Manual de Derecho del Trabajo [12 ed.] 9788411471817

Table of contents :
Índice
Capítulo 1
Fuentes del derecho del trabajo y su articulación
I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 41
1. La supremacía de la Constitución y su no incompatibilidad con la primacía del derecho de la Unión Europea 41
2. Algunas consecuencias de la supremacía de la CE. Recurso y cuestión de inconstitucionalidad 44
3. La CE establece reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores 45
4. El contenido laboral de la CE: reseña 48
4.1. Estado social y democrático de Derecho 48
4.2. Unidad de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regiones 48
4.3. Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de relevancia constitucional 49
4.4. La promoción de la igualdad real y efectiva 50
4.5. El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales 51
4.6. Los derechos de los extranjeros 51
4.7. Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades públicas 54
4.8. El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la política social económica 54
5. La distribución de competencias Estado-comunidades autónomas 56
II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 58
1. Primacía del derecho de la Unión Europea y su efecto directo. Derecho originario y derecho derivado. El incumplimiento del derecho de la Unión Europea 58
1.1. Los Tratados y el Derecho de la Unión Europea: primacía, efecto directo y principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad 58
1.2. Derecho originario y derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las Directivas y responsabilidades y consecuencias de su incumplimiento 64
2. Las instituciones de la Unión Europea, función legislativa, negociación colectiva europea y reglamentos y directivas 67
2.1. Las instituciones de la Unión Europea 67
2.2. La función legislativa y la negociación colectiva europea 69
2.3. Reglamentos y Directivas 71
3. El Derecho social de la Unión Europea 72
3.1. Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión social 72
3.2. Libre circulación de trabajadores 74
3.3. Política social 75
3.3.1. Los objetivos de la política social de la Unión Europea y los Estados miembros y el papel del diálogo social y de los interlocutores sociales 75
3.3.2. Los ámbitos en los que la Unión Europea completa y apoya la acción de los Estados miembros especialmente a través de Directivas 76
3.4. El pilar europeo de derecho sociales 79
3.5. Reglamentos y Directivas en materia social 79
III. EL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL 82
1. Las “razones” de la aparición del derecho social internacional y el artículo 10.2 CE 82
2. La incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento interno, supremacía de la CE y la llamada “supralegalidad” de las normas internacionales 85
3. Naciones Unidas: la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, los Pactos de 1966 y el control de su cumplimiento 88
4. El derecho social europeo del Consejo de Europa: el Convenio de Roma, la Carta Social Europea y el control de su cumplimiento (Tribunal Europeo de Derechos Humanos) 91
5. La Organización Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de control 96
5.1. La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartismo como “seña de identidad” 96
5.2. Composición y estructura 97
5.3. Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el control de su cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la Unión Europea 99
IV. LEY, DECRETO-LEY Y DECRETO LEGISLATIVO 104
1. Ley 104
1.1. Reserva de ley: remisión 104
1.2. Jerarquía y rasgos generales 104
2. Decreto-ley 106
3. Decreto Legislativo 110
V. REGLAMENTO 111
VI. CONVENIO COLECTIVO 113
VII. EL CONTRATO DE TRABAJO 117
VIII. USOS Y COSTUMBRES PROFESIONALES 118
IX. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA 119
1. Los principios generales del Derecho 119
2. La jurisprudencia 120
X. ARTICULACIÓN Y RELACIONES ENTRE LAS FUENTES Y DETERMINACIÓN DE LA NORMA APLICABLE 121
1. La aplicación de las reglas generales 121
2. Sistematización de las interrelaciones 122
3. La naturaleza de las normas laborales: normas mínimas y normas no mínimas 123
3.1. La tradicional naturaleza mínima de la norma laboral 123
3.2. El binomio norma mínima-norma más favorable 124
3.3. Las normas laborales no mínimas 126
3.4. Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor favorabilidad, la imposición legal del deber de negociar determinadas materias y las especialidades de los empleados públicos 127
4. Relaciones entre la ley y el convenio colectivo 129
4.1. Tipología de relaciones entre la ley y el convenio colectivo 129
4.2. La “jerarquía” entre la ley y el convenio colectivo 130
4.3. La relación de suplementariedad: la norma estatal como norma mínima para el convenio colectivo 132
4.4. La relación de complementariedad: la norma estatal como norma a desarrollar y completar por el convenio colectivo 134
4.5. La relación de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el convenio colectivo 135
4.6. La relación de insuperabilidad: la norma estatal como norma máxima para el convenio colectivo 136
4.7. La relación de exclusión: la norma estatal como impeditiva de la intervención del convenio colectivo 137
5. Contrato de trabajo y condición más beneficiosa 139
5.1. Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condición más beneficiosa 139
5.2. La neutralización y supresión de la condición más beneficiosa 142
6. Contrato de trabajo e indisponibilidad de derechos 142
7. Conflicto de leyes en el derecho del trabajo 143
7.1. Ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjería 143
7.2. Trabajadores desplazados temporalmente a España 146
Capítulo 2
El trabajador y sus derechos y deberes
I. CONCEPTO DE TRABAJADOR: INCLUSIONES, EXCLUSIONES Y RELACIONES LABORALES ESPECIALES O CON SINGULARIDADES 149
1. La inclusión en el ámbito de aplicación de la ley del estatuto de los trabajadores y la práctica judicial 149
2. Las cuatro notas de la definición legal de trabajador: voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad 154
2.1. Voluntariedad 154
2.2. Retribución 154
2.3. Dependencia 155
2.4. Ajenidad 157
3. Las exclusiones del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores 159
3.1. Preliminar 159
3.2. Funcionarios Públicos 159
3.3. Prestaciones personales obligatorias 160
3.4. Administradores sociales 161
3.5. Trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad 162
3.6. Trabajos familiares 163
3.7. Intermediarios mercantiles independientes o que asumen el riesgo 163
3.8. Transportistas autorizados con vehículo propio 164
3.9. El trabajo autónomo 165
3.10. Otras exclusiones 165
4. Las relaciones laborales especiales y las relaciones laborales con singularidades 166
4.1. Las relaciones laborales especiales 166
4.1.1. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c) ET 166
4.1.2. Servicio del hogar familiar 167
4.1.3. Penados en las instituciones penitenciarias 168
4.1.4. Deportistas profesionales 168
4.1.5. Artes escénicas, audiovisuales y musicales y actividades técnicas y auxiliares 168
4.1.6. Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas 169
4.1.7. Trabajadores discapacitados que presten sus servicios en los centros especiales de empleo 169
4.1.8. Menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el cumplimiento de su responsabilidad penal, residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos y cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley 169
4.2. Las relaciones laborales con singularidades 170
II. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES 172
1. Derechos constitucionales, su ejercicio en la empresa y tutela judicial 172
1.1. Derechos constitucionales y su ejercicio en la empresa 172
1.2. La tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas 176
1.2.1. Existencia de una modalidad procesal específica de tutela 176
1.2.2. Ámbito, legitimación activa y pasiva, partes y coadyuvantes 177
1.2.3. Tramitación y medidas cautelares 179
1.2.4. Carga de la prueba, juicio, sentencia e indemnizaciones 180
2. El derecho a la igualdad y a la no discriminación 182
2.1. Configuración general: inexistencia de un principio de absoluta igualdad en las relaciones laborales 182
2.2. La igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: la garantía de indemnidad y las medidas para favorecer la contratación indefinida 189
2.3. La discriminación por razón de género y la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres 190
2.3.1. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y la obligación de negociar medidas de igualdad en la empresa 190
2.3.2. La protección y prevención frente al acoso 196
2.3.3. Medidas de acción positiva 199
2.3.4. La carga de la prueba 200
2.4. La Ley 15/2022, 12 julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación 200
3. Dignidad e intimidad del trabajador y derechos relacionados: la protección de datos y los derechos digitales 205
3.1. Configuración general 205
3.2. El desarrollo legal del derecho a la intimidad 215
3.3. El derecho al honor 217
3.4. El derecho a la propia imagen 218
3.5. El derecho a la protección de datos y los derechos digitales de los trabajadores 218
3.6. Libertad ideológica y religiosa 226
4. Las libertades de expresión e información 229
5. La garantía de indemnidad 232
6. Los derechos a la ocupación efectiva y a la promoción y formación profesional en el trabajo 234
6.1. El derecho a la ocupación efectiva 234
6.2. Los derechos a la promoción, a la formación profesional en el trabajo y al desarrollo de planes y acciones formativas; ascensos y promoción económica 236
6.2.1. Promoción y formación profesional en el trabajo: el permiso retribuido de veinte horas anuales y la cuenta de formación 236
6.2.2. Ascensos y promoción económica 238
7. Derechos de propiedad industrial e intelectual 239
7.1. Derechos de propiedad industrial: las invenciones laborales 239
7.1.1. La inclusión de las invenciones laborales en la Ley (mercantil) de Patentes 239
7.1.2. Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los derechos del trabajador y el orden jurisdiccional competente 239
7.1.3. Deberes de información y de colaboración 241
7.1.4. Universidad y entes públicos de investigación 242
7.2. Derechos de propiedad intelectual 242
7.2.1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su autor en virtud de relación laboral 242
7.2.2. Los programadores informáticos 243
7.2.3. Artistas intérpretes y ejecutantes 243
8. Derecho a la seguridad y salud en el trabajo 243
8.1. La seguridad y salud en el trabajo: derecho del trabajador y correlativo deber del empresario 243
8.2. Además de un derecho, la seguridad y salud laboral es una obligación de los trabajadores 245
8.3. Los principios generales de aplicación de las medidas que integran el deber empresarial general de prevención 246
8.4. La integración de la actividad preventiva en la empresa, el plan de prevención, la evaluación de riesgos, la planificación y los equipos de protección 247
8.5. Información, consulta y participación, formación y actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente 248
8.6. Vigilancia de la salud de los trabajadores 251
8.7. Documentación 253
8.8. Coordinación de actividades empresariales y protección específica de determinados trabajadores 253
8.9. Los servicios de prevención 254
8.10. Sanciones y responsabilidades 254
8.10.1. Sanciones administrativas y penales: rasgos generales 254
8.10.2. Sanciones administrativas: régimen jurídico 255
8.10.3. Responsabilidades civiles y recargo de las prestaciones de Seguridad Social 256
III. DEBERES DEL TRABAJADOR 261
1. Buena fe y diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y el secreto profesional y empresarial 261
2. El deber de obediencia 265
3. El deber de observar las medidas de prevención de riesgos laborales 265
4. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa y el pacto de no competencia 266
4.1. Configuración general 266
4.2. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa en ausencia de pacto de plena dedicación 267
4.3. El pacto de dedicación exclusiva 269
4.4. El pacto de no competencia post-contractual 270
4.5. El pacto de permanencia en la empresa 273
Capítulo 3
El empleador y sus poderes y la descentralización productiva
I. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO, DE GRUPO DE EMPRESAS Y DE CENTRO DE TRABAJO 275
1. Concepto laboral de empresario 275
1.1. La noción “refleja” de empleador, los poderes empresariales y la problemática atribución de la condición de empresario 275
1.2. Personas físicas y jurídicas, las comunidades de bienes y otros empresarios laborales sin personalidad jurídica 276
2. Grupos de empresas a efectos laborales 277
3. Empresa y centro de trabajo 283
II. LOS PODERES EMPRESARIALES DE DIRECCIÓN, MOVILIDAD FUNCIONAL, CONTROL Y DISCIPLINARIO 285
1. Fundamento, contenido y límites de los poderes empresariales 285
2. Poder de organización y dirección 287
3. La movilidad funcional o iusvariandi 288
3.1. Iusvariandi v. modificación sustancial 288
3.2. Movilidad funcional dentro del grupo profesional 289
3.2.1. Movilidad libre y no causal 289
3.2.2. El límite de la titulación académica o profesional 290
3.3. Movilidad funcional ascendente y descendente fuera del grupo profesional 291
3.3.1. Movilidad funcional causal 291
3.3.2. Movilidad funcional descendente 291
3.3.3. Movilidad funcional ascendente 292
3.4. Límites comunes 293
4. El poder de control del empresario y el límite de los derechos fundamentales y digitales del trabajador 293
5. Poder disciplinario 307
5.1. Configuración general: la sanción de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones de los convenios colectivos 307
5.2. Las sanciones prohibidas 308
5.3. Requisitos formales de la sanción 309
5.4. La impugnación de las sanciones, carga de la prueba, “tolerancia” empresarial, calificación judicial y el “imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad” 309
5.5. La prescripción de las faltas de los trabajadores 311
III. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR ACTOS DEL TRABAJADOR 313
1. Responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados 313
2. Responsabilidad civil del empresario derivada de delito o falta de su empleado 313
IV. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, CONTRATAS Y SUBCONTRATAS 314
1. Configuración general y convenio colectivo de aplicación 314
2. Concepto de propia actividad 317
3. Las obligaciones de comprobación en materia de seguridad social 319
4. Las responsabilidades salariales, de seguridad social y de prevención de riesgos laborales 321
4.1. La responsabilidad solidaria en materia salarial 321
4.2. La responsabilidad solidaria y subsidiaria en materia de seguridad social 322
4.3. Régimen común de las responsabilidades salariales y de seguridad social 323
4.3.1. Los trabajadores incluidos en la responsabilidad solidaria 323
4.3.2. La duración temporal de la exigibilidad de la responsabilidad solidaria 323
4.3.3. La exclusión de la responsabilidad solidaria 324
4.3.4. La cadena de la responsabilidad 324
4.3.5. Cesión datos personales y responsabilidades 324
4.4. La responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales 324
5. Las obligaciones de información a los trabajadores, la compartición de centro de trabajo, carencia de representación y el derecho al uso de local sindical 326
5.1. Las obligaciones de información de la empresa principal y el Libro Registro 326
5.2. Las obligaciones de información de la empresa contratista 327
5.3. Compartición de centro de trabajo, carencia de representación y derecho al uso del local sindical 328
V. CESIÓN ILEGAL 328
1. Concepto y delimitación 328
2. Las “circunstancias” que hacen ilegal la cesión 329
3. Las responsabilidades de los empresarios cedente y cesionario 332
4. El derecho a la fijeza en la empresa cedente o cesionaria 333
VI. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL 334
1. Concepto y autorización administrativa 334
2. El contrato de puesta a disposición 335
3. La relación laboral con la empresa de trabajo temporal 338
3.1. Contrato de trabajo y modalidades contractuales 338
3.2. Derechos de los trabajadores 339
3.3. Obligaciones de la empresa de trabajo temporal 340
4. La relación del trabajador con la empresa usuaria 341
4.1. Dirección y control de la actividad laboral 341
4.2. Obligaciones de la empresa usuaria 342
4.3. Derechos de los trabajadores en la empresa usuaria 342
5. Centros portuarios de empleo 343
Capítulo 4
Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral
I. INTERMEDIACIÓN LABORAL, COLECTIVOS PRIORITARIOS Y SERVICIOS PRESTADOS POR LOS SERVICIOS DE EMPLEO A DESEMPLEADOS, TRABAJADORES Y EMPRESAS 345
1. Intermediación laboral 345
2. Colectivos prioritarios y planes anuales de políticas de empleo 347
2.1. Medidas de preferencia y de acción positiva para la contratación 347
2.2. Colectivos prioritarios: El Sistema Nacional de Garantía Juvenil 348
2.3. Planes Anuales de Política de Empleo 352
3. Servicios prestados por el Sistema Nacional de Empleo a desempleados, trabajadores y empresas 352
II. LA LIBERTAD DE SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN Y SUS LIMITACIONES: LA NO DISCRIMINACIÓN 353
III. ESTADIOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: TRATOS PRELIMINARES Y PRECONTRATO 356
1. Estadios previos 356
2. Tratos preliminares 356
3. Precontrato 357
IV. EL CONTRATO DE TRABAJO 358
1. Las notas del contrato de trabajo y su delimitación frente a otros contratos de “actividad” 358
2. La presunción de existencia de contrato de trabajo 359
3. Requisitos del contrato de trabajo 360
3.1. Capacidad: el caso de menores de dieciocho años y de los extranjeros de Estados no miembros de la Unión Europea 360
3.1.1. La plena capacidad de obrar 360
3.1.2. Los menores de dieciocho años 360
3.1.3. Los extranjeros 361
3.2. Los menores de dieciséis años 363
3.3. Requisitos de titulación y de colegiación 363
3.4. Consentimiento, objeto y causa 364
3.4.1. Requisitos del contrato de trabajo 364
3.4.2. Consentimiento 364
3.4.3. Objeto del contrato de trabajo 365
3.4.4. Causa del contrato de trabajo 365
4. Forma del contrato de trabajo 365
4.1. Libertad de forma 365
4.2. Los supuestos en que legalmente se exige forma escrita 365
4.3. Una parte puede exigir a la otra la formalización por escrito del contrato 366
5. Periodo de prueba y otros pactos típicos 366
5.1. Pactos típicos 366
5.2. Carácter facultativo del periodo de prueba, necesaria forma escrita, momento de acordarlo y su inserción en la relación laboral y no en un estadio previo 366
5.3. Duración del periodo de prueba e interrupción de su cómputo 367
5.4. Contenido del periodo de prueba y nulidad de determinados pactos de periodo de prueba 368
5.5. La libertad de las partes de extinguir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba 369
6. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo y de entregar copia básica de dichos contratos a los representantes de los trabajadores y a aquellos servicios 370
6.1. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo 370
6.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores y a los servicios públicos de empleo 371
6.2.1. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores 371
6.2.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo 373
7. Información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo 373
7.1. La obligación de información 373
7.2. El contenido de la obligación de información 374
7.3. Medios y plazos de la información 375
7.4. Información adicional en los supuestos de prestación de servicios en el extranjero 376
8. Obligaciones de inscripción, de afiliación y/o alta y de cotización a la seguridad social 377
8.1. Obligación de inscripción de la empresa en la seguridad social 377
8.2. Obligación empresarial de afiliar al trabajador en la seguridad social 377
8.3. Obligación empresarial de dar de alta al trabajador en la seguridad social 378
8.4. Obligación de cotización a la seguridad social 378
8.5. Responsabilidades empresariales por el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social 379
9. La nulidad del contrato de trabajo 380
9.1. La nulidad parcial 380
9.2. La nulidad total y el derecho a la remuneración por el trabajo ya prestado y a la del trabajo igual o de igual valor 380
9.3. El supuesto de los inmigrantes en situación irregular de Estados no miembros de la Unión Europea 381
V. CONTRATACIÓN INDEFINIDA 381
1. El “favor” por la contratación indefinida 381
2. El contrato indefinido ordinario o común, el indefinido “no fijo” en el sector público y el indefinido adscrito a obra del sector de la construcción 382
3. El contrato fijo-discontinuo 386
3.1. Objeto del contrato indefinido fijo-discontinuo 387
3.2. Forma y contenido 387
3.3. El llamamiento 388
3.4. Subcontratas, plazos de espera de recolocación y plazo máximo de inactividad 388
3.5. Bolsa sectorial de empleo, censo anual, periodo mínimo de llamamiento anual y cuantía por fin de llamamiento 389
3.6. No perjuicio y cálculo de la antigüedad 389
3.7. Información de puestos vacantes de carácter fijo ordinario y colectivo prioritario para el sistema de formación profesional para el empleo 390
3.8. Desempleo 390
3.9. Medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo, comercio vinculado al mismo y hostelería 391
VI. CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA 391
1. La reforma del Real Decreto-ley 32/2021 391
2. Contrato de duración determinada por circunstancias de la producción 393
3. Contrato de duración determinada por sustitución de persona trabajadora 395
3.1. Interinidad por sustitución e interinidad por vacante 395
3.1.1. Interinidad por sustitución e interinidad para completar jornada reducida 396
3.1.2. Interinidad por vacante 397
3.2. Forma, jornada y bonificaciones del contrato de interinidad 399
3.3. Duración del contrato de interinidad 400
3.4. Extinción del contrato de interinidad 401
4. Otros contratos temporales 403
4.1. Bonificaciones de cuotas por transformación de contratos en prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos 403
4.2. Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad 403
4.3. Contratos temporales de las universidades con personal docente e investigador 404
4.4. Contratos temporales de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación 405
4.5. Contratación en el marco de fondos de la Unión Europea y vinculados a programas de activación para el empleo 406
4.6. Contratos temporales en el sector agrario durante el estado de alarma 406
5. Disposiciones comunes a la contratación temporal 407
5.1. Forma escrita y alta en la seguridad social 407
5.2. Igualdad respecto de los trabajadores fijos 407
5.3. Entrega de copia básica, notificación de los contratos temporales a los representantes de los trabajadores, información de los puestos vacantes y acceso a la formación profesional para el empleo 408
5.4. Contratos temporales a tiempo parcial, prórroga automática y suspensión 409
5.4.1. Contratos temporales a tiempo parcial 409
5.4.2. Prórroga automática 410
5.4.3. Suspensión 410
5.5. Conversión en indefinidos y extinción indemnizada de los contratos temporales 411
5.5.1. Conversión de los contratos temporales en indefinidos 411
5.5.2. Extinción indemnizada de los contratos temporales 412
5.6. Encadenamiento de contratos temporales 413
VII. CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL 415
1. La regulación legal del contrato de trabajo a tiempo parcial 415
2. Noción de contrato a tiempo parcial 416
3. La duración del contrato a tiempo parcial 417
4. Forma y contenido del contrato a tiempo parcial 418
5. Voluntariedad en la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno a la situación anterior 418
5.1. La voluntariedad y la garantía de indemnidad 418
5.2. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno de los trabajadores a la situación anterior 419
6. Tiempo de trabajo y horas complementarias 419
6.1. Jornada diaria y su registro, la imposibilidad de realizar horas extraordinarias y las horas complementarias 419
6.2. Las horas complementarias 420
6.2.1. Noción 420
6.2.2. El pacto escrito, específico y expreso, de horas complementarias 420
6.2.3. Contenido y régimen jurídico del pacto de horas complementarias 421
7. Igualdad y proporcionalidad del trabajo a tiempo parcial y su protección social 422
8. El contrato a tiempo parcial fijo y periódico (derogado) 425
9. El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y el contrato de relevo 425
9.1. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo 425
9.2. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial con necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo 425
9.3. Disposiciones comunes a los contratos a tiempo parcial de los jubilados parciales 427
9.4. El contrato de relevo 428
9.4.1. Las reglas legales del contrato de relevo 428
9.4.2. Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial 429
VIII. CONTRATO FORMATIVO 431
1. Dos modalidades 431
2. El contrato de formación en alternancia 432
2.1. Requisitos subjetivos 432
2.2. Actividad desempeñada 433
2.3. Persona tutora, planes formativos individuales, formación teórica y formación práctica 433
2.4. Duración 434
2.5. Un solo contrato de formación en alternancia y su excepción 434
2.6. Tiempo de trabajo efectivo y retribución 435
2.7. Otros aspectos del régimen jurídico del contrato de formación en alternancia 435
3. El contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios 436
3.1. Requisitos subjetivos y plazo de contratación tras la terminación de los estudios 436
3.2. Duración y contratación en la misma o distinta empresa en virtud de la misma o distinta titulación o certificado 437
3.3. Requisitos del puesto de trabajo, plan formativo individual y tutor o tutora 437
3.4. Retribución 438
3.5. Otros aspectos del régimen jurídico del contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios 438
4. Normas comunes y otras previsiones del contrato formativo 439
4.1. Acción protectora de la Seguridad Social 439
4.2. Situaciones de interrupción del cómputo de la duración del contrato 439
4.3. Forma escrita y contenido obligatorio 439
4.4. Personas con discapacidad o colectivos en situación de exclusión social 439
4.5. Determinación convencional de los puestos, actividades, niveles o grupos profesionales a cubrir por contratos formativos 440
4.6. Contratos formativos celebrados por empresas que estén aplicando medidas de suspensión o reducción de jornada 440
4.7. Continuación en la empresa tras el término del contrato 440
4.8. Contratos fraudulentos o con incumplimiento de las obligaciones formativas 440
4.9. Desarrollo reglamentario 440
4.10. Información a la representación legal 441
4.11. Negociación colectiva 441
4.12. Información sobre previas contrataciones 441
4.13. Ausencia de indemnización, prórroga y presunción de conversión en contrato por tiempo indefinido 442
IX. OTROS CONTRATOS Y MODALIDADES CONTRACTUALES 442
1. Introducción 442
2. Trabajo a distancia 442
3. El Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo 446
3.1. Rasgos generales 446
3.2. Concepto 447
3.3. Voluntariedad 447
3.4. Régimen jurídico del teletrabajo 448
4. Trabajo en común, contrato de grupo y auxiliar asociado 450
4.1. Supuestos en desuso 450
4.2. Trabajo en común 450
4.3. Contrato de grupo 450
4.4. El auxiliar asociado 450
Capítulo 5
El salario
I. CONCEPTO: PERCEPCIONES SALARIALES Y NO SALARIALES, SALARIO EN ESPECIE Y ALGUNOS CONCEPTOS ESPECÍFICOS 453
1. La importancia del salario y sus fuentes 453
2. El concepto legal de salario 454
2.1. Una noción amplia: presunción “iuris tantum” y tiempos de descanso computables como de trabajo 454
2.2. Salario en especie 454
2.3. Algunos conceptos salariales específicos: antigüedad, gratificaciones extraordinarias, salario a comisión y stock options 455
2.3.1. Introducción 455
2.3.2. Antigüedad 455
2.3.3. Gratificaciones extraordinarias 457
2.3.4. Salario a comisión 458
2.3.5. Stock options 459
3. Percepciones no salariales 461
3.1. Las tres percepciones que no son legalmente salario 461
3.2. Otras percepciones no salariales 463
4. Diferencia entre el concepto de “salario” y el concepto de “remuneración” 464
II. ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS SALARIALES 464
1. La determinación de la estructura del salario: salario base y, “en su caso”, complementos salariales 464
2. Salario base 465
3. Complementos salariales 466
4. La modificación del “sistema de remuneración” puede ser una modificación sustancial 468
III. SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL 468
1. Fundamento, concepto y delimitación 468
2. Regulación legal del salario mínimo interprofesional 469
2.1. La fijación por el Gobierno del salario mínimo interprofesional, la consulta con las organizaciones y sindicales más representativas y los criterios a tener en cuenta 469
2.2. Salario mínimo interprofesional y cuantía y estructura de los salarios profesionales: compensación y absorción. La cuantía anual del salario mínimo interprofesional 470
2.3. La inembargabilidad del salario mínimo interprofesional 470
IV. LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA SALARIAL 471
1. Compensación y absorción 471
2. Igualdad de remuneración por razón de sexo, registro de valores medios y promedio de retribuciones 473
3. Las cargas fiscales y de seguridad social del trabajador 475
V. TIEMPO, LUGAR, FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL PAGO DEL SALARIO 476
1. Tiempo y lugar e interés por mora 476
2. Anticipos 478
3. Forma de pago 479
4. Documentación del pago del salario 479
VI. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO 480
1. Protección “frente” a los acreedores del propio trabajador; límites a la embargabilidad del salario 480
2. La protección del salario en empresas declaradas en concurso “frente” a otros acreedores del empresario 481
2.1. La protección frente a otros acreedores del empresario 481
2.2. Los créditos contra la masa 481
2.3. Los créditos salariales con privilegio especial y con privilegio general 482
3. La protección del salario en empresas no declaradas en concurso “frente” a otros acreedores del empresario 483
VII. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) 484
1. Naturaleza y funciones 484
2. El abono de salarios e indemnizaciones pendientes de pago en caso de insolvencia o concurso del empresario; la subrogación del FOGASA 485
3. Tramitación y prescripción 487
4. Posición procesal 489
VIII. POLÍTICA DE REMUNERACIÓN DE LOS EMPLEADOS DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO Y DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN CUYA ACTIVIDAD INCIDE EN SU PERFIL DE RIESGO Y POSTERIORES DESARROLLOS 489
IX. NORMAS APLICABLES A LAS ENTIDADES DE CRÉDITO 490
1. Indemnizaciones por terminación del contrato 490
2. Extinción del contrato de administradores o directivos de entidades de crédito por imposición de sanciones administrativas 491
3. Suspensión del contrato de administradores o directivos de entidades de crédito 491
X. NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS MERCANTILES Y DE ALTA DIRECCIÓN DEL SECTOR PÚBLICO 491
1. Ámbito de aplicación 491
2. Indemnizaciones por extinción 492
3. Retribuciones 492
4. Control de legalidad 493
5. Vigencia 493
6. Habilitación normativa 493
7. Aplicación a las comunidades autónomas y a las entidades locales 494
Capítulo 6
Tiempo de trabajo
I. FINALIDAD, CONTENIDO Y FUENTES REGULADORAS 495
1. Finalidad y contenido 495
2. Fuentes reguladoras 495
II. JORNADA DE TRABAJO 496
1. La expresión jornada de trabajo 496
2. La duración de la jornada de trabajo y su límite legal máximo 496
3. La distribución irregular de la jornada 497
4. La jornada máxima diaria 499
5. El cómputo del tiempo de trabajo 499
6. Las jornadas especiales: ampliaciones y limitaciones de la jornada de trabajo y especialidades en su registro 502
7. El registro de jornada 503
8. La adaptación y reducción de jornada por razones de conciliación de la vida personal, familiar y laboral 504
8.1. El derecho de la persona trabajadora a solicitar las adaptaciones de su jornada (y otras materias) para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral 504
8.2. El cuidado del lactante 505
8.3. Nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados 507
8.4. La reducción de jornada por guarda legal de menores y discapacitados, cuidado directo de determinados familiares y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave durante su hospitalización y tratamiento continuado 507
8.5. La reducción de la jornada o la reordenación del tiempo de trabajo de los trabajadores víctimas de violencia de género o víctimas de terrorismo 509
8.6. Protección frente al despido, concreción horaria y determinación del periodo de disfrute de los derechos examinados y resolución de las discrepancias 509
9. Reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción 511
10. Fuerza mayor temporal 512
III. CALENDARIO LABORAL, HORARIO DE TRABAJO, TRABAJO NOCTURNO Y A TURNOS 512
1. El calendario laboral 512
2. Horario de trabajo 513
3. Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo 514
3.1. Trabajo nocturno y trabajador nocturno 514
3.2. Trabajo a turnos 516
3.3. Ritmo de trabajo 517
IV. HORAS EXTRAORDINARIAS 518
1. Concepto 518
2. Retribución o compensación 520
3. Voluntariedad 521
4. Los demás aspectos del régimen jurídico de las horas extraordinarias 522
4.1. Número máximo anual de horas extraordinarias 522
4.2. El cómputo de las horas extraordinarias, su prueba y derechos de información de los representantes de los trabajadores 523
4.3. Cotización adicional por las horas extraordinarias 524
V. DESCANSOS, VACACIONES, FIESTAS LABORALES, PERMISOS RETRIBUIDOS Y OTRAS INTERRUPCIONES DE LA PRESTACIÓN LABORAL 525
1. Descansos 525
1.1. Descanso en la jornada diaria continuada 525
1.2. Descanso entre jornadas 525
1.3. Descanso semanal 526
2. Vacaciones anuales 527
2.1. El grupo normativo del derecho a las vacaciones anuales: las lagunas de nuestra legislación interna se colman con normas supranacionales e internacionales 527
2.2. La retribución de las vacaciones 528
2.3. La duración mínima de las vacaciones y la fijación del periodo de su disfrute 531
2.4. La prohibición de compensar económicamente las vacaciones y la posibilidad de trabajar para otro empresario durante las vacaciones 531
2.5. La no acumulación y la caducidad anual de las vacaciones: una primera ruptura de este arraigado criterio en el supuesto de maternidad, el derecho al disfrute en los supuestos de incapacidad temporal anterior al inicio del periodo vacacional establecido en la empresa y coincidente con éste y de incapacidad temporal sobrevenida 532
3. Fiestas laborales 533
3.1. El número de fiestas laborales, las fiestas de ámbito nacional y las competencias del Gobierno y de las comunidades autónomas 533
3.2. El carácter retribuido y no recuperable de las fiestas laborales 535
4. Permisos retribuidos 536
5. Otras interrupciones de la prestación laboral 539
5.1. Una discutible opción sistemática 539
5.2. Imposibilidad de la prestación laboral por causas imputables al empresario 539
5.3. Imposibilidad de la prestación laboral por fuerza mayor 539
5.4. Interrupción de la prestación laboral por riesgos graves e inminentes para la seguridad y salud del trabajador 540
Capítulo 7
Modificación sustancial de condiciones de trabajo y movilidad geográfica
I. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO 543
1. Introducción: modificaciones de iniciativa empresarial y límites de dicha iniciativa 543
2. Las condiciones de trabajo y el carácter sustancial de la modificación 545
3. Las causas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo 549
4. La modificación de carácter individual 552
4.1. Concepto de modificación individual 552
4.2. La notificación empresarial al trabajador afectado 553
4.3. La extinción indemnizada de su contrato de trabajo: una primera opción del trabajador 553
4.4. Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración judicial del carácter justificado o injustificado de la modificación sustancial 554
5. El periodo de consultas y la modificación de carácter colectivo 557
5.1. Concepto de modificación colectiva 557
5.2. El periodo de consultas 558
5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales y acuerdo en el periodo de consultas 558
5.2.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales 562
5.2.3. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa 564
5.3. La presunción de que, si hay acuerdo en el periodo de consultas, concurren las causas justificativas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, los límites a la impugnación judicial del acuerdo y el mantenimiento del derecho de los trabajadores a optar por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo 565
5.4. La notificación de la decisión empresarial sobre la modificación colectiva 566
II. MOVILIDAD GEOGRÁFICA 567
1. El cambio de residencia como elemento característico del supuesto de hecho 567
2. La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores y, en su caso, de otros trabajadores, el derecho al traslado del cónyuge y las familias numerosas 570
3. Las causas de la movilidad geográfica 570
4. La movilidad geográfica de carácter individual 572
4.1. Concepto de movilidad geográfica de carácter individual 572
4.2. La notificación empresarial al trabajador afectado 572
4.3. La aceptación “compensada” del traslado o la extinción indemnizada de su contrato de trabajo: una primera opción del trabajador 572
4.4. Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración judicial del carácter justificado o injustificado del traslado 573
5. La movilidad geográfica de carácter colectivo 576
5.1. Concepto de movilidad geográfica de carácter colectivo 576
5.2. El periodo de consultas 576
5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales y acuerdo en el periodo de consultas 576
5.2.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales 578
5.2.3. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa 580
5.3. La notificación empresarial a los trabajadores afectados 581
5.4. La impugnación del traslado colectivo por la vía de conflicto colectivo y la impugnación individual 581
5.5. La opción del trabajador por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo 582
6. Desplazamientos temporales 582
6.1. Concepto, causas, duración, ámbito geográfico e impugnación 582
6.2. Información al trabajador, permisos y abono de gastos y dietas 583
7. El derecho preferente al traslado de las víctimas de violencia de género, de las víctimas del terrorismo y de determinados trabajadores con discapacidad 583
III. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Y MOVILIDAD GEOGRÁFICA EN CASO DE CONCURSO 585
1. La legislación concursal 585
2. Régimen jurídico común de todas las medidas colectivas 585
3. Modificación de condiciones establecidas en convenios colectivos 586
4. La suspensión hasta un año del derecho de rescisión indemnizada 586
Capítulo 8
Suspensión del contrato de trabajo, excedencias y transmisión de empresa
I. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 587
1. Configuración general 587
2. Suspensión por acuerdo de las partes 589
2.1. Mutuo acuerdo de las partes 589
2.2. Causas consignadas válidamente en el contrato 590
3. Incapacidad temporal 590
4. Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento 593
4.1. Madre biológica 593
4.2. Adopción, guarda con fines de adopción o de acogimiento 595
4.3. Progenitor distinto de la madre biológica 596
5. Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural 598
6. Privación de libertad del trabajador sin que exista sentencia condenatoria 600
7. Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias 600
8. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción 601
9. Fuerza mayor temporal 615
10. Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo 621
11. La suspensión de contratos y reducción de jornada en el concurso 625
11.1. La legislación concursal 625
11.2. El concepto de suspensión y de reducción de jornada “colectivas” 627
11.3. Régimen jurídico común de todas las medidas colectivas 627
12. Ejercicio del derecho de huelga 628
13. Cierre legal de la empresa 628
14. Violencia de género 629
15. Ejercicio de cargo público representativo 629
II. LAS EXCEDENCIAS: FORZOSA, POR CUIDADO DE FAMILIARES, POR PUESTOS PÚBLICOS INCOMPATIBLES Y OTROS SUPUESTOS DE EXCEDENCIA Y LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA 631
1. Excedencia forzosa 631
2. Excedencia por cuidado de familiares 632
3. Excedencia por puestos públicos incompatibles y otros supuestos de excedencia 634
4. Excedencia voluntaria 634
III. TRANSMISIÓN DE EMPRESA 637
1. Cambio de titularidad de la empresa, continuidad de la relación laboral y subrogación del nuevo empresario 637
1.1. La continuidad de la relación laboral y la subrogación del nuevo empresario 637
1.2. El concepto de sucesión de empresa: objeto y actos de transmisión 638
1.3. Supuestos especiales; subrogación convencional y por pliegos de condiciones en concesiones administrativas; la llamada sucesión de “plantillas”; sucesión de empresa en caso de concurso 645
1.3.1. Subrogación establecida en convenio colectivo y en pliegos de condiciones en las concesiones administrativas 645
1.3.2. La doctrina de la “sucesión de plantillas” 652
1.3.3. La sucesión de empresa en caso de concurso 653
2. Derechos y deberes de información y consulta 655
3. Efectos y responsabilidades de la sucesión legal de empresa 658
3.1. Principales efectos 658
3.1.1. El mantenimiento de los contratos de trabajo con el nuevo empresario 658
3.1.2. La subrogación del nuevo empresario en los derechos laborales y de Seguridad Social del anterior 659
3.1.3. Mantenimiento de la aplicación del convenio colectivo de origen 660
3.1.4. La continuidad del mandato de los representantes de los trabajadores si lo transmitido conserva su autonomía 662
3.2. Responsabilidades 663
Capítulo 9
Extinción del contrato de trabajo
I. LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: TIPOLOGÍA GENERAL 667
1. Las causas legales 667
2. Una clasificación de las causas legales 668
II. EL DESPIDO DISCIPLINARIO 669
1. Decisión del empresario por incumplimiento grave y culpable del trabajador 669
2. Las causas de despido disciplinario 670
2.1. Configuración general 670
2.2. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo 671
2.3. Indisciplina o desobediencia en el trabajo 672
2.4. Ofensas verbales o físicas 672
2.5. Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo 673
2.6. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado 675
2.7. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo 676
2.8. El acoso al empresario o a las personas que trabajan en la empresa 677
3. Las formalidades del despido disciplinario: prescripción de las faltas de los trabajadores, despido de representantes de los trabajadores y de afiliados a sindicatos, “carta” de despido, notificación del despido y nuevo despido por deficiencias formales del anterior 678
3.1. Plazo de prescripción de las faltas de los trabajadores 678
3.2. Despido de los representantes legales de los trabajadores y de afiliados a sindicatos 679
3.3. Otras exigencias formales 680
3.4. La “carta” de despido 681
3.5. La notificación del despido 683
3.6. Nuevo despido disciplinario por deficiencias formales del anterior y el llamado despido ad cautelam por nuevas causas 683
4. La situación legal de desempleo del trabajador despedido 684
5. La exención fiscal de la indemnización, el posible reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido y la imposible retractación empresarial del despido 685
6. La impugnación judicial del despido disciplinario 686
6.1. El plazo de caducidad para impugnar el despido 686
6.2. La conciliación o mediación previas 687
6.3. La demanda 688
6.4. El juicio 688
6.5. La sentencia 689
7. La calificación del despido disciplinario: procedencia, improcedencia o nulidad 689
7.1. El carácter cerrado o tasado de las calificaciones 689
7.2. La procedencia 689
7.3. La improcedencia 690
7.4. La nulidad 697
8. Recurso contra la sentencia y ejecución provisional y definitiva 699
8.1. Las sentencias por despido son siempre recurribles 699
8.2. La opción por la readmisión: ejecución provisional 700
8.3. La opción por la indemnización: la situación legal de desempleo 700
8.4. Ejecución provisional de las sentencias que declaran la nulidad del despido 701
8.5. La ejecución definitiva de las sentencias firmes de despido 701
III. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS 702
1. Características generales 702
2. La ineptitud del trabajador 703
3. La falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo 705
4. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción 706
5. Faltas de asistencia al trabajo aun justificadas (derogado) 713
6. Insuficiencia de consignación presupuestaria 713
7. Aplicación del despido objetivo en el sector público 714
8. Las formalidades del despido objetivo 715
8.1. Los requisitos formales 715
8.2. Nuevo despido objetivo por deficiencias formales del anterior 719
9. La situación legal de desempleo del trabajador despedido 719
10. Indemnización exenta a efectos del impuesto de la renta de las personas físicas 720
11. La impugnación judicial del despido objetivo 720
12. La calificación del despido objetivo: procedencia, improcedencia o nulidad 721
12.1. Los mismos efectos que el despido disciplinario 721
12.2. La procedencia 721
12.3. La improcedencia 722
12.4. La nulidad 724
13. Recurso contra la sentencia y ejecución provisional y definitiva 724
IV. EL DESPIDO COLECTIVO 724
1. Los umbrales del despido colectivo y la delimitación con el despido objetivo 724
2. Las causas del despido colectivo 734
3. Actuaciones de la autoridad laboral competente 741
4. La memoria y la documentación del despido colectivo: el despido colectivo de grupo de empresas 744
4.1. Documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo: la importancia de los criterios de designación de los trabajadores afectados 747
4.2. Documentación en los despidos colectivos por causas económicas 753
4.3. Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción 756
4.4. Plan de recolocación externa 757
5. Inicio del procedimiento de despido colectivo, petición de informes y subsanación 758
6. Informe de la Inspección de Trabajo 759
7. Venta de bienes de la empresa 761
8. El periodo de consultas 762
8.1. Constitución de la comisión negociadora y adopción de acuerdos 762
8.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales 764
8.3. Finalidad, duración, contenido, medidas sociales de acompañamiento y plan de recolocación externa, discrepancias, acuerdo y desacuerdo, fase colectiva y fase individual 766
8.4. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa 778
9. La finalización del periodo de consultas con acuerdo y la posible impugnación de dicho acuerdo por la autoridad laboral 779
10. La finalización del periodo de consultas sin acuerdo 780
11. Indemnización legal, fondo de capitalización, cumplimiento de las medidas sociales de acompañamiento y del plan de recolocación externa, situación legal de desempleo y convenio especial con la Seguridad Social 781
12. La inclusión en el despido colectivo de trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios: la aportación al Tesoro 787
13. Impugnación del despido colectivo ante la jurisdicción social 793
13.1. Caracterización general: los artículos 124 y 148 b) LJS (impugnación por la autoridad laboral del acuerdo adoptado en el periodo de consultas), la intervención de las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN y de los Juzgados de lo Social 793
13.2. La impugnación “colectiva” por los representantes legales o sindicales de los trabajadores y la posible demanda empresarial para que su decisión extintiva se declare ajustada a derecho 796
13.2.1. La impugnación por los representantes de los trabajadores 796
13.2.2. Demanda empresarial para que su decisión extintiva se declare ajustada a derecho 806
13.3. La impugnación “individual” de la extinción del contrato de trabajo ante el juzgado de lo social 807
14. Aplicación del despido colectivo en el sector público 810
V. EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR 813
VI. EL DESPIDO COLECTIVO CONCURSAL 814
1. La legislación concursal 814
2. Autorización judicial y no administrativa ni decisión empresarial 815
3. La competencia del juez mercantil 815
4. Legitimación y momento de instar el despido colectivo 816
5. Solicitud y documentación del despido colectivo 817
6. El periodo de consultas, indemnización legal e informe de la autoridad laboral 818
7. La resolución del juez mercantil 820
VII. DIMISIÓN DEL TRABAJADOR 823
VIII. EXTINCIÓN INDEMNIZADA POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR 825
IX. DECISIÓN DEFINITIVA DE ABANDONO DEL PUESTO DE TRABAJO DE LA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO 831
X. EXTINCIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES 832
XI. EXTINCIÓN POR LAS CAUSAS CONSIGNADAS VÁLIDAMENTE EN EL CONTRATO 834
XII. EXTINCIÓN POR EXPIRACIÓN DEL TIEMPO CONVENIDO O REALIZACIÓN DE LA OBRA O SERVICIO OBJETO DEL CONTRATO 836
XIII. EXTINCIÓN POR MUERTE O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR 837
1. El fallecimiento del trabajador 837
2. La incapacidad permanente del trabajador 838
XIV. EXTINCIÓN POR JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR 840
XV. EXTINCIÓN POR MUERTE, INCAPACIDAD Y JUBILACIÓN DEL EMPRESARIO PERSONA FÍSICA Y EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL CONTRATANTE 842
1. Características comunes 842
2. El fallecimiento del empresario persona física 843
3. La jubilación del empresario persona física 844
4. La incapacidad del empresario persona física 844
5. La extinción de la personalidad jurídica del contratante 845
XVI. LIQUIDACIÓN, DOCUMENTACIÓN A ENTREGAR AL TRABAJADOR Y BAJA EN LA SEGURIDAD SOCIAL 845
Capítulo 10
Sindicatos y asociaciones empresariales
I. CONTENIDO 847
II. LAS NORMAS JURÍDICAS 847
1. Normas internacionales y supranacionales 847
2. La CE 847
3. La LOLS y otras normas 848
III. TITULARIDAD DE LA LIBERTAD SINDICAL 848
1. Los titulares constitucionales de la libertad sindical 848
2. Los extranjeros 848
3. Excepciones y limitaciones para algunos colectivos 849
3.1. Trabajadores y funcionarios 849
3.2. Miembros de las Fuerzas Armadas y de Institutos Armados de carácter militar y Jueces, Magistrados y Fiscales 850
3.3. Miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad sin carácter militar 850
3.4. Trabajadores autónomos, desempleados e incapacitados y jubilados 851
4. La libertad sindical negativa: prohibición constitucional de la afiliación obligatoria 851
IV. EL CONTENIDO DE LA LIBERTAD SINDICAL 852
1. Contenido individual y contenido colectivo 852
2. Contenido individual 852
3. Contenido colectivo: vertiente funcional o de actividad y el contenido esencial y el contenido adicional del derecho de libertad sindical 853
V. LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 856
1. Las conductas antisindicales 856
2. La tutela judicial, administrativa y penal 856
2.1. La tutela judicial y el canon reforzado de motivación 856
2.2. La tutela administrativa y penal 859
VI. SINDICATOS 859
1. La función constitucional de los sindicatos 859
2. Constitución y adquisición de personalidad jurídica 860
3. Recursos económicos y patrimoniales de los sindicatos: la afiliación como dato sensible, la imposibilidad de ceñir las subvenciones a los sindicatos más representativos, aunque sí pueden tener preferencia para la cesión del patrimonio sindical acumulado y el canon de negociación colectiva 862
4. La responsabilidad de los sindicatos 865
5. La mayor representatividad sindical 865
5.1. La atribución de una singular posición jurídica 865
5.2. La mayor representatividad sindical en el ámbito estatal 865
5.3. La mayor representatividad en el ámbito de las comunidades autónomas 868
6. La representatividad sindical en un ámbito territorial y funcional específico 869
7. Comunicación y certificación de la representatividad sindical y los representantes unitarios con mandato prorrogado 870
VII. ASOCIACIONES EMPRESARIALES 871
1. La función constitucional de las asociaciones empresariales y sus normas reguladoras 871
2. Constitución y adquisición de personalidad jurídica 872
3. La representatividad empresarial 873
Capítulo 11
Representantes de los trabajadores
I. MODALIDADES DE PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA 875
1. Las representaciones sindicales y las representaciones electivas o unitarias 875
2. Representación y participación en los órganos de administración de la empresa 876
3. Implicación (información, consulta y participación) de los trabajadores en el Derecho de la Unión Europea, en la CE y en el ET 877
II. LOS DELEGADOS DE PERSONAL, EL COMITÉ DE EMPRESA Y EL COMITÉ INTERCENTROS: COMPOSICIÓN, FUNCIONES Y FORMA DE ELECCIÓN 878
1. Composición 878
1.1. Duración del mandato, revocación y vacantes 878
1.2. Los delegados de personal 880
1.3. El comité de empresa 880
1.4. El comité intercentros 881
2. Funciones 882
2.1. Caracterización general: la importancia de otros preceptos distintos al artículo 64 ET 882
2.2. Los derechos de información y consulta: concepto legal, momento y contenido; el “espíritu de cooperación” 884
2.3. Los concretos derechos de información 885
2.3.1. Los derechos de información trimestral 885
2.3.2. El derecho de información en materia de igualdad entre mujeres y hombres 886
2.3.3. Otros derechos de información 886
2.4. El derecho de emitir informe previo a la ejecución de determinadas decisiones empresariales 888
2.5. Otras competencias 888
2.6. El deber de sigilo de los representantes y el deber de contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo 889
2.6.1. El deber de sigilo 889
2.6.2. El deber de contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo 892
3. Forma de elección 892
3.1. Delegados de personal y comité de empresa 892
3.1.1. Promoción 892
3.1.2. Mesa electoral 895
3.1.3. Electores, elegibles y censo laboral 896
3.1.4. Presentación de candidaturas y propaganda electoral 897
3.1.5. Votación, escrutinio, registro y atribución de resultados 898
3.1.6. Reclamaciones en materia electoral 901
3.2. Comité intercentros 903
III. GARANTÍAS DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES 903
1. El convenio núm. 135 de la OIT 903
2. l artículo 68 ET 903
3. El expediente contradictorio 904
4. Prioridad de permanencia 905
5. Despidos y sanciones por ejercicio de la representación 906
6. La prohibición de discriminación por ejercicio de la representación 907
7. La libertad de expresión de los representantes 908
8. El crédito horario 909
IV. SECCIONES Y DELEGADOS SINDICALES 912
1. Los derechos de todas las secciones sindicales y de los trabajadores afiliados a un sindicato 912
1.1. Configuración general 912
1.2. El derecho a constituir secciones sindicales 913
1.3. El derecho a celebrar reuniones, recaudar cuotas y distribuir información sindical 914
1.4. El derecho a recibir información sindical 914
2. Los derechos de determinadas secciones sindicales 917
3. Los delegados sindicales 918
3.1. Configuración general 918
3.2. El número de delegados sindicales 919
3.3. Derechos y garantías de los delegados sindicales 920
4. Otros derechos sindicales 922
V. EL DERECHO DE REUNIÓN EN LA EMPRESA: SU RÉGIMEN JURÍDICO 923
1. Configuración general 923
2. Convocatoria y comunicación a la empresa 923
3. Presidencia de la asamblea y responsabilidad de su normal desarrollo 924
4. Orden del día, lugar y momento de la reunión y reuniones parciales 924
5. Votación 925
VI. LOCALES Y TABLONES DE ANUNCIOS 925
1. Locales 925
2. Tablones de anuncios 926
Capítulo 12
Negociación colectiva
I. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL 927
II. CONVENIOS COLECTIVOS ESTATUTARIOS, CONVENIOS COLECTIVOS EXTRAESTATUTARIOS, ACUERDOS DE EMPRESA Y OTROS ACUERDOS COLECTIVOS 931
1. Convenios estatutarios y convenios extraestatutarios 931
2. Acuerdos de empresa 934
3. Otros acuerdos colectivos 936
III. LA LEGITIMACIÓN PARA NEGOCIAR EL CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO 938
1. Una triple legitimación 938
2. La legitimación inicial 938
2.1. En los convenios de empresa 938
2.2. En los convenios de “franja” 940
2.3. En los convenios sectoriales 941
2.3.1. Legitimación exclusivamente sindical y solo de determinados sindicatos 941
2.3.2. Las asociaciones empresariales legitimadas 942
2.3.3. El derecho a formar parte de la comisión negociadora de todo sindicato y asociación empresarial legitimados 943
2.4. En los convenios de grupos de empresas y empresas en red 944
3. La legitimación plena: la válida constitución de la comisión negociadora 945
3.1. En los convenios de empresa 945
3.2. En los convenios de franja 946
3.3. En los convenios sectoriales 946
3.4. En los convenios de grupos de empresas y de empresas en red 948
4. La legitimación decisoria 949
IV. LA ELABORACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO 950
1. La iniciativa para abrir la negociación 950
2. La obligación legal de negociar 951
3. La obligación legal de negociar medidas de promoción de la igualdad entre mujeres y hombres 952
4. La constitución y composición de la comisión negociadora, obligación legal de negociar de buena fe y adopción de acuerdos 953
4.1. Constitución y composición de la comisión negociadora 953
4.2. La obligación legal de negociar de buena fe 954
4.3. La adopción de acuerdos 955
5. Forma escrita, registro, depósito y publicación del convenio colectivo 956
5.1. Forma escrita 956
5.2. Solicitud de registro 956
5.3. Registro, depósito y publicación 957
V. CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS E INAPLICACIÓN (“DESCUELGUE”) 959
1. Los límites al contenido de los convenios colectivos y la legislación de defensa de la competencia 959
1.1. El respeto de la ley 959
1.2. El respeto de la legislación de defensa de la competencia 960
2. Los límites a la libertad de determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo: la real representatividad de las partes negociadoras y la no afectación de “terceros” 961
3. El contenido “mínimo” o necesario de los convenios colectivos y las consecuencias de su no incorporación 963
4. Las medidas de igualdad entre mujeres y hombres 965
5. El contenido material de los convenios colectivos: materias “laborales” 967
5.1. La negociación colectiva “laboral” 967
5.2. Las materias “laborales” 967
6. Cláusulas normativas y obligacionales 970
7. La inaplicación en la empresa de determinadas condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable 973
VI. LA DETERMINACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE 981
1. El criterio de la actividad prevalente 981
2. Las empresas multiservicios o sin actividad preponderante 982
3. La determinación del convenio colectivo aplicable es una materia no disponible para las partes 983
4. La decisión empresarial de cambiar el convenio colectivo que venía aplicándose a los trabajadores por estimar que es otro el convenio aplicable 983
VII. VIGENCIA, ULTRAACTIVIDAD Y POSIBLE INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO 984
1. La libre determinación por las partes de la fecha de entrada en vigor y de la duración del convenio colectivo y posibles efectos retroactivos 984
2. Revisión y actualización parcial del convenio colectivo y modificación del convenio colectivo durante su vigencia 985
3. Los expedientes o vías para inaplicar un convenio colectivo durante su vigencia distintos del “descuelgue” del artículo 82.3 ET 986
4. Denuncia y prórroga del convenio colectivo 989
5. La ultraactividad del convenio colectivo y el fin de dicha ultraactividad 991
VIII. LA SUCESIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS 994
IX. ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y CONCURRENCIA DE CONVENIOS COLECTIVOS 995
1. La ordenación de la estructura y concurrencia de los convenios colectivos por parte de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas 995
2. La concurrencia de convenios colectivos 997
2.1. La regla de la preferencia aplicativa del convenio colectivo primeramente celebrado en el tiempo y la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en determinadas materias 997
2.2. La vigencia del convenio colectivo primero en el tiempo no alcanza a su prórroga ni a su ultraactividad 1003
2.3. La consecuencia de infringir la prohibición de concurrencia es la inaplicación temporal del convenio colectivo invasor y no su nulidad 1003
X. ADMINISTRACIÓN, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO: LA COMISIÓN PARITARIA 1004
XI. ADHESIÓN Y EXTENSIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS Y LA RESIDUAL REGULACIÓN ADMINISTRATIVA DE CONDICIONES DE TRABAJO 1008
1. Adhesión de convenios colectivos 1008
2. Extensión de convenios colectivos 1009
3. La residual regulación administrativa de condiciones de trabajo 1013
XII. EL CONTROL DE LEGALIDAD E ILESIVIDAD DEL CONVENIO COLECTIVO 1013
1. Impugnación de oficio e impugnación directa por los legitimados “privados” 1013
2. La impugnación de oficio 1014
2.1. Configuración general 1014
2.2. Requisitos de la comunicación-demanda de oficio 1016
3. Impugnación directa por los legitimados “privados” 1017
4. Juicio, sentencia y sus efectos 1020
Capítulo 13
Huelga, cierre patronal y proceso de conflicto colectivo
I. EL ARTÍCULO 28.2 DE LA CONSTITUCIÓN, “LA FALTA DE LA INEXCUSABLE LEY POSTCONSTITUCIONAL” Y EL TODAVÍA VIGENTE REAL DECRETO-LEY 17/1977, DE 4 DE MARZO 1023
II. TITULARIDAD: TRABAJADORES AUTÓNOMOS, TRABAJADORES EXTRANJEROS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS 1025
1. Trabajadores por cuenta y dependencia ajenas y no trabajadores autónomos 1025
2. Trabajadores extranjeros 1025
3. Funcionarios públicos 1026
III. CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL DERECHO DE HUELGA Y HUELGAS ILEGALES Y ABUSIVAS 1029
IV. LOS LÍMITES DEL DERECHO DE HUELGA Y CUESTIONES CONEXAS 1034
1. El mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad 1034
2. Límites a la libertad del empresario, huelgas abusivas (de nuevo), servicios de seguridad y mantenimiento y proporcionalidad y sacrificios mutuos 1041
3. Libertad de empresa y derecho de huelga y huelga en casos de subcontratación 1046
4. La no sustitución (interna, externa o “tecnológica”) de los huelguistas por otros trabajadores de la empresa y la “anestesia” o paralización durante la huelga de algunos poderes empresariales 1049
5. La imposibilidad de utilizar el dato de la afiliación sindical para detraer los salarios correspondientes al periodo de huelga 1053
6. Cláusulas antiabsentismo y primas antihuelga 1054
7. Las libertades comunitarias (de establecimiento y libre prestación de servicios) como límite del derecho de huelga 1055
V. LA TITULARIDAD Y LAS FACULTADES INDIVIDUALES Y COLECTIVAS DEL DERECHO DE HUELGA 1058
VI. LA DINÁMICA DEL EJERCICIO DEL DERECHO: PREAVISO, COMITÉ DE HUELGA, PIQUETES Y PUBLICIDAD DE LA HUELGA, SERVICIOS DE SEGURIDAD Y MANTENIMIENTO, PACTOS DE FIN DE HUELGA, ARBITRAJE OBLIGATORIO Y HUELGA Y DESEMPLEO 1060
VII. EFECTOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA 1066
1. La suspensión del contrato de trabajo 1066
2. La no percepción del salario 1066
3. Poder disciplinario y huelga 1067
4. Huelga y seguridad social 1068
VIII. LA TUTELA JUDICIAL, ADMINISTRATIVA Y PENAL 1069
1. La tutela judicial 1069
2. La tutela administrativa y penal 1071
IX. EL CIERRE PATRONAL 1071
1. Cierre patronal y Constitución 1071
2. Cierre patronal y legalidad ordinaria 1073
3. La dinámica del cierre patronal 1074
4. Los efectos del cierre patronal 1075
X. PROCESO DE CONFLICTO COLECTIVO 1075
1. Ámbito, legitimación y partes 1075
2. Conciliación y mediación, demanda, urgencia y preferencia y sentencia 1077
3. Ejecución de las sentencias recaídas en procesos de conflictos colectivos estimatorios de pretensión de condena y susceptibles de ejecución individual 1079
Capítulo 14
Solución extrajudicial de conflictos laborales
I. INTRODUCCIÓN 1083
II. LA SOLUCIÓN PÚBLICA MEDIANTE LA INTERVENCIÓN DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL 1085
III. ARBITRAJE OBLIGATORIO EN MATERIA ELECTORAL 1088
1. Aproximación 1088
2. El sujeto árbitro 1088
3. Ámbito material del arbitraje 1090
4. Procedimiento arbitral 1091
IV. NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 1094
1. Introducción 1094
2. Comisión paritaria 1095
3. Acuerdos estatal y autonómicos sobre solución extrajudicial de conflictos 1098
3.1. Primera aproximación 1098
3.2. Conflictos sometidos a los procedimientos fijados en estos Acuerdos 1102
3.3. Vigencia de los Acuerdos 1112
3.4. Particularidades sobre el VI ASAC estatal y los Acuerdos autonómicos 1112
3.5. Mecanismos de solución de conflictos 1116
3.5.1. Introducción 1116
3.5.2. Conciliación-mediación 1117
a) Consideraciones generales 1117
b) Legitimados para instar el mecanismo 1118
c) El órgano de conciliación-mediación y otros intervinientes 1120
d) El procedimiento de conciliación-mediación 1121
e) Domicilio, fecha y firma del empresario o del sujeto colectivo que inicia el procedimiento. 1122
f) Impugnación del acuerdo 1127
3.5.3. Arbitraje 1128
a) Naturaleza, escalonamiento y eficacia procesal 1128
b) Procedimiento arbitral 1130
c) Eficacia, ejecución e impugnación del laudo arbitral 1132
Capítulo 15
Inspección de trabajo, tribunales laborales y proceso de trabajo
I. INSPECCIÓN DE TRABAJO 1137
1. Fundamento histórico e internacional 1137
2. El sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los funcionarios que lo integran 1138
2.1. Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y Subinspectores laborales 1138
2.2. Organización del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social 1140
3. Funciones, ámbito de actuación, facultades de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, medidas derivadas de la actuación inspectora y otras facultades y deberes 1141
3.1. Función inspectora 1141
3.1.1, Configuración general 1141
3.1.2 Vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y contenido de los acuerdos y convenios colectivos 1141
3.1.3. Asistencia técnica 1142
3.1.4. Conciliación, mediación y arbitraje 1142
3.2. Ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 1143
3.3. Facultades de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social 1144
3.4. Medidas derivadas de la actuación inspectora 1145
3.5. Colaboración con y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 1147
3.5.1. Auxilio y colaboración de los poderes públicos con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 1147
3.5.2. Colaboración de empresas y trabajadores con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 1149
3.5.3. Colaboración de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 1150
3.6. Deber de sigilo e incompatibilidades 1150
3.7. Deberes de corrección, mínima perturbación, comunicación y acreditación 1151
4. Las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 1151
4.1. Iniciación de las actuaciones y trabajo programado 1151
4.2. Modalidades y documentación de la actuación inspectora 1152
4.3. Duración de las actuaciones comprobatorias 1153
5. Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y presunción de certeza de los hechos constatados 1154
5.1. Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 1154
5.2. Presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras 1155
6. Procedimiento sancionador 1156
II. TRIBUNALES LABORALES: LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DEL ORDEN SOCIAL 1157
1. El orden jurisdiccional social forma parte de la jurisdicción única 1157
2. La competencia material del orden social de la jurisdicción 1158
3. Los juzgados de lo social 1162
4. Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia 1163
5. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 1164
6. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo 1165
7. La crisis sanitaria del COVID-19 en la jurisdicción social 1166
III. PROCESO DE TRABAJO 1169
1. Derecho a la tutela judicial efectiva y principios del proceso laboral 1169
1.1. El derecho a la tutela judicial efectiva y su canon de motivación 1169
1.2. El canon reforzado de motivación cuando está en juego, además, un derecho fundamental distinto al de la propia tutela judicial efectiva y la adecuación de las interpretaciones judiciales a los valores constitucionales 1169
1.3. El derecho de acceso al proceso como garantía esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. El más limitado alcance del acceso al recurso 1170
1.4. La tutela constitucional de la utilización de los órganos jurisdiccionales: la garantía de indemnidad 1171
1.5. Principios del proceso laboral y deberes procesales 1172
1.5.1. Principios del proceso 1172
1.5.2. Deberes procesales: multas y apremios y audiencia en justicia 1174
2. Partes procesales, acumulaciones y actos procesales 1175
2.1. Partes procesales 1175
2.2. Acumulaciones 1175
2.3. Actos procesales 1175
3. Conciliación o mediación previas, laudos arbitrales y agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial 1175
3.1. Conciliación o mediación previas y laudos arbitrales 1175
3.1.1. La exigencia de la conciliación o mediación previas 1175
3.1.2. Las excepciones a la exigencia de conciliación o mediación previas 1176
3.1.3. Suspensión de la caducidad e interrupción de la prescripción. Los laudos arbitrales y su impugnación y anulación 1177
3.1.4. Deber de asistencia e incomparecencia 1178
3.1.5. Impugnación del acuerdo de conciliación o de mediación 1178
3.1.6. Ejecución del acuerdo de conciliación o de mediación y de los laudos arbitrales firmes 1178
3.2. Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial 1179
3.2.1. Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social 1179
3.2.2. Las excepciones al agotamiento de la vía administrativa 1180
3.2.3. La reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social 1180
3.2.4 Vinculación respecto a la reclamación previa en materia de prestaciones de la Seguridad Social o vía administrativa previa 1181
3.2.5 Interrupción de la prescripción y suspensión de la caducidad 1181
4. Proceso ordinario 1182
4.1. Actos preparatorios, diligencias preliminares, anticipación y aseguramiento de la prueba y medidas cautelares 1182
4.2. La demanda y señalamiento y celebración de los actos de conciliación judicial y juicio 1182
4.2.1. Requisitos de la demanda y subsanación de sus defectos 1182
4.2.2. Señalamiento y celebración de los actos de conciliación judicial y juicio, conciliación en evitación de juicio y procedimientos de mediación y previo traslado o aportación anticipada de la prueba documental o pericial 1184
4.3. Conciliación judicial 1186
4.3.1. Incomparecencia de las partes y posible suspensión de los actos de conciliación y juicio 1186
4.3.2. Conciliación judicial 1186
4.4. Juicio 1187
4.4.1. Ratificación de la demanda, oposición a la demanda y la conformidad o disconformidad de los litigantes sobre los hechos 1187
4.4.2. Pruebas y su práctica en el acto del juicio 1189
4.4.3. Conclusiones 1192
4.4.4. Diligencias finales 1193
1.4.5. Grabación del juicio y acta del juicio 1193
4.5. Pruebas 1195
4.6. Sentencia 1195
5. Modalidades procesales y proceso monitorio 1197
6. Los recursos de suplicación y casación (ordinaria y para la unificación de doctrina) y otros remedios y recursos 1197
6.1. Los recursos contra providencias, autos, diligencias de ordenación y decretos 1197
6.2. Audiencia al demandado rebelde, recurso de revisión de sentencias y laudos arbitrales firmes y proceso de error judicial 1198
6.2.1. Audiencia al demandado rebelde 1198
6.2.2. Recurso de revisión de sentencias y laudos firmes 1198
6.2.3. Proceso de error judicial 1199
6.3. El recurso de suplicación 1199
6.3.1. Resoluciones recurribles en suplicación 1199
6.3.2. El objeto del recurso: los motivos de suplicación 1201
6.3.3. Anuncio del recurso de suplicación: consignación de la cantidad objeto de condena y del depósito y nombramiento de letrado o de graduado social colegiado 1202
6.3.4. Interposición e impugnación del recurso de suplicación 1205
6.3.5. La posible admisión por la Sala de lo Social del TSJ de nuevos documentos y la acumulación de recursos 1207
6.3.6. La posible inadmisión del recurso de suplicación por defectos u omisiones subsanables no subsanados y por haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales 1208
6.3.7. La sentencia de suplicación y posible convenio transaccional 1208
6.4. El recurso de casación ordinario 1211
6.4.1. Resoluciones recurribles en casación 1211
6.4.2. Los motivos del recurso de casación 1212
6.4.3. Preparación del recurso de casación: consignación de la cantidad objeto de condena y del depósito y nombramiento de letrado 1213
6.4.4. Formalización e impugnación del recurso de casación 1215
6.4.5. La posible admisión por la Sala de lo Social del TS de nuevos documentos y la acumulación de recursos 1218
6.4.6. La posible inadmisión del recurso de casación 1219
6.4.7. La sentencia de casación y posible convenio transaccional 1220
6.5. El recurso de casación para la unificación de doctrina 1223
6.5.1. Resoluciones recurribles en casación para la unificación de doctrina 1223
6.5.2. Finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y legitimación del Ministerio Fiscal 1223
6.5.3. Preparación y trámites del recurso de casación para la unificación de doctrina 1226
6.5.4. Interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina 1229
6.5.5. La posible admisión por la Sala de lo Social del TS de nuevos documentos y la acumulación de recursos 1231
6.5.6. La posible inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina 1232
6.5.7. La impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina y el informe del Ministerio Fiscal 1233
6.5.8. La sentencia de casación para la unificación de doctrina y posible convenio transaccional 1234
7. Ejecución de sentencias y demás títulos ejecutivos, judiciales o extrajudiciales 1235

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12? EDICIÓN

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO

Ignacio García-Perrote Escartín

MANUAL

DE DERECHO DEL TRABAJO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA José AÑÓN ROIG Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CANIZARES LASO

Catedrática de Derecho Civil

ViCTOR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos II! de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

JORGE A. CERDIO HERRÁN

ÁNGELIKA NUSSBERGER

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México

José RAMÓN Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional EDUARDO FERRER MAC-GREGOR PoISoT

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM OWEN Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho

de la Universidad de Yale (EEUU)

JosÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos I1!| de Madrid

ÁNGEL M. LópPEz Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho

de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ÁLONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ÁLFONSO Catedrático de Derecho Administrativo

de la Universidad Carlos I1!| de Madrid

CONSUELO RAMÓN CHORNET

Catedrática de Derecho Internacional

Público y Relaciones Internacionales

de la Universidad de Valencia

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil)

del Tribunal Supremo de España Tomás S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal

de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la

Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO 12* Edición

IGNACIO GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo Catedrático de Derecho del Trabajo

tirant lo blanch Valencia, 2022

(UNED) (s.e.)

Copyright O 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse O transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

O

O

TIRANT

LO

Ignacio García-Perrote Escartín

BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlbCtirant.com Www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-181-7 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencionclienteOtirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.netlindex.phplempresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Guillermo y Pablo García-Perrote Rodulfo; de nuevo, treinta y seis años después,

a Paloma Rodulfo Saguar y a Emma y Paula García-Perrote Sarria

Índice Capítulo 1 FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU ARTICULACIÓN L LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA oocoooooooonnnnnnnnonnnanannnnnnnnnncnnnnnnnnnn nono nnonnnnnnnannncnnnoóns 1. La supremacía de la Constitución y su no incompatibilidad con la primacía del derecho de la Unión Europea ...cccccccoonconooccnnnccnnnncnnnnnnnnonnnnononnnnonnnnononnnnnnnnnnanicnnnos 2. Algunas consecuencias de la supremacía de la CE. Recurso y cuestión de inconsNECE II 3. La CE establece reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores .......oocccccccnoooonnncnncncnnnnnananonoss 4. El contenido laboral de la CE: reseña.....ooooonnnnncccnnnccnncnnonononnononnncccnnonnccnnononnnnnnnos 4.1. Estado social y democrático de Derecho .........oooooccccnncccnononoccnnncnnnnnnananoncns 4.2. Unidad de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regioMOS cocccccnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnononnnnonnn nn nro non n nn nro nro nn n anno 4.3. Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de relevancia constitucional .......cccccccccnonnononononnccnnnnncnnnnnononnonannnoonncnnnccnnnnons 4.4. La promoción de la igualdad real y efectiva .........ooococcccoccccnnnnnnnononononnnnncoss 4.5. El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales ............... 4.6. Los derechos de los extranjeroS......ooooccccnnnonoononcnnonoconennnnconnnoncanoconennnaccnnonos 4.7. Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades públicas..........ooooocnnnncccnnnccnnnnonnnnonononccnoncnncncnnnononnnnanonoccnnccnoncnnnnss 4.8. El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la política social eCOMÓMICA ...cccccccconcnnnnonnnnonononononononnonnononnonon nono nro nono nono oo 5. La distribución de competencias Estado-comunidades autónomas ...ccccccccnnnnnnno.. II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA .ccccoccoconononccnnnnnoncnnnnnncnnoncnocananannnanacnnonasnos 1. Primacía del derecho de la Unión Europea y su efecto directo. Derecho originario y derecho derivado. El incumplimiento del derecho de la Unión Europea........... 1.1. Los Tratados y el Derecho de la Unión Europea: primacía, efecto directo y principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad .....oononnnnun.n.... 1.2. Derecho originario y derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las Directivas y responsabilidades y consecuencias de su incumplimien2.

[AAA

Las instituciones de la Unión Europea, función legislativa, negociación colectiva europea y reglamentos y AIrectiVaS ...oooooccccncnnncnnnnnonononononanonccanoccncnnononnnnnnnnnaiinnnnss 2.1.

3.

Las instituciones de la Unión EurOp€a....cccccccccnncnnnnonccnccnnnnnnnnononononanininiconss

2.2. La función legislativa y la negociación colectiva europea ......coomommmmmmsssors»>?o. 2.3. Reglamentos y DirectivVaS ....oooooooononconnccnnnncnnnonnnnnononannnncnnnnnncnnnnnononcnnnnacinacoss El Derecho social de la Unión Europea ......cccoonononoccncnccncnnnnnnnnonnnnonononononnccnononanoss 3.1. Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión SOCIAL... ...ococoncccnnccnnncnnnncnnncnnnnnnnonononnn nono non nn non ono nn ono nn 3.2. Libre circulación de trabajadores ......cccconooomoscccnnnnnnnnnonoccnnnnnnanonocornnnnonnnoonos 3.3. Política social.........ooonnnnnnnonnccncncnnnnononnnnncccnnnncnnncnnnnnonononnnnncncncnncnccnnnnnnnnnnnnns 3.3.1. Los objetivos de la política social de la Unión Europea y los Estados miembros y el papel del diálogo social y de los interlocutores SOCIALES .......oooococccnnnnncncnnnnnnncnonnnnnnonononcnnononnononnononnonnnnnnonnnnoncnnonononoss

41 41 44 45 48 48 48 49 SO 51 s1 54 54 S6 58 58

58 64 67 67 69 71 72 72 74 75

75

10

Índice

3.3.2.

3.4. 3.5. ITT.

Los ámbitos en los que la Unión Europea completa y apoya la acción de los Estados miembros especialmente a través de Directivas ....... El pilar europeo de derecho sociales..........ccccccccccnonoononnonccncnnccnnnccnnnnnonnnnnnos Reglamentos y Directivas en materia social...........oooooonononnncnccnnnnnnnnnnnononnnnos

EL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL ..coccccccoonnonononcnnonnnnnnnnnnnncnonnonannnnnnnnonnonos 1. Las “razones” de la aparición del derecho social internacional y el artículo 10.2 2. 3.

4. S.

La incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento interno, supremacía de la CE y la llamada “supralegalidad” de las normas internacionales .....

¡Naciones Unidas: la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, los

Pactos de 1966 y el control de su cumplimiento.........ooooocccncnnnncnccnnnnononnnnnanannnnnns El derecho social europeo del Consejo de Europa: el Convenio de Roma, la Carta Social Europea y el control de su cumplimiento (Tribunal Europeo de Derechos FÍUMANOS) oooccccnonncnnnncnncnonnononononocnonarnonnonornorornnrnorarnornnrnrnnrnornrnnronrncnnoncnnonnanoniononos

La Organización Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de CONTLOL ..ooccccccnnnoooononancccccnocncncnnonononronnnnnnncnnnncnnnnnnnnnnnnn nana nnnnnannnonnnnnnnnnennnnanaiinnoss 5.1. La creación de la OTT, Estados miembros y el tripartismo como “seña de Identidad” ooooccnnnncccncnonnnononnononnnnnnnncnnnnnnnnonnnnnnnnncnnnncnnnnnnnonennnnnnnninnnnnnccncnnns 5.2. 5.3.

(Composición y €STrUCTULA .oooccoocccnnncononccnnnocncononcnnonocnnncrnnnoncnonornnnnncnnnaccnninos Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el con-

trol de su cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la Unión FEUTSOPEA coooccoocnnnocnnnonononnnnornnnoronor rro rro nr nor ron rro r nro rn nn ronornnnornnrrnnorononnononnos

IV.

LEY, DECRETO-LEY Y DECRETO LEGISLATIVO o.ooccccccccnnnonnncnnanocncncnnnncnnnnnonnnnnnns AN

1.1. 1.2.

