Objektivierbarkeit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs [1 ed.] 9783428478194, 9783428078196

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 639

Objektivierbarkeit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs Von

Jaeman Yun

Duncker & Humblot · Berlin

JAEMAN YUN

Objektivierbarkeit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 639

Objektivierbarkeit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs

Von Prof. Dr. jur. Jaeman Yun

Duncker & Humblot * Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Yun, Jaeman: Objektivierbarkeit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs / von Jaeman Yun. - Berlin : Duncker und Humblot, 1993 (Schriften zum öffentlichen Recht ; Bd. 639) Zugl.: München, Univ., Diss., 1992 ISBN 3-428-07819-5 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1993 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-07819-5

Meiner Großmutter, meiner Mutter und meiner Frau

Freiheit ist zu vermuten, bis dies widerlegt ist. Ernst-Paul Happe Leitender Regierungsdirektor a.D.

Vorwort Der Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist nicht eine bestimmte Verfassung. Vielmehr hat diese Untersuchung die Verfassung im allgemeinen zum Gegenstand. Denn durch sie wird Freiheitsoptimierung dargelegt; die Freiheit des einzelnen muß dazu im Einzelfall nicht erst begründet werden, sondern sie wird als Regel, begründungslos, vermutet, bis nicht das Gegenteil eine Beschränkung oder Ausschließung (zur Rationalisierung) erforderlich macht. Die Untersuchung wendet sich also generell an moderne, gegenwärtige Verfassungen, die im materiellen Sinne durch das Demokratieprinzip, wonach alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht (vgl. Art. 20 Abs. 2 GG), konstituiert und geleitet werden. Bei solchen Verfassungen wird sie zwar wenigen Problemen begegnen und überwiegend Zustimmung finden, doch setzt sie keine bestimmte Verfassung voraus. Das Ergebnis einer solchen Untersuchung erscheint deshalb substanzlos und somit ungeeignet, ein Verständnis zu begründen, das die Bewältigung praktischer, hic et nunc gestellter verfassungsrechtlicher Probleme zu leiten und zu lösen imstande wäre1. Insoweit kann die Brauchbarkeit bzw. Feinheit einer solchen allgemeinen Untersuchung auf die einer ihr korrespondierenden Verfassungsrechtstheorie reduziert werden. Wenn eine Verfassungsrechtstheorie ihren verfassungsrechtlichen Begriff insbesondere den der Grundrechte und somit den der Freiheit - denn die Grundrechte dienen letzten Endes verfassungsrechtlich der Freiheit und freien Persönlichkeitsentfaltung - im Sinne der essentialistischen Definitionstheorie 2, das heißt im Sinne eines absoluten und endgültigen Wissens versteht, will sie bestimmt alles vom Begriff deduzieren. Aber ohne Anknüpfung an oder unter Ablösung von der jeweiligen geschichtlich-konkreten Situation ist es einem

1

Vgl. K. Hesse, Grundzüge des VerfassungsR, RNr. 1 ff., S. 3. Vgl. Chr. Starck, Empirie in der Rechtsdogmatik, S. 612, in: JZ 20 (1972), 609 ff. (abl.), wonach die meisten Menschen Anhänger einer naturalistischen Sprachphilosophie sei, nach deren Ansicht die Sprache die Wirklichkeit abbilde; ebenfalls krit. H.-G. Gadamer, Hermeneutik I (Wahrheit und Methode, Bd. 1, Gesammelte Werke), Tübingen, 1990, S. 409 ff. (409: "Die innere Einheit von Wort und Sache . . . "); ders., Hermeneutik II (Wahrheit und Methode, Bd. 2, Gesammelte Werke), Tübingen, 1986, S. 73 ("die innere Zusammengehörigkeit von Wort und Ding . . . am Anfang des Denkens über Sprache . . . "). Bei der essentialistischen Definitionstheorie muß diese Abbildtheorie vorausgesetzt werden. 2

Vorwort

8

Menschen nicht möglich, einen Begriff zu bilden oder ihn zu erfassen oder ihn weiterzubilden oder darin enthaltenen Vorurteile in einem relativen Sinne möglicherweise zu berichtigen. Sonst müßte der Begriff bzw. dessen Untersuchung, die ihn zum Gegenstand hat, insoweit leerlaufen. Jeder Begriff muß auf seine konkrete Situation Bezug nehmen und darf nur in diesem Zusammenhang verstanden und definiert werden. Er läßt sich also nicht für sich selbst verstehen. Denn das Subjekt ist ja nicht von der jeweiligen konkreten Situation getrennt. Es ist mit seiner persönlichen Fähigkeit und seinen Umständen verbunden. Also vermag es irgendein Objekt ohne solche Voraussetzungen, die ihm nicht nur Vorurteile geben, sondern auch das Begreifen überhaupt erst ermöglichen, nicht so "rein", nämlich "nicht von einem außerhalb des geschichtlichen Seins liegenden, gleichsam archimedischen Punkt aus", oder wie es "ein Geschöpf vom Mars" täte, zu erfassen. Daher sind detaillierte Besonderheiten einer Verfassung, die über diese Untersuchung hinausgehen, einer Ergänzung bedürftig und müssen sich infolgedessen, soweit dies möglich ist, ausschließlich aus der jeweiligen geschichtlich-konkreten Verfassung ergeben. Denn ohne Berücksichtigung konkreter geschichtlicher Situationen könnte alles inhaltlos und abstrakt leerlaufen und somit nicht, in die Realität umgesetzt, aktualisiert werden, genau so, wie wenn eine als in sich geschlossen verstandene Verfassung alle konkreten Lebensverhältnisse vernachlässigen würde. Hier kommt dies im besonderen dadurch zum Ausdruck, daß der verfassungsrechtliche Freiheitsbegriff, dessen Objektivierbarkeit sich als Gegenstand der Untersuchung darstellt, losgelöst weder von seiner geschichtlich konkreten Verfassung noch von seinen Lebensverhältnissen, also absolut und abstrakt, verstanden werden darf. Diesen Sinn setzt auch die vorliegende Untersuchung wie andere Vorverständnisse, die zeitlich und räumlich bedingt und geprägt sind, voraus. Denn nur und erst aus der konkreten geschichtlichen Situation, in der man sich befindet und die die Voraussetzungen zum Erfassen gibt, können Inhalte verständlich werden3. Jede Theorie ist, soweit sie allgemein ist, unpräzise und abstrakt. Daher kann sie ohne Verbindung mit einer bestimmten, konkreten Verfassung nichts Konkretes sagen. Dennoch besteht immer noch die Notwendigkeit einer solchen allgemeinen Verfassungsrechtstheorie, mit deren Hilfe die Unbestimmtheit oder Offenheit der Verfassung den Anforderungen im Einzelfall Genüge leisten kann (obwohl sie einen relativ hohen Abstraktionsgrad hat). Daher kann diese Theorie nicht allein aus dem Kontext der Verfassung gewonnen wer-

3

Vgl. ders., aaO, RNr. 5, 62; L. Wittgenstein, Phil. Untersuchungen, Frankfurt/M, 1984, § 88; W. Stegmüller, Gegenwartsphilosophie, Bd. I, Stuttgart, 1978, S. 564 ff.; K. R. Popper, Logik der SozialW, in: Adorno /Dahrendorf /Habermas, Positivismusstreit, Darmstadt, Neuwied, 1984, S. 103 ff. (108 f.); ders., Offene Gesellschaft Π, München, 1980, S. 282 ff, 454 f.

Vorwort

den4. Eine derartige Theorie muß vielmehr zu ihrer Begründung Prämissen voraussetzen, die dem Kontext der Verfassung nicht zwingend entnommen werden können5. Jaeman Yun

4 Hiergegen: E.-W. Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation Bestandsaufnahme und Kritik, S. 2097 f., in: NJW 29 (1976), S. 2089, der ausführt, die verbindliche Verfassungstheorie müsse der Verfassung selbst, sei es explizit oder implizit, entnommen werden. Denn sonst könne zum einen auch heterogenen Ordnungsvorstellungen Einlaß gewährt werden. Zum anderen könne - wiewohl er es nicht ausdrücklich sagt - eine der Verfassung inhaltlich heterogene Verfassungstheorie einer Stärkung oder Rückgewinnung der Normativität der Verfassung entgegenwirken. Dieser letztere Punkt ist aber m.E. einer näheren Untersuchung bedürftig. 5 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1. Aufl., Frankfurt/M, 1986, S. 515.

Inhaltsverzeichnis Kapitel I

Einleitung § 1. Aufgabenbestimmung I. Fragestellung II. Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit und Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand 1. Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit und Gegenstand der Untersuchung 2. Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand a) Materielle Freiheit b) Verhaltensalternative c) Potentiell rechtliche Freiheit § 2. Methodologische Grundlage I. Positivismus II. Theorie des Wissens III. Vorverständnis bzw. Selbstverständnis IV. Geltung und Wirksamkeit der Rechtsnorm 1. Rechtsnorm und Wirklichkeit 2. Geltung und Wirksamkeit der Rechtsnorm 3. Interpretation zur optimalen Normativität und normativen Kraft der Rechtsnorm a) Zu Begriffen der Normativität und der normativen Kraft b) Interpretation zur optimalen Normativität und normativen Kraft c) Zu Einwänden vom juristischen Positivismus V. Zum "soziologischen" Positivismus VI. Grundlage der juristischen Argumentation 1. Juristische Argumentation a) Verhältnis von Praxis, theoretischem Wissen und praktischem Wissen b) Juristische Argumentation

23 23 30 30 38 38 41 42 44 44 45 48 50 50 52 61 61 61 62 69 80 81 81 87

12

nsverzeichnis

2. Begründung der juristischen Argumente a) Rechtspositive Begründung der juristischen Argumente b) Empirische Begründung der juristischen Argumente 3. Möglichkeit der empirischen Begründung der juristischen Argumente a) Positive Möglichkeit der empirischen Begründung der juristischen Argumente b) Negative Möglichkeit der empirischen Begründung der juristischen Argumente

89 90 90 92 95 98

Kapitel II

Objektivierung des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs § 1. Objektivierung der grundrechtlichen Begriffe außerhalb der Verfassung I. Verfassungsrechtlicher Freiheitsbegriff, Leitbegriff und grundrechtliche Begriffe II. Objektivierung der grundrechtliche Begriffe außerhalb der Verfassung § 2. Objektivierung der grundrechtlichen Begriffe in der Verfassung I. Einfluß außerverfassungsrechtlicher Begriffe 1. Definitionskette 2. Außerverfassungsrechtliche Begriffe als Vorwissen II. Subjektive Gebrauchseigenschaft 1. Subjektive Kraft 2. Gebrauch der zwischenmenschlichen Situation III. Definition der grundrechtlichen Begriffe in der Verfassung 1. Kontext der Verfassung 2. Begrenztheit der Gebrauchsdefinition IV. Kräftefeld der Verfassung 1. Staat und Gesellschaft 2. Freie Kraft als natürliche Persönlichkeit 3. Eigenschaft der freien Kraft V. Objektivierung des Freiheitsbegriffs in der Verfassung § 3. Objektivierbarkeit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs

108 108 110 124 124 124 125 127 127 128 130 133 143 143 143 149 149 150 153

nsverzeichnis

Kapitel III

Rationalisierung des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs § 1. Extensive Fassung des Grundrechtstatbestandes I. Extensive Fassung des Grundrechtstatbestandes und der Grundrechtsschranken II. Extensive Fassung des Grundrechtstatbestandes und subjektiver Freiheitsbegriff

160

177

§2. Rationalisierung des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs I. Grundrechte ohne Gesetzes vorbehält II. Grundrechte mit Gesetzes vorbehält

179 194 200

§ 3. Gründe der Rationalisierung des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs I. Normativität durch die freie Kraft II. Doppelcharakter der Grundrechte III. Verfassung als freiheitliche demokratische Grundordnung IV. Offenheit der Verfassung

205 205 210 219 223

160

Kapitel IV

Ergebnis, Rechtssicherheit und politische Einheit § 1. Ergebnis I. Keine Beschränkung des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs auf den objektiven Freiheitsbegriff II. Optimale Erweiterung des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs auf den subjektiven Freiheitsbegriff 1. Optimierung des subjektiven Freiheitsbegriffs und der Normativität der Verfassung 2. Verfassung als freiheitliche Institution 3. Rationalisierung des subjektiven Freiheitsbegriffs a) Extensive Fassimg des Grundrechtstatbestandes b) Einschränkung des subjektiven Freiheitsbegriffs zur Freiheitsoptimierung 4. Ausweitung des grundrechtlichen Anwendungsbereichs und weitere Objektivierung des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs

231 231 233 234 234 234 234 235

236

14

nsverzeichnis

5. "Vorformung des politischen Willens" und Integration zum Staat III. Keine Frage der Kompetenz

236 237

§ 2. Rechtssicherheit und politische Einheit

239

Literaturverzeichnis

245

Abkürzungsverzeichnis a.A. aaO abgedr. abl. Abs. abw. AcP a.E. a.F. AG AGBG

allg. Alt. a.M. Anm. AöR Apg. Art. Aufl. Ausg. Β BAGE bay. Bay BayVBl

Bd. bearb.

anderer Ansicht am angegebenen Ort abgedruckt ablehnend Absatz abweichend Archiv für civilistische Praxis am Ende alte Fassung Amtsgericht Gesetz zur Regelung des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9. Dez. 1976 (BGBl. I S. 3317; BGBl, m 402-28), zul. geänd. durch Gesetz vom 22. 12. 1989 (BGBl. 12486). allgemein Alternative anderer Meinung Anmerkung(en) Archiv für öffentliches Recht, Tübingen (Band [Jahr], Seite) Die Apostelgeschichte (des Buches des Neuen Testamentes) Artikel Auflage Ausgabe Bund(es-) Entscheidungen Bundesarbeitsgerichts bayerisch Bayern Bayerische Verwaltungsblätter. Zeitschrift für öffentliches und öffentliche Verwaltung, München (Band [Jahr], Seite) Band bearbeitet

16

Bek. ber. bes. betr. BGB

BGBl. BGBl. I; Π BGH BGHSt BGHZ BRD BSHG

BVerfG BVerfGG

BVerfGE BVerwGE bzw. dems. ders. Der Staat d.h. d.i. dies. Diss, div. DM

Abkürzungsverzeichnis

Bekanntmachung berichtigt besonders betreffend Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. Aug. 1896 (RGBl. S. 195; BGBl, m 400-2), zul. geänd. durch Gesetz vom 12. Sept. 1990 (BGBl. I. S. 2002) Bundesgesetzblatt des Norddeutschen Bundes (1. 1867 bis 4. 1870; fortgeführt als Reichsgesetzblatt) Bundesgesetzblatt Teil I; Teil Π; (1951 ff.) Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (Band, Seite) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Band, Seite) Bundesrepublik Deutschland Bundessozialhilfegesetz i.d.F. d. Bek. v. 20. Jan. 1987, BGBl. I S. 401, ber. S. 494. NeuBek. d. Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) v. 30. 6. 1961 (BGBl. I S. 815, ber. S. 1875) Bundesverfassungsgericht Gesetz über das Bundesverfassungsgericht i.d.F. d. Bek. v. 12. Dez. 1985 (BGBl. I S. 2229 /2230) mit Maßgaben für das Gebiet der ehem. DDR (BGBl, m 1104-1) Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (Band, Seite) Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise demselben derselbe Der Staat, Zeitschrift für Staatslehre, öffentliches Recht und Verfassungsgeschichte (Band [Jahr], Seite) das heißt das ist dieselbe(n) Dissertation diverse Deutsche Mark

Abkürzungsverzeichnis

DÖV

durchgearb. durchges. dt. DVB1. Ε ed. ebd. Einf. Einl. EinlALR EMRK

1 Kor. 1 Mo. engl. erg. erl. ersch. erw. etc. EuGRZ EvStL

f. ff. Fn. Frankfurt/M franz.

