin par capitale liberatum)33. Le chapitre IV.54 § 3 evoque les changeurs quiprestant diners ad usuras a taula o ad obralor. Quant a la monnaie, elle est exprimee en besanz qui remplacent les aurei des sources romaines. Surtout, le chapitre II.6 suppose que des omen de Genoa avian aportatpebre assez, tandis que le chapitre VIII.20 § 3 souleve 1'hypothese de marchandises mises en gage et entreposees dans une nau que anava a Genoa', de tels exemples, logiques pour qui ecrit dans un port si bien controle par les marins ligures, n'auraient pas de sens ailleurs. D'une fa$on plus generate, le Codi respire le grand large, et ceci nous eloigne de ces ecrits intemporels que sont les Sommes de Geraud et de Rogerius, nous eloigne aussi d'Aries et d'Avignon. On voit mal un habitant de ces cites episcopales, au commerce fluvial, evoquer, comme ici au chapitre VI.6 § 5, les infortunes dues a la tempete (si en enava per mar ed en gitei alcuna causa per mal temps de la nau per aco que la nau se leuges). Ces mots ne peuvent venir sous la plume d'un juriste que s'il cotoie les gens de mer; or il n'est pas besoin de presenter ici les temoignages illustrant I'activite maritime de Saint-Gilles au Xlle siecle34, au premier rang desquels se place le recit de voyage laisse par Benjamin de Tudele. Au demeurant, le trafic n'atteint la cote qu'en empruntant d'abord la branche occidentale du delta du Rhone35, ce fleuve omnipresent dans la version provengale de notre Somme. Un fleuve dangereux, du reste: les navires peuvent s'y "enfoncer", comme 1'indique la Somme provensale au chapitre IX.3. Ill

Voici done la redaction du Codi retablie a Saint-Gilles, et dans 1'annee 1149 ou immediatement apres. Nanti de ces informations, 1'observateur est a meme de se lancer a la recherche - certes aleatoire - de 1'auteur de Touvrage, a supposer qu'il n'ait pas disparu des sources locales. De 1'auteur unique, en tout cas: les 32. Qui y consacrait cependant quelques lignes dans 1'introduction de son edition, op. cit., p. 26, n.e. 33. Au chapitre IV.52 § 5, 1'edition Derrer, en proposant 1'emendation de ganz en granz, commet, a mon avis, un contresens. 34. II ne saurait etre question de recenser ici la bibliographic qui - d'A. Sapori et de R.S. Lopez a R.H. Bautier, pour ne citer que trois noms - concerne 1'activite economique de Saint-Gilles, et notamment les liens commerciaux noues avec Genes. J. Combes, Origine et passe d'Aigues-Mortes, in Revue d'histoire economique 50 (1972), p. 305, observait du reste - et a juste titre, a mon avis - que ce trafic avait subi un irresistible declin apres 1215. 35. Sur les embouchures du Rhone occidental au Moyen-age, voir Marcel Gouron, Note sur I'ancienne navigation dans la Petite Camargue, in Bull, de la Soc. d'histoire et d'archeologie du Gard 5 (1939), p. 1-8. Je note la presence, a 1'epoque du Codi, d'un port fluvial dit de "Negue-Roumieux", qui illustre les dangers encourus par les voyageurs.

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conjectures de Fitting en faveur d'une pluralite d'auteurs ne tiennent pas. L'unite de style, le sens pratique de 1'auteur, et son souci d'etre compris d'un public sans grande formation juridique, marquent de bout en bout la Somme provencale. Par une autre constante, 1'auteur ecrit a la hate: ce trait explique a lui seul nombre d'incoherences de detail et diverses repetitions36. Rejetons tout d'abord tout essai d'identification de cet auteur, soit avec maitre Geraud, a qui Ton doit la Summa Trecensis, soit avec Rogerius. Meme si le Codi doit beaucoup a 1'oeuvre du premier, il s'ecarte de la Trecensis en bien des domaines, par exemple lorsque s'y trouve admise 1'action de 1'acheteur en rescision pour lesion au double. Quant au second, sa Somme inachevee reflete une science incomparablement superieure, et propose des regies d'interpretation inconnues du Codi, telles que 1'opposition entre lois promulguees infavore et in odio alicujus. Multiplier les exemples en ce sens serait inutile. A priori, quatre juristes retiennent en revanche 1'interet, dans la mesure ou ils s'activent aux environs de Saint-Gilles, au temps ou a ete compose le Codi. II s'agit des quatre avocats qui interviennent au profit des parties dans un enorme proces qui se deroule a Nimes en 1150, et dont j 'ai decrit ailleurs37 la portee. Sur ces quatre avocats, trois sont neanmoins a ecarter d'emblee, car il s'agit de canonistes, et que le Codi n'a pas ete ecrit par un canoniste, meme frotte de droit romain. Deux de ces personnages sont d'ailleurs bien connus: Raymond des Arenes - le Cardinalis des gloses au Decret - et 1'Elzear de Sauve, dit ensuite d'Avignon. Le troisieme, Donadeus, reste obscur, mais a laisse des gloses au Decret siglees d38 qui portent a 1'exclure egalement. Le quatrieme de ces avocats merite, en revanche, que Ton s'y arrete. Nomme Pons de Saint-Cesaire lors du proces nimois, il va ensuite prendre et garder le patronyme de Saint-Gilles, cette ville ou il apparait constamment, en qualite d'avocat (grammaticus) de 1143 a 1158, et de nouveau de 1171 a 1176. On le voit tres souvent aux cotes du chancelier comtal Raoul; il accompagne notamment ce dernier lors d'une ambassade envoyee en 1174 par le prince toulousain aupres des Genois. Pons connait le Codi et 1'utilise. Je crois pouvoir montrer en effet, dans une autre etude39, que le personnage, absent de Saint-Gilles pendant plus de douze ans, se trouvait a Acre en 1163 et surtout qu'il est 1'auteur des chapitres 234 et 235 du Livre des assises des bourgeois relatifs a 1'exheredation, ainsi que des chapitres 156 a 180, qui supposent la connaissance du Decret de Gratien. Mais Pons n'est pas 1'auteur du Codi: precisement, son bagage de canoniste atteste au demeurant par les gloses siglees p dont j'ai releve la parente avec celles de Raymond des Arenes - rend invraisemblable sa paternite eventuelle a 1'egard d'une Somme qui reste tout a fait etrangere au Decret. Au surplus, 36. Dont la plus remarquable est constitute, comme le relevait Fitting, par le double traitement des formalites de publication du testament, aux chapitres VI. 40 et 70. En fait, j'observe que 1'auteur du Codi a emprunte a la Summa Trecensis la substance du chapitre 40, tandis qu'il a puise directement au Code pour rediger le chapitre 70, signe d'une impossibilite a concilier ses deux sources principales. 37. Les chanoines de la cathedrale de Nimes au milieu du Xlle siecle: un milieu de juristes lettres? in 9e Centenaire de la cathedrale de Nimes, Nimes 1997, p. 33-43. 38. Sur les gloses siglees d et p dans les manuscrits du Xlle siecle, in Rivista internazionale di diritto comune 8 (1997), p. 31-34. 39. L'irruption ... cit. (supra, n. 19).

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1'auteur du Codi primitif emploie parfois ce meme prenom de Pons - par exemple afm d'illustrer un partage testamentaire - a cote de ceux de Jean, de Pierre et de Martin qui sont usuels - surtout pour les deux derniers - dans les oeuvres des civilistes: peut-etre ne s'agit-il pas d'une simple coincidence, et notre avocat est-il l'ami, ou 1'auditeur, du compositeur de la Somme. II reste neanmoins que cet auteur ne se prenommait pas Pons. Deux autres juristes saint-gillois doivent aussi etre ecartes, car ils surgissent trop tard. C'est d'abord le cas d'un magister Gaufredus qui ne nous est connu que par une vente de 1'annee 116040. C'est ensuite le cas du grammaticus Guilhem, qui figure parmi les temoins d'une donation effectuee par 1'abbe de SaintGilles au profit des Templiers en fevrier 1156, n.s.41, puis parmi ceux d'un acte de 1172 emanant de la comtesse Beatrix de Melgueil, acte sur lequel on reviendra42, et enfm parmi ceux de diverses pieces saint-gilloises redigees en 1174, 1179 et 118343. Ces deux juristes, passablement evanescents, ont du reste un point commun: ils flgurent aux cotes, pour ne pas dire dans 1'entourage, d'un personnage d'une tout autre envergure, le chancelier comtal Raoul. Precisement, 1'attention de 1'observateur se porte inevitablement sur ce Radulfus, cancellarius et causidicus\ a cette double titulature, qu'attestent de tres nombreuses pieces, s'ajoute parfois celle dejudex, normale pour le titulaire d'une fonction essentiellement judiciaire, ainsi que la decriront, un peu plus tard, les coutumes de Saint-Gilles, surement redigees par un successeur de Raoul. Ce Radulfus n'est pas, a proprement parler, un inconnu: Emile Leonard avait suivi sa carriere de chancelier44, et j'ai tente de presenter les caracteristiques de son activite juridique45. II est sans doute originaire de la region, meme si une piece, qui le traite de magister Radulfus Sancti Egidii en 115546 n'est pas, comme le montre 1'exemple de Pons, absolument determinante. En tout cas, il apparait pour la premiere fois en mai 1147, en qualite de grammaticus, parmi les temoins d'une donation consentie par les Rainon, seigneurs du Cailar - village proche du cours du petit Rhone - a 1'abbaye de Franquevaux47. Ses relations avec les Rainon se maintiendront par la suite: Raoul redigera, au profit de 1'un d'eux, en 1152, un contrat de mariage tres savant, et surtout sera tres probablement 1'auteur, six ans plus tard, d'un texte par lequel les Rainon introduiront une imposition locale a livre et a sou, d'un type jusque-la inconnu, sinon dans 1'entourage imperial48. Neanmoins, c'est a Saint-Gilles que va resider desormais Raoul, qui occupera 40. L. Menard, Histoire ... de Nismes cit., 1.1, Pr. XXV, p. 37. 41. Cartulaire des Templiers de Saint-Gilles, Arch. Mun. Aries, GG90, f° 1. 42. Teulet, Layettes ... cit., 1.1, n° 238, p. 102. 43. D. Le Blevec - A. Venturini, Cartulaire du prieure de Saint-Gilles de I 'Hopital de Saint Jean de Jerusalem, 1129-1210, Paris-Turnhout 1997, n° 33, 39, 183. 44. Catalogue ... cit., p. XLVI; Chanceliers ... cit., p. 48. 45. L 'influence martinienne en France: sur quelques temoignages precoces de la pratique meridionale, in Europaisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart, Festschrift fur Helmut Going zum 70. Geburtstag, Munich 1982 (reed, in La science ... cit., n° XVIII), p. 104-109. 46. Leonard, Catalogue ... cit., n° 5, p. 6. 47. Gallia Christiana VI, Instr. eccl Nemausensis, Pr. XXVI, c. 193; Histoire generale de Languedoc, ed. Privat, t. V, c. 1146. 48. A. Gouron, L '"invention" de I'impot proportionnel au Moyen-age, in Academic des Inscriptions et Belles-Lettres, Comptes-rendus ... 1994, p. 245-260 (reed, in Juristes ... cit, n. XVII).

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la charge de chancelier du Toulousain de 1155 a 1183. Avant meme d'exercer ces fonctions, il apparait en 1151 aux cotes du fameux canoniste Raymond des Arenes49; alors que ce dernier, a 1'aube de sa carriere, ne se donne que pour jurisperitus, Raoul s'affuble du titre etonnant de legifer, peut-etre afin de se demarquer de son voisin. Plutot que de voir dans ce terme le sens de "legislateur" cher a Virgile et a Ovide, je crois plus vraisemblable de lui donner 1'equivalent de "porteur de la loi": a ma connaissance, en effet, seul un autre Meridional s'est donne, a la meme epoque, pour legifer, et il s'agit d'un certain Jean50 dont je compte montrer prochainement qu'il a laisse une trace ecrite de son activite de theoricien. Nous ne manquons pas de preuves attestant des activites de Raoul en sa qualite de chancelier, qu'il scelle les actes de son maitre, qu'il en redige la teneur, qu'il rende une sententia diffinitiva, ou encore qu'il joue le role d'amiable compositeur51. Sans aucun doute, Raoul est rhomme de confiance de Raymond V. Autant qu'il semble, il est tout autant apprecie par le monde des negociants et des armateurs; on observe notamment sa presence parmi les cojureurs d'un accord passe le ler mai 1171 entre le Toulousain et les notables saint-gillois d'une part, les envoyes de Genes d'autre part, et manifestement dirige contre les Pisans et contre Guilhem de Montpellier52. Deux ans plus tard, il est question de 1'envoyer aupres du roi de France, "car il est des notres et connait notre pays"53. Surtout, il fait partie, avec le connetable Guillaume de Sabran et 1'avocat Pons, de 1'ambassade que Raymond envoie a Genes en aout 1174 pour y passer deux traites d'importance: par le premier, les Genois obtiennent le renouvellement de leur monopole maritime a Saint-Gilles, outre la creation d'un fondouk, et une liberte entiere de naviguer entre Narbonne et La Turbie, tandis que, par le second, ils promettent au Toulousain neuf galees destinees a la conquete des ports provencaux54. C'est certainement a la demande de Raymond V que Raoul prodigue parfois ses services a des parents ou des allies de la maison toulousaine. En 1168, il est 1'inspirateur probable d'une donation par laquelle Bertrand, comte de Forcalquier, cede aux Hospitaliers ses droits sur Manosque et sur divers castra voisins55: donation du reste etrange, car elle comporte institution d'heritier et clauses de devolution testamentaire, mais ou la prolixite des clauses d'irrevocabilite montre que Ton a voulu parer a tout risque de remise en cause. Et puis Raoul joue un role essentiel dans les affaires de la comtesse Beatrix de Melgueil, comme 1'a montre recemment Henri Vidal56; on reviendra plus loin sur ce point. 49. Arch. Nat., J 317.9 (1'ed. Teulet, Layettes ... cit., t. I, n° 115, p. 67, ne fait pas mention de Raoul). 50. Cf. P.A Amargier, Cartulaire de Trinquetaille, Aix en Provence 1972, n° 83, p. 75. 51. Cf. Le Blevec - Venturini, Cartulaire ... cit., respectivement aux n° 323, p. 268 (1164); 183, p. 182 (1174, mars, n.s.); 254, p. 204 (1183). 52. Meilleure ed.: D. Puncuh, I Libri lurium della Repubblica di Genova, 1.1, Genes 1996, n° 360, p. 226. 53. J.P. Poly, Les legistes provengaux et la diffusion du droit romain dans le Midi, in Melanges Roger Aubenas, Montpellier 1974 (= Recueil... de droit ecrit 9), p. 623 et n. 75. 54. Cf. Puncuh, op. cit., n. 362 et 363, p. 231 et 238. 55. Meilleure ed.: Le Blevec - Venturini, op. cit, n° 330, p. 275. La place occupee par Raoul, apres les autres temoins et avant le scribe, est normalement celle du componens. 56. Comment le comte de Toulouse devint comte de Melgueil (1171—1176), in Melanges Michel Cabrillac, Paris 1999, p. 839-850.

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Dans ces conditions, Raoul n'a guere eu 1'occasion de s'eloigner de sa region d'origine, ambassades mises a part. Tout au plus, le trouve-t-on a Beziers en 115657 et, bien plus tard, a Mezoul, pres de Montpellier, ou il rencontre 1'eminent juriste Gui Francesc, conseiller des Guilhem58. Mais il n'a jamais reside a Montpellier59, et il parait bien etre reste etranger au milieu de juristes qui s'activent dans cette ville. Conseils, arbitrages et prononces judiciaires sont certainement a 1'origine de Tappreciable patrimoine que s'est constitue Raoul, tout au moins dans les dix dernieres annees de sa vie. A Saint-Gilles, il a une maison, un tenement et un jardin acquis d'un concitoyen juif; en 1179, il achete des maisons a Beaucaire pour un prix de 600 sous, dont 400 verses en nature par cession de la moitie de son jardin60. Raoul, auquel succedera Pierre Fouquois dans la charge de chancelier, vivait encore en 1183; une piece de septembre 1185 le donne en revanche pour deja mort61. II laissait sans doute une veuve, cette Adalais qu'il avait epousee en 1178 et done fort tard, peut-etre en secondes noces62; je croirais volontiers qu'elle etait d'une condition superieure a celle de son epoux. C'est au chancelier Raoul que j'estime pouvoir attribuer la paternite du Codi, et ceci sur la base, non point de sa seule presence a Saint-Gilles en temps utile, ni de ses seules qualifications professionnelles, mais d'indices aussi divers que concordants. 1. - L'etat de connaissance des sources justiniennes que Ton observe a la lecture du Codi est exactement celui dont temoigne la pratique de Raoul. C'est deja vrai pour les Novelles, que notre chancelier a su tres tot manier dans la version, encore peu repandue en France, de YAuthenticum. Le contrat de mariage qu'il a redige en 1152 pour Galbarge, sceur de Raymond Rainon du Cailar, suppose 1'emploi de 1'auth. Aequalitas, et non pas de YEpitome Juliani63; et H. Vidal a bien montre que la donation du comte de Melgueil, composee par Raoul en avril 1172, implique 1'utilisation de la Nov. 2264. Reconnaissons toutefois qu'il n'y a pas la un argument decisif quant a la paternite du Codi: il y a des chances pour que la premiere edition - perdue - de la Summa Trecensis, forcement anterieure au Codi, ait deja utilise quelques Novelles dans cette meme version de recente diffusion. 57. Gallia Christiana, t. VI, c. 194. 58. Voir Leonard, Catalogue ... cit., n° 68, p. 51; Liber instrumentorum memorialium, ed. Soc. archeologique de Montpellier, Montpellier 1884-1886, n° 81, p. 153. 59. II ne faut pas se tromper sur le lieu de redaction de la piece publiee au Cartulaire de Maguelone, 1.1, ed. J. Rouquette et A. Villemagne, Montpellier 1912, n° 121, p. 237: en effet le redacteur en est Raymond Boudon, ce notaire qui n'a jamais quitte Saint-Gilles (1165, mars, n.s.). 60. Sur ce patrimoine, voir les pieces publiees par Le Blevec - Venturini, op. cit., n° 270, p. 219; n° 370, p. 316, etc. 61. Arch. Mun. Aries, GG 90, f° 7 v°. 62. Voir le contrat public par Teulet, Layettes ... cit., t. I, n° 289, p. 119; le marie est certainement le chancelier, car les trois temoins sont des notables saint-gillois. 63. Sur les traces de Rogerius en Provence, in Etudes offertes a Pierre Jaubert, Liber amicorum, Bordeaux 1992, p. 325 (reed, in Juristes ... cit., n. XIII). Le lien entre Rogerius et Aries, tel que je Tai suppose dans cet article, me parait aujourd'hui devoir etre soumis a un autre examen. 64. Comment le comte ... cit., p. 843.

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2. - Beaucoup plus interessante, parce que tout a fait exceptionnelle au milieu du Xlle siecle, me parait etre 1'utilisation des Tres libri tant par le Codi que par Raoul: on sait que les trois derniers livres du Code, presque toujours transmis a part dans la tradition manuscrite, etaient alors a peu pres ignores, et que Vacarius a qui Ton a fait longtemps 1'honneur d'avoir joue un role de pionnier sur ce point, a ecrit son Liber pauperum a une date incertaine, et rejetee par Leonard Boyle plus bas que ce milieu de siecle. En deux occasions au moins, 1'auteur du Codi a utilise des passages des Tres libri65; c'est a cet auteur que revient 1'anteriorite de telles citations, puisque, au terme de patientes recherches, E. Conte n'a pu remonter qu'a Rogerius, tandis que G. Dolezalek en faisait autant pour les Casus Codicis (1157) de Guillaume de Cabriano66. Or Raoul connaissait les Tres libri, ou tout au moins des extraits de ces derniers. Je crois avoir demontre qu'il s'en est servi lors de I'etablissement de I'impot proportionnel au Cailar en 115867, et j 'estime - differant ainsi quelque peu de 1'analyse donnee par H. Vidal - qu'il en va de meme pour la donation d'avril 1172: 1'ensemble des termes communiter, aes alienum, portio, neptes, suppose un emprunt au C. 10.35.2, emprunt qui reflete d'ailleurs I'ingeniosite du redacteur, assez habile pour bien tirer parti des regies relatives a la succession des curiales en les appliquant a la devolution de biens comtaux68. 3. - Le vocabulaire du Codi presente nombre de caracteristiques rarissimes a 1'epoque, mais identiques a celles dont Raoul s'applique a inserer les composants dans les actes qu'il inspire. Un exemple remarquable est offert par la notion d'administratio. L'auteur du Codi ne 1'invente certes pas; il la manie avec aisance partout ou les sources antiques, et aussi la Summa Trecensis, la mentionnent, c'est-a-dire au titre de 1'activite exercee par tout procurator. Mais la Somme provencale "tire" le domaine d'application de ce concept en direction de la collectivite. A cet egard, le chapitre III. 12 § 9 merite d'etre cite: la ou les sources, c'est-a-dire la rubrique et la loi premiere du C. 3.21, puis la Trecensis, au chapitre III.6 § 10, evoquaient 1'administration des gestionnaires des ratiocinia tampublica quam privata, en citant la tutelle, le chapitre III. 12 § 9 du Codi se trouve concentre sur le seul aministraire de I'aver del comun d'alcuna terra; a ma connaissance, c'est bien 65. Aux chapitres III.41 § 4 ed. Derrer (chap. III.44 § 4 ed. Fitting), ou Faction ad exhibendum est reservee au seul cas ou la chose es moble, et VII.21 § 2 ed. Derrer (chap. VII.20 § 2 ed. Fitting), au sujet de la propriete du tresor qui n'a pas ete trouve par hasard. Quant au chapitre IV.69 § 14 ed. Derrer (chap. IV.70 ed. Fitting), consacre a la prescription des droits du proprietaire de la terre concedee a bail emphytheotique, il est peut-etre tire du C. 11.48.20, ainsi que le croit Fitting, mais ce titre a connu une transmission independante de celle des Tres libri dans leur ensemble. 66. E. Conte, Tres Libri Codicis, La ricomparsa del testo e I'elegesi scolasticaprima diAccursio, [lus Commune, Sonderheft 46], Francfort 1990, p. 93 et s.; G. Dolezalek, Die Casus Codicis des Wilhelmus de Cabriano, in Studien zur europaischen Rechtsgeschichte, ed. W. Wilhelm, Francfort 1972, p. 51. On doit rappeler au surplus que les Tres libri sont utilises a Marseille des 1152: voir Cartulaire de I 'abbaye de Saint- Victor de Marseille, ed. Guerard, Paris 1857, n° 786, p. 136. 67. L'"invention" ... cit., (supra, n. 48), p. 248. 68. Quant a Vaes alienum, il me parait improbable qu'il ait ete pris au C. 4.39.1, passage qui porte sur un tout autre point, a savoir 1'intransmissibilite au fisc des dettes grevant les biens vendus aux encheres. J'observe au surplus qu'aes alienum revient sous la plume de Raoul dans une piece de 1'annee 1179 (Le Blevec - Venturini, op. cit., n° 39, p. 30).

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la premiere fois que, sur le sol frangais, un ecrivain evoque les fonctions d'un administrateur public. Or le chancelier Raoul, composant comme on 1'a vu la donation du comte de Melgueil par Beatrix a Raymond V, en decembre 1172, fait ecrire a la noble dame qu'elle transfere lajurisdictio et la plena administratio du comte: c'est la une nouveaute dans le langage juridique du Midi, puisque, meme dans une ville aussi ouverte a 1'innovation que Test Montpellier, Vadministratio ne prend le meme sens que dans le testament de Guilhem VII, de la meme annee, et ne se generalise qu'autour de 120069. II n'est pas indifferent, du reste, de noter que ce testament a ete probablement prepare par maitre Maurin, ce personnage que j'ai propose d'identifier a Placentin70: ce glossateur a suffisamment emprunte aux ceuvres du milieu rhodanien pour que Ton imagine 1'influence de Raoul en la matiere, au moins indirectement. On tirera un deuxieme exemple du verbe investire et de ses derives. Au fil de la donation que Raoul a redigee en avril 1171 pour la meme Beatrix de Melgueil71, on constate que celle-ci declare investir sa fille et sa petite-fille des biens qui leur sont cedes. D'apparence anodine, ce verbe est neanmoins inusite a cette epoque72. Pourtant, le Codi, emploie a diverses reprises, soit 1'adjectif vestiut, soit le verbe revestir, et notamment au chapitre IV.69 § 2, ou ce mot est 1'equivalent de donar la tenedon de la causa, autrement dit d'admittere in possessionem, comme 1'ecrivait Geraud au chapitre IV.58 § 5 de la Trecensis; en outre, la traduction latine - la version provengale comportant ici une lacune fait mention des concessions ad vestituram13. Voici encore un exemple. Par une dilection rare a Tepoque, Raoul utilise volontiers les termes d'admonitio et de commonitio, auxquels il donne du reste un sens large, le mot equivalant, pour lui, a la fois a une sommation et a la contrainte qui en decoule. C'est le cas dans le texte du serment prete en 1158 par les seigneurs du Cailar, et j'ai deja eu 1'occasion de demontrer que la source s'en trouvait au titre 11.74 du Code, et done aux Tres libri. C'est de nouveau le cas dans la donation, deja mentionnee, qu'opere Beatrix de Melgueil en avril 1171, donation ou commonitio, utilisee par deux fois, s'ajoute a 1'adjectif commonitus; et aussi dans la donation datee du mois de decembre de 1'annee suivante, ou Ton observe la mention de castella rendables sur commonitio du suzerain. Lors de la publication du testament d'Ermessende de Melgueil - publication conforme aux principes poses par le chapitre IV.40 du Codi -, Raoul affirme en novembre 1176 que les temoins ont ete jurejurando commoniti14. De plus, et cette fois a Saint-Gilles, une vente redigee en 1173, et relative a un fonds proche du tenement de Raoul, fournit aussi une admonitio15. Or le chapitre IV. 17 § 1 du Codi, dans 69. M. Lesne-Ferret, Les fondements du pouvoir legislatifet statutaire dans les seigneuries meridionales, in Renaissance du pouvoir legislatif et genese de 1'Etat, ed. A. Gouron et A. Rigaudiere, Montpellier 1988, p. 147. 70. Placentin: une hypothese d'identification, in Initium 5 (2000), p. 133-143. 71. Cartulaire de Maguelone cit, t. I, n° 155, p. 282. 72. Je remercie mon collegue et ami Henri Vidal, qui me signale ne pas avoir trouve investire a Montpellier avant 1'annee 1187 (Liber instrumentorum cit., p. 743). 73. Chap. IV.69 § 2 ed. Fitting. 74. Teulet, Layettes ... cit., 1.1, n° 268, p. 111. 75. Le Blevec - Venturini, op. cit., n° 310, p. 316.

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la traduction latine, designe comme admonitio 1'ordre, donne par le maitre d'un esclave, de commettre un delit. 4. - Une autre notion merite d'etre traitee a part, en raison tant de son origine que de sa singularite. Etudiant le serment du Cailar, j'avals observe 1'etonnante limite, usque ad quinquennium, de 1'engagement pris par les seigneurs de faire participer 1'ensemble de la population au paiement d'un impot proportionnel payable singulis annis;JQ m'etais rallie, a cette occasion, a 1'opinion de Vittorio Colorni qui, trouvant une terminologie analogue dans la constitution Tributum de Frederic Barberousse, y avait decele un emprunt aux Etymologies d'Isidore de Seville76. En fait, le quinquennium constitue un delai cher a Raoul, qui en fait usage dans des occasions diverses, et parfois inattendues. Notre chancelier est le redacteur probable des statuts d'Aries; or les nouveaux venus dans la ville y sont astreints a renouveler leur serment d'adhesion au consulat tous les cinq ans, la encore a partir de la source isidorienne77. Lorsque Raoul redige la donation, deja souvent citee, par laquelle Beatrix de Melgueil repartit ses biens en avril 1171, il etablit une indivision entre les futurs epoux de la fille et de la petite-fille de la donatrice, mais il limite cette indivision a un continuum quinquennium, du reste justifie par 1'etendue des dettes qu'assumeront les deux hommes. En 1178, une sorte de statut est accorde, ex auctoritate comitis, par le viguier et les consuls, aux changeurs de Saint-Gilles, et la encore Raoul en est 1'inspirateur. Or ces hommes d'affaires s'y voient conceder le droit de legitime cambiare cum romeisper quinquennium1*: on pourrait se demander si Raoul n'a pas voulu marquer par la 1'etendue de 1'autorite comtale face a Fannalite des pouvoirs consulates, cette annalite que soulignait deja Isidore de Seville au chapitre IX.3 § 11 des Etymologies en 1'opposant au quinquennium accorde au dictateur. Mais je crois plutot a une derivation a partir des Tres libri, et plus precisement du C. 10.71.1, ou le quinquennium se trouve associe a des officia municipalia qui ont du retenir 1'attention de Raoul, bien qu'il y soit question de tabularii. Cette attirance pour le delai quinquennal est egalement refletee par le Codi, par exemple a 1'instant de donner un modele de convention de societe a terme: entro a Vans, lit-on au chapitre IV.55 § 3, qui s'ecarte sur ce point des sources, a savoir D. 17.2.1pr, et Trecensis, chapitre IV.37 § 4. 5. - L'indice majeur, a mon avis, est a trouver ailleurs. II reside dans 1'incroyable importance qu'accordent tant le Codi que Raoul a 1'interet public, et plus precisement a la collectivite urbaine: la place donnee au comun de la villa, au long du Codi, n'a pas d'equivalent dans la doctrine juridique du douzieme siecle, dont on sait la lenteur a admettre tout ce qui pouvait se rapprocher de la personnalite morale. Sur ce point, 1'auteur du Codi est tres en avance sur ses contemporains; observons au passage qu'il se situe a cent lieues de la soi-disant Genossenschaft, ce fruit imaginaire d'une germanisation exacerbee dont Gierke 76. Le ire legge perdutte di Roncaglia (1158) ritrovate in un manoscritto parigino (Bibl. Nat. lat. 4677), in Scritti in memoria di Antonino Giuffre I, Milan 1967, p. 111-170. 77. A. Gouron, Sur les plus anciennes redactions coutumieres du Midi: les "chartes" consulaires d'Aries et d'Avignon, in Annales du Midi 109 (1997), p. 197-198. 78. Teulet, Layettes ... cit., 1.1, n° 288, p. 119.

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fut le malheureux heros, au terme d'un ouvrage aussi celebre en son temps qu'aujourd'hui rejete79. Ay ant donne ailleurs80 une etude consacree a ce theme, je ne reprendrai pas ici le detail des passages ou se reflete, au Codi, cette veritable attraction pour 1'interet collectif. II suffira de rappeler que la Somme provengale considere que le crime de lese-majeste s'entend de ce qui est commis, non seulement contre 1'empereur, mais aussi contre lo comun de la villa', et que ce meme comun, dont Vaver est gere par un aministraire, est en droit de faire pont o via, en faisant contribuer 1'eglise, par une derivation du principe pose au C. 1.2.7. Quant a 1'activite pratique de Raoul, elle s'inspire de cette meme tendance. On 1'a vu, le serment qu'il redige pour les seigneurs du Cailar distingue nettement Vopuspublicum castri de 1'autorite seigneuriale; et les expensaepublicae, c'esta-dire les depenses consacrees a la construction des murailles, relevent de Yofficium desperaequatores. En outre, redigeant en 1164 une vente operee par les coproprietaires indivis de marais, notre chancelier justifie 1'operation a travers les notions de communis utilitas et de necessitas operis public?1, cet opus publicum que mentionne precisement le Codi en de multiples occasions. 6. - Le monde de Raoul est bien celui de 1'auteur du Codi. Peuple de changeurs, de marins et de negociants, il s'active dans ses boutiques et s'abrite a I'hotellerie. Qui, mieux que Raoul, auteur du statut concede aux cambiatores et aux aubergistes de Saint-Gilles, connaitrait leurs preoccupations, et par exemple leur attrait pour ce contrat de compania auquel 1'auteur du Codi attache tant d'importance? En outre, la marchandise est, pour une bonne part, aux mains des Genois, ces conquerants de la mer qui, dans 1'exemple donne, on Ta vu, par le Codi, apportent assez de poivre pour en faire baisser le prix; ces Genois que Raoul connait assez bien pour etre envoye en ambassadeur dans leur ville. Raoul n'en reste pas moins juriste. A ce titre, ses relations de travail ramenent irresistiblement au Codi. Notre chancelier, des annees durant, voisine avec Pons de Saint-Gilles; et ce Pons connait parfaitement la Somme provengale, puisqu'il en fait passer d'importants extraits dans la legislation du royaume de Jerusalem, ou il a reside plusieurs annees. On connait moins bien les liens qui ont uni Raoul a d'autres milieux juridiques. Dans 1'incertitude qui subsiste a 1'egard du sejour de Rogerius en Provence, il serait dangereux de lancer une hypothese, sauf a observer que le glossateur a utilise le Codi parallelement a la Summa Trecensis. En revanche, un autre cercle de juristes lettres merite 1'attention: celui des chanoines de Saint-Ruf. J'observe en effet qu'au debut de Tannee 1159, un certain Aimeri, membre de cet ordre remuant, se trouve au Cailar82. Peut-etre ce personnage etait-il juriste; cela expliquerait que, selon le chapitre VI.30 § 3 du Codi, les regies relatives aux moines s'etendent aux canorgues reglars, et "bien qu'il n'y ait la-dessus aucune loi ecrite". En tout cas, une rencontre de ce type justifierait cette incise inattendue bien mieux que la soi-disant parente - en fait imaginaire - que Fitting croyait 79. Voir, en dernier lieu, les critiques presentees par E. Conte, Comuneproprietario o comune rappresentante? La titolaritd dei beni collettivifra dommatica e storiogmfia, in Rivista di diritto agrario 78 (1999), p. 181-205. 80. "Lo comun de la villa", in Initium 6 (2001), p. 213-224. 81. Le Blevec - Venturini, op. cit., n° 305, p. 247. 82. Teulet, Layettes ... cit., t. I, n° 131, p. 80.

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pouvoir observer entre les Exceptiones Petri - issues sans doute du milieu rufien - et le Codi. Raoul a necessairement connu, en outre, 1'illustre Raymond des Arenes, le Cardinalis des gloses au Decret; et il l'a connu tres longtemps. Les deux hommes, en effet, se donnent, dans la meme piece de 1'annee 1151, Tun pour legifer, 1'autre pour jurisperitus', et Raymond, devenu cardinal mais victime manifeste de la disgrace d'Alexandre III, residera a Saint-Gilles jusqu'a sa mort, survenue peu apres la publication de testament signalee plus haut. Raoul et Raymond sont probablement issus du meme milieu intellectuel - ce qui expliquerait leur interet commun pour les questions fiscales83 - et ont clairement subi 1'influence de Geraud et de sa Summa Trecensis; mais 1'un est reste pur civiliste, attache a un prince lai'que, tandis que 1'autre mettait ses connaissances de romaniste au profit d'une carriere de canoniste. Peut-etre ceci a-t-il evite aux deux personnages d'entrer en concurrence? IV

Tels sont les arguments qui militent en faveur de Raoul en tant qu'auteur de la Somme provencale. Peut-etre pourrait-on en trouver un autre dans une glose au Code qu'offre le manuscrit de Berlin, Staatsbibl.-Preuss. Kulturbesitz lat. 408, et qui fait suivre quelques mots, provenant du chapitre VI.26 § 2 du Codi latin, par le sigle R. Certes, on ne peut s'empecher de rapprocher cette glose de tel acte provencal redige par un magister R. qui n'est autre que Raoul84. Mais 1'initiale est ambigue: pour le compositeur de la glose, il y avait peut-etre confusion avec Rogerius, ou encore avec Ricardus, le traducteur apparent du Codi; et surtout, L. Mayali, qui a trouve cette glose, en a decouvert une autre parfaitement identique, mais cette fois accompagnee du sigle g, au manuscrit latin 274 du meme fonds85. Cette fois, c'est sans doute Geraud qui est vise, car sa Summa Trecensis contient un passage assez voisin. Pour terminer, on pourra observer que la paternite accordee au chancelier Raoul se concilie parfaitement avec la date de redaction du Codi telle qu'on 1'a proposee plus haut, c'est-a-dire au moment du siege de Fraga de 1149, ou tres peu de temps plus tard. En effet, on voit mal que Raoul ait pu composer son oeuvre apres etre devenu, en 1155, chancelier de Raymond V: il se serait garde de prendre 1'exemple d'une ville incendiee par le comte, un comte membre de la meme dynastie toulousaine qu'il servait desormais. De plus, le titre de legifer que se donne Raoul, des 1151, suppose, a mon avis, que ce "porteur de la loi" faisait etat implicitement, et non sans fierte, de son oeuvre de commentateur du Code de Justinien. 83. Quant a Raymond, voir les gloses publiees par R. Weigand, Die Glossen des Cardinalis-Raimundus de (H)areniszu C.I6, in Recht im Dienste des Menschen, Festgabe Hugo Schwendenwein, Gratz 1987, p. 267-283. 84. Ed. J. Delaville-le-Roulx, Cartulaire general des hospitallers de Saint-Jean de Jerusalem, t. I, Paris 1894, n° 250, p. 354. 85. Droit savant et coutumes: I'exclusion des filles dotees (XHe—XVe siecles), [lus Commune, Sonderheft 33], Francfort 1987, p. 43. Pour G. Dolezalek, Repertorium manuscriptorum veterum Codicis Justiniani, 1.1, [lus Commune, Sonderheft 23] Francfort 1985, p. 167, le sigle R, au manuscrit berlinois 408, designe Rogerius.

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Fierte, somme toute, justifiee a posteriori par la diffusion du Codi a travers ses diverses traductions en latin, en frangais, en castillan, en Catalan ou en francopro vengal: aucun des produits de 1'ecole juridique meridional e ne peut se targuer d'avoir ete connu, comme notre Somme, de la Castille jusqu'a Venise, du Beam jusqu'au royaume de Jerusalem. Le Codi a done touche un large public, bien au-dela de son pays d'origine, ou il trouvait deja des lecteurs parmi les praticiens du droit86. Au sein de ce milieu, un personnage se detache fort naturellement: il s'agit de Pierre Fouquois, le propre successeur de Raoul a la chancellerie saint-gilloise. Je crois en effet que Ton doit a ce personnage la presence d'un manuscrit latin du Codi dans la bibliotheque de la Grande-Chartreuse des le treizieme siecle87; c'est a ce chancelier qu'appartenait en effet 1'archetype du fameux manuscrit de Grenoble, Bibl. Mun. 391 et 2, qui lui aussi provient de 1'illustre etablissement cartusien, ou se retira Pierre a la fin de sa vie. On peut meme aller jusqu'a admettre que ce manuscrit perdu a servi a 1'etablissement de la version du Codi en franco-pro vengal, que Louis Royer et Antoine Thomas, ses editeurs, faisaient precisement deriver d'une version latine conservee a la Grande-Chartreuse88. De la a imaginer que le Codi a ete directement utilise par des marchands, il y a un pas qu'il faut se garder de franchir: 1'ouvrage me parait bien trop technique pour autoriser I'hypothese. II n'appartient pas a la "populare Literatur", a supposer que ce genre ait jamais existe dans le monde des juristes. En realite, ceuvre d'un esprit clair et parfois original, le Codi est bien, selon les mots de R. Feenstra, 'Tune des sources du droit les plus interessantes du Moyen age"89.

86. Tel le jurisperit montpellierain Firmin de la Voute: voir 1'inventaire de ses biens, execute en 1341, dans Arch. Mun. Montpellier, Commune cloture, EE 379. 87. Cf. Paul Fournier, La bibliotheque de la Grande Chartreuse au moyen age, in Bull, de 1'Acad. delphinale, 4e s. I (1886, paru en 1887), p. 385. 88. La Somme au Code, texte dauphinois de la region de Grenoblepublie d'apres un manuscrit du XHIe siecle appartenant a la bibliotheque du chateau d'Uriage, in Notices et extraits ... 42 (1932), p. I et s. de 1'introduction. 89. A propos ... cit., p. 44 du texte publie au Recueil ... de droit ecrit.

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Un vocabulaire juridique anglais (manuscrit Vatic. Regin. lat. 435) Le genre que constituent les recueils de verba legalia a ete tres tot present dans la litterature juridique europeenne. Pour le seul douzieme siecle, Emil Seckel comptait six opuscules differents de ce type1; et j'ajoute qu'aucun n'est d'origine italienne, ce qui laisse a supposer que ce genre a ete cultive dans des milieux eloignes de Bologne et de ses glossateurs, peu portes a se contenter de simples collections de definitions et adeptes de glossifications autrement plus complexes. L'un de ces recueils figure aux folios 41 a 44 v° du manuscrit du Vatican Reg. lat. 435, sans la moindre indication de date, de lieu ni d'auteur. Le reste du manuscrit, qui ne comporte rien de juridique, n'apporte aucune aide a cet egard ; du moins la piece en question est-elle en general tenue pour avoir ete ecrite en France2, encore qu'un auteur aussi bon connaisseur des manuscrits du temps que Test Jacqueline Rambaud-Buhot, accorde sa preference a une origine anglo-normande3. Ce vocabulaire a ete public par Federico Patetta sous le titre prudent d'Excerpta Codicis Vaticani Reg. 4354; les frequentes erreurs du copiste ont amene 1'editeur a proposer d'assez nombreuses emendations, tandis qu'il suggerait, en des notes fort concises, divers rapprochements sur lesquels on reviendra. Peu de temps apres, Emil Seckel rendit compte de cette edition de fagon detaillee5; le savant allemand, pourtant beaucoup plus elogieux, en general, pour Patetta que pour d'autres collaborateurs de la Bibliotheca iuri1 Beitrdge zur Geschichte beider Rechte im Mittelalter I (seul paru): Zur Geschichte der populdren Literatur des romisch-canonischen Rechts (Tubingue 1898) 196, n. 163. Sur ces six vocabulaires, trois se trouvent au ms. Turin, Bibl. Naz. D. v. 19 : voir A. Gouron, 'Le "grammairien enrage": Aubert de Beziers et son ceuvre', Index 22 (1994) (=Omaggio a Peter Stein) 447-471 (reed, dans Juristes et droits savants: Bologne et la France medievale, Aldershot-Brookfield, 2000, n. XVIII). 2 Voir G. Dolezalek, Verzeichnis der Handschriften zum romischen Recht bis 1600 (Francfort/Mein 1972), ad ms. 3 'Le Decret de Gratien et le droit romain. Influences dTves de Chartres', RHDFE 35 (1957) 294. 4 Dans la Bibliotheca iuridica medii aevi II (Bologne 1892) 131 c. 2 - 137 c. 2. L'editeur est souvent revenu sur le contenu du ms. notamment dans sa 'Nota sopra alcuni mss. delle Istituzioni di Giustiniano', Bull. 1st. Dir. Rom 4 (1891) 5-84 (= Studi, p. 41-120). 5 'Uber neuere Editionen juristischer Schriften aus dem Mittelalter', ZRG, Rom. Abt. 21 (1900) 233-235.

XII dica medii aevi, estimait que 1'edition n'etait pas allee assez loin dans ses emendations, et en proposait lui-meme un certain nombre. Autant qu'il semble, ces Excerpta, s'ils sont souvent cites pour telle ou telle des positions adoptees par leur auteur au long des 134 paragraphes numerotes par Patetta, n'ont pas fait 1'objet d'etudes specifiques. Cette lacune explique la grande indecision de la critique contemporaine a 1'egard du lieu et de 1'epoque de redaction de notre vocabulaire; les lignes qui suivent, dediees a 1'un des plus remarquables connaisseurs de la litterature juridique medievale, tentent d'apporter quelques lumieres sur ces obscurites. Force est de reconnaitre que Fopuscule, malgre sa brievete, se revele assez rebarbatif. Aucun glossateur n'y est nomme, et Ton n'y trouve pas plus de ces traces de controverses qui opposent au moins des quidam a d'alii dans d'autres ecrits de ce temps. Aucune allegation precise n'y est faite a une source canonique ou civiliste, ce qui nous prive d'une forme d'indice souvent precieuse. Au mieux, on tirera de ces caracteristiques, qu'il s'agit d'un texte ecrit a la hate, et sans doute a 1'ecart des principales ecoles de juristes de 1'epoque. Dans ces conditions, une seule piste de recherche reste legitime: il convient de comparer les definitions des Excerpta a celles qu'offrent d'autres ecrits du douzieme siecle, lorsqu'elles s'ecartent du fonds commun auquel tous puisent, a savoir des Institutes, du Digeste et du Code. C'est bien ce qu'avait compris Patetta en redigeant ses notes sous 1'edition du texte; mais dans le doute ou Ton se trouvait alors quant a 1'anteriorite respective des ecrits de comparaison, les dites notes se bornent a des rapprochements et ne conduisent pas directement a 1'etablissement de filiations. Sans reprendre la totalite des observations de Patetta - du reste completees par Seckel -, on se bornera ici a souligner quelques parentes frappantes entre les Excerpta et le Libellus de verbis legalibus du manuscrit de Turin, Bibl. Naz. D.v.196, compose par Aubert de Beziers. Au deux opuscules - soit au § 25 de 1'edition Patetta - le verbe allegare est defini de maniere originale comme rationes inducere ad commodum suae causae. Le § 41 du manuscrit de la Vaticane, comme le Libellus, distingue entre 1'emploi des termes hypotheca, proprie de immobilibus, et pignus, proprie de mobilibus, ce que Ton trouve du reste aussi dans Yordo Criminalia judicia ecrit a Paris par Giraud de Bourges. Tenir \ajurisdictio pour un munus, id est officium, injunctum cum necessitate juris et aequitatis statuendo, c'est encore un trait commun aux deux ceuvres, de meme que 1'evocation, a propos du fiscus, de la regia majestas. A ceci s'ajoute une observation d'Ennio Cortese7: au § 93 des Excerpta, le privilege se trouve defini comme quod aliquem a jure communi privat vel immunem faciat. Ces termes figurent aussi au Libellus, qui les fait suivre d'un recours a la lex privata d'origine isidorienne. 6 Publie par H. Fitting, Juristische Schriften des friiheren Mittelalters (Halle 1876; reeimp. Aalen 1965) 181-205. 7 La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico II (Milan 1964) 46, n. 16.

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XII UN VOCABULAIRE JURIDIQUE ANGLAIS (MANUSCRIT VATIC. REGIN. LAT. 435)

Du Libellus ou des Excerpta, quel est 1'opuscule qui a servi de source a Fautre? Patetta a cru pouvoir trancher en considerant que 1'auteur du Libellus s'etait servi du vocabulaire de la Vaticane8; quant a Seckel, il a precise ne pas avoir mene d'etude sur la question. Ma conclusion va a 1'inverse de celle de Patetta: le Libellus joue ici le role d'une source. Ceci ressort d'une omission par homeoteleuton que Patetta avait lui-meme relevee: au § 28 des Excerpta, la definition de la licitatio s'acheve par quelques mots qui n'ont aucun sens dans la version offerte par le manuscrit. Patetta a reussi a retablir ce sens en comblant une evidente lacune due a Femploi reitere du terme offerendo, et en tirant parti du texte, cette fois correct, du Libellus. Ce faisant, il n'a pas remarque qu'il fallait necessairement en tirer que le redacteur des Excerpta s'etait servi du Libellus. Pour autant, 1'auteur de notre vocabulaire ne disposait pas d'un manuscrit parfaitement conforme a celui de Turin: les ecarts, nombreux, qu'il fait subir aux definitions du Libellus supposent, a mon avis, 1'emploi d'une version differente de ce dernier, et sans doute un peu plus recente, compte tenu de la disparition d'elements d'origine isidorienne. Reconnaissons neanmoins qu'il ne peut s'agir ici que d'une hypothese: en effet, il n'est pas possible de trancher precisement entre les lemons supposees de cette version perdue, et les initiatives personnelles de 1'auteur de notre vocabulaire. En tout cas, la matiere des Excerpta a ete prise, non seulement au Libellus, mais aussi a d'autres opuscules contenus dans le manuscrit de Turin. En faisait certainement partie le De significatione verborum legalium\ la encore, nous devons beaucoup a Patetta, dont les notes poussent le scrupule jusqu'a publier le texte de passages du De significatione, encore largement inedit. Parmi les parentes indubitables, on relevera les definitions des cuniculi (§ 49 des Excerpta), des antipherna (§ 58) ou encore des apparitores et des sportulae (§ 46). Egalement transmis par le manuscrit turinois, le petit ecrit De verbis quibusdam legalibus9 a fourni a 1'auteur des Excerpta sa definition de la place du Us, telle qu'on la trouve au § 119 (postquam per narrationem et responsionem judex causam audire cepit). Mais notre auteur a su innover en regroupant negotium, causa et Us dans un ordre chronologique; il y a la un indice supplementaire de nature a situer la redaction des Excerpta posterieurement a 1'activite ecrite d'Aubert de Beziers. D'autres parties du manuscrit D.v.19 ont ete encore mises a profit. La definition de la relegatio est probablement prise a la glose aux Institutes publiee par Bollati10, encore qu'elle soit commune a divers ecrits precoces. Surtout, les definitions du jus gentium et du jus naturale, au § 122, sont tres 8 'Per la storia del dir. romano nel Medio Evo', Riv. Ital. per le Scienze Giuridiche 12 (1892) 3-27, reed, dans Studi sulle fonti giuridiche medievali, (Turin 1967) 161-185 (notamment p. 171, n. 1 et p. 185). 9 Public par F. Patetta dans Bibliotheca..., cit. II, 129 c. 2 - 132 c. 2. 10 Dans la traduction italienne de Savigny, Storia del diritto romano nel medio euo III (Turin 1857; reimpr. Rome, 1972), Appendice, 60, gl. 85.

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XII proches de celles que fournit le petit recueil de definitions que livre Aubert de Beziers vers la fin de son manuscrit, et dont le texte suppose la connaissance du Decret de Gratien11. J'observe d'ailleurs que 1'auteur des Excerpta donne ici une seconde definition du jus naturale: la premiere - differente - figure au § 120, et elle renvoie a Isidorus. II s'agit d'un renvoi errone, comme 1'a observe Patetta12. Ce dernier a releve la meme definition, adornee d'un identique renvoi, au manuscrit Vat. lat. 8782. Malheureusement, il est difficile d'en tirer une conclusion precise: le manuscrit 8782 a du connaitre une histoire agitee, car il contient entre autres la Lombarda glosee, mais aussi le De natura actionum, compose par Geraud en Provence, mais diffuse jusqu'en pays anglonormand13. Quant a 1'emploi d'autres sources par 1'auteur des Excerpta, je reste tres sceptique. Le probleme se pose surtout a propos du fort celebre Epitome Exactis regibus: Patetta y fait de multiples renvois, mais en y joignant souvent la mention du Libellus ou du De significations, et Ton peut observer qu'en general, les legons de YEpitome sont plus eloignees des Excerpta que ne le sont celles que livrent ces deux opuscules. Deux passages font neanmoins naitre le doute. Au § 62, on trouve une definition des venatores qui est la meme que celle que donne YEpitome III. 33, a ceci pres que ce dernier traite, a juste titre, des urinatores, terme incompris de 1'auteur des Excerpta ainsi d'ailleurs que, comme Seckel le remarquait, de bien des manuscrits tardifs de ce meme Epitome. Surtout, le § 70 offre la rarissime definition glos uxor fratris, que Ton trouve a YEpitome III. 14 et qui provient de Nonius Marcellus, comme 1'avait releve Max Conrat14. II n'empeche: face a une oeuvre de 1'ampleur de YEpitome, on voit mal que 1'auteur des Excerpta n'ait procede qu'a de rares emprunts et qu'il ait, lorsqu'un choix lui etait offert, presque toujours prefere des definitions prises aux opuscules reunis par Aubert de Beziers. Je crois done preferable de laisser dans le doute 1'hypothese d'une filiation. Neanmoins, et quitte a compliquer encore 1'expose, il y a au moins un passage des Excerpta qui trouve resonance dans ce que Ton tient en general pour une version de YEpitome: il s'agit du § 129 ou les definitions de novatio, delegare et necessitas sont identiques a celles que Ton peut lire dans le texte publie par Conrat comme appendice I a son edition de YEpitome. Patetta a fait le rapprochement15, mais n'est pas alle plus loin. Or cet appendice est en fait tire de 1'edition de YEpitome publiee en 1582, qui presente un expose original 11 F 97 v e£ 100 j> a j publie ces passages dans '"Conditio probrosa et spernenda'", Studio, Gratiana 27 (1996) 183 (reed, dans Juristes et droits... cit., n. X). 12 'Nota'..., cit., Ill, n. 11; du meme/Delle opere recemente attribute ad Irnerio e della scuola di Roma', Bull. 1st. Dir. Rom. 8 (1895) (= Studi... cit., 453, n. 1). 13 Voir G. Dolezalek, Repertorium manuscriptorum veterum Codicis Justiniani I (Francfort/Mein 1985) 434-435. 14 Die Epitome "Exactis regibus" (Berlin, 1884 ,reimp. Aalen, 1965) LXX. 15 'Nota'..., cit., 109 n. 39, 115 n. 42. 520

XII UN VOCABULAIRE JURIDIQUE ANGLAIS (MANUSCRIT VATIC. REGIN. LAT. 435)

au-dela du chapitre VIII. 25. Et je crois pouvoir considerer, a partir d'indices qu'il serait oiseux d'exposer ici, que cet "appendice" constitue un opuscule independant, ecrit par un auteur qui ne connaissait pas YEpitome. Un auteur anglo-normand, du reste: relevons au passage cette amorce de piste a 1'effet d'une localisation des Excerpta. A rechercher d'autres parentes, un passage different attire 1'attention: au § 38, le superficiaire, 1'emphyteote et le colon se voient appliquer 1'expression quomodo domini. On est en droit de se demander s'il n'y a pas la comme une ebauche de theorie du domaine utile, et c'est bien la question qu'a abordee Robert Feenstra, grand connaisseur du probleme, a propos de ce passage16. Apres avoir ecarte a juste titre les hasardeuses supputations de Meynial17 quant a des "influences germaniques", le savant neerlandais trouve la un emprunt au Code 11. 62 (61). 12 et attire 1'attention sur la tendance des gloses vacariennes a traiter 1'emphyteote de quasi dominus. Mais, comme Rogerius et Placentin evoquent ici un quasi dominium, et comme lo Codi, dans sa version latine, traite d'un dominus rei quocumque modo18, 1'origine de 1'emprunt au Code est incertaine. Reste que Feenstra propose une restitution du texte des Excerpta, ici corrompu, restitution bien plus vraisemblable que ce qu'offrait Patetta. Je ne crois guere, de toute maniere, a une influence exercee par Placentin sur notre vocabulaire. Certes Patetta a rapproche le § 127, ou laperduellio est consideree comme le seul cas ou soit permis le duel, d'une tendance analogue que manifeste le glossateur19. Mais, comme on va le voir, la position de 1'auteur des Excerpta s'explique d'une tout autre maniere. Un autre aspect de notre vocabulaire est reste, a ma connaissance, etranger a la critique: il s'agit de la coloration canonique, il est vrai fort discrete, qui marque 1'ceuvre. Au § 91, la definition du capitulum, qui fait intervenir les regulares viri canonici comme les monarchi, n'a pas d'equivalent chez les civilistes du temps, sauf a noter 1'assimilation aux moines des chanoines reguliers qu'operent quelques ecrits precoces d'origine provengale. Quant a 1'etymologie fantaisiste de diocesis a partir de dios et de cesis que propose le § 98, je ne vois guere qu'un canoniste a s'y essayer. On 16 'Les origines du dominium utile chez les glossateurs', Flores legum M.J. Scheltema... oblata (Groningue 1971) 63-65; voir aussi, du meme, 'Dominium utile est chimera: nouvelles reflexions sur le concept de propriete dans le droit savant (a propos d'un ouvrage recent)', Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 66 (1998) 388. 17 'Notes sur la formation de la theorie du domaine divise (domaine direct et domaine utile) dans les Romanistes. Etude de dogmatique juridique', Melanges... Fitting II (Montpellier 1908; reimpr. Francfort/Mein 1969) 423. 18 Ed. Fitting, Lo Codi in der lateinischen Ubersetzung des Ricardus Pisanus (Halle 1906; reimpr. Aalen 1968), chap. III. 25 § 3. 19 Sur le role des lettres dans la lutte centre les ordalies, voir J.W. Baldwin, 'The intellectual preparation for the canons of 1215 against Ordeals', Speculum 36 (1961) 613-636; R.C. van Caenegem, 'Reflexions on rational and irrational modes of proof in medieval Europe', Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 58 (1990) 263-279, qui s'en prend avec severite aux positions adoptees en la matiere par R. Bartlett.

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XII verra plus loin que la definition de 1'acte authentique pousse a une conclusion analogue. Enfin et surtout, le § 85 definit la justitia comme naturae tacita conventio in adjutorium multorum inventa: cette "etrange sequence" ne trouve, selon Stephan Kuttner, qui a ici corrige le texte edite par Patetta, aucun equivalent a 1'epoque, sinon, et lointainement, chez Paucapalea, et surtout provient de la formula honestae vitae de Martin de Braga20. Ces quelques elements suffisent, a mon avis, a permettre de classer 1'auteur des Excerpta parmi ces canonistes aux ecrits dedies au droit romain, comme il s'en rencontre tant a Paris, en Angleterre ou dans les pays rhenans, tels que 1'auteur du Brachylogus, pour moi un conseiller de Thomas Becket en exil. Bien entendu, cette observation ne suffit pas a fixer la localisation, et moins encore la datation de notre vocabulaire. L'unique manuscrit recelant le texte de notre vocabulaire ne peut etre que franc, ais ou anglo-normand. Son contenu n'a pu etre redige qu'apres qu'ait ete compose le manuscrit turinois, que j'ai situe aux environs immediats de 1156. Mais, au-dela de ces donnees incompletes, quelques indices autorisent plus de precision. L'observation essentielle, en ce domaine, est a tirer du § 118: 1'auteur, apres avoir pose le principe actori incumbit probatio, lui apporte une exception au cas ou per presentationera presenti status acciddit neganti, id est per instrumentum vel per saisinam. Et le redacteur d'insister: quia, si aliquid istorum habeat} sed non habenti quod injuste habeat. Cette tranquille allusion au role de la saisine dans le litige, et done a la procedure de recognitio, ne peut avoir ete emise qu'en des lieux et en un temps ou cette forme de possession constituait une protection efficace et indiscutee. Or cet etat de choses ne s'est trouve assure qu'en Angleterre, et a partir de la celebre Assise de Windsor, dite aussi "Grand Assize", de 1'annee 1179. II ne peut s'agir de la Normandie: Jean Yver en a cherche vainement 1'equivalent dans les traces de la legislation ducale21. L'hypothese d'une origine anglaise me parait au surplus consolidee par le contenu du § 127 sur le crimen majestatis, ou il est affirme que la lex humana concedit 1'emploi du duel dans le seul cas d'une perduellio. Precisement, la "Grand Assize" a restreint le recours au duel au point de le rendre desormais exceptionnel, ce dont temoigne notamment le pseudo-Glanville22. Quant a la datation, elle me parait confirmee indirectement par le § 112, selon lequel originalia sunt prima et authentica scripta. Patetta reconnaissait n'avoir rien trouve d'equivalent dans les sources civilistes du temps. C'est en 20

'A forgotten definition of justice', Studio, Gratiana 20 (= Melanges G. Fransen 1976) 83 et n. 33 [reimpr. dans The history of ideas and doctrines of Canon law in the Middle Ages, 2e ed., (Aldershot, 1992), n. V]. 21 'Le "Tres Ancien Coutumier" de Normandie, miroir de la legislation ducale?', Tijdschrift uoor Rechtsgeschiedenis 39 (1971) 349-353, 356-357. 22 Ed. G.D.G. Hall (Oxford, 1993), chapitre III. 7. Je remercie mon eminent collegue Raoul Van Caenegem d'avoir bien voulu attirer mon attention sur ce texte. 522

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effet, a mon avis, du cote de la legislation pontificate qu'il faut se tourner: Alexandre III a souvent manie la notion de scriptum authenticum dans sa legislation, ,et notamment dans une decretale de Fannee 117523. Tout ce qui precede autorise quelques conclusions. Autant qu'il semble, le recueil du manuscrit Reg. 435 a ete ecrit par un canoniste anglais, au plus tot vers 1180, au plus tard vers 1200, compte tenu de 1'age de 1'ecriture. Ce canoniste a utilise essentiellement les ecrits d'Aubert de Beziers; c'est la, notamment, qu'il a emprunte la definition de quelques mots grecs24, car je doute fort qu'il ait connu cette langue. II n'est pas possible, dans 1'etat des connaissances, de savoir ou s'est forme cet auteur, et notamment de savoir s'il a effectue des etudes a Paris. Le personnage, en tous cas, etait isole, et depourvu de la vaste bibliotheque dont disposait, par exemple, 1'auteur de YEpitome Exactis regibus25', les emprunts qu'il opere sur les Etymologies d'Isidore sont visiblement de deuxieme ou troisieme main. Le compositeur des Excerpta n'a obtenu aucun succes: son opuscule ne soutenait pas la comparaison avec YEpitome, largement diffuse dans toute 1'Europe du Nord. Neanmoins, il s'exprime en general avec clarte et concision: autant de qualites que 1'on retrouve chez d'autres ecrivains anglo-normands.

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JL 12489; Pflugk-Hartung I, 254 et 264. Sur cette decretale, voir W. Uruszczak, 'Les juges delegues du pape et la procedure romano-canonique a Reims dans la seconde moitie du douzieme siecle', Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 53 (1985) 38. Plus generalement, voir Bresslau, Urkundenlehre, t. II, 657 et s. 24 Voir les § 94, 96, 104. 25 Sur ce point, je me permets de renvoyer a mon etude intitulee 'Un grand ancetre anglo-normand: l'"Epitome Exactis regibus'", Initium 7 (2002) 9-28. 523

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QUI A ECRIT L'ORDO «OLIM EDEBATUR»?

YOrdo Olim [quideni} edebatur est entre dans le champ de la critique historique contemporaine grace a 1'edition, donnee en 1892 par Giovanni Tamassia et J.B. Palmieri, du manuscrit 1475 de Padoue1. Mais il s'en faut de beaucoup pour que cette entree ait ete directe et paisible. Tamassia et Palmieri avaient en effet estime que ce manuscrit livrait une oeuvre considerable et coherente de Jean Bassien a laquelle ils decernaient le titre unique de Libellus de ordine judiciorum\ ils en avaient decoupe le texte en 711 paragraphes au fil d'une numeration continue. La paternite bassianique leur paraissait assuree en raison de la presence repetee du sigle du glossateur dans le manuscrit, et plus precisement a la fin des paragraphes 114, 217 et 257. Cette edition suscita la parution en 1900, sous la plume d'Emil Seckel, d'un volumineux article2; 1'historien allemand y faisait preuve d'une rare ferocite a 1'egard des editeurs, par un vif contraste avec les compliments par lui decernes a Federico Patetta pour sa publication, dans le meme volume, d'une partie du manuscrit de Turin, Bibl. Naz. D.v.19, et des excerpta du manuscrit du Vatican, Reg. 435. Pour Seckel, les editeurs avaient agi im tiefsten Dilettantisnus, en affectant a Jean Bassien un ensemble dont les trois cinquiemes etaient etrangers a ce glossateur. Par-dessus tout, travaillant dans 1'ignorance de la litterature deja consacree a 1'histoire de la procedure (Savigny, Schulte, Wetzell, Bethmann-Hollweg, Wach), Tamassia et Palmieri n'avaient pas su reconnaitre, dans le texte occupant les paragraphes 218 a 686, la Summa Olim, bien connue de Savigny3 et qui avait meme donne lieu a quatre editions ancien1 TAMASSIA/PALMIERI, «Johannis Bassiani libellus de ordine iudiciorum» dans Bibliotheca iuridica medii aevi II (Bologne 1892) 212-248 c.2 (les § 218-686 se trouvent aux p.229, c. 1-248 c.l). 2 SECKEL, «Uber neuere Editionen juristischer Schriften aus dern Mittelalter», dans ZRG.R.A. 21 (1900) 212-338 (306-338 pour Yordo Olim). 3 SAVIGNY, Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter IV (Heidelberg 1850, Bad Homburg 1961)379-383.

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nes, de parutions echelonnees entre 1536 et 1567. A 1'aide precisement de 1'edition donnee a Mayence en aout 1536 par Justin Gobler et imprimee par Ivo Schoffer4, Seckel repera une quantite impressionnante d'erreurs de lecture, de non-sens, de rapprochements de sources «incongrus» et d'emendations «tirees par les cheveux», dues a la Sorglosigkeit de ses malheureux collegues italiens, sans negliger pour autant les importantes variantes qui separent cette edition de 15 36 de la version livree par le manuscrit de Padoue; le pire restait sans doute, pour le recenseur, le renvoi des editeurs a un passage du Code connu seulement a travers les Basiliques et leur traduction moderne en latin. Severite mise a part, la critique de Seckel, fruit d'une acribie et d'une culture rarement egalees, s'accorde aux criteres les plus exigeants de la science contemporaine. On ne saurait guere lui reprocher que 1'absence de choix clair quant a 1'interpolation eventuelle de bien des passages qui manquent a 1'une et a 1'autre des deux versions comparees (et que Ton remarque surtout dans 1'edition de 1536), et surtout la trop rapide attribution de Yordo a Otto Papiensis, trotz einiger nicht leicht wiegender Zweifel, sans qu'aient ete aucunement expliques les motifs de ce doute. En fait, cette attribution, et done la patrie de Yordo Olim ont ete debattues de longue date. Certes, pour la doctrine allemande du XIXe siecle, la paternite d'Otto Papiensis ne se discutait pas. En revanche, Exupere Caillemer, qui avait trouve Yordo parmi les ecrits contenus dans le fameux manuscrit Bellin, par lui etudie puis perdu, penchait pour une origine anglaise3. Plus recemment, Stephan Kuttner manifestait, non sans prudence, une .opinion analogue, partagee par K.W. Norr6. En revanche Linda Fowler-Magerl -le seul auteur depuis Seckel a avoir consacre une etude approfondie a Olim edebatur1— en revient, apres mure deliberation, a Otto Papiensis. La question me semble meriter un nouvel examen. # * ** 4

Rendition sous le nouveau titre Othonis Papiensis ordo iudiciarius qui dicitur «0lim», dans VIORA, Mario (cur.), Corpus glossatorum juris civilis IV.3 (Turin 1967). L'introduction d'Angelo Converso precise que cette edition est identique a 1'edition princeps parue cinq rnois plus tot, mais ne justifie pas son titre. 5 Ex. CAILLEMER, «Le droit civil dans les provinces anglo-normandes au Xlle siecle», dans Memoires de I'Academie nationale ... de Caen (1883) 186-194. 6 KUTTNER/RATHBONE, «Anglo-norman canonists of the twelfth century», dans Traditio 1 (19491951) [=Gratian and the schools of law, 1140-1234, n. VIII] 290-291, avec cette reserve selon laquelle «on ne peut pourtant pas exclure entierement une attribution au legiste bolonais Otto Papiensis». Voir aussi K.W. NORR, «Die Literatur zum gemeinen Ziviliprozess», dans Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte I (Munich 1973) 388. 7 FOWLER-MAGERL, Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius (Francfort/Mein 1984) (lus commune, Sonderheft 19) 73-80.