Reserva de ley: remisión .......oooonoccnnnnnnnnnononnonnnnononanocononononnnnnoronronononnanirncnnnss

Jerarquía y rasgos generales ........cccccccccnonoooononnnnnacononcnnnnnnnonnnnnnanocccnccncnnnnoss

2. Decreto-ley.........ooooonoonnccnnnccnnononccnnncnonnonannnnncnononononannncnnonnnnnnccncnnnononnnnnnccnnnnnnnninoss 3. Decreto Legislativo ...........ooooooommmnocccccncccnnncnnnnononnonanononcccnnononnnnnononnnanonirocnncnonannnnos ¡IATA . EL CONTRATO DE TRABAJO .o.occcccoocccnnccononcnncnnnnnccncnnonancnnnnononanonnononcncnnocnnncnnnnonones . USOS Y COSTUMBRES PROFESIONALES oocccccconcccccononoccnncnonananonononncnncnnoninnncnnnnnnss . LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA ......... 1. Los principios generales del Derecho............oocooccccnooononooanononccnnncnnnnnnnnnonononinococoss 2. Lajurisprudencia ...ooooccccnnccnonononnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnrnnnenannnnnnnnnnnnnnancnnnnnonnnnnss ARTICULACIÓN Y RELACIONES ENTRE LAS FUENTES Y DETERMINACIÓN DE LA NORMA APLICABLE ..oooooooonnncnonononnncnonnnnnonononnnnnnnnoconnnnn nono ononnnn nn nr ccnnnnnnnnoóns 1. La aplicación de las reglas generales.............ooonnccnnncnnoooonncnnncnnnconnnncnnncnnncnnnnccnnnnos 2. Sistematización de las interrelacioneS ......oooooonncncononnnnncnnnnnnnononononcnnonncnoncnnnnonnnnnnns 3. La naturaleza de las normas laborales: normas mínimas y normas no mínimas.. 3.1. La tradicional naturaleza mínima de la norma laboral.....................oo........ 3.2. El binomio norma mínima-norma más favorable.................ccoooommmmmmmmomo 3.3. Las normas laborales nO MÍNIMAS .....ccccccoonoccccnnnnnnnnnnncnnnnnnnnonnnncnncnnnnnonananos 3.4. Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor favorabilidad, la imposición legal del deber de negociar determinadas materias y las especialidades de los empleados públicos...........coooooommmsss>*9s9r9rr*9*smmo 4, Relaciones entre la ley y el convenio colectivo...........ooooooomorrnnonononosnorrcanonnanonocnnnos 4.1. Tipología de relaciones entre la ley y el convenio colectivo ..........ooommmmmmm.o. 4.2. La “jerarquía” entre la ley y el convenio colectivo............ooooococccnooooonnoncnnss

Índice

A

4.3.

La relación de suplementariedad: la norma estatal como norma mínima para el convenio COlectivO .....cccccconnnononononccnnacncnnnnnnnnononnnnnnonnnnncnocnnnnnonononnns 4.4, La relación de complementariedad: la norma estatal como norma a desarrollar y completar por el convenio colectivo ..........cocccoooooonnccnncnnnnnonacancnnns 4.5. La relación de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el convenio COLectivo .......ooomommmmmmnnnnnnnnrnrrrrccrrr ron n nono nono nono 4.6. La relación de insuperabilidad: la norma estatal como norma máxima para el convenio Colectivo .......oooomomnnnnnnnnnnnnnocnnonononno corno non no nnnnnnn nono nro no 4.7. Larelación de exclusión: la norma estatal como impeditiva de la intervención del convenio Colectivo .....oooocccnccnnnccnnncnnonennnnnnnnnccnnncccnnonnonononnannnoncnnnnccnnnnoss Contrato de trabajo y condición más beneficiOSA ......ccoooomomosscnnnnnnnonanonnnnnncnnonanos: 5.1. Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condición más DENEÍICIOSA .oococcnccnnnnnnnnnnnononncnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnannnnanonnonononnnnnnnnss 5.2. La neutralización y supresión de la condición más beneficiOSA ........oo.mo.o..o. Contrato de trabajo e indisponibilidad de derechos .........oooccccnccncnononnnnnncnnnonononss Conflicto de leyes en el derecho del trabajo.......oooononccnnncononccnnonanarnaonrnronrnnnnrnnnnno 7.1. Ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjerÍa...ooooonnnnnnnnnnonoo. 7.2. Trabajadores desplazados temporalmente a España .....oococncconnccncccnnnnnnnnn.

11

132 134 135 136 137 139 139 142 142 143 143 146

Capítulo 2

EL TRABAJADOR Y SUS DERECHOS Y DEBERES Il. CONCEPTO DETRABAJADOR: INCLUSIONES, EXCLUSIONES Y RELACIONES

LABORALES ESPECIALES O CON SINGULARIDADES....ccoooooonocccccccnnnccnnccnonnnonnns 1. La inclusión en el ámbito de aplicación de la ley del estatuto de los trabajadores y la práctica judicial..........oooonccnncncnonoonncnnnnnonononcnnnnnnnnnnnnnacncnnnnnnononacnnnnnnonunanicnnnnos

149

dependencia y ajenidad ...cccoooooonccnnncnnnnonennnnnnnnnononinacnnnnnnononananncnnnnnnnnancnncnnnononananos 2.1. Voluntariedad ....occccoononnnncnnnncnnnnnnnnnnnnnnnnnonannnncnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonunninnnnnos 2.2. Retribución .....occccccccononccccnnnnnnnnnnccnnnnnnnonnnnccnncnnnnonnnncnnnnnonnnnnnncnncnnnnnnninaccnnss 2.3. Dependencia ...ccccccccnoonnonnnnnnnnnonnncncnnnnnnononnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonenannnnnanennnanininnnns 2.4. Ajemidad ..coooooonnccnnncnnonnoonnnnnnonnnonoonoonnnnnnonnonnnrnnnonnnnncnrnnnononnnnnnorrnnnnnenannnnonnos Las exclusiones del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores......... 3.1. Preliminar .....oooonnnnnnnnnnnccononnnnnnnonononannncnnnnonnnnnnnnnonnnnnnonannnnnononnnnnnnnccnnnnonananos 3.2. Funcionarios PÚblicoS ..........oooonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnrnrrrrrrrnoo nono nono nono nono 3.3. Prestaciones personales Obligatorias.........oooocccnnccononooncncnncnnnnonancnnccnnnnonaninos 3.4. Administradores SOcIaleS......ooononnnnnnoncccononon cono ncnnon nono n nono nono nro 3.5. Trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad.....cccccoooononscconnnnnnnooo». 3.6. Trabajos familiares........oooonccccnnnnononononnnnononnnnononcnnnnnonanrocnnnnncononarocnnnnnnananosos 3.7. Intermediarios mercantiles independientes o que asumen el riesgo............

154 154 154 155 157 159 159 159 160 161 162 163 163

3.9, El trabajo autÓnoMoO ...ccccoococcnnnnnnonnnononnnoncnnononorocnnonnncnnnonnnncnnnonaniccnnonanirenos 3.10. Otras exclusiones ....ooooocccccnononcnnnnnnnonononononccnncccnnnnnonnnnononnnncncnnnnnccnnnnnonnnnnnos Las relaciones laborales especiales y las relaciones laborales con singularidades 4.1. Las relaciones laborales especiales..........oocccccccnooooncccnnnncnnonononocnnnncnnnnancnnnons

165 165 166 166

2.

3.

Las cuatro notas de la definición legal de trabajador: voluntariedad, retribución,

3.8.

4.

Transportistas autorizados con vehículo propl0.......oooooooccccccnnnoncnnnnnonononos:

4.1.1.

Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c) ET .......

4.1.4.

Deportistas profesionales.........ooooncncncnnncncnnnnonononnnnnnnnccnnncncnnnnnnononnns

4.1.2. 4.1.3.

Servicio del hogar familiar ........oooonncnnncnnccnnnnnnoononannnncncnnnononnnnnnnnnnnns Penados en las instituciones penitenciarlaS.....ooooonconcnonnononcnonnncnnnnnos

149

164

166

167 168

168

12

Índice

4.1.5. 4.1.6.

Artes escénicas, audiovisuales y musicales y actividades técnicas y AUXIliares ....ooooconccncncncnnnnnnnnncnnnncnnnnnonoconnnnnnnonnnnonnnnnnnnonnnonononnononcnnnoss Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de

uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.. Trabajadores discapacitados que presten sus servicios en los centros especiales de empleo ......oooooncccccncncccnnnonononnnonoconoconncncnnononononononinaninss 4.1.8. Menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el cumplimiento de su responsabilidad penal, residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos y cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley .....cccccccnnooonnncnnncs. 4.2. Las relaciones laborales con singularidades........oooocccncnncncncnnnnnnnnooonnnccnnanons II. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES. .cccccccccnnnononononnnnnnnnnnccnonacncnacccannanna nono 1. Derechos constitucionales, su ejercicio en la empresa y tutela judicial ................ 1.1. Derechos constitucionales y su ejercicio en la empresa ......oooooococcncnnnnnnnncnss 1.2. La tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas................... 1.2.1. Existencia de una modalidad procesal especifica de tutela ............. 1.2.2. Ámbito, legitimación activa y pasiva, partes y coadyuvantes.......... 1.2.3. Tramitación y medidas cautelares .......oooooconcononnmonornnnnnnnononncnnnnononos 4.1.7.

1.2.4.

Carga de la prueba, juicio, sentencia e indemnizacioneS.....ommmmm...

2.

El derecho a la igualdad y a la no discriminación .....cccccccconnnonnocnnnncnnccnnncnnonononons 2.1. Configuración general: inexistencia de un principio de absoluta igualdad en las relaciones laborales .........ooononnnnnconcconcooonon cnn crono nonono nono nono 000 2.2. La igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: la garantía de indemnidad y las medidas para favorecer la contratación indefinida ......... 2.3. La discriminación por razón de género y la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres..........ooooooooocccnccnnnnnnnnononnnnnnoninanococcnncnnnnoss 2.3.1. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y la obligación de negociar medidas de igualdad en la empresa ..... 2.3.2. La protección y prevención frente al acosO ......oooonnnncccnnnoncnnnnnnnn mo. 2.3.3. Medidas de acciÓn poOSItiVA ...coooonccccnnnnnnononacnnonnnonnnnnnanncnnnnnonnaanannnos 2.3.4. La carga de la prueba .........oooooooooccconccnoncnnnonnnnnnonononocnanncnononcnnonnnnnnns 2.4. La Ley 15/2022, 12 julio, integral para la igualdad de trato y la no discri-

3.

Dignidad e intimidad del trabajador y derechos relacionados: la protección de datos y los derechos digitales ............ooononcnnccnnncnncnonnnnnononanonocanoccncnncnononononnnaninnnoss 3.1. Configuración general.........cccccnocnnnnononnnococonccconononononnonanonononnconononnnonnnnononons 3.2. El desarrollo legal del derecho a la intimidad...........oooooccccnnccnnnnncnnnnonnnonnno: 3.3. El derecho al honor.......occcncccccccnnnncnoononnnccnnnocnnnonnnnnononononicoccnonncnonnnnonocnnnnnns 3.4. El derecho a la propia iMageN ....ooooooooooonocnccnnnncnnnnnnononnononononcnnnoccnnnnnnonononons 3.5. El derecho a la protección de datos y los derechos digitales de los trabajaAOLES cocccccncccnnoccnnnnnnnonnnnnnnnnononcono nono non nono nn nono nn nn nn nono 3.6. Libertad ideológica y religiOSA........oooooocnnnccnnnnnononnnnonnnonnncncnancncnccononnonnnnnnns Las libertades de expresión e información ....occcccccnnonnnnnnnnnnonnnnnnnncnnncnnncnnnnnnnnnnnnnos La garantía de indemnidad.....ooccccccccnnccnnnnnononnnnncnnnnnncnnnnnononononnnnnnncnnnncncnnnanonononnas Los derechos a la ocupación efectiva y a la promoción y formación profesional en el trabajo .....cocoooocnnnnncnonncnnnnononocnnnnnnnonnnonanocncnnnonornnnonnnnrrnnnnnnnrcnnnnnnanccnnnnananenos 6.1. El derecho a la ocupación efectiVd....ooononononnoonoooononono non nono nooo nono nana nnnnnnnnnnnns

4. S. 6.

MINACIÓN ccooocccnnocnnonononnonconnnnnonncnnnnnn non nnnnnnnnn nn nnnnn nena rennnncnnnncnnncnnonncnnincnos

168 169 169

Índice

6.2.

7.

6.2.2.

Ascensos y promoción econÓMICA...ooocccconocnnnnnocncnnoncncnnoncccnnncccnnnnnos

7.1.1. 7.1.2.

La inclusión de las invenciones laborales en la Ley (mercantil) de DAtentes ..ccoooccncnoncnnnonnnocnonononccnononnnnnncnnorcnnncnnonccnonorcnnnccnnnnrcnonacnnoness Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los

7.2.2. 7.2.3.

Los programadores InfOrMÁátiCOS ..occccccncnnnnnononeononannononcnnncccnnnncnnnnnns Artistas intérpretes y ejecutantes ...c.ooocccncnnccnnnnccncnnnncccnnnccocnnnccncnnnoss

Derechos de propiedad industrial e intelectual .............cccooooononcnccnnnnnnonnnonacnnnnnnnnos 7.1. Derechos de propiedad industrial: las invenciones laborales......................

7.2.

8.

Los derechos a la promoción, a la formación profesional en el trabajo y al desarrollo de planes y acciones formativas; ascensos y promoción econóMICA ccccccccncnnnnnnnoncnnnnnnnononnnnonnnnnn nono non nn rn n nn nro nro nro 6.2.1. Promoción y formación profesional en el trabajo: el permiso retribuido de veinte horas anuales y la cuenta de formación.................

derechos del trabajador y el orden jurisdiccional competente ........ 7.1.3. Deberes de información y de colaboración ........cccoccconccncnnnnnnnnnnnnnss 7.1.4. Universidad y entes públicos de investigación .....ccccccconoonnnnnmnsnscccos: Derechos de propiedad intelectual..........occcccnnccccnnnnnoonononncncccnnncnncnnnnnnonnnonos 7.2.1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su autor en virtud de relación laboral ..................

Derecho a la seguridad y salud en el trabajo ...........oooooooccnnccnonononnnnnnnnnonononinanacnnos 8.1. La seguridad y salud en el trabajo: derecho del trabajador y correlativo deber del empresario ....oooooooncnnnncnnnoncnnnnnnonnonanocncccnnnocnnnnnnnnnonnanoninccnncnonnnnnns 8.2. Además de un derecho, la seguridad y salud laboral es una obligación de los trabajadores......ooooooccnccnonononooconoccnnonnnanonconnononanonocrrnnononanoronrrrnnonnaninocnnnss 8.3. Los principios generales de aplicación de las medidas que integran el deber empresarial general de prevenciÓnN.......ooooocccnoncnnnnnonnnnnnncnnononanaconnnnnnnnnancnnnnns 8.4. La integración de la actividad preventiva en la empresa, el plan de prevención, la evaluación de riesgos, la planificación y los equipos de protección 8.5.

8.6.

8.7.

8.8.

Información, consulta y participación, formación y actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e IMMINENte ...ooooncncccnnnnccnnnnnnnnnnoninnncnnccnnncnnnoss

Vigilancia de la salud de los trabajadores........oocccccccnooonnnncnnnnnnnnnnonaccninnnnnns

Documentación ..coocccnononcnnoncnononnnonncnoncccnnnonnnnnnnnonnnnonnnronnorcnnnncnnnoncnonanccnnncnns

Coordinación de actividades empresariales y protección específica de determinados trabajadoresS.....ccooooooononnncnnnnnnononnnnnnnnnononananncnnnononnnnrcncnnnnnnnnananannnns 8.9. Los servicios de prevenciÓN ...ccccccccccnnnononnnnnnnacononnnnnonnnonnnnnnnonanannccnncnnccnonnns 8.10. Sanciones y responsabilidades........oooooccnocccnnononocnnnnnnnnnononncncnnonononanaccncnnnnnns 8.10.1.Sanciones administrativas y penales: rasgos generales.........ooo....... 8.10.2.Sanciones administrativas: régimen jurídicCO.......occooccconnonmmmms*sr*.s. 8.10.3.Responsabilidades civiles y recargo de las prestaciones de Seguridad Soclial......ooooconcconccnnnnnnnnnncnnnnnnnoncnnnononononnonnnnonnnnonnnnnnnnnonnnrononcononcnnonss IM. DEBERES DEL TRABAJADOR .o.cccccccccccnnonnnnnnnnnnonononnnnonononononono nono nono nono nnnnnonnn nono 1. Buena fe y diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y el secreto profesional y empresarlal......ooooonnnnnnnccnncccnnnnononrononnnnonccnncncnrnnnnonnnrnnnoniocnnnnnnnoronnnnnnonnnnnnniciannoss 2. El deber de obediencia .....oooccccnccnnnnnnncnnnnnnnnnnnnonononononononnnnononnnononnnnnnnnnononnononnononoss 3. El deber de observar las medidas de prevención de riesgos laborales.................. 4. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa y el pacto de no compeLOMCIA cocconnocnnnnoonnnnnnorrnnnnr rro nn rn non r RR nn RR nr RR nn RRE nr RR RD NRO nn rr n nono rrnnnnnrnrnnonrnnnnoss 4.1. Configuración general.........oooonnnnnnnnccnnnccnnnononononononaconnnncnnnncnnnnnnnnnnnnnnaincncnss

4.2.

4.3.

El deber de no concurrir con la actividad de la empresa en ausencia de pacto de plena dedicación ......occcccccooooonccnnnnnnnnnnncccnncnnonononocnnnnnononnnnnnccnnnnnnnnnincncnnns El pacto de dedicación exclusiva .....oocccccccnononononononccnnccnncccncnnnnnnonononanicinonoss

13

14

Índice 4.4.

4.5.

El pacto de no competencia post-contractual .........o.cccococcccccnnnnnononmss9ssicns.

El pacto de permanencia en la empresa .....occooooooonocconnnnnnncnnnnnnnnononnanacicnonnnss

EL EMPLEADOR

Capítulo 3

Y SUS PODERES Y LA DESCENTRALIZACIÓN

PRODUCTIVA

L CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO, DE GRUPO DE EMPRESAS Y DE CENTRO DE TRABAJO ooooooccccnononnnnccncnnncnccnncnnnnncnnonnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnncnnnnnnnnncnnncnnnos 1. Concepto laboral de empresarlO......oooocccocccnnononnnnnnnnnnnonononnnnnnnononnnannnnnononananacnnnnns 1.1. Lanoción “refleja” de empleador, los poderes empresariales y la problemática atribución de la condición de empresario ...ccccccnoonocccnnnnnnonononccnnnnnnnnonacaconons 1.2. Personas físicas y jurídicas, las comunidades de bienes y otros empresarios laborales sin personalidad jurídica ........ooooooooccnncccnononononnnnonnnnnnnonocnconocccnnnnos 2. Grupos de empresas a efectos laborales...............coooooommmmmosmmmsss9riisiiis*9*9>”*”o 3. Empresa y centro de trabajO......ooncnnnncnnnccccnnnnnncononannnnccnnnnnncnnnnononno nana nincncnnncccnnnons IT. LOS PODERES

EMPRESARIALES

DE DIRECCIÓN, MOVILIDAD

FUNCIONAL,

CONTROL Y DISCIPLINARIO ...occccccccccnnnnnnnanonononnonnnnnnonccnnnncncnnnnnnnannnnn nn nro nnnnnnnnnnnss 1. Fundamento, contenido y límites de los poderes empresarialeS....ooooonnnninnnnnn.n.... 2. Poder de organización y direcciÓnN ....ccccoooonnonocnccncnnnncnnnnnnnonononononononnnnccnnnnanononnnnos 3. La movilidad funcional o iusvariandi .....oooooooooooonononnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnos 3.1. Tusvariandi v. modificación sustancial .........ccccncncnnnnonncoonocononnnnnnocncnnonnnnnnnns 3.2. Movilidad funcional dentro del grupo profesional ............oocccconccccnnnnonommo. 3.2.1. Movilidad libre y no causal ..........ooonccccccnnonooncncnncnnnnononnccnnncnnnnnninnss 3.2.2. El límite de la titulación académica o profesional ..............ooommmmo.... 3.3. Movilidad funcional ascendente y descendente fuera del grupo profesio-

4. S.

IT.

IV.

3.4.

3.3.1. 3.3.2. 3.3.3.

Movilidad funcional causal................coocccccccccnnnncnnnnononocnnnnnnnnnononnnss Movilidad funcional descendente.....oooonnncccnccncncnnnnnnnnonnnnnncnncnnnnnnnnos Movilidad funcional ascendente ......ccoccccccncnncnoncnnnncnnnnnnnnoncnnnnnnnnnnss

Límites COMUNES ..oocccconocncnonoononononnrnnonoronononrcnnnnnrrnononnnnnno nro nonnsrnnnnorrenooronnos

El poder de control del empresario y el límite de los derechos fundamentales y digitales del trabajador.........cccccccccnononoonnnoncncnnnncnnncononoononaconoconnnnccnnnnnononnonanacinnnoss Poder disciplinario .......ooooooonoccnnccnncncnncnnnnnnnnnnnonnncnnncnrnnnnnononnnnanonnonnnnnncnonnnanonnnnnnns 5.1. Configuración general: la sanción de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones de los convenios colectivos ..... 5.2. Las sanciones prohibidas..........oooooocccnnccononcnnnononnonononconncnonccncnnnnnononnnnoninonnss 5.3. Requisitos formales de la SanciÓN......oonononoononoonoonononoornn nono noo nono ono nan nannnnannnn 5.4. Laimpugnación de las sanciones, carga de la prueba, “tolerancia” empresarial, calificación judicial y el “imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad” 5.5. La prescripción de las faltas de los trabajadores..........ooccoocconnnnomms+omm»o:

LA RESPONSABILIDAD

DEL EMPRESARIO

DESCENTRALIZACIÓN

PRODUCTIVA, CONTRATAS

1. 2. 1. 2. 3. 4.

POR ACTOS DEL TRABAJADOR..

Responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados .........oooocconc.... Responsabilidad civil del empresario derivada de delito o falta de su empleado. Y SUBCONTRATAS

......

Configuración general y convenio colectivo de aplicación ...ooooonccnnnnnnnnnnonnnnnooooooo Concepto de propia actividad .....ccccccoooonccnnnncnnnnonannnnnnnnononnnnnnnnnnnonnnnnncnncnnnononananos Las obligaciones de comprobación en materia de seguridad social ..................... Las responsabilidades salariales, de seguridad social y de prevención de riesgos laborales ......occccconononoonoanonoccnncnocnnnnnnnnonnnnnnocnncnnnconnnonnnnnnnnnnnnnrnnnnncnnnnonnonennnnannninnnss

15

Índice

4.1. 4.2. 4.3.

S.

La responsabilidad solidaria en materia salarial.................o.oonnmmmmmmmms*>*+***..o. La responsabilidad solidaria y subsidiaria en materia de seguridad social. Régimen común de las responsabilidades salariales y de seguridad social.. 4.3.1. Los trabajadores incluidos en la responsabilidad solidaria............. 4.3.2. La duración temporal de la exigibilidad de la responsabilidad soliCATIA oococcnonnnnnnnnnnonnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnononnnnnnnonnnnnnnnnnnoss 4.3.3. La exclusión de la responsabilidad solidaria ...........oocccccconnommm*r..*... 4.3.4. La cadena de la responsabilidad ...........ccccocnonnmmmssricccncccnnncnnnnnonoss 4.3.5. Cesión datos personales y responsabilidades..........oocccccccnnoommsms*sr..o. 4.4. La responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales............. Las obligaciones de información a los trabajadores, la compartición de centro de trabajo, carencia de representación y el derecho al uso de local sindical............. 5.1. Las obligaciones de información de la empresa principal y el Libro Regis5.2. 5.3.

321 322 323 323 323 324 324 324 324

326

Las obligaciones de información de la empresa CONtratiSta ...ooconnnnnnnnnnnnnns. Compartición de centro de trabajo, carencia de representación y derecho al uso del local sindical .............ooooccconnnonnooonccnncccnnnccnnnnnnonononanococcccncnononcnnos

V. CESIÓN ILEGAL oococccccncncononcnnoncnnononcononcnnanon conan on cnnoncnanon canon cnnnnon on an oa canon cnanen cananea

1. Concepto y delimitación .......coococoncnnnnnnnnnnnnnnnonnnonnononccnnnnonnn nono nono nn naaa 2. Las “circunstancias” que hacen ilegal la cesión...............oooomommmmossoccccnnnccnnnnnorononoo. 3. Las responsabilidades de los empresarios cedente y CesionarlO ....oooooconcnconnccnnnnnss 4, El derecho a la fijeza en la empresa cedente O Cesionarla ...oooooccconnccnnncncnnnnnnnnnonoso VI. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL. occcccccnccccnnnnnncnnnnnnnnnnoncnnononnnnonnononnononnonononoss 1.

2. 3.

4.

5.

Concepto y autorización adMiINIStTAtiVA ...cooooooocccnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnonanncnnnnnnnnnnincnnnnns

El contrato de puesta a disposiciÓnN .....coooooononcconcncnnnnnnnnnnnnonononononononnnncccnnnanonnnnnnns La relación laboral con la empresa de trabajo temporal ............ooooooooccnncncnnnnnnnnnos 3.1. Contrato de trabajo y modalidades contractuales .........ccccooonoonccnnnnnnnnnnon.s. 3.2. Derechos de los trabajadores........oooocccccnnononococonononnnonanooncnnnnnanoonornnnnonnnnonos 3.3. Obligaciones de la empresa de trabajo temporal ..........cccccnnonnonccnnncnnnonnrnss. La relación del trabajador con la empresa USUArIA ....oooooccccnncnnnonnnannnnnnnnnnnananannnns 4.1. Dirección y control de la actividad laboral................coooommss+«mmmmmmmmmsss9*m*m*mo 4.2. Obligaciones de la empresa uSUArlA.....oooocccnncnnnonnnnnnncnnnnnononannnnnannnnnnananonons 4.3. Derechos de los trabajadores en la empresa USUATIA ....occccccccnnnnnnnnnnnnncnnncons Centros portuarios de empleo ......ccccccooocnccnnnnnononnnncnnnnnnnononnnacnnnnnonononnccncnnnonnnnnanos

CONTRATO

Capítulo 4

DE TRABAJO Y MODALIDADES

DE CONTRATACIÓN

LABORAL

I. INTERMEDIACIÓN LABORAL, COLECTIVOS PRIORITARIOS Y SERVICIOS PRESTADOS POR LOS SERVICIOS DE EMPLEO A DESEMPLEADOS, TRABA-

INDONESIA CA 1. Intermediación laboral...............oooonmmrr cria 2. Colectivos prioritarios y planes anuales de políticas de empleo..............co.oommmo.... 2.1. Medidas de preferencia y de acción positiva para la contratación ............. 2.2. Colectivos prioritarios: El Sistema Nacional de Garantía Juvenil .............. 2.3. Planes Anuales de Política de Empleo.........ccccocooooncccnnnncnonononncnnnnnnonnnnncnnnnns 3. Servicios prestados por el Sistema Nacional de Empleo a desempleados, trabajaOTes y EMPIESAS cccoooococccnncnnnnonennnnnnnnnnnnnnnonnncnonononennnnnnnnnonnnnnannnnnnnnnnnnncnncnnnnnnnnnnnss

16

Índice

II. LA LIBERTAD DE SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN Y SUS LIMITACIONES: LA NODO UIVINIAO (O

353

ESTADIOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: TRATOS PRELIMINARES Y PRECONTRATO ooooocccccccnnnonoccnnnnoncnnanccncncnnncnnonoconnnnos 1. Estadios PrevioS ..coooooonononccnnnonncnononnnnoonononncncnnnrnronronnnnnnannnnnnnnnnncrnnnnnnnonnnnnaniciinnnss 2. Tratos preliminares ......ococccccccnnnnnonnonononnnncnnnnnncnnnnnnnonnnonnnnnonnncnnnnnnnnnnnnnnnnnanniiicnnnss 3. PrTeCONtTAto ..occoocccoconcnonononnonocnnnnnnnonnnnnon noo ronnnn nor nnnnrnnnnrnorrnnrononnnnnnnnncnnoncnnanoninnns

356 356 356 357

III.

IV, EL CONTRATO DE TRABAJO ...ooccccccononccncinoncnccnnnoncccnononnncnncnnonnnncnnonnnnnccconanoncccnnns 1. Las notas del contrato de trabajo y su delimitación frente a otros contratos de CACUIVIO” coooooacaccccnconnnnnnnonononnnnnnnoccnnnnnnnnnnnnnnnn nono nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnniconnnnnnnccnnnss 2. La presunción de existencia de contrato de trabajo ......ooonncnccnnnnnccnonnnnnononnnanncnnnss 3. Requisitos del contrato de trabajo.........oooooononcnonccnnnnnnnnnnonononnnnanonccnnoncnncnnnnnnnnnnnnns 3.1. Capacidad: el caso de menores de dieciocho años y de los extranjeros de Estados no miembros de la Unión Europea .....oocccnccccncnncncnnonnnocnnnncnnncccnnnnss 3.1.1. La plena capacidad de Obrar.......ooooooonnccnccnnnncncnnnnnnnnnnnnnanocncncnnncnnnnns 3.1.2. Los menores de dieciocho añOS....ooooooconccncnonncnnnnnnnonnnnonanonncnnncncnnnns

358

358 359 360

4.2.

Los supuestos en que legalmente se exige forma escrita.....cooooommmmmmms*>*+ons>»».

A

INN

360 360 360 361 363 363 364 364 364 365 365 365 365 365 366 366 366

PIOVlO ocooocccnonccnnocnnnnonnnnnncnnnrnnnnrnn nn nn none nn nan n nn nn nnnnnrennorennnrcnnnncnnncnnonncnnnncnns

366

3.2. 3.3. 3.4.

3.1.3.

LOS eXtranjeros .oocoooconoconccnnoconccnnnrnncnnoronoconaronononoronornnornnncnnoranccnononos

Los menores de dieciséis añOS ..coooononnnnnnnnnnnnnnnnnnonnnnono nono Requisitos de titulación y de colegiación .......cccccccnnnnonononnoncccnnncnoncnononinononos Consentimiento, Objeto y CaUSA..ooooncccncnononononononnnnnnnnnonononnnnnnnonaronrnnnnnnnanonos 3.4.1. Requisitos del contrato de trabajo .......ooccccccoccnononnononoonanannnocononnnnnos 3.4,2. CONSENTIMIENTO oocccoooccnnncnonocononnnnnocononnnnocrnnonnnnonrrnonnonenonnennoarennnnooss 3.4.3. Objeto del contrato de trabajo.......ooocccccconononnononnnnononanocncnnnnononanonoss 3.4.4. Causa del contrato de trabajO.......oooonccccnonconnnonnonnnonononananononononnnanooos Forma del contrato de trabajo.........oooooonoccnonnnnnnnanonocnnnonnnnanonononnnnnnnnonccnnnnnnonnanonos AS ÓN 4.3. Una parte puede exigir a la otra la formalización por escrito del contrato Periodo de prueba y Otros pactos tÍpiCOS .....coccoccccnnnononnnnannnnnccnnncnnnnonononnnnnaancncnnos 5.2. 5.3. 5.4.

Carácter facultativo del periodo de prueba, necesaria forma escrita, momento de acordarlo y su inserción en la relación laboral y no en un estadio

Duración del periodo de prueba e interrupción de su CÓMputo ..ccccccnconom... Contenido del periodo de prueba y nulidad de determinados pactos de periodo de prueba.....ooooonnnnnnnnccncnnnnnonnnnnonoccncnnnncnnnnononononnnononncnnononnnnannonannnas 5.5. La libertad de las partes de extinguir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba.......ooooonccnccnnnnnccnnnnnnnnconnnocnnnccnnnonnnnonnnnonnnnninnranncnoccnnanncnnnnnns Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo y de entregar copia básica de dichos contratos a los representantes de los trabajadores y a aquellos servicioS.........oooooconncnonmmmmmoso 6.1. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo ........ooooooooncnnnccnononnnnnnnnononnonncncccncnnncnnnnos 6.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores y a los servicios públicos CON 6.2.1. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores ...........oooooooocc.... 6.2.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo............oooommmmmmmmss*»>*+>*+>*>.o. Información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo ...................

367

368 369 370 370

371 371

Índice 7.1. 7.2. 7.3. 7.4. 8.

La obligación de informacióÓnN......oooooononcnnnccnnnnnnnnnnonononnonananonononcncnnnnnnnnonnnnns El contenido de la obligación de informacióÓnN......ooooomonmmssncnncnnccnnnnonnnonononos Medios y plazos de la informacióÓnN.....oocccccccnccncncnnnnononnnnnanncnnccnncccononnnnnnnnnns Información adicional en los supuestos de prestación de servicios en el EXPLANjerO cccooccononcnncnnnoccnnocnnnocononcnnoronnaronoronoronnrrnnornnnoronncnnnarnnnncnnorononcnninon

Obligaciones de inscripción, de afiliación y/o alta y de cotización a la seguridad SOCIAL. oooooncccnnncccncnnnnnnonononocccnnonocnnnnnnnnn nn nnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnn none nocnnnnnnnncnnnnnnnnnnnnnnniiincnss 8.1. Obligación de inscripción de la empresa en la seguridad social ................. 8.2. Obligación empresarial de afiliar al trabajador en la seguridad social ....... 8.3. Obligación empresarial de dar de alta al trabajador en la seguridad social 8.4. Obligación de cotización a la seguridad social .............oooommmmmsssicncorcnnnnnnnos 8.5. Responsabilidades empresariales por el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social.........ccoooonnononoconnccnnnoncnnonnnnonnonanonoconcnnncccnnnoss 9. La nulidad del contrato de trabajo .........cocoooooccnnnonnnononnnnnnocnnnnonanncnnnnnnnocnnnnnaninonos 9.1. La nulidad parcial............ooccccccncnononnncnnnnnnnonannnnnnnnnonnnnanncncnnnnnnancnnnnnnnnnnnnnnss 9.2. La nulidad total y el derecho a la remuneración por el trabajo ya prestado y a la del trabajo igual o de igual valor .............ccoonnonommossicnccnnccccnnnnonnnnnoss 9.3. Elsupuesto de los inmigrantes en situación irregular de Estados no miembros de la Unión Europea ...ooooooooccccnocnnonononnnononnonononccnnnonnnncnnnnnnnnnnannnccnnccnoncnnnnss V. CONTRATACIÓN INDEFINIDA .cocoococcnncnncnnoncnoncnnnonconnonnonannanancnnconconnonnnnerna cnc nonconos 1. El “favor” por la contratación indefinida ...cccccnnnnnnnnonooononanononcnnnnccnonnnnnnnnnananano nooo 2. El contrato indefinido ordinario o común, el indefinido “no fijo” en el sector público y el indefinido adscrito a obra del sector de la construcción .................. 3. El contrato fijo-diSCONtINUO.....ooooooocnnnnnnnnnnanocnnonnnanonanocnononononanonoconnnnononacorccnnnnanona 3.1. Objeto del contrato indefinido fijo-discontiNUO ......oooococnnnnnonononncnnnnnnnnnonosos 3.2. Forma y COMtenido ....ccoooonccccnnnnncnnnnanonnnnonononanoononnnnnonansocnnnnnnononarocnnnnonananasos 3.3. El llamamiento......ooononnnncnnnnccncncnnnnnnnnonnnnccnnncnncnnononnnnn nono ninncncnnccncnnnnnnnnnnnnss 3.4. Subcontratas, plazos de espera de recolocación y plazo máximo de inactiVid coooccccccnnncccnnnononononnnnnonnnnnonnnnnnnnnn nn nnnnncnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnncnncnnnnnnnonnnnns 3.5. Bolsa sectorial de empleo, censo anual, periodo mínimo de llamamiento anual y cuantía por fin de llamamiento ....ooooonnnnccnnnnnnnnnnnnonnnnoninanncnncnnnnnnnnos 3.6. No perjuicio y cálculo de la antigiiedad .......occcccccnnnnnnononncnncnnnncnncnnnnnnnnnnnnos 3.7. Información de puestos vacantes de carácter fijo ordinario y colectivo prioritario para el sistema de formación profesional para el empleo................ 3.8. Desempleo ........occocccccccnnononoconnncnnonnnnnnono nono nocnoncnno nono nono nana nana 3.9. Medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo, comercio vinculado al mismo y hostelería ...............oococonooomossonnononennocnoncnnonnnnanonocnnnos

VI. CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA occcocconononcnnononconononcnranonononcanonononnos 1. 2. 3.

4.

La reforma del Real Decreto-ley 32/2021.......oonnccccncnononocncnnnnnnononcnnonononononanoncnnoos Contrato de duración determinada por circunstancias de la producción ............ Contrato de duración determinada por sustitución de persona trabajadora ....... 3.1. Interinidad por sustitución e interinidad por vacante ...ccccconoononccnnncnnnnnnnnns. 3.1.1. Interinidad por sustitución e interinidad para completar jornada reducida...ccccccccccncnnnnnnononnnnnononnnonnnn cnn non nn cnn corno nono nano anno nn 3.1.2. Interinidad por Vacante....ooccccccccocononnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonononanannnnnnnnnninoso 3.2. Forma, jornada y bonificaciones del contrato de interinidad ........cccommmm.... 3.3. Duración del contrato de interinidad .......ccccccccccnnonocnnnononncnnnccnnnananinnnnnnnnnos 3.4. Extinción del contrato de interinidad ......cccccccccccnnnnnnonononncnnnnnnnccncnnnnnnnnnnnnos Otros contratos temporales............ooooccccccccnnnnnononcnnnnncnncnnnncnnnoconononnnnnnnononononononoss

18

Índice

4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6.

Bonificaciones de cuotas por transformación de contratos en prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos .......ooccccononnnnononenonaconononncncnonnnnnnnnnonos Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacilado coccccnnnncnnnncnnncnnnnnnnnnnnnnononnnnnn nono non nn nn nono nono non nono Contratos temporales de las universidades con personal docente e investiBAON ccccccnconooccnnnnnnnnononocnnnnnnonononnnnnnnnnnnnnnrnnnnnnnnnennnnnnnnnnnnnnnninnnncnnnrnnnniancnnnss Contratos temporales de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación ......cocooonoonocononccnncnnnncnnnnnonononnninononcnnnncnnnnnnnnnnnnns Contratación en el marco de fondos de la Unión Europea y vinculados a programas de activación para el empleo.........occcccccnnnnonononncnnnnncnncnnnnonnnnnnnss Contratos temporales en el sector agrario durante el estado de alarma ......

Disposiciones comunes a la contratación temporal .........ooonccccnccnnonnonnoncnonononanonss

5.1. 5.2. 5.3.

5.4.

Forma escrita y alta en la seguridad social .........oooocnnncnnnncnccnnnnononnonnnncnonnons Igualdad respecto de los trabajadores fIjOS ........oooooooonnnccnnnnnnnnnnononnnnnnanacncnos Entrega de copia básica, notificación de los contratos temporales a los representantes de los trabajadores, información de los puestos vacantes y acceso a la formación profesional para el empleo................oooococncnocnnnnonnns. Contratos temporales a tiempo parcial, prórroga automática y suspensión

5.4.1.

Conversión en indefinidos y extinción indemnizada de los contratos temDOTAÍES ....oocncccccccnnnnnonnnononncnnncncnnnnnnnonononnnnnocnnnnnrnnnnnononnnnnnnnonnnnnnrrnnnnnnnnnnnnnas 5.5.1. Conversión de los contratos temporales en indefinidos .................. 5.5.2. Extinción indemnizada de los contratos temporales....................... 5.6. Encadenamiento de contratos temporales ...........ooooooccncnnononnncnnnnnnonenonnncnnoss CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL ...occccononccnnnccnnnnonccnononcnononncccnnnnos La regulación legal del contrato de trabajo a tiempo parcial .........oonnccncccnnncnmm.».. Noción de contrato a tiempo parcial ......oocccnnnccccnncnnonnnnonnnnnnccnnnanccnnnnnnononnananinonons La duración del contrato a tiempo parcial...........ooocccncccnocononccnncnnnnnnnnncnnnnnononononos Forma y contenido del contrato a tiempo parcial ........oooonnnncccnnnnccnnnnnnnonononannnnnnss Voluntariedad en la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno a la situación anterior ....ooooncnnncnnnncnnnnonnnnnnnoninnnncnnnnancnnnnnonononnnnacinanoss 5.1. La voluntariedad y la garantía de indemnidad .....ooooncnccnonononcnonononnononnncnnoss 5.2. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno de los trabajadores a la situación anterlOT ....ooooonccnonnnennnonronnnononenononocnnnannonaninocnnnos Tiempo de trabajo y horas complementariaS .....ccocooooonononconononnnnonnnnnnonononeninanannnss 6.1. Jornada diaria y su registro, la imposibilidad de realizar horas extraordinarias y las horas complementarias ....cccoocononononoccccnnnnonnnnnnnononononononcnnnococoncnnonononons

PP N

6.2.

00

VII.

Contratos temporales a tiempo parcial ..........occccccnnonnnccccnncnnnonononos.

Prórroga autoMátICA ...ooocconoccnncnonoccnncnnnccnnocnnonconononnoronnoranorcnnacaninons SUSpenNSlÓN ..oocccononcnnonnnnonoconocnnnnconnnoconnnnornnnonnnnnnronncnrnnnnrnnncncnnnarnnnonos

NS

5.5.

5.4.2. 5.4.3.

Las horas complementariaS ....ccccoocoooononcnnnccnnncnnnnnnnnononnnnonincnononcncnnnnnnonononnns 6.2.1. NOCIÓN cooooncconononnnnoonnnnnoonononnerrnnanonrn nono r nono nro nono ro nonoronnonernnnanorrannnss

6.2.2. El pacto escrito, específico y expreso, de horas complementarias ... 6.2.3. Contenido y régimen jurídico del pacto de horas complementarias Igualdad y proporcionalidad del trabajo a tiempo parcial y su protección social El contrato a tiempo parcial fijo y periódico (derogado) ......cccccccccccnonoonnnnocnnncnoss El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y el contrato de relevo ............ 9.1. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo ..0oooonnccnnnnonanananoananonanononnonoronno 000 0.

403 403

19

Índice

9.2. 9.3. 9.4.

1. 2.

2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

2.5. 2.6. 2.7.

El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial con necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo...........ooocoooconnncononnnnoncnnnononnoss Disposiciones comunes a los contratos a tiempo parcial de los jubilados parclales......oooccccccnocooonnncnnncnnnonnnnnnncnnnnnnnnononccncnnononennnnnnnnnnnnnnnnnccnnnnnnnnninnnnnnns El contrato de relevo........oooomonmmmrrrrrrrrrrr nooo 9.4.1. Las reglas legales del contrato de relevo............cococcoooommmmmmms*s9*9*+??.. 9.4.2. Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial ..

Requisitos SUDJELIVOS....ccccocoooooooonancnnnccnnncnnnnononnnnnonacnnnnnnononcnnnnnononnonanicianons Actividad desempeñada....cooooooooooooncncnnncnnnnnnnnnnnnonnnannnnccnnnnnnnnnnnnonnnnanininocoss Persona tutora, planes formativos individuales, formación teórica y formaAS Duración. ....ooocccnononnencnonnnnononncnnnnnrnnnnnornnnnnnrnnonorrnnnnnnrononnrrnnnnnrrnnnnnrnnnnnnnnnnnnss

Un solo contrato de formación en alternancia y SU eXCepciÓnN ......commmmmmmo... Tiempo de trabajo efectivo y retribuciónN........ooooooooconcnnnnonononcnonononnonaninonnnss Otros aspectos del régimen jurídico del contrato de formación en alternanlA cocnononnnnnnornnnn nr rnn rr rn

RR

RR

RARO RR nn nr RR nn rn nono rnennonarennanooss

El contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al NARA AN 3.1. Requisitos subjetivos y plazo de contratación tras la terminación de los ESTUALOS .occcccccnnccnnncnnnncnnnncnnononononono nono nro n ono n nono nro nro narnia nano 3.2. Duración y contratación en la misma o distinta empresa en virtud de la misma o distinta titulación O CertifiCAdO...ococonnnccononoonononnnononnnonnononrnno0 0000 02 3.3. Requisitos del puesto de trabajo, plan formativo individual y tutor o tutoO 3.5. Otrosaspectos del régimen jurídico del contrato formativo para la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios ...oooooonccouocanaccnnnns.

Normas comunes y otras previsiones del contrato formativo ...cccccccnonononnnnonococos:

4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5.

Acción protectora de la Seguridad Social ........ooononncncncnnnncccnnononinononancnncnnnss Situaciones de interrupción del cómputo de la duración del contrato........ Forma escrita y contenido Obligatorlo........cccooooononcccnnncononononnconononnnnnananonons Personas con discapacidad o colectivos en situación de exclusión social ... Determinación convencional de los puestos, actividades, niveles o grupos

4.6.

Contratos formativos celebrados por empresas que estén aplicando medidas de suspensión o reducción de jornada ....ooooooocncccnnononnnnnnnnnnonnonocanncnccnonononnss Continuación en la empresa tras el término del contrato...........oooommmmmmmos.o. Contratos fraudulentos o con incumplimiento de las obligaciones formati-

4.7. 4.8.

profesionales a cubrir por contratos forMativoS ...coooccoononoonnnnonannnnnannannannno

4.9, Desarrollo reglamentario ......ooooocnnonononnnosocononnncnnonarocnnonononononconnnonononaconononos 4.10. Información a la representación legal..............oooonoccnccncnnnnonnnnnnnnnnonononnncnnoss 4.11. Negociación COlectiVa .....occcoooooncccnnncnnnononcccnncnnnnonanaccnnonononnnnncnnnnnnnnnninaccnnss

4.12. Información sobre previas CONtrataciON€S ....ooooooonooconcnnnncnnnnnnnonononnanacininnoss 4,13. Ausencia de indemnización, prórroga y presunción de conversión en contrato

por tiempo indefinido.......ccccoccccnnnnnnnnnnnnanonnnnnncnnnnnnonononnnnnnnnnnccnnncnnnnonnnnnnnnns

20

Índice

El Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo ...........ooooccncncnnnncnnononooonnorccncnnnos 3.1. Rasgos generales ......oocoooooccnnnocnnnnnnonocnconononnnnnocononononnnnaronrnrnnnonnnnncrcnnnnnonanonos 3.2.

(CONCEPTO oocccoooncnnoccnoncncnnnononnocnonnoronnoncnnnn cnn nnrnnnoornnnrnnnnnrnnorcnnncnnnnccnncarinnss

3.3. 3.4.

Voluntariedad ....ooooooonnncccncnononcnnnnnnnnnnnnnonnnccnnncnnnnnnnnnnnnnn nana nannncnnnnnnnnnnnnnnnnnns Régimen jurídico del teletrabajo.............ococccccccccononooononoroconcccnoccnnncnnonononons

4.1. 4,2. 4.3. 4,4,

Supuestos en desuso ...occccccccccconncccnnnnnnnononacnnncnnnnnnenacnnnnnnnonnnnnnncnnnnnnnnnanancnnns Trabajo en COMÚN ..ooooooccncnnnnnnnnonononnnnnnoninocnnnnnnononeooronnonnnnnnoorrnnnonneniocnnnos Contrato de grUPO ..oooccccnncccnnnnnnccnnnnnnnnononoccnnnnnononanaccnnonononnnnnnccnnnnnnnnninancnnss El auxiliar asociado......ccooooonooooononcccnncnnncnnnononononnnoninonncnnnccnnnnanononnnnnnnniinnnnss

Trabajo en común, contrato de grupo y auxiliar asociado......ccccccccononmmmmssios»o.

446 446 447 447 448 450 450 450 450 450

Capítulo 5

EL SALARIO . CONCEPTO: PERCEPCIONES SALARIALES Y NO SALARIALES, SALARIO EN

ESPECIE Y ALGUNOS CONCEPTOS ESPECÍFICOS .ccooocococcononinnonononconanoncncanononcnnos

1. 2.

La importancia del salario y sus fuentes ........ccoccccnonnnnnonnanncnnocnnnnncnnnnononnnnnninnnnnos El concepto legal de salario .........cccoccocnoonmssscccnccncnccnnnnnnnonononoccnncnncncnnnnanonnnnnnos

2.1.

2.2. 2.3.

Una noción amplia: presunción “iuris tantum” y tiempos de descanso com-

putables como de trabajo .......ooooccccncccnnononccnnncnnnnnnnncnnnnnnnnnnnnnnccnnnnnnnnancnnnnnns Salario en especie ....cocccccccccononoonanonncnncnnccnncononononnnnnnoncnnnncnornnnnnonnnnnnanacianoss Algunos conceptos salariales específicos: antigúedad, gratificaciones extraordinarias, salario

2.3.1. 2.3.2.

2.3.3.

a comisión y StOCk ODÉIONS.....ooooooonnnnnnnnnnnoncnnnnnnnnnnnos

Introducción ....oooonnnnnnnnnnnnononnnnnnnnnonnn noo nnn nono nono nono Antigiiedad ...ooocccccccnonononnccnncnnnonnnncnnnccnnnnonanncnonononnnnanoncnnnnnnnnnaiccnnnnns

Gratificaciones extraQrdinarlaS ....oooocnnonoonononoonn nono non canon ana n nn nnnnnnnn ss

2.3.4. Salario a COMISIÓN ....ooooocccnncncnnonnnccnnnnnnnnonnncnnncnnnonnnncccncnnnonnnaiaccnnnos 2.3.5. StOCK OPtiONS ....occcccccoononccncnnnnnnononacnnnnnnnnonanonncnnnnnnnnnnnnccnnnnnnnnanacnnnnns 3. Percepciones no salariales ........oooncnnnnnnnnccccnnnnonoononannnnccncncnncnonnononnonanonoccccnnncccnnnoss 3.1. Las tres percepciones que no son legalmente salario............oooooccccccnnnooom.o. 3.2. Otras percepciones no salariales..........ooooccnncnncccnnnnnnoonononsnncccnnncnccnnnnnnnnnnonos 4. Diferencia entre el concepto de “salario” y el concepto de “remuneración”........ IT. ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS SALARIALES coooocccnnnnnnnnnnnnnncnnncnnnnnnnnonnononnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn nn Ono nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnannnnnnnnnnnnnss 1.

La determinación de la estructura del salario: salario base y, “en su caso”, com-

plementos salariales ...........ccccoonnoonnonanononocccnncnonononononnnonononononcnnnnnnnnnnnnnnnonanicincnnnos Salario base ....coccccccccnnnnnonoonnncnncnnnncnonnnononnnnnnnnnnnccnnccnnnonnnnonnononnninancracncncnnnnonnnnannnns Complementos salariales.............ooooccnoccccccnnnnnononononncnnccncnncnnnnnnononnnononorcnnccncnccnnnos La modificación del “sistema de remuneración” puede ser una modificación sustancial ....oocccccccnnnnnonnononononccnnncnnnnonononnonnnnonrnnnnnnnnnrnnnnnn nro nani nnnnnnnnnrnnnnnnnonnnnnnniniinnnss IT. SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL ..ccocccccnconncnnanonncnnonconacnnononinonanonnncnacnnonos 1. Fundamento, concepto y delimitación ........ccoccoccccnonnnnoonnannconocnnnnncnnnnonononanananannnos 2. Regulación legal del salario mínimo interprofesional ..........oooonnnnnccncnnnccnnnnnnnnnn.. 2.1. La fijación por el Gobierno del salario mínimo interprofesional, la consulta 2. 3. 4.

con las organizaciones y sindicales más representativas y los criterios a tener

2.2.

EN CUELA. cccccccncncnnnnoncnnnnnnnnnnnnnnnnnnonnnnn nono nono non nono nono nana nena nana nana nana nana Salario mínimo interprofesional y cuantía y estructura de los salarios profesionales: compensación y absorción. La cuantía anual del salario mínimo interprofesional........cococccccnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnno non nono n no nono nono non nana anna nnnnn nn

453 453 454 454 454 455 455 455 457 458 459 461 461 463 464

464 464 465 466 468 468 468 469 469

Índice

2.3.

21

La inembargabilidad del salario mínimo interprofesional............ooocmmmmm...o.

470

(Compensación y absorción .....ccccononoonnonnonccncnnnnnccnnnnononnnnononononncnnnnnnnnnnnnnnnanocinnnnss Igualdad de remuneración por razón de sexo, registro de valores medios y promedio de retribuciones ...oooooooooonononannnnonononooononoooononocnncnnnncnnnnnnnnnnnnnnonnnncnnonananinnnoss 3. Las cargas fiscales y de seguridad social del trabajador ..........cooccoocccnncnnncnnnnnnnnnss V. TIEMPO, LUGAR, FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL PAGO DEL SALARIO..

471

IV. LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA SALARIAL .oooococccnoncnoncnnonononcnnonananoncacoso 1. 2.

1. 2.

3. 4,

Tiempo y lugar e interés pOr MOTA ...ooccccccccnnonnnocnnnnnnnnonenannnnnnnonnnnnnncnnnnnonnnanncnnnnns AMTICIPDOS..ccooccccnnoconcnoncnnnnnocncnnnncnconnncncnnnnn nono nnnnnnnrrnnnnnnnnnnnanrnnncncnnnoncnnnnannnaninnss

Forma de Pago .oocccccccnoncnononononnnnonannnccnncnnnnnnnnnnnnono nan nnnnnnnnnnnnnnnnnnonnnaninanaccncnnnnnnnns Documentación del pago del salario...........oooncccnnnnncccconononnnononncnccnanoccncnnnnnnnnnnnnso

VI. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO oococcccccncncnnnnnnnncncnnnnnnanononcncononanononcncononananonoa caracas 1.

Protección “frente” a los acreedores del propio trabajador; límites a la embargabilidad del salario..........oooonnnnnncnonnccncnonnnononnnnnnncccnncncnnnnnonnnnonononicornccnncnncnnnnnnnnnnnnns 2. La protección del salario en empresas declaradas en concurso “frente” a otros acreedores del empresario ....ooooncccncccnncononnnnnnnnnononanccnnnnnnnnnnancnncnnnnnonnnnnncnnnononaninos 2.1. La protección frente a otros acreedores del empresario .......ccccccconoconncnnnnnss 2.2. Los créditos contra la MaSa..ooooonnnnnnnnoonnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonnnnononnccnnnnnnnoss 2.3. Los créditos salariales con privilegio especial y con privilegio general ....... 3. La protección del salario en empresas no declaradas en concurso “frente” a otros acreedores del empresario ....ccccccccnnnnonnonnoccnnccnnnncnnnnnnononnnnnonocnonccnnnonnnnnonnnnicinnnss VII. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA )occcococonnnnnonnnnnnnncnnnicnncnacnncnnonaonos 1. Naturaleza y fUNCIONES..oooooooooooconoocnnnnccnnnnnnnnnnnnnnannnnnnrnnnnnnnnnonnnnonnnnnnnnnannnnannnna nora 2. El abono de salarios e indemnizaciones pendientes de pago en caso de insolvencia o concurso del empresario; la subrogación del FOGASA ..ooooccccccccnccnononnnnnnonacncnss 3.

4. VIII.

Tramitación y prescripCiÓN....cooooccccnnncncnnoncnnnnncncnnnococonononnnnnnoncnnnnocrnnnocncnnncnncnnnoss

Posición proceSal.........cccoonnnnncccnnnnnnonnonccnnnnnnnnonancncnnnnnnnononccnnnnonnnancncncnnnnnnnnianinnnss

POLÍTICA DE REMUNERACIÓN DE LOS EMPLEADOS DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO Y DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN CUYA ACTIVI-

471

473 475 476 476 478

479 479

480 480 481 481 481 482 483 484 484 485

487

489

DAD INCIDE EN SU PERFIL DE RIESGO Y POSTERIORES DESARROLLOS ..... IX. NORMAS APLICABLES A LAS ENTIDADES DE CRÉDITO ..concnccccncnncnninnnnnaninnnoso 1. Indemnizaciones por terminación del contrato ........oooooooooonnncnnnnnncnnnnononononaninininass 2. Extinción del contrato de administradores o directivos de entidades de crédito

489 490 490

3. Suspensión del contrato de administradores o directivos de entidades de crédito X. NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS MERCANTILES Y DE ALTA DI-

491

por imposición de sanciones admMiIniStratiVaS ....ococccccnononnoncnnnnnnononanncnnnnnnnnnnananonons

491

RECCIÓN DEL SECTOR PÚBLICO .ocoococococacococacncnoncncnnncncononononananananonononononcncncncnnso

491

2.

492

1.

Ámbito de aplicación ...oooononncnnonnnnnnnnnonnnononaninnnnna cnn nnn ona rnnon conc nnn cnn ra rra rna rra cnn cnnaneno

3. 4,

Retribuciones .....cccccccccooonnnnnnnnnnononannnnnnnnnonnnnonnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnncnnnnannnnnnancccnnnnnnnn Control de legalidad................ococonoommmssrorcnnonnonoconocnnnonacaronnnrnnnonanoncorcnononanenononnnos

IN

6. 7.

Indemnizaciones por extinción ...cccccccnccnnnnnononacnncnnnnnccnnnnnnnonononnnononcnnnncccnnnanonononnns

AN

Habilitación NOrMAtiVA ....ccccccnocononnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnncnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnonanancnncnnonnnns Aplicación a las comunidades autónomas y a las entidades locales ....................

491

492 493 493

493 494

22

Índice

Capítulo 6

TIEMPO DE TRABAJO I. FINALIDAD, CONTENIDO Y FUENTES REGULADORAS oooocoocccccccccncncnnnnnnnnnnnnnns 1. Finalidad y contenido......cccoccccccccnnnnonnnnnnnnnoncnnnnccnnonnnnnnonenocnocnnnnnccnnannnnnnnnnnnniicnnss 2. Fuentes reguladoras ........ccocccconncnnnnnnncnnnnnnnnnnnnononnnnnonononnnnnnnnnnnnonnononnnnononnonnnnononnss II. JORNADA DE TRABAJO ..ooocoonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn noo nonnn nono cnn nn nn nnn nono nono 1. La expresión jornada de trabajo........oocccoccccoononnccnnnnnnnononnnnnnnnnononanannnnnononananacinnnns 2. La duración de la jornada de trabajo y su límite legal máximo ..........cccoommmmmmm... 3. La distribución irregular de la jornada .........ccccccnooonnnccnnncnononononncnncnnnnnonanacnnnnnnnnns 4. Lajornada máxima diarla....oooncccnnconocnnnnnnnnacnnnnnonanonononnononnnonnnnccnnnnonancnnncnnaonononos 5. El cómputo del tiempo de trabajo .........oooooooononnnnnncnononnnnnnonononnnanoconocononcnnnnononnnnns 6. Las jornadas especiales: ampliaciones y limitaciones de la jornada de trabajo y especialidades en Su registrO...cccooooooooonaanccnnccnnnncnononnonnnnonanonnccnnnnncnnnnnononnnnanacianoss 7. El registro de jornada .....ccoooooooonononoccnnnnnnnncnnononnnnanenononcnnconcnnnnnnnnononenonironnncnnncnnnnss 8. La adaptación y reducción de jornada por razones de conciliación de la vida personal, familiar y laboral ............ccccccnnnnnnononnoooononancnnconononnnnnnnncnnnnnnrr non nnnnnnnnnnss 8.1. El derecho de la persona trabajadora a solicitar las adaptaciones de su jornada (y otras materias) para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral ..............ooooononnnnnncnnononoccnnnnnonononorocrnrnnonnanorocnnnos 8.2. El cuidado del lactante ...........oooococccccncnnncnnnonnnncnnnncnnnccnonononocnnnncnnononononnnnnoss 8.3. Nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados . 8.4. La reducción de jornada por guarda legal de menores y discapacitados, cuidado directo de determinados familiares y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave durante su hospitalización y tratamiento CONTINUA O .cccccccncccnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn non n nono corno ono nn nn 8.5. La reducción de la jornada o la reordenación del tiempo de trabajo de los trabajadores víctimas de violencia de género o víctimas de terrorismo ...... 8.6. Protección frente al despido, concreción horaria y determinación del periodo de disfrute de los derechos examinados y resolución de las discrepancias.. 9.

Reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de pro-

1. 2.

COMCEPTO cccoocccnnccnnnocnnnocnnnnonnnnorononn non ronnnnnn nn rrnnna ro nnnrn nono rnnnonrnnnronnnccnnnannnnnarinnss Retribución O COMPensacióÓN ...occcccccnnnnononncnnnnnnnnnnnncnnnnnnnnnnnnnnnncnnonnnnnnnnnnnnnnnnnninnss

UCCIÓN oooccccccncncnnnnnonnnonononccnnnnncnnnnnnnnn nn nnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn nn nnnnnnnrnnnnnnnnnnnnananiiinnnss 10. Fuerza mayor temporal ........cccccccccnnnnonononnncncnnnncnnncnnnnonnonanonononnnnccnnnnnnnnnnonanacinnnnss III. CALENDARIO LABORAL, HORARIO DE TRABAJO, TRABAJO NOCTURNO Y nono nn non non nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnononnnnss A TURNOS ooocccccccccncononnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn 1. El calendario laboral..............cccconnnnnnnoonnncnncncnnnccnnncnnononnonononoccnnnnccnnonnnnonnonanaciannnss 2. Horario de trabajo ......coccccnoonnoncnnnonnnnnnnnnonononnnnonnnnonnornnnnnnnaniororrnnnnnnnnoronnnnnnnnnanooos 3. Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo .......oooocccccncnnncnnnnnnnnnnnnnnnns 3.1. Trabajo nocturno y trabajador MOCtUINO....ccccccccnncnnnnnnnnonacnnnnnncnonanannnnononons 3.2. Trabajo a turnos ...cccccccconooncnocnnnnnononoconnnonononanocnnnnnnononenorrnnnnnnnnonrorrnnnnnnnnnooos 3.3. Ritmo de trabajo.....ccccoooonnnnconcnononennnnncnnnnononannnnnonnnnononnnncnnonononnnnnnccnnnnonananos IV. HORAS EXTRAORDINARIAS o.cooooooocccnnonnnncnnncnnnononnnncnccnnnononnnnnnnonnnnnnnoncnnnnnncnonnnos 3. 4.

Voluntariedad ..ooooononnnunnnnonnnnnnnnnnoomomoonnncnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonnnnnnnnnonnnncnnnncnnnoss Los demás aspectos del régimen jurídico de las horas extraordinariaS................ 4.1. Número máximo anual de horas extraordinaria ....ccccccoonoonncnnncnnnnnnnnnnnnnnns 4.2. El cómputo de las horas extraordinarias, su prueba y derechos de información de los representantes de los trabajadores ........ccccccoooononccnnncnnnnnnncccnnnnos 4.3. Cotización adicional por las horas extraordinaria .....occccccccnnnnnnonononcnnnnnoss

23

Índice V.

DESCANSOS, VACACIONES, FIESTAS LABORALES, PERMISOS RETRIBUIDOS Y OTRAS INTERRUPCIONES DE LA PRESTACIÓN LABORAL ..ccocconccconccnncanonnos 1. DescansosS ..occoocconononcconccnoncnnnnnononoronnronoronoronoronnnnnrnncnnnnnnnrnnnnnoronoronaronarnnccnnacnnccnns

1.1.

2.

3.

4. 5.

Descanso en la jornada diaria CONtinuada .....ccoooooccccncnnnoccnnnnnnnononnnnnnannnnnnns

1.2. Descanso entre jOrnadaS.....ooooooonccnnnnnnnnanonnoronnnnonanonononnnnnnnnonoonnnrnnnnnanirocnnnss 1.3. Descanso semanal ......onnccccconooonnoncnnnnnnnnnnorncnnnnnnnnononocrnnnnnnnnnoononrnnnnnnnnanocnnoss Vacaciones anuales.......oooocccncoonnncnncnnnoncnncnnnonocnnnnonocrnnonnnnncononnnnoncnnnonaronnnonnnicnnnnnns

2.1.

El grupo normativo del derecho a las vacaciones anuales: las lagunas de nuestra legislación interna se colman con normas supranacionales e interNacionales .....ococccccncnnnnnnononnnncnncnnnnccnnnnnnononnnnnnnonccnnncnnnnnnnonennnnnnnacancnnnnccncnnns 2.2. La retribución de las vacacionNeS...oooocoooconoonononncnonnnnnncnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnncnnnnoss 2.3. La duración mínima de las vacaciones y la fijación del periodo de su disÍTUTO o ooccccnccnnnnnnnnnonnnonnnnnnnononnnnonnnnnn corno non nn nono nono nro nro nnnanann 2.4. La prohibición de compensar económicamente las vacaciones y la posibilidad de trabajar para otro empresario durante las vacaciOneS......ccccccocooomssnrnno. 2.5. La no acumulación y la caducidad anual de las vacaciones: una primera ruptura de este arraigado criterio en el supuesto de maternidad, el derecho al disfrute en los supuestos de incapacidad temporal anterior al inicio del periodo vacacional establecido en la empresa y coincidente con éste y de incapacidad temporal sobrevenida .......ooooooooooncnccnnnnnnnnnnnnnnnnnoninanncnccnnnnnnnoss Fiestas laborales .....ooonnnnnninnnninnnnicnommmomooomscconccnnncnnnncnnnocannononnononnonnnnonnnncnncnnnncnnnnoss 3.1. El número de fiestas laborales, las fiestas de ámbito nacional y las competencias del Gobierno y de las comunidades autónomas ...ooccccccncnnnnnnnnnnnnnnos 3.2. El carácter retribuido y no recuperable de las fiestas laborales .................. Permisos retribuidos.........oococcccccnnnnnnncnnnnnnnnnonononnnnnnnncnnnnnnnnonnnnnnnnncnnononnnnnnononononoss Otras interrupciones de la prestación laboral..............o.ooonnnnnccnnnnnononnnnncnononononinnnss 5.1. Una discutible opción SISteMátiCA......ococcoccccnonnnnnononnnnonnnnnnccnnnnnnnnnononnonicnnoss 5.2. Imposibilidad de la prestación laboral por causas imputables al empresaTlO cocccccnnnnnnnnnoncnnnnnononnnnnnnn cnn n ono n nn nn nro n nono nnnnaina nn 5.3. Imposibilidad de la prestación laboral por fuerza MayoOT......cocoommmmmmss+*.>*.>?o. 5.4. Interrupción de la prestación laboral por riesgos graves e inminentes para la seguridad y salud del trabajador.........oooooncnnnccnnnncccnonnononnonononcnnncannccnnnnnns

MODIFICACIÓN

Capítulo 7

SUSTANCIAL DE CONDICIONES

TRABAJO Y MOVILIDAD GEOGRÁFICA

DE

I. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO .ccccncoccccnccnnon. 1. Introducción: modificaciones de iniciativa empresarial y límites de dicha iniciatiVA occnnnnnn ocn nono R RARA RARA RARA RARA RARA ARANA RAR RR NONnOGnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnoss 2. Las condiciones de trabajo y el carácter sustancial de la modificación................ 3. Las causas de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.................... 4. La modificación de carácter individual..............oooooccccccnnnnnnnnnnnoncnnnnnnononnnnonononnnnss 4.1. Concepto de modificación individual .............ooooooocnnccncnnnnncnononononononorinanonss 4.2. La notificación empresarial al trabajador afectado......cccccconoononcooocanoncnnnnnss 4.3. La extinción indemnizada de su contrato de trabajo: una primera opción del trabajador .....ccoooocncnnnnonoccnnnonononcnnnonncnconononooconnnnnornonnnnnnncnnnnnnncnnnnnananonos 4,4, Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración judicial del carácter justificado o injustificado de la modificación sustancial ...oooonnnnnccccooonnnnnnnnnnnonnnnnnnnccnnnononnnnncnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnncnnnnnnnnanaccnnnns

525 525 525 525 526 527

527 528 531 531

532 533 533 535 536 539 539 539 539 540

24

Índice

El periodo de consultas y la modificación de carácter colectivo...........ooommmmmmom...o. 5.1. Concepto de modificación COLectiVa ......coocoooconommssssiorccnnnnnnoncnnnonananoonooos 5.2. El periodo de consultas .........ooooooooocococccononcnnnnnnnnonononocnonnnnccnnnonnnononnnnocinnnnss 5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales y acuerdo en el periodo de consultas............... 5.2.2.

Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindi-

5.2.3.

La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa ..........oooooooomoms....>». 5.3. La presunción de que, si hay acuerdo en el periodo de consultas, concurren las causas justificativas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, los límites a la impugnación judicial del acuerdo y el mantenimiento del derecho de los trabajadores a optar por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo .....occcccnncnononnonnnnnononononocnnnnnnnnnanoonnnnnnnononirocnnnnnnnnoninoconnss 5.4. La notificación de la decisión empresarial sobre la modificación colectiva II. MOVILIDAD GEOGRÁFICA occocoooooonnnnnononononnnnnnnnnonononnnnnnnnnnonononnnnnnnn nn nr nro ncnnnani nano 1. El cambio de residencia como elemento característico del supuesto de hecho..... 2. La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores y, en su caso, de otros trabajadores, el derecho al traslado del cónyuge y las familias nuMOTOSAS coccocccnonnnononnnnnnnonnn nono anna nnnnnnnnRR RR DRAG RRRRRRRRRROnRRRnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnoss Las causas de la movilidad geográflCA ...oooononnnnonooncononanaoronno nono nono ono nana nannrnnn nn La movilidad geográfica de carácter individual ....ooooncnnnnnononooonnnonnnaonrrnarnnanrrnnnnoo 4.1. Concepto de movilidad geográfica de carácter individual.............ooooooo....». 4.2. La notificación empresarial al trabajador afectado..........oocomoooccnnnnnnnonnnnooss 4.3. La aceptación “compensada” del traslado o la extinción indemnizada de su contrato de trabajo: una primera opción del trabajador...........occommmmmommmmo 4,4, Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración judicial del carácter justificado o injustificado del traslado..... La movilidad geográfica de carácter COlectivo .........ooooooooononnnncnnncnnnnnnonononaninananonss 5.1. Concepto de movilidad geográfica de carácter colectiVO....ooonccccnnnnonannnnnn... 5.2. El periodo de consultas ........ccooooooccccnoncnonononancnnncnnnnonannnnnnnnnnonnnnncccnnnonananinos 5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales y acuerdo en el periodo de consultas............... 5.2.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindi5.2.3.

La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa ........ccccooommommm.*.*..o. 5.3. La notificación empresarial a los trabajadores afectados ...ooooccccnnnononnonanonos 5.4. La impugnación del traslado colectivo por la vía de conflicto colectivo y la impugnación individual......oooocnnnnnccccnncnononnonannnnccnnncncnnonnnnonoonannnoncncnnnccnnnnnss S.5. La opción del trabajador por la extinción indemnizada de su contrato de abajo ..occcccononoccnnonnnocnnnnononoconnononococnnnnnnonrnnonnnononnonnnnronnnnnoonnnnnnnnnrcnnnnnenonoss Desplazamientos temporales ........oooooononooconnccnncnnononnnnononnnonononnnnccnnnnnnn ron onnanicinnoss 6.1. Concepto, causas, duración, ámbito geográfico e impugnación ...ccccommmmmmoo. 6.2. Información al trabajador, permisos y abono de gastos y dietaS ........o.omoo.... 7. El derecho preferente al traslado de las víctimas de violencia de género, de las víctimas del terrorismo y de determinados trabajadores con discapacidad ......... TT. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DECONDICIONES DETRABAJO Y MOVILIDAD GEOGRÁFICA EN CASO DE CONCURSO cocooccnnnoooonnnnnnnnnonononnnnnnnnnnnoconnnnnnnnnnnaconóns 1. La legislación concursal .........occcccccccnnnnononoonononnncccnccccnnonononnnnononorcccnononnnnnnnnnnnnnnnos 2. Régimen jurídico común de todas las medidas colectivas ........ccooooooonccncncnnnonnnoss.

Índice 3. 4.

25

Modificación de condiciones establecidas en convenios colectivos ..........oommmmmm.o. La suspensión hasta un año del derecho de rescisión indemnizada ..........mmmmmm.....

586 $86

Capítulo 8

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO,

EXCEDENCIAS Y TRANSMISIÓN

DE EMPRESA

I. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO .ocoonconcconinnonnnnnonnnnnnncananacnannconeso 1.

2.

3. 4.

5. 6. 7.

8. 9.

Configuración general ..........ccccccccnnnononononnnnnnnnnnnnnnnnnononnnnnnnonccnnnnnnnnnnnnnonnnoninanacoss

Suspensión por acuerdo de las partes .......ooooonnccccncnnnncononononnononnnnccccnncccccnnnnnnnnonnso 2.1. Mutuo acuerdo de las partes .......oooocccccncncccnnnonnnonnnnnnccnncnnncncnnononononananinononos 2.2. Causas consignadas válidamente en el contrato .....cccccccconooonncnncnnnononananonass Incapacidad temporal....ooonnnnnnnnnnnnnnnnnnooomomsononnnnnnnncnnnnononnocnnnonnnnocnnnonnnncnnnnnnnnnnnnnss Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción O acogimiento ......ommmmmom... 4.1. Madre biológiCa.........ooocccccccoooonnnccnnnnnnononnnnnnnnnnnononacncnnnnnnononcncnnnnnnnnanianinnnos 4.2. Adopción, guarda con fines de adopción o de acogimiento ....cccccncccnncnnnnnss 4.3. Progenitor distinto de la madre biológica............ooocccncccooooonnncnncnnnnnnanncncnnns Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural ...................... Privación de libertad del trabajador sin que exista sentencia condenatoria......... Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.........ccccoooommmmssr*mrmrm*m*»*»*.o Causas económicas, técnicas, organizativas O de producciÓnN....ccccccconononnnonccnnnoss Fuerza mayor temporal .........oooooooncnnnncccnnnncnnnnnononononoconncnnnncnnnnnnonononanoninocnncnoncnnnns

10. Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo..............oooooococnn.s. 11. La suspensión de contratos y reducción de jornada en el concurso........oommmooooo... 11.1. La legislación concursal ........oooonnccnccccnnnnnnonononnnnncnnncnccnnnnnnnnnnnononocccnccnccnnnnss 11.2. El concepto de suspensión y de reducción de jornada “colectivas” ............ 11.3. Régimen jurídico común de todas las medidas colectivas ........ooooocccnoccomm.o. 12. Ejercicio del derecho de huelga ..........oooccccccnoooocccnncnnnnonnnncnncnnnnononocncnncnnnnoncincncnnns 13. Cierre legal de la empresa .......occccccooonnncnoncnonononnnnnnnononononacnnncnnononancnnnnnnononanicinnnns 14. Violencia de género ..ooooncnncccnnnnccnononononnnnnonnnnncccncnnnnnnnnnonnnannonncnnnnncnnnnnnnonnnnniniincnss 15. Ejercicio de cargo público representativo ....ooooocccnnccnnnononnncnnnnnnnnnnncnnnnnnnononanacnnnnns

Il. LAS EXCEDENCIAS: FORZOSA, POR CUIDADO DE FAMILIARES, POR PUESTOS PÚBLICOS INCOMPATIBLES Y OTROS SUPUESTOS DE EXCEDENCIA Y

LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA ..oocccccccnoncnnnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonononononnss IE 2. Excedencia por cuidado de familiares .........ooonnnccnncnnnnnnnnnnnnnnonannnnnnncnnncnnnnnnnnnnnnnns 3. FExcedencia por puestos públicos incompatibles y otros supuestos de excedencia 4, BFExcedencia voluntaria ......ooonccncnnccccnnnnononnnnnnnncnccnnncnnnonnnnnnnnnnnnonoronnnnnrnnnnnnnnnnonnnnns

III. TRANSMISIÓN DE EMPRESA cococccconononconononcnnononcnconononcncononcnrocanononrnconononrananononnanens 1.

Cambio de titularidad de la empresa, continuidad de la relación laboral y subrogación del nuevo empresario ..oocoonnnnonnononnnnnnnnnnnccnnncnnnonnnnononnonnnnonnnnnnnnnnnnonnnncnnonoss 1.1. La continuidad de la relación laboral y la subrogación del nuevo empresaTlO ccccnnccnnnnnnnnnnnnnnnnononnonnnnn non nn ron nro n nono nena none nan nana nn nana nn 1.2. El concepto de sucesión de empresa: objeto y actos de transmisión........... 1.3. Supuestos especiales; subrogación convencional y por pliegos de condiciones en concesiones administrativas; la llamada sucesión de “plantillas”; sucesión

de empresa en caso de CONCUISO ..ccccccccnnnnnnnnnnononccnnncnnnnnnnnnnnnnnnaninocnncnonanonnss 1.3.1. Subrogación establecida en convenio colectivo y en pliegos de condiciones en las concesiones administratiVaS...coccoocooocnccnnnnnnnnnnnnnnnnnos

587

587

589 589 590 590 593 593 595 $96 $98 600 600 601 615

621 625 625 627 627 628 628 629 629 631 631 632 634 634

637 637 637 638 645 645

26

NN

Índice

3.

1.3.2. La doctrina de la “sucesión de plantillas” ..............occccnnoccnnmmm*mmommmmoo 1.3.3. La sucesión de empresa en caso de CONCUILSO ...oooooccccnonncnonnncnnonnnnnnos Derechos y deberes de información y consulta .........cooonommmssrrnnonononosscrrnnnnonnnooso: Efectos y responsabilidades de la sucesión legal de empresa ........ooooocnnnncnoconnnncn.s. 3.1. Principales efectos.........occccoocccnnnnoonononccnncccnncccnnnnononnnnononocncncnoccnnnnononononons 3.1.1. El mantenimiento de los contratos de trabajo con el nuevo empre3.1.2.