2 Yun

Die Öffentliche Verwaltung. Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik, Stuttgart, Köln, Glashüten im Taunus (Band [Jahr], Seite) durchgearbeitet durchgesehen deutsch Deutsches Verwaltungsblatt (Band [Jahr], Seite) Entscheidung(en) edited ebenda Einführung Einleitung Einleitung zum Allgemeinen Landrecht für die preußischen Staaten Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten von 4. Nov. 1950. Bundesgesetz v. 7. Aug. 1952 (BGBl. 1952. II. S. 686) Der erste Brief an die Korinther (des Buches des Neuen Testamentes) Das erste Buch Mose /Genesis (des Buches des Alten Testamentes) englisch ergänzt erläutert erschienen erweitert et cetera Europäische Grundrechte, Zeitschrift (Jahrgang [Jahr], Seite) Evangelisches Staatslexikon. 1. Aufl., hrsg. von Hermann Kunst und Siegfried Grundmann, Stuttgart, Berlin, 1966 (2. u. 3. Aufl., hrsg. v. R. Herzog, H. Kunst, K. Schiaich [3. Aufl.], W. Schneemelcher, 1975 [2. Aufl.], 1987 [3. neu bearb. Aufl.]) für; folgende (Seite, Randnummer, Jahr) folgende (Seiten, Randnummern, Jahre) Fußnote Frankfurt am Main französisch

18

G GBl. geänd. gem. ges. GG

ggf. GmbH GVB1. GWB

H. Handwerksordnung

Abkürzungsverzeichnis

Gesetz, Gericht Gesetzesblatt geändert gemäß gesammelt Grundgesetz für die Bundésrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (BGBl. I S. 1), zul. geänd. durch Einigungsvertrag vom 31. Aug. 1990 (BGBl. Π S. 889, 890) gegebenenfalls Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, i.d.F. der Bek. vom 20. Feb. 1990 (BGBl. I S. 235; BGBl. ΙΠ 703-1)

Hdb Halbbd. hess. Hess h.M. HNr. Hrsg. hrsg. HessSchPflG

Heft Gesetz zur Ordnung des Handwerks vom 17. Sept. 1953, BGBl. IS. 1411 Handbuch Halbband hessisch Hessen herrschende Meinung Heft-Nummer Herausgeber herausgegeben Hessisches Schulpflichtgesetz i.d.F. des Gesetzes zur Änderung der hessischen Schulgesetze vom 29. März 1969 (GVB1. I. S. 44 - Bek. der n.F. vom 30. Mai 1969 - GVB1.1. S. 104)

i.A.a. i.d.F. i.E. i.e.S. insb. i.V.m. i.w.S.

im Anschluß an in der Fassung im Ergebnis im engeren Sinne insbesondere in Verbindung mit im weiteren Sinne

JA

Juristische Arbeitsblätter (Jahr, Seite)

Abkürzungsverzeichnis

Joh. jur. JuS JZ

Kap. KDVG KirchE

krit. LdR

Lfg. LG Ii. Lit. Matth. m.a.W. m.E. Mitverf. m.N. m.w.Nachw. n. Nd. neubearb. n.F. NJW

Nr. NVwZ

Das Evangelium nach Johannes (des Buches des Neuen Testamentes) juristisch Juristische Schulung (Band [Jahr], Seite) Juristenzeitung (Fortsetzung von: Deutsche Rechtszeitschrift u. Südd. Juristenzeitung), Tübingen (Band [Jahr], Seite) Kapitel Kriegsdienstverweigerungsgesetz i.d.F. vom 28. Feb. 1983 (BGBl. I S. 203) Entscheidungen in Kirchensachen seit 1946 (Begründet von J. Hering, H. Lentz, hrsg. von H. Lentz, D. Pirson, M. Baldus), Berlin kritisch Lexikon des Rechts, Gr. 2 (Rechtsphilosophie) /60, hrsg. von N. Achterberg, Neuwied, Darmstadt, 18 vom 7. März 1986 Lieferung Landgericht links Literatur Das Evangelium nach Matthäus (des Buches Neuen Testamentes) mit anderen Worten meines Erachtens Mitverfasser mit Nachtrag mit weiteren Nachweisen nach Neudruck neubearbeitet neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift, hrsg. v. A. Flemming, R. Hamm, R. Nirk, F. Ostler, H.-J. Rabe, K. Redeker, München u. Berlin (Band [Jahr], Seite) Nummer, Nummern Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Band [Jahr], Seite)

20

öff. OLG Orig. pass. PaßG

PStG

Abkürzungsverzeichnis

öffentlich Oberlandesgericht Original passim Gesetz über Paßwesen vom 4. März 1952, (BGBl. I S. 290; BGBl, m 210-2), zul. geänd. durch Gesetz vom 26. März 1975 (BGBl. I S. 774) Personenstandsgesetz i. d. F. der Bek. vom 8. Aug. 1957 (BGBl. I S. 1125, NeuBek. d. PStG vom 3. 11. 1937 [RGBl. I, S. 1146]), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Jun. 1990 (BGBl. I 1164)

RdA re. rev. RNr. RGBl. Rspr.

Recht der Arbeit (Jahrgang [Jahr], Seite) rechts revidiert Randnummer(n) Reichsgesetzblatt Rechtssprechung

s. S. s.a. seil. s.o. sog. SozialW Sp. StaatskirchenR StaatsL Staatslexikon

siehe Seite, Seiten siehe auch scilicet (=das heißt/nämlich) siehe oben sogenannt Sozialwissenschaften Spalte(n) Staatskirchenrecht Staatslehre Staatslexikon (Recht-Wirtschaft-Gesellschaft), Band 1 9, 6. Aufl., Freiburg, 1962 staatsrechtlich Staatsrecht Staatsrechtslehre Strafgesetzbuch i.d.F. der Bek. vom 10. März 1987 (BGBl. I S. 945, ber. S. 1160), zul. geänd. durch Gesetz vom 12. Sept. 1990 (BGBl. I S. 2002) Strafprozeßordnung i.d.F. d. Bek. v. 7. Apr. 1987 (BGBl. I S. 1074, ber. S. 1319), zul. geänd. durch Gesetz vom 5. Nov. 1990 (BGBl. I S. 2428) siehe unten

staatsr StaatsR StaatsrechtsL StGB

StPO

s.u.

Abkürzungsverzeichnis

T. teilw. Tit.

Teil teilweise Titel

u.a. u.ä übers. u. dgl. umstr. unv. usf. usw. überarb. Übers.; übers. unv. Urt. u.U. UWG

und andere; unter anderen (anderem) und ähnliche(s) übersetzt und dergleichen umstritten unverändert und so fort und so weiter überarbeitet Übersetzung, Übersetzer; übersetzt unverändert Urteil unter Umständen Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb v. 7. Jun. 1909 (RGBl. S. 499, BGBl. ΠΙ 43-1), zul. geänd. durch Gesetz vom 3. Jul. 1990 (BGBl. I S. 422)

V.

Vorb.

von, vom vor Christus Vers verbessert Verfassung verfassungsrechtlich Verfassungsrecht Verwaltung Verwaltungsarchiv, Zeitschrift für Verwaltungslehre, Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik, Köln, Berlin (Band [Jahr], Seite) Verwaltungsgericht vergleiche Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Berlin (Heft [Jahr], Seite) Vorbemerkung

W

Wissenschaft(en)

WRV

Verfassung des Deutschen Reiches (Weimarer Reichsverfassung) v. 11. Aug. 1919 (RGBl. 1383)

v. Chr. V. verb. Verf. verfassungsr VerfassungsR Verw VerwArch

VerwG vgl. VVDStRL

22

z.B. ZBR ZevKR ZfP ZgesStW ZHR Zit. zit. zul. zust. z.T.

Abkürzungsverzeichnis

zum Beispiel Zeitschrift für Beamtenrecht, Schriftenleitung: Fees, Schmitt, Stuttgart, Köln (Band [Jahr], Seite) Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht (Band [Jahr], Seite) Zeitschrift für Politik (Jahr, Seite) Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft (Band [Jahr], Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band [Jahr], Seite) Zitat zitiert zuletzt zustimmend zum Teil

Kapitel I

Einleitung § 1. Aufgabenbestimmung /. Fragestellung Im Jahre 1965 hatte ein evangelischer Pfarrer in einem Strafverfahren vor dem LG Düsseldorf als Zeuge ausgesagt. Er verweigerte aber den Zeugeneid, der in dem damaligen § 66c Abs. 2 StPO1 vorgesehen war, unter Berufung auf sein Grundrecht der Glaubens- und Gewissensfreiheit in Art. 4 Abs. 1 GG. Ihm sei jedes Schwören nach der Bibel untersagt, denn Jesus Christus habe befohlen: "Schwört überhaupt nicht; weder bei dem Himmel, denn er ist Gottes Thron; noch bei der Erde, denn sie ist seiner Füße Schemel; noch bei Jerusalem, denn sie ist des großen Königs Stadt; noch sollst du bei deinem Haupt schwören, denn du kannst nicht ein Haar weiß oder schwarz machen. Es sei aber eure Rede: Ja, ja! Nein, nein! Was aber mehr ist als dieses, ist vom Bösen" (Matth. 5, 33-37)2. Diese Einlassung des Pfarrers verwarf das LG - unter Hinweis auf Art. 140 GG i. V.m. Art. 136 Abs. 4 WRV - im Beschluß v. 28. Okt. 1965 und verurteilte ihn gemäß § 70 Abs. 1 StPO zu einer Ordnungsstrafe von 20 DM, ersatzweise zu zwei Tagen Haft, sowie in die durch die Weigerung verursachten Kosten. Seine hiergegen erhobene Beschwerde wies das OLG Düsseldorf im Beschluß v. 22. Juli 1966 zurück. Seine Verfassungsbeschwerde aber erklärte das Bundesverfassungsgericht im Beschluß v. 11. Apr. 1972 für begründet (BVerfGE 33, 233). Der Zeugeneid, der ohne Anrufung Gottes geleistet werde, habe lediglich weltliche Bedeutung, sei also ohne religiösen oder sonstwie transzendenten Bezug4. Unabhängig davon könne im Einzelfall 5 der Zeugeneid verweigert und durch ein

1

StPO i.d.F. (Bek.) v. 17. Sept. 1965 (BGBl. I. 1373). Die Heilige Schrift, Rev. Elberfelder Bibel, aus dem Grundtext übersetzt, 2. Aufl. 1986. 3 Auch in: KirchE 12, 410 u. in: ZevKR 17 (1972), 435 (nur Leitsatz) 4 BVerfGE 33, 23 (26). 2

24

Kap.I Einleitung

gleichwertiges Mittel der Wahrheitsfindung ersetzt werden6, wenn dies zur individuellen Garantie des Grundrechts aus Art. 4 GG geboten und erforderlich sei. Der im angefochtenen Beschluß des OLG zu Art. 136 Abs. 4 WRV7 gezogene Umkehrschluß, jedermann dürfte zur Benutzung einer nichtreligiösen Eidesform gezwungen werden, sei nicht gerechtfertigt 8. Gegen diese Begründung des Bundesverfassungsgerichts erhebt J. Isensee Einwände9, daß das Gericht seine eigene, in objektiver Normauslegung gewonnene Qualifikation des Eides nicht durchgehalten, sondern hiervon zugunsten einer subjektiven Qualifikation, die ein einzelner kraft seiner religiösen Überzeugung getroffen habe, abweiche10. Das bedeute, wenn der Eid ein "rein weltlich Ding" sei, griffe er nicht in die geistliche Sphäre über, weshalb die Möglichkeit eines Konflikts mit der Glaubensfreiheit ausscheide11. Nach J. Isensee hätte das Bundesverfassungsgericht eine Verletzung der Glaubensfreiheit allein damit begründen müssen, daß der Eid, den das Gesetz dem einzelnen abverlange, noch immer eine religiöse Handlung sei, selbst wenn der Schwörende von seiner grundrechtlich verbürgten Freiheit Gebrauch mache, die Anrufung Gottes wegzulassen. Für eine solche Deutung des Eides hätte das Gericht historische wie sozialethische Argumente anführen müssen: einerseits den religiösen (wenn nicht sogar magischen) Ursprung des Schwörens und andererseits eine Tradition, die auch im Rechtsbewußtsein der heutigen Gesellschaft noch nicht völlig abgestorben sei. Dann hätte das Gericht mit

5 Das BVerfG will nämlich nicht die generelle Gültigkeit der pflichtbegründenden Rechtsnorm aufheben, sondern lediglich ausnahmsweise und in durch das Grundrecht unmittelbar und notfalls korrigierender Weise im Einzelfall von der gesetzlichen Eidespflicht freistellen (BVerfGE 33, 23 [32, 34]), wenn eine Eidesleistung fühlbar und nicht zumutbar ist. Es fordert den Gesetzgeber auf, unverzüglich eine Regelung zu treffen, die den Forderungen des Art. 4 Abs. 1 GG entspreche, damit diejenigen Personen, die den Zeugeneid aus Art. 4 Abs. 1 GG verweigern dürften, nicht von jeglicher Verpflichtung, die Wahrheit ihrer Aussage unter erhöhter Strafandrohung bekräftigen zu müssen, frei gestellt blieben und dadurch in gleichheitswidriger Weise begünstigt würden. 6 BVerfGE 33, 23 (33). 7 Wortlaut: "Niemand darf . . . zur Benutzung einer religiösen Eidesform gezwungen werden". 8 BVerfGE 33, 23 (30). Hierzu vgl. M. Stolleis, Eideszwang und Glaubensfreiheit - BVerfGE 33, 23, in: JuS 1974, S. 770 ff.; A. Hollerbach, Das Staatskirchenrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Bericht Π), AöR 106 (1981), S. 218 ff.; krit. A. F. v. Campenhausen, StKirchR, München, 1983, S. 57, Fn. 57 zu S. 65. 9 J. Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, Selbstverständnis der Grundrechtsträger und Grundrechtsauslegung des Staates, Heidelberg, Karlsruhe, 1980. 10 Ders., aaO, S. 9. 11 Ders., aaO, S. 8.

§ 1. Aufgabenbestimmung

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dieser Sicht rechtliche Fragen erheben können: so, ob dem Rechtsstaat überhaupt die Macht zukomme, den genuin sakralen Gehalt der vorgefundenen Eidesinstitution wegzusäkularisieren, oder ob er nicht etwa listig die religiöse Restsubstanz des Eides für seine Zwecke ausnutze. Die Prämisse eines derartigen Gedankenganges wäre zwar wohl angreifbar, doch jedenfalls die Folgerung schlüssig. Das Gericht sei jedoch diesen Weg nicht gegangen, sondern habe stattdessen die Gegenthese aufgebaut: der Zeugeneid, der ohne Anrufung Gottes geleistet werde, sei "nach der Wertordnung des Grundgesetzes eine rein weltliche Bekräftigung der Wahrheit einer Aussage ohne religiösen oder in anderer Weise transzendenten Bezug". Er meint schließlich: mit dieser These hätte sich das Gericht eigentlich den Weg verstellt, um zu seinem Ergebnis zu gelangen12. J. Isensee vertritt nämlich die Ansicht, daß das Bundesverfassungsgericht, um zu seinem Ergebnis zu gelangen, hätte annehmen müssen, daß auch der Zeugeneid ohne Anrufung Gottes objektiv religiös sei. Zusammengenommen bedeutet das, daß nur der Zeugeneid, der, wie der Zeugeneid mit Anrufung Gottes, objektiv religiös ist, durch das Grundrecht der Gewissens- und Glaubensfreiheit 13 geschützt werden könne, aber ein nicht objektiv religiöser - Zeugeneid nicht solchen Grundrechtsschutzes fähig sei.