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En faveur d'Otto Papiensis, joue un element qui, a premiere vue, constitue un argument-massue. Deux manuscrits attribuent expressement Olim edebatur a ce juriste: Tun, autrefois a Konigsberg et aujourd'hui perdu, mais decrit en 1861 par Steffenhagen dans un catalogue de 1'Universite, comportait une preface affectant 1'ecrit a Otto, tandis que le manuscrit 89 de la bibliotheque capitulaire de Cracovie clot sa version, a la p. 264, par les mots summa domini Ottonis Papiensis de ordine judiciorum. Par malheur, il n'y a pas d'indice de confirmation ou d'infirmation a tirer de la vie et des oeuvres d'Otto Papiensis, pour 1'excellente raison que Ton ne sait a peu pres rien de 1'une, et fort peu des autres. Assez recemment, Matthias Schwaibold a fait le point des connaissances sur le personnage8: maitre de Karolus de Tocco, Otto a probablement enseigne a Bologne, dont il n'etait pas originaire, a la fin du douzieme siecle. Le meme critique avait etabli, a Tissue de recherches de premiere valeur9, qu'Otto n'avait pas ecrit, contrairement a 1'opinion generale10, les brocardica Dolum, mais compose une collection differente de brocards, que transmettent les manuscrits du Vatican, Chigi E. VII. 218 (fol. 1-22 v°), de Paris, Bibl. Nat. lat. 4601 et, sous une forme alteree, de Leipzig, Univ. 982. En dehors de quelques distinctions et gloses identifiees par Savigny11, par Seckel —on y reviendra—, par M. Bohacek et par Gero Dolezalek12, nous ne disposons de rien de plus. Karolus est a peu pres contemporain d'Azon; on sait qu'il a eu aussi pour maitre Placentin, qui selon la biographic que j'ai cru devoir retablir a 1'encontre de donnees fausses, mais communement admises, a definitivement quitte Tltalie vers 1180. II n'y a done pas d'incompatibilite chronologique qui soit de nature a ecarter 1'attribution d'Olim edebatur a Otto Papiensis. Yordo se laisse dater en effet avec une certaine precision, et cela en un temps qui precede legerement les debuts de 1'enseignement d'Azon. Les indices en ce sens decoulent des decretales que fournit 1'oeuvre; Seckel, sur la 8 SCHWAIBOLD, «Wer sucht, der findet», dans Rechtshistoriscbes Journal 4 (1985) 202-212. Ce critique a retrouve un court passage d'Otto a la fin de la rubrique 14 dans I'edition donnee a Naples en 1568 des brocardica d'Azon [reed, dans Corpus glossatorum IV. 3 (Turin 1967)]. 9 SCHWAIBOLD, Brocardica «Dolum per subsequentia purgari» (Francfort/Mein 1985) (lus Commune, Sonderheft 25). Voir notamment p. 123: Dolum a etc ecrit presque certainement en Angleterreentre Il60et 1180. 10 Voir S. KUTTNER, « Reflexions sur les brocards des glossateurs», dans Melanges Joseph de Ghellinck II (Gembloux 1951) 768 n. 3 [=Gratian n. IX]; P. WEIMAR, «Argumenta brocardica», dans Studia Gratiana 14 (1967) {= Collectanea Stephan Kuttner IV] 73-76 [mais voir aussi la reed, dans Zur Renaissance der Rechtswissenschaft im Mittelalter (Goldbach 1997), Add. p. 74, ou il est tenu compte de 1'opinion de M. Schwaibold). 11 SAVIGNY, Geschichte IV 384. 12 G. DOLEZALEK, Repertorium manuscriptorum veterum Codicisjustiniani I (Francfort/Mein 1985) (lus Commune, Sonderheft 23) 400 (ms. Stuttgart Landesbibl. 71, fol. 186 bis v°); Miroslav BOHACEK, «Le opere delle scuole medievali di diritto nei manoscritti della Biblioteca di Olomonc...», dans Studia Gratiana 8 (1962) 305 s., 324 s.

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double base de 1'edition de 1536 et du manuscrit de Padoue, avait cru pouvoir retenir, comme non interpolees, quatre de ces decretales, dont Tune -JL 13249, alleguee au § 386- est datable de 1174 a 1179, ce qui fournissait un terminus post quern. Linda Fowler-Magerl, qui a vu les manuscrits, ramene cette liste a deux decretales partout presentes, ou presque: il s'agit de JL 14156 et 14107, qui sont respectivement alleguees aux § 376 et 390, ainsi que dans 1'edition de 1536. Or la premiere a ete datee de 1'annee 1177 par Walter Holtzmann13. La seconde, en revanche, n'est pas datable autrement que par le regne, comme 1'a rappele R. Weigand14. Quant au terminus ante quern, il resulte de Tinfluence exercee par Olim edebatur sur Ricardus Anglicus dans son propre ordo, compose un peu avant 119015. Cette chronologic, a mon avis, est susceptible de modification, ou plutot de precisions. II convient en effet de traiter separement la version offerte par 1'edition Gobler et celle que livre le manuscrit de Padoue. De toute evidence, la premiere est plus ancienne que la seconde; les lacunes apparentes et nombreuses du texte public en 1536 sont en fait constituees par des adjonctions glissees dans le manuscrit public par Tamassia et Palmieri. Ces adjonctions temoignent d'une maitrise plus poussee des sources canoniques: par exemple, au § 374, la version padouane prend soin d'ajouter, apres une citation du Decret, cum omnibus concordantiis suis. D'ailleurs, comme on le relevera plus loin, le fond meme du droit, tel qu'exprime dans ces additions, trahit la tournure d'esprit d'un canoniste. Bien entendu, I'anteriorite du texte edite en 1536 se manifeste dans la presentation des decretales alleguees par 1'auteur d'Olim. A cet egard, le § 390 de 1'edition Tamassia-Palmieri est edifiant. Traitant du reproche de crime oppose au temoin qui n'a pas ete condamne a ce titre, notre auteur oppose aux leges, qui admettent en ce cas la deposition, les canones qui s'y refusent. Mais 1'edition Gobler, apres avoir mentionne la decretale JL 14107 (ut in deeret is Alexandri ///), ajoute sedLucius papa scribens incontrarium consentit legibus\ dans la version de Padoue (dont Seckel se contente d'affirmer que cette allegation «fait defaut»), la contrariete entre leges et canones est etayee par un simple renvoi a la Comp. Ia. Ce type de renvoi n'y est du reste pas une exception: on en trouve un autre exemple au § 386.

13 Dans la traduction (revisee) donnee par C.R. et M. CHENEY, Studies in the collections of twelfth century decretals (Cite du Vatican 1979) (Monumenta luris Canonici B III) 120. 14 R. WEIGAND, «Bazianus und B. — Glossen zum Dekret Gratians», dans Studia Gratiana 20 (1976) 476 {= Glossatoren des Dekrets Gratians (Goldbach 1997) 306, n. 10}. 15 Datation adoptee, centre 1'opinion generale mais a juste titre, par L. FOWLER-MAGERL, Ordo 115.

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De la divergence entre les versions du § 390, il n'y a, me semble-t-il, qu'une explication: le redacteur de la version Gobler ecrivait apres le debut du regne de Lucius III, mais avant la Comp. Ia, done entre 1181 et les environs de 1190; 1'auteur —que ce fut le meme que le precedent ou un autre— de la version padouane a estime inutile d'opposer une decretale d'Alexandre a une autre de Lucius, du moment que la Comp. Ia lui paraissait regler la question. Le second a done ecrit apres 1190, mais avant les environs de 1200, car il ne connait ni Gilbert, ni Alain. A tout cela, on peut ajouter que Mme Fowler-Magerl a releve, dans les manuscrits les plus anciens d'Olim, la meme forme d'allegation des decretales * que dans la version Gobler (ut in decretis Alexandri III), qui suppose a mon avis, 1'utilisation d'une collection. Precisement, le meme critique observe une etroite parente entre la presentation de ces textes dans Vordo et celle qu'offre la collection Appendix, d'ailleurs presente, aussi bien qu'Olim, dans le manuscrit de Lincoln CL 121. Or Appendix a etc compose en Angleterre, entre 1181 et 1185 selon 1'opinion generale, et, plus precisement, en 1184 ou 1'annee suivante, selon 1'avis autorise de Peter Landau16 qui tend a preferer 1'Angleterre a la Normandie, tout au moins pour la version primitive de la collection. Ceci s'accorde du reste fort bien avec la citation de Placentin a 1'imparfait (docebaf) que fournit not re ordo: le glossateur est mort aux environs immediate de 1'annee 1182, selon la chronologic qui me semble la plus vraisemblable17. Quant au terminus ante quern, il ne faut pas esperer tirer parti de I'Ordo Judicium est trinus personarum que Mme Fowler-Magerl a public18 a partir du seul manuscrit connu, qui vient de Cantorbery et avait etc identifie par S. Kuttner19. S'il s'agit bien d'un abrege d'Olim, comme le pense son editeur, ce texte est si parfaitement depourvu de notations cheres aux canonistes qu'il faudrait plutot y voir un resume de la version la plus ancienne d'0lim\ a la rigueur, ce pourrait etre meme une sorte de brouillon prealable. Helas, Vordo cantuarien ne se laisse dater qu'a travers une allusion implicite a une decretale envoyee par Lucius III en 1181, ce qui ne permet pas de le situer avec precision par rapport a la version Gobler. 16 P. LANDAU, «Die Entstehung der systematischen Dekretalensammlungen und die europaische Kanonistik des 12. Jahrhunderts», dans ZRG.KA. 66 (1979) 129-132; du meme, «Studen zur Appendix und den Glossen in friihen systematischen Dekretalensammlungen», dans BMCL 9 (1979) 5. Quant aux indices venant confirmer 1'origine anglaise d'Appendix, voir S. KUTTNER, «The Decretal "Presbiterum" - a letter of Leo IX», dans BMCL 5 (1975) 333-335. 17 A. GOURON, «Placentin: une hypothese d'identification», dans Initium 5 (2000) 133-145 (avec renvoi a des etudes anterieures). 18 L. FOWLER-MAGERL, Ordo 104-105, 297-300. 19 S. KUTTNER, Repertorium der Kanonistik, 1140-1234 (Cite du Vatican 1937) 282. Voir aussi, du meme auteur, «Zur Enstehungsgeschichte der Summa de casibus penitentiae des hi. Raymond de Penyafort», ZRG. KA. 39 (1953) 427 n. 18.

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En definitive, la version publiee en 1536 a ete composee en un temps ou Ton disposait d'une collection de decretales voisine & Appendix (et non des collections posterieures, comme 1'observait Seckel, alors que ces dernieres se sont rapidement succedees, surtout dans les pays anglo-normands), mais aussi un temps anterieur a la redaction de son prop re ordo par Ricardus Anglicus: cette composition ne peut se situer qu'entre 1185 et 1189. Quant a la version publiee par Tamassia et Palmieri, elle est un peu posterieure a la Comp. Ia, mais, privee qu'elle se trouve de toute decretale d'Innocent III -dont la legislation porte si souvent sur la procedure-, elle n'a pas pu etre redigee audela de la fin du douzieme siecle. Que cette version soit adornee in fine d'une citation de Pillius, cela n'a rien pour surprendre: je ne crois pas necessaire, malgre Seckel, de supposer une interpolation ulterieure.

*

Reste a determiner si 1'auteur d'Olim est bien Otto Papiensis, et sa patrie 1'Italie. J'en doute fortement, et cela pour diverses raisons qu'il convient maintenant de presenter, pour la clarte de 1'expose, sous forme numerotee. 1.— La diffusion des manuscrits merite attention. Seckel en connaissait sept; le minutieux releve opere par Mme Fowler-Magerl, qui a su rassembler les decouvertes survenues entre temps, parvient a un total de vingt manuscrits, y compris les exemplaires perdus (Bellin et Konigsberg), et en comptant separement les deux versions du manuscrit du Vatican Pal. lat. 781, provenant evidemment d'Allemagne. La repartition de ces exemplaires presente une dimension geographique remarquable. Neuf manuscrits sont anglais, six proviennent de contrees autrefois ou aujourd'hui de langue allemande, deux sont conserves a Paris, un autre est a Cracovie et pose un gros probleme d'origine; deux manuscrits seulement (celui de Padoue et celui de Sion, Arch. Capit. 83) sont a meme, a mon avis, de revendiquer une origine italienne. Certes, Mme Fowler-Magerl declare que la diffusion des manuscrits n'a rien a voir avec 1'origine de 1'oeuvre qu'ils transmettent. Sur ce point, j'exprime une opinion tout a fait opposee; ou plutot, j'estime qu'il faut distinguer entre le cas d'une diffusion en Europe centrale et septentrionale, ou en effet la circulation des manuscrits originaires de cette zone est incessante -les exemples d'oeuvres parisiennes qui s'y sont repandus sont legion- et le cas de la peninsule italique, ou les ecrits «exogenes» ne penetrent que peu ou pas du tout, parce que les maitres bolonais et leurs eleves n'ont que faire, sauf

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rares exceptions, de travaux de seconde main, comme le sont les ordines judiciarii. Fort involontairement, Mme Fowler-Magerl apporte la preuve de ce phenomene. Toujours a propos de la diffusion d'Olim edebatur, elle cite les ordines Tractaturi de judiciis et In principio comme exemples d'ecrits diffuses loin de leurs origines. Mais, precisement, Tractaturi, qui a ete ecrit, je crois 1'avoir demontre, par un maitre Walter qui enseignait a Paris, est represente par cinq exemplaires dont aucun n'est italien; quant a In principio, compose a Amiens ou a Reims, les cinq manuscrits que Ton connait proviennent de contrees de langue allemande, le plus meridional (Munich, Staatsbibl. 16084) ayant ete compose pres de Bressanone/Brixen sur un archetype sans doute frangais. On pourrait du reste donner d'autres exemples qui iraient dans le meme sens: ainsi les seize manuscrits de Yordo anglo-normand Ulpianus de edendo sont exclusivement anglais ou frangais. Pour en terminer avec la tradition manuscrite, il convient d'examiner de tres pres, en raison de son importance pour Thistoire d'Olim, la copie de Cracovie. Elle appartient sans nul doute a cette categoric de manuscrits que H. Kantorowicz qualifiait de dangereux parce que composites: Adam Vertulani, qui a etudie en detail cette copie20, a conclu prudemment a «son origine bolonaise, bien qu'une influence fran^aise soit visible». Mais le meme Vetulani presentait une observation d'un grand interet. Apres examen attentif, il a remarque que, dans ce manuscrit, les pages 3 a 123, livrant le celebre Breviarium extravagantium (ici decretalium) de Bernard de Pavie, puis les pages 203 a 264, couvertes par le texte d'Olim, relevaient d'une seule et meme ecriture, et que le scribe avait utilise les memes couleurs (cinabre et bleu fence) dans les lettrines. Au surplus, les rubriques de 1'oeuvre de Bernard de Pavie se trouvent immediatement a la fin d'Olim. Des lors, le savant historien polonais demontre que 1'un des proprietaires du manuscrit a complete ce «noyau» par d'autres pieces, dont certaines se sont trouvees disseminees dans 1'ensemble. Je crois utile de rapprocher ces observations de remarques presentees par 1'incomparable connaisseur des manuscrits juridiques medievaux qu'est Gero Dolezalek. Ce dernier estime, au rapport de Mme Fowler-Magerl21, que 20 A. VETULANI, «Un manuscrit bolonais du chapitre cathedral de Cracovie (Ms 89)», dans Symbolae Raphael'i Taubenschlag dedicatae II (Varsovie 1957) [= Institutions de I'Eglise et canonistes au Moyen-Age, De Strasbourg a Cracovie (Londres 1990) VII} 93 et s. Voir aussi W. URUSZCZAK, «Collectio authenticarum dans le Ms 89 de la Bibliotheque du Chapitre cathedral de Cracovie», dans Revue de droit canonique 30 (1980) 364-381. 21 L. FOWLER-MAGERL, Ordo 78. J'ajoute que, d'un examen personnel du manuscrit, mene il y a plusieurs annees grace a 1'obligeance du regrette chanoine Figlewicz et de mon collegue W. Uruszczak, j'ai tire la certitude que 1'ecriture du Breviarium etait la meme que celle du scribe d'Olim, confirmant done la remarque de Vetulani.

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les folios qui transmettent Olim edebatur sont, tant en raison des initiates que du texte ou encore que des gloses a schema vertical, «totalement etrangers aux traditions des copistes d'ltalie du Nord, et que les traits colores donnant le trace des lignes repondent a des habitudes courantes en Angleterre et dans le Nord de la France, mais non a Bologne». On doit en conclure que, si le reste du manuscrit est italien, I'ceuvre de Bernard de Pavie et la copie d'Olim n'ont pas cette origine. J'ajoute pour ma part que les gloses qui accompagnent Olim (gloses de caractere souvent canonique) offrent des extraits des sources alleguees: cet usage est typiquement anglais, comme on le verra plus loin. Et surtout, on trouve en tete de 1'apparat une glose dotee de Yindpit Inter cetera studiorum: cette sorte d'exorde n'est pas autre chose qu'un extrait du De varietate actionum, dont deux propositions (expl. Condido gubernatur) sont ici suivies d'une adaptation tendant a presenter une summa. Or il est bien certain que le De varietate actionum n'est pas d'origine italienne, mais frangaise ou anglaise22. Ainsi le manuscrit de Cracovie ne saurait etre classe parmi les exemplaires italiens d'Olim. J'en dirais autant, du reste, de la copie qu'il donne du Breviarium de Bernard de Pavie: Vetulani a en effet remarque que, si le texte de ce dernier est accompagne de la glose de Petrus Hispanus, cette glose est ici flanquee, de fagon repetee, par le sigle d. Dans la mesure ou il ne s'agit pas d'un simple d(idt) —ce que je n'ai pas eu la possibilite de verifier— le glossateur en question ne peut etre, ni Damasus, trop recent comme le montre a juste titre Vetulani, ni Donadeus, que je crois avoir tire de 1'oubli, mais qui est trop ancien. II ne peut non plus s'agir de David de Londres, lance dans 1'administration des les annees quatre-vingt. Si le doute persiste done sur ce point, une chose est sure: les sigles et attributions du manuscrit de Cracovie sont incertains. 2.— Ainsi que Seckel 1'avait bien vu, trois juristes seulement sont cites, a travers leur sigle, par 1'auteur de notre ordo: Irnerius, Rogerius et Placentin. A mon avis, il serait tout a fait anormal qu'un ecrivain bolonais des annees quatre-vingt ne sache mentionner que le pere fondateur d'une part, deux glossateurs ayant vecu et ecrit dans le Midi de la France d'autre part (Ricardus Angelicus, par exemple, cite Odoricus et Albericus). Au contraire, il n'y a rien la que de tres banal chez les juristes ecrivant a Paris, en Angleterre et en 22 L'exorde Inter cetera studiorum a ete public a nouveau, a partir du De varietate, par J. FLACH, Etudes critiques sur I'histoire du droit romain au Moyen Age (Paris 1890) 296. H. KANTOROWICZ, Studies in the glossators of the roman law (Cambridge 1938) {reed, par P. WEIMAR (Aalen 1967)] 227-228, 1'a retrouve au manuscrit de Londres, Royal ll.B.XIV, et considere que son style est typiquement frangais. Enfin G. DOLEZALEK, Repertorium 357, signale la presence de versions amputees de I'exorde aux manuscrits de Paris, Bibl. Nat., lat. 4523 et 4528.

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Rhenanie, ainsi qu'en temoignent quantite d'ouvrages, tels que Yordo Tractaturi de judiciis, la Summa Coloniensis, Y Ulpianus de edendo et bien d'autres. A cette observation, il convient d'en joindre une autre: Olim edebatur depend etroitement de la Summa Codicis de Placentin. De fagon etonnante, Seckel a ignore cette influence, que Ton observe pourtant d'un bout a 1'autre de Yordo. Par exemple, 1'affirmation selon laquelle, au § 483, in transactionibus quandoque inest tacita {Tamassia/Palmieri: tanta, corr. Seckel] conditio, derive de toute evidence du chapitre II. 4 de la Summa. De meme, la presentation de Yacceptilatio comme une solutio, sed imaginaria, au § 584, emprunte au chapitre VIII. 47 de 1'oeuvre de Placentin. Un indice meilleur encore est a trouver dans la presentation donnee par Olim (§ 472) de la theorie des vetements, que Placentin avait exposee au chapitre II. 3 de sa Summa. Pour 1'auteur de Yordo, les pactes sont vetus rei adminiculo (ut in mutuo), verbis (ut in stipulatione), litteris (ut in chirographo), consemu formato in speciale nomen transeunte (ut in emptione), facto quodaliter dicitur tnterventu rei (ut in contractibus innominatis}. C'est la tres exactement la liste qu'offre Placentin, avec les memes exemples; la seule difference tient a 1'intitule de la derniere categoric, que le glossateur qualifiait de lege in resua tradenda, non tamen omni lege, ce qui, la aussi, justifiait le groupe des contrats innommes. A titre de comparaison, Yordo Ulpianus de edendo enumere, au chapitre de pactis, les vetements issus de causa, verbis, scriptura, forma, confirmatione, continentia2^. On voit bien que 1'auteur de cet ecrit se comporte avec plus d'independance vis-a-vis de la doctrine placentinienne. On voit surtout qu'Olim edebatur ne depend aucunement de Y Ulpianus. Plus generalement, je n'ai trouve aucun point de contact entre les deux ordines, sinon quelques vagues similitudes de plan, qui me paraissent inherentes au genre litteraire. Contrairement a Topinion generate, et meme si Y Ulpianus de edendo est du, a mon avis, a un auteur ecossais24, Olim me semble totalement etranger a cet ouvrage. 3.— Dans un autre domaine encore, 1'influence de Placentin semble, a premiere vue, evidente: il s'agit du systeme de presomptions, que 1'auteur d'Olim manie avec une aisance frappante. Ce systeme s'integre ici, comme chez le glossateur, dans la theorie des preuves. L'assimilation a une probatio, au § 501, d'une presomption, non pas quelconque comme chez Rogerius mais legitima, et aussi 1'expressionpraesumptionis adminiculum au § 357, sont prises au chapitre IV. 19 de la Somme ecrite a Montpellier.

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Ed. G. HAENEL, Incerti auctoris ordo iudiciorum (Ulpianus de edendo) (Leipzig 1838) tit. depactis. Cf. A. GOURON, «Un traite ecossais du douzieme siecle: 1'ordo "Ulpianus de edendo"» dans. K. PENNINGTON et M.H. HOEFLICH (ed.), Studies in honor of James A. Brundage, a paraitre dans la serie The history of medieval canon law de la Catholic University of America. 24

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Cette fois, neanmoins, 1'emprunt est mediat: 1'auteur d'Olim depend du Tractatus de praesumptionibus, de quelques annees anterieur. C'est a partir de cette source que notre ordo oppose prescriptions simples et irrefragables sous une forme plus tranchee que ne 1'avait fait Placentin, ainsi que R. Motzenbacker l'a justement observe25: format lex quamdam praesumptionem qualitatefacti et admittitur probatio in contrarium, lit-on au § 373, mais quandoque praesumptionem lex format et super praesumpto statuit nee in contrarium admittitur probatio quae praesumptio legis a quibusdam dicitur. Du Tractatus provient le recours a la qualitas facti (opposee, selon ce dernier, a la substantin facti), et aussi le statuere super praesumpto lorsque la presomption a valeur de preuve. Ainsi s'explique, du reste, la mention de ces quidam qui qualifient cette seconde categoric de presomption legale: 1'auteur d'Olim renvoie, non pas a 1'opinion de Placentin, qu'il cite nommement ailleurs, mais a 1'auteur inconnu du Tractatus de praesumptionibus. Cette observation permet de delimiter tres exactement le terrain sur lequel se meut 1'auteur d'Olim: aucun milieu intellectuel n'a accueilli avec autant d'enthousiasme et de rapidite les premisses de la theorie des presomptions que le milieu des canonistes parisiens, et aucun n'en a tire autant de consequences. Les temoignages en sont nombreux, de la Summa Coloniensis au Perpendiculum et a Vordo Tractaturi de judiciis. Quelle qu'ait ete 1'origine geographique de celui a qui nous devons Olim, le cercle de lettres auquel il appartient est en quelque sorte signe: c'est celui des canonistes parisiens. 4.— Neglige par Seckel, un travers de 1'auteur responsable d'Olim frappe pourtant le lecteur. L'homme prend visiblement plaisir a faire etat de dissensions; mais il se contente de mentionner 1'avis de quidam et dalii (sauf dans deux cas ou sont cites, on 1'a vu, Rogerius et Placentin et ne prend generalement pas parti, qu'il ne le veuille ou qu'il ne le puisse pas. Sur quatorze dissensions, selon le decompte auquel je me suis livre, on ne rencontre que trois prises de position personnelles (§ 245, 295, 491), et encore 1'une d'entre elles ne se trouve pas dans 1'edition de 1536. Du moins 1'auteur ne cache-t-il pas ses refus de trancher: sa formule p referee consiste a declarer an ... in quaestione relinquo. Une telle attitude me parait exclue chez un legiste bolonais des annees quatre-vingt, au surplus amateur de brocarda, comme 1'etait Otto Papiensis; elle me semble plutot convenir a un juriste assez modeste ou assez incompetent pour ne pas participer aux querelles d'ecole, souvent peu charitables, qui opposaient les glossateurs les uns aux autres, et qui faisaient les delices de leurs auditeurs. 25 R. MOTZENBACKER, Die Rechtsvermutung im kanonischen Recbt (Munich 1958) (Miinchner theologische Studien III. 10) 65-67.

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5.— Les passages ou propositions du manuscrit de Padoue qui sont absents de 1'edition de 1536 relevent, pour la plupart, de 1'insignifiance. Certains meritent pourtant d'etre soulignes. Ainsi, les § 362 et surtout 598 (non prejuudicat, licet presumptionem inducat) demontrent que certaines, au moins, de ces insertions restent dans la tradition placentinienne. S'il s'agit d'interpolations, elles ont du etre glissees tres tot. Or au § 363, la quadrilogie classique des preuves (testes, instrument!*, fama, confessio) se trouve completee par 1'inattendu tormenta (un mot qui reapparait d'ailleurs au § 412, dont la source —Nov. 90 c.2— se limitait aux verbera).Je n'ai trouve nulle part, pour la meme epoque, une enumeration de ce type, qui accorde a la torture une place qu'elle n'a pas dans les sources romaines, si restrictives en la matiere. Neanmoins, la tendance a elargir le domaine d'application des tormenta me parait caracteriser plutot 1'Europe septentrionale, du moins en theorie puisque la pratique n'a pas toujours suivi. On en a un exemple dans Yordo Quiajudiciorum, ecrit en Angleterre ou en Irlande un peu apres 118226. Parmi les legons que 1'on ne retrouve pas dans la vieille edition, les trois paragraphes 365 a 367 presentent une doctrine remarquable. Traitant du fameux probleme imposant au juge le devoir de supplere, 1'auteur —autant qu'il semble, car la presentation est contradictoire-, impose de juger secumdum allegata lorsqu'il s'agit de la preuve des faits, mais secundum conscientiam si le doute est d'ordre juridique. C'est la une distinction qui n'a rien de placentinien, puisqu'elle ne separe pas le civil du criminel27. Surtout, au sein de la controverse qui a fait rage en la matiere, et de la litterature juridique considerable qu'a su analyser avec soin K.W. Norr28, je crois pouvoir remarquer que des options assez voisines ont ete adoptees par 1'auteur de la Summa Coloniensis, issue des milieux parisiens, et par le mysterieux maitre Jean qui nous a laisse des quaestiones disputatae de type canonique, et qui n'etait, ni Jean Bassien, ni Jean de Faenza29. II y a la une position de decretiste, et non de civiliste; une position qui vient confirmer les tendances deja relevees chez 1'auteur des additions portees au manuscrit de Padoue, et dont on pourrait multiplier les temoignages, telle 1'insertion, au § 362, de 1'opposition entre jus scriptum et jus consuetudinarium, un quasi-poncif chez les canonistes depuis Etienne de Tournai. Evitons neanmoins d'en tirer la conclusion que ces ajouts sont 1'oeuvre d'un ecrivain different: il ne manque pas d'exemples, au douzieme siecle, 26

Voir P. FIORELLI, La tortura giudiziaria nel diritto comune I (Milan 1953) 265 et s. Summa Codicis, chap. II. 11 et IV. 20 (ed. Mayence 1535, reed. Turin, 1973). K.W. NORR, Zur Stellung des Richters im gelehrten Prozess der Fruhzeitijudex secundum allegata non secundum conscientiam iudicat (Munich 1967) 17-22. 29 Quaest. Gratianopolitanae, q. 141 (ed. Palmieri dans Bibliotheca I, 2&me ed., Additiones 233 et s.) cette quaestio, comme tout le groupe des questions 233 et s., n'a rien a voir, malgre Palmieri, avec le reste du recueil, de caractere civiliste, et d'ailleurs d'une autre ecriture dans le manuscrit de Grenoble. 27

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d'auteurs portes, comme Gui Francesc, le compilateur du manuscrit Royal 11. B. XIV, a accorder, dans leur maturite, une place grandissante au droit des decretales. 6.— Fort objectivement —puisqu'elle reste favorable a la paternite d'Otto Papiensis- Mme Fowler-Magerl, dans son dernier livre30, reprend une remarque anterieure, et a mon avis tout a fait justifiee: 1'auteur dOlim accorde une place considerable aux exceptions. Les calculs auxquels je me suis livre confirment cette remarque: la matiere, en effet, est couverte par les § 437 a 543, soit 23% de 1'ensemble. A titre de comparaison, le traitement des exceptions ne represente pas plus de 6% du texte de Yordo Si quis de re quacumque. Toujours selon le meme auteur, on observe une tendance analogue dans Yordo de Ricardus Anglicus (moins nette, a mon avis, puisque le chapitre de exceptionibus occupe 8% de Tceuvre). Pour Mme Fowler-Magerl, il s'agirait de combler une lacune specifique a la procedure anglaise qui, sauf en cas de felonie, n'accordait guere de moyens de defense au fond. Selon elle, on expliquerait ainsi le succes de 1'oeuvre en Angleterre; a mon avis, ceci vient, beaucoup plus simplement, confirmer 1'hypothese d'un auteur anglais. J'ajoute a ce qui precede une observation parallele. Si Otto etait bien 1'auteur d'Olim, nous devrions retrouver la meme propension a developper le theme des exceptions dans la seule oeuvre de quelque etendue que nous conservons de lui, a savoir sa collection de brocardica. Or au manuscrit du Vatican, Chigi E. VII. 218 qui la livre, ainsi que 1'a demontre M. Schwaibold, le chapitre communia actionum et exceptionum couvre une seule des trois colonnes du fol. 6 v°, alors que la collection s'etale sur les folios 1 a 22, soit sur 132 colonnes, comme 1'a montre A. Rossello dans sa description31. On objectera certes que les brocarda s'appliquent a bien d'autres domaines que la procedure; il n'en serait pas moins etonnant qu'Otto, s'il etait 1'auteur d'Olim, n'eprouvat aucune appetence pour les exceptions dans sa collection. 7.- Apres Bethmann-Hollweg32, mais de maniere beaucoup plus complete, Mme Fowler-Magerl a releve les sigles qui accompagnent les gloses offertes par plusieurs manuscrits d'Olim. S'il n'y manque pas de representants de 1'ecole bolonaise, je suis frappe par deux details. D'abord, 1'une des gloses du manuscrit de Worcester F 14 reapparait dans deux exemplaires de 30 L. FOWLER-MAGERL, Ordines iudiciarii und libelli de ordine iudiciciorum (Turnhout 1994) (Typologie des sources du Moyen Age occidental, fasc. 63) 94. 31 A. ROSSELLO, Dissensiones dominorum sive controversiae (Lanciano 1890) 21. Sur les erreurs de rubrication commises par Rossello, voir SCHWAIBOLD, Wer sucht 212. 32 M. A von BETHMANN-HOLLWEG, Civilprozess des gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwicklung VI (Bonn 1864) 69 et s.

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YUlpianus\ ceci prouve que, si les deux ordines sont independants, ils ont ete etudies dans un meme milieu anglo-normand. Ensuite, le manuscrit de Lincoln est adorne de gloses pourvues du sigle Rob. Or on ne connait aucun glossateur bolonais a porter a 1'epoque un prenom correspondant. En revanche, il ne manque pas de lettres anglais du temps qui se prenomment Robert, et parmi ces derniers, il y a des canonistes, ou des theologiens frottes de droit canon. On pourrait ainsi identifier 1'auteur de ces gloses, soit avec Robert de Melun (un homonyme du maitre parisien, connu de Jean de Salisbury et devenu eveque de Hereford), qui fut en 1192 juge delegue de I'eveque de Lincoln dans un proces tranche a Oxford, soit avec ce Robert Blund, un juriste actif au moins de 1175 a 1186; les deux personnages ont ete signales par S. Kuttner33. Dans un cas comme dans Tautre, Olim edebatur aurait ete glose peu de temps apres sa composition. 8.— Dans les deux versions du manuscrit palatin et dans celle du manuscrit de Cracovie, c'est-a-dire dans des copies d'Olim parmi les plus anciennes, figure une glose qui reproduit le modele de libelle conventionnel offert par les celebres formules dites de Stintzing, selon une observation de Mme Fowler-Magerl34. Plus precisement, il s'agit, a mon avis, de la premiere version de ces formules, dont je crois pouvoir fixer la redaction en 1147 au plus tard35, car on y trouve mention d'un fonds Fortidianum. Or ce meme libelle figure a Yordo frangais Si quis de re quacumque (transmis par le manuscrit grenoblois venant de Saint-Gilles et par 1'edition Rhodius du pseudo-Placentin) ainsi qu'a \&Summa Coloniensis, composee a Paris en 1169- Le fonds Fortidianum est encore donne comme exemple par le De varietate actionum, surement et ranger a Bologne, et par Yordo Superest videre> proche de YUlpianus de edendo et anterieur a Etienne de Tournai. Tout ceci rapproche Olim edebatur, soit des ecoles parisiennes, soit des pays anglo-normands, mais eloigne de 1'Italie. 9.— La technique rare, mais si souvent relevee par Mme Fowler-Magerl dans les manuscrits d'Olim, qui amene les copistes a fournir le texte integral ou partiel -d'ailleurs parfois deforme- des sources alleguees, me parait exclusivement employee dans 1'aire anglo-normande. Elle n'a rien a voir, en revanche, avec Otto Papiensis. M. Schwaibold a note son absence dans les manuscrits du Vatican et de Paris qui livrent les brocardica du glossateur; s'i,l a au contraire observe des allegations textuelles au manuscrit de Leipzig, il 33 KUTTNER/RATHBONE, «Anglo-norman canonists» 305 et 323 (voir aussi la retractatio parue dans Gratian n. VIII). 34 L. FOWLER-MAGERL, Ordo 41. 35 A. GOURON, «Sur les formules dites de Stintzing», RSDI 62 (1989) 39-54 [=Droit et coutume en France aux XHe et XHIe siecles (Aldershot-Brookfield 1993) n. V].

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faut remarquer que cette troisieme copie, du reste partielle, a ete considerablement retouchee, notamment par 1'adjonction de solutiones surement inconnues de la legon originale36, ce qui permet de conclure au caractere additionnel des allegations de ce type. II y a la, a mon avis, un indice supplementaire de nature a conforter 1'hypothese d'une origine exterieure a 1'Italie. 10.- Si les manuscrits de Konigsberg et de Cracovie affectent bien Olim edebatur a Otto Papiensis, la valeur de ces temoignages doit etre relativisee. D'abord, le titre de 1'ouvrage, tel que 1'a public Steffenhagen, qui constitue la seule source d'information depuis la perte de 1'exemplaire conserve dans 1'ancienne capitale de Prusse, decrit 1'oeuvre comme compendiosa et a ete manifestement ajoute apres coup; la confiance du lecteur s'attache done a la seule version de Cracovie, et ce test is unus n'est pas plus credible, en definitive, que le manuscrit de Padoue, ou le sigle de Jean Bassien a ete manifestement introduit par erreur a la fin du § 257. Surtout, 1'attribution d'Otto Papiensis est Tune des plus dangereuses parmi celles des Bolonais. M. Schwaibold, regroupant les decouvertes de Savigny et de Seckel, n'a pas decompte moins de cinq manuscrits attribuant a Otto les brocards d'Azon et de ses successeurs. Otto est bien I'un de ces ecrivains a demi mythiques auxquels on accorde au Moyen age la paternite d'ecrits divers, surtout quant ils proviennent d'ecrivains inconnus. 11.- Le succes ulterieur d'Olim edebatur est exclusivement anglais, meme si Ton ne tient pas compte de la diffusion des manuscrits. Par prudence, j'ecarte neanmoins, parmi les temoignages de ce succes, le petit ordojudicium est trinus personarum que transmet un manuscrit venu de Cantorbery. Comme on 1'a vu plus haut, cet opuscule merite en effet d'etre traite tout aussi bien de resume preparatoire que d'abrege d'Olim. II en va tout autrement de 1'influence exercee par notre ordo sur celui de Ricardus Anglicus. Une telle influence a ete suggeree par divers auteurs, et surtout par Bethmann-Hollweg, a partir d'indices relativement faibles, tels que des similitudes dans les rubriques et un plan debutant par le titre de edendo. C'est a L. Wahrmund37 que Ton doit, en revanche, la mise au jour d'une preuve determinante. Traitant de 1'absence du demandeur lite non contestata, Richard soumet cet actor a des peines censees avoir ete exposees supra de edendo, alors que ce titre de son oeuvre n'offre en fait rien de tel. En revanche, 1'auteur de Yordo, qui renvoie lui aussi, et dans les memes termes, a 36 Voir SECKEL, «Distinctiones dominorum», dans Festschrift... von Martitz (Berlin 1911, reed. Gratz, 1956) 384 n. 1. 37 L. WAHRMUND, «Die Summa de ordine iudiciario des Ricardus Anglicus», dans Quellen zur Geschichte des romisch-kanonischen Prozesses im Mittelalter II fasc. 3 (Innsbruck 1905) XXIII n. 2.

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ce titre de edendo, fait etat, dans ce dernier titre, des peines en question. Autrement dit, Richard a copie ici 1'auteur d'Olim, y compris a travers ce renvoi, mais n'a pas remarque qu'il introduisait une incoherence dans son texte. A 1'inverse, aucun ecrit bolonais, a ma connaissance, ne porte trace d'une influence exercee par Olim. Certes Erich Genzmer a cru retrouver des parentes entre Yordo et le petit traite d'Albericus Videamus qui dicantur testes qu'il a public38. Mais, contrairement a ce qu'avangait -avec beaucoup de prudence— 1'eminent critique, cette summula consacree aux temoignages est tres probablement posterieure a la Summa Codicis que Placentin a ecrite avant 1168. Cela explique 1'apparent voisinage que Ton observe par exemple entre Olim et le § 15 de Videamus, qui distinguent tous deux entre temoins reprochables ipso jure ttjudicis officio. Sur bien des points, les differences sont criantes, et les paralleles suggeres par Genzmer relevent de 1'imaginaire, ou se limitent a quelques mots pris aux sources romaines; ainsi de la definition de I'officium publicum des temoins, au § 5 de la Summula, ou encore de la fixation du nombre maximal de productions de temoins, aux § 52-54, qui differe d'une oeuvre a 1'autre. Surtout, les § 45 et 46, allegues eux aussi par Genzmer, et relatifs a la valeur probante du testis unus, s'ecartent profondement de 1'expose d'Olim edebatur. alors que 1'auteur de ce dernier insere la question, comme on 1'a vu, dans le systeme des presomptions, Alberic ne souffle mot de ce mecanisme, mais avance I'expression plena probatio, typique de 1'enseignement bolonais et etrangere aux juristes tant parisiens qu'anglonormands de 1'epoque. #

Les conclusions a tirer des observations qui precedent me paraissent assez claires. Yordo Olim edebatur n'a pas ete compose par Otto Papiensis, qui n'a d'ailleurs pas laisse la reputation d'un processualiste; le sigle du glossateur, rapporte par deux manuscrits sur vingt, resulte d'une erreur de copiste, comme d'ailleurs le sigle de Jean Bassien, a la fin du § 257, que livre le manuscrit de Padoue. D'ailleurs Yordo n'offre ni generalia, ni brocardica, ce que Ton serait en droit d'attendre d'un ecrivain qui en a compose une collection. Bien plus probablement, Olim edebatur est 1'oeuvre d'un canoniste anglais ou ecossais relevant de I'ecole parisienne. Un petit indice vient peutetre confirmer cette hypothese: au § 546, la liste des provinces dont 38 E. GENZMER, «Summula de testibus ab Alberico de Porta Ravennate composita», dans Studi Besta I (Milan 1937) 494; voir aussi L. FOWLER-MAGERL, Ordo 221. J'observe qu'un seul manuscrit offre le prenom d'Alberic, tandis que les deux autres portent les sigles B. et Be.

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1'eloignement justifie 1'octroi de longs delais pour la production des temoins ne mentionne que la Palestine et lespartes septentrionales', la ou la source (Nov. 69 c. 2) enumerait d'autres provinces, dont les noms figurent au contraire dans Vordo Si quis de re quacumque. L'auteur d'Olim se considerait done comme un homme du Nord. Plutot qu'un pur legiste, ce meme auteur me parait avoir ete un canoniste forme au droit romain, comme il y en a eu tant dans 1'Angleterre de la fin du douzieme siecle, tant aussi dans les ecoles parisiennes. De ce canoniste a tendances romanisantes et d'origine sans doute anglaise, je crois possible de percer 1'anonymat: 1'auteur d'Olim d'Olim edebatur, £ortait le nom -ou plutot les prenom et surnom- de Rodo[r]icus Modicipassus. A 1'appui de cette identification, deux indices sont disponibles depuis longtemps, encore qu'ils n'aient pas attire 1'attention des critiques. Le premier de ces indices, et le plus important, est a tirer de 1'edition de 1536. Certes Gobler n'a pas pu identifier 1'auteur d'Olim, qu'il n'attribue nulle part a Otto Papiensis39. II declare en effet, au titre, publier une Summa de interdictis, etc. qu'il attribue a Eudes de Sens, puis une autre Summa cujusdam alterius Othonis de ordine judiciario qui n'est autre que notre ordo et couvre les pages 129 a 157, avec un titre et un explicit identiques (Summa Othonis de ordine judiciario). II n'y a rien de plus a tirer de 1'epitre dedicatoire, adressee au prince-archeveque de Treves Johann III von Metzenhausen40, ou se trouve seulement mentionne noster Otho au sein d'une petite liste de civilistes. Mais la page figurant en tete d'Olim, qui en offre la liste des tituli, s'ouvre par les quatre vers suivants: Si quern forte juvat dubii cognoscere sortem ludicii, et quo sit causa tuenda modo, Me legat ac vero dictam cognomine summam Praeferet immodicis ille voluminibus.

Ce type de captatio benevolentiae, en soi fort banal, cache parfois, comme on le sait, 1'identite de 1'auteur. C'est, a mon avis, ce qui se produit ici, et que vient souligner 1'inattendue mention du cognomen. Surtout, le vers qui suit oppose aux immodica volumina cette breve Summa que Ton doit praeferre\ normalement, ce genre d'exorde denonce dimmensa volumina. L'auteur de ces vers, quel qu'il ait ete, savait qui avait ecrit Olim, et a joue sur le surnom -Modicipassus- de ce juriste. Gobler a, selon toute vrai39 Contrairement a ce qu'affirme H. LANGE, Romiscbes Recbt im Mittelalter I: die Glossatoren (Munich 1997) 240. 40 Sur ce prelat, issu d'un lignage de ministeriaux qui a donne plusieurs officiers aux armees franchises, voir Sophie-Mathilde, Grafin zu DOHNA, Die standische Verbaltnisse am Domkapitel von Trier, XVI-XVHI. Jabrbunderte (Treves I960, Diss. Gottingen, 1955) 16 et 48.

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semblance, trouve ces memes vers dans le manuscrit dont il disposait, et les a reproduits sans en comprendre le sens cache. Rodoicus {Rodoricus?] Modicipassus a ete longtemps tres mal connu, et, aujourd'hui encore, nous n'avons que peu d'informations sur sa vie. Schulte41 1'avait identifie comme canoniste, mais le croyait bolonais, ce qui etait errone. Une lettre d'Innocent III de 1'annee 1200 decrit maitre R. en tant que precenteur de 1'eglise de Sens, et representant du chapitre dans un proces en matiere d'elections porte devant la Curie. Une glose de Jean de Galles sur ce texte le donne pour vir in utroquejureperitus, honestus, providus et discretus, fidele a la cause des chanoines, et ajoute dietus est modici passus42. Notre canoniste a ete Tun des maitres de 1'ecole parisienne: il est presente comme tel, et donne pour deja disparu, dans la Somme de Robert de Courgon, et done pendant les annees 1204 a 120743. On a de lui un certain nombre de gloses, siglees R, ou Ro.: Josef Juncker et Stephan Kuttner en ont notamment releve plusieurs aux manuscrits de Naples, Bibl. Naz. XII. A. 5, et de Treves, Stadtbibl. 90644. R. Weigand remarquait du reste que le probleme pose par les gloses porteuses de ce sigle etait a reprendre depuis que Ton sait, sans contestation possible, qu'Alexandre III n'etait pas le canoniste bolonais Roland45. Rodo[r]icus a peut-etre ecrit egalement un commentaire au De consecratione que Gerard Fransen a decouvert dans le manuscrit 2882 de la bibliotheque capitulaire de la Seu de Urgell46; mais la tradition de ce texte est indecise, et le commentaire semble assez banal47. Les gloses de notre canoniste ne sont pas restees meconnues; elles sont citees par Petrus Hispanus et par Gilbert48. Surtout —et bien que beaucoup plus tard-Jean d'Andre parait connaitre assez bien 1'ceuvre de Rodo{r}icus. II cite d'abord ce prenom dans ses Additiones au Speculum juris de Guillaume Durant, parmi les expos it ores legis canonicae oublies par le Speculateur, et cela tout de suite apres Ricardus Anglicus49. 41

J.F. von SCHULTE, Geschichte der Qmllen undLiteratur des canonischen Rechts I (Stuttgart 1875) 186. Potthast 1043; voir F. GILLMANN, «Des Johannes Galensis Apparat zur Compilatio III. in der Universitatsbibliothek Erlangen», AKKR 118 (1938) 219 {= R. WEIGAND (ed.) GesammelteSchriften zur klassischen Kanonistik 2: Schriften zu den Dekretalisten (Wiirzburg 1993) 48, n. 25}. 43 Voir B. MAUREAU, dans Notices et extratts des mss. de la Bibl. Nat. 31-11 (1886) 269-271. 44 J. JUNCKER, «Die Summa des Simon von Bisignano und seine Glossen», ZRG. K.A. 15 (1926) 493; S. KUTTNER, Repertorium 20, 49. 45 R. WEIGAND, Magister Rolandus und Papst Alexander III, aujourd'hui reed, dans Glossatore 114, n. 20. 46 G. FRANSEN, «Un commentaire au "De consecratione"», Traditio 13 (1957) 508-509. 47 Voir S. KUTTNER, «Bernardus Compostellanus antiquus» {Traditio 1 (1943)], reed, dans Gratian, n. VII, retractatio sur la p. 28948 F. GILLMANN, «Richardus Anglikus als Glossator der Compilatio I» dans AKKR 107 (1927) 588-589 {= Gesammelte Schriften. 2, 16-17, n. 20}. 49 Voir le passage en question dans WAHRMUND, «Die Summa» XVII, n. 2. 42

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Bien plus importante me parait etre une autre mention, que Ton trouve a la celebre Novella sur les Decretales de Gregoire IX, cette oeuvre qui a suscite une belle legende sur la fille de Jean d'Andre50: Rodo{r]icus y est considere comme un Anglais. Certes, S. Kuttner a suppose qu'ici Jean d'Andre confondait Rodo[r}icus avec Richardus51; mais je ne vois aucun motif justifiant cette hypothese. Bien au contraire, tant les Additiones que la Novella, comme on l'a vu, distinguent clairement ces deux canonistes; et c'est Jean d'Andre lui-meme qui se plaint des difficultes creees par la mauvaise habitude des antiqui qui utilisaient les memes sigles en copiant les gloses de Rufin, de Rodo[r}icus et de Richard52. L'origine anglaise de notre canoniste ma parait confirmee par une observation que ne pouvait connaitre S. Kuttner au temps ou il exprimait ses doutes. Nous disposons d'un temoignage de 1'activite intellectuelle de Rodo[r}icus grace au manuscrit de Barcelorie, A.C.A, San Cugat 55: ce manuscrit composite offre, dans sa partie d'origine parisienne, et sur des feuillets separes (fol. 43 r-v et 58r), deux questions disputees s'achevant chacune par la sententia du maitre, en 1'occurrence Rotbertus Modicipassus. Ces questions, decouvertes par Gerard Fransen33, ont ete abondamment commentees et publiees en partie par James A. Brundage54. Cet auteur en a date 1'elaboration, a fort juste titre, apres la Comp. Ia, ici manifestement utilisee, et avant la diffusion des premieres decretales d'Innocent III, done au cours de la derniere decennie du douzieme siecle; il a egalement note la presence dans cette partie du manuscrit barcelonais, de la Somme Et est sciendum et du Tractatus de presumptionibus, tous deux d'origine franchise et sans doute parisienne. Plus recemment, G. Fransen a public le texte integral de ces deux questions, tout en en confirmant a la fois le terminus ante quern, argument tire de la meconnaissance des collections d'Alain et de Gilbert, et surtout 1'origine parisienne, et non bolonaise, de ces reportationes^. Le canoniste, visiblement nourri de droit romain, a qui sont dues ces questions n'est autre que Rodo[r}icus. Or une bonne partie de ses allegations 50 Voir les extraits publics par E.A.T. LASPEYRES, Bernardi Papiemis Faventini episcopi Summa Decretalium... (Ratisbonne I860) 362 et s. L'affirmation de Jean d'Andre a ete reprise par SARTIFATTORINI, De clans archigymnasii Bononiensis professoribus ... I (2&me ed., Bologne 1888) 369-370. 51 S. KUTTNER, s. v. «Rodoicus ou Rotbertus Modicipassus (Parvipussus)», dans Dictionnaire de droit canonique VII (Paris 1965, redige en 1961), c. 701-702. 52 F. GILLMANN, «Richardus» 575 (reed, cit., p. 1). 53 G. FRANSEN, «Manuscrits canoniques conserves en Espagne II», dans Revue d'histoire ecclesiastique 49 (1954) 154. 54 J.A. BRUNDAGE, «The quaestiones of Rotbertus Modicipassus in a Barcelona manuscript», dans Studies in medieval culture 5 (1975) 87-95; du meme, voir deja «Some canonistic quaestiones in Barcelona», dans Manuscripta 15 (1971) 67-76. 55 G. FRANSEN, «Canonistica minora», dans «Houd voet bij stuk». Xenia iuris historiae G. van Dievoet oblata, (Louvain 1990) 33-54 (edition p. 47-54).

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romanisantes, et quelques-unes de celles qui se fondent sur des sources de type canonique, ne sont pas seulement faites de simples references, mais s'accompagnent d'un extrait du texte cite. C'est la un exemple de la tradition anglaise que Ton a rappelee plus haut (et qui n'a rien a voir avec le genre general des brocardica, comme l'a montre Schwaibold). Nous surprenons done ici Rodo{r}icus trahissant son origine insulaire. Se trouve ainsi confirme le second indice permettant d'attribuer Olim edebatur a ce meme auteur. Ce que Ton peut deviner de la carriere de notre canoniste autorise 1'attribution a ce dernier des deux versions d'Olim. Le personnage est visiblement considere en 1200 comme un juriste notoire, ce qui suppose qu'il avait enseigne depuis assez longtemps; en outre, il n'a vecu ensuite que pendant quelques annees. Son enseignement parisien se trouve done ramene a la fin du douzieme siecle. Au passage, je crois le prenom Rodo{r]icus preferable a celui de Robert. Kuttner et Brundage penchent pour 1'inverse, argument tire de 1'anciennete des gloses vis-a-vis de Jean d'Andre. II me semble pourtant que Robertus est un bel exemple de lecturafacilior*6\ on voit mal que Jean d'Andre soit alle forger un prenom rarissime. De toute maniere, c'est a ce maitre parisien d'origine anglaise, vir in utroque jure peritus, qu'il convient d'attribuer, a mon avis, Olim edebatur, ce qui explique les caracteristiques de cet ordo. On doit bien 1'avouer, il reste une part de mystere dans 1'origine de 1'erreur des copistes attribuant Olim edebatur a Otto Papiensis: 1'edition Gobler laisse certes deviner que 1'on a commence par affecter Yordo a un certain Otho, plus tard confondu avec le civiliste italien, mais rien n'explique 1'apparition du prenom lui-meme. C'est la que reside Tobjection majeure que Ton pourrait opposer a 1'hypothese en faveur de Rodo[r}icus. Cette objection se heurterait neanmoins a un argument tres fort. En effet, le seul juriste du douzieme siecle a porter un prenom analogue est Odon de Douvres. Ce personnage, mis au jour par S. Kuttner 57 , a ecrit des Decreta minora, c'est a dire une sorte Sabbreviatio du Decret avec commentaires, qui trahit 1'influence des ecoles parisiennes; en outre, une lettre de Jean de Salisbury semble faire de cet ecrivain un connaisseur en matiere de droit remain. Mais cette lettre remonte a 1'annee 1168, et les sources de ces Decreta minora, qui s'inspirent d'Etienne de Tournai et ignorent toute decretale, refletent le savoir d'une generation a laquelle n'appartient pas 1'auteur d'Olim edebatur. Cet Odon de Douvres est sans doute le meme personnage, comme l'a suggere S. Kuttner, que le canoniste 56 C'est du meme type d'erreur que me parait avoir etc victime Walter ULLMANN, Medieval papalism\ the political theories of the medieval canonists (Londres 1949) 211, en developpant les gloses siglees Ro. du manuscrit de Vienne, O.N.B. 2163, en un Rotbertus anglicus qu'il n'identifiait pas. 57 KUTTNER/RATHBONE, «Anglo-norman» 293 et n. 12; sur le manuscrit des Decreta minora, voir deja KUTTNER, Repertorium 172-177.

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porteur du sigle O. dont Thaner a public38 une glose; et cette glose prohibe en toute occasion Yusura, ce qui nous eloigne singulierement du droit romain. Pour ecrire Olim edebatur, il fallait posseder, sans etre pour autant a la pointe de la science bolonaise du moment59, une solide formation de romaniste, celle-la meme dont Rodo[r]icus fait preuve dans les quaestiones barcelonaises.

58 Friedrich THANER, «Zwei anonyme Glossen zur Summa Stephani Tornacensis», dans Sitzungsberichte der kaiser/. Akad. der Wissenschaften {Wien}, phil. - hist. Kl. 79 (1875) 225. 59 Cecilia NATALINI, Conventionem reconvenire. Genesi e sistematica delta riconvenzione nella dottrina dei glossatori (1120-1234) (Bologne 2001) 74-75 et 132, n. 100, remarque par exemple que 1'auteur d'Olim en reste a 1'emploi de respondere pour decrire la demande reconventionnelle, alors que 1'ecole bolonaise est passee au plus technique reconvenire. Un autre exemple est a tirer, a mon avis, du recours au testis odiosus opere aux § 395-396, que 1'auteur d'Olim edebatur reprend au chapitre IV. 20 de la Summa Codicis de Placentin (et done a la Nov. 90 c. 8), alors que les glossateurs bolonais du temps tendent a preferer la notion de testis inimicus'. voir, sur cette question, Yves MAUSEN, Veritatis adjudor. La procedure du temoignage dans le droit savant et la pratique fran^aise du Bas Moyen age (th. Droit Paris II 2002) 416 n. 132 et 525 n. 727.

XIV

UN TRAITE JURIDIQUE D'ORIGINE IRLANDAISE LE «LIVRE DE FLORENCE»

Le manuscrit conserve a la Bibliotheque Laurentienne de Florence sous la cote Plut. 66 Cod. 36 est un petit in-quarto contenant trente folios couverts d'une seule et meme ecriture de la fin du Xlle siecle ou du debut du siecle suivant; on n'y trouve aucune indication de provenance. II offre d'abord, du debut au folio 10 ro, Y Epitome exactis regibus, puis, jusqu'au folio 19 ro, une Epitome Codicis incomplete —elle ne depasse pas le C.3.28-, abondamment pourvue de gloses marginales ou interlineaires, et suivie, toujours au folio 19 ro, d'un petit recueil de definitions juridiques. Du folio 19 vo au folio 30 vo, ce manuscrit donne 1'unique version connue d'un traite nomme par son editeur allemand Florentiner Rechtsbuch. C'est en effet a Max Conrat (Cohn) que Ton doit son edition, parue en 18821. Ce traite (inc.: Quid sit jus) releve d'un type hybrique ainsi qu'on l'a observe depuis longtemps: il ne s'agit, ni d'une Summa legum, ni d'un Ordo judiciarius. Son auteur inconnu avait visiblement 1'intention d'offrir a ses lecteurs une presentation d'ensemble du droit prive romain, adornee de modifications empruntees a des sources de type canonique, mais il n'a pu -faute de temps ou faute d'un acces aise aux compilations justiniennes— aller jusqu'au bout de ses ambitions. L'oeuvre s'articule autour d'un plan etrange, et assez malheureux, comme le notait Erich Genzmer dans une courte, mais intelligente description2. Sur les quatre parties qui composent 1'ouvrage, les deux premieres (de jure, de personis) paraissent suivre le plan des Institutes. Mais ce n'est plus vrai pour la troisieme (de rebus), ou Ton remarque le long developpement accorde aux res et aux personae ecclesiae, ce qui laisse supposer que le «Livre de Florence» a ete ecrit par un clerc et pour des clercs. Surtout, la quatrieme partie (de actionibus), 1 Max CONRAT (COHN), Das Florentiner Rechtsbuch. Em System romischen Privatrechts aus der Glossatorenzeit (Berlin 1882). 2 Erich GENZMER, «Die justinianische Kodifikation und die Glossatoren», dans Alti del congresso internazionale di diritto romano (Bologna e Roma ... 1933) I (Bologne-Pavie 1934) 414-415.

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qui occupe une place considerable -plus des deux tiers du total- tend plutot a suivre le Digeste et les quatre premiers livres du Code. Ici, le desordre devient evident: notamment, les chapitres cinq a sept (depostulatiombus, defama et infamia, de mtitutione) se trouvent glisses de maniere imprevue entre un chapitre consacre a Faction de gestion d'affaires et un autre, intitule de metu. En elle-meme, 1'edition donnee par Conrat est tout a fait remarquable; meme si le savant allemand disposait d'une copie relevee, a la fin du XVIIe siecle, par le savant neerlandais L. Th. Gronovius, il lui a fallu certainement une patience infinie pour dechiffrer une ecriture qui se reduit, a la fin du manuscrit, jusqu'a devenir minuscule, et pour developper des abreviations de plus en plus marquees, qui donnent Timpression que le scribe economisait le parchemin. La qualite de cette edition a ete reconnue, notamment par Hermann Kantorowicz3. Tout au plus, parmi les contemporains de Conrat, Gustav Pescatore critiqua-t-il deux propositions presentees par le professeur d'Amsterdam: a savoir que le «Livre de Florence» utiliserait des Novelles absentes du Code —ce qui etait en effet aventure- et que son auteur puiserait directement aux compilations justiniennes4. On reviendra sur ce second point, qui importe a la determination du milieu intellectuel dont est issu 1'ouvrage. La copieuse introduction placee par Conrat en tete de son edition me parait appeler un jugement plus nuance. Certes, la description du manuscrit est irreprochable; un auteur aussi competent que Test, de nos jours, Gero Dolezalek, n'hesite pas a y renvoyer3. Mais les developpements consacres aux sources du «Livre de Florence» exigent, a mon avis, un reexamen partiel, du a la fois aux progres, dans notre connaissance de 1'activite des glossateurs, qui ont ete accomplis au siecle dernier, et, il faut bien le reconnaitre, a Tinsuffisante connaissance qu'avait Conrat du droit canonique classique. Surtout, les conclusions de Conrat quant a la patrie et a la datation du «Livre de Florence» sont etonnamment faibles. Pour Tediteur, 1'ouvrage est a considerer comme d'origine italienne, et probablement bolonaise, tandis que sa datation doit etre placee dans les premieres annees du Xllle siecle; on precisera plus loin le detail des arguments invoques dans ce double sens. En tout cas, 1'hypothese d'une origine bolonaise fut presque immediatement combattue par Landsberg6, par Tardif7, puis par H. Kantorowicz. De nos jours, 1'opinion generale tend a situer la redaction de 1'ouvrage dans la France 3 Hermann KANTOROWICZ, «Max Conrat (Cohn) und die mediavistische Forschung», dans ZRG, R.A. 33 (1912) 435-436. 4 Gustav PESCATORE, Die Glossen des Irnerius (Greifswald 1888. Francfbrt/Mein 1968) 19 n. 1. 5 Gero DOLEZALEK, Repertorium manuscriptorum veterum Codicis Jmtiniant (avec la collab. de L. MAYALI) I (Francfort/Mein 1985) 191. 6 E. LANDSBERG, Die Glosse des Accursius und thre Lehre vom Eigenthum (Leipzig 1883) 65-66. 7 Adolphe TARDIF, Histoire des sources du droit fran^ais. Origines romaines (Paris 1890) 357-361.

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du Nord8. Quant a la datation proposee par Conrat, elle n'a jamais ete remise en cause. Neanmoins, a mon avis, elle merite, tout comme la patrie de Fecrit, d'etre reexaminee de f5res. Les lignes qui suivent se consacrent a cette tache, laquelle suppose au prealable une critique des sources utilisees par I'auteur anonyme. # * * *

Conrat a donne une description precise des parties du Corpus juris tivilis dont a fait usage Fauteur du «Livre de Florence». II n'y manque que les Tres libri, vraisemblablement ignores; en revanche, les Novelles sont mises a profit en diverses occasions, par exemple a travers la double mention des antidora au chapitre I V.I 1 § 2, qui est tire de la Nov. 120 c.l 1 et suppose un certain attrait pour les termes rares. Mais Conrat a certainement commis une erreur en admettant que Fauteur inconnu avait utilise directement ces sources; Ferreur devait etre du reste denoncee par Pescatore, et, de maniere dubitative, par Genzmer. A mon avis, il est tres probable que cet auteur ne disposait que de sources intermediaires. On ne saurait se laisser abuser par des formules stereotypees du type quodpatet ou sicut babes in Institutes. Je crois pour ma part avoir trouve un bel exemple de meconnaissance du texte des Institutes en matiere de mandat: il sera signale plus loin. On observera au passage que cette situation est typique chez les juristes eloignes de Bologne et de la Provence, qui cherchent par les moyens les plus divers a pallier cette deficience; et aussi que Fevidente pauvrete de la bibliotheque dont dispose notre auteur explique pour une bonne part les lacunes et F apparent desordre de son ouvrage. Pour ce qui est des glossateurs, Fauteur du «Livre de Florence» en cite trois: Guarnerius, Bulgarus et Placentin. Pourtant, il ne connait les deux premiers qu'indirectement. L'unique mention d'Irnerius, au chapitre III.3 § 9, fait etat, en effet d'une opinion du maitre, opposee a celle de Bulgarus, a propos du fameux probleme des valeurs comparees de la tabula et de \&pictura dans le mecanisme de Yaccessio, telles qu'elles sont presentees aux Inst. 2.1.34 sous la forme d'une controverse entre quidam et alii: la substitution des noms des deux glossateurs a Invocation des ecoles de juristes romains suppose que notre auteur ne disposait, ni des gloses bolonaises, ni du texte des Institutes. En outre, au chapitre IV. 1 § 21, Fopinion de Bulgarus en matiere de novation est alleguee de maniere si maladroite qu'une filiation directe parait ex8 Cf. Peter WEIMAR, «Die legistische Literatur der Glossatorenzeit», dans Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europdischen Privatrechtsgescbichte (ed. H. GOING) I (Munich 1973) 208-209-

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clue. Enfin, au § 24 du meme chapitre, 1'auteur s'essaie a reproduire une sorte de question disputee, qu'il n'a surement pas elaboree lui-meme, et ou la solutio depend d'une opinion de Bulgarus en matiere de stipulation. Placentin pose un probleme moins simple. Non seulement le glossateur est mentionne deux fois, mais surtout sa pensee impregne la quasi-totalite des chapitres du «Livre de Florence». Conrat 1'avait bien vu, mais il a donne la priorite au De actionum varietatibus en tant que source de notre ouvrage. Ceci est sans doute exact dans un certain nombre de cas, et notamment pour la classification des actions qu'offre le chapitre IV. 13. § 1-15, ou, comme le remarque A. Errera9, le systeme de Varbor actionum de Jean Bassien reste ignore. Cela n'empeche nullement un recours plus massif encore a la Summa Codicis du glossateur. Parmi cent exemples, on citera la repartition des instruments publics, au chapitre IV 38 § 2, en fonction de leur forma et de leur utilitas\ ou encore la definition de \&fama, comme l'a observe F. Migliorino10. Quant a 1'etymologie du mandat, elle a ete prise a la Somme aux Institutes11. Je doute pourtant fortement que 1'auteur du «Livre de Florence» ait eu entre les mains un exemplaire des principaux ouvrages de Placentin: bien des alterations, parfois savantes, viennent en effet modifier la matiere prise au glossateur. Ainsi, lorsque le chapitre I. 2 § 2 emprunte partiellement a la Summa Codicis son expose sur le role du notaire, ce dernier est qualifie, comme on le fait en general a la fin du Xlle siecle, dtpublicus tabellio la ou les Institutes I. 11.3 evoquaient la persona publica, et la ou Placentin, qui ne perd jamais une occasion d'etre desagreable avec les notaires, mentionne le tabularius, id est servus publicus\ comme notre auteur n'est pas capable de donner une definition correcte de 1'instrument public, on est en droit de supposer qu'il a pris ce tabellio publicus a sa source intermediate. Le soupgon redouble a la lecture du passage que le «Livre de Florence» consacre a 1'arbitrage contra legibus\ comme 1'observe A. Padoa Schioppa12, la voie de 1'appel est ici ecartee, a la suite de Rogerius et de Placentin, mais la situation donne droit a une exception, par une interpretation nouvelle, or ce qu'ecrit en general notre auteur en matiere d'exceptions reste fort banal, et je ne le crois guere capable d'avoir lui-meme innove.