3.2.

La subrogación del nuevo empresario en los derechos laborales y de Seguridad Social del anterior .......coccccccooonononcnnnccnnncnnnnnnnnonononinacnncnss 3.1.3. Mantenimiento de la aplicación del convenio colectivo de origen .. 3.1.4. La continuidad del mandato de los representantes de los trabajadores si lo transmitido conserva su autonoOMÍA ..ooooocccccnnnnccnnnonnnnnnnnanconnnss Responsabilidades..........ooommmmmmmmrrrrccrrr nono

Capítulo 9

EXTINCION DEL CONTRATO

LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO

DE TRABAJO

DE TRABAJO: TIPOLOGÍA

mn+

CINTIA 1. Las causas legales.............oooonccncccnnnoononncnnncnnnnnoncnccncnnonononncnnnnnnnonnnnnncnncnnnnnnninnccnnss 2. Una clasificación de las causas legales .................oooooccocccnnnncnnnncncnnnnonononnoronononnnnss IT. EL DESPIDO DISCIPLINARIO ...ooncccnnccnnnccnnnnnnnnnnnnoncnonononononnnnnnnnnnononnnnnonononnonnononnnoss 1. Decisión del empresario por incumplimiento grave y culpable del trabajador .... 2. Las causas de despido disciplinario .........ooooooccnccncnnnncnnnononononononononcnonccccnnnanonononnos 2.1. Configuración general.........oooooononnnncccncncnnnnnnnnnnnonnnanononocnnncncnnonononnnnnniiiinonos 2.2. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo ...... 2.3. Indisciplina o desobediencia en el trabajo ......ooocccnccconcnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnncnnnnoos 2.4. Ofensas verbales O fÍSICAS ...oooonnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnncnnncnnnnnnnoss 2.5. Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.........ocoooonooncnonennooccnnnonanoconnnnnoccnnnnnnonocnnonocononnnonononononncrcnnenoninonss 2.6. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal O PACTadoO .cccccccccccnononcnnnnnnnnnnnnnnnnonononnnnnnnn nn conc cnn cnn rca nana nana anna 2.7. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el LADAJO ccccoooonccccnnnnnnnnnnncnnnncnnnnnnnncnncnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnneninncnnnnonnnananinnnns 2.8. El acoso al empresario o a las personas que trabajan en la empresa ........... 3. Las formalidades del despido disciplinario: prescripción de las faltas de los trabajadores, despido de representantes de los trabajadores y de afiliados a sindicatos, “carta” de despido, notificación del despido y nuevo despido por deficiencias CES 3.1. Plazo de prescripción de las faltas de los trabajadoresS.....oonnnnnnncnonnnonnnnonnoos 3.2. Despido de los representantes legales de los trabajadores y de afiliados a SINUICALOS ooooccccnoncnnnnnnnnnnnnnnncnocnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnccnnnnnnccnnnnss 3.3. Otras exigencias formales ..........oooooooooooccnocccnncncnnnnnnononnononoconcncnoccnnnnnnonononons 3.4. La “carta” de despido......ccccccccccnnonnonononoconccnnccnnnnononononnonanoncncnononcnnnnnnnnnnnnnos 3.5. La notificación del despido.........ooooooooononnnccnononnnnnnnnnnononnnnonnnoncnnnccnnnnnnnonnnnos 3.6. Nuevo despido disciplinario por deficiencias formales del anterior y el llamado despido ad cautelam por nuevas CausaS ..ccccccccnnnnnnnnonanonncnncnnnnnnnnns La situación legal de desempleo del trabajador despedido........ccccccccnnnnoonnonsccnnos: La exención fiscal de la indemnización, el posible reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido y la imposible retractación empresarial del despido .

667 667 668 669 669 670 670 671 672 672 673 675 676 677

678 678 679 680 681 683 683 684 685

Índice

2.7

6.

La impugnación judicial del despido disciplinario ..........cocoooonmmmmmsss*9*riss*99**oo 6.1. El plazo de caducidad para impugnar el despido...........oocooccconncncnnnnnnnnnonmmo. 6.2. La conciliación O mediación previaS ....ooocccccncnnoncnnnnonnnnnnnanocnnccnnnccnnnnnnnnnnnnns 6.3. La demanda ...cccccccccccncnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn nono nono non nono nono anna nana nana nani inn ns 6.4. El jUICiO.....ccocccccnnnnnnnnnnnnnnnononnnnonnnno nono nono non nn n ono nono non ono ono non nana nino nn

686 686 687 688 688

7.

La calificación del despido disciplinario: procedencia, improcedencia o nulidad 7.1. El carácter cerrado o tasado de las calificaciones........ooooocccncccnnnncnnnnnonnnnnoo: 7.2. La procedencia ...oooooooonncccncnnnoncnnnnnnnnnonnnonnnccnnnnnnnnnnnnonnnnnnananannncnnnnnnnnnnnnnnnnnns 7.3. La improcedencia ...ccccccooooonccnncnnnononnnnannnnnnonnnannnnnnnnnnnnnnncnnnnnnnnnnanncnnnnnonananos 7.4. La nulidad.........oocccccncnnnncnnnnnnnnnnnonnnnnnnnnono conocio nro corno nro nono nono noni ns Recurso contra la sentencia y ejecución provisional y definitiva .........oooooonnnnnnnos. 8.1. Las sentencias por despido son siempre recurribles ..............ooococcncnnnnccnncos. 8.2. La opción por la readmisión: ejecución provisional............coooonmmomssrmrm*m*m*mo.o.o.o 8.3. La opción por la indemnización: la situación legal de desempleo .............. 8.4. Ejecución provisional de las sentencias que declaran la nulidad del despi-

689 689 689 690 697 699 699 700 700

8.

6.5.

La Sentencia ..omccccoonccnnnnnnnnononnononoonnnononronnnnorrnnnonrnronoo rr nono ro nono rnnnnrrnnnnionnnos

O rr R RON RR ROO RR none rr rn none rnnnirennnoss

701

Características generales ...........o.ooononoomonsscccncccnnncnnnonononononnonononnonocnnnnnnnnnonnnnoninnnnss

702

8.5. La ejecución definitiva de las sentencias firmes de despido .........ccccccmommm.o.o. III. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS ...ccccccccccncnnnnnnnnnncnnonnnnonnononononnnnonnnnonnnnn ono 222. 1.

2. 3.

La ineptitud del trabajador .......occcccccccnnnononononnncnnnacnnnccnnonononononinoncnanncnoncnnnnnnonannns La falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo..

5.

Faltas de asistencia al trabajo aun justificadas (derogado) .....oooccnnncnnoncnnnonononomoo

7. 8.

Aplicación del despido objetivo en el sector público..............oooommmmmsssrricrrnocnnno. Las formalidades del despido ObjetiVO.....oononnnnnnnnncnnncconananaonanonano anna 8.1. Los requisitos formales ...........oocccoocccnnnoonnonnnnccnnocnnncncnnononnnnonananoccccnccncnnnnnos 8.2. Nuevo despido objetivo por deficiencias formales del anterior .................. La situación legal de desempleo del trabajador despedido..........oooooocconcncnnnnnnnnnnss Indemnización exenta a efectos del impuesto de la renta de las personas físicas. La impugnación judicial del despido Objetivo..........oooooooooancnccnnnnncnnnnononononanonicnnoss La calificación del despido objetivo: procedencia, improcedencia o nulidad ....... 12.1. Los mismos efectos que el despido disciplinario...........cooooommmmmmssronconocnons. 12.2. La procedenCia...occccccccnnnononnnnononnnncnnncnnnnnnnnnonnnocnnnnonncncnnononnonananicnnnnnnccnnnoss 12.3. La improcedencia ...cccccccooooononccnnccnnnncnnnnnnononnnnnnononcnnnnnnnnnnnnnnnnnnnninnnccnnnccnnnss 12.4. La nulidad........occccccccccnnonooononnnnnnnnnnncnnnnnnnnonnnnnnoccnnncnncnnonononnnnonnnioncnnnccnnnnnss Recurso contra la sentencia y ejecución provisional y definitiVa ....oooononncnnononanoooo DESPIDO COLECTIVO occcccccccncnnnnnnnnnnnonnnnnnonononnnno nono no nnnn non nnnnnnnnnrnnnnnn nono Los umbrales del despido colectivo y la delimitación con el despido objetivo..... Las causas del despido colectivO........oooooooccnonnononnnarocononnnonnnonconononononononononnnnnonanooos Actuaciones de la autoridad laboral competente ........cccocccccncnnonnonnononncccnccnnnononoss La memoria y la documentación del despido colectivo: el despido colectivo de grupo de EeMPTESAS .oococccnccnnncnnnononononononnnoncnnnnnnnnnnnnnnonnnonanononnnnnnrnnnnnnnnnnnnnnnnnininnnss 4.1. Documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo: la importancia de los criterios de designación de los trabajadores afectados. 4.2. Documentación en los despidos colectivos por causas económiCaS............

4,

6.

9. 10. 11. 12.

13. IV, EL 1. 2. 3. 4.

689

Causas económicas, técnicas, organizativas O de producciÓnN....occccccononcnnnnnnnnnnno..

Insuficiencia de consignación presupuestaria ....oooooooononccnnnoncnnnnnononnnononanncnccncncnonnos

4.3.

Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas

4.4.

Plan de recolocación exterMa ....ooocoocnocnonncnnnnnonnncnonnncnnnnnnnornncnnonacnnnnccnncncnnoos

O de Producción ..cccccccnncnnnnnnocnnnnnnncnnnnnnnnnonnnnnnoncnnnncnnnnonnononnn nana ni nnnnnnnccncnnns

701 702 703 705

706

713

713

714 715 715 719 719 720 720 721 721 721 722 724 724 724 724 734 741 744 747 753 756

757

28

Índice

5. 6. 7. 8.

Inicio del procedimiento de despido colectivo, petición de informes y subsana-

lO cocccnnnnorononno no nono rr nn r nn nr RRA

RRA

RRE R RR RD e RR RON nen nonerennnnrnennone

Informe de la Inspección de Trabajo...........coooononononcnnnccnononnnnnonononnnanococccnncnoncnnnnos Venta de bienes de la empresa ....ooocccccccnnconooccnnnnnnonononncnnnononononanncnncnnnnnoninncnnnnnnnnns El periodo de consultas .......ccccococonononnoconocccnnnccnncnnonononnnnonncnoncnncnnnnnonononnnnnnnniccnnnss 8.1. Constitución de la comisión negociadora y adopción de acuerdos ............ 8.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales .... 8.3.

Finalidad, duración, contenido, medidas sociales de acompañamiento y plan de recolocación externa, discrepancias, acuerdo y desacuerdo, fase colectiva

766

EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR o.coocccccccnocnnnccnnncnnonccnoncnnnncnnanonnnnonncnonncnnnncnnnnnns

813

EL DESPIDO COLECTIVO CONCURSAL ...oocccccccnnoncncnncnnoncnnnnonononnnnonnoncannonononinnons 1. La legislación concursal ........occccccnnooonccnnnncnonononcccnnnononononacnnnnnnononanancnnnnnnnonanancnnnns 2. Autorización judicial y no administrativa ni decisión empresarial ...................... 3. La competencia del juez mercantil.............cooooononononcccnncnonnnonnnnnonononononoccnnccnononnnnss 4. Legitimación y momento de instar el despido colectivo........ooocccccnonnncnononnnnnnomo. 5. Solicitud y documentación del despido colectivO........coooomomosorrnonnnennocnoncnnnnnonanosos 6. El periodo de consultas, indemnización legal e informe de la autoridad laboral. 7. La resolución del juez mercantil nar nr rn nn nn nn nano n rr nn non nnnnnnornnnnnnnnnnnnnrnnnnonananicocnnns . DIMISIÓN DEL TRABAJADOR .coooocconconconconnonnnnnnnnnnnnnonnonnnnconnonconaonconnnannannnonacnconesns

814 814 815 815 816 817 818 820 823

9. 10. 11. 12. 13.

14.

VIII.

759 761 762 762 764

y fase individual.......ooooonnnnnccnncnccnnonononononannnncnncnnnnnnnnononnnnnnanncnnnnnnnnnnnnnnnnnnns La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa .......occcccccnoonnnncnononononinoncnnnnns La finalización del periodo de consultas con acuerdo y la posible impugnación de dicho acuerdo por la autoridad laboral..............ccooooooooooooancnnnccnnncnnnnnnonononnnonnncncnos La finalización del periodo de consultas sin acuerdo .....ooooccnnccnnnnnnncnnnononononannnnnoss Indemnización legal, fondo de capitalización, cumplimiento de las medidas sociales de acompañamiento y del plan de recolocación externa, situación legal de desempleo y convenio especial con la Seguridad Social ........occcccccccnnommmmmms**?.. La inclusión en el despido colectivo de trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios: la aportación al Tesoro........oooooccccnccononncnnonononnnonananannnss Impugnación del despido colectivo ante la jurisdicción social ..............ooommmmomoo..». 13.1. Caracterización general: los artículos 124 y 148 b) LJS (impugnación por la autoridad laboral del acuerdo adoptado en el periodo de consultas), la intervención de las Salas de lo Social de los TSJ] y de la AN y de los Juzgados de lo Social............oooccnnoncnnnnnnonnnnnononnnronornnnornnonnnonon corno nono nono no 13.2. La impugnación “colectiva” por los representantes legales o sindicales de los trabajadores y la posible demanda empresarial para que su decisión extintiva se declare ajustada a derechoO......occccccooooncccnnnnncononanocnnnoncnnonanocnnoss 13.2.1.La impugnación por los representantes de los trabajadores ........... 13.2.2.Demanda empresarial para que su decisión extintiva se declare ajustada a derecho .....occccccoonnccnnononocnnnnonanocnnnonannccnnnnonoconnnnoniccnnnonanos 13.3. La impugnación “individual” de la extinción del contrato de trabajo ante el juzgado de lo social ..........ooooocccncncnnnononcncnnnnnnnononoccnnnnononononnccncnnnnnoniniccnnns Aplicación del despido colectivo en el sector público ............cooooocnccnnncnnnnnnnncnnnnos 8.4.

VI.

758

EXTINCIÓN . DECISIÓN

INDEMNIZADA DEFINITIVA

POR VOLUNTAD

DE ABANDONO

DEL

DEL TRABAJADORo..ccccconc.... PUESTO

DE TRABAJO

DE LA

VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO cooooocccnnononnnononononnnnnnonononnnnnononnnnnnnnnoconnnn nono

778 779 780 781 787 793

793 796 796 806 807 810

825

831

XI.

Índice

29

EXTINCIÓN POR LAS CAUSAS CONSIGNADAS VÁLIDAMENTE EN EL CONNINA

834

XII. EXTINCIÓN POR EXPIRACIÓN DEL TIEMPO CONVENIDO O REALIZACIÓN XIII.

XIV. XV.

DE LA OBRA O SERVICIO OBJETO DEL CONTRATO o.ccccccnnonnocnccnnonnncnnnnononnnnnnns EXTINCIÓN POR MUERTE O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR .ccoccccconicnnnons 1. El fallecimiento del trabajador .........oooccccncnnonooonnoconnnnonanoconncnnnnnnanoronnnrnnnnonconnonnnos 2. La incapacidad permanente del trabajador..........ccccccccccnnnonononnnnncccnoncnnncnnnnonononons EXTINCIÓN POR JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR ..ccoonconcnncnnnonnonnonncnnanicnnnnnnino EXTINCIÓN POR MUERTE, INCAPACIDAD Y JUBILACIÓN DEL EMPRESA-

836 837 837 838 840

CONTRATANTE ooooocccccccononnnnnnnnnnnnnnnononccnccnnnnnnnnnnononnnnnnnnnncnnnnnnnnnnnnnonnnnnaniacnnccnnnnnnnns

842 842 843 844 844 845

RIO PERSONA FÍSICA Y EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL 1.

XVI.

Características COMUNES ..ooocccnocnnnnncncnonnnonncncnnonnnnnncnnnnonnnonannnncnnnonccnnnnncanncncnonacinoss

2. El fallecimiento del empresario persona fÍSICA ......ccccccccononononoonnnnccnncnnncncncnnnnnnonons 3. La jubilación del empresario persona fÍSICA ......oooooonnnncnnonononnnnnonononanananacncncnnnnnnnos 4. La incapacidad del empresario persona fÍSiCA........cooocomooconccnnncnnnnononnnnonncnnnncnnonoss S. La extinción de la personalidad jurídica del contratante .......ccccconoononccccncnnnnnnnnns. LIQUIDACIÓN, DOCUMENTACIÓN A ENTREGAR AL TRABAJADOR Y BAJA EN LA SEGURIDAD SOCIAL ..oonoccnnncconnncnnnnnnnnonnnononnnnononnonnnnonnnnonnnnonnnnnnnonononennnnnnnnss

Capítulo 10

SINDICATOS Y ASOCIACIONES

EMPRESARIALES

L CONTENIDO ooocccccccccnnnnnonononnnnonocnnnnnnconnnonnonnnnnnnnncnccnnnnnnnnnnnnnnonrnnnenanornnnnrnnnnnnnnononanons

II. LAS NORMAS JURÍDICAS .cccocococccocoonnconcconannnconncnnnonnconnconoconocnnnonnconnconnconnrnncrnnconnens 1.

Normas internacionales y supranacionales............oooonnonnoncccnccnnnnncnnnnononononaananonss

3.

LaLOLS y otras MOrMaS ..cooocccnononcnncnnnnnonnnnoononcncnnnocnnnoncnnonnnononcnnnarnnnnnconocronncncnns

2.

LaCEoooononnnnnccnnnnnnnnnnnnononononannnnnncnnnonnnnnnnon non nnnnnnnnnnnnnnnnnnnne nacen nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnns

Il. TITULARIDAD DE LA LIBERTAD SINDICAL ..occccccnnnnnncnnnnoncnnncnnnnnnnnononononaniconiconos 1. Los titulares constitucionales de la libertad sindical ...............ooooooncccnnncnonononnanonoss 2.

3.

4.

LOS €XETANJErOS occooccononcononcnnnnoncnnnonnnnoncnnononnnroncnnnncnononnnnnnnnoncnnoronnrnnnrnnancnncanoccnnos

Excepciones y limitaciones para algunos colectivoS.........ooooonooncncnncnnnnnnncnacnnnnnnnnos 3.1. Trabajadores y fUNCIONAFIOS ....ooooonnnncnnnnnnnnnnnnnnnnno nono non no nono conan nana ana na nnnnannns: 3.2. Miembros de las Fuerzas Armadas y de Institutos Armados de carácter militar y Jueces, Magistrados y Fiscales..........ooooooncccnnncnnnonnnnnccnnnnnnnnnancnnnnns 3.3. Miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad sin carácter militar ............ 3.4. Trabajadores autónomos, desempleados e incapacitados y jubilados......... La libertad sindical negativa: prohibición constitucional de la afiliación obliga-

LOLÍA coconconcnnocnnnnocnnnnccn nor n nn nr non rn r rn

R RR RR nn RR RR nr RR nn RR nn arena rr nnornnnonenonrinnanes

IV, EL CONTENIDO DE LA LIBERTAD SINDICAL ...oooooncccccnonnnncnnnnnnononononcccncncncnononnss 1. Contenido individual y contenido colectivo .......ccooonmmossscrcncnccnanoninononanininnnoss 2. Contenido individual ........ooonnnnnnnnccncnncnonononnnnonccnnncncncnnnnonononnnnnnocnnnnncnncnnnnnononnnnns 3. Contenido colectivo: vertiente funcional o de actividad y el contenido esencial y el contenido adicional del derecho de libertad sindical ..............ooocccccccnoooononnonnccos V. LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL o.occccccccccnonnncnnnnnnononccnnnncnnnnnnnonnnnanacicnnnnss 1. Las conductas antisindicales...........ooooooononccnnnnnnnnnnnnnnononononnnooncnnonocnnnnnnonnonannaninnnnss 2. La tutela judicial, administrativa y penal............oooccncccnnnconncncnncnnononononoccnnnononnninos 2.1. La tutela judicial y el canon reforzado de Motivación ....ooooocccnnnnnnonnnossonnns. 2.2. La tutela administrativa y penal.........cccccccccnnnonnoononnnnnnncnnnnncnnonononononicinoconss

845

30

Índice VI.

SINDICATOS ooocccccccocccnonccnonccnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnonnnnnnnononononononoss 1. La función constitucional de los sindicatos .........ccooononoomnsoccccnnnnononononcnnonananncnnnss 2. Constitución y adquisición de personalidad jurídica .........oooooooccncnnnnnnnnnnnnnnonononoso 3. Recursos económicos y patrimoniales de los sindicatos: la afiliación como dato sensible, la imposibilidad de ceñir las subvenciones a los sindicatos más representativos, aunque sí pueden tener preferencia para la cesión del patrimonio sindical acumulado y el canon de negociación COlectiva........coooooooonncnnnnnnnnnnnoncnnnnnnnnnnannos 4. La responsabilidad de los sindicatos........oooooccnnnccnnoncnnnononononnonononcconnncnccnnonnnnnnnnnos S. La mayor representatividad sindical...........ccccoooonooncccnnnnnnnnononcnnnnnnnnnononcnnnnnnnnnnnnnos 5.1. La atribución de una singular posición jurídiCA.......oooccccnnnccncnnnnnnnonnnnnccnnoss 5.2. La mayor representatividad sindical en el ámbito estatal.......................... 5.3. La mayor representatividad en el ámbito de las comunidades autónomas. 6. La representatividad sindical en un ámbito territorial y funcional específico ...... 7. Comunicación y certificación de la representatividad sindical y los representantes unitarios con mandato prorrogado ...ooooccccnoncnncnnnnnnnnnnnnnnnnnananncnnnnnnnnnncnnccnnnnonananos VII. ASOCIACIONES EMPRESARIALES ..occcccccccnnncnononononnnnonnnnnnnononnnnnnnonononnnononononononnnoss 1. La función constitucional de las asociaciones empresariales y sus normas regulaOLAS cccccccnnnnnocnnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnonnnannnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnennnnnannnnnnnnnnancnnnnnnnnnnnnnss 2. Constitución y adquisición de personalidad jurídica ..........oooooooconnnnnnnncnnnononrononoso 3. La representatividad empresarial...........ocooooonoonoomonncnnncnnncnnnnnnnonononanonacocnncnonaconnss

Capítulo 11 REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES MODALIDADES DE PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRE-

1. 2. 3.

Las representaciones sindicales y las representaciones electivas o unitarias ........ Representación y participación en los órganos de administración de la empresa Implicación (información, consulta y participación) de los trabajadores en el Derecho de la Unión Europea, en la CE y en el ET......oooccnnnccnnnccnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonoss IT. LOS DELEGADOS DE PERSONAL, EL COMITÉ DE EMPRESA Y EL COMITÉ

INTERCENTROS: COMPOSICIÓN, FUNCIONES Y FORMA DE ELECCIÓN .... 1.

A

(COMPOSICIÓN cocccooonccnnncnnonnnnnnnnnonennnonnonrrnnnnnn nr rr nn nono nr rn nono nar erroneo nnrnnnnnnonrnnnnnonrnnnnnos 1.1. Duración del mandato, revocación y VacanteS ...ooonccccnccnncnnnnnnnnncnnnnnnnncnnnnnns 1.2. Los delegados de personal......ooocnnnccccccnnnnnonnsnncccncnncncncnnononnonanonincccnnncccnnnnss 1.3. El comité de empresa ....ooooooooconcccnnnncnnnnononnnnnnnnonnnoncnncnnnnnnnnnnnnnncccnncnnnncnnnoss 1.4. El comité intercentroS ....oooooooooccnnnnnnccnnnnnnnnnnnnnonccnnncnncnnonononnnnnnnnicncnnnnncnnnnnss

NA

2.1. 2.2. 2.3.

2.4.

Caracterización general: la importancia de otros preceptos distintos al artículo 64 ET ...oocccnnnoocccncccnonononoccnnnnnnnnonnccnncnnnnnnnnncnnnnnnnnnnnnnnccnnnnnnnnninancnnns Los derechos de información y consulta: concepto legal, momento y contenido; el “espíritu de COOperaciÓn” ..coccoconnconnoocncnncnnnnnnnnnnnnnnonnoninonncnccnncnnnnnss Los concretos derechos de informaciÓN ....ccccococoonononnnnnncnnncnnnnononononanininoninss 2.3.1. Los derechos de información trimestral ............ooonnnncncnnncccncnnnnonnmo. 2.3.2. El derecho de información en materia de igualdad entre mujeres y DOMÓEIES..oooccccncncccnnnonnnonononoccnncnnncnnnnnonnononnnnnnnrcnnnnncnnnononnnnnnnancnincoss 2.3.3. Otros derechos de información ....ococccccncncnnnnonononnnnnnnnccnnnnnnnnnnonononons Elderecho de emitir informe previo a la ejecución de determinadas decisiones empresariales ..........ocococcccnnnncnnnnnnononnnnnnnnnnno ocn nono non ono n nono nn nana anno

875 875 876 877

378 878 878 880 880 381 882 882 884 885 885 386 386

Índice 2.5.

2.6.

3.

Otras COMPetenciaS ...coooccccoooncnoocnnnocnnnncnnnnnonnnnccnnnnnrnnnonrnnnccnnnnoronnoncnnnnncnninos

El deber de sigilo de los representantes y el deber de contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de SeXO o.ooocccnocccncncnnnnonnnoninonnnnccnonnnnnnss 2.6.1. El deber de sigilo ..............oooooooooooonccnncncnoncnnnnononononancnnccconoccnnnnonononnns 2.6.2. El deber de contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón CS Forma de elección ......oooonnccccccnoooonnncnnncnononnnnnnnnnnnnonononacncnnnnnnnnnnnncnnnnnnnnnnnnncccnnnnnnns 3.1. Delegados de personal y comité de empresa ...cccccccnconnnnnnonccnncnnncncnnnnnnnnonnnos 3.1.1.

3.2.

3.1.2. 3.1.3. 3.1.4. 3.1.5. 3.1.6.

PromociÓN ....ccooocnccncononononnnnoncnncononocncnnncronoorcnonarnnoconnononnnncncnnnanannnass

Mesa electoral ........ccccoonnonncnnnnnnnncnnonncnnnnnnonononacnncnonononnnncnnnnnnnnonannoss Electores, elegibles y censo laboral.............coooooonmmmmmmmss9*sior*ior*o Presentación de candidaturas y propaganda electoral .................... Votación, escrutinio, registro y atribución de resultados ................ Reclamaciones en materia electoral .............oooccccccnononncnncnnncnnnnnnnnns:

31 888

889 889 892 892 892 892

895 896 897 898 901

(COMItÉ INTErCeNÍTOS....ccooocncnncnnnnnoncnnnncnnnnnnnnnnnnncnnnnnannnnnncnonnnnencconnnacnnnaninnss

903

III. GARANTÍAS DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES occcoccccccnos. 1. El convenio núm. 135 de la OIT .......ooononnnnnnncnoncccnononrnnnnononononncnnnnnnnnnnnnnnonncicnnnss 2. lartículo 68 ET ......ooonncnnnccnnonoonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonononncnnccnnnnnnnnncnnnnnnonnnnanccncnnnnnnnnanoss 3. Elexpediente COntradictorlO ....oooooconcnnnnnnnnnoonnncnnnnnnnanoocnnonononanonccnnnonnnenanonoronnnnnnns 4. Prioridad de permanencia ...cocccccccncccnnnnononononinonnccnnncnnncnnononnnnennnnnnnnnnrnncnnnnonnnnnnnos S. Despidos y sanciones por ejercicio de la representación .....oooooococcnonnnnoncnnnnninnnnnos 6. La prohibición de discriminación por ejercicio de la representación ........ccommm...o. 7. La libertad de expresión de los representanteS.....ooooccncccnnnnccnononnonnannnnnccacccncnnonnos 8. El crédito horarlO.....oooonmnirrrrrr nono nnnn IV, SECCIONES Y DELEGADOS SINDICALES. ...ccccccncnononocconcncnncncnnnnnnnonnnnnonccnnccnnncnnnnos 1. Los derechos de todas las secciones sindicales y de los trabajadores afiliados a un SINUICALO c.ooooooccnncnnnnononannnnnnnnnnonennnnnnnnnnnnnnnnnnrnnnnnnnennnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnonnnnnnccnnnnnunaninos 1.1. Configuración general.........ooonnnnnnnccccccnnnnnnnnnonnnnncnnncncnnnonononononanacocnncnoncnnnnos 1.2. El derecho a constituir secciones sindicales ...........oocoocccnonommmmssrioncaricnonss 1.3. El derecho a celebrar reuniones, recaudar cuotas y distribuir información SN 1.4. El derecho a recibir información sindical ............cococcccccnnnonononnnncccnncnnnncnnnos 2. Los derechos de determinadas secciones sindicales............ooooooncnccnonncnoncnonnnnnnnnnos 3. Los delegados sindicales.........oooonnnnnccnoconcnnnnnnnonononanncnncccnnncnnnnnnnnonnnnnanancccncnnnnnnnnss

903 903 903 904 905 906 907 908 909 912

3.2. El número de delegados sindicales...........oomoooccnonononnnoorocononnncnnoonononnnnnonanosos 3.3. Derechos y garantías de los delegados sindicales..........cccooooonnonccncncnnnnononos: Otros derechos sindicales ..........cccccccnnnnonoonnnnnncccnnnacnnncnnnnnnnonanoninoncnanncncnnnnnnonnnnnnns

919 920 922

3.1.

912 912 913 914 914 917 918

Configuración general........ccccccncnnooooonnnnnnccnnnnncnnnnnnnnnnnnnnonanancccnnncnnnnnnnnonnnons

918

V. EL DERECHO DE REUNIÓN EN LA EMPRESA: SU RÉGIMEN JURÍDICO........

923

4. 1.

Configuración general ..........cccccccnnonnonmonsnnccncccnnnnnnnnnnnnonononinonocnonocnnnnnnnnnonnanocinnnnss

3. 4.

Presidencia de la asamblea y responsabilidad de su normal desarrollo ............... Orden del día, lugar y momento de la reunión y reuniones parciales..................

2.

IN

VI.

Convocatoria y comunicación a la empresa .....ooocccccncccnncnnnnonnnnonnnncnnnnnnnnnnnonononoss

A

LOCALES Y TABLONES DE ANUNCIOS ..oocccccccccccccnnnonononnononoconncncnnnonnononononnocicanoss 1. LocalesS.......occcccnononnnccnnnncnnnononcnnncnnnnnononccncnnononononccnnnnnonrnnnnncnnnnnnnneninncncnnnnnnnniccnnnns

923

923

924 924 925

925 925

Capítulo 12 NEGOCIACIÓN COLECTIVA LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO DERECHO CONSTITUCIONAL ....... IT. CONVENIOS COLECTIVOS ESTATUTARIOS, CONVENIOS COLECTIVOS EXTRAESTATUTARIOS, ACUERDOS DE EMPRESA Y OTROS ACUERDOS COLECTIVOS ooccccccnocccnnnncncononnccnnncnnonnnncnnronnnnn encon nrnnnnnonnnnnnrnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnninonncnnnonaniness 1.

2. 3.

Convenios estatutarios y convenios extraestatutarloS ....oooccccooccnoocnnnonnconocncnnnannnnss

Acuerdos de eMPTESA .coooooooooconnncnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnoncnnncncnnnnnnnnonnnnnnannnnnnnnnncnnnnnnnnnnnnos Otros acuerdos COLlectivOS .....oooooonnnccnnnnnnnnnnnnnnnnnonononccccnnonnnnnnnnnnnnn nono nncccnnccnnncnnnnss

IT.

1. 2.

Una triple legitimaciÓnN.........ooocccccnooononncnnnnnonononcncnnnonononanocnnccnnnnnnnnoncnnnnnnnnnninacnnnns La legitimación inicial ..........oooonncnnncnnnonnnocnnnnnnncnonannnnnnnnnonononanncnnnonnnnnnccncnnnononnnanss 2.1. Enlos convenios de emMpreSa ..ooooooonccncccnnnononononcononanononnnnnnnonnnnnnnonnonanaciionnnos 2.2. Enlos convenios de “franja” ...ooonnccnononononnncnnnonenononacononononononanonnnnnanonanoononons 2.3. Enlos convenios sectoriales ......oonncnnnccnnnccconinnoonononccnnnonnnnnnccnnnno nono nnnanicannnos 2.3.1. Legitimación exclusivamente sindical y solo de determinados sindiCALOS cccccccncnncnnnnnnnnnnnnn cnn cnn nono n nono nono nono non nana 2.3.2. Las asociaciones empresariales legitimadas........oooconccnnoccccncnnnnonmoo 2.3.3. El derecho a formar parte de la comisión negociadora de todo sindicato y asociación empresarial legitimados...........cccoooommmmmms9>**m.s. 2.4. En los convenios de grupos de empresas y empresas en ted....oooooooonononcnnos. 3. La legitimación plena: la válida constitución de la comisión negociadora .......... 3.1. En los convenios de eMPpTESa ..cooooooocccnnccnnnonnnacnnnnnnnnonanannnnnnnnnnnnncnnnnnnnnnnnnanss 3.2. En los convenios de fraNja.....ooooooomoocccnnnonononanocononnnnonnonoonnnnnnnanonccrrnnnnonnnnonos 3.3. En los convenios sectoriales .........oooonoooncncnnononcncnononononanonccccncccnccccnnnnnnnnononos 3.4. En los convenios de grupos de empresas y de empresas en red ...cccccccccco.... 4. La legitimación deciSOrlA....oooccccccccnoononnnnnnnnnnnnnnnccnncnnnnnonononnnnnnnnnnnnnncccnnnnnnnniccnnnss IV. LA ELABORACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO cccccoccnnnnncinnnnnnnnnnnnnnnnanicnnonannns 1. La iniciativa para abrir la negociación ....ooccccncccccncnnnncnnonanonocnnonanccnononnnononanacininoss 2. La obligación legal de negociar .......ccooooonoononccnccccncnnnnnnnnnnnnnnonnnocccnoncnoncnnonononnnnos 3. Laobligación legal de negociar medidas de promoción de la igualdad entre mujeres Y DOMÚIES cocccconccconooaococncnonncnnnnnnnnno nono nonccnnncnnnnnnnnnonennnnnnnnnnnannnnnnnnnnnennnnnnanniiannnss 4. La constitución y composición de la comisión negociadora, obligación legal de negociar de buena fe y adopción de acuerdoS ...oococcnnnccnoncnnnncnnnnononnnnnnnnnnonnnncnnonoss 4.1. Constitución y composición de la comisión negociadora......ooommmmmmmssion+... 4.2. La obligación legal de negociar de buena f€ .....ooooocnnncccnnnncnnnnnnnonnononnnnccnnoos 4.3. La adopción de acuerdOS....oooooonoonnccnnncnnnnnnnnonnonnnnonccnnnncnnncnnnnnnnononnnnanacinanoss 5. Forma escrita, registro, depósito y publicación del convenio colectivo ............... 5.1.

5.2. 5.3.

Forma escrita ..cccoooccncnononnnnononnnnnnornnnononrnnnnorrrnnnnnrnnonorrrnnnnnrnnnnnonrnnnrnnnnnnonnnos

Solicitud de registro ....oooocconccnnnonnnnoconncnnnononanoconnnononnnonnonrnnnnnnanonnnonnnnnnonanooos Registro, depósito y publicaciÓn.........cocoocccccnnoonnonoocononocnnncnnnnnnononononaoincnnoss

CONTENIDO

DE LOS

CONVENIOS

COLECTIVOS

E INAPLICACIÓN

(“DES-

CUA 1. Los límites al contenido de los convenios colectivos y la legislación de defensa de la COMPetenCIa ..ccccocooocccncncnnnnononnnnnnnonononenocnnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnnancnnnnnnnnnnninoss 1.1. El respeto de la ley ................ooooncccnncncconocncnnncnnnnononanncncnnonononccnnnnnnnnnnanaconnnos 1.2. El respeto de la legislación de defensa de la competencia ......ccoccccccncnnnnnncss

927

Los límites a la libertad de determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo: la real representatividad de las partes negociadoras y la no afectación de TETCerOsS” cocccccccnnnnoncnnnncnnnnnnnnnnonon oo non no nono no nono nn ono nn nn 3. Elcontenido “mínimo” o necesario de los convenios colectivos y las consecuencias de su NO INCOFpOTACIÓN...ooccccccncncnonononnnnnnnonononcnnnncnnnnonnnnnnennonnnncnnrnnnnnnnnnnnnanocinnnss Las medidas de igualdad entre mujeres y hombres ..........oooooooooccccnncnnnncnnnnnnnnnnnnno: El contenido material de los convenios colectivos: materias “laborales”............. 5.1. La negociación colectiva “laboral”...........coononnnnnonncoononccnnncnnnnononononononnccnnoos A IS 6. Cláusulas normativas y Obligacionales ............oooonnnnonccnnnnnncnonnnnnnnnnanonococcnnnccccnnnns 7. La inaplicación en la empresa de determinadas condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable...............o.oooonncccnnccnnnnoonnccnnnnnnnnnnnnncnnnnnononanncnnnnns VI. LA DETERMINACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO APLICABLE ..ooonccnccono... 1. El criterio de la actividad prevalente .........oocccnocccncnnononnnnnnncnncnnnconononnncnnnonanocicnnoss 2. Las empresas multiservicios o sin actividad preponderante ...ccccccoooncnccncncnnnnnnnnnss 3. La determinación del convenio colectivo aplicable es una materia no disponible para las parteS....ooooonncncnncnnnncnnnnnonononononnoncnnnnncnnnnnnnnonnnnnnnnnonnnnnncnnnnnnnnonrnnnnnnicicnnnss 4. La decisión empresarial de cambiar el convenio colectivo que venía aplicándose a los trabajadores por estimar que es otro el convenio aplicable ........................ n >

2.

VII.

VIGENCIA, ULTRAACTIVIDAD

Y POSIBLE INAPLICACIÓN

DEL CONVENIO

CORA IA 1. La libre determinación por las partes de la fecha de entrada en vigor y de la duración del convenio colectivo y posibles efectos retroactivos ......ccooommmmmmsios*»>*.s. 2. Revisión y actualización parcial del convenio colectivo y modificación del convenio colectivo durante SU VIBenNCia...ooooooooooooconoccconononnnnnonononnnnonocnonnnncnnnnonnnnnnnnnonnoninnnnss 3.

Los expedientes o vías para inaplicar un convenio colectivo durante su vigencia

distintos del “descuelgue” del artículo 82.3 ET .......occccnnnnnnncccnncnonononnnononnnononanonss 4. Denuncia y prórroga del convenio colectivo.........cccocccononononsocccnnnnnncccnnnnnonnnnnons 5. La ultraactividad del convenio colectivo y el fin de dicha ultraactividad ............ VIII. LA SUCESIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS oococcocccoccononnonnonnnnnonnnnnnanononacanonaons IX. ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y CONCURRENCIA DE CONVENIOS COLECTIVOS oooocccccncconnnnnnncnnncnonccnnccnnnnnnnnnnnnncnnnnnnnnnnnnnncnnnncnnnncnnnninoss 1. La ordenación de la estructura y concurrencia de los convenios colectivos por parte de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas......... 2. La concurrencia de convenios COlectivoS .....ooococcccncnnnccnnoninnononanococononccccnnnnonnnnnnnos 2.1. La regla de la preferencia aplicativa del convenio colectivo primeramente celebrado en el tiempo y la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en determinadas MAaterlaS ..ccoooooocccnnnnnnnnnnnonnnnnnnnononanaconnnnnnnnnncnnnnns 2.2. La vigencia del convenio colectivo primero en el tiempo no alcanza a su prórroga ni a su ultraactividad........oooooonococcnnnnonnnnnnnonnnnnonononccnnoconnncnnonononons 2.3. La consecuencia de infringir la prohibición de concurrencia es la inaplicación temporal del convenio colectivo invasor y no su nulidad.................mmmmmom... ADMINISTRACIÓN, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO: LA COMISIÓN PARITARIA ..oooooooonnnnonoonnononononnnnnnoconannnnnnononanannnnnóns XI.

ADHESIÓN Y EXTENSIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS Y LA RESIDUAL REGULACIÓN ADMINISTRATIVA DE CONDICIONES DE TRABAJO...............

1.

Adhesión de convenios COlectivoS........oocoocnocoornonnonnononrnnnnocnnconcnarnncnonnarnncnccnaconnnos

34

Índice

XII.

EL CONTROL

1. 2. 3.

4.

DE LEGALIDAD E

ILESIVIDAD DEL CONVENIO

COLECTIVO

Impugnación de oficio e impugnación directa por los legitimados “privados”.... La impugnación de OÍICIO ....ooooccccnnccccnnnnnnnnnnonannncnnncccnncnnnnnonononnanocncnnnnnncnnnnnonnnnnnos

2.1.

Configuración general.........oooooononnnnncnccnnnnnnnnnnnnnnnnnanononccnncnnnnnnnnnononananinoncnos

2.2. Requisitos de la comunicación-demanda de OÍICIO.......oocccconoccnnnnonnnnnnnnnnnnss Impugnación directa por los legitimados “privados” ......cccccconoommmmmsss9icsicnnnnnnnnss

Juicio, sentencia y SUS EÍECTOS ...ccccccccnnnncnnnnnnnnonnnccnncnnnnnnnnnnnnnnnnnannnncnnnnncnnnnnnnnnnnnnns

1013

1013 1014 1014

1016 1017 1020

Capítulo 13 HUELGA, CIERRE PATRONAL Y PROCESO DE CONFLICTO COLECTIVO I. EL ARTÍCULO 28.2 DELA CONSTITUCIÓN, “LA FALTA DE LA INEXCUSABLE LEY POSTCONSTITUCIONAL” Y ELTODAVÍA VIGENTE REAL DECRETO-LEY 17/1977, DE 4 DE MARZO ooooccccccnccnnnononononenononnnnnnnnnnnnnononnnnnnanonnnnnnnnnnnnnnnnonnnnnaninnnnss II. TITULARIDAD: TRABAJADORES AUTÓNOMOS, TRABAJADORES EXTRANJEROS Y FUNCIONARIOS PUBLICOS .oooccccccncnnnnononcnnonnnonnnconcnnnnnconononnnonooocnnonconnnnos 1. Trabajadores por cuenta y dependencia ajenas y no trabajadores autónomos .... 2. Trabajadores eXtraMjeroS...oooooccconncnocnnonnnnnonnnnnncccnnnonnncnnnnnnno nono nanncrnnncncnnnnanonnnnnnn 3. Funcionarios públicos ..........oooooooonoccnnoconnncnnonnnnonononononcccconcnnnnnnonononenonircnnccnonccnnnos III.

CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL DERECHO

DE HUELGA Y HUELGAS ILEGALES

1023 1025 1025 1025 1026

Y ABUSIVA So oooononcccnccncnccnononnnnonnnncnnnccnnnnnnnnnnonononnnnnnnncnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnncnnnnnnnnnnnnnnnnnns IV. LOS LÍMITES DEL DERECHO DE HUELGA Y CUESTIONES CONEXAS .......... 1. El mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.........cccooommmmss.»..o.

1029 1034 1034

seguridad y mantenimiento y proporcionalidad y sacrificios MUtUOsS ...ooooccnononon.. 3. Libertad de empresa y derecho de huelga y huelga en casos de subcontratación. 4. La no sustitución (interna, externa o “tecnológica”) de los huelguistas por otros trabajadores de la empresa y la “anestesia” o paralización durante la huelga de algunos poderes empresariales .........oooooncnccnnncnonnnnonccnnnnnnonononncnnnnnnnononnccnnnnnononanonos S. La imposibilidad de utilizar el dato de la afiliación sindical para detraer los salarios correspondientes al periodo de huelga.........oococcccnoccnnonnnnonnnnonnnnnnnnncnnnonnnonnnncnnonoss 6. Cláusulas antiabsentismo y primas antihuelga ..........occcccncnonnnnnncnnnnnnonononicnnnnnnnnos 7. Las libertades comunitarias (de establecimiento y libre prestación de servicios) como límite del derecho de huelga ...........ococccccccccnononooonocccncconncncnnnnnnnnnnononnonccnnnss V. LA TITULARIDAD Y LAS FACULTADES INDIVIDUALES Y COLECTIVAS DEL DERECHO DE HUELGA oococccccnonnconnncnnnnnnnnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnonnnnonnnnnnnnnnnonnonononnnnnnnnononoss VI. LADINÁMICA DEL EJERCICIO DEL DERECHO: PREAVISO, COMITÉ DE HUELGA, PIQUETES Y PUBLICIDAD DE LA HUELGA, SERVICIOS DE SEGURIDAD Y MANTENIMIENTO, PACTOS DE FIN DE HUELGA, ARBITRAJE OBLIGATORIO Y HUELGA Y DESEMPLEO ..ooocccncccnnnnnnnnnnnonononnnnnnnnnonnnnnnnnnnnononnnnnnnnnnnnnnnonnnncnnonononnss VII. EFECTOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA o.oooccccccncncconcccnnnnnnnononoss 1. La suspensión del contrato de trabajo ......oocccnoccccncnnnnnononannnncnnnnnnccnonnnnnnnonananinanoss 2. La no percepción del salario............oooooonommmssccccccccccnnnnnnnononononoconcnnnccncnnnonononnnnos 3. Poder disciplinario y huelga ............occcccccccnnnnoonooonnnnnnnccnnnnncnnnnnononnnnnanoncccnccncnnnnnss 4. Huelga y seguridad soclal...........coooononncnconcconononocnnnnnnnnnnnnncnnnnnnnnononanccnnnnonananacncnnns

1041 1046

2.

VII.

Límites a la libertad del empresario, huelgas abusivas (de nuevo), servicios de

LA TUTELA JUDICIAL, ADMINISTRATIVA Y PENAL. ..cccoccccnocnnnncncnnoncnoncccnnaccnnnos

1. 2.

La tutela judicial .............o.ooonnnncnnnnnnnnononncnnnnnonononinocnnnnnnnnnooooronnonononinnornnnnenanaaiccnnnos La tutela administrativa y penal...........oooncccccccnnonnncnnnnnnononnnnnnnnnnnononnnncnnnnnnnnnnananos

1049 1053 1054 1055 1058

1060 1066 1066 1066 1067 1068 1069

1069 1071

Índice

35

IX.

EL CIERRE PATRONAL ...ccccccccnnnnonnnnnnnnnnnnnnonononno non no nono non nono non nn nn nono narran nos 1. Cierre patronal y Constitución .....ccoooconnnnnnnnnnnnnnnnnenonncnoncononronn nono nono oo 2. Cierre patronal y legalidad ordinaria .......oooooonnnnccnnncnnnnnononrononnnnncconcncnccnnnnnonnnnnnos 3. La dinámica del cierre patronal.........cccoonoonncccnnnnnonononncnnnnnonononanacnnononononinaccnnnnnnnns 4. Los efectos del cierre patronal.............oooooonoonccnccccnncncnnnnnnnnnnnonocononcnnnnccnnnnonononnnnos X. PROCESO DE CONFLICTO COLECTIVO oooocccccccccconccnnnnnncnnnnnncnnonnnnonnnnnccnnnnnnninonoss 1. Ámbito, legitimación y PALtOS....ococoonononnonnonncnnanuninanononacananacnnannnnunonnrononncnacnnananonos 2. Conciliación y mediación, demanda, urgencia y preferencia y Sentencia ............. 3. Ejecución de las sentencias recaídas en procesos de conflictos colectivos estimatorios de pretensión de condena y susceptibles de ejecución individual ..............

Capítulo 14

SOLUCIÓN

EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS

1071 1071 1073 1074 1075 1075 1075 1077 1079

LABORALES

[. INTRODUCCIÓN eococccncnconononcnconananonononcnnononononon cn nnnnnananon cn nnnnnanon anna ro nananan on on canananenons II. LA SOLUCIÓN PÚBLICA MEDIANTE LA INTERVENCIÓN DE LA INSPECCIÓN

1083

DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ....occcccccnccnnnncnnnonononononcnonononcnnnnnnnnnnononononononoss II. ARBITRAJE OBLIGATORIO EN MATERIA ELECTORAL ...oocccccncnncnnnnnnnononincncnnoss

1085 1088

2. El sujeto Árbitro ......ooooccnncnnnnnnnonnnononnnnonanoroonnnnnnonnnoonncrnnnnnnnnnonorrnnnnnnnnnrononnnnnnannooos 3. Ámbito material del arbitraje ........oooonononnnoniononncnnnnnnannncnncnnncnnonucrnnonncnnncononaninnonnos 4. Procedimiento arbitral ............cccccccccnnononnonnnnnccnccnnnnnnnnnnnnonononononoconnnnncnnonnnnnonononons IV. NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ..cccoccccccconcnnninnnnos 1. ImtroducciÓn ....coooooocccncnnnnnnnnnncnnnnnnnnonononnnnnnnnnnnnocnnnnnnnonnnnnnnnnnnnnnnnnnncncnnnnnnnnincnnnss

1088 1090 1091 1094 1094

1.

2.

3.

AproxXIMAacIÓN .ccooonccccncnnonnncnnonnonnnnnnonnnnnnnonnnnnnonnnnnnnannnnonnnnnnnnnnnnnncnnnnanarccnonancncnnnns

(COMISIÓN PArItarla ...ccooocncnocncnnocnnnncnnnnnnnnnnnonononaconcrnnnnnnnonornnnnocnnnonnnnnarannnacnnincnnnss

Acuerdos estatal y autonómicos sobre solución extrajudicial de conflictos......... 3.1.

3.2. 3.3. 3.4. 3.5.

Primera aproxIMaciÓN...ooccooooccnononcnonononocnnononnnnonocnonannnncnnonnonnnnccnnnncccnnnaconnss

Conflictos sometidos a los procedimientos fijados en estos Acuerdos ........ Vigencia de los Acuerdos......cccccccoooonononcnnnncnncccnnnonnnnnnnnononincccnoncncnnnnnnonononons Particularidades sobre el VI ASAC estatal y los Acuerdos autonómicos ..... Mecanismos de solución de CONÍLICtOS .......oooncnnnnnonanaonnaaonaaaonannonannrnnnnrnnnio 3.5.1. Introducción ....ooocccccnccnnnnnnccncnnnnnnnnnnncnnnnnononononnnnncnnnnnnninccnnnnnnnnnninoss 3.5.2. Conciliación-mediación ...ccccccccnnnnconnononnccnnncnncnnnnonononononoconccacncnncnnns a) Consideraciones generales........ocoooooonoonccnnnnnnnccnnonccnnnnnnnanooconnnos b) Legitimados para instar el mecanisMo.....cccccocooocnccnnonononnnanannnnns c) El órgano de conciliación-mediación y otros intervinientes ...... d) El procedimiento de conciliación-mediación .....ccccononoommms»*+oc.s. e) Domicilio, fecha y firma del empresario o del sujeto colectivo que inicia el procedimiento.......ccccccccccnnnnnonnnnonnnonnnnncnonnnannnnononono f) Impugnación del acuerdo .......cccccccnconnonnooononccnnncnnnnnnnnnnononanccnnoss 3.5.3. Arbitraje ...cooooonnccnnnononncnnnnononocnnnonnnoronnnnanocnnnnnnancnnnnonannronnnnnanocnnnonanos a) Naturaleza, escalonamiento y eficacia procesal ........................ b)

c)

Procedimiento arbitral ............ooooccnocnnnnocnnnonnnnonononacnnnnoconanoconnnoss

Eficacia, ejecución e impugnación del laudo arbitral ................

1088

1095

1098 1098

1102 1112 1112 1116 1116 1117 1117 1118 1120 1121 1122 1127 1128 1128 1130

1132

36

Índice

Capítulo 15 INSPECCION DE TRABAJO, TRIBUNALES LABORALES Y PROCESO DE TRABAJO I. INSPECCIÓN DE TRABAJO o.cccoccnonconnnannnanononaninencnnanonnncnononnncnnornnannonnnrnncrnncnnnonenones

1137

INOTOYBLAll aocconnoncnnocnnnnonnnnonnnno rro r rre r rn rn rn nn rr nn rn nn nr RR nr nono ren nor nnnornnnonononarinnanos

1138

1. 2.

Fundamento histórico e internacional ...........ccocccccnnnnnononocnnononncncnnnnnnnnonononnonocanoss El sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los funcionarios que lo

2.1.

3.

Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y Subinspectores laborales .................ooocmmmmmm... 2.2. Organización del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social ..... Funciones, ámbito de actuación, facultades de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, medidas derivadas de la actuación inspectora y otras facultades y lEbDErES cooocccncnncnccnnnnononnnoncccncnonncnonnnnonn non nonnnnnnnnnnnnnnnnnne nena nnnnnnnnnnnnnnennnnnnanniiannnss 3.1.

Función INSpECtOTA ...occcooccncnoncnnononnnnonnncnnnnnnonononnonarnnncnnonnonnnnccnnnncccnnnacnnnss

3.1.1, 3.1.2 3.1.3.

3.2. 3.3. 3.4. 3.5.

3.6. 3.7.

4.

Configuración general.........ccccoconooooconnnnnnnnncncnnncnnnononononanonncncncnncnnnos Vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias y contenido de los acuerdos y convenios colectivos... Asistencia téCMICA...ccoooccccnononnncononncnoncnnnnononncnonocnnnnnnnnonnnrcnnonanencninnss

3.1.4. Conciliación, mediación y arbitraje........ooooommoocorrncnnonnnonnononnnononanoso: Ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ........ Facultades de los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social...................... Medidas derivadas de la actuación INSpectoTA...cococooooononnnncnncnnncccnnnnnonnnnnnns Colaboración con y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social........... 3.5.1. Auxilio y colaboración de los poderes públicos con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ..........oooooooncccnncnnnncnncnnnnonononnanccccnnncnnonnos 3.5.2. Colaboración de empresas y trabajadores con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social........oooonnnnnnccnncconcnnononnononnncncncccccncconcnnnnonnnons 3.5.3. Colaboración de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ........ Deber de sigilo e incompatibilidades ...........cococccononomsssrrcccnnccnnnnnnonononons Deberes de corrección, mínima perturbación, comunicación y acreditalO cocccnnccnnnonnnnnonnnnncrnnno nr nnn rn nn rn none nn nan RR nr nn na RR nn rn nono nono rnnnnnrnnnnccnnnoccnnnnnnns

Las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ........cccccnnmmmmm.. 4.1. Iniciación de las actuaciones y trabajo programado ...ccoooooonccnnncnnnnnnnnnnnnnns 4.2. Modalidades y documentación de la actuación INSpectora ....cccccccoooonncncnns. 4.3. Duración de las actuaciones comprobatorlaS ....oooocconnccnoncnnnnnnonenonnanicninononos S. Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y presunción de certeza de los hechos constatados ....ooccccnccccncnnnnnonnnnnnncnconononnncononoononanonrncnnnnccnnnnnoncnnonanacinnnss 5.1. Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social............ooonmmmmmmss+.>.o. 5.2. Presunción de certeza de las comprobaciones InSpectoraS ...ccccomommmmmsssom».s. 6. Procedimiento Sancionador ..oooocnnnnnoonnononnnnnnncnnncnnnocnnnonnnnonnnronnnnonnnnnnnnnnnnncnnncnnanoss II. TRIBUNALES LABORALES: LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DEL ORDEN JOIN RATA 1. El orden jurisdiccional social forma parte de la jurisdicción ÚNICA ...oooonnnnnnnnnono. 2. La competencia material del orden social de la jurisdicción ..............oommmmmmmmmmm.oo. 3. Los juzgados de lo social.............oocccccccnnoonccccnnncnnononnnncnnncnonononocncnncnnnnonccncccnnnnnnnns 4. Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia .........ocoommmmmmmommo. 5. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ........cccccccnnnononooncnncccnoncncncnnnnonnnonons 6. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo........ccooononnccnnnnncnonononacononononononicccnnnnnnos 7. La crisis sanitaria del COVID-19 en la jurisdicción social .........occoooommomoss*+*+*+r*m*mommmmoo

1137

1138 1140 1141 1141

1141 1141

1142

1142 1143 1144 1145 1147 1147 1149 1150 1150 1151

1151 1151 1152 1153 1154 1154 1155 1156 1157 1157 1158 1162 1163 1164 1165 1166

Índice

III. PROCESO DE TRABAJO... ..oooocccccnccccnnoconnnnnnnconanccnnnccnncnnonccnnnonnnnononononnnnonnncnnnnccnonnos 1. Derecho a la tutela judicial efectiva y principios del proceso laboral .................. 1.1. El derecho a la tutela judicial efectiva y su canon de motivación ............... 1.2.

Elcanon reforzado de motivación cuando está en juego, además, un derecho

2.1.

Partes procesales .......occcccccconnnonononncconcnnnccnnnnonononononononocnnnccccnnononnnnnnnnnnicinonss

fundamental distinto al de la propia tutela judicial efectiva y la adecuación de las interpretaciones judiciales a los valores constitucionales ................. 1.3. El derecho de acceso al proceso como garantía esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. El más limitado alcance del acceso al recurso........ 1.4. La tutela constitucional de la utilización de los órganos jurisdiccionales: la garantía de indemnidad......ooooononnncnnnnnnononnnnnnnnnnnnnanannnnnnonnonanncncnnnnonnnananannnns 1.5. Principios del proceso laboral y deberes procesales ............ooooncnnnccccononnnnns. 1.5.1. Principios del proceso ....ccccooooncccnnncnnnnnnnnnnnnnnnnononancconnnnnnonnancncncnnnnnns 1.5.2. Deberes procesales: multas y apremios y audiencia en justicia ....... Partes procesales, acumulaciones y actos procesales ........oooocccccccnonononncnnncnnnnnnnnnss

2.2. AcumulacioneS..oooooooonnonnonononannnoonnonnnonnoooooonnoonnnconnnennnnennnnnnnnnonnnnnnnoranncnnnnoss 2.3. Actos procesales.........cccccocconomnnccccccncccncncnnnnnnnnonononnnncnnonccnnnononononannoninnnss Conciliación o mediación previas, laudos arbitrales y agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial..............oocooccccnnonommossioncnncnnnnnnnnonnnonnacocccnnnos 3.1. Conciliación o mediación previas y laudos arbitrales .............coooommmmmmmmmmo. 3.1.1. La exigencia de la conciliación o mediación previaS.....o.oocccononconmos.. 3.1.2. Las excepciones a la exigencia de conciliación o mediación previas . 3.1.3. Suspensión de la caducidad e interrupción de la prescripción. Los laudos arbitrales y su impugnación y anulación .......cccoconommmmmmss*+...». 3.1.4. Deber de asistencia e IncomparecenCia....ccccccccccnnnnonnnnonncnnnnccnncnnnnnss 3.1.5. Impugnación del acuerdo de conciliación o de mediación .............. 3.1.6. Ejecución del acuerdo de conciliación o de mediación y de los laudos arbitrales ÍIrIMES ........oocccccccnnnnnnnnnncnnncnonnnnnonnnonnnnnnononnononnnnnonononnnnnnnss 3.2. Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial..................... 3.2.1. Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social 3.2.2. Las excepciones al agotamiento de la vía administrativa................ 3.2.3. La reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social .........oooooononcccncccnnnonnnnnononnnnnnononccnnncnnnnnnononnnnnnincnncnss 3.2.4 Vinculación respecto a la reclamación previa en materia de prestaciones de la Seguridad Social o vía administrativa previa .....omoooo.... 3.2.5 Interrupción de la prescripción y suspensión de la caducidad ........ Proceso OrdiMarlO ...oooooooononnnnonocnonnnnnnnonnnonanonnnnncnnnnnnnnnnn nana nrnnnnnncnnnonnonennonanaciannnss 4.1. Actos preparatorios, diligencias preliminares, anticipación y aseguramiento de la prueba y medidas cautelares ........ooooooonoocccnccnnnnncnnnnonnnnononinanocncccncnnnnoss 4.2. La demanda y señalamiento y celebración de los actos de conciliación judicial Y JUICIO ocoooccnoccononcnnonononnononononconononnonnnnnrnonn non rononnnncnnnono nono noncnncronccnnncnncconos

4.2.1. 4.2.2.

4.3.

SN

Requisitos de la demanda y subsanación de sus defectos ............... Señalamiento y celebración de los actos de conciliación judicial y juicio, conciliación en evitación de juicio y procedimientos de mediación y previo traslado o aportación anticipada de la prueba documental o pericial .........oooocncnnncccnnnnnnnonnnnonononnnncnnnnonononononooinonnoss Conciliación judicial ............ooooonnncnnnnonononoononcnnnnnnnanoccnnnnnnononanocnnnonononanononnnss 4.3.1. Incomparecencia de las partes y posible suspensión de los actos de conciliación y JUICIO ....coooocccccnnnonoconnnnonocccnnnnononcnnonanoconnonnnncconnnnanonoss 4.3.2. Conciliación judicial..........ocooooocnccnnononononnnnonononnnonanocnnnonannccononaninonos

TA

38

Índice

4.4.1.

A

4.5. 4.6.

Ratificación de la demanda, oposición a la demanda y la conformidad o disconformidad de los litigantes sobre los hechos ....................... 4.4.2. Pruebas y su práctica en el acto del juicio ........oooooccnccnnnoncnnnnnonnnmo. 4.4.3. Conclusiones ....ccccccccconocccnnnononononacccnncnnononanacnnnnnnnnnnanncccnnnnnnnnacccnnnnss 4.4.4. Diligencias finales .........ooooooononononononnononrn nono no nonnnn nono nono nnrnnnnannnnnnnnn 1.4.5. Grabación del juicio y acta del juicio ..........oooomooooccncnccnnonononnnnnnnonos: Pruebas ...cooooocnnnnnnnnnnnnnncnnnnnnnnnonncnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnncnnnnnnnnnnnncnnns Sentencia .occooccnnonononnnononnononnonnnnnnonnnonrnnnno rn no rnnnnonnnnorrnnarnnncrnnnnrrnnnncnnnarennonos

Modalidades procesales y proceso MONITOFIO ...cccccocccnonononccnnocnnonnnnnononononanananinonos Los recursos de suplicación y casación (ordinaria y para la unificación de doctrina) y Otros remedios y TOCULSOS cooooooooooononoononnnnnonnnonnonnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnncnnnnnnnoss 6.1. Los recursos contra providencias, autos, diligencias de ordenación y decre6.2.

6.3.

6.4.

6.5.

Audiencia al demandado rebelde, recurso de revisión de sentencias y laudos arbitrales firmes y proceso de error judicial ....oooonnnnnnnnnnnnaannnanananannnnananannnno 6.2.1. Audiencia al demandado rebelde ............oooooonncnnonoccnnnnononnonnnccncnnnos 6.2.2. Recurso de revisión de sentencias y laudos firmes ......ooocccrccnommmooso. 6.2.3. Proceso de error judicial ......occcccccccnnnnnonoonnnccnnnanncncncnnnnononononanocinanons El recurso de suplicaciÓnN.......oococccoccccnnnonnononononnnnnnonnnncnnnnnnnnnnanonccnnccnoncnnnnss 6.3.1. Resoluciones recurribles en suplicación ........occccocccccnnonononnononcnncnnss 6.3.2. El objeto del recurso: los motivos de suplicación ........o.cooommommmmmo»o 6.3.3. Anuncio del recurso de suplicación: consignación de la cantidad objeto de condena y del depósito y nombramiento de letrado o de graduado social colegiado..........cccooonononnnocccncccnocncnnnononononnanonoccnnoss 6.3.4. Interposición e impugnación del recurso de suplicación................. 6.3.5. La posible admisión por la Sala de lo Social del TS] de nuevos documentos y la acumulación de recursoS ...cccconononocconnnnnnonononoconnnononos 6.3.6. La posible inadmisión del recurso de suplicación por defectos u omisiones subsanables no subsanados y por haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales............oooocon...... 6.3.7. La sentencia de suplicación y posible convenio transaccional ........ El recurso de casación OrdiMarlO ...ccccccnnnccnnnononncnnnncncnnonnnnononnanncnocncnnnccnnnnoss 6.4.1. Resoluciones recurribles en CasaciÓnN.....cccoooooocccnnncnonnnnnnncnnncnononaninos 6.4.2. Los motivos del recurso de casación ....oooooooccnncnnoncnnnnnnoninononanininnnoss 6.4.3. Preparación del recurso de casación: consignación de la cantidad objeto de condena y del depósito y nombramiento de letrado........ 6.4.4. Formalización e impugnación del recurso de casación .......ommmmmmm.o... 6.4.5. La posible admisión por la Sala de lo Social del T'S de nuevos documentos y la acumulación de recursoS ...oooooooooccnonononnnnnnnnnonnnoninanannnss 6.4.6. La posible inadmisión del recurso de casación .....cccccononnonommossinnoss 6.4.7. La sentencia de casación y posible convenio transaccional............. El recurso de casación para la unificación de doctriMa.......oooooooonnncnononnnnnnnss 6.5.1. Resoluciones recurribles en casación para la unificación de doctri6.5.2. 6.5.3. 6.5.4.

Finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y legitimación del Ministerio Fiscal ...........ooooooncccnnnncnnnnnnnnonononnncnnnnss Preparación y trámites del recurso de casación para la unificación de AOCtLIMA oooocccccccccnnnnoncnnnononnccnnnnnnnnnnnononnn nono noccnnncncnnonnnnnnnnnnnnicinnnss Interposición del recurso de casación para la unificación de doctri-

Índice

6.5.5. 6.5.6. 6.5.7. 6.5.8. 7.

La posible admisión por la Sala de lo Social del TS de nuevos documentos y la acumulación de recursoS ....oooocccncnonnnenonononnnnnononnanoccnnnos La posible inadmisión del recurso de casación para la unificación de OCHLIMA cooooocccnncnnnnnnnnnnnnnnnnnnnccccncnnnnnncnnnnnnn non ocnnnnnncnnnnnnnnnnnnnanicininss La impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina y el informe del Ministerio Fiscal ............ocococccnnnnommms*9*”... La sentencia de casación para la unificación de doctrina y posible

convenio transaccional c.oonconnnonococonononon cnn nono o nono nono nono nornonnnnnnn no

Ejecución de sentencias y demás títulos ejecutivos, judiciales o extrajudiciales...

39

1231 1232 1233 1234

1235

Capítulo 1

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 1. La supremacía de la Constitución y su no incompatibilidad con la primacía del derecho de la Unión Europea La CE es la fuente primera y por antonomasia respecto de todas las demás fuentes. Estas últimas fuentes son reconocidas por la CE y obviamente deben respetarla. Se trata de la supremacía de la CE como norma jerárquicamente superior y fuente de validez de las a ella subordinadas. Incluso, como es bien sabido, las leyes, que son expresión directa de la soberanía nacional, han de ajustarse a la CE. De ahí la existencia del Tribunal Constitucional (I'C) y de ahí la existencia del recurso de inconstitucionalidad y de

la cuestión de inconstitucionalidad.

Se remite a los artículos 161.1 a) y 163 CE, desarrollados por la Ley Orgánica 2/1979,

3 octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC).

No procede extenderse aquí en que la posibilidad de que un órgano judicial (tribunales constitucionales, tribunales supremos en otros ordenamientos) puedan declarar la inconstitucionalidad de las leyes aprobadas por los parlamentos —máxima expresión

de la soberanía— ha sido históricamente debatida. Es necesario, en todo caso, que los

magistrados de aquellos tribunales tengan legitimidad democrática en su nombramiento; de ahí que sea necesario que sean elegidos por los parlamentos o, de forma complementaria, por otros órganos públicos directamente relacionados y elegidos por quienes expresan la soberanía nacional.

Ha sido muy

debatido si el Derecho

de la Unión Europea

(UE) conducía

a

modular o precisar (o incluso a limitar) las afirmaciones anteriores sobre la supremacía de la CE en base al conocido efecto directo y a la primacía de aquel Derecho frente a los ordenamientos internos de los Estados miembros. Pero, en la actualidad, el TC ha establecido que la primacía del Derecho de la Unión Europea no es incompatible con el principio de supremacía de la CE.

Tampoco puede ahondarse aquí en tan apasionante y compleja cuestión y en su rica, y a veces alto tormentosa, evolución, especialmente en Alemania, Italia y Francia hasta que no se garantizase que la Unión Europea respeta los derechos fundamentales en el nivel interno. Particular inquietud ha suscitado la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo de 2020, referente al Programa PSPP (Programas de Compras del Sector Público) del Banco Central Europeo, que ha venido a entender que una sentencia del TJUE no es vinculante en Alemania por entender —el tribunal alemán— que era ultra vires. Alguna doctrina ha señalado, con motivo de esta sentencia alemana,

los riesgos

42

Ignacio García-Perrote Escartín

del llamado “pluralismo constitucional”, mostrando como ejemplo la “celebración” de la sentencia del Tribunal alemán en Hungría y en Polonia. Sea como fuere, sobre la sentencia del Tribunal Constitucional alemán el TJUE emitió

el siguiente y muy contundente comunicado: “conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una sentencia dictada con carácter prejudicial por este Tribunal vincula al juez nacional para la resolución del litigio principal. Con el fin de garantizar una aplicación uniforme del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia, creado a tal fin por los Estados miembros, es el único

competente para declarar que un acto de una institución de la Unión es contrario al Derecho de la Unión. Las divergencias entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en cuanto a la validez de dichos actos pueden llegar a comprometer la unidad del ordenamiento jurídico de la Unión y perjudicar la seguridad jurídica. Al igual que otras autoridades de los Estados miembros, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a garantizar el pleno efecto del Derecho de la Unión. Solo así puede garantizarse la igualdad de los Estados miembros en la Unión creada por ellos”. Entre nosotros, basta con recordar, por un lado, que el artículo 93 CE establece que “mediante Ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la CE”. El artículo 93 CE se concibió como el medio constitucional de nuestra integración en las (entonces) Comunidades Europeas. Y, por otro, que como resume la Declaración del Pleno del TC 1/2004, 13 diciembre,

con amplia cita de las previas SSTC, la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho de los Estados miembros es aceptada por la propia CE, precisamente por su artículo 93, pero no con carácter general sino contrayéndola al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea, sin que ello sea incompatible con el principio de supremacía de la CE; primacía y supremacía, son, en todo caso, categorías distintas. La primacía no se sustenta necesariamente en la jerarquía, sino en la aplicación preferente.

Sin embargo, la supremacía de la CE conduce a la invalidez de las normas inferiores que a ella se oponen. La Declaración del TC 1/2004 examina con detenimiento, entre muchas otras cosas,

los artículos 93 y 95 CE y contiene amplia cita de la anterior Declaración del TC 1/1992, 1 julio, y de todas las precedentes SSTC, empezando por la STC 28/1991, 14 febrero y

terminando con la STC 58/2004, 19 abril, a la que más adelante se alude.

La Declaración del TC de 1 de julio de 1992 motivó la reforma del art. 13.2 CE, por el procedimiento establecido en el art. 167 CE, por ser la redacción originaria de aquel primer precepto contraria al Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht), en lo relativo a la atribución del sufragio pasivo en elecciones municipales a los ciudadanos de la Unión Europea que no sean ciudadanos españoles. El Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012 ha ocasionado, por su parte, la reforma del artículo 135 CE. La Ley Orgánica 2/2012, 27 abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, desarrolla la nueva redacción del artículo 135 CE. Con posterioridad a la Declaración del TC 1/2004 son de interés las SSTC 228/2005, 1 junio, 194/2006, 19 junio, 78/2010, 20 de octubre (Pleno) “rectificando” la doctrina de la STC 194/2006, 145/2012, 2 julio, y 13/2017, 30 enero, a algunas de estas sentencias

también se hace alusión más adelante. El artículo 95 CE es el precepto que evita de forma los Tratados internacionales suscritos por España y la cauce a Tratados internacionales en el ordenamiento fue el Tratado por el que se establecía una Constitución

anticipada la contradicción entre CE. Y el artículo 93 CE el que da interno, como en su momento lo para Europa, firmado en Roma el

29 de octubre de 2004. Ahora bien, como advierte la Declaración del TC 1/2004, existen

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

43

“límites materiales, no recogidos expresamente en el precepto constitucional, pero que implícitamente se derivan de la CE y del sentido esencial del propio precepto (que) se traducen en el respeto de la soberanía del Estado, de nuestras estructuras constitucionales básicas y del sistema de valores y principios fundamentales consagrados en nuestra CE, en el que los derechos fundamentales adquieren sustantividad propia (art. 10.1 CE)”. La ausencia de estos límites y garantías es lo que “justificó en etapas anteriores las reservas

opuestas a la primacía del Derecho comunitario frente a las distintas Constituciones por conocidas decisiones de las jurisdicciones constitucionales de algunos Estados”. En todo caso, en la práctica existe una suerte de interpretación conforme al Derecho de la Unión

Europea de los ordenamientos

nacionales,

incluidas las Constituciones, si

bien las cortes constitucionales suelen realizar afirmaciones en el sentido de que se reservan la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas de la Unión Europea y su compatibilidad con los principios y valores constitucionales cardinales. Así, por ejemplo, la Declaración del TC 1/2004 afirma que “en el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la CE, sin que los hipotéticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitución europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en ésta, en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la CE que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes”. De interés es la STJUE 16 diciembre 2008 (asunto Michaniki, C-213/07), que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado griego. El artículo 4 bis.2 LOPJ establece que “cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del TJUE y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes”. Desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE), en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE), el TC ha establecido que le corresponde velar porque los jueces y tribunales resuelvan “conforme al sistema de fuentes establecido” y, concretamente, porque está entre esas fuentes, “por el respeto del principio de primacía del derecho de la UE” (STC, Pleno, 232/2015, 5 noviembre, FFJ] 4 y 5, con cita de la importante STC 58/2004, 19 abril, FJ 14, así como de la STC 173/2002, 9 octubre, FJ 10). Se remite igualmente a las SSTC 135/2017, 22 y 23/2018, 5 marzo 2018,

31/2019, 28 febrero 2019 (estas tres últimas con voto particular) y 6/2022, 24 enero. Como es bien sabido, un órgano judicial no puede dejar de aplicar una ley postconstitucional sin plantear cuestión de inconstitucionalidad. Y, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, tampoco puede hacerlo, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad, por entender que esa ley es contraria al derecho de la UE, sin plantear tampoco cuestión prejudicial ante el TJUE, si existe una “duda objetiva, clara y terminante” sobre esa supuesta contradicción; si así lo hiciera vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE) (STC 58/2004, FFJ] 9 a 14 y STC 232/2015, FJ 5). En

efecto, ante una duda en la aplicación del Derecho comunitario, el Órgano judicial interno está facultado para plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, salvo si la decisión del órgano jurisdiccional no es susceptible de recurso conforme al derecho interno, en cuyo caso es obligado plantear la cuestión prejudicial [SSTC 58/2004, FJ 10 y STC 232/2015, FJ 4; es de gran interés al respecto, por cierto, la STJUE 9 septiembre 2015 (C-160/14, Ferreira), que declara que “el artículo 267 TFUE, párrafo tercero, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno debe remitir al TJUE una petición de decisión prejudicial sobre la interpretación del concepto de “transmisión de un centro de actividad'

a efectos del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de

44

Ignacio García-Perrote Escartín

marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, en circunstancias como las del litigio principal, caracterizadas tanto por resoluciones contradictorias de tribunales nacionales inferiores acerca de la interpretación de este concepto como por dificultades de interpretación recurrentes de éste en los distintos Estados miembros”]. La STC 37/2019, 26 marzo 2019, reiterada por varias posteriores (SSTC 65 a 71 y 77/2019) insiste en que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías si el TS (Sala de lo C-A) dicta sentencia sin plantear cuestión prejudicial ante el TJUE cuando no concurrían los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un acto aclarado respecto del problema interpretativo suscitado. De interés es al respecto, asimismo, el ATC 22 septiembre 2020. Ahora bien, cuando no hay duda sobre la interpretación del Derecho de la UE, porque existe interpretación auténtica (acto “aclarado”) del TJUE en un supuesto materialmente idéntico, no hace falta plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE (STC 58/2004, FJ) 9, STC, Pleno, 78/2010, de 20 de octubre, FJ 2 b) y STC 232/2015, 4; la STC 78/2010

rectificó la doctrina de la STC 58/2004). En todo caso, si en un ma comunitaria “aclarada”, ese e irrazonable la norma a aplicar

194/2006, 19 junio y confirmó la doctrina de la STC supuesto así un órgano judicial deja de aplicar esa norórgano judicial estará seleccionando de forma arbitraria y vulnerando, en consecuencia, el artículo 24 CE (STC

232/2015, FJ 5). Se remite sobre todo ello a la ya citada STC 31/2019, 18 febrero 2019.

La STC 152/2021, 13 septiembre 2021 confirma que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, si se desconoce y deja de aplicarse una norma antidiscriminatoria de la Unión Europea, contraviniéndose así el principio de primacía del Derecho de la Unión.