12

Z)é7x,aaO, S. 7 f. Das Grundgesetz hat die Grundrechte der Glaubensfreiheit und der Gewissensfreiheit in Art. 4 Abs. 1 zusammen, ohne voneinander zu trennen, geregelt. Die beiden Grundrechte, die Glaubensfreiheit und die Gewissensfreiheit, sind auch im Grundgesetz trotz Überschneidungen mit den anderen in Art. 4 I genannten Freiheiten eigenständige Grundrechte [vgl. R. Herzog, Art. 4 I, RNr. 120, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz; E.-W. Böckenförde, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit, (2. Mitbericht im ersten Beratungsgegenstand), S. 50, in: VVDStRL 28 (1970), S. 33 ff.; /. v. Münch, RNr. 24, Art. 4 ("selbständige Grundrechte"), in: v. Münch, GG-Kommentar; R. Bäumlin, Das Grundrecht der Glaubensfreiheit, (1. Bericht im ersten Beratungsgegenstand), in: VVDStRL 28 (1970), S. 3 ff.; A. F. v. Campenhausen, StaatskirchR, 2.T. § 12, S. 52; Adalbert Podlech, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und die besonderen Gewaltverhältnisse, Berlin, 1969, S. 33 ff.; Ekkehart Stein, Gewissensfreiheit in der Demokratie, Tübingen, 1971; dagegen krit. U. Scheuner, Die verfassungsmäßige Verbürgung der Gewissensfreiheit, Ein Bericht von der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer in Bern 1969, S. 245, in: ZevKR 15 (1970), S. 242 ff. (Dems. ist es aber zuzustimmen, soweit er ausführt: Wenn neben dem Grundrecht der weltanschaulichen Freiheit [Religionsfreiheit] "ein neues Recht der Gewissensfreiheit entwickelt wird . . . , ergibt sich unvermeidlich ein unsicheres und schwer begrenzbares Recht, dessen Bezug zur Religionsfreiheit zudem unklar zu werden droht". Außerdem legt er [i.A.a. Adalbert Podlech, Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und die besonderen Gewaltverhältnisse, Berlin, 1969] dar, daß die Religionsfreiheit bei einer systematischen Einordnung hinter der Gewissensfreiheit nur auf die innere Glaubensfreiheit beschränkt und auf das innere Bekenntnis eingeengt wird. So müsse man, wie das Bundesverfassungsgericht, die Ausübung der Religionsfreiheit extensiv auslegen); J. Listl, Glaubens-, Gewissens-, Bekenntnis- und Kirchenfreiheit, S. 387 f., in: HdbStKirchR I, Berlin, 1974, S. 363 ff.]. 13

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Kap.I Einleitung

Die Einwände Isensee's werfen ganz allgemein die Frage nach der Objektivierbarkeit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs auf. Zugespitzt stellt sich die Frage, ob dieser Freiheitsbegriff nur objektiv zu verstehen ist oder ob er - im Anschluß an das Bundesverfassungsgericht - auch subjektiv, nämlich nach dem Selbstverständnis des Freiheitsträgers etwa eines Sektierers, verstanden werden darf. Wenn die Grundrechte von vornherein nur objektiv und abschließend bestimmt werden, stellt die Frage nach der Objektivierbarkeit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs lediglich ein Scheinproblem dar. Diese Frage ist erst dann sinnvoll, wenn man die Verfassung in bezug auf die Grundrechte nicht lediglich objektiv begreift, d.h. nicht intersubjektiv, also nicht allgemein, für jedermann gleich, identisch, überindividuell eindeutig bestimmt, sondern als offen 14 ansieht. Sie stellt sich beispielsweise (für das Grundgesetz) beim Staatskirchenrecht, bei den Grundrechten der Gewissens- und Glaubensfreiheit, der Kunstfreiheit, der Wissenschaftsfreiheit, der Berufsfreiheit, der Meinungsfreiheit, der Rundfunk- und Pressefreiheit 15. Sie läßt sich aber nicht

14

Hiergegen lehnt J. Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, die Offenheit der Verfassung und deren Begriffe ab (vgl. aaO, S. 35 ff., 50 ff., pass.). 15 Diese Frage (nach der Objektivierbarkeit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs) ist immer dort immanent (ohne Unterschied, ob es aktuell wird), wo ein weiter Freiheitsbegriff als der im Ergebnis verfassungsrechtlich richtige Freiheitsbegriff zur Problemlösung angesetzt bzw. angenommen wird. Dies entspricht dem allgemeinen grundrechtlichen Prüfungsverfahren. So sei folgendes nur als Beispiele genannt: im Staatskirchenrecht, vgl. BVerfGE 24, 236 (NJW 22 [1969], 31); D. Pirson, Religionsfreiheit in der Bundesrepublik Deutschland, in: Gewissen und Freiheit, 2. Halbjahr 1986 (Nr. 27), S. 20 ff. (24 ff.); K. Schiaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip vornehmlich im Kulturverfassungs- und Staatskirchenrecht, Neutralität, Tübingen, 1972, S. 202 ff., 221; U. Scheuner, Das System der Beziehungen von Staat und Kirchen im Grundgesetz, Zur Entwicklung des Staatskirchenrechts, S. 40, 80 f., in: HdbStKirchR I, Berlin, 1974, S. 5 ff.; K. Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und Religionsgemeinschaften, S. 445 ff., 504 ff., in: HdbStKirchR I, Berlin, 1974, S. 409 ff.; A. F. v. Campenhausen, StaatskirchR, 2.T. §§ 13, 14, S. 73, 81; M. Heckel, Die religionsrechtliche Parität, S. 504 ff., in; HdbStKirchR I, Berlin, 1974, S. 445 ff.; in der Glaubensfreiheit, vgl. D. Pirson, Zum Grundrechtsschutz für glaubensbedingtes Verhalten, in: Liber Amicorum, 65. Geburtstag von H. Frost, S. 383 ff.; ders., Religionsfreiheit in der Bundesrepublik Deutschland, S. 20 ff., 21, insb. 24 ff.; BVerfGE 33, 23 (28); 32, 98 ff.; 35, 366 (376); R. Herzog, Art. 4, RNr. 104, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz; in der Kunstfreiheit, vgl. W. Knies, Kunstfreiheit, München, 1967, bes. S. 218 ff.; K. A. Bettermann, Die Universität in der freiheitlich-demokratischen Grundordnung, S. 69, in: Universitätstage, Universität und Universalität 1963, Veröffentlichung der Freien Universität Berlin, Berlin, 1963, S. 56 ff.; Ad. Arndt, Geist der Politik. Reden, Berlin, 1965, S. 230; M. HeckeU Staat, Kirche, Kunst. Rechtsfragen kirchlicher Kulturdenkmäler, Tübingen, 1968, S. 97; P. Raue, Literarischer Jugendschutz, Was kann nach dem Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften indiziert werden?, Diss., Berlin, 1970, S. 85 ff.; Th. Maunz, Kunstfreiheit und Kunstpflege, S. 355, in: BayVBl 16 (1970), 354

§ 1. Aufgabenbestimmung

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auf diese Bereiche beschränken16. Vielmehr kann sie immer dann in Betracht kommen, wenn bei Grundrechten die inhaltliche Offenheit und Unbestimmtheit der Verfassung deutlich wird. Denn erst bei einer solchen inhaltlichen Weite der Verfassung ist die Möglichkeit überhaupt denkbar, unterschiedlichen Kräften freier Auseinandersetzung und freier Entscheidung offener Fragen Raum zu lassen17, bis diese im meinungsbildenden Prozeß näher bestimmt

ff.; /. v. Münch, Art. 5 ΠΙ, RNr. 60, in: v. Münch, GG-Kommentar; in der Wissetischaftsfreiheiu vgl. BVerfGE 35, 79 ff. (113); R. Scholz, Art. 5 m, RNr. 91, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz; H. H. ν. Armin, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, Die Durchsetzungsschwäche allgemeiner Interesse in der pluralistischen Demokratie. Ein Beitrag zu verfassungsrechtlichen Grundfragen der Wirtschaftsordnung, Frankfurt/M, 1977, S. 315 ff.; in der Berufsfreiheit, vgl. BVerfGE 7, 377 (397); 50, 16 (29); 63, 266 (284); 76, 171 (188); BVerwGE 2, 89 (92); 4, 250 (254 f.); R. Scholz, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz, Art. 12, RNr. 24 ff.; R. Zuck, Der Standort der besonderen Therapierichtungen im deutschen Gesundheitswesen, in: NJW 44 (1991), 2933; in der Meinungsfreiheit, vgl. BVerfGE 30, 336 (347): Äußerung und Verbreitung der Meinung in FKK-Bildern; BVerfGE 33, 1 (14 f.): ein an einen Strafgefangenen adressierter Brief mit einem zum Teil beleidigenden Inhalt; in der Rundfunkfreiheit, vgl. BVerfGE 12, 205 (260); 35, 202 (222 f.): (keine) Beschränkung auf "seriöse", einem anerkennswerten privaten oder öffentlichen Interesse dienende Produktion", "eine Rundfunk- oder Fernsehanstalt (kann) sich grundsätzlich für jede Sendung zunächst auf den Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen . . . "; in der Pressefreiheit, vgl. BVerfGE 25, 296 (307): "Grundsatz, daß die Pressefreiheit für alle Presseveröffentlichung ohne Rücksicht auf deren Werte gewährt wird"; 34, 269 (283): ein frei erfundenes Interview (über Prinzessin Soraya); R. Herzog, Art. 5 Abs. I, Π, RNr. 128 f., in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz. 16 Über einzelne Grundrechte hinausgehend: BVerfGE 6, 32 (42: "grundsätzliche[n] Freiheitsvermutung [des Art. 2 Abs. 1 GG]"); 7, 377 (405; 13, 97 [104 f.]: "[. . . auch bei der Berufswahl] die größtmögliche Freiheit. . . "); 13, 97 (105: "Von der grundsätzlichen Freiheitsvermutung aus ergibt sich . . . "); 17, 306 (313 f.: "allgemeine Freiheitsvermutung zugunsten des Bürgers", "grundsätzliche[n] Freiheitsanspruch des Bürgers"); 32, 54 (72: "grundsätzliche[n] Freiheitsvermutung"); R. Alexy, aaO; H. Krüger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Göttingen, 1950, 14 ff.; ders., Allgemeine StaatsL, S. 505 f.; Zaccaria Giacometti, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zürich, 1941, S. 153; Walter Schmidt, Die Freiheit vor dem Gesetz, Zur Auslegung des Ärt. 2 Äbs. 1 des Grundgesetzes, S. 57 ff., in: AöR 91 (1966), 42 ff.; P. Häberle, Verfassungsinterpretation, S. 124, 128, 131 u. Anm. 48, 149, in: ders., VerfÖffProzeß, Berlin, 1978, S. 121 ff.; ders., Offene Gesellschaft, S. 157 ff., in: ders., VerfÖffProzeß, Berlin, 1978, S. 155 ff. (auch in: JZ 18 [1975], S. 297 ff.). So kann die Objektivierbarkeit des verfassungsrechtlichen Begriffs auch bei der politischen Partei in Frage kommen (aaO, S. 158); dagegen krit.: J. Isensee, aaO, Fn. 52 zu S. 42. 17 Vgl. Κ Hesse, Grundzüge des VerfassungsR, RNr. 22, 30, S. 11 ff.; P. Häberle, Verfassungsinterpretation, aaO, S. 121 (131, Anm. 48), in: ders., VerfÖffProzeß, Berlin, 1978, S. 121 ff.; B. Rüthers, Institutionelles Rechtsdenken, Bad Hamburg v. d. H., Berlin, Zürich, 1965, S. 45 ff.; zu offengelassenen Fragen in der Verfassung und dem für den politischen Prozeß, das Wirken der politischen Kräfte, den die Verfassung nicht ersetzen kann: K. Hesse, Grundzüge des VerfassungsR S. 11 ff.; R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (1928), S. 163 f., in: ders., StaatsrAbhandlungen, Berlin, S. 119 ff.; A. Hollerbach, Ideologie und Verfassung, S.

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Kap.I Einleitung

werden. Außerdem kann die Verfassung weder Lückenlosigkeit noch Vollkommenheit beanspruchen18. Auch sie - wie jede Rechtsnorm überhaupt kann nicht vollständig regeln. Denn sie regelt nur in Umrissen und mehr in Grundzügen das Notwendige. So weisen ihre Bestimmungen mehr oder weniger inhaltliche Weite und Unbestimmtheit auf 9 . Folglich kann die Frage nach der Objektivierbarkeit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs über den Bereich der einzelnen Grundrechte hinaus grundsätzlich bei jedem Grundrecht gestellt werden. Die Frage nach der Objektivierbarkeit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs ist für die Grundrechte20 von einer nicht nur theoretischen, sondern auch praktischen Bedeutung, wenn man die Tatsache berücksichtigt, daß äußere Handlungen (Tun oder Unterlassen) und innere Vorgänge des Menschen eng miteinander verzahnt sind. Die Frage läßt sich daher auch anders formulieren, etwa, ob nur äußere Handlungen ohne die inneren Vorgänge verfassungsrechtlich zu schützen sind. Sie kann deshalb besonders augenfällig werden bei denjenigen Grundrechten (etwa der Gewissens- und Glaubensfreiheit, der Freiheit der Religions- und Weltanschauungsgemeinschaft, Wissenschaftsfreiheit und Meinungsfreiheit u. dgl.), die ohne innere Vorgänge kaum vorstellbar sind und die die Verfassung gerade wegen dieser inneren Vorgänge auch zusammen mit äußeren Handlungen schützt. Es ist leicht einzusehen, daß bloße innere Vorgänge, die nicht nach außen in Erscheinung treten, bei den Grundrechten verfassungsrechtlich ohne besondere Schwierigkeiten gesichert werden können21. Der Mensch aber lebt und verhält sich gemäß sei-

46 ff. (52 ff.), in: Ideologie und Recht, hrsg. v. Werner Maihofer, Frankfurt/M, 1969, S. 37 ff. 18 Vgl. K. Hesse, aaO, S. 11 f. (RNr. 19 ff.). Dies läßt sich entgegen dem Positivismus, sei es soziologisch oder gesetzlich, auch verallgemeinern (vgl. etwa BVerfGE 34, 269 [287]: "Der Richter ist nach dem Grundgesetz nicht darauf verwiesen, gesetzgeberische Weisungen in den Grenzen des möglichen Wortsinns auf den Einzelfall anzuwenden. Eine solche Auffassung würde die grundsätzliche Lückenlosigkeit der positiven staatlichen Rechtsordnung voraussetzen, ein Zustand, der als prinzipielles Postulat der Rechtssicherheit vertretbar, aber praktisch unerreichbar ist"; vgl. gleich unten Kap.I §2). Allerdings trifft dies in gestärktem Maße der Verfassung aufgrund ihrer Funktion und Struktur zu. 19 Vgl. ders., ebd. 20 Und ferner hiervon aus (nicht nur Auslegung der Grundrechte, sondern) auch für die Auslegung der Verfassung als Ganzes. 21 Die Freiheit des sog. forum internum , d.h. also die "Freiheit des Denkens" im Bereich des Glaubens ist durch Art. 4 GG geschützt, zutr. so R. Herzog, RNr. 66 Art. 41, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz; auch BVerfGE 32, 98 (106) ["nicht nur die (innere) Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, sondern auch die äußere Freiheit den Glauben manifestieren, zu bekennen und zu verbreiten . . . " ] ; 33, 23 (28); zust. /. v. Münch, RNr. 21, Art. 4, in: v. Münch, GG-Kommentar, wo es heißt: »Das sog.