9 Andrea ERRERA, Arbor actionum. Genere letterario e forma di classificazione delle azioni nella dottrina dei glossatori (Bologne 1995) 365-368. 10 Francesco MIGLIORINO, Fama e infamia. Problemi delta societa medievah ml pensiero giuridico mi secoli XII e XIII (Catane 1985) 79-80. 11 Chap. III. 26 -ed. John D. ADAMSON, Placentini Summa Institutionum. Critical edition with introduction, Th. (Ph. D.) (Toronto 1991. multigr.) 167. 12 Antonio PADOA SCHIOPPA, Ricercbe sull appello ml diritto intermedio II: / glossatori civilisti, (Milan 1970) 86 n. 173.

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Peut-etre la source intermediate est-elle anglaise. Le chapitre IV. 7 § 3 compte en effet six causae qui suadent restitutionem\ ces six causes figurent bien au Digeste 4.1.1. et 2, et Placentin, dans saSumma Coditis 2.22 fait bien coexister duae causae in genere avec multae causae in spetiebus, mais le comptage global est nouveau. On ne peut s'empecher de le mettre en rapport avec la tendance des juristes anglais a chiffrer les categories, tendance qui s'exacerbe dans Yordo Tractaturi de judiciis et done dans 1'ecole de maitre Walter. En tout cas, Tauteur du «Livre de Florence» savait bien peu de choses sur Placentin. A cet egard, le chapitre IV 12. § 7 est suggestif: quant a la nature de Faction en general, il suit presque mot a mot la doctrine placentinienne telle qu'elle est exposee au De actionum varietatibm1*', en respectant notamment 1'equivalence entre actio, ratio et argumentum. Tres curieusement, il introduit ce passage par un quaeritur Bononiae: c'est done qu'il considere Placentin comme un professeur bolonais, alors que, comme on le sait, le De actionum varietate a ete ecrit, soit a Mantoue, soit dans le Midi de la France. La tournure quaeritur, en effet, ne doit pas tromper: elle ne vise en aucune maniere la dissension celebre qui a oppose, au sujet de la nature de Faction, Jean Bassien -ici ignore- a Placentin mais decalque purement et simplement la forme interrogative analogue que Ton releve au De actionum varietatibus. Conrat a cru bon de signaler, a de tres nombreuses reprises, divers paralleles entre le «Livre de Florence^ et YEpitome exactis regibus. C'etait comprehensible: le manuscrit florentin offre les deux oeuvres. Mais, a mon avis, il n'y a pas grand chose a tirer de ces rapprochements. Dans deux cas, neanmoins, la parente supposee meritait examen: d'une part, 1'etymologie donnee a vindicta a partir de virgapretoris, d'autre part la reduction a trois des actions prejudicielles. Mais, il n'y a la rien de concluant. L'expose de YEpitome sur ces actions, dont le caractere mi-civil mi-pretorien est fortement souligne14, n'a rien a voir avec le developpement moins technique du «Livre de Florence»; quant a 1'etymologie de la vindicta, elle est transmise par d'autres ecrits exterieurs a Fltalie, et notamment par Topuscule Non de fide imtrumentorum du manuscrit de Bamberg, Can. 1715. De considerables differences opposent, au surplus, nos deux ouvrages: par exemple, YEpitome defmit fort exactement les fonctions de Yargentarius16, la ou le chapitre IV 14. § 3 du «Livre de Flo13 Chap. V in fine —ed. Ludwig WAHRMUND, Die Summa de actionum varietatibus des Placentinus, dans Quellen zur Geschichte des romisch-kanonischen Prozesses im Mittelalter IV. 3 (Innsbruck 1925. Aalen 1962) 10-11. 14 Chap. IX. 16 -Ed. Max CONRAT, Die Epitome exactis regibus (Berlin 1884). 15 Voir Hermann FITTING, Juristische Scbriften des friiheren Mittelalters (Halle 1876) 15. 16 Voir A. GOURON, «Un grand ancetre anglo-normand: 1'Epitome Exactis regibus», dans Initium 1 (2002) 78-98.

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rence» commet une grossiere erreur, et le traitement de la condictio certi n'est pas du tout le meme, YEpitome faisant notamment 1'economie d'une digression sur le mutuum que Ton trouve dans 1'autre ouvrage. Aucun lien ne semble unir notre auteur inconnu a celui du Brachylogus juris civilis, compose, je crois 1'avoir montre, par un partisan de Thomas Becket lors de 1'exil de ce dernier a Pontigny ou a Sens17; 1'expose du redacteur du Brachylogus, en particulier, sur le sort judiciaire du clerc criminel, qui exploite habilement Y Epitome Juliani1*, n'a rien a voir avec ce que Ton trouve au chapitre III. 5 § 10 du «Livre de Florence». A chercher a tout prix un texte sur Ye privilegium fori voisin de ce qu'offre notre auteur, on le trouverait plutot dans la Summa Coloniensis. Ce produit majeur de I'ecole parisienne, qui affirme nettement 1'exclusion de juge civil en matiere de poursuites a Fencontre du clerc criminel, expose lui aussi le systeme des Novelles avant de le considerer comme abroge, conformement a ce que Ton lit au Decret19. Surtout, il place sur le meme plan 1'heresie, la simonie et le crime de lese-majeste, et il evoque le danger fteffusio sanguinis, exactement comme le fait notre auteur. Toutefois, il y a la trop peu pour constituer 1'indice d'une veritable filiation. Au mieux, on pourra trouver la trace du passage de 1'auteur du «Livre de Florence» par une ecole de canonistes parisiens. Cette hypothese, a priori fragile, me parait confirmee par une autre comparaison, qui, cette fois, fait nettement apparaitre une dependance du «Livre de Florence». II s'agit du fameux ordo Tractaturi de judiciis, qui a ete compose, a mon avis, en deux etapes au sein de I'ecole dirigee a Paris par le maitre anglais Walter20. C'est au cours de la premiere de ces etapes, vers 1165, qu'a ete elabore le chapitre de Yordo sur les postulationes2l\ de toute evidence, le texte du «Livre de Florence», au chapitre IV. 5, s'en inspire, en reprenant notamment sa classification des prohibitions de postuierjurepretorio, jure constitutionum, sententia. De la seconde etape de Yordo, redigee entre 1170 et 1177, relevent les chapitres II. 2 sur le mutuum, tres voisin de ce que 1'on peut lire au chapitre IV 29 du «Livre de Florence», et II. 5, sur le depot, ou Ton observe que trois des cas ou 1'action est au double sont repris par le «Livre de Florence» au chapitre IV 41, qui a omis, volontairement ou non,

17 A. GOURON, «L'auteur du Brachylogus: un compagnon de Thomas Becket en exil ?», dans A Ennio Cortese, ed. D. Maffei et al., II (Rome 2001) 163-173. 18 Chap. IV. 8 § 6 -Ed. E. BOCKING, Corpus legum sive Brachylogus iuris civilis (Berlin 1829). 19 Pars IX § 6 -Ed. Gerard FRANSEN (avec la collab. de Stephan KUTTNER), Summa «Elegantius in iure dtvino» seu Coloniensis III (Cite du Vatican 1986) 53. 20 Voir A. GOURON, «Une ecole de canonistes anglais a Paris: maitre Walter et ses disciples», dans Journal des Savants (annee 2000) 47-72. 21 Chap. I. 4 -Ed. Carl GROSS, Incerti auctoris ordo iudiciarius (Innsbruck 1870).

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1'hypothese du depot sur un autre navire. De plus, les chapitres respectifs que consacrent au mandat les deux ecrits sont tres voisins, a ceci pres que, des sept parties annoncees par Tractaturi, le «Livre de Florence» n'en retient plus que cinq. Ici, 1'expose le plus remarquable tient aux modalites de formation du contrat, que Vordo chiffre encore a cinq, la derniere (gratia mandatarii tantum) n'etant pas vraiment -conformement au texte des Inst. 3. 27 pr. et 6— un contrat mais potius consilium, tandis que 1'auteur du «Livre de Florence » se trompe en utilisant cette tournure pour qualifier une sixieme categoric qui est le fruit de son imagination. On comprend aisement qu'il ait ensuite garde le silence a Finstant de detailler les «modes» du mandat, une tache que ne manque pas d'accomplir le compositeur de Vordo. Enfin le chapitre IV. 44 du «Livre de Florence» reprend visiblement une partie du chapitre II. 10 de Vordo en relevant la variete des circonstances mettant fin au contrat de societe; mais ici le resume est si mal redige que Ton ressent la hate de notre auteur inconnu a en terminer avec ce dernier chapitre de son ouvrage. Que 1'auteur du «Livre de Florence» ait tire directement parti de I'ordo Tractaturijudidis, ou bien qu'il ait ete lui aussi eleve de maitre Walter a Paris, en empruntant a ses opinions, cela apporte de toute fagon quelque lumiere aux problemes de localisation et de datation de Tceuvre ici soumise a 1'analyse. D'autres indices, meconnus de Conrat, amenent en effet a reconsiderer totalement les hypotheses formulees par le savant professeur d'Amsterdam.

* ***

Personne ne semble avoir mis en doute la datation du «Livre de Florence» telle que Ta proposee son editeur: 1'ouvrage serait posterieur a Tannee 1200, car il supposerait la connaissance de plusieurs decretales, dont la plus recente releverait de ce millesime. Observons d'abord qu'aucun des chapitres mis en exergue par Conrat a Fappui de son hypothese ne cite expressement, ni decretale, ni collection. Ceci est d'autant plus curieux que 1'ouvrage mentionne a plusieurs reprises le Decret sous la forme secundum canones, secundum decreta, ou encore in decretis. II serait assez etrange que son auteur n'ait pas, a plus forte raison, fait etat de sa source si cette derniere avait ete empruntee a la legislation pontificale la plus recente. Mais il y a plus grave. D'un examen detaille, je parviens a la conclusion que, dans le «Livre de Florence», tous les emprunts au droit des decretales sont les fruits de 1'imagination de Conrat, et qu'il y a la simplement des recours au Decret.

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Tel est le cas, en particulier du chapitre III. 4 § 3, dont 1'editeur allemand fait grand cas. II y est question des servi qui ont fui adecclesiam\ le texte les repartit en trois categories en fonction du motif de la fuite (propter sevitiam domini sui, propter delictum, propter gravius delictum). S'il y a delit ordinaire, comme le serait unfurtum, seront restitues au maitre, d'abord le bien vole, puis le servus, a condition que le dominus prete serment neservum severius habeat. Dans la troisieme hypothese, illustree par 1'exemple de 1'adultere, 1'Eglise devra le trader a son maitre accepta securitate ne sanguis ejusfundatur vel membrum multetur [sic], car 1'Eglise ne doit en aucune maniere sanguinis effusionem vel membri mutilationem sustinere, et done aliter coram ecclesia castigetur servus. Pour Conrat, la seule source possible de ce passage est une lettre adressee par Innocent III en 1200 au roi d'Ecosse22, et passee au recueil promulgue par Gregoire IX (3.49.6), mais la realite me semble tout autre. En effet, cette decretale n'ajoute rien a ce que Ton pouvait trouver a la C.I7 q.4 du Decret: 1'addition des c.9, 33 et 36 fournissait exactement les memes materiaux que le texte pontifical -y compris 1'expression vitam et membra que Conrat croyait propre a ce dernier-, et le sacramentum impunitatis y etait exige de fa^on identique. Quant a la distinction entre trois categories de fugitifs, tres maladroitement justifiee par 1'auteur du «Livre de Florence», et aux tournures originales employees par ce dernier (sevitia, membri mutilatio, sanguinis effusio), elles ne figurent, ni chez Gratien (sauf a prendre la derniere dans une autre quaestio), ni dans la decretale. Notre auteur inconnu a partiellement ici subi 1'influence de la Summa Codicis de Placentin, dont le chapitre I. 12 lui a fourni le terme de conditionarius, donne comme equivalent de servus. Pour le reste, la source est inconnue: il n'y a rien d'equivalent chez Rufin, ni chez Etienne de Tournai, ni a la Summa Parisiensis, ni a la Summa Coloniensis2^. Cette source etait sans doute fautive, a moins que son utilisateur ne 1'ait pas bien comprise. Les autres decretales alleguees par Conrat ne meritent pas plus d'etre prises en consideration. Ainsi le chapitre III. 5 § 2 du «Livre de Florence» exige, pour Tordination des ascriptices, le respect Sintervalla temporum: malgre un renvoi evident au Decret (quodplenius in decretis determinantur), 1'editeur y voit le reflet de la legislation pontificale posterieure a Gratien. En fait, 1'auteur inconnu a puise la substance de son developpement, comme il etait normal, a la D. 77 et au grand luxe d'intervalles qu'elle decrit, et y a rattache le cas des servi par emprunt a la D. 54. Reste le cas duprivilegiumfori, tel qu'il est traite au chapitre III. 5 § 3 du «Livre de Florence», c'est-a-dire a travers un rappel du systeme des Novelles 22

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POTTHAST POTTHAST

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Ou le theme se trouve traite a {3.pars XI § 27.

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suivi d'une remarque relative a son elimination. Frappe par cette derniere (est hodie abrogatum, quia de his quae spectant ad clericos nihil disponit hodie chilis judex), Conrat s'est persuade qu'il y avait ici un recours au droit des decretales. II ne parait pas avoir realise que ce raisonnement revenait a ignorer 1'histoire du privilege du for avant le milieu du douzieme siecle, et a negliger en particulier le dictum de Gratien p. C. 11 q 1 c. 26 (primapars). Ainsi 1'auteur du «Livre de Florence» n'a nullement ete marque par les decretales posterieures au Decret, et cela ruine toute hypothese de datation fondee sur ces dernieres. A mon avis, le seul indice constitutif d'un terminus a quo reside dans 1'influence exercee sur 1'auteur du «Livre de Florence» par 1'enseignement de maitre Walter au temps ou a ete composee la seconde partie de Yordo Tractaturi dejudiciis, c'est a dire, comme on 1'a vu, entre 1170 et 1177. Quant au terminus ante quern, il decoule precisement de 1'absence de renvoi a toute decretale, et a fortiori d'utilisation d'une collection. En general, et comme Peter Landau 1'a montre, ce type de renvoi devient courant apres 1175; mais, etant donne que notre ecrivain inconnu donne des signes d'isolement intellectuel, il convient de rester prudent et d'admettre que ce terminus ante quern soit reporte un peu plus tard. Point faible de son argumentation, comme presque toujours chez le savant critique, la localisation du «Livre de Florence» par Conrat a donne lieu, ainsi qu'on 1'a vu, a de vives critiques. La presence de la tournure quaeritur Bononiae ne le troublait pas autrement: il comparait celle-ci a la position du Tancrede, enseignant a Bologne et s'adressant aux scholares Bononiae, par un parallele bien mal venu. De toute evidence, et pour des raisons les plus diverses, 1'auteur inconnu de notre ouvrage n'appartenait pas a Yalma mater; a mon avis, il ne 1'a jamais frequentee. Du manuscrit florentin lui-meme, on ne peut certes tirer qu'un bien fragile indice: il offre, de la meme ecriture, la plus ancienne version connue —de Faveu meme de Conrat- de YEpitome exactis regibus, une oeuvre sans doute destinee a une large diffusion, mais dont 1'origine est sans conteste anglaise ou normande. A ceci, il faut desormais joindre la dependance du «Livre de Florence» a 1'egard de Yordo Tractaturi dejudiciis, ou du moins de 1'enseignement donne par le maitre anglais Walter a Paris. Plus precieux, deux passages de notre ouvrage fournissent des indications geographiques, mais ils sont d'interpretation delicate. Au chapitre IV. 1 § 24, un exemple de condition est donne sous la forme si in Angliam navigavero\ c'est a partir de ces mots que les critiques de Conrat ont opte pour une redaction dans la partie septentrionale de la France, la ou 1'editeur s'etait trouve reduit a ecrire qu'il fallait bien trouver un exemple de navigation vers une lie, comme si 1'on n'avait pas pu, a Bologne, imaginer autre chose qu'un aussi lointain voyage.

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L'autre passage est plus curieux encore: traitant de Yignorantia facti au chapitre III. 7 § 5,1'auteur inconnu affirme, conformement a ses sources, que certaines formes d'ignorance sont admissibles, mais il prend pour exemple le fait de ne pas savoir quis sit rex Hiberniae. Pour Conrat, il y aurait la un indice permettant d'ecarter une redaction en Angleterre ou en France, car «chacun y savait alors que le roi d'Angleterre etait en meme temps roi d'Irlande». En fait, rien n'est plus faux. A diverses epoques, et notamment a partir de 1169, la situation politique de 1'Irlande a ete si compliquee qu'il y avait alors de bonnes raisons de se poser la question, y compris sur les lieux. Ceci est tout particulierement vraisemblable au temps du traite de Windsor, passe en 1175 entre le monarque anglais et le roi de Leinster Roderick O'Connor. La situation ne commenga en effet a s'eclaircir qu'a partir de 1177, lorsque la suzerainete de llrlande fut reconnue au futur roi Jean. S'agissant au surplus d'un exemple theorique, un juriste aurait encore pu le prendre au cours des annees suivantes. Ainsi, la condition faite d'une navigation vers 1'Angleterre peut s'appliquer, non pas a la traversee de la Manche, comme on l'a toujours cru, mais a celle de ce que les Anglais nomment le canal Saint-Georges, a partir des cotes irlandaises. II me semble en effet que le «Livre de Florence» n'a pu etre compose a Paris, s'il date des environs de 1175: son auteur manie fort peu les precedes rhetoriques alors en honneur chez les maitres parisiens, il ne pratique pas les arborescences a plusieurs «fourches», et surtout, il ne sait pas inserer les presomptions au sein de la theorie des preuves, alors que tant de ses contemporains s'y complaisent24. II a certes subi 1'influence de maitre Walter, mais, eloigne de lui sans aucun doute, il ne temoigne pas de 1'etroite complicite que reflete Yordo Tractaturi de judidis. Je ne crois pas non plus que le «Livre de Florence» ait ete ecrit en Normandie: aux environs de 1175, les bibliotheques episcopates et monastiques etaient deja riches en manuscrits juridiques25, et surtout les compilations justiniennes — Tres libri compris— y etaient aisement accessibles. Or notre auteur ne disposait que d'une bien mince documentation: de ce que Ton a vu 24 La faiblesse du «Livre de Florence», en matiere de preuves, se trouve mise en relief grace a la comparaison entre son chapitre IV. 36 § 6 et d'autres ecrits, telle que 1'a menee Federico PATETTA, «Delle opere recentemente attribuite ad Irnerio e della scuola di Roma», dans Bull, dell' 1st. di dir. romano 8 (1895) 141 n. 1 [reed, dans Studi sulle fonti giuridiche medievali (Turin 1967) 443 n. 1}; on peut d'ailleurs se demander si la maladroite toutnureprobatur confessiom, testibus, vel aliis instrumentis, exclusive de \&fama comme des indices ou des presomptions, ne resulte pas d'une faute commise, soit par le scribe, soit par 1'auteur sur sa source. 25 Voir Birger MUNK OLSEN, «Les bibliotheques benedictines et les bibliotheques des cathedrales aux Xle et Xlle siecles», dans Histoire des bibliotbeques fran^aises I (dir. A. VERNET) (Paris 1989) 35-36.

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plus haut au sujet de ses sources, je tends a conclure qu'il n'avait sous la main que deux manuscrits, dont 1'un lui offrait une sorte de resume des grandes oeuvres de Placentin, tandis que 1'autre etait fait d'un Decret incomplet et adorne d'extraits de Tractaturi de judkiis, voire de notes prises a la hate dans Fauditoire de maitre Walter. Nous sommes done en droit de nous representer 1'auteur du «Livre de Florence» comme un ecrivain passablement isole; comme un clerc ecrivant un ouvrage pratique pour un public de clercs, ce qui explique le volume assez considerable des chapitres qu'il consacre aux personae et aux res ecclesiae. Un clerc travaillant dans 1'entourage d'un eveque ou de son econome, puisqu'il detaille avec satisfaction les privileges et les prerogatives de 1'un comme de 1'autre. Si, comme je le crois, notre homme est bien irlandais, il merite le titre de pionnier de la science juridique dans son pays. De Favis general, en effet, le plus ancien des ecrits savants a se trouver lie a 1'Irlande est constitue par Yordo Quia judiciorum, public par Schulte26. Fortement influence, lui aussi, par la Summa Codicis de Placentin27, il contient un modele de jugement citant John Comyn, archeveque de Dublin a partir de 1182. Mais, contrairement au «Livre de Florence», il mentionne expressement plusieurs decretales, dont la plus recente, selon Mme Fowler-Magerl28, emane de Lucius III, et remonte done aux annees 1181-118529; surtout, Quia judiciorum utilise une collection de decretales du type de la Bambergensis, tres repandu dans les lies a partir de 1185. Notre «Livre de Florence» a ete ecrit un peu plus tot, entre 1169 et 1182, et, a mon avis, aux environs immediats de 1'annee 1175: ancetre valeureux mais lacunaire, il ne s'est pas diffuse.

26 SCHULTE, «Der ordo iudiciarius les Codex Bambergensis P. I. 11», dans Sitzungsb. der katserl. Akad. der Wissenschaften [Vienne], phil.-hist. Kl. 70 (1872) 289-326. 27 Cf. Erich GENZMER, «Eine anonyme Kleinschrift de testibus aus der Zeit um 1200», dans Festschrift Paul Koschaker III (Weimar 1939) 396. 28 Linda FOWLER-MAGERL, Ordo iudicwrum vel ordo iudiciarius (Francfort/Mein 1984) 105-106, qui rappelle a juste titre que K.W. Norr a admis le caractere d'une adjonction dans le renvoi de Yordo a la decretale JL 15443 du meme Lucius III. 29 JL 15196; 1'annee precise n'est pas connue.

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LE ROLE DE L'AVOCAT SELON LA DOCTRINE ROMANISTE DU DOUZIEME SIECLE

L'avocat, au sens moderne du mot, est un produit de la renaissance intellectuelle du douzieme siecle : les glossateurs ne pouvaient manquer de consacrer leurs soins a une activite qui avait tenu tant de place dans le monde romain, et dont ils se trouvaient professionnellement ties proches, soit par eux-memes, soit a travers leurs eleves. La matiere n'etait pourtant pas facile a trailer, meme pour des juristes qui s'en tenaient aux sources offertes par Justinien et n'avaient aucune idee du role joue par 1'avocat aux temps republicans : un ensemble coherent de normes applicables a Yadvocatus figurait certes aux litres 7, 9 et 10 du livre 2 du Code, mais 1'etude du verbepostulare supposait une combinaison entre le titre 6 de ce meme livre et le titre premier du livre 3 du Digeste, de postulando. L'ancetre des exposes consacres aux avocats est probablement constitue par le Dejudiciis du Bolonais Bulgarus, c' est-a-dire par une lettre adressee en reponse a une demande du cardinal Aymeri, chancelier de 1'eglise romaine, entre 1123 et 1141, et a mon avis avant 11371. Le glossateur y donne sa celebre definition du jugement (actus ad minus trium personarum, actons intendentis, rei intentionem evitantis, judicis in medio cognoscentis), dans laquelle Tavocat ne joue aucun role. Observons au passage que, contrairement a une opinion repandue, cette liste de trois personae n'a rien a voir avec la tradition representee par les collections canoniques : au titre 3.1 du Code, que Bulgarus resume en fait, il etait question de la persona actons (1. 13.3) et surtout le titre 3.13, a la loi une, evoquait lapotestas judicandi inter certas personas, sansparlerdelapersoraz rei, queTonpouvaittirerduD.5.1.61 ou 44.2.9.7. Au surplus, ces memes collections ne s'en tiennent jamais au chiffre de trois. 1 Ed. L. WAHRMUND, Quellen zur Geschichte der romisch - kanonischen Processes im Mittelalter, t.IV.l, Innsbruck, 1925.

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L'expose de Bulgarus, consacre logiquement au juge, au demandeur et au defendeur, comporte cependant, entre 1'examen du premier et celui des autres, une incise consacree a Yadvocatus. Mieux encore, le glossateur affecte a celui-ci un officium, qui se definit comme 1'acte depraestare auxilium a chacune des parties et de causas perorare quousque voluerit. C'est a cette occasion que 1'avocat fait son entree dans 1'histoire des doctrines juridiques : une entree passablement ambigue, compte tenu du plan etrange suivi par 1'auteur du Dejudiciis. Cette ambiguite, me semble-t-il, est porteuse de lointaines consequences. A compter de cet ancetre, la science du droit accorde une place grandissante a 1'avocat et a sa tache ; mais 1'essor doctrinal n'a pas ete uniforme. Autant qu'il semble, les ecrits composes hors d'ltalie se signalent par un interet commun pour les definitions et pour les considerations ethiques ; au contraire, les Bolonais ont su tres vite saisir 1'importance des problemes techniques que posait 1' organisation de la profession. II en ressort un contraste que Ton voudrait tenter de demontrer au long des pages qui suivent. #**

Bulgarus ne s'etait guere explique, en dehors des hypotheses d'erreur - reparable dans les trois jours, selon la regie romaine - et d'oubli - a compenser par la suppletio du juge - que sur 1' ethique de 1' avocat: agir conformement a la raison, eviter d' amplifier les conflits de propos delibere, apporter a la defense des litigants les plus grands soins, traiter 1' affaire en respectant le juste et le vrai et sans en negliger aucun des aspects, telles sont les lignes directrices qu'il assigne au praticien, sur la base des titres du Code deja cites. II ne s'agit done pas d'un expose technique, mais de regies generates de conduite. C'est a cette meme position que vont s'en tenir, pour longtemps, et a de rares exceptions pres, les ecrits composes a 1'Ouest et au Nord des Alpes. Le groupe que constituent les produits des ecoles rhodaniennes, avant le milieu du XIP siecle, merite, par sa precocite, d'etre place en tete. On y constate d' abord que la division tripartite des officia y constitue la regie generate, meme si Tactivite de 1'avocatmerite, elle aussi, d'etre traitee d'officium ; un officium qu'il fautd'ailleurs prendre au moins autant comme un ensemble de prerogatives que dans 1'acception plus classique d'un devoir2. La Somme aux Institutes Justiniani est in hoc opere fournit implicitement la solution, dans la mesure ou son chapitre IV. 19 ne mentionne que les officia de Y actor, du reus et dujudex, alors que le chapitre precedent impose le serment de calumnia aux avocats comme am principals litigantiumpartes3. Cela 2 Un phenomena analogue est observe par P. OURLIAC chez les canonistes (L'office dujuge dans le droit canonique classique, in Melanges offerts a Pierre Hebraud, Toulouse, 1981, p. 627). 3 Ed. P. LEGENDRE, La Summa Institutionum « lustiniani est in hoc opere », Francfort, 1973 (lus Commune, 2), p. 136.

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revient a faire de 1'avocat 1'un des acteurs du proces, mais un acteur en quelque sorte facultatif. Le juriste meridional Geraud, auteur de la Summa Trecensis, ne pense pas differemment: il traite d'honestissimum V officium de 1'avocat au chapitre II.5 § 4, mais il ne va pas jusqu'a Tinclure dans remuneration, toute bulgarienne, des officia qu'il offre au chapitre IH.l4. Dans lo Codi, les choses sont plus nettes encore : face aux trespersone qui devunt esser en iudidi, d'altraspersonaspeuvent surgir, et avant tout li advocat, auxquels est accordee la qualification de gramadi en une etrange equivalence, que confirme neanmoins la pratique d'Aries et de Saint-Gilles5. Dans ce conceit, font exception le Livre de Tubingue et, a sa suite, les Exceptiones Petri comme la deuxieme recension de la collection canonique dite Caesaraugustana6. Ici, Yadvocatus traite de testis juris, fait partie des quinque personae necessariae in judicio7: je croirais volontiers, a cause de necessariae, a Tinfluence de collections canoniques anterieures, mais il faut admettre, dans cette hypothese, que 1'admission de 1'avocat au sein de cette categoric constitue une nouveaute de civiliste, puisque la suite de 1'expose emprunte au C.3.1.14.4 et au D .3.1.1.2. Peut-etre 1' auteur du Livre de Tubingue a-t-il ete marque par le necessarium officium que pouvait lui fournir le D.3.1.6.pr. De tous ces ecrits, la Summa Trecensis est, a n'en pas douter, le plus original, comme du reste le plus riche en filiations. On y trouve d' abord une definition du verbe postulare sous la forme pro tribunali petere, ce qui est pris a un fragment d'Ulpien au D.39.2.4.8 ; elle est accompagnee des diverses prohibitions resultant, soit d'une sententia, soit du jus civile sen pretorium ; parmi les advocati remoti par les constitutiones, figurent ceux quipartem litis sibipacti sunt, selon une regie venue du C.2.6.5 (emolumentum certae partis) et promise a un bel avenir. Ensuite 1'auteur definit Y honestissimum officium de 1'avocat comme etant 1'action d'allegare desiderium suiamici apudjudicem, par une reprise tronquee au D.3.1.1.2 ou allegare est substitue a Yexponere de la source. Enfin, la Somme, puisant au C.2.9 et 10, traite de 1' error advocatorum, dont la correction est autorisee sans mention du delai de trois jours, et du pouvoir de suppletio du juge dans le cas ou il a ete minus dictum vel prorsus derelictum par les parties ou par leurs defenseurs. Comme a son habitude, Geraud, 1' auteur de la Trecensis, se revele etre un excellent juriste ; on peut toutefois lui reprocher trois erreurs. D'abord, la suppletio n'est pour lui qu'une possibilite offerte au juge, ce qui depasse le sens de la constitution de Diocletien et de Maximien au C.2.10,1.un. Ensuite le chapitre 11.17 de la Somme, qui traite du serment de calumnia, trahit une evidente confusion : le § 4 4 Ed. H. FITTING, Summa Codicis des Irnerius, Berlin, 1894 (reed. Francfort, 1971), p. 30 et 48. 5 Ed. DERRER, Lo Codi. Eine Summa Codicis inprovenzalischerSprache aus demXII. Jahrhundert, Zurich, 1974, chap. II.5 § 1, p. 10 ; traduction latine, ed. FITTING et SUCHIER, « Lo Codi« in derlateinischen Ubersetzung des Ricardus Pisanus, Halle, 1906 (reed. Aalen, 1968), p. 13. 6 Cf. L. FOWLER-MAGERL, Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius, Francfort, 1984 (lus Commune 19), p. 38. 7 Ed. C.G. MOR, Scritti giuridici preirneriani, Milan, 1935-1938, (reed. Turin, 1980), t.I, p. 209 (Lib. Tub. 48); t.II, p. 176 (Exc. Petri IV. 8).

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y soumet les patroni - en conformite avec le C.2.58.2.pr. - mais precise que les avocats doivent jurer a cette occasion de ne nihil instruere suis nisi quod justum putaverint, et neque sua industria, ce qui est tire, pour partie, du C.3.1.14.4 et concerne le serment professionnel prete apres la litis contestatio. Enfin le chap. II.5 commet un contresens a propos de la regie posee au C.2.6.8, puisque, au lieu d'exiger des avocats qu'ils professent le christianisme, il considere comme remoti ceux qui catholice religionis misterio expertes sunt. On peut se demander s'il n'y a pas la un reflet des decisions conciliaires qui, depuis la position adoptee a Clermont, ont vise a ecarter tout ou partie du clerge de la profession d'avocat et plus generalement de 1'etude des leges mundanae ; 1'age de la Trecensis, elaboree dans les annees trente ou quarante, n'y contredit nullement. L'influence de ces oeuvres meridionales a ete considerable, en raison d'une diffusion qui a largement depasse les limites de 1'aire proven^ale. C'est a 1' enseignement des Exceptiones Petri que fait emprunt le Libellus de verbis legalibus lorsqu'il classe les avocats parmi les quinquepersonae injudicio : le manuscrit qui contient cet opuscule est de la main du juriste de Beziers Aubert et a ete compose vers 11568. Plus inattendue est la reprise de la distinction entre le testis juris, c'est-a-dire F avocat, et le testisfacti que 1' on trouve dans 1' ordo Tractaturi dejudiciis chap. XII 9 ; cette partie de Yordo, composee a Paris entre 1163 et 1165, depend en general de * Rogerius10, mais se montre assez prolixe au sujet de 1'avocat, et plus precisement des peines qui le frappent, soit qu'il refuse sans motif valable de deferer a une deputatio a Pinitiative du juge, soit qu'il depasse les bornes de la bienseance et eclate en invectives, ce qui lui vaudra 1'infamie. Des ecrits d'origine rhodanienne, c'est pourtant la Summa Trecensis qui a beneficie de la plus large diffusion. Les quelques lignes que son auteur consacre a 1'avocat en offrent plusieurs exemples, dont deux sont surprenants. Le premier est a trouver dans la Lectura Vindobonensis, un ensemble de gloses publie par Palmieri sous la forme d'un apparat a la Somme bulgarienne aux Institutes que livre un manuscrit de Vienne ; ces gloses, dont une partie seulement est accompagnee du sigle de Martinus, nous ont ete transmises dans une forme qui trahit une origine franchise et une elaboration dans la seconde moitie du douzieme siecle, comme 1'a justement observe F. Patetta1 *. On y releve une double definition de postulare dont la deuxieme partie -pro tribunali agere - derive probablement de la Trecensis12. 8 Je me permets de renvoyer, sur ce point, a mon etude Le « grammairien enrage » : Aubert de Beziers etson oeuvre (ms. Turin, Bibl Naz., D.v.19), sous presse in Omaggio a Peter Stein, Naples, 1993. Le passage en question est au § 2 du Libellus, dont le § 40 fournit une definition de postulare conforme au texte du D.3.1.1.2 (ed. H. Fitting, Juristische Schriften desfruheren Mittelalter, Halle, 1876 (reed. Aalen, 1965), p. 182 et 196). 9 Ed. C. GROSS, Incerti auctoris ordo iudiciarius, Innsbruck, 1870, p. 115 ; 1' expose sur les devoirs de 1'avocat et sur le terme postulare se trouve au chap. IV, p. 94-97. 10 Cf. Canon Law in Parisian circles before Stephan ofTournai's Summa, in Proceedings of the eighth international congress of medieval Canon Law, San Diego... 1988, Cite du Vatican, 1992 (Monumenta iuris canonici ser., C: subsidia 9), p. 499-502. 11 Aujourd'hui dans Studi sullefonti giuridiche medievali, Turin, 1967, p. 432 et s. (1'extrait de la Vindobonensis est publie p. 438). 12 Chap. 1.7, ed. PALMIERI in Bibliotheca iuridica medii aevi, t.P, Bologne, 1914, p. 10, n.m.

XV 11 Une filiation analogue, a mon avis, peut etre tiree d'une comparaison entre cette meme Summa Trecensis et V Epitome exactis regibus. Ce dernier, dont 1'origine et la datation sont tres discutees, mais qui me parait avoir ete compose dans la France du Nord ou de 1'Quest vers 1160, differencie 1'avocat du procurator en ce que 1'un postule pour une partie presente, 1'autre pour un absent13. II y a la une presentation qui s'inspire d'une continuatio titulorum, et plus precisement des lignes que Ton trouve en tete du chapitre II.7 de la Trecensis. Rien de bien etonnant a cela: n'oublions pas en effet que VEpitome s'est inspire ailleurs du De natura actionum14, un opuscule que je crois pouvoir assigner a la plume de Geraud, 1'auteur meme de la Summa. Ajoutons que les chapitres 1.29-31 de 1' Epitome sont reproduits integralement, y compris la qualification de togati donnee aux avocats, mais dans un ordre un peu different, par les Expositiones nominum legalium, cette version de Y Epitome qui n'est connue que par une impression donnee a Segovie en 147215. Parmi les ecrits inspires de la Summa Trecensis, la Somme au Code de Rogerius figure au premier rang ; 1'oeuvre du glossateur parait avoir ete lue dans des milieux tres divers, et notamment dans les pays de langue allemande, soit sous la forme inachevee dans laquelle 1'a laissee son auteur, mort vers 1162, soit sous la forme de manuscrits ou la Trecensis venait completer la partie non redigee, c'est-a-dire a compter de la fin du quatrieme livre du Code. On s' attendait done a voir Rogerius emboiter le pas a Geraud. II n' en est pourtant rien : Rogerius se borne a definir postulare de maniere tres classique16. Pire : le glossateur evite manifestement de mentionner Yadvocatus, auquel il affecte en general de donner le nom de postulator. Advocatus n'est utilise que deux fois, au chapitre II.6 ou le mot etait inevitable a cause de son emploi dans la rubrique correspondante du Code, et au chapitre 11.3817, ou T on retrouve la confusion commise par Geraud entre serment de calumnia et serment lite contestata ; et il n'est plus question d'officium. Rogerius n'hesite pas en outre, dans la lignee de Bulgarus, a distinguer, a propos de la suppletio du juge, entre 1'interdiction de supplere de facto et Tobligation de supplere dejure™.

13 Chap. 1.29-31, ed. CONRAT, Die « Epitome exactis regibus », Berlin, 1884, p. 9-10. 14 CONRAT, Die Epitome... cit. p. CCCII (avec une correction apportee in Geschichte der Quellen und Literatur des romischen Rechts imfruheren Mittelalter, Leipzig, 1891 [reed. Aalen ; 1963], p. 617, n.l); H. Kantorowicz, Studies in the glossators of the roman law, Cambridge, 1938 [reed, avec addenda par P. Weimar, Aalen, 1969], p. 225, et moi-meme (La science juridique fran$aise auxXF etXIP siecles, reed, in Etudes sur la diffusion des doctrines juridiques medievales, Londres, 1987, n.II, p. 88), nous avons inverse 1'ordre de la filiation, alors que I'anteriorite du De natura actionum, des lors qu'il est affecte a Geraud, devient e"vidente. 15 Reed. A. GARCIA GALLO, in Anuario de historia del derecho espanol 45 (1975), p. 89. 16 Chap. II.5, ed. PALMIERI in Bibliotheca iuridica medii aevi, t.1.2, p. 69. 17 Ibid., p. 81 18 Sur la position de Bulgarus, de Rogerius et des glossateurs posterieurs en la matiere, cf. K.W. NORR, Zur Stellung des Richters im gelehrten Prozess der Fruhzeit: ludex secundum allegata non secundum conscientiam iudicat, Munich, 1967, p. 16-22.

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Parmi les emiiles de Rogerius, il convient de placer 1' auteur inconnu du fragment d'ordo Etiam testimonia removentur. Get opuscule, qui n'est connu qu'a travers le # ms. de Leipzig, Universitatsbibl. 1242, a ete public par L. Fowler-Magerl19 qui le considere comme un ecrit allemand, compose dans le diocese d'Halberstadt ou dans celui de Meissen et le date a juste titre des environs de 1160, tout en montrant qu'il depend pour partie de la Trecensis. On y retrouve en effet la confusion deja signalee entre les deux serments, mais 1'emploi du verbe protrahant me conduit a supposer que le passage consacre aux avocats depend plutot de Rogerius, ce qui situerait le fragment un peu apres 1162. Sensiblement a la meme epoque, 1'auteur inconnu d'un opuscule considere a tort par Hermann Kantorowicz comme formant les Casus Codicis de Guillaume de Cabriano, est suffisamment attire par la profession d'avocat pour commettre une grosse erreur d'interpretation sur le C.4.6.5 : il donne en effet comme exemple de conditio impossibilis la clause d'une convention passee avec un miles portant que ce dernier advocationem mihiprestaret, alors que la source traite de I'illiceite de 1'acte qui fait de ce miles un procurator20. L' auteur cite certes Rogerius, mais fait egalement etat de 1'opinion de Jeraudus ; il connait done la Trecensis. On ne saurait done exclure la possibilite, dans cette confusion du procurator et de Yadvocatus, d'une contamination a partir de la definition que donnait du premier le chapitre II.7 de la Trecensis, ou Ton observe que ^procurator defend lui aussi le desiderium sui amid, mais domino absente. II faut ensuite isoler un groupe d'ecrits dont les points communs tiennent a une provenance du Nord-Ouest de 1'Europe et a une classification despersonae en deux categories, les necessariae d'une part, les utiles - dont 1'avocat - d'autre part. C'est ce que Ton observe dans le Brachylogus, qu'il faut affecter, a mon avis, a la moitie Nord de la France et a une periode qui n' est pas anterieure, malgre 1' opinion courante, aux annees soixante du siecle21 ; c'est, au moins implicitement, ce que fait aussi Giraud de Bourges, clerc au service de Louis VII, dans son ordo Criminaliajudicia, compose a Paris vers 1164, au sein d' un developpement largement inspire du chapitre III. 1 de la Somme au Code rogerienne22. A ce courant, il faut peut-etre rattacher la distinction figurant au ms. d'Erlangen, Universitatsbibl. 375, dontL. Fowler-Magerl montre qu'elle est tres proche du traitement que le Brachylogus reserve a la matiere. Traitement, a la verite, passablement eloigne de ce qu'ecrivait Rogerius, pour qui les troispersonae essentielles sont tenues pour legitimae, sans qu' apparaisse, comme on 1'a vu, 1'avocat dans une categoric supplementaire de « personnes ». Par un contraste eclatant avec Rogerius, Placentin s'est fait le chantre par excellence de 1'avocat. Des le temps ou il redigeait sa Somme Cum essem Mantuae 19 Op. ciL, p. 56-57 (edition du developpement relatif aux avocats a la p. 271). 20 Studies cit, p. 229 (corns XIV § 2). 21 Chap. IV.3, ed. BOOKING, Corpus legum sive Brachylogus juris civilis, Berlin, 1829 p. 124-125 (au chap. IV. 11 § 2, p. 148-149, la definition du serment lite contestata fait jurer a 1'avocat de plaider en evitant tout dol). 22 Ms. Gand, Rijksuniv. 1429, f°30, c.l.

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(De actionum varietatibus), il ecartait, en matiere de reclamation des honoraires convenus, I'emploi de Yactio locati au profit de la condictio ex lege, motifs pris, et du dedain de la philosophia pour Y opera mercenaria, et du danger encouru par la civilis sapientia a se trouver dehonestanda par un pretium nummarium23: cela revenait a deplacer a 1'endroit de 1'avocat les developpements qu'Ulpien, au D.50.13.1.4 et 5, avait consacres aux philosophi et aux juris civilis professores. Au titre II.7 de sa Somme au Code, le glossateur ne se contente pas de qualifier les avocats de togati24, mais developper, sur la base du fameux militant patroni du C.2.7.14, le theme de leur appartenance a Yinermis militia, idest literatoria. Au titre suivant, il exploite le C.2.7.23 pr. en rappelant que Yofficium advocatorum merite d'etre qualifie de laudabile et de necessarium vitae hominum, sans oublier 1'aspect materiel de la question, a travers le maximeprincipalibuspraemiis oportet remunerari que lui offre la meme source. Paru une coquetterie antiquisante - un peche mignon, mais frequent, chez 1'homme - il va meme jusqu'a ressusciter la distinction entre avocats scripti et inscripti in matricula, qui n'a pourtant guere d'interet pour ses contemporains. La fin du meme titre lui est 1'occasion de recopier le petit catalogue des privileges que donne aux avocats le C.2.7.6 (nulla inspectio, nullaperaequatio, nulla operis instructio, nulla discussio, nullum ratiocinium, etc.). A vrai dire, le glossateur n'apporte a la doctrine qu'un nombre restreint d'innovations. On lui doit toutefois, par emploi fort peu litteral du D.50.13.1.12, la reprise du principe qui fixe le maximum des honoraires a cent aurei, seuil au-dela duquel le salarium deviendrait immoderatum ; on lui doit aussi, a propos de 1'erreur de facto, une distinction entre les delais de correction, etendus au benefice du litigant usque adsententiam, mais limites pour 1'avocat infra triduum, ce a quoi il ajoute nee aliudjudicio meo dissimulari vel did potest. Le developpement le plus original est consacre a la suppletio du juge : celui-ci doit supplere de facto des le debut du proces, sans que 1'on puisse lui opposer le principe selon lequel ce qui a ete fait avant la litis contestatio - ante judicium, ecrit le glossateur - n' appartient pas a Yofficium judicis. Le meme titre II. 11 met a part les quaestiones criminum, dans la tradition de Martinus, comme T a observe K. W. Norr25: ici le juge doit inquirere generaliterquis homicidium fecerit, non specialiter, id est an Titius perpetravit. Quant a 1'influence de Placentin, elle est parfois problematique. Je songe par exemple a une oeuvre probablement anglaise, Yordo dit Ulpianus de edendo. Ce traite que 1'on situe assez vaguement entre 1140 et 1170, depend a mon avis de Rogerius et ne peut done etre anterieur a 1163 : son chapitre De ordine judiciorum et de litis contestatione decrit le mecanisme des actions qui prejudicient les unes aux autres en des termes qui sont empruntes a la Summa Codicis de Rogerius, a laquelle sont prises, et 1'insertion a cette place de la regie qui prior appellat, prior agat, et la formule utraque causa (civilis ou criminalis). 23 Chap. XXXVI, ed. L. WAHRMUND, Die Summa « de actionum varietatibus » des Placentinus, Innsbruck, 1925 (Quellen zur Geschichte des romisch-kanonischen Prozesses imMittelalterIV.3), p. 55. 24 Ed. Mogunt, 1536 (reimp. Turin, 1962), p. 52. 25 Op.cit.,p. 19-21.

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Lorsque 1'auteur de 1' Ulpianus de edendo en arrive au chapitre De advocatis, il differe neanmoins du tout au tout de Rogerius. Son expose debute par des considerations d'ethique tirees en grande partie de C.3.1.14.1, mais se prolonge par des developpements romanisants qu'on ne rencontre sur le continent, a la meme epoque, que chez Placentin : interdiction faite au causidicus d'etre avocat puis juge dans la meme cause, punition de 1' avocat qui prevarique, rappel de la formule militant causarum patroni, etc. Pourtant Vordo ne derive pas directement de Placentin : son vocabulaire suit plus etroitement celui du Code, et surtout le maintien de Yaequatio entre des plaideurs inegalement defendus constitue ici un devoir du juge26, alors que Placentin affectait de 1'ignorer. Un probleme un peu different est pose par Vordo Si quis de re quacumque que F on tient en general pour plus ancien que Placentin. En fait, les points de contact avec 1'enseignement du glossateur ne manquent pas : Vordo fixe lui aussi a cent aurei la limite de Y honorarium licitum et la suppletio, traitee dans la lignee martinienne, n'y a pas la meme portee au criminel qu'au civil27. Dans d'autres domaines, on peut observer, a la verite, des parentes entre cet ordo et 1'oeuvre de Rogerius : j'ai par exemple cherche a le montrer a propos du testis unus considere comme presomption28. Toutefois, il faut convenir que 1'auteur de Vordo reste plus fidele que ne 1'ont ete les deux glossateurs au vocabulaire des compilations, ce qui suppose une source d'information independante de ces derniers. L'autonomie a 1'egard de Placentin ressort au surplus de passages a la lecture desquels on peut se demander si le glossateur n'est pas pris en point de mire : par exemple lorsqu'est ecartee la distinction entre avocats scripti ou non in matricula par une interpretation du C.2.1.29 qui considere rimmatriculation comme une formalite abolie. Si ces observations sont exactes, 1'elaboration de Si quis de re quacumque est a situer, non seulement apres 1162, mais meme quelques annees plus tard. D'un autre cote, il y a des chances pour que Vordo ne soit pas posterieur aux environs de 1175 : il figure en effet au manuscrit de Grenoble, Bibl. Mun. 391, que je crois avoir ete compose a ce moment. L'enseignement du glossateur a 1'egard des avocats me semble avoir plus probablement marque 1'ordo Olim edebatur, compose apres 1177 dans une region * dont on debat beaucoup : deux manuscrits en attribuent la paternite, en toutes lettres, a Othon de Pavie, mais, comme 1'observe L. Fowler-Magerl29, sa diffusion, etrangere 26 Ed. G. HAENEL, Incerti auctoris ordo iudiciorum (Ulpianus de edendo), Leipzig, 1838, p. 18-19 (De ordine judiciorum...) et 25-28 (De advocatis). Quant a la datation a partir de 1140 (reprise avec prudence par L. Fowler-Magerl, op. cit., p. 67), elle est due aux parentes entre Vordo et le Liber pauperum, mais on sait, depuis 1'etude consacree a ce dernier par L. Boyle, que 1'oeuvre de Vacarius peut aisement etre assignee aux annees soixante du siecle. 27 Ed. Mogunt, 1535 (reimp. Turin, 1973) [comme livre IV du Libellus de varietate actionum de Placentin], chap. XIV et XV, p. 131. 28 « Testis unus, testis nullus« dans la doctrine juridique du XIIe siecle, in Medieval antiquity : colloquium Leuven... 1990 (sous presse). 29 Op. cit., p. 75-78. Quant aux autorites citees dans Vordo, on peut prendre comme terme de comparaison la Summa Vindocinensis pratiquement contemporaine et a coup sur fran9aise, ou flgurent

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a F Italic, s'est produite avant tout en Angleterre, et son contenu rappelle a divers egards YUlpianus de edendo. Je considere en outre pour ma part comme peu vraisemblable que soit d'origine bolonaise un ecrit qui, apres 1177, ne cite, hormis Irnerius, que Rogerius et Placentin. En tout cas, les dev61oppements que Yordo consacre aux avocats se ressentent nettement de Tinfluence placentinienne. Ceci se verifie a travers le solarium immoderatum qui qualifie le depassement des honoraires au-dela du seuil de cent aurei; comme le glossateur, Vauteur de Yordo sait que ceux qui ont convenu departe litis doivent etre exclus de la postulation, et il distingue clairement 1' erreur du litigant, susceptible de correction usque ad sententiam, de 1' erreur de 1' avocat, qui ne peut etre rectifiee qu'infra triduum30. Olim edebatur, selon toute probabilite, a, de meme que 1' Ulpianus de edendo, introduit la doctrine de 1' avocat dans les cercles anglais ; a quelques annees pres, c'est le temps ou se font jour les critiques d'un Ralph Niger a Tencontre des pratiques d' avocats peu scrupuleux qui trompent leurs clients par des promesses inconsiderees3 '. En definitive, une seule oeuvre semble echapper aux tendances extra-italiennes. II s'agit de Yordo Inprincipio, ecrit probablement a Amiens en 1171, mais diffuse principalementen Allemagne. L'opuscule me semble inclassable, car il se caracterise par le souci tout a fait original de situer precisement le moment ou intervient 1' avocat dans la procedure : la partie du texte relative au proces civil, traite succinctement de la cessation de Yopus advocatorum apres la litis contestatic, puis T intervention des memes apres la production des temoins, tandis que 1'expose sur le proces criminel precise 1'instant ou commence la disputatio dejure32. Quoi qu'il en soit, 1'ensemble de la litterature procedurale autorise une observation : des les environs de 1180, T Quest du continent europeen, et avec lui 1'Angleterre, avait acquis, au moins dans les milieux de juristes, quelque idee des obligations et des droits assignes par le Corpus juris civilis aux avocats. Quelque idee de la profession et de sa dimension ethique, certes ; mais non pas une connaissance poussee des techniques du metier, et moins encore des mecanismes complexes que decrivait le Corpus juris civilis, le Code en particulier, au long de titres dont une partie n' etait plus adaptee, au surplus, a la societe medievale. Le retour a ces techniques, la prise en compte de ces mecanismes, ou du moins de ce qui pouvait encore en etre utilise, me paraissent avoir ete 1' apanage de 1'enseignement donne par

pourtant les memes auteurs, plus Bulgarus et Martinus : cf. E. SECKEL et E. GENZMER, Die Summa Vindocinensis, Berlin, 1939 (Abhandl derpreuss. Akad. der Wissenschaften, Phil.-hist. Kl. 3), p. 14-15. 30 Ed. TAMASSIA et PALMIERI (sous le nom de Jean Bassien) in Bibliotheca iuridica medii aevi, t.II, Bologne, 1892, § 330, 334, 335, p. 234, c.2. 31 Cf. H. KANTOROWICZ, An english Theologian's view of Roman law : Pepo, Irnerius, Ralph Niger, auj. in Rechtshistorische Schriften, Karlsruhe, 1970, p. 242-243 ; aj. F. de ZULUETA et P. STEIN, The teaching of Roman law in England around 1200, Londres, 1990, p. XXXIV. 32 Ed. KUNSTMANN, Uberden altesten Ordo iudiciarius..., in Kritische Uberschau der deutschen Gesetzgebung... 2 (1854), p. 18-19 et 25).

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les docteurs bolonais : un ecart qualitatif semble en effet separer les indications somme toute sommaires donnees par les ecrivains francais, allemands ou anglais, des exposes incomparablement superieurs qu'offrent les oeuvres des maitres italiens. Certes, 1' information ne se fait abondante a Bologne qu' a la fin du siecle, ce qui laisse place a une erreur de perspective, tant il est naturel que la doctrine se soit alors enrichie ; mais, de toute maniere, 1'accueil que vont recevoir, sur toute 1'etendue du continent, les ecrits de ces maitres sera si favorable que leurs theories dicteront 1'avenir, et que 1'erreur de perspective, si tant est qu'elle se verifie, s'en trouve ramenee a peu de consequence. Les Bolonais semblent fort peu preoccupes de definir 1'ethique de 1'avocat: les textes du Digeste et du Code qui avaient fait le bonheur des ecrivains d' outre-Alpes ne leur sont certes pas inconnus, mais ils n'accordent a ces fragments qu'une attention, somme toute, distraite. En revanche ; ils distinguent parfaitement les etapes du proces et le role de 1'avocat au long de celles-ci, par un souci qui etait reste etranger aux productions non italiennes, a 1'exception de Vordo Inprincipio. C'est d'abord au compte des maitres italiens qu'il faut mettre, me semble-t-il, la generalisation du terme de causidicus, qui, tres vite concret, designe le praticien et relegue Yadvocatus dans 1'exercice de la fonction de defense. Ce choix s'explique fort bien par les usages du temps, qui, en 1'absence de juges professionnels, permettent frequemment au juriste lettre de passer du role de defenseur a celui de judex; precisement, le C.2.6.6 laissait a entendre que 1'activite du causidicus embrassait les deux fonctions. Au surplus, et comme on le verra, la tradition bolonaise va dans le meme sens. L'emprise croissante du mot causidicus, et 1'absorption par ce dernier de Yadvocatus, trouvent un reflet precoce dans de nombreux commentaires. On en rencontre aussi 1'echo dans le manuscrit de Berlin, Staatsbibl. lat. fol. 272, un tres ancien exemplaire du Code, ou un scribe, des la premiere moitie du XIP siecle, a comble une lacune portant sur le quatrieme livre, et s'est en meme temps livre a diverses adjonctions, dont celle d'une fausse constitution de Justinien prohibant la designation de tout judex, causidicus et procurator nes d'un mariage incestueux33. Plus tard, un Jean Bassien, par exemple, preferera causidicus a toute autre designation34. Entre temps, la chancellerie pontificale avait contribue a diffuser le terme : on en citera plus loin un exemple qui remonte a Eugene III. Autrement dit, oublier les causidicidu C.2.6.6, comme T avaient fait Rogerius, Placentin etles auteurs Sordines (a 1'exception de 1' Ulpianus de edendo) n'etait plus de mise. Surtout, les docteurs italiens fontpreuve d'une extreme habilete dans la conduite des discussions portant sur des points delicats, mais d'une grande importance 33 Cf. G. DOLEZALEK, Repertorium manuscriptorum veterum Codicis lustiniani I, Francfort, 1985 (lus Commune, Sonderheft 23), p. 149. 34 Ed. TAMASSIA et PALMIERI, in Bibl iuridica medii aevi II, p. 220, § 59. Sur la source, voir la correction offerte par E. SECKEL, Uber neuere Editionen juristischer Schriften aus dem Mittelalter, in Zeitschr. d. Savigny-Stiffung, Rom. Abt. 21 (1900), p. 295-296.

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pratique. On en trouve un bel exemple dans les prises de position qu'adopte autour de 11170 Jean Bassien, dans son Libellus de ordine judiciorum, au sujet des limites de la regie prohibant la fonction de juge a qui a ete avocat en la cause35. Avec Pillius, Fhabilete confine a la virtuosite ; une virtuosite que le glossateur allie au constant souci de fournir des armes a Yadvocatorum subtilis strepitus, pour reprendre les termes conclusifs de sa Summula Precibus et instantia consacree aux moyens declinatoires36. Rien n'est plus frappant, en ce domaine, que la quaestio 54 de la fameuse collection des Questiones sabbatine telle que nous la transmettent, au terme d'une evolution complexe37, tant 1'edition romaine que les editions posterieures38. Le casus concerne F avocat qui a accorde sonpatrocinium contre un salarium fixe a cent en cas de gain du proces, mais reduit de moitie en cas de perte : si le client transige avec son adversaire a Finsu de F avocat, ce dernier peut-il exiger cent ? Apres qu'aient ete longuementpeses les arguments pro et contra, la solutio distingue subtilement entre F affirmative, si F avocat s'est active au profit de son client au point que la causa n'attend plus que sa diffinitio, et la negative, dans Fhypothese ou le defenseur nullo modo laboravit; au-dela de la technicite des allegations qu' aligne le texte, le seul fait qu'un tel casus ait ete propose suppose qu'une extreme attention soit desormais portee par la doctrine a des problemes purement professionals. La Lectura Codicis d'Azon, telle qu'elle nous a ete transmise par Alexandre de Sancto Egidio, reflete parfaitement ce type de preoccupations. Selon ce temoignage, les Bolonais discutent depuis Jean Bassien de la validite du pacte de quota litis, de meme que du pacte de certa re, par lequel le client promet par exemple de livrer un cheval; de meme qu'a ete debattue la question de Yaequatio des moyens de defense, lorsque Fune des parties dispose d'avocats plus nombreux et plus competents que ceux dont s'entoure son adversaire. Plus loin, un long passage est consacre a Favocat qui prevarique, notamment lorsque Fautre partie Fa corrompu39. L'apparat accursien conserve la trace de ces debats, aussi bien a propos du pacte de quota litis, finalement prohibe40, qu'en matiere de prevarication41. D'autres aspects de la profession font Fobjet de developpements substantiels dans la Summa Codicis du meme Azon. Le glossateur y rappelle les solutions de ses predecesseurs en matiere d'erreur commise par Favocat; quant au devoir de suppletio du juge ; il prend parti contre Placentin pour ecarter son exercice en ce qui 35 Ed. cit, § 65-66. 36 Ed. H. HOENE, Pilii Medicinensis Summula de Reorum Exceptionibus « Precibus et Instantia » in lus Commune 9 (1980), p. 198. 37 Cf. A. BELLONI, Le collezioni delle « Questiones » di Pillio da Medicina, in lus Commune 9 (1980), p. 7-137. 38 Reed, sous la dir. de M. VIORA, Turin, 1967 (Corpus glossatorum juris civilis IV. 1), p. 99-100. 39 Sur les litres II.6 a 11, ed. Paris, 1577 (reed, par A. CONVERSO, Turin, 1966), p. 91-95. 40 Gl. immensa sur C.2.6.5. (^additio precise qu'apres Bartole communiter tenetur que le pacte est prohibe quia inducit advocatum ad delictum). 41 Gl. queretur sur C.2.7.1, ou la presentation du conflit doctrinal reste anonyme (alii... alii...).

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concerne les dires anterieurs a la litis contestatio. Surtout, 1'oeuvre trahit 1'interet que Ton porte desormais a la formation professionnelle : 1'avocat doit etre juriste, avoir suivi cinq ans d'enseignement42 et obtenir de son maitre un serment attestant de sa competence43. Au fond, c'est a Bologne et a Bologne seulement que 1'avocat acquiert son statut et que sont defmies ses relations, d'une part avec son client - le debat portant par exemple sur 1'utilisation, ou non, des regies gouvernant le mandat, ou encore sur 1'obligation d'assurer la defense en appel dans une autre province44 -, d'autre part avec le juge. Sur ce point, la proliferation, hors d'Italic, de la litterature des ordines judiciarii ne doit pas tromper : a mon avis, elle ne signifle nullement une sensibilite plus grande a 1'egard de la pratique processuelle, mais s'explique par la rarete des manuscrits gloses dont on pouvait disposer quand on se trouvait loin de Bologne, et par la recherche de moyens bon marche d'acquisition des connaissances. C'est d'ailleurs Pillius qui, le premier, atteste d'une complicite certaine entre docteurs et avocats45; le glossateur, il est vrai, avait ete avocat dans d'importantes affaires46. II serait d'un vif interet d'etudier, a travers 1'Europe,, 1'expansion du monde des avocats et son probable parallelisme avec 1'evolution de la doctrine ; faute d'une litterature specialised - hors le cas des pays allemands -, nous devons nous contenter de quelques exemples. Pour Bologne, la reponse, il est vrai, est aisee : 1'entree en force des causidici - le mot, usite des la fin du XP siecle47 prend vite 1'acception d'un titre reserve aux juristes professionnels qui n'enseignent pas48 - y suit de pres la diffusion des theories. Le Midi proven9al s'ouvre un peu plus tard a 1'avocat: on en a un temoignage piquant grace a une lettre par laquelle Pierre le Venerable se plaint a Eugene III, en 1149, de ce que son frere, abbe de la Chaise-Dieu, en proces avec 42 Cette exigence est tiree de la constitution Omnem § 5, et plus precisement du passage, ici passablement sollicite, qui parait n'accorder qu'en cinquieme annee 1'acquisition de la legitima scientia. On ne peut s'empecher de lier ces lignes d'Azon a 1'elaboration du fameux pseudo-privilege theodosien, dont la version a nous parvenue, et qui n'est pas anterieure a 1'annee 1226, impose un quinquennium au causidicus sive iudex, tout en visant, a la verite, la seule nullite de la sententia rendue par celui qui n' a pas satisfait a la condition : cf. G. FASOLI, // falso privilegio di Teodosio II per lo studio di Bologna, in Fdlschungen imMittelalterl, Hanovre, 1988 (M.G.H., Schriften 33.1), p. 627-641, ou 1'auteur souligne au surplus 1'apparition, dans 1'oeuvre du meme Azon, de la legendaire identification des privileges de Bologne a ceux de Rome, de Constantinople et de Beyrouth. 43 Sur C.2.7, 6d. Pavie, 1506 (reed. Turin, 1966), f°21, c. 2. 44 Voir le resume du debat (qui met en jeu les opinions de Bulgarus d' un cote, de Cyprianus, d' Othon de Pavie et d'Azon de I'autre), dans une dissensio publiee par G. HAENEL, Dissensiones dominorum..., Leipzig, 1834 (reed. Aalen, 1964), Coll. Hugol. 118, p. 349-350. 45 Questiones sabbatine § 26 : quia interest nostra advocatorumpartem tueri (releve par A. Padoa Schioppa, Ricerche sull'appello nel diritto intermedio II: i glossatori civilisti, Milan, 1970, p. 204 et n. 24). 46 Cf. J. FRIED ; Die Entstehung des Juristenstandes im 12. Jahrhundert. Zursozialen Stellung und politischen Bedeutung gelehrter Juristen in Bologna undModena, Cologne-Vienne, 1974, p. 214. 47 Un bon exemple en est donne par un proces concernant 1' abbaye San Prospero de Reggio (1098): cf. A. PADOA SCHIOPPA, Le role du droit savant dans quelques actes judiciaires des XIe et XIF siecles, in Confluence du droit savant et des pratiques juridiques. Actes du colloque de Montpellier... 1977... du C.N.R.S., Milan, 1979, p. 353, n. 43. 48 J. FRIED, op. cit., p. 22, 36-40.