2. Algunas consecuencias de la supremacía de la CE. Recurso y cuestión de inconstitucionalidad La CE es la “norma suprema” del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes han de interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el "TC en todo tipo de procesos. Artículo 5.1 LOP)J.

Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico. Artículo 9.1 CE. El artículo 53.1 CE precisa que los derechos y libertades reconocidos por el capítulo Il del título 1 CE “vinculan a todos los poderes públicos”. Sin entrar ahora en el histórico debate de la eficacia directa horizontal (frente a particulares y especialmente frente al empresario) y no solo vertical (frente a los poderes públicos) de los derechos constitucionales (la llamada Dritwirkung), lo cierto es que nuestra jurisprudencia constitucional desde el primer momento señaló la plena efectividad de los derechos fundamentales en

la relación laboral, y, en todo caso, la mayoría de los derechos constitucionales cuentan

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

45

con regulación legal o, al menos, con mención o reflejo en la legislación ordinaria; se ha producido, en consecuencia, la interpositio legislatoris.

Como resume la STC 98/2000, la jurisprudencia constitucional “ha insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar, en modo alguno, la priva-

ción de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas,

que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo”. La CE

autoafirmó

su valor normativo

de forma

terminante

derogación de “cuantas disposiciones” se opusieran a ella.

estableciendo

la

Disposición derogatoria. 3 CE. De todas maneras, hay que recordar la importancia que tuvieron algunos trabajos doctrinales (por ejemplo, los de García de Enterría) para clarificar el valor normativo directo de la CE. En los momentos iniciales hubo resoluciones judiciales que hablaban de su valor programático, al modo de las leyes fundamentales de la dictadura franquista.

Los jueces y tribunales no han de aplicar los reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la CE, a la ley o al principio de jerarquía normativa. Artículo 6 LOP)J.

Sin embargo, por tener el TC la competencia exclusiva de declarar la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley, como se ha avanzado, cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con aquel rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE, ha de plantear la cuestión ante el TIC, sin que el órgano judicial pueda dejar de aplicar esa norma sin elevar la cuestión de inconstitucionalidad. Artículo 163 CE y artículo 5.2 LOPJ. “Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucio-

nal” (artículo 5.3 LOP)).

Los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad de desarrollan y regulan en los artículos 27 y siguientes de la LOTC. El recurso de inconstitucionalidad en los artículos 31 y siguientes de la LOTC y la cuestión de inconstitucionalidad en los artículos 35 y siguientes de la LOTC.

3. La CE establece reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores La CE establece, de un lado, que los derechos fundamentales y libertades públicas han de regularse y desarrollarse por leyes orgánicas. Y, de otro, que los demás derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I de la CE han regularse por ley ordinaria.

46

Ignacio García-Perrote Escartín

Tanto la ley orgánica como la ley ordinaria han de respetar el “contenido esencial” de los derechos y libertades regulados. Artículos 53.1 y 81.1 CE. El único derecho fundamental que sigue sin estar regulado por ley orgánica postconstitucional es el derecho de huelga proclamado en el artículo 28.2 CE. Si la STC 123/1990, 2 julio, ya había alertado sobre la “falta de desarrollo adecuado del mandato que al legislador impone el artículo 28.2 CE”, dieciséis años después, las SSTC 183, 184, 191 y 193/2006, todas de 19 junio, seguían llamando la atención sobre “la falta de la inexcusable Ley postconstitucional” a la que se refiere el precepto constitucional y los “múltiples problemas” que dicha falta causa. El “contenido esencial” de derechos y libertades reconocidos en el capítulo |! del título | de la CE es, así, indisponible e infranqueable para el legislador. Como dijera la temprana y todavía hoy trascendental STC 11/1981, 8 abril: “Para tratar de aproximarse de algún modo a la idea de “contenido esencial”, que en el artículo 53 CE se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y que puede referirse a cualesquiera derechos subjetivos sean o no constitucionales, cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea, hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho. Muchas veces el 'nomen” y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y en este sentido se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en la regulación concreta. Los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo. Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales.

El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por “contenido esencial” de un derecho subjetivo no son alternativos ni menos todavía antitéticos, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinación del contenido esencial de cada concreto derecho,

pueden ser conjuntamente utilizados, para contrastar los resultados a los que por una u otra vía pueda llegarse”.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

Adicionalmente, trabajadores”.

la CE

establece

que “la ley regulará

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un estatuto

de los

Artículo 35.2 CE. Como dijera la importante STC 227/1998, 26 noviembre, muy reiterada: “El mencionado artículo 35.2 CE, al disponer que “la ley regulará un estatuto de los trabajadores” no se limita a configurar una reserva de ley, sino que al deferir al legislador la normación de un régimen jurídico específico para los trabajadores, le encomienda simultáneamente la tarea de acotar, otorgándole así relieve constitucional, un determinado sector social, constituido por las personas físicas vinculadas por el dato común de la prestación de actividad configurada como relación contractual laboral, a lo que viene a añadirse la circunstancia de que el concepto o categoría de trabajador es determinante del ámbito subjetivo de determinados derechos, de distinto carácter reconocidos por la CE (artículos 7, 28.1 y 2, 37.1 y 42), y sin que esta proyección constitucional se agote en los indicados derechos sustantivos, trascendiendo también al plano procesal, como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal (STC 3/1983, fundamento jurídico 3* reiterada por las SSTC 65/1983, 114/1983 y 125/1995)”. “El artículo 35.2 CE establece el mandato de que la norma que hubiera de regular un Estatuto de los Trabajadores tuviera rango legal, exigencia formal que fue cumplimentada en su momento por la Ley 8/1980, de 10 de marzo, la cual asumió como objeto de regulación, entre otros, el contrato de trabajo y, en concreto, el concepto de trabajador, fijado

en su artículo 1”. El texto refundido vigente del ET es el aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, 23 octubre. De especial interés son las SSTC

119/2014,

16 julio, y 8/2015, 22 enero y el ATC

42/2014, 12 febrero (las tres resoluciones con votos particulares), sobre la reforma laboral de 2012 (Ley 3/2012 y, antes, RDL 3/2012).

La STC 8/2015 declara que “se puede concluir que la Constitución de 1978 no diseña un modelo cerrado de relaciones laborales, ni más concretamente, de negociación colectiva, correspondiéndole al legislador estatal, en el ejercicio de las funciones que la propia Constitución le confiere, configurar el que considere más idóneo en cada momento (STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 7), eligiendo entre las distintas alternativas posibles la que estime más adecuada, no solo para alcanzar los objetivos que aquélla le impone, sino también para adoptar las medidas precisas que garanticen su realización”. De todo ello —prosigue la STC 8/2015— se “deduce la habilitación al legislador estatal para realizar su conceptuación jurídica en cada momento, entre diferentes alternativas, en atención a las circunstancias económicas subyacentes y a las necesidades sociales a las que se pretenda dar cobertura”, afirmando que “el constituyente no quiso definir el modelo de relaciones laborales aplicable, ni tampoco restringir la acción del legislador más allá de los límites explícitos que le ha impuesto, dejándole un importante ámbito de posibilidades para configurar el citado modelo y para articular cada institución que lo integre, no sólo como un instrumento de su desarrollo, sino también como un vehículo a través del cual alcanzar los fines que la Constitución le impone [en el mismo sentido..., STC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 3 c)]”.

La STC 8/2015 razona que “de la evolución legislativa que ha experimentado el modelo de relaciones laborales a lo largo de estos últimos treinta años, se puede extraer una clara conclusión: cada norma que lo ha modulado representa una opción legislativa diferente como un instrumento al servicio de una concreta política económica y social del Gobierno y Parlamento de cada momento, respecto de la cual no es suficiente la mera discrepancia política para destruir su presunción de constitucionalidad (STC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 3)”, sin que sea “función de este Tribunal enjuiciar si las soluciones adoptadas en la Ley impugnada son las más correctas técnicamente, o si constituye la

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Ignacio García-Perrote Escartín

más oportuna de entre las distintas alternativas posibles para la consecución de los fines pretendidos, sino únicamente si se ajustan a los mandatos, reglas y principios que la Constitución impone, por lo que “[n]Jo resulta ocioso reiterar que toda opción legislativa, por discutible que para algunos pueda ser, resulta admisible desde el punto de vista constitucional siempre que respete las reglas que la Constitución establece” (STC 20/2013, de 31 de enero, FJ 3)”.

La disposición adicional primera (“grupo de expertos y expertas para la propuesta de un nuevo Estatuto de los Trabajadores”) del Real Decreto-ley 8/2019, 8 marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, prevé que “El Gobierno, con anterioridad al 30 de junio de 2019, constituirá un grupo de expertos y expertas para llevar a cabo los trabajos y estudios preparatorios para la elaboración de un nuevo Estatuto de los Trabajadores. La composición y funciones de este grupo de expertos y expertas se determinarán mediante Acuerdo del Consejo de Ministros y previa audiencia de los interlocutores sociales en la Mesa de Diálogo Social de Empleo y Relaciones Laborales constituida en el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social (en la actualidad, Ministerio de Trabajo y Economía Social)”. Aún no se ha dado cumplimiento a esta previsión legal.

4. El contenido laboral de la CE: reseña En el presente apartado se reseña, de forma esquemática, el contenido laboral de la CE sin más propósito que dar cuenta de lo que es un rico y relativamente amplio contenido. Se sigue, por lo demás, el propio orden de los preceptos constitucionales.

4,1. Estado social y democrático de Derecho No puede extrañar que la CE tenga un amplio contenido laboral toda vez que la CE establece que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Artículo 1.1 CE.

4.2. Unidad de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regiones “La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas” (artículo 2 CE). Sobre el artículo 2 CE seguramente sea inevitable citar las importantes STC 103/2008, 11 septiembre, sobre la ley autonómica que convoca y regula una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de “un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normalización polí-

tica” (especialmente su FJ 4), STC 31/2010, 28 junio, sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña (especialmente su FJ 12), STC 42/2014, 25 de marzo, sobre la Resolución del

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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Parlamento de Cataluña 5/X, 23 enero 2013, por la que se aprueba la Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña, STC 114/2017, 17 octubre, que declaró la inconstitucionalidad y nulidad de la Ley de Cataluña 19/2017, 6 septiembre, denominada “del referéndum de autodeterminación” y STC 124/2017, 8 noviembre, que declara la inconstitucionalidad y nulidad de la Ley del Parlamento de Cataluña 20/2017, 8 septiembre, denominada “de transitoriedad jurídica y fundacional de la República”. En un apartado posterior se expondrá la distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas en materia laboral y de Seguridad Social.

4.3. Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de relevancia constitucional Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la CE y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos. Artículo 7 CE.

Los sindicatos y las asociaciones empresariales son, así, organizaciones con “relevancia constitucional”, como ha destacado la jurisprudencia del TC, y, en

consecuencia, son “organismos básicos del sistema político”, >

6

“instituciones esen-

ciales del sistema constitucional español” y, en fin, “piezas económicas y sociales indispensables para la defensa y promoción” de los intereses de los trabajadores y de los empresarios.

Cabe citar, por todas, la STC 101/1996, 11 junio, referida a los sindicatos de trabajadores. Por lo demás, y como resume esta misma STC 101/1996, los sindicatos realizan

“una función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores que, como ya ha sostenido la doctrina de este Tribunal, no descansa sólo en el vínculo de la afiliación, sino en la propia naturaleza sindical del grupo. La función de los sindicatos, pues, desde la perspectiva constitucional “no es únicamente la de representar a sus miembros, a través de los esquemas del apoderamiento y de la representación del Derecho privado. Cuando la Constitución y la Ley los invisten con la función de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores ut singulus, sean de necesario ejercicio colectivo” (STC 70/1982, fundamento jurídico 39), en virtud de una función de

representación que el sindicato ostenta por sí mismo, sin que deba condicionar necesariamente su actividad a la relación de pretendido apoderamiento ínsita en el acto de afiliación, que discurre en un plano diverso del de la acción propiamente colectiva (SSTC 70/1982, 37/1983, 59/1983, 187/1987 0 217/1991, entre otras)”.

En el mismo sentido, la STC 202/2007, 24 septiembre, y las allí citadas. Ahora bien, a efectos de legitimación procesal, y de conformidad con la jurisprudencia constitucional y la ordinaria, no basta con “la función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores” constitucionalmente atribuida a los sindicatos, sino que debe existir “un vínculo especial y concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en pleito de que se trate”.

SÓ

Ignacio García-Perrote Escartín

Por ejemplo, la STS 6 junio 2011 (r. 162/2010), que resume la jurisprudencia constitucional y la ordinaria, rechaza que un sindicato, que únicamente afirma tener tres afiliados sobre una plantilla de mil trabajadores, sea un sindicato con implantación en la empresa. La sentencia afirma que corresponde al sindicato acreditar la implantación en la empresa, “sin necesidad de relevar datos personales”.

4,4, La promoción de la igualdad real y efectiva La CE establece que “corresponde a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Artículo 9.2 CE.

Este compromiso constitucional con la consecución de la igualdad real y efectiva (y no meramente formal) tiene una gran importancia en las relaciones laborales habida cuenta su asimetría y la configuración del ordenamiento laboral como “compensador e igualador, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales”. STC 3/1983, 25 enero: ”...el específico carácter del Derecho laboral, en virtud del cual, mediante la transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente ligadas a los principios de libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el derecho de contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a

la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales”.

Baste con citar, entre muchos, dos ejemplos. El primero: como subrayó enseguida la jurisprudencia constitucional, el derecho de huelga es funcional a la consecución de la igualdad real y efectiva. En efecto —dirá la STC 11/1981, F] 9— “además de ser un derecho subjetivo la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el artículo 1.1 de la CE, que, entre otras significaciones, tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en

los conflictos socioeconómicos,

conflictos que el Estado social

no puede

excluir,

pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el artículo 7* de la CE, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido, y lo es, en fin, con la promoción de las condicio-

nes para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas (artículo 9.2 de la CE)”.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

51

El segundo ejemplo es la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la “igualdad efectiva” de mujeres y hombres, seguida por el Real Decreto-ley 6/2019, 1 marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

4.5. El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. Artículo 10.1 CE.

Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Artículo 10.2 CE. Sobre la invocación y el valor hermenéutico de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la STC 84/1989, 10 mayo, ya dijo que “este Tribunal ha reafirmado en reiteradas ocasiones la validez de los textos internacionales ratificados por España para configurar el sentido y alcance de los derechos fundamentales, de con-

formidad con lo establecido en el artículo 10.2 CE; señalando, concretamente de los Convenios de la OIT, su carácter de “textos invocables” al respecto —SSTC 38/1981, 23

noviembre, y 23/1983, 25 marzo—. Cuestión distinta es, no obstante, que un precepto de dicho Convenio pueda fundamentar, por sí solo, la demanda de amparo, al margen y haciendo abstracción de la contemplación constitucional del derecho fundamental (artículo 28.1 CE), porque una cosa es que la norma de dicho Convenio internacional haya de presidir la interpretación del artículo 28.1 CE y otra muy distinta es erigir dicha norma internacional en norma fundamental que pudiera sustanciar exclusivamente una pretensión de amparo, afirmación esta última que conllevaría la vulneración del art. 53.2 CE, pues fuera de nuestra Constitución no ha de admitirse la existencia de norma fundamental alguna”. Cabe

citar,

septiembre.

en

similar

sentido,

las

SSTC

51/1996,

26

marzo,

y 202/2007,

24

4.6. Los derechos de los extranjeros Los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza el título 1 CE en los términos que establezcan los tratados y la ley Artículo 13.1 CE.

52

Ignacio García-Perrote Escartín

La posición jurídica de los extranjeros no está, así, desconstitucionalizada, lo que lógicamente supone límites al legislador. La Ley Orgánica 4/2000, 11 enero, de Extranjería, es la ley vigente. Pero, como se sabe, la Ley Orgánica 4/2000 ha sido objeto de varias modificaciones de distinto signo (Leyes Orgánicas 8/2000, 11 diciembre; 11/2003, 29 septiembre; 14/2003, 20 noviembre; y 2/2009, 11 diciembre). Finalidad principal, aunque no única, de la reforma introducida por la Ley Orgánica 2/2009 es, precisamente, la de acomodar la Ley 4/2000 a la jurisprudencia constitucional (especialmente SSTC 236/2007 y 259/2007) a la que más adelante se alude.

Hay que tener en cuenta, además, que los extranjeros nacionales de países miembros de países de la Unión Europea tienen los mismos derechos que los españoles, salvo eventuales periodos transitorios. Sobre la diferencia de trato establecida en la paga de beneficios entre los bancos españoles y las sucursales de bancos comunitarios en el (entonces) artículo 18 del convenio colectivo de la Banca Privada, la STS 6 julio 2010 declaró que este artículo “incurre en discriminación a la luz de las normas comunitarias..., sobre libre prestación de servicios y también se opone al principio de libertad de establecimiento comunitario al establecer condiciones de trabajo más onerosas a la empresa de un Estado miembro, que reglamentariamente realiza su actividad bancaria mediante una sucursal abierta en el territorio de otro Estado miembro —en el caso España—”.

Lo que sigue se aplica, por tanto, únicamente a los extranjeros no nacionales

países de la Unión Europea.

Los derechos de los extranjeros se pueden clasificar conforme a la siguiente “trilogía”. Existen derechos, en primer lugar, que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos. Son los derechos de la “persona humana” e inherentes a la “dignidad de la persona”.

Artículo 10.1 CE.

Existen derechos, en segundo lugar, que no pertenecen a los extranjeros no comunitarios, como por ejemplo, y con matices que no vienen al caso, los derechos electorales. Finalmente, existen derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo que dispongan los tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio. Se remite a la STC

236/2007 y 259/2007.

107/1984,

seguida por las SSTC 99/1985,

130/1995,

95/2000,

Los derechos que pertenecen a la persona humana y que resultan imprescindibles para la dignidad humana ex artículo 10.1 CE no pueden constitucionalmente

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

53

negarse a los extranjeros; no puede haber tratamiento desigual entre españoles y extranjeros.

Así ocurre, por ejemplo, con los derechos a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad y a la libertad ideológica. STC 107/1984.

La posterior jurisprudencia constitucional añadirá derechos que no se pueden condicionar a la residencia legal en España. Es el caso de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la asistencia jurídica gratuita, y, con matices, el derecho a la educación. Para el derecho a la tutela judicial efectiva, SSTC 99/1985 y 115/1987. Para el derecho a la asistencia jurídica gratuita, SSTC 95/2003 y 236/2007. Y, en fin, para el derecho a la educación, STC 236/2007.

Tampoco cabe exigir la “residencia legal” en España para que los extranjeros ejerzan los derechos de reunión, asociación y sindicación y huelga. No obstante, las condiciones de ejercicio de estos derechos por parte de los extranjeros en situación irregular no tienen que ser exactamente las mismas que las de los españoles, correspondiendo al legislador democrático establecer esas condiciones, en su caso, que serán controladas en su constitucionalidad por el TC. Se remite a las SSTC 236/2007 y 259/2007.

En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de trato entre los españoles y los extranjeros. STC 107/1984.

Y, en efecto, el derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorización administrativa previa para residir y trabajar. Artículo 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000. Se remite a los apartados 1 a 7 del mencionado artículo 36. Para el derecho de indemnización por despido (y, en su caso, salarios de tramitación), derivado del artículo 36.5 LO 4/2000, se remite, por ejemplo, a la STS 17 septiembre 2013. Para la no obtención de las prestaciones por desempleo, se remite a la STS 31 enero 2017

(r. 1153/2015).

Pero, una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacio-

nales y extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales. STC 107/1984.

$54

Ignacio García-Perrote Escartín

4.7. Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades públicas Los derechos que aquí importan se examinarán, con mayor o menor detenimiento y lógicamente siempre desde una perspectiva laboral, en otros capítulos. En efecto, en el capítulo 2 se analizarán: el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 14 CE); el derecho a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15 CE), que se examinará únicamente desde el punto de vista de su conexión con el derecho a la seguridad y a la salud de los trabajadores; la libertad ideológica y religiosa (artículo 16); el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones, a la libre autodeterminación informática y a la protección de datos personales (artículo 18.1 y 4 CE); las libertades de expresión e información [artículo 20.1 a) y d)]. En el capítulo 10 se analizará el derecho de asociación (artículo 22 CE) que funda el derecho de asociación empresarial, y, con mayor detalle, el derecho de libertad sindical (artículo 28.1 CE). En el capítulo 11 se mencionará el derecho de reunión (artículo 21 CE) en su relación con el derecho de reunión de los trabajadores en la empresa. En el capítulo 13 se analizará en detalle el derecho de huelga (artículo 28.2 CE). Y, en fin, en el capítulo 15 se examinará el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE). Los derechos a la igualdad y a la no discriminación (artículo 14 CE) y los derechos fundamentales y libertades públicas (sección 1* del capítulo Il del título | CE; artículos 15 a 29 CE) están protegidos por el recurso de amparo (artículo 53.2 CE). Pero esta tutela “reforzada” no hace que estos derechos y libertades tengan mayor jerarquía que el resto de derechos constitucionales (sección 2* del capítulo Il del título 1 CE; artículos 30 a 38 CE). Como tampoco es cuestión de jerarquía que los de la sección 1* tengan que regularse por ley orgánica (artículo 81.1 CE).

4.8. El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la política social económica También estos derechos, asimismo los que aquí importan, se examinarán, con mayor o menor detenimiento y lógicamente siempre desde una perspectiva laboral, en otros capítulos. En efecto, en el capítulo 2 se mencionarán el derecho al trabajo (artículo 35.1 CE), la formación y readaptación profesional y la seguridad y salud laboral (artículo 40.2 CE). En el capítulo 3 se harán referencias al derecho a la propiedad privada (artículo 33 CE) y, especialmente, a la libertad de empresa (artículo 38 CE) como fundamento del poder de dirección y organización empresarial. En el capítulo 5 se mencionará el derecho a una remuneración suficiente (artículo 35.1 CE). En el capítulo 6 se analizará el descanso necesario, la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas (artículo 40.2 CE).

En el capítulo 11 se hará alguna referencia a las formas de participación de los trabajadores en la empresa, extrasistemáticamente situadas en el artículo 129.2 CE (título VIL, de “Economía y Hacienda”, CE).

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

35

En el capítulo 12 se examinará con detalle el derecho a la negociación colectiva laboral (artículo 37.1 CE). En los capítulos 13 y 14 se examinará el derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, que incluyen, de conformidad con la jurisprudencia constitucional (STC 11/1981), el cierre patronal. Por lo demás, el artículo 35.2 CE (“la ley regulará un estatuto de los trabajadores”) ha sido examinado en el apartado l, 3 del presente capítulo. También se ha dicho ya en este capítulo, en primer lugar, que los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título | CE vinculan a todos los poderes públicos. En segundo término, que la CE establece una reserva de ley sobre la regulación de dichos derechos y libertades (artículo 53.1 CE), que es de ley orgánica para los derechos fundamentales y libertades públicas (artículo 81.1 CE). Y, finalmente, que el legislador ha de respetar en todo caso el “contenido esencial” de los derechos y libertades mencionados (artículo 53.1 CE). Por su parte, “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el capítulo 3" (del título | CE) informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen” (artículo 53.2 CE). Se considera de interés recoger el contenido íntegro de los artículos 35.1, 40.2, 41,

42, 43.1, 49 y 50 CE:

“Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo” (artículo 35.1 CE). “Los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados” (artículo 40.2 CE). Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situa-

ciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres (artículo 41 CE). El “ingreso mínimo vital”, creado por el Real Decreto-ley 20/2020, 29 mayo, “forma parte de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social como prestación económica en su modalidad no contributiva” (artículo 2.2). “El Estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero, y orientará su política hacia su retorno” (artículo 42 CE). “Se reconoce el derecho a la protección de la salud” (artículo 43.1 CE). “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos” (artículo 49 CE). “Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad.

Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio” (artículo 50 CE).

S6

Ignacio García-Perrote Escartín

5. La distribución de competencias Estado-comunidades autónomas El Estado tiene competencia “exclusiva” sobre la “legislación laboral”, correspondiendo a las comunidades autónomas la “ejecución” de dicha legislación, si han asumido dicha competencia ejecutiva en sus estatutos de autonomía, como así ha ocurrido. Artículo 149.1.7* CE. La materia laboral es realmente una competencia “compartida”, correspondiendo —es sí en “exclusiva”— al Estado la “legislación” y a las comunidades autónomas la “ejecución” o aplicación de dicha legislación.

La jurisprudencia constitucional ha interpretado ampliamente el concepto de legislación considerando que incluye las leyes y los reglamentos, especialmente los ejecutivos y de desarrollo de dichas leyes. Ahora bien, las comunidades autónomas, dentro de su competencia de ejecución de las leyes, tienen competencia para dictar reglamentos internos de organización de los servicios. Se remite a las SSTC 39/1982, 30 junio y 57/1982, 27 julio. En los términos de la STC 51/2006, 16 febrero:

“Como ha señalado este Tribunal, la expresión “legislación” que define la compe-

tencia exclusiva del Estado en materia laboral ha de ser entendida “en sentido material, sea cual fuere el rango formal de las normas” (STC 35/1982, 14 junio, F. 2), y compren-

diendo, por tanto, no sólo las leyes, sino también los reglamentos. Así lo señaló la STC 18/1982, 4 mayo, respecto de los reglamentos ejecutivos, es decir, de los que aparecen como desarrollo de la ley y, por ende, como complementarios de la misma, pues, si ello no fuera así, se frustraría la finalidad del precepto constitucional de mantener una uni-

formidad en la ordenación jurídica de la materia (F. 5), así como, en general, respecto de

aquellos que afecten a la situación o derechos de los administrados (F. 6). La exigencia de uniformidad que informa el título competencial del Estado sobre “legislación laboral” ex art. 149.1.7 CE (STC 227/1998, 26 noviembre, F. 9) determina, en definitiva, que ningún

espacio de regulación externa les resta a las comunidades autónomas, las cuales únicamente pueden disponer de una competencia de mera ejecución de la normación estatal' (STC 195/1996, 28 noviembre, F. 11)”.

Sobre la competencia autonómica para dictar reglamentos internos de organización de los servicios se remite a las SSTC 18/1982, 4 mayo, 249/1988, 20 diciembre y 31/2010, 28 junio, FJ 106. Asimismo, en los términos de la STC 51/2006,

16 febrero,

la competencia de eje-

20 diciembre,

F. 2; 95/2002, 25 abril,

cución de legislación laboral: “incluye la de la “emanación de reglamentos internos de organización de los servicios” (SSTC 249/1988,

F. 9; y 158/2004, 21 septiembre, F. 5) necesarios para ello y de regulación de la propia competencia funcional de ejecución y, en general, “el desarrollo del conjunto de actuaciones preciso para la puesta en práctica de la normativa reguladora del conjunto del sistema de relaciones laborales” (194/1994, 23 junio, E. 3)”.

Por lo demás, “la atribución de la competencia ejecutiva comprende la de la potestad sancionadora en la materia sobre la que se ejerce (SSTC 87/1985, 16 julio, FF. 1 y 2; 227/1988, 29 noviembre,

febrero).

F. 29; y 195/1996, 28 noviembre,

F. 8)” (STC 51/2006,

16

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

S7

Las comunidades autónomas pueden fijar servicios mínimos en caso de huelga en servicios esenciales para la comunidad en los que tengan la responsabilidad política, pues se trata de actos de ejecución de la legislación del Estado (SSTC 86/1991, 25 abril, y 31/2010, 28 junio, FJ 106) y pueden extender convenios colectivos (STC 102/1991, 13 mayo). Las SSTC 244/2012, 18 diciembre, 16/2013, 31 enero, 35/2013, 14 febrero, 62/2013,

14 marzo, 88/2014, 9 junio, 198/2015, 24 septiembre (en materia de seguridad y salud laboral y con votos particulares) y 81/2017, 19 julio 2017, sintetizan la jurisprudencia

constitucional. También es de interés la STC 159/2016, 22 septiembre.

La STC 81/2017 recuerda la doctrina constitucional sobre la “supraterritorialidad de

las competencias económicas”.

La STC 69/2018, 21 junio, declara la nulidad de determinados preceptos de la Ley 18/2014, 15 octubre, de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia que atribuyen funciones ejecutivas a la administración del Estado en materia de empleo y regulan la autorización administrativa previa a la constitución de empresas de trabajo temporal. Por su parte, la STC 71/2018, 21 junio, declara la nulidad de determinados preceptos del Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, por el que se desarrolla la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, que atribuyen a la administración del Estado el ejercicio de potestades ejecutivas relativas a la financiación de programas formativos que incluyan compromisos de contratación y para nuevas funciones encomendadas a los agentes sociales. Por su parte, la STC 133/2019,

13 noviembre,

declara la nulidad

de diversos preceptos legales que atribuyen funciones ejecutivas al Servicio Público de Empleo Estatal en la gestión de ayudas económicas del sistema nacional de garantía juvenil.

El concepto de legislación “laboral” ha sido interpretado de manera estricta por la jurisprudencia constitucional, como referido al trabajo por cuenta y dependencia ajena. Esta acepción literal ha permitido que las comunidades autónomas legislaran, por ejemplo, en materias tales como política de empleo. Se remite, por ejemplo, a las SSTC 195/1996, 28 noviembre, 360/1993, 3 diciembre y 22/2014, 13 febrero.

En los términos de la STC 360/1993, “por legislación laboral entiende este Tribunal “aquella que regula directamente la relación laboral, es decir, para recoger los términos de la Ley 8/1980, 10 marzo (es el texto originario del ET) la relación que media entre los trabajadores que presten servicios retribuidos por cuenta ajena y los empresarios, en favor de los que y bajo la dirección de quienes se prestan estos servicios, con las exclusiones y excepciones que en dicha Ley (artículo 1.3) se indican” (STC 35/1982)”.

La STC 360/1993 declaró, no obstante, la nulidad de las normas reglamentarias dic-

tadas por el Gobierno Vasco que habían creado dos nuevas causas de extinción del contrato de trabajo. Sobre la inclusión de la materia de la formación profesional ocupacional o por el empleo en el concepto de legislación laboral se remite a las SSTC 95/2002, 25 abril, 190/2002, 17 octubre, 230/2003, 18 diciembre, 158/2004, 21 septiembre, 1/2011, 14 febrero y a las ya citadas SSTC 244/2012, 16/2013, 35/2013, 62/2013, 88/2014, 112/2014, 123/2014 y STC 61/2015, 18 de marzo.

Para materias de fomento del empleo en las que el título competencial es el artículo 149.1.11 CE, se remite a las SSTC 100/2017, 20 julio 2017, y 153/2017, 21 diciembre

2017.

S8

Ignacio García-Perrote Escartín

Las causas de extinción del contrato de trabajo son competencia exclusiva del Estado

ex artículo 149.1.7 CE (STC 177/2019, 18 diciembre 2019).

II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 1. Primacia del derecho de la Unión Europea y su efecto directo. Derecho originario y derecho derivado. El incumplimiento del derecho de la Unión Europea 1.1. Los Tratados y el Derecho de la Unión Europea: primacía, efecto directo y principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad Tras el Tratado de Lisboa de 13 diciembre 2007, que una vez ratificado por todos los Estados entró en vigor el 1 diciembre 2009, en la Unión Europea existen dos Tratados: el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Tratado de la Unión Europea (TUE), consolidado según Tratado de Lisboa. Instrumento

de Ratificación del Tratado por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea, hecho en Lisboa el 13 diciembre 2007 (BOE 27 noviembre 20009). Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), consolidado según Tratado de Lisboa. Instrumento de Ratificación del Tratado por el que se modifica el Tratado Constitutivo de la Comunidad (BOE 27 noviembre 2009).

Europea, hecho en Lisboa el 13 diciembre 2007

La Unión Europea sustituye y sucede a la Comunidad Europea (artículo 1 TUE). Las versiones consolidadas de ambos Tratados se han publicado en el DOUE

202/2016, 7 junio 2016.

C

El anterior episodio de la construcción europea, previo al Tratado de Lisboa, fue el fallido intento de elaborar una Constitución Europea. El intento fracasó al no obtener la preceptiva ratificación de algunos Estados miembros. El proyecto de Constitución Europea proponía designar a las normas de la Unión “leyes” y leyes marco” europeas, en vez de reglamentos y directivas, que, como se verá, es como se siguen denominando las principales normas de la Unión. Es de interés mencionar, especialmente para la eurozona, el Tratado de Estabilidad,

Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012. Este Tratado ha ocasionado la reforma del artículo 135 CE. La Ley Orgánica 2/2012, 27 abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, desarrolla la nueva redacción del artículo 135 CE. Como, tras el resultado del correspondiente referéndum, el Reino Unido dejará de ser

Estado miembro de la UE, no entró en vigor en junio de 2016 la Decisión del Consejo Europeo de 19 febrero 2016 relativa a un nuevo régimen para el Reino Unido en la UE.

Desde la perspectiva de las fuentes, hay que recordar que el Derecho de la Unión Europea tiene primacía y efecto directo sobre el Derecho de los Estados miembros de la Unión.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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La primacía no figura expresamente en el texto del TUE, sino en la Declaración aneja número 17 (“Declaración relativa a la primacía”) adoptada por la Conferencia de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros que elaboró el Tratado de Lisboa. El malogrado proyecto de Constitución Europea sí incorporaba en su texto la primacía. Pero téngase en cuenta que “los Protocolos y Anexos de los Tratados forman parte integrante de los mismos” (artículo 51 TUE). Este es el texto de la Declaración aneja número 17 del Tratado de Lisboa relativa a la primacía: “La Conferencia recuerda que, con arreglo a una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Tratados y el Derecho adoptado por la Unión sobre la base de los mismos priman sobre el Derecho de los Estados miembros, en las condiciones establecidas por la citada jurisprudencia. Además, la Conferencia ha decidido incorporar a la presente Acta Final el dictamen del Servicio Jurídico del Consejo sobre la primacía, tal como figura en el documento 11197/07 UR 260): Dictamen del Servicio Jurídico del Consejo de 22 de junio de 2007. Resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la primacía del Derecho comunitario es un principio fundamental del Derecho comunitario. Según el Tribunal de Justicia, este principio es inherente a la naturaleza específica de la Comunidad Europea. En el momento de la primera sentencia de esta jurisprudencia constante (Costa/ENEL, 15 de julio de 1964, asunto 6/64 ('[...] se desprende que al Derecho creado por el Tratado, nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de su específica naturaleza Original una norma interna, cualquiera que sea ésta, ante los Órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad”), el Tratado no contenía mención alguna a la primacía, y todavía hoy sigue sin contenerla. El hecho de que el principio de primacía no esté incluido en el futuro Tratado no cambiará en modo alguno la existencia de este principio ni la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia”. Además de las SSTC citadas en el capítulo 1, |, 1, por ejemplo, las SSTS 3 (dos sentencias) y 8 julio 2012 mencionan la primacía del Derecho de la Unión Europea. Y, con mucho detenimiento, las STS 23 marzo 2015 (r. 2057/15) y, especialmente, las SSTS 8 junio 2016

(r. 207/2015) y 17 octubre 2016

(r. 36/2016).

Ya se vio en su momento (apartado 1.1 del presente capítulo) que aquella primacía no es incompatible con la supremacía de la CE. Se remite a la Declaración del Pleno del TC 1/2004, 13 diciembre, y a todas las SSTC allí citadas. En todo caso, el Derecho de la Unión Europea es un ordenamiento propio y autónomo respecto del Derecho interno de los estados miembros. La Unión Europea se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.

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Ignacio García-Perrote Escartín

Artículo 2 TUE. El artículo 3 TUE fija los objetivos de la Unión Europea.

La Unión Europea reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo (Carta o CDFUE), la cual tiene el mismo valor jurídico que los Tratados.

Artículo 6.1 TUE. El precepto precisa que “las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados” y que “los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones”. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea menciona, entre otros,

la dignidad humana (artículo 1); la integridad de la persona (artículo 3); la prohibición del trabajo forzado (artículo 5.2); la protección de datos de carácter personal (artículo 8); la libertad de expresión e información (artículo 11); la libertad de reunión y asociación, especialmente, entre otros ámbitos, en el sindical (artículo 12); la libertad profesional y el derecho a trabajar (artículo 15); la libertad de empresa y la propiedad privada (artículos 16 y 17); la igualdad ante la ley y la no discriminación (artículos 20 y 21; este último precepto es citado, por ejemplo, por la STC 66/2015, 13 abril, que cita, a su vez, la STJUE 19 enero 2010, C-555/07, Kúcúkdeveci); la igualdad entre mujeres

y hombres (artículo

23); el derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa [artículo 27; sobre este precepto es importante la STJUE 15 enero 2014 (C-176/12, AMS)]; el derecho de negociación y de acción colectiva, incluida la huelga (artículo 28); el derecho de acceso a los servicios de colocación (artículo 29); la protección en caso de despido injustificado (artículo 30); condiciones de trabajo justas y equitativas (artículo 31); la prohibición de trabajo infantil y la protección de los jóvenes en el trabajo (artículo 32), entre las que esté el derecho de todo trabajador a un periodo de vacaciones anuales retribuidas, derecho al que la jurisprudencia del TJUE, como se verá a continuación, ha atribuido efecto directo horizontal; la vida familiar y personal (artículo 33); la seguridad social y ayuda social (artículo 34); la protección de la salud (artículo 35); la libertad de circulación y de residencia (artículo 45); el derecho a la tutela judicial y a un juez imparcial (artículo 47). La versión consolidada de la CDFUE se ha publicado en el DOUE C 202/2016,7 junio 2016.

La libertad de circulación y de residencia se relaciona con la ciudanía de la Unión Europea y no solo con el mercado interior (artículo 21.1 TFUE). A estos efectos, “el Consejo podrá adoptar, con arreglo a un procedimiento legislativo especial, medidas sobre seguridad social o protección social”, pronunciándose el Consejo “por unanimidad previa consulta al Parlamento Europeo” (artículo 21.3 TFUE). Como recuerda, por ejemplo, la STJUE 5 febrero 2015 (C-117/14), el ámbito de aplicación de la CDFUE, por lo que se refiere a la acción de los Estados miembros, se define en su artículo 51, apartado 1, conforme al cual las disposiciones de la Carta se dirigen a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Sobre la posible invocación de los derechos reconocidos en la CDFUE (concretamente en el caso se trataba del artículo 27), por sí o combinación con una Directiva

(en el caso, la Directiva 2002/14/CE, 11 marzo), para inaplicar una normativa nacional contraria a esa Directiva, se remite a la ya citada STJUE 15 enero 2014 (C-176/12, AMS),

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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que llega a una conclusión negativa a aquella invocación (sin perjuicio de que se puede reparar el daño en base a la STJUE 19 noviembre 1991, Francovich), diferenciando

el supuesto del enjuiciado en la igualmente citada STJUE 19 enero 2010, C-555/07, Kuúcúkdeveci, en el que el artículo 21 de la Carta sí se puede invocar directamente por configurar en sí mismo un derecho subjetivo invocable por los particulares. Se remite, asimismo, a las importantes SSTJUE 26 febrero 2013 (C-617/10, Akerberg Fransson) y 26 febrero 2013 (C399/11, Melloni). En la sentencia Akerberg Fransson, el TJUE interpretó por primera vez el artículo 51 (“ámbito de aplicación”) CDFUE y en la sentencia Melloni, que trae causa de la primera cuestión prejudicial planteada por el TC español, y que tras la sentencia Melloni dio lugar a la STC 24/2014, 13 febrero, el TJUE interpreta el artículo 53 (“nivel de protección”) CDFUE. Capital es la STJUE 17 abril 2018 (Gran Sala) (C-414/16, Vera Egenberger y Evangelisches Werk fur Diakonie und Entwicklung eV). De conformidad con esta STJUE, un tribunal nacional, al conocer de un litigio entre dos

particulares, cuando no puede interpretar el Derecho nacional aplicable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2000/78, del Consejo, 27 noviembre 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de tra-

to en el empleo y la ocupación, está obligado a garantizar, con arreglo a sus atribuciones,

la protección jurídica que se deriva para los justiciables de lo establecido en los artículos 21 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como la plena eficacia de esos preceptos, dejando sin aplicar, si es necesario, cualesquiera normas nacionales que los contradigan. Añade la STJUE que la prohibición de cualquier discriminación basada en la religión o las convicciones tiene carácter imperativo como principio general del Derecho de la Unión; establecida en el artículo 21, apartado 1, de la Carta, esta prohibición es suficiente por sí sola para conferir a los particulares un derecho invocable como tal en un litigio que les enfrente en un ámbito regulado por el Derecho de la Unión (por lo que respecta al principio de no discriminación por razón de la edad, la STJUE se remite a la STJUE 15 de enero de 2014). La STJUE 17 abril 2018

re-

cuerda que, de conformidad con reiterada jurisprudencia del TJUE, para la interpretación de una disposición del Derecho de la Unión, hay que tener en cuenta no solo el tenor de esta, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte y, en especial, la génesis de esa normativa. Aunque no es sobre materia laboral, la STJUE (Gran Sala) 21 diciembre 2021 es verdaderamente importante, declarando, dicho sea muy en síntesis, que la primacía del derecho de la UE exige que los tribunales nacionales ordinarios puedan inaplicar las decisiones del tribunal constitucional nacional que sean contrarias a aquella primacía sin verse sometidos a medidas disciplinarias y que el derecho de la UE se opone a la aplicación de una jurisprudencia constitucional que ocasione un riesgo sistémico de impunidad frente a la corrupción. Como ha se ha anticipado, la jurisprudencia del TJUE ha atribuido efecto directo horizontal al derecho a las vacaciones anuales retribuidas del artículo 31.2 CDFUE por ser un derecho incondicionado que no requiere normas desarrollo, al contrario de lo que sucede con el derecho de información y consulta del artículo 27 CDFUE examinado en la STJUE 15 enero 2014 (C-176/12, AMS). Se trata de las SSTJUE 6 noviembre 2018 (C-569/16 y 570/16, Bauer; C-619/1 6, Kreuziger; y C-684/1 6, Shimizu). Por el contrario, la cláusula 5.1, del acuerdo marco CES-UNICE-CEEP, sobre el

trabajo de duración determinada (Directiva 99/70/CE, 28 junio 1999, del Consejo), no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional

(STJUE

19 marzo 2020, C-103/18 y C-429/18).

De interés es, entre nosotros, la STS 8 junio 2016 (r. 207/2015, FD 11), sobre el rechazo al efecto directo horizontal de la Directiva 2003/88/CE, 4 noviembre, que regula

determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (retribución de derecho a las vacaciones) y la STS 17 octubre 2016 (r. 36/2016) que realiza una interpretación

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Ignacio García-Perrote Escartín conforme del artículo 51.1 ET con la Directiva 98/59/CE, 20 julio, relativa a la aproxima-

ción de las legislaciones de los Estados miembros que se refiere a los despidos colectivos, rechazando que dicha Directiva tenga efecto directo horizontal.

Se dispone que la Unión Europea se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Artículo 6.2 TUE. Precisa el precepto que “esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados”. Pero resulta que el Dictamen del TJUE 2/13, 18 diciembre 2014, ha declarado que el Proyecto de acuerdo de adhesión de la Unión Europea al CEDH, de 5 abril 2013, no es compatible con las disposiciones del Derecho de la Unión.

El anterior Dictamen 2/1994, 28 marzo 1994, del entonces T]CE descartó que la Comunidad Europea pudiera adherirse al Convenio Europeo “en el estado ac-

tual (entonces) del Derecho comunitario”.

Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión Europea como principios generales. Artículo 6. 3 TUE.

La Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989, tienen como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones. Artículo 151 TFUE. Por su parte, el preámbulo del TUE confirma la “adhesión a los derechos sociales fundamentales tal y como se definen en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales

de los trabajadores, de 1989”. Como tales derechos sociales fundamentales, el título | de la Carta Social Europea sistematiza en los siguientes grandes epígrafes tales derechos sociales fundamentales: libre circulación; empleo y remuneración; protección social; libertad de asociación y negociación colectiva; formación profesional; igualdad de trato entre hombres y mujeres; información, consulta y participación de los trabajadores; protección de la salud y de la seguridad en el lugar de trabajo; protección de los niños y de los adolescentes; personas de edad avanzada; y minusválidos. El título Il se dedica a la “aplicación de la Carta” Social Europea. Más adelante se hace referencia a la (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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La delimitación de las competencias de la Unión Europea se rige por el principio de atribución, de manera que toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros. El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. En virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que estos determinan. Toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros. En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su

competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida

en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión. En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados. Artículos 4.1 y 5 TUE. Las instituciones de la Unión aplicarán el principio de subsidiariedad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Los Parlamentos nacionales velarán por el respeto del principio de subsidiariedad con arreglo al procedimiento establecido en el mencionado Protocolo (artículo 5.3 TUE). Las instituciones de la Unión aplicarán el principio de proporcionalidad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad (artículo 5.4 TUE).

Existen ámbitos de competencias exclusivas de la Unión Europeas y ámbitos de competencias compartidas. La política social, al igual que la libre circulación de trabajadores ligada al mercado interior (aunque también a la libre circulación de personas y a la ciudadanía de la Unión Europea), son ámbitos de competencia compartida. Artículos 2, 3, 4.2 a) y b) y 6 TFUE.

En materia de política económica y de empleo se instaura el llamado método abierto de coordinación. “Los Estados miembros coordinarán sus políticas económicas y de empleo según las modalidades establecidas en el presente Tratado, para cuya definición la Unión dispondrá de competencia” (artículo 2.3 TFUE).

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Ignacio García-Perrote Escartín

Para mayor concreción se remite al artículo 5 "TFUE, cuyo apartado 3, por cierto, prevé que “la Unión podrá tomar iniciativas para garantizar la coordinación de las políticas sociales de los Estados miembros”. Finalmente, en determinados ámbitos y en las condiciones establecidas en los Tratados, la Unión dispone de competencia para llevar a cabo acciones con el fin de “apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros, sin por ello sustituir la competencia de estos en dichos ámbitos”. Artículo 2.5 TFUE. El precepto precisa que “los actos jurídicamente vinculantes de la Unión adoptados en virtud de las disposiciones de los Tratados relativas a esos ámbitos no podrán conllevar armonización alguna de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros”. Entre estos ámbitos está la educación y la formación profesional [artículo 6 e) TFUE].

1.2. Derecho originario y derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las Directivas y responsabilidades y consecuencias de su incumplimiento El llamado derecho originario de la Unión Europea está constituido por los dos Tratados ya mencionados: el TUE y el TFUE. Recuérdese, no obstante, que, como ya se ha dicho, la CDFUE tiene el mismo valor

jurídico que los Tratados (artículo 6.1 TUE).

El llamado derecho derivado, constituido básicamente por los Reglamentos y las Directivas, es el aprobado por las propias instituciones de la Unión Europea, a las que más adelante se hará referencia, y por los procedimientos legislativos que también serán sucintamente mencionados. La primacía del Derecho de la Unión Europea conduce a su aplicación preferente sobre las normas del Derecho interno de los Estados miembros. Se remite, por todas, a las conocidas SSTJUE

15 julio 1964, asunto Costa v. ENEL y

9 marzo 1978, asunto Simmenthal. Es importante la recapitulación de las SSTS 8 junio 2016 (r. 207/2015) y 17 octubre 2016 (r. 36/2016).

El efecto directo significa que las normas del Derecho de la Unión Europea producen efectos desde su entrada en vigor y durante todo el tiempo al que se extienda su vigencia de manera uniforme en todos los Estados miembros. De todas formas, hay que realizar alguna precisión sobre el efecto directo de las Directivas, habida cuenta de que, al contrario que los Reglamentos, requieren de normas internas de trasposición.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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Si la Directiva no se ha incorporado al Derecho interno, la Directiva podrá tener efecto directo si se cumplen determinados requisitos. En primer lugar, ha de haber vencido el plazo dado a los Estados miembros

para su incorporación al Derecho interno.

En segundo lugar, la norma contenida en la Directiva ha de ser clara, suficientemente precisa, inequívoca e incondicional. La norma de la Directiva debe contener, así, un enunciado jurídico autosuficiente y no inconcreto, ambiguo o abierto a márgenes de apreciación.

Se remite, por todas, a la STJUE 4 octubre 2001, caso M? L. Jiménez Melgar con-

tra Ayuntamiento Los Barrios, respecto del artículo 10 de la Directiva 1992/85/CEE, 19 octubre, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE) “...las disposiciones del artículo 10 de la Directiva 92/85 imponen a los Estados miembros, fundamentalmente en su condición de empleadores, obligaciones concretas

para cuyo cumplimiento no cuentan con margen de apreciación alguno”. “...el artículo 10 de la Directiva 92/85 produce efecto directo y debe interpretarse en el sentido de que, en caso de que un Estado miembro no haya adoptado medidas de adaptación de su Derecho interno en el plazo señalado por la citada Directiva, confiere a los particulares derechos que éstos pueden invocar ante un órgano jurisdiccional nacional contra las autoridades de dicho Estado”.

De interés es la STC 13/2017, 30 enero.

Si se cumplen los anteriores requisitos, los ciudadanos de los Estados miembros pueden invocar las disposiciones de la correspondiente Directiva ante los tribunales nacionales contra su Estado, tanto si ese Estado no ha incorporado la Directiva en plazo, como si lo ha hecho incorrectamente. Si, por el contrario, y por ausencia de medidas de ejecución adoptadas dentro del plazo señalado, los interesados no pueden invocar los derechos reconocidos en la Directiva contra el Estado miembro ante los órganos jurisdiccionales nacionales, el Estado miembro está obligado a reparar los daños que resultan para los particulares de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva. Este principio de la responsabilidad del Estado por no incorporación de la Directiva se estableció por primera vez en la STJUE 19 noviembre 1991, caso Francovich y otros contra Italia, por no trasposición de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, 20 octubre 1980, sobre la aproximación

de las legislaciones de los Estados miembros

relativas a

la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario;

en la actualidad, se trata de la Directiva 2008/94/CE, 22 octubre 2008, del Parlamento

Europeo y del Consejo, sobre protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Por ejemplo, para la reparación del daño causado por una norma nacional contraria a una Directiva, cuando un derecho reconocido en la CDFUE,

ni en

sí mismo ni en combinación con aquella Directiva, puede ser invocado para inaplicar la

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Ignacio García-Perrote Escartín norma nacional contraria, la STJUE 15 enero 2014 (C-176/12, AMS) remite a la sentencia Francovich.

El Estado miembro debe indemnizar los daños causados por el incumplimiento de un derecho reconocido en una Directiva, aun cuando la Directiva se haya incorporado al Derecho interno pero se haya hecho incorrectamente. Por todas, STJUE 25 noviembre 2010, caso Gunter FuB contra Stad Halle, sobre la

Directiva 2003/88/CE, 4 noviembre 2003, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo. La sentencia establece que, a falta de disposiciones del Derecho de la Unión Europea sobre la materia, corresponde al Derecho interno de los Estados miembros, siempre dentro del respeto a los principios de “equivalencia” y de “efectividad”, determinar, de un lado, si el daño sufrido por el trabajador como

consecuencia de la vulneración del Derecho de la Unión debe repararse (en el caso) mediante la concesión de un tiempo de descanso adicional o el reconocimiento de una indemnización económica, y, de otro, las reglas relativas al procedimiento de cálculo de esa reparación. Se remite a la disposición adicional primera (“responsabilidad por incumplimiento de normas de Derecho comunitario”) de la Ley 2/2011, 4 marzo, de Economía Sostenible

y al Real Decreto 515/2013, 5 julio, por el que se regulan los criterios y el procedimiento para determinar y repercutir las responsabilidades por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

En los términos que se han indicado, las Directivas tienen el llamado efecto directo vertical sobre los Estados miembros, toda vez que los Estados son responsables del incumplimiento de la Directiva por no trasposición en plazo o por trasposición incorrecta.

Para el concepto amplio de Estado de la jurisprudencia del TJUE es de interés la STS

8 junio 2016

(r. 207/2015).

Precisamente por no podérseles imputar la responsabilidad de las omisiones de los Estados, las Directivas no tienen efecto directo horizontal entre particulares. Pero la ausencia de eficacia directa horizontal de las Directivas se mitiga porque los órganos judiciales de los Estados miembros tienen la obligación de interpretar la normativa nacional conforme al Derecho de la Unión Europa (principio de “interpretación conforme”). Se remite, por ejemplo, a la STJUE 26 septiembre 2000, caso Unilever Italia SpA. Más recientemente, SSTJUE 24 enero 2012 (C-282-10, caso Domínguez) y 15 enero

2014 (C-176/12, caso AMS). Pero, como precisa esta última sentencia, la “interpretación

conforme” tiene el límite de que no permite realizar una interpretación contra legem de la norma nacional. De interés son las SSTS 8 junio 2016 (r. 207/2015) y 17 octubre 2016 (r. 36/2016).

Sobre el efecto vertical y horizontal se remite, asimismo, a la STS 27 septiembre 2011 y sobre el efecto horizontal a la STS 23 marzo 2015. Todavía es más importante la citada STS 8 junio 2016, que, tras recordar la primacía del derecho de la Unión Europea, precisa que la llamada eficacia directa horizontal no

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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puede predicarse de todo el Derecho de la Unión, sino tan solo del derecho originario (entre el que está, como ya se ha dicho, la CDFUE), los principios generales que el TJUE

atribuye cualidad de constitucionales y los Reglamentos, pero no así de las Directivas. La STS 8 junio 2016 recoge, no obstante, los escasos supuestos —cuatro, afirma— en los que el TJUE ha reconocido un efecto directo y horizontal, pero más que de la Directiva, del derecho por ella regulado, tratándose en todos los casos del principio de no discriminación por edad. Pero para que el derecho contenido en una Directiva tenga eficacia directa entre particulares, razona la STS 8 junio 2016, “no solo es preciso la inclusión de tal derecho en la CDFUE,

sino que no se vea necesitado de una expresa regulación

legal y sea suficiente por sí mismo para conferir un derecho subjetivo”. La STS 17 octubre 2016 (r. 36/2016) reitera la STS 8 junio 2016. Pero han de tenerse en cuenta posteriores SSTJUE que, ya no solo respecto de la discriminación por edad, empiezan a dotar de efecto directo horizontal a previsiones del Derecho de la Unión en, por ejemplo, discriminación basada en la religión o las convicciones (STJUE 17 abril 2018, Gran Sala, C-414/16, Vera Egenberger y Evangelisches Werk fúr Diakonie und Entwicklung eV) o en materia de vacaciones anuales retribuidas (SSTJUE 6 noviembre 2018, C-569/1 6 y 570/16, Bauer; C-619/1 6, Kreuziger; y C-684/1 6,

Shimizu), por establecer derechos incondicionados que no requieren de normas de de-

sarrollo. Por el contrario, la cláusula 5.1, del acuerdo marco CES-UNICE-CEEP, sobre el

trabajo de duración determinada (Directiva 99/70/CE, 28 junio 1999, del Consejo), no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (STJUE 19 marzo 2020, C-103/18 y C-429/18). Lo mismo había dicho la STJUE 15 enero 2014 (C-176/12, AMS), sobre el derecho de información y consulta. Importante es también la STJUE 11 febrero 2021 (C-760/18, M. V. y otros contra

Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) “Dimos Agiou Nikolaou”), que, respecto del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 marzo 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, 28 junio 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, parece admitir la inaplicación de disposiciones constitucionales que prohíben aplicar determinadas previsiones legales que establecían la conversión de contratos temporales abusivos en contratos fijos. Pero el caso tiene peculiaridades notables (la modificación ad hoc de la Constitución griega para impedir esa conversión), que hacen que la doctrina de esta STJUE deba manejarse con cuidado.

2. Las instituciones de la Unión Europea, función legislativa, negociación colectiva europea y reglamentos y directivas 2.1. Las instituciones de la Unión Europea Las principales instituciones de la Unión Europea son el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea y el TJUE. Artículo 13.1 TUE. El Parlamento Europeo ejerce conjuntamente con el Consejo la función legislativa (artículo 14.1 TUE). El Consejo Europeo está compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, así como por su Presidente y por el Presidente de la Comisión (artículo 15.2 TUE). Elige a su Presidente por mayoría cualificada (artículo 15.5 TUE). Y se pronuncia por consenso, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa (artículo 15.4

TUE); véase, en este sentido, el artículo 236 TFUE.

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El Consejo ejerce conjuntamente con el Parlamento Europeo la función legislativa (artículo 16.1 TUE). Está compuesto por un representante de cada Estado miembro, de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno del Estado miembro al que represente y para ejercer el derecho de voto (artículo 16.2 TUE). Y se pronuncia por mayoría cualificada, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa (artículo 16.3 TUE). A partir del 1 de noviembre de 2014, la mayoría cualificada se define como un mínimo del 55% de los miembros del Consejo que incluya al menos a quince de ellos y represente a Estados miembros que reúnan como mínimo el 65% de la población de la Unión. Una minoría de bloqueo estará compuesta por al menos cuatro miembros del Consejo, a falta de lo cual la mayoría cualificada se considerará alcanzada. Las demás modalidades reguladoras del voto por mayoría cualificada se establecen en el apartado 2 del artículo 238 del TFUE (artículo 16.4 TUE). Entre otras funciones, la Comisión Europea supervisa la aplicación del Derecho de la Unión bajo el control del TJUE (artículo 17.1 TUE). Los actos legislativos de la Unión sólo pueden adoptarse a propuesta de la Comisión, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa. Los demás actos se adoptarán a propuesta de la Comisión cuando así lo establezcan los Tratados (artículo 17.2 TUE) La Comisión ejerce sus responsabilidades con plena independencia. Los miembros de la Comisión no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún gobierno, institución, Órgano u organismo (artículo 17.3 TUE). La Comisión nombrada entre la fecha de entrada en vigor del Tratado de Lisboa y el 31 de octubre de 2014 estaba compuesta por un nacional de cada Estado miembro, incluidos su Presidente y el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, que será uno de sus Vicepresidentes (artículo 17.4 TUE). A partir del 1 de noviembre de 2014, la Comisión está compuesta por un número de miembros correspondiente a los dos tercios del número de Estados miembros, que incluirá a su Presidente y al Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, a menos que el Consejo Europeo decida por unanimidad modificar dicho número (artículo 17.5 TUE). Los miembros de la Comisión serán seleccionados de entre los nacionales de los Estados miembros mediante un sistema de rotación estrictamente igual entre los Estados miembros que permita tener en cuenta la diversidad demográfica y geográfica del conjunto de dichos Estados. Este sistema será establecido por unanimidad por el Consejo Europeo de conformidad con el artículo 244 TFUE (artículo 17.5 TUE). El TJUE comprende el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y los tribunales especializados y su función es garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados (artículo 19.1 TUE). El Tribunal de Justicia está compuesto por un juez por Estado miembro y está asistido por abogados generales. El Tribunal General dispondrá al menos de un juez por Estado miembro (artículo 19.2 TUE). El TJUE se pronuncia, de conformidad con los Tratados: a) sobre los recursos interpuestos por un Estado miembro, por una institución o por personas físicas o jurídicas; b) con carácter prejudicial, a petición de los órganos jurisdiccionales nacionales, sobre la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de los actos adoptados por las instituciones (artículo 19.3 TUE). El artículo 4 bis LOPJ establece, de un lado, que los jueces y tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, y, de otro, que cuando los tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

69

Las disposiciones “detalladas” sobre las instituciones figuran en el TFUE (artículo 13.3 TUE). Se remite a los artículos 223 y siguientes TFUE.

De entre los órganos consultivos hay que citar al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones. Son órganos consultivos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión

Europea (art. 13.4 TUE).

El Consejo Económico y Social se regula en los artículos 301 y siguientes TFUE. Y el Comité de las Regiones en los artículos 305 y siguientes TFUE.

2.2. La función legislativa y la negociación colectiva europea El Parlamento Europeo y el Consejo ejercen conjuntamente la función legislativa, si bien los actos legislativos de la Unión sólo pueden adoptarse a propuesta de la Comisión, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa. Artículos 14.1, 16.1 y 17.2 TUE. Existe un procedimiento legislativo ordinario y procedimientos legislativos especiales. El procedimiento legislativo ordinario se regula en los artículos 289.1 y 294 FUE. El procedimiento legislativo ordinario es el que normalmente se sigue en las materias sociales, precedido en la mayoría de las ocasiones de consultas al Consejo Económico y Social. Es el caso de la libre circulación de trabajadores (artículo 46 TFUE); de la seguridad social de los trabajadores migrantes (artículo 48 TFUE), en el que por cierto no se menciona expresamente al Consejo Económico y Social; de las medidas de fomento en el ámbito del empleo (artículo 149 TFUE), en las que también se consulta al Comité de las Regiones; de la aplicación del principio de la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor (artículo 157.3 TFUE); del Fondo Social Europeo (artículo 164 TFUE); y de la política de formación profesional (artículo 166.4 TFUE), en la que también se consulta al Comité de las Regiones. Y es el caso, señaladamente, de las siguientes materias de política social [artículo 153.1

letras a), b), e), h) e i) TFUE]:

a) La mejora, en concreto, del entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores; b) las condiciones de trabajo Cc) la información y la consulta a los trabajadores; d) la integración de las personas excluidas del mercado laboral; e) la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo; En otras materias de política social se seguirá el procedimiento legislativo ordinario solo si el Consejo lo decide por unanimidad, pues en principio se sigue el procedimiento especial al que seguidamente se hace referencia. Tal es el caso de las medidas de protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral, de la representación y defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y empresarios y de las condiciones de empleo de los nacionales de terceros países [artículo 153.1 d), f) y g) TFUE]. En otras materias el Consejo decide por unanimidad, mediante un procedimiento legislativo especial y al Parlamento solamente se le consulta, al igual que se hace con el

70

Ignacio García-Perrote Escartín

Comité Económico y Social y con el Comité de las Regiones. Así ocurre, señaladamente, con las medidas de seguridad social y de protección social [artículo 153.1 c) TFUE] y, asimismo, a salvo que el Consejo decida recurrir por unanimidad al procedimiento legislativo ordinario, con las recién mencionadas medidas de protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral, de la representación y defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y empresarios y de las condiciones de empleo de los nacionales de terceros países [artículo 153.1 d), f) y g) TFUE]. Se remite, adicionalmente, a la regulación de las orientaciones de la política de em-

pleo (artículo 148.2 TFUE), del Comité de Empleo (artículo 150 TFUE) y del Comité de Protección Social (artículo 160 TFUE). En el supuesto del artículo 155.2 TFUE se informa al Parlamento Europeo.

En materia de política social, antes de presentar propuestas, la Comisión ha de consultar a los interlocutores sociales sobre la posible orientación de una acción de la Unión Europea. Si, tras dicha consulta, la Comisión estimase conveniente una acción de la Unión, ha de consultar a los interlocutores sociales sobre el contenido de la propuesta contemplada. Los interlocutores sociales remiten a la Comisión un dictamen o, en su caso, una recomendación. Con ocasión de las consultas anteriores, los interlocutores sociales pueden informar a la Comisión sobre su voluntad de iniciar el proceso conducente al establecimiento de relaciones convencionales, acuerdos incluidos. La duración de di-

cho proceso no puede exceder de nueve meses, salvo si los interlocutores sociales afectados deciden prolongarlo de común acuerdo con la Comisión.

Artículo 154. 2, 3 y 4 TFUE. La Comisión tiene como cometido fomentar la consulta a los interlocutores sociales a nivel de la Unión y adoptar todas las disposiciones necesarias para facilitar su diálogo, velando por que ambas partes reciban un apoyo equilibrado (artículo 154.1 TFUE). El proceso conducente al establecimiento de relaciones convencionales, acuerdos incluidos es el previsto en el artículo 155 TFUE. El artículo 155 TFUE tiene el siguiente tenor literal: “1. El diálogo entre interlocutores sociales en el ámbito de la Unión podrá conducir, si éstos lo desean, al establecimiento de relaciones convencionales, acuerdos incluidos.

2. La aplicación de los acuerdos celebrados a nivel de la Unión se realizará, ya sea según los procedimientos y prácticas propios de los interlocutores sociales y de los Estados miembros, ya sea, en los ámbitos sujetos al artículo 153, y a petición conjunta de las partes firmantes, sobre la base de una decisión del Consejo adoptada a propuesta de la Comisión. Se informará al Parlamento Europeo. El Consejo decidirá por unanimidad cuando el acuerdo en cuestión contenga una o más disposiciones relativas a alguno de los ámbitos para los que se requiera la unanimidad en virtud del apartado 2 del artículo 153”.

La negociación colectiva europea puede ser, así, no solo un medio de incorporación de directivas, sino que, a su vez, las directivas incorporan y tienen por objeto aplicar acuerdos colectivos adoptados por los interlocutores sociales europeos. Hay varias experiencias en este último sentido.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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“Todo Estado miembro podrá confiar a los interlocutores sociales, a petición conjunta de estos últimos, la aplicación de las directivas adoptadas en virtud del apartado 2, o, en su caso, la aplicación de una decisión del Consejo adoptada de conformidad con el artículo 155. En tal caso se asegurará de que, a más tardar en la fecha en la que deba estar transpuesta o aplicada una directiva o una decisión, los interlocutores sociales hayan establecido, mediante acuerdo, las disposiciones necesarias; el Estado miembro

intere-

sado deberá tomar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar, en todo momento, los resultados fijados por dicha directiva o dicha decisión” (artículo 153.3 TFUE). Las Directivas que tienen por objeto aplicar acuerdos colectivos adoptados por los interlocutores sociales europeos son: la Directiva 96/34/CE, 3 junio 1996, del Consejo, del acuerdo marco sobre el permiso parental (esta Directiva quedó derogada y sustituida con efectos 8 marzo 2012 por la Directiva 2010/18/UE, del Consejo, 8 marzo 2010, que aplica el acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE,

la UEAPME, el CEEP y la CES); la Directiva 97/81/CE, 15 diciembre

1997, del Consejo, del acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por

la UNICE, el CEEP y la CES; y la Directiva 99/70/CE, 28 junio 1999, del Consejo, del acuerdo marco CES-UNICE-CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, 18 marzo

1999. La Directi va 2010/18 ha sido derogada, a su vez, por la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 junio 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

Pero también existen, finalmente, como no puede ser de otra manera, acuerdos

colectivos, no conectados con Directivas, de los interlocutores sociales europeos sobre materias concretas.

Acuerdo marco europeo sobre teletrabajo, de 16 julio 2002, Acuerdo marco europeo

sobre estrés laboral, de 8 octubre 2004, y Acuerdo marco europeo sobre acoso y violencia en el trabajo, de 26 marzo 2007. El Acuerdo marco europeo sobre teletrabajo se incorporó como anexo al Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva (ANC) de 2003. La STS 11 abril 2005 tiene menciones de interés a ambos Acuerdos (el europeo y al ANC 2003). El Acuerdo marco europeo sobre estrés laboral se incorporó como anexo al Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2005. El Acuerdo marco europeo sobre acoso y violencia en el trabajo se incorporó como anexo al Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2008.

2.3. Reglamentos y Directivas Para ejercer las competencias de la Unión Europea, sus instituciones adoptan

Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes.

El Reglamento tiene un alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Los Reglamentos no requieren de normas nacionales de incorporación al Derecho interno de los Estados miembros y se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea. La Directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que

deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección

72

Ignacio García-Perrote Escartín

de la forma yy de los medios. Ya se ha mencionado en apartados anteriores el peculiar efecto directo de las Directivas y las consecuencias que para los Estados miembros tienen su incumplimiento. Artículo 288 TFUE.

La Decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria para éstos. Las Recomendaciones y los Dictámenes no serán vinculantes (artículo 288 TFUE). Los Reglamentos, las Directivas que tengan por destinatarios a todos los Estados miembros, así como las Decisiones que no indiquen destinatario, se publicarán en el Diario Oficial de la Unión Europea. Entrarán en vigor en la fecha que ellos mismos fijen o, a falta de ella, a los veinte días de su publicación. Las demás Directivas, así como las Decisiones que indiquen un destinatario, se notificarán a sus destinatarios y surtirán

efecto en virtud de dicha notificación (artículo 297.2 TFUE). Existen dificultades para incluir en el concepto de Derecho de la Unión los mecanismos creados a raíz de la crisis de deuda y de la compleja estabilidad financiera de tantos países de la UE, tipo Memorandos de Entendimiento (que someten a los Estados a una estricta condicionalidad) y acciones de asistencia financiera, amparados en la coordinación de las políticas económicas, de empleo y sociales (que acaban afectando a la política salarial y a la negociación colectiva), toda vez que, como ha señalado la doctrina, cambian de algún modo las fuentes por las que la UE interviene en el campo social, se combinan

medidas de soft-law (como el “método abierto de coordinación”)

con medidas coercitivas propias del hard-law, y, en fin, el TJUE rechaza las cuestiones prejudiciales y recursos de anulación —con los consiguientes problemas de legitimación activa— planteados, aunque en ocasiones los Memorandos de Entendimiento van seguidos de Decisiones del Consejo. Es interesante

señalar,

no obstante,

que

la STJUE

15

octubre

2015

(C-352/14

y

C-353/14), que resuelve la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Social de Terrassa (Barcelona), respecto del despido colectivo de Bankia, no ha encontrado problemas en analizar una Decisión de la Comisión, declarando que “la Decisión C(2012) 8764 final de la Comisión, de 28 de noviembre de 2012, relativa a la ayuda concedida

por las autoridades españolas para la reestructuración y recapitalización del grupo BFA, y los artículos 107 TFUE y 108 TFUE, en los que se basa dicha Decisión, no se oponen a la aplicación, en el marco de un litigio relativo a un despido colectivo comprendido

en el ámbito de aplicación de dicha Decisión, de una normativa nacional que, en caso

de despido improcedente del trabajador, fija un importe de indemnización superior al mínimo legal”.

3. El Derecho social de la Unión Europea 3.1. Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión social Entre están el mercado en fin, la

los valores y objetivos de la Unión Europea que aquí interesa destacar principio de igualdad entre mujeres y hombres, la economía social de altamente competitiva tendente al pleno empleo y al progreso social y, cohesión social

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

73

Artículos 2 y 3.3 TUE. “En todas sus acciones, la Unión se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad” (artículo 8 TFUE). En materia de igualdad de retribución entre mujeres y hombres se remite al artículo 157 TFUE. “En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual” (artículo 10 TFUE). El artículo 157 TFUE tiene el siguiente tenor literal: “1. Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. 2. Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo nor-

mal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo. 3. El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptarán medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. 4. Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”. Se remite a los artículos 20 y 21 de la Carta y a la Directiva 2000/78/CE, 27 noviembre 2000, del Consejo, sobre el establecimiento de un marco general para la ¡igualdad de trato en el empleo y la ocupación; la Directiva 2000/43/CE, 29 junio 2000, del Consejo, sobre aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico; y la Directiva 2006/54/CE, 5 julio 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres asuntos de empleo y ocupación. Sobre la Directiva 2000/78,

la importante STJUE

17 abril 2018 (Gran Sala) (C-414/1 6,

Vera Egenberger y Evangelisches Werk fúr Diakonie und Entwicklung eV), declara que “concreta..., en el ámbito regulado por ella, el principio general de no discriminación establecido actualmente en el artículo 21 de la Carta”. Por su parte, la STJUE 3 junio 2021 (C624/19, K y otros y Tesco Stores Ltd.) establece que el artículo 157 TFUE debe interpretarse en el sentido de que tiene efecto directo en litigios entre particulares en los que se invoca la vulneración del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un “trabajo de igual valor”, al que se refiere ese artículo. En materia de empleo, se remite a los artículos 2.3, 9 y 145 y siguientes TFUE, sobre la “estrategia coordinada para el empleo”.

74

Ignacio García-Perrote Escartín

3.2. Libre circulación de trabajadores La libre circulación de los trabajadores está asegurada dentro de la Unión. La libre circulación supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. Concretamente, y sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implica el derecho a: responder a ofertas efectivas de trabajo; desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos por la Comisión. Artículo 46 TFUE. Se remite al Reglamento (CEE) 1612/68, 15 octubre 1968, del Consejo, relativo a la

libre circulación de trabajadores dentro de la Comunidad.

A fin de permitir y garantizar la libre circulación de trabajadores, los Tratados obligan a que en materia de Seguridad Social exista un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes: la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; y el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros. Artículo 48 TFUE. Se remite al Reglamento (CE) 883/2004, 29 abril 2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, y al Reglamento (CE) 987/2009, 16 septiembre 2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, que adopta las normas de aplicación del Reglamento (CE) 883/2004, 29 abril 2004.

Ahora bien, el propio artículo 48 TFUE prevé que “cuando un miembro del Consejo declare que un proyecto de acto legislativo de los previstos en el párrafo primero (del artículo 48) perjudica a aspectos importantes de su sistema de seguridad social, como su ámbito de aplicación, coste o estructura financiera, o afecta al equilibrio financiero de

dicho sistema, podrá solicitar que el asunto se remita al Consejo Europeo, en cuyo caso quedará suspendido el procedimiento legislativo ordinario”. En tal caso, “previa deliberación y en un plazo de cuatro meses a partir de dicha suspensión, el Consejo Europeo: “a) devolverá el proyecto al Consejo, poniendo fin con ello a la suspensión del procedimiento legislativo ordinario, o bien b) no se pronunciará o pedirá a la Comisión que presente una nueva propuesta. En tal caso, el acto propuesto inicialmente se considerará no adoptado”.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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3.3. Política social

3.3.1. Los objetivos de la política social de la Unión Europea y los Estados miembros y el papel del diálogo social y de los interlocutores sociales

La Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989, tienen como objetivo “el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos

humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones”. Artículo 151, párrafo primero, TFUE.

“A tal fin, la Unión y los Estados miembros emprenderán acciones en las que se tenga en cuenta la diversidad de las prácticas nacionales, en particular en el ámbito de

las relaciones contractuales, así como la necesidad de mantener la competitividad de la

economía de la Unión” (artículo 151, párrafo segundo, TFUE). “Consideran que esta evolución resultará tanto del funcionamiento del mercado interior, que favorecerá la armonización de los sistemas sociales, como de los procedimien-

tos previstos en los Tratados y de la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas” (artículo 151, párrafo tercero, TFUE).

La Unión reconoce y promueve el papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales, y facilita el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía. Artículo 152 TFUE.

Como se ha visto, “todo Estado miembro podrá confiar a los interlocutores sociales, a petición conjunta de estos últimos, la aplicación de las directivas adoptadas en virtud

del apartado 2 (del artículo 153 TFUE), o, en su caso, la aplicación de una decisión del

Consejo adoptada de conformidad con el artículo 155” (artículo 153.3 TFUE).

La Comisión Europea tiene como cometido fomentar la consulta a los interlocutores sociales “a nivel de la Unión” y adoptar todas las disposiciones necesarias para facilitar su diálogo, velando por que ambas partes reciban un apoyo equilibrado. Artículo 154.1 TFUE. Ya se han mencionado antes, en el apartado 2.2, los apartados 2, 3 y 4 del artículo 154 TFUE. Lo mismo se ha hecho con el artículo 155.1 y 2 TFUE.

El diálogo entre interlocutores sociales en el ámbito de la Unión puede conducir, si éstos lo desean, al establecimiento de “relaciones convencionales, acuerdos incluidos”.

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Ignacio García-Perrote Escartín

Artículo 155.1 TFUE. También se han mencionado antes, en el apartado 2.2, los apartados 1 y 2 del artículo 155 TFUE.

3.3.2. Los ámbitos en los que la Unión Europea completa y apoya la acción de los Estados miembros especialmente a través de Directivas Para la consecución de los objetivos de la política social, la Unión apoya y completa la acción de los Estados miembros en los siguientes ámbitos: a) La mejora, en concreto, del entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores; b) las condiciones de trabajo; c) la seguridad social y la protección social de los trabajadores; d) la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral; e) ) la información y la consulta a los trabajadores; f) la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, incluida la cogestión; e) las condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Unión; h) la integración de las personas excluidas del mercado laboral; 1) la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo; )J) la lucha contra la exclusión social; k) la modernización de los sistemas de protección social. Artículo 153.1 TFUE. Los objetivos de política social son los mencionados en el artículo 151 TFUE. El ámbito de “la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, incluida la cogestión”, lo es “sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5” del propio artículo 153.1 TFUE. Por su parte, el ámbito de “la integración de las personas excluidas del mercado laboral”, lo es “sin perjuicio del artículo 166 (TFUE)”. Finalmente, el ámbito de “la integración de las personas excluidas del mercado laboral”, lo es “sin perjuicio del artículo 166 (TFUE)”.