§ 1. Aufgabenbestimmung

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ner inneren Welt. Jene innere Welt verbleibt doch nicht immer verborgen. Wie man etwa bei den Grundrechten der Glaubens- und Gewissensfreiheit oder der Meinungsfreiheit beobachten kann, wird das Innere durch Handlungen nach außen preisgegeben. In der vorgelegten Untersuchung geht es - im Rahmen der inhaltlichen Offenheit der Verfassung - darum, ob eine Handlung nur nach deren äußeren, objektiven Erscheinung des Inneren oder je nach den vielfaltigen Motivierungen des Rechtssubjekts verfassungsrechtlich geschützt wird. Eine Person kann aus verschiedenen inneren (z.B. aus Glaubens-, Ge-

forum internum . . . ist durchaus schutzbedürftig. Art. 4 I verbietet es, dem Gläubigen allein wegen seines Glaubens - sei es überhaupt wegen eines Glaubens, sei es wegen "falschen" Glaubens - ein Unrechtsbewußtsein oder auch nur ein Unwertbewußtsein (staatlich) einzupflanzen«; v. Campenhausen, aaO, 2.T. § 12, S. 52: "Art 4 I garantiert . . . die Sphäre des Denkens, die Freiheit des sog. forum internum"; auch nach Ekkehart Stein, StaatsR, § 21 II S. 194, ist verboten, die Bildung (des Glaubens) und den Bestand dieser Überzeugung staatlich zu beeinflussen. Dies ist heute (nach ihm) vor allem für die Schule von Bedeutung. Der Lehrer hat einen außergewöhnlichen Einfluß auf die Formung des Bewußtseins der ihm anvertrauten Schüler und darf nicht ihre religiöse und weltanschauliche Überzeugungen einseitig beeinflussen, er darf also nicht seine Überlegenheit dazu mißbrauchen, sie auf seine persönlichen Ansichten zu fixieren. Auch außerhalb der Schule hat die Glaubensfreiheit durch die Erkenntnisse der modernen Psychologie und durch die Techniken totalitärer Staaten zur seelischen Beeinflussung bis hin zur »Gehirnwäsche« an Aktualität gewonnen {ders., ebd.). Diese innere Freiheit ist mit der äußeren Freiheit untrennbar verbunden. Wenn man auf Grund seiner sogar inneren religiösen oder politischen Anschauung staatlich benachteiligt wird (vgl. Art. 3 Abs. 3 GG und Art. 136 Abs. 1 WRV i.V.m. Art. 140 GG), kann auch seine innere Anschauung dadurch beeinflußt und zu einer anderen, bestimmten Anschauung manipuliert bzw. gezwungen werden. Durch einen Zwang zu einem bestimmten Verhalten kann auch die innere Anschauung unzulässig unterdrückt oder erforscht werden (vgl. Zwang von Gerichtsverhandlungen in einem mit einem Kreuz ausgestatteten Gerichtssaal [BVerfGE 35, 366]; was man innerlich glaubt oder nicht glaubt, kann zu einem "beredtem Schweigen" gebracht werden durch Schulgebete in einer religiös geprägten Volksschule [A. F. v. Campenhausen, aaO, 2.T. § 12 S. 62 ff.; BVerfGE 24, 289; 52, 246; nach P. Badura, StaatsR, C 55, S. 109 f., darf der Staat auch nicht durch Sinnbild oder Eid, auch wenn dieser bloß einen weltlichen Charakter hat, in die die innere Überzeugung eingreifen). Die innere Freiheit wird also kaum gesichert werden können, wenn die Handlung nach den inneren Vorgängen verboten wird. Dies bedeutet zwar nicht eine Freigabe von Überzeugungsverbrechen. Aber wenn die äußere Freiheit (nach den inneren Vorgängen) in weitestmöglichem Umfang respektiert wird, kann auch die innere Freiheit optimal geschützt werden (vgl. Th. Maunz/R. Zippelius, § 24 II a), S. 184). Jedenfalls darf auf die Gedankenfreiheit unter keinem wie auch immer gearteten Gesichtspunkt von Staates wegen eingewirkt werden (so R. Herzog, aaO, RNr. 55). Darüber hinaus hebt K. Hesse, aaO, RNr. 382 (S. 149), die objektive Seite des forum internum hervor als Grundelement objektiver demokratischer und rechtsstaatlicher Ordnung und Voraussetzung eines freien politischen Prozesses und Grundlage heutiger Rechtsstaatlichkeit. Nach R. Herzog, aaO, RNr. 55, hat der Verfassunggeber des Grundgesetzes diese Gedankenfreiheit als besonders wichtig betrachtet, und sie ist auch dann, wenn sie nicht durch die Glaubens- und Gewissensfreiheit abgedeckt wird, in Entsprechung mit Art. 9 IEMRK (Bundesgesetz v. 7. Aug. 1952, BGBl. 1952 Π. S. 686) durch Art. 1 GG ganz allgemein anzuerkennen bzw. zu verbürgern (so ders., aaO, RNr. 62).

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Kap.I Einleitung

Wissens-, wissenschaftlichen, beruflichen, künstlerischen22) Gründen eine Handlung vornehmen (etwa ein Buch oder einen Brief schreiben). Die Frage, ob diese äußere - in der Erscheinung identische - Handlung (ein Buch oder einen Brief schreiben) nicht einheitlich nach der typischen Erscheinungsform eines bestimmten Grundrechts zu behandeln ist, sondern nach deren mannigfaltigen inneren Vorgängen verfassungsrechtlich unterschiedlich behandelt werden kann, ist praktisch die Frage nach einer möglichen "immense(n) Ausweitung des Anwendungsbereichs der Vorschriften des materiellen Verfassungsrechts, die - a parte potiore - als Grundrecht bezeichnet zu werden pflegen"23. Denn diese Frage kann mit derjenigen identifiziert werden, ob ein Rechtssubjekt im Rahmen der inhaltlichen Unbestimmtheit der Verfassung verfassungsrechtlich sein gesamtes Verhalten nach seinem Inneren (etwa beim Grundrecht der Gewissens- und Glaubensfreiheit nach seinem Gewissen und Glauben24) ausrichten und sich seiner inneren Intention gemäß verhalten kann.

IL Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit und Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand I. Begriff der verfassungsrechtlichen der Untersuchung

Freiheit und Gegenstand

Hier handelt es sich darum, wie der Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit - d.i. der verfassungsrechtliche Freiheitsbegriff, der in der vorgelegten Untersuchung verwendet wird - zu lesen ist. Dabei stellt sich die Frage, ob er ausschließlich enthalten soll, welche Verhaltensweisen verfassungsrechtlich frei, d.h. im Ergebnis Gegenstand verfassungsrechtlicher Freiheitsgewährung sind, oder ob er auch einbeziehen soll, welche Verhaltensweisen verfassungsrechtlich nicht frei, nämlich im Ergebnis kein Gegenstand verfassungsrechtlicher Freiheitsgewährung und deshalb hier als solche unterstellt werden. Mit anderen Worten: Beinhaltet er nur das, welche Verhaltensweisen

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Vgl. BVerfGE 30, 173 (190 f.): das Buch "Mephisto" (Roman) als "engagierte" Kunst, wo sich der Autor mit aktuellen Geschehen auseinandersetzt. 23 Vgl. D. Pirson, Zum Grundrechtsschutz für glaubensbedingtes Verhalten, aaO, S. 383 ff. Dieser Ausdruck ist bestimmt in Anlehnung an das Grundgesetz gebraucht. 24 Vgl. ders., aaO, S. 385; BVerfGE 32, 98 (106); 33, 23 (28) [NJW 25 (1972), 1183].

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in diesem Sinne verfassungsrechtlich frei sind, dann kann er immer und ausschließlich solche Verhaltensweisen erfassen, die Gegenstand verfassungsrechtlicher Freiheitsgewährleistung sind; impliziert er dagegen auch Verhaltensweisen, die aufgrund der rechtlichen Nachprüfung als nicht schutzwürdig festgestellt werden, dann kann er Verhaltensweisen umfassen, die im Ergebnis nicht verfassungsrechtlich frei, d.h. kein Gegenstand verfassungsrechtlicher Freiheitsgewährleistung sind. Wenn man vorläufig - denkprozessual - den ersten Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit kurz als echten Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit und den zweiten als unechten Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit bezeichnet, enthält der echte Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit nur, was verfassungsrechtlich im Ergebnis schutzfähig ist. Hingegen bezieht der unechte Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit auch ein, was verfassungsrechtlich nicht geschützt zu werden vermag. In diesem Sinne ist der echte Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit "rein" und der unechte "unrein". Wenn man den echten Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit annimmt, setzt man von vornherein voraus, daß der Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit feststeht. In der vorliegenden Untersuchung soll man unter dem Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit einerseits den echten Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit verstehen. Der Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit aber wird in dieser Schrift auch dann als verfassungsrechtlicher Freiheitsbegriff bezeichnet, wenn nur angenommen wird, er sei "echt", und dann seine "Echtheit" nachgeprüft wird. Der Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit kann andererseits auch im Sinne einer als verfassungsrechtlich echt angenommenen Freiheit, die aber gegebenenfalls als "unecht" widerlegt werden kann, verwendet werden. Dieser Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit im Sinne der als verfassungsrechtlich "echt" angenommenen Freiheit stellt den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung dar. Ein solcher Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit, der nur behauptet werden kann, ist zwar zum betreffenden Zeitpunkt noch nicht als "echt" bestätigt, sondern ein Gegenstand der Untersuchung, der zu prüfen ist, ob er "echt" ist. Doch kann man ihn ohne Grund nicht vorweg als "unecht" bezeichnen. Daher kann auch er (obwohl möglicherweise vorläufig) als verfassungsrechtlicher Freiheitsbegriff bezeichnet werden, und zwar bis und soweit seine "Echtheit" widerlegt wird. Er soll also nicht für den "unechten" Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit verwendet, sondern nur für den echten (bzw. provisorisch als echt angenommenen) Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit gebraucht werden. Der im Ergebnis echte Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit aber steht weder von vornherein evident fest, noch kann er irgendwie auf eine irrationale und intuitive Weise25 als solcher erkannt werden. Er muß vielmehr Resultat des verfassungsrechtlich rational begründeten Verfahrens sein. Wenn ein Begriff

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Kap.I Einleitung

der verfassungsrechtlichen Freiheit irgendwie sofort und unmittelbar, also ohne jedes rationale Begründungsverfahren etwa als "unecht" erkannt werden könnte, bräuchte er von vornherein nicht auf seine "Echtheit" untersucht zu werden26. Das heißt, es könnte intuitiv erkannt werden, daß er nicht "rein" wäre und somit auch keine verfassungsrechtlich zu schützenden Freiheiten einbeziehen könnte, so daß er keiner "Reinigung" bedürftig wäre, d.h. um zu einer im Ergebnis richtigen, schutzwürdigen Freiheit durch ein Verfahren verfassungsrechtlichen Begründens zu gelangen, zu filtern wäre. Dann könnte er weder als Gegenstand der Untersuchung noch als ein echter angenommen noch als ein verfassungsrechtlicher Freiheitsbegriff bezeichnet werden. Auch für das gerichtliche Verfahren ist es unerläßlich, von der Behauptung eines subjektiven Rechts auszugehen, wie es in § 90 BVerfGG vorgesehen ist. Eine solche Behauptung ist die Voraussetzung dafür, daß das Gericht überhaupt eine Feststellung treffen kann, ob wirklich ein Recht im Sinne der verfassungsrechtlichen Freiheit besteht. Die bloße Behauptung wird also zum notwendigen Ausgangspunkt der Bestimmung einer Grenze von Recht und Nichtrecht. Sonst würden diese Behauptungen überhaupt nicht gerichtlich geprüft werden, ob sie zum Begriff der jeweiligen Grundrechte27 oder der Rechte tatsächlich gehören könnten. Wenn alle (inneren oder/und äußeren) Verhaltensweisen nicht gegen das Grundrecht, sondern nur gemäß dem Grundrecht zu gewährleisten sind und wenn man den Begriff des Grundrechts in diesem Sinne versteht, ist der Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit mit dem Begriff des Grundrechts identisch. Die Rechtsordnung darf nicht grundrechtswidrig sein, so daß alle Rechtsfalle subjektiver Interessen, selbst wenn grundrechtliche Bestimmungen auf sie noch nicht angewendet zu werden brauchen, Grundrechtsfalle darstellen, soweit sie auf die grundrechtlichen Bestimmungen so oder so angewiesen sind28. So soll man im folgenden den Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit im Sinne des Begriffes des Grundrechts und auch umgekehrt auffassen, der nicht bloß die objektive Ordnung oder das objektive Recht, sondern auch das subjektive Recht ist und an sich keinen rechtlichen Zwang (Verpflichtung

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Vgl. K. R. Popper, Offene Gesellschaft Π, München, 1980, S. 14 ff.; R. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 278 ff. 26 Dann könnte er nicht einmal mehr Gegenstand einer Untersuchung mehr sein. 27 Wie wir gleich unten sehen werden, ist der verfassungsrechtliche Freiheitsbegriff mit dem eines jeden Grundrechts identisch zu verstehen. 28 Solche Rechtsfälle, für die eine Anwendung grundrechtlicher Bestimmungen zwar vorstellbar, aber noch nicht aktuell geworden (etwa weil der betreffende Freiheitssubjekt sich nicht auf sie beruft) ist, bezeichnet R. Alexy, aaO, S. 295, potentielle Grundrechtsfalle.