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1'eveque de Nimes, n'a pu trouver en Provence de praticiens de valeur pour le defendre, son adversaire ay ant monopolise les meilleurs specialistes, et a du « mendier des avocats » en Bourgogne, ou ils etaient manifestement rares49. Du reste, les causidici meridionaux sont assez surs d'eux, a la meme epoque, pour tenter d'imposer le serment de.calumnia a 1' abbe de Franquevaux, auquel le meme Eugene III ordonne d'utiliser a cette fin les services d'un econome, sicut imperiales constitutiones consentiunt50. Et c'est bien a partir du milieu du siecle que la region de Montpellier abrite une serie de causidici51 ; a quelques annees pres, la rive gauche du Rhone, d'Apt a Aix, n'est pas en reste52. Ailleurs, les choses sont allees un peu moins vite, mais la tendance reste la meme. Un exemple, tire du diocese de Gurk et done du Sud des pays germaniques : aux environs de 1200, il devient evident, pour les etablissements ecclesiastiques, que les chances de faire triompher leur cause sont minimes en Tabsence d'avocat53. Nous voici des lors a Toree des temps ou triomphera le patronus causarum. Desormais, et plus encore que par le passe, le poids des doctrines bolonaises se fait ecrasant: c' est au cours de la premiere moitie du XIIP siecle que fleurit une litterature specialement destinee aux professionals54, que fleurit aussi la critique a 1' endroit des avocats, soit inexperimentes soit malitiosi par 1'abus dans 1'usage de moyens dilatoires55. Nous voici desormais bien loin des generalites un peu sommaires et des exhortations morales a quoi se limitaient les plus anciens traites de procedure et les Sommes des pionniers.

49 Cf. J.-P. POLY, Les maitres de Saint Ruf. Pratique et enseignement du droit dans la France meridionale au Xlle siecle, in Universite de Bordeaux I. Annales de la Faculte de Droit... Centre d'etudes et de recherches d'histoire institutionnelle et regionale 2 (1978), p. 188-189. 50 JL 9653 ; ed. J. ROUQUETTE et A. VILLEMAGNE, Bullaire de I'eglise de Maguelone I, Montpellier, 1911,n°52,p.74. 51 Voir H. VIDAL, Les premiers avocats montpellierains aux XIP et XIIIe siecles, in Etudes offertes a Pierre Jaubert, ed. G. Aubin, Bordeaux, 1992, p. 719-731. 52 Cf. J.P. POLY, Les legistes proven$aux et la diffusion du droit romain dans le Midi, in Melanges Roger Aubenas, Montpellier, 1974 (= Recueil.. de droit ecrit IX), p. 625, n. 94 et 97. 53 Cf. W. STELZER, GelehrtesRecht in Osterreich : von denAnfangen bis zumfruhen 14. Jahrhundert Vienne-Cologne-Gratz, 1982, p. 64-65. 54 Pour les civilistes, cf. F. LIOTTA, Notizie su lacopo Baldovini e Bartolomeo de Saliceto, in Studi Senesi 76 (1964), p. 501 et s., et la bibliographic reunie par E. CORTESE, // rinascimento giuridico medievale, Rome, 1992, p. 26, n. 63 ; pour les canonistes, cf. K.W. NORR, Die kanonistische Literatur, in Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte ed. H. GOING, t.I, Munich, 1973, p. 391. 55 A lui seul, Roffredus livre une belle variete de remarques, sans aucun doute inspirees par la pratique de son temps (annees trente): cf. M. BELLOMO, Intorno a Roffredo Beneventano : professore a Roma ? in Scuole, diritto e societa nel mezzogiorno medievale d'Italia I, Catane, 1985, p. 135-181 (particulierement p. 171 et 174-175).

XVI L'apport des juristes frangais a Pessor du droit penal savant Definir la part prise par les juristes frangais a la naissance du droit penal savant au sens d'un systeme construit sur des bases romaines et canoniques - ne pose guere de problemes d'ordre chronologique: la recherche a necessairement pour cadre les trois derniers quarts du douzieme siecle, et s'etend des ecrits les plus anciens a se trouver marques par la science nouvelle, jusqu'aux oeuvres des premieres annees du treizieme siecle, et done du temps ou disparaissent des milieux intellectuels reduits a s'effacer devant le dynamisme des maitres bolonais d'une nouvelle generation. La difficulte est ailleurs, et tient au qualificatif de francos ici accole, pour des raisons de brievete, a des auteurs mal connus, et souvent hors de portee d'une identification. II faut d'abord tenir compte de la permeabilite integrate des limites politiques, qui amene a integrer a ces auteurs des Proven^aux, peut-etre aussi des Catalans, dont la carriere s'est deroulee en partie a Finterieur du royaume; mais il y a plus grave. Les ecrits et les auteurs ici pris en compte sont etrangers a Bologne; aucun d'eux n'est pourtant totalement independant des premiers glossateurs italiens, et notamment d'Irnerius, moins encore de ses deux principaux eleves, Bulgarus et Martinus. Et pourtant, quelques traits font toute la difference avec les produits proprement bolonais: moindre connaissance des sources byzantines, recours frequent aux definitions offertes par Isidore de Seville et par Papias, attrait pour une rhetorique fortement inspiree par Ciceron, par la Rhetorica ad Herrenium et par d'autres classiques, systeme de citations souvent rudimentaire. Sans entrer dans des considerations techniques trop poussees, de tels traits, et d'autres encore, ont permis, depuis quelques decennies, de tirer nombre d'oeuvres de 1'obscurite ou elles etaient longtemps restees, avec cet effet inevitable qu'ont ete rendues inutilisables bien des etudes critiques plus anciennes1. On voudra bien pardon-

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Ainsi - pour partie au moins - des travaux d'Engelmann, Der geistige Urheber des Verbrechen nach dem italienischen Recht des Mittelalters, in Festschrift Binding, Leipzig, 1911, p. 544 et s.; Irrtum undSchuld nach der italienischen Lehre und Praxis des Mittelalters, Berlin, 1922. Meme un Hermann Kantorowicz, dont les Studies ont pourtant constitue, lors de leur parution en 1938, une considerable percee scientifique, n'est pas reste a 1'abri de quelques invraisemblances, notamment au sujet du Tractatus criminum. Plus generalement, il reste frappant que des auteurs de la taille de Conrat, de Seckel et de Genzmer aient ete, de leur temps, si peu ou si mal lus, non seulement a 1'etranger, mais meme en Allemagne.

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ner a 1'auteur de ces lignes de citer en vrac les Exceptiones Petri et leur ,,cercle", la Summa Trecensis, les opuscules reunis dans le manuscrit de Turin, Bibl. Naz. D.v.19, ou encore les fameuses notes de maitre G. mises au jour par H. Kantorowicz; pour des ecrits purement canoniques - ici 1'impulsion a ete donnee par les celebres travaux de Stephan Kuttner sur les ecoles frangaises et anglaises -, des exemples d'oeuvres extra-bolonaises sont constitues par I'abbreviatio Quontam egestas ou par les gloses de Raymond des Arenes, le canoniste Cardinalis. Outre les produits de ce type, pratiquement hors de discussion de nos jours, j'irai jusqu'a completer la liste des auteurs dits francais par deux ecrivains qui ne Pont ete que d'adoption, Rogerius et Placentin: leurs longs sejours a 1'Ouest des Alpes leur ont en effet valu, d'une part d'etre manifestement influences par les methodes en honneur hors d'ltalie, d'autre part d'exercer une influence considerable sur la production juridique extrapeninsulaire. La ou, en revanche, la delimitation reste delicate, et ou les obscurites ne se sont en aucune maniere dissipees ces derniers temps, c'est entre produits provengaux, parisiens, anglo-normands, picards, rhenans, alpins ou encore Catalans. Si Ton avance, pour les regrouper, le qualificatif de frangais, c'est aux risques et perils de qui s'y aventure: frangais, ou plus exactement franco-provengaux, les ecrits en cause le sont par leurs racines intellectuelles, puisqu'ils empruntent a peu pres tous aux grandes Sommes elaborees dans le Midi, qu'il s'agisse de la Summa Trecensis, des oeuvres de Rogerius ou de celles de Placentin. Tel est le cas par exemple - et, pour 1'histoire du droit penal savant, le point n'est pas negligeable - du Tractatus criminum, dont la paternite ne revient pas plus a Jacobus qu'a Placentin, et du De criminalibus causis (inc. Quoniam novttas) naguere public par Schulte2. La difficulte vient de ce que, une fois detaches d'une illusoire provenance bolonaise, ces ecrits, presque toujours anonymes, ne laissent aucunement deviner le lieu precis de leur elaboration. Les produits de la science anglaise, par exemple, se laissent tres mal identifier: pour un Ulpianus de edendo ou pour une Summa Bellinensis qui en font indubitablement partie, combien ne nous echappent-ils pas? UEpitome exactis regibus, par exemple, est en general affecte a la Normandie ou a la France du Nord, mais, a la verite, il pourrait tout aussi bien avoir ete redige en Angleterre. Pour les pays de langue allemande, les choses se presentent de maniere plus complexe encore: de toute evidence, les milieux juridiques y ont ete divers, et les influences multiples. Tandis que Stephan Kuttner et Winfned Stelzer parviennent a isoler un milieu en quelque sorte alpin, Linda Fowler-Magerl situe 2

Au sujet de ces deux opuscules, on voudra bien me permettre de renvoyer une fois pour toutes a mon etude Zu den Ursprungen des Strafrechts: die ersten Strafrechtstraktate, in Festschrift fir Hans Thieme, Sigmaringen 1986 (reed, in Etudes sur la diffusion des doctrines juridiques medievales, London, 1987, n. DC), p. 50 et s.

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autour de Hildesheim le cercle intellectuel djou est issue la Rhetorica ecclestasttca\ et je n'ai garde d'oublier les oeuvres rhenanes, au premier rang desquelles figure la celebre Summa Elegantius injure divino et la production de Sicard de Cremone, et auxquelles il faut joindre la Somme Quoniam omissis, ecrite par un chanoine de Bonn, ainsi que, comme Fa montre Severino Caprioli, la Summula Sepenumero de Bertrand de Metz. II y a en outre bien des chances, me semble-t-il, pour que le chapitre de Bamberg se soit trouve au centre d'une activite romano-canonique intense a la fin du siecle. Quant aux milieux Catalans, ils restent plus impenetrables encore; du moins figurent-ils parmi les plus precoces a s'inspirer du droit savant, ainsi que le suggerent les travaux d'Aquilino Iglesia Ferreiros. Pour compliquer encore les choses, Felaboration d'autres ecrits doit etre localisee en des lieux ou les informations se font si rares que Fon hesite a parler d'un milieu plutot que d'une individuality isolee. Sous cette reserve, il semble bien que Tours ait abrite une activite relevant du droit canonique, comme le suppose a bon droit Peter Landau; quant a Reims, on s'y interessait assez aux Institutes pour y copier vers 1170 une version de la Lectura Vindobonensis, ainsi que Fa demontre Waclaw Uruszczak, et ceci ramene a une hypothese presentee par Peter Weimar3, pour qui cette Lectura traditionnellement considered comme martinienne est a traiter comme une oeuvre frangaise. Ainsi herissee d'obstacles, toute etude, delimitee ou non ratione materiae, se heurte done avant tout aux incertitudes nees d'une connaissance imparfaite des sources; imparfaite et provisoire, puisqu'il reste a esperer que de nouveaux progres jetteront quelque lumiere sur Forigine des materiaux exploited. Qu'il y ait neanmoins une unite entre ces ecrits d'apparence disparate, et que cette unite situe ces memes ecrits a Fecart de Bologne et de Finegalable perfection de ses maitres, je crois possible de le prouver. A cette fin, j'adopterai un exemple tres simple, et tire de la reflexion d'ordre criminalistique: il s'agit de la difference entre les peines de deportatio et de relegatio. Le probleme n'etait pas simple pour nos juristes des premieres generations: leurs manuscrits du Digeste comportaient une lacune couvrant toute la fin du titre 48.22, et, faute de connaitre la claire definition donnee par Ulpien au fragment 14 de ce titre, ils durent se rabattre sur un passage obscur et d'ailleurs corrige par Mommsen - du meme jurisconsulte ou il est question de deportati et de relegati, puis de peines prononcees ad tempus et in perpetuum. Ne trouvant aucun secours dans les Etymologies d'Isidore V.27 § 29, ou les deux peines 3

Dans une conference non publiee, donnee sous le titre Zur Rntstehung der sogenannten Summa (Lectura) Vindobonensis: voir Proceedings of the Fourth International Congress of Medieval Canon Law, Toronto, 21-25 August 1972, Citta del Vaticano, 1976, p. XIX. Voir aussi, du meme, Die legistische Literatur der Glossatorenzeit, in Handbuch der Quellen und Literatur der neueren Privatrechtsgeschichte (ed. H. Going) I, Miinchen, 1973, p. 206, n. 5.

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etaient analysees en fonction du maintien ou non de ses bona entre les mains du condamne, ni dans le Vocabularium de Papias, qui se bornait, a Particle exilium, a diviser la notion in relegatis et portatis, ils crurent bon de fonder leur distinction a partir du critere de la duree supposee de chacune des deux peines. L'origine de cette erreur n'est pas clairement determinable. Elle n'est certainement pas a affecter a Bulgarus: la Summa Vindobonensis, elaboree probablement par un eleve frangais du glossateur, se borne a definir la deportatio comme une spoliatio omnium bonorum4. II ne faut pas non plus, me semble-t-il, lui chercher une origine martinienne: sans doute la Lectura Vindobonensis du manuscrit de Vienne, O.N.B. 2176, distingue les deportes (hii qui non merentur reverti, nisi exjussu principis) des relegues (qui ad tempus in exilium mittuntur], mais nous tenons la une version relativement tardive de la Lectura que je crois, avec P. Weimar, redigee en France: la version plus ancienne du manuscrit de Montpellier, Bibl. Medecine H 315, qu'a etudiee W. Uruszczak5 et qui semble, celle-la, fort proche des positions du champion bolonais de Pequite, se borne a donner ici une definition de la deportatio tres voisine de ce qu'offre la Summa bulgarienne. La version viennoise de la Lectura ne presente, en definitive, qu'un faible interet pour notre recherche: surement posterieure a 1170, elle ne constitue qu'un maillon dans une chaine qui remonte a des temps anterieurs. Quitte a imaginer un ancetre en la matiere, j'estime qu'il faut privilegier la Somme aux Institutes Justiniani est in hoc opere, redigee a mon avis vers 1130/1140 dans la vallee du Rhone, peut-etre a Valence ou dans la region valentinoise. On y trouve, au chapitre 1.8, la deportatio tenue pour perpetua, par opposition a la relegatio congue ad certum tempus6. Les memes definitions figurent aux Excerpta du manuscrit Vatican, Reg. 43 57 et, pour ce qui concerne la seule relegatio, a la glose aux Institutes publiee par Bollati8. Dans d'autres ecrits - tous elabores dans le Midi de la France -, la deportation perpetuelle fait face a une relegatio ad quinquennium', tel est le cas d'une glose aux Exceptiones Petri transmise par le manuscrit de Prague J. LXXIV et par la fameuse

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Ed. Palmieri, in Bibliotheca iuridica medii aevi [citee desormais Btmae] I, Add., 2e ed., Bologna, 1914, chap. 1.13 §1, p. 15. Alberic et I'enseignement du droit romatn a Reims au XHe siecle, in Confluence des droits savants et des pratiquesjuridiques, actes du colloque de Montpellier... 1977, Milano, 1979, p. 60 § 3. Ed. Legendre, Frankfurt, 1973 (lus Commune, Sonderheft 2), p. 34. Ed. F. Patetta, in Bimae II, § 123, p. 137, c.2. Dans la traduction de Savigny, Storia... Ill, Torino, 1857 (reed. Roma, 1972), App. p. 60 (gl.85).

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edition de 15009, de VRxpositio terminorum usitaciorum qui forme les § 14-102 de I'App. I au Petrus10, et de 1'inedit De signification verborum legalium du manuscrit de Turin D.v.1911. Au De verbis quibusdam legalibus du meme manuscrit, compose selon moi par Aubert de Beziers vers 1156, la classification devient tripartite, car elle commence par un exilium biennii2. Le manuscrit lat. 8782 du Vatican apporte une variante interessante, et d'ailleurs fondee, en admettant la relegation aussi bien ad tempus qu'/w perpetuum, et cela sous le sigle d'un lo. en qui je ne crois pas, malgre Patetta, que Ton puisse voir Jean Bassien13. Enfin le manuscrit de Florence, Laur. Ashb. 1560, dont les parentes avec le manuscrit turinois precite sont en general tres etroites, se singularise en justifiant perpetuite et limitation dans le temps par un recours aux memes arguments que Ton notait dans la Lectura Vindobonensis14. Que cet ,,enseignement" ait beneficie d'une large diffusion au-dela du Midi, la chose ne parait pas douteuse. Je n'en veux pour preuve que la reapparition de la relegation per quinquennium et de la deportation perpetuelle dans VEpitome exactis regibus, ecrit apres 1160 et sous 1'influence probable d'Aubert de Beziers15. L'exemple qui precede n'a pas d'autre but que d'illustrer les incertitudes auxquels se trouve confrontee la presente etude: tandis que les filiations restent souvent hypothetiques, les variantes ou les innovations ne trouvent pas toujours d'explication. Le lecteur en aura quelque idee a 1'examen des lignes qui suivent, et qui ne pretendent nullement, au demeurant, donner un panorama complet de ce qu'a ete le droit penal pour les premieres generations de juristes impregnes d'une science encore balbutiante: seuls quelques aspects originaux de leur perception, tant de la delinquance que de sa repression - pour employer des termes anachroniques - seront ici abordes.

9 Gl. 116, ed. C.G. Mor, Scrittt giuridicipremeriani II, Milano, 1938, p. 89. Cette meme glose avait ete publiee sous le n. 103 par Fitting, G/osse zu den Exceptiones legum romanorum des Petrus, Halle, 1874. 10 Ed. Fitting, Juristische Schnften des fruheren Mittelalters, Halle, 1876 (reed. Aalen, 1965), § 18a-18b, p. 158. 11 F°85v°,c.l. 12 Ed. Patetta in Eimae II, § 27, p. 130, c.2. 13 Ed. Patetta, Nofa sopra alcuni mss. delle Istituzioni di Giustiniano, con appendice di glosse inedite, in Bull, dell'lstituto di diritto romano 4 (1891), p. 76 (reed, in Studi sulle fontigiuridiche medievali, Torino, 1967, p. 112), gl. 23, sur Inst 1.12. J'observe que le sigle lo. figure a la fin de trois gloses communes a ce manuscrit et au manuscrit turinois D.v.19, ce qui rend tres difficile, pour des raisons diverses et notamment chronologiques, 1'identification avec Jean Bassien. 14 Ed. Patetta, Nota... cit, p. 70, n. 7. 15 Ed. M. Conrat, Die Epitome exactis regibm, Berlin, 1884 (reed. Aalen, 1965), tit. V § 4, p. 56.

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La place que tiennent le droit penal et les actiones criminales, dans les oeuvres nonbolonaises, merite tout d'abord 1'attention. Mettons tout d'abord en exergue, mais aussi tout a fait a part, le passage par lequel Geraud, 1'auteur de la Summa Trecensis, classe le droit penal au sein du droit public16: Jus autem publicum, turn in publica vindicta, turn in rebus quae in patrimonio vel in usu publico vertitur. Quapropter illud jus publicum quod in delictis publicis cohercendis seu vindicandis consistit praemittendum est.

L'excellent connaisseur des distinctions entre droit prive et droit public qu'etait Georges Chevrier n'a pas manque de relever cet extrait, ni d'observer 1'isolement d'une telle tentative, passablement osee pour Pepoque17. Observons toutefois qu'elle a trouve un disciple, et non des moindres, en la personne de Placentin: celui-ci, a la continuatio placee en tete du chapitre IV.I 8 de sa Summa Institutionum, ecrit supra dejudictis civilibus, nunc de publicis id est de criminalibus, tout en tentant de justifier sa position parce G^aliquando hoc nomen publicum ponitur, argument tire d'un passage transmis sous le nom de Paul par le D.47.10.33. Par un trait different, d'autres oeuvres provengales, particulierement precoces, font preuve d'originalite. Cette caracteristique apparait au traite De actionum -varietate, auquel on accorde en general une origine lombarde, mais que je crois avoir ete compose dans le Midi vers 1130 ou a peine plus tard. L'auteur inconnu de cet opuscule oppose, comme Pa remarque A. Errera dans une etude recente18, les actiones dviles 16 Continuatio titulorum en tete du chap. EX. 1 § 1, ed. Fitting, Summa Codicis des Irnerius, Berlin, 1894 (reed. Frankfurt, 1971), p. 312. II ne saurait etre question d'une reprise de ce passage par Rogerius, comme on 1'ecrit parfois, puisque la Summa de ce dernier s'acheve vers la fin du quatrieme livre, et que 1'ed. Palmieri, au 1.1 de la Bimae, se borne a reproduire ici le texte de la Trecensis (avec la bonne lecture vindicandis}. 17 Les criteres de la distinction du droit prive et du droit public dans lapensee savante medievale, in Etudes d'histoire du droit canonique... Gabriel Le Eras II, Paris, 1965, p. 845, n. 6. Ce passage n'avait pas ete mis en oeuvre dans 1'etude anterieure du meme, Remarques sur ^introduction et les vicissitudes de la distinction du »jusprivatum " et du »jus publicum " dans les oeuvres des anciensjuristesfrangais, in Archives de philosophic du droit, n.s.l (1952, reed. Vaduz, 1981), p. 5-77.J'observe d'autre part que le ms. Stuttgart, lur. fbl. 71 comporte, mais cette fois a titre de liaison entre les livres neuf et dix du Code, une glose presque identique a cette continuatio de la Trecensis, et publiee par E. Conte, Tres libri Codicis. La ricomparsa del testo e I'esegesi scolastica prima di Accursio, Frankfurt, 1990 (lus Commune, Sonderheft 46), p. 10, n. 24. Le manuscrit en question me parait, pour d'autre raisons, avoir ete ecrit vers 1165 - ce qui, bien entendu, ne constitue qu'un terminus non ante quern pour 1'age de la glose - et avoir quitte 1'Italie immediatement apres: c£ De la Constitution 'Habita auxTres libri, in Journal des Savants, annee 1993, p. 183-199. 18 Arbor actionum, Bologne, 1995, p. 99-108, ou la demonstration me semble en tous points convaincante, a 1'exception du recours aux Inst. 4.18.2, qui n'a pu servir de source qu'au mot damnum du De actionum varietate dans le fragment en question, ici mieux edite que par Fit-

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(pecuniariae} aux actiones criminales'. ce faisant, il deplace sur le terrain des actions ce que sa source - faite a mon avis du C.3.1.13. pr. - appliquant aux causae. Ce meme auteur deploie d'autre part une distinction originale entre deux formes de poenae, les actions civiles entrainant une poena de rebus (version du ms. de Barcelone A.C.A. San Cugat 55, plus proche que toute autre, a mon avis, de Poriginal), tandis que les actions criminelles visent a infliger \\x\zpoenapersonis. La Somme aux Institutes Justiniani est in hoc opere, de date sans doute assez proche, oppose elle aussi les actiones civiles (pecuniariae) aux criminales:, son expose, un peu confiis dans la mesure ou il tente une combinaison avec le texte du C.3.8.4, en vient ensuite a une division tripartite au sein de laquelle s'ajoute la categoric des actions a la fois civiles et criminelles; la encore, \actio criminalis est caracterisee par son resultat, a savoir qu'une personapuniturn\ A premiere vue, on pourrait croire qu'une faible trace de ce courant survive au petit traite De verbis quibusdam kgatibus20, qui fait partie de 1'ensemble transmis par le grammairien Aubert de Beziers dans le manuscrit de Turin, Bibl. Naz. D.V.19: mais comme il s'agit ici de diviser la causa ecclesiastica en trois types (criminalis, spiritualis, pecuniarid), et surtout comme le dernier de ces types se voit dote de Pexemple ut de rebus secularibw, le passage derive manifestement du dictum de Gratien p. c. C.ll q.l c.47. Bien vite, neanmoins, les Proven^aux en revinrent a une application plus exacte de la distinctio entre pecuniariae et criminales, en la ramenant, soit aux causae du C.3.1.13 pr., soit aux quaestiones du C.3.8.3. C'etait la direction suggeree par Bulgarus dans son Dejudiciis, une direction adoptee par exemple par Geraud dans sa Summa Trecensis, ou le chapitre III.l § 7 vise la seule quaestio, tandis que le chapitre IX.35 traite de la causa, ce Geraud qui se garde au surplus d'evoquer la dichotomic entre pecuniaria et criminalis dans son De natura actionum. L'auteur du Codinz manque pas de se ranger a cette position21. Avec Rogerius, c'est bien \tjudicium qui est reparti entre possessorium, petitorium et criminalis au chapitre III.l § 7 de sa Summa Codicis, et c'est la quaestio, soit civile, soit criminelle, que mentionne, comme il est normal pour un passage emprunte au C.3.8.4, le chapitre III.2. Placentin, toujours sur le C.3.1, traite fesjudicia, puis des causae relevant, soit de crimine, soit de pecunia. Citons encore 1'opuscule forme par ting; j'ajoute qu'on ne saurait exclure I'influence eventuelle d'Yves de Chartes, Deer. VI, 362 (criminalis et civilis actid). Sur ce traite, je me permets de renvoyer a 1'etude que j'ai donnee a Initium (Barcelona) 2 (1997), p. 373-390. 19 Ed. Legendre cit, chap. IV.7, p. 130. 20 Ed. Patetta cit, § 83, p. 132, c.l. 21 Ed. F. Derrer, Lo Codi. Erne Summa Codicis in prowenzalischer Sprache aus dem XII. Jahrhundert..., Zurich, 1974, chap. III.4 § 1, p. 32; trad, latine en termes analogues, ed. Fitting, Halle, 1906 (reed. Aalen, 1968), chap. III.4 § 1, p. 39.

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le chapitre V du Quide re pecuniaria - un traite fait de pieces disparates, dont le passage en question me semble posterieur aux deux glossateurs cites plus haut ou ne sont maniees que les seules causae22. Si tout cela n'a rien de bien original, beaucoup plus interessante est la place que reservent au droit penal les ecrits rediges a Paris ou dans PEurope du Nord pendant le dernier tiers du siecle. Ces ouvrages accordent d'emblee, en effet, une large place aux causae ou actiones criminales. Par exemple, la Summa Magister Gratianus in hoc opere (Parisiensis] - que je crois, avec S. Kuttner et contre son editeur T. Mac Laughlin, ecrite un peu avant 1169 - opere d'emblee la distinction causa, alias civilis, alias criminalis, et surtout place en tete le traitement de \accusatio criminalis*\ la position est ici bien differente de celle qu'adoptaient les mattres bolonais ou provengaux, pour qui le domaine penal est en quelque sorte ,,noye" dans 1'ensemble privatiste, a la maniere dont se presentaient les sources byzantines, hormis le cas du livre neuvieme du Code. De cette particularite, la cause me semble claire: les ecrivains parisiens, anglais ou allemands sont des clercs, qui ecrivent posterieurement a la diffusion du Decret de Gratien, et pour qui la fusion des deux droits savants, aussi maladroitement qu'on la mene, est une necessite. Rien de plus contraire a Porgueilleuse attitude des civilistes bolonais, qui affectent manifestement, jusqu'ajean Bassien du moins, d'ignorer le droit canonique, et ne lui accordent encore, a la fin du siecle, qu'une attention parcimonieuse. II y a peu, Mme Fowler-Magerl24 a presente une observation d'un grand interet, qui rejoint ces remarques: plusieurs des ordinesjudiciarii rediges dans 1'Europe du Nord traitent de la procedure civile a partir de sources civilistes, et se servent de materiaux canoniques a Finstant de decrire la procedure penale. J'adhere volontiers a cette observation, au prix d'une legere reserve: ces ecrits n'utilisent que les oeuvres des civilistes en matiere de procedure civile, tandis qu'ils melent, en proportion variable, les enseignements tires de ces memes oeuvres a ceux que leur fournissent les canonistes en matiere de procedure penale. Plus precisement, la Trecensis, Rogerius ou Placentin ont fourni les materiaux de la premiere, Rufin et Etienne de Tournai ceux de la seconde. Tel est le cas de la Summa Parisiensis, celui encore de la Coloniensis; tel est le cas pour plusieurs des ordines decrits par Mme Fowler-Magerl, comme Hactenus magister (Cologne, vers 1170)25, Inprin22 Ed. Fitting, Junstische Schnften cit, p. 140. 23 Voir K.W. Norr, Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius, maintenant in Indicium est actus trium personarum, Goldbach, 1993, p. 12. 24 Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius, Frankfurt, 1984 (lus Commune, Sonderheft 19), p. 89. 25 Peut-etre proche de \ordo Judicandiformam (cf. Fowler-Magerl, op. cit, p. 281), 1'opuscule fait usage de Rogerius et de la Summa Parisiensis.

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cipio (Amiens ou Reims, vers 1171)26, Videndum est (vers 1185-1190, France du Nord)27. Sur le probleme de la competence ratione loci du juge, les ecrivains du douzieme siecle tiraient leur science du C.3.15.1, et connaissaient done la double regie de \ubi commissum vel inchoatum et de \ubi reperiuntur, quant a la competence du lieu du domicile, il fallait la chercher ailleurs, et par exemple au C.3.13.2: d'ou les variantes que Ton observe, et qui portent surtout sur ce troisieme point. Autant qu'il semble, les auteurs les plus precoces ont ignore la competence du domicile. Par exemple, la Summa Trecensis™ parait la reserver au proces civil; de meme, lo Codipose que aquil ome qui sunt mes emplaig de crim... podunt esser convencut davant aquel iutgue en cuipoder ill ant fait lo crim o davant aquel iutge el cuipoder son trobat29. Avec Rogerius, en revanche, apparait le domicile, que reprendront les ecrits posterieurs; le glossateur se permettait, il est vrai, I'originalite de donner competence a la juridiction ou le delinquant passus est inchoari quaestionem, en une formule rapidement oubliee30. Quant au locus domicilii, on le retrouve un peu partout dans la litterature du dernier tiers de siecle, et par exemple au Brachylogus dont 1'auteur omet, sans doute par distraction, la competence du lieu d'arrestation31 -, et deja a \ordo parisien Tractaturi de judiciis, dans sa premiere partie, ecrite entre 1163 et 1165 et hors de Pinfluence d'Etienne de Tournai32. II faut attendre la Summa Codicis de Placentin pour rencontrer une analyse plus fine, aux termes de laquelle la competence du lieu d'arrestation atteint ses limites lorsque le delinquant invtius a ete trouve la ou il n'a, ni etabli son domicile, ni perpetre le delit, ni oppose contradictio33. Beaucoup plus complexe, le probleme de la classification des delits a tres tot attire 1'attention de nos juristes; il est vrai que la matiere les mettait au defi d'utiliser Tune de 26 Le meme auteur releve la tres nette diffusion de cet ordo dans le Sud des pays de langue allemande. Pour Fed., voir F. Kunstmann, Uberden dltesten ordo iudiciarius... in Kritische Uberschau der deutschen Gesetzgebung und Rechtswissenschaftl (1854), p. 10-29. 27 Cet opuscule, qui depend en partie de Placentin, trahit diverses parentes avec la Somme Permissio quaedam et sans doute aussi avec le Brachylogus. 28 Chap. III.6 § 4 ; ajouter chap. IX.3. 29 Chap. III. 12 § 6, ed. Derrer, p. 37; la traduction castillane (ed. J.A. Arias Bonet, Madrid, 1984, p. 118) rend les derniers mots par o delante eliuez ofueronfallados. 30 Summa Codicis, chap. III.9. 31 Ed. E. Bocking, Corpus legum stve Brachylogusjuris civilis..., Berlin, 1829, chap. VIII. 1, p. 140. 32 Ed. C. Gross, Incerti auctoris ordo iudiciarius, pars summae legum et tractatus de praescriptione, Innsbruck, 1870, chap. X § 3 et 4. Sur les raisons qui m'amenent a isoler cette partie de Vondo, voir Canon Law in Parisian Circles Before Stephan ofTournai's Summa, in Proceedings... of the Eighth International Congress of Medieval Canon Law, San Diego... 1988, Citta del Vaticano, 1992 (Monumenta iuris canonici, ser. C, vol. 9), p. 497-504. 33 Ed. Mogunt. 1536 (reed. Torino, 1962), chap. 111.13.

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leurs armes favorites - empruntee d'ailleurs a Bologne aussi bien qu'aux grammairiens parisiens - a savoir Tart de la distinctio. L'afiaire n'etait pas simple: au Digeste, les libri terribiles repartissaient la matiere entre delictaprivata (1.47) ^ijudicia publica (1.48), mais paraissaient inclure les crimina extraordinaria parmi les premiers (1.47.11), tandis que le C.1.17.2.8a semblait operer une distinction a trois volets entre delicta private, extmordinaria ^ipublica. L'aide apportee par d'autres passages, et par exemple par remuneration des delicta publica aux Inst. 4.18.1, restait mince. On s'y est souvent trompe, et pas seulement en France ou en Europe du Nord: dans son luris dvilis instrumentum - ainsi nomme par son editeur - le Milanais Anselmus ab Orto en etait reduit a opposer les crimina publica aux extraordinarid';. En fait, le double sens, procedural et materiel de 1'adjectif extraordinarily, restait inaccessible a la litterature du temps, en tout cas hors de Bologne et aussi en dehors de Rogerius et de Placentin. Les ecrits les plus anciens se bornent a operer une division simple entre crimes ordinaires et extraordinaires, les premiers seuls se trouvant sanctionnes par une peine fixee par la loi: c'est par exemple le cas de la Summa Trecensis35, et nous verrons plus loin les consequences pratiques de cette definition. Mais, tres vite, on chercha a faire mieux: la Summa Vindobonensis, vers le milieu du siecle, subdivise les delits publics entre ordinaria et extraordinaria, et 1'auteur du Tractatus criminum, qui n'est pas de beaucoup posterieur a celui de la precedente, prend en compte les deux distinctions entre publica et privata d'une part, ordinaria et extraordinaria d'autre part, et en tire par croisement un systeme quadripartite qu'ont parfaitement decrit H. Kantorowicz, paternite pseudo-jacobienne mise a part36 et, tout recemment, G. Minnucci. Dans 1'affaire, c'est evidemment la repartition entre ordinaria et extraordinaria qui presente le plus grand interet. Neanmoins, la categoric des crimina publica ne pouvait manquer d'attirer Pattention, car on trouvait aux Inst. 4.18.1 une definition selon laquelle ces crimes dicta sunt, quod cuwis ex populo exsecutio eorum plerumque datur. II fallait en conclure, estima-t-on des deux cotes des Alpes, que chacun pouvait prendre 1'initiative de la poursuite. Des temoignages en la matiere sont tres tot offerts, et par exemple aussi bien par le Tractatus criminum7 que, cote peninsule, par Popuscule d'Anselmus ab Orto. 34 Ed. V. Scialoja in Bimae II, chap. I in fine, p. 88, c.l. Pour la datation, cf. E. Cortese, Sctenza di gturisfi e scienzta di professori tra XIIf-XIIIf secolo, in Legge, giuristi, giudici, Milano, 1982, p. 107- 109. 35 Chap. EX.7, ed. Fitting, p. 317. * 36 H. Kantorowicz, // nTractatus criminunf, in Per il cinquantenario delta Rtvista penale, Roma, 1925, p. 361-376 (reed, in Rechtshistorische Schriften, ed. H. Going et G. Immel, Karlsruhe, 1970, p. 273-285). G. Minnucci, Tractatus criminum saeculi XII, Bologne, 1997, p. XXX. 37 Ed. Mogunt 1536 (reed. Torino, 1973), comme soi-disant sixieme livre du De varietate actionum de Placentin, et nombreuses ed. ulterieures, y compris au Tractatus universi iuris,

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Les juristes fran^ais, anglais et rhenans n'eviterent pas de conferer a cette definition une touche de caractere grammatical, comme ils aimaient tant a le faire; il y avait la une ingenieuse tentative d'explication historique, quoique fort discutable. Le point de depart de cette doctrine me semble se trouver dans les gloses aux Institutes redigees par Aubert de Beziers et publiees par Bollati: probablement sous Pinfluence d'Isidore de Seville, Aubert commentait les mots res publica par quasipopulica38. Detournee vers les crimes publics, cette explication eut un enorme succes hors d'ltalie. Placentin ne manque pas d'en faire etat, aussi bien dans sa SummaInstitutionum39 que dans sa Summa Codicis40. Bien loin du Midi frangais, divers ecrits font resonner ces accents. L"Epitome exactis regibus, sans doute sous 1'influence d'Aubert, considere les publica judicia comme quasipopulica, quia cuilibet de populo eorum permissa est persecutio, quale est crimen majestatis in quo omnis de populo accusare potesf1. Le Brachylogus reprend 1'explication etymologique des crimina publica tenuspour quasipopulica, dum aliqua speciali ratione non prohibeatur2. Bien entendu, les regies speciales au crime de lese-majeste frappaient les esprits; mais il s'en faut de beaucoup pour que la poursuite publique ait etc limitee a cette incrimination. Vers la fin du siecle, une tendance quasi-irresistible tend a allonger la liste des crimes sujets a une telle poursuite, notamment chez les decretistes, accoutumes, tel Etienne de Tournai43, a situer au meme plan de gravite Fheresie, la simonie (a la suite, bien entendu, de Gratien) et 1'atteinte a la majeste: deja 1'auteur de la Summa Elegantius in jure drvino ajoute la simonia in ecclesiasticis judiciis aux crimes lese majestatis, perduellionisyfraudati census, subrepte annone - liste bien entendu empruntee aux civilistes - pour former la classe des publica et quasi populica crimina44.

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Venet, 1584, t. XI. 1, f°s 2-5. Cette edition n'est plus utilisable depuis la parution de 1'ouvrage de G. Minnucci. Ed. cit, p. 64-65. Chap. II. 1, ed.J.D. Adamson, Placentini Summa Institutionum, Toronto, 1991 (multigr.), p. 57. Chap. EX.9, ed. cit, p. 427. Ed. Conrat cit, chap. VII.l 1. Ed. Bocking cit, p. 136. Ed. J.F. von Schulte, Die Summa uber das Decretum Gratiani, Giessen, 1891, (reed. Aalen, 1965, sous le nom, etrangement transforme, de ,,Stephan von Doornick"),/>r. a la C.I (p. 121); sur C.I q.4 c.l (p. 149) ; sur C.I q.2 c.7, sur 1'admission des temoins sinedelectu (p. 160). Ed. G. Fransen et S. Kuttner [avec la collaboration d'A. Padoa Schioppa], Summa nElegantius injure drvmo" seu Coloniensis II, Citta del Vaticano, 1978, p. 5-6 § 5; sur ce passage, voir G. Minnucci, La capacitd processuale della donna nel pensiero canonistico classico II, Milano, 1994, p. 4. Pour la Summa Parisiensis, en tete de la C.2, elle donne 1'adultere comme exemple des crimina publica, quasi populica, ad quorum accusationem populus admittitur. ed. T.P. Mac Laughlin, The Summa Parisiensis on the Decretum Gratiani, Toronto, 1952, p. 101. Quant aux civilistes, il leur etait naturel de rapprocher la lese-majeste du crimen fraudati census-, voir par exemple la Summa in tres libros de Placentin, in Azonis Summa aurea, Lugd. 1557

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Bien moins brillant devait etre le sort d'une autre definition, relative celle-la aux crimina notoria. Relevant le caractere original de la procedure applicable a ces crimes (quae et sine sollempnitate accusationum judicejubente discuti possunt), Geraud, dans sa Summa Trecensis les definissait curieusement comme quaejudicibus maxime per officiales nuntiantur45: on doit a H. Kantorowicz46 Pexplication de cette etrangete, qui provient d'une fausse interpretation de C.9.2.7 - passage a la verite tres difficile a comprendre - mais Ton est en droit d'ecarter Phypothese du meme critique au sujet d'une influence possible du notorium canonique, car la Trecensis est totalement immune de telles influences. Le reflet de cette conception des crimes notoires n'apparatt que dans de rares ecrits. C'est surement le cas du Tractatus criminum qui decrit les notoria comme quorum accusatio non exposcitur sed per officiales nuntiantur47. II en va peut-etre de meme avec Yordo Hactenus magister, dont 1'auteur ecrit du crime notoire que per officiales suffidt judici denunciari, precisant au demeurant que non notorium est, quod aliquem excusationis recipit colorem\ Mme Fowler-Magerl, qui public et commente le passage, observe que le refus de toutes color excusationis pour les crimes notoires figure egalement dans Pordo Judicandi formam, peut-etre compose en Allemagne avant 118048. Cette fbis, la conception canonique du notorium devait Pemporter; des la diffusion du Decret de Gratien, des definitions nouvelles se repandent. Par exemple, Aubert de Beziers, qui compose, on Pa vu, le manuscrit de Turin, Bibl. Naz. D.v.19 aux environs de 1156, releve deja au Libellus de verbis legalibus, au sujet des crimes notoires, id est in manifestos quae in notitiam aliorumjam perlata sunt49. Ensuite, et tres vite, les developpements de Rufin trouvent des adeptes: Vordo In principio, pourtant souvent marque par les ecrits provengaux, se range a Popinion de Pillustre canoniste, et le fait n'a pas ete sans consequences dans les pays de langue allemande, ou Popuscule a ete fort repandu. La victoire de l&jama publica, en tant que fondement du crime notoire, etait desormais assuree.

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(reimpr. Frankfurt, 1968), f°239 v° c.2, sur C.10.11.6, ou le glossateur ne precise pas les noms des alia crimina ou est admis le temoignage de Tesclave a 1'endroit de son maitre. Ed. Fitting cit, chap. IX.2 § 5. II\Tractatus criminum*... cit, p. 275 et s. de la reed. Cf. Zu den Vrsprungen... cit, p. 50. Ordo iudiciorum... cit, p. 91 et 292. Sur la tendance generale du temps a recourir aux services des officiales en matiere penale, voir R.C. van Caenegem, Public Prosecution of Crime in Twelfthcentury England, in Church and Government in the Middle Ages. Essays presented to C.R. Cheney, ed. C.N.L. Brooke et al., Cambridge, 1976, p. 41-76. Ed. Fitting cit (supra, n. 10), p. 194-195, § 35.

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Parallelement, la theorie de \infamia connait un developpement continu, dont les etapes ont ete retracees tant par P. Landau50 que par F. Migliorino51. J'ai moimeme deja cherche a montrer le role joue dans ce domaine par les juristes frangais, et je n'y reviens que pour souligner 1'essentiel. Tres tot, ces juristes ont tente de classer \infamia en categories. On peut en donner pour exemple Pauteur du De criminalibus causis, qui, des les environs de 1150, distingue \infamia gravis de \infamia levis1; la tentative devait rester lettre morte. De son cote, Geraud - sous 1'influence martinienne, comme 1'a montre P. Landau - tient \infamia pour une famae privatio atque commaculatio et surtout developpe, au chapitre II.6 de la Summa Trecensis, une classification tripartite d'ou ressort une conception en quelque sorte mecanique, et strictement penale, de 1'infamie: celle-ci peut naitre ex ipso delicto (cas de la femme remariee dans le ternpus luctus, ou surprise en etat d'adultere), ex sententia super delicto prolata (furtum, rapina, actio mjuriarum) ou encore ex genere poenae (relegation, exil, ah ordine motio, mulctatio du tiers des biens), a condition, dans ce dernier cas, qu'ait etc infligee la peine relative au delit qui imponisolet Le succes de cette distinction a ete considerable, soit qu'elle ait ete reprise sans modification majeure, comme 1'ont fait Pauteur du Tractatus criminum et Rogerius, soit qu'elle ait ete alteree. C'est precisement ce qu'a opere Placentin, responsable d'un inflechissement majeur a travers la creation d'une infamia facti, celle-la independante tant du delit que de la sentence ou encore de la peine; cet etat de la doctrine est transmis par la division quadripartite figurant au Decret, C.3 q.7 c.2 § 20, qui sur ce point, est une addition au texte de Gratien sans aucun doute posterieure a 1160, ainsi que Pa soup^onne P. Landau53. 50 Die Entstehung des kanonischen Infamiebegriffs von Gratian bis zur Glossa ordinaria, Koln-Graz, 1966. 51 Fama e infamia, Catania, 1985. Pour la doctrine ulterieure, voir R. Fraher, Conviction According to Conscience : The Medieval Jurists Debate Concerning Judicial Discretion and the Law of Proof in Law and History Review 7 (1989), p. 32-40. 52 Ed. Schulte, / Constitutio Constantini ad Ablavium. II. De criminalibus causis, in Festschrift Eernhard IVindscheid in Bonn..., Bonn, 1888, p. 7-15. 53 Contestant la position adoptee par P. Landau, S. Kuttner, dans une retractatio publiee in Gratian and the Schools of Law, 1140-1234, London, 1983 (sur n.VIII, p. 5) et destinee a actualiser son etude Additional Notes on the Roman Law in Gratian s Decretum (Seminar 12 [1954], p. 68-74), estime que rintrusion de ce materiau dans P ,,original train of Gratian's thought" est beaucoup plus ancienne que la Summa Codicis de Placentin, preuves tirees des commentaires d'Omnebene et d'Etienne de Tournai sur ce point. En fait, et comme j'espere Pavoir demontre (Zu den Ursprungen..., p. 52-54, et p. 11 des addenda et corrigenda de la reed.), Omnebene a visiblement travaille sur un manuscrit du Decret ou ne figurait pas encore la distinction sur rinfamie; quant aux filiations ulterieures, Rufin a utilise le Tractatus criminum tandis qu'Etienne de Tournai a emprunte a Rufin et a Rogerius. Quant au pseudo-

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Desormais, la fortune de cette infamiafacti est assuree: les intermediaires les plus connus en sont Etienne de Tournai et la Summa Monacensis. La porte est ouverte a un rapprochement entre infamia et praesumptio que Ton trouve deja chez Sicard de Cremone, un auteur de formation frangaise. Surtout, Pinfamie fondee sur la presomption et la wrumeur sinistre" deviendra un element essentiel de la procedure inquisitoriale a partir de la legislation d'Innocent III54. Geraud, 1'auteur de la Trecensis, disparu en 1180, n'etait pas mort depuis bien longtemps: on reste reveur devant la rapidite devolution des courants doctrinaux a la fin du XIIe siecle, et devant les consequences enormes de cette evolution pour les siecles a venir. L'arbitraire du juge constitue, chacun le sait, la creation majeure des juristes du Moyen Age en matiere de fixation des peines. La part jouee par les ecrivains frangais dans cette creation me semble avoir ete preponderate, au douzieme siecle du moins. Pour autant, elle reste difficile a retracer; pour saisir la naissance et le developpement de \ arbitrium judicis, il faut distinguer plusieurs etapes, et surtout comprendre que les fragments byzantins exploites, ou, mieux, detournes par cette doctrine n'ont pas tous ete mis en oeuvre des le depart. Selon toute apparence, c'est a Geraud et a sa Summa Trecensis que Ton doit 1'impulsion premiere. Au chapitre IX.7 de son oeuvre, le juriste proven^al, apres avoir distingue, comme on Pa vu, les crimes ordinaria des extraordinaria, ecrit des premiers quorum accusatio certa lege ac certapoena super his prodita esf, en empruntant sans doute cette certapoena a Papinien, au D.48.19.41; nous void done en presence d'une classe de crimes dont la peine est fixee par la loi, et ce lien entre crimes ordinaires et peines certae, etablies lege certa, sera determinant pour Pavenir. On serait bien en peine, en revanche, de trouver a la Trecensis une theorie generate de Parbitraire du juge: partout ou, au livre neuvieme, Geraud se trouverait a meme de Pexprimer, il se contente de mentionner une peine extra ordinem (chapitres BC23,25,27,29,38), sur la base de la fameuse loi Hodie (D.48.19.13), quitte a relever, a partir de D.48.19.16.1, les sept ,,modes" a considerer par le juge avant de se decider. Cependant Ulpien, a la loi Hodie, ne mentionnait aucunement - et pour cause - \arbitriumjudicis. L'expression figure pourtant a la Summa Trecensis, mais il faut aller la chercher au chap. IX.38, a propos du S.C. Turpillien56, et plus precisement Gratien, son redacteur s'est servi de la distinctio publiee prudemment comme Mpseudorogerienne" - et qui est peut-etre due a Jacobus - par F. Migliorino, Fama... cit., p. 206-210. 54 Outre 1'ouvrage deja cite de P. Landau, voir W. Trusen, Der Inquisitionsprozess, in Z/?G, Kan. Abt 105 (1988), p. 168-230 (notammentp. 181-186). 55 Ed. Fitting, p. 317 avec la le^on accepta pour ac certa; ed. Palmieri, p. 214, c.l. 56 Ed. Palmieri, p. 224, c.l; je crois inutile de revenir sur les motifs qui m'amenent a tenir cette partie de la Summa comme Poeuvre de Geraud, et done a ecarter le decoupage imagine par Fitting, et que recusait deja H. Kantorowicz.

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de la recherche par le juge de Pintention du calomniateur inprivatis et extraordinariir. nam hujus rei inquisitio arbitriojudicis committitur. Et, un peu plus loin, Geraud precise quo casu> licet depoena nihil subjecit, legis potestas adversus eum exercetur. Nam, ut ait Papinianus, quaestio est in arbitrio judicantis, poenae vero persecutio non ejus voluntati mandatur, sed legis auctoritati servatur. Ce faisant, Pecrivain provengal ne fait rien d'autre que de reprendre un passage qui n'est pas le celebre texte de Papinien au D.50.1.15. pr., comme on Pecrit souvent - ne s'y lit que inpotestate judicantium -, mais un extrait beaucoup moins connu de Marcien, au D.48.16.1.4, selon lequel ut Papinianus respondit, facti quidem quaestw in arbitrio estjudicantis. Autrement dit, Geraud a bien exhume cet arbitriumjudicis; il n'en a pas fait pour autant un succedane a la peine legale, et Pa reserve a la quaestio facti, un theme cher aux Meridionaux de naissance ou adoptifs, et par exemple omnipresent chez Rogerius. Ce sont seulement des opuscules de lecteurs de la Trecensis ou de disciples de Geraud - une obscurite totale plane sur leur identite - qui ont su eriger Varbitrium judicis en principe dominant la fixation de la peine pour crime extraordinaire, tout en conservant In poena certa fixee par les lois en matiere de crimes ordinaires. Telle est la repartition qu'enseigne Pauteur inconnu du De criminalibus causis, probablement des le milieu du siecle57; telle est celle du Tractatus criminum a peine posterieur a Pannee 1160 pour Pauteur duquel les ordinaria sont les crimes quorum poena certa est, les extraordinaria ceux quorum poena judicis arbitrio mandatur, dignitatis et conditionis causa habita ratione, quibus quid fieri debeat non dicitur, sed quid fieri soleat58. E. Cortese59 a parfaitement souligne la marge de manoeuvre donnee au juge par le quid fieri soleat. J'ajouterais volontiers, pour ma part, que cette expression a trouve son origine dans \imponi solet fe la Trecensis, source manifeste du Tractatus criminum, ainsi que le prouve quantite d'autres emprunts, et notamment le recours analogue a la certa poena. La diffusion de cet arbitrium judicis applicable aux crimes extraordinaires s'est operee ensuite avec une grande rapidite, au point qu'il faut y voir la satisfaction d'un besoin technique du temps que je croirais oriente a Porigine plutot vers une definition large des prerogatives du juge que vers une lutte consciente contre le systeme coutumier des peines fixes; il n'y a pas manque pour autant des hesitations ou des lacunes. Le Libellus de verbis legalibus d'abord est de redaction trop 57 Ed. Schulte cit, p. 13:... poenam ordinariam vel ex[tra]ordinariam, id est sub certofine a legibtts constitutam> vel judicis arbitrio positam. 58 Ed. cit., p. 145 § 3. Quant a sa datation, ce traite est a situer immediatement apres 1162 et au plus tard en 1164, compte tenu de son utilisation par Rufin, que j'ai suggeree et que confinne G. Minnuci. On doit neanmoins tenir compte de ce que son auteur reprend a la Summa Codicis de Placentin, contre Aubert de Beziers, la qualification fafurtum - et non de sacrilegium - en matiere de vol de sacro d'une res non sacra. 59 La norma giuridica I, Milano, 1962, p. 170.

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precoce pour s'inserer dans le courant: Aubert de Beziers, sur la base de D.50.16.131.1, se borne a opposer la mukta, q&\proprie ajudice imponitur, a \& poena, qui a lege datur60. Quant au Brachylogus, dont 1'auteur, manifestement eloigne des principaux milieux intellectuels, n'est qu'a-demi au courant des modes, il reserve \arbitriumjudicis aux honestiores personae poursuivies pour publicum crimen, utilisant tant bien que mal le C.9.39.1 et 2, ou il etait question de condamnation pro arbitrio virorum illustrium magistrorum militum^. II est permis de dater assez precisement 1'apparition de \arbitriumjudicis dans les milieux parisiens. Nous disposons en effet de deux traites de procedure issus de ces milieux a peu pres au meme moment, c'est-a-dire vers 1165. Dans Tun de ces traites, qui a du etre compose dans le milieu capitulaire ou episcopal, on ne trouve que des listes de peines a appliquer, d'abord in secularibus judiciis, puis par le juge ecclesiastique62. En revanche, 1'autre traite, qui merite le nom ftordo Criminalia judicia, et a pour auteur probable Giraud de Bourges, notaire de Louis VII, fournit une description claire que le caractere inedit de 1'opuscule amene a citer63: Extraordinarium crimen [est] cujus poena pro qualitate personarum et modo facti de arbitrio judicis pendet, ut injuriarum, quod major vel minor estimate ratione loci, ratione temporis, ratione personae tarn inferentis injuriam quam sustinentis.

Presqu'en meme temps qu'a Paris, la doctrine de \arbitriumjudicis s'impose dans le Nord de la France et dans les pays de langue allemande; et Ton voit aisement qu'il s'agit de 1'influence, au moins indirecte, de la Summa Trecensis revue et modifiee a la maniere inauguree par les auteurs du De criminalibus causis et du Tractatus criminum. Dans 1'ordo In principio, la question est abordee deux fois: d*abord a propos de la cautio fidejussoria, dont il est precise que si nihil diffinitum est tempore fidejussionis, extraordinarie id est pro arbitrio judicis punietur, et ensuite a 1'encontre du tergiversatorzk du praevaricator, frappes d*une peine infligee extraordinarie, id est judicis arbitrio64. Quant a Vordo Hactenus magister, il va plus loin que tout autre: d'abord pour son auteur, le crime extraordinaire est celui super quo non est aliqua certa poena legibus instituta, sed ex consuetudine et judicis arbitrio irrogatur, ce qui permet au juge d'infliger une peine nunc major, nunc minor, addita tantum considerationepietatis, aeta60 61 62 63

Ed. Fitting cit, p. 197, § 44. Ed. Rocking cit, chap. IV.32 § 12, p. 185-186. Ed. Gross cit, chap. I § 5, p. 89. Ms. Gand/Ghent, Rijksuniv. 1429, f30 v°, c.l. Citons aussi la Summa Parisiensis, a peine posterieure (1167 ou 1168): ,,Alia ordinaria, de quibus est certa poena legibus constituta quam non habet judex mutare. Alia extraordinaria, quae judex punit secundum arbitrium suum" (loc. cit, supra n. 44). 64 Ed. Kunstmann cit, p. 28-29.

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tis et conditionis. Mais surtout, Vordo, tout en prenant bien soin de reserver la persecutio poenae du crime ordinaire a \auctoritas legum, par un emprunt evident a la Trecensis, ne craint pas d'ajouter qu'en ce domaine aussi le juge potest tantum etiam earn [poenam] mitius punire, nam facti quaestio in arbitrio estjudicis65: on voit percer ici Pevidente derive qui joue en faveur de Parbitraire du juge, derive que confirme Pallegation de la consuetude en matiere de crimes extraordinaires. II n'est probablement pas negligeable, pour Phistoire du droit penal en pays de langue allemande, de constater que c'est un auteur rhenan qui se fait - sans doute sous Pinfluence de Placentin- le champion extreme de \arbitriumjudicis. Placentin represente en effet une etape supplemental dans Pascension doctrinale de Parbitraire du juge. Au chapitre IX.47 de sa Summa Codicis, composee dans les annees soixante, il commence par rappeler la necessite de pratiquer la lenitas in levioribus causis, mais aussi la severitas legum cum aliquo temperamento benignitatis in gravtoribus poenis, le tout quia satius est impunitum nocentisfacimus relinqui, quam innocentem condemnare-. ce n'est pas autre chose qu'une combinaison d'emprunts a Marcien, au D.48.19.11. pr., puis a Ulpien, au fragment 5. pr. du meme titre. La suite est plus interessante. En matiere de crimes ordinaires, sauf en cas d'adultere, lejuge, certis rationibus motus, minorem poenam imponat, aliquando graviorem poenam mfligit La construction est habile, car elle tire a la fois parti de la loi Etsiseverior au C.2.11 (12).3, d'ou proviennent certis rationibus motus et Pidee d'une mitior sententia, et du D.48.19.16.9 ou le glossateur est alle chercher, faute de mieux, un gravius destine a un tout autre but; bien entendu, Pinnovation essentielle tient a placer Pensemble sous la rubrique des crimes ordinaires, pour la premiere fois integres au systeme de Parbitraire. On observera au passage, et la aussi avec E. Cortese66, que \arbitrium est a meme de s'exercer, selon Placentin, aussi bien dans le sens d'une aggravation que d'une minoration de la peine, alors que les canonistes ulterieurs multiplieront les motifs de minoration, notamment en cas de risque de scandale. Encore faut-il ajouter que cette tendance est probablement d'origine franchise: a la Summa Parisiensis, que Pon cite en ce sens, il faut joindre le Tractatus de praesumptionibus qui accompagne le Perpendiculum dans plusieurs manuscrits, et qui pourrait etre du meme auteur, et done avoir ete redige entre 1173 et 1177

65 Ed. Fowler-Magerl cit, p. 292. 66 Op. cit, p. 172. Sur 1'attitude des canonistes bolonais a partir de Bazianus, et notamment sur leur tendance a tenir pour solutio nulla la distinction entre crimes ordinaires et extraordinaires, ainsi que sur leurs emprunts a Augustin en matiere de mitigatio poenae, voir L. Mayali, The Concept of Discretionary Punishment in Medieval Jurisprudence, in Studia in honorem em. Cardinalis AlphonsiM. Stickler, Roma, 1992, p. 229-315.

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dans un milieu proche de Placentin67, un peu avant que ne s'en inspire Sicard de Cremone. Quoi qu'il en ait ete, Penseignement du glossateur etabli a Montpellier n'a pas manque de disciples. On retrouve des traces de cette doctrine jusqu'en Angleterre, ou les Excerpta Bellinensia laissent au juge sciens et motus pietate le pouvoir de condamner a une mitiorpoena68; ici, il est vrai, les tendances cheres aux canonistes se font jour au profit d'une convergence evidente. On pourrait en dire autant du juge enclin a infliger une mitiorpoena qu'evoque le Florentinisches Rechtsbuch, que, contre Conrat mais avec H. Kantorowicz, je crois avoir ete compose en Normandie, voire a Paris, un peu apres 120069. Ceci amene a Pexamen d'une question annexe: les juristes franc, ais ont-ils ete sensibles, comme on Pa parfois suggere, a ce qu'il est convenu de nommer une ,,tendance humanitaire"? Pour ma part, j'exprimerais volontiers une opinion relativement reservee: une fois ecartes les textes qui se bornent a reprendre au droit romain un certain nombre de principes d'indulgence, et par exemple 1'appel a la benignitas, on ne rencontre que rarement 1'expression spontanee de cette ^endance humanitaire". II y a bien quelques passages ou cette derniere parait se faire jour en facilitant la transaction au detriment de la punition. Ainsi Pauteur du De criminalibus causis observe-t-il o^utilius est romano imperio propter peccata non mori, quam interdictis pactionibus mortis supplicio tradi70. De maniere tres voisine, Rogerius estime que multo commodius est homines jure servari quam capite detruncari71. Toutefois, ces positions s'expliquent pour une bonne part par une vision restrictive de Pordre pu67 Voir S. Kuttner, Reflexions sur les brocards des glossateurs, in Melanges J. de Ghellinck II, Gembloux, 1951 (reed, in Gratian... cit., n. IX), p. 788 et n. 89; R. Motzenbacker, Die Rechtsvermutung im kanonischen Recht, Miinchen, 1958 (Munchner theologische Studien III, Kan. Abt 10), p. 58 et s.; A. Gouron, Aux racines de la theorie des presomptions, in Rivista internazionale di diritto comune 1 (1990) (reed, in Droit et coutume en France aux XIIe et XHIe siecles, AldershotBrookfield, 1993, n.VII), p. 106-108. Ajouter R. Weigand, Die Glossen zum Dekret Gratians, Roma, 1991 (= Studia Gratiana 26), p. 637, qui a trouve et public une glose du canoniste inconnu W, dont le contenu est tres proche du texte qu'oflre le traite Depraesumptionibus. 68 Ed. (sur epreuves) Caillemer cit, p. 32, chap. XXI. 69 Ed. M. Conrat, Das Florentinische Rechtsbuch, Berlin, 1882, p. 58, chap. IV § 58. 70 Releve par A. Padoa Schioppa, Delitto epaceprivata nelpensiero dei legisti bolognesi. Brevt note, in Studia Gratiana 20 (1976) (= Melanges Gerard Fransen II), p. 278, n. 19. 71 Summa Codicis, chap. II.4, ed. cit, p. 67. Faute d'un traitement des questions penales dans cette Somme inachevee, il est peut-etre permis de relever un lointain reflet des positions du glossateur dans son Dialogus de praescriptionibus public au Tract universijuris, t XVII, f°49, c.2. (§ 7): et in summapraescriptiones istae etiampoena contra desides sunt inventae, et ideo non legum interpretatione exaggerandae, sed minuendae sunt. Sur la lutte ulterieure du pouvoir contre les transactions penales, voir J.M. Carbasse, Philippe III le Hardi et les )tmauvaises coutumes" ptnales de Gascogne, in Hommages a Gerard Boulvert, Nice, 1987, p. 153 et s.

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blic, que ne pourrait leser une transaction. Cette derniere est justifiee de fa^on inattendue, en matiere de faux, par le De criminalibus causis, quia et purgatur pecunia etfrequentius committitur, argument qu'on ne saurait esperer trouver, bien entendu, au C.2.4.18, siege de la matiere. Ce passage, du reste, avait tres tot attire Fattention, puisqu'on en retrouve une version assez maladroite, avec adjonction de quelques mots originaux sur Padultere, puis in fine, dans un petit recueil anonyme de definitions compose ou recopie par Aubert de Beziers vers 1156. Voici le contenu de ce developpement inedit72: Transigere vel pacisci de crimine capital! quod poenam sanguinis ingerit, excepto adulterio propter privilegium castitatis, non prohibitum est. In aliis autem criminibus publicis quae sanguinis poenam non ingerunt licet sanguinem redimere et transigere et fit hoc transactio super re aequa.

Beaucoup plus interessant est le motif tire de \humanitatis ratio pour justifier un large droit d'interjeter appel en cas de condamnation criminelle. A. Padoa Schioppa73 a attire Pattention sur un passage du traite Superest videre, qu'il a public et dont 1'origine, a mon avis, est surement franc, aise: in criminali catisa appellationes latius admittantur... credo enim humanitatis ratione omnem provocantem audiri deberey etiam si acquiescat sententiae, nee querimus cujus intersit. Une doctrine similaire se fait jour chez Etienne de Tournai, et, a la suite d'Etienne, dans la deuxieme partie de \ordo parisien Tractaturidejudiciis74. C'est au meme chapitre qu'il faut peut-etre ranger quelques traces fthumanitas vis-a-vis des femmes que je propose, avec precaution, de porter a 1'acquis d'ecrivains fran^ais. H. Kantorowicz, puis G. Minnucci, ont observe que le Tractatus criminum prohibe le recours aux moyens de torture a 1'egard des mulieres. II est tentant de rapprocher cette attitude, etrangere aux sources, de cette forme de feminisme par omission dont fait preuve, au meme moment, mais en matiere civile, Giraud de Bourges dans \ordo Criminalia judicia, ou les incapacites des femmes sont presque toujours passees sous silence, et aussi de la relier a une remarque personnelle du copiste franc.ais du Stemma bulgaricum, favorable, a Pencontre de son maitre, au sort d'une femme battue par son rnari et cherchant a beneficier d'une clause penale inseree dans le contrat de mariage75. 72 Ms. Turin, Bibl. Naz. D.v.19, f 99, c.2. 73 Ricerche sutt*appello nel diritto intermedia II: iglossatoricivilisti, Milano, 1970, p. 236, n. 21. 74 Ed. Gross cit, chap. XEX § 2, p. 145. Quant a 1'influence exercee par la Trecensis sur cet ordo, voir K.W. Norr, Ordo cit, p. 15-17 de la rendition Goldbach, 1993. 75 H. Kantorowicz, // «tractatus» cit, p. 369; G. Minnucci, Tractates cit, LXI, n. 48. Je ne crois pas a une simple erreur de plume, comme le pense P. Fiorelli, La tortura giudiziaria nel diritto commune /, Rome, 1953, p. 298. Sur la position de Giraud de Bourges - peut-etre inspira-

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On ne saurait enfin abandonner le terrain des pouvoirs du juge sans evoquer la doctrine originale de plusieurs ecrits francos - et sans doute anglais - par laquelle est operee une distinction entre proces civil et proces criminel sur le point de savoir si le juge doit se decider a Paide de sa connaissance personnelle des faits, ou bien a partir des seules allegations des parties. La question est rendue tres complexe en raison de la confusion, operee par les premieres generations de glossateurs, entre le probleme des allegata et celui que fait naitre Fobligation faite au juge de supplere aux lacunes des plaidoiries; par chance, la matiere a ete parfaitement maitrisee, il y a quelques annees, par K.W. Norr, au livre duquel76 sont empruntees pour 1'essentiel les observations qui suivent. L'initiative tendant a isoler la criminalis causa, ou le juge n'aurait pas la possibilite de faire prevaloir la connaissance privee qu'il possederait des faits, motif tire de 1'exemple evangelique de la femme adultere, serait probablement d'origine martinienne. En tout cas, elle a trouve sa diffusion hors d'ltalie: on en rencontre le reflet dans \ordo Quia judiciorum, proche de Placentin, chez Pierre de Blois et chez d'autres canonistes, comme les auteurs de Tractaturus magister et des Quaestiones Bambergenses. II n'est pas exclu qu'il n'y ait la une consequence de la distinction si tranchee entre proces civil et proces criminel que Ton relevait plus haut, notamment chez les auteurs marques par les decretistes. Le texte le plus etonnant est offert par 1'ordo Si quis de re quacumque, qui affirme d'abord le devoir general de supplere, puis ajoute: in criminali sane discrimine, nisi quis legitime convmcitur, omni jure merito sententiam diffugiet, tametsi res aliter se habeat, et judex veritatem cognoscaf7. Quant a Placentin, il distingue nettement le probleme des allegata, qu'il fait prevaloir en toute occasion, du devoir de supplere aux lacunes de Pavocat, dont il ecrit notamment78: in quaestionibus criminum judex inquirere debet generaliter quis teur, au demeurant, d'une lettre du roi Louis VII tres favorable a la vicomtesse de Narbonne et a la devolution des successions feodales aux veuves -, je me permets de renvoyer a mon etude sur L 'entourage de Lout's VJIface aux droits savants: Giraud de Bourges et son ordo, in Bibliotheque de VEcok des Chartes 146 (1988), p. 5-29 (reed, in Droit et coutume cit, n. XII). 76 Zur Stellung des Richters im gelehrten Prozess der Friihzeit: ludex secundum allegata non secundum conscientiam iudicat, Miinchen, 1967 (Miinchener Universitatschriften, Jur. Fak. 2), p. 17-28, 54-55. A cet ouvrage, il faut joindre les observations importantes - notamment au sujet des positions respectivement adoptees par Martinus et par Bulgarus - qu'a presentees D. Maffei, ttgiudice testimone e una »quaestio"di Jacques de Revtgny (Ms. Bon. Coll. Hisp. 82} in TijdschriftvoorRechtsgeschiedenis^ (1967), p. 54-76 (reed, in Studi di storia delle Universita e della letteratura giuridica, Goldbach, 1995, p. 65-87). Voir aussi la recension donnee par le meme auteur sur 1'ouvrage de K.W. Norr in Tijdschrift^cit 43 (1975), p. 132-135. 77 Ed. Mogunt. 1535 (reed. Torino, 1973) du De actionum varietatibus de Placentin, t. XV, p. 131. Sur un indice de dependance de cet ordo vis-a-vis de Rogerius, cf. E. Cortese, op. cit. (supra, n. 34), p. 101, n. 23. 78 Summa Codicis, ed. cit, chap. II. 11.