Con la finalidad de apoyar y completar la acción de los Estados miembros, el Parlamento Europeo y el Consejo tienen dos opciones: a) Pueden adoptar medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados

miembros

mediante

iniciativas para mejorar

los conocimientos,

desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias, “con exclusión de toda

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados

miembros”, o

b) Pueden adoptar, en los ámbitos mencionados en las letras a) a 1) antes mencionadas, mediante “directivas”, las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros. Artículo 153.2 TFUE. Precisa el precepto que “tales directivas evitarán establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y el desarrollo de pequeñas y medianas empresas” y que “el Parlamento Europeo y el Consejo decidirán, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario y previa consulta al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones”. Pero “en los ámbitos mencionados en las letras c), d), f) y g) del apartado 1 (del artículo 153.1 TFUE), el Consejo decidirá con arreglo a un procedimiento legislativo especial, por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo y a dichos Comités” (artículo 153.2 TFUE).

No obstante, “el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la sulta al Parlamento Europeo, podrá decidir que el procedimiento aplicable a las letras d), f) y g) del apartado 1 (del artículo 153.1 TFUE). Ya se ha avanzado que “todo Estado miembro podrá confiar ciales, a petición conjunta de estos últimos, la aplicación de las

Comisión y previa conlegislativo ordinario sea TFUE)” (artículo 153.2 a los interlocutores sodirectivas adoptadas en

virtud del apartado 2 (del artículo 153 TFUE), o, en su caso, la aplicación de una decisión

del Consejo adoptada de conformidad con el artículo 155 (TFUE)” (artículo 153.3 TFUE). “En tal caso se asegurará de que, a más tardar en la fecha en la que deba estar transpuesta O aplicada una directiva o una decisión, los interlocutores sociales hayan establecido, mediante acuerdo, las disposiciones necesarias; el Estado miembro interesado deberá

tomar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar, en todo momento, los resultados fijados por dicha directiva o dicha decisión” (artículo 153.3 TFUE). “Las disposiciones adoptadas en virtud del artículo (153 TFUE): — No afectarán a la facultad reconocida a los Estados miembros de definir los principios fundamentales de su sistema de seguridad social, ni deberán afectar de modo sensible al equilibrio financiero de éste, — No impedirán a los Estados miembros mantener o introducir medidas de protección más estrictas compatibles con los Tratados” (artículo 153.4 TFUE).

Las remuneraciones, el derecho de asociación y sindicación, el derecho de huel.ga y el derecho de cierre patronal son ámbitos en los que la Unión Europea no apoya ni completa las acciones de los Estados miembros, y, más precisamente, en los que el Parlamento Europeo y el Consejo no pueden adoptar directivas y está excluida la armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros Artículo 153.5 TFUE.

Ahora bien, con el fin de alcanzar los objetivos de política social, la Comisión fomenta la “colaboración” entre los Estados miembros y facilita la “coordina-

78

Ignacio García-Perrote Escartín

ción” de sus acciones en los ámbitos de la política social, particularmente en las materias relacionadas con: —

el empleo,

—

el derecho del trabajo y las condiciones de trabajo,

—

la formación y perfeccionamiento profesionales,

—

la seguridad social,

—

la protección profesionales,

—

la higiene del trabajo,

—

el derecho de sindicación y las negociaciones colectivas entre empresarios y trabajadores.

contra

los

accidentes

de

trabajo

y

las

enfermedades

Artículo 156 TFUE. Precisa el precepto que “a tal fin, la Comisión actuará en estrecho contacto con los Estados miembros, mediante estudios, dictámenes y la organización de consultas, tanto para los problemas que se planteen a nivel nacional como para aquellos que interesen a las organizaciones internacionales, en particular mediante iniciativas tendentes a establecer orientaciones e indicadores, organizar el intercambio de mejores prácticas y preparar los elementos necesarios para el control y la evaluación periódicos. Se informará cumplidamente al Parlamento Europeo”; “antes de emitir los dictámenes previstos en el presente artículo, la Comisión consultará al Comité Económico y Social”.

Los Estados miembros han de procurar mantener la equivalencia existente entre los regímenes de vacaciones retribuidas. Artículo 158 TFUE. “La Comisión elaborará un informe anual sobre la evolución en la consecución de

los objetivos del artículo 151 (TFUE), que incluirá la situación demográfica en la Unión.

La Comisión remitirá dicho informe al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social” (artículo 159 TFUE). El Consejo, por mayoría simple, previa consulta al Parlamento Europeo, ha de crear

un Comité de Protección Social, de carácter consultivo, para fomentar la cooperación en

materia de protección social entre los Estados miembros y con la Comisión. De conformidad con el artículo 160 TFUE, el Comité tiene por “misión”: “- supervisar la situación social y la evolución de las políticas de protección social de los Estados miembros y de la Unión, — facilitar el intercambio de información, experiencias y buenas prácticas entre los Estados miembros y con la Comisión, - sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 240 (TFUE), elaborar informes, emitir dictámenes o emprender otras actividades en los ámbitos que sean de su competencia, ya sea a petición del Consejo o de la Comisión, ya por propia iniciativa.

Para llevar a cabo su mandato, el Comité entablará los contactos adecuados con los

interlocutores sociales. Cada uno de los Estados miembros y la Comisión designarán dos miembros del Comité”. “La Comisión dedicará un capítulo especial de su informe anual al Parlamento Europeo a la evolución de la situación social en la Unión” (artículo 161 TFUE).

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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El Parlamento Europeo podrá invitar a la Comisión a elaborar informes sobre problemas particulares relativos a la situación social (artículo 161 TFUE). Los artículos 162 a 164 TFUE se dedican al importante Fondo Social Europeo. “Para mejorar las posibilidades de empleo de los trabajadores en el mercado interior y contribuir así a la elevación del nivel de vida, se crea, en el marco de las disposiciones siguientes, un Fondo Social Europeo destinado a fomentar, dentro de la Unión,

las

oportunidades de empleo y la movilidad geográfica y profesional de los trabajadores, así como a facilitar su adaptación a las transformaciones industriales y a los cambios de los sistemas de producción, especialmente mediante la formación y la reconversión profesionales” (artículo 162 TFUE).

3.4, El pilar europeo de derecho sociales Respecto del llamado “pilar europeo de derechos sociales” hay que remitir a la Recomendación (UE) 2017/761 de la Comisión de 26 abril 2017 (DOUE 29 abril 2017). Los tres capítulos de la Recomendación son: “igualdad de oportunidades y de acceso al mercado de trabajo”; “condiciones de trabajo justas” (con sus subapartados “empleo seguro y adaptable”, “salarios”, “información sobre condiciones de trabajo y la protec"/,

dd

"1

A

ción en caso de despido”; “diálogo social

Y, articipación de los trabajadores”; )

de

“equi-

librio entre vida profesional y vida privada”; “entorno de trabajo saludable, seguro y adaptado y protección de datos”); y “protección e inclusión social”. VD.

A

3.5. Reglamentos y Directivas en materia social Se mencionan seguidamente los más caracterizados Reglamentos y Directivas en materia social, a algunos de los cuales ya ha se ha hecho referencia.

1.

En materia de igualdad: Directiva 2000/78/CE,

27 noviembre

2000,

del Consejo,

sobre el establecimiento

de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; Directiva 2000/43/ CE, 29 junio 2000, del Consejo, sobre aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico; y Directiva 2006/54/CE, 5 julio 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres asuntos de empleo y ocupación.

2.

Sobre libre circulación de trabajadores: Reglamento (UE) 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión, que deroga el Reglamento (CEE) 1612/68, 15 octubre 1968, del Consejo, relativo a la libre circulación

de trabajadores dentro de la Comunidad. También han de mencionarse el Reglamento (CE) 883/2004, 29 abril 2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social, y el Reglamento (CE) 987/2009, 16 septiembre 2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, que adopta las normas de aplicación del

Reglamento (CE) 883/2004, 29 abril 2004. Asimismo, el Reglamento 2016/589, 13 abril,

que tiene por objeto establecer un marco de cooperación para facilitar el ejercicio de la libre circulación de trabajadores dentro de la Unión mediante el establecimiento de una

Ignacio García-Perrote Escartín

red europea de servicios de empleo (EURES), el acceso de los trabajadores a los servicios de movilidad y una mayor integración de los mercados de trabajo. También la Directiva 2014/50/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, 16 abril 2014 relativa a los requisitos mínimos para reforzar la movilidad de los trabajadores entre Estados miembros mediante la mejora de la adquisición y el mantenimiento de los derechos complementarios de pensión y la Directiva 2014/54/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, 16 abril 2014 sobre medidas para facilitar el ejercicio de los derechos conferidos a los trabajadores en el contexto de la libre circulación de los trabajadores.

3.

Las Directivas que tienen por objeto aplicar acuerdos colectivos adoptados por los interlocutores sociales europeos en matera de permiso parental, trabajo a tiempo parcial y el trabajo de duración determinada, son: La Directiva 97/81/CE, 15 diciembre 1997, del Consejo, del acuerdo marco sobre el

trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES; y la Directiva 99/70/

CE, 28 junio 1999, del Consejo, del acuerdo marco CES-UNICE-CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, 18 marzo 1999. La Directiva 2010/18 ha sido derogada, a su

vez, por la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 junio 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

4.

Directiva 2008/104/CE, 19 noviembre 2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre trabajo a través de empresas de trabajo temporal:

5.

Seguridad y salud en el trabajo: Se trata, principalmente,

pero no sólo, de la Directiva 89/391/CEE,

12 junio 1989,

sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo. Es la llamada Directiva “marco”, de la que han derivado múltiples Directivas específicas. Hay que destacar que, desde el Acta Única Europea de 1986, en este terreno cabe la adopción de Directivas por mayoría cualificada y no por unanimidad, por lo que las instituciones comunitarias recurrieron a este precepto para aprobar otras Directivas sólo indirectamente relacionadas con la salud y seguridad de los trabajadores, pero sin que ello fuera su objetivo central y nuclear, lo que fue aceptado por el TJUE. Así ha ocurrido, por ejemplo, con alguna Directiva en materia de tiempo de trabajo (Directiva 93/194; se remite a la STICE 12 de noviembre de 1996, asunto C-84/1994, Reino Unido de Gran Bretaña v. Consejo). La Directiva 93/194 ha sido derogada por la Directiva 2003/88/ CE, 4 noviembre 2003, a la que seguidamente se hace referencia.

6.

Tiempo de trabajo: Directiva 2003/88/CE, 4 noviembre 2003, del Parlamento Europeo y del Consejo, que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Sobre el efecto directo de esta Directiva es importante la STJUE 24 enero 2012 (asunto C-282-10, caso Domínguez).

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

7.

91

Desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios: Directiva 96/71/CE, 16 diciembre 1996, del Parlamento Europeo y del Consejo, de desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, modificada por la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 junio 2018 y Directiva 2014/67/UE, de 15 de mayo, que establece un marco común de un conjunto de disposiciones, medidas y mecanismos de control apropiados que son necesarios para una mejor y más uniforme transposición, aplicación y cumplimiento en la práctica de la Directiva 96/71/CE —sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios— incluyendo medidas para prevenir y sancionar cualquier abuso y elusión de las normas aplicables y sin perjuicio del ámbito de aplicación de la Directiva 96/71/CE. La Directiva 2014/67 tiene como finalidad garantizar que se respete un nivel apropiado de protección de los derechos de los trabajadores desplazados para la prestación de servicios transfronteriza, en particular que se cumplan las condiciones de empleo apli cables en el Estado miembro donde se vaya a prestar el servicio, de conformidad con el artículo 3 de la Directiva 96/71/CE, facilitando al mismo tiempo el ejercicio de la libre prestación de servicios a los prestadores de los mismos y promoviendo la competencia leal entre ellos, apoyando así el funcionamiento del mercado interior. Directiva 2014/66/UE de 15 de mayo, que establece las condiciones de entrada y residencia por más de 90 días en el territorio de los Estados miembros y los derechos de nacionales de terceros países y de los miembros de sus familias en el marco de un traslado intraempresarial.

8.

Directivas empresas:

sobre

transmisión,

crisis,

reestructuración

e insolvencia

de

Directiva 2001/23/CE, 12 marzo 2001, del Consejo, de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad; Directiva 2008/94/CE, 22 octubre 2008, de protec-

ción de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario; y Directiva 98/59/CE, 20 julio 1998, de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. Estas Directivas tienen su origen en directivas del quinquenio 1975-1980 sobre despidos colectivos (modificada en 1992), transmisión de empresas e insolvencia del empleador; Directivas 75/129/CEE (modificada por la Directiva 92/56/CEE), 77/187/CEE y 80/987/ CEE,

9.

respectivamente.

Obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral y condiciones laborales transparentes y previsibles en la UE: Directiva 91/533/CEE, 14 octubre 1991, del Consejo, sobre obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral. Esta Directiva quedará derogada con efectos a partir de 1 agosto 2022 por la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 junio 2019 relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea.

82

Ignacio García-Perrote Escartín

10. Reglamentos

participación:

y Directivas

sobre

derechos

de información,

consulta

y

Directiva 2002/14/CE, 11 marzo 2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, que establece un marco general relativo a la información y la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea; Directiva 2009/38/CE, 6 mayo 2009, del Parlamento y del Consejo, sobre constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria; y Directiva 2001/86/CE, 8 octubre 2001, que completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores. El Reglamento (CE) 2157/2001, 8 octubre, que aprobó el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) contiene reglas en la materia que no reproduce ni incorpora la Directiva 2001/86; es el caso de varios importantes apartados del artículo 12 del Reglamento (CE) 2157/2001.

11. Reglamento (UE) 2019/1149 del Parlamento Europeo y del Consejo, 20 junio 2019, por el que se crea la Autoridad Laboral Europea, se modifican

los Reglamentos (CE) 883/2004, (UE) 492/2011 y (UE) 2016/589 y se de-

roga la Decisión (UE) 2016/344 (Texto pertinente a efectos del EEE y para Suiza).

12. Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, 23 octubre 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

III, EL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL 1. Las “razones” de la aparición del derecho social internacional y el artículo 10.2 CE La potestad de crear normas laborales, ampliamente entendidas, no se reduce

desde hace ya tiempo (concretamente, desde finales de la primera guerra mundial) al poder del Estado. Junto a este poder, que permanece dentro de las fronteras tradicionales de las naciones, la comunidad internacional, sin hacer ahora mayores precisiones, crea igualmente normas laborales, pero que no son ya internas, sino —y dicho sea con redundancia— internacionales. Aparte ahora de los tratados bilaterales (por ejemplo, de seguridad social) suscritos entre dos Estados, los organismos internacionales del tipo de Naciones Unidas (ONU), Consejo de Europa,

Organización Internacional del Trabajo (OIT) y Unión Europea, a la que se ha hecho referencia en el apartado anterior, son los que ahora interesan. Con todo, hay que realizar una nítida diferenciación, pues una cosa son la ONU y el Consejo de Europa y otra la Unión Europea. Sin descender ahora a mayores detalles, los Tratados y Convenios emanados de la ONU y del Consejo

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

93

de Europa sólo forman parte de nuestro ordenamiento interno una vez publicados oficialmente en España, lo que no es el caso, como se sabe, de ese ordenamiento

jurídico autónomo y completo que constituye el Derecho comunitario.

Se remite al artículo 96.1 CE, y, por todas a la ya citada ST]CE 15 de julio de 1964

(Costa v. ENEL).

Autonomía del Derecho comunitario que se predica, no sólo respecto del Derecho interno de los Estados miembros —si bien, más que separación, existe integración entre aquél y éstos (STJCE Costa recién citada)—, sino respecto del Derecho internacional tradicional. Sea como fuere, las razones por las que se comienzan a elaborar las primeras normas laborales son conocidas. La llamada “cuestión social” excede rápidamente las fronteras de los Estados y el movimiento obrero se internacionaliza, lo que se considera imprescindible para conseguir el objetivo emancipador. A la vista de lo cual, la reacción de los poderes públicos tampoco se pudo quedar en el ámbito de los Estados, sobre todo cuando la paz estaba amenazada en el orden internacional, como se manifestó de forma descarnada en la primera guerra mundial. Además, y estrechamente relacionado con lo anterior, existían problemas migratorios que atender y la imbricación económica desvelaba ya las amenazas y riesgos que provocaban las disparidades y diferencias entre las condiciones de trabajo de los distintos países. Los problemas de dumping social no son, como es sabido, ninguna radical novedad. Sin incurrir en excesivas simplificaciones, atribuyendo las explicaciones históricas a un único factor, sí merece la pena recordar que el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) levanta acta de

cómo el “descontento” causado por condiciones de trabajo que entrañan “injusticia, miseria y privaciones” constituye una “amenaza para la paz y la armonía

universales”. Así pues, la creación de organismos internacionales laborales y de la propia norma laboral internacional no se halla alejada de las causas que motivaron la emanación de la norma laboral en el ámbito de los Estados. La necesidad de establecer condiciones de trabajo más tolerables, como vía de preservar y asegurar la evolución pacífica de la sociedad establecida, se encuentra así en el origen no sólo de la norma laboral nacional sino de la norma laboral internacional. Ocurre que, compartiendo en parte una misma inicial “razón de ser”, cabría decir que el desarrollo del Derecho social internacional ha ido por detrás de los más elaborados y acabados Derechos nacionales del trabajo. La segunda guerra mundial no hizo sino afianzar la idea de la internacionalización como vía de preservar la paz y la trascendental importancia de proceder a elaborar unos estándares internacionales de derechos humanos para conjurar la vuelta de la amenaza totalitaria que había asolado Europa y el mundo. Hay que hacer notar que las declaraciones de Derechos de la ONU y del Consejo de

94

Ignacio García-Perrote Escartín

Europa, así como los Convenios en materia de derecho sindical de la OIT, son todos de fecha inmediatamente posterior a la segunda guerra mundial. Algo similar podría decirse respecto de lo que hoy es la UE. Sin embargo, hay que matizar necesariamente que la vía inicialmente elegida para conjurar la guerra entre los países europeos fue crear vínculos económicos entre ellos, más que reconocer derechos cívicos y sociales a sus ciudadanos. Es la idea del mercado común, antes que la de la ciudadanía europea, que ha tenido que esperar. No está tampoco de más señalar que el paralelismo histórico, aún con desfases, entre la emanación de la norma laboral interna y la internacional se expresa igualmente, y de forma señalada, dentro de las normas internas, con la más importante y singular de las mismas, la Constitución, con lo que se quiere hacer referencia al proceso de constitucionalización de los derechos laborales y sociales, que en gran medida marcha paralelo —o al menos relacionado— con la internacionalización de dichos derechos. El Derecho nacional del trabajo se ha erigido, como se sabe y simplificando mucho, sobre dos pilares: la autonomía colectiva y el Estado. Por sus peculiaridades y tradicional mayor protagonismo de los Estados (son éstos y no los ciudadanos los destinatarios de sus normas, lo que no es exactamente el caso del Derecho

de la Unión Europea), lo anterior se ve menos en el Derecho social internacional,

pudiendo destacarse, por ejemplo, lo difícil que resulta plasmar jurídicamente la idea del convenio colectivo internacional. Hay que mencionar de todas formas, entre otras muchas cosas y con alguna referencia específica al Derecho social de la Unión Europea, el reconocimiento en los textos internacionales del derecho de

sindicación (ya en la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU), el

tripartismo de la OIT, la posibilidad de dar cumplimiento a la norma internacional por medio de la negociación colectiva y no de normas estatales y, en fin, el diálogo social y los acuerdos colectivos europeos. En todo caso, no es ocioso recordar que, en el ámbito de la UE, la tradicional laguna consistente en la inexistencia durante largo tiempo de una declaración de derechos similar a la que forma parte de las Constituciones nacionales se superó en parte con la referencia a otras fuen-

tes internacionales (singularmente, el Convenio Europeo para la salvaguarda de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, si bien trata más bien poco los derechos sociales) y a las “tradiciones constitucionales comunes” de los Estados miembros. Y que en el ámbito de la OIT, hay no pocos Convenios que reconocen los derechos sindicales (señaladamente, Convenios 87 y 98 OIT). Suele reconocerse que España es uno de los países que más Tratados y Convenios Internacionales ha ratificado, lo que señaladamente ocurre con los Convenios de la OTT, como se detalla más adelante. Por ejemplo,

España es uno de los pocos países que ha ratificado el polémico

Convenio núm. 158 OIT; polémico entre nosotros no ya por su carácter self-executing o

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

95

no, negado por el TS, sino porque nuestra legislación interna no termina de acomodarse del todo a lo establecido en el artículo 7 del Convenio.

Pero si ello es cierto, inmediatamente hay que añadir que, sólo una vez superada la dictadura franquista, España pudo ratificar los más importantes Tratados y Convenios Internacionales (de la ONU y del Consejo de Europa) y los Convenios de la OIT relacionados con los derechos sindicales, de imposible aplicación en un régimen dictatorial. Consciente de esta incorporación masiva a nuestro Derecho interno del acervo y de los estándares internacionales de derechos humanos e incluso —me atrevo a decir— del déficit regulador, al menos en ese momento, de nuestra normativa

interna y con el resuelto objetivo de evitar anteriores y anómalas “singularidades” españolas en la materia y nuestra separación de la comunidad internacional democrática, el artículo 10.2 CE establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Como ha señalado nuestra jurisprudencia constitucional, el artículo te a los Tratados y Convenios Internacionales en canon hermenéutico fundamentales y libertades públicas, lo que ayuda a identificar mejor precisar su sentido y alcance. Así se hizo desde bien temprano con los

10.2 CE convierde los derechos su contenido y a Convenios de la

OIT (se remite a las SSTC 38/1981, 78/1992 y 84/1989). Ahora bien, ni corresponde al

TC velar por el respeto de aquellos Tratados y Convenios ni el artículo 10.2 CE convierte a éstos en canon autónomo de la validez de las normas o de los actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales, toda vez que el canon está integrado únicamente por el precepto constitucional definidor del derecho o libertad (por todas, SSTC 38/1981, 64/1991, 77/1995, 21/1996 y 51/1996).

2. La incorporación de los tratados internacionales al ordenamiento interno, supremacía de la CE y la llamada “supralegalidad” de las normas internacionales Sin detenernos ahora en los convenios bilaterales (muy frecuentes en materia de Seguridad Social, emigración y cooperación social y técnica), los tratados y convenios internacionales que se mencionarán aquí son los emanados de la ONU y del Consejo de Europa. No resulta posible exponer aquí en detalle la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de 1969 (Instrumento de adhesión de 2 de mayo de 1972, BOE de 13 de junio de 1980), que entró en vigor el 27 de enero de 1980, y la Ley 25/2014, 27 noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

Los Tratados alguna.

Internacionales

en materia

laboral

no exhiben

especialidad

86

Ignacio García-Perrote Escartín

Sí conviene precisar que, a diferencia de los convenios de la OIT, los tratados internacionales laborales siguen la regla común de poder ser adoptados bajo reserva, bien de exclusión de algunas de sus cláusulas, bien interpretativa, en el sentido de que el tratado se aplicará conforme al sentido dado a las cláusulas objeto de la reserva. Excepción a lo anterior es que:

a) la reserva esté prohibida por el Tratado; b) el Tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; O c) en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del Tratado (art. 19 de la Convención de Viena). La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requiere la previa autorización de las Cortes Generales en los casos contemplados en el artículo 94.1 CE. El Congreso y el Senado deben ser “inmediatamente informados” de la conclusión de los restantes tratados o convenios (artículo 94.2 CE). Para la denuncia de los tratados y convenios se utiliza el procedimiento previsto para su aprobación por el artículo 94 CE (artículo 96.2 CE). La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la CE exige la previa revisión constitucional (artículo 95.1 CE), pudiendo el Gobierno o cualquiera de las Cámaras requerir al TC para que declare si existe o no esa contradicción (art. 95.2 CE), conforme al procedimiento regulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC).

Ya se dijo que el artículo 95 CE es el precepto que evita de forma anticipada la contradicción entre los tratados internacionales suscritos por España y la CE. Y el artículo 93 CE el que da cauce a tratados internacionales en el ordenamiento interno, como en su momento lo fue el Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. Se remite al respecto a la Declaración del Pleno del TC 1/2004, 13 diciembre, por la que se declaró que no existía contradicción entre la CE y el mencionado Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que el artículo 93 CE era “suficiente para la prestación del consentimiento del Estado al Tratado referido”. La vía señalada, además de asegurar la “supremacía” de la CE, garantiza al tiempo “la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por España en el orden internacional” [Declaración del TC 1 julio 1992 (BOE 24), que motivó la reforma del art. 13.2 CE, por el procedimiento establecido en el art. 167 CE, por ser la redacción originaria de aquel primer precepto contraria al Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht), en lo relativo a la atribución del sufragio pasivo en elecciones municipales a los ciudadanos de la Unión Europea que no sean ciudadanos españoles]. Es verdad que la “supremacía” de la CE queda en todo caso asegurada por la posibilidad de impugnar [arts. 27.2 c), 31 y 32.1 LOTC] o cuestionar (art. 35 LOTC) la constitucionalidad de los tratados una vez que forman parte del ordenamiento interno (art. 96.1 CE) (Declaración del TC citada). Pero la perturbación que, para la política exterior y las relaciones internacionales del Estado, implicaría la eventual declaración de inconstitucionalidad de una norma pactada es lo que quiere evitar, precisamente, la vía prevista en el artículo 95.2 CE, toda vez que, si la duda de inconstitucionalidad se llega a confirmar, el correspon-

diente Tratado no puede ser objeto de ratificación sin la previa revisión constitucional (artículo 95.2

CE).

La declaración

del TC es, en todo caso, vinculante

(artículo 78.2

LOTC) (Declaración del TC citada). De la relatada necesidad de asegurar la “supremacía” de la CE, a lo que se dedican los preceptos constitucionales y legales mencionados, parece fluir con naturalidad la idea de que la CE tiene mayor jerarquía que los Tratados internacionales. Sea como fuere, el caso es que tales Tratados son susceptibles de declararse inconstitucionales por el

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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TC, bien con posterioridad al consentimiento del Estado [artículos. 27.2c), 31, 32.1 y 35 LOTC], si bien con anterioridad a dicho consentimiento se pueda hacer un control pre-

ventivo que habrá de conducir, en caso de declararse la incompatibilidad con la CE, a la

reforma de esta con carácter previo a la ratificación por el Estado. Resulta posible hablar

entre nosotros, así, de la “infraconstitucionalidad” de los Tratados internacionales. Ahora bien, de conformidad con las normas internacionales al respecto (Convención de Viena,

etc.), ello no eximiría al Estado de la necesidad de denunciar el Tratado, planteándose el problema hasta entonces de cómo dejar de aplicar la correspondiente norma internacional por parte de la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, si cabe decir que la CE tiene mayor jerarquía que los Tratados internacionales, mayores problemas tiene concluir que estos Tratados poseen mayor jerarquía que las leyes internas. Con todo, el segundo inciso del artículo 96.1 CE establece que las disposiciones de los Tratados internacionales sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. Con apoyo en este precepto, la doctrina mayoritaria y la práctica judicial parecen defender la “supralegalidad” y superioridad jerárquica de los Tratados sobre las Leyes internas, si bien eran más claros el borrador y el texto del Anteproyecto de la CE, toda vez que así se reconocía expresamente. Hay que mencionar, no obstante, que existen posiciones doctrinales discrepantes, total o parcialmente. Sea como fuere, el artículo 31 (“prevalencia de los tratados”) de la Ley 25/2014, 27 noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (LTI) establece que “las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”. El precepto explicita, en efecto, el rango infraconstitucional y la llamada supralegalidad de los tratados internacionales, que derivan implícitamente de los artículos 95 y 96.1 CE, aunque seguramente sea mejor hablar, como hace el precepto legal, de “prevalencia” de los tratados, toda vez que, al menos en el caso de leyes (otra cosa podría ser en el de reglamentos), se trata de una cuestión de inaplicación y no de invalidez o de expulsión del ordenamiento. Pero, en fin, la llamada supralegalidad no puede aplicarse de la misma manera en el caso de un precepto legal que ha sido declarado constitucional por el TC respecto del mismo derecho fundamental reconocido en la CE y en el Tratado Internacional en cuestión. De alguna manera, en este supuesto, cabría decir, se deja de estar en el plano de la intraconstitucionalidad (y de la supralegalidad) y se pasa a estar en el de la constitucionalidad. Se podría incluso plantear que si un órgano judicial tiene dudas sobre la compatibilidad de un precepto legal con un derecho fundamental previsto en un instrumento de Derecho internacional ratificado por España, pero que tiene un “equivalente constitucional” previsto en el ordenamiento interno, del mismo modo que el juez ordinario tiene la obligación de plantear cuestión de inconstitucionalidad antes de inaplicar la ley parlamentaria, el órgano judicial social, al menos ante la inexistencia de una jurisdicción internacional competente en sentido estricto, debería plantear cuestión de inconstitucionalidad. Y si ya existe un pronunciamiento del TC, podría sostenerse que ese pronunciamiento despliega fuerza de cosa juzgada y exime al órgano judicial del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, pero también le impide proceder a la inaplicación de la ley parlamentaria declarada constitucional, pues si así lo hiciera cabría afirmar que no se está ateniendo al sistema de fuentes. Es verdad que, desde antiguo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que corresponde a los jueces y tribunales ordinarios seleccionar la ley aplicable en los casos de contradicción de una ley interna con un tratado internacional (SSTC 28/1991, 14

88

Ignacio García-Perrote Escartín

febrero, 207/2013, 5 diciembre y las por ella citadas; el criterio ha sido revalidado por la importante STC 270/2015, 17 diciembre; el magistrado Xiol Ríos formula un voto particular concurrente, al que se adhieren otros dos magistrados, sobre “el control abstracto de convencionalidad de normas con rango legal”, en el que insta una “reconsideración” del tradicional criterio sosteniendo que “la jurisprudencia constitucional debería, ..., replantearse los problemas derivados de la negativa a que sea la jurisdicción constitucional la que desarrolle el control abstracto de convencionalidad a través de una construcción semejante a la del control [mediato] de constitucionalidad por la vía de los artículos 9.1 o 96 CE”). Sea como fuere, por ejemplo, la importante y polémica STC 118/2019, 16 octubre (con voto particular), que desestimó la cuestión de inconstitucionalidad de la letra d) del artículo 52 ET (letra d) derogada, tras esta STC, por la Ley 1/2020, 15 julio (y antes por el Decreto-ley 4/2010,18 febrero) insiste en que “los tratados internacionales no integran el canon de constitucionalidad bajo el que hayan de examinarse las leyes internas, al margen de su valor hermenéutico ex artículo 10.2 CE en el caso de los textos internacionales sobre derechos humanos. La eventual contradicción entre la regulación interna y los convenios y tratados internacionales ratificados por España no determina por sí misma violación constitucional alguna; se trata de un juicio de aplicabilidad — control de convencionalidad— que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria”. Pero de nuevo ha de decirse que quizás pueda defenderse que, en el caso de un precepto legal expresamente declarado constitucional por el TC, se pasa de un plano infraconstitucional y supralegal (donde están los tratados internacionales) a un plano constitucional. No está de más recordar que la desconcentración en manos de los tribunales ordinarios del control de la ley interna para el caso de su compatibilidad con los tratados internacionales, ha ocasionado problemas en varios países europeos, lo que ha llevado a la aprobación de reformas o a que se dicten resoluciones judiciales encaminadas a concentrar en los tribunales constitucionales el control de la compatibilidad de la ley con los tratados internacionales distintos de los Tratados de la UE, evitando así que cualquier órgano judicial puede inaplicar leyes parlamentarias. No parece razonable que el control de constitucionalidad de la ley esté concentrado (monopolio del TC) y, sin embargo, el control de convencionalidad de esa misma ley esté completamente desconcentrado, de manera que cualquier órgano judicial pueda llegar a inaplicar una ley que el TC ha declarado compatible con la CE. No obstante todo

lo anterior,

la STC

140/2018,

20 diciembre

(FJ 6) ha estableci-

do que: “...en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE, cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional”. Sobre todo lo anterior son de particular interés la STS 270/2022, 29 marzo 2022 (rcud 2142/2020), que señala que el TS no puede lógicamente contradecir al TC, y, asimismo, la STS 268/2022, 28 marzo 2022 (rcud 471/2020).

3. Naciones

Unidas: la Declaración

Universal de Derechos Humanos

1948, los Pactos de 1966 y el control de su cumplimiento

de

La Carta de la ONU establece la obligación de promover “niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo económico y social”, lo que se encomienda “a la Asamblea General y, bajo su autoridad, al Consejo Económico y Social”. Se remite a los artículos 55 y 60.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

99

En 1948, la Asamblea adoptó la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual, aun careciendo de fuerza obligatoria directa para los Estados miembros de la ONU, ha tenido y tiene una gran influencia como ideal y estándar sobre la materia. Á destacar, de nuevo, la mención expresa que a esta Declaración hace el artículo 10.2 CE, como fuente de interpretación de los derechos fundamentales y de las libertades públicas. En materia laboral, la Declaración proclama, entre otros, el derecho a la seguridad social (artículo 22); el derecho al trabajo y a su libre elección, a la protección frente al desempleo y al establecimiento de adecuadas condiciones de trabajo (artículo 23.1); el principio de salario igual a trabajo igual (artículo 23.2); el derecho a una remuneración suficiente y equitativa (artículo 23.3); el derecho a la sindicación (artículo 23.4); el derecho al descanso diario y a las vacaciones periódicas pagadas (artículo 24); derecho a los

seguros de desempleo, enfermedad, invalidad, viudedad, vejez, etc. (artículo 25.1); y el

derecho a la educación y a la formación profesional (artículo 26).

Con la finalidad de desarrollar la Declaración de 1948 y de convertir en vinculante su contenido básico, la Asamblea General de la ONU adoptó en 1966 dos importantes Pactos Internacionales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos ratificados por España. La larga gestación de estos Pactos (se remiten por

el Consejo Económico y Social en 1954 y no se aprueban hasta 1966) y su desdoblamiento en dos textos distintos se explica por la oposición entre bloques característica de la postguerra, siendo los países del este los que buscan la preeminencia de los derechos sociales y los del oeste los que exigen el respeto a los derechos políticos y civiles.

La ratificación por España tuvo lugar mediante Instrumentos de 13 de abril de 1977 (BOE 30). De nuevo hay que destacar que hubo que esperar a la transición democrática y al comienzo del fin de la dictadura franquista. De conformidad con su propia denominación, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos reconoce derechos de significación política. En materia laboral, se reconoce el derecho de sindicación, sujeto, con todo, “a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás”, siendo posible, por lo demás, restringir legalmente su ejercicio “cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía” (artículo 22). También merece citarse la prohibición del trabajo forzoso (artículo 8.3) y, con carácter más general, la prohibición de discriminación (artículo 20), el derecho de reunión

pacífica (artículo 21) y el derecho a la libre circulación y entrada y salida de los Estados, incluido el propio (artículos 12 y 13), preceptos estos últimos utilizados por nuestro TC para interpretar los artículos 13 y 19 CE (por ejemplo, STC 94/1993). España ha reconocido la competencia del Comité de Derechos Humanos para examinar las reclamaciones que puedan plantearse sobre el cumplimiento del Pacto (se remite al Protocolo Facultativo del Pacto de 1966;

la adhesión de España es de 1985;

en 1991 España ratificó igualmente el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto de 1989, destinado a abolir la pena de muerte). Los Estados se comprometen a “presentar informes sobre las disposiciones que se hayan adoptado y que den efecto a los derechos reco-

J0

Ignacio García-Perrote Escartín

nocidos en el Pacto y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de sus

derechos”, en los términos del artículo 40 del Pacto.

Mayor contenido propiamente laboral tiene, lógicamente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En materia de derechos individuales cabe mencionar: el derecho al trabajo (artículo

6); la prohibición de discriminación en materia salarial

[artículo 7.a.i.)]; la obligación

de mantener adecuadas condiciones de seguridad e higiene en el trabajo [artículo 7.b y 12.2.b)l; la igualdad de oportunidades en materia de promoción profesional [artículo 7.C)l; el derecho a una jornada razonable y al descanso [artículo 7.d]; la protección de la madre trabajadora (artículo 10.2); y la protección de los menores en relación con su trabajo (artículo 10.3). Por lo que concierne a los derechos sindicales o colectivos hay que citar, antes que nada, la libertad sindical que comprende, de un lado, el derecho a “fundar sindicatos y afiliarse al de su elección”, sin más restricciones que “las que prescriba la Ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos”; de otro, el derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; y, en fin, el derecho

de los sindicatos a “funcionar sin obstáculos” y sin otras limitaciones que las ya citadas para la fundación y afiliación a sindicatos (artículo 8.1). El Pacto no impide someter a restricciones legales el ejercicio de los derechos sindicales a los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado (artículo 8.2). El artículo 8.3 del Pacto se preocupa por establecer que nada de lo dispuesto en su artículo 8 autoriza a los Estados partes en el Convenio núm. 87 de la OIT a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio. Por su parte, el artículo 8.1.d) reconoce el derecho a la huelga “ejercicio de conformidad con las leyes de cada país”. Finalmente, el Pacto reconoce el derecho genérico a la seguridad social (artículo 9) y el derecho a la asistencia médica y sanitaria [artículo 12.2.d)]. Los Estados se comprometen a presentar “informes sobre las medidas que hayan adoptado, y los progresos realizados, con el fin de asegurar el respeto a los derechos reconocidos” en el Pacto (artículo 16). Entre otros textos adoptados en el seno de la ONU merece ser mencionada la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada en 1979 y ratificada por España en 1983 (BOE 21 marzo 1984). La Convención

prohíbe toda discriminación, exclusión, o restricción basada en el

sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Parte

primera, 1). La parte Ill, 11, especifica el elenco de discriminaciones prohibidas en “la

esfera del empleo”. A destacar el derecho a igual remuneración y a igualdad de trato con respecto a “un trabajo de igual valor”, la prohibición del despido por motivo de embarazO O licencia de maternidad y el examen periódico de la legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo 11 “a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos”, siendo “revisada, derogada a ampliada según corresponda”. Este examen es particularmente pertinente, pues la experiencia histórica muestra cómo

medidas en su momento “protectoras”, del estilo de la prohibición del trabajo de la mujer en el interior de las minas, que en su momento pudieron tener su razón de ser, en otro momento histórico actúan en su contra (se remite al respecto, con cita de la normativa internacional, a la STC 229/1992).

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

71

Por Declaración de 29 de octubre de 1990 (BOE 16 noviembre), España ha aceptado y se somete a la jurisdicción del Tribunal Internacional de Justicia creado en el marco de la ONU.

Particularmente

importantes

son,

me

parece,

los

llamados

Objetivos

Desarrollo Sostenible (ODS) de la Agenda 2030 de Naciones Unidas.

de

4. El derecho social europeo del Consejo de Europa: el Convenio de Roma, la Carta Social Europea y el control de su cumplimiento (Tribunal Europeo de Derechos Humanos)

En el seno del Consejo de Europa, creado por el Tratado de Londres de 1949, se han elaborado, en lo que aquí importa, de un lado, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firma-

do en Roma en 1950 (el llamado Convenio de Roma), la Carta Social Europea, firmada en Turín en 1961 (CSE), y la Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996 (CSE revisada). También merece ser mencionado el Código Europeo de Seguridad Social de 1964, muy inspirado en el Convenio número 102 OIT, relativo a la norma mínima de la Seguridad Social. El Convenio de Roma fue ratificado por España mediante Instrumento de Ratificación de 26 de septiembre de 1979 (BOE 10 octubre). Y la CSE de 1961 mediante Instrumento de 6 mayo 1980 (BOE 26 junio) (CSE). España ha firmado y ratificado igualmente diversos Protocolos del Convenio de Roma. La CSE revisada se ratificó el 23 de octubre de 2000 y se ha publicado en el BOE de 11 junio 2021. Además de prohibir el trabajo forzoso u obligatorio, y de manera sustancialmente similar a los pactos de derechos humanos celebrados en el marco de la ONU, el Convenio de Roma reconoce a toda persona el derecho de “fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses” (artículo 11.1), sin más “restricciones que aquéllas que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o para la protección de los derechos y libertades ajenos”, sin que resulten impedidas las “restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado” (artículo 11.2). En su ratificación, España reserva la aplicación del artículo 11 del Convenio de Roma, de conformidad con la previsión de su artículo 64, en la medida en que fuera incompatible con los artículos 28 y 127 CE. Con el fin de asegurar el respeto de los derechos y compromisos en él establecidos, el Convenio instituye una Comisión Europea de Derechos Humanos y un Tribunal Europeo de Derechos Humanos

(TEDH) (artículos 19 y ss. del Convenio de Roma,

modificados

por el Protocolo núm. 8 de 1985, ratificado por España mediante Instrumento de 23 de junio de 1986, BOE 11 noviembre 1989). En varias ocasiones el TEDH ha condenado a España, corrigiendo incluso alguna STC (por todas, SSTEDH 23 junio 1993, Ruiz Mateos Cc. España; 9 diciembre 1994, lópez Ostra v. España; 9 diciembre 1994, Ruiz Torija e Hiro

Balani c. España; y 15 marzo 2011, Otegui v. España).

92

Ignacio García-Perrote Escartín

El artículo 5 bis LOPJ establece que se podrá interponer recurso de revisión ante el TS contra una resolución firme cuando el TEDH haya declarado que dicha resolución ha vulnerado alguno de los derechos reconocidos en el convenio de Roma, siempre que la vulneración, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. Como se ha visto, el artículo 6 TUE dispone que la Unión Europea se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y establece que los derechos fundamentales que garantiza este Convenio y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión Europea como principios generales. Pero resulta que el Dictamen del TJUE 2/13, 18 diciembre 2014, ha declarado que el Proyecto de acuerdo de adhesión de la Unión Europea al CEDH, de 5 abril 2013, no es compatible con las disposiciones del Derecho de la Unión. El anterior Dictamen 2/1994,

de 28 marzo

1996, del entonces TJCE,

nitario”.

Es interesante mencionar,

conceda

una protección

Europea pudiera adherirse al CEDH

había descartado que la Comunidad

“en el estado (entonces) ... del Derecho comu-

asimismo,

que el artículo 52.3 CDFUE

establece

que “en la medida en que la presente CDFUE contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el CEDH, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión más extensa”. También,

como

se vio, el artículo 53 CDFUE

menciona el CEDH. La Carta Social Europea (CSE de 1961), se inspiró en gran medida en los Convenios entonces existentes de la OIT. A partir de ahora se hace referencia a la Carta Social Eurpea (revisada) de 1996 (CSE revisada), que se ha publicado en el BOE 11 junio 2021. La CSE

revisada reconoce,

entre otros, en su Parte ll, los siguientes derechos

in-

dividuales (ya enunciados, cabe decir, en su Parte l): derecho y libertad de trabajo (artículos 1 y 18); derecho a disfrutar de condiciones de trabajo equitativas (artículo 2); derecho a la orientación, formación y readaptación profesionales (artículos 1.4, 9 y 10); derecho a la seguridad e higiene en el trabajo (artículo 3); derecho a obtener una remuneración equitativa y derecho de los trabajadores de ambos sexos a una remuneración igual por un trabajo de igual valor (artículo 4); derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin discriminación por razón de sexo (artículo 20); derecho a protección en caso de despido (artículo 24; de interés lo que se dice sobre este precepto en el Anexo de la CSE revisada); derecho de los trabajadores a la tutela de sus créditos en caso de insolvencia del empleador (artículo 25); derecho a la dignidad en el trabajo (artículo 26), haciéndose referencia al acoso sexual en el trabajo y a los actos censurables o explícitamente hostiles y ofensivos; y derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares a la igualdad de oprtunidades y de trato (artículo 27). El artículo 8 CSE revisada, bajo la rúbrica del “derecho de las trabajadoras a la protección de la maternidad”, garantiza a “las trabajadora, antes y después del parto”, un descanso de una duración total de catorce semanas, como mínimo”, la ¡legalidad del despido de una mujer durante el periodo comprendido entre el momento en que comunique su embarazo a su empleador y el fin de su permiso de maternidad y, en fin, el “tiempo libre suficiente” a las madres que “amamanten a sus hijos”. El artículo 8.4 CSE revisada compromete a las Partes a regular el trabajo nocturno de las mujeres que estén embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o que estén amamantando a sus hijos. Por su parte, el artículo 8.5 CSE revisada compromete a las Partes “a prohibir el empleo de las mujeres que estén embarazadas, que hayan dado a luz recientemente o que estén amamantando a sus hijos en trabajos subterráneos de minería y en cualesquiera otros trabajos que no sean adecuados por su carácter peligroso, penoso o insalubre, y

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

93

a adoptar las medidas adecuadas para proteger los derechos de estas mujeres en materia de empleo”. No está de más recordar que la prohibición del empleo femenino “en trabajos subterráneos de minería y, en su caso, en cualesquiera otros trabajos que no sean adecuados para la mujer por su carácter peligroso, penoso e insalubre”, establecida en el artículo 8.4 b) de la CSE de 1961, fue denunciada por España, de conformidad con el artículo 37 CSE de 1961, con efectos a partir del 5 junio 1991 (BOE 10 mayo), denuncia de la que se hace eco la STC 229/1992. Por su parte, los derechos sindicales o colectivos reconocidos en la CSE revisada son

lo que el artículo 5 llama, precisamente, “derecho de sindicación” y, además, lo que el

artículo 6 denomina “derecho de negociación colectiva”. Para garantizar o promover la libertad de trabajadores y empleadores de constituir organizaciones locales, nacionales o internacionales para la protección de sus intereses económicos y sociales y de adherirse a esas organizaciones, las Partes se comprometen a que la legislación nacional no menoscabe esa libertad, ni se aplique de manera que pueda menoscabarla (artículos 5). El artículo 5 CSE revisada añade que el principio que establezca la aplicación de estas garantías a los miembros de las fuerzas armadas y la medida de su aplicación a esta categoría de personas deberán ser determinadas por las leyes y reglamentos nacionales, al igual que la aplicación de las garantías previstas en el artículo a los cuerpos policiales se determinará en las leyes y reglamentos nacionales. Para garantizar el ejercicio “efectivo” del derecho de negociación colectiva, las Partes, de un lado, se comprometen a: a) “favorecer la consulta paritaria entre trabajadores y empleadores”; 2) “promover, cuando ello sea necesario y conveniente, el establecimiento de procedimientos de negociación voluntaria entre empleadores u organizaciones de empleadores, por una parte, y organizaciones de trabajadores, por otra parte, con objeto de regular las condiciones de empleo por medio de convenios colectivos”; 3) “fomentar el establecimiento y la utilización de procedimientos adecuados de conciliación y arbitraje voluntarios para la solución de los conflictos laborales” (artículos 6.1, 2 y 3 CSE revisada). Y, de otro, “reconocen el derecho de los trabajadores y empleadores, en caso de conflicto de intereses, a emprender acciones colectivas, incluido el derecho de huel-

ga, sin perjuicio de las obligaciones que puedan dimanar de los convenios colectivos en vigor” (artículos 6.4 CSE revisada). A destacar esta primera mención del derecho de huelga en un texto internacional. Hay que mencionar, asimismo, el derecho a la información y a la consulta (artículo 21 CSE revisada); el derecho a participar en la determinación y en la mejora de las condiciones de trabajo y del entorno de trabajo (artículo 22); el derecho de los representantes de los trabajadores a protección en la empresa y facilidades que se le deben conceder (artículo 28); y el derecho a la información y consulta en los procedimientos de despido colectivo (artículo 29). En materia de Seguridad Social, la CSE revisada reconoce el derecho a la protección de la salud (artículo 11); el derecho a una seguridad social, equivalente, por lo menos,

al exigido para la ratificación del Código Europeo de Seguridad Social (artículo 12); el derecho a la asistencia social y médica (artículo 13); el derecho a los beneficios de los servicios sociales (artículo 14), etc.

Los derechos y principios enunciados en la Parte |, una vez llevados a la práctica, así como su ejercicio efectivo con arreglo a lo dispuesto en la Parte Il, no podrán ser objeto de restricciones o limitaciones que no estén especificadas en las Partes | y Il, “salvo las establecidas por la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática para garantizar el respeto de los derechos y libertades de terceros o para proteger el respeto de los derechos y libertades de terceros o para proteger el orden público, la seguridad nacional, la salud pública o las buenas costumbres” (ParteV, artículo G, CSE revisada).

94

Ignacio García-Perrote Escartín

El órgano encargado del control de la CSE, en el sentido de que la normativa y la práctica nacionales la respeten, no es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que sí controla el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), sino el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS). Para pertenecer al Consejo de Europa es preceptiva la ratificación del CEDH, pero no es preceptiva la de la CSE, aunque solo cuatro de los miembros del Consejo de Europa no lo han hecho, entre los que sobresale Suiza. La ratificación de la CSE no tiene que ser a todo su contenido, toda vez que los

Estados solo están obligados a ratificar, en la CSE revisada, al menos seis de los nueves artículos siguientes de su Parte Il (artículos 1, 5, 6, 7, 12, 13, 16, 19 y 20)(Parte Ill, artículo A b).

La CSE originaria (Turín, 1961) fue ratificada por España (Instrumento de 29 de abril de 1980) y publicada en el BOE de 26 junio 1980, por lo que forma parte de nuestro ordenamiento

interno (artículo 96.1

CE). La CSE

revisada (Estrasburgo,

1996,

ha sido

también ratificada por España (Instrumento de 29 de abril de 2021) ypublicada en el BDE de 11 de junio de 2021, por lo que forma parte igualmente de nuestro ordenamiento interno (artículo 96.1 CE). La CSE de 1961 tiene tres Protocolos (de 1988, de 1991 y de 9 de noviembre de 1995). Pero, aunque solo los dos primeros han sido ratificados por España (Instrumentos de 24 de enero de 2000 y BOE de 25 de abril), de conformidad con la Parte IV, artículo D., sobre “reclamaciones colectivas” (“Todo Estado que no esté obligado por el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea en el que se establece un sistema de reclamaciones colectivas podrá, en el momento del depósito de su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación de la presente Carta o en cualquier fecha posterior, declarar mediante notificación dirigida al Secretario General del Consejo de Europea que acepta la supervisión de sus obligaciones en virtud de la presente Carta según el procedimiento establecido en dicho Protocolo”), en el Intrumento de Ratificación de la CSE revisada, “España declara que acepta la supervisión de sus obligaciones contraídas en la Carta según lo que establece el procedimiento recogido en el Protocolo Adicional a la Carta Social Europea que desarrolla un sistema de reclamaciones colectivas, hecho en Estrasburgo, el 9 de noviembre de 1995.,

El Protocolo de 9 de noviembre de 1995 incorpora a la CSE, en efecto, un procedimiento de reclamaciones colectivas con el objetivo de mejorar la aplicación efectiva de los derechos sociales garantizados por la CSE, reforzando “la participación de los empresarios y trabajadores, así como de las organizaciones no gubernamentales”. En 1996 se aprobó la CSE revisada. España no ha ratificado la CSE revisada (aunque sí la firmó).

Como ya se ha anticipado, el CEDS es el órgano encargado de la interpretación, defensa y control de la conformidad de la normativa y práctica de los Estados a la CSE. Lo componen quince expertos independientes, de competencia reconocida en cuestiones sociales internacionales, elegidos por el Comité de Ministros (todavía no por la Asamblea Parlamentaria), para un mandato de seis años, renovable una vez. El CEDS no tiene ca-

rácter jurisdiccional, como sí lo tiene el TEDH, con independencia de que se hable de jurisprudencia de CEDS. Al contrario de lo que sucede con los jueces del TEDH, que son elegidos por la Asamblea Parlamentaria, los expertos del CEDS siguen siendo elegidos, como se ha visto, por el Comité de Ministros. Los procedimientos de control de los Estados por el CEDS son dos, ambos aplicables ya a España tras la ratificación de la CSE revisada: (1) Informes que presentan los Gobiernos, que dan lugar a “Conclusiones”, (ii) Reclamaciones colectivas, que dan lugar

a “Decisiones de fondo”. A destacar que el CEDS opera “una suerte de control abstracto de convencionalidad porque no le llegan casos concretos, ni siquiera en el caso de las

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

95

reclamaciones colectivas” (Canosa Usera). El sistema de Informes se aplica a todos los Estados que han ratificado la CSE, pero el de Reclamaciones colectivas se aplica solo a los Estados que hayan ratificado el Protocolo de 1995. Solo quince de los cuarenta y siete países del Consejo de Europa han ratificado este Protocolo. La resolución definitiva la toma el Comité de Ministros. La denominación de reclamaciones colectivas expresa con elocuencia que no caben reclamaciones individuales, al contrario de lo que sucede con el CEDH y con el acceso al TEDH, en donde está legitimada la “víctima” de la vulneración del derecho alegado y se trata de restablecerla en el disfrute del derecho vulnerado o, al menos, de reparar (por ejemplo, por vía indemnizatoria) las consecuencias de la vulneración. En el caso de las reclamaciones colectivas no es esa “víctima” quien accede al CEDS, lo que dificulta, por cierto, que el razonamiento del CEDS sea propiamente “judicial” como sí lo es, obviamente, el de las sentencias del TEDH. Al contrario de lo

que sucede con el TEDH, para acudir al CEDS no es preciso agotar las vías nacionales internas de reclamación. Por lo que se refiere al preceptivo —para todos los Estados que hayan ratificado la CSE—

sistema de Informes,

los Estados han de realizar un informe anual sobre la

aplicación del grupo temático que toque ese año de los cuatro grupos en que se clasifica la CSE. Los Estados han de enviar su informe a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas y estas pueden presentar observaciones al CEDS. Los informes citados, junto con la restante documentación (por ejemplo, las observaciones sindicales y empresariales mencionadas), son examinados el año siguiente por el CEDS, quien finalmente emite una Conclusión en la que declara la conformidad o no de la legislación del Estado en cuestión con la CSE. El Comité de Ministros puede formular una recomendación al Estado, en la que, partiendo de la declaración de no conformidad

con

la CSE de una determinada

normativa

nacional,

se insta al Estado

a modificar y adaptar su normativa. La recomendación (y no la “condena” a modo de lo que hace un órgano jurisdiccional) es, así, la vía en la que concluye, en su caso, la declaración por parte del CEDS de que una determinada normativa nacional no se adecúa a la CSE. Y ello sucede tanto en el caso de los Informes como de las Reclamaciones Colectivas. Es interesante mencionar que el artículo 151 TFUE establece que “la Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la CSE, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989,

tienen como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones”. Y el Preámbulo del TUE dice que “confirmando su adhesión a los derechos sociales fundamentales tal y como se definen en la CSE, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961 y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989”. También las Explicaciones a determinados artículos de la CDFUE afirman que un concreto artículo “figura” o “se basa” en un determinado artículo de la CSE, originaria o revisada.

A destacar que el TEDH no controla el cumplimiento de la CSE.

76

Ignacio García-Perrote Escartín

5. La Organización Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de control 5.1. La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartismo como “seña de identidad”

Con no pocos antecedentes previos a la primera guerra mundial, en los que se llegaron a aprobar convenios internacionales, alguno de los cuales fue ratificado por España, la Organización Internacional del Trabajo (OI'T') nace en el Tratado de Versalles (parte XIII, artículos 387 a 427) con el que culmina aquella. Hay que destacar, pues, esta estrecha vinculación con la paz que se halla en el origen de la OIT, de la que se hace eco el ya citado Preámbulo de su Constitución, de fecha 1919 (con reformas posteriores), aunque desgraciadamente ello no pudiera impedir el desencadenamiento de la segunda guerra mundial. También merecen ser destacadas las iniciativas sindicales que impulsaron la creación de la OIT, si bien no son la única influencia que estuvo en su alumbramiento (se ha defendido por algún sector doctrinal la creación de la OIT como respuesta a la revolución rusa).

Plenamente vinculada en su origen a la Sociedad de Naciones, los acontecimientos posteriores, y muy singularmente, la segunda gran guerra, conducen a la autonomía de la OT'T, plasmada en las reformas de su Constitución de 1945 y 1946. De todas formas, la ONU reconoce a la OIT como “organismo especializado competente para emprender la acción que considere apropiada, de conformidad con su instrumento constitutivo básico, para el cumplimiento de los propósitos expuestos en él”

Artículo 1 del Acuerdo suscrito con la ONU

en 1946.

La OIT, cuya Constitución es de 1919, con reformas posteriores, y de la que forma parte la llamada Declaración de Filadelfia de 1944 (adoptada por unanimidad), asume como principios que el trabajo no es una mercancía, la necesidad de solidaridad internacional entre los pueblos y la libertad de expresión y de asociación como condiciones indispensables para el progreso continuado. Los miembros de la OIT son los Estados siguientes: 1) Los firmantes o adherentes a la Parte XIII del Tratado de Versalles, que en 1 de noviembre de 1945 fueran miembros de la OIT; 2) Los Estados miembros de la ONU que comuniquen al director general de la OIT la aceptación de la Constitución de ésta; y 3) Los demás Estados que sean aceptados por la Conferencia General de la OIT con el voto favorable de los dos tercios de los delegados (artículo 1 Constitución OIT).

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

97

España se adhirió en su día a la parte XIII del Tratado de Versalles (Ley de autorizaciones de 14 agosto 1919) y, con excepción del largo paréntesis de 1941 a 1956, ha sido y es Estado miembro de la OIT desde entonces. Como se ha de ver de inmediato, tripartismo.

principio

estructural

de la OIT

es su

Reforzado ese tripartismo por el Convenio número 144, sobre consulta tripartita en

la elaboración de normas internacionales, y la Recomendación

1976, sobre consulta tripartita en las actividades de la OIT.

número 152, ambos de

El tripartismo es el principal particularismo institucional de la OIT y una auténtica “seña de identidad”. Particularmente reseñable es el compromiso de la OIT, revalidado con ocasión de su centenario en 2019, con la idea del “trabajo decente”. Se remite a la Declaración del centenario de la OIT para el futuro del trabajo de 21 de junio de

2019.

5.2. Composición y estructura La OIT

se estructura en los siguientes Órganos

básicos:

1) La Conferencia

General, titular, cabría decir, de la competencia legislativa, por lo que se la ha

llegado a llamar el “Parlamento Social o Laboral Internacional” (Válticos); 2) El

Consejo de Administración, como órgano ejecutivo; y 3) La Oficina Internacional de Trabajo, como órgano técnico y de estudio.

La Conferencia General es el órgano supremo de la OIT, elabora y adopta los Convenios y Recomendaciones, controla su aplicación, vota el presupuesto y admite, excluye y suspende a los miembros. Cada Estado miembro está representado por cuatro delegados con voz y voto, dos en representación del Gobierno, uno de los empresarios y uno de los trabajadores (fórmula 2-1-1; tripartismo “imperfecto”), todos ellos designados por el Gobierno pero con la obligación de designar a los delegados de procedencia no gubernamental de acuerdo con las organizaciones profesionales más representativas de trabajadores y empresarios (se remite a la STC 65/1982, 10 noviembre). Corresponde a la propia Conferencia, previo dictamen de la llamada Comisión de verificación de poderes, la fiscalización del cumplimiento de esta obligación, lo que históricamente ha sido una permanente fuente de conflictos en relación con los países no democráticos en donde no se halla reconocida la libertad sindical. La composición de la representación de cada Estado en la Conferencia General pone de manifiesto de forma nítida el tripartismo que sustenta y sobre el que se erige la OIT. La Unión Europea tiene un estatus de “observador” con derecho de participar sin voto en los debates. La Conferencia General se reúne al menos una vez al año, adoptándose los acuerdos

por mayoría simple de delegados presentes, tras la comprobación de la existencia de quorum suficiente. La Conferencia se halla presidida por una Mesa compuesta por un presidente y por tres vicepresidentes y puede designar diversas comisiones, en las que se

98

Ignacio García-Perrote Escartín reitera, aun con matices, la estructura tripartita de la Organización (una de las comisio-

nes es la de Aplicación de Convenios y Recomendaciones). El Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la Organización y, en tanto que tal, coordina todas sus actividades, convoca y fija el orden del día de la Conferencia, prepara la documentación preliminar para la adopción de Convenios y Recomendaciones, imparte instrucciones a la Oficina y elige a su director general (artículos 8.1, 10.2 y 14 Constitución OIT). Está compuesto por cincuenta y seis miembros, de acuerdo con el esquema tripartito (siquiera sea “imperfecto”). Veintiocho de ellos son representantes gubernamentales (diez, nombrados por los Estados miembros de mayor importancia industrial y los restantes elegidos por los delegados gubernamentales de los Estados miembros por un periodo de tres años), catorce de los trabajadores y catorce de los empresarios, elegidos por tres años por sus grupos respectivos en la Conferencia. El Consejo cuenta con un presidente, elegido por sus miembros de entre los representantes de los gobiernos, y con dos vicepresidentes, en representación de los trabajadores y empresarios, respectivamente. La composición del Consejo será objeto de modificación cuando entre en vigor (se requiere la ratificación por parte de dos tercios de los Estados miembros) el Instrumento de Enmienda a la Constitución de la OIT, adoptado por la Conferencia en 1986. Se prevé que el Consejo pase a contar con ciento doce miembros (cincuenta y seis en representación de los Gobiernos, veintiocho de los empresarios y veintiocho de los trabajadores), desapareciendo los diez miembros permanentes de los países de mayor importancia industrial. Del Consejo dependen Comisiones y Comités de trascendental importancia para la Organización, como el importante Comité de Libertad Sindical. La Oficina Internacional de Trabajo tiene a su frente al director general de la OIT y está servida por funcionarios internacionales. Desarrolla, básicamente, funciones de es-

tudio y documentación y de preparación de la Conferencia, de la que el director general es secretario.

Las funciones que lleva a cabo la OIT son las siguientes: 1

. Asistencia

técnica, singularmente

a través

de asesoramiento

a Estados

miembros mediante expertos, por medio de programas de empleo, de formación profesional, etc., y que se encuentra entre las más importantes de la OTE, incluso con preferencia últimamente sobre su tarea propiamente normativa.

2. Organización de conferencias y reuniones internacionales de expertos sobre materias concretas o en específicas zonas geográficas. 3. Preparación de informes y recopilación de información, que conforman un fondo editorial de notable importancia. 4. Función normativa de elaboración y aprobación de Convenios y Recomendaciones, que es la tradicionalmente más típica de la OIT, quizá decreciente en la actualidad.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

719

5.3. Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el

control de su cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la

Unión Europea

Los Convenios, una vez ratificados por los Estados miembros, crean obligaciones internacionales para éstos. No ocurre así con las Recomendaciones, las cuales únicamente establecen pautas para la evolución normativa interna de cada Estado, señalando los objetivos que la OIT persigue en materias concretas. Ahora bien, está lejos de ser infrecuente que las Recomendaciones cumplan una función de desarrollo casuístico de los Convenios o que se proyecten sobre materias que, por razones de tipo coyuntural o de oportunidad, se consideran inmaduras para ser objeto de un Convenio. En ocasiones la Recomendación puede operar como “criterio interpretativo O aclaratorio del Convenio” (STC 38/1981, 23 noviembre), lo que no está muy lejos de decir que, materialmente, puede complementarlo. Hay que mencionar, por último, las Resoluciones, que tienen un carácter menos formal que las Recomendaciones, sirviendo generalmente de antecedente para la elaboración de los Convenios. La adopción de los Convenios de la OIT pasa por las siguientes y sucesivas fases: 1%) Inclusión de la cuestión en el orden del día de la Conferencia. La elaboración del orden del día es competencia del Consejo de Administración. Ahora bien, la inclusión de la cuestión puede asimismo venir propiciada por algún Gobierno, por cualquiera de las organizaciones sindicales y empresariales representadas en la Conferencia, o, en fin, por cualquier organización de Derecho internacional público, así como por la propia Conferencia siempre que la propuesta obtenga una mayoría especial de dos tercios. Los gobiernos de los Estados miembros pueden oponerse a la inclusión de la cuestión en el orden del día, supuesto en el que sólo podrá debatirse si así lo decide una mayoría de dos tercios de los delegados presentes en la Conferencia. 2%) Discusión de textos. Incluida la cuestión en el orden del día, la fase de discu-

sión es la más complicada del proceso, lo que se explica porque trata de evitarse la adopción de Convenios de difícil cumplimiento para los Estados miembros. Lo primero que ha de decidir la Conferencia es si el acuerdo revestirá la forma de Convenio o de Recomendación. Procedimentalmente se sigue usualmente el método de la “doble discusión”, en virtud del cual la Conferencia se ha de pronunciar dos veces sobre la adopción del Convenio o la Recomendación. En la primera discusión se discute un amplio informe preparado por la Oficina y en la segunda los proyectos de Convenio o Recomendación correspondientes. La Oficina elabora un primer informe, en el que expone la legislación y la práctica existentes en los diversos países y que, junto con un cuestionario, remite a los gobiernos para su examen con una antelación mínima de doce meses a la apertura de la sesión. A la vista de las respuestas motivadas de los gobiernos, la Oficina prepara un segundo informe comprensivo de los diversos aspectos que deberá tratar la Conferencia que remite asimismo a los Estados miembros. Este informe es discutido por la Conferencia en sesión plenaria y, tras decidir que la cuestión propuesta es apropiada para un Convenio o para un Recomendación, acuerda incluirla en el orden del día de la sesión siguiente o que el Consejo lo haga en una sesión ulterior. Tras este debate, la Oficina prepara un proyecto que se envía a los gobiernos para que éstos manifiesten su opinión. A la vista de las repuestas de los gobiernos, la Oficina prepara un último informe definitivo comprensivo de los proyectos elaborados y de las enmiendas que se estiman pertinentes. Abierta la

100

Ignacio García-Perrote Escartín conferencia, esta decide, tras el examen de los principios generales plasmados en los proyectos presentados por la Oficina, si los debate en sesión plenaria o los envía a una Comisión para su informe. En todo caso, el proyecto es analizado cláusula por cláusula antes de aceptarse en su conjunto, supuesto en el que se remite al comité de redacción para la preparación de un texto definitivo objeto de votación final. 3%) Adopción del texto. Obtenida la mayoría cualificada exigida —en otro caso cabe transformar el Convenio en Recomendación—, se procede por el presidente de la Conferencia y el director general de la Oficina a la autenticación de dos copias del texto, archivándose una de ellas en la Oficina y remitiéndose la otra al secretario general de la ONU. El texto adoptado se envía a cada uno de los Estados miembros, los cuales pueden solicitar su traducción oficial. 4%) Ratificación. La incorporación del Convenio al derecho interno se produce mediante la ratificación, que es voluntaria. De todas formas, los Estados miembros están obligados a someter el Convenio, en el plazo de un año a partir de la clausura de la Conferencia, a la autoridad a la que competa la prestación de consentimiento con el fin de que por ésta se adopten, en su caso, las medidas oportunas para hacerlo efectivo en cada ordenamiento nacional. En el supuesto de que no se obtenga el consentimiento necesario, debe informarse periódicamente al director general acerca de la situación y práctica nacionales respecto de la materia contemplada por el Convenio, con indicación de las dificultades que impiden o retrasan la ratificación. La ratificación de los Convenios de la OIT debe adecuarse, entre nosotros, a lo esta-

blecido en los artículos 94 y ss. CE, en los términos ya examinados. Hay que recordar, no obstante, que los Convenios de la OIT no se pueden ratificar bajo reserva. Lo que sí cabe es condicionar la ratificación a que lo hagan otros países, supuesto en que se suspenden los efectos de la ratificación hasta que se cumpla la condición. También existen Convenios que obligan a ratificar sólo algunas de sus disposiciones, siendo facultativa la ratificación de las restantes; es el caso, por ejemplo, del Convenio número 102, relativo a la norma mínima de Seguridad Social; también del

Convenio número 96, relativo a las agencias retribuidas de colocación. Otra peculiaridad a resaltar es que los Convenios de la OIT sólo pueden denunciarse transcurridos diez años contados a partir del momento de su entrada en vigor para el Estado denunciante, surtiendo efectos la denuncia un año después de efectuarse.

En sí mismas y por sí solas, la ratificación y publicación de los Convenios de la OIT no los convierten en normas inmediatamente aplicables, toda vez que con mucha frecuencia no tiene carácter self-executing y requieren medidas adicionales internas. Haciendo gala de una gran flexibilidad para adecuarse a la enorme variedad de países con tradiciones muy diversas que acoge en su seno, los Convenios de la OIT suelen remitir no sólo a la legislación, ampliamente entendida por lo demás, sino también a la negociación colectiva, laudos arbitrales y sentencias judiciales y, más genéricamente, a la práctica nacional. Ejemplo de texto que nuestro TS consideró, no sin polémica, que no tenía ca-

rácter autosuficiente para aplicarse tras su sola ratificación es el Convenio número

158 OIT.

Por el contrario, el Convenio número 132 OIT, sobre vacaciones pagadas, es

un Convenio que se utiliza entre nosotros para completar e integrar nuestra más escueta normativa interna.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

101

Por lo demás, y con carácter general, los Convenios de la OIT se configuran

como normas mínimas, por lo que no pueden menoscabar disposición alguna que

“garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el Convenio o en la Recomendación”. Artículo 19.8 Constitución OIT.

Por lo que Convenios de rias periódicas Convenios que

se refiere a los mecanismos de control de cumplimiento de los la OIT, los Estados miembros están obligados a presentar memocomprensivas de las medidas adoptadas para la ejecución de los hayan ratificado.

En la actualidad, la periodicidad del informe es, con carácter general, de cinco años,

si bien es bianual respecto de algunos Convenios de excepcional importancia, listados por la propia OIT: es el caso de los Convenios relativos a la libertad sindical (núms. 87 y 98), al trabajo forzoso (núms. 29 y 105; y Protocolo sobre trabajo forzoso, BOE 21 diciembre 2017), a la igualdad de trato (núms. 100 y 111), a la política de empleo (núm. 122), a la inspección de trabajo (núms. 81 y 129), y a la consulta tripartita (núm. 144). Todos estos Convenios están ratificados por España. Los informes gubernamentales han de ser trasladados a las organizaciones de trabajadores y empresarios y son examinados, aparte de por la ya citada Comisión de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Conferencia General, por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Comisión esta última que realiza “observaciones”, publicadas en el informe que al efecto elabora, y “solicitudes” que los gobiernos correspondientes habrán de responder en el siguiente informe que remitan a la Oficina. La Comisión de Expertos, integrada por personalidades independientes de reconocido prestigio designados por el Consejo de Administración a propuesta del director general y no de los gobiernos, está cobrando cada vez más importancia.

Ya se ha dicho que los Estados deben remitir informe periódicos sobre los convenios no ratificados y relativos al estado de cada legislación nacional en relación con las materias que abordan las distintas recomendaciones. Un segundo instrumento puede presentar cualquier miembro, alegando que éste factorio de un convenio del

de control son las reclamaciones que, ante la Oficina, organización profesional contra cualquier Estado no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisque sea parte.

Artículos 24 y 15 Constitución OIT. Las reclamaciones son examinadas por un Comité de tres miembros del Consejo de Administración, pudiendo este Comité invitar al gobierno afectado a efectuar una declaración al respecto. Si en “un plazo prudencial” no se recibe declaración alguna, o la remitida no se considera satisfactoria, el Consejo está facultado para hacer pública la reclamación y, en su caso, la declaración gubernamental.

Un tercer instrumento de control son las quejas, que sólo puede formular un Estado contra otro siempre que ambos hayan ratificado el convenio que se considera incumplido.

102

Ignacio García-Perrote Escartín Artículos 26 a 34 Constitución OIT. Recibida la queja por el Consejo, el gobierno afectado puede ser invitado a reali-

zar una declaración sobre la cuestión. Si no se considera necesario este trámite, si el

gobierno no realiza la declaración solicitada o si la recibida no satisface al Consejo, se designa una Comisión de encuesta, la cual, tras examinar la queja, emite un informe con las recomendaciones y plazo para adoptarlas. El informe se comunica por el director de la Oficina al Consejo de Administración y a todos los Estados afectados, procediéndose también a su publicación. Seguidamente, los gobiernos han de comunicar al director general si aceptan las recomendaciones contenidas en el informe o, caso contrario, si aceptan someter la cuestión al Tribunal Internacional de Justicia. De no ejecutarse las recomendaciones de la Comisión de encuesta o el dictamen del Tribunal (que, inapelable, podrá confirmar, modificar o anular aquellas), el Consejo de Administración recomienda a la Conferencia la adopción de medidas conducentes a forzar su cumplimiento, que sólo cesarán cuando el gobierno objeto de las mismas comunique al Consejo haber procedido conforme a la recomendación o el dictamen, y el Consejo compruebe lo alegado a través de una comisión de encuesta ad hoc.

Junto a los anteriores, la OIT instituye algunos otros procedimientos a instancias especiales de control sobre materias específicas. De cita obligada es, en este sentido, el Comité de Libertad Sindical.

Fue creado de acuerdo con la ONU mediante Resolución del Consejo Económico y Social de 1950. De composición tripartita (3-3-3: tripartismo “perfecto”), el Comité de Libertad Sindical depende del Consejo de Administración y examina las quejas presentes por violación de la libertad sindical, bien por los Estados miembros o por las organizaciones sindicales o patronales, y haya ratificado o no el Estado presuntamente infractor los convenios

relativos a la libertad sindical,

pues, en caso de no haberlos

ratificado, el

Comité aplica los principios generales de la Constitución de la OIT y de la Declaración de Filadelfia. El Comité de Libertad Sindical ha tenido una notable importancia, sentando una suerte de doctrina internacional sobre la materia [se remite al libro La libertad sindical. Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración

de la OIT. Ginebra (OIT), 1985, 3* ed.]. Los informes de este Comité han sido citados en

Ocasiones en sentencias de nuestro TC.

Los Convenios

materias.

y Recomendaciones de la OIT cubren variadísimas y plurales

De conformidad con la “Guía clasificada de las normas internacionales de trabajo” elaborada por la propia OIT (Ginebra, 1994), tales materias son la libertad sindical, la prohibición del trabajo forzoso, la igualdad de oportunidades y de trato, el empleo y recursos humanos, la política social, la administración del trabajo, las relaciones profesio-

nales, las condiciones de trabajo, la seguridad social, el trabajo de las mujeres, el trabajo

de los menores,

los trabajadores de edad,

los trabajadores migrantes,

los trabajadores

indígenas y tribales y categorías especiales de trabajadores (gentes de mar, pescadores, navegación interior, trabajadores portuarios, plantaciones, arrendatarios y aparceros).

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

103

Atendiendo a su contenido, los convenios y recomendaciones de la OIT suelen agruparse en tres grupos o categorías: 1. Convenios y Recomendaciones sobre derechos fundamentales: abolición del trabajo forzoso, libertad sindical y eliminación de la discriminación. Se trata de principios esenciales constitutivos de la política social de la OTT, que se proyectan sobre toda su actividad y que obligan a todos los Estados miembros por el hecho de su adhesión, sin que su cumplimiento pueda quedar condicionado por el nivel de desarrollo socioeconómico de cada país. 2. Convenios y Recomendaciones sobre condiciones de trabajo y seguridad social. Conforman la modalidad normativa típica de la OIT, se asientan sobre el principio de norma universal y mínima y reconocen derechos y ordenan políticas sociales destinadas a ponerlos en práctica. 3. Convenios y Recomendaciones indicativos O programáticos, también denominados promocionales a través de los cuales la OIT formula políticas sociales, singularmente en los ámbitos de empleo y formación profesional. Antes España— objeto de los países

se han mencionado los Convenios de la OIT —todos ellos ratificados por a los que la Organización atribuye especial importancia, por lo que han de ser memorias bianuales. Sea como fuere, puede recordarse que España es uno de miembros que más Convenios ha ratificado.