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oder Ordnung) enthält 29 . Wenn und soweit ein Recht nur eine einseitige (inneren oder/und äußeren) Verhaltensmöglichkeit 30 zuläßt, kann es nicht mehr ein subjektives Recht darstellen. Denn man ist ja in einem solchen Umfang unabhängig davon zu dem einseitigen Verhalten gezwungen, ob man dieses Recht für sich in Anspruch nimmt oder nicht 31 . Eine rechtliche Verpflichtung kann zwar im Zusammenhang mit einem subjektiven Recht entstehen und/oder exi stieren, so daß auch vom (subjektiven) Recht in der Verpflichtung (oder umgekehrt) die Rede sein kann 32 . Dennoch stellt nach dem hiesigen Begriff der

29 Zum Verständnis der Freiheit (nicht als einer einseitigen Verhaltensweise, sondern) als einer Verhaltensalternative vgl. K. Hesse, aaO, RNr. 288 [S. 116 f.]; D. Merten, Handlungsgrundrechte als Verhaltensgarantien - zugleich ein Beitrag zur Funktion der Grundrechte -, in: VerwArch 73 (1982), S. 103 ff.; G. Dürig, Art. 2 Abs. I, RNr. 10, in: Maunz/ Dürig, aaO; Chr. Starck, Art. 1 Abs. 3, RNr. 171, in: v. Mangoldt/ Klein, Bonner GG, Bd. I, 3. Aufl., Frankfurt/M, 1985; A. Blankenagel, Das Recht ein "Anderer" zu sein - Späte Überlegungen zum Transsexuellen-Beschluß (BVerfGE 49, 286) - überfällige Gedanken zum Namensänderungsrecht -, in: DÖV 38 (1985), S. 953 ff.; V. Götz, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension (2. Mitbericht im ersten Beratungsgegenstand), S, 15 f., in: VVDStRL 41 (1983), S. 7 ff.; K. Stern, StaatsR ΠΙ/1, S. 624 ff., ist gegen die Auffassung, daß die negative Komponente der Verhaltensfreiheit deren Begriff immanent ist, und führt aus, daß keineswegs "jedem Grundrecht, das Verhaltensmöglichkeiten gegen staatliche Eingriffe schützt, begriffsnotwendig eine negative Dimension zukommen müßte". Damit kann aber nicht gemeint sein, daß der Begriff der Verhaltensfreiheit nur eine Verhaltensmöglichkeit und nicht ihre Negation enthalten könnte. Denn er fährt fort: "Wo nur eine Verhaltensmöglichkeit, nicht aber ihre Negation geschützt wird, sollte indes nicht von einer Verhaltensfreiheit gesprochen werden". Hiermit könnte gemeint sein: ein Grundrecht kann nicht, unbegrenzt als Verhaltensfreiheit geschützt werden, obwohl der Begriff der Freiheit als Verhaltensalternative zu verstehen ist; vielmehr bleibt sein als Verhaltensfreiheit zu schützender Umfang "der Auslegung der einzelnen Grundrechtsbestimmungen vorbehalten" (ders., aaO, S. 629 f., ferner vgl. S. 631 f.). 30 Da auch das sog. forum internum, wie erwähnt, verfassungsrechtlich zu schützen ist, und innere Vorgänge und äußere Handlungen miteinander verzahnt sind, ist das "Verhalten" in dieser Untersuchung regelmäßig so zu lesen, daß der Ausdruck sowohl äußere Handlungen als auch innere Vorgänge einbezieht (obwohl dies nicht jedesmal ausdrücklich formuliert ist). Entsprechendes gilt auch für Ausdrücke wie "Verhaltens-" oder "sich verhält. . . "u.dgl. 31 Nur wenn und soweit z.B. die rechtliche Möglichkeit, nicht den Kriegsdienst zu verweigern, besteht, kann man überhaupt vom Recht darauf sprechen, den Kriegsdienst zu verweigern. Beim Art. 4 Abs. 3 GG besteht aber diese Möglichkeit, weil man den Kriegsdienst nicht verweigern, sondern vornehmen kann (vgl. R. Herzog, Art. 4, RNr. 59, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz. Auch hier ist nicht gesagt, daß das subjektive Recht nur die positive Komponente haben könnte [s.a. K. Stern, aaO, Anm. 42 zu S. 632]). 32 Diesbezüglich ist es fraglich, ob es eine Verhaltensweise gäbe, die rechtlich ein Recht und zugleich eine Pflicht (Verpflichtung) darstellen könnte. Wenn es eine solche Verhaltensweise gäbe, müßte sie vorgenommen werden, weil das betreffende Subjekt einerseits verpflichtet ist, das Verhalten vorzunehmen, und könnte anderer3 Yun

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Kap.I Einleitung

verfassungsrechtlichen Freiheit ein solches Recht kein Recht dar, insoweit es rechtliche Verpflichtungen enthält. Begrifflich kann es nur insofern ein subjektives Recht sein, als es von allen Verpflichtungen frei ist. Man soll im

seits nicht vorgenommen werden, weil das Subjekt frei ist, sie vorzunehmen oder nicht vorzunehmen. Es ist logisch unhaltbar, es für möglich zu halten, daß eine Verhaltensweise gleichzeitig frei und unfrei sein kann. Dennoch heißt es im Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG: "Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht". Dieses Elternrecht hat hiernach zwar die Seite der Elternpflicht, aber es hat auch die andere Seite des Elternrechts, so daß es nicht notwendig ist, anzunehmen, daß das Recht und die Pflicht der Eltern miteinander vermengt wären und nicht voneinander unterschieden werden könnten (vgl. für den Regelfall bejahend R. Herzog, Art. 5 Abs. I, II, RNr. 40, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz, wonach "alle Grundrechte mit Ausnahme des Art. 6 Π" eine negative Komponente haben.; A. Bleckmann, StaatsR II, S. 243; H.-U. Gallwas, Grundrechte, S. 21, Frankfurt/M, 1985; B. Pieroth/B. Schlink, StaatsR II, 6. Überarb. Aufl., Heidelberg, 1990, RNr. 425 [S. 94], wonach die Freiheit als solche zwar negative Komponente hat, aber diese "[negative Freiheit] häufig nicht von speziellen Grundrechten geschützt" sei [Aber dies bedeutet nicht, daß Recht und Pflicht nicht vermengt sein und ein und dieselbe darstellen könnten].; BVerfGE 58, 353 [357]; 58, 358 [364 f.]). Denn die Eltern sind zwar zur Erziehung ihrer Kinder verpflichtet, doch können sie nicht zu einer bestimmten Weise der Kindererziehung verpflichtet sein. Sie können im Rahmen der Erziehung ihrer Kinder eine bestimme Erziehungsweise vornehmen oder nicht vornehmen. So können die Eltern aufgrund ihres Rechts im Schulbereich z.B. einen "Gesamtplan der Erziehung" ihrer Kinder, den der Staat zu achten hat (BVerfGE 47, 46 [75]), aufstellen oder nicht aufstellen. Dann kann die Aufstellung des "Gesamtplanes der Erziehung" für die Eltern nicht ein Recht und (gleichzeitig) eine Pflicht sein. Wenn eine elterliche Pflicht begründet werden kann, kann kein Elternrecht in demselben Umfang ebenfalls bestehen. Beispielsweise im Falle von BVerfGE 34, 165 haben die Eltern (Erziehungsberechtigten) zwar die Vollzeitschulpflicht der Kinder vom 5. Schuljahr an durch den Besuch einer weiterführenden Schule (Realschule oder Gymnasium) zu erfüllen, doch muß ihnen das Recht gewährleistet werden, frei zu wählen, in welche Schulform ihr Kind aufzunehmen ist (vgl. BVerfGE 34, 165 [166, 196 ff.], worin § 5 Abs. 2 S. 2 des HessSchPflG v. 29. März 1969 aus diesem Grund für nichtig erklärt worden ist). Sie müssen zwar ihrer Pflicht nachkommen, ihre Kinder (hier: durch die Schule) erziehen zu lassen. Aber dies kann auf verschiedene Weise vorgenommen werden: insofern haben sie nicht ein Recht und zugleich eine Pflicht, sondern ausschließlich das Recht. Auch daß sie die Vollzeitschulpflicht der Kinder zu erfüllen haben, kann im konkreten Fall zugleich kein Recht darstellen. Wenn aber die Eltern als Erziehungsberechtigte ihre Pflicht ohne jegliche rechtliche Beanstandung nicht erfüllen können, dann und insoweit haben sie eine Verhaltensalternative. Denn dann steht ihnen die Wahlmöglichkeit zu, von ihrem Recht Gebrauch zu machen oder nicht Gebrauch zu machen. Das bedeutet, daß das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG voraussetzt, daß die ihm entsprechende Elternpflicht im konkreten Fall erfüllt wird. Die Eltern haben also das Recht auf die Kindererziehung (Pflege und Erziehung der Kinder gem. Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG), sie dürfen aber nicht die (äußerste) Grenze überschreiten. Das heißt, daß das Elternrecht nur im Rahmen der Elternpflicht, also nur dann, wenn diese erfüllt ist, in Betracht kommen kann: das Elternrecht und die Elternpflicht schließen sich gegenseitig aus. Je nach dem konkreten Fall kann die Kindererziehung (verfassungsrechtlich gesehen) für die Eltern ein Recht oder eine Pflicht (jedoch nicht: gleich Recht und Pflicht) darstellen, und zwar wie es auch bei den übrigen Grundrechten der Fall ist. Daß das (subjektive) Elternrecht auf die Kindererziehung nicht über eine bestimmte (übermäßige oder selbstwidersprüchliche) Grenze hinaus ausgeübt werden darf (vgl. Th.

§ 1. Aufgabenbestimmung

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weiteren den Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit im Sinne des subjektiven Grundrechts und umgekehrt lesen33. Die verfahrensmäßige Annahme des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs heißt nicht, daß der Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit etwa mit einem in der betreffenden Verfassung befindlichen Wort oder einer Gruppe von Wörtern identisch wäre. Vielmehr ist mit ihm das gemeint, was verfassungsrechtlich frei ist. Er ist bei einer Grundrechtsnorm nicht bloß etwa mit ihrem Leitbegriff 34 oder/und den übrigen tatbestandmäßigen Grundrechtsvor-

Maunz/R. Zippelius, Deutsches StaatsR, § 18 DI, 2 [S. 140]: ". . . etwa das elterliche Erziehungsrecht, in dem mit der Freiheit eine Pflicht zu einem bestimmten Gebrauch dieser Freiheit verbunden ist". Damit ist aber nicht gemeint, daß der Begriff der Freiheit nur eine einseitige Verhaltensmöglichkeit sein könnte. Vielmehr ist damit ausschließlich gemeint, daß die Freiheiten des einen mit denen des gleichberechtigten Anderen kollidieren und dort ihre Grenzen finden. S.a. dies., aaO, § 22 II 3 [S. 172]: "Freiheit [ist] . . . nicht unbegrenzte, sondern gebundene Freiheit"), kommt von seinem Charakter als objektivem Recht. Das Grundgesetz dürfte den Doppelcharaker der Grundrechte wohl deswegen hier bei dieser Bestimmung besonders deutlich zum Ausdruck gebracht haben, weil es hervorheben will, daß die Pflichtige (objektive) Seite der Kindertxzithung bei der subjektiven Seite immer vor Augen gehalten und diese nicht einseitig oder voneinander isoliert, sondern im Zusammenhang und im Lichte jener gesehen werden soll und umgekehrt. Dies drückt das Prinzip der Einheit der Verfassung aus (vgl. K. Hesse, aaO, etwa RNr. 71 [S. 26 f.]). So kann man sagen, daß man nach dem Prinzip der Einheit der Verfassung zu dem gleichen Ergebnis mit Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG gelangen kann, wenn das Grundgesetz etwa wie folgt normiert wäre: (1) Die Eltern haben das Recht auf Pflege und Erziehung der Kinder und (2) das Wohl der Kinder soll (dabei) geachtet und geschützt werden. Das Gleiche gilt auch für andere Grundrechte wie (3) Glaubensfreiheit (Art. 4 GG) oder (4) Eigentumsrecht (Art. 14 Abs. 1 GG). Die Glaubensfreiheit darf nach der Einheit der Verfassung nicht auf ihren Teilaspekt beschränkt, sondern muß zusammen mit (hier:) dem Eigentumsrecht gelesen werden (und auch umgekehrt). Denn dieses stellt für jene eine (oder umgekehrt: jene für dieses) zu beachtende objektive Ordnung dar fader einen solchen Wert, wie es das Bundesverfassungsgericht gewöhnlich bezeichnet). So dürfen die Teilnehmer einer Prozession unter Berufung auf Art. 4 GG nicht die durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Vorgärten von Straßenanliegern zutrampeln (nach: G. Schwerdtfeger, Öffentliches Recht, Grundfallsystematik, Methodik, München, 1982λ S. RNr. 579 [S. 192]). Oder man kann nicht unter Berufung auf die religiöse Uberzeugung die Begleichung einer Elektrizitätsrechnung verweigern (AG Gelsenkirchen, KirchE 18, 442; vgl. auch D. Pirson, aaO, S. 387 f.). So gesehen kann man formulieren, daß insoweit auch die Glaubensfreiheit (wenn man diesen Begriff in einem wie bei der Kindererziehung auch die Pflicht einschließenden Sinne gebraucht) gegenüber dem Eigentumsrecht einen objektiven Charakter hat. Auch umgekehrt besitzt die Glaubensfreiheit selber gegenüber dem Eigentumsrecht einen objektiven Aspekt, soweit sie eine von diesem zu beachtende objektive Ordnung (Wert) darstellt. 33

Zum im Ergebnis gleichen, alle subjektiven Rechte übergreifenden Freiheitsverständnis (als Verhaltensalternative) im ganzen Verfassungsrecht vgl. Th. Maunz/ R. Zippelius, aaO, § 18 ΠΙ 2 [S. 140 f.]). 34 Der Leitbegriff ist z.B. die "Kunst" des Art. 5 Abs. 3 GG: "Kunst . . . [ist] frei" (vgl. A. Katz, StaatsR, S. 281).

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Kap.I Einleitung

aussetzungen ineinszusetzen. Die weite Annahme des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs ist nicht als ein Endzweck, sondern eben als verfahrensmäßig zu sehen. Der verfassungsrechtliche Freiheitsbegriff ist nicht konzeptionslos, sondern, um teleologisch zum echten Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit gelangen zu können, erst weit anzunehmen. Denn wenn man, wie erwähnt, einen Begriff der Freiheit gefühlsmäßig als "unecht" vorwegnimmt und somit von dem verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriff ausschließt, kann man nicht zum echten Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit gelangen. Die weite Annahme des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriff ist also (vom Gegenstand der Untersuchung her) verfahrensmäßig, nämlich trichterförmig, konzipiert. Daher darf man ein Zwischenergebnis dieses Prüfungsverfahrens nicht schon endgültig als verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriff verstehen. Wenn man aber den verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriff von vornherein mit dem Leitbegriff identifiziert, dann könnte man das Prüfungsverfahren nicht über den Leitbegriff hinaus fortsetzen. Dann bedeutete schon die weite Annahme des Leitbegriffs als verfassungsrechtlicher Freiheitsbegriff ein endgültiges Prüfungsergebnis. Nach dem verfahrensmäßigen Verständnis dieser Untersuchung hat man zwar z.B. den Glauben bei der Glaubensfreiheit des Grundgesetzes35 in dessen Grundrechtstatbestand weit zu fassen und (verfahrensmäßig ebenfalls weit) als verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriff anzunehmen. Dies müßte aber bei der Identifizierung des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs mit dem Leitbegriff bedeuten, daß die Freiheit des Glaubens bei der Glaubensfreiheit des Grundgesetzes immer dann ohne weiteres verfassungsrechtlich zu gewährleisten ist, wenn es sich um einen wie auch immer beschaffenen Glauben handelt, wenn also nur festgestellt würde, daß ein in Frage stehendes Verhalten auf einem Glauben beruht36. Hier aber ist der ver35 Vgl. Art. 4 Abs. 1 Satz 1 GG: "Die Freiheit des Glaubens . . . (ist) unverletzlich". 36 Vgl. etwa BVerfGE 12, 1 (4), in der es einerseits heißt, daß "er (der weltanschaulich neutrale Staat) den Glauben seiner Bürger nicht näher bestimmen darf", in der es aber auch andererseits heißt, daß "jedenfalls der Mißbrauch dieser Freiheit verhindert werden (soll)". Wenn das Gericht dennoch sagt: "Das GG hat nicht irgendeine, wie auch immer geartete freie Betätigung des Glaubens schützen wollen, sondern nur diejenige, die sich bei den heutigen Kulturvölkern auf dem Boden gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen im Laufe der geschichtlichen Entwicklung herausgebildet hat", bedeutet dies nicht unbedingt eine tatbestandmäßige Begriffsdefinition des Glaubens des Art. 4 Abs. 1 und 2. Denn das Gericht läßt die Definition des Glaubens sowie die Feststellung, "ob die Glaubensfreiheit . . . sich als ein Unterfall der freien Meinungsäußerung darstellt und insoweit den Schranken der freien Meinungsäußerung unterliegt", dahinstehen und fährt fort: "Jedenfalls kann sich auf die Glaubensfreiheit nicht berufen, wer die Schranken übertritt, die die allgemeine Wertordnung des GG errichtet hat". Es ist greifbar, daß das Gericht das Verhalten des Beschwerdeführers (Werbung in der Strafanstalt unter seinen Mitgefangenen für den Kirchenaustritt zugleich mit dem Anerbieten von Tabak) verfassungsrechtlich zwar als nicht frei beurteilt, aber nicht deshalb, weil das Verhalten des Be-