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homicidium fecerit, non specialiter id est an Titius perpetraverit. Primum est enim inquirentis, alterum suggerentis, ajoute-t-il en une formule que reprendra 1'auteur de \ordo Sapientiam. Que, pour une grande part, ces doctrines ne soient pas restees confinees dans des cercles prives d'influence sur la pratique juridique, ceci parait prouve par 1'extraordinaire succes de \arbitrium judicis dans 1'ensemble de FEurope chretienne; ce fait n'etonnera d'ailleurs que ceux qui persistent a tenir les juristes du douzieme siecle pour de purs theoriciens, alors qu'il s'agit manifestement de personnages parfaitement integres dans ce monde de conseillers, de juges et d'avocats qu'ils contribuent precisement a construire. Ce n'est point que les ecrits de ces juristes affectent une grande attention a 1'egard du droit coutumier: droit encore non ecrit, du moins presque toujours, droit tenu par la doctrine pour incomparablement inferieur au systeme des compilations savantes par son caractere local comme par son expression judiciaire, la coutume ne retrouvera une place de premiere importance que lorsque quelques grands glossateurs, tous bolonais, tels Alberic, Jean Bassien, Pillius et finalement Azon lui aurait restitue une place precise dans Pordonnancement des sources. Tres rares sont done les ecrits frangais a accorder interet a des pratiques coutumieres. On peut d'abord citer en ce sens une collection de quaestiones transmises par le manuscrit de Paris, Bibl. Nat., n.acq. lat. 2376, ou, au f 74, la question 6 allegue la consuetudo Massiliensis cwitatis en matiere de publicatio des biens du delinquant79; je considere cette collection comme proven^ale, marquee par 1'influence de Placentin, et datable entre le milieu des annees soixante et 119080. Mentionnons egalement, a la marge des regies penales, ce passage de \ordo Sapientiam qui fait etat des pratiques montpellieraines applicables au sacramentum calumniae81: il semble que cet ordo, difficile a dater avec precision, soit anterieur a la Comp. la2, et qu'il ait ete redige par le juriste anglo-parisien Pierre Peverel83. De tous les silences gardes par les ecrits savants du temps, le plus remarquable concerne les ordalies. Quant au duel, je n'ai pu relever qu'une notation, qui figure

79 Ed. U. Nicolini, Una sconosciuta raccoltd di»Quaestiones dominoruml\ in Studidistoria e diritto in onore di Enrico Besta, Milano, 1938, p. 37-66 = Studi Urbinati 12 (1938), p. 34-66. 80 Cf. Note sur les collections de quaestiones reportatae c/iez les crvilistes du XIIe siecle, in »Houd voet bij stuk", Xenia iuris historiae G. van Dievoet oblata, Leuven, 1990, p. 62-63. 81 J.M. Carbasse, L'ordojudiciorum nSapientiam affectant omnes", in Confluence des droits savants et des pratiquesjuridiques, Milano, 1979, p. 15-36. 82 L. Fowler-Magerl, op. cit, p. 131-132. 83 L. Mayali, Johannes Eassianus - Nachfolger des Vacarius in England?, in ZRG, Rom. Abt. 99 (1982), p. 324-325.

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au manuscrit du Vatican Reg. 43 584, dont le contenu est fort proche de 1'enseignement d'Aubert de Beziers. Traitant du crimen majestatis, son auteur considere qu'un tel crime, perpetre contra imperium, dicitur crimen perduellionis quoniam hoc solo casu concedit lex humana duellum fieri, ici 1'explication est prise a Isidore, comme le fait si souvent Aubert lui-meme. Placentin, qui connaissait fort bien les ecrits d'Aubert, se range a cette opinion, sans que Ton puisse inverser la filiation, comme le croyait Patetta85, car il est desormais permis d'estimer que les Excerpta du manuscrit du Vatican ont ete rediges avant que le glossateur ne compose ses grandes oeuvres. En dehors de ces temoignages, le duel reste comme inconnu aux ecrivains travaillant hors d'ltalie. En d'autres termes, le dedain qu'inspirent ordalies et duel aux juristes du douzieme siecle amene a relativiser les discussions recentes qui ont oppose les critiques, notamment anglo-saxons, en la matiere: avec R. Bartlett86, je croirais volontiers que 1'attitude des milieux lettres a contribue au declin des preuves dites irrationnelles, mais il s'en faut de beaucoup pour que cette attitude releve de 1'attaque frontale contre un systeme qui se trouvait deja, et pour d'autres motifs analyses par R.C. van Caenegem87, frappe presque partout par le declin. La encore, Placentin occupe neanmoins une place a part: au titre III.l de sa Summa Codicis, il rejette avec mepris (nihil ad rhombum) \tjudiriumferri candentis et aquae calidae. A Tinverse, 1'influence des doctrines sur le droit coutumier constitue un sujet immense. Par chance, il a fait 1'objet d'une etude tres complete, notamment au titre de \arbitriumjudicis, de la part de B. Schnapper88; je ne puis qu'y renvoyer pour 1'essentiel, quitte a fournir quelques donnees complementaires. Autant qu'il me semble, la tendance a moduler la peine en fonction de parametres divers est aussi ancienne que Test 1'expression ecrite de ce droit coutumier; il est vrai que les premieres redactions sont deja marquees par le droit savant, car elles se font jour dans le Midi fran^ais, et ceci interdit toute certitude a propos 84 Ed. Patetta in Bimae II, p. 137, c.2. 85 D'apres une note de 1'editeur, ibid. Sur la dette de Placentin a 1'egard d'Aubert, je me permets de renvoyer une fois pour toutes a mon etude Le »grammairien enrage": Aubert de Beziers et son oeuvre (Ms. Turin, BibL Naz. D.v.19), in Index 22 (1994) (= Omaggio a Peter Stein), p. 447-471. 86 Trial by Fire and Water. The MedieualJudicial Ordeal Oxford, 1986, p. 70 et s. 87 Reflexions on Rational and Irrational Modes of Proof in Medieval Europe, in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 58 (1990), p. 263-279. Ajoutons les remarques sagaces, relatives aux consequences des defauts de la procedure accusatoire, y compris en matiere de notorium, que presente R.M. Fraher, W Lateran's Revolution in Criminal Procedure: The Birth ^inquisitio, the End of Ordeals and Innocent Ill's Vision of Ecclesiastical Politics, in Studia... Stickler cit. (supra, n. 66), p. 97-111. 88 Les peines arbitrages du XIIIe au XVJHe siecle (doctrines savantes et usages francais) (premiere partie), in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 41 (1973), p. 238-277.

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d'un droit coutumier plus ancien qu'il faut renoncer a connaitre. Quoi qu'il en soit, Tun des plus precoces temoignages est constitue par la carta de Vevesque d'Avignon de las filhas dotatas - mauvais litre pour une charte de libertes urbaines -, qui donne pour mission aux consuls de la ville de juger de omnibus in culpa deprehensis juxta qualitatem personarum et culparum89\ la prise en compte de la ,,qualite" des delinquants s'explique sans doute par le fait que la charte s'adresse tarn militibus quam burgensibus. Neanmoins, de tous les droits urbains, c'est sans doute celui de Montpellier qui a ete le plus fortement marque par la doctrine de 1'arbitraire du juge. Sans revenir sur la grande charte municipale, concedee - ou plutot arrachee a prix d'argent en 1204, et commentee en detail par B. Schnapper, j'observe d'abord qu'un projet de coutume - affecte par les editeurs90 a Pannee 1190, mais pour moi de 1201 ou de 1202 -, fait deja une claire distinction entre crimes: homicidia et cetera crimina quae poenam sanguinis irrogant, pro arbitrio et judicio domini puniantur. Quant aux corrvicia quae percussionibusfere equantur, arbitratur curia pro qualitate et dignitate personarum, etant entendu que 1'injure proferee par toute vilis persona a Pencontre &\mprobus homo sera punie du fouet, si le delinquant averum non habet. Au surplus, \arbitrium curiae apparatt deux fois encore, d'abord si un chretien se voit traite de juif ou de sarrasin, ensuite si le delinquant juge et fouette en premiere instance interjette appel, regie qui n'est pas sans refleter, dans une certaine mesure, la position du traite Superest videre. Au demeurant, la publication recente d'autres pieces confirme la progression de \arbitriumjudicis dans 1'histoire du droit montpellierain. Une sentence rendue par le bayle de la ville, apres une longue enquete menee en 1227, a ete publiee par G. Romestan91 et commentee par H. Vidal92: Pespece etant destinee a faire jurisprudence, Penquete a ete menee avec soin, et nous nous trouvons en presence d'une serie de 23 condamnations, dont certaines remontent a 1202 au moins. De toute evidence, la peine arbitraire est deja d'usage courant: H. Vidal montre par exemple que le faux temoignage est, selon les cas, puni du fouet, de 1'exil ou de Parrachement de la langue. 89 Ed. Albanes-Chevalier, Gallia Christiana novissima, Avignon, Valence, 1920, n°245, p. 70, c.l; la date de redaction, fixee en 1154 par les editeurs, a ete ramenee, sous forme d'hypothese, aux annees 1165/1170 par L. Mayali, Droit savant et coufumes: I'exclusion des files dotees, XII'-Xrf siec/es, Frankfurt, 1987 (lus Commune, Sonderheft 33), p. 26-27. 90 Liber instrumentorum memorialium, Cartulaire des Guillems de Montpellier, ed. Soc. Archeologique de Montpellier, Montpellier, 1884-1886., n°244, p. 407. 91 Un document inedit sur la justice seigneuriale a Montpellier au debut du XIII1 siecle, in Justice et justiciable*. Melanges Henri Vidal, Montpellier, 1994 (= RecueiL. de droit e'critXVl), p. 81-89. 92 Le baile de Montpellier et le droit de confiscation, in Revue historique de droit.. 71 (1993), p. 573583.

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Tout recemment encore, M. Lesne-Ferret a identifie et public le texte de criees publiques a 1'initiative de la cour montpellieraine, tel qu'il a etc transmis par le manuscrit de Paris, Bibl. Nat., fr. 1450793. Ces criees, que 1'editeur date des annees 1265 a 1273, presentent le grand interet d'annoncer, soit des peines arbitraires, soit des peines fixes, dont on voit bien que le domaine n'embrasse plus que quelques contraventions relevant de la simple police; par un phenomene remarquable, la juridiction a manifestement modifie des dispositions statutaires anterieures en glissant une sanction arbitraire la ou F ,,etablissement" consulaire avait prevu une peine fixe. On pourrait, sans doute, donner une valeur exemplaire a ces sources montpellieraines: bien d'autres villes, dans le Midi d'abord, ailleurs ensuite, ont accorde une place croissante a \arbitrium judicis. On se contentera d'un dernier temoignage, relatif a une localite moins directement marquee par 1'enseignement que ne Fetait Montpellier, et done probablement plus proche de la situation moyenne. A Ales, la premiere charte, des environs de 1200, ne laisse place en aucune maniere aux peines arbitraires; en revanche, une adjonction, operee a mon avis entre 1223 et 123294, punit les faux temoins pro modo delicti, personae inspecta conditions etfacultate, et an, volens vel necessitate ductus id comittat, et la peine sera determinee dominorum et consulum arbitrio et voluntate95. Le mouvement etait done bien lance; et il tendait manifestement a accorder au juge une liberte, dans la fixation de la peine, qui depassait de beaucoup le seul domaine des grands crimes et la consideration unique de la qualite du delinquant. A la verite, rien n'indique qu'il soit encore du aux juristes fran^ais, anglais ou allemands: des Force du treizieme siecle, les milieux qui etaient formes hors d'ltalie se trouvent litteralement ecrases par la doctrine bolonaise. Un exemple suffit pour mesurer Fecart scientifique desormais beant: que Ton compare la mention succincte de la competence tiree du locus domicilii, dans les oeuvres franchises, ou assimilables, du douzieme siecle, a 1'etourdissante technicite de Jean Bassien, dans son Libellus de ordine judiciorum, ecrit entre 1168 et 1181, et notamment a la distinction qu'il opere entre origo et domicilium*, et Ton verra qu'il s'agit de deux mondes differents. Les milieux lettres se sont vite rendu compte qu'il fallait bien se mettre a 1'ecoute d'une doctrine aussi savante, tel cet Anglais qui s'est inspire de la

93 Arbitraire des peines et droit coutumier dans le Midi de la France : le cas de Montpellier, in Studi di storia del diritto I, Milano, 1995, p. 1-19. 94 Voir »Libertas hommum Montispessulan?. Redaction et diffusion des coutumes de Montpellier, in ArmalesduMidiW (1978) (= Melanges Philippe Wolff), p. 308-309. 95 Ed. M. d'Hombres, Alais, ses origines, sa langue, ses chartes, sa commune et son consulat, in Comptes-rendus de la Soc. scientifique et litteraire d'Alais 2 (1870-1871), art 56, p. 233. 96 Ed. Tamassia-Palmieri, in Eimae II, p. 221.

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Lectura institutionum du meme glossateur cremonais97. Mais c'etait inevitablement signer Parret de mort de ces cercles intellectuals qui n'avaient en leur sein Pequivalent, ni de Jean Bassien98, ni de Pillius", qu'au surplus Pample diffusion de Poeuvre d'Azon reduisit au silence, et dont, enfin, les methodes n'allaient pas jusqu'a systematiser les quaestiones de facto par un precede destine a fleurir au treizieme siecle100 et a profondement marquer les criminalistes101. Desormais, et jusqu'a Pessor de Pecole orleanaise, le sort du droit penal, chez les civilistes, etait passe entre des mains bolonaises. Quant aux canonistes, ils ont su - comme en bien d'autres domaines - tirer le meilleur parti des theories mises au point par les commentateurs du droit romain. Surtout, une impression predomine: chaque fois que les decretistes s'emparent d'une definition ou d'une distinction forgee par un civiliste, ils sont portes, bien plus que ce dernier, a lui donner une resonance dedoublee, delimitant peu a peu un domaine propre au proces penal. Cest la, me semble-t-il, Pun des enseignements majeurs a tirer du livre qu'a consacre S. Kuttner a Phistoire de la theorie de la faute102; je me contenterai d'y joindre deux exemples, pour abreger. En matiere Signorantia, Pexpose le plus clair et le plus original, chez les civilistes, est a mettre sans doute a Pactif de Rogerius103; on y chercherait en vain, neanmoins, la moindre indication de nature penaliste. Voici cependant que, quelques annees a peine apres la mort du glossateur, un canoniste rhenan, fortement inspire pourtant par les ecrits des Provengaux d'origine ou d'adoption, se montre

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Cf. F. de Zulueta et P. Stein, The Teaching of Roman Law in England, London, 1990 (Selden Society, suppl. ser. 8), p. XXII et s. (on notera neanmoins les definitions de la relegatio in quinquennium et de \exilium in biennium sur Inst 4.18, p. 138). Inventeur, semble-t-il, du genre de la Summa quaestionum, desormais lie a la redaction des traites de procedure: cf. S. Kuttner, Anglo-norman Canonists of the Twelfth Century, in Traditio 7 (1949-1951), p. 315-316 (reed, in Gratian... cit, n.VIII). Voir aussi A. Padoa Schioppa, Le »quaestiones super Codice" diPillio da Medicina, in Studia et documenta historiae etiurisW (1973), p. 315-316. Qui prend la peine de preciser qu'en matiere de lex Julia de vipublica le juge ne peut poe- * nam remittere vel minorem inferre: cf. P. Weimar, Tractatus de violento possessore cum varie multiplicesque a Pilio Medicinensicompositus, in lus Commune 1 (1967), p. 102 § V. Voir A. Campitelli, Una raccolta di quaestiones in tema di documenti guarentigiati e il Tractatus de guarentigiato instrumento attribuito a Guido da Suzzara, in Annali di storia del diritto 10/11 (1966-1967), p. 527-546. Et cela probablement des avant Albertus Gandinus : cf. E. Cortese, Legisti, canonisti e feudisti: la formazione di un ceto medievale, in Untverstta e societa nei secoli XH-XVI. Atti del nono convegno... Pistoia... 1979, Rastignano, 1983, p. 253-256. Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis aufdie Dekretalen Gregory DC., Citta del Vaticano (Studi e Testi 64), 1935. Summa Codicis, ed. cit, chap. 1.14.

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deja capable de distinguer entre ignorantia vincibilis et invincibilis sous une forme qui denote 1'interet de 1'auteur pour les questions criminelles104. Autre exemple: le fameux probleme des temoins reprochables, dont les bases ont ete fort tenues dans 1'oeuvre des juristes des premiers temps. Rogerius, notamment, ne sait distinguer le civil du criminel, en ce domaine, qu'au sujet des mineurs de vingt ans inviti, sauf a rappeler, comme Geraud Favait fait dans la Trecensis, le recours a tout temoin in crimine majestatis et peculatus105. Toutefois Placentin utilise 1'expression de testis odiosus destinee a faire fortune, en 1'appliquant au libertus dont la condition servile est en discussion, et qui sera regu a temoigner avant le prononce de la sentence au cas de lis pecuniaria, mais non s'il s'agit d'une causa criminalism. De toute evidence, cette position a connu un vif succes. A quelques mots pres, le developpement de Placentin se trouve repris dans Vordo Ohm edebatur que, dans 1'etat ou il nous est parvenu tout au moins, je crois d'origine anglaise107. D'autres ecrits, de provenance tenue en general pour italienne, mais a mon avis sans preuve * decisive, se sont inspires eux aussi de la doctrine testimoniale du glossateur, et cela avant la fin du douzieme siecle: c'est notamment le cas du traite Videamus qui dicantur testesm et de la Summula in testibus recipiendism. La encore done, les idees

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Voir P. Landau, Der Einfluss des kanonischen Rechts aufdie europdische Rechtskultur, in Europdische Rechts- und Verfassungsgeschichte. Ergebnisse und Perspektrven der Forschung, ed. R. Schulze, Berlin, 1991, p. 53-54. Summa Codicis, ed. tit, chap. IV.21 § 2 et 5. Summa Codicis, ed. tit, chap. IV.20. Ed. Tamassia-Palmieri (comme partie du Libellus de Jean Bassien), in Eimae II, p. 237, c.l § 395-396. Pour un expose tres complet des indices contradictoires d'origine, voir L. Fowler-Magerl, op. at, p. 78-79. Ed. E. Genzmer, Summula de testibus ab Alberico de Porta Ravennata composite in Studi... Enrico Eesta I, Milano, 1937, p. 479-510. Le savant editeur a tenu compte, pour etablir la paternite qu'il propose, d'un rappel d'une distinctio d'Albericus figurant a la fin de 1'opuscule ; mais, outre la conjecture, formulee par L. Fowler-Magerl, op. cit, p. 221-222 (ou ne sont recensees pas moins de onze versions manuscrites), que la distinctio ne figurait pas dans 1'oeuvre originale, il reste 1'invraisemblance que constituerait un ecrit albericien marque par la Trecensis, par Rogerius et surtout par Placentin, sans le moindre emprunt a Bulgarus, ni non plus a Martinus. J'avancerais plutot une elaboration en Angleterre, en Allemagne ou dans le Nord de la France. Ed. E. Genzmer, Erne anonyme Kleinschrift de testibus aus der Zeit um 1200, in Festschrift PaulKoschaker'III, Weimar, 1939, p. 376-401. L'origine bolonaise de 1'ecrit, telle que la suggere 1'editeur, repose sur les citations que 1'on y trouve, et notamment sur les noms de Jean Bassien et d'Otto Papiensis ; avec L. Fowler-Magerl, op. cit, p. 230, je crois preferable de tirer parti de la presentation du serment si Deus te adjuvet ob hec sancta evangelia, sauf a pousser bien au-dela de la Lombardie 1'origine que suggere cette presentation.

XVI L'apport des juristes francos a 1'essor du droit penal savant

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sont en marche, meme si, de longtemps, 1'autonomie des regies penales en la matiere restera discutee110. II faut bien observer que beaucoup des ecrits empruntant a la Trecensis, a Rogerius et a Placentin sont nourris de droit canonique: il est aise de le constater dans \ordo Ohm edebatur, et, Ton pourrait en dire autant de bien d'autres traites de procedure dotes d'une section de testibus, comme par exemple de \ordo anglais Judidum est frinus actus Tout compte fait, une hypothese vient a 1'esprit, et Ton voudra bien me permettre de la presenter a titre de conclusion. Les canonistes n'auraient-ils pas, mieux que les civilistes, assume 1'heritage des milieux frangais, anglais et allemands? Apres tout, Pobligation, dans laquelle ils se sont longtemps trouves, de puiser en partie aux sources romaines, etait commune a ces milieux comme aux Bolonais, et cette obligation ne leur etait pas moins imperieusement dictee par la pratique judiciaire, voire politique112. Ensuite - et ceci n'est pas assez souvent souligne - la domination technique de ces memes Bolonais, encore au temps de Bernard de Pavie, n'avait pas le meme caractere ecrasant que chez les civilistes. Enfin, et sans doute surtout, les decretistes n'ont pas subi, a beaucoup pres, cet effet de ,,table rase" qu'a provoque la diffusion des ecrits d'Azon et d'Accurse, ou rien ne surnageait, ou presque, des oeuvres juridiques etrangeres a la peninsule. Ainsi les avancees premieres des juristes non bolonais, en matiere penale comme d'ailleurs dans des domaines connexes113, ont-elles peut-etre mieux survecu, malgre 1'anonymat 110

Voir B. Schnapper, Testes inhabiles. Les temoins reprochables dans I'ancien droit penal, in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 33 (1965), p. 576-594 (reed, in Votes nowvelles en histoire du droit, Poitiers, 1991, p. 145-175). 111 Cf. S. Kuttner, Zur Entstehungsgeschichte der Summa de casibus poenitentiae des hi Raymund von Penyaforf, in ZRG, Kan. Abt 39 (1953), p. 422, n. 18; L. Fowler-Magerl, op. cit, p. 124-125. F. de Zulueta - P. Stein, op. cit. (supra, n. 97), p. XLI-XLIII, relevent d'autres temoignages de 1'influence de Placentin sur les ecrits proceduraux anglais. 112 On en a un bel exemple - en meme temps que, s'il etait necessaire, un exemple de reffectivite de ces doctrines - dans 1'accusation de crimen lesae majestatis que porte vers 1180 1'eveque de Vic en Catalogne centre les habitants revokes, motif tire de 1'emprisonnement de leurs adversaires et done de la custodia prrvati careens', voir H. Freedman, An Unsuccessful Attempt at Urban Organization in Twelfth-Century Catalonia, in Speculum 54 (1979), p. 479-491. Je note que les conseillers de 1'eveque se sont manifestement servis de la Summa Trecensis. 113 Notamment a 1'egard de \officium judicisr. voir P. Ourliac, L 'office dujuge dans le droit canonique classique, in Melanges offerts a Pierre Hebraud, Toulouse, 1980, p. 627-644, ou est soulignee la place tenue par cette notion dans 1'evolution ulterieure de la procedure criminelle. Sur la position de Rogerius et de Placentin en matiere &officium judicis, notamment a propos de \editio actionis, voir K.W. Norr, Der juristisch-dogmatische Gehalt der voraccursischen Glossen zu Cod. 2,1 de edendo, aujourd'hui dans ludicium est actus... cit, p. 33-36.

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dans lequel elles sont tombees, grace a la science de canonistes chez qui - la fortune de la Somme redigee par Etienne de Tournai le montre assez - Pequilibre des echanges, de part et d'autre des Alpes, avait etc relativement bien assure.

XVI

Summary of

French jurists' contribution to the development of the learned Criminal Law

The following study will deal with the contribution of French jurists towards developing the learned criminal law from the second quarter of the 12th century to the beginning of the 13th century. The first problem to be encountered seems to be the classification of the jurists and the works in question as "French", since there has been a great permeability of political boundaries and moreover, the origin and development of many works are still unknown. Nevertheless, the works that are going to be the subject of this study can be labelled "French" because of their intellectual roots, to be even more precise, they are Franco-Provencial. Almost every one of them draws from the great sums of Southern France, e.g. from the Summa Trecensis and from the works of Rogerius and Placentin. Both of them have to be classified as (adopted) French authors being influenced by the extraItalian methodology and influencing themselves the juristic literature west of the Alps. Even though this French literature is not entirely free of Bolognese influences, it differs greatly regarding knowledge of the sources, language and mode of citation. While appearing to be dissimilar, these works are a unit, as can be shown exemplary regarding the differentiation between comportatio and relegatio. In the following some of the characterizing aspects of the perception of "delinquency" and its "repression" in these works shall be pointed out. Classification of the Criminal Law and the actiones criminales: Excepting single passages of Geraud's Summa Trecensis and Placentin's collection of institutions, which regard criminal law as part of the public law, most of the contemporary jurists content themselves with a confrontation of actiones, causae, quaestiones criminales and actionespecuniariae originating from Bulgarus. It is remarkable that works written during the last third of the 12th century deal rather extensively with the causae or actiones criminales. They also differentiate between causa, alias crvilis, alias criminalis. This is a clear distinction from the Bolognese and Provencial jurists, in whose works the criminal law is virtually drowned in a sea of civil law. The authors of those works, these French, English or German jurists, were clerics who found themselves confronted by the necessity of combining both learned laws after the circulation of the Decretum Gratiani Adding to this observation is the fact that more than one North European ordines judicarii draw from legistic sources

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Summary

when dealing with civil suits, while preferring legistic and canonic sources when writing about criminal actions. The judge's authority ratione loci: Proceeding from C.3.15.1 the jurists of the 12th century knew the rules of ubi commissum vel inchoatum and ubi reperiuntur. In the works of Rogerius the judge's authority refers to the domicilium\ this is going to be taken over by later authors. Only Placentin's sum will refine the assignment of the judge's authority. Classification of offences'. The oldest works confine themselves to the differentiation between crimina ordinaria and crimna extraodinaria\ soon, with the Tractatus criminum, the differentiation between crimina publica and crimina privata was added. A special attention received the category of crimina publica, which were defined in Inst. 4.18.1 (quod cuivis expopulo exsecutio eorum plerumque datur). The French, English and Rhinish jurists took this definition in a grammatical sense. The starting point of this theory seems to be found in Aubert de Beziers's commentary to the Institutions, in which he explains res publica with quasi populica. Applied to the crimina publica this explanation was very successful outside of Italy. At the end of the century a tendency manifested itself (mainly in the works of the decretists) to extend the list of the publicly persecuted crimes to comprise more offences than high treason. Less successful was the definition of the crimina notoria as given in the Summa Trecensis as quae judicibus maxime per officiales nuntiantur, which was derived from an erroneous interpretation of C.9.2.7. Other works adopted this definition only rarely; instead, the canonic conception of the crimen notorium as being based onfamapublica was generally accepted. At the same time the theory of infamia began to emerge. In his Summa Trecensis Geraud defines infamia as famaepmatio atque commaculatio and develops a classification consisting of three parts: ex ipso delicto, ex sententia super delicto prolata (furtum, rapina, actio injuriarum), ex genere poenae. This differentiation had a considerable success; it was often adopted, either in its original or in some modified form, e.g. by Placentin when developing the infamia facti. This division into four parts recalls C.3 q7 c.20 §20 of the Decretum, a passage added to Gratian's text after 1160. It was the starting point for the far-reaching impacts of the infamia facti. Development of the arbitrium judicis: The French jurists of the 12th century played an important role in the development of the arbitrium judicis. The initial stages of this development can be found in the Summa Trecensis, firstly in the pathbreaking combination of crimina ordinaria and poenae certae, secondly (in a different part of the work) in the rediscovery of the arbitrium judicis in a reference to a little known passage of Marcius in D.48.16.1.4. Disciples of Geraud and readers of the Summa Trecensis establish consenquently in their own works the arbitrium judicis as the main principle for finding a sentence in cases of crimina extraordinaria. This combination of crimina extraordinaria and arbitrium judicis propagated itself

XVI Summary

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quickly. Around 1165 the arbitrium judicis appears in works published in Paris, in the north of France and in the German-speaking regions. A new stage in the development of the theory was reached by Placentin in his sum dating from the sixties of that century, in which he integrated the crimina ordinaria into the system of the arbitrium judicis. Unlike the later canonists, who applied the arbitrium judicis mainly to mitigate a sentence, for Placentin the arbitrium judicis can either mitigate a sentence or render it more severe. This theory was spread throughout Europe to England. Connected with this theory is the question, if its development shows a "humanitarian tendency" of the French jurists. It has to be answered cautiously; leaving aside the passages, in which the jurists go back to Roman law, there are only few indicators of such "humanity". Exemplary for such indicators is the shift from punishment to compensation, which can be explained, nevertheless, by a restrictive understanding of the ordre public. Another example are the justifications derived from the humanitatis ratio for admitting the appeal against a criminal sentence. Differentiation between civil and criminal action-. In a number of French and English publications a theory can be encountered which differentiates between civil and criminal action by asking, if the judge may include privatly gained knowledge in his decision or if he is bound to the parties' pleadings. This theory, which rejects the inclusion of private knowledge, probably traces back to Martinus. The relation between learned law and legal practice-. In their works, the French jurists show hardly any interest in the customary law of the legal practice. Especially remarkable is their silence regarding ordeals. Only in one manuscript the duel is mentioned. This attitude of the learned jurists has, amongst other reasons, certainly contributed to the disappearance of the ordeals. On the contrary, the learned law had a great impact on customary law and legal practice. A good example to demonstrate this is the spreading of the arbitrium judicis in French city rights and court verdicts at the beginnigs of the 13th century. However, it remains doubtful if this development was brought about by French, English or German jurists. At the beginning of the 13th century this intellectual environment was literally erased by the Bolognese school with its much superior methodology. Until the rise of the school of Orleans the fate of the legistic branch of the learned Criminal Law lies in Bolognese hands. On the other hand, various examples show the canonists' success in using theories, definitions and differentiations developed by the commentators of the Roman law for their own purposes, mainly for developing gradually independent criminal proceedings. Hence results the hypothesis of the canonists' superiority to the legists in taking on the inheritance of the French, English and German jurists.

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Summary

That the legal practice forced both, canonists and Bolognese jurists, to draw from Roman sources, strengthens this hypothesis. Moreover, the superior methodology of the Bolognese jurists did not have for the canonists as devastating consequences as for the legists. Finally and above all the decretists have been safe from the ,,tabula rasa effect" which was caused by the distribution of the works of Azo and Accursius, sweeping away nearly every juristic work outside of Italy. Thus the first progresses of criminal law by jurists outside of Bologna owe their survival to the canonists.

XVII

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Parmi les documents conserves dans le fonds de Malte (serie H) des Archives Departementales de la Haute-Garonne, un original, cote au n. 15 de la liasse 25, suscite 1'attention par son contenu; le merite de cette observation revient a M. Paul Ourliac qui, avec sa generosite coutumiere, a bien voulu la communiquer a Tauteur des lignes qui suivent, tout en lui faisant tenir la copie d'une transcription integrate. La piece, qui a ete publiee,1 et de maniere correcte,2 ne porte pas de date, mais a ete redigee pendant 1'episcopal de Fulcrand et du vivant d'Alexandre III, ce qui permet d'en situer la redaction entre decembre 1179 et la fin du mois d'aoutllSl. Assez long - il occupe plus de quatre pages dans 1'edition - ce texte relate en detail les allegationes invoquees par Pierre d'Alzen, prieur des Hospitaliers de Toulouse, a 1' occasion du proces qui T oppose a Guillaume, prieur de N.D. de la Daurade, a raison du novum opus de Teglise de la Dalbade, outre quelques griefs annexes. Selon le demandeur, son adversaire aurait procede a la construction d'un mur edifie pour partie sur le terrain des Hospitaliers, partie sur le passage donnant acces a leur maison, et cela malgre une denonciation de nouvel oeuvre signifiee dans les regies, a savoir in initio operis in re presenti. Le litige n'est pas nouveau: a partir d'indications disseminees dans le texte, il est permis d'en retablir a peu pres 1'historique, encore que certains elements restent obscurs, Tauteur des allegations ayant, sans doute de maniere deliberee, conserve le silence a leur sujet. Sur un terrain acquis par les Hospitaliers a la suite d'un echange, des travaux avaient ete entrepris par le prieur de la Daurade des le temps de Fepiscopal de Geraud de la Barthe, done entre 1164 et 1170, et plus pro1

Abbe R.C. JULIEN, Toulouse chretienne. Histoire de la paroisse Notre-Dame de la Dalbade (Toulouse 1891) 479-483. 2 De la lecture directe de 1'original effectuee par Paul OURLIAC, il resulte neanmoins la necessite de corriger ledit en redit (483,1. 31).

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bablement a la fin de cette periode. Un premier proces avait ete intente a ce sujet devant 1'eveque, et, face aux manoeuvres dilatoires du prieur, les Hospitaliers avaient interjete appel aupres du pape. On ne comprend pas bien du reste, s'il s'agit d'un appel interlocutoire, ou bien si tout simplement cet appel est dirige contre une sentence episcopate defavorable a 1'ordre; en tout cas des apostoles ont bien ete delivrees. Nous apprenons ensuite que le pape a delegue Geraud et 1'abbe de Grandselve pour trancher le litige; mais, le premier ayant ete transfere sur le siege archiepiscopal d'Auch, la delegation n'a pas ete suivie d'effet. Les parties ont alors decide de compromettre entre les mains de quatre arbitres, a savoir le prevot de la cathedrale R. Gelabert, 1'abbe de Saint Sernin Hugues, maitre Etienne et un certain Guillaume Robert; de la presence du second de ces personnages, Ton peut tirer qu'a ce stade 1'affaire se deroule entre 1170 et 1173. C'est ici qu'apparait 1'obscurite majeure: le texte entre dans un luxe de details au sujet des temoins fournis alors par les Hospitaliers a 1'appui de leurs dires, puis au sujet d'autres temoins produits afin de prouver 1'existence meme du compromis, mais 1'auteur des allegations n'indique pas si la sentence arbitrate a bien ete rendue, ni dans quel sens elle a ete prononcee; en sorte que, si les Hospitaliers se trouvent certainement dans la position d'appelants, on ne voit pas bien qui est le juge a quo. S'il s'agit d'un appel de la sentence arbitrate - et il ne peut guere en alter autrement - 1'auteur des allegations ne s'est pas interroge sur 1'inappellabilite de ce type de sentence, posee pourtant en principe par les civilistes du temps;3 les canonistes, il est vrai, se montraient moins severes, en raison de la latitude que leur offrait Gratien au d.p. C.2 q.6 c.33. En revanche, ce meme auteur sait bien que 1'appel a ete interjete hors des delais ordinaires: comme on le verra, il trouve une justification a ce retard. Quoi qu'il en ait ete, la partie proprement juridique de 1'expose suppose une bonne connaissance du Dig. novum, car elle est faite pour 1'essentiel d'extraits tires de ce dernier. Que Ton en juge par ce passage, qui est tire d'emprunts au D.39.1.1.7 et a quelques autres fragments (9.12 et 21.1) du meme titre: Quia igitur hec omnia temerario ausu pars adversa contempsit, ad illud opus demoliendum interdictum restitutorium de novi operis nuntiatione vel quod vi aut clam Hospitalarii in hac causa propo3

Voir A. PADOA SCHIOPPA, L'appello net diritto intermedio II (Milano 1970) 80-87.

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nunt. Nam edicto pretoris cavetur ut post novi operis nuntiationem quidquam operis fiat, antequam nuntiatio remittatur, vel de opere restituendo satisdetur. Qui ergo secus fecerit, etsi jus faciendi habuerit, quia tamen edictum pretoris contempsit, novum opus destruere cogitur, nee quidem interest jure necne factum sit. Quicquid enim ante nuntiationis remissionem vel satisdationem fit, pro eo habendum est ac si nullo jure factum esset. Unde si quis edificavit velit agere jus sibi esse inedificatum habere, pretor ei debet omnem accionem denegare et interdictum in eum de opere restituendo reddere. L'une des objections adverses, tiree du long delai ecoule depuis le debut des travaux, se trouve ensuite ecartee, motif pris d'une part de la continuation des travaux depuis la nunciatio, d'autre part de Timpossibilite oii se trouvait le demandeur d'agir plus tot en denonciation. Le passage est pris pour 1'essentiel au D.39.1.5.7, mais il merite d'etre reproduit en raison de 1'interet que presentent les termes places en tete: Nam et ubi quis propter metum judicis non appellat, quasi interposita appellatione juvatur; et ubi pretori edificanti novum opus non nuntiatur, si quis se interim nuntiare non posse testetur, quasi repetita die nuntiatione facta quod retro edificatum est destrui per leges jubetur. Ici, la notion de metus judicis est prise a la rubrique du titre du C.J.7.67; les auteurs du temps, par exemple Placentin, se bornent en general, et conformement au D.49.1.7, a prolonger les delais de procedure en cas de violentia judicis. De 1'etude approfondie consacree par A. Padoa Schioppa au probleme, il ressort qu'un seul ecrit anterieur a nos allegations admet une telle prolongation propter metum:4 il s'agit de Vordo dit Ulpianus de edendo, probablement anglais mais influence a notre avis par Rogerius, done un peu posterieur a 1162.5 En une autre assertion, 1'adversaire allegue la prescription des droits des Hospitaliers sur le terrain, ou depuis trente ans le peuple toulousain avait pris 1'habitude de se promener. A cet argument, il est repondu triplement: 1'utilisation par les habitants n'a pas rendu publics les lieux, cum nee illi possideant nee animus possidendi pro suo habeant, nee verus dominus desinat possidere. Ensuite la prescription relative aux loca 4

Ibid., 161-162. Chap, de appellationibus, ed. HAENEL, Incerti auctoris ordo iudiciorum (Ulpianus de edendo) (Leipzig 1838) 51. 5

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religiosa s'epuise par quarante, et non pas par trente ans; enfin, meme en considerant les lieux comme publics, les Hospitallers, cum sint de populo Tolosano, n'ont pas perdu pour autant le jus nuntiandi publici juris tuendi gratia: nam si quid operis fiat in publico, quilibet de populo novum opus nuntiare potest. On aura reconnu sans peine, dans le premier argument, un emprunt au D.41.2.1.6, malgre un reamenagement de la source grace auquel a ete introduit le verbe desinere, maintes fois employe dans les fragments posterieurs de ce titre. Quant a la troisieme assertion, elle est prise au D.39.1.3.4, moyennant d'une part une reprise au fr.1.16, dans ce meme titre, des mots juris tuendi gratia, d'autre part une petite modification ecartant les omnes cives de la source au profit d'un quilibet de populo qui constitue sans doute un echo du cuivis ex populo a trouver au D.43.13.1.9. L'auteur du texte s'en prend ensuite au probleme pose par les temoins - morts entre temps - qu'avaient produits les Hospitaliers a 1'occasion de Parbitrage (ou de la tentative d'arbitrage) rendu auparavant. Le prieur de la Daurade denie en effet toute valeur a ces elements de preuve, parce que les temoins n'ont pas prete serment. A ceci, le juriste anonyme repond que 1'argument ne peut porter prejudice aux Hospitaliers quoniam testes illi juxta cognitionem arbitrorum et secundum consuetudinem Tolose testificati fuerunt. C'est bien entendu la seconde de ces assertions qui eveille 1'interet, et cela d'autant plus que 1'auteur du texte la fait suivre d'un petit cours sur la generalis et diuturna consuetudo Tolose: il est de coutume, selon lui, que si les temoins n'ont pas prete serment des 1'origine, s'ils meurent apres un delai de quinze jours accorde ad objiciendum eis de eadem consuetudine, et si aucun facteur ne cree d'empechement au serment, le temoignage sera refu comme s'il avait ete jure. A cela, le prieur de la Daurade ne pourrait rien objecter, puisqu'il a admis anterieurement que la cause soit ventilata selon la coutume et que ces temoins soient produits. II fallait a 1'auteur du texte une bonne connaissance de la theorie de la coutume pour qualifier celle-ci de generalis et diuturna; on serait plutot porte a trouver une saveur canonique dans la juxtaposition de ces adjectifs, dont le premier fait allusion a une theorie d'origine bulgarienne, mais qui figure aussi chez Gratien au d.p. C.25 q.l c.16 § 2. Surtout, le renvoi a la coutume est peut-etre le plus ancien que puisse offrir la pratique toulousaine: jusqu'a present, il n'en a pas ete releve avant

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1181 6 et 1184.7 On peut se demander ou 1'auteur anonyme a su trouver rinformation qui lui permet d'etre aussi precis; en tout cas la redaction bien connue des coutumes de Toulouse, un siecle plus tard, ne laissera aucune place, au titre de testibus, au point de droit evoque dans notre texte. Autre nouveaute: afin de prouver leur droit de propriete sur le terrain ou se construit le mur litigieux, les Hospitaliers font etat d''instrumenta antiqua et authentica et a publicis tabellionibus conscripta. Or il n'y a de notaires publics a Toulouse, autant qu'on le sache, qu'a partir precisement du temps ou ont ete redigees les allegationes; dans la region environnante, ces personnages apparaissent pour la premiere fois a Moissac en 1175.8 Ce trait, comme d'ailleurs le precedent, amene le lecteur a tenir 1'auteur du texte pour un etranger a la ville de Toulouse, originaire d'une contree ou le notariat etait assez bien etabli pour qu'on lui prete la redaction $ instrumenta antiqua. Pour en terminer avec le litige relatif au mur, notre document presente ce que Ton appellerait aujourd'hui des conclusions subsidiaires: au cas ou ne suffiraient pas les arguments precedents, 1'auteur souligne que 1'effet suspensif de 1'appel interdit la poursuite de la construction: Sic enim in canonibus et legibus continetur quod, appellatione interposita, sive ea recepta fuerit sive non, medio tempore nichil novari oportet, et cetera. L'auteur anonyme puise ici au D.49.7.1 pr., qu'il suit assez fidelement. On remarquera neanmoins qu'il invoque aussi les canones; cette tendance a rapprocher les deux droits en la matiere n'a d'equivalent a 1'epoque, semble-t-il, que dans la Summula de appellationibus, a propos des sentences d'excommunication.9 Get opuscule depend d'Etienne de Tournai10 et a ete reutilise au chapitre 1.20 de Vordo parisien Tractaturi 6

Cf. H. GlLLES, Les coutumes de Toulouse (1286) et leur premier commentaire (1296) (Toulouse 1969) 8, n. 3. 7 Cf. P. OURLIAC, Reflexions sur I'origine de la coutume, in: Memoires de la societe pour I'histoire du droit et des institutions des anciens pays bourguignons, comtois et romands 45 (1988) (= Melanges Josette Metman), reed, in: Les pays de la Garonne vers I'an mil. La societe et le droit (Toulouse 1993) 279. 8 Voir le document public par C. BRUNEL, Les plus anciennes chartes en langue provencale I (Paris 1926) n° 147, 138. 9 Ed. TAMASSIA-PALMIERI, in: Bibliotheca iuridica medii aevii II (Bologna 1892) § 703 et 706, 248, c. 7. 10 Cf. L. FOWLER-MAGERL, Ordo iudiciorum vel ordo judiciarius (Frankfurt/Main 1984) (lus Commune, Sonderheft 19) 240.

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dejudiciis, c'est-a-dire dans une partie de cet ordo ecrite en 1167 ou peu apres; autrement dit 1'elaboration de la Summula, ecrite par un canoniste, ne doit pas beaucoup s'eloigner de 1'annee 1166. Bien qu'elle souleve un grief tres different des precedents, la fin du texte n'est pas moins interessante; elle met en jeu, cette fois, des sources canoniques. Le prieur de la Daurade se plaint en effet que les Hospitallers aient enseveli dans leur cimetiere quatre ou cinq paroissiens, et il fait etat d'un instrument par lequel 1'eveque Raymond, a la demande d'Hadrien IV, avait accorde aux Hospitaliers, et a leur prieur Bernard d'Azillan, un cimetiere reserve aux vere et non honorarie fratres, a 1'exclusion des paroissiens de Saint Etienne, de Saint Sernin ou de la Daurade. II se trouve que le document en question, date d'avril 1160, a ete conserve au fonds de Saint Sernin et qu'il a ete publie: u on y trouve en effet une telle concession au profit des seuls membres de 1'ordre, de leurs gardiens d'animaux et de leurs ecuyers, ainsi que 1'exclusion des sepultures de paroissiens relevant des eglises precitees, ainsi que de Saint Pierre des Cuisines. En reponse, 1'auteur des allegationes ne nie pas les faits. Son argumentation, purement juridique, tire d'abord parti du principe non ex pacto alterius alter agere potest, ce qui priverait du droit d'intervenir le prieur de la Daurade, en tant qu'etranger a la concession de 1'annee 1160. Ensuite, et comme s'il sentait la faiblesse de cette position, le meme auteur ajoute que 1'ordre a depuis longtemps obtenu le privilege des cimetieres a 1'usage de tous, et que le prieur Bernard d'Azillan n'avait pas le pouvoir de le modifier sans 1'accord de son superieur ni de ses freres. Cette proposition est d'ailleurs etayee par un renvoi a Leo papa selon lequel les privileges des maisons religieuses nulla possunt improbitate convelli, nulla novitate mutari: il n'y a la rien d'autre qu'un extrait du Decret, C.25 q.2 c.2, auquel s'ajoute 1'incise salva tamen in omnibus apostolica auctoritate. Beaucoup plus remarquable, 1'argument qui suit se fonde sur un rescriptum viventispape Alexandri qui concede a 1'ordre ce meme privilege; posterieure a la concession de 1160, cette decretale a eu pour effet de modifier les privileges anterieurs, et en 1'espece de mettre a neant 1'exclusion des paroissiens des quatre eglises toulousaines. Personne ne 11 Ed. C. DOUAIS, Cartulaire de I'abbaye de Saint Sernin de Toulouse (844-1200) (Paris-Toulouse 1887) n° 687, 458.

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pourrait en effet mettre en route la validite d'une modification due a 1'initiative pontificale: Et quidem sacrilegii instar est dubitare an dominus Papa potuit hoc concedere, vel ejus rescripts in aliquo obviare. Nam ipse tantam obtinet plenitudinem potestatis, quod licet sibi de jure contra generalia decreta specialia privilegia indulgere, et unum episcopatum in duos dividere, et duos in unum redigere, et partem decimarum unius ecclesie alteri assignare, et quemlibet episcopum a jurisdictione sui metropolitani eximere. Unde cum dominus Papa auctoritate canonum possit hec omnia facere, multo facilius potuit prefatum privilegium Hospitalariis indulgere, divini amoris intuitu et pauperum lerosolymitani Hospitalis respectu, presertim cum tale sit ut sic petentibus emolumentum conferat, quod adversam partem enormiter non ledat. L'auteur anonyme s'inscrit done clairement dans la lignee des tenants d'un pouvoir normatif pousse aussi loin que le permet la doctrine du temps. Au surplus, il dispose probablement d'une source intermediaire entre Gratien et lu-imeme: il y a sans doute trouve le montage complique qui lui a permis d'emprunter le coeur de sa doctrine au d.p. C.25 q.l c.l6, puis de 1'adorner d'allusions au debut de la quaestio (partem decimarum) et au § 1 du dictum qui suit la q.2 c.21. Cette source devait dependre dans une certaine mesure de la Summa de Rufin: c'est la que Ton trouve, a propos de la C.25 q.l, le verbe conferre [subsidium] et F expression enormiter ledatur.12 II est pourtant peu probable que 1'auteur des allegationes ait puise directement chez Rufin, dont 1'exemple d'exercice du pouvoir normatif n'a rien a voir avec ceux qu'offre 1'acte toulousain; il n'y a pas plus d'emprunt a la Somme d'Etienne de Tournai, dont 1'enseignement en la matiere est sensiblement different. A notre connaissance, les parentes les plus proches sont a trouver dans la Summa Coloniensis (Elegantius injure divino), redigee vers 1169 et done un peu plus tot. L'auteur inconnu de cette Somme, traitant du pouvoir de disjuncta congregare et congregata disjungere que donne au pape le d.p. C.25 q.2 c.21 1, prend lui aussi 1'exemple autorisant a unum episcopatum in duos dividere et duos adunare; surtout, il en fait lui aussi une application de la plenitudo potestatis.13 La Summa a certes ete ecrite 12 13

Summa decretorum, ed. H. SINGER (Paderborn 1902 = Aalen 1963) 422. Cap. 99-100, ed. G. FRANSEN (avec la collaboration de S. KUTTNER), 1.1 (New-

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a Cologne par un maitre forme a Paris; n'oublions pas toutefois qu'elle depend etroitement des civilistes professant dans le Midi, puisque son auteur emprunte constamment a une Summa du type de la Tubingensis (Somme rogerienne completee par la Trecensis) et qu'il connait la Summa Codicis de Placentin, composee quelques annees plus tot. II n'y aurait done rien d'etonnant a ce que 1' auteur de la Coloniensis et celui du memoire toulousain aient subi des influences communes, sans meme se risquer a Thypothese d'une filiation. Le theme de la fusion operee entre deux dioceses a d'ailleurs visiblement passionne la doctrine des decretistes fran9ais a la fin du Xlle siecle: il est en effet evoque par trois manuscrits (Baltimore, Walter Arts Gallery 777; Pommersfelden, Schonborn Bibl. 142; Rouen, Bibl. Mun. E 21) dont le premier - le plus ancien - est situe aux alentours de 1180 par R. Weigand;14 ce meme critique observe que les redacteurs des trois manuscrits ont subi 1'influence de la Summa Trecensis provengale et celle de Hugues de Saint Victor. Le memoire s' acheve par un argument supplemental tire de la conformite avec les deux droits de la prerogative d'assurer les sepultures: a jure legum vel canonum nullatenus deviat, sed pocius cum utroque concordat. U affirmation est etayee par quelques citations empruntees in legibus, puis in decretis et dont le point commun tient a la protection de la voluntas testatoris. La derniere est indubitablement tiree de Gratien C.I3 q.2 c.4; quant a la premiere, elle provient de la celebre constitution Habeat unuscuisque du C.J.I.2.1, mais nous la croyons passee par le filtre des canonistes, car Rufin en fait etat en commentant precisement le passage de Gratien que Ton vient de citer.15 Et le juriste anonyme de conclure par cette envolee: grace a 1'autorite de ce rescriptum, les Hospitallers sont proteges veluti impenetrabili clipeo - allusion probable au CJ.2.7.14 -, tandis que les arguments de la partie adverse penitus hebetantur et inutilia efficiuntur. * * *

York 1969) 34-35. Le passage relatif a la plena potestas (cap. 100) avait deja ete public, sur la base du ms. Paris, Bibl. Nat. lat. 14997, par B. TlERNEY, Pope and Council: some new decretist texts, in: Medieval Studies 19 (1957) (reed, in: Church Law and Constitutional Thought in the Middle Ages (London 1979) n. II, 210). 14 Zusatzliche «Paleae» in funf Dekrethandschriften, in: Zeitschrift der Savigny Stiftung, Kan. Abt. 109 (1992) 100. 15

Ed. SINGER, 335.

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On trouvera sans doute temeraire toute tentative visant a assigner une paternite precise aux allegationes toulousaines; une hypothese nous semble cependant meriter 1'examen, car il s'y attache une securite somme toute raisonnable. Comme on 1'a deja remarque, 1'auteur du texte n'est probablement pas originaire de Toulouse. Du reste la ville, avant 1180, n'a abrite qu'un seul praticien dont Ton puisse assurer qu'il disposait de quelque connaissance du droit savant: il s'agit de maitre Etienne de Montaudran, qui apparait en 1159,16 est choisi pour arbitre cinq ans plus tard17 et vit encore en 1177.18 Parmi les pieces qu'il a sans doute inspirees, Tune fait preter aux temoins le serment de veritate dicenda;19 c'est la 1'un des tres rares temoignages precoces - le document est de 1'annee 1164 - d'une evolution de la pratique toulousaine, remarquablement rebelle, jusqu'aux environs de 1180, aux influences savantes. Les choses vont changer en revanche a le fin du siecle, et sans doute sous I'influence de praticiens mieux formes, tel ce maitre Bernard de Marquefave dont les traces sont certaines a partir de 1190.20 Que les allegationes ici etudiees constituent une piece exceptionnelle, cela ressort au surplus de la confrontation entre les premieres et une espece tranchee par les consuls en mars 1193 et relative aux rives de la Garonne, a un pre et une graviere proches des moulins du Bazacle.21 Ici encore, le prieur de la Daurade, Bernard de Montesquieu, s'oppose a un particulier, du nom de Raymond Gautier, qui tient pour propria ces rives et autres biens fonciers; et ici encore le prieur allegue le caractere public des unes et des autres, motif pris de la causa ingrediendi et exeundi libere a des fins diverses, et plus generalement causa omnium aliorum usium publicum. L'adversaire, cette fois, ne dispose pas d'un conseiller savant, et s'effondre, notamment faute de produire les guirentes par lui promis: la sentence consulaire, tiree mot pour mot des conclusions du prieur, consacre le triomphe de ce dernier, qui s'est pour16

Cartulaire... de Saint Sernin..., n° 125, 92. IbuL,n° 112,84. 18 Ibid., n.os 690, 462 et 695, 466. 19 Cf. supra, n. 16. 20 Ibid., App. 2, n° 30, 504. 21 Hist. Languedoc, ed. PRIVAT, t. VIII, n° 48, c. 369-371 (texte incomplet, avec une datation fixee en mars 1182, evidemment fautive); R. LIMOUZIN-LAMOTHE, La commune de Toulouse et les sources de son histoire (1120-1249) (Toulouse - Paris 1932) n° XX, 298-301. 17

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tant borne a reproduire ce recours aux publicis usibus dont avait fait etat son predecesseur, treize ans auparavant. S'il convient done de rechercher notre auteur hors de Toulouse, cela ne donne pas pour autant a cette quete des horizons illimites: tres peu de juristes meridionaux etaient capables, aux environs de 1180, de manier en meme temps le droit romain, le droit canonique et la coutume. Parmi ces juristes, Raymond des Arenes - le canoniste Cardinalis - et Aubert de Beziers - le redacteur du manuscrit de Turin D.v. 19 -, habiles a tirer profit des deux droits savants, avaient deja disparu. Certes Geraud le Proven9al, auteur de la Summa Trecensis, et Pierre de Cardona, traducteur de constitutions grecques au Code, vivaient encore; mais-outre que rien ne permet d'accorder une formation canonique a Tun ni a 1'autre - le premier, tres age, finissait ses jours a Montpellier et n'etait guere apte a voyager, tandis que le second etait engage dans une carriere qui le conduisit, en 1180 ou 1'annee suivante, au cardinalat. Un seul personnage presente le profil qui convient a 1'auteur des allegationes: il s'agit de Gui Francesc, ce juriste d'origine inconnue, mais etabli a Montpellier de 1159 a 1204, et sur lequel 1'attention a ete attiree il y a quelques annees.22 Les tendances intellectuelles et les connaissances du personnage sont aisees a reconstituer, d'une part a 1'aide des tres nombreux actes qu'il a inspires ou rediges, d'autre part et surtout grace au fameux manuscrit de Londres Royal ll.B.XIV qu'il a compose et annote, le manuscrit meme qui a servi de base a Hermann Kantorowicz dans ses Studies in the glossators of the roman law. Gui Francesc - le magister Guido de la pratique montpellieraine, qui le traite souvent de causidicus - pouvait non seulement se targuer d'une formation poussee de civiliste, mais avait plus specialement une predilection pour le Dig. novum, puisqu'il etait capable de citer de memoire, dans les notes qu'il a inserees au manuscrit londonien, des passages entiers tires du titre 50.17.23 A 1'egard du droit canonique, sa competence ressort du meme manuscrit, et plus encore d'autres manuscrits etudies par R. Weigand.24 Quant a la coutume, enfin, Gui 22

Cf. A. GOURON, Autour de Placentin a Montpellier: maitre Gui et Pierre de Cardona (1976), auj. dans La science du droit dans le Midi de la France au Moven Age (London 1984) n. VII, 341-347, et Qui etait I'enigmatique maitre G ?, in: Journal des Savants, annee 1990^,269-289. 23 Studies cit. (Cambridge 1938 = Aalen 1969) 18. 24 Die Dekrethandschrift des Spitalarchivs Biberach an der Riss, in: Bull, of Me-

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sera capable, en decembre 1197, de faire preceder la renonciation de Marie de Montpellier a ses droits sur la seigneurie - renonciation ou est alleguee la Nov. 115 c.3 - d'un preambule tres savant ou une place de choix est reservee a Vindubitata et inveterata consuetudo de la ville.25 Observons d'autre part que maitre Gui, lorsqu'il se deplace, se dirige plutot vers 1'Ouest: il se trouve en 1159 a Beziers, en 1178 a Cassan. Son activite 1'a amene a rencontrer une fois Raymond VI de Toulouse.26 Surtout, le manuscrit londonien a laisse une trace de ses liens avec Cahors: dans un modele de libelle emprunte a Placentin, il substitue en effet 1'eveque de cette cite a celui de Maguelone qu'avait choisi le glossateur. On ajoutera que les deplacements de lettres du temps entre Montpellier et Toulouse n'ont rien d'exceptionnel: le medecin Bernard, originaire de la premiere, s'est rendu dans la seconde en 1197.27 Au demeurant, les problemes poses par la cohabitation entre clerge seculier et ordres chevaleresques ne sont pas etrangers a maitre Gui: il reglera en 1200 un litige entre clercs de Maguelone et Templiers grace a un savantissime arbitrage ou il est fait echo a la toute recente doctrine de Bernard de Pavie par laquelle voyait le jour la maxime Quod omnes tangit.2* De son cote, le vocabulaire dont use Tauteur des allegationes toulousaines n'est pas sans rappeler celui qu'emploie Gui Francesc a Montpellier. Passe encore pour plenarie - dont la frequence temoigne pourtant, chez Gui, d'une sorte de manie - pour ventilare causam, pour des testes idonei producti ou meme pour 1'expression de frustatoriae dilationes, dont 1'adjectif est encore rare dans la pratique de la fin du douzieme siecle: il peut s'agir de simples coincidences. On trouvera sans doute plus remarquable la soumission des temoins a la cognitio des arbitres,29 de meme que le soin extreme apporte au serment de ces memes temoins.30 Mieux encore, le vexare inhanibus sumptibus du texte touloudieval Canon Law 2 (1972), 80, et Kanonistische Ehetraktate aus dem 72. Jahrhundert, in: Proceedings of the Hid International Congress of Medieval Canon Law, Strasbourg 36 sept. 1968 (Citta del Vaticano 1971) 64-67. 25 Liber instrumentorum memorialium [ed. A. GERMAIN] (Montpellier 1884-1886) [cite desormais L./.M], n° 205, 353. 26 L./.M., n° 567, 773. 27 Cf. Layettes du Tresor des Chartes, t. I, ed. TEULET (Paris 1863) n° 462, 191. 28 Voir A. GOURON, Aux origines medievales de la maxime Quod omnes tangit, in: Histoire du droit social. Melanges en hommage a Jean Imbert (Paris 1989) 277-286. 29 L.I.M., n° 563, 763. 30 L./.M., n° 564, 764; n° 567, 773.

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sain semble bien refleter le souci dont Gui fait etat, lors du compromis relatif aux Templiers montpellierains, d'eviter le gravamen, puis la molestia*sumptuum; et la plenitudo potestatis du premier n'est pas d'une encre bien differente de la vicaria plenitudo du second. Neanmoins, 1'element apparemment determinant de notre hypothese est ailleurs: Gui Francesc est en effet 1'inspirateur d'une autre denonciation de nouvel oeuvre, la seule a rivaliser en precocite, ou presque, avec le document toulousain, en tout cas en terre franfaise. Le 18 fevrier 1182, n.s., 1'eveque de Maguelone Jean de Montlaur interdit qu'un novum opus fieri au chateau de Laverune, pres de Montpellier, ou un certain Raymond Rostaing fait construire une tour; et magister Guido figure, tout de suite apres 1'archidiacre et le sacriste de Maguelone, parmi des temoins certiorati, 1'adjectif portant la griffe de Gui, auquel le terme est cher.31 Selon ce document, 1'eveque a agi in represent (sic) jactu lapilli a travers la personne de 1'archidiacre,/acta autem mensura ibidem accepta cell et soli. La brievete du texte n'a pas empeche une construction elaboree: les premiers mots proviennent d'Ulpien, au D.39.1.5, tandis que les derniers sont empruntes a Pomponius au D.43.24.21.2. Tout, y compris la mention d'un sacramentum calumnie, suppose 1'intervention d'un juriste competent: a Toulouse comme a Montpellier, ce juriste, selon toute vraisemblance, n'est autre que Gui Francesc. Au surplus, une autre comparaison ramene au milieu dans lequel enseignait Gui Francesc. II convient en effet de confronter les allegations toulousaines au recueil usuellement designe comme Summa Vindocinensis, car il est conserve au ms. 223 de la Bibliotheque de Vendome. Ce recueil, du type des collections de quaestiones legitimae, a ete compose a deux mains du vivant de Placentin, qui n'y est pas cite moins de cent soixante-dix fois. L'un des auteurs etait sans doute un maitre W. en qui il n'est pas possible de voir Guillaume de Cabriano;32 on ne saurait exclure qu'il s'agisse precisement de Gui [Wido] Francesc. Quoi qu'il en soit, les auteurs faisaient surement partie de 1'entourage de Placentin a Montpellier. Or les points de similitude entre leur oeuvre et nos allegations ne manquent pas. En se contentant des seuls ex31 Cartulaire de Maguelone, 1.1, ed. J. ROUQUETTE et A. VlLLEMAGNE (Montpellier 1912) n° 179,328. 32 Comme 1'a confirme G. Di RENZO VILLATA, Per un'edizione delta «Summa Vindocinensis», in: Studia et documenta historiae et iuris 42 (1976) 263-302.

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traits publics par E. Seckel et E. Genzmer,33 on peut d'abord relever, a propos des litora, la proposition selon laquelle populi romani esse dicuntur quo ad tuitionem, ce qui rappelle la pretention des Hospitaliers, cum sint de populo Tolosano, aujus nuntiandi publici juris tuendi gratia; puis le membre de phrase ille ergo locus privati juris efficitur, qui se compare a 1'argument toulousain quoniam locus privati juris... non efficitur publicus, d'autant plus que les deux passages resultent d'un montage a partir du vocabulaire a trouver au D.43.8.2. Vient ensuite, a la Vindocinensis, un item popularem actionem quilibet de populo intendere potest evoquant irresistiblement le quilibet de populo novum opus nuntiare potest, puisque, comme on 1'a vu, quilibet de populo a ete pris au Corpus juris, mais ailleurs qu'au siege de la matiere; enfin le principe par lequel, selon la Vindocinensis, nulla actio competit domino adversus eum qui dolo desiit possidere suppose une combinaison entre dominus, desinere etpossidere dont s'est servi 1'avocat des Hospitaliers. L'hypothese paraitra peut-etre aventuree a certains. L'ecarter ne laisserait place, il faut bien 1'observer, qu'a une conjecture tres peu probable: on devrait imaginer qu'un juriste inconnu a tout a la fois redige le texte toulousain et marque, a travers par exemple une Summula, la pratique montpellieraine de maitre Gui. Or, comme il a ete releve, aucun auteur meridional, hormis Gui, ne maitrise assez bien les deux droits savants et la coutume, a cette epoque, pour savoir composer le memoire en defense des Hospitaliers; quant a imaginer la venue d'un des maitres bolonais, ce serait oublier que ceux-ci, sont alors, et hormis Pillius, parfaitement specialises, tel Placentin parmi les civilistes, et qu'il n'est pas encore dans leur maniere de juxtaposer des citations tirees de Tun et de 1'autre de ces deux droits Au surplus, on ne connait aucun opuscule du Xlle siecle qui aurait ete consacre a la novi opens nunciatio. Gui Francesc a done ete vraisemblablement le conseiller des chevaliers de 1'Hopital, un ordre qui n'a jamais ete en peine de recruter des conseillers competents, ni dans le Toulousain,34 ni a Saint-Gilles,35 ni a 33 Die Summa Vindocinensis (Berlin 1939) (Abhandlungen der preussischen Akad. der Wissenschaften, ph.-hist. Kl. 3); les extraits cites au texte se trouvent respectivement aux chap. 2 § 2 (26); 2 § 8 (28); 3 § 4 (44); 3 § 7 (45). 34 Ainsi le causidicus montpellierain Guilhem de Insula redige-t-il le texte d'une donation aux Hospitaliers de la part d'Adalais, epouse de Sicard de Lautrec: cf. Cartulaire general des Hospitaliers de Saint Jean de Jerusalem, ed. J. DELAVILLE LE ROULX, t. I (Paris 1894) n° 211, 162. Ce juriste, qui a connu Gui Francesc, n'apparait plus apres 1175 (Histoire generale de Languedoc, ed. PRIVAT, t. V, c. 1318).