Es difícil negar la importancia que los Convenios de la OIT han tenido y tienen, no sólo inspirando los ordenamientos de los Estados miembros (por ejemplo, las huellas de los Convenios en materia sindical son visibles en la LOLS), sino contribuyendo a dotar de dimensión social a otras entidades supranacionales, que la tienen todavía de forma insuficiente, y, sea como fuere, conformando lo que doctrinalmente se ha denominado un rico “patrimonio normativo de la humanidad”. Lo anterior no quiere decir que la OIT y su labor normativa no estén exentas de pro-

blemas, constatándose cierto decaimiento en el ritmo de las ratificaciones, denuncias

señaladas de convenios (por ejemplo, el Convenio núm. 89 relativo al trabajo nocturno de las mujeres empleadas en la industria y el Convenio núm. 96 sobre los servicios de

colocación gratuitos; en ambos casos, por cierto, con motivo de sentencias del TJUE) y

críticas por su pretendido “activismo normativo”. Ello ha llevado a replantear la labor normativa de la OIT, proponiéndose, entre otras cosas, la revisión de las normas existentes, la codificación de las variadas normas sobre la misma materia y la sustitución de las que se consideran caducas. Y paralelamente a: 1) intensificar la elaboración de convenios promocionales o de carácter meramente programáticos, que no establecen normas sino que reclaman la adopción de determinadas políticas nacionales; 2) incluir en los convenios propiamente normativos meros marcos generales de regulación para facilitar, así, su aplicación a todos los Estados miembros con independencia de su nivel de desarrollo; y 3) incentivar la negociación colectiva como vía de ejecución o cumplimiento de los dispuesto por los Convenios. Particulares problemas está encontrando la tarea normativa de la OIT en el ámbito de la Unión Europea (UE) y su convivencia armónica. Ya se ha dicho que algunos

104

Ignacio García-Perrote Escartín Estados miembros de la UE han denunciado determinados Convenios de la OIT como consecuencia directa de algunas sentencias del TJUE. Entre otras cosas, la ausencia de tripartismo y lo que cabe llamar “déficit social” de la UE hacen que los interlocutores sociales muestren desconfianza hacia la idea de que los Estados de la UE transfieran al Consejo y a la Unión Europea sus competencias en la elaboración y ratificación de los Tratados. El Dictamen del TJCE de 19 de marzo de 1993 entendió que en esa fecha la UE no podía expresar la voluntad y sustituir a los Estados miembros en la aprobación de los Convenios de la OIT, en cuya elaboración participan los interlocutores sociales nacionales, aunque si estos Convenios afectan a materias cubiertas por normas de la UE, “los

Estados no pueden, al margen de las Instituciones sobre tales materias. Señaló el TJCE la existencia de ración”. De todas formas, desde algunas posiciones la Unión Europea de una ratificación generalizada la OIT.

comunes, contraer... obligaciones” una obligación de “estrecha coopese propugnó la defensa por parte de de los Convenios fundamentales de

IV, LEY, DECRETO-LEY Y DECRETO LEGISLATIVO 1. Ley

1.1. Reserva de ley: remisión Ya se mencionó en el apartado l, 3 la reserva de ley orgánica y ordinaria establecida en la CE, en el sentido de que existen derechos constitucionales que solo pueden ser regulados por esas leyes, así como el significado del mandato constitucional de que “la ley regulará un estatuto de los trabajadores”. Se remite a los artículos 35.2, 53.1 y 81.1 CE y al citado apartado l, 3 de este mismo capítulo.

1.2. Jerarquía y rasgos generales Obviamente y como ya se ha visto, la ley tiene que respetar la CE y, en particular, el contenido esencial de los derechos reconocidos en el capítulo segundo de su título 1, contenido que, como asimismo se ha visto, es indisponible y un límite infranqueable para el legislador. Pero, con esa única limitación, la ley, como expresión de la soberanía nacional,

tiene una amplísima libertad de configuración a la hora de regular una determinada materia.

Téngase en cuenta que, en los conocidos términos de la importante STC 11/1981, 8 abril, “la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo”. Por su parte, la STC 210/1990, 20 diciembre, niega que la CE diseñe un modelo cons-

titucional de relaciones laborales, “aunque establece las premisas desde las cuales, tanto el legislador como la actuación de las partes sociales, permitirán configurar, de forma di-

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

105

námica, cambiante y abierta, un sistema de relaciones laborales, de los varios que serían

compatibles con el orden constitucional”. Insiste la STC 210/1990 en que “son las reglas constitucionales los únicos criterios de valoración de la constitucionalidad de la Ley, no pudiendo convertirse en parámetro de constitucionalidad la referencia a un modelo que la propia Ley puede tener como función confirmar e incluso alterar”. Las SSTC

119/2014,

16 julio, y 8/2015, 22 enero, que desestiman

los recursos de

inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley 3/2012, reiteran estos planteamientos.

Adicionalmente, la ley tiene un importante papel en la regulación de otras fuentes. Baste con citar, en este sentido, que la ley ha de garantizar la negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Artículo 37.1 CE.

Pero, a la vez, la existencia de otras fuentes, y en particular de la negociación colectiva, actúa como factor de contención del despliegue de la ley. Y ello, no porque haya una suerte de “reserva constitucional” de negociación colectiva, sino porque el respeto de su contenido esencial y del “espacio vital” que la CE le atribuye en el gobierno y ordenación de las relaciones laborales, hace que la ley deba aplicar cierto self restraint, de manera que la regulación legal y reglamentaria no pueden ser tan pormenorizadas y detalladas que menoscaben ese espacio que constitucionalmente corresponde a la negociación colectiva. En todo caso, la ley tiene mayor rango jerárquico, no ya, como es obvio, sobre los reglamentos, sino sobre los convenios colectivos. Los convenios colectivos deben respetar las leyes (artículo 85.1 ET), existiendo una modalidad procesal especial para ello (artículo 90.5 ET y artículos 163 y ss. LJS). Para la jurisprudencia constitucional se remite, por todas, a la STC 210/1990. El hecho de que el convenio colectivo sea en la CE una fuente de primer rango, al igual que la ley, y no una fuente que cobra vida únicamente en virtud de un reconocimiento legal, provocó en su momento una polémica de cierto interés en la que desde algunas posiciones se defendía la equivalencia de rango entre ley y convenio colectivo y/o el carácter de norma independiente de éste. Esta polémica fue zanjada por la citada STC 210/1990.

Por su parte, el artículo 3.2 ET establece que “las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa”.

La existencia de leyes negociadas por el Gobierno con los interlocutores sociales en seno de los procesos de diálogo social es quizá una de las características más resaltables del discurrir de nuestro sistema de relaciones laborales tras la aprobación de la CE. Otra característica reseñable de las leyes promulgadas tras la CE es la de incluir conjuntamente en su ámbito de aplicación a relaciones laborales y funcionariales. Es el caso de la LOLS y de la LPRL.

106

Ignacio García-Perrote Escartín

La última cuestión sobre la que se quiere llamar la atención hace referencia al paulatino incremento de preceptos legales que no se adjudican el rasgo de derecho necesario relativo, por lo que abren relaciones distintas a la de suplementariedad con las restantes fuentes jurídico-laborales. Tal es el caso de los preceptos que en vez de fijar mínimos de derecho necesario, establecen máximos, excluyen la intervención de otras fuentes, se limitan a establecer una bases o principios generales necesitados de posterior concreción y desarrollo al tratarse de mandatos normativos incompletos e insuficientes para aplicarse por sí solos, o, en fin, se configuran como normas dispositivas o supletorias. La CE destina sus artículos 81 a 92 a la “elaboración de las leyes”. Tal es la denominación del capítulo Il del título III de la CE. Dentro del procedimiento legislativo, y sin descender a excesivos detalles, pueden tener que ser consultados el Consejo Económico y Social (artículo 7 de la Ley 21/1991, 17 junio, por la que se crea el Consejo Económico y Social), el Consejo General del Poder Judicial (artículo 108.1 LOPJ) y el Consejo de Estado (artículo 21 de la Ley Orgánica 3/1980, 22 abril, del Consejo de Estado).

Por lo demás, los anteproyectos de ley tienen que acompañarse, entre otras cosas, de una memoria económica y de un informe sobre su impacto por razón de género (artículo 22.2 de la Ley 50/1997, 27 noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno, modificado por la Ley 30/2003, 13 octubre, de medidas

para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno).

2. Decreto-ley En caso de “extraordinaria y urgente necesidad”, el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Reales Decretosleyes y que no pueden “afectar”, entre otras materias, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título 1 CE. Artículo 86.1 CE. “Los Reales Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación” (artículo 86.1 CE). “Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia” (artículo 86.1 CE).

El Gobierno ha recurrido con reiteración al Real Decreto-ley para la permanente y constante reforma de la legislación laboral. Sin realizar ahora mayores precisiones, el TC venía aceptando por lo general la libertad de apreciación del Gobierno sobre el presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad”. Pero desde 2007 el T'C se muestra más exigente en la necesaria y objetiva concurrencia de ese presupuesto habilitante.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

107

Exponente del abundante uso del Real Decreto-ley en materia laboral son, por ejemplo, los siguientes Reales Decretos-leyes: 5/2001, 2 marzo, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad; 16/2001, 27 diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación

gradual y flexible; 5/2002, 24 mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad; 3/2004, 25 junio, sobre racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional e incremento de su cuantía; 5/2006, 9 junio, sobre mejora del crecimiento y del empleo; 2/2009, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección social de las personas desempleadas; 8/2010, 20 mayo, que adopta medidas extraordinarias para la reducción del déficit público; 10/2010, 16 junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; 1/2011, 11 febrero, de medidas urgentes para promover la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas (prorrogado varias veces —la última por el Real Decreto-ley 14/2017, 6 octubre, hasta el 30 de abril de 2018; la DF 40* de la Ley 6/2018, 9 julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 pone en marcha el subsidio extraordinario por desempleo); 3/2011, 18 febrero, de medidas urgentes para la mejora de la empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo; 7/2011, 10 junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva; 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia

presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público (de interés es

la STS 20 mayo 2014, rec. 156/2013); 3/2012, 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (el ATC 42/2014, 12 febrero, ha declarado que este RDL no

vulnera el artículo 86.1 CE); 20/2012, 13 julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (la STC 81/2015, 30 abril 2015 ha

declarado que este RDL no vulnera el artículo 86.1 CE); 23/2012, de 24 de agosto, por el

que se prorroga el programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo; 28/2012, de 30 de noviembre, de medidas de consolidación y garantía del sistema de la Seguridad Social; 29/2012, 28 diciembre, de mejora de gestión y protección social en el sistema especial para empleados de hogar y otras medidas de carácter económico y social; 1/2013,25 enero, por el que se prorroga el programa de

recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo y se adoptan otras medidas urgentes para el empleo y la protección social de las personas desempleadas (se remite a la STC 100/2017, 20 julio 2017, con voto particular); 4/2013,

22 febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de creación de empleo;

5/2013,

15 marzo, de medidas para favorecer la continuidad de

la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo; 11/2013, 2 agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social; 16/2013, 20 diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores; 3/2014, 28 febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida; 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia; 16/2014, de 19 de diciembre, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo (prorrogado y modificado por los Reales Decretos-leyes 1/2016, 15 abril, y 7/2017, 28 abril; las SSTC 153 y 156/2017, 21 diciembre 2017 anu-

lan las competencias ejecutivas atribuidas al Servicio Público de Empleo Estatal); 4/201 5, de 22 de marzo, para la reforma urgente del Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral; Real Decreto-ley 28/2018, 28 diciembre, para la revalori-

zación de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo; Real Decreto-ley 6/2019, 1 marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación; Real Decreto-ley 8/2019, 8 marzo, de medidas urgentes de protección social y de

108

Ignacio García-Perrote Escartín

lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo; Real Decreto-ley 12/2019, 11 octubre, por el que se adoptan medidas urgentes para paliar los efectos de la apertura de procedimientos de insolvencia del grupo empresarial Thomas Cook; Real Decreto-ley 18/2019, de 27 de diciembre, por el que se adoptan determinadas medidas en materia

tributaria, catastral y de seguridad social; y, en fin, los Reales Decretos-leyes 6 a 11, 13, 15, 16, 18, 19 y 21/2020, dictados todos ellos como consecuencia de la crisis sanitaria

del COVID-19 y con un importante contenido laboral; el RDL 21/2010 tuvo mayor vocación de permanencia porque su vigencia iba más allá del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, 14 marzo, con sucesivas prórrogas. Asimismo, hay que mencionar el Real Decreto-ley 24/2020, 26 junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial y, especialmente, el Real Decreto-ley 28/2020, 22 septiembre, de trabajo a distancia. El Real Decreto-ley 4/2017, 24 febrero, por el que se modificaba el régimen de los estibadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, fue derogado al no obtener el suficiente apoyo parlamentario como para ser convalidado (artículo 86.2 CE). Posteriormente, el Real Decreto-Ley 8/2017, 12 mayo, con la misma denominación, sí fue convalidado. Hay que mencionar, adicionalmente, el Real

Decreto-ley 9/2019, 29 marzo, por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías. Prácticamente la totalidad de la ingente legislación COVID-19 se introdujo inicialmente por RDL, tramitándose algunos de estos RRDDLL como proyectos de ley. Basta con citar que desde el RDL 8/2020 hasta el RDL 35/2020, la práctica totalidad de los RRDDLL dictados están relacionados con la COVID-19. Y en 2021, se ha proseguido con la tendencia, desde al RDL 2/2021 al RDL 18/2021, concluyendo en el RDL 32/2021, 28 diciembre, de medi-

das urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, que ya no atiende a la COVID-19, sino que busca una reforma estructural del mercado laboral. En el año 2022 se ha seguido recurriendo ampliamente al Real Decreto-ley. Cabe citar, en este sentido, los RRDDLL 1, 2, 4, 6 y 12. La STC 68/2007, 28 marzo, declaró la inconstitucionalidad y nulidad del Real

Decreto-Ley 5/2002 por vulnerar el artículo 86.1 CE. Y lo mismo hace la STC 125/2016, 7 julio (con el alcance establecido en su FJ 5%), respecto del Real Decreto-ley 13/2005, 28 enero, que modificó la DA 4* de la Ley 4/1986, 8 enero, de cesión e bienes del patrimonio sindical acumulado. También

la STC 27/2015,

19 febrero, ha declarado

la inconstitucionalidad de dos

preceptos del Real Decreto-ley 11/2013, 2 agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. La STC 100/2017, 20 julio 2017 (con voto particular), declara inconstitucionales y nulos algunos preceptos del Real Decreto-ley 1/2013 y que algún otro es contrario al orden constitucional de distribución de competencias. Por su parte, el ATC 85/2011, 7 junio 2011 (cuestión de inconstitucionalidad n” 8173/2010) inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social de la AN contra el Real Decreto-ley 8/2010, 20 mayo, que adopta medidas ex-

traordinarias

para

la reducción

del déficit público.

179/2011 y 180/2011, ambos de 13 diciembre. También el ATC 43/2014,

Se remite,

asimismo,

a los AATC

12 febrero (con voto particular) inadmitió la cuestión de

inconstitucional planteada contra el RDL 3/2012, rechazando que vulnere el art. 86.1 CE. Sobre la indemnización a que puede dar lugar esa declaración de nulidad se remite a las SSTS (C-A) 14 septiembre 2010 y 15 septiembre 2010.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación Con

posterioridad a la STC 68/2007,

y sobre el mismo

109 Real

Decreto-ley,

SSTC

84/2008, 21 julio, 122/2008, 20 octubre, 143/2008, 31 octubre, 142/2008, 31 octubre,

y 143/2008, 31 octubre. La STC 199/2015, 24 de septiembre avala, en su mayor parte, el Decreto-Ley 8/2014 y considera que la urgencia de la mayor parte de dichas medidas, y la justificación de las mismas, son acordes con los requisitos que el artículo 86.1 CE impone para legislar por esta vía. El TC estima sólo en parte el recurso de inconstitucionalidad y, en consecuencia,

anula el artículo 116 del decreto-ley impugnado (referido a las empresas de trabajo temporal y agencias de colocación) y varias disposiciones adicionales referidas a la reforma del Registro Civil. La STC 61/2018, 7 junio 2018 (con voto particular), declara la nulidad de diversas disposiciones del RDL 5/2013 por no acreditarse la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad. Por lo demás, la jurisprudencia constitucional ha venido interpretando el término “afectar” del artículo 86.1 CE en el sentido de que un Real Decreto-ley no puede obviamente contener una regulación general de un derecho constitucional del título | CE, pero sí de un aspecto parcial (siempre que concurra el presupuesto habilitante). Para los decretos-leyes aprobados por los gobiernos de las comunidades autónomas se remite a las SSTC 93/2015, 14 mayo y 230/2015, 5 noviembre.

Seguramente por la más exigente jurisprudencia constitucional sobre la indispensable concurrencia del presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” es muy frecuente que los Reales Decretos-leyes se tramiten como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. Aunque también se hace así por necesidad de recabar obligados consensos parlamentarios y posibilitar la presentación de enmiendas que mejoren, y hasta rectifiquen, el Real Decreto-ley. Ya se ha mencionado que es el artículo 86.3 CE es el que permite tramitar los Reales Decretos-leyes como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. Así se ha hecho, por ejemplo, con los siguientes Reales Decretos-leyes: 5/2001, derogado por la Ley 12/2001, 9 julio; 16/2001, derogado por la Ley 35/2002, 12 julio; 5/2002, declarado inconstitucional y nulo por la STC 68/2007 sin que por ello hubiera pérdida sobrevenida de objeto de los recursos de inconstitucionalidad, derogado por la Ley 45/2002, 12 diciembre; 5/2006, sustituido y derogado materialmente por la Ley 43/2006, 29 diciembre; 2/2009, sustituido y derogado materialmente por la Ley 27/2009, 30 diciembre; 10/2010, sustituido y derogado materialmente por la Ley 35/2010, 17 septiembre, 3/2012, sustituido y derogado

materialmente por la Ley 3/2012, 6 julio; 4/2013 derogado y sustituido materialmente por la Ley 11/2013, 26 julio; 11/2013, sustituido y derogado materialmente por la Ley 1/2014, 28 febrero, 8/2014, sustituido y derogado materialmente por la Ley 18/2014, 15 octubre; 4/2015, sustituido y derogado materialmente por la Ley 30/2015, 9 septiembre. Igualmente se hizo así con el Real Decreto-ley 1/2010, 5 febrero, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones labora-

110

Ignacio García-Perrote Escartín

les para los controladores civiles de tránsito aéreo, y que fue derogado por la Ley 9/2010, 14 abril. Sobre la Ley 9/2010 se remite a la importante y firme sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 47/2010, 10 mayo. No se tramitó como proyecto de ley, sin embargo, el Real Decreto-ley 8/2010, que adopta medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, y que reduce los salarios de la mayoría de los empleados del sector público. Precisamente porque esa reducción se ha hecho por Real Decreto-ley y no mediante Ley, además de otros argumentos relacionados con el artículo 14 CE por no alcanzar la reducción a todos los empleados del sector público, se plantearon varias cuestiones de inconstitucionalidad por considerarse vulnerados los derechos de libertad

sindical (artículo 28.1 CE) y de negociación colectiva (artículo 37.1 CE). Pero el ATC 7 junio 2011 (cuestión de inconstitucionalidad n” 8173/2010) inadmitió la

cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social de la AN contra el Real Decreto-ley 8/2010.

3. Decreto Legislativo Las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas que no tengan que ser reguladas por ley orgánica. La delegación legislativa debe otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. Apartados 1 y 2 del artículo 82 CE. “Las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos Legislativos” (artículo 85 CE). Exponentes de la frecuente utilización de la delegación legislativa para refundir es que el ET, la “vieja” LPL derogada por la LJS, la LISOS y la LGSS son, todos ellos, textos

refundidos. El artículo Uno.d) de la Ley 20/2014, 29 octubre, por el que se delegó en el

Gobierno la potestad de dictar diversos textos refundidos, en virtud de lo establecido en el artículo 82 y siguientes CE, autorizó al Gobierno para aprobar, en el plazo de doce meses a partir de la entrada en vigor de la ley, sendos textos refundidos en los que se integren, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, las leyes y demás normas que se enumeran, así como las normas con rango de ley que las hubieren modificado y las que, afectando a su ámbito material, puedan, en su caso, promulgarse antes de la aprobación por Consejo de Ministros de los textos refundidos que procedan y así se

haya previsto en las mismas: entre otras normas, se mencionan, el ET, la LETT, la LGSS, la LPRL, la LE y el EBEP. Los Reales Decretos Legislativos 2/2015, 23 octubre, 3/2015, 23 octubre, 5/2015, 30 octubre, y 8/2015, 30 octubre, han aprobado los textos refundidos vigentes del ET, LE, EBEP y LGSS, respectivamente.

Por su parte, la LPL de 1990 fue un texto articulado y la vigente LJS es una Ley ordinaria. “La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

111

que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno” (artículo 82.3 CE). “Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio” (artículo 82.4 CE). “La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos” (artículo 82.5 ET). La disposición adicional octava ET establece que: “El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, recogerá en un texto único denominado Código de Trabajo, las distintas leyes orgánicas y ordinarias que, junto con la presente, regulan las materias laborales, ordenándolas en Títulos separados, uno por ley, con numeración correlativa, respetando íntegramente su texto literal.

Asimismo se incorporarán sucesiva y periódicamente a dicho Código de Trabajo todas las disposiciones generales laborales mediante el procedimiento que se fije por el Gobierno en cuanto a la técnica de incorporación, según el rango de las normas incorporadas”.

V. REGLAMENTO El Gobierno ejerce la potestad reglamentaria “de acuerdo con la CE y leyes”.

las

Artículo 97 CE.

Las disposiciones legales y reglamentarias se han de aplicar con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. La legislación infraconstitucional vigente establece que las disposiciones reglamentarias “desarrollarán” los preceptos que establecen las normas de rango superior, sin que puedan establecer condiciones de trabajo “distintas” a las establecidas por las leyes a desarrollar. Artículo 3.2 ET. El precepto excluye así las reglas de la suplementariedad (que el reglamento mejore, en sentido favorable para los trabajadores, la ley) e incluso de complementariedad (que va más allá del mero desarrollo o ejecución) en la relación ley-reglamento. El artículo 9.3 CE establece que la CE garantiza “la jerarquía normativa”.

Se ha debatido doctrinalmente el significado último de esta visión tan restrictiva en la legalidad infraconstitucional del papel del reglamento, cuando en la CE solo aparece limitado, además de por la propia CE, por “las leyes”. Seguramente ello responda a razones históricas de excesos reglamentarios de la época de la dictadura franquista y a la necesidad de preservar el espacio de la negociación colectiva.

112

Ignacio García-Perrote Escartín Las Reglamentaciones de Trabajo y las Ordenanzas Laborales franquistas, que eran aprobadas por el Ministerio de Trabajo, ocupaban el espacio natural de la negociación colectiva sectorial en los países democráticos. Quizás en alguna ocasión se haya producido algún exceso jurisprudencial en el sentido de declarar ¡legal la referencia a la exigencia de que los convenios colectivos tenían que respetar alguna norma reglamentaria de derecho necesario relativo que contaba con expresa habilitación legal. Puede ser el caso, por ejemplo, de la ya antigua STS (C-A) 31 enero 1990, que anuló la referencia a las “disposiciones reglamentarias” del hoy derogado artículo 2 del Real Decreto 2001/1983, 28 julio. Tras el Real Decreto 1561/1995,

21 de septiembre, del Real Decreto 2001/1983 solo están vigentes sus artículos 45 a 47 (disposición derogatoria del Real Decreto 1561/1995). Más fundadas son las sentencias que aceptan, como no puede ser de otra manera, que los reglamentos debidamente promulgados pueden contener preceptos mínimos, o de derecho necesario relativo, para los convenios colectivos (SSTS 9 marzo

1992 y 29

noviembre 2000). Particular interés tiene el artículo 2.2 LPRL que establece que las disposiciones contenidas en las normas reglamentarias “tendrán en todo caso el carácter de derecho necesario mínimo indisponible, pudiendo ser mejoradas y desarrolladas en los convenios colectivos”.

Pero, con independencia de lo anterior, lo cierto es que, no tanto porque lo imponga necesariamente la CE, sino porque así lo ha decidido libremente el legislador democrático, las normas reglamentarias suelen contar con habilitación legal expresa. Cabría decir que, no obstante la restrictiva concepción del papel del reglamento laboral en el artículo 3.2 ET, lo que sucede es que las leyes laborales le hacen revivir, podría decirse, por el elevado número de delegaciones, de naturaleza varia, que establecen. Basta con mencionar, en este sentido, en primer lugar, la regulación de las relaciones laborales especiales, en donde hay una deslegalización y la regulación es casi exclusivamente reglamentaria una vez que aquellas relaciones se declaran o crean por ley. Y, en segundo término, la habilitación al Gobierno para que pueda regular de regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo; fije anualmente el salario mínimo interprofesional; o, en fin, para que pueda establecer ampliaciones O limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran.

Respectivamente, artículos 17.3, 27.1 y 34.7 ET. En los dos últimos casos, el Gobierno tiene que consultar previamente a las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, debiendo subrayarse esta participación de los interlocutores sociales en la emanación de la norma reglamentaria. La LPRL hace constante mención a sus normas reglamentarias de desarrollo, que, por cierto, al igual que las propias disposiciones laborales de la LPRL, tienen “carácter de derecho necesario indisponible” (artículo 2.2 LPRL).

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

115

Las materias laborales en las que hay normas reglamentarias son principalmente las siguientes: relaciones laborales especiales; prevención de riesgos laborales; empresas de trabajo temporal; agencias de colocación y servicios de empleo; información sobre el contrato de trabajo y su copia básica; contratos de duración determinada; contratos formativos; recibo de salarios; salario mínimo interprofesional; jornadas especiales de trabajo; procedimientos de regulación de empleo y actuación administrativa en traslados colectivos; reclamaciones al Estado por salarios de tramitación; negociación colectiva (registro y depósito y extensión de convenios colectivos); elecciones a Órganos de representación de los trabajadores en la empresa; contrato del trabajador autónomo económi-

camente dependiente; empleo; formación profesional para el empleo; Seguridad Social; Inspección de Trabajo y Seguridad Social e infracciones de orden social; extranjería.

VI. CONVENIO COLECTIVO El convenio colectivo es la fuente propia por antonomasia del Derecho del Trabajo. El derecho a la negociación colectiva es un derecho reconocido en la CE y la propia CE establece que la ley ha de garantizar ese derecho y la “fuerza vinculante” de los convenios colectivos. Artículo 37.1 CE. “El reconocimiento autónomo y diferenciado de la negociación colectiva en el artículo 37.1 CE supone la superación de la mera idea de libertad de negociación, como esfera libre de injerencias, y asegura, mediante una tarea encomendada específicamente al legislador, un sistema de negociación y contratación colectiva y la eficacia jurídica del convenio colectivo. Al legislador le corresponde cumplir un papel activo en la concreción y desarrollo del derecho a la negociación colectiva, dando efectividad y apoyo al proceso de negociación y a su resultado” (STC 208/1993, 28 junio). Reiterando estas mismas ideas, y con amplia cita de jurisprudencia constitucional, se remite a las ya mencionadas SSTC 119/2014 y 8/2015, al hilo de la inaplicación (“descuelgue”) del convenio colectivo previsto en el artículo 82.3 ET. La STC 119/2014, con cita de la STC

58/1985,

recuerda,

no obstante,

que

la negociación

colectiva no

es una facultad derivada de la ley sino que encuentra su expresión jurídica en el texto constitucional.

Por su parte, el ET incluye expresamente a los convenios colectivos entre las fuentes de la relación laboral. Artículo 3.1 b) ET.

Finalmente, la jurisprudencia constitucional parte de que el convenio colectivo es, entre nosotros, norma jurídica, lo que deduce de la expresión constitucional “fuerza vinculante” y de su condición de fuente de regulación de las condiciones de trabajo. Por todas, la STC 151/1994, 23 mayo, afirma que “los convenios colectivos, expre-

sión del derecho a la negociación colectiva reconocido a los representantes de los tra-

114

Ignacio García-Perrote Escartín bajadores y los empresarios en el artículo 37.1 CE, constituyen fuentes de regulación de las condiciones de trabajo que tienen reconocida, desde dicho precepto constitucional, una “fuerza vinculante” que conduce a reconocerles el tratamiento de auténticas normas jurídicas”. O, en los términos de la STC 36/2001, 28 marzo,

“en el ordenamiento español, a

diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales”. Como resume la STS 27 diciembre 2010, “con carácter general, la jurisprudencia constitucional ha analizado la naturaleza de norma jurídica de los convenios colectivos,

que se inscriben en el sistema de fuentes”.

No obstante, probablemente no sea obligado identificar fuerza vinculante con norma jurídica. Sea como fuere, la expresión constitucional “fuerza vinculante” del convenio colectivo ha sido interpretada por el TC en el sentido de que “implica la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en su ámbito de aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales”. STC 58/1985, 30 abril.

La garantía de la “fuerza del vinculante” del convenio colectivo se proyecta

no solo sobre el convenio estatutario, sino también sobre el llamado convenio colectivo extraestatutarlo.

Se denomina convenio colectivo estatutario al regulado por el título III del ET y extraestutario al no regulado por dicho título. Para el extraestatutario se remite, por todas, a las SSTS 18 febrero 2003, 1 junio 2007, 9 febrero 2010, 9 marzo 2011, 11 julio 2012,

23 octubre 2012 y 16 julio 2014.

La STC 8/2015, 22 enero, contiene interesantes consideraciones sobre los convenios extraestatutarios. En todo caso, como tanto los convenios colectivos estatutarios, como los denomi-

nados pactos extraestatutarios, son producto del ejercicio del derecho a la negociación colectiva laboral reconocido en el artículo 37.1 CE, es “predicable de unos y otros, por lo tanto, la “fuerza vinculante” a la que ese precepto constitucional también se refiere” (STC 8/201 5).

Aunque ya se ha dicho la fuerza vinculante del convenio colectivo que la CE obliga a garantizar no es exactamente igual que eficacia normativa, la jurisprudencia del T'S atribuye únicamente al convenio colectivo estatutario eficacia normativa y al extraestatutario mera eficacia contractual.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

115

El TS sitúa al convenio estatutario en el artículo 3.1 b) ET y al extraestatutario en el artículo 3.1 c) ET. Se remite a la STS 18 febrero 2003 y a la STS 542/2017, 21 junio 2017, y las allí citadas.

Pero la eficacia contractual que la jurisprudencia del TS atribuye al convenio extraestatutario no significa que el TS admita que los contratos de trabajo de los trabajadores representados por el sindicato firmante (los afiliados a dicho sindicato) puedan prescindir y separarse de lo establecido en aquel convenio. Como se ha avanzado, para el TS la diferencia entre el convenio estatutario y el extraestatutario radica, más bien, en que el primero forma parte del cuadro de fuentes del ordenamiento laboral [artículo 3.1 b) ET], lo que no ocurre con el segundo que se limita a ser fuente de las obligaciones [artículo 3.1 c) ET].

Sin desconocer estas importantes diferencias entre ambos tipos de convenio, así como que en principio solo el convenio estatutario se publica en los boletines oficiales, lo cierto es que quizás la diferencia más señalada entre el convenio esta-

tutario y el extraestatutario está, no tanto en su distinta eficacia jurídica, sino en

su distinta eficacia personal: el convenio colectivo estatutario tiene, de entrada y porque así lo establece el ET (artículo 82.3, primer párrafo, ET), eficacia personal general (o erga omnes), mientras que el convenio colectivo extraestatutario tiene,

de entrada mera eficacia personal limitada a los afiliados y representados por las asociaciones firmantes, sin perjuicio de que, por posibles adhesiones o por aplicación empresarial no objetada, pueda acabar teniendo eficacia personal general. De interés son las SSTC 108/1989 y 121/2001. También, por todas, la STS 30 marzo 1999 (aceptando el consentimiento tácito de la aplicación efectuada por la empresa a los trabajadores no afiliados al sindicato firmante del convenio extraestatutario), 8 junio 1999 y 11 julio 2012, que declara la nulidad, por vulneración de la libertad sindical, de una cláusula de adhesión que exigía la intervención de uno de los sindicatos firmantes del convenio extraestatutario, pues la solicitud de adhesión había de dirigirse a ese sindicato y era este sindicato quien solicitaba o tramitaba la solicitud hacia la empresa. La posterior adhesión de sindicatos legitimados (si hubieran negociado y firmado el convenio habría nacido con eficacia general) no convierte al convenio en un convenio de eficacia general (STS 11 julio 2012 y las SSTS allí citadas). Un convenio extraestatutario no puede fijar condiciones de trabajo que necesariamente tengan proyección de generalidad o que tengan que aplicarse necesariamente y por su propia naturaleza a todos los trabajadores y no solo a los afiliados, como es, por ejemplo, un sistema de clasificación profesional o de promoción, la inaplicación salarial, el régimen de subrogación empresarial y el deber de paz. En este sentido, SSTS 30 de mayo de 1991, 21 febrero 2006, 1 junio 2007, 9 marzo

2011, 11 julio 2012 y 16 julio 2014, que sí acepta las cláusulas sobre estructura salarial y sobre comisión paritaria, y 813/2019, 28 noviembre 2019 (r. 118/2018). También, STC

121/2001, 4 junio.

Los acuerdos de eficacia limitada, que no alteran lo pactado en convenio colectivo,

no vulneran el derecho de libertad sindical (STS 703/2019, 9 octubre 2019).

Un pacto extraestatutario de empresa no puede empeorar las condiciones de trabajo (retributivas) establecidas en el convenio colectivo estatutario de aplicación (STS

116

Ignacio García-Perrote Escartín

1064/2021, 27 octubre 2021, rcud 4312/2018). Ni tampoco lo puede hacer un acuerdo de fin de huelga que contiene previsiones aplicables a todos los trabajadores y que no fue negociado por todos los sindicatos legitimados (STS 1085/2021, 3 noviembre 2021, rec. 22/2020).

Además del convenio colectivo estatutario (del título III del ET) y del convenio colectivo extraestatutario (no regulado en el título III del ET), existen acuerdos de empresa y otros tipos de pactos y acuerdos colectivos empresariales. La mayoría de estos acuerdos tienen eficacia personal general. Pero para la jurisprudencia no tienen naturaleza normativa o, al menos, no es la misma que corresponde al convenio colectivo estatutario.

El convenio colectivo debe respetar la ley. Artículo 85.1 ET, existiendo, como ya se ha dicho, una modalidad procesal especial para ello (artículo 90.5 ET y artículos 163 y ss. LJS). Para la jurisprudencia constitucional se remite, por todas, a las SSTC 210/1990 y 36/2011. También es de interés el ATC 85/2011, 7 junio, que inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social de la AN contra el Real Decretoley 8/2010, 20 mayo, que adopta medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, así como las ya citadas SSTC 119/2014 y 8/2015 que han desestimado los recursos de inconstitucionalidad promovidos contra la Ley 3/2012. La superior posición jerárquica de la ley sobre el convenio colectivo es recordada por la STC 8/2015, de donde se deriva que ley “puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva (STC 59/1985, de 30 de abril, FJ 3)”.

Y para la jurisprudencia ordinaria, igualmente por todas, a las SSTS 27 octubre 2010, 5 marzo 2012 y 13 junio 2012. Para las reducciones retributivas establecidas por el mencionado Real Decreto-ley 8/2010 se remite a las SSTS 19 diciembre 2011,10 febrero 2012, 23 febrero 2012,

18 abril 2012, 23 abril 2012 y STS 24 abril 2012. Sobre

la limitación, vía Ley de Presupuestos, de los convenios colectivos de los empleados de las Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social se remite a la STS 10 junio 2014 (r. 104/2013).

Y, por su parte, el contrato individual de trabajo ha de respetar lo establecido en el convenio colectivo aplicable. En definitiva, este es el sentido y significado más cardinal de la garantía constitucional de la fuerza vinculante del convenio colectivo. Artículo 37.1 CE y artículo 3.1 c) ET. La STC 8/2015 recuerda que el derecho a la negociación colectiva ex artículo 37.1 CE “presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía de la

voluntad colectiva sobre la voluntad individual (SSTC 105/1992, de 1 de julio, FJ 6; y 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4)”, siendo los convenios colectivos fruto de su ejerci-

cio, “fuentes de regulación de las condiciones de trabajo” a las que constitucionalmente se reconocen fuerza vinculante (STC 151/1994, de 23 de mayo, FJ 2).

La jurisprudencia constitucional ha establecido que determinadas actuaciones de la autonomía individual, especialmente cuando sea utilizada “en masa”, son incompati-

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

117

bles con la “fuerza vinculante” que constitucionalmente ha de garantizarse al convenio colectivo. Son relevantes, en este sentido, las SSTC 105/1992, 208/1993,

74/1996,

107/2000,

225/2001, 238/2005 y 119/2014. Y para la jurisprudencia ordinaria, por todas, SSTS 12 abril 2011, 13 junio 2012, 11 octubre 2016

(rec. 65/2020),

1064/2021, 27 octubre 2021

2022 (rec. 52/2020).

(r. 68/2016), 853/2021, 6 septiembre 2021

(rcud 4312/2018) y 554/2022,

15 junio

VII. EL CONTRATO DE TRABAJO El ET incluye expresamente al contrato de trabajo entre las fuentes de la relación laboral. Artículo 3.1

c) ET.

Es conocida la distinción entre las fuentes del Derecho (por ejemplo, la ley y,

entre nosotros, el convenio colectivo estatutario) y las fuentes de las obligaciones,

entre las que se situaría el contrato de trabajo.

En todo caso, el contrato de trabajo crea, sin duda, la relación laboral. Otra

cosa es que regule su contenido, lo que hace en la práctica en limitada medida y sometido, en todo caso, a fuertes limitaciones. Téngase en cuenta, en este sentido, que la intervención del legislador laboral y, especialmente, de la negociación colectiva y del convenio colectivo, se produjeron precisamente para evitar las desastrosas e inaceptables consecuencias sociales a las que llevó atribuir al contrato de trabajo la regulación de las condiciones de trabajo. El Derecho del Trabajo se tuvo que configurar como un sistema de límites al papel regulador de la autonomía individual, en donde se exhibe con toda su crudeza la desigualdad de poder entre el empresario y el trabajador, individualmente considerados, pasando el protagonismo regulador a la autonomía colectiva. La fuerza vinculante del convenio colectivo, que la CE obliga a garantizar y a la que se ha hecho reiterada referencia en el apartado anterior, expresa, precisa-

mente, esta idea.

Sea como fuere, el ET prevé que los derechos y obligaciones de la relación laboral se regulan, además por las disposiciones legales y reglamentarias y por los convenios colectivos, “por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados”. Artículo 3.1 c) ET.

Ya se ha dicho en el apartado anterior, con cita de las SSTC 105/1992, 208/1993, 74/1996, 107/2000, 225/2001, 238/2005 y 119/2014, que la jurisprudencia constitucio-

nal ha establecido que determinadas actuaciones de la autonomía individual, especial-

118

Ignacio García-Perrote Escartín mente cuando sea utilizada “en masa”, son incompatibles con la “fuerza vinculante” que constitucionalmente ha de garantizarse al convenio colectivo. Aunque su reflexión la hace con motivo de la llamada ultraactividad del convenio colectivo (artículo 86.3 ET), es ¡inevitable mencionar el relevante, y en principio sorprendente, espacio que al contrato de trabajo atribuye la STS 22 diciembre 2014, si bien esta sentencia ha sido matizada por otras SSTS posteriores. Se remite al capítulo 12,VII,5.

VII. USOS Y COSTUMBRES PROFESIONALES Los usos y costumbres “locales y profesionales” son la última de las fuentes de la relación laboral expresamente mencionadas por el ET. Artículo 3.1 d) ET.

La costumbre no solo tiene que ser profesional, sino también local. Ahora bien, los usos y costumbres solo se aplican en defecto, no solo de disposiciones legales y convencionales, sino también de las contractuales. El contrato de trabajo goza, así, de prioridad sobre los usos y costumbres. Excepción de lo anterior es si el uso o costumbre cuenta con una “recepción o remisión expresa” en la ley. Se remite al artículo 3.4 ET y a las SSTS 4 marzo 2005 (r. 71/2014) y 419/2018, 19

abril 2018.

Ejemplos de recepción o remisión expresa a los usos y costumbres se encuentran en las siguientes materias: diligencia y colaboración en el trabajo debida por el trabajador al empresario; liquidación y pago del salario; y el preaviso en caso de dimisión del trabajador. Artículos 20.2, 29.1 y 49.1 d) ET. El artículo 20.2 ET establece que “en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”. Nótese, no obstante, que en este caso los usos y costumbre solo se aplican “en defecto” de fijación por las otras vías mencionadas en el precepto legal. Por su parte, el artículo 29.1 ET dispone que “la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres”. Finalmente, el artículo 49.1 d) ET establece que el contrato de trabajo se extingue “por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar”. El artículo 64.7 a) 1? ET establece que el comité de empresa ejerce una labor “de vigilancia en el cumplimiento de las normas vigentes en materia laboral, de seguridad

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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social y de empleo, así como del resto de los pactos, condiciones y usos de empresa en vigor, formulando, en su caso, las acciones legales oportunas ante el empresario y los organismos o tribunales competentes”. Por su parte, el artículo 153 LJS establece que se tramitarán a través del proceso de conflicto colectivo “las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2 del artículos 40 y apartado 2 del artículo 41 ET, o de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, así como la impugnación directa de los convenios o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta Ley. La importante STS 26 septiembre 2007 habla de la existencia de “un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores”; y en otro pasaje de “las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador —como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa— y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa”.

IX. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA

1. Los principios generales del Derecho El ET no menciona a los principios generales del Derecho entre las fuentes de la relación laboral. Pero el Código Civil sí los incluye entre las fuentes del ordenamiento jurídico español. Artículo 1.1 del Código Civil (CC). El artículo 1.4 del CC establece que “los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

En el Derecho del Trabajo, desde sus orígenes, se ha hecho referencia a los principios pro operario, norma mínima, norma más favorable, condición más beneficiosa, indisponibilidad de los derechos e incluso estabilidad en el empleo. De hecho, algunos de ellos son mencionados en diversos preceptos legales. El artículo 3.3 ET habla de “los mínimos de derecho necesario” y de “la aplicación de lo más favorable”. Por su parte, el artículo 3.5 ET establece que “los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”.

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Ignacio García-Perrote Escartín

Pero la realidad actual acredita una utilización muy moderada de estos principios que, por lo demás, no son capaces —en realidad nunca lo han sido— de explicar las más complejas interrelaciones de las fuentes de la relación laboral. Con todo, aunque decrecientes, todavía hoy existen abundantes normas legales

mínimas que fijan derecho necesario relativo para las fuentes de inferior rango jerárquico. Por otro lado, si las normas legales o convencionales establecen derecho necesario, absoluto o relativo, son indisponibles para la autonomía de la voluntad; lo que sucede es que son crecientes las normas dispositivas. Finalmente, también sigue teniendo espacio y tienen que ser respetadas las condiciones más beneficiosas, en los términos que más adelante se expondrán. Es importante mencionar los principios (rectores de la tulo 3” (del título I de la CE) y la actuación de los poderes

que “el reconocimiento, el respeto y la protección de política social y económica) reconocidos en el capíinformará la legislación positiva, la práctica judicial públicos”

Artículo 53.3 CE. El precepto precisa, no obstante, que los principios alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con los desarrollen”. Recuérdese que los artículos 40, 41, 42, 43, 49 y 50 | de la CE de los principios rectores de la política social

mencionados “sólo podrán ser lo que dispongan las leyes que están en el capítulo 3" del título y económica.

2. La jurisprudencia Si bien no es fuente del ordenamiento jurídico, “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Artículo 1.6 CC. El TS es “el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales” (artículo 123.1 CE).

La jurisprudencia en materia laboral la establece, principalmente, la Sala de lo Social del T'S, aunque también tiene importantes competencias la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio TS, que son decrecientes tras la L]JS. Particular interés tienen las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del TS resolviendo recursos de casación para la unificación de doctrina. Artículos 218

y ss. LJS.

También son especialmente relevantes las sentencias del TC y las sentencias del TJUE resolviendo cuestiones prejudiciales.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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Los órganos judiciales tienen que aplicar la CE según la interpretación del TC (artículo 5.1 LOP)), que es su intérprete “supremo” (artículo 1.1 LOTC).

La doctrina de suplicación sentada por las Salas de lo Social de los TSJ no es jurisprudencia, sino doctrina judicial.

X. ARTICULACIÓN Y RELACIONES ENTRE LAS FUENTES Y DETERMINACIÓN DE LA NORMA APLICABLE 1. La aplicación de las reglas generales Las reglas generales en la materia son aplicables al ordenamiento laboral. En efecto, es plenamente aplicable la jerarquía normativa, que obliga a las normas de rango inferior a respetar a las de rango superior y que, en todo caso, obliga a aplicar en supuesto de conflicto la norma de mayor jerarquía. Artículo 9.1 CE; artículo 1.2 del Código Civil, etc.

Ya se ha visto que el ET recuerda que las disposiciones legales y reglamentarias

se aplicarán con “sujeción estricta” al principio de jerarquía normativa. Artículo 3.2 ET.

Pero la jerarquía normativa se aplica a todas las fuentes, de manera que se puede decir que la CE tiene mayor jerarquía que todas las que le siguen en rango, lo mismo le sucede a la ley con las inferiores (reglamento y convenio colectivo) y así sucesivamente.

También es plenamente aplicable el principio de modernidad, de conformidad con el cual la norma posterior deroga la anterior, siempre que aquélla sea, al menos, del mismo rango jerárquico que ésta. Artículo 2.2 del Código Civil.

El principio de modernidad juega entre nosotros, con todas sus consecuencias, en la sucesión entre convenios colectivos, que no está regida, por tanto, por ninguna suerte de irregresividad peyorativa. Artículos 82.4 y 86.4 ET.

Igualmente se aplican otros principios, como los de competencia (ley estatal/

ley autonómica y ley orgánica/ley ordinaria), especialidad o supletoriedad, a los que no se hace mayor mención.

122

Ignacio García-Perrote Escartín

2. Sistematización de las interrelaciones Se recapitulan seguidamente, con obligada brevedad, las interrelaciones entre las principales fuentes ya examinadas en este mismo capítulo. El Derecho de la Unión Europea tiene primacía sobre el Derecho de los Estados miembros, en los términos expuestos, lo que es compatible con la supremacía de la CE.

Las normas laborales del Derecho de la Unión Europea permiten ocasiones establecer normas más favorables a los Estados miembros. en Ocasiones que su promulgación no es motivo para que se deroguen los Estados miembros disposiciones más favorables internas de fecha

expresamente en También precisan o inapliquen por anterior. Debe re-

cordarse, por último, que existen Directivas que aplican e incorporan previos acuerdos

colectivos suscritos por los interlocutores sociales europeos.

La CE tiene la supremacía mencionada sobre todas las demás fuentes. Las disposiciones de los tratados internacionales, que válidamente celebrados y una vez publicados oficialmente en España forman parte del ordenamiento interno, “sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. Artículo 96.1 CE. También los Convenios de la OIT se configuran no pocas veces como normas mínimas, O de derecho necesario relativo, para los Estados que suscriben el correspondiente Convenio.

Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa y las disposiciones reglamentarias “desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar”. Artículo 3.2 ET.

Los convenios colectivos, por su parte, tiene que respetar las leyes. Artículo 85.1 CE, artículo 90.5 ET y artículos 163 y ss. LJS.

Como se verá más adelante en el capítulo 12, la concurrencia entre convenios colectivos se rige por el principio de prioridad en el tiempo y no por el principio de norma más favorable, y a partir de la reforma de 2012, en determinadas materias, por la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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Artículo 84 ET. Pero, como se verá igualmente en el capítulo 12, los acuerdos inter-

profesionales y los convenios colectivos del artículo 83.2 ET pueden fijar otros criterios

de solución de los conflictos de concurrencia entre convenios colectivos.

El contrato de trabajo “en ningún caso” puede establecer “en perjuicio del trabajador condiciones menos ) y convenios colectivos”.

favorables o contrarias a las disposiciones legales

Artículo 3.1 c) ET.

Los usos y costumbres sólo se aplican en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa. Artículo 3.4 ET.

Finalmente, y como se verá más adelante al final de este capítulo, los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, ni tampoco de los derechos indisponibles del convenio colectivo. Artículo 3.5 ET.

3. La naturaleza de las normas laborales: normas mínimas y normas no minimas 3.1. La tradicional naturaleza mínima de la norma laboral Desde su más temprano nacimiento, la norma laboral estatal se configuró como norma mínima, desde luego para la autonomía individual, pero también para la autonomía colectiva. Andando el tiempo, como se verá más adelante, algunas normas laborales estatales, manteniendo su naturaleza de mínimas para la autonomía individual, dejarán de ser mínimas —al menos en determinados casos y cumpliéndose determinadas condiciones— para la autonomía colectiva. Se trata de las llamadas normas “half mandatory” (Kahn-Freund).

También hay que decir que no todas las normas laborales estatales eran —ni son— mínimas. Lo que sucede es que estas diversas configuraciones de las normas laborales estatales han ido cobrando importancia y creciendo —frente a la norma mínima— a lo largo del tiempo. Existen incluso normas laborales estatales dispositivas para la autonomía individual. Pero volviéndonos a situar en el momento histórico de su nacimiento, el caso

es que la norma laboral estatal se diferenció inmediatamente de la típica norma ci-

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Ignacio García-Perrote Escartín

vil o de derecho común, tradicional y mayoritariamente dispositiva para la autonomía de la voluntad. La evolución histórica reciente registra también aquí grandes e interesantes cambios y en la actualidad se sabe que no siempre las normas civiles o de derecho común son dispositivas, sino que también hay normas civiles imperativas o de derecho necesario, lo que sucede en no pocas ocasiones porque también hay que proteger (como ocurre con las normas laborales) al contratante más débil, que si en el caso de las laborales es —y sigue siendo— el trabajador, en las civiles lo es, por ejemplo, el consumidor (contratante débil) frente a las cláusu-

las generales de contratación de las grandes empresas y corporaciones.

Es, así, una paradoja histórica que la norma laboral estatal, tradicionalmente mínima, se haya abierto y haya evolucionado hacia otras configuraciones, incluyendo la de su naturaleza dispositiva para la autonomía individual, y que, por su parte, la norma laboral civil haya recorrido el camino inverso, desde su tradicional dispositividad para la autonomía de la voluntad hacia configuraciones más imperativas para dicha autonomía. La norma laboral estatal se tuvo que configurar históricamente como norma imperativa (y no dispositiva) para poder cumplir con su finalidad y, cabe decir, para hacerse creíble. Si, para mejorar las deficientes y socialmente explosivas condiciones de trabajo

(la llamada “cuestión social”), el Estado, abandonando

su

anterior liberalismo doctrinario, se veía obligado a intervenir y establecía unas determinas condiciones salariales y de tiempo de trabajo (jornada), era imprescindible que esas condiciones fueran de obligado respeto y cumplimiento sin permitir que pudieran ser libremente aceptadas o recibidas por la fuente de fijación —el contrato de trabajo— en donde el trabajador es prototípicamente la parte más débil y a quien, por ello mismo, se podría invitar/forzar a no aceptar o recibir (disponer) esas condiciones salariales y de tiempo de trabajo. De no haberse hecho así, las reformas no habrían sido creíbles y quizás no habrían evitado la revolución (hacer la reforma para “evitar la revolución”, en la conocida expresión de G. de Azcárate) y en todo caso, desde luego, las condiciones laborales fijadas por la norma laboral estatal no se habrían llevado a la realidad de las relaciones laborales. Ésta es la razón de ser, todavía hoy, del artículo 3.5 ET, que reconoce el principio de indisponibilidad de los derechos de los trabajadores. La propia jurisprudencia del TJUE

se refiere al trabajador como la parte “débil” de la relación laboral; se remite, por todas,

a la STJUE 14 mayo 2019 (C-55/18, Federación de Servicios de CCOO) y a citadas en sus apartados 44 y 45.

las por ella

3.2. El binomio norma mínima-norma más favorable Pero, como bien se sabe, la imperatividad o carácter de derecho necesario de la norma estatal no fue absoluta (prohibición de toda variación de lo establecido en la norma, con independencia de su sentido), sino que se configuró como una

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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norma imperativa de derecho necesario relativo o, si se prefiere, como norma inderogable in peius y derogable in metus. Estas últimas denominaciones hicieron fortuna, si bien no está de más recordar

que si una norma laboral estatal fija un mínimo (por ejemplo, de 30 días natu-

rales al año de vacaciones; artículo 38.1 ET), el convenio colectivo o el contrato

de trabajo que establecen una duración superior (por ejemplo, 32 días naturales) no están derogando o disponiendo de aquella norma laboral estatal, sino que precisamente la están cumpliendo y respetando escrupulosamente, adecuándose y ajustándose a lo que la norma les permite —e invita— a hacer. Sea como fuere y, en efecto, al configurarse como mínima (30 días naturales de vacaciones), la norma laboral estatal permite —e invita— a las demás fuentes

de fijación de condiciones de trabajo a establecer regulaciones —normas— “más

favorables”.

Tras el ET, la única excepción a lo anterior se produce en la relación entre la ley y el reglamento (artículo 3.2 ET).

El binomio “norma mínima-norma más favorable”, a modo —sin realizar aho-

ra mayores matizaciones— de las dos caras de una misma moneda, tuvo un éxito espectacular, asistiendo y explicando la construcción dogmática del Derecho del Trabajo y configurándose, ambos integrantes del binomio, como principios de dicho sector del ordenamiento, especialmente en su fase aplicativa (artículo 3.3 ET). Conviene precisar, no obstante, dos extremos:

En primer lugar, el binomio “norma mínima-norma más favorable” nunca ha sido capaz de explicar ni de resolver los conflictos derivados de la totalidad de las relaciones entre las distintas fuentes de determinación de condiciones de trabajo y, sin embargo, aquel binomio trataba quizás de dar cuenta de forma omnicomprensiva aquellos conflictos. Ocurre que esos conflictos y esas relaciones son más complejas y no se pueden resolver con la sola regla de la mayor favorabilidad. En segundo término, la regla de “la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto” no permite validar o sanar una vulneración de una norma mínima. Por seguir con el ejemplo de las vacaciones, si un convenio o un contrato establecen 28 días naturales de vacaciones al año, la mayor favorabilidad en su conjunto del convenio o del contrato no podrán convalidar lo que es una cláusula (la de 28 días naturales de vacaciones) claramente ilegal y de imposible sanación o salvación. Al no servir para este último objetivo, la verdad es que el criterio de la mayor favorabilidad apreciada en su conjunto tendría una mayor proyección sobre las relaciones entre los convenios colectivos potencialmente aplicables. Pero también aquí hay que recordar y advertir que, sin perjuicio de que los acuerdos interprofesionales y convenios mencionados en el artículo 83 ET

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Ignacio García-Perrote Escartín

podrían acoger ese criterio de la mayor favorabilidad conjunta, lo cierto es que no es este el criterio acogido, si bien con carácter dispositivo, por el artículo 84 ET. Como ha hecho notar la doctrina, entre nosotros, a diferencia de otros ordenamientos

europeos, el principio de norma más favorable no ha gobernado las relaciones internas al sistema convencional colectivo (Mercader).

Por ejemplo, la STS 579/2021, 26 mayo 2021 (rec. 171/2019) diferencia adecuada-

mente entre norma mínima y norma más favorable.

Más recientemente, y desde una óptica distinta, el TC ha tenido que recordar que la mayor favorabilidad de la regulación proveniente de la autonomía individual no puede ser una vía o expediente para contradecir la “fuerza vinculante” del convenio colectivo que la ley ha de garantizar por prescripción constitucional. Artículo 37.1 CE. Se remite, por todas, a las SSTC 238/2005 y 119/2014 y a

las en ella citadas.

Es importante recordar, en este sentido, que el artículo 3.1 c) ET prohíbe al contrato de trabajo no sólo establecer condiciones “menos favorables”, sino también “contrarias” a las legales y convencionales. 3.3. Las normas laborales no mínimas Según se ha anticipado, no todas las normas laborales estatales son normas

mínimas.

Como la doctrina identificó hace ya tiempo (por todos, Martín Valverde), junto a la norma laboral mínima existen, al menos, las siguientes configuraciones de la norma laboral estatal: —

La norma estatal que, lejos de ser mínima, es máxima para las restantes fuentes de fijación de condiciones de trabajo. Ejemplo paradigmático de máximo de derecho necesario son los topes que para el incremento salarial de la masa salarial de los empleados públicos fija anualmente la Ley de Presupuestos Generales del Estado, lo que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional. Sentencias del TC 63/1986, 96/1990, 62/2001

—

y 24/2002.

La norma estatal de derecho necesario absoluto (no relativo), que impide

toda intervención de las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo. Ejemplo de este tipo de norma estatal es la expresa prohibición del pacto en cuya virtud las cargas fiscales y de Seguridad Social del trabajador no son por él satisfechas (artículo 26.4 ET), y, en otro orden de cosas, y por

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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formar parte del orden público o afectar a derechos o intereses de terceros, las normas procesales. SSTC 157/1989, 193/1992, 194/1992, 44/1994 y 157/2002. Por ejemplo, las normas procesales que regulan los plazos de caducidad y de prescripción, los privilegios crediticios o los permisos de trabajo y residencia de extranjeros (STC 150/1994).

La norma estatal que reenvía la regulación de la materia en cuestión a las otras fuentes de determinación de las condiciones de trabajo, estableciendo,

en el mejor de los casos, las bases o principios a las que se tienen que ajustar estas otras fuentes. Se trata de las llamadas relaciones de complementariedad. Ejemplos de esta configuración de la norma estatal se encuentran en las previsiones sobre promoción y formación profesional en el trabajo, ascensos y promoción económica.

Artículos 23.2, 24.1 y 25.1 ET, respectivamente.

En estos casos, la norma estatal suele contener enunciados jurídicos que no son suficientes para aplicarse por sí solos y en sí mismos, pero no por defecto de técnica normativa, sino porque la ley renuncia a agotar la regulación de la materia en cuestión. En estos supuestos cabe defender que se genera el deber de negociar de buena fe.

Finalmente, las normas estatales que son dispositivas para las —o para algunas de las restantes fuentes de fijación de condiciones de trabajo. Ejemplos de ello son la regulación legal del periodo de prueba (artículo 14 ET) o la duración máxima del contrato eventual [artículo 15.1 b) ET].

3.4, Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor favorabilidad, la imposición legal del deber de negociar determinadas materias y las especialidades de los empleados públicos La exposición precedente revela dos cosas. En primer tantes fuentes configuración demás fuentes

lugar, la prevalencia y de determinación de que la norma laboral tienen que adecuarse

el predominio que la Ley tiene sobre las reslas condiciones de trabajo. Sea como sea la estatal se atribuye o adjudica a sí misma, las y respetar dicha configuración.

Que incluso una fuente de tanta relevancia en el ordenamiento

laboral como es el

convenio colectivo tiene que respetar la ley es algo que dejó claro la STC 210/1990. En general, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado la mayor jerarquía de la ley respecto del convenio colectivo.

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Ignacio García-Perrote Escartín

La segunda conclusión que se extrae de la exposición hasta aquí realizada es que el criterio de la mayor favorabilidad no es el que rige la relación que con las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo establecen las normas laborales estatales que no se configuran como normas mínimas. Se ha podido (Mercader).

hablar,

así, del

“declive del principio de norma

más favorable”

Una última cuestión interesa resaltar. Es cierto que siempre la ley ha impuesto determinados contenidos a la negociación colectiva, la cual no es ajena, ciertamen-

te, a la consecución de objetivos y políticas de interés general (Casas Baamonde).

Pero esta tendencia se ha agudizado y hasta cambiado de sentido en los últimos años. Ya fue revelador que se estableciera hace ya algunos años que los convenios colectivos debían establecer cláusulas de descuelgue salarial (artículos 82.3 y 85.3 c) ET), si bien hay que resaltar que estos mismos preceptos preveían que el convenio podía no cumplir con ese nuevo requerimiento legal. Mayor interés tiene por ello la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la ¡igualdad efectiva de mujeres y hombres. Esta Ley obliga a la negociación a colaborar con los objetivos de igualdad sustancial perseguidos por el legislador y establece el deber de negociar en las empresas medidas de igualdad que, en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores, se plasman en los llamados planes de igualdad (artículos 45 y siguientes de la LO 3/2007 y nuevo párrafo de los apartados primero y segundo del artículo 85 ET, añadidos precisamente por la LO 3/2007).

También son especialmente subrayables las tendencias de los últimos años de dejar sin efecto previsiones convencionales en materia, especialmente, de empleados y de personal laboral del sector público. Se remite, por ejemplo, a los Reales Decretos-leyes 8/2010 y 20/2012. El ATC 85/2011, 7 junio, desestimó la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el RDL 8/2010. Y para una legislación autonómica similar se remite a la STC 127/2019, 31 octubre 2019. Para las reducciones retributivas establecidas por el mencionado Real Decreto-

ley 8/2010 se remite a las SSTS 19 diciembre 2011,10 febrero 2012, 23 febrero 2012, 18

abril 2012, 23 abril 2012, 24 abril 2012, 13 junio 2012, 5 julio 2012 y 28 septiembre 2012. Se remite igualmente a las SSTS 16 julio 2013 y 25 septiembre 2013 (y a las por ellas citadas), que subrayan que la aplicación de la legislación que modifica lo establecido en convenio colectivo no vulnera la libertad sindical ni la negociación colectiva ni obliga a seguir el procedimiento del artículo 41 ET. Para el RDL 20/2012, y su implementación autonómica, se remite, por ejemplo, a la STS 15 octubre 2014. Para la supresión, por restricciones impuestas legalmente, de la aportación empresarial al seguro médico establecido en el convenio colectivo, se remite a la STS 815/2017, 18 octubre 2017.

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4, Relaciones entre la ley y el convenio colectivo 4,1. Tipología de relaciones entre la ley y el convenio colectivo Las relaciones entre la ley y el convenio colectivo pueden sistematizarse como

se hace a continuación.

La relación más tradicional y conocida se produce cuando la norma estatal se adjudica la naturaleza de norma mínima para el convenio colectivo. Por ejemplo, cuando un precepto legal establece que la duración de las vacaciones anuales retribuidas “en ningún caso será inferior” a treinta días naturales (artículo 38.1 ET) o cuando se dispone la obligada existencia de un salario “mínimo” interprofesional (artículo 27.1 ET).

Una segunda relación entre la ley y el convenio colectivo se plantea cuando la primera se limita a fijar las bases y principios generales de la regulación de una determinada materia remitiendo o reenviando a la negociación colectiva para su desarrollo y concreción. Es el caso, por ejemplo, de lo previsto en los artículos 22, 23, 24, 25 y 31 ET.

Una tercera relación entre la ley y el convenio colectivo se produce cuando la

norma estatal, lejos de crear derecho necesario para el convenio colectivo, se con-

figura como norma dispositiva para el mismo.

Es el caso, por ejemplo, de lo establecido en el párrafo segundo del artículo 34.3 ET (“el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve horas diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario...”).

Una cuarta relación entre la ley y el convenio colectivo se plantea cuando la norma estatal no se configura como mínima, sino que se adjudica la naturaleza de máxima y no mejorable para el convenio. Así ocurre, por ejemplo, en el conocido caso de los incrementos establecidos para los empleados públicos en las Leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado.

En fin, una última relación (en este caso, ausencia de relación) entre la ley y el convenio colectivo tiene lugar cuando la ley excluye la intervención del convenio colectivo al configurarse como norma de derecho necesario absoluto. Así sucede, por ejemplo, en el artículo 26.4 ET, que establece la nulidad de “todo pacto en contrario” al mandato de que todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador deben ser satisfechas por el mismo, y en el artículo 43.2 LGSS, que establece terminantemente que “la Seguridad Social no podrá ser objeto de contratación colectiva”, sin otra excepción que el establecimiento de mejoras voluntarias.

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Ignacio García-Perrote Escartín

Aunque no existe en puridad relación alguna con el convenio colectivo, conviene recordar que en no pocas ocasiones la ley es fruto de un previo acuerdo entre los interlocutores sociales, que es asumido primero por el Gobierno en el correspondiente proyecto de ley y luego por el Parlamento. Se trata de la llamada ley negociada.

De la plural tipología de relaciones expuesta se deduce, con toda claridad, que la norma estatal laboral no siempre es norma mínima para el convenio. De ahí que, como ya se ha avanzado, los principios de norma mínima y de norma más favorable no sean suficientes para explicar las complejas y plurales relaciones existentes entre la ley y el convenio colectivo. Es cierto que la tradicional y todavía hoy predominante norma estatal laboral se ha atribuido mayoritariamente la condición de norma mínima para el convenio colectivo. Pero es igualmente cierto, no sólo que siempre se han dado otras configuraciones de la norma estatal distintas a la de norma mínima, sino que estas diversas conformaciones son crecientes,

hasta el punto que puede decirse que la hegemonía de la norma mínima está en claro declive y en franco retroceso.

4.2. La “jerarquía” entre la ley y el convenio colectivo Sin perjuicio de que no es el ET sino la propia CE la que reconoce el derecho

a la negociación colectiva (artículo 37.1 CE), en todo caso el convenio colectivo

debe respetar la ley (artículo 85.1 ET), existiendo al efecto una modalidad procesal para impugnar por ilegalidad los convenios colectivos (artículo 90.5 ET y artículos 163 a 166 LJS). En realidad, de la propia CE se desprende la necesidad de que el convenio colectivo respete la ley y en cualquier caso la ley es una emanación directa de la soberanía nacional, lo que no sucede con el convenio colectivo. Téngase en cuenta que el artículo 7 CE supedita la libre actividad de sindicatos y asociaciones empresariales al respeto a la ley.

Otra cosa es que la ley no sólo deba respetar el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, sino que debe garantizar dicho derecho, cosas las dos que ciertamente son incompatibles con una intervención exhaustiva y pormenorizada de la ley en las relaciones laborales, pues la negociación colectiva carecería entonces del contenido y de la relevancia que constitucionalmente se le asigna en la ordenación de aquellas relaciones. Se remite a los artículos 37.1 y 53.1 CE.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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Distinto es que nuestra CE no participe de la idea de un legislador desresponsabilizado y abstencionista en materia laboral, pues por el contrario la propia CE impone precisas obligaciones al legislador y a los poderes públicos en dicha materia derivadas, en última instancia, de la existencia de un Estado social de Derecho y de la obligada promoción de la igualdad. Se remite a los artículos 1.1, 9.2, 35 y 40 CE.

Sea como fuere, la jurisprudencia constitucional y ordinaria han subrayado la superior jerarquía normativa de la ley sobre el convenio colectivo. Por todas, SSTC 210/1990, 92/1994, 8/2015 y las en ellas citadas, y las SSTS 2 octubre 1995, 20 octubre 1999, 20 diciembre 2007 y las en ella citadas, 5 marzo 2008, 22

diciembre 2008 y 12 febrero 2013.

Igual ha de promulgados.

entenderse

que

ocurre

con

los

reglamentos

debidamente

SSTS 9 marzo 1992 y 29 noviembre 2000.

La citada mayor jerarquía se pone de relieve en el hecho de que, siempre con el respeto debido al contenido esencial del convenio colectivo, la ley puede confi-

gurarse y atribuirse determinados rasgos y caracteres que se imponen al convenio

colectivo y que éste debe obligadamente respetar. Así, si la norma estatal fija un mínimo, éste debe ser necesariamente respetado por el convenio colectivo, sin que una mayor favorabilidad del convenio “en su conjunto” pueda sanar una vulneración de un mínimo legal, como se preocupa de precisar el ET al establecer el obligado respeto a los “mínimos de derecho necesario”. Artículo 3.3 ET.

El mismo respeto a la ley debe guardar el convenio colectivo a un máximo estatal, sin que el convenio pueda prevalecer y aplicarse por ser más favorable a la norma legal, toda vez que no se ha adecuado a las posibilidades que ésta le permite, vulnerándola frontalmente. El convenio colectivo debe respetar la ley, aunque ésta se promulgue con posterioridad al primero y antes de que expire su vigencia. STC 210/1990.

Es asimismo de interés el ATC

85/2011,

7 junio, que inadmitió la cuestión de in-

constitucionalidad planteada por la Sala de lo Social de la AN contra el Real Decretoley 8/2010, 20 mayo, que adopta medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Para la jurisprudencia ordinaria se remite a las SSTS 27 octubre 2010, 5 marzo

2012, 13 junio 2012 y 12 febrero 2013.

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Ignacio García-Perrote Escartín Para las reducciones retributivas establecidas por el mencionado Real Decreto-ley

8/2010 se remite a las SSTS 19 diciembre 2011,10 febrero 2012, 23 febrero 2012, abril 2012, 23 abril 2012 y STS 24 abril 2012.

18

Otra cosa es que, como consecuencia del cambio legal se rompa el equilibrio contractual y ello permita denunciar, modificar o no aplicar en algún extremo el convenio colectivo. De nuevo hay que citar la STC 210/1990. Por ejemplo, las SSTS 4 julio 1994 y 27 febrero 1995 aceptaron que la modificación legal que hizo recaer sobre el empresario determinados días de la prestación por incapacidad temporal, permitía la supresión unilateral por el empresario de las mejoras reconocidas al respecto. La constitucionalidad de la modificación legal fue aceptada por la STC 34/1994. Sin embargo, la STS 7 febrero 1999 entiende que la imposibilidad de aplicar los incrementos salariales previstos en un convenio colectivo, por vulnerar lo establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, no tiene como consecuencia la obligación de renegociar el resto del convenio colectivo, que, por lo tanto, debe seguir aplicándose. Obviamente, los convenios colectivos tienen que respetar la CE (STC 28/1992), como por ejemplo la interdicción de la discriminación (por todas, STC 119/2002 y las allí citadas), con independencia de que el principio de igualdad se aplique con alguna modulación o matización (SSTC 177/1988, 171/1989, 28/1992 y 119/2002). Por cierto,

la negociación colectiva puede regular las condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales (STC 58/1985). Respecto de convenios colectivos que incurren en discriminaciones vedadas por el artículo 14 CE son de interés las SSTC 52/1987, 136/1987, 145/1991, 177/1993, 58/1994

y 147/1995.

Las diferencias salariales establecidas entre los trabajadores por la negociación colectiva en función de la mera fecha de ingreso en la empresa, aun no encajando entre los motivos de discriminación, son contrarias al principio de igualdad salvo que concurran determinadas circunstancias (mantenimiento o aumento del empleo, duración meramente temporal y no permanente, etc.). Para la jurisprudencia constitucional se remite a las SSTC 119/2002 y 27/2004. Para la importante jurisprudencia del TC y del TS, se remite al capítulo 2, apartado 11,2.1.

4.3. La relación de suplementariedad: la norma estatal como norma mínima para el convenio colectivo La relación de suplementariedad (Martín Valverde) entre la ley y el convenio colectivo se plantea cuando la primera establece un mínimo que el convenio debe obligadamente respetar. Artículo 3.3 ET. Así sucede en el ya citado ejemplo del artículo 38.1 ET que establece que, si bien el periodo anual de vacaciones anuales retribuidas será el pactado en convenio colectivo o contrato individual, “en ningún caso” dicha duración puede ser “inferior a treinta días naturales”.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

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Se habla de relación de suplementariedad porque, en el ejemplo citado, el convenio colectivo, si entra a regular la materia citada de la duración de las vacaciones, al tener que respetar el mínimo legal, lo único que en su caso puede hacer es mejorar dicho mínimo (fijando, por ejemplo, treinta y dos días naturales), estableciendo así un suplemento o plus (dos días más) sobre el mínimo legal de treinta días. Lo que no le está permitido al convenio colectivo es fijar, por ejemplo, veinte nueve días de vacaciones, aunque en el resto de las condiciones de trabajo mejore sensiblemente los mínimos legales y el convenio sea, por consiguiente, más favorable en su conjunto que la ley para los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación. Como ha precisado la jurisprudencia, en la relación entre la ley y el convenio colectivo no tiene aplicación el principio de norma más favorable, sino el de primacía del derecho necesario (STS 2 octubre 1995).

La configuración de la norma laboral estatal como norma mínima está en los orígenes del Derecho del Trabajo, al reivindicar —y acabar consiguiendo— el movimiento obrero la fijación de unos límites a la duración de la jornada de trabajo y un salario mínimo garantizado. La norma laboral estatal se configuró desde entonces prototípicamente como creadora de derecho necesario relativo o, en denominación muy conocida, inderogable in peius. Conviene precisar, con todo, que cuando el convenio colectivo procede a mejorar un mínimo legal, en modo alguno está derogando in melius dicho mínimo, toda vez que se está adecuando a las posibilidades que el mínimo le permite y, por tanto, lo está respetando escrupulosamente. Se produjo así una sensible diferencia entre las normas laborales y las normas de derecho común o de derecho civil, toda vez que las primeras creaban derecho

necesario (relativo), imperativo o inderogable (in peius), mientras que las normas

de derecho común eran mayoritaria y típicamente dispositivas para la autonomía de la voluntad. La razón radicaba —y radica— en la desigualdad entre empresario y trabajador y en la configuración del ordenamiento laboral como un ordenamiento compensador de esa originaria desigualdad. Pero, como ya se ha avanzado, las cosas han cambiado mucho y ni ya todas las normas laborales crean derecho necesario relativo (en realidad nunca ha sido así, pero en la actualidad lo es todavía menos), ni tampoco todas las normas de derecho común son dispositivas para la autonomía de la voluntad. En todo caso, en la reordenación de la distribución de territorios (Palomeque)

entre la ley y el convenio colectivo, es constatable la creciente pérdida de hegemonía de la relación de suplementariedad. No sólo la norma legal puede configurarse como mínima, sino que también lo pueden hacer los reglamentos debidamente promulgados (SSTS 9 marzo 1992 y 29 noviembre 2000). Un ejemplo de ello se encuentra en el artículo 2.2 LPRL.

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Ignacio García-Perrote Escartín

4,4. La relación de complementariedad: la norma estatal como norma a desarrollar y completar por el convenio colectivo La relación de complementariedad (Martín Valverde) entre la ley y el convenio colectivo se produce cuando la primera establece las bases y principios generales de la regulación de una determinada materia y remite o reenvía al segundo el desarrollo y concreción de dichas bases y principios generales. La relación de complementariedad es claramente creciente. Ejemplos de ellas se encuentran en los ya citados artículos 22 a 25 y 31 ET. Pero también se halla, entre otros, en los apartados a) y b) (último párrafo) del artículo 15 ET. Ocurre que las normas laborales estatales que establecen una relación de complementariedad con los convenios colectivos tienen, a su vez, una variada tipología, lo que

no está exento de consecuencias. En efecto, no es exactamente lo mismo establecer que “el trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual” (artículo 25.1 ET), que reconocer el derecho del trabajador “al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional” [artículo 23.1 a) ET], precisando que “en los convenios colectivos se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos, que se acomodarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre trabajadores de uno u otro sexo” (artículo 23.2 ET). En el caso del artículo 25.1 ET, si el convenio colectivo guarda silencio y no establece derecho alguno de promoción económica, obviamente el trabajador no tendrá

ni podrá reclamar derecho alguno en ese sentido. También en el supuesto del artículo 23.1 a) ET se trata de un derecho “imperfecto” o no plenamente “perfecto”, pero no en un grado tan alto como en el anterior supuesto del artículo 25.1 ET). La relación de complementariedad incluye, así, supuestos de normas estatales “en blanco”, que se limitan a remitir íntegramente o en bloque la regulación de una determinada materia al convenio colectivo y supuestos en los que en verdad se fijan bases y principios de regulación. Pero, a su vez, también dentro de estos últimos supuestos existen diferencias. En efecto, no es lo mismo el ya citado supuesto del derecho a concurrir a exámenes del artículo 23.1 a) ET que los ascensos regulados en el artículo 24 ET. Ciertamente, también en este último caso existen criterios que los convenios colec-

tivos tiene que respetar y tomar en consideración (“formación, méritos, antigúedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario”). Pero la diferencia sigue radicando en las distintas consecuencias que puede tener el eventual silencio del

convenio colectivo. En el caso de los ascensos, si el convenio colectivo no establece el

correspondiente sistema, será sumamente improbable que un órgano judicial reconozca el derecho al ascenso de un trabajador que esgrima méritos para ello ajenos a lo dispuesto en el artículo 39.4 ET.

Las “invitaciones” o reenvíos que las normas estatales hacen a los convenios colectivos en la relación de complementariedad no tienen en modo alguno el significado de habilitar a la negociación colectiva para regular la materia en cuestión, pues, por el contrario, los convenios colectivos podrían proceder a regularla aun sin la llamada o la remisión de la norma estatal. Pero lo que expresan estas

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invitaciones o reenvíos es el empeño firme del legislador en no regular de forma exhaustiva ni completa la materia en cuestión, dejando a los convenios colectivos espacios de regulación libres de legislación estatal. Conviene subrayar que la insuficiencia de regulación no es fruto de una deficiente técnica normativa de la norma estatal, sino que responde a la voluntad consciente de que sea el convenio colectivo quien complete aquella insuficiente regulación. En los supuestos en que la norma estatal establece una relación de complementariedad con el convenio colectivo, cabe afirmar que existe una obligación legal de negociar. De otra forma la materia quedaría insuficientemente regulada.

4.5. La relación de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el convenio colectivo La relación de dispositividad entre la ley y el convenio colectivo tiene lugar cuando la primera se configura como dispositiva para el segundo. Por ello mismo, es la relación que más sorpresa —y hasta reticencia— produce desde las visiones más clásicas del ordenamiento jurídico laboral. Con todo, menores reticencias encuentra la llamada norma estatal “half mandator” (Kahn-Freund), dispositiva para el convenio colectivo pero que sigue siendo imperativa para el contrato individual de trabajo, lugar este ultimo primigenio de la desigualdad entre trabajador y empresario, más mitigada en el caso de un convenio colectivo, particularmente cuando este es negociado por sindicatos representativos. Incluso existen preceptos legales que son dispositivos sólo para determinadas convenios colectivos y no para los demás. Es el caso, por ejemplo, de la duración máxima y del periodo de referencia del contrato eventual [artículo 15.1 b) ET].