§ 1. Aufgabenbestimmung

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fassungsrechtliche Freiheitsbegriff nicht deswegen mit dem Leitbegriff oder den übrigen tatbestandmäßigen Grundrechtsvoraussetzungen zu identifizieren, sondern deswegen, weil es um einen Teil (oder Teile) von Voraussetzungen für eine verfassungsrechtliche Freiheit geht. Ansonsten hat die Tatsache, daß man einen oder beliebige Begriffe einer Grundrechtsnorm, die zu ihr gehören, und den Freiheitsbegriff der Grundrechtsnorm als dasselbe betrachtet, logisch zwingend zur Folge, daß der Freiheitsbegriff der Grundrechtsnorm, d.h. was in dieser Grundrechtsnorm verfassungsrechtlich frei ist, nur aus oder im Zusammenhang mit den genannten (beliebigen) Begriffen resultieren würde. So wäre er etwa nur auf den Leitbegriff angewiesen. Dann müßte man sich, um etwa zu wissen, was verfassungsrechtlich glaubensfrei ist, allein damit befassen, was der (richtige) Glaube ist. Dann könnte der Begriff des Glaubens anfänglich nicht weit ausgelegt werden. Eine solche Einstellung ist weder selbstverständlich noch geboten noch vorwegzunehmen, sondern lediglich von Grundrechtstheorien abhängig. Daher soll man hier die Frage nach dem verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriff nicht voreingenommen als eine Frage nach einem oder beliebigen, insbesondere in der betreffenden Grundrechtsnorm vorkommenden Begriffen auffassen.

schwerdefiihrers (Glaubensabwerbung) nicht zum grundgesetzlichen Glauben gehört. Vielmehr sieht es auch eine religionsfeindliche Weltanschauung als einen Glauben (im Tatbestand der Glaubensfreiheit im Grundgesetz) an (vgl. aaO, S. 3) und folglich ein ihr entsprechendes Verhalten als an sich erlaubt an, und zwar führt es aus: "Die an sich erlaubte Glaubenswerbung und Glaubensabwerbung wird dann Mißbrauch des Grundrechts, wenn . . . (aaO, S. 4)". Auch nach M., Stolleis, Eideszwang und Glaubensfreiheit - BVerfGE 33, 23, S. 771, in: JuS 1974, S. 770 ff., müsse für die Bestimmung von Art. 4 GG eine "materielle Schlüssigkeitsprüfung genügen" (So sieht M. Stolleis, ebd., die obige Definition des Glaubens von BVerfGE 12, 1 [4] für den Tatbestand der Glaubensfreiheit als zu eng an, und ebenfalls die Definition des Glaubens von v. Schlabrendorff, aaO, S. 35 ff., der bei einer theologischen Gegenmeinung eine "offensichtliche Fehlinterpretation" eines Jesus-Wortes feststellen und schon deshalb den Schutz von Art. 4 absprechen möchte, für den Tatbestand der Glaubensfreiheit als ganz unhaltbar). Dadurch ist anschaulich geworden, daß einerseits der Leitbegriff des Glaubens weit auszulegen ist und daß andererseits die Freiheit des Glaubens trotzdem nicht zu weit gehen darf, das heißt, daß die Freiheit (oder hier: der verfassungsrechtliche Freiheitsbegrifi) des Glaubens sich nicht absolut allein aus dem Begriff des Glaubens ergeben muß. So läßt sich der verfassungsrechtliche Freiheitsbegriff im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres etwa mit dem Leitbegriff ("Glauben") identifizieren. Dies kann verallgemeinert werden.

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Kap.I Einleitung

2. Freiheitsbegriff

als Untersuchungsgegenstand

Oben ist gesagt, daß der Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit zum einen im Sinne des "echten" verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs zu lesen ist. Zum anderen soll man ihn im weiteren auch im Sinne einer als verfassungsrechtlich echt angenommenen Freiheit lesen, die zwar gegebenenfalls als "unecht" widerlegt werden kann, aber noch nicht als "unecht" widerlegt worden ist. Der Begriff einer solchen als echt angenommenen Freiheit kann nämlich in dieser Untersuchung auch (obwohl möglicherweise vorläufig) als verfassungsrechtlicher Freiheitsbegriff bezeichnet werden, bis und soweit seine "Echtheit" geprüft und widerlegt wird. So ist oben auch gesagt, daß dieser als verfassungsrechtlich "echt" angenommene Freiheitsbegriff den Gegenstand der vorliegenden Untersuchung darstellt. Dieser weite Begriff kann aber im Verlauf des Prüfungsverfahrens seine (angenommene) Echtheit verlieren und deshalb nicht mehr als verfassungsrechtlicher Freiheitsbegriff bezeichnet werden. Dann braucht er auch nicht mehr Gegenstand der Untersuchung zu sein. Um diesen Freiheitsbegriff des verfahrensmäßigen Gegenstandes der Untersuchung besser unterscheiden zu können, soll fortan der als "echt" anzunehmende Freiheitsbegriff, der überhaupt nicht durch ein Prüfungsverfahren "gefiltert" (daher der weiteste) ist und den allerersten Gegenstand der Untersuchung oder den Untersuchungsgegenstand überhaupt darstellt, ausdrücklich "Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand" genannt werden. Dann wird der Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit von diesem Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand abhängig. Denn soweit der Freiheitsbegriff schon vom Gegenstand der Untersuchung selbst her eingeengt würde, könnte er auch nicht für den Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit in nachfolgenden Prüfungen berücksichtigt werden.

a) Materielle Freiheit Wenn man unter dem Begriff der Freiheit alles versteht, was irgendwie Alternative des inneren oder/und äußeren Verhaltens (Verhaltensalternative) darstellt, soll dieser Freiheitsbegriff als Begriff der Freiheit im materiellen Sinne bezeichnet werden. Wenn man dagegen unter dem Begriff der Freiheit ausschließlich die Freiheit versteht, die nicht durch das Kriterium der Verhaltensalternative, sondern durch irgendein anderes inneres oder/und äußeres Merkmal von der Nicht-Freiheit klassifiziert bzw. differenziert wird, kann dieser Freiheitsbegriff kurz als Begriff der Freiheit im formellen Sinne genannt werden. Dann stellt der Begriff der Freiheit im materiellen Sinne den Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand dar. Denn, wie oben vermerkt,

§ 1. Aufgabenbestimmung

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wird der Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit durch den Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand bedingt und jener darf nicht, ohne es zu begründen, von vornherein (durch diesen) eingeengt werden. Der Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand ist also nicht auf den Begriff der Freiheit im formellen Sinne einzuschränken. Infolgedessen ist er namentlich nicht auf die in einer Verfassung für Verhaltensalternativen verwendete Bezeichnung "Freiheit" angewiesen, wenn die Verhaltensalternative in einer Verfassung uneinheitlich benannt und ggf. nicht als "Freiheit" bezeichnet ist. Wenn der Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand die Freiheit, die unter einer Bedingung oder unter Bedingungen steht, enthielte, müßte auch der Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit unter diese Bedingung(en) gestellt werden, und zwar selbst dann, wenn die betreffende Verfassung für die Zugehörigkeit zum Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit solche Merkmale (Bedingungen) nicht notwendig macht. Der Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand ist also, ohne jede Differenzierung bzw. Klassifizierung etwa nach Bezeichnungen, im materiellen Sinne zu betrachten. Infolgedessen darf er nicht nur die Freiheit im liberalen Sinne (Abwehrrecht) 37 und die rechtliche Freiheit als die "Erlaubnis im Sinne der Negation von Geboten und Verboten" enthalten38, sondern auch das 37 Von dem hiesigen Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand ist der verfassungsrechtlich hergebrachte, liberale Freiheitsbegriff zu unterscheiden; vgl. u.a. E.W. Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, S. 1536 ff., in: NJW 27 (1974), S. 1529 ff. Dort heißt es zwar: "Für das grundrechtliche Freiheitsverständnis . . . ist die sozialstaatliche Grundrechtstheorie nicht festgelegt. . . Sie (die Grundrechte) binden den Gesetzgeber und die vollziehende Gewalt nur objektiv, als Grundsatznormen, begründen aber keine unmittelbar klagbaren Ansprüche . . . " (S. 1536), " . . . Eine Erweiterung des einzelgrundrechtlichen Freiheitsrechts zu grundrechtlichen Teilhabe- und Leistungsansprüchen kann dem Sozialstaatsauftrag . . . nicht entnommen werden" (S. 1538; vgl. auch etwa /. v. Münch, Grundbegriffe des StaatsR I, 4. neub. Aufl., Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz, 1986, S. 89 ff., RNr. 171 ff., insb. S. 92 f., RNr. 174 ff.), aber dies besagt noch nicht, daß ein verfassungsmäßiger Anspruch auf eine staatliche Leistung, z.B. ein Anspruch auf Sozialhilfe (vgl. § 4 I BSHG; Art. 1 I GG, § 1 II 1 BSHG) keinesfalls eine Freiheit bedeuten könnte. Wenn man auch auf diesen Anspruch auf die staatliche Leistung (etwa Sozialhilfe) verzichten kann, bedeutet das Recht inhaltlich eine Verhaltensalternative und somit eine Freiheit im hiesigen Sinne. Hingegen kann ein solcher auf eine staatliche Leistung gerichteter Anspruch nach liberalem Freiheitsverständnis keine Freiheit darstellen, wenn der liberale Freiheitsbegriff nur einen Anspruch auf ein staatliches Unterlassen, nicht aber auf ein staatliches Tun als eine Freiheit auffassen läßt (der liberale Freiheitsbegriff beinhaltet die Freiheit, die sich nur auf das klassische Abwehrrecht bezieht, wenn man von seinen diversen Varianten absieht: vgl. R. Alexy, aaO, S. 510 f.; H. H. Klein, Die Grundrechte im demokratischen Staat, 2. Aufl., Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz, 1974, S. 64; E. Forsthoff\ Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre, S. 203 ff., insb. 211 f., in: ders., Rechtsstaat im Wandel, VerfrAbh. 1954-1973, München, 1976, S. 202 ff. [auch in: Epirrhosis, Festgabe für Carl Schmitt, Erster Teilband, Berlin, 1968, S. 185 ff.]). 38 R. Alexy, aaO, S. 202 ff. Dort heißt es, daß die rechtliche Freiheit als die Erlaubnis im Sinne der Negation von Geboten und Verboten weiter, nämlich in viele Frei-

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Kap.I Einleitung

Recht, den Anspruch und etwa die Kompetenz39, wenn und soweit sie Verhaltensalternative bedeuten. Dies gilt auch angesichts der Tatsache, daß solche Klassifizierungen nach zusätzlichen Merkmalen (Bedingungen) für die Freiheit sachgemäß sind. Die Freiheit im materiellen Sinne kann je nach Differenzierungskriterien zwar eingestuft werden40, doch dadurch nicht ihre Eigenschaft als Verhaltensalternative (also als Freiheit) verlieren. So kann man etwa mit der traditionellen, durch die Geschichte geprägten Dichotomie von "Freiheit und Eigentum" (mit Recht) die beiden Begriffe (Freiheit und Eigentum) einander gegenüberstellen41 und so voneinander unterscheiden, daß der Begriff des "Eigentums" eher auf einen sachbezogenen Bereich hinweise42. Da aber auch das "Eigentum" im Zusammenhang mit einer ("sachbezogenen") Verhaltensalternative stehen kann, soll es ebenfalls in die Freiheit eingeschlossen werden. Folglich soll die Freiheit nicht durch diverse Differenzierungskriterien (selbst wenn diese Kriterien sachgemäß sind), vom Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand ausgenommen werden. Wenn man den Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit schon vom Gegenstand der Untersuchung her schlechthin bedingt, dann wirkt das schon der jeweiligen Verfassung vorausgehend. Dies kann ggf. dazu führen, daß auch die Verhaltensweise, die die Verfassung sogar im formellen Sinne als Freiheit normiert, vorweg vom Gegenstand der Untersuchung überhaupt ausgenommen wird und infolgedessen auch verfassungsrechtlich nicht als Freiheit angesehen werden kann. Daher

heiten, differenziert werden kann, je nachdem, ob sie bewehrt oder unbewehrt sind, d.h. ob sie mit sichernden Rechten und/oder Normen verbunden oder nicht verbunden sind. Dennoch vermag die Bewehrung als solche selbst - nach dem hiesigen Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand - eine Freiheit zu sein, wenn und soweit die Bewehrung eine Verhaltensalternative darstellt. Das besagt aber noch nicht, daß eine solche Differenzierung der rechtlichen Freiheiten nach zusätzlichen Merkmalen keine Bedeutung hat. 39 Die hiesige Terminologie "Kompetenz" stimmt mit der von R. Alexy, aaO, S. 214, überein, nach dem die Kompetenz "in scharfem Gegensatz zum Dürfen" für das von der Rechtsordnung ausdrücklich verliehene rechtliches Können steht, das über die Grenze der natürlichen Freiheit hinausgeht. Des weiteren s. ders., aaO, S. 211 ff.; G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 47. 40 Vgl. K. Stern, aaO, S. 405 ff. 41 Vgl. D. Jesch, Gesetz und Verwaltung, Eine Problemstudie zum Wandel des Gesetzmäßigkeitsprinzipes, Tübingen, 1961 (2. unv. Aufl., Tübingen, 1968), S. 126 ff.; K. Hesse, aaO, §12, RNr. 361 ff. (S. 144 ff.), wobei Freiheitsrechte ("wohl für einen umfassenden Schutz": so K. Stern, aaO, S. 627) der Garantie des Eigentums gegenübergestellt sind. Im Vergleich dazu wird die Eigentumsgarantie (mit Vertrags-, Unternehmens-, allgemeine Wirtschaftsfreiheit usf.) etwa bei P. Badura, aaO, C 10, S. 135 ff., unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Freiheit gesehen. 42 Vgl. K. Stern, aaO, S. S. 627.

§ 1. Aufgabenbestimmung

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soll der Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand alles enthalten, was im materiellen Sinne eine Verhaltensalternative einschließt.

b) Verhaltensalternative Die Frage nach der Freiheit wird meist in der Form gestellt, ob eine Verhaltensweise frei ist. Man kann diese Frage so verstehen, daß die Verhaltensweise frei ist, wenn sie vorgenommen werden kann, und daß die Verhaltensweise nicht frei ist, wenn sie nicht vorgenommen werden kann. Es ist deutlich, daß die Verhaltensweise unfrei ist, wenn sie nicht vorgenommen werden kann. Hingegen gelangt man im ersten Fall zu unterschiedlichen Ergebnissen, je nachdem, ob man vom positiven Freiheitsbegriff oder vom negativen Freiheitsbegriff ausgeht. Nach dem positiven Freiheitsbegriff ist der Freiheitsgegenstand nur ein Verhalten. Er ist also nur auf ein Verhalten hinweisender, somit einseitiger Freiheitsbegriff. Nur von einem Verhalten (wie abstrakter Art auch immer) geht der aus, für den die Freiheit allein darin besteht, sich gemäß dem Notwendigen oder Vernünftigen oder danach zu verhalten, wie es beispielsweise philosophische Freiheitsbegriffe vorgeben43 . Demgegenüber soll von einer negativen Freiheit gesprochen werden, wenn der Freiheitsgegenstand eine Verhaltensalternative ist44. Darum ist nach dem Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand eine Verhaltensweise nur dann frei, wenn diese sowohl vorzunehmen als auch nicht vorzunehmen frei ist, und zwar wenn auch hier in dieser Untersuchung einfach gefragt wird, ob eine Verhaltensweise (vorzunehmen) frei ist. Der Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand soll demzufolge keine Pflicht oder Verpflichtung, d.h. keinen Zwang enthalten. Wenn und soweit eine Verhaltensweise etwas Gezwungenes beinhaltet, ist sie nach dem Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand nicht frei.