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Montpellier;36I'homme figure ainsi au nombre de ces juristes qui, tels un peu plus tot Geraud le Proven9al,37 Raymond des Arenes38 ou Guilhem de Insula,39 ont sillonne le Midi et contribue a la premiere, et d'ailleurs fort incomplete, Verwissenschaftlichung de sa pratique. Leur merite n'etait pas mince, comme le montre une comparaison tiree precisement du theme de ces lignes: questionne par 1'eveque de Padoue cum nihil de nunciatione novi opens sit in canonibus definitum, Lucius III lui repondit, a une date inconnue mais necessairement comprise entre 1181 et 1185, qu'il convenait de recourir au droit imperial, argument tire - et il est celebre - de ce que sicut humanae leges non dedignantur sacros canones imitari, ita et sacrorum statuta canonum priorum principum constitutionibus adjuvantur.40 Quant a Tefficacite des conseils donnes par Gui aux Hospitaliers dans 1'affaire toulousaine, il est difficile d'en juger: le fonds de Malte a certes conserve le texte d'une decision rendue par la cour episcopate en 1'espece a la fin de 1181 ou 1'annee suivante, mais la piece ne nous est parvenue que dans un etat tres mutile, et les quelques lignes utiles du document41 ne permettent meme pas de determiner si 1'eveque et les quatre juges qui Tentourent ont tranche le litige en matiere de "nouvel oeuvre".

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Ou le causidicus Radulfus est temoin aux donations dont Bertrand II de Forcalquier en 1168, puis Raymond V de Toulouse neuf ans plus tard, font beneficier 1'ordre: cf. Cartulaire general des Hospitallers..., 1.1, n° 186, 146, et n° 520, 354. 36 yojr je compromis passe en Janvier 1203 par le prevot de Maguelone et le prieur de la maison saint-gilloise devant trois causidici de la ville, dans A. Villemagne, Les Hospitallers a Montpellier (1203-1562), in: Revue hlstorlque du diocese de Montpellier. Etudes et documents 2 (1910- 1911) 407. 37 Qui, alors au service d'Ermengarde de Narbonne, redigeait en mai 1167 1'acte relatant l'hommage porte pour Saverdun a Raymond V de Toulouse par Roger-Bernard de Foix: cf. E.G. LEONARD, Catalogue des actes des comtes de Toulouse III: Raymond V (Paris 1932), n° 47, 34. 38 Cf. P. OURLIAC, Une statue de Justlnlen en Rouergue vers 1140, in: Rev. hlstorlque de droit... 4e s. 66 (1988), reed, in: Les pays de la Garonne... cit., 169 et n. 16. 39 Voir A. GOURON, Le «grammalrlen enrage»: Aubert de Beziers et son ceuvre (ms. Turin, Bibl Naz. D.v. 19), in: Index 22 (1994) (= Omaggio a Peter Stein) 462. 40 JL 15189 (Comp. lla 3.26.3 = X, 5.32.1). 41 Arch. Dep. Haute-Garonne, H. Malte 25.3. - Les fragments les plus notables de la charte ont ete publics et exploites par J.H. Mundy, qui conclut a une defaite au moins partielle du prieur de la Daurade: The parishes of Toulouse from 1150 to 1250, in: Tradltlo 46 (1991) 171 -204, reed, in: Miscellanea Domenico Maffei dlcata III, ed. A. GARCIA Y GARCIA et P. WEIMAR (Goldbach 1995) 75-108 (spec. 82-83 et n. 37).

XVIII

La notion de privilege dans la doctrine juridique du douzieme siecle

I Une «sentence et amiable composition» rendue dans la region de Mantoue, en decembre 1125, nous montre des juges qui se prononcent visis privilegiis et productionibus utriusque partis. Ce document est surtout connu parce qu'il mentionne la presence de dominus Warnerius, judex Bononiensis, dont c'est bien le dernier temoignage d'activite. * Quant au theme que je vais tenter d'esquisser, les privilegia sont ici a considerer comme les titres ecrits qu'ont fourni les parties, par opposition aux temoins qu'elles ont produit a Tappui de leurs pretentions. Cette acception du privilege se maintiendra du reste pendant longtemps encore. De nos jours, la langue juridique entend par privilege des notions tout a fait differentes, et d'ailleurs parfois bien peu coherentes, du moins en apparence. Pour prendre 1'exemple frangais, la doctrine et la jurisprudence etant ici unanimes, la notion de «privilege de juridiction » resume le contenu des articles 14 et 15 du Code civil, qui donnent le droit a un citoyen fran?ais de traduire devant un tribunal de France un etranger pour des obligations contractees en France, ou bien un Frangais pour des obligations contractees a Tetranger (art. 14), et aussi le droit d'etre traduit en France pour des obligations que le Fran?ais a contractees a 1'etranger, meme avec un Frangais (art. 15). Le Code civil, neanmoins, traite nommement des privileges dans un autre domaine, celui des creances. Uarticle 2095 definit le privilege « comme un droit que la qualite de la creance donne a un creancier d'etre prefere aux autres creanciers, meme hypothecates », et 1'article 2099 precise que ces privileges peuvent porter sur des meubles ou sur des immeubles. 1 Publie par J. PICKER, Forschungen zur Reichs- und Rechtsgeschichte Italians, Innsbruck 1868-1874, t. IV, n° 99, p. 143.

XVIII 2

Dans les deux cas, neanmoins, le privilege suppose que Ton admet une preference due a une faveur de la loi, une sorte de Vorrecht: d'un cote, il y a unprivilegiumpersonarum, puisque la nationalite franfaise entraine le droit de preferer les juridictions frangaises (droit auquel il est possible de renoncer). De Tautre cote, se trouve etabli une sorte de privilegium rerum, meme si les juristes frangais evitent de le qualifier de preference, car ils reservent ce dernier terme a la priorite que reserve le droit a certains privileges sur tous les autres. Ces exemples - et Ton en trouverait d'autres dans toutes les langues romanes — supposent un intense travail doctrinal, qui a ete accompli, pour 1'essentiel, au douzieme siecle et au debut du siecle suivant. Les glossateurs y sont parvenus, malgre une difficulte majeure tenant a la definition meme du privilege. Cette definition pouvait etre tiree de deux sources fournissant des acceptions passablement eloignees: on pouvait trouver Tune dans les Etymologies d'Isidore de Seville, mais, au prix d'une combinaison malaisee de passages pris a diverses constitutions, on etait en droit de rechercher la seconde au Code de Justinien. L'une et Pautre de ces pistes ont ete exploitees, mais dans des milieux et des ecrits differents; neanmoins, les traces de « contamination » d'une source a Tautre sont frequentes, et elles contribuent a susciter Tobscurite qui entoure la doctrine du temps. Isidore avait defini les privileges comme etant les leges privatorum, quasiprivatae leges\2 comme il est bien connu, Gratien, a la D. 3 c. 3 du Decret, et encore au dictum p. C. 25 q. 1 c. 1 b, reprend ce passage. C'est la que plusieurs, parmi les plus anciens des commentateurs, sont alles chercher leur inspiration, quitte a adorner leur expose de quelques termes pris au Code de Justinien; mais, et je crois cette observation essentielle, ces memes commentateurs sont eloignes de Bologne et ecrivent, soit dans 1'isolement, soit dans des milieux coupes de revolution que les grands glossateurs font alors subir a la doctrine des privileges. Le plus bel exemple de ce courant intellectuel est offert par le Libellus de verbis legalibus, sous la rubrique De privilegio:3 privilegium est quod aliquem a communi jure privat sen immunem faciat. Observons neanmoins que le modele isidorien n'a pas ete suivi servilement: Tauteur a reussi a glisser dans sa definition, et 1'expres2

Etym. V. 18. H. FITTING (Ed.), Juristische Schriften des friiheren Mittelalters, Halle 1876 (reed. Aalen 1965), p. 196, § 39. 3

XVIII La notion de privilege dans la doctrine juridique du douzieme siecle

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sionjus commune, dont il sera question plus loin, et 1'adjectif immunis, dont le rapprochement avec le privilege ne peut avoir ete tire que de Justinien au C. 2.7.7.4 Ces reminiscences romanisantes mises a part, le Libellus offre une parfaite demonstration de 1'hypothese formulee par E. Cortese,5 selon qui 1'appui apporte par Gratien a ete determinant pour la diffusion de la definition isidorienne. On ne saurait oublier, en effet, que le Libellus ne constitue que Tun des opuscules transmis par le manuscrit de Turin D. v. 19; ce manuscrit, dont je crois avoir montre qu'il a ete entierement compose vers 1156 par le grammairien Aubert de Beziers,6 fournit egalement un opuscule inedit, intitule Tractatus de jure et ejus speciebus, que je crois etre 1'oeuvre d'Aubert lui-meme,7 ou Ton trouve in extenso le passage precite de Gratien. Nous tenons done la preuve directe de cette connaissance du Decret que Ton pouvait preter a Tauteur du Libellus. Neanmoins, 1'aspect le plus remarquable, dans le texte du Libellus, est offert par la suite immediate du chapitre De privilegio: ,,Si quis monopolium ausus fuerit exercere, bonis propriis expoliatus perpetuitate dampnetur exilii. Monopolium enim dictum est a monos, quod est unum, et polis, quod est civitas. Inde monopolium, id est singulare officium, dicitur, quasi privilegium super singulari administratione in civitate."

De toute evidence, Aubert a cede ici a cette passion pour les explications etymologiques dont temoignent bien des parties du manuscrit turinois, et notamment le traite De verbis quibusdam legalibus\ et il en a trouve Poccasion, assez curieusement, a travers le passage qui, chez Gratien, suit immediatement, a savoir la D. 3 c. 4, ou se trouve evoque Vofficium legum, autrement dit tout autre chose que le singulare officium. Cette fois, il a emprunte, non plus au Decret, qui ignore 4

Sauf a tenir compte d'une combinaison eventuelle entre la rubrique du titre I. 2 au meme Code, qui fait mention des privilegia de 1'Eglise, et 1'adjectif immunes de la loi 5 au meme titre. 5 E. CORTESE, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico II, Milan 1964, pp. 44-45. 6 Le « grammairien enrage »: Aubert de Beziers et son oeuvre (ms. Turin, Bibl. Naz. D.v. 19), in Omaggio a Peter Stein (= Index 22), Naples 1994, pp. 447-471. 7 pos 99 v°-100 v°, avec un incipit pris au Decret (Humanum genus); contrairement a rhypothese exprimee dans 1'article precite, la paternite d'Aubert est assuree, non seulement en raison des emprunts a Gratien, mais aussi et surtout a cause de la mention de Platon.

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monopolium, mais, aux sources justiniennes: la premiere proposition de son expose est prise au C. 4. 49. 2. 2.8 Deux ecrits de datation tres discutee, mais a mon avis des annees soixante du douzieme siecle, ont emprunte au Libellus. C'est d'abord le cas des excerpta du manuscrit du Vatican, Reg. 435, qui dependent dans leur quasi-totalite de Topuscule d'Aubert, et pour 1'auteur desquels privilegium est quod aliquem a jure communi privat vel immunem facit.9 C'est aussi le cas de VEpitome exactis regibus, compose dans le Nord de la France, et peut-etre dans une ecole anglo-normande, selon lequel:10 ,,Praerogativa idem est quod privilegium, dicitur autem privilegium quasi lex privata, id est unius ante alios honor et dignitas aut immunitas eorum que aliis communi jure incumbunt, ut constantinopolitana ecclesia proprie capitionis onus non agnoscat."

Si 1'auteur de VEpitome enrichit son expose d'un emprunt au C. 1.2.10 (privilegium dignitatis, praerogativa), ces deux ecrits — dont, il faut repeter qu'ils empruntent, dans les domaines les plus varies, au Libellus — ont retenu de Fenseignement d'Aubert, d'abord que le privilege cree une immunitas, ensuite qu'il ecarte, en tant que lex privata, son beneficiaire du jus commune, cette fois a 1'aide d'une derivation de doctrines bolonaises que nous retrouverons plus loin. Aussi bien le Libellus que les ecrits par lui influences ont ete rediges hors d'ltalie: comme il arrive si souvent, la definition isidorienne n'a trouve de champions que chez des auteurs isoles, ou appartenant a des milieux vite coupes de Bologne, et tres tot abandonnes par les clienteles de juristes, puis tombes dans 1'oubli, face a 1'eclat grandissant des glossateurs transalpins. II faut du reste reconnaitre que 1'assimilation du privilege a la lex privata n'apportait pas grand chose a la societe du temps, sauf a en tirer une vive mefiance a 1'egard du monopole professionnel, et a la rigueur a consolider le fondement des concessions d'immunites. Ce n'est sans doute point par un effet du hasard que les plus anciennes dispositions du droit urbain sur la repression du monopole soient a trouver dans la region meme ou Aubert de Beziers exergait son 8

Et non pas au C. 4. 59. 1, comme Fecrit FITTING, Schrifben (n. 3), p. 196. PATETTA (Ed.), Bibliotheca iuridica medii aevi II, Bologne 1892, p. 136 (§ 93). M. CONRAT (Ed.), Die « Epitome exactis regibus», Berlin 1884 (reed. Aalen 1965), chap. VI. 57; cf. aussi, du meme, Geschichte der Quellen und Literatur des romischen Rechts im fruheren Mittelalter, Leipzig 1891, p. 542, n. 3. 9 10

XVIII La notion de privilege dans la doctrine juridique du douzieme siecle

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activite. On evoquera ici le celebre statut par lequel Guilhem VIII de Montpellier promet en 1181 de ne pas donner de concessio seu praerogativa autorisant un seul medecin a enseigner, quiet acerbum est nimium, et contra fas etpium uni soli dare et concedere monopolium in tarn excellenti sciential et aussi Farticle 96 des coutumes accordees en 1204 a la meme ville, qui dispose que monopolium, vel rasza vel trasza nullatenus fiat,12 en une generalisation peut-etre inspiree de la Summa Codicis de Placentin, dont il faut remarquer que le chapitre IV. 59 s'ouvre par une etymologie reprise du Libellus. Quant au lien entre privilegium et immunitas, il se fait jour dans les concessions du droit de construire des remparts accordees, en 1194 et Tannee suivante, par Raymond V de Toulouse aux habitants de Nimes; j'observe que ces concessions sont octroyees en la presence de juristes de valeur, dont Elzear d'Avignon - Tauteur de Vabbreviatio au Decret Quoniam egestas - Pierre Fouquois - le proprietaire du fameux manuscrit de Grenoble, Bibl. Mun. 626/627 - et Bertrand Raous, le tres probable redacteur des coutumes de Saint-Gilles.13 Milieu certes brillant, mais presque ephemere: vingt ans plus tard, il n'en restera rien, pas plus que ne perdurera Tenseignement du privilege a partir d'Isidore, destine a devenir le quasi-monopole de canonistes capables de depasser, tres peu de temps apres la redaction du Decret, le texte de Gratien.14

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Liber instrumentorum memorialium (sic pour memorialis), Soc. archeologique de Montpellier, Montpellier 1884-1886, n° 216, p. 409. 12 TEULET (Ed.), Layettes du Tresor des chartes I, Paris 1863, p. 263. 13 Textes publics par L. MENARD, Histoire civile ... de Nimes, Paris 1750,1.1, Pr. 31 et 33, pp. 40-41. 14 J'observe que le long dictum p. C. 25 q. 1 c. 16, ou la definition isidorienne se trouve combinee avec les constitutions du C. 1. 19. 3 et 1. 9. 7, ne se trouve pas a sa place normale dans plusieurs manuscrits anciens du Decret, et que Ton peut y voir, en partie au moins, Tune de ces adjonctions romanisantes dont 1'origine et la date sont aujourd'hui I'objet de vifs edebats. Cf. A. VETULANI, Gratien et le droit remain, in: Rev. hist, de droit fran?ais ... 4 s., 24-25 (1946-1947), pp. 27 et 35 (reed, in: Sur Gratien et les Decretales, ed. W. URUSZCZAK, Aldershot 1990, n. Ill); S. KUTTNER, New Studies on the Roman Law in Gratian's Decretum, in: Seminar 11 (1953), pp. 40—41 (reed, in: Gratian and the Schools of Law, 1140-1234, Londres 1983, n. IV). J'ajoute au dossier la presence du passage attribue a saint Jerome, au dictum precite (privilegia singulorum non possunt legem facere communem) parmi les gloses de Cardinalis, autrement dit du Nimois Raymond des Arenes: cf. R. WEIGAND, Die Glossen des Cardinalis (Magister Hubald?) zum Dekret Gratians, besonders zur C. 27 q. 2, in: Bulletin of Medieval Canon Law 3 (1973), p. 78 (gl. 26).

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A Bologne, la notion de privilege a ete exploitee sur des bases bien differentes, et cette fois avec un objectif precis: les glossateurs ont su tres tot jouer de 1'opposition entre privilegium et jus commune, et surtout ils ont manie le privilege en tant que categorie a 1'interieur d'une theorie des rescrits. II faut bien voir, en effet que les privilegia d'une part, les rescripta d'autre part, posaient de serieux problemes a qui cherchait a tirer parti des sources justiniennes, et tout particulierement du Code. A la rubrique du titre 1. 2 s'affichaient les privilegia ecclesiarum\ mais la loi 10 du meme titre etait susceptible d'apporter une restriction aut privilegio dignitatis aut religionis intuitu aut praerogativa personae publicis utilitatibus, pour peu que Ton generalisat Texemple donne au texte. Quant aux rescrits, la matiere etait plus delicate encore. Face aux principes generaux liant leur validite aux prerogatives du pouvoir, il convenait d'excepter, d'abord le rescrit obtenu par un mendax precator (C. 1. 22. 5), puis 1'acte normatif contraire au jus generate ou a Futilite publique (C. 1. 22. 6); il fallait surtout tenir compte de la constitution (C. 1. 19. 7) enjoignant au juge de refutare rescripta contra jus elicita, nisi forte aliquid est quod non laedat alium et prosit petenti vel crimen supplicanti indulgeat. Si le traitement de la question par les glossateurs n'etait done pas chose simple, la reconstruction des etapes par lesquelles est passee leur doctrine se revele plus difficile encore de nos jours. Passe encore pour ce qui a trait aux privileges d'Eglise: on peut suivre assez bien la tendance qui porte, des les premieres generations, a en etendre Tapplication a tous les loci venerabiles, a travers une expression dont le titre 1.2 du Code n'offrait que les elements epars; il ne serait pas sans interet, du reste, de mener une recherche sur les emprunts au Decret ou aux decretistes qu'ont pu operer a cette occasion les civilistes les plus refractaires au droit canonique.15 Mais le theme du jus commune et la theorie des rescrits font Tobjet de gloses relativement tardives qui proposent des paternites contradictoires, mettant en jeu aussi bien 15

A titre d'exemple, on ne peut etre que frappe par la definition que donne du locus venerabilis (locus parietibus circumdatus) Placentin, au chapitre I. 2 de sa Summa Codicis: il y a la, sauf erreur, une reminiscence du contenu de la C. 17 q. 4 c. 41, et done Tun des tres rares recours au Decret operes par le glossateur, sans doute a travers une source intermediate.

XVIII La notion de privilege dans la doctrine juridique du douzieme siecle

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Irnerius que Martinus, Bulgarus et d'autres encore, ainsi que Ta releve fort justement E. Cortese.16 Dans de telles conditions, il n'est permis que de retenir les hypotheses les plus vraisemblables: sous ces reserves, il me semble que revolution de la doctrine s'est produite en trois etapes. Uon doit presque certainement a Irnerius la distinctio de depart, qui oppose lejus commune aujus speciale, voire singulare;17 comme on le sait, cette distinction obtiendra un immense succes par la suite, quitte, pour les commentateurs, a preferer bien souvent jus singulare.18 D'autre part, au temoignage conjoint d'Hugolinus, d'Azon et encore de Pierre de Belleperche, Irnerius aurait fait penetrer le privilege parmi les rescrits, par lui definis uno modo large, ut videamus qualibet die impetrantur, olio modo ut contra jus continent privilegium. Avec le fondateur de 1'ecole, se trouvait done deja pose - comme le rappellent d'autres temoignages - le principe selon lequel semper contra legem est privilegium. Je ne crois pas, en revanche, que Ton doive a Irnerius Topposition entre privilege etjus commune. Uapport de Bulgarus est plus difficile encore a mesurer: sa determination depend pour partie, en effet, de 1'attribution d'opuscules dont Torigine est discutee. Autant qu'il semble, le glossateur a ete le premier a donner 1'exemple d'un privilege — en 1'occurrence, la privilegiata voluntas militis (favor militis) - expressement oppose au jus commune.19 Je crois aussi que Bulgarus - a moins que ce ne soit Fenigmatique Aldricus — a lance Tidee selon laquelle les rescripta contra jus impetrata etaient de nul effet, sauf s'ils se trouvaient in corpore juris clausa.2® Si Thypothese est exacte, elle accorde un role determinant au glossateur: presque toute la doctrine ulterieure reprendra cette fructueuse distinction, propre a mettre a 1'abri de toute contestation les rescrits les plus divers que contenait le Code. II 16

CORTESE, La norma (n. 5), t. II, p. 43, n. 8. Glose ad rubr. C. 1.2: divino contuitu singularius jure singulari derogatur quo nequis abutatur communis juris interferitur vigor cum alio, recueillie a partir de divers manuscrits par L. LOSCHIAVO, Summa Codicis Berolinensis (lus Commune, Sonderheft 89), Francfort 1996, p. 91. 18 Voir V. PIANO MORTARI, lus singulare e privilegium nel pensiero dei glossatori, in: Riv. ital. per le scienze giuridiche 92 (1957-1958), pp. 271 et s. 19 Cf. A. PADOVANI, Studi storici sulla dottrina delle sostituzioni (lus nostrum 18), Milan 1983, p. 535, a partir de quatre manuscrits, dont celui de Stuttgart, Wiirt. Landesbibl. 71, qui, a mon avis, a tres tot circule en France. 20 Voir les textes publics par CORTESE, La norma (n. 5), t. II, p. 47, n. 19 [sous la p. 49]. 17

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convient cependant d'ecarter du debat, au moins provisoirement, le traite De aequitate, que je ne crois pas, a la suite de H. Kantorowicz et de P. Weimar, de la meme plume. La fonction de pivot ainsi assignee aux doctrines bulgariennes me parait confirmee par 1'importance considerable donnee a la classification des rescrits dans la fameuse Swnma Trecensis: si son auteur est bien le juriste provengal Geraud, comme j'ai cru pouvoir le supposer, ce dernier a ecrit sa Somme en deux fois. La premiere version, aujourd'hui disparue, a servi a Tauteur du Codi\ elle ne dependait que du seul Irnerius, et semble, a lire lo Codi, n'avoir consacre de developpement theorique, ni aux privileges, ni aux rescrits. Quant a la seconde version, elle est representee notamment par le manuscrit de Troyes qui a servi de base a Pedition donnee par Fitting (outre son livre neuvieme, indument ampute par ce dernier); or je considere comme certain que Geraud, cette fois, a emprunte a divers opuscules, tant de Bulgarus que de Martinus. Dans ce second etat, la Summa Trecensis trahit Tevidente delectation avec laquelle son auteur manie 1'opposition entre privilegium et jus commune: au chapitre I. 2, il declare vouloir eviter que la ratio privilegiorum seu immunitatum ne « s'elance » au profit des Eglises, et il classe au rang du jus commune 1'obligation qui leur est faite de participer aux frais de reparation des ponts et des routes. Au chapitre suivant, traitant done de episcopis et clericis, Geraud recidive tout en traitant le privilege de ce per quod a jure privato eximuntur, et en le justifiant par ce principe que les militantes Deo alieni esse debent a mundanis actionibus; il trouve dans lejus commune, et done dans la norme juridique applicable a tous, le remede au danger d'abus eventuels (ne ratione privilegii plus quam oportet usurpetur). Pourtant, c'est le chapitre I. 17 (de rescriptis) qui attire avant tout Tattention du lecteur. On y trouve une serie de distinctions et de sousdistinctions formant une veritable arborescence dont les branches et rameaux vont deux par deux; le procede n'est pas nouveau - A. Errera a montre recemment son usage en matiere de classification des actions — mais il a ici Pinteret d'accorder aux privileges une place precise. Par leurs rescripta, les princes, parfois constituent lejus commune, et leur decision n'est pas contestable, parfois accordent un jus singulare, et il faut ici distinguer. Ou bien le rescrit est insere in nostro Codice vel in toto corpore juris, et il s'applique meme s'il va contre 1'utilite publique, ou bien il ne s'y trouve pas, et il faut encore distinguer. Ou bien ce type de rescrit est semblable a ceux que Ton

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trouve au Code, comme le sont les privileges accordes aux res et personae d'Eglise, ou bien il en est different et il faut encore distinguer. Ou bien ces rescrits sont conformes au droit et a Putilite publique, et Ton doit en admettre la validite s'ils ne lesent personne, comme dans le cas oii un delai est accorde a un debiteur, ou bien ils sont contraires au droit, et meritent le nom deprivilegia. Ces privileges contraires au jus commune subissent a leur tour une ultime repartition: ils n'acquierent en effet de validite que dans la mesure ou leur causa n'est pas moins justa que celle qui explique le jus commune comme Test notamment la juste dispense des charges publiques dont beneficient les ministres du culte, dispense qui n'est pas moins juste que le principe dujus commune par lequel les citoyens sont astreints a ces charges. Au fil de cette cascade de distinctions, lejus commune se definit done comme la regie generale, regie a laquelle leprivilegium, qu'il soit relatif aux res ou bien aux personae, apporte Fexception la plus notable. Somme toute, il y a la une prise de position passablement hostile a la concession de rescripta emportant privileges, puisque 1'absence de justa causa en determinerait Tinvalidite. On ne saurait exclure que cette hostilite - certes latente, puisque Geraud ne se prononce pas expressement sur le probleme du privilege depourvu de juste cause renoue dans une certaine mesure avec la tradition provengale defavorable au monopolium, et aussi avec des prises de position, typiquement frangaises, accordant une place a part aux privileges ecclesiastiques. Neanmoins, il faut bien reconnaitre, avec E. Cortese, que Fexigence d'une justa causa tenait plus d'une attitude morale que d'une position pratique; et cette meme justa causa constitue certainement 1'apport personnel de Geraud, dont le reste de Fexpose laisse place, en revanche, a I'hypothese d'emprunts a Bulgarus dont 1'etendue exacte reste indeterminee. D'origine et de datation tres debattues,21 le Tractatus de aequitate n'en releve pas moins de 1'ecole bulgarienne, a travers un intermediate 21 Selon A. ROTA, II tractatus de equitate come pars tertia delle Quaestiones de juris subtilitatibus e il suo valore storico e politico, in: Archive giuridico 146 (1954), pp. 75119, cet opuscule serait de la main meme de Bulgarus, argument tire de son etroite parente avec la Summula de juris et facti ignorantia de ce glossateur, telle que publiee par PALMIERI. Selon H. KANTOROWICZ, Studies in the glossators of the roman law, Cambridge 1938 (reed, par P. WEIMAR, Aalen 1959), p. 43 et n. 6 a, la parente en question serait beaucoup moins marquee avec la version proprement bulgarienne de cette meme Summula (publiee ibid., pp. 244-246), et le texte public par PALMIERI serait du a un remaniement opere par Ugo, ce que nie ROTA; I'opinion de KANTOROWICZ a ete reprise par P. WEIMAR, dans le Handbuch dirige par H. GOING, 1.1, Munich 1973, p. 195.

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en qui il faut voir, a mon avis, soit la Summa Trecensis, soit Tceuvre de Rogerius. Quoi qu'il en soit, son auteur oppose clairement au jus commune les privileges du mineur, du miles, de la femme, du rusticus, voire celui qui s'attache a la res judicata\ parallelement, il accorde aux pactes, soit une ratio communis, entendue comme ce qui regulariter observatur soit une ratio specialis qu'il rapproche de ce qui est privilegiatum. II va meme jusqu'a admettre Texistence d'aliqua communia, sed privilegiata, comme Test un affranchissement, que facile rescindi non possunt, ce qui revient a admettre implicitement 1'eventualite d'une «rescision» dans d'autres situations privilegiees.22 Beaucoup plus surement, le Brachylogus - cette oeuvre ecrite peutetre a Auxerre, et qui ne me semble pas anterieure a 1160, encore que la majorite des critiques la situe plus tot - depend de la Trecensis : son auteur inconnu definit le privilege comme un jus singulare certis ex causis contra jus commune introductum, ce qui ne lui interdit nullement cTestimer que in privilegiis autem considerandum est ut non contra jus eliciantur:23 il y a la, me semble-t-il, un reflet, certes amoindri (certis ex causis) de Tenseignement de Geraud, dont 1'influence est a meme d'expliquer ce qui etait apparu a M. Conrat24 comme une contradiction, due a 1'insertion au texte, a son avis, d'une glose, insertion que je tiens pour fort improbable. Curieusement, Rogerius fait preuve d'independance en matiere de privileges, alors que sa Somme au Code depend pour une bonne part de la Trecensis. Certes le glossateur se montre-t-il fort a 1'aise a 1'egard du jus commune: il reprend aux sources romaines - en 1'occurrence au D. 2.14.38 et au C. 2. 58. 2. 4 - le fameux principe en vertu duquel pactis privatorum non laeditur jus commune, mais il faut remarquer qu'ici le jus commune se substitue, soit au jus publicum, soit a la communis utilitas que fournissaient ces memes sources.25 Mais, pour Pour ma part, j'adhere volontiers aux suggestions formulees par KANTOROWICZ et par WEIMAR, dans la mesure ou elles rapprochent le De aequitate, soit de la Trecensis, soit de Rogerius, mais cela a partir d'arguments differents, et etrangers a la Summa Londiniensis, dont il sera question plus loin: le recours a la notion d'odium litis, puis la repartition de la ratio specialis entre octroi propter personam et concession propter rem me paraissent en effet significatifs. 22 ROTA (Ed.), II tractatus (n. 21), chap. Ill § 3 a 7 (p. Ill), chap. V § 6 (p. 113), chap. X § 3 (p. 119). 23 E. BOOKING (Ed.), Corpus legum sive Brachylogus juris civilis, Berlin 1829, chap. I. 2 § 8 et 9 (pp. 4-5). 24 CONRAT, Geschichte (n. 10), p. 576, n. 1. 25 PALMIERI (Ed.), in: Bibliotheca iuridica (n. 9), t. I2, chap. II. 3 (p. 65, c. 1).

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lui, ce « droit commun » s'oppose aujus singulare, et c'est d'une maniere tres originale qu'il justifie cette opposition: le premier n'a ete necfavore nee odio invention, tandis que le second est«introduit» soit favore, soit odio,26 a partir d'un precede dont il use dans les domaines les plus divers, et dont il fait ici Femploi en matiere d'ignorantia juris. Quant a manier la notion deprivilegium, le glossateur ne s'y risque, en definitive, qu'avec prudence. II ne manque certes pas a 1'obligation que lui fait le Code d'etudier les privileges de 1'Eglise, qu'il sait repartir entre avantages circa se (accordes a une persona privilegiata, tel qu'est 1'eveque) et circa res proprias, et il affirme clairement qu'a defaut de privilege, jure communi utitur\ avec habilete, il va meme jusqu'a admettre des distinctions, d'une part entre les privilegia communia a tous les clercs et ceux qui concernent seulement une partie d'entre eux, d'autre part entre les vetera et les nova privilegia, ce qui lui permet de justifier la regie prohibant tout a la fois la destruction des synagogues anciennes et la construction des nouvelles.27 Au-dela, il ne connait de situation expressement privilegiee qu'en matiere de res judicata, de transactio et de jusjurandum c'est-a-dire dans les trois cas que les juristes proven?aux, tel Gui Francesc dans ses notes au manuscrit de Londres, Royal 11. B. XIV, considerent comme susceptibles depraejui• • 28 aicare ventati. Autrement dit, le privilege s'identifie toujours, pour Rogerius, avec unjus singulare: ceci s'observe notamment a la lecture de ses Enodationes, ou c'est bien une privilegiata persona qui beneficie d'un droit exceptionnel, accorde soit en sa faveur - cas de la femme intercedant contre le S. C. Velleien -, soit en haine des tiers, cas ou s'applique le S. C. Macedonien a 1'encontre des creanciers du mineur.29 Manque ici en revanche 1'integration du privilege dans la classification des rescrits: c'est qu'en effet le titre formant le siege de la matiere est absent de la Summa Codicis, par une inexplicable lacune. Successeur de Rogerius, et pour partie continuateur de son ceuvre, Placentin se montre, lui aussi, reticent a 1'egard des privileges, dont il reprend les exemples classiques, tires des avantages concedes aux mineurs, aux femmes, aux agricolae\ c'est encore a Rogerius qu'il 26 Ibid., chap. I. 14 (p. 56, c. 2); Enodationes quaestionum super Codice, ed. H. KANTOROWICZ, Studies (n. 21), p. 285 (§ 4); voir aussi une glose publiee, a partir du manuscrit de Paris, Bibl. Nat., lat. 4536, par E. CORTESE, La norma (n. 5), t. II, p. 397. 27 Summa Codicis, chap. I. 2 (p. 51), I. 3 (p. 52), I. 8 (p. 54). 28 Ibid., chap. I. 14 (p. 56). 29 KANTOROWICZ (Ed.), Studies (n. 21), pp. 285 (§ 4) et 292-293 (§ 16).

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emprunte la distinction entre les constitutions au sens strict et les edits, generateurs, les unes de droits personnels, les autres de droits generaux. Tout au plus se permet-il une digression personnelle portant comparaison entre les privileges respectifs dont beneficient FEglise, les mineurs et le fisc, soit en matiere d'usucapion, soit au titre des prescriptions. Neanmoins, Tapport essentiel de Placentin tient a une dissensio, relative aux rescrits contra jus, qu'il annonce au chapitre I. 19 de sa Somme au Code, et qu'il developpe longuement trois chapitres plus loin. En apparence, le glossateur s'oppose aux quidam qui invalident sans exception les rescrits delivres contra jus commune, publicum, fiscale : pour sa part, il admet le rescrit, meme contra jus, a condition qu'il soit delivre sine mendacio, et tolere une decision de ce type, a condition qu'elle n'entraine qu'une modica iniquitas, tel que serait 1'acte qui ferait d'un curialis un sacerdos. En fait, le juriste installe a Montpellier souleve un probleme qui enflammera les generations suivantes: le texte du rescrit doit-il contenir de maniere expresse la clause si preces veritate nitantur pour que s'en trouve validee la concession, ou bien cette clause doit-elle etre consideree comme sous-entendue? Selon le glossateur, la seconde position est la bonne, ce qui 1'amene a s'opposer aux quidam qui exigent une clause expresse. II est d'usage d'identifier a ces quidam 1'adversaire traditionnel de Placentin, a savoir Jean Bassien. Je crois neanmoins qu'il y a, sur ce point, erreur d'attribution, et cela pour deux raisons. D'abord pour un motif chronologique, dans la mesure ou la Summa Codicis de Placentin est anterieure a I'anneell69, tandis que la Summa de rescriptis de Jean Bassien parait legerement plus tardive; d'ailleurs, autant le juriste cremonais s'eleve frequemment contre les positions du Montpellierain d'adoption, autant la situation inverse est-elle absente dans 1'ceuvre du second. Ensuite pour des raisons de fond: ce qui est original, chez Jean Bassien, ne tient pas a la clause si preces veritate nitantur, mais a d'autres elements inherents a sa theorie des rescrits. Jusqu'a ces derniers temps, 1'adversaire de Placentin, a mon avis, restait done inconnu. Mais un pas majeur a ete franchi tout recemment, grace a Fetude, et a 1'edition, par M. Loschiavo, de la Summa Berolinensis, c'est-a-dire des fragments d'une Somme au Code conserO/-v

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Summa Codicis, chap. I. 2, reed. Turin 1962 de 1'ed. Mogunt. 1536, pp. 2 et s.

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vee au manuscrit de Berlin, Staatsbibl. fol. 271, qui provient mediatement de la fameuse bibliotheque de Pierre Pithou. Cette Summa est 1'ceuvre d'un auteur probablement provenfal, comme le suggere a juste titre 1'editeur, et ecrivant un peu avant Placentin. Or le chapitre VIII de cette Summa31 est fait d'un long expose sur les rescrits; et cet expose est si proche, phrase apres phrase, du texte placentinien, qu'il y a necessairement emprunt d'une source a 1'autre, quitte a diverger sur la necessite de la clause si preces veritate nitantur. Puisque Placentin declare s'opposer a ces quidam qui en exigent la presence, alors qu'on ne trouve rien de tel a la Summa Berolinensis, c'est done que le celebre glossateur a emprunte une bonne partie de son texte a 1'adversaire inconnu: en d'autres termes, nous retrouvons ici un Placentin tout a la fois dependant et opposant d'un ecrivain meridional, comme il Test visa-vis d'Aubert de Beziers. La question de la clause si preces veritate nitantur presentait un inter et pratique bien certain: peu de temps apres, Alexandre III, repondant a une question posee par un eveque de Coventry embarrasse a 1'instant de trancher un litige,32 optait avec nettete en faveur d'une admission de la clause, etiamsi non apponatur. De toute evidence, le theologien - qui avait sejourne a Montpellier en 1162, puis en 1165, et done en un temps ou Placentin se trouvait dans la ville — s'etait range, dans son activite legislative, a la position du civiliste;33 peutetre y avait-il ete conduit par la double hypothese (si imperator vel dominus papa) emise au meme chapitre, a 1'instant de trouver des exemples parmi les auteurs de rescrits. En poursuivant un objectif tres different, mais d'un interet pratique aussi evident, Placentin avait tente de tirer parti de la notion de privilege: il s'agit du fameux passage de sa Somme aux Tres Libri, ou 1'Italie, utpote privilegiata est supposee immune du paiement des tributa, que pourtant Frederic Barberousse, sur 1'avis favorable des maitres de Bologne, vient de lui imposer. On a trop ecrit a ce sujet, et notamment sur 1'invective adressee aux miseri Bononienses, pour que j'y revienne. 31

LOSCHIAVO (Ed.), Summa (n. 17), pp. 182-184. JL 14317; texte passe dans X, 1. 1, t. 3, c. 2. A cet egard, il est possible de lever les scrupules exprimes par E. GORTESE, La norma (n. 5), t. II, p. 64 et n. 50, quant a 1'anteriorite de la Summa Codicis: celle-ci, compte tenu d'arguments que j'ai presentes ailleurs, a ete necessairement ecrite avant 1169, tandis que la decretale doit etre situee entre 1174 et 1181. 32

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XVIII

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Uinfluence exercee par les Sommes au Code ecrites dans le Midi de la France a ete considerable, autant en matiere de privileges que dans d'autres domaines de la science juridique. Elle s'est d'abord exercee sur une oeuvre rhenane: le fragment d'ordo Hactenus magister, identifie et publie - par L. Fowler-Magerl34 comme etant Toeuvre d'un Renerus, chanoine de St. Andre de Cologne un peu apres 1167, conseille au juge d'agir servato privilegio rerum et personarum: c'est la une tres consciente extension a la matiere procedurale d'une repartition des privileges congue a 1'origine au profit de TEglise, et bien conforme a la tendance meridionale telle qu'elle se degage depuis la Summa Trecensis. Placentin, de son cote, semble avoir marque la Summa Coloniensis, ecrite a Cologne autour de 1169 par un canoniste de formation parisienne dont 1'identite reste debattue: c'est sans doute a son influence que Ton doit, et la mention de la clause si preces veritate nitantur,35 et Taccent mis sur le caractere illicite des rescrits promulgues a Tencontre dujus publicum, et notamment fiscal, a travers la regie contra jura publica non indulgenda privilegia.36 Quant a la Summa Vindocinensis, ecrite par deux contemporains du glossateur - a mon avis, il s'agit, pour Tun, du juriste Gui Francesc - elle fournit fort peu a notre theme, sauf a opposer un speciale priuilegium aujus generate qui interdit a 1'eveque d'extollere insigna hors de son diocese.37 On trouve en revanche des emprunts caracterises a Placentin dans la tres discutee Summa Londiniensis: meme si Ton y trouve, pour suivre L. Loschiavo, son editeur,38 des accents vacariens - ce qui en ferait une oeuvre anglaise - il n'en reste pas moins que la division des privileges in adquirendo, in retinendo, in amittendo a ete prise au glossateur. Uopinio communis exprimee par les docteurs posterieurs, en particulier a Bologne, n'a toutefois que bien rarement adopte les positions de Placentin; cette observation generate trouve de nombreux exemples, et la theorie des rescrits n'y echappe pas. De loin Font emporte des 34 Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius (lus commune, Sonderheft 19), Francfort 1984, pp. 87 (commentaire) et 291 (edition). 35 Cette mention — mais non son origine - a ete relevee par D. LINDNER, Die Lehre vom Privileg nach Gratian und den Glossatoren des Corpus luris Canonici, Ratisbonne 1917, p. 68. 36 G. FRANSEN - S. KUTTNER (Eds.), Summa «Elegantius injure divino» seu Coloniensis, t. I, New York 1969, pars I, § 106, p. 37. 37 Ms. Vendome, Bibl. Mun. 223, f° 150 v°. 38 Summa (n. 17), p. 198, § 5.

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tendances differentes; la plus remarquable de ces dernieres est exprimee par Jean Bassien, un ecrivain capable, d'abord de rapprocher le privilegium du beneficium39 dans la grande tradition des canonistes empruntee primitivement a une definition de Papias, ensuite et surtout d'inserer le rescrit contra jus dans un expose d'ensemble que fournit sa Summa de rescriptis.40 Accordant une attention extreme — meme si 1'expose, tel qu'il nous est parvenu, n'a pas toujours la clarte de style offerte par Geraud - aux conditions de validite des rescrits, le glossateur enumere une serie d'hypotheses dans lesquelles le rescrit se trouve prive de valeur; pour la brievete de 1'expose, ou se gardera de les passer en revue ici, sinon pour observer que la fraude de Timpetrant peut s'etendre aujus consuetudinarium alicujus civitatis vel oppidi, ce qui nous offre un exemple rarissime, 1'epoque, de doctrine rapprochant la coutume du rescrit. Le lecteur, bien entendu, est avant tout porte a rechercher les conditions dans lesquelles un rescrit se trouve valablement accorde. Ce resultat, selon Jean Bassien, ne peut d'abord etre atteint que si le texte comporte la clause expresse sipreces ueritate nitantur ou bien des uerba equipollentia: exigence ambigue par consequent, et moins directement opposee au systeme placentinien qu'on ne le pense souvent. De toute maniere, ce n'est pas le theme qui suscite Tinteret majeur du glossateur: ce dernier s'etend beaucoup plus longuement sur Tatteinte causee par le rescrit aux droits des tiers, qui, conformement aux sources, n'entraine pas d'invalidation si elle se limite a une modica laesio. Si, en revanche, 1'atteinte est assez grave pour « absorber le droit d'autrui», il faudra rechercher si Ton trouve des decisions identiques, ou au moins similia dans le Corpus juris, ce qui permet d'admettre le rescrit. S'il ne se trouve nihil in legibus, on est place enfin dans le cas precis du rescrit contra jus commune, et done prive de valeur. Toutefois, et c'est Tinnovation majeure, la validite du rescrit peut reapparaitre si Tempereur prend le soin de preciser que legem non obstare. Bien entendu, Tessentiel de la nouvelle doctrine tient dans cette ultime precision: 1'autorite legislative du prince trouve desormais une marge de manoeuvre quasi-illimitee. Pour comprendre la portee de 1'innovation, il suffit de se reporter aux textes normatifs les plus divers qui, dans toute TEurope, seront munis de la clause legibus non 39 40

Ed. Bibliotheca (n. 9), t. II, § 20 (p. 216). CORTESE (Ed.), La norma (n. 5), t. II, pp. 399-403.

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obstantibus, que celle-ci vise la loi romaine, ou bien qu'elle designe la legislation medievale anterieure. Au passage, un etonnant phenomene s'est produit: la notion de privilege a en fait disparu de la doctrine, qui 1'a pratiquement absorbee a Tinterieur de la categorie des rescrits contra jus commune. Certes, le mot ne fait pas defaut aux glossateurs ulterieurs: Azon oppose la ratio juris communis auprivilegium dans saLectura Codicis,41 et Hugolinus distingue entre privileges ad agendum, ad excipiendum, ad aliquid aliud faciendum*2 L'interet se trouve desormais porte sur divers problemes pratiques, comme le delai de prescription du privilege par non-usage, ou les effets des renonciations. Mais, a Finverse de Tattitude de certains canonistes43 Tessentiel n'est plus remis en cause, a savoir la definition du privilege comme concession operee a Tencontre du jus commune. Quant a Tacception nouvelle que recevra ce dernier concept, elle ne remonte guere au dela de la fin du treizieme siecle, et echappe done au temps des premiers glossateurs.

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Voir G. OTTE, Dialektik und Jurisprudenz (lus Commune, Sonderheft 1), Francfort 1971, p. 203. 42 GORTESE (Ed.), La norma (n. 5), t. II, p. 424. 43 Voir A. van Hove, De privileges, de dispensationibus (Commentarium Lovaniense in Codicem iuris canonici I), Malines-Rome 1939, pp. 175 et s.

XIX

CESSANTE CAUSA, CESSAT EFFECTUS: A LA NAISSANGE DE L'ADAGE

Lourde de consequences pour 1'histoire du droit prive, et plus tard du droit public, la maxime cessante causa cessat effectus est inconnue des compilations justiniennes; son origine a ete 1'objet de debats complexes. Les pages qui suivent visent a proposer une reconstitution historique, sinon certaine, du moins entouree de vraisemblance. Sans chercher a remonter, sauf a la citer en tant que de besoin, a une litterature critique plus ancienne — et ou, d'ailleurs, la question n'a ete que brievement traitee —, le point de depart des discussions actuelles est constitue par un article public en 1960 par Hermann Krause1, dans lequel cet auteur fait de notre maxime une construction d'origine purement canonique : partant des celebres passages de Gratien — a la C. 1 q. 1 c. 41, et encore a la C. 1 q. 7 c. 7 — ou se trouve posee la regie cessante necessitate debet cessare pariter quod urgebat, par lui consideree comme une generalisation riche d'avenir —, P auteur fait de la decretale d'Innocent III Etsi Christus, de 1'annee 12062, 1'etape seconde et decisive de 1'evolution, puisque Ton peut y lire quia cessante causa cessat effectus. Cet article devait etre severement critique par Stephan Kuttner en 19723. Apres avoir identifie la source de Gratien, a savoir Alger de Liege plutot qu'Hincmar ou que la Tripartita, cet auteur refusait d'accorder au Decret le role de point de depart des doctrines ulterieures en la matiere ; et Ton ne peut qu'approuver cette position, puisque la maxime ne figure, ni a la rubrique, ni au dictum p. C. 1 q. 1 c. 41 ni non plus, ajouterai-je, a un autre dictum p. C. 33 q. 2 c. 4 ou la causa cessans n'est reliee qu'a laprohibitio cessans. De plus, Kuttner mettait en valeur la diffusion de cessante causa dans 1. H. Krause, « Cessante causa cessat effectus », Zeitschr. d. Savigny-Stiftung, K. A. 46, 1960, p. 81-111. 2. Potthast 2722 ; Cornp0IIP 2, 15, 13 ; X, 2, 24, 26. 3. « Urban II and the doctrine of interpretation : a turning point ? », Studia Gratiana 15, 1972 (= Post Scripta), p. 78-81 (appendix II) (reed, dans The history of ideas and doctrines of Canon law in the Middle Ages, 2e ed., Londres, 1992, n. IV, avec quelques additions aux retractationes, 6).

XIX 300 la litterature canonique de la fin du XIIe siecle4 et, surtout, donnait 1'anteriorite aux glossateurs civilistes de la generation des « quatre docteurs » au moyen d'une reference tiree des Dissensiones dominorum et sur laquelle on va revenir. Trois contributions importantes sont venues enrichir le dossier; meme si elles ne portent pas ex professo sur notre maxime, elles presentent le grand interet de preciser le sens de ce qu'est la causa contractuelle chez les premiers glossateurs, et notamment dans certaines des oeuvres que Ton mentionnera plus loin. Des 1960, Alfred Sollner decrivait, dans une etude5 consacree a cette forme de causa, 1'extreme difficulte dans laquelle s'etaient trouves les civilistes du XIF siecle a 1'instant de combiner un passage d'Ulpien auDig. II, 14, 7, 2 et 4 — par eux considered comme donnant a causa le sens d'une execution de son obligation par Tune des parties a un contrat innomme — avec un autre passage, au Dig. XLIV, 4, 2, 3, selon lequel la stipulation depourvue de cause (c'est-a-dire, ici, la promesse non suivie d'execution) permettait 1'exercice de Yexceptio doli dans une application elargie. Cela revenait, comme le demontre Sollner, et ainsi que 1'avait note des 1929 Georges Chevrier6 a tenir la causa pour 1'equivalent d'une dado ou d'unfactum. Et le critique de mentionner, au titre d'ancetre de cette conception, les chapitres II, 3, § 8 et VIII, 33, § 7 de la Summa Trecensis, tout en les rapprochant — a juste titre, a mon avis — du chapitre VII, 10 des Quaestiones de juris subtilitatibus, selon lequel sine causa stipulanti doli obstat exceptio. Du reste, ces Quaestiones — d'origine fort debattue, mais necessairement proche de celle de la. Summa Trecensis, en raison de multiples parentes — n'hesitent pas a distinguer entre causa perpetua et causa temporanea, ni a ecrire de la seconde ea cessante, cessabit prohibitio legis1. Ce dernier passage presente d'ailleurs un vif interet, car il suppose un emprunt au dictum precite de Gratien, p. C. 33 q. 2 c. 4 que personne ne parait avoir releve ; ceci permet done de dater au plus tot les Quaestiones des environs de 1'annee 1150. 4. Mais non pas dans la Britannica, ou Fetrange formule ubi effectus cessaverit, causae quoque cessare debet intuitus, a la fin d'une lettre d'Urbain II (JL 5386; ed. P. Ewald, dans Neues Archiv 5, 1880, 1. 33, 362), est a tenir, pour le meme Kuttner (p. 74, n. 72) pour une adjonction. Sur Fetat des connaissances en matiere d'interpolations inserees dans la Britannica, voir desormais A. Fiori, « La " Collectio Britannica " e la riemerzione del Digesto », Rivista internazionale diDiritto commune 9, 1998, p. 81-121 (ou 1'accent se trouve mis, neanmoins, sur des reamenagements bien anterieurs a Fadjonction signalee dans cette note). 5. A. Sollner, « Die causa im Vertragsrecht des Mittelalters bei den Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten », Zeitschr. d. Savigny-Stiftung, R. A. 77, 1960, p. 182-269 (reed, partielle \i\DasrdmischeRechtimMittelalter, E. J. H. Schrage ed., Darmstadt, 1987, p. 131-186). 6. G. Chevrier, Essai sur Vhistoire de la cause dans les obligations (Droit savant du Moyen Age, ancienDroitfran$ais), these de droit, Paris, 1929, p. 38 sq. 7. G. Zanetti ed., Questiones de juris subtilitatibus, Florence, 1958, chap. Ill, § 5, p. 19.

XIX CESS ANTE CAUSA CESSATEFFECTUS CESSAT EFFECTUS CESSANTE

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Quant aux origines de la theorie de la causalite chez les juristes du temps, 1'etude determinante me parait etre celle que lui a consacree Gerhard Otte8. Refusant d'admettre, comrne 1'avait fait par exemple Franz Wieacker9, une influence directe du systeme aristotelicien des quatre causes (du reste impossible, au temps de la Trecensis, faute de connaissance immediate de la Metaphysique) ce critique me parait demontrer que 1'interet doit etre bien plus attache a la distinction entre causa impulswa et causa finalis, et que le siege de la matiere est a trouver dans le traitement de la condictio causa data causa non secuta, ou se fait jour la regie cessante causa. Sans rechercher — par un choix delibere — 1'anteriorite, soit des canonistes, soit des civilistes, 1'auteur prefere trailer la maxime comme un «topos » dont il estime qu'il provient de Boece, et qu'il est done etranger a la logique strictement entendue ; a mon avis, les sources, comme on le verra, lui donnent raison. Enfin, Ennio Cortese, au fil d'une production litteraire si vaste qu'il n'est pas question de la resumer10, a parfaitement montre 1'extreme importance de la distinction entre causa civilis et causa naturalis, et de la derivation de 1'adage cessante causa a partir de la seconde; pour ce critique, un double transfert s'est produit en la matiere, d'une part geographiquement a partir de la Summa Trecensis provengale vers Bologne au temps de Jean Bassien, d'autre part thematiquement, du droit prive vers le droit public (cessante causa cessat lex). II reste entendu que la Trecensis n'a pris aucune part au second, et que la causa necessaria que Ton y trouve accolee a la lex n'a pas la portee que voulait lui donner Francesco Calasso11. A se fier aux glossateurs eux-memes, la regie cessante causa cessat effectus prendrait son origine dans les enseignements de Martinus et de Jacobus : c'est du moins ce qu'affirment les Dissensiones dominorum12, en quelques lignes dont 1'importance a ete relevee par divers auteurs, et tout particulierement par Edouard Meijers13. 8. G. Otte, Dialektik und Juisprudenz, Francfort-sur-le-Main, 1971 (lus Commune, soriderheftl), p. 193-196. 9. F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2e ed., Gottingen, 1967, p. 58, n. 52. 10. E. Cortese, La norma giuridica. Spunti teorici neldiritto comune classico I, Milan, 1962, p. 195, n. 21; 200-205; 239-255 et 277-283; Id., « Tra glossa, commento e umanesimo », Studi Senesi 104, 1992, p. 458-503 (reed, dans Miscellanea Domenico Maffei III, Goldbach, 1995, p. 29-74); Id., IIdiritto nella storia medievale II, Rome, 1995, p. 99-100 et 187-195. 11. F. Calasso, « Causa legis. Motivi logici e storici nel diritto comune », Rivista di Storia del Diritto italiano 29, 1956, p. 25-37 ; Id., // negorio giuridico IV, 2e ed., Milan, 1967. 12. G. Haenel ed., Dissensiones dominorum..., Leipzig, 1834 (reed. Aalen, 1964), Vet. Coll. § 38 (p. 26); Rogerius § 9 (p. 78); Hugolinus § 120 (p. 351) et 377 (p. 506). 13. E. M. Meijers, « Le conflit entre 1'equite et la loi chez les premiers glossateurs », Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 17, 1941, p. 126 (reed, dans Etudes d\histoire du droit IV, Leyde, 1966, p. 149).

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Neanmoins, il me semble necessaire d'y regarder de pres. Tons les recueils de dissensiones commencent par presenter Topinion de Jacobus, selon laquelle un individu peut se faire justice lui-meme (quisjus sibi dicit) dans le cas exceptionnel ou la vigorj'udiciorum ne lui est plus d'aucune aide, car les textes qui prohibent 1'initiative en ce sens (a savoir le Dig. IV, 2, 13 et le C. VIII, 4, 7) ne s'appliquent plus, et que remota ergo causa removetur effectus. Ce n'est qu'ensuite — et apres un alignement de references —, que la dissensio poursuit en remarquant qualii autem dicuntidem, ut dominus Martinus; enfin est alleguee 1'opinion contraire de Bulgarus, qui sine ulla contestatione dicit, eum qui jus sibi dixit,jus crediti non habereu. On le voit bien : c'est a Jacobus seul qu'est expressement attribue 1'emploi de la maxime remota causa: compte tenu de 1'ambiguite a laquelle s'attache le mot idem accole a 1'opinion de Martinus, il n'est nullement assure que ce glossateur ait pris position autrement que sur le fond du probleme. Je crois d'autant moins a une paternite martinienne, a 1'egard de notre maxime, que Rogerius, qui connaissait 1'ceuvre de Martinus mais non pas celle de Jacobus, a pris nettement parti, comme Fa observe Meijers, pour la position opposee, mais sans pour cela mentionner Fadage cessante causa15. Ce n'est done qu'avec Jacobus, a mon avis, et done avec le plus tardif des « quatre docteurs » bolonais, puisqu'il est mort en 1178, que s'introduit 1'adage, et dans une discussion ou cessante causa ne joue, il faut bien 1'observer, qu'un role limite. Du reste, Peter Weimar a releve une glose siglee i sur le C. I, 9, 14 ou remota causa sert en effet d'argument a 1'auto-protection16; et le manuscrit de Berlin, Staatsbibl. lat. fol. 275, ou se trouve cette glose, offre en effet differents opuscules dus a Jacobus17. Mais Jacobus n'est pas 1'inventeur de la theorie liant la disparition de 1'effet a celle de la cause ; et le domaine de predilection de cette meme theorie ne se borne nullement a 1'application des textes qui interdisent de se faire justice a soi-meme. L'origine de la 14. II ne faut pas tenir compte, a mon avis, de la mention du glossateur Y. associee a celle de Jacobus dans certains manuscrits de la coll. Hugol. § 377. Cette lettre, parfois remplacee par un I., ne saurait, dans ce cas, renvoyer a Irnerius. 15. Rogerius, Enodationes quaestionum super Codice, H. Kantorowicz et W. W. Buckland ed., Studies in the glossators of the roman law, Cambridge, 1938 (reed. Aalen, 1969, par P. Weimar), p. 284. 16. P. Weimar, « Zur Entstehung des sogenannten Tiibinger Rechtsbuchs und der Exceptiones legum Romanarum des Petrus », dansStudienzureuropaischenRechtsgeschichte, W. Wilhelm ed., Francfort-sur-le-Main, 1972, p. 8, n. 37. 17. Voir G. Dolezalek, Repertorium manuscriptorum veterum Codicis Justiniani I, Francfortsur-le-Main, 1985 (lus Commune, Sonderheft 23), p. 166; il faut noter que la Summula de aequitate du glossateur, ici designe par un I, a etc trouvee dans trois manuscrits porteurs du sigle y par G. Pescatore, « Verzeichnis legistischer Distinktioneri», in Zeitschr. d. SavignyStiftung, R. A. 33, 1912, p. 494, n. 2.

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regie cessante causa est a chercher a 1'ouest des Alpes, et plus precisement dans cette Summa au Code, dite Trecensis, qui a ete composee avant le milieu du XIF siecle par maitre Geraud, un juriste issu tres probablement du milieu arlesien. Trois passages de cette Somme attirent 1'attention : ils se trouvent respectivement aux chapitres I, 16, § 2, IV, 4, § 5 et IVJ 10, § 218. Le premier de ces fragments traite d'un cas tres voisin de celui qu'evoque Jacobus : a propos de V ignorantia juris etfacti, 1'ecrivain provenc,al admet que ce cumul autorise la victime d'un vol a s'emparer de la chose, s'il la croit sienne (ignorantia facti) et s'il croit son initiative permise par la loi (ignorantia juris], en evitant la peine applicable aufurtum. Et d'aj outer que facto enim cessante, scilicet furti, animo delinquenti cessante, rationabiliter et poena ejus delicti nomine prodita cessat. On voit qu'il s'agit en somme de poser le principe delicto cessante, cessat poena. A tout le moins, ces lignes attestent de la predilection de Fauteur a manipuler — sans le moindre recours a Yaequitas, contrairement a ce que Ton a parfois ecrit, — Pargumentation de cause a effet en cas de cessatio. Le deuxieme passage presente un interet considerable en tant que germe des doctrines a venir. Geraud y traite de la condictio ob causam datorum: la rubrique est bien tiree du titre 4, 6 du Code, mais la substance du chapitre est empruntee en fait au Dig. XII, 4 (de condictione causa data causa non secuta}. Tentant de clarifier Tun des problemes les plus complexes que pose le droit de Justinien, il presente le sujet en cherchant a distinguer quae causa repetitionem suadeat vel quae dissuadeat. La reponse depend, bien entendu, de 1'accomplissement ou non de la causa a 1'origine du contrat: la causa impleta, et done secuta dissuadet repetitionem. Mais, a I'instant d'expliquer ce qu'est une causa impleta, voici que le juriste s'ecarte brusquement de sa source : intelligendum est de facto vel de jure. Si, par exemple, j'ai aliene un esclave afin qu'il soit affranchi, la causa n'est pas impleta si la manumissio n'est intervenue que de facto (c'est-a-dire, probablement, si 1'affranchi etait en realite un homme deja libre, selon 1'exemple donne smDig. XII, 4, 3, 5), car alorsyz/ra ejfectus deest, et la repetition est possible. Si, au contraire, j'ai sciemment empeche 1'accomplissement de la causa, alors quod datum est quasi cessatum repetinonpotest. Ici encore, c'est la combinaison AM jus et dufactum qui fait de 1'absence d'effet la consequence d'un manque de cause ; contrairement au passage precedent, le Juris ejfectus fait son apparition expresse. 18. H. Fitting ed., Summa Codicis des Irnerius [sic], Berlin, 1894 (reed. Francfort-sur-leMain, 1971), p. 19, 76 et 83.

XIX 304 Quant au troisieme fragment, il est tire du commentaire au titre de actionibus et obligationibus, et il illustre parfaitement cette distinction entre causa civilis et causa naturalis dont E. Cortese a montre 1'importance au long de la Trecensis : si conventioni stipulatio vel scriptura subjecta est, civilis ratio te compellit ad id quod convenitprestandum, etiam cessante causa naturali. Nous voici bien en presence de cette tentative de combiner les passages apparemment contradictoires duDigeste et du Code a Paide du binome civilis / naturalis que decrit A. Sollner: un binome, ajouterai-je employe a de multiples occasions par Geraud, qui a manifestement cru pouvoir tirer parti, d'une part du caractere civilis accorde a Yobligatio nee du contrat innomme par Ulpien auDig. II, 14, 7, 2, d'autre part de la naturalis aequitas qui se trouverait atteinte, selon le meme jurisconsulte auDig. II, 14, 1, 1, si le preteur n'avait pas accorde Yexceptio doli afin de paralyser Faction intentee per occosionem juris civilis. II en ressort, de toute evidence, une restriction de 1'adage cessante causa a la seule causa civilis lorsque 1'obligation est contractee grace a une stipulation ; en d'autres termes, notre Provengal pose implicitement la regie cessante causa civili, cessat juris effectus, sans negliger pour autant le role de la causa naturalis dans les autres contrats. Evitons neanmoins la meprise qui a ete parfois commise par d'autres : la causa cessans ne s'identifie nullement a une cause preexistante qui viendrait a disparaitre, mais signifie tout simplement une absence de cause. Le raisonnement de Geraud est ainsi fait qu'il s'y rencontre constamment des descriptions au fil desquelles sont presentes, d'abord des elements de fait ou de droit conditionnant la solution juridique a apporter, puis la solution differente qu'entrainerait 1'absence de ces memes elements; et cette meme absence est exprimee par le verbe cessare. On le voit bien a la lecture du chapitre IV, 5 de la Trecensis, ou les cas dans lesquels la repetitio competit s'opposent a ceux ou la repetitio cessat, par exemple si une somme d'argent est promise a une meretrix, car la causa est alors turpis; ou bien encore au chapitre VI, 38, a propos de la condition apposee a la delivrance d'un legs (qua cessante). Tel est bien le sens du cessante causa naturali que Ton relevait au chapitre IV, 10, ou Ton rencontre d'ailleurs des expressions comme cessante dolo et fraude au sens de « en Fabsence de dol et de fraude ». Autrement dit, c'est pour une large part sur un contresens que reposera Fusage general de la maxime cessante causa lorsque triomphera cette derniere, notamment dans le domaine du droit public. II faut bien observer que, dans les trois cas principaux qui precedent, Geraud s'eloigne considerablement de ses sources ; le titre

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12, 4 duDigeste n'a pu lui fournir que le verbe cessare, et encore dans des tournures visant la repetitio ou la condictio, mais nullement la causa. La determination de la source utilisee par le juriste provengal ne peut etre obtenue que par 1'intermediate de cet element clef que constitue Yeffectus deest present au deuxieme passage. Cette source n'est autre que Boece : comme 1'a fort juste ment releve G. Otte, c'est aux Topiques de ce dernier que Ton doit une definition de la causa efficient dans laquelle Yeffectus consequatur, et aussi cette remarque, a propos de la causa materialis, selon laquelle ubi materia deest, et quod ex materia efficitur desit. J'ajoute que la regie visant a causa ab effectis suis non separari figure bien dans la meme source19 et que, par consequent, I'influence aristotelicienne ne s'est exercee que par intermediate. Rien d'etonnant, du reste, a ce que Geraud puise dans les oeuvres de Boece : un tel recours est usuel chez les juristes meridionaux, depuis 1'auteur de la Somme aux Institutes Justiniani est in hocopere jusqu'a Aubert de Beziers et aux ecrits qu'il a reunis dans le manuscrit de Turin, Bibl. Naz. D. v. 19. D'ailleurs, et comme on le sait, les Bolonais n'ont pas agi autrement, a commencer par Irnerius, dans le traitement de la materia en tete de leurs oeuvres. A partir des bases fournies par Geraud dans sa Summa Trecensis, la maxime cessante causa allait vite connaitre le succes, et cela tout d'abord dans son milieu d'origine, celui des lettres provengaux. \lAbbreviatio Quoniam egestas au Decret, composee en 1150 par Elzear d'Avignon, comme je crois 1'avoir demontre20, reproduit d'abord les termes utilises par Gratien a la C. 1 q. 7 c. 7, puis elargit la portee de la maxime en lui trouvant des applications pietatis, necessitatis (seul fondement mentionne a la source) et enfin utilitatis intuitu21. Une autre source doit etre rapprochee de YAbbreviatio: il s'agit d'une longue glose au Decret fournie par le manuscrit du Vatican, Vat. lat. 2495. Son texte s'ouvre par la proposition ad hoc ut cessante causa cessat effectus, necesse est intueri aut necessitatem aut utilitatem aut pietatem aut constitutionem aut consuetudinem. Une serie d'exemples vient ensuite illustrer cette repartition theorique, ou il est facile de reconnaitre la marque de YAbbreviatio, enrichie des deux derniers elements; quant au dernier, il fait 1'objet d'une 19. Ed. Migne,^Z., t. 64, c. 1080. 20. « Le manuscrit de Prague, Metr. Knih. J. 74 : a la recherche du plus ancien decretiste a 1'Ouest des Alpes », Zeitschr. d. Savigny-Stiftung, K. A. 83, 1997 (= Festschrift Gerard Fransen), p. 223-248. 21. Edition du passage dans R. Weigand, « Die Dekretabbreviatio " Quoniam egestas " und ihre Glossen », dans Fides et Jus. Festschrift fur Georg May zum 65. Geburtstag, W. Aymans 'etallied., Ratisbonne, 1991, p. 261 (gl. 13).