Al igual que sucede con la relación de complementariedad, la relación de dispositividad es creciente entre nosotros. Si bien hay que constatar que ha habido en alguna ocasión cierta “vuelta atrás” motivada por la negativa experiencia que produjo la dispositivización introducida en materia de contratación temporal en la reforma del ET de 1994 y que acabó llevando a una conformación más clásica de la norma estatal como norma mínima, sustituyendo anteriores relaciones de dispositividad por relaciones de suplementariedad.

Las normas dispositivas pueden plantear problemas de identificación. En principio, ha de interpretarse que únicamente los son aquellas que digan que “salvo que por convenio colectivo...” o similar.

136

Ignacio García-Perrote Escartín Pero, aun así, hay normas susceptibles de dudas [por ejemplo, el artículo 11.1 e) ET sobre la retribución del trabajador en prácticas, o incluso el artículo 49.1 c) ET sobre la cuantía de la indemnización por finalización de determinados contratos de duración determinada, cuando en el último inciso se prevé que “o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación”].

También conviene reseñar que ha habido supuestos de dispositivización judicial de aparentes mínimos de derecho necesario. Así ocurrió en el pasado con el incremento por hora extraordinaria, en base a la discutible doctrina del equilibrio interno del convenio, lo que mereció justificadas críticas doctrinales (Ojeda). Entre otras, la STS 2 octubre 2000 registra la tendencia de que la ley sustituya anteriores normas de derecho necesario por normas dispositivas. Un tema muy problemático es el de la regulación y disposición colectiva de derechos individuales, materia que excede del ámbito de la materia aquí abordada. Basta remitir al enmarque que de esta cuestión, “una de las cuestiones más complejas y delicadas en el Derecho del Trabajo”, hizo la STC 58/1985. En principio, las condiciones más beneficiosas individuales o plurales, que se examinan en el apartado siguiente, no pueden ser suprimidas por convenio colectivo: “el convenio colectivo no puede penetrar en esas condiciones más beneficiosas de carácter plural”; “el convenio no es el cauce idóneo para dejar sin efecto determinados aspectos del contenido individual de uno o varios contratos de trabajo” (STS 27 enero 2004, dic-

tada en Sala General, que cuenta con un voto particular suscrito por tres Magistrados). Con carácter más general se remite a la STS 14 mayo 2013.

4.6. La relación de insuperabilidad: la norma estatal como norma máxima para el convenio colectivo Lo que cabe llamar relación de insuperabilidad se plantea cuando la norma estatal no se configura como mínima, sino que se adjudica la naturaleza de máxima y no mejorable para el convenio. Así ocurre, por ejemplo, en el mencionado caso de los incrementos establecidos para los empleados públicos en las Leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado. La constitucionalidad de este límite fue admitida por la STC 96/1990. Incluso, respetando determinados requisitos (circunstancias excepcionales y encuadramiento en “política de rentas”, se ha aceptado la congelación salarial en el sector público (SSTS 8 junio 1995). Sobre estas materias son de interés, asimismo, las SSTS 7 abril 1995, 24 noviembre 1995, 25 marzo 1998, 1 y 16 febrero 1999, 1 marzo 1999, 20 octubre 1999, 18 ene-

ro 2000, 27 octubre 2004 y 22 diciembre 2008. También la STS (C-A) 31 marzo 2002. Ciertamente, determinados máximos de derecho necesario pueden suponer una rigidez de “nuevo cuño” paradójicamente contraria a las tendencias liberalizadoras de la negociación colectiva que preconizan mayor libertad y menores ataduras legales para la misma. Precisamente por suponer una severa constricción de la negociación colectiva, los máximos legales tienen que proveerse de una sólida justificación y causalización, como la STC 96/1990 y antes la STC 63/1986 encontraron para los máximos salariales impuestos a los empleados públicos en las Leyes de Presupuestos. Tal justificación se encuentra

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

137

en la competencia estatal de dirección de la actividad económica general y en la política

de contención de la inflación, sin que, por lo demás, se vulnere el artículo 14 CE, en re-

lación con el artículo 37.1 CE, por la “superior presión de los intereses públicos y de los servicios generales a que sirve la política económica” a que están sometidos los empleados públicos respecto a los privados, habida cuenta “los evidentes rasgos diferenciadores que existen entre la Administración o una empresa pública frente a empresas privadas”, lo que “permite modular el derecho a la negociación colectiva típica de la empresa privada” (STC 96/1990). Puede ser de interés al respecto la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo, con el valor hermenéutico que podría tener a la luz del artículo 10.2 CE, si bien aquella doctrina parece que se proyecta, más bien, sobre excepcionales limitaciones salariales en el sector privado.

A destacar que los máximos de derecho necesario no excluyen, en puridad, la intervención del convenio colectivo, sino que limitan dicha intervención y la supeditan al no rebasamiento del máximo. Es cierto que muchas veces el convenio colectivo se limitará a fijar el máximo, trasladándolo sin más de la ley al convenio colectivo. Pero también lo es que no tiene por qué ser siempre así. De un lado, porque en hipótesis es posible que no se alcance el máximo. Y de otro, de forma más realista, porque normalmente la negociación colectiva realizará operaciones más complejas que la de limitarse a repetir el máximo. Así, por ejemplo, los máximos salariales suelen ser un máximo de masa salarial global que hay que descomponer por colectivos profesionales. Se remite a la STC 96/1990 y a las en ella citadas. La reforma de 1994 del ET eliminó los anteriores máximos de derecho necesario impuestos a la acumulación de incrementos por antiguedad. La verdad es que en la práctica los únicos máximos verdaderamente relevantes son los salariales de los empleados públicos.

4.7. La relación de exclusión: la norma estatal como impeditiva de la intervención del convenio colectivo La relación de exclusión entre la ley y el convenio colectivo tiene lugar cuando la primera excluye la intervención del segundo, al configurarse como norma de derecho necesario absoluto (y no relativo).

Así sucede con los ya citados ejemplos del artículo 26.4 ET, que establece la nulidad de “todo pacto en contrario” al mandato de que todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador deben ser satisfechas por el mismo, y del artículo 43.2 LGSS, que establece terminantemente que “la Seguridad Social no podrá ser objeto de contratación colectiva”, sin otra excepción que el establecimiento de mejoras voluntarias.

La diferencia entre la relación de exclusión y la relación de insuperabilidad radica en que en la primera el convenio colectivo no puede intervenir, mientras que en la segunda sí interviene pero con la limitación de que no puede superar el máximo legal. Y ello, aunque se pueda objetar que la anterior diferencia es

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Ignacio García-Perrote Escartín

formal y que materialmente el máximo es sinónimo de exclusión, si bien ya se ha

precisado que no siempre es así. Sea como fuere, y precisamente por suponer una

todavía más severa constricción de la negociación colectiva que en el caso de los máximos legales, la exclusión del convenio colectivo tiene que encontrar una muy sólida justificación y causalización. Pero, si se quiere paradójicamente, pueden ser más claras las razones que jus-

tifican la exclusión de la negociación que las que justifican la imposición de un máximo. Normalmente se trata de las típicas materias de orden público (en la terminología clásica), como son las normas prohibitivas y limitativas del trabajo de menores (artículo 6 ET), que rebasan y exceden de las competencias y esfera de actuación de la negociación colectiva por afectar a intereses públicos y generales,

a terceros no representados por las partes negociadoras del convenio colectivo o a materias que, cabe decir, desbordan las fronteras del Derecho del Trabajo. En relación con los terceros, hay que recordar que el convenio colectivo puede ser impugnado por lesión grave del “interés de terceros” (artículo 90.5 ET y artículos 163 y siguientes LJS).

Así ocurre, por ejemplo, con las materias de Seguridad Social y con las materias procesales. Obviamente, las partes negociadoras de un convenio colectivo no pueden establecer nuevas prestaciones de Seguridad Social a satisfacer por ésta o excluir determinados

conceptos propiamente salariales de la cotización (sobre el tema, STS, 3*, 7 mar. 1991),

ampliar o limitar los plazos para interponer una demanda ante el juzgado de lo social (STC 201/1992) o regular de forma diversa los privilegios salariales. Respecto de los plazos de caducidad, la STC 135/1996 ha precisado la STC 201/1992 en el sentido de que el cómputo del plazo de caducidad debe hacerse desde la finalización de los procedimientos internos de reclamación contra una sanción, previos al ejercicio de la acción judicial establecidos en convenio colectivo. Tampoco pueden establecer condiciones que hubieran de asumir empresas no representadas en su ámbito de aplicación (STS 28 octubre 1996). Por su parte, la prohibición del artículo 26.4 ET se conecta con los principios de igualdad y progresividad de nuestro sistema tributario plasmados en el artículo 31.1 CE. Son asimismo indisponibles, por ejemplo, las reglas de legitimación para negociar los convenios colectivos establecidas en los artículos 87 a 89 ET (STC 73/1984) o la prohibición de la cesión de trabajadores (artículo 43 ET).

Conviene precisar que la exclusión de la negociación colectiva debe interpretarse restrictivamente y limitarse en principio a aspectos de la regulación de una determinada materia y no a la totalidad de la misma. Así ocurre, por ejemplo, con el poder de dirección empresarial y con la extinción del contrato de trabajo, materias en las que no parece que quepa sostener una radical e incondicionada exclusión de la negociación colectiva (por ejemplo, STS 5 octubre 2001), aunque es asimismo obvio que la negociación colectiva no puede interpretarse ni llevar a “negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE, y,

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

139

por ello, a un ámbito de ejercicio de poderes y facultades para la gestión de la empresa” (STC 208/1993).

Como afirma la STC 8/2015, 22 enero, la ley “puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colec-

tiva (STC 59/1985, de 30 de abril, FJ 3)”.

Así ocurre, tras la Ley 3/2012, con la duración del periodo de prueba del contrato de apoyo a los emprendedores, con la negociación y primacía del convenio colectivo de empresa en determinadas materias y, en fin, con la prohibición de las cláusulas de jubilación forzosa, materias todas ellas en las que las SSTC 119/2014 y 8/2015 han declarado que existía justificación para la exclusión de la negociación colectiva. Se remite, respectivamente,

a los capítulos 4,V,4; 9,XIV; y 12, IX, 2.1.

5. Contrato de trabajo y condición más beneficiosa 5.1. Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condición más beneficiosa Como ya se ha visto, el contrato de trabajo puede regular condiciones de trabajo, y en general los derechos y obligaciones de la relación laboral, siempre que aquellas condiciones no sean “menos favorables” a las disposiciones legales y los

convenios colectivos.

Artículo 3.1 c) ET.

La introducción de mejoras en las condiciones de trabajo y empleo se relaciona, así, con el papel regulador normal del contrato de trabajo. Debe recordarse, no obstante, que el contrato de trabajo no puede establecer condiciones de trabajo “contrarias” a las disposiciones legales y los convenios colectivos y que la jurisprudencia constitucional ha tenido que proteger la “fuerza vinculante” constitucionalmente atribuida al convenio colectivo frente a una utilización de la autonomía individual “en masa” que trataba de suplantarlo, con independencia de que las condiciones así introducidas fueran más favorables que las previstas en el convenio colectivo. Artículo 37.1 CE y artículo 3.1 c) ET.

Se remite a las SSTC 105/1992, 208/1993, 74/1996, 107/2000, 225/2001, 238/2005

y 119/2014. Y para la jurisprudencia ordinaria, por todas, SSTS 12 abril 2011, 13 junio 2012,

11 octubre 2016 (r. 68/2016), 853/2021,

6 septiembre 2021

(rec. 65/2020),

1064/2021, 27 octubre 2021 (rcud 4312/2018) y 554/2022, 15 junio 2022 (rec. 52/2020).

Si no incurren en las mencionadas prohibiciones de establecer condiciones “contrarias” o “menos favorables” a las disposiciones legales y convenios colectivos, las mejoras introducidas por el contrato de trabajo hacen nacer la llamada condición más beneficiosa, que tradicionalmente se ha considerado incluso un

140

Ignacio García-Perrote Escartín

principio del Derecho del Trabajo (¡junto con los de pro operario, norma mínima, norma más favorable, indisponibilidad de derechos y estabilidad en el empleo). Pero la condición más beneficiosa también puede nacer de una decisión unilateral del empresario expresa o tácita, siempre que en este último caso se pueda acreditar la “voluntad inequívoca empresarial” de conceder esa mejora incorporándola al nexo contractual, sin que se trate de actos condicionados o de mera liberalidad o tolerancia. La prueba de la existencia de una condición más beneficiosa se extrae de la valoración del conjunto del material probatorio, siendo fundamental la convicción alcanzada y expresada por el juez de instancia (STS 17 septiembre 2004). Un supuesto en que se aprecia mera tolerancia empresarial y no una condición más beneficiosa es el enjuiciado

por la STS 622/2017, 13 julio 2017.

Aunque no es absolutamente determinante, constituye un fuerte indicio de la voluntad empresarial de conceder la mejora “la habitualidad, regularidad y persistencia en su disfrute en el tiempo” (STS 25 julio 2007 y las en ella citadas). Con posterioridad, STS 10 octubre 2007. Para la condición más beneficiosa se remite, con carácter general, a las SSTS 4 marzo 2013, 12 julio 2016 (r. 109/2015), 1 febrero 2017 (r. 119/2016) 761/2018, 12 julio 2018, 342/2019, 25 abril 2019 (r. 172/2017), 629/2019, 12 septiembre 2019 (r. 105/2018), 681/2019, 2 octubre 2019 (r. 153/2018), 1041/2020, 25 noviembre 2020

(rec. 38/2019) y 765/2021, 7 julio 2021 (rec. 80/2020). La admisión de la figura la condición más beneficiosa en las Administraciones públicas ofrece una “especial dificultad” (STS 218/2018, 27 febrero 2018, y las allí citadas). Un supuesto en el que se rechaza que exista condición más beneficiosa, sino que simplemente se cumplía el pliego de condiciones elaborado por la administración pública, es el enjuiciado por la STS 187/2018,

21 febrero 2018. Las condiciones más beneficiosas no se extinguen, necesariamente, al

finalizar la prestación de servicios por jubilación del beneficiario de ellas (STS 662/2019, 25 septiembre 2019 (r. 96/2018).

Si la condición más beneficiosa se ha incorporado al nexo contractual, el empresario no podrá suprimir o desconocer posteriormente, sin más, la condición más beneficiosa previamente reconocida. Cabe decir que, así como el nacimiento de la condición más beneficiosa es lógicamente libre y no obligado para el empresario, una vez que ha sido reconocida, el empresario no puede suprimirla en modo alguno con la misma libertad. La condición más beneficiosa puede surgir de forma bilateral, del contrato de

trabajo, y, asimismo, de una decisión empresarial unilateral que cumpla con los

requisitos señalados de expresar una voluntad inequívoca de incorporación de dicha condición al nexo contractual, con lo que en definitiva se acaba haciendo bilateral lo que en su momento inicial fue una concesión unilateral.

Pero lo que hay que precisar ahora es que la condición más beneficiosa puede no solo ser individual o plural, sino que puede ser colectiva en el sentido de aplicarse y proyectarse sobre todos los trabajadores de la empresa, constituyéndose, así, en una suerte de práctica de empresa. Incluso hay condiciones de origen “mixto” que nacen de decisiones unilaterales del empresario y de acuerdos colectivos

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

141

no estatutarios en tanto que no regulados por el título del III del ET. Como se verá seguidamente, estas últimas condiciones más beneficiosas colectivas pueden ser disponibles para un convenio colectivo posterior del citado título III del ET. Para una condición más beneficiosa “colectiva” se remite a la STS 27 septiembre

2011.

El origen de la condición más beneficiosa es siempre contractual. No existen así condiciones más beneficiosas de origen normativo. Los convenios colectivos del título IM ET' no se incorporan al nexo contractual y, como se verá asimismo en el capítulo 12, la sucesión entre dichos convenios colectivos se rige por el principio de modernidad. El convenio colectivo no genera condiciones más beneficiosas (por todas, STS 21 octubre 2014). Aunque su reflexión la hace con motivo de la llamada ultraactividad del convenio colectivo (artículo 86.3 ET), es inevitable mencionar la relevante, y en principio sorprendente, afirmación de la STS 22 diciembre 2014, en el sentido de que las condiciones

de trabajo se contractualizan “desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral”. Pero, además de que el criterio de la STS 22 diciembre 2014 se ha matizado —y hasta rectificado, cabe decir— por la posterior jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS, aquella STS no debía llevar a reconsiderar la asentada opinión de que los convenios colectivos no generan condiciones más beneficiosas en el sentido que aquí se está abordando esta relevante cuestión. Las SSTS 813/2019, 28 noviembre 2019 (r. 118/2018) y 761/2021,

7 julio 2021

(rec. 137/2019)

confirman que el convenio colectivo no genera condiciones más beneficiosas. “El convenio colectivo que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan” (artículo 86.4 ET). Véase también el artículo 82.4 ET. Para la jurisprudencia se remite, por todas, a las SSTS 16 y 18 julio 2003 y 30 marzo 2006.

Por su parte, los convenios colectivo extraestatutarios no generan condiciones

más beneficiosas más allá de su tiempo de duración.

SSTS 11 mayo 2009 y 16 junio 2009, que rectifican la doctrina de la anterior STS 25 febrero 2009. Y ello aunque la jurisprudencia del TS sitúa al acuerdo colectivo extraestatutario en el artículo 3.1 c) ET, y no en el artículo 3.1 b) ET en el que estarían solo los convenios colectivos estatutarios. Respecto de la abundante jurisprudencia sobre la configuración y rasgos generales de la condición más beneficiosa se remite, por todas, a las SSTS 25 julio 2007 y 12 mayo 2008, reiterada esta última por las SSTS 30 noviembre 2010, 4 abril 2011 y a las sentencias por ellas citadas, y, en fin, entre otras, a la STS 555/2018, 29 mayo 2018. Sobre

condición más beneficiosa y retribución variable se remite a la SSTS 555/2018, 29 mayo 2018 y 761/2018, 12 julio 2018. Sobre condición más beneficiosa y retribución variable se remite a la SSTS 7 julio 2010 y 137/2019, 26 febrero 2019.

Para los límites del juego de las condiciones más beneficiosas en las administraciones públicas se remite a la STS 623/2017, 13 julio 2017 (con voto particular concurrente) que, en base a los principios de legalidad, etc., rectifica el criterio anteriormente segui-

142

Ignacio García-Perrote Escartín do, y a la STS 12/2018, 11 enero 2018. Véase, más recientemente, la STS 629/2019,

septiembre 2019

(r. 105/2018) y las allí citadas.

12

5.2. La neutralización y supresión de la condición más beneficiosa Como se ha avanzado, una vez acreditada la voluntad inequívoca empresarial de conceder una condición más beneficiosa, de forma que dicha condición se incorpora al nexo contractual, el empleador no puede, sin más, proceder a suprimir o neutralizar dicha condición. Y, como se acaba de decir, los convenios colectivos del título IM ET' no gene-

ran condiciones más beneficiosas. Tampoco los acuerdos o convenios colectivos extraestatutarios no regulados en ese título generan condiciones más beneficiosas que perviven más allá de su tiempo de duración.

No siendo posible la supresión o neutralización de la condición más beneficiosa individual o plural por mera decisión unilateral del empresario, las vías para realizar tal supresión o neutralización son la compensación o absorción, que se examinarán en el capítulo 5, y la modificación sustancial de condiciones de trabajo, que se expondrá en el capítulo 7. Para la supresión vía el procedimiento de modificación sustancial se remite a la STS

765/2021, 7 julio 2021

(rec. 80/2020).

En principio, las condiciones más beneficiosas individuales o plurales no pueden ser suprimidas por convenio colectivo: “el convenio colectivo no puede penetrar en esas condiciones más beneficiosas de carácter plural”; “el convenio no es el cauce idóneo para dejar sin efecto determinados aspectos del contenido individual de uno o varios

contratos de trabajo” (STS 27 enero 2004, dictada en Sala General, que cuenta con un voto particular suscrito por tres Magistrados).

Con carácter más general se remite a la STS 14 mayo 2013.

6. Contrato de trabajo e indisponibilidad de derechos Los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario ni por convenio colectivo. Artículo 3.5 ET. La dicción sobre la prohibición de disposición de los derechos reconocidos en convenio colectivo en el artículo 3.5 ET es un poco confusa, toda vez que podría parecer que los derechos indisponibles se tienen que reconocer como tales por los convenios colectivos. Pero, aunque en ocasiones no es sencillo detectar si un precepto legal o una cláusula convencional es derecho necesario (absoluto o relativo) o dispositivo, por lo general hay que interpretar que la presunción debiera ser, precisamente, la de que los preceptos legales o cláusulas convencionales crean derecho necesario, salvo que se les pueda atribuir de forma clara la voluntad de configurarse como dispositivos.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

145

Sea como fuere, para la indisponibilidad respecto de los convenios colectivos se remite a las SSTS 27 abril 1999, 28 octubre 1999 y 6 febrero 2000.

Nótese que la prohibición de disposición no alcanza lógicamente a los derechos reconocidos en el contrato de trabajo. La prohibición se proyecta tanto antes como después de la adquisición por el trabajador de los derechos indisponibles legales o convencionales. Ahora bien, la indisponibilidad no es incompatible con la transacción, especialmente por la que se evita un pleito o se pone término al ya comenzado a través de mutuas concesiones. “La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado” (artículo 1809 del Código Civil). La mutua concesión se diferencia, así, de la renuncia gratuita.

Se remite, asimismo, al artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Son de obligada

cita, asimismo, los artículos 84 y 246 LJS.

Se remite, finalmente, a lo que se dice sobre el finiquito en el capítulo 9.

7, Conflicto de leyes en el derecho del trabajo 7.1. Ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjería En un capítulo dedicado a la selección de la norma aplicable, resulta conveniente hacer una referencia, siquiera sea muy breve, a la ley aplicable cuando concurre algún elemento internacional o de extranjería. Es obligado citar el Reglamento (CE) 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, 17 junio 2008 (Roma l), aplicable a los contratos celebrados a partir de 17 diciembre 2009 (Reglamento Roma l). El Reglamento Roma | no se aplica en Dinamarca. Con anterioridad, si el contrato su suscribió a partir del 1 septiembre 1993, se aplica el Convenio sobre la Ley Aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma el 19 de junio de 1980 (Convenio de Roma). Se aplican de forma subsidiaria el artículo 1.4 ET y el artículo 10.6 del Código Civil, aunque en la práctica estos preceptos se aplican a los contratos con elemento internacional anteriores a 1 septiembre 1993. De conformidad con el artículo 10.6 del Código Civil, es de aplicación la ley elegida por las partes. En su defecto, se aplica la ley del lugar donde se presten los servicios. Todo ello sin perjuicio de la aplicación de las leyes de policía española. Si la ley que resulta aplicable contraviene nuestro orden público, no puede aplicarse. Por su parte, el artículo 1.4 ET se aplica se aplica, de forma subsidiaria al Convenio de Roma y al Reglamento Roma l, y como excepción al artículo 10.6 del Código Civil, cuando las partes sean españolas, el contrato se haya celebrado en España y se ejecute en territorio extranjero. Los criterios del Convenio de Roma y del Reglamento Roma | son sustancialmente similares, si bien el Reglamento Roma | tiene mejor redacción y es más preciso, pues trata de clarificar algunas dudas suscitadas por el Convenio de Roma.

144

Ignacio García-Perrote Escartín El Reglamento Roma | tiene carácter universal, de manera que la ley designada por el mencionado Reglamento Roma | se aplicará incluso si tal ley es la de un Estado que no sea parte de dicho Reglamento (artículo 2).

De conformidad con el Reglamento Roma l, el contrato individual de trabajo se rige por la ley que elijan las partes. La elección puede ser expresa o tácita, pero en todo caso debe resultar inequívoca de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Las partes pueden elegir la ley aplicable a la totalidad o a parte del contrato.

No obstante, dicha elección no puede tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de lo que se dice seguidamente. En definitiva, la elección de la ley aplicable no puede tener por resultado privar al trabajador de la protección que le proporcionen disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable a falta de elección. Si las partes del contrato de trabajo no han elegido la ley aplicable, el contrato se rige por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. Es el criterio lex loci laboris, aun cuando se le envíe temporalmente a otro país. En efecto, “no se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país” (artículo 8.2 del Reglamento Roma l). En el caso de personal de vuelo, el lugar en que el trabajador desempeña habitualmente su trabajo no equivale a la “base” en el sentido de la legislación

aeronáutica (Reglamento 3922/91), aunque es significativo a esos efectos (STJUE 14 septiembre 2017, C-168 y 169/2016, Ryanair). Véase, asimismo, la STS 50/2019, 24 enero

2019 (Ryanair), sobre la competencia jurisdiccional irlandesa o española (esta última es la que declara el TS, que cita la STJUE 14 septiembre 2017).

Cuando no pueda determinarse, en virtud de lo expuesto en el apartado anterior, la ley aplicable, esto es cuando el trabajador no realice habitualmente su trabajo en un mismo país, el contrato se rige por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador. Pero, si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los anteriores apartados, se aplica la ley de ese otro país. Es esta última una cláusula de “cierre”. Artículo 8 del Reglamento Roma |. Ahora bien, las leyes de policía del foro han de observarse y aplicarse cualquiera que sea la ley aplicable al contrato de trabajo (artículo 9 Reglamento Roma l). Las leyes de policía son los principios que un país considera esenciales para la salvaguardia de sus intereses públicos (organización política, social o económica). Ejemplos son la no discriminación, las normas de seguridad y salud laboral, etc.

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

145

Aunque razonan sobre el Convenio de Roma, son de gran interés la STS 20 julio

2007, la STJUE 15 marzo 2011, asunto Koelzsch sobre el artículo 6.2 a) del Convenio de

Roma, y la STJUE 12 septiembre 2013 (ley aplicable en casos de movilidad geográfica intracomunitaria y cláusula del vínculo más estrecho). Sobre ley aplicable (se declara que es el lugar de residencia) desde la perspectiva del Reglamento 883/2004, sobre coordinación de sistemas de la Seguridad Social, véase la STJUE 8 mayo 2019.

Si la norma aplicable es la legislación extranjera, pero no se consigue acreditar su contenido o vigencia, se aplica subsidiariamente la legislación española (STS 4 noviembre 2004, dictada en Sala General, que cuenta con votos particulares y que cambia la

doctrina de la anterior STS 22 abril 2001 como consecuencia de la STC 33/2002, 11 febrero, precedida de otras dos SSTC). En este sentido, el artículo 33.3 de la Ley 29/2015,

30 julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (que se aplica a los contratos de trabajo, artículo 1.2) establece que, con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español. El Preámbulo de la Ley 29/2015 lo justifica así: “En materia de prueba del Derecho extranjero, no se estima conveniente alterar el sistema español vigente tras la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pero se considera prudente especificar que, cuando no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español, en evitación así de una denegación de justicia que podría ser injustificada si se desestimara la demanda, y en búsqueda de la efectiva tutela judicial. Se ha buscado de este modo incidir en uno de los aspectos más controvertidos del sistema de alegación y prueba del Derecho extranjero. Nuestro sistema se caracteriza por ser un sistema mixto que combina el principio de alegación y prueba a instancia de parte con la posibilidad de que el tribunal complete dicha prueba, valiéndose de cuantos medios de averiguación estime necesarios. No se especificaba hasta la fecha qué había que hacer en aquellos supuestos en los que el Derecho extranjero no haya podido probarse. En la práctica forense se habían propuesto en esencia dos soluciones, la desestimación de la demanda y la aplicación de la lex fori. El presente texto se decanta por esta última solución, que es la tradicional en nuestro sistema y la mayoritaria en los sistemas de Derecho Internacional privado de nuestro entorno. Es, asimismo, la solución que más se adecua a la jurisprudencia constitucional de la que se deduce que la desestimación de la demanda conculcaría en determinados supuestos el derecho a la tutela judicial efectiva. Debe entenderse que la falta de prueba del Derecho extranjero dentro de un proceso judicial es algo excepcional que solo sucederá cuando las partes no consigan probar el Derecho extranjero y sin olvidar la posibilidad de que el tribunal coopere en la acreditación de dicho contenido. Además, han de respetarse los sistemas específicos que en leyes especiales prevean otras soluciones iguales o diversas, por referencia, por ejemplo a la normativa de protección de consumidores y usuarios así como a la registral civil. Esta ley, además, clarifica la interpretación del valor probatorio de la prueba practicada con arreglo a los criterios de la sana crítica y determina el valor de los informes periciales sobre la materia”. De interés es al respecto, de nuevo, la STS 20 julio 2007. Con respecto a la prueba del derecho extranjero no rige el principio ¡ura novit curia —conocimiento por los órganos jurisdiccionales—, como sucede respecto del derecho nacional. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia (artículo 281.2 LEC) y debe ser probado por quien lo invoque por cualquier medio de prueba permitido en derecho. En este sentido, es insuficiente la cita aislada de la norma de derecho extranjero cuya aplicación se pretende; se debe probar su alcance e interpretación (por ejemplo, mediante un informe legal de juristas del país cuyo derecho se pretende probar).

146

Ignacio García-Perrote Escartín Respecto del Convenio de Lugano ll, la STJUE 11 abril 2019 (C-603/17) declara que

“las disposiciones del título Il, sección 5 (artículos 18 a 21), del Convenio de Lugano ll,

deben interpretarse en el sentido de que un contrato que vincula a una sociedad y a una persona física que ejerce las funciones de consejero de la misma no crea un nexo de subordinación entre ellas y, en consecuencia, no puede tener la calificación de “contrato individual de trabajo”, en el sentido de estas disposiciones, cuando, aunque el accionista O los accionistas de esta sociedad tengan la facultad de poner fin a dicho contrato, esa persona esté en condiciones de decidir o decida efectivamente los términos de ese contrato y disponga de un poder de control autónomo tanto sobre la gestión corriente de los asuntos de esa sociedad como sobre el ejercicio de sus propias funciones”. Sobre las disposiciones que figuran en la sección 5 del capítulo II del Reglamento (UE) n* 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones

judiciales en materia civil

y mercantil, titulada “Competencia

en materia de contratos

individuales de trabajo”, es de interés la STJUE 25 febrero 2021 (C-804/19).

7.2. Trabajadores desplazados temporalmente a España Se aplica la Ley 45/1999, 29 noviembre, de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, que incorpora la Directiva 96/71/CE, 16 diciembre 1996, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a desplazamientos de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. La Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 junio 2018, modifica la Directiva 96/71/CE.

Las SSTJUE 8 diciembre 2020 (C-620/18,

Hungría, y C-626/18,

Polonia), re-

chazan que la modificación vunere la libre prestación de servicios y los principios europeos respecto de los trabajadores desplazados. El RDL 7/2021, 27 abril, traspone la Directiva 2018/957 y modifica la Ley 45/1999 y la LISOS, así como la Ley de empresas de trabajo temporal, incluyendo las siguientes medidas obligadas por la Directiva: La aplicación de la mayor parte de la legislación laboral española a los desplazamientos superiores a 12 meses (o 18 en caso de notificación motivada de la prórroga); la regulación de las consecuencias del desplazamiento llamado informalmente “en cadena” de personas trabajadoras cedidas por empresas de trabajo temporal a empresas usuarias del mismo u otro Estado miembro de la Unión Europea (“UE”) o del Espacio Económico Europeo (“EEE”) para realizar un trabajo temporal en España; la ampliación de las materias sobre las que debe garantizarse la aplicación de la legislación española a las condiciones de alojamiento y a los complementos o reembolso de gastos de viaje, alojamiento y manutención previstos para las personas trabajadoras que están fuera de su domicilio por motivos profesionales durante su estancia en España; la exigencia de transparencia en cuanto a la naturaleza salarial o extrasalarial del complemento que se abone por el desplazamiento, de manera que, a falta de esta, se presume que tiene naturaleza extrasalarial, impidiendo que sea descontado de la remuneración prevista en la legislación Española; la mejora de la cooperación interadministrativa para prevenir el fraude y los abusos; y la tipificación de las infracciones que se derivan de tales incumplimientos legales. Téngase en cuenta la Directiva 2014/67/UE, de 15 de mayo, que establece un marco común de un conjunto de disposiciones, medidas y mecanismos de control apropiados que son necesarios para una mejor y más uniforme transposición, aplicación y cumplimiento en la práctica de la Directiva 96/71/CE —sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios— incluyendo medidas para

Fuentes del derecho del trabajo y su articulación

147

prevenir y sancionar cualquier abuso y elusión de las normas aplicables y sin perjuicio del ámbito de aplicación de la Directiva 96/71/CE. El Real Decreto-ley 9/2017, 26 mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores, ha modificado la Ley 45/1999. También lo ha hecho el Real Decreto-ley 3/2022, 1 marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, 15 julio 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras. El RDL 3/2022 añade un nuevo capítulo V, sobre “normas especiales para los conductores en el transporte por carretera”, a la Ley 45/1999, da nueva redacción a los apartados 1 y 3 de la disposición adicional primera de esta Ley y añade a la misma una nueva disposición adicional undécima. El RDL 3/2022 también modifica la LISOS (artículo 10.3 y añade dos nuevas letras al artículo 23.1) y la LITSS (nuevo apartado 7 del artículo 16). La Directiva 2014/67 tiene como finalidad garantizar que se respete un nivel apropiado de protección de los derechos de los trabajadores desplazados para la prestación de servicios transfronteriza, en particular que se cumplan las condiciones de empleo aplicables en el Estado miembro donde se vaya a prestar el servicio, de conformidad con el artículo 3 de la Directiva 96/71/CE, facilitando al mismo tiempo el ejercicio de la libre prestación de servicios a los prestadores de los mismos y promoviendo la competencia leal entre ellos, apoyando así el funcionamiento del mercado interior. Se remite, finalmente, a la Directiva 2014/66/UE

15 mayo, que establece las condi-

ciones de entrada y residencia por más de 90 días en el territorio de los Estados miembros y los derechos de nacionales de terceros países y de los miembros de sus familias en el marco de un traslado intraempresarial. De interés pueden ser la SSTJUE 12 febrero 2015 (C-396/13) y 17 noviembre 2015

(0115/14) y, asimismo, la STJUE 18 septiembre 2014, aun cuando en este caso no resul-

taba de aplicación la Directiva 96/71. También las SSTJUE 13 noviembre 2018 (C-33/17),

14 noviembre 2018 (C-18/17), 2 abril 2020 (C-370/17 y C-37/18), invocando esta sen-

tencia la primacía del Derecho de la Unión en curioso caso francés de cosa juzgada del orden

penal

en el civil, 1 diciembre 2020

(C-815/18)

y 8 julio 2021

(C-428/19,

Rapidsped Fuvarozási és Szállitmányozási Zrt), sobre el sector de transporte por carretera y dietas que pueden formar parte del salario mínimo. Asimismo, la STJUE 10 febrero 2022 (C-219/20), sobre un plazo de prescripción de cinco años para el incumplimiento de las obligaciones relativas a la retribución de los trabajadores desplazados. En materia de Seguridad Social son de interés las SSTJUE 6 septiembre 2018 (C-527/16) y la recién citada 2 abril 2020 que establece las condiciones para poder declarar fraudulentos y no tener en cuenta los certificados E 101. Es interesante también, la STJUE 3 junio 2021

(C-784/19). Se remite, por lo demás, al Criterio Técnico de la Dirección General de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social núm. 97/2016 sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. La Orden TES/967/2020,

6 octubre, ha creado a Unidad

Especial de Coordinación

sobre Lucha contra el Fraude en el Trabajo Transnacional, en el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Muy importante es la STJUE (Gran Sala) 8 marzo 2022 (C-205/20), que establece que el artículo 20 de la Directiva 2014/67/UE, en la medida en que exige que las sanciones que contempla sean proporcionadas, está dotado de efecto directo y puede por tanto ser invocado por los particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales frente a un Estado miembro que lo haya transpuesto incorrectamente. Añade esta importante STJUE

148

Ignacio García-Perrote Escartín

que el principio de primacía del Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que impone a las autoridades nacionales la obligación de dejar inaplicada una normativa nacional que en parte contraviene la exigencia de proporcionalidad de las sanciones establecida en el artículo 20 de la Directiva 2014/67 únicamente en cuanto sea necesario para permitir la imposición de sanciones proporcionadas.

Capítulo 2

El trabajador y sus derechos y deberes [. CONCEPTO DE TRABAJADOR: INCLUSIONES, EXCLUSIONES Y RELACIONES LABORALES ESPECIALES O CON SINGULARIDADES 1. La inclusión en el ámbito de aplicación de la ley del estatuto de los trabajadores y la práctica judicial El ET se aplica a “los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física O jurídica, denominada empleador o empresario”. Artículo 1.1 ET. La voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad son, así, los cuatro pre-

supuestos (De la Villa) o notas que definen legalmente la condición de trabajador, y, con mayor precisión, la inclusión en el ámbito de aplicación del ET. En el apartado siguiente se examinan estos cuatro presupuestos.

La definición legal se acompaña de exclusiones que pueden ser constitutivas o declarativas (De la Villa). También se examinarán estas notas en los siguientes apartados. La mayoría de las exclusiones son meramente declarativas, toda vez que se trata de supuestos que, por carecer de alguno de los presupuestos mencionados, estarían excluidos en todo caso del ámbito de aplicación del ET aunque no estuvieran expresamente excluidos. Pero hay alguna exclusión constitutiva, de manera que el supuesto queda fuera del ámbito de aplicación del ET sólo porque existe esa exclusión. Es, por ejemplo, el caso de la exclusión de los funcionarios públicos. Artículo 1.3 a) ET.

Hay que precisar, por lo demás, que el concepto de trabajador del ET no es el mismo, o exactamente el mismo, que el utilizado por otras normas laborales y de Seguridad Social. Por ejemplo, la LOLS considera trabajadores “tanto aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas”. Al contrario de lo que sucede en el ET, los funcionarios públicos están incluidos, así, en el concepto de trabajador manejado por la LOLS.

150

Ignacio García-Perrote Escartín Algo similar sucede con la LPRL, que tiene un ámbito de aplicación todavía más amplio, pues establece algunos derechos y obligaciones para los trabajadores autónomos (artículos 3.1, 24.5, etc.).

En efecto, el artículo 3.1 LPRL establece que “esta Ley y sus normas de desarrollo serán de aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el ET, como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas, con las peculiaridades que, en este caso, se contemplan en la presente Ley o en sus normas de desarrollo. Ello sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones específicas que se establecen para fabricantes, importadores y suministradores, y de los derechos y obligaciones que puedan derivarse para los trabajadores autónomos.

Igualmente serán aplicables a las sociedades cooperativas, constituidas de

acuerdo con la legislación que les sea de aplicación, en las que existan socios cuya actividad consista en la prestación de un trabajo personal, con las peculiaridades derivadas de su normativa específica. Cuando en la presente Ley se haga referencia a trabajadores y empresarios, se entenderán también comprendidos en estos términos, respectivamente, de una parte, el personal con relación de carácter administrativo o estatutario y la Administración pública para la que presta servicios, en los términos expresados en la disposición adicional tercera de esta Ley, y, de otra, los socios de las cooperativas a que se refiere el párrafo anterior y las sociedades cooperativas para las que prestan sus servicios”. Por su parte,

la LGSS,

a los efectos de la inclusión en el Régimen

General

de la

Seguridad Social propio de los trabajadores por cuenta ajena, incluye, además de a estos trabajadores, y sin hacer ahora mayores precisiones, a los socios trabajadores de las sociedades de capital,

a determinados funcionarios públicos, y, en fin, como asimilados a

trabajadores por cuenta ajena y con exclusión de algunas prestaciones, a los consejeros y administradores de las sociedades de capital (artículo 136.2 LGSS). Finalmente, el concepto de trabajador de algunas normas de la Unión Europea (por ejemplo, en la Directiva 98/59/CE del Consejo, 20 julio 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos), es un concepto de Derecho de la Unión que “no puede definirse mediante una remisión a las legislaciones de los Estados miembros”, sino que “debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión” (por todas, STJUE 9 julio 2015, C-229/14, Balkaya).

La CE no define el concepto de trabajador, aunque emplea esta expresión en reiteradas Ocasiones. Artículos 28.2, 37, 42 y 129.2 CE.

En todo caso, la CE encomienda a la ley la regulación de un “estatuto de los trabajadores”, habiendo precisado la jurisprudencia constitucional que, si bien corresponde al legislador democrático definir el concepto de trabajador, no tiene absoluta libertad de configuración. Artículo 35.2 CE: “la ley regulará un estatuto de los trabajadores”. Este precepto constituye un “canon de constitucionalidad” (STC 227/1998). Al hilo de la exclusión de los transportistas del artículo 1.3 g), párrafo segundo,

ET,

la ya citada STC 227/1998, seguida por múltiples SSTC, ha advertido que tiene que concurrir una justificación objetiva y razonable para excluir del ámbito de aplicación del ET

El trabajador y sus derechos y deberes

151

una actividad que en principio cumple o puede cumplir los presupuestos de laboralidad definidos por el ET.

Por su parte, el artículo 103.3 CE establece que “la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos”. El texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) se aprueba por el Real Decreto Legislativo 5/2015, 30 octubre. Hay que tener en cuenta que, además de “por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables”, el personal laboral de las Administraciones Públicas se rige por los preceptos del EBEP “que así lo dispongan” (artículo 7 EBEP). De interés puede ser la STS 27 junio 2011 y las sentencias por ella citadas, así como la STS 23 mayo 2013 (es aplicable el plazo de prescripción de tres años desde la comisión de la falta clasificada como muy grave señalado en el EBEP y no los sesenta días de la prescripción “corta” del artículo 60.2 ET) y la STS 13 septiembre 2016 (r. 206/2015, FD 3?.2). La STS 115/2019, 13 febrero 2019 (r. 240/2017) aplica el EBEP (y no el ET), en materia de vacaciones y permisos, al personal fuera de convenio colectivo que no es alto cargo de Renfe, por ser más favorable, al contrario de lo que sucedía en el supuesto de la STS 5 octubre 2010 (r. 113/2009). No obstante, en materia de permisos de nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y lactancia, el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se regirá por lo previsto en el EBEP, no siendo de aplicación a este personal, por tanto, las previsiones del ET sobre las suspensiones de los contratos de trabajo que, en su caso, corresponderían por los mismos supuestos de hecho (artículo 7, párrafo segundo, EBEP).

A la hora de determinar si un concreto supuesto reúne las notas de voluntariedad, retribución, dependencia o ajenidad, la jurisprudencia y la doctrina de suplicación recurren al sistema de indicios o hechos indiciarios y a un examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios en cada caso controvertida, especialmente de los que sea posible inferir o rechazar la existencia de dependencia y ajenidad. La verdad es que el concepto de trabajador, y especialmente la existencia de estos dos presupuestos configuradores, plantean retos permanentes, como los plantea, en la actualidad y sin realizar ahora mayores precisiones, la llamada economía de plataformas o “colaborativa”. En línea con lo que ya se ha dicho, la Recomendación número 198 de la Organización

Internacional del Trabajo (OIT) sobre la Relación de Trabajo, de 15 de junio de 2006,

considera que, entre los “indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo”, “podrían figurar los siguientes” (apartado 13): “a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente

152

Ignacio García-Perrote Escartín de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación,

vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal

y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador”. Por citar unas relativamente recientes se remite a la STS 20 enero 2015 (r. 587/2014) que declara la laboralidad del vínculo entre una comunidad de propietarios y la limpiadora por horas del edificio, a la polémica STS 19 febrero 2014 (r. 3205/2012, con votos particulares) sobre el “tertuliano” de empresa radiofónica y a las SSTS 127/2018, 8 febrero 2018, y 96/2020, 4 febrero 2020 (rcud 3008/2017), sobre montador de ascensores. También la STS 381/2018, 10 abril 2018, que declara

la existencia de relación laboral de los contratados para impartir acciones formativas subvencionadas del sistema de formación profesional para el empleo por una academia, y, en similar sentido, la STS 743/2019, 29 octubre 2019. Para la apreciación o no de laboralidad en distintos supuestos, es muy útil la STS 1061/2021, 27 octubre 2021 (rcud 3127/2018), en un supuesto de prestación de servicios de la abogacía, y aunque en el supuesto se aprecia falta de contradicción. Sobre la economía de plataformas es de interés la Comunicación de la Comisión Europea de 2 junio 2016. Y asimismo la STJUE 20 diciembre 2017 (C-434/15, Elite Taxi, Uber) que declara que el servicio que ofrece Uber se sitúa en el ámbito de los transportes y no de la sociedad de la información, lo que permite que la normativa nacional pueda exigir una autorización administrativa; la STJUE entiende que Uber ejerce una influencia decisiva en las condiciones de prestación del servicio por parte de los conductores en tanto que la sociedad establece el precio máximo de la carrera, recibe el pago del cliente para luego abonar una parte al conductor no profesional y controla la calidad de los vehículos, así como la idoneidad y el comportamiento de los conductores. De interés es también, el ATJUE 22 abril 2020 (C-692/19), que establece que la Directiva 2003/88/CE, 4 noviembre, sobre determinados aspectos del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que impide que una persona empleada por su empleador, que se presume que se basa en un acuerdo de servicio que especifica que ella es un empresario independiente, debe ser calificada como “trabajador” en el sentido de esta directiva, cuando tenga las facultades de: utilizar subcontratistas o sustitutos para

realizar el servicio que se ha comprometido a proporcionar; aceptar o no aceptar las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empleador, o fijar unilateralmente un número máximo de las mismas; para proporcionar sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del supuesto empleador, y establecer sus propias horas de “trabajo” dentro de ciertos parámetros, así como organizar su tiempo para adaptarse a su conveniencia personal y no únicamente a los intereses del supuesto empleador. A dicho pronunciamiento añade que, por un lado, la independencia de esta persona noO parece ficticia y, por otro lado, no se aprecia la existencia de un vínculo de subordinación entre dicha persona y su supuesto empleador. Sin embargo, corresponde al tribunal

remitente la valoración de la relación, teniendo en cuenta todos los elementos relevantes relacionados con la misma persona, así como la actividad económica que desarrolla, a la

luz de la Directiva 2003/88 (es importante reparar que la STJUE es sobre esta Directiva).

Como es sabido, la calificación jurídica dada por las partes a su relación (nomen iuris) no prevalece sobre la realidad de dicha relación. “La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto” (STS 9 diciembre

2004).

El trabajador y sus derechos y deberes

153

En el mismo sentido, la ya citada Recomendación número 198 de la OIT sobre la Relación de Trabajo, de 15 de junio de 2006, considera que “la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes” (apartado 9).

El ET dispone que el contrato de trabajo “se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél”. Artículo 8.1 ET. Pero, como ha advertido la doctrina, se trata de una singular presunción porque no exime de la necesaria acreditación de los presupuestos o notas que

definen la existencia de un contrato de trabajo (se mencionan, concretamente, la retribu-

ción, la dependencia y la ajenidaad). Por otro lado, ya la citada Recomendación número 198 de la OIT sobre la Relación de Trabajo, de 15 de junio de 2006, considera que “a fin de facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo,

los Miembros

deberían

considerar,

en el

marco de la política nacional a que se hace referencia en la presente Recomendación, la posibilidad de: a) admitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo; b) consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios;

c) determinar, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados, en general o en un sector determinado,

trabajadores independientes” (apartado 11).

como trabajadores asalariados

o como

Por su parte, la disposición adicional vigesimotercera ET, sobre “presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto”, establece que “por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1 (ET), se presume incluida en el ámbito (del ET) ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital”, añadiendo que “esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 (ET)”.

La disposición adicional vigesimotercera ET se ha introducido en el ET por la Ley 12/2021, 28 septiembre (proveniente del Real Decreto-ley 9/2021, 11 mayo), por el que se modifica el ET para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales. El preámbulo de la Ley 12/2021 cita ampliamente la importante STS 805/2020, 25 septiembre 2020 (rcud 4746/2019), sobre

los repartidores.

154

Ignacio García-Perrote Escartín

2. Las cuatro notas de la definición legal de trabajador: voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad Ya se ha avanzado que voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad son los cuatro presupuestos o notas que definen legalmente la condición de trabajador, o, con mayor precisión, la inclusión en el ámbito de aplicación del ET. Artículo 1.1

ET.

2.1. Voluntariedad Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios efectuadas “libremente”. El primer presupuesto o nota de la condición de trabajador es, así, la libertad. Artículo 1.1 ET.

La voluntariedad se opone al trabajo jurídicamente forzoso propio de la esclavitud o de la servidumbre. Precisamente por su proximidad a las situaciones de servidumbre, el artículo 1.583 del Código Civil estableció que “el arrendamiento hecho por toda la vida es nulo”.

En la actualidad, la nota de la voluntariedad se opone y obviamente no con-

curre en las “prestaciones personales obligatorias”. Tales prestaciones están, en

efecto, expresamente excluidas del ET. Artículo 1.3 b) ET.

2.2. Retribución Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios “retribuidos”. El segundo presupuesto o nota de la condición de trabajador es, así, el carácter retribuido de la prestación de servicios. Artículo 1.1

ET.

El trabajo se presta para recibir a cambio una contraprestación económica, con independencia ahora de que pueda existir también, especialmente en algunas modalidades contractuales, una finalidad formativa. La necesidad de que la prestación de servicios sea retribuida explica la exclusión del ET de los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, toda vez que su causa no radica en la obtención de una contraprestación económica.

El trabajador y sus derechos y deberes

155

Artículo 1.3 d) ET. La forma de la contraprestación percibida por la prestación de servicios puede ser un indicio de inclusión o no en el ámbito de aplicación del ET. Una retribución fija y periódica es un indicio de laboralidad y la retribución por acto o servicio puede serlo de

lo contrario, especialmente si la hacen directamente los clientes. Se remite, por todas, a la importante STS 9 diciembre 2004, reiterada. De todas formas, como se verá de inme-

diato, los presupuestos determinantes son la dependencia y la ajenidad,.

2.3. Dependencia Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios realizadas “dentro del ámbito de organización y dirección” del empleador. El tercer presupuesto o nota de la condición de trabajador es, así, la dependencia. Artículo 1.1

ET.

En efecto, el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien delegue, cumpliendo las órdenes e instrucciones adoptadas por el empleador en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Artículos 5 c) y 20.1 ET.

Lógicamente, no es trabajador dependiente, sino, jurídicamente independiente o autónomo, quien realiza su actividad “fuera del ámbito de dirección y organi-

zación de otra persona”.

Artículo 1.1 de la Ley 20/2007, 11 julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA). El artículo 1.1 de la Ley 20/2007 ha sido modificado por la Ley 27/2011, 1 agosto, con efectos 1 de enero de 2013, básicamente para prever que la actividad autónoma o por cuenta propia puede realizarse también a tiempo parcial. También el trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE) tiene que desarrollar su actividad con “criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente” [artículo 11.2 d) LETA].

Aunque pudiera ser discutible, suele entenderse que la ausencia de dependencia (y también de ajenidad, salvo que controlen la sociedad) es la que explica la exclusión del ET de los administradores y consejeros de las empresas que revistan la forma de sociedad. Concretamente el artículo 1.3 c) ET excluye del ET “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”.

156

Ignacio García-Perrote Escartín

La dependencia, o con mayor precisión, prestar servicios “dentro del ámbito de organización y dirección” del empleador, se infiere por la práctica judicial de la concurrencia y acreditación de determinados indicios o hechos indiciarios, si bien hay que insistir en que realiza un examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios en cada caso controvertida, examinando no aisladamente los datos de los que deducir la dependencia, sino conjuntamente con los que permiten inferir la ajenidad. Como resume la importante STS 9 diciembre 2004, “los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo (...), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (...); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (...); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador”.

La jurisprudencia ha evolucionado en sentido flexibilizador, desde la exigencia de la concurrencia de las manifestaciones más tradicionales y estrictas de la dependencia, pasando por la conocida expresión judicial de integrarse dentro del “círculo orgánico, rector y disciplinario” del empresario, hasta llegar a la más moderna y vigente expresión legal de prestar servicios “dentro del ámbito de organización y dirección” empresarial. La sentencia más importante es la STS 805/2020, 25 septiembre 2020 (rcud 4746/2019), sobre la existencia de relación laboral de un repartidor de la plataforma Glovo; de interés es, asimismo, el ATS 18 mayo 2021 (rcud 1618/2020), respecto de la plataforma Deliveroo. Se remite a la disposición adicional vigesimotercera ET, sobre “presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto”. Hay que citar, con anterioridad, las SSTS 26 febrero 1987 (importante sentencia sobre los mensajeros con vehículo propio); 15 junio 1987; 9 diciembre 2004 (médico de una entidad de asistencia sanitaria, en la que se apoyan las SSTS que seguidamente se citan sobre odontólogos de clínicas privadas; la sentencia es, por lo demás, relevante para la adecuada delimitación del contrato de trabajo con las profesiones liberales); 14 marzo 2005 y 6 octubre 2005 (perito tasador); 3 mayo 2005 (abogado); 12 junio 2006 (subagen-

te de seguros); 20 noviembre 2007 (inspector de compañía de seguros); 10 julio 2007, 7 noviembre 2007, 27 noviembre 2007, 12 febrero 2008, 18 marzo 2009, 7 octubre 2009,

9 marzo 2010, todas ellas sobre odontólogos de clínicas privadas; 11 mayo 2009 (colaboradora de radio); 23 noviembre 2009 (arquitecto de Ayuntamiento; en el mismo senti-

do, entre otras, 578/2020,

1 julio 2020, rcud 3585/2018);

10 junio 2010 (maquilladora

en la que no concurren las notas de la relación laboral); 25 enero 2000 (limpiadora de comunidad de propietarios), 20 julio 2010 (limpiadora de oficinas), 9 julio 2013 (perito tasador de seguros), 15 julio 2013 (supuestos contratos administrativos de consultoría y asistencia técnica), 19 febrero 2014 (con importantes votos particulares defensores de la ausencia de laboralidad: colaborador periodístico en tertulias radiofónicas), 902/2017,

16 noviembre 2017 (traductores e intérpretes judiciales y jurados; la sentencia declara probada la existencia de laboralidad, pero estima que no ha existido despido sino baja

El trabajador y sus derechos y deberes voluntaria del trabajador); 44 y 45/2018, 24 enero 2018

157

(Pleno, rcud 3394 y 3595/2015);

127/2018, 8 febrero 2018 y 96/2020, 4 febrero 2020 (rcud 3008/2017) (montadores de ascensores falsamente tenidos por autónomos, porque existe dependencia y ajenidad, sin que obste “a la anterior conclusión que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor

fuerza que apuntan,... en sentido contrario”. La STS 381/2018,

10 abril 2018, declara

la existencia de relación laboral de los contratados para impartir acciones formativas subvencionadas del sistema de formación profesional para el empleo por una academia. En similar sentido, la STS 743/2019, 29 octubre 2019 declara la laboralidad del vínculo

de los profesores de una academia que imparten cursos de formación profesional ocupacional, y ello porque la empresa pone centro trabajo, capta alumnos, fija horario y paga lo que ella decide; el lugar de prestación de servicios de los profesores, la aportación de los medios materiales, la imposición de los horarios y la selección de los alumnos son indicios de la existencia de relación laboral con la empresa de formación, a pesar de que ésta no ejerza ningún tipo de control sobre el desarrollo de los cursos, elaborando los profesores su contenido y evaluando sin intervención de la empresa los conocimientos de los alumnos. Sobre técnicos municipales, se remite a la STS 586/2020, 2 julio 2020

(rcud 5121/2028), reiterada por otras muchas, en procedimientos de oficio. En algunas de las SSTS sobre odontólogos y en la STS 20 julio 2010 el trabajador podía ocasional y esporádicamente nombrar un sustituto, lo que no es óbice para que se declare la existencia de relación laboral.

2,4. Ajenidad Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios realizadas “por cuenta ajena”. El cuarto y último presupuesto o nota de la condición de trabajador es, así, la ajenidad. Artículo 1.1 ET. No es obviamente trabajador por cuenta ajena, el trabajador autónomo “por cuenta propia” (artículo 1.1 LETA).

La ajenidad en los frutos, en los riesgos y en el mercado son las teorías doctrinales que se han elaborado. Sin realizar ahora mayores precisiones, la ajenidad en los frutos hace hincapié en que el producto o resultado del trabajo es siempre del empleador y en ningún momento del trabajador, con independencia ahora de sus posibles derechos de propiedad industrial o intelectual. La ajenidad en los riesgos enfatiza que quien corre con dichos riesgos es el empresario y no el trabajador, el cual siempre tendrá con carácter general una parte de su retribución garantizada o, al menos, no perderá patrimonialmente por las deudas empresariales ni tendrá que responder de los fallidos.

158

Ignacio García-Perrote Escartín

La ajenidad en el mercado subraya la idea de que el que ofrece y coloca los productos o servicios en el mercado es el empresario y no el trabajador. La ausencia de ajenidad es la que explica la exclusión del ámbito de aplicación del ET de los representantes de comercio que responden del buen fin de la operación, asumiendo su riego y ventura, de determinados trabajos familiares y de los administradores o consejeros de las sociedades, especialmente si controlen la sociedad. En efecto, se excluyen del ámbito de aplicación del ET: — La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma [artículo 1.3 f) ET].

— Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción [artículo 1.3 e) ET]. — “La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo” [artículo 1.3 c) ET]. Los consejeros y administradores sociales que tengan el control de la sociedad, en los términos del artículo 305.2 b) LGSS, deben estar incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA); sobre la inclusión en el RETA véase, por ejemplo, la STS (CA) 670/2018, 24 abril 2018.

Al igual que concurre con otras notas, y particularmente con la dependencia, la ajenidad se deduce por la práctica judicial de la concurrencia y acreditación de determinados indicios o hechos indiciarios, si bien hay que insistir en que realiza un examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la pres-

tación de servicios en cada caso controvertida, examinando no aisladamente los

datos de los que deducir la ajenidad, sino conjuntamente con los que permiten inferir la dependencia.

De nuevo hay que decir que la sentencia más importante es la STS 805/2020, 25 septiembre 2020 (rcud 4746/2019), sobre la existencia de relación laboral de un repartidor de la plataforma Glovo. De interés es, asimismo, el ATS 18 mayo 2021 (rcud 1618/2020), respecto de la plataforma Deliveroo. Se remite a la disposición adicional vigesimotercera ET, sobre “presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto”. Como sintetiza igualmente la relevante STS 9 diciembre 2004, “indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (...); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios O tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender (...); el carácter fijo

o periódico de la remuneración del trabajo (...); y el cálculo de la retribución o de los

El trabajador y sus derechos y deberes

159

principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (...)”. Para la jurisprudencia sobre la ajenidad se remite a las SSTS mencionadas para la dependencia en el epígrafe anterior. Ya se ha dicho y reiterado que la jurisprudencia hace un análisis de conjunto para calificar de laboral o no una determinada relación. En todo caso, son compatibles con la ajenidad la retribución variable (por ejemplo, STS 23 mayo 2007, sobre subagente de seguros), la participación en beneficios y la participación en el capital social, siempre que dicha participación no determine la pérdida de la ajenidad, incluso aunque se sea administrador (STS 29 septiembre 2003 y las allí citadas). Con carácter general, la jurisprudencia sobre la compatibilidad entre la relación laboral y la relación societaria puede verse precisamente en la citada STS 29 septiembre 2003 y en las sentencias por ella citadas.

3. Las exclusiones del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores 3.1. Preliminar Al hilo de la exposición precedente sobre los presupuestos o notas del concepto de trabajador al que se aplica el ET se han ido mencionando determinadas exclusiones del ámbito de aplicación del ET. Se había igualmente mencionado que muchas de estas exclusiones son meramente declarativas, aunque hay alguna constitutiva, como es el caso de los funcionarios públicos. Partiendo de las anotaciones ya efectuadas, se sintetizan seguidamente las relaciones excluidas del ámbito de aplicación del ET, con algún mayor detalle en el caso de relaciones apenas o no mencionadas en el apartado anterior. Se mencionan, en primer lugar, las relaciones expresamente excluidas del ET por su artículo 1.3 ET.

3.2. Funcionarios Públicos La relación de los funcionarios públicos es la primera exclusión efectuada por el artículo 1.3 ET, concretamente por su letra a). Se trata de una exclusión constitutiva porque los funcionarios públicos cumplen materialmente los cuatro presupuestos o notas de laboralidad del artículo 1.1 ET. Los funcionarios públicos se rigen por el EBEP. Hay que recordar, no obstante, que el EBEP, como se desprende de su propio nombre, se aplica a los empleados públicos, lo que incluye al personal laboral, y no solo a los funcionarios. En efecto, además de “por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables”, el personal laboral de las Administraciones Públicas se rige por los preceptos del EBEP “que así lo dispongan” (artículo 7 EBEP). De interés puede ser la STS 27 junio 2011 y las sentencias por ella citadas, así como la STS 23 mayo 2013 (es aplicable el plazo de prescripción de tres años desde la comisión de la falta clasificada como muy grave señalado en el EBEP y no los sesenta días de la prescripción “corta” del artículo 60.2 ET) y la STS 13 septiembre 2016 (r. 206/2015, FD 3?.2). La STS 115/2019, 13 febrero 2019 (r. 240/2017) aplica el EBEP (y no el ET), en materia de vacaciones y permisos, al personal fuera de convenio colectivo que no es alto

160

Ignacio García-Perrote Escartín cargo de Renfe, por ser más favorable, al contrario de lo que sucedía en el supuesto de la STS 5 octubre 2010 (r. 113/2009). No obstante, en materia de permisos de nacimiento, adopción, del progenitor diferente de la madre biológica y lactancia, el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se regirá por lo previsto en el EBEP, no siendo de aplicación a este personal, por tanto, las previsiones del ET sobre las suspensiones de los contratos de trabajo que, en su caso, corresponderían por los mismos supuestos de hecho (artículo 7, párrafo segundo, EBEP).

3.3. Prestaciones personales obligatorias Las prestaciones personales obligatorias están excluidas del ámbito de aplicación del ET [artículo 1.3 b)]. La exclusión es declarativa porque en las prestaciones personales obligatorias falta la nota de la voluntariedad. Se remite a los artículos 30 y 31 CE, artículos 9 y 12 de la Ley Orgánica 4/1981, 1

junio, de estados de alarma, excepción y sitio, artículo 27 de la Ley Orgánica 5/1985, 19 junio, de Régimen General de las Elecciones, artículo 4 de la Ley 2/1985, 21 enero,

de Protección Civil, artículo 29.2 de la Ley Orgánica 1/1979, 26 septiembre, General

Penitenciaria (sobre la misma, STC 116/2002, 20 mayo), artículos 128 y 129 del texto

refundido de la Ley Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004,

5 marzo, artículo 22 de la Ley Orgánica 5/2005, 17 noviembre, de Defensa Nacional.

No está de más mencionar aquí, sin poderse hacer mayores precisiones, los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo (artículos 272.2 y 272.1 b) LGSS). De interés es la STS 61/2020, 24 enero 2020 (rcud 86/2018). Muchas de estas prestaciones obligatorias no están retribuidas, pero sí están protegidas frente a accidentes (Decreto 2765/1976,

12 noviembre).

Las veces que se ha declarado de momento el estado de alarma han sido el Real Decreto 1673/2010, 4 diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo; el Real Decreto 463/2020, 14 marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, prorrogado en varias ocasiones; la polémica STC 148/2021, 14 julio, que cuenta con cinco votos particulares, ha declarado la nulidad parcial del RD 463/2020, en lo que se refiere principalmente a la restricción de la libertad de circulación; el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se de-

clara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, limitado a determinados municipios de la Comunidad de Madrid; y el Real Decreto 926/2020, 25 octubre 2020,

por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y que se prorrogó, con modificaciones, hasta el 9 de mayo de 2021 por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre. El RD 1673/2010 fue precedido por el Real Decreto 1611/2010, 3 diciembre, por el que se encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidos a la entidad pública empresarial AENA (BOE 4 diciembre). En virtud de estas normas se militarizó a los controladores civiles de circulación aérea. El estado de alarma se declaró por quince días. El Real Decreto 1717/2010, 17 de diciembre, prorrogó el estado de alarma. El RD 1611/2010 establece que el “Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire... exigirá la presencia en sus puestos de trabajo de los controladores civiles ausentes”.

El trabajador y sus derechos y deberes

161

La STC, Pleno, 83/2016, 28 abril, rechazó que vulneren el artículo 24.1 CE las reso-

luciones judiciales que declaran que los RRDD 1673/2010 y 1717/2010 no son fiscalizables por el orden contencioso-administrativo. Esas normas, que tienen rango y valor de ley (pese a revestir forma de decreto), solo son recurribles y controlables por el TC, sin perjuicio de que sus actos de aplicación sean recurribles ante la jurisdicción ordinaria. Para mayores detalles sobre esta primera declaración del estado de alarma se remite a la 9? ed. de este Manual, p. 156. El Real Decreto 463/2020, 14 marzo, permitió imponer “la realización de prestaciones personales obligatorias imprescindibles para la consecución de los fines de este real decreto” (artículo 8.1). También lo hizo el Real Decreto 926/2020 (artículo 11).

3.4. Administradores sociales Está excluida del ámbito de aplicación del ET “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo” [artículo 1.3 c) ET]. Suele entenderse que la exclusión es declarativa por ausencia de las notas de dependencia y ajenidad, siempre, en este último caso, que el administrador no tenga el contro! de la sociedad. No obstante, la ausencia de dependencia puede ser discutible en algunos supuestos. Más problemático es el significado de las expresiones “pura y simplemente”, “mero desempeño” y “solo comporte” incluidas en el artículo 1.3 c) ET. Sea como fuere, en base a la llamada teoría del vínculo y sin que puedan realizarse aquí mayores precisiones, no solo la Sala 4?, sino también la Sala 1* (se remite, por todas, a la completa STS 19 diciembre 2011 y, asimismo, a las SSTS 18 junio 2013 y 17 diciembre 2015, r. 2181/2013), no

aceptan que un consejero ejecutivo puede ser, a la vez, alto directivo laboral de esa sociedad regido por el RD 1382/1985, 1 agosto, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Sí es compatible y posible para la jurisprudencia ser, a la vez, consejero ejecutivo y trabajador común. Como sintetiza la STS 9 diciembre 2009, con amplia cita de previas SSTS, “en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del consejo de administración de la sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la califi-

cación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza del vínculo, [...]; por lo que si existe una relación de inte-

gración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación

interna, la relación no es laboral, sino mercantil,

lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo,

en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes,

cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral”. De interés es, asimismo, el supuesto de la más reciente

STS 739/2017, 28 septiembre 2017, que reitera la doctrina de la STS 26 diciembre 2007 (r. 1652/2006) en un nuevo supuesto de desempeño simultáneo de la presidencia del Consejo de Administración y de funciones de alta dirección (sin que conste la realización de tareas de relación laboral común) en el caso de un socio con el 33 por 100 de las participaciones sociales (la falta de ajenidad requeriría el 50 por 100). La STS 24 mayo 2011 (r. 1427/2010) reitera la STS 9 diciembre 2009 insistiendo en que el cese como administrador social no significa que se reanude la anterior relación laboral especial de alta dirección (ni el derecho a percibir la indemnización prevista en

162

Ignacio García-Perrote Escartín esa relación laboral especial), salvo que existiera pacto expreso o norma convencional que así lo previera. Sobre todo lo anterior incidió la reforma,

por la Ley 31/2014,

3 diciembre,

de la

Ley de Sociedades de Capital (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, 2 julio). La Ley 31/2014 (i) no entiende preceptivo que los estatutos sociales fijen el sistema de remuneración de los consejeros ejecutivos y solo en las sociedades cotizadas es preceptivo que la junta general establezca la política de remuneraciones de aquellos consejeros; (ii) ha establecido un único contrato transparente, que ha de contener todas las retribuciones y condiciones principales, entre el consejero delegado y los consejeros ejecutivos y la sociedad; (11) ha reordenado las competencias de los estatutos sociales, de la junta de accionistas y del consejo de administración sobre las remuneraciones de los consejeros; y (iv) distingue claramente entre consejeros “en su condición de tales” y consejeros con funciones ejecutivas o “directivas” (me permito remitir a mi comentario en Derecho de las Relaciones Laborales n* 2, mayo 2015, pp. 178 a 184). No obstante, la STS (Civil) 98/2018, 26 febrero 2018 (r. 35742017), muy criticada por la mejor doctrina (Paz-Ares) por contrariar abiertamente lo querido por la Ley 31/2014, ha entendido que, sin realizar ahora mayores precisiones, la retribución de los consejeros ejecutivos de las sociedades no cotizadas debe constar en los estatutos sociales y ser aprobada por la junta. Por su parte, la STS (C) 20 noviembre 2018 da validez a la retribución no prevista en estatutos pero aprobada unánimemente por los socios. No obstante, el régimen jurídico vigente de la retribución de los consejeros de las sociedades cotizadas está en los artículos 529 sexdecies a 522 novodecies del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, tal como han sido redactados por la importante Ley 5/2021, 12 abril.

Los consejeros y administradores de las sociedades de capital que realicen funciones retribuidas de dirección y gerencia deben estar incluidos, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, en el Régimen General de la Seguridad Social, si se dan los requisitos del artículo 136.2 c) LGSS, y en el Régimen Especial de los Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos (RETA), si se dan los requisitos del artículo 305.2 b) LGSS. Téngase en cuenta, por lo demás, que el concepto de trabajador de la Directiva 98/59/CE del Consejo, 20 julio 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, es un concepto de Derecho de la Unión (STJUE 9 julio 2015, C-229/14, Balkaya, en un asunto en que la normativa O la práctica nacional no tenía en cuenta, en el cálculo del número de trabajadores empleados previsto en esa Directiva, a un miembro de la dirección de una sociedad de capital, que ejerce su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, que percibe una retribución a cambio de su actividad y que no posee él mismo ninguna participación en dicha sociedad). Es mercantil el contrato de miembros del consejo de administración, que ostentan poderes como administradores y son titulares de un porcentaje del capital social (STS

206/2022, 9 marzo 2022, rcud 742/2019).

3.5. Trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad están excluidos del ámbito de aplicación del ET [artículo 1.3 d) ET]. Se entiende que la exclusión es declarativa porque, salvo excepciones, no hay remuneración y, en todo caso, la causa de estos trabajos no es obtener una contraprestación

económica.

El trabajador y sus derechos y deberes

163

Estos trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad, lógicamente no dan lugar a la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social [artículo 137 a) LGSS]. De interés es asimismo la Ley 45/2015, 14 octubre, del voluntariado, y especialmente su artículo 3. Si bien no en todos los casos, pues hay supuestos de trabajo remunerado incluido en el ámbito de aplicación del ET, también puede estar excluido del ámbito del ET, precisamente por no ser remunerado, el llamado trabajo “militante” realizado en favor de organizaciones de “tendencia” (partido político, sindicato, congregación religiosa, asociaciones, etc.). Sobre despido de trabajador de partido político por disonancia ideológica se remite a la STS] Madrid 8 julio 2014. Sin que puedan aquí realizarse mayores precisiones, la diferencia fundamental entre un becario y un trabajador es si predomina la finalidad formativa o, por el contrario, la incorporación del trabajo al patrimonio del que otorga la beca. Se remite, por todas, a las

SSTS 13 junio 1988, 7 julio 1998, 22 noviembre 2005, 4 abril 2006, 29 marzo 2007 y

29 mayo 2008. El periodo de becario no computa para la antiguedad en la empresa (STS 849/2018, 20 septiembre 2018, con voto particular).

3.6. Trabajos familiares Están excluidos del ámbito de aplicación del ET “los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo” [artículo 1.3 e) ET]. Precisa el artículo 1.3 e) Et que “se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”. Se considera que se trata de una exclusión declarativa porque en el trabajo familiar excluido del ET no hay ajenidad. A destacar, no obstante, que al familiar le cabe probar la condición de trabajador asalariado, pues se está ante una presunción ¡uris tantum. También hay que subrayar que para que opere la exclusión los familiares tienen que convivir con el empresario. De interés siguen siento las SSTC 79/1991, 92/1991 y 59/1992, que apreciaron en su momento una constitucionalmente inaceptable descoordinación entre la consideración laboral (en el ET) y de Seguridad Social (en la LGSS) del trabajo familiar.

3.7. Intermediarios mercantiles independientes o que asumen el riesgo Está excluida del ámbito de aplicación del ET “la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma” [artículo 1.3 f) ET]. Es una exclusión declarativa porque hay ausencia de ajenidad, toda vez que se asume el riesgo y ventura de la operación. De todas maneras, tanto el Real Decreto 1438/1985, 1 agosto, que regula la relación

laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, y especialmente la Ley 12/1992, 27 mayo, de Contrato de Agencia, excluyen la laboralidad también, y en el caso de la 12/1992 únicamente, por ausencia de dependencia, toda vez que, salvo pacto en contrario, los agentes no asumen el riesgo de la operación. Ello genera problemas de delimitación y bastante litigiosidad.

164

Ignacio García-Perrote Escartín En efecto, el artículo 1.2 b) del RD 1438/1985 excluye de su ámbito de aplicación a “quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o más empresarios, como titulares de una organización empresarial autónoma, entendiendo por tal aquella que cuenta con instalaciones y personal propio”, añadiendo que “se presumirá que no existe esta organización empresarial

autónoma cuando quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles

actúen conforme a las instrucciones de su empresario con respecto a materias como

horarios de trabajo, itinerarios, criterios de distribución, precios o forma de realizar los

pedidos y contratos”. Por su parte, el artículo 1 de una persona natural o jurídica, continuada o estable a cambio de comercio por cuenta ajena,

la Ley 12/1992 establece que “por el contrato de agencia denominada agente, se obliga frente a otra de manera de una remuneración, a promover actos u operaciones o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre

ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo

y ventura de tales operaciones”, mientras que en su artículo 2 prevé que “no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan”, así como que “se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios”. Por lo demás, el agente puede tener dependientes (artículo 5 Ley 12/1992).

En consecuencia, tras la Ley 12/1992, antes que la ajenidad, el criterio básico para la

inclusión o exclusión de la laboralidad es la existencia o no de dependencia; se remite,

en este sentido, a las SSTS 2 julio 1996 y 17 abril 2000. Para un supuesto en el que se rechaza que exista un contrato de agencia se remite a la STS 21 junio 2011. Para una relación mercantil y otra laboral concurrentes en una misma persona se remite a la STS 27 octubre 2004. La STS 21 julio 2016 (r. 2147/2014) declara que el contrato de agencia es compatible con las responsabilidades del artículo 42 ET. De interés para la delimitación entre contrato de agencia y contrato laboral es la STS 14 julio 2016 (r. 539/15).

3.8. Transportistas autorizados con vehículo propio Está excluida del ámbito de aplicación del ET “la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializado” [artículo 1.3 g), párrafo segundo, ET]. Se considera que la exclusión es constitutiva, toda vez que se excluye incluso a quien consiguiese acreditar la concurrencia de los presupuestos o notas de laboralidad. Se trata de una suerte de presunción ¡uris et de ¡ure. La exclusión se introdujo en el ET en la reforma del ET de 1994. Ahora bien, no se excluye de la laboralidad a todo transportista, sino única y exclusivamente a los transportistas con vehículo propio que legalmente requieran contar con autorización administrativa (véase, por ejemplo, el supuesto examinado por la STS 18 octubre 2006).

El trabajador y sus derechos y deberes

165

La exclusión fue declarada constitucional por la STC 227/1998, seguida por múltiples SSTC. La exclusión se aplica a todos los transportistas incluso a aquellos cuyos contratos fueran anteriores a la reforma de 1994 del ET (por todas, SSTS 5 junio 1996 y 3 marzo 1997). Se remite, por todas, a las SSTS 28 marzo 2011

(“la frontera entre el trabajo autó-

nomo como transportista y la misma realidad llevada a cabo por cuenta ajena con vehículo propio, viene fijada por la MMA [masa máxima autorizada] y... ésta se determina por (la) suma del peso del propio vehículo y el de la carga, que no por la exclusiva tara”) y, especialmente, 549/2018, 18 mayo 2018, y a las por ella citadas. De gran interés es la STS 549/2018, 18 mayo 2018.

3.9, El trabajo autónomo Por lo general, el trabajo realizado por cuenta propia “no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente” (disposición adicional primera ET y artículo 3.3 LETA). La exclusión es declarativa por ausencia de las notas jurídicas de dependencia y ajenidad. Pero, como es sabido, la LETA ha extendido al TRADE algunas instituciones propias de los trabajadores dependientes por cuenta ajena, como, sin poder hacer mayores precisiones, los acuerdos de interés profesional (artículos 3.2 y 13), el descanso semanal, la interrupción de su actividad anual de dieciocho días hábiles, conciliación con la vida personal y familiar, adaptación del horario para las víctimas de violencia de género (artículo 14), derecho a indemnización en caso de resolución contractual basada en el

incumplimiento de la otra parte (artículo 15), interrupciones justificadas de la actividad profesional (artículo 16), la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social (artículo 17, en conexión con el artículo 2 d) y concordantes LJS), etc. De interés es, por ejemplo, la STS 12 julio 2011. De interés son, asimismo los capítulos | (“Fomento del emprendimiento y el autoempleo”) y II (“Incentivos fiscales”) del Título | (“Medidas de desarrollo de la estrategia de emprendimiento y empleo joven”) del Real Decreto-ley 4/2013, 22 febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo”).

3.10.

Otras exclusiones Se excluye del ámbito de aplicación del ET “todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define” el artículo 1.1 ET [artículo 1.3 g), párrafo primero, ET]. Como sabemos, el artículo 1.1 ET exige para que la relación sea laboral que reúna las notas de voluntariedad, remuneración, dependencia y ajenidad. La exclusión es meramente declarativa porque se tratará, precisamente, de una relación “distinta” de la laboral si no reúne alguna de las notas mencionadas. A título meramente ejemplificativo se menciona el supuesto de los becarios. Sin que puedan aquí realizarse mayores precisiones, la diferencia fundamental entre un becario y un trabajador es si predomina la finalidad formativa o, por el contrario, la incorporación del trabajo al patrimonio del que otorga la beca. Se remite, por todas, a las SSTS 13 junio 1988, 7 julio 1998, 22 noviembre 2005, 4 abril 2006, 29 marzo 2007 y 29 mayo

2008. De interés es, asimismo, el Real Decreto 1543/2011, 31 octubre, por el que se re-

gulan las prácticas no laborales en empresas, modificado por el Real Decreto 694/2017, 3 julio.

166

Ignacio García-Perrote Escartín

4. Las relaciones singularidades

laborales

especiales

y las relaciones

laborales

con

4,1. Las relaciones laborales especiales El artículo 2.1 ET establece que son relaciones laborales de carácter especial las que seguidamente se mencionan. Artículo 2.1, letras a) a l), ET.

4.1.1. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c) ET La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1382/1985, 1 agosto. Importante es, por ejemplo, la STS 4 junio 1999. Para el concepto de alto directivo se remite, por todas, a las SSTS 12 septiembre 2014 (dos sentencias) y 16 marzo 2015. De interés es la síntesis del ATS 10 enero 2016

(r. 4898/2014), que cita la STS 18 diciembre

2000. Las retribuciones del personal de alta dirección gozan de las garantías del salario establecidas en los artículos 27.2, 29, 32 y 33 ET (disposición adicional quinta ET).

Una sentencia de interés es la STS 27 septiembre 2011, de conformidad con la cual la ausencia de remisión expresa al artículo 44 ET no excluye la subrogación en los derechos y obligaciones, que es presupuesto de la facultad prevista en el artículo 10.3.d) RD 1382/1985, tal como impone la interpretación del mismo conforme a la Directiva 2001/23/CE; por ello, el despido improcedente del trabajador subrogado conlleva la indemnización pactada y no la legal. Y con mayor motivo cuando en el documento de absorción se pacta la subrogación ilimitada “en cuantos derechos y obligaciones procedan de la absorbida, sin reserva, excepción ni limitación”. De conformidad con la STS 18 junio 2012, si el despido del alto directivo lesiona sus derechos fundamentales es obligada la readmisión y el abono de salarios de tramitación “a pesar” del artículo 11.3 RD 1382/1985. Por su parte, la STS 22 abril 2014 (con voto particular) ha declarado que no es válido el pacto en contrato de alto directivo en el que se establece que no habrá indemnización en caso de desistimiento ex artículo 11.1 RD 1382/1985. De ahí la STS (C-A) 1528/2019, 5 noviembre 2019, extrae la conclusión de que la indemnización de siete días por año de servicio está exenta a efectos del IRPF. Para la remuneración

variable del alto directivo, subrayando

la mayor validez del

pacto que respecto de los trabajadores ordinarios, se remite a la STS La indemnización por despido improcedente es compatible con pondiente por falta de preaviso (STS 515/2021, 11 mayo 2021 (rcud El Real Decreto 1382/1985 se aplica a los máximos responsables

14 enero 2015. la cantidad corres4325/2018). y personal directivo

a que se refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de

los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al Real Decreto-ley 3/2012, 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (artículo 1.4 RD 1382/1985, añadido por el citado RD 451/2012). Con algunas excepciones (STS) Madrid 8 marzo 2013, 24 febrero 2014 y 9 junio 2015, entendiendo que se hacía por norma de rango insuficiente incapaz de alterar relaciones preexistentes), esta ampliación del concepto de alto directivo laboral para permitir su aplicación a directivos (no altos directivos) en el sector público, ha terminado por aceptarse por la doctrina de suplicación; se remite a las SSTS] Madrid 17 junio 2013,

El trabajador y sus derechos y deberes

167

31 enero 2014, 25 abril 2014, 11 noviembre 2014, 16 febrero 2015, SSTS) Extremadura

28 noviembre 2013 y 6 marzo 2014 y STSJ) Asturias 25 abril 2014. Para el concepto de “personal directivo” en el ámbito de las administraciones públicas se remite al artículo 13 EBEP, y especialmente a su apartado 4, que remite al personal directivo laboral a la relación especial de alta dirección. De interés son las SSTS 12 y 15 septiembre 2014 (recuerda esta última, por lo demás, que el Real Decreto 451/2012 solo se aplica al sector público estatal) y 15 y 16 marzo 2015 que hacen notar que el artículo 13 EBEP no se ha desarrollado y que, en todo caso, no es aplicable a las empresas públicas mercantiles, sino solo a las administraciones públicas. Para el concepto de alto cargo es importante la Ley 3/2015, 30 marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (y en las entidades del sector público estatal) (artículo 1.2). Para un supuesto de una directora de recursos humanos de un hospital, se remite a la STS 597/2020, 3 julio 2020 (rcud 3110/2018).

Es importante también la disposición adicional decimoquinta de la Ley 7/1985, 2 abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que define lo que es “personal directivo”, debiéndose citar asimismo el artículo 85 bis y la disposición adicional duodécima, que reproduce sustancialmente la disposición adicional octava de la Ley 3/2012. Hay que remitir, finalmente, a la Ley 40/2015, 1 octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público. Por su parte, las previsiones sobre Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social amplían igualmente el concepto de alto directivo laboral, toda vez que establecen que no solo el Director Gerente debe estar vinculado por un contrato de alta dirección, sino que también deben estarlo “el resto del personal que ejerza funciones ejecutivas” y que depende del Director Gerente (artículo 88.1 y 2 LGSS). El caso es que se ha acabado por establecer la exigencia de que los directivos (no solo los altos directivos) del sector público estén vinculados por la relación laboral especial de alta dirección del Real Decreto 1382/1985, lo que podrá hacerse siempre que exista una norma legal habilitante (STS 16 marzo 2015 y con anterioridad, para los directivos sanitarios, las SSTS 2 abril 2001 y 14 febrero 2012), como lo es, por ejemplo, el recién citado artículo 88 LOSS. Para el concepto de alta dirección en hospitales se remite a la STS 597/2020, 3 julio 2020 (rcud 3110/2018).

El texto refundido de la Ley Concursal (LC), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, 5 mayo, tiene previsiones de interés sobre la “extinción y suspensión de los contratos del personal de alta dirección por decisión de la administración concursal”, la “extinción del contrato del personal de alta dirección por decisión del alto directivo” y el “aplazamiento de pago” del crédito relativo a la indemnización que corresponda al alto directivo (artículos 186 a 188 LC). Las acciones del personal de alta dirección contra la decisión de la administración concursal de extinguir o suspender los contratos suscritos por el concursado con estos se dilucidan por el incidente concursal laboral (artículo 541.1 LC). Contra la sentencia que resuelva el incidente concursal laboral, cabe recurso de suplicación y los demás recursos previstos en la LRJS, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguno de sus incidentes, secciones O piezas separadas (artículo 551.1 LC).

4.1.2. Servicio del hogar familiar La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1620/2011, 14 noviembre. El Real Decreto-ley 16/2013, 20 diciembre, ha añadido un nuevo apartado 3 bis al artículo 9 de aquel Real Decreto.

168

Ignacio García-Perrote Escartín La STS 1/2022, 11 enero 2022 (rcud 2099/2019) declara la nulidad del despido de una trabajadora embarazada, aunque la titular del hogar familiar no conociera dicha circunstancia, por aplicación del artículo 55.5 b) ET. La STS 77/2020, 29 enero 2020 (rcud 2401/2017) declara que, en caso de nulidad del despido se deben salarios de tramitación hasta el día que se notificó la sentencia de suplicación que declaró la nulidad. Los artículos 30 a 32 y la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, crearon un subsidio extraordinario por falta de actividad para las personas integradas en el Sistema Especial de Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social.

4.1.3. Penados en las instituciones penitenciarias La relación laboral especial se regula por la Ley Orgánica 1/1979, 26 septiembre y por el Real Decreto 782/2001, 6 julio. Una sentencia de interés es la STS 80/2019, 31 enero 2019. Sobre el artículo 1.4 RD 782/2001 (aplicación del ET solo en caso de remisión expresa) se remite a las SSTS 5 mayo 2006 (rcud 728/2005), 11 diciembre 2012 (rcud 3532/2011) y 80/2019, 31 enero 2019 (rcud 1243/2017). También puede ser de interés, sobre el artículo 15 RD 782/2001,

la STS 159/2020,

3530/2017), aunque aprecia falta de contradicción.

19 febrero 2020 (rcud

4.1.4. Deportistas profesionales La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1006/1985, 25 junio. La relación es siempre de duración determinada y es compatible con el derecho a la indemnización prevista en el artículo 49.1 c) ET (STS 26 marzo 2014; esta sentencia

es de interés, asimismo,

al examinar

la constitucionalidad de las relaciones

laborales

especiales). La STS 367/2019, 14 mayo 2019 (con voto particular), seguida por la STS 54/2020, 23 enero 2020, dan una vuelta de tuerca más y declara el derecho a indemnización con carácter general. Sobre contratos de imagen del deportista profesional es importante la STS 26 noviem-

bre 2012. Y, sobre la compensación del futbolista traspasado a un club extranjero, lo es

la STS 20 enero 2015. La STEDH 18 enero 2018 rechaza que vulnere el derecho a la vida privada (artículo 8 CEDH) la obligación de localización impuesta a los deportistas con el fin de llevar a cabo controles antidopaje sorpresivos.

4.1.5. Artes

escénicas,

auxiliares

audiovisuales

y musicales

y actividades

técnicas y

Tras el RDL 5/2022, 22 marzo, la relación laboral especial se denomina de personas artistas que desarrollan su actividad en las artes escénicas, audiovisuales y musicales,

así como de las personas que realizan actividades técnicas o auxiliares necesarias para el desarrollo de dicha actividad. Se regula por el Real Decreto 1435/1985, 1 agosto, ampliamente modificado por el RDL 5/2022. La DF 5? RDL 5/2022 establece que, en el plazo de doce meses, el Gobierno aprobará una nueva regulación de la relación laboral especial y a sustituir al RD 1435/1985.

El trabajador y sus derechos y deberes

169

Sobre la aplicación supletoria del artículo 15.5 ET véanse, entre muchas, las SSTS 26/2020, 15 enero 2020 (rcud 2845/2017) y 992/2020, 11 noviembre 2020 (rcud 2851/2018). A algunas de estas SSTS hace referencia el preámbulo del RDL 5/2022. Para las medidas adoptadas en el sector durante la pandemia de la COVID-19 se remite a las 11* ed. de este Manual p. 176.

4.1.6. Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno

o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas

La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1438/1985, 1 agosto. De

interés es la STS 511/2022, 1 junio 2022 (rcud 3214/2020).

4.1.7. Trabajadores discapacitados que presten sus servicios en los centros especiales de empleo La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1368/1985, 17 julio. De interés es, por ejemplo, la STS 10 octubre 2012. Tmbién la STS 496/2000, 23 junio 2000 (rcud 3119/2017) sobre un supuesto de despido objetivo de una trabajadora discapacitada contratada al amparo del RD 1368/1985 y en la que se declara que no es necesario hacer constar en la carta de despido que, a pesar de haberse solicitado, no se emitió informe del equipo multiprofesional.

De interés es la STS 667/2020, 16 julio 2020 (rec. 123/2019), que tiene en cuenta el

artículo 130.2 LCSP: “Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato”.

4.1.8. Menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el cumplimiento de su responsabilidad penal, residencia para la formación

de especialistas en Ciencias de la Salud, abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos y cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley

En este sentido, en primer lugar, el artículo 39 de la Ley 53/2002, 30 diciembre, de

medidas fiscales, administrativas y del orden social, declaró relación laboral de carácter especial la de los menores internados incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, 12 enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, sometidos a la ejecución de medidas de internamiento. En segundo término, la disposición adicional primera de la Ley 44/2003, 21 noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias creó la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en ciencias de la salud, que se reguló por el Real Decreto 1146/2006, 6 octubre. Sobre su prestación por desempleo es de interés la STS 24 marzo 2017 (r. 85/2016, con voto particular). Y sobre sus guardias las STS 280/2022, 30 marzo 2022 (rec. 63/2020).

170

Ignacio García-Perrote Escartín Finalmente, la disposición adicional primera la relación laboral especial de los abogados que gados, individuales o colectivos, que se reguló viembre. Sobre este Real Decreto se remite a sentencias).

de la Ley 22/2005, 18 noviembre, creó prestan servicios en despachos de abopor el Real Decreto 1331/2006, 17 nolas SSTS (CA) 16 diciembre 2008 (dos

4.2. Las relaciones laborales con singularidades Sin llegar a ser declaradas relaciones laborales de carácter especial, existen relaciones laborales con singularidades o particularidades que han sido objeto de regulaciones expresas y específicas. Entre estos supuestos, se encuentra, en primer lugar, el de los trabajadores en establecimientos militares, regulado por el Real Decreto 2205/1980, 13 junio, que regula las relaciones de trabajo del personal civil no funcionario de las fábricas y establecimientos militares. En los centros y establecimientos militares asimismo se adaptan a este ámbito algunas previsiones de la LPRL (capítulos III y V); se remite al RD 1932/1998, 11 septiembre, modificado por el RD 60/2018, 9 febrero. En segundo lugar, el de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información, regulada por la Ley Orgánica 2/1997, 19 junio, de desarrollo del artículo 20.1 d) CE. Se remite a las SSTC 199/1999, 8 noviembre y 225/2002, 9 diciembre. En tercer lugar, el Real Decreto 696/2007,

1 junio, que regula la relación laboral de

los profesores de religión prevista en la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica

2/2006, 3 mayo, de Educación. Se remite, entre muchas, a las SSTS 19 julio 2011, 20 diciembre 2011, 20 julio 2012, 24 octubre 2013 (r. 905/2012), 25 marzo 2014 (r.

161/2013), 12 diciembre 2019 (r. 37/2018). Sobre la posibilidad de que de forma unilateral se cambie la jornada para adaptarla a la demanda, STS 19 julio 2011, reiterada por las SSTS 24 enero 2012 y 18 abril 2012. Para un supuesto de la Comunidad de Madrid, STS 9 octubre 2012. Por su parte, la STS 876/2016, 20 octubre 2016

entiende que la decisión

de la autoridad eclesiástica de excluir a un trabajador de la propuesta, impidiéndole la continuidad de la relación laboral, no es lícita cuando

responde a un móvil

lesivo de

derecho fundamental, como en el caso ocurrió con la garantía de indemnidad (falta de llamamiento tras proceso que declaró nulo despido anterior y ausencia de motivación de la decisión del Obispado). Ha de mencionarse, finalmente, el caso de los controladores civiles de tránsito aéreo,

cuyas condiciones de trabajo parcialmente se fijan por la Ley 9/2010, 14 abril. Sobre esta Ley es muy relevante la terminante SAN 47/2010, 10 mayo. Se remite, asimismo, al laudo arbitral por el que se establece el Il Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (BOE 9 marzo 2011 y 10 enero 2012). Para la jubilación forzosa de los controladores aéreos establecida en la Ley 9/2010, se remite a la STS 164/2020, 21 febrero 2020 (rcud 1114/2020).

También podrían mencionarse la Ley 5/2014, 4 abril, de Seguridad Privada, en lo atinente al trabajo de los guardas y vigilantes de seguridad, el Estatuto del Minero aprobado por el Real Decreto 3255/1983, 21 diciembre y el Real Decreto 370/2004, 5 marzo, por el que se aprueba el Estatuto del personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. Sobre el cómputo de la antigúedad (desde el último contrato) de despedidos en el acceso a la llamada “bolsa de empleo” en esta última empresa, se remite a la STS 23 marzo 2011 y a las en ella citadas. En el ámbito de las empresas de seguridad es de interés la STS 28 septiembre 2011: la empresa entrante no está obligada a subrogarse en la relación laboral de los trabajadores de la cesante que carecen de la

El trabajador y sus derechos y deberes

171

habilitación administrativa exigi da legalmente para prestar la actividad. De interés es, asimismo, la STS 16 enero 2008 sobre los límites que la Ley 23/1992 (derogada por la Ley 5/2014) impone al convenio colectivo en materia de clasificación profesional, así como la STS 7 octubre 2012 sobre el artículo 49 del convenio colectivo de las empresas de seguridad privada. Asimismo, cabría mencionar la especial posición jurídica del delegado de protección de datos. Se remite al Reglamento UE 2016/679 y al artículo 36 de la Ley Orgánica 3/2019, de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales. Una especial referencia ha de hacerse a los estibadores portuarios. Hasta el Real Decreto-ley 8/2017, 12 mayo, por el que se modifica el régimen de los estibadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, existía la relación laboral especial de los estibadores portuarios que presten servicio a través de entidades de puesta a disposición de trabajadores a las empresas titulares de licencias del servicio portuario de manipulación de mercancías, siempre y cuando dichas entidades desarrollen su actividad exclusivamente en el ámbito portuario (artículo 2.1 h) ET). Pero el RDL 8/2017 ha derogado el artículo 2.1 h) ET. El RDL 8/2017 trae causa de la STJUE 11 diciembre 2014 (C-576/2013), que condena a España. Para dar cumplimiento a esta sentencia, se ha dictado precisamente el RDL 8/2017 que deroga el artículo 151 (y concordantes) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el RDL 2/2011, 5 septiembre, sobre régimen laboral especial. Finalmente, el RDL 9/2019, 29 marzo, “concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías”. El artículo 2 del RDL 9/2019 modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria, lo que se hace básicamente añadiendo un nuevo capítulo V sobre “Centros portuarios de empleo” a la Ley 14/1994. El artículo 3 del RDL 9/2019 establece las “facultades de organización y dirección”, el artículo 4 se dedica a la “estabilidad y calidad en el empleo” y el artículo 5 modifica el RDL 8/2017. Se menciona, finalmente, el Real Decreto 618/2020, 20 junio, por el que se estable-

cen mejoras en las condiciones de trabajo en el sector pesquero. La norma incorpora la Directiva 2017/159, así como, por así decirlo, el Convenio 188 OIT y se dicta en desarrollo del artículo 6 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Contiene disposiciones en materia de contratación, tiempo de trabajo, repatriación, alimentación, alojamiento, protección de la salud y atención médica de os pescadores (artículo 2). A destacar el ámbito de aplicación del Real Decreto (artículo 3). La norma modifica el RD de 1995 de jornadas especiales y el RD de 1998 de desarrollo del artículo 8.5 ET. Por su parte, la disposición final segunda del Real Decreto-ley 24/2020, 26 junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, modificó el artículo 8.2 ET. Y, respecto de los pescadores, de este RDL 24/2020 son de gran interés su disposición transitoria única, la disposición final cuarta (Incorporación al ordenamiento jurídico de la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, 19 diciembre 2016, en lo que se refiere a la repatriación de los pescadores) y la disposición final quinta, que declara que, mediante las disposiciones finales segunda y cuarta de este real decreto-ley se incorpora parcialmente al Derecho español la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, 19 de diciembre de 2016.

172

Ignacio García-Perrote Escartín

II. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

1. Derechos constitucionales, su ejercicio en la empresa y tutela judicial 1.1. Derechos constitucionales y su ejercicio en la empresa En el presente apartado se van a exponer, de forma sucinta, los derechos de los trabajadores en la relación laboral. Los trabajadores son titulares de derechos fundamentales, específicos e ines-

pecíficos (Palomeque), constitucional.

y de

derechos

que

no

tienen

directo

reconocimiento

En este capítulo no se van a analizar, sin embargo, sino simplemente a men-

cionar, algunos de los más característicos, o específicos, derechos constitucionales

de los trabajadores. Y ello porque, precisamente por tratarse de derechos constitucionales propios de los trabajadores, se examinan de forma monográfica y con cierta extensión en otros capítulos. Es el caso, por ejemplo, de los derechos de libertad sindical, de huelga, de negociación colectiva y de adopción de medidas de conflicto colectivo. Por la misma razón tampoco se analizan en el presente capítulo la representación (representaciones unitarias y representaciones sindica-

les) y el derecho de reunión de los trabajadores en la empresa, ni los derechos de información y consulta. Lo mismo ocurre con el derecho mencionado en la CE de la remuneración suficiente o la necesidad de garantizar el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas. El derecho de libertad sindical se proclama en el artículo 28.1 CE, el de huelga en el artículo 28.2 CE, el de negociacón colectiva en el artículo 37.1 CE y el de adopción de medidas de conflicto colectivo en el artículo 37.2 CE. Como ha señalado la jurisprudencia constitucional, la representación de los trabajadores y los derechos de información, consulta y participación se conectan, siquiera sea de forma indirecta, con la participación en la empresa que los poderes públicos deben de promover de forma eficaz, de conformidad con el artículo 129.2 CE. El derecho a la remuneración suficiente se menciona en el artículo 35.1 CE. Es, por su parte, el artículo 40.2 CE el que se refiere al descanso necesario, a la limitación de la jornada laboral y a las vacaciones periódicas retribuidas.

En el presente capítulo sí se analizan, por el contrario, siquiera sea de forma sucinta, los derechos que los trabajadores tienen en la relación laboral en tanto que ciudadanos, y no propiamente como trabajadores. Es el caso, por ejemplo, de los derechos a la igualdad y a la no discriminación, intimidad, propia imagen, protección de datos o de la libertad de expresión. Unos se analizarán con alguna profundidad mayor que otros. Y de alguno de ellos, como el derecho a la tutela judicial efectiva, simplemente se deja aquí constancia, sin perjuicio de las posteriores referencias que a dicho derecho se irán haciendo en este mismo capítulo.

El trabajador y sus derechos y deberes

173

Se remite, por lo demás, al capítulo 15, especialmente apartado III, 1.

También profesional al igual que trabajo por públicos.

se examinarán, siempre con brevedad, la formación y readaptación que, de conformidad con la CE, han de fomentar los poderes públicos, se analizará, con alguna mayor extensión, la seguridad y salud en el la que, igualmente de conformidad con la CE, han de velar los poderes Se remite al artículo 40.2 CE. La seguridad y salud en el trabajo se conectan, por lo demás, con el derecho a la

integridad física, e incluso a la vida, constitucionalmente proclamados (artículo 15 CE).

De gran interés, declarando la vulneración del derecho a la integridad física de la traba-

jadora, son las SSTC 62/2007, 27 marzo, y 160/2007, 2 julio. También las SSTS, Pleno, 217/2021, 17 febrero 2021 (rec. 129/2020), 218/2021, 18 febrero 2021 (rec. 105/2020), 425/2021, 22 abril 2021 (rec. 94/2020) y 562/2021, 20 mayo 2021 (rec. 130/2020) (es-

pecialmente la primera).

Por lo que se refiere al derecho al trabajo constitucionalmente reconocido, baste con decir, que, en la relación laboral —que es la óptica de la que en este capítulo se parte—, la dimensión que aquí importa es la resaltada por la jurisprudencia constitucional del derecho a la continuidad y estabilidad en el empleo, entendido como derecho del trabajador a no ser despedido sin justa causa. El derecho al trabajo se reconoce en el artículo 35.1 ET. Se remite, para la jurisprudencia constitucional sobre esta dimensión del derecho al trabajo, a la STC 22/1981, FJ 8. De interés es asimismo la STC 192/2003 y, especialmen-

te, las SSTC

119/2014,

16 julio, y 8/2015, 22 enero y el ATC 42/2014,

12 febrero (las

tres resoluciones con votos particulares), sobre la reforma laboral de 2012, que afirman que el derecho al trabajo no es absoluto ni incondicional, sino que puede quedar sujeto a limitaciones justificadas por la necesidad de preservar otros derechos o bienes consti-

tucionales dignos de tutela, como puede ser, entre otros, la libertad de empresa (artículo 38 CE).

Como recuerda la STC 8/2015, “el derecho al trabajo (artículo 35.1 CE) no se agota

en la libertad de trabajar, sino que en su vertiente individual, se concreta, entre otras cosas, “en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a

no ser despedido sin justa causa” (STC 192/2003, de 27 de octubre, F] 4; y también STC

22/1981, de 2 de julio, FJ 8)”.

Es importante la STS 27 octubre 2010 que, tras recordar el contenido del derecho constitucional al trabajo (artículo 35.1 CE), declara que algunas previsiones del convenio colectivo sectorial sobre la tarjeta profesional de la construcción, al operar como título habilitante para la contratación, vulneran aquel derecho. La STS 27 octubre 2010 afirma que las libertades de trabajo y de libre elección de profesión u oficio implican: “19) que nadie puede ser obligado a realizar un determinado tipo de trabajo en contra de su voluntad y 29) que no existen trabajos cerrados o reservados a determinadas personas o grupos de personas. Se expresa así un principio básico de la sociedad moderna, que rompe con los criterios de adscripción propios de la sociedad estamental, entre ellos, los de carácter gremial, en los que el empleo en una actividad quedaba monopolizado por los miembros del gremio. La única excepción a este principio general de libertad es la que se deriva de la regulación de las profesiones tituladas

174

Ignacio García-Perrote Escartín a que se refiere el propio artículo 36 de la Constitución Española para el ejercicio de determinadas profesiones, en las que, por razones de interés general, puede exigirse una determinada titulación académica o profesional e incluso la colegiación en las correspondientes organizaciones corporativas. El establecimiento de este tipo de limitaciones a la libertad de trabajo ya no es propia de la negociación colectiva y está reservado a la Ley, debiendo además justificarse por razones de interés general”. El derecho a la igualdad y a la no discriminación se proclama en el artículo 14 CE (también en el artículo 35.1 CE se prohíbe la discriminación por razón de sexo), los derechos a la intimidad y a la propia imagen, la libertad informática y la protección de datos

en el artículo 18 CE, la libertad de expresión en el artículo 20 CE, y, en fin, el derecho a

la tutela judicial efectiva en el artículo 24.1 CE.

Lo que importa destacar aquí de la mayoría de estos derechos constitucionales inespecíficos es que la jurisprudencia constitucional ha establecido lo que cabe denominar “triple secuencia” que a continuación se expone:

1) Ante el interrogante de si los trabajadores pueden ejercer en la empresa, en el seno del contrato de trabajo y “frente” al empresario los derechos que la CE les reconoce como ciudadanos, la respuesta del T'C ha sido indiscutiblemente positiva: los trabajadores sí pueden ejercer esos derechos en la relación laboral. En conocidas y reiteradas expresiones, la jurisprudencia constitucional afirma que “la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como

ciudadano, entre ellos el derecho a su intimidad personal (por todas, STC 98/2000, 10 abril, F. 6)”, así como que “las organizaciones empresariales no forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del texto constitucional legitima que quienes prestan servicios en aquéllas, por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares, deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor

central en el sistema jurídico constitucional (SSTC 88/1985, 19 julio, F. 2; 106/1996, 12 junio, F. 5; 197/1998, 13 octubre, F. 2, entre muchas otras).

Como resume la relevante y ya citada STC 98/2000, la jurisprudencia constitucional “ha insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar, en modo alguno, la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo”. También son de interés las palabras de la STC 192/2003, 27 octubre: “la legislación

sobre el contrato de trabajo viene siendo una legislación limitativa del poder empresarial

que, a causa de ella, dejó de ser absoluto; y limitativa, asimismo, de la que hemos llamado, para reprobarla, “lealtad absoluta” del trabajador (SSTC 120/1983, 15 diciembre; 2/1996,

15 enero)”.

2%) Lo que sucede es que tales derechos se ejercerán en el ámbito de la empresa y de la relación laboral con modulaciones y hasta alguna limitación. Modulaciones y limitaciones que se justifican precisamente por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, porque, de otra forma y en otro contexto, no serían constitu-

El trabajador y sus derechos y deberes

175

cionalmente admisibles. La jurisprudencia ha apelado directamente en ocasiones a las reglas de la buena fe. El ejercicio de sus derechos por los trabajadores “admite limitaciones o sacrificios en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los artículos 38 y 33 CE y que impone, según los supuestos, la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos (SSTC 99/1994, de 11 de abril, F. 4; 6/1995, 10 enero, F. 2; 106/1996, de 12 de junio, F. 5, y 136/1996,

23 julio, F. 6)” (STC 98/2000). El ámbito del derecho constitucional puede estar “modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente” (STC 6/1988, de 21 de enero)” (STC 98/2000).

Los derechos

fundamentales “operan en el ámbito de las relaciones laborales”, aunque resultan “modalizados” por el contrato de trabajo (STC 74/2007, 16 abril).

Sobre la buena fe, la STC 90/1999, 26 mayo, los derechos fundamentales (en el caso

de libertad de expresión y de información) específico cuando su ejercicio se incardina que es claro que ningún problema similar al currente no fuera trabajadora por cuenta de

de los trabajadores “presentan algún matiz en el ámbito de una relación laboral, dado que examinamos se podría plantear si la rela entidad que le impuso la sanción laboral.

Ello nos sitúa, de acuerdo con nuestra doctrina, en el ámbito de la buena fe recíprocamente exigible entre empresario y trabajador (SSTC 120/1983, 88/1985, 6/1988, 1/1998,

etc.)”, si bien la propia STC 90/1999 precisa que la buena fe “en modo alguno puede suponer un genérico deber de lealtad a la empresa que fuera omnicomprensivo de una situación de sujeción al interés empresarial (SSTC 120/1983, 6/1995, 4/1996, 106/1996,

186/1996 y 57/1999, etc.), pero que puede llegar a modular el ejercicio irrestricto por el trabajador de sus derechos fundamentales en el seno de la empresa”. La STC 170/2013, 7 octubre, resume la jurisprudencia constitucional (FD 39). Ahora bien, el enfoque contractualista comienza a ser eludido (aunque a mi juicio no siempre de forma unívoca) por el TC ciñendo los límites a otros derechos y bienes constitucionales. Para la jurisprudencia del TS, se remite, por todas, a las SSTS 8 marzo 2011 y 21 septiembre 2015 (r. 259/2014).

3) Pero, a renglón seguido, la jurisprudencia constitucional ha clarificado que esas modulaciones y limitaciones han ser las estrictamente necesarias e indispensables para proteger debidamente los intereses empresariales. Es lo que se conoce como el principio de proporcionalidad. “Estas limitaciones o modulaciones tienen que ser las indispensables y estrictamente necesarias para satisfacer un interés empresarial merecedor de tutela y protección, de manera que si existen otras posibilidades de satisfacer dicho interés menos agresivas y afectantes del derecho en cuestión, habrá que emplear estas últimas y no aquellas otras más agresivas y afectantes. Se trata, en definitiva, de la aplicación del principio de proporcionalidad” (STC 98/2000). La modulación de los derechos fundamentales del trabajador lo será en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva (STC 99/1994, fundamento jurídico 4%, luego reiterada en las SSTC 106/1996, fundamento jurídico 5* y 1/1998, fundamento jurídico 39), imprescindibilidad que no es sino consecuencia de la posición prevalente que en nuestro derecho poseen los derechos fundamentales (“ibid.”, STC 55/1999, fundamento jurídico 8%), de modo que

si la existencia de la relación contractual puede llegar a imponer algún límite al ejercicio de los derechos fundamentales, este límite se ve asimismo “limitado” por la noción

176

Ignacio García-Perrote Escartín de imprescindibilidad” (STC 90/1999). “Dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo se producirá en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva” (STC 126/2003, 30 junio, reiterada por, entre otras, las SSTC 151/2004, 20 septiembre, y 56/2008, 14 abril).

Expresiva es también la STC 192/2003, 27 octubre, cuando afirma que: “hemos dicho —se refiere al TC— con reiteración que tal modulación contractual no significa que exista un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues no resultaría acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales (SSTC 186/1996, 25 noviembre, RF 3; 204/1997, 25 noviembre, F. 2; 1/1998, 12 enero, F. 3; 197/1998, 13 octubre, F. 2; y 241/1999, 20 diciembre, F. 4).

El juicio de proporcionalidad entre los derechos constitucionales de los trabajadores y los derechos constitucionales del empresario (básicamente, la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE) encierra a su vez tres juicios o subjuicios, de conformidad con la jurisprudencia constitucional: de adecuación; de indispensabilidad o estricta necesidad; y de proporcionalidad en sentido estricto. Se remite, por todas, a la STC (Pleno) 39/2016, 3 marzo, con votos particulares. El juicio de adecuación constata si la medida restrictiva o moduladora del derecho constitucional del trabajador es capaz de conseguir el objetivo propuesto. El juicio de indispensabilidad o estricta necesidad constata si la medida restrictiva o moduladora del derecho constitucional del trabajador es la única necesaria o posible por no existir otta medida más moderada, menos dañosa y restrictiva o que implique un sacrificio inferior. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto constata si la medida restrictiva o moduladora del derecho constitucional del trabajador es equilibrada por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre los derechos o bienes en conflicto.

La mayoría de los derechos constitucionales que se han mencionado cuentan con regulación legal o, al menos, con mención o reflejo en la legislación ordinaria. Se remite, por ejemplo, a los artículos 4, 17, 18, 20.3... ET.

1.2. La tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas 1.2.1. Existencia de una modalidad procesal específica de tutela Existe una importante y específica modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Se trata de la modalidad procesal regulada en los artículos 177 a 184 LJS. La moda-

lidad procesal desarrolla el artículo 53.2 CE. Sobre esta modalidad procesal, desde la perspectiva de aquellas vulneraciones de la normativa de prevención de riesgos laboral

que suponen una vulneración del artículo 15 CE, se remite a las SSTS, Pleno, 217/2021, 17 febrero 2021 (rec. 129/2020), 218/2021, 18 febrero 2021 (rec. 105/2020), 425/2021,

22 abril 2021 (rec. 94/2020) y 562/2021, 20 mayo 2021 (rec. 130/2020) (especialmente

El trabajador y sus derechos y deberes

177

la primera). Y, desde la perspectiva de la libertad sindical y la evolución jurisprudencial al respecto, a la STS 294/2021, 10 marzo 2021 (rec. 172/2019). Una vez promovida, sin éxito, la tutela del derecho o libertad por esta modalidad

procesal (o por la que, en su caso, deba utilizarse, de conformidad con el artículo 184 LJS) y, en su caso, una vez promovido, igualmente sin éxito, el incidente de nulidad de

actuaciones del artículo 241.1 LOPJ, si se trata de unos de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 30 CE, podrá recurrirse en amparo ante el TC (artículo 53.2 CE y artículos 41 y ss. de la LOTC). Entre otras modificaciones, la LOTC fue reformada de

forma importante por la Ley Orgánica 6/2007, 24 mayo, que dio asimismo nueva redac-

ción al artículo 241.1 LOPJ. Para el incidente de nulidad de actuaciones y la preceptiva alegación de la trascendencia constitucional del recurso de amparo se remite, por todas, a la STC 2/2017, 16 enero. Puede ser útil el documento colgado en la web del TC “26 Cuestiones básicas sobre el recurso de amparo constitucional”.

1.2.2. Ámbito, legitimación activa y pasiva, partes y coadyuvantes La modalidad procesal tutela todos los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluida la prohibición del tratamiento discriminatorio y del acoso, siempre que la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social “o en conexión directa con las mismas”. Artículo 177.1

LJS.

Ahora bien, determinadas demandas, aunque en derechos fundamentales y libertades públicas, se otras modalidades procesales distintas a la de tutela tades. Es el caso, por ejemplo, de las demandas por

ellas se invoque la lesión de tramitan obligadamente por de aquellos derechos y liberdespido.

No obstante lo anterior, hay que dar trato preferente a estas demandas, se acumulan en ellas las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva y, en fin, se aplican en todo caso las reglas y garantías previstas en la modalidad procesal de tutela de aquellos derechos y libertades, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal. Artículo

184, en conexión

con el artículo 178.2,

LJS. El artículo 184

LJS tiene el

siguiente tenor literal: “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178 (LJS), las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de

vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o

de su modificación, las de movilidad vida personal, familiar y laboral a las nación de convenios colectivos y las trabajadores en que se invoque lesión

geográfica, las de derechos de conciliación de la que se refiere el artículo 139 (LJS), las de impugde sanciones impuestas por los empresarios a los de derechos fundamentales y libertades públicas

178

Ignacio García-Perrote Escartín se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26 (LJS), las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva”.

En la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, la legitimación la tiene cualquier trabajador o sindicato cuyo derecho fundamental o libertad pública haya sido vulnerado. Artículo 177.1 LJS. Este precepto tiene el siguiente tenor literal: “Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo,

considere lesionados los derechos de libertad sindical, huelga u otros derechos funda-

mentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar su tutela a través de este procedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, incluidas las que se formulen contra terceros vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios”. El objeto del proceso queda limitado “al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra natu-

raleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado

derecho o libertad” (artículo 178.1

LJS).

Se remite, por todas, a la STS 14 julio 2006. También SSTS 18 julio 2006, 19 septiem-

bre 2006, 9 mayo 2008, 30 junio 2008, 29 octubre 2009 y 30 noviembre 2009, dictadas,

por lo general, en materia de libertad sindical. Todas las sentencias son anteriores a la vigente LJS.

Si, como sujeto lesionado, la legitimación activa como parte principal la tiene el trabajador, se pueden personar en el proceso como “coadyuvantes” el sindicato al que aquél pertenezca y cualquier otro sindicato que sea más representativo; pero no lo podrán hacer contra la voluntad del trabajador perjudicado. Artículo 177.2 LJS. El precepto permite que, en supuestos de discriminación, se personen adicionalmente en el proceso “las entidades públicas o privadas entre cuyos fines se encuentre la promoción y defensa de los intereses legítimos afectados”. Pero, al igual que sucede con los sindicatos, “no podrán personarse, recurrir ni continuar el proceso contra la voluntad del trabajador perjudicado”. Se remite, asimismo, al artículo 14 LOLS.

El Ministerio Fiscal es siempre parte en esta modalidad procesal “en defensa” del derecho fundamental o libertad pública vulnerado. Artículo 177.3 LJS, que precisa que el Ministerio Fiscal debe velar especialmente “por la integridad de la reparación de las víctimas e interesando la adopción, en su caso, de las medidas necesarias para la depuración de las conductas delictivas”.

La víctima del acoso o de la lesión del derecho fundamental o libertad pública de que se trate puede dirigir pretensiones no solo contra el empresario, sino tam-

El trabajador y sus derechos y deberes

179

bién “contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario”. Artículo 177.4 LJS. Pero la víctima no está obligada a dirigir sus pretensiones contra

el “causante directo de la lesión”, salvo cuando “pretenda la condena de este último o

pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare”. Concretamente, el artículo 177.4 LJS tiene el siguiente tenor literal: “La víctima del acoso o de la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas con motivo u Ocasión de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, podrá dirigir pretensiones, tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario. Corresponderá a la víctima, que será la única legitimada en esta modalidad procesal, elegir la clase de tutela que pretende dentro de las previstas en la ley, sin que deba ser demandado necesariamente con el empresario el posible causante directo de la lesión, salvo cuando la víctima pretenda la condena de este último o pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare; y si se requiriese su testimonio el órgano jurisdiccional velará por las condiciones de su práctica en términos compatibles con su situación personal y con las restricciones de publicidad e intervención de las partes y de sus representantes que sean necesarias”.

1.2.3. Tramitación y medidas cautelares La tramitación de estos procesos tiene carácter urgente a todos los efectos. Lo mismo sucede con los recursos que eventualmente se interpongan (artículo 179.1 LJS). La demanda ha de interponerse “dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública” (artículo 179.2 LJS). “La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la LJS, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o

libertad in-

fringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183 (LJS), y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental

cuando

resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer

las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador” (artículo 179.3 LJS). De conformidad con el artículo 179.4 LJS,

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 81 (LJS), el juez o tribunal rechazará de plano las demandas que no deban tramitarse con arreglo a las disposiciones de (esta modalidad procesal) y no sean susceptibles de subsanación, advirtiendo al demandante del derecho que le asiste a promover la acción por el cauce procesal correspondiente. No obstante, el juez o la Sala dará a la demanda la tramitación ordinaria o especial si para el procedimiento adecuado fuese competente y la demanda reuniese los requisitos exigidos por la ley para tal clase de procedimiento”. Con el escrito de demanda, el trabajador puede solicitar “la suspensión de los efectos del acto impugnado, así como las demás medidas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia” (artículo 180.1 LJS). El juez o tribunal puede acordar la suspensión de los efectos del acto impugnado “cuando su ejecución produzca al demandante perjuicios que pudieran hacer perder a

180

Ignacio García-Perrote Escartín

la pretensión de tutela su finalidad, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave y desproporcionada a otros derechos y libertades o intereses superiores constitucionalmente protegidos” (artículo 180.2, párrafo primero, LJS). El párrafo segundo del apartado 2 y los apartados 3 y 4 del artículo 180 LJS contienen previsiones específicas en materia de suspensión de los efectos del acto impugnado y de medidas cautelares en los supuestos de invocación de la libertad sindical, huelga, acoso

y violencia de género. “De haberse solicitado medidas cautelares, dentro del día siguiente a la admisión de la demanda o a la solicitud, el secretario judicial citará a las partes y al Ministerio Fiscal para que, en el día y hora que se señale dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, comparezcan a una audiencia preliminar, en la que sólo se admitirán alegaciones y pruebas sobre la justificación y proporcionalidad de las medidas, en relación con el derecho fundamental y el riesgo para la efectividad de la resolución que deba recaer, debiendo aportar la parte solicitante el necesario principio de prueba al respecto. En supuestos de urgencia excepcional, la adopción de las medidas cautelares podrá efectuarse por el juez O Sala al admitirse a trámite la demanda, sin perjuicio de que se celebre ulteriormente la comparecencia prevista en este número” (artículo 180.5 LJS).

El órgano judicial resuelve al término de la audiencia sobre las medidas cautelares

solicitadas mediante auto “dictado de viva voz”, adoptando,

oportunas para reparar la situación (artículo 180.6 LJS).

en su caso,

las medidas

1.2.4. Carga de la prueba, juicio, sentencia e indemnizaciones En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Artículo 181.2 LJS. Se remite, por todas, a la STS 347/2019, 8 mayo 2019.

Una vez admitida a trámite la demanda, la citación a las partes por el letrado de la administración de justicia para los actos de conciliación y juicio se tendrá que habrá realizado en los términos del artículo 181.1 LJS. La sentencia de ha de dictar y notificar conforme al artículo 181.3 LJS.

En caso de que la demanda sea estimada, la sentencia, según las pretensiones concretamente ejercitadas: a) Declara la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como el derecho o libertad infringidos, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate

procesal y conforme a las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, “hayan sido o no acertadamente invocadas por los litigantes”. Declara la “nulidad radical” de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada. Ordena

el “cese inmediato”

de la actuación contraria a derechos funda-

mentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir

El trabajador y sus derechos y deberes

181

una conducta O la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados. d) Dispone el “restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental”, así como la “reparación” de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, “incluida la indemnización” que proceda Artículo 182.1

LJS.

La indemnización se regula por el artículo 183 LJS, al que alude la letra d) del artículo 182.1 LJS y al seguidamente se hace referencia. Asimismo, “en la sentencia se dispondrá lo procedente sobre las medidas cautelares que se hubieran adoptado previamente” (artículo 182.2 LJS). Sobre “indemnizaciones”, el artículo 183 LJS establece lo siguiente: “1, Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en

la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. 3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales. 4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social”. A destacar la determinación prudencial de la “cuantía del daño” por el órgano judicla | “cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa”. Sobre la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, y los preceptos citados de la LJS, se remite a la importante STS 768/2017,

5 octubre 2017, que, en un

interesante supuesto de despido nulo por represalia por haber testificado en un pleito de

conflicto colectivo, fija (o recuerda) la doctrina “actual” de la Sala, resumiendo cómo ha

ido evolucionando. En lo que se refiere al quantum indemnizatorio, la STS enfatiza la “relevancia del criterio de instancia” y que las sanciones de la LISOS son un “parámetro

válido” como

“criterio orientativo”. De interés son, asimismo,

diciembre 2017, 347/2019, 8 mayo 2019 736/2019,

24 octubre 2019

(r. 12/2019),

las SSTS 1025/2017,

19

(que fija una indemnización de 30.000 euros), 145/2020,

14 febrero 2020

(r. 130/2018)

y

356/2022, 20 abril 2022 (rcud 2391/2019), que señala que la aplicación de los criterios de la LISOS debe ir acompañada de la valoración de las circunstancias concurrentes; la STS fija una indemnización de 60.000 euros. Se remite también a las SSTS 179/2022, 23 febrero 2022 (rcud 4322/2019) y 214/2022, 9 marzo 2022 (rcud 2269/2019).

182

Ignacio García-Perrote Escartín De importancia es, asimismo, la STC 247/2006, 24 julio, que anula la STS 21 julio 2003. En relación con indemnizaciones por vulneración del derecho de huelga se remite, por ejemplo, a las SSTS 6 abril 2009, 24 junio 2009, 8 junio 2011 y 11/2021, 27 enero 2021 (rec. 140/2019). Y para las de vulneración de libertad sindical, se remite a las SSTS 583/2021, 27 mayo 2021 (r 151/2019) y 1085/2021, 3 noviembre 2021 (rec. 22/2020) y a las por ellas citadas; de interés esta última, asimismo, sobre la corresponsabilidad de los demandados. De interés es la STJUE 17 diciembre 2015 (C-407/14, Arjona) que, interpretando la Directiva 2006/54/CE, sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, declara que la indemnización debe reparar íntegramente los daños causados, pero no impone —tampoco impide— que se declaren daños punitivos. Respecto del artículo 184 LJS es importante la STC 149/2016, 19 septiembre. El plazo para reclamar la indemnización es de un año ex artículo 59.1 ET y no el de 4 años del artículo 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982 (STS 729/2018, 10 julio 2018). En similar sentido, SSTS 105/2019, 12 febrero 2019 y 106/2019, 12 febrero 2019.

2. El derecho a la igualdad y a la no discriminación 2.1. Configuración general: inexistencia de un principio de absoluta igualdad en las relaciones laborales Los derechos a la igualdad y a la no discriminación no son exactamente coincidentes ni tampoco se proyectan de la misma forma sobre la relación laboral. Artículo 14 CE y artículos 4.2 c) y 17 ET. Para la diferencia entre igualdad y no discri-

minación se remite a las SSTS 17 mayo 2000, 20 septiembre 2000, 22 diciembre 2005, 28 marzo 2011 (con amplia cita de las SSTC 200/2001, 119/2002, 27/2004, 161/2004, 154/2006, 214/2006, 307/2006, 3/2007 y 66/2014), 12 abril 2011 y 9 diciembre 2011. Como sintetiza la STC 182/2005, 4 julio (FJ 3), citada por la STC 108/2019, 30 sep-

tiembre, “a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y solo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que solo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad”. De interés puede ser también la STC 79/2020, 7 julio.

Sobre la desigualdad por exclusión es de interés el ATC 85/2011. El derecho a la igualdad permite establecer diferencias de trato si existe una justificación objetiva, razonable y proporcionada de dicha diferencia de trato. Por el contrario, la discriminación responde a razones “odiosas” constitucionalmente inaceptables, también cuando provienen de un empleador privado. Por otro lado, en las relaciones laborales no recae sobre el empresario una igualdad de trato respecto de sus trabajadores en sentido absoluto, porque existe espacio para la autonomía de la voluntad y para la decisión unilateral del empre-

El trabajador y sus derechos y deberes

183

sario, de manera que éste puede establecer diferencias de trato que no respondan a causas discriminatorias. Mayor vinculación al principio de igualdad tiene, no obstante, el empleador público. También la negociación colectiva, en virtud del carácter normativo que se atribuye al convenio colectivo estatutario regulado en el título 111 ET, está vinculada por el principio de igualdad, aunque no de manera tan estricta como la ley; pero las diferencias de trato que establezca la negociación colectiva tienen que tener una justificación, objetiva, razonable y proporcionada. Como dijo la pionera y aun hoy importante STC 34/1984, “la legislación laboral, desarrollando y aplicando el artículo 14 CE, ha establecido en el artículo 4.2, c), ET y en el 17 de igual norma la prohibición de discriminación entre trabajadores por una serie de factores que cita, pero, según general opinión, no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en el sentido absoluto”. O, como sintetiza la STC 39/2003, 27 febre-

ro, con cita de anteriores sentencias, “el artículo 14 CE no impone en el ámbito de las

relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado oO la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad”. La mayor vinculación del empleador público al principio de igualdad puede verse, por ejemplo, en la STC 161/1991. Las SSTC 200/2001, 4 octubre, y 66/2015, 13 abril, resumen la doctrina constitucio-

nal sobre el principio de igualdad y la prohibición de discriminación. Una buena síntesis de la jurisprudencia constitucional sobre principio de igualdad, no discriminación y negociación colectiva se encuentra en las SSTC 119/2002, 36/2011 y 112/2017, 16 octubre. Las diferencias salariales establecidas entre los trabajadores por la negociación colectiva en función de la mera fecha de ingreso en la empresa, aun no encajando entre los motivos de discriminación, son contrarias al principio de igualdad salvo que concurran determinadas circunstancias (mantenimiento o aumento del empleo, duración meramente temporal y no permanente, etc.). Para la jurisprudencia constitucional se remite a las SSTC 119/2002, 27/2004 (que cita la STC 171/1989), 36/2011 (en este último caso en un supuesto en el que la diferencia no la establece un convenio colectivo, sino una decisión unilateral del empresario que respetaba lo establecido en el convenio colectivo aplicable, sin que la diferencia salarial por fecha de ingreso fuera, por lo demás, irracional, caprichosa o arbitraria) y 112/2017. Véase, asimismo, la STJUE 14 febrero 2019 (C-154/18).

Para la abundante jurisprudencia del TS, desde la pionera STS 22 enero 1996, se

remite a las SSTS 8 mayo 2006, 14 de marzo 2006, 10 octubre 2006, 20 febrero 2007, 27 septiembre 2007, 30 octubre 2007, 6 noviembre 2007, 21 diciembre 2007, 5 febrero 2008, 20 febrero 2008, 12 mayo 2008, 20 febrero 2008, 17 julio 2008, 18 septiembre 2008, 22 septiembre 2008, 3 noviembre 2008, 11 noviembre 2008, 15 diciembre 2008,

31 marzo 2009, 9 febrero 2011, 27 junio 2011 dillo en Logista), 11 julio 2016 (r. 193/2015),

y 21 octubre 2014 (pausa para boca-

14 febrero 2017 (r. 43/2016), 556/2017,

27 junio 2017 (aportaciones al plan de pensiones de la empresa CLH, en función de la fecha de ingreso, sin ninguna acreditación objetiva y razonable), 756/2017, 4 octubre 2017, 169/2019, 5 marzo 2019

(rcud 2174/2018), 484/2019, 24 junio 2019

(r. 10/2018),

184

Ignacio García-Perrote Escartín

que inaplica la doctrina de la STJUE 14 febrero 2019 (C-154/18), por ser más favorable nuestra legislación, tal como la interpretan los tribunales, 726/2019, 22 octubre 2019 (rcud 3685/2018), 740/2019, 29 octubre 2019 (rec. 92/2018) y 625/2022, 6 julio 2022 (rcud 1914/2020).

Sobre las diferencias en materia de complemento de antigúedad, las SSTS que se ocupan de dicho complemento establecen lo siguiente: “a) que “podría admitirse que a quienes ingresaron antes se les reconociera un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que a partir de ese día cobrasen igual plus de antiguedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antiguedad por cuantía muy superior al que general otros trabajando el mismo número de años' (STS 06/11/07); y b) que es rechazable una cláusula de diferenciación que 'no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que —se insiste— conste justificación, un cuadro doble de complemento de antiguedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa” (STS 05/07/06, reproducida por la de 27/09/07)”. Se remite, por todas, a las SSTS

723/2019,

22 octubre 2019

(rcud 3136/2018),

226/2021,

23 febrero 2021

(rec.

112/2019) y 630/2021, 15 junio 2021 (rec. 69/2020, que insiste en que el complemento de antigúedad no puede ser dinámico e irse incrementando) y a las por ella citadas. También las SSTS 1015/2021, 14 octubre 2021 (rcud 4853/2018) y 122/2022, 8 febrero 2022 (rcud 4274/2019).

La jurisprudencia sobre la llamada doble escala salarial en función de la fecha de ingreso en la empresa puede resumirse como sigue: — Como ya se ha dicho y aun con matices y modulaciones, derivados, entre otras cosas, de su necesaria convivencia con la libertad de empresa y la autonomía contractual, la negociación colectiva está vinculada por los derechos a la igualdad y a la no discriminación, de manera que los trabajadores, al menos los de categorías homogéneas o equiparables (y en principio lo son quienes realizan las mismas funciones y tareas), deben ser objeto del mismo tratamiento convencional, salvo que exista una justificación objetiva, razonable y proporcionada de la diferencia de trato. — La diferente fecha de ingreso no se considera, en sí misma y por sí sola, que constituya una justificación objetiva, razonable y proporcionada. Se necesitan causas o elementos adicionales a la mera fecha de ingreso. — Entre las causas o elementos adicionales de justificación que la jurisprudencia ha entendido que permiten tratar de forma distinta a los trabajadores, al menos durante un periodo de tiempo, en base a su distinta fecha de ingreso en la empresa, se hallan los siguientes, sin realizar ahora mayores precisiones y sin que la enumeración guarde orden jerárquico alguno, con excepción, si se dan determinadas condiciones, del primero que se menciona: — La ya aludida necesidad de respetar derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas de los antiguos o actuales trabajadores. — La amenaza de la viabilidad de la empresa. — El compromiso y la realización de nuevas inversiones en una empresa en dificultades. — La creación neta de empleo. — La conversión de empleo temporal en fijo, si bien no se acepta como elemento de justificación si la contratación temporal anterior era ya irregular o fraudulenta. — El compromiso empresarial de no realizar expedientes de regulación de empleo. — El hecho de que los actuales trabajadores hubieran tenido que afrontar determinadas situaciones (“congelación” salarial o pérdidas de poder adquisitivo, expedientes de

El trabajador y sus derechos y deberes

185

suspensión de sus contratos de trabajo) por las que lógicamente no han pasado los de nuevo ingreso. — La complejidad del proceso productivo y la necesidad de un previo “entrenamiento” en el puesto de trabajo que requiere cierto tiempo. — Ya se ha avanzado que el respeto a los derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas de los antiguos trabajadores o, simplemente, a las condiciones que venían disfrutando, aunque no constituyeran técnicamente condiciones más beneficiosas, es seguramente la causa o elemento adicional más importante para la jurisprudencia. — Lo que conviene precisar ahora es que el supuesto que parece gozar, dicho sea con todas las cautelas, del favor jurisprudencial es aquél en que se introduce un nueva regulación convencional (un nuevo convenio colectivo) en el que se introducen una única previsión general para toda la plantilla, por lo que el convenio no establece en puridad una doble escala salarial. Lo que sucede es que, como el nuevo convenio empeora, con carácter general, el régimen salarial, se introducen garantías ad personam para los antiguos trabajadores, a fin de evitar que vean mermadas las anteriores condiciones que disfrutaban, lo que por hipótesis no puede suceder con los trabajadores de nuevo ingreso en la empresa, los cuales, en tanto que tales, nunca han disfrutado de esa mejor condición. No está de más insistir, por su relevancia, en el favor que la jurisprudencia muestra, incluso en el último caso que se acaba de mencionar, por aquella diferencia de trato entre antiguos y nuevos trabajadores que no es permanente o indefinida, sino que está temporalmente delimitada y no se extiende más allá de un determinado periodo de tiempo; ver, no obstante, reticencias a esta idea en la STS 9 febrero 2011.

Como afirma la ya citada STS 18 junio 2010, “hay que excluir como elemento de justificación aquellas cláusulas que más que una garantía de mantenimiento de cantidades determinadas a las que se ha causado derecho durante la vigencia de la norma anterior implican la conservación de futuro de un régimen jurídico, pues en este caso no estamos ante la garantía de derechos ya consolidados, sino ante el mantenimiento indefinido de dos regímenes jurídicos diferentes para trabajadores que, sin embargo, se encuentran en la misma situación”. Entre las sentencias del caso Ence, se remite, por todas, a la STS

1006/2020, 17 noviembre 2020 (rcud 3068/2018). Un supuesto en que se rechaza la existencia de doble escala salarial es el examinado por la STS 1131/2020, 18 diciembre

2020 (rec. 31/2019).

Sobre la inaceptable exclusión de los trabajadores con contrato de duración determinada del ámbito de aplicación de los convenios colectivos se remite a las SSTC 52/1987 y 136/1987; y sobre el igualmente inaceptable peor trato dado a los trabajadores atípicos a la STC 177/1993. Tiene especial interés la diferenciación que hace la STC 136/1987 entre quienes optan voluntariamente por fijar sus condiciones de trabajo al margen del convenio colectivo y a quienes se impone tal cosa. Es lo que se podría denominar “test de poder negociador”. Aplica este planteamiento, por ejemplo, la STS 27 diciembre 2010 sobre exclusión del “grupo de mandos” de un acuerdo colectivo.

Por su parte, la STC 71/2016, 14 abril, declara inconstitucional el peor trato dado al

personal temporal (e indefinido no fijo) respecto del personal fijo en un supuesto de reducción de jornada para conseguir la contención de gasto público y mantener el empleo público y ello porque se está ante una diferenciación basada no en la naturaleza del trabajo sino en la relación de empleo con la Administración. El despido por enfermedad (enfermedad no es lo mismo que discapacidad, aun con los matices que a continuación se hacen) no es discriminatorio, por lo que es improcedente pero no nulo (STC 62/2008 y SSTS 11 julio 2004, 22 noviembre 2007, 11 diciembre 2007, 22 enero 2008 y 22 septiembre 2008). De interés es al respecto la STICE 11 julio 2006 (asunto Chacón Navas). Ahora bien, la STS 31 enero 2011

ha declarado nulo el

186

Ignacio García-Perrote Escartín

despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal, por lesión de a la integridad física, por amenazarle con el despido si no pedía el alta médica y se reincorporaba al trabajo. La STS 31 enero 2011 diferencia el supuesto del en la STS 22 noviembre 2007. Se remite, asimismo, a la STS 12 julio 2012.

su derecho voluntaria enjuiciado De interés

es, asimismo, la STJUE 11 abril 2013 (C-337/2011, Ring) y la STS] Cataluña 9 abril 2013.

Con apoyo en la STJUE Ring, la STS 3 mayo 2016 (r. 3348/2014) declara que no es discriminatorio el despido de un trabajador en incapacidad temporal no discapacitante (duró menos de un mes) cuando se pretende garantizar la productividad y la continuidad del servicio. También la STS 30 mayo 2016 descarta que sea discriminatorio el despido de cuatro trabajadoras (de un total de nueve) en situación de incapacidad temporal porque no se trata de un supuesto en el que “el factor enfermedad es tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada, o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato sino, bien al contrario, la empresa ha tenido en cuenta que la trabajadora y sus otras compañeras en la misma situación de incapacidad temporal no eran aptas para desarrollar su trabajo, por lo que procedió a despedirlas, a fin de que pudieran ser sustituidas por otras personas y garantizar así la productividad y la continuidad del servicio. No es la mera existencia de la enfermedad la causa del despido, sino la incidencia de la

misma en la productividad y en la continuidad del servicio”. Ahora bien, la STJUE

1 diciembre 2016

(C-395/15,

Daouidi)

ha entendido que se

puede ser objeto de discriminación por discapacidad a un trabajador que se encuentra en una situación de incapacidad temporal de duración incierta, pero solo si cuando se comete el hecho presuntamente discriminatorio la incapacidad del interesado no presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a la perspectiva de su finalización a corto plazo o que pueda prolongarse significativamente. Tras esta STJUE, la STS) Cataluña 12 junio 2017, corrigiendo en este extremo al Juzgado de lo Social de Barcelona n* 33, ha declarado que el despido es improcedente (y no nulo). De interés son, asimismo, las SSTS) Madrid 8 y 31 marzo 2017 (r. 1172/2016 y 143/2017); AndalucíalGranada 17 mayo 2017 (r. 24/2017); y País Vasco 9 mayo 2017 (r. 907/2017). Se remite, asimismo, a la STJUE 19 septiembre 2018 (C-312/17). Sobre enfermedad v. discapacidad se mencionan, adicionalmente, la STJUE 18 enero 2018 (C-270/16, Ruiz Conejero)ítras ella, se dictó la STS 188/2022, 23 febrero 2022,

rcud 3887/2019) —en el caso de origen se aplicó el artículo 52 d) ET, entendiendo el TJUE que su aplicación, en determinados supuestos, puede implicar discriminación por discapacidad; se remite al capítulo 9— y las interesantes STS 194/2018, 22 febrero 2018, que tiene en cuenta los ajustes razonables a que se refiere el artículo 5 de la Directiva 200/78 (ajustes que no pueden constituir una carga excesiva para los empleadores) y STS 306/2018, 15 marzo 2018, que a su vez cita la STJUE 18 enero 2018 y rechaza la nulidad del despido por discapacidad, por no apreciar que exista enfermedad calificable como “discapacidad”. Se remite, posteriormente, a la STJUE 11 septiembre 2019 (C-397/18, Nobel Plastiques Iberia; de especial interés la obligación que impone esta sentencia de que, para no incurrir en discriminación indirecta por discapacidad, la empresa ha de haber realizado “ajustes razonables” antes de despedir por razones objetivas). Sobre la noción de ajustes razonables puede ser de interés la STJUE 10 febrero 2022 (C-485/20). Las SSTJUE Ruiz Conejero y Nobel Plastiques Iberia, y especialmente, la STC 118/2019, 16 octubre, están en el origen de la derogación de la letra d) del artículo 52 ET (despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo) por la Ley 1/2020,15 julio. Muy importante sobre discapacidad es la STC 51/2021, 15 marzo 2021. Rechaza la existencia de discapacidad la STS 387/2020, 22 mayo 2020 (rcud 2684/2017).

El trabajador y sus derechos y deberes

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Sobre discriminación por razón de edad y discapacidad se remite a la STJUE 6 diciembre 2012 (caso Odar); se rechaza que en el caso se produjera discriminación por edad, pero se entiende que sí se producía por discapacidad. La sentencia afirma que el Derecho de la Unión admite indemnizaciones por despido más reducidas para los trabajadores que estén próximos a la jubilación, pero las cautelas deben extremarse cuando los afectados sean trabajadores discapacitados, por las mayores dificultades que encontrarán para retornar al mercado laboral y por el aumento de gastos imprevisto que puede generar su estado psicofísico. Aunque no enjuicia un asunto laboral, la STC 3/2018, 22 enero 2018

es una senten-

cia de gran interés porque reflexiona sobre la llamada discriminación múltiple y recopila jurisprudencia (y no solo del TC, sino del TEDH, del TJUE y de la ONU) sobre discriminación por edad e incapacidad. Sobre discriminación por edad es de interés, asimismo, la STJUE 26 septiembre 2013 que declara que el principio de no discriminación por razón de la edad, recogido en diversas normas comunitarias, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a “un régimen profesional de jubilación en virtud del cual un empresario abona, como elemento de la retribución, cotizaciones de jubilación progresivas en función de la edad, a condición de que la diferencia de trato resultante basada en la edad sea adecuada y necesaria para alcanzar un objetivo legítimo, circunstancia que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional nacional”. El objetivo legítimo puede ser, por ejemplo, favorecer la colocación de los jóvenes. Se remite, asimismo, a la SSTJUE 9 septiembre 2015 (Unland, C-20/13), 14 marzo 2018 (C-482/16) y 1 abril 2020 (C-670/18). Y para un

supuesto de discriminación por edad, conectado con la fecha de ingreso en la empresa

(salario convencional inferior a los menores de 35 años), se remite a la STS 24 noviembre

2015 (r. 304/2014). El artículo 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea prohíbe expresamente toda discriminación por razón de la edad, referencia expresa que ha llevado al TJUE a reafirmar el carácter de “principio general del Derecho de la Unión” que alcanza esta concreta prohibición (STJUE 19 enero 2010, asunto

C-555/07, Kúcukdeveci). La STC 66/2015, 13 abril, que cita el artículo 21.1 de la Carta

de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la STJUE Kúcúkdeveci, establece que “la edad, como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación, sólo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad”. En concreta referencia al despido colectivo, la STC 66/2015,

13 abril, establece que, si bien “en ningún caso pueda considerarse justifica-

ción suficiente del despido la mera proximidad de la edad de jubilación”, “la selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia legislación laboral”, como es la exigencia de financiar un convenio especial con la Seguridad Social (artículo 51.9 ET y disposición adicional decimotercera LGSS), “lo que permite al trabajador generar el derecho a las prestaciones de Seguridad Social aunque no esté trabajando”. Por su parte, la STJUE 26 febrero 2015 (C-515/13), entiende que es compatible con la Directiva 2000/78/CE,

del Consejo, 27 noviembre 2000,

relativa al establecimiento

de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (que prohíbe la discriminación por razón de edad) una normativa nacional que establece que no se pague indemnización por despido a los trabajadores que, al término de su relación laboral, tengan derecho a percibir una pensión de jubilación del régimen general. Se remite asimismo a la STJUE 13 noviembre 2014 (C-417/13, Vital Pérez). La STJUE 5 julio 2017

(C190/1 6, Lufthansa) rechaza que sea discriminatorio la prohibición a los titulares de una licencia de piloto que hayan cumplido 65 años de actuar como piloto al mando de una

188

Ignacio García-Perrote Escartín

aeronave dedicada al transporte aéreo comercial. La STJUE 18 julio 2017 (C-143/2016) establece que el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión

Europea, así como el artículo 2, apartado 1, el artículo 2, apartado 2, letra a), y el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre

de 2000, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una disposición que permite a un empresario celebrar un contrato de trabajo discontinuo con un trabajador menor de 25 años, sea cual fuere la naturaleza de las prestaciones que deban realizarse, y despedir a ese trabajador en el momento en que cumple 25 años, puesto que la referida disposición persigue un objetivo legítimo de política de empleo y del mercado laboral y los medios previstos para lograr dicho objetivo son adecuados y necesarios. La STJUE 19 junio 2014 (C-501/12) rechaza que el sueldo de base inicial dependa de la edad; la sentencia establece que la Directiva 2000/78 se aplica a los empleados públicos y que la Directiva no exige el abono retroactivo de las diferencias a quienes fueron discriminados. Se remite, asimismo, a la STJUE 14 febrero 2019 (C-154/18), que rechaza que haya

discriminación indirecta por edad. De interés es también la STJUE 8 mayo 2019 (C-24/17), que en un caso de discriminación por edad, declara que “a partir del momento en que se haya constatado la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión y mientras no se adopten medidas que restablezcan

la igualdad de trato, dicho restablecimiento implicará,..., la

concesión al personal laboral perjudicado por el régimen anterior de retribuciones y promoción de las mismas ventajas de que hubiera podido disfrutar el personal laboral favorecido por dicho régimen,... y, en consecuencia, la concesión de una compensación económica al personal laboral discriminado por un importe igual a la diferencia entre el importe de la retribución que debería haber percibido si no se lo hubiera tratado de manera discriminatoria y el importe de la remuneración efectiva que percibió”. Y se remite, finalmente, a las SSTJUE 15 abril 2021 (C-511/19, AB y Olympiako Athlitiko Kentro Athinon-Spyros Louis), 3 junio 2021 (C-914/19, Ministero della Giustizia y GN) y 2 junio 2022 (C-587/20).

Sobre discapacidad y obesidad se remite a la STJUE 18 diciembre 2014 (Gag og Arbeide). La STS 29 septiembre 2014 declara que la pertenencia a un colectivo subrogado ex artículo 44 ET no figura entre las condiciones de discriminación del artículo 14 CE ni es equiparable a las circunstancias allí enunciadas, por lo que el despido de un miembro de ese colectivo será improcedente y no nulo. De interés es también la STC 51/2021, 15 marzo, sobre sanción que se considera vulneradora de la igualdad y no discriminación por discapacidad, además de un proceso con todas las garantías, a la presunción de Inocencia y a la legalidad sancionadora. Aunque no es asunto laboral, sobre discriminación por razón de origen racial o étnico es de interés la STJUE 15 abril 2021 (Gran Sala, C-30/19, Diskrimineringsombudsmannen y Braathens Regional Aviation AB), que establece que “los artículos 7 y 15 de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, en relación con el artículo 47 CDFUE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que impide a un órgano jurisdiccional que conozca de un recurso de indemnización basado en una alegación de discriminación prohibida por dicha Directiva examinar la pretensión de que se declare la existencia de tal discriminación, cuando el demandado acepta abonar la indemnización reclamada sin reconocer no obstante la existencia de esa discriminación. Incumbe al órgano jurisdiccional nacional, que conoce de un litigio entre particulares, garantizar en el marco de sus competencias la protección jurídica que para los justiciables se deriva del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, dejando inaplicada, de ser necesario, cualquier disposición contraria de la normativa nacional”.

El trabajador y sus derechos y deberes

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Sobre discriminación por razón de estado civil (se extingue el contrato tras solicitar el permiso por matrimonio del art. 37 ET) es de interés la STS 130/2022, 9 febrero 2022 (rcud 1871/2020), que declara la nulidad de la extinción. Muy importante es la STC 67/2022, 2 junio, sobre la distinción entre género y sexo, la identidad de género como causa de discriminación prohibida por el art. 14 CE, la expresión de género y su conexión con el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), todo ello en su proyección sobre las relaciones laborales.

2.2. La igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: la garantía de indemnidad y las medidas para favorecer la contratación indefinida Como es sabido, la CE prohíbe la discriminación “por razón de nacimiento, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Artículo 14 CE. La STC 26/2011, 14 marzo, aprecia discriminación por “circunstancias familiares”, reconducibles a la expresión “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Ys

Por su parte, el ET establece que “se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español”. Artículo 17.1, párrafo primero, ET. La preocupación por la no vulneración de la igualdad de la interdicción de la discriminación se ve también en la regulación del contrato a tiempo parcial [artículo 12.4 d) ET] y de los contratos de duración determinada (artículo 15.6 ET). Además de lo que ya se ha dicho y se seguirá diciendo más adelante (por ejemplo, sobre la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), no solo la CE (artículos 14 y 35.1 CE), sino también el ET tiene una especial preocupación por la igualdad entre mujeres y hombres. Son exponentes de ello, además de los artículos 4.2 c) y 17 ET, los artículos 24.2 y 28 ET. Este último incluye en la actualidad la acertada expresión “trabajo de igual valor”.

Son igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no

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Ignacio García-Perrote Escartín

discriminación. Se trata de la llamada garantía de indemnidad que no se proyecta sólo sobre el principio de igualdad de trato y no discriminación. Artículo 17.1, párrafo segundo, ET. Se remite a lo que más adelante se dice en el apartado 5.

Pueden establecerse por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser

contratado libremente. No obstante, el Gobierno puede regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo. También el Gobierno puede otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. Todas estas medidas se han de orientar prioritariamente a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido. Artículo 17.2 y 3 ET.

2.3. La discriminación por razón de género y la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres 2.3.1. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y la

obligación de negociar medidas de igualdad en la empresa

Ya se ha dicho que tanto la CE como el ET tenían y tienen una especial preocupación por la discriminación por razón de género o de sexo en las relaciones laborales. Se remite a los artículos 14 y 35.1 CE y a

los artículos 4.2 e), 17, 24.2 y 28 ET.

También la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia del T'S han sido particularmente incisivas en la materia, por no hablar de la jurisprudencia del

TJUE.

Se remite a las SSTC 145/1991, 58/1994, 147/1995, 183/2000, 250/2000, 253/2004,

182/2005, 41/2006, 214/2006, 3/2007, 108/2019, 30 septiembre 2019 y 168/2020, 16 noviembre 2020 y a las por ellas citadas. Como señala esta última sentencia, el artículo 14 CE tiene una “intención pedagógica y evolutiva” y “quiere otorgar tutela subjetiva, sin

duda, pero, asimismo, modificar el estado de cosas, el modelo y la conciencia sobre la igualdad sustancial entre los seres humanos, entre los colectivos y ciudadanos, actuando

contra el mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no solo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 CE”. En todo caso, de ser necesario, habrá que “garantizar la no discriminación a la mujer con fórmulas tuitivas y flexibles” (STC 108/2019, 30 septiembre 2019). De gran interés es también la STC 2

El trabajador y sus derechos y deberes

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julio 2020 (RA 500/2019). Sabido es, por último, que la lesión del artículo 14 CE se produce, aunque no exista “intencionalidad lesiva” (STC 108/2019, 30 septiembre 2019). Del TJUE se remite, por ejemplo, a su sentencia 3 octubre 2019 (C-274/18).

Más recientemente, el TJUE se ha pronunciado en dos casos españoles. El primero es la STJUE 30 junio 2022 (C-625/20) ha declarado que el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impide a los trabajadores afiliados a la seguridad social percibir simultáneamente dos pensiones de incapacidad permanente total cuando corresponden al mismo régimen de seguridad social, mientras que permite tal acumulación cuando dichas pensiones corresponden a distintos regímenes de seguridad social, siempre que dicha normativa sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores, especialmente en la medida en que permita disfrutar de dicha acumulación a una proporción significativamente mayor de trabajadores, determinada sobre la base de todos los trabajadores sujetos a la referida normativa, respecto de la proporción correspondiente de trabajadoras, y que esa misma normativa no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. El segundo caso español es la STJUE 24 febrero 2022 (C-389/20), que ha declarado que el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre

de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

La Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ha profundizado en esa preocupación, introduciendo mayores exigencias y obligaciones encaminadas a conseguir una igualdad “efectiva”. Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Hay que mencionar, doce años después, el Real Decreto-ley 6/2019, 1 marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que, entre otras cosas, modifica la Ley Orgánica 3/2007. Entre las previsiones de la Ley Orgánica 3/2007, se deja constancia aquí de las siguientes: — El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se ha de garantizar, “en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia, en la formación profesional, en la promoción profesional, en las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, y en la afiliación y participación en las organizaciones sindicales y empresariales, o en cualquier organización cuyos miembros ejerzan una profesión concreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas”. No constituye “discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando,

debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y

192

Ignacio García-Perrote Escartín determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado” (artículo 5).

Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. Artículo 6.1 LO 3/2007. Para supuestos de discriminación directa por maternidad y por riesgo de embarazo se remite a las importantes STC 2/2017, 16 enero y STS 10 enero 2017 (r. 283/2015). En esta última, la prohibición de discriminación alcanzaría también —afirma la STS 10 enero 2017—a los progenitores varones, bien por adopción o acogimiento, bien por cesión del permiso de maternidad. Se remite, asimismo, a la STJUE 19 septiembre 2018 (C-41/17),

para un caso español de alegado riesgo para la lactancia natural de trabajadora a turnos con parte de horario nocturno, estableciendo que la carga de la prueba recae sobre la parte demandada. Para un supuesto de discriminación directa en perjuicio de los hombres (en un supuesto español de complemento de pensión a las mujeres con determinado número de hijos), se remite a la STJUE 12 diciembre 2019 (C-450/18).

Exponentes de la integración del principio de igualdad entre mujeres y hombres en la interpretación y aplicación de las normas, como principio informador del ordenamiento jurídico (perspectiva de género) proclamado por el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, son las SSTS 21 diciembre 2009 (rcud 201/2009, Pleno), 864/2018, 26 septiembre 2018 (rcud 1352/2017), 778/2019, 13 noviembre 2019 (r. 75/2018), 815/2019, 3 diciembre 2019 (r. 141/2018), 79/2020, 29 enero 2020 (rcud 3097/2017, Pleno), 115/2020, 6 febrero 2020 (rcud 3801/2017), 129/2020, 21 septiembre 2020, 580/2020, 2 julio 2020 (rcud 201/2018), 908/2020, 14 octubre 2020 (rcud 2753/2018) y 645/2021, 23 junio

2021 (rec. 161/2019).

Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que

una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un

sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio O práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. Artículo 6.2 LO 3/2007. Para un supuesto en el que se aprecia discriminación indirecta por razón de sexo en promoción profesional se remite a la STS 