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Vgl. etwa /. Kant, Kritik der praktischen Vernunft, hrsg. v. Karl Vorländer, erg. Nd. (d. 9. Aufl. v. 1929, hrsg. v. Karl Vorländer, Münster), Hamburg, 1985, S. 36 ff., 33 ff. (35); ders., Metaphysik der Sitten, in: Kant's gesammelte Schriften, hrsg. v. d. Königlich Preußischen Akademie der Wissenschaften, Bd. VI., Berlin, 1914, (S. 203 - 494), S. 213 f.; G. W. F. Hegel, Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte, Theorie Werkausg. (Werke in zwanzig Bänden), Bd. 12, Frankfurt/M, 1970, S. 57. 44 Vgl. R. Alexy, aaO, S. 197 ff.

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c) Potentiell rechtliche Freiheit Man darf nicht den Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand auf einen irgendwie klassifizierten Freiheitsbegriff reduzieren, anderenfalls man auch den verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriff, ohne Rücksicht auf dementsprechende verfassungsrechtliche Bestimmungen, einengen müßte. Der Begriff der Freiheit soll also von vornherein weder ethisch noch philosophisch noch (vor-)juristisch qualifiziert und dann zum Gegenstand der Untersuchung als solcher gemacht werden. Der Begriff der Freiheit als Untersuchungsgegenstand soll deshalb alle Verhaltensweisen, sei es gutes oder schlechtes Verhalten einschließlich möglicher Straftaten, einbeziehen, soweit sie Verhaltensalternativen darstellen. Man kann hingegen sagen, es sei doch selbstverständlich, daß die Freiheit die Unmäßigkeit ausschließe. Dennoch setzt eine solche Vorstellung auch auf der verfassungsrechtlichen Ebene einen bereits vor der Untersuchung selbst bewerteten Begriff der Freiheit, der dem Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand entspricht, voraus. Jedoch ist eine so verstandene Freiheit vom Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand zu unterscheiden, wenn das Verfahren der Untersuchung oder rechtlichen Nachprüfung nicht gefühlsmäßig oder irrational, sondern rational werden soll 45 . Daher ist derjenige Begriff der Freiheit als Untersuchungsgegenstand zu bevorzugen, der von allen, sei es ethischen oder philosophischen oder angeblich juristischen, Bewertungen frei ist. Das heißt, er soll in jeder Hinsicht wertfrei sein. Er soll alle möglichen und denkbaren Verhaltensweisen, die nach Abschluß des Prüfungsverfahrens verfassungsrechtlich gewährleistet oder nicht gewährleistet werden, einbeziehen. Deshalb soll eine Verhaltensweise, die zu ihm gehören soll, nicht von vornherein dahin bewertet werden, daß sie grundrechtlich nicht schutzwürdig oder nicht einklagbar oder lediglich auf das objektive Recht bezogen sei. Wenn er solche Voraussetzungen beinhalten würde, könnte er nicht alle Verhaltensweisen einbeziehen, die möglicherweise grundrechtlich gewährleistet werden müßten. Daher hat er auch begrifflich die Verhaltensweisen einzuschließen, bei denen es nicht um rechtliche Freiheiten, sondern lediglich um faktische Freiheiten gehen soll. Ansonsten würden solche Verhaltensweisen schon durch diese Bedingung (ohne rational begründet zu werden) vor jeder Untersuchung vom Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit ausgeschlossen. Selbst die Verhaltensweisen, die zu einer lediglich faktischen Freiheit gehören sollen, müssen in den Begriff der Freiheit als Untersuchungsgegenstand eingeschlossen werden, weil auch eine solche als faktische bewertete Freiheit die Möglichkeit hat, zum verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriff zu gehören. Der Freiheitsbegriff als Untersuchungsgegenstand stellt nämlich den Begriff potentiell rechtlicher Freiheit dar. Der Begriff 45

Vgl. K. R. Popper, aaO, S. 14 ff. (16 ff.); s.a. R. Alexy, aaO, S. 278 ff.

§ 1. Aufgabenbestimmung

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der Freiheit als Untersuchungsgegenstand enthält deshalb alle Verhaltensweisen, die zum Begriff der verfassungsrechtlichen Freiheit gehören oder nicht gehören können. So kann er als Begriff potentiell rechtlicher Freiheit nicht anders als begrifflich weiter sein als der Begriff der ("echten") verfassungsrechtlichen Freiheit.

§ 2. Methodologische Grundlage /. Positivismus Sowohl der juristische als auch der "soziologische" Positivismus ist weithin durch die Isolierung von Rechtsnorm und Wirklichkeit geprägt1. Diese Beziehung soll jedoch zuerst in bezug auf den juristischen Positivismus betrachtet werden, und dann auch hinsichtlich des "soziologischen" Positivismus in Betracht gezogen werden. Die Scheidung von Rechtsnorm und Realität, Sein und Sollen, wurde nach dem Rechtspositivismus als unüberbrückbar angesehen. Außerdem wurde vorausgesetzt, daß eine lückenlose Kodifikation des Gesetzgebers vorhanden wäre. So wurde nach dem juristischen Positivismus vom Interpreten ein absoluter Textgehorsam2 verlangt, so daß aus einer als lückenlos gedachten Gesamtrechtsordnung nur das Vorhandene aufzufinden sei. Er sollte fertige gesetzliche Maßstäbe anwenden. Die Fiktion der Lückenlosigkeit des Gesetzes, die allen diesen Interprétâtionsverboten zugrunde lag, war die Kernthese des Gesetzespositivismus3. Basis dieser Theorie einer solchen Rechtsanwendung4

1

Vgl. K. Hesse, Normative Kraft, Tübingen, 1959, S. 7. Vgl. B. Rüthers, Institutionelles Rechtsdenken, S. 14 ff. Dort sind für einen solchen absoluten Textgehorsam und solche Interpretationsverbote interessante geschichtliche Beispiele genannt. So lautet § 47 EinlALR, "Findet der Richter den eigentlichen Sinn des Gesetzes zweifelhaft, so muß er . . . seine Zweifel der Gesetzescommission anzeigen und auf deren Beurteilung antragen". Nach § 50 EinlALR waren vermeintliche Lücken des Gesetzes sofort dem Chef der Justiz anzuzeigen. Auch Ludwig XIV. verbot durch Ordonnance von 1667 (tit. I art. 7) den Richtern, zu kommentieren oder an frühere Rechtsübungen anzulehnen. So regulierte auch das Josefinische Gesetzbuch von 1786 (T. I. § 26), "bei Vermeidung unserer höchsten Ungnade und schwerer Ahndung . . . am allerwenigsten aber von den klaren und deutlichen Vorschriften der Gesetze aufgrund eines vermeintlich philosophischen Raisonnements oder unter dem Vorwande einer aus dem Zweck und der Absicht des Gesetzes abzuleitenden Auslegung die geringste eigenmächtige Abweichung sich zu erlauben". Den gleichen Textgehorsam hätte auch Napoleon geforderte, nachdem der erste Band eines bescheidenen Kommentars (Maleville 1805) erschienen war (vgl. B. Rüthers, aaO, S. 16). 3 Ders., ebd.; vgl. auch BVerfGE 34, 269 (286). 4 Eine solche Rechtsanwendung ist, nach B. Rüthers, ebd., unpolitisch. 2

§ 2. Methodologische Grundlage

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war das Dogma von der Vollständigkeit und Eindeutigkeit der Rechtsordnung5. Die Regelungen vor allem der Verfassung sind aber in Wirklichkeit weder vollständig noch vollkommen. Die Verfassung ist also keine perfekte Ordnung der Gesamtheit gebietsgesellschaftlichen Zusammenwirkens, und dieses Wirken ist keineswegs bloßer Verfassungsvollzug. Ebensowenig ist sie eine bereits abgeschlossene - logisch-axiomatische oder werthierarchische - systematische Einheit6. Wenn man die Verfassung dualistisch als von der Realität völlig getrennt auffaßt und sie als eine Rechtsnorm der Totalität axiomatisiert, und zwar in der Annahme der Vollständigkeit und Lückenlosigkeit der Rechtsordnung7, enthält diese systematische Geschlossenheit der Rechtsnorm dennoch unausweichlich Vorverständnisse. Erkenntnistheoretisch gilt dies auch für den Fall, in dem man unterstellt, daß die Rechtsordnung vollständig und lückenlos wäre. Darüber hinaus muß man bei der totalen Isolierung der Rechtsnorm von der Realität ein absolut objektives Verständnis der Rechtsnorm voraussetzen, weil nur dann ein Moment des normativen Vollzugs verschafft werden kann. Andernfalls schleicht in die Handhabung der Rechtsnorm ein subjektives Verständnis oder eine nicht völlig gesicherte Objektivität ein. Diesbezüglich fragt es sich, ob man überhaupt reines, absolutes Wissen erlangen kann.

IL Theorie des Wissens Zur Frage, wie man überhaupt Wissen erlangt, seien hier zwei Theorien gegenübergestellt. Nach der ersten Theorie, die als die Empfängertheorie des Wissens genannt werden kann8 könne man ein absolut objektives Wissen ge5

Vgl. K. Hesse, aaO, S. 7. Vgl. ders., Grundzüge des VerfassungsR, S. 11 (RNr. 19 f.); vgl. auch E. Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes, S. 147 ff., in: Rechtsstaat im Wandel, VerfrAbh. 1950-1964, Stuttgart, 1964, S. 147 ff., (auch in: ders., Rechtsstaat im Wandel, VerfrAbh. 1954-1973, 2. Aufl., München, 1976, S. 130 ff., sowie in: Festschrift für Carl Schmitt, Berlin, 1959, S. 35 ff.), der ebenfalls gegen wertsystematische (S. 152 ff.) oder "geisteswissenschaftlich-werthierarchische" (S. 162 ff.) Auslegung kritisch ist. 7 Vgl. auch BVerfGE 34, 269 (286 f.), in der das Bundesverfassungsgericht ausführt, daß "nach allgemeiner Meinung ein enger Gesetzespositivismus abgelehnt" werden müßte, und in der es erklärt, daß die Lückenlosigkeit der staatlichen Rechtsordnung "praktisch nicht erreichbar" sei. 8 K. R. Popper, Offene Gesellschaft II, S. 260 ff., nennt diese Erkenntnistheorie Empfängertheorie des Wissens. 6

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Kap.I Einleitung

Winnen, indem man passiv bleibe 9 . Hingegen könne man nach der zweiten Theorie 10 Wissen nicht passivistisch, sondern ausschließlich aktiv erreichen 11, so daß ein daraus gefolgtes Wissen nicht so rein und absolut objektiv zu sein vermöge. Wenn man die Tatsache mitberücksichtigt, daß der Mensch überhaupt ohne sich selbst und seine geistigen und körperlichen (u.a. sinnlichen) Kräfte, d.h. Verstandesvermögen nichts angehen und auch nichts verstehen kann, hat man der zweiten Theorie des Wissens zuzustimmen. Daraus ergibt sich, daß man nichts voraussetzungsfrei betrachten, wahrnehmen und auch nichts verstehen kann 12 . Man muß nämlich jedes Objekt, wie es auch immer beschaffen ist, anfanglich mit einem nicht objektiven Wissen, das nicht durch die Realität als wahr erwiesen ist, sondern mit Vorwissen (Vor- oder Selbstverständnis) verstehen13. So kann die Einstellung einer Person, die an der ersten Theorie des Wissens14 festhält, nicht angenommen werden, wenn sie sagt: "Ich bin nicht bereit, eine Idee, eine Annahme, eine Theorie zu akzeptieren, die sich nicht durch Argumente oder durch die Erfahrung verteidigen läßt" 15 . Man kann bei 9 Nach dieser Empfängertheorie, die ders., ebd., auch Kübeltheorie des Bewußtseins nennt, "strömt uns das Wissen durch unsere Sinne zu, der Irrtum ist entweder unserer Einmischung in das von den Sinnen gegebene Material zuzuschreiben oder den Assoziationen, die sich in ihm entwickelt haben; man vermeidet den Irrtum am besten, indem man völlig passiv und rezeptiv verbleibt" (ders., ebd.). 10 Diese Theorie des Wissens ist von K. R. Popper, ebd., "aktivistische" Erkenntnistheorie genannt. 11 Nach dieser aktivistischen Erkenntnistheorie sei das Wissen nicht eine Sammlung von Gaben, die wie durch menschliche Sinne empfangen und in menschlichem Geiste wie in einem Museum aufbewahrt werden könnten, sondern das Wissen sei in einem großen Ausmaß das Ergebnis unserer eigenen geistigen Tätigkeit; der Mensch müsse sich höchst aktiv, suchend, vergleichend, vereinigend, verhalten, wenn er Wissen erlangen wolle (ders., ebd.; vgl. I. Kant, Kritik der reinen Vernunft, durchges. Nd. [von 1971], nach der ersten und zweiten Orig.-Ausg., neu hrsg. v. Raymund Schmidt, Hamburg, 1976, S. 37). 12 So redet K. R. Popper, ebd. (i.A.a. I. Kant), davon, daß »das unhaltbare Ideal einer von allen Voraussetzungen freien Wissenschaft" aufgegeben werden müsse. 13 Dies ist durch Κ R. Popper (i.A.a. I. Kant) so dargestellt, daß "wir nicht mit nichts beginnen können und daß wir an unsere Aufgabe herantreten müssen, ausgerüstet mit einem System von Voraussetzungen, die wir annehmen, ohne sie durch die empirischen Methoden der Wissenschaft geprüft zu haben; man kann ein solches System einen 'kategorialen Apparat' nennen" (ders., ebd.); O. F. Bollnow, Philosophie der Erkenntnis, Das Vorverständnis und die Erfahrung des Neuen, 2. Aufl., Bd. 126, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz, 1981, S. 12 ff., 21 ff. 14 D.h. die Empfängertheorie des Wissens (vgl. K. R. Popper, aaO, S. 260 ff. [262 f.]). 15 Ders., aaO, S. 282 f., nennt diese Einstellung den "unkritischen" oder "umfassenden" Rationalismus, der dem "kritischen Rationalismus" gegenübergestellt sei. So sei die kritisch rationalistische Einstellung eine kritische Form des Rationalismus, die den Umstand anerkenne, daß die rationalistische Einstellung einem irrationalen Entschluß oder dem Glauben an die Vernunft entstamme, und offen ihre Grenzen zugebe,