XIX 306 remarque finale faisant de 1'exemple tire de la/). 30, c. 13 un cas ou causa et effectuspropter consuetudinem cessanf2. Cette glose, done transmise par un unique manuscrit, est accompagnee du sigle d. Or j'ai presente il y a peu les arguments convergents qui me portent a distinguer, derriere ce sigle, deux canonistes differents, a savoir David de Londres, deja connu, et un juriste meridional, a tirer de 1'obscurite, et dote du prenom Donadeus23; par ses tendances, ce dernier etait fort proche, de toute evidence, tant de Raymond des Arenes — le glossateur Cardinalis — que d'Elzear d'Avignon, ce que vient confirmer la glose precitee. Donadeus a ainsi laisse une trace dans le manuscrit du Vatican, dont je remarque du reste qu'il est particulierement riche en gloses de Cardinalis, et aussi d'un canoniste design e par la lettre/>. Donadeus n'apparait, a ma connaissance, qu'une seule fois : il est, avec Raymond des Arenes, Elzear et un certain Pons de SaintCesaire, Tun des quatre avocats presents a Nimes, a la veille des Rameaux de 1'annee 1150 (n. s.), lors de la transaction qui met fin a un enorme conflit survenu entre 1'eveque du lieu, Aldebert d'Uzes, et Jourdain de Montboissier, abbe de la Chaise-Dieu. Le litige, qui porte notamment sur deux abbayes, est ainsi resolu, en presence de trois prelats, dont Raymond de Montredon, archeveque d'Arles, dont la partialite eventuelle avait d'ailleurs ete denoncee dans une lettre vengeresse adressee a Eugene III par le fameux Pierre le Venerable, frere de Jourdain. Le milieu auquel appartient Donadeus n'est lie a Nimes que de maniere ephemere, et merite plutot d'etre qualifie d'arlesien ou d'avignonais, sauf a observer que sous le sigle p se cache sans doute le juriste nimois Pons de Saint-Cesaire. En tout cas, ce milieu est tres proche de 1'auteur de la Trecensis: Raymond des Arenes, canoniste feru de droit romain, a certainement connu Geraud, et YAbbreviatio Quoniam egestas a subi Pinfluence de la Summa Trecensis : il suffit, pour s'en persuader, de lire la glose sur interpretatio, au f° 34 du manuscrit de Prague, pour constater qu'elle utilise la classification des formes d'interpretation qu'offrait la Somme dans son chapitre I, 14, § 7, quitte a laisser une large place — seule nouveaute — a Yinterpretatio consuetudinis. Avec Donadeus, la maxime cessante causa, dotee desormais d'une forme definitive et d'une portee inconnue de Gratien, passe done des civilistes aux canonistes ; et ce passage s'est tres vite opere, car 22. Voir R. Weigand, Die Glossen zum Dekret Gratians, Rome, 1991 (= Studia Gratiana, 25), p. 629 (gl. 17, sur C. 33 q. 2 p. c. 4). 23. A. Gouron, Sur les gloses siglees d et p dans les manuscrits du Xlf siecle, dans Rivista internazionale diDiritto comune 8, 1997, p. 21-34.

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les gloses que Ton doit a ce personnage, en 1'absence de toute mention de decretale « extravagante », et surtout de toute influence de Rufin ou d'Etienne de Tournai, remontent a une periode comprise entre la redaction de Quoniam egestas et celle de la Summa Rufini, et done aux annees cinquante ou a la premiere moitie de la decennie suivante. Etienne de Tournai, precisement, se borne a reprendre la terminologie de Gratien dans une courte allusion24. L'aspect le plus remarquable de cette evolution tient a sa portee geographique: le sigle d a ete retrouve — sans identification de son porteur — par J. van de Wouw dans des ecrits qui n'ont rien de provengal; et c'est justement dans les Notae Atrebatenses et dans la Somme au Decret Omnis quis juste (Lipsiensis), done dans des ceuvres composees au cours des annees quatre-vingt par des ecrivains parisiens ou anglais, qu'est discutee la portee de la maxime cessante causa25. Selon les premieres — ici sur la D. 48 a. c. 1 —, une perpetua causa prohibitionis produit un effet perpetuel, tandis qu'une causa temporalis entraine le jeu de cessante causa dans le cas d'une constitutio se referant expressement a la maxime, par opposition avec 1'hypothese inverse, ou de regulari et ordinario jure cessante causa durat. Aux termes de la Lipsiensis, une distinction analogue est a operer, mais une fois faite au prealable une summa divisio selon qu'il a ete statue sucundum ou bien contrajus commune. Vers la meme epoque, une glose, probablement anglaise, au manuscrit bodleien Barlow 37, fait emploi de notre adage. S. Kuttner, qui 1'a mise au jour dans sa critique de 1'etude publiee par Krause26, releve en meme temps un passage de 1'apparat Ordinaturus magister ou, exactement comme dans les Notae Atrebatenses, un effet perpetuel est attache a la cause perpetuelle. L'auteur de 1'apparat, quelle qu'ait ete son identite — et Ton sait 1'obseurite qui entoure le role d'Huguccio sur ce point — faisait du reste preuve de sa capacite a appliquer de maniere nuancee la regie cessante causa : a partir des gloses publiees par R. Weigand, il est aise de constater qu'il est tout a fait capable d'ecarter le principe, par exemple a 1'instant de commenter les mots redditafuerit a la C. 33 q. 1 c. 427. J'observe au passage que Cardinalis, dont 1'influence sur 1'apparat est forte, a vivement critique la source apparente de Gratien dans ce caput, a savoir Hincmar, en affirmant — deridendo, selon Huguccio — hincpotius ignarus quam Igmarus dicendus est. 24. J. F. von Schulte ed., Die Summa ilber das Decretum Gratiani, Giessen, 1891 (reed. Aalen, 1965), p. 91 (sur D. 63, c. 22). 25. J. A. C. J. van de Wouw, Notae Atrebatenses in Decretum Gratiani, Leyde, 1969, p. XXXVIII-XXXIX. 26. S. Kuttner, art. cit. (n. 3), p. 80 n. 8. 27. R. Weigand, op. cit. (n. 22), p. 556 (gl. 229 et 229 a).

XIX 308 Vers la fin du siecle, les canonistes bolonais tenaient cessante causa pour un argumentum courant: F. Roumy28 en a donne plusieurs preuves notamment chez Bernard de Pavie, a propos de I'empechement au mariage entre adopte et collateraux de 1'adoptant, considere comme temporaire et done soumis a F adage. On pourrait en dire autant de la theorie de la dispensatio, dont le maintien suppose que sa cause persiste. Quant aux civilistes contemporains, ils portent desormais la regie au rang d'un brocard, ou, si Ton prefere, d'un locus generalis, pour s'exprimer comme Jean Bassien29. C'est en effet ce meme Jean Bassien qui, au § 69 de son fameux Libellus de ordine judiciorum™, oppose, a propos de 1'extension eventuelle a un vir scolasticus de la permission donnee aux paysans de ne pas repondre a une citation en temps de moisson ou de vendange, ce quiprobaturper omnes concordantias illius generalis « sublata causa vel cessante, tollitur vel cessat effectus» a ses allegations personnelles, fondees sur les concordantiae illius generalis « causa sublata vel cessante, non tollitur ejus effectus neque cessat». On ne saurait plus clairement marquer que la discussion porte desormais, pour partie au moins, sur une cause preexistante, mais disparue, et qu'elle s'est done considerablement ecartee de Tacception donnee par Geraud a la causa cessans. * La fortune ulterieure de la maxime est trop connue, notamment en ce qui concerne les applications de cessante causa a la legislation, pour qu'en soient decrites les etapes. On se bornera a rappeler, apres bien d'autres31, que la causa legis s'en est trouvee liee a la notion dtutilitaspublica, 1'exemple classique etant tire de 1'expropriation pour cause d'utilite publique. II n'est pas inutile de souligner, pour terminer, que la legislation capetienne porte parfois la trace des doctrines liant la cessatio a 1'utilite publique. J'observe en effet que 1'ordonnance promulguee par Philippe le Bel en 1312 en faveur de 1'Universite d'Orleans32 — ordonnance celebre par les emprunts implicites aux droits savants dont son texte est emaille — fait dire au roi que si quodprivilegium 28. F. Roumy, L'adoption dans le droit savant du Xlf au XVf siecle, Paris, 1998 (Bibliotheque de droit prive, 279), p. 257. 29. Cf. ce passage de laMateria adpandectas du glossateur que souligne E. Cortese, op. cit. (n. 10), p. 187 n. 1: adnotamus quae loci generales, vel generalia, vel vulgariter brocarda appellantur... 30. Ed. J. Tamassia et J. B. Palmieri in Bibliotheca iuridica medii aevi II, Bologne, 1892, 220 c. 2. Le passage a etc releve par E. Seckel, « Uber neuere Editionen juristischer Schriften », in Zeitschr. d. Savigny-Stiftung, R. A. 21, 1900, p. 289. 31. E. Cortese, op. cit. (n. 10), p. 192 sq., ou 1'on trouvera des renvois a la bibliographic anterieure, et notamment aux travaux de Calasso et de Nicolini. 32. CW.I,501

XIX CESSANTE CAUSA CESSATEFFECTUS CESSATEFFECTUS

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adversetur, idpropter... utilitatempublicam cessare volumus. Cette cessatio attire d'autant plus I'attention que 1'adage cessante causa etait commente avec un grand luxe de details par les docteurs orleanais, et notamment par Pierre de Belleperche, chancelier du royaume de 1306 a 1308.

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«PENURIA ADVOCATORUM»

Vers le debut de 1'annee 1162, un proces, qui se deroule a Barcelona devant la curia comtale, oppose Raymond Berenger IV a 1'un de ses barons, Bernard d'Anglesola. Parmi les querimoniae exposees par ce dernier, et publiees ainsi que savamment commentees par R Sabate1, trouve place une accusation dont 1'expose ne peut manquer de frapper 1'historien du droit: le comte aurait prornis de donner a son vassal des advocati de maniere a ce que ce dernier soit defendu dans cette causa, ce que, du reste, nie Raymond-Berenger. La curia ordonne a Bernard d'Anglesola d'amener des temoins a 1'appui de son allegation, et, dans le cas ou cette preuve serait apportee, impose au comte de reparer le dommage cause a son adversaire pro advocatorum penuria. S'exprimant avec une extreme prudence, M. Sabate hesite a conferer un «contenu proprement juridique» a la fonction de ces avocats; et cette hesitation n'est pas sans fondement, puisque beaucoup d'etablissements ecclesiastiques de 1'epoque ont recours aux services de ces advocati que la langue frangaise medievale qualifie d'avoues. Neanmoins, le doute ne me semble pas permis dans le cadre de ce proces: en effet Bernard dAnglesola demande a etrepatrocinari, une terminologie qui, pour des siecles, sera attachee a la fonction de defense en justice. On ne peut pas s'empecher de relier cette apparition de \advocatus en terre catalane a la redaction des Usatges de Barcelone, et plus precisement a celle de 1'Us. 84, qui, comme il est bien connu, pose la regie selon laquelle le litigant defaillant au proces placitum causidico suo non demandaverit. Je crois, pour ma part, qu'une telle formulation est contemporaine d'une redaction a situer qu'aux alentours immediats de 1'annee 11632; le fait que, dans une

1 F. SABATE, «Judici entre el comte Ramon Berenguer IV i Bernat d'Anglesola», en llerda (segona epoca. Humanitats) 49 (1991) 129-142. 2 Andre GOURON, «Sur la compilation des Usages de Barcelone au douzieme siecle», en Aquilino Iglesia Ferreiros (ed.) Eldret comu i Catalunya. Actes del Vlll Simposi international (Barcelone 1999) 219-236.

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version catalane, le terme de causidicsoit remplace par celui dtpledes ne change rien a 1'hypothese, tant est tardive cette version3. De route maniere, nous nous trouvons la en presence des plus anciens temoignages, en Catalogne, du recours a Tavocat; des temoignages encore rares, puisque, a suivre F. Vails Taberner4, il faut descendre jusqu'au debut du XHIe siecle pour constater la presence de personnages se donnant pour causidici. En definitive, la penuria advocatorum mentionnee par la curia barcelonaise n'etait pas le simple fruit de 1'inaction ou de la mauvaise volonte de Raymond-Berenger —a supposer la veracite des propos tenus par Bernard d'Anglesola— mais s'inscrivait dans toute une realite objective. En un parallele frappant, d'autres regions d'Europe retentissent des cris de fureur pousses par des plaideurs demunis d'avocats, et portes a imputer cet inconvenient a des manoeuvres monopolistiques de leurs adversaires. Un tres bel -et le plus ancien- exemple de cette situation est offert par une lettre pleine d'aigreur qu'adresse en 1149 Pierre le Venerable a Eugene IIP: 1'illustre abbe de Cluny y denonce les agissements dont est victime son frere, Jourdain de Montboissier, abbe de la Chaise-Dieu, qui, en proces avec Teveque de Nimes Aldebert d'Uzes, s'est vu prive de tout avocat, sauf de «minimes et inutiles personnes», en raison de la tactique de son adversaire, jouant de menaces, de prieres ou encore d'argent. Jourdain aurait ete oblige de «mendier» des avocats dans son pays, ou il ne s'en trouvait guere. J.P. Poly, qui a su resumer cette lettre de maniere tres vivante6, n'a pas connu la suite de 1'affaire, qui nous est donnee par le proces-verbal d'une transaction, intervenue a Nimes a la veille des Rameaux de 1'annee 1150 (n.s.), et dont le texte, public par Menard il y a plus de deux siecles7, presente un vif interet. A cette transaction sont en effet presents quatre causidici, a savoir Raymdnd des Arenes, Elzear d'Avignon, Pons de Saint-Cesaire et un certain Donadeus. De ceci, il est permis de tirer plusieurs conclusions. D'abord, les freres Montboissier n'ont pas pu trouver d'avocats dans leur pays, puisque les quatre personnages cites sont originaires de la region de Nimes, y compris Elzear, qui vient de Sauve. Ensuite, Tabbe de la Chaise-Dieu ne parait pas avoir

3 SABATE, 137 n. 56, utilise en effet 1'edition de J. Rovira i Ermengol, Usatges de Barcelona i Commemorations de Pere Albert (Barcelone 1933), mais il s'agit la de la publication de la version offerte par le manuscrit de 1'Escorial Z. III. 14, qui ne remonte qu'au debut du XlVe siecle. 4 Ferran VALLS TABERNER, Los abogados en Cataluna durante la EdadMedia (Barcelone 1915)5-6. 5 Ed. G. CONSTABLE, The letters of Peter the Venerable 1 (Cambridge/Mass. 1987), n° 141. 6 J.P. POLY, «Les mattres de Saint-Ruf. Pratique et enseignement du droit dans la France medievale au Xlle siecle», en Vniversitede Bordeaux, I. Annales de la Pacultede Droit... Centre detudes et de rechercbes dhistoire institutionnelle et regionale 2 (1978) 188-189. 7 MENARD, Histoire civile, ecdesiatique et litteraire de la ville de Nimes, 1 (Paris 1750), add., pr. II, 719.

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souffert de 1'incompetence de ses defenseurs: si Raymond des Arenes -le Cardinalis des manuscrits gloses— et Elzear —auteur de YAbbreviatio Quoniam egestas au Deeret- sont des juristes de haute volee8, leurs confreres ont laisse des traces dans la litterature juridique a travers diverses gloses siglees/> et cf\ et les regies de procedure prises aux compilations Byzantines, probablement suivies dans 1'affaire, imposent une repartition des avocats entre les parties. En troisieme lieu, ces quatre causidici sont des canonistes, meme si, par un point qui leur est commun, les developpements qu'ils consacrent au commentaire du Decret sont marques par d'evidents recours au droit romain. Enfin et surtout, le proces nimois consacre, au milieu du siecle tres precisement, 1'irruption des avocats dans le monde judiciaire du Midi frangais. Les quatre canonistes reunis en 1150 constituent certainement un noyau de pionniers. II est tout a fait remarquable que la Papaute mentionne les causidici, a la meme epoque, a 1'occasion de litiges ou se trouve impliquee une abbaye de la region nimoise; en effet, Eugene III, a une date indeterminee mais necessairement comprise entre 1145 et 1153, signale aux eveques de Maguelone et de Nimes que quidam causidici de terra vestra exigent des moines de Franquevaux, sicutab aim hominibus, la prestation d'un serment de calumnia, et impose a cet effet la designation d'un econome sicut imperiales constitutiones consentient10. A mon avis, une telle exigence a presque certainement ete formulee par un ou par plusieurs des quatre juristes mentionnes plus haut. En tout cas, c'est bien sous le regne du meme pontife que Raymond des Arenes a ete 1'avocat des Cisterciens de Valmagne, ainsi qu'il le precise lors d'une consultation donnee a ces derniers en 115811. Quant a Elzear, il est a 1'aube d'une longue carriere d'avocat, car une serie de pieces, echelonnees de 1157 a 1194, autorise a le depeindre comme un causidicus notoire d'Avignon12. Pons de Saint-Cesaire, lui, s'activera sur 1'autre rive du Rhone, a Nimes et surtout a Saint-Gilles. Dans cette derniere ville, il va retrouver Radulfus, qui se donne pour causidicus a partir de 1156: cette fois encore, nous sommes en presence d'un excellent juriste, dont j'ai tente de montrer le role de pionnier

8 A. GOURON, «Les chanoines de la cathedrale de NTmes au milieu du douzieme siecle: un milieu de juristes lettres ?», en 9' Centenaire de la cathedrale de Nimes, Comite de I'art chretien (Nimes 1997)33-43. 9 C'est du moins ce que j'ai essaye de demontrer: A. GOURON, «Sur les gloses siglees d et p dans les manuscrits du Xlle siecle», en RIDC 8 (1997) 21-34. 10 JL. 9653; ed. MIGNE, P?L, 180, c. 1555 et J. ROUQUETTE - A. VILLEMAGNE, Bullaire de Maguelone, 1 (Montpellier 1911), n° 52, 74. 11 Ed. POLY 20312 Quant a la vie et a 1'oeuvre d'Elzear, je renvoie une fois pour routes a mon essai sur «Le manuscrit de Prague, Metr. Knih. J. 74: a la recherche du plus ancien decretiste a TOuest des Alpes», en SZ.KA. 83 (1997) 223-248.

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dans la construction du systeme visant a etablir un impot local proportionnel aux patrimoines13. Toujours a Saint-Gilles, mais cette fois de 1184 a 1200, le causidicus Alexandre entrera par la grande porte dans 1'histoire de la science juridique: il faut en effet 1'identifier a VAlexander a Sancto Egidio qui joue le role de reportator de la fameuse Lectura Codicis d'Azon, et qui n'a done gagne Bologne qu'a Tage mur14. Exactement a 1'epoque ou Radulfus commengait a se donner pour avocat -et devenait chancelier du comte de Toulouse pour ses domaines saint-gillois— , un autre juriste, installe a Beziers, composait un manuscrit celebre, que Ton conserve encore a la Bibl. Naz. de Turin sous la cote D.v. 19- Ce personnage, prenomme Aubert, se donne pour causidicus a partir de 1156, et presente un grand interet pour la connaissance des elements formant la culture d'un juriste du temps: comme j'ai essaye de le retracer15, Aubert etait a 1'origine un grammairien capable de citer Platon —a travers un intermediate qui reste a definir—, et qui a cherche a juxtaposer, voire a combiner, des extraits d'Isidore de Seville, du Decret de Gratien et de sources romanistes, parmi lesquelles il faut compter les Exceptiones Petri. A la verite, je doute que les causidici du temps aient tous pu etaler les memes connaissances. Si Aubert est manifestement reste isole -quitte a s'attirer, pour une raison inconnue, la haine du glossateur Placentin- les avocats de Montpellier forment un groupe apparu a peu pres en meme temps que celui de SaintGilles. H. Vidal, qui a consacre une etude fouillee a ce milieu16, estime que le plus ancien causidicus de la ville est un nomme Berenger Lambert, qui surgit en 1157; 1'observation est exacte si Ton s'en tient aux sources strictement montpellieraines, mais merite une legere modification, comme on va le voir, si Ton prend en compte un cartulaire inedit qui a ete compose dans la region, et qui autorise a situer quatre ans plus tot 1'apparition des avocats. Au sein de la documentation urbaine, particulierement riche, une piece me semble meriter d'etre mise en evidence: au cours de I'annee 1158, Guilhem VIII, seigneur de Montpellier, se rend a Beziers pour une acquisition importante, et il s'y fait accompagner par maitre Gui, un juriste dont j'ai retrace ailleurs 1'oeuvre et la carriere politique17, et par trois causidici, nommes Maurin,

13 A. GOURON, «L' "invention" de 1'impot proportionnel au Moyen Age», en Academie des Inscriptions et Belles-Lettres. Comptes-rendus des seances de I'annee 7994, 245-260. 14 A. GOURON, «Alexandre de Saint-Gilles et la Lectura Codicis d'Azon», en Melanges Jean* Frangois Poudret (Lausanne 1999) (sous presse). 15 «Le "grammairien enrage": Aubert de Beziers et son ceuvre (ms. Turin, Bibli. Naz. D. v. 19)», en Index 22 (1994) (= Omaggio a Peter Stein) 447-471. 16 H. VIDAL, «Les premiers avocats a Montpellier aux douzieme et treizieme siecles», en Etudes offertes a PierreJaubert, Liber amicorum, ed. G. Aubin (Bordeaux 1992) 719-73317 A. GOURON, «Qui etait 1'enigmatique maitre G. ?» en Journal des savants (1990) 269-289.

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Guillaume Robert et Pons de Cincens, le redacteur de la piece, qui se presentait deja, cinq ans plus tot, comme avocat18. Je laisse de cote la question de savoir si ce dernier -dont il ne faut pas rendre le nom de Cinciano par Cessenonetait d'humble origine, comme le pense H. Vidal, ou d'un lignage chevaleresque, ainsi que le suppose J.-P. Poly; il me parait essentiel de souligner, en revanche, que le seigneur de Montpellier etait des lors en etat d'obtenir les conseils de quatre avocats (Gui, qui fait en general preceder son prenom du terme magister, se donne parfois pour causidicus), position enviable que n'aurait alors pu soutenir aucun autre baron meridional. Le milieu des avocats montpellierains du temps etait du reste assez riche pour abriter un cinquieme causidicus, Guilhem de Insula, des 116019. Comme on le voit, dans Thistoire des avocats meridionaux, 1'aire de 1'expansion premiere est tout a fait limitee: ne depassant pas Beziers a 1'Ouest, Avignon a 1'Est, elle coincide presque exactement, sur la carte, avec la zone ou se font jour les plus anciennes traces de romanisation dans la pratique contractuelle. La coincidence n'est pas moins frappante avec la terre d'origine —Italic non comprise, cela va de soi— du notariat: les plus anciens notarii ou tabelliones publici sont si voisins, tant par les lieux (Saint-Gilles, Montpellier) que par les temps (aux alentours de 1140), des premiers causidici que Ton est en droit d'evoquer des professions jumelles dans leur diffusion. Apres tout, il n'y a la rien d'anormal: 1'apparition de Tacte authentique est contemporaine de 1'exigence du contradictoire dans la procedure, et Tune comme 1'autre sont d'evidents produits de la science juridique italienne. II n'est pas etonnant, des lors, que la Catalogne ait ete tres vite gagnee par le besoin de recourir aux causidici', ni non plus que le recours aux notaires publics y soit quasi concomitant, puisqu'on en releve un exemple a Lleida desll73 20 . Encore doit-on observer que la presente enquete s'est voulue prudente, en ce qu'elle a tire parti du seul terme de causidicus. Or le vocabulaire professionnel ne saurait etre considere, a 1'epoque, comme bien fixe. Gui, a Montpellier, se donne plus souvent, on 1'a vu, comme magister que pour causidicus, et c'est egalement vrai pour Maurin; a Beziers, Aubert se presente

18 Liber instrumentorum memorialium (ed. A. Germain et al.) (Montpellier 1881-1884), 400, p. 580. Cincens, Gard, arr. NTmes, cant. Vauvert, comm. Calvisson. Ce Pons apparait des 1153, en qualite de causidicus, au has d'une donation transmise par le cartulaire de Valmagne que j'ai relevee dans la copie moderne des Arch. Dep. Herault (fief de Cabrials, n. XXXVI); M. Henri Barthes, qui prepare 1'edition du cartulaire (ou cette donation figurera sous le n°633), a bien voulu me preciser la date du document (avant le 12 avril), ce dont je le remercie vivement. 19 Liber instrumentorum 534, p. 713. 20 Voir J.M. FONT Rius, Cartas de poblacion y franquicia de Cataluna, 1 (Madrid - Barcelone 1969), doc. 145, p. 205 (Johannes de Revidano, notariuspublicus llerdensis).

XX 6 parfois comme etant magister legum. Dans la region d'Arles et de Saint-Gilles, les juristes formes au droit savant sont souvent qualifies de grammatici\ et lo Codi, ecrit probablement autour de 1149, traite les avocats, dans sa version provengale, de gramadis21 Radulfus de Saint-Gilles se designe alternativement comme grammaticus, legiferus ou causidicus. On releve des hesitations du meme genre dans les titulatures de Raymond des Arenes (jurisperitus, causidicus) et d'Elzear (legisperitus, causidicus, jurisperitus). A la verite, les fonctions exercees par ces personnages etaient elles-meme fluctuantes: consultants de leurs clients, defenseurs dans les plaids, ces avocats redigent souvent des textes theoriques, et une part d'entre eux a surement enseigne. Malgre cette relative confusion, un phenomene saute aux yeux: quasiinconnue avant 1150, la qualification de causidicus se repand avec rapidite dans la seconde moitie du siecle. A n'en pas douter, il s'agit d'une tendance venue de Bologne, ou le terme prevalait de longue date22. Tendance forte, puisque les causidici se repandent sur des terres qui leur etaient j usque la etrangeres: pour ne mentionner que trois exemples, je citerai le cas d'Arnaud au Puy, en 116623 de Pierre Aldebert, peut-etre d'origine aixoise, en 117824 et de Paitonier a Vaison, Tannee suivante25. Bien entendu, cette expansion ne s'est pas limitee aux pays mediterraneens. Le recours a 1'avocat devient une necessite que Ton ressent sous des cieux septentrionaux; et il n'est pas negligeable que cette necessite se manifeste d'abord dans des circonstances comparables a celles que Ton rencontrait plus tot a NTmes ou a Barcelone, ainsi que 1'illustrent deux exemples. A la fin du douzieme siecle, Gerard le Cambrien, en proces avec 1'archeveque de Cantorbery, se plaint amerement d'avoir du chercher sans succes un avocat competent, car son adversaire a pris a son service les meilleurs juristes de 1'ile, en ne lui laissant que des jeunes gens depourvus d'experience; Gerard mentionne du reste trois des avocats recrutes par Hubert Walter, et il s'agit peut-etre, au jugement de S. Kuttner et d'E. Rathbone, de maitres enseignant a Oxford26. 21 Chap. II. 5§ 1, ed. Derrer, Lo Codi. EineSumma Codicts in provenzalischer Sprache aus dem XII. Jabrbundert (Zurich 1974) 10. 22 Voir J. FRIED, Die Entstehung des Juristenstandes im 12. Jabrhundert. Zur sozialen Stellung und politischen Bedeutung gelehrterjuristen in Bologna und Modena (Cologne-Vienne 1974) 36 et s. 23 DELAVILLE-LE-ROULX, Cartulaire general des Hospitaliers de Saint-Jean de Jerusalem, 1 (Paris 1894) 250. 24 Cf. J.-R POLY, «Les legistes proven^aux et la diffusion du droit romain dans le Midi», en Rec. Montpellier 9 (1974) (= Melanges Roger Aubenas), 623, n. 75. 25 Voir Ul. CHEVALIER, Cartulaires des Hospitaliers et des Templiers en Daupbine..., (Vienne 1875), 160, p. 106; du meme, Cartulaire des Templiers de Roaix, (Vienne 1879), n° 160. 26 «Anglo-norman canonists of the twelfth century», auj. reed, en S. KUTTNER, Gratian and the schools of law (1140-1234) (Londres 1983) 8, 324.

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Une autre affaire permet de mesurer a quel point les services de 1'avocat sont devenus indispensables. En 1203, a Gurk en Carinthie, le prevot et le chapitre, pourvus d'avocats, sont en proces avec un pretre qui a cru pouvoir repousser, au debut du proces, une assistance analogue. Constatant que 1'affaire va inevitablement deboucher sur le prononce d'une sentence, le pretre reclame avec retard un avocat, ce que les juges delegues du pape lui refusent, en des attendus fort techniques que rapporte W. Stelzer27, au nom tant de la consuetudo sedis romanae que de la consuetudo terrae prohibant la prise d'avocat a qui a commence a agere ou a respondere propria persona. Pour completer cette presentation, une remarque d'ordre terminologique parait s'imposer. Les sources justiniennes livraient le mot advocatus a de multiples reprises, alors que la pratique a prefere celui de caustdicus, que Ton pouvait, il est vrai, emprunter au Code 2.6.6 et 7, et, a sa suite, au d. p. C. 3 q. 7 c. 2 de Gratien. Bulgarus faisant pourtant place a Yadvocatus dans son traite De juditiis, ecrit entre 1123 et 1141. Quant a la doctrine proven^ale, dont on ne reprendra pas I'examen ici, car il a ete mene ailleurs28, elle se comporte de la meme maniere, qu'il s'agisse de la Summa Trecensis ou du Codi\ Placentin, pour sa part, accorde de longs exposes a Yadvocatus, que ce soit pour souligner sa liberte d'action, pour rappeler la prohibition romaine du pacte de quota litis (prohibition que certains, a Bologne, interpretent comme devant s'appliquer seulement aux pactes reservant a 1'avocat le tiers ou plus), et encore pour fixer a cent pieces d'or le plafond de ses honoraires29. Observons neanmoins qu'il est plus souvent question de la tache confiee a 1'avocat —Vadvocatio— que de la profession en general. Raymond des Arenes, lors de la consultation deja mentionnee qu'il donne en 1158, evoque Yofficium advocationis dont il a eu la charge aupres des Cisterciens. Les pseudo-Casus Codicis de Guillaume de Cabriano, oeuvre d'un eleve proven^al de Rogerius., se bornent a evoquer la tache de praestare advocationem^. Enfin la Summa Vindocinensis, oeuvre de deux auteurs dont 1'un, a mon avis, est le Montpellierain

27 W. STELZER, Gelehrtes Recht in Osterreich. Von den Anfangen bis zum friihen 14. Jabrhundert (Vienne - Cologne - Gratz 1982) 64-65. 28 «Le role de 1'avocat selon la doctrine romaniste du douzieme siecle», en RSJB 65 (= L'assistance dans la resolution des conflits. Assistance in conflicts resolution) (Bruxelles 1998) 7-1929 Voir non seulement le chapitre II. 7 de la Summa Codicis, mais aussi la glose que porte le manuscrit de Montpellier, Bibl. Medecine H 83, sur le C. 2. 3, et qu'a naguere editee J. CASTELNAU, «Note sur la vie et les ouvrages du jurisconsulte Placentin», en Publications de la societe archeologique de Montpellier I (1854)513. 30 Ed. H. KANTOROWICZ, Studies in the glossators of the roman law (Cambridge 1938; reed. Aalen 1969, avec additions de P. Weimar) 299 (casus XIV § 2); j'observe que la source du passage (C. 4. 6. 5) traite du miles indument transforme en procurator, mais ignore Vadvocatus.

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Gui Francesc31, prefere manifestement le verbe avocare au substantif. En definitive, pour les Meridionaux du douzieme siecle, la qualification professionnelle reste, sauf exception, celle de causidicus^ quitte a reserver \advocatio a la fonction de defense. Dans ces conditions, il faut renoncer a determiner avec precision le degre de qualification technique auquel sont parvenus nos causidici\ du reste, comme chacun le sait, les grades universitaires sont inconnus du siecle. Tout au plus sommes-nous en droit de supposer que 1'avocat a regu une formation, soit en droit canonique, soit en droit romain, puisqu'il se donne aussi bien pour jurisperitus. Ceci, qui parait relever de 1'evidence, ne sera pourtant pas toujours verifier a Marseille, les statuts de 1253 distingueront, parmi les causidici, d'une part les jurisperiti, d'autre part les laid, qui leges et decreta ignorant^2. Au-dela des problemes de terminologie, la place tenue par les avocats dans la societe du temps merite quelques observations qui tiendront lieu de conclusion. Le causidicus du douzieme siecle, grace a une activite multiforme, joue un role majeur dans les transformations profondes que subissent alors, et les doctrines, et les institutions, sans parler du droit prive. II sait rediger des traites par lui-meme, ou du moins composer des collections d'opuscules resumant la recente percee des droits savants: tels Elzear d'Avignon, Aubert de Beziers, Gui Francesc, Pierre Fouquois, attaches a la redaction de manuscrits aussi novateurs que le sont ceux de Prague, Metr. Knih. J. 74, de Turin, Bibl. Naz. D. v. 1'9, de Londres, Brit. Libr. Royal 11. B. XIV ou encore de Grenoble, Bibl.Mun. 391. Mais cet avocat n'en est point coupe, pour autant, ni des institutions ecclesiastiques, ni du monde politique, ni des bourgeoisies urbaines. Quant aux premieres, la carriere de Raymond des Arenes suffit a 1'attester: ce personnage, en qui il faut peut-etre voir 1'ancetre des avocats fran^ais, n'estil pas devenu cardinal de Teglise romaine? En outre, les quatre camidici reunis a Nimes en 1150 poussent a admettre une legere anteriorite des canonistes dans le recrutement primitif de la profession33.

31 Voir Fedition partielle donnee par E. SECKEL et E. GENZMER, Die Summa Vindocinensis (Berlin 1939) 38 § 6, 48 § Met 15. Quant a 1'ouvrage, voir 1'essai «Sur la paternitede la Summa Vindocinensis (ms. Vendome 223)», en Melanges en I'honneur de Fritz Sturm (Liege 1999) (sous presse). 32 Cf. G. GIORDANENGO, «Jean Blanc, feudiste de Marseille (XHIe siecle)», aujourd'hui reed, en Feodalites et droits savants dans le Midi medieval (Aldershot-Brookfield 1992), n. 9, 73-74. 33 Ceci rejoint en quelque maniere les hypotheses presentees par J. A. BRUNDAGE, «The Medieval Advocate's Profession», en Law and History Review 6 (1988) 439-464; voir aussi, du meme, «The lawyer and his client's judge: the medieval advocate's duty to the court», en Cristianita ed Europa. Miscellanea di studi in onore di Luigi Prosdocimi (Rome - Fribourg - Vienne 1994) 591-607.

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PENURIA ADVOCATORUM

Au passage, un aspect de la clientele des avocats meridionaux me parait frappant: au sein de cette derniere, on trouve bien souvent les chevaliers de Saint-Jean de Jerusalem. Les Hospitaliers vont par exemple chercher le causidicus montpellierain Guilhem de Insula pour lui faire rediger une donation qu'opere en leur faveur Adalais, epouse de Sicard de Lautrec34. Le prieur de Toulouse, Pierre d'Alzen, obtient une consultation tres savante, entre 1170 et 1173, delivree presque certainement par un autre Montpellierain, Gui Francesc, dans un proces qui oppose ce prieur a celui de la Daurade35. A Montpellier meme, une amiable composition regie, en Janvier 1203 (n.s.)> un litige survenu entre les Hospitaliers de Saint-Gilles et le prevot de Maguelone36; or les trois causidici presents, a savoir Rostaing de Codolet, Regordus et B. d'Aix, sont des avocats de Nimes et d'Avignon37, et non point de Montpellier, ce qui montre qu'ils sont venus a la demande de 1'ordre. A Saint-Gilles meme, la recente —et excellente— edition du cartulaire du prieure38 fournit d'abondants exemples de recours aux services des causidici locaux, et notamment de cet Alexandre que Ton a cite plus haut. Les barons du Midi proven^al et Catalan ont, de leur cote, utilise tres vite les competences des causidici'. Guilhem VIII de Montpellier fait sans cesse appel a Gui Francesc, et surtout les princes toulousains Raymond V et Raymond VI designent en qualite de chancelier des hommes qui prendront le plus grand soin a se donner pour causidici en meme temps que cancellarii, tels Radulfus ou encore Pierre Fouquois39. Enfin, a Tinstant de conquerir 1'autonomie consulaire, les oligarchies urbaines ne manquent pas de mettre a profit les capacites des avocats au titre des redactions du droit municipal: c'est ce qui s'est sans doute passe, grace a Elzear, en Avignon, plus probablement encore avec un projet de coutumes que Ton peut preter a Gui Francesc, pour Montpellier, et enfin, avec une

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DELAVILLE-LE-ROULX, 162. A. GOURON, «Denonciation de nouvel ceuvre et pratique meridionale», en SG 28 (1997) (= Life, Law and Letters. Misc. Garcia y Garcia, ed. P. Linehan) 409-422. 36 A. VILLEMAGNE, «Les Hospitaliers a Montpellier (1203-1562)», en Revue historique du diocese de Montpellier. Notes et documents 2 (1910-191D 407-417. l7 Rostaing de Codolet est un notable d'Avignon. Quant a Regordus, il s'agit d'un avocat mmois: voir E.G. LEONARD, Catalogue des actes des comtes de Toulouse 111. Raymond V (1149-1194) (Paris 1932) 155, p. 110(1194). 38 D. LE BLEVEC et A. VENTURINI ed., Cartulaire du prieure de Saint-Gilles de I'Hopital de SaintJean de Jerusalem (Paris - Turnout 1997). 39 References a trouver respectivement dans «L'influence martinienne en France: sur quelques temoignages precoces de la pratique meridionale», en Europaiscbes Rechtsdenken in Geschichte undGegenwart. Festschrift fur Helmut Coing... (Munich 1982) 104-105 (Radulfus), et dans «La date et la redaction des coutumes de Saint-Gilles», en Annales de I'Universite des Sciences sociales de Toulouse 24 (1976) 312-314 (Pierre Fouquois). 35

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redaction fort savante des coutumes, ou Ton discerne la main de Pierre Fouquois, a Saint-Gilles. Pour certains au moins de ces causidici, la place qu'ils tiennent dans la societe s'explique par le rang de leur famille. Une part non negligeable d'entre eux trouve en effet son origine dans les groupes des chevaliers: c'est certainement le cas de Raymond des Arenes a Nimes, de Rostaing de Codolet en Avignon. Elzear est le fils de 1'alleutier de Bernis, pres de Nimes, a savoir un autre Elzear qui recupere son bien du comte de Toulouse en fief de reprise. Berenger Lambert, enfin, appartient a Tun des lignages les plus anciens et les plus importants de Montpellier. Relativement au niveau des fortunes, il est evident que la plupart des causidici du temps sont dans 1'aisance. En Avignon, les prets consentis par Elzear puis, apres sa mort, par sa veuve, supposent une fortune bien etablie. La difficulte reside ici dans la determination de 1'origine a assigner a ce type de patrimoine. Indubitablement, Raymond des Arenes et surtout Berenger Lambert relevent de lignages aux moyens financiers bien etablis. Pour d'autres, ils semblent devoir leur enrichissement a leur activite professionnelle. Le cas de Gui Francesc est a cet egard remarquable: grace aux listes de censitaires etablies a Montpellier autour de 1160 puis en 1201, il est permis de constater que notre homme, en quarante ans, a triple la valeur fiscale de ses possessions immobilizes, se hissant ainsi parmi les soixante contribuables les plus imposes. Quant aux deux causidici qui jouent un grand role au cours de 1'annee 1205, lorsque les bourgeois eliminent provisoirement du jeu politique Pierre d'Aragon, leur situation est enviable. Pierre Lucien -avocat exergant depuis 1172 au moins- a obtenu, en remboursement d'un pret consenti a un cadet des Guilhem, la concession du grand domaine de Centrayrargues, et figure parmi les trente plus gros censitaires en 1201. Lautre avocat, Jean de Lattes, pourtant un homo novus, vend en 1205 sa propre maison aux consuls, qui en font 1'hotel de ville40. Rares, et sans doute chers41, les causidici ne sont pas loin de former un groupe social plus proche des chevaliers que des bourgeois: c'est d'ailleurs ainsi qu'ils sont collectivement per^us en Avignon42, tandis qu'a Montpellier, des 1191, les notaires prennent bien soin, a Tinstant de rediger un acte important, de classer les temoins dans un ordre protocolaire au fil duquel les

40 Voir A. GOURON, «Grande bourgeoisie et nouveaux notables: 1'aspect social de la «revolution» montpellieraine de 1204», en Rec. Montpellier 15 (199D 27-48. 41 On a tres peu d'informations sur les honoraires effectivement demandes; sur deux amiables compositeurs qui obtiennent ensemble 35% de la valeur des interets en cause dans un litige a la verite minime, voir «Qui etait l'enigmatique» 277, n. 32. 42 POLY, Les legistes 620 et n. 58.

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avocats apparaissent apres les chanoines et les milites, mais avant les bourgeois43. Comment pourrait-il en aller autrement? Ce que recherchent ces clienteles tres diverses n'est pas tellement leur representation en justice, mais bien plus le benefice d'un savoir apte a exprimer leurs preventions, notamment grace a un arsenal de moyens de procedure dont la mise en oeuvre exige une formation specialised le montpellierain Gui Francesc manie avec dexterite la technique de la denonciation de nouvel oeuvre, et Alexandre de Saint-Gilles inspire, des 1195, une action en rescision pour lesion d'outre-moitie44. Que pouvait opposer, dans des hypotheses de ce type, la partie adverse, si elle n'avait pas en recours, de son cote, a un avocat? Inevitablement, la penuria laissait place a la multitudo advocatorum.

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Cf. Liber imtrumentorum 558 et 559, p. 748 et 751. ^Cartulaire des Templiers de Saint-Gilles (Arch. Mun. Aries, GG 90), f 3 6.

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« LO COMUN DE LA VILA »

En hommage a Peter Landau

Depuis quelques decennies, la naissance des theories medievales qui ont conduit a la notion de personne morale a fait Tobjet de travaux de haute tenue; la celebre hypothese de la Genossenschaft, chere a Gierke, s'en est trouvee proprement reduite en cendres, comme 1'a souligne recemment Emanuele Conte1. Ces travaux, au premier rang desquels on voit citer les etudes de Robert Feenstra2 et d'Ennio Cortese3 ont mis en lumiere 1'importance de 1'apport des canonistes, qu'il s'agisse de Moise de Ravenne a propos des biens des monasteres desertes, ou, plus tard, de la doctrine d'Innocent IV relativement a \2ipersonnaficta. II n'y a guere a ajouter a ces recherches, menees a un rare niveau d'erudition. Tout au plus, on observera, apres Feenstra, que la qualification de persona est deja accordee a toute venerabilu domus et au fisc par le Brachylogus ainsi que par une glose, sur le chapitre II. 11 § 1 de ce dernier, que fournit le manuscrit Vatic, lat. 441, et dont la portee a ete elargie par des versions ulterieures. Mais le Brachylogus a ete ecrit, ainsi que je crois 1'avoir montre, en 1166 ou en 1167, dans la region d'Auxerre, par un membre de 1'entourage de Thomas Becked; et les gloses du manuscrit du Vatican sont 1 Emanuele CONTE, «Comune proprietario o comune rappresentante? La titolarita dei beni colletivi fra dommatica e storiografia», in Rivista di diritto agrario 78 (1999) 181-205. 2 Robert FEENSTRA, «L'histoire des fondations, a propos de quelques etudes recentes», in TR 24 (1956) 381-433 (reed, partielle in Robert FEENSTRA, Le droit savant au moyen age et sa vulgarisation (Londres 1986) n. I) (la glose vaticane signalee plus loin n'a ete publiee que dans le texte paru en 1956, p. 402, n. 28). Fundations in continental law since the 12 th century: the legal person concept and trust-like devices, in Itiner fiduciae. Trust and Treuhand in historial perspective, ed. R. Helmholz et R. Zimmermann (Berlin 1998) 305-326... 3 Ennio CORTESE, «Per la storia di una teoria dell' arcivescovo Mose di Ravenna (m. 1154) sulla propneta ecclesiastica», in Proceedings of the fifth international congress of medieval canon law (Cite du Vatican 1980) 117-155; Ennio CORTESE, // diritto nella storia medievale II: il basso media evo (Rome 1995) 201-203; Ennio CORTESE, Le grandi linee della storia giuridica medievale (Rome 2000) 327-329. 4 Andre GOURON, «L'auteur du Brachylogus: un compagnon de Thomas Becket en exil?», in Studi in onore di Ennio Cortese (Rome 2001) (sous presse).

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1'oeuvre d'un ecrivain de la meme epoque et du meme milieu. Or texte principal comme gloses subissent 1'influence evidence de Yordo Tractaturi de judiciis, compose un peu auparavant par le maitre parisien Walter, d'origine anglaise5. Comme Walter eprouve une predilection manifeste pour le terme de persona, qu'il utilise a toute occasion, 1'auteur du Bracbylogus n'a peut-etre que suivi la tendance stylistique de sa source, sans chercher une quelconque theorie, ainsi que le soupgonnait, du reste, Feenstra, qui avec une remarquable prescience, a refuse, contre Gierke, de dater la glose vaticane de temps ulterieurs. Les pages qui suivent tentent d'explorer une piste bien differente, et cette fois jalonnee par des ecrits dus a des civilistes. II s'agit du traitement reserve aux entites urbaines, ou plutot municipales. J'ai deja eu 1'occasion d'exposer, dans cette meme revue6, les balbutiements de la doctrine et des praticiens du douzieme siecle, a travers lesquels se trouvent exploites, d'abord le concept assez vague de populus, puis celui d'universitas; et j'ai cru pouvoir mettre en evidence la position en fleche qu'occupe, en ce domaine, la litterature juridique composee dans le Midi de la France, notamment a travers la Summa Trecensis, le Codi, la Somme au Code de Rogerius et les ecrits d'Aubert de Beziers, sans parler de la Summa Vindobonensis, d'origine incertaine. Certaines, parmi ces oeuvres, meritent un examen attentif, des 1'instant ou elles accordent place aux prerogatives, aux fonctions ou au patrimoine de 1'entite citadine ou populaire. Tel est deja le cas, dans une certaine mesure, de la Summa Trecensis, due au juriste proven^al Geraud; il n'est certes pas question d'y trouver une theorie d'ensemble, mais quelques incises, modifiant le sens de la source justinienne, y sont suggestives. Par exemple, au chapitre VIII.33 §6, ou 1'expose suit fidelement le texte des Inst. 3.19-2, la liste des biens insusceptibles de stipulation oppose, aux choses qui sont in usu publico perpetuo, la categorie des res in patrimonio populi. Surtout, au chapitre II.7 §15, la prohibition de touteprocuratio et de tout patrocinium vis-a-vis du fisc s'etend a la res publica alicujus tivitatis, alors que ces deux derniers mots ne figurent pas au texte de la source, a savoir la rubrique du titre 2.17 (18) du Code. Tout ceci est encore bien maigre, pourra-t-on objecter. II n'en va plus de meme, en revanche, avec lo Codi, qui pourtant depend si souvent de la Trecensis. Cette oeuvre importante, ecrite a 1'origine en provengal, a ete composee, comme je crois le prouver ailleurs 7 , a Saint-Gilles, des 1149 ou 1'annee suivante et le manuscrit le plus ancien, ecrit a mon avis vers 1165, en est

^ Andre GOURON, «Une ecole de canonistes anglais a Paris: maitre Walter et ses disciples», IK Journal des Savants (2000) 47-72. 6 Andre GOURON, «*Dupopulus a I'universitas*, in Initium 3 (1998) 207-220. 7 Andre GOURON, «L'auteur du Codi», in TR (a paraitre au fascicule 1 de 1'annee 2001).

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conserve a la bibliotheque de la Sorbonne sous la cote 6328.Son auteur ne peut etre que 1'avocat Raoul, dit de Saint-Gilles, qui deviendra chancelier du comte de Toulouse, et dont les liens avec les autorites, tant seigneuriale que municipale, sont aussi varies qu'evidents. Precisement, 1'auteur du Codi distingue tres nettement ce qu'il appelle \&poestat de la terra du comun de la vila, ou encore de la ciptat, ville et cite etant pour lui des synonymes. Lapoestat de la terra s'identifie clairement a 1'autorite feodale, qu'elle s'exerce directement ou par 1'intermediaire d'un representant. II ne s'agit jamais de 1'empereur -dont les mentions, malgre ce qu'ecrivait Fitting 9 sont reprises aux sources justiniennes, et n'ont rien a voir avec le souverain germanique— ni meme le roi. Ce role est devolu avant tout au corns ^ c'est-a-dire, de toute evidence, au comte de Toulouse, dont on sait bien que la maison attache le plus haut prix a ses possessions saint-gilloises. Mais \&-poestat d'alcun loc, affirme le chapitre II.9 §8, peut etre represented par des vescoms, des bailes ou des veguiers, qui exercent a ce titre un off id poblal. En fait, si Ton compare les developpements du Codi a ceux qu'offre, sur des matieres identiques, le^ Code de Justinien, on constate que lapoestat de la terra prend la place qu'occupe le praetor ou le praeses dans la source byzantine. Du reste, 1'equivalence est expressement mentionnee au chapitre III.12 §2. Cettepoestat dispose de la prerogative de rendre la justice; ce trait est si bien marque que le juge se confond avec 1'autorite qui 1'a nomme: lo iutgues, zo es lapoestat de la terra, lit-on a de multiples reprises, d'autant plus frequentes que 1'auteur du Codi se place tres souvent dans la position du juge. C'est, par exemple, devant les poestaz que vont plaider les avocats (gramadis), selon le chapitre II.5; et c'est devant le iutgue, zo es lapoesta de la terra que, selon le chapitre IV.70 §5, doit se rendre 1'emphyteote desireux de mettre en depot le montant d'un canon litigieux. D'evidence, pouvoir et justice, ici, ne font qu'un; du reste, le chapitre IX. 16 §2 traite de 1'injure grave qu'infligeraient a la poestat de la terra les omes qui sunt soz lui. En revanche, il n'est jamais question du patrimoine de cette poestat; et encore moins de son administration, alors que, comme on le verra, le mot est loin d'etre reste etranger a 1'auteur du Codi.

8 Felix DERRER (ed.), Lo Codi, Eim Summa Codicis in provenzalischer Sprache aus dem XILJahrhundert Die provenzaliscbe Fassung der Handscbrift A (Sorbonne 632) (Zurich 1974). On a adopte ici la numerotation des chapitres et des paragraphes qu'offre cette edition. 9 Hermann FITTING (ed.) Lo Codi, Eine Summa Codicis in provenzalischer Sprache aus der Mitte des 12. Jahrhunderts I: Lo Codi in der lateimscben {Jbersetzung des Ricardus Pisanus (Halle 1906. Aalen 1968) 21-22 de 1'introduction (je neglige 1'asterisque).

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Somme toute, il n'y a rien la de bien original. En revanche, un concept tres different se fait jour dans la Somme provengale, dont il constitue 1'une des particularity's les plus remarquables: il s'agit du comun de la vila. A ma connaissance, cette tournure n'a pas de precedent dans la litterature juridique medievale. II n'est pas exclu, en revanche, qu'elle ait ete prise a la pratique genoise: les Meridionaux connaissaient cette derniere avant le milieu du siecle, puisque Guilhem VI, seigneur de Montpellier, traitait en 1141 cum communi Januensium afin de mater une rebellion urbaine10 Surtout, le comte de Toulouse, 1'abbe de Saint-Gilles et les bourgeois de la ville avaient passe avec Genes et Pise, en septembre 1143, un traite de paix particulierement solennel11; conformement a 1'usage, les representants des deux grandes republiques y etaient qualifies de consules de commit. Ce titre n'a pas pu ne pas etre remarque par les notables saint-gillois, comme le prouve du reste 1'apparition, au fil de ce texte, de leurs propres consuls. Ajoutons que si Raoul, 1'auteur du Codi, etait alors trop jeune —ou trop eloigne— pour figurer dans la longue liste des temoins a 1'accord, son ame le grammaticus Pons, dit de Saint-Gilles, s'y trouve bien. Or ce Pons fut, par la suite, suffisamment proche de Raoul pour avoir su introduire, a mon avis, des passages du Codi dans la legislation du royaume croise de Jerusalem, ou il sejourna plusieurs annees 12 . Quelle qu'ait ete la source de son inspiration, 1'auteur du Codi a su, en tout cas, tirer le meilleur parti de ce comun de la vila. II y voit une entite refletant les interets collectifs des habitants de la cite; mais, et surtout, il dote cette entite d'une fonction et de prerogatives qui la situent bien audessus du statut d'une personne morale de type courant, comme nous le dirions aujourd'hui. Deux passages du Codi resument parfaitement cette conception. Au chapitre III. 15 §1, la liste des causes d'exheredation des enfants place sur le meme plan 1'accusation, lancee par le fils contre le pere, de crime contra I'emperador o contra lo comun de la terra. Mieux encore, le chapitre IV.31 §6 definit lo crim de maiestat comme celui qui est commis contra I'emperador o contra lo comun de la terra. Pratiquement, 1'effet de ces principes amene 1'auteur du Codi a placer hors du commerce le patrimoine de la communaute: au chapitre VII.35 §1, la causa que es cuminah dalcun log est mise, a ce titre, sur le meme pied que la causa sagrada o la causa religiosa o sainta. De fagon significative, le chapitre

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A. ROVERE (ed.), / Libn lurunn cklla repubblica di Genova I/I (Genes 1992) n°. 28 p. 42. ROVERE, / libri n°. 66 p. 108. Andre GOURON, «L'irruption des droits savants dans le royaume de Jerusalem», in Melanges Stanislaii' Groclziski (titre non defmitif, sous presse, Cracovie, 2001). 11

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VII.39 offre la meme liste, mais, ici, la causa cuminals devient causa publica. Telle est en effet Tune des constantes de la Somme provengale: ce qui est commun ressortit a la propriete dupopulus, m&isd'unpopulus aux dimensions de la cite. Fort clairement, le chapitre VIII.33 §3 definit cette causa cuminals comme etant le bien de totz los omes de la vila. De ces choses hors du commerce, le Codi donne des exemples. Aux termes du chapitre IX.25 §5, le cadavre enseveli illicitement en ciptat doit etre porte en un altre log, et le Iocs don el es traiz deura esser cuminals de la ciptat, la ou la source romaine exigeait seulement de publicare. Plus remarquables encore, les exemples de causas cuminals donnes au chapitre VIII.33 §3, deja cite, juxtaposent, a Vestadis et au camps Marcis, fidelement pris a la source antique, lo mercaz et lo capitals. Ici, le marche prend normalement la place du forum des Inst. 3- 19- 2. Mais le capitols vient se substituer au theatrum mentionne par Justinien. S'agit-il d'un ancetre imaginaire des futurs hotels de ville? En tous cas, la version latine du manuscrit de Tortose traduit parparlamentum: ceci evoque irresistiblement la pratique genoise des decisions adoptees inparlamento, c'est a dire en assemblee reunie dans 1'eglise Saint-Laurent. Precisement, \tpopulusjamuensis avait prete serment aux habitants de SaintGilles inparlamento lors de 1'accord passe en novembre 114313. Mais le patrimoine du comun comprend d'autres biens, et il faut en assurer la gestion. En effet, la representation du comun est en droit de decider de f&irepont o via, declare le chapitre 1.2 §5, et, implicitement, d'imposer les habitants, sans que Ton puisse escusar la gleisa plus dun ultra persona', la source immediate est a trouver au chapitre 1.3 §4 de la Summa Trecensis, mais il n'est question dans cette derniere que de 1'obligation faite aux eglises de conferread instructiones, elle-meme derivee du C. 11.75.4.pr. Cette capacite d'imposer explique qu'au chapitre III. 12 §9, 1'auteur du Codi mentionne Vaver del comun. Mais surtout, ce meme chapitre etudie les competences ratione loci des juridictions en cas de proces ou est partie alcuns horn qui fon aministraire del aver del comun: c'est done admettre la naissance d'une veritable administration publique, parfaitement inconnue, cette fois, de la Trecensis. Du reste, ces administrateurs peuvent se trouver amenes a voyager pour le compte de la ville: le chapitre II. 16 §2 traite de 1'usucapion et de la prescription des biens de ceux qui, se trouvant/#rj de terra per cuminal afaire, sont pres de enemix, si cum es de sarradis, par une hypothese qui n'avait rien de purement theorique pour un ecrivain saint-gillois accoutume au depart d'ambassades vers Genes et aux dangers de la piraterie. Ces aministraires sont, bien entendu, les consuls de la ville, et sans doute aussi leurs representants. L'auteur du Codi se fait une haute idee de ces ' ROVERE, I libri n°. 65 p. 107.

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magistrats municipaux: au chapitre IX. 16, il considere qu'une injure prend un caractere d'extreme gravite si elle est proferee devant le comte ou devant les cossols. Si Ton compare le Codi avec ses sources romaines, ou encore avec la Summa Trecensis, on constate que le precede employe par 1'auteur du premier est assez simple, encore qu'il ne presente pas de caractere absolument systematique. L'empereur, le Cesar ou le fisc des sources, sans veritablement disparaitre, laissent souvent place a la cite; et \tpopulus, ou ce qui est popularis, ne se definissent que dans le cadre urbain, de meme que la res publica. Un bon exemple de cette tendance est offert par le traitement que reserve 1'auteur du Codi a la fameuse question du tresor decouvert fortuitement: son chapitre VII.21 §3 s'inspire des Inst. 2.1.39, dont le raisonnement n'a pas ete parfaitement compris. Comme on le sait, les Institutes accordent la moitie du tresor a 1'inventeur involontaire, d'abord in alieno loco en general, puis, convenienter, in loco Caesaris, et enfin, et encore de maniere convenient, si la decouverte a eu lieu in publico loco vel fiscali, auquel cas le dimidium fisci vel civitatis se juxtapose a celui de 1'inventeur. Raoul, ecrivant le Codi, a ete fascine par le mot de civitas. C'est pourquoi, apres avoir donne la solution generale applicable a la decouverte en la terra d'altre, il est passe directement a la troisieme proposition des Institutes, en rendant in publico loco par log que es comuni de la vila et en conservant la mention, de son temps sans danger, du fisc. Enfin, reprenant la deuxieme proposition, il a en quelque sorte gomme les mots in loco Caesaris au profit de Texpression en log comunal d'alcuna ciptat, s'exposant ainsi a une repetition pure et simple de la solution precedente14. Le resultat final n'en est pas moins tres clair: la cite a pris la place de Cesar. C'est un trait personnel au chancelier Raoul que d'accorder aussi la priorite aux interets de la ville: nous sommes en etat de le verifier lorsque le Codi emprunte son expose a la Summa Trecentis, ecrite quelques annees auparavant dans la meme region: la ou cette Summa se borne a enoncer des regies generales, Raoul insere quelques lignes de son cru, ou prend place la ciptat ou la vila. L'exemple des privileges ecclesiastiques est, a cet egard, edifiant. Geraud, auteur de la Trecensis, se bornait, au chapitre 1.2 §4 de la Somme, a signaler que, par exception, les eglises conferre debent ad instructiones pontium seu viarum, si necessitas hoc suggerit1^, a partir du C.I.2.7 et 11.75.4 pr. qui a

11 n PJJJING, LO Codt 22, commentait ce passage mais dans un sens tout different: il voulait y voir la preuve d'une redaction menee dans une partie de 1'empire germanique depourvue de domaines imperiaux, ce qui venait soutenir son choix —errone— en faveur d'Arles. 15 Hermann FITTING (ed.), Summa Codicis des Irmrius (Berlin,1894. Francfort/Mein,1971) 7.

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fourni viarum. Au chapitre 1.2 §5, le Codi reprend cet enseignement, mais donne des applications concretes de depenses municipales, si cum seria faire vallat o gaitar vila o ciptat, et plus loin, comme on 1'a vu, si lo comun de la vila fadiuntpont o via. Certes, il est encore question ici du tribut a I'emperador que doivent les eglises; mais 1'accent est mis desormais sur le creusement d'un fosse ou la creation d'un guet, qui s'ajoutent au cas du pont et de la rue. Ne doutons pas qu'il s'agisse de problemes du temps: le soin que prend le Codi a mentionner Y hospitals, parmi les loci vemrabiles astreints aux memes obligations que les eglises, reflete la presence a Saint-Gilles, sur les lieux memes de redaction du Codi, d'un puissant prieure de 1'ordre des Hospitaliers de SaintJean de Jerusalem. Bien que moins evident, le gauchissement du vocabulaire juridique emprunte aux compilations trahit, dans de nombreux passages, cette inclination pour 1'interet collectif. On a deja vu que 1'auteur du Codi manie volontiers le terme d'administrate pour designer 1'activite des representants de la cite. II convient de relier, a mon avis, 1'acception nouvelle de ce terme au recours, tres frequent, a la notion d'obs publici: on voit tres bien, a la lecture du chapitre IV.61 §1, que 1'expression s'identifie a 1'interet public, par opposition a 1'interet de chacun (mun obs, I'obs d'autre), et qu'elle se developpe parallelement a 1'autre opposition que 1'auteur du Codi etablit entre mun aver et le cuminal aver. A la source de telles tentatives, se trouve une conception tres souple des mecanismes de representation, dont on observe les traces meme dans les domaines du droit prive ou ce jeu est classique. Par exemple, au chapitre IV.62 qui traite des pouvoirs du tuaire et du curaire, Raoul insere le cas du procuraire que aia larga bailia en las causas d'alcun omen, alors que Ton chercherait en vain mention de cette larga potestas —comme s'exprime la traduction latine— dans la source du passage qui est au chapitre IV.47 §1 de la Summa Trecencis. On se gardera de tenir les positions prises par 1'auteur du Codi pour 1'expression d'une pensee purement theorique. En fait, Raoul les a mises en application a plusieurs reprises dans sa vie de praticien, et notamment au fil des actes qu'il a rediges ou inspires pendant les vingt-huit ou trente annees au cours desquelles il est reste chancelier du comte Raymond IV de Toulouse, de 1155 a 1183 ou 1185. C'est ainsi qu'en septembre 1164, Raoul, premier temoin d'un acte qu'il a visiblement dicte, fixe les clauses d'une vente considerable de marais situes aux portes de Saint-Gilles, et cedes en partie, pour sept mille sous de Melgueil16, au commandeur de I'Hopital. T^tspararii proprietaries declarent 16 D. LE BLEVEC-A. VENTURINI (Eel.), Cartulaire du prieure de Saint-Gilles de I'Hopital de SaintJean de Jerusalem, 1129-1210 (Paris-Turnhout 1997) n°. 305 p. 247.

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aliener propter communem utilitatem et utilitatem opens publid paludis, ce qui a manifestement pour but, et de fixer un prix global, et d'imposer aux Hospitaliers de participer desormais a 1'entretien de la digue (munimenpaludis) proportionnellement a la surface par eux acquise (pro numero et modo jugerum). Du reste les quatre preceptores et prepositi munimini paludis apparaissent dans 1'acte aux cotes des consortes et paciarii des marais. Un autre document, un peu plus ancien, donne une idee plus precise de la conception qu'a Raoul de la communaute d'habitants; I'ayant commente ailleurs en raison de son importance pour 1'histoire fiscale17, je me contenterai ici d'une description sommaire. Appele, selon toute vraisemblance, par les seigneurs du Cailar -un village proche de Saint-Gilles- le chancelier comtal imagine, en juillet 1158, d'imposer la population, pour cinq ans, proportionnellement au patrimoine de chacun. Meme si c'est la le premier exemple connu, en France, d'une taxation adsolidum et libram, 1'interet du document, pour le sujet ici traite, est ailleurs: la repartition et la perception de I'impot seront assures par les procurators publici opens castri. En d'autres termes, cet opus publicum, dont les competences s'etendent in expensis publicis, constitue une entite totalement distincte du pouvoir seigneurial; et les procurators exercent un officium dans 1'interet public, exactement comme on peut le lire au Codi, par exemple quand son auteur evoque Yof/idpobol au chapitre II.9 §8. Dans une autre circonstance, Raoul intervient plus discretement, encore que son style inimitable se fasse jour a cette occasion. En 1178, le viguier comtal et les consuls de Saint-Gilles accordent des privileges aux changeurs -au nombre de plus de cent trente, fils et disripuli compris- qui s'activent sur les lieux18. La encore, la poestat de la terra, represented par le vicarius, est distincte du consulat urbain, encore que tous declarent agir ex auctoritate comitis. Mais la clause la plus remarquable impose aux changeurs, s'ils constatent quelque deceptio lors des operations de change, notamment avec les pelerins, de denoncer les deceptores ad ammonidonem curiae vel consulatus. Ces derniers mots, qui me semblent designer une semonce, supposent que la competence en la matiere est accordee au consulat de la ville en meme temps qu'a la curia comtale. Bien entendu, il n'a pas etc necessaire a Raoul de recourir ici a la notion d'interet public: elle allait de soi dans la ville meme ou il pratiquait, ville consulaire alors a 1'apogee de son histoire portuaire et commerciale.

17 Andre GOURON, «L'"invention" de I'impot proportionnel au Moyen age», in Comptes-rendus de rAcademic des Inscriptions et Belles-Lettres, annee 1994, p. 245-260. Le texte a ete public par A. TEULET, Layettes du Tresor des Chartes I (Pans 1863) n°. 150 p. 80. 18 TEULET, Layettes n°. 288 p. 119.

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Pour autant, est-on en droit d'affirmer que la doctrine du Codi a marque les temps a venir? A mon avis, la reponse doit etre nuancee, car il n'en va pas de meme pour la doctrine et pour la norme coutumiere. Cote doctrine, les resultats ont ete minces. Rogerius, qui a pourtant connu le Codi, s'en tient avec prudence a d'autres sources: au chapitre 1.2 §4 de la Somme au Code inachevee, il reprend le texte de la Trecensis a propos de la participation des eglises aux instructiones viarum seu pontium, sans evoquer le role de la cite, et, au chapitre III. 15, il en revient a la seule administration de la tutelle, sans allusion a autre chose qu'aux ratiocinia tampublica quamprivata, que Ton trouvait deja au C.3-21.1 et 219. Rogerius a neanmoins herite du Codi une propension a mentionner Y administrate la ou les sources byzantines taisaient ce mot. Ceci apparait par exemple au chapitre II.8 de sa Somme, qui exige du procurator qu'il possede Yadministrate rerum suarum, ce qui reflete la position originale du Codi, au chapitre II.6 §5, ou est imposee au procurator la condition d'avoir Y administrado de las soas causas. C'est encore a la Trecensis (chapitre II.7 §15) que le glossateur, dans sa Summa Codicis, emprunte la notion de res publica alicujus civitatis. Mais ce n'etait, apres tout, pas beaucoup s'eloigner de la civitas des sources romaines; et surtout 1'interet de 1'auteur se portait surtout sur le detournement de la lex regia au profit de ce memepopulus, qui semble etre deja, pour lui, 1'equivalent d'une universitas. De Placentin, et done d'un glossateur passablement hostile a 1'activite normative de la civitas, il n'y avait guere a attendre; en fait, aucune trace d'influence du Codi n'apparait a la lecture de la Summa Codicis ecrite a Montpellier. Le chapitre 1.2 n'y mentionne que Yextmctio (sic) pontium et itinerum, et le chapitre III.21 traite des ratiocinia, Tun et 1'autre a partir du Code de Justinien. II n'y est pas question de civitas, pas plus qu'on ne 1'observe au chapitre IX.8 ad legemjuliam majestatis2(}. Si 1'enseignement du Codi est done reste isole de 1'evolution doctrinale, il n'en va pas de meme de son role dans 1'histoire des droits urbains, ou du moins de ceux qui sont apparus dans le Midi provengal au sens large. II convient d'abord de rapprocher du Codi les statuts d'Arles et d'Avignon, promulgues a mon avis avant 1160, peut-etreen 1156 et en 1158 respectivement. Les competences des autorites consulaires, et surtout le recours au commune civitatis, y sont tellement proches de 1'enseignement du Codi que Ton croit voir la sa mise en pratique. L'explication de cette proximi-

19 Summa Codicis, ed. PALMIERI, Bibl. iurid., med. aevi 12 (Bologne 1913), respectivement p. 51, c.2 et p. 85, c.2. 20 Ed. MOGUNT., 1536 (reed. Turin, 1962), respectivement p. 6, 206, 416.

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te, il est vrai, me parait fort simple: le chancelier Raoul est, a mon avis, le redacteur probable des statuts d'Arles, qui ont servi partiellement de modele a ceux d'Avignon21. En revanche, les coutumes de Saint-Gilles22 ne refletent plus que de loin la doctrine relative au comun de la vila\ il est vrai qu'elles ont seulement ete redigees vers 121523. Pourtant, 1'influence du Codi s'y exerce a d'autres titres, et par exemple en matiere de publication des testaments, ou le delai de six mois est passe sous silence, exactement comme 1'avait fait Raoul, pourtant prolixe sur ce theme. De maniere etonnante, I'influence du Codi semble s'etre un peu mieux exercee sur le droit statutaire de Montpellier; etonnante, car Raoul n'a guere frequente le milieu des juristes de cette ville, et que les services constants qu'il a rendus au benefice de la maison toulousaine n'en faisaient surement pas unepersona grata dans 1'entourage des Guilhem, presque toujours en relations hostiles avec Raymond V24. Quoi qu'il en ait ete, la grande charte montpellieraine de 120425 me parait conserver quelques traces de 1'enseignement de Raoul: selon 1'article 5, le bayle et les curiales pretent un serment pour la duree ou ils tiendront bailiam et administracionem de la ville. Surtout, 1'article 94 met en place une veritable entite, distincte du consulat, chargee de la construction des murailles et de la perception d'un impot a sol et a livre sur les patrimoines fonciers et mobiliers, exactement comme 1'avait fait Raoul au Cailar, pres d'un demisiecle plus tot; et cette entite survivra longtemps, sous le nom de «commune cloture». Le droit montpellierain la dotera de la personnalite morale au plein sens du terme, avec capacite de recevoir dons et legs. Neanmoins, la doctrine du comun de la vila etait deja oubliee. A cet egard, il est tout a fait significatif que cette meme charte coutumiere de 1'annee 1204 utilise le terme d'universitas: encore les bourgeois 1'ont-ils glisse subrepticement a 1'article 98, puis Tont-ils insere dans le serment prete in fine par Pierre II d'Aragon et par sa femme Marie, heritiere de la seigneurie.

21 Voir Andre GOURON, «Sur les plus anciennes redactions coutumieres du Midi: les "chartes" consulates d'Arles et d'Avignon», in Annales du Midi 109 (1997) 189-200. 22 E. BLIGNY-BONDURAND (ed.), Les coutumes de Saint-Gilles (XHe-XIVe siecles) (Paris 1915) 51 et s. 2 " Voir Andre GOURON, «La date et le redacteur des coutumes de Saint-Gilles», in Annales de I'Universite des sciences soda les de Toulouse 24 (1976) 309-315. 21 On releve certes 1'emploi ftadininistratio, au sens de gestion de la seigneurie, dans le testament de Guilhem VII de Montpellier, dicte en septembre 1172 (Liber instrttmentorum memorial turn [Montpellier 1884-1886] n°. 56 p. 98), et le juriste qui a mis en forme ces dernieres volontes, maitre Maurin, n'est autre que Placentin, si 1'hypothese que j'ai presentee est exacte. Mais de toute maniere, I'influence des ecrits de Rogerius reste ici la plus vraisemblable. 25 Meilleure ed. TEULET, Layettes I n°. 721 p. 255 et s. (on suit ici la numerotation des articles qu'offre cette edition).

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Politique et theorie juridique s'accordent desormais pour faire de ce concept Suniversitas 1'element central de la theorie civilistique de la personnalite morale: exploitee a Bologne, notamment par Jean Bassien et par ses successeurs, la notion ouvre des horizons quasi illimites. C'en etait fini, ou presque26, de la doctrine du comun de la vila. Au fond, 1'auteur du Codt n'avait nullement en vue la construction d'une theorie des personnes morales. Son objectif etait, avant tout, de parvenir a une sacralisation —au sens romain— de la ville, de ses biens et de leur gestion. Cette tentative avait le double avantage de serrer au plus pres un systeme de gouvernement urbain recemment imite de celui de Genes, et de donner une base juridique aux consequences, notamment fiscales, de ce systeme. Voir ici 1'amorce d'une theorie de la personnalite morale serait, a mon avis, tout a fait exagere. Apres tout, le chancelier Raoul, des 1'instant ou son activite de praticien I'amene a se trouver confronte a des interets autres que municipaux, ignore tout mecanisme representatif. Lors de la vente de marais qu'il inspire en 1164, il fait intervenir tous lespaciarii, et il ne traite pas les gestionnaires comme des fondes de pouvoir. Dans la redaction du statut octroye aux changeurs de Saint-Gilles, on ne voit pas que ces hommes d'affaires adoptent une representation corporative: bien au contraire, ils s'engagent individuellement, comme en temoigne leur longue liste. Reste Yopus publicum mis en place au Cailar: mais, si dts procurators representent 1'entite creee a des fins fiscales, ces personnages, loin de proceder d'une election, sont designes par le seigneur. Sur le terrain meme de 1'autonomie urbaine, la doctrine du comun de la vila ne pouvait se maintenir durablement que la ou 1'autorite feodale etait, soit trop faible, soit trop menacee, pour faire 1'economie d'un accord, ou tout au moins d'une coexistence pacifique, avec la bourgeoisie marchande: faiblesse ou menaces passees, cette doctrine devenait grosse de dangers. Les exemples, en sens opposes, qu'offrent Montpellier et Saint-Gilles le montrent bien. C'est a 1'impecuniosite chronique des maisons successives d'Aragon et de Majorque que les Montpellierains doivent la longue histoire de leur «commune cloture» jalousement preservee de toute intervention exterieure. A Saint-Gilles, au contraire, le seculaire conflit opposant 1'abbe de 1'illustre 26 II parait difficile de tirer parti de 1'expression communalitas villas et populi que Ton rencontre dans les coutumes de Carcassonne: non datees, et a mon avis des environs de 1215, la piece (ed. TEULET, 'Layettes I n°. 743 p. 212 et s.) fournit un texte qui derive, pour 1'essentiel, des coutumes de Montpellier. On y retrouve notamment 1'imposition a sou et a livre, cette fois sans mention d'un organisme collecteur, et avec affectation des recettes aux necessitates communes en general (art. 68). Etant donne que le texte considere egalement la ville comme formant une universitas, I'hypothese d'un lointaine influence du Codi me parait devoir etre ecartee.

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monastere aux comtes de Toulouse, et certainement aussi aux hommes d'affaires de la ville, s'acheve en 1215 par la victoire de Tabbe; le premier geste du vainqueur abolit le consular et elimine, par voie de consequence, le comun de la vtla. Comme on le voit, la technique de Raoul, pour precoce et habile qu'elle ait ete, restait limitee et rudimentaire: les theories tirees de la notion d'universitas, a la fois plus ample et moins directement politique, ne pouvaient que la faire disparaitre.

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I/IRRUPTION DES DROITS SAVANTS DANS LE ROYAUME DE JERUSALEM

Les lignes qui suivcnt sont consacrees a un aspect mal connu de la renaissance juridique au douzieme siecle. Elles traitent a la fois de droit remain et de droit canonique: a ce titre, elles ne sauraient etre mieux dediees qu'a Stanislaw Grodziski, professeur a la Faculte de Droit de 1'Universite de Cracovie, ou les historiens ont consacre tant de travaux de qualite aux deux droits savants, et ancien doyen de cette meme Faculte, dont la chaleureuse hospitalite a beneficie, et beneficie encore, a tous les visiteurs etrangers. Ces pages traitent de la celebre Assise sur 1'exheredation que nous transmettent les chapitres 234 et 235 du Livre des Assises des Bourgeois de Jerusalem1. Ce texte a ete promulgue sur 1'ordre d'un roi Baudoin, certainement le meme a qui Ton doit une Assise sur la confiscation que nous connaissons grace a une source, plus ancienne que le Livre des Assises precite, mais elle aussi posterieure a la chute de Jerusalem, le Livre an roi2. Les deux Assises dependent Tune de 1'autre au point qu'elles emanent manifestement du meme prince; on laissera de cote la seconde encore qu'elle pose par elle-meme le probleme des liens a determiner entre son contenu et les droits tant romain que lombard. On a longtemps cru pouvoir attribuer les deux Assises a Baudoin II, mort en 1130. Mais des doutes se sont fait jour; Jean Richard a notamment montre que 1'Assise sur la confiscation faisait allusion a une revolte menee contre le roi avec 1'aide des Sarrasins, et que cette revolte devait etre identifiee avec les menees d'Hugues du Puiset, qui datent de Tannee 1132, apres la mort de Baudoin II3. A partir de 1961, Joshua Prawer a repris, dans diverses etudes4 Fexamen des 1 Ed. H. Kausler, Livres des Assises des Bourgeois [in:] Les Livres des Assises et des Usages dou reaume de Jerusalem, Stuttgart 1839. 2 Ed. Beugnot, Recueil des Historiens des croisades: Lois, 21, Paris, 1841-1843, chap. 16. 3 Le royaume latin de Jerusalem, Paris 1953, p. 69. 4 Etude sur le droit des Assises de Jerusalem: droit de confiscation et droit d'exheredation, ,,Revue hist, de droit fran^ais"..., 39 (1961), p. 320-351, et 40 (1962), p. 29-42; du meme, Crusader Institutions, Oxford 1990, p. 430-468.

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sources legislatives propres au royaume de Jerusalem, et particulierement celui des deux Assises deja mentionnees. Apres avoir adhere a F attribution de Tune et de Fautre a Baudoin II, ce meme auteur - dans des appendices parus a la fin des ses etudes - a admis Feventualite de promulgations sous le regne de Baudoin III (1143-1162). En effet, le resume des Lignages d'Outremer que fournit le manuscrit de Munich, Staatsbibl. Gall. 771, attribue a ce prince FAssise dite du coup apparent et une Assise de noupless que Feminent historien identifie, sans contestation possible, avec F Assise sur la confiscation. Que cette Assise, de meme que celle qui traite de Fexheredation, ne remonte qu'au temps de Baudoin III, cela se prouve aisement, en tenant compte tout a la fois de la principale decouverte que Ton doit a J. Prawer, et de Fetat recent des connaissances a Fegard des sources du droit ici mises en jeu. Prawer demontre en effet, a travers un examen minutieux de F Assise sur Fexheredation, que le contenu de celle-ci depend etroitement de la fameuses Somme au Code dite lo Codi, et plus precisement de la version proven^ale de cette derniere, transmise notamment par le manuscrit de Paris Bibl. Sorbonne 632, et non de la traduction latine de cette ceuvre. Or je crois avoir demontre5 que lo Codi a ete compose - a Aries ou a Saint-Gilles - au temps du second siege de Fraga, c'est-a-dire en 1149, ou immediatement apres. II ne saurait s'agir de la premiere attaque menee par Farmee chretienne contre cette ville, seize ans plus tot: lo Codi depend en effet d'une autre Somme au Code, la fameuse Summa Trecensis, qui a ete redigee par le juriste provengal Geraud a une date voisine de Fannee 1138, ou un peu posterieure, mais certainement pas plus ancienne6. L'Assise sur Fexheredation a done ete promulguee apres 1149, et au plus tard en 1162. II faut laisser en dehors du debat les Usages de Barcelone: si Prawer croit en effet pouvoir mettre en jeu les parentes entre ce celebre texte et les Assises, il le fait en effet sur la base des hypotheses fantaisistes de Picker, alors que les Utsatges ont fait Fobjet, comme je crois Favoir recemment montre7, d'une redaction integrant des fragments des Exceptiones Petri - ceux-la meme qu'utilise Prawer - aux environs de 1163, et done en un temps proche de la fin du regne de Baudoin III. Un point important est reste neanmoins dans F ombre. Comment se fait-il qu'une oeuvre purement doctrinale comme lo Codi, et au surplus de diffusion limitee - elle n'a guere ete utilisee que par Rogerius et par Placentin, qui ont enseigne dans le Midi fran^ais ainsi que par les sources de Fancien droit bearnais - ait servi de source a un texte normatif du type de 1'Assise? Croire a Faction personnelle de Baudoin III serait faire preuve de naivete, au-dela d'une position de principe tenant a la necessite de legiferer. On voit mal ce prince se plonger dans le dedale des causes d'exheredation, meme si le roi etait un lettre, comme Faffirme Guillaume de Tyr, ici 5 Du nouveau sur lo Codi, ^Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis", 43 (1975), p. 271-277 (reed, [in:] La science du droit dans le Midi de la France au Moyen Age, Londres 1984, n. VIII); Lo Codi, source de la Somme au Code de Rogerius, in Satura Roberto Feenstra, Fribourg/Suisse 1985, p. 301-316 (reed, [in:] A. Gouron, Etudes sur la diffusion des doctrines juridiques medievales, Londres 1987, n. XI). 6 L'auteur et la patrie de la Summa Trecensis, ,,Ius commune", 12 (1984), p. 1-38 (reed, [in:] Etudes..., cit, n. HI). 7 Sur la compilation des Usages de Barcelone au douzieme siecle, ,,E1 dret comun i Catalunya", 13 (1998), p. 219-236.

XXII L'irruption des droits savants dans le royaume de Jerusalem

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tout autant elogieux, du reste, qu'au sujet des autres rois de Jerusalem. II a bien fallu que circulat dans le royaume un manuscrit au moins du Codi, et que ce manuscrit fut mis a profit par un juriste de profession. Ce juriste etait necessairement d'origine proven^ale, au sens large du mot. J'ajouterai qu'il n'etait pas seulement romaniste, mais aussi canoniste; en effet, les chapitres 156 a 180 du Livre des Assises des Bourgeois, formant un opuscule De pactis de matrimonio, empruntent non seulement, eux aussi, au Codi, mais egalement a des sources canoniques. Si J. Prawer a bien observe le premier de ces aspects, il a a peine effleure le second. Or la question n'est pas negligeable. II me parait certain, en effet, que ces chapitres, evidemment non dates, traduisent les positions d'un ecrivain contemporain de 1'Assise sur 1'exheredation, et qui doit etre le meme que 1'inspirateur de cette derniere, compte tenu de sa connaissance du Codi. D'abord, le chapitre 156 introduit un expose sur la formation du lien matrimonial en justifiant celle-ci par la lei dou del et par les decres et par Vasisse; la seconde de ces allegations me semble viser le Decret de Gratien, mais c'est bien la la seule source canonique invoquee, alors que, comme il est bien connu, le droit des decretales revient constamment sous la plume des canonistes a partir des environs de 1175. D'autres chapitres meritent 1'examen en raison de leur contenu. Le chapitre 172, qui decrit des maladies de la femme susceptibles d'entrainer la dissolution du mariage, suppose un decretiste precoce, et anterieur a la legislation de la fin du regne d'Alexandre III. Plus generalement, une serie de chapitres montre que 1'auteur distinguait parfaitement les fiangailles du mariage - mieux encore que 1'auteur du Codi - et surtout qu'il accordait un role majeur a I'osculum donne par le mari: ce sont la les caracteristiques d'une doctrine consensualiste que Ton retrouve constamment chez les juristes provengaux, depuis I'abbreviatio Decreti 'Quoniam egestas', ecrite a mon avis par Elzear d'Avignon8 et jusqu'a Placentin, autrement dit au cours d'une periode allant de 1150 a 1182. Voici done les traits grace auxquels se dessine le profil du juriste qui a su inspirer Baudoin III: ce personnage est d'origine provengale, il sait meler les deux droits savants a partir de Gratien d'une part et du Codi d'autre part, et il exerce son activite en un temps qui s'inscrit dans le troisieme quart du douzieme siecle. Au fil de la documentation disponible, un contemporain, et un seul, semble remplir ces conditions; encore est-il necessaire, pour s'en convaincre, de reunir les elements disparates qui permettent de suivre sa carriere. Au cours de Tannee 1163, a Acre, Raymond III de Tripoli - maitre de ce comte qui se presente, selon les mots de J. Richard9, comme une veritable annexe de celui de Toulouse - ratifie, en qualite d'arbitre, un accord en presence d'une serie de temoins. La piece, qui est publiee10, ne fournit pas le nom de son redacteur; neanmoins la liste des temoins s'acheve par la mention d'un Poncius Sancti Egidii en qui on ne saurait voir Tun desfratres Hospitalis egalement presents -le toponyme, dans ce cas, n'au8 Voir Le manuscrit de Prague, Metrop. Knih. J. 74: a la recherche du plus ancien decretiste a I'Ouest des Alpes, //Zeitschr. d. Savigny-Stiftung", Kan. Abt. 83 (= Festschrift Gerard Franseri), p. 223-248. 9 Les Saint-Gilles et le comte de Tripoli [in:] Islam et Chretiens du Midi (Xlle-XIVe siecle) - ,,0ahiers de Fanjeaux" 18 (s.d.), p. 73. 10 J. Delaville Le Roulx, Cartulaire general de I'ordre des Hospitaliers de Saint-Jean de Jerusalem II, Paris 1897, Appendice, n° XHI, p. 904.

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rait aucune valeur identificatrice - mais bien plutot le redacteur et inspirateur technique de 1'accord, conformement a un usage courant dans le Midi provengal, ou Ton fait souvent 1'economie de toute mention en ce sens. Ce redacteur fait usage d'un vocabulaire relativement banal, a une exception pres: 1'arbitre est ici qualifie de mediator. Or ce substantif, presque inconnu tant de la doctrine - il n'est pas au Code de Justinien, et a ete pris a la Nov. 90 c. 8 dans la version de VAuthenticum - que de la pratique du temps, n'a ete, a ma connaissance, utilise qu'une fois, lors d'un arbitrage important intervenu vingt-sept ans plus tard en Provence11. L'inspirateur de la piece, cette fois, etait, soit Pierre Fouquois, soit Elzear d'Avignon: retenons ce dernier nom, que nous retrouverons par la suite. Pour repandu que fut le prenom de Pons dans le Midi provengal, il n'a ete accorde, au cours du quart de siecle circonscrit plus haut, qu'a deux juristes. L'un, Pons de Cincens, n'a pratique qu'a Montpellier et dans le Biterrois; etranger a SaintGilles, il ne saurait nous interesser ici. Uautre Pons, en revanche, suscite la curiosite. Un Pontius grammaticus fait son apparition a Saint-Gilles au cours de 1'annee 114312. Ce titre de grammaticus ne doit pas tromper: les usages diplomatiques du temps, dans la region d'Aries et de Saint-Gilles, en font 1'equivalent d'un jurisperitus ou legisperitus, et lo Codi definit les gramadis comme ceux qui font convenz ab altre qu'ill anunt ad alcun plag, done comme des avocats13. C'est precisement dans le role d'un avocat que nous retrouvons notre Pons, alors dit de Saint-Cesaire14. A la veille des Rameaux de 1'annee 1150 (n.s.), une transaction vient mettre fin a un enorme proces opposant Jourdain de Montboissier, abbe de la Chaise-Dieu, a Aldebert d'Uzes, eveque de Nimes; 1'affaire etait assez grave pour avoir donne lieu a une lettre furieuse de Pierre le Venerable a Eugene III, ou est denoncee la partialite probable de 1'archeveque d'Aries Raymond de Montredon en faveur de la partie nimoise. Quoi qu'il en ait ete en realite, la transaction ultime se deroule en presence de quatre avocats, chiffre exceptionnel a une date aussi precoce15. Parmi ces juristes, certains ne sont pas-ou ne seront pas-de mince reputation: tel Raymond des Arenes, eminent canoniste et futur cardinal16, et Elzear 11 Ed. H. de Gerin-Ricard, Actes concernant les vicomtes de Marseille et leurs descendants, Paris 1926, n° 288, p. 81. 12 Voir / Libri lurium della Repubblica di Genova I/I, ed. A. Rovere, Genes 1992, n° 66, p. 108 (cette publication fort soignee rend inutile les references a 1'ancienne edition parue sous les auspices de la collection des Historiae patriae Monumenta). Dans la chronologie proposee au texte, je ne tiens aucun compte du faux evident publie par J. Delaville Le Roulx, Cartulaire..., cit, 1.1, n. 4, p. 5, ou Pons est donne pour temoin d'une donation due a Teveque de Gap Isoard, avant 1100. 13 Ed. F. Derrer (Zurich, 1974), chap. IV. 68 § 11. 14 Faubourg de la commune de Nimes, dep. Card (cette localisation parait plus probable que celle de 1'eglise Saint-Cesaire, sur le territoire d'Arles). 15 Le texte a ete publie par L. Menard, Histoire civile, eclesiasticjiie et litteraire de la ville de Nimes..., t. VII, Paris 1758, n° II, p. 719. 16 Voir A. Gouron, Le cardinal Raymond des Arenes: Cardinalist, ,,Revue de droit canonique", 28 (1978) (= Melanges Jean Gaudemet), p. 180-192 (reed, in La science du droit..., op.cit., n. XII). L'identification avec le glossateur Cardinalis a recu par la suite 1'agrement de S. Kuttner, dans le ,,Bulletin of Medieval Canon Law", 9 (1979), p. 103, et de R. Weigand, Die Glossen des Cardinalis - Raimundus de (H)arenis -zuC.16 [in:] Recht im Dienste der Menschen. Eine Festgabe Hugo Schwendenwein zum 60. Geburtstag, Gratz 1986, p. 267-

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de Sauve, dit plus tard d'Avignon, auquel Ton doit, comme on l'a vu, la tres ancienne abbreviatio 'Quoniam egestas' au Decret de Gratien. Dans cette procedure savante dont les principes exigent que les avocats soient opposes deux a deux, il est fort probable que les defenseurs de 1'eveque de Nimes aient ete Raymond des Arenes et notre Pons: le premier est lie a 1'archeveque d'Arles, ce Raymond de Montredon, ici charge d'arbitrage, qui est Nimois d'origine, et Pons a fait quelque temps partie de 1'entourage d'Aldebert d'Uzes, comme en temoigne un document nimois de 1'annee 115217. Ceci explique sans doute Tun des motifs de 1'extreme mecontentement de Pierre le Venerable, tel qu'il s'exprime dans sa lettre precitee a Eugene III: 1'eveque de Nimes aurait monopolise les avocats de renom dans la region, tandis que le malheureux Jourdain, frere de Pierre, en peine de trouver des juristes de valeur dans son pays, devait se contenter de jeunes gens depourvus d'experience18. En effet, des deux derniers avocats, Tun, Donadeus, est reste passablement obscur, tandis que le second, Elzear, se trouve seulement a 1'aube d'un brillante carriere de praticien. Pons etait done deja un juriste de bonne reputation. A partir de 1157 au moins, il pratique a Saint-Gilles, ce port, alors a son apogee, dont le trafic lui est surement generateur d'une clientele plus nombreuse et plus fortunee que ce qu'il aurait pu drainer dans la cite nimoise. Notre homme ne se donne plus, desormais, que pour grammaticus et abandonne son patronyme d'origine, exactement comme le fait, a la meme epoque, Elzear, qui prefere se dire d'Avignon - la ville ou il s'est installe plutot que de Sauve, son lignage familial. Au cours de 1'annee 1157, Pons est Tun des temoins, et peut-etre le redacteur, d'une vente consentie par 1'abbe de Saint-Gilles a 1'Hopital19. Au mois de septembre de 1'annee suivante, il assiste a une autre vente a 1'Hopital, celle-la operee par Raymond V de Toulouse et sa femme Constance, et probablement dictee par le chancelier comtal Raoul, un juriste de haute volee, d'origine saint-gilloise, et necessairement tres proche de Pons20. A compter de 1'annee 1158, un curieux phenomene se produit: Pons disparait des sources locales, et cette absence ne doit rien a des lacunes documentaires, tant sont abondantes les pieces saint-gilloises, qu'elles proviennent des archives de la maison comtale ou des cartulaires des Templiers et des Hospitaliers. L'homme est pourtant bien vivant. II reapparait en effet a partir de 1171, et cela dans des conditions qui attestent de sa notoriete. Le ler mai de cette annee, il figure au sein d'une longue liste de temoins a un accord passe a saint-Gilles par Raymond V avec les Genois, et sa place est digne d'interet: le notaire Raymond Boudon - praticien soigneux qui «classe» souvent les temoins par categories - 1'a insere tout de suite apres les chevaliers presents, mais avant les bourgeois21. 17

A. Teulet, Layettes du Tresor des Chartes, 1.1, Paris 1863, n° 127, p. 70. La meilleure edition de cette lettre a ete donnee par G. Constable, The letters of Peter the Venerable, Cambridge/Mass, 1967,1.1, n° 141. 19 Menard, op.cit., t. I, Paris, 1750, Pr. XXIII, p. 35; J. Delaville Le Roulx, op.cit., t. I, n° 253, p. 192; Histoire generate de Languedoc, ed. Privat, t. V, col. 1211; D. Le Blevec et A. Venturing Cartulaire du prieure de Saint-Gilles de 1'Hopital de Saint-Jean de Jerusalem (1129-1210), Paris-Turnhout 1997, Suppl. I. 20 J. Delaville Le Roulx, op.cit., n° 269, p. 202; E.G. Leonard, Catalogue des actes des comtes de Toulouse III: Raymond V (1149-1194), Paris, 1936, n° 12, p. 11. 21 Voir I LibrL., cit., 1.1/2 (ed. D. Puncuh), n° 360, p. 226. 18

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Le 12 decembre 1172, Pons est temoin, en meme temps qu'un autre grammaticus, Guilhem, son concitoyen, a la redaction du contrat de mariage passe entre le fils de Raymond V et Ermessende de Melgueil, union a 1'origine, du reste, de durables difficultes politiques et juridiques22. A la fin de sa vie, Pons se trouve a 1'apogee de sa notoriete, manifestement due a la confiance que lui accorde le prince toulousain. En aout 1174, notre juriste est, avec le connetable Guillaume de Sabran et le chancelier Raoul, Tun des trois ambassadeurs de Raymond V qui se rendent a Genes pour passer un traite d'importance, aux termes duquel la republique ligure se voit accorder un veritable monopole commercial au long des cotes meridionales, ainsi qu'imfondonk a saint-Gilles23; le motif de cette concession est a trouver dans un autre accord, passe par les memes ambassadeurs, par lequel les Genois stipulent 1'envoi de neuf galees destinees a la conquete des ports provengaux, outre la promesse de ne pas conclure de paix separee avec les Aragonais24. Pons figure pour la derniere fois dans un document date du 3 novembre 1176: il est au nombre des personnages charges de recueillir les temoignages relatifs au mariage d'Ermessende, recemment disparue, tache techniquement et politiquement delicate qu'il assume en compagnie de Raymond des Arenes, cardinal alors en situation d'exil, du chancelier Raoul et du grammaticus Guilhem25. Pons, dans toute ces pieces redigees dans sa ville de residence, se contente de se qualifier par ce meme titre, place a la suite de son prenom. Qu'il s'ecarte de SaintGilles, il se designe alors, ou bien est designe par d'autres, sous la forme Pontius Saudi Egidii: tel est le cas a Marseille en juin 1174, au bas d'une sentence rendue par 1'eveque Foulques26. C'est bien la meme forme qui avait ete utilisee a Acre en 1163. La solution de continuite qui, de 1158 a 1171, interrompt apparemment 1'activite de Pons dans le Midi provengal, ne peut trouver d'explication que dans un changement de domicile. A mon avis, la cause de ce changement est a rechercher en Terre sainte: notre juriste s'y trouvait en 1163, et sans doute depuis quelque temps deja. Si Ton veut bien voir en lui le «transmetteur» du Codi, il aura fourni, entre 1158 et 1162, la source de 1'Assise sur I'exheredation et d'autres chapitres, via une traduction en fran^ais, du Livre des Assises des Bourgeois. D'un juriste saint-gillois, on est en droit de s'attendre a 1'utilisation de la version provengale du Codi, et non de sa traduction latine (composee peut-etre, d'ailleurs, en 1162, et surement en Toscane). On peut ajouter que la protection de Raymond V a, sans doute, grandement facilite la carriere de Pons en pays d'outre-mer, notamment au comte de Tripoli; et aussi que le voyage maritime a permis au juriste de nouer des relations avec ces Genois aupres desquels il sera envoye en ambassade. 22 A. Teulet, Layettes..., cit, t. I, n° 238, p. 102; Histoire generate..., cit., t. VHI, n° 15-XV, col. 293; E.G. Leonard, Catalogue..., cit, n° 64, p. 45. 23 Ed. A. Germain, Histoire du commerce de Montpellier, 1.1, Montpellier 1861, p. 99 et s. (fragments); D. Puncuh, / LibrL., cit., n° 362, p. 231. 24 E. Roschach, Etude sur les relations diplomatiques des comtes de Toulouse avec la republique de Genes au XUe siecle (1101-1174), ,,Mem. de 1'Acad.... de Toulouse", 6 (1867), p. 79; D. Puncuh, I LibrL., cit., n° 363, p. 238. 25 A. Teulet, Layettes..., cit., n° 238 in fine, p. 103. 26 J.H. Albanes et U. Chevalier, Gallia Christiana Novissima, Marseille, Valence 1899, n° 173, col. 87.

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Un autre element vient apporter un renfort considerable a cette hypothese: il s'agit des connaissances juridiques que Pons avait acquises. Si la pratique d'un avocat ou consultant est rarement porteuse d'informations en la matiere - on a quand meme pu remarquer que Pons maniait en 1163 les Novelles de Justinien dans la version de I'Authentioum-les commentaires de type doctrinal, lorsque nous en possedons, sont d'une aide autrement importante. Or nous disposons, grace au magnifique recueil public par R. Weigand, d'un ensemble de 85 gloses au Decret suivies du sigle ,,p"27. Weigand, tout en assignant ces gloses, pour des raisons de fond, a une periode ne depassant guere 1'annee 1160, hesitait a developper le sigle, proposant, faute de mieux, un Petrus inconnu. J'ai eu 1'occasion28 de regrouper plusieurs indices concourant a affecter ces commentaires a 1'activite de Pons. D'abord, ces gloses, qui ne sont transmises que par un petit nombre d'exemplaires du Decret, proviennent pour une bonne part du manuscrit de Heiligenkreuz, Stifsbibl. 44, qui a ete compose dans le Midi de la France car il est marque par 1'influence de Placentin. Ensuite et surtout, les gloses siglees ,,p" diffusent, en bien des domaines 1'enseignement typique des decretistes provengaux: qu'il s'agisse de la definition du sponsus limitee au fiance, de la distinction entre verba de presenti et verba defuturo dans la formation du mariage, de 1'empechement d'affinite ou encore d'administration des sacrements par les heretiques, ces gloses sont tout a fait voisines de ce que Ton trouve sous le nom de Cardinalis (Raymond des Arenes) ou encore dans I'abbreviatio 'Quoniam egestas' composee par Elzear, le tout en des temps contemporains de Pons et des lieux voisins. Comme Raymond et comme Elzear, du reste, Pons est Tun de ces canonistes qui n'hesitent pas a emprunter au vocabulaire des compilations byzantines. II va meme -chose assez rare pour un auteur precoce - jusqu'a citer nommement le Code de Justinien dans une glose, celle-la transmise par le manuscrit de Washington, Cathol University 186. C'est done a Pons, dit de Saint-Gilles, que Ton doit, a mon avis, la transmission du Codi au royaume de Jerusalem, et aussi les chapitres de matrimonio que recele le Livre des Assises des Bourgeois. Pons a presque certainement connu 1'auteur - toujours mysterieux - du Codi. II n'est pas impossible que ce dernier le vise nommement, lorsque, dans 1'exemple d'une institution d'heritiers multiples, il nomme Peire, Martin-les deux prenoms qu'utilisent traditionnellement les glossateursJohan e Ponz29. Telle est Thypothese qui me semble expliquer le lien entre lo Codi, ceuvre elle- * meme passablement complexe30, et TAssise sur Texheredation, voire d'autres parties du Livre des Assises des Bourgeois. La tentative apparaitra sans doute comme 27 Die Glossen zum Dekret Gratians, t. II, Rome, 1991 (,,Studia Gratiana", 26), p. 573-583 (voir aussi, au 11, les gloses 170,372 et 522). 28 Sur les gloses siglees d et p dans les manuscrits du XHe siecle, ,,Riv. internaz. di diritto comune", 8 (1997), p. 21-34. 29 Ed. R Derrer, tit., chap. VI53 § 1. 30 R. Weigand, Zusatzliche «Paleae» in fiinf Dekrethandschriften, ,,Zeitschr. d. Savigny-Stiftung", Kan. Abt. 78 (1992), p. 65-120, etudie en effet cinq manuscrits contenant une summula de testamentis dont la liste des causes d'exheredation est passee, a son avis, au chapitre III. 17 de la version provenc.ale du Codi.

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temeraire; il faut bien voir neanmoins que les solutions de rechange sont peu nombreuses, et plus aleatoires encore. Je n'ai pu relever, dans la documentation du temps, qu'un seul juriste frequentant la Terre sainte, en dehors de Pons de Sain-Gilles: il s'agit d'un maitre Jean, jurisperitus, qui est temoin, en mars 1175, d'un arbitrage rendu par Amaury, patriarche d'Antioche31. Peut-etre ce Jean est-il le meme que le legifferus qui s'active dans la region d'Aries en 115232. Toutefois, compte tenu de 1'ecart chronologique qui separe les deux documents, et aussi de la banalite du prenom, il faut avouer qu'une telle identification reste tout a fait conjecturale. En outre, on ne sait rien des connaissances acquises par ce Jean. En definitive, Pons de Saint-Gilles semble s'etre comporte de la meme maniere que son contemporain inconnu - et forme probablement, lui aussi en Provence - a qui Ton doit la compilation des Usages de Barcelone vers 1163: Tun et 1'autre ont mis a la disposition d'un prince legislateur 1'ensemble de leurs connaissances juridiques, sans doute faites de lectures de manuscrits composes de seconde main, et non pas directement de manuscrits gloses du Corpus juris civilis, rares et chers hors de Bologne.

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J. Delaville Le Roulx, op.cit., n° 474, p. 326. P.A. Amargier, Cartulaire de Trinquetaille, Aix-en-Provence 1972, n° 83, p. 75.

ADDENDA ET CORRIGENDA Surl p. 227: bien que communement admise, la datation en 1144 de la Caesaraugustana (seconde recension) repose sur une erreur: voir P. Weimar, Zur Entstehung des Tubinger Rechtsbuchs und der Exceptiones legum romanarum [addenda], reed, dans Zur Renaissance der Rechtswissenschaft im Mittelalter, Goldbach, 1997 (Bibliotheca Eruditorum, ed. D. Maffei et H. Fuhrmann 8), pp. 359-62. Pour ma part, il ne me semble possible de fixer cette datation qu'apres 1150 (voir add. suivant). pp. 227-9: contre les hypotheses de Weimar (redaction apres 1160, a Valence, par un ecrivain qui n'etait pas praticien), voir A. Gouron, Sur la datation et la patrie du Livre de Tubingue et des Exceptiones Petri, RIDC 14 (2003), pp. 15-39. J'estime pouvoir finalement identifier Pauteur des Exceptiones avec Pierre de Cabannes, praticien au service de Parcheveque et des consuls d'Aries, puis du comte de Toulouse, qui a compose son oeuvre aux environs immediats de Pannee 1150: voir «Petrus» demasque, RHD 82 (2004), pp. 577-88. p. 231: Aries est a ranger au nombre des villes ou le culte de Madeleine est anterieura 1150. p. 238, n.51: G. Giordanengo (Ecole nationale des Chartes, Paris), que je remercie, a bien voulu me signaler, par lettre du 12 mai 1998, que plusieurs documents inedits, aux Archives departementales des Bouches-du-Rhone, attestent de Pactivite d'Elzear en tant que causidicus Avinionensis de 1180 a 1190. p. 238, n.53: un autre temoignage de la presence d'Elzear dans Pentourage de Raymond VI de Toulouse, en 1194, figure au Cartulaire de Maguelone I, ed. J. Rouquette et A. Villemagne, Montpellier, 1912, n. 228. Elzear, seul juriste present, est sans doute responsable de la clause inusitee par laquelle sont investis les chatelains de Montlaur, de la plenitudo potestatis sur le castrum. p. 246: ce n'est pas seulement le § 2, mais Pensemble du dictum p.C.4 q.4 c.2 que «Gratien» a pris a Elzear, de meme que le dictum p.C.3 q.7 c.2 § 20.

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ADDENDA ET CORRIGENDA

Sur III

p. 710: M. Lesne-Ferret, La memoire des seigneurs de Montpellier au debut du XHIe siecle: le cartulaire et sa preface, dans «Panta rei». Studi dedicati a Manlio Bellomo III(O. Condorelli ed.), Rome, 2004, pp. 259-76, estime que Gui Francesc a redige le savant preambule place en tete du Cartulaire des Guilhem, et a done compose, ou fait composer, le cartulaire lui-meme. p. 713: sur les distinctions opposantyw,? afactum, voir F. Roumy, L 'ignorance du droit dans la doctrine civiliste desXIIe etXIIIe siecles, dans Cahiers de recherches medievales 1 (2000), pp. 23-43', du meme, Les distinctions et les sommes des glossateurs relatives a I'ignorance du droit, in «Panta rei» cit. IV, pp. 467-99. p. 718:1'arrivee de Placentin a Montpellier me parait devoir plutot etre situee en 1159, compte tenu des troubles qui secouent alors Plaisance: voir A. Gouron, Placentin: une hypothese d'identification, dans Initium 5 (2000), pp. 133^5. Sur IV

p. 26 et n.20: sur la maxime Cessante causa, voir Particle ici reedite, n. XIX. p. 26, n.21: sur la transmission de la lettre de Leon le Grand a Rusticus de Narbonne, voir P. Landau, Gratian unddie Sententiae magistriA, ajourd'hui reed, dans Kanones und Dekretalen. Beitrdgezur Geschichte des kanonischen Rechts (Bibliotheca Eruditorum 2), Goldbach, 1997, n.6, pp. 173^. pp. 28-9: un autre maitre P., surement parisien et different de Pons, apparaissant dans Animal est substantia et dans Militant siquidem patroni a ete identifie par C. Coppens, The teaching of law in the University of Paris in the first quarter of the 13th century, dans RIDC 10 (1999), pp. 139-72. Un autre P. figure dans divers manuscrits (dont Saint Omer, Bibl. Mun. 107) et y designe parfois Petrus Brito: A. Lefebvre-Teillard, La Lectura de la Compilatio prima par les maitres parisiens au debut duXIHe siecle, dans ZRG, Kan. Abt. 91 (2005), pp. 124-5. SurV p. 220: sur le manuscrit de Cagliari, voir A. Iglesia Ferreiros, Un manuscrito de los Usatges. El ms. de la Biblioteca Universitaria de Cagliari. Edicion, dans Initium 4 (1999), pp. 521-610. Sur d'autres manuscrits des Usatges, voir, du meme, El manuscrito latino 4792 de la Biblioteca Nacional de Paris. Usatges y Liber judiciorum, dans Initium 5 (2000), pp. 643-825, Glosasy

ADDENDA ET CORRIGENDA

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Usatges. El ms. BNP 4670 A, dans Initium 1 (2002), pp. 363-847, et Giraud, d'Abadaly Vails, Mory los Usatges, ibid., pp. 3-78. pp. 220-22: le terminus non ante quern de la compilation des Usatges, calcule a partir de 1'emploi des Exceptiones Petri et de leurs sources, est desormais a situer vers 1150: voir Vadd. sur I, 227-9. p. 222, n.18: pour une critique des positions de Abadal, voir A. Iglesia Ferreiros, De usaticis quomodo inventifuetunt, dans Initium 6 (2001), pp. 25-122. Sur VI

pp. 67-72: L'identification de maitre Walter avec Gautier de Coutances est proposee, avec un tres haut degre de probability par Peter Landau, Walter von Coutances und die Anfange der anglo-normanischen Rechtswissenschaft, in «Panta rei». Studi dedicati a Manlio Bellomo III (Rome, 2004), pp. 183-204. Le personnage qui apparait des 1173 comme chanoine de Rouen, envoye a la cour d'Henri II par le nouveau chancelier Raoul de Warneville, deviendra Justicier d'Angleterre et sera rhomme de confiance de Richard Coeur de lion en 1'absence de ce dernier. Pour P. Landau, il est sans doute le compilateur de la collection Appendix et de 1'ensemble de textes juridiques que Ton trouve au manuscrit de Paris, BNF 3922 A, ce qui en fait 1'un des plus grands juristes anglais de la fin du Xlle siecle. Quant a la lettre R qui suit le prenom de Walter au manuscrit de Berlin, elle est ici developpee en R [otomagensis]. Uordo Tractaturi, selon le meme auteur, a sans doute ete 1'une des sources, immediates ou non, du Sachsenspiegel, grace a un manuscrit qu'Eike von Repgow a peut-etre trouve dans la bibliotheque d'Altzelle: Peter Landau, Der Entstehungsort des Sachsenspiegels Eike von Repgow, Altzelle und die anglo-normannische Kanonistik, in Deutsches Archiv 61 (2005), pp. 73-101. Sur XIII p. 68: une liste des decretales utilisees dans 1'une ou 1'autre des editions d'Olim a ete donnee par K.W. Norr, Pdpstliche Dekretalen in der ordines judiciorum derfruhen Legistik, in Jus Commune 3 (1970), p. 3 (reed, dans Norr, Judicium est actus trium personar um, Goldbach 1993, p. 69). p. 69: sur le manuscrit de Paris, BNF lat. 3922 A, qui contient notamment des copies d'Olim et de YUlpianus de edendo, voir Landau, Walter von Coutances ... cit. (supra, add. sur VI 67-72), pour qui 1'ensemble a ete compile entre 1185 et 1207 dans 1'entourage de Gautier de Coutances, alors

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ADDENDA ET CORRIGENDA

archeveque de Rouen. SurXV p. 10: sur la datation de 1'auteur de Vordo Tractaturi dejudiciis, voir desormais 1'article ici reed, en VI et les etudes de P. Landau signalees en addendum sur cet article, p. 12: sur le ms. de Leipzig 1242, voir Landau, Der Entstehungsort cit. (supra, add. Sur VI), pp. 90-91. pp. 14-15: Vordo Olim edebatur n'est certainement pas d'Othon de Pavie (voir Particle ici reed, en XIII).

Sur XVI p. 346, n. 36: quant a la valeur- indiscutable - de 1'edition du Tractatus criminwn par G. Minnucci, je m'en suis explique dans Philologie et histoire du droit: sur I 'edition du «Tractatus criminumv, Initium 8 (2003), pp. 357-72. Sur Pinsertion au Decret dp. C.3 q.7 c.2 § 20 de la division quadripartite de Pinfamie, discutee entre P. Landau et S. Kuttner, je crois devoir la situer desormais, non plus apres 1160, mais posterieurement a la redaction de P abbreviatio Quoniam egestas, et done seulement apres 1150. p. 361, n.99: Particle de P. Weimar est reed, dans Zur Renaissance der Rechtswissenschaft im Mittelalter cit., n. 6, pp. 127-69. pp. 362-3: sur les positions des glossateurs en matiere de temoins reprochables, voir desormais Y. Mausen, Veritatis adjutor: la procedure du temoignage dans le droit savant et la pratique juridique franc, aise au Bas Moyen Age, th. Droit (multigr.) Paris II2002, pp. 440-533. Sur XVIII p. 14: sur Pinterpretation restrictive des privileges par les professeurs d'Orleans, voir K. Pennington, Interpretation of privileges. Raoul of Chennevieres's repetition to Volentes (VI. 5.7.1), dans Studia Gratiana 27 (1996) (Festschrift fur Rudolf Weigand), pp. 465-80. Quant a Belleperche, il lie la valeur des privileges a Peffectivite des services rendus a PEglise: K. Bezemer, Pierre de Belleperche. Portrait of a legal puritan, Frankfurt/Main, 2005 (Studien zur europaischen Rechtsgeschichte, Veroffentlichungen des M.P.I, fur europaische Rechtsgeschichte 194), p. 142.

ADDENDA ET CORRIGENDA

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SurXIX p. 308: la maxime a ete portee par une main anonyme, dans un manuscrit sans doute italien, sur le C. 1. 3. 51.7, selon G. Speciale, Studio sui notabilia del Codice Assist 220, dans Quaderni Catanesi 17 (1987), p. 34. Sur XX

p. 4, n.14: cet article, paru entre temps, est ici reedite, n.VIII. Sur XXI

p. 223: quant a 1'independance du consulat de Montpellier en matiere fiscale, voir A. Gouron, De I 'impot communal a I 'impot royal: le cas de Montpellier, in L 'impot dans les villes de I 'Occident mediterraneen, ed. D. Menjot et al., Paris, 2005, pp. 291-304. Sur XXII pp. 363-4: 1'attribution du Codi au chancelier Raoul, que je crois avoir demontree, vient renforcer 1'hypothese faisant de Pons 1'auteur de 1'assise sur exheredation, car les deux juristes se sont rencontres a diverses reprises, au moins depuis 1157.

INDEX DES NOMS D'AUTEURS ET D'OEUVRES Abbreviatio Quoniam egestas'. I passim', II 386; IV 25, 27, 30, 32; XI 5; XIII 82; XVI 338; XVIII 5; XIX 305-6; XXII 359 Alarms Anglicus: XIII 82 Alberic de Monte: IX 358-61 Albericus: XIII 79 Alexandra de Saint-Gilles: Vlll passim; XX 4, 11 Anselmus ab Orto: XVI 346 Ascelinus: VI 62 Assises des Bourgeois de Jerusalem: XXII passim Aubert de Beziers: I 230, 232; V 229 n.33; VII 172; IX 345-7; X 85-6, 91, 94; XI 5; XII 518, 519; XVI341, 343, 347, 355, 358; XVII 410; XVIII 3-4, 13; XX 5; XXI214 Azon: Vlllpassim; XV 17-18; XVIII 7, 16 Berenger Lambert: XX 10 Bernard de Marquefave: XVII 409 Bernard de Pavie: III 711; XVI363; XIX 308 Bertrand de Metz: XVI 339 Bertrand Raous: 1239; VIII 237; XVIII 5 Brachyhgus: VII passim; XIV 66; XV 12; XVI 345 n.27; XVIII 10; XXI 213 Bulgarus: III 708; IX 348, 356; XI2; XIV 63; XV 7-8; XVI 340; XVIII 7-9; XIX 302 Cardinalis: voir Raymond des Arenes Collectio Admontensis: I 245; IV 32 Collectio Appendix: XIII 69 Collectio Bambergensis: XIV 71 Collectio Caesaraugustana: I 227'; V 221; XV 9 Collectio Pragensis: I 243 Columbus: III 707, 719-20 David de Londres: IV 22-4 De actionum varietate: II passim; IV 21;

X 97; XIII 72 De criminalibus causis: XVI 338, 349, 354 De natura actionum: II 380, 382-3; X 86-9, 93 De significatione verborum legalium: XII 519; XVI 341 De verbis quibusdam legalibus: XII 519; XVIII 3 Distinctio Delicto coramjudice: VI 66 Distinctiones Consuetudo: IV 22 n.8, 23 Donadeus: IV 31; XI11; XIX 306; XX 2; XXII 361 Elzear d'Avignon: I 233,235-48; XVIII 5; XX 2, 10; XXII 361 Epitome Exactis regibus: VII 164; X passim', XII 520, 523; XIV 61; XV 11; XVI 338, 341; XVIII 4 Etienne de Montaudran: XVII 409 Etienne de Tournai: V 228; VI48-9, 53, 57, 59, 71; VII 167, 172; XI 3; XIII 75, 83; XIV 68; XVI 344-5, 355, 364; XVII 405, 407; XIX 307 Exceptiones Petri: I 225-8, 231, 242-6; II 376, 384; IV 25; V 221, 223-4, 232; IX 354; XV 9-10 Firmin de la Voute: XI 20 n.86 Florentiner Rechtsbuch: XIV passim Formules de Stintzing: I 224; II 386 Fragmentum Pragense: I 226-7, 242 Gautier de Coutances: VI 67-72 A; XIV70-71 Gautier de Mortagne: IX 360 Gerard Pucelle: VI 71 Geraud le Provencal: I 243; II 377, 385, 388; III 711; IX 354-5; X 88; XI 4, 7, 11; XV 9; XVI 342-3, 350-51, 362; XVII 414; XVIII 8-9; XXII 358 Giraud de Bourges: V 236 Glossa Coloniensis: II passim Grand Assize (1179): XII 522

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INDEX DBS NOMS D'AUTEURS ET D'OEUVRES

Gui Francesc: III 710-19; IV 25; VIII 244; IX 345, 352, 354; XVII410-14; XVIII 11, 14; XX 4-5, 9, 11 Guilhem de Insula: XVII 413 n.34, 414; XX 5, 9 Guillaume de Cabriano: III 704, 707-8, 711; XV 12; XVII 413; XX 7 Guillaume Durand: XIII 81 Guillaume Laugier: 1233 Henri, archeveque d'Aix: I 232, 234 Hugolinus: XVIII 7, 16 Huguccio: VI 61 Hugues d'Apt: 1235 Hugues d'Avignon: 1234 Irnerius:X81;XIV63;XVIIIl Isidore de Seville: V 228, 232; XII 523; XVI 339, 347; XVIII 2 Jacobus: X 81,91; XIX 302-3 Jacobus Balduinus: VIII 241 Jean Bassien: IX 347; X 91; XIII 65, 75, 78; XIV 64; XV 17; XVI341, 344, 360-61; XVIII12-15; XIX 301,308 Jean d'Andre: VIII 242; XIII 82 Jean de Faenza: VI 61; XIII 75 Jean de Lattes: XX 10 Jean de Salisbury: V 236 n.58; X 97; XI 346-7, 358-61; XIII 77, 82 Johannes, jurisperitus: XXII 364 Laurent d'Espagne: V 228 Lectura Vindobonensis: IX 347, 349; XVI 339 Libellus de verbis legalibus: VII 172; X 84, 90; XII 518, 519; XV 10; XVI 348; XVIII 2-3, 5 Livre de Tubingue: V 221^ Lo Codi: X 86; XI passim; XII 521; XV 9; XVI 343, 345; XVIII 8; XX 7; XXI 214-22; XXII 358-63 Lombard de Plaisance: VII 171 Martin de Braga: XII 522 Martinus (Gosia): XI 2; XVIII 7-8; XIX 302 Notae Atrebatenses: IV 25-7 Odofredus: III 706-19; VIII 242 Odon de Douvres: XIII 82 Omnebene: XVI 349 n.53 Ordo Criminalia judicia: V 236; XV 12; XVI 352, 355 Ordo Hactenus magister. XVIII 14

Ordolnprincipio: XIII 71; XV 15; XVI 344, 348 Ordo Judicium est trinus personarum: XIII 69; XVI 363 Ordo Ohm edebatur. XIII passim; XV 14; XVI 362, 363 Ordo Quiajudiciorum: XIII 75; XIV 71; XVI 356 Ordo Si quis de re quacumque'. XIII 77, 80 Ordo Superest videre: XVI 355 Ordo Tractaturi de judiciis: VIpassim; VII 166, 167, 173; XI 6; XIII 71, 74; XIV 65-7, 69-71; XV 10; XVI 345; XVII 405 Ordo Ulpianus de edendo: VI 68; IX 347; XIII 73; XVI 338; XVII 403 Ordo Videndum est quis sit ordo: IV 23 Otto Papiensis: XIII passim Paucapalea: XII 522 Perpendiculum: VI 57, 63-5; XIII 74; XVI 353 PetrusHispanus:XIII81 Pierre Bermond de Laudun: I 233 Pierre de Belleperche: XVIII 7; XIX 309 Pierre de Blois: VI 71; XVI 356 Pierre de Cardona: VIII 244; XVII 410 Pierre de Louveciennes: VI 71 Pierre Fouquois: I 239; VIII 237; XI 14, 20; XVIII 5; XX 9 Pierre Lucien: XX 10 Pillius: III 704, 707, 710; XVI 361 Placentin: I 247 n.89; II 376-7; III passim; IV29; VI 54; VII 164, 165,167n.ll; VIII 244; IX 344-5, 347, 349, 351-2, 361; X 95; XI 5 n.20, 6, 16; XII 521; XIII 73; XIV 63-5, 68, 71; XV 12-13; XVI 338, 342-6, 353, 356-8, 362; XVII 403, 408; XVIII 5, 6 n. 15, 12-13; XX 7; XXII 358 Pons de Cincens: XX 5 Pons de Saint-Cesaire: IV 31-3; XI 5, 11, 13; XX 2-4; XXII 359-364 Prescriptiones injure sparsim'. II 387—8 Quaestiones de juris subtilitatibus: IXpassim; X 94; XIX 300 Quaestiones Gratianopolitanae: XIII 75 Quoniam eorum desideriis: IV 21 Raoul de Saint-Gilles: VIII238; XI 12-20; XX 6, 9; XXI 214-24; XXII 361-2 Raymond des Arenes (Cardinalis): I 233, 242,247-8; IV 25,27, 29-30, 32; VI 61; XI 5, 11,19; XVI 338;

INDEX DBS NOMS D'AUTEURS ET D'OEUVRES

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XVII 410, 414; XVIII 5 n.14; XIX 306; XX 2-3, 6-7, 10; XXII 360, 363 Regordus: XX 9 Richard de Mores: VI 69; XIII 68, 76, 78, 81-2 Robert Blund: XIII 77 Robert de Melun: IX 359 Rodoricus Modicipassus: XIII 80-84 Rogerius: II 377, 387; III 705 n.8, 706, 710-13; IV 27, 32; V 233; VI 64; VII 164, 165; VIII 238; IX 347, 34^-50, 355-7; X 91; XI 4-5, 7,18; XIII 73; XIV 64; XV 11-14; XVI 338, 343-6, 349, 361-2; XVIII 10-11; XIX 302; XXI214, 221; XXII 358 Rostaing de Codolet: XX 9-10 Rufin: VI 54; XI 3; XIII 82; XIV 68; XVI 344; XVII 407-8

Summa Parisiensis: VII 167, 172; XIV 68 XVI 344 Summa Permissio quaedam: IV 21—3, 27; VII 172; IX 346 Summa Trecensis: I 243; II 377, 385, 388; VII 164, 165; IX 347-9, 351-4; X86, 88-9; XI 4, 11, 15, 18; XV 9-11; XVI 342-3, 345, 348, 350, 353-4; XVII408, 410; XVIII 8-14; XIX 300-305; XX 7; XXI 214, 218, 221 Summa Tubingensis: II 388; XVII 408 Summa Vindobownsis: IX 350; X 84,93-1; XXI 214 Summa Vindocinensis: III passim', XX 7 Summula de appellationibus: XVII 405 Summula Videamus qui dicantur testes'. XIII 79

Sicard de Cremone: VI 63-4, 68; XVI 339 Simon de Bisignano: VI 62 Summa Bellinensis: I 245-6; II 382; V 224; X 82, 96; XVI 338; XVIII 12-13 Summa Coloniensis: VI 55 n.24, 58; VII 171; XIII 74; XIV 66, 68; XVI 339, 344, 347; XVII407 Summa Justiniani est in hoc opere: I 227, 242; II 377, 379; IX 351; XV 8; XVI 340, 343 Summa Lipsiensis'. XIX 307 Summa Londiniensis: XVIII 14 Summa Monacensis: XVI 350

Tractatus criminum: IX 347; X 94; XVI 337, 346, 348-9, 351 Tractatus De aequitate: 1X353; XVIII 10 n.21 Tractatus de praesumptionibus: VI 65; XIII 74

Tancrede: XIV 69 Thomas Becket: VII169, 170, 171

Usatges de Barcelone: Vpassim; XX 1 Vacarius: IX 345 Walter (maitre): VI passim; IX 346 Yves de Chartres: V 221,229; IX 346

INDEX DES MANUSCRITS Admont Stiftsbibliothek 42: IV 32 Arras Bibliotheque Municipale 271: IV 23 Aschaffenburg Hof-und Stiftsbibliothek 26: VI 65 Autun Bibliotheque Municipale 80: VI 60 Avranches Bibliotheque Municipale 141: II 373 n. 1,375,382,388 Baltimore Walter Arts Gallery 777: XVII 408 Banberg Staatsbibliothek Can. 17: II 373 n.l, 376; IV 21,23; X 87-9; XIV 65 Jur. 21: VIII 240 Jur. 22: VIII240 Barcelona Arxiu de la Corona de Arago Cancilleria, Legislacio 1: V 234 Ripoll 23: V 225-6, 234 Ripoll 38: V 225-6, 234 Ripoll 82: V 225-6, 234 San Cugat55: II passim; X 87-8; XIII 82 Bellin (juge) Ms perdu: II 375; X 94 Berlin Staatsbibliothek-PreussischerKulturbesitz fol. lat 272: XV 16 fol. lat. 274: XI19

fol. lat. 408: XI 19 qu. 193: VI 71; VII 170 Bernkastel- Kues Sankt Nikolaus Hospital 223: IV 22 Biberach an der Riss Spittalarchiv B 3515: IV 25 Bologna Biblioteca Alborziana del Collegio di Spagna 73:1X353 Cambridge Gonville and Caius College 600: II 374 676: II 384; VI 71 Pembroke College 101: VI 65,68 Sidney Sussex College 101: IV 24 Trinity College 0. 7. 40: II 384; X 96 Erlangen Universitatsbibliothek 375: VII172; XV 12 Escorial Biblioteca del Real Monaterio de San Lorenzo Z.I.4:V225 Z. II. 10: V 225 Firenze Biblioteca Laurenziana Medicea Ashburnham 1560: XVI 341 Plut. 66 Cod. 36: X 83,95,97; XIV passim Gent Bibliotheek der Rijksuniversiteit 1429: XVI 352 n.63

2

INDEX DBS MANUSCRITS

Gottweig Stiftsbibliothek 100: VI 48, 51 n.15, 54, 58-9 Grenoble Bibliotheque Municipale 626: VIII238; XI 20; XVIII 5; XX 8 627: VIII238; X 91-4; XI 20; XVIII 5 Heiligenkreuz Stiftsbibliothek 44: IV 28 Innsbruck Universitatsbibliothek 90: IV 21 Koln Historisches Archiv der Stadt W32S: II passim Krakow Archiwum Kapituly Metropolitalnej 89: XIII 67, 71-2 Leiden Bibliothek der Rijksuniversiteit D'Ablaing 1: II 386; IX 354-5 Leipzig Universitatsbibliothek 982: XIII 67 1012:1229 1242: XV 12 Haenel 14:1 245; II 374-5, 382-3, 387

H83:XX7n.29 H 315: IX 354; XVI 340 Munchen Bayerische Staatsbibliothek 213: II 375-6 771: XXII 358 3509: IX 348 10244:IV 22 16084: II 375, 382 23553:I229n.20 28175: IV 28; VII 60, 71 Napoli Biblioteca Nazionale IV D. 4: III 708 XII. A. 5: XIII 81 New York Pierpont Morgan Library M. 446: IV 24; VI 60 Oxford Bodleian Library Barlow 37: XIX 307 Bodley514:VI48 New College 220:1 229 Padova Biblioteca Universitaria 1475: VI 66; XIII/xmwz

Madrid Fundacion Lazaro Galdiano 440: IV 24

Paris Bibliotheque Nationale de France fr. 14507: XVI 360 lat. 3895: IV 28 lat. 3934 A: III 716 lat. 4316: IV 28 lat. 4422: II 386 lat. 4487 A: III 717 lat. 4536: XVIII lln.26 lat. 4601: XIII 67 lat. 4709: V 223 lat. 4719.1:11 377; V 223 lat. 4792: V 226 lat. 15001:1229 n. acq. lat. 2376: XVI 357 Bibliotheque de la Sorbonne 632: IV 33 n.47; IX 354; X I I ; XXII 358

Montpellier Bibliotheque Universitaire, section Medecine

Pommersfelden Schlossbibliothek 142: XVII 408

London British Library Additional 24659: VII 172 Additional 34391: VI 62 Harley 3834: VI 68 Harley5117: VIII 243 n.43 Royal 10. B. IV: VI 68, 69 n.58 Royal 11. B XIV: III 704, 711; IV 25; VIII 244 n.46; IX 345, 352, 354-5; X 96; XIII 72 n.22; XVII 410; XVIII 11; XX 8

INDEX DBS MANUSCRITS Praha Knihovna Metropolitni Kapituly J. 74:1 passim-, II 375, 386; IV 25; V 222,235; VII 168; XX 8

3

Tubingen Universitatsbibliothek Me. 14: V 223

St. Gall Stiftsbibliothek 711:1228,245

Vatican (Cit6 du) Bibliotheca Apostolica Vaticana Borghese81:II375,388-9 Borghese287:VI48,61,68 ChigiE.VII.206:IV28 ChigiE.VII.218:XIII67 Palat lat. 763: HI 719 Regina 435: X 84-5; XIIpassim; XIII65; XVI340; XVIII4 Regina 441: VII167-8; IX 356; XXI213 Vat. lat. 2495: IV 29; XIX 305 Vat. lat. 8782: XII 520; XVI 341

St. Omer Bibliotheque Municipale 476:I229n.20

Vendome Bibliotheque Municipale 223: III passim; XVII 412-13

St. Petersburg lat. F. II: 1229 n.20

Vercelli Biblioteca Capitolare 118 (XXV): IV 22

Rouen Bibliotheque Municipale E 21: XVII 408 St. Florian Stiftsbibliothek XI. 346: VI 48, 51 n.15, 54, 58, 67, 69

Sion Archives du Valais (archives du Chapitre) 83: XIII 70 Strasbourg Anc. Seminaire protestant AIII.24(d6truit):II374 Stuttgart Wurttembergische Landesbibliothek Jur. fol. 71: XVI342 n.17; XVIII 7 n.19 Torino Biblioteca Nazionale D.v. 19:1230; II 383; V 222, 228, 235 n.54; IX 345; X 84-6; XIII 65; XVI 338,341; XVIII 3; XX 4, 8 Trier Seminarbibliothek 8: IV 22 Stadtbibliothek 906: XIII 81 907: IV 28

Vic Museu de la Catedral 157:V234

Vorau Stiftsbibliothek 184:1229,245 Washington, D.C. Catholic University of America Library 186: IV 28 Wien Osterreichische Nationalbibliothek 2176: XVI 340 2221: VI48, 54, 58 2237: VII167 n.13 Worcester Cathedral Library F 14: XIII 76 F. 29: VIII235 n.5 Q.43:1229