§ 2. Methodologische Grundlage

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dieser Einstellung 16 einen Widerspruch deutlicher auffinden, wenn man die Einstellung in Form des Prinzips ausdrückt, daß jede Annahme zu verwerfen ist, die weder durch ein Argument noch die Erfahrung unterstützt werden kann. Der Widerspruch besteht darin, daß das Prinzip seine eigene Anforderung nicht erfüllt 17 . Wenn das Prinzip für jede Annahme18 die Anforderung der logischen oder empirischen Unterstützung stellt, muß seine eigene Anforderung auch selbst zufriedenstellen. Denn andernfalls muß es (das Prinzip) selber als eine Annahme bezeichnet werden. Es behauptet praktisch, daß es selbst aufgegeben werden muß 19 . Es ist selbstwidersprüchlich und selbstvernichtend, so daß es "logisch unhaltbar" ist 20 . Sein (Selbst-)Widerspruch kann auch auf rein logische Weise gezeigt werden. Es kann "mit dem von ihm selbst gewählten Waffen geschlagen werden, nämlich durch Argumente" 21 . Eine Behauptung, sei es juristisch oder nichtjuristisch, daß ein Objekt (oder eine Rechtsnorm) ohne jede Annahme, also rein objektiv verstanden werden

wonach sie auf einer irrationalen Entscheidung beruhe (und die in diesem Ausmaß auch eine gewisse Priorität des Rationalismus anerkenne). Nach der kritisch rationalistischen Position können Vernunft und wissenschaftliches Argument als Werkzeuge zur Erreichung eines irrationalen d.h. freien Zieles dienen, und zwar zur Erweiterung und Realisierung einer bestimmten Intention, also der Freiheit. Um diesen irrationalen Zweck, d.h. die optimale Gestaltung der Freiheit zu erfüllen, ist die Methode hier möglichst weit zu rationalisieren, und zwar im kritisch rationalistischen Sinne. Auf diese Weise wird der Weg zur menschlichen Einheit, auch zur politischen bzw. rechtlichen Einheit geebnet, die sich von der Freiheit unterscheidet, jedoch als Mittel zur Erweiterung der Freiheit dient, und also der objektiven Verfassungsordnung entspricht. Jedoch darf man nicht diese kritische rationalistische Position in dem Maß übertreiben, daß sie nichts anderes als den Positivismus vertreten würde, und zwar dadurch, daß sie ausschließlich Falsifizierung durch empirische Nachprüfungen zulassen und somit alles andere, beispielsweise ein irrationale Momente enthaltendes Induktionssystem, verachten würde. Denn dies wäre auch nicht völlig mit dem kritischen Rationalismus vereinbar, dessen Grundkonzeption ja darin liegt, daß er die Grenzen des unkritischen Rationalismus offen zugibt, und daß dieser selbst auf einem irrationalen Entschluß beruht. Andernfalls, d.h. wenn man die Induktionslogik gänzlich verwirft, kann er nicht irrationalistische Vorurteile revidieren (Vgl. ders., aaO, S. 275 ff., bes. 282 f.). 16 D.h. bei der Einstellung des "unkritischen" (oder "umfassenden") Rationalismus (vgl. ders., aaO, S. 282 f.). 17 Um mit K. R. Popper zu sprechen: "Man sieht . . . , daß dieses Prinzip des unkritischen Rationalismus einen Widerspruch enthält; denn da es sich seinerseits weder durch Argumente noch durch die Erfahrung unterstützen läßt . . . " (ders., aaO, S. 283). 18 Die Annahme entspricht dem Vorwissen (Selbst-/Vorverständnis). 19 "Es ist analog zum Paradox vom Lügner, d.h. zu einem Satz, der seine eigene Falschheit behauptet" (ders., ebd.). 20 Ders., ebd. Dies gilt auch für die an der ersten Theorie des Wissens festhaltende Einstellung, nämlich für den unkritischen oder umfassenden Rationalismus. Denn das Prinzip korrespondiert mit dieser Einstellung. 21 Ders., ebd.

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Kap.I Einleitung

könnte oder sollte, ist im allgemeinen22 nicht nur einfach selbstwidersprüchlich, sondern auch sogar unbescheiden23. Infolgedessen versteht man nichts, auch nicht die Rechtsnorm, völlig objektiv.

///.

Vorverständnis

bzw. Selbstverständnis

Selbst wenn man die Verfassung für systematisch, absolut und uneingeschränkt von der Realität getrennt hält und axiomatisiert, indem man beim Erlangen verfassungsrechtlichen Wissens völlig passiv und rezeptiv bleibt, werden unvermeidlich Vorurteile oder Vorverständnisse in das Erkennen oder Verstehen der Verfassung einfließen, also praktisch in die Verfassung durch ihr Erkennen oder Verstehen eingenistet. Vorurteile oder Vorverständnisse müssen auch in die in der Verfassung verwendeten Begriffe durch den erkennenden Vorgang einbezogen werden, weil auch sie ihrerseits zu erkennende Objekte darstellen24. Das heißt, die Verfassung und auch die in ihr verwendeten Begriffe können erkenntnistheoretisch nicht ohne Einmischung menschlicher Sinne oder Assoziationen verstanden werden, die gewiß den Sinnen des Seins ebenso angehören wie das Wollen, daher als ein realpsychischer Vorgang25. Heute weiß man in allen Wissenschaftszweigen, daß der menschliche Geist schon bei der Analyse, ja sogar schon bei der Frage nach dem Sachverhalt von Arbeitshypothesen ausgeht, d.h. daß der Feststellung der Tatsachen und erst recht der Analyse schon theoretische Vorerwägungen, gleichsam 22

"Diese Kritik", daß der unkritische oder umfassende Rationalismus selbstwidersprüchlich und logisch unhaltbar ist, "läßt sich verallgemeinern. Da jede Argumentation von Annahmen ausgehen muß, so kann man offenkundig nicht verlangen, daß sich alle Annahmen auf eine Argumentation stützen. Die Forderung vieler Philosophen, man solle ohne jede Annahme beginnen und nichts über "zureichende Gründe" voraussetzen; und selbst die schwächere Forderung, zu Beginn nur sehr wenig Annahmen ("Kategorien") verwenden; diese Forderung sind beide inkonsistent. Denn sie beruhten ihrerseits auf der wahrhaft phantastischen Annahme, daß es möglich ist, ohne jede Annahme oder mit Hilfe von nur wenigen Annahmen zu Resultaten zu kommen, die der Rede wert sind. Dieses Prinzip des Vermeidens aller Annahmen ist also nicht, wie man denken möchte, eine ideale Forderung, deren Erfüllung wünschenswert, wenn auch sehr schwierig ist; es ist einfach eine Form des Lügnerparadoxons" (Genauigkeit bedeutet.« . . . Ist es unexakt, wenn ich den Abstand der Sonne von uns nicht auf 1 m genau angebe; und dem Tischler die Breite des Tisches nicht auf 0,001 mm?". So liefert mir meine Taschenuhr, wenn ich mich auf sie verlassen kann, um den pünktlich abfahrenden Zug nicht zu versäumen, für diese praktische Situationen die exakte Zeitangabe; sie mag auch nach dem Standard der Sternwarte um einige Sekunden vor- oder nachgehen. Für alltägliche Zwecke bedeutet eben genaue Zeitangabe die Angabe der Zeit innerhalb gewisser Grenzen. Und "selbst für wissenschaftliche Zwecke mag es z.B. sinnlos sein, den. Abstand der Sonne von der Erde . . . genau anzugeben . . . Sogar eine solche Äußerung wie »bleibe ungefähr dort stehen!« kann in einer bestimmten Situation diejenige sein, welche für das gerade gesetzte Ziel am besten funktioniert, so daß es zwecklos wäre, sie durch andere mit einer »exakteren« Ortsangabe zu ersetzen" [so W. Stegmüller, ebd.].). So können Begriffe zwar nicht absolut "exakt", doch für den praktischen Zweck oder Gebrauch (hier: zur Freiheitsoptimierung) hinreichend scharf bestimmt werden. 25 J. Isensee, ebd. 24

Rechtssicherheit und politische Einheit

solche nie sinnvariabel, sondern für jedermann völlig identisch (objektiv) sein. Eine solche Auffassung erfordert die Voraussetzung einer grundsätzlichen Lückenlosigkeit der positiven Rechtsnorm und ist "als prinzipielles Postulat der Rechtssicherheit vertretbar, aber praktisch unerreichbar" 26. Man kann Rechtssicherheit und politische Einheit, die äußerlich ehern scheinen, zwar dadurch erhalten, daß man den verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriff bei dessen Bestimmtheit auf den objektiven reduziert. Aber bei Unbestimmtheit, d.h. wenn der verfassungsrechtliche Freiheitsbegriff "von Person zu Person" verschieden und nicht überindividuell identisch verstanden werden kann, kann man nicht dadurch zur Rechtssicherheit und der politischen Einheit zwingen, daß man den verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriff bloß sprachlich bzw. durch "Zum-Sprechen-Bringen"27 oder "Zu-Ende-Denken"28 oder anderweitig freiheitsneutral, freiheitsindifferent oder (unter der Annahme, daß alles, was nicht ausdrücklich als frei bestimmt ist, verboten wäre) gar freiheitsverbietend objektiviert. Vielmehr können Rechtssicherheit und politische Einheit dadurch optimiert werden, daß die Unbestimmtheit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs im Dienste der optimalen Normativitätsstärkung (der Bestimmtheit) der Verfassung und zugleich im Dienste der Optimierung des subjektiven Freiheitsbegriffs steht. Das heißt, Rechtssicherheit und politische Einheit können dadurch optimal erwirkt werden, daß der verfassungsrechtliche Freiheitsbegriff (bei seiner Unbestimmtheit) nicht auf den objektiven reduziert, sondern hin zum subjektiven optimal erweitert wird. Mit anderen Worten: 1) Eine Lückenlosigkeit der positiven Rechtsnorm ist praktisch unerreichbar. So kann auch der verfassungsrechtliche Freiheitsbegriff nicht lückenlos sein oder lückenlos positiviert werden. Die Unbestimmtheit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs ist existentiell da. Durch Verleugnung oder Ignorierung dieser Unbestimmtheit kann die Rechtssicherheit nicht fingiert werden. So etwas ist keine wirkliche, sondern eine fingierte Rechtssicherheit. Man kann nicht vom verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriff, der aus Bestimmtheit und Unbestimmtheit besteht, die Unbestimmtheit freiheitsreduzierend eliminieren und behaupten, der Begriff sei völlig 'bestimmt' oder 'objektiv' und deshalb 'rechtssicher'. Gibt es auch eine 'Rechtssicherheit' gegen die Freiheit? Wozu braucht man überhaupt Rechtssicherheit? Auch der Begriff der Rechtssicherheit kann kein Gegenstand zum Verehren, sondern nur ein Objekt oder Werkzeug zum Gebrauchen für den Menschen darstellen. Geschichtlich gesehen hat man diesen Begriff von Anfang an um 26

BVerfGE 34, 269 (287): NJW 26 (1973), 1225 (Ii). Nach E.-W. Böckenförde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation, S. 2098 (re.), in: NJW 29 (1976), 2089 ff., wo er dies ebenso krit. betrachtet. 28 Hiergegen G. Radbruch, Einführung, S. 251. 27

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Kap.IV Ergebnis, Rechtssicherheit und politische Einheit

möglichst weitgehender Entfaltung der Freiheit willen gebraucht29. Um dies zu zeigen, braucht man nicht viel auszuführen, denn es handelt sich um eine allgemeinanerkannte Tatsache. Daher kann man keine Freiheitsverkürzung im Namen der Rechtssicherheit rechtfertigen. Die Rechtssicherheit ist weder abeschließendes noch absolutes Mittel zur Freiheitserweiterung. Außerdem gibt keinen begreiflichen Grund, warum bei der Unbestimmtheit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs keine Freiheit um der Rechtssicherheit willen verbürgert werden sollte. Denn die Rechtssicherheit durch die Bestimmtheit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs kann als solche auch dann nicht beeinträchtigt werden, wenn die Freiheit durch die Unbestimmtheit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs optimiert wird. Jedenfalls kann man nicht die These rechtfertigen, daß alles, was nicht eindeutig als frei positiviert ist, um der Rechtssicherheit willen unfrei ist. Daher kann man von Rechtssicherheit sprechen, solange die Unbestimmtheit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs nicht wirklich und ernst - zur freiheitsoptimierenden Auffüllung - anerkannt wird. Außerdem läßt sich die Unbestimmtheit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs zwar nicht situationsunabhängig und begriffsabstrakt ausfüllen, aber sie kann im konkreten Fall zur Optimierung des subjektiven Freiheitsbegriffs aufgefüllt werden. Obwohl diese Auffüllung der Unbestimmtheit nicht einer formellen Voraussetzung der Rechtssicherheit entsprechen mag, kann sie materiell der Rechtssicherheit entsprechen. Man kann nämlich im Alltag in der Regel (extrem subtile Fälle ausgenommen) wissen, wie man sich mit seinem subjektiven Freiheitsbegriff verhalten soll. Denn die Unbestimmtheit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs ist durch den subjektiven Freiheitsbegriff zu dessen Optimierung aufzufüllen; und dieser Optimierung wird entsprochen, wenn der subjektive Freiheitsbegriff nach praktischem Wissen das ihm entgegenstehende (Verfassungs-)Rechtsgut (soweit, daß man das von ihm Intendierte erfüllen kann) möglichst gering beeinträchtigen und somit auch durch Widerstand des gegenläufigen (Verfassungs-)Rechtsgutes möglichst gering beeinträchtigt werden kann. Daher muß man, wenn man zur Entfaltung seines subjektiven Freiheitsbegriffs ein besseres (freiheitsproduktiveres) Mittel (nach praktischem Wissen) hat, dieses Mittel gebrauchen. Ein solches Mittel kann in alltäglichen Fällen in der Regel konkret gefunden werden. So kann man konkret für den Alltag wissen, wie und in welchem Ausmaß ein subjektiver Freiheitsbegriff zu dessen Optimierung eingeschränkt werden muß und die Unbestimmtheit des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs durch den subjektiven aufgefüllt werden kann. Diese optimale Auffüllung der Unbestimmtheit des verfassungsrechtlichen 29 Hierzu vgl. etwa E. Denninger, Freiheitsordnung - Wertordnung - Pflichtordnung (Zur Entwicklung der Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts), S. 545, in: JZ 18 (1975), S. 545 ff., (auch in: Verfassung, Verfassungsgerichtbarkeit, Politik, hrsg. v. Mehdi Tohidipur, Frankfurt/M, 1976, S. 163 ff.), der ebenfalls auf diese freiheitliche Tradition hinweist.

Rechtssicherheit und politische Einheit

Freiheitsbegriffs durch den subjektiven ist nicht begriffsabstrakt möglich, sondern vom Einzelfall abhängig. Aber ihr Inhalt (Reichweite) kann in der Regel und konkret bestimmt werden und bei der Vorstellung eines konkreten Falles auch berechenbar sein. Daher kann man die optimale Erweiterung des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs auf den subjektiven aufgrund der Rechtssicherheit nicht ablehnen. 2) Ebensowenig kann die politische Einheit durch die positivistische Auslegung des verfassungsrechtlichen Freiheitsbegriffs, die die Freiheit auf das objektiv eindeutig Bestimmte und somit auf das Minimum reduziert, optimiert werden (dies gilt sinngemäß auch für freiheitsindifferente oder freiheitsneutrale Theorien). Wer wollte sich gern unter die Flagge einer die Freiheit minimalisierenden Verfassung integrieren? Wer würde sich wünschen, in einem solchen Staat zu wohnen? Wer würde es wagen, ein teueres Experiment (wie das des Kommunismus) durchzuführen, um dies zu widerlegen? Der Grund ist offenkundig. Wir können uns in diesem Zusammenhang fragen, wozu Rechtsnorm und Staat überhaupt da sein sollen. Sie sind menschliche Geschöpfe, müssen dem Menschen dienen und für den Menschen als Institutionen (öffentliche Werkzeuge) gebraucht werden können. Nur dann kann die politische Einheit sowohl Sinn gewinnen als auch optimiert werden.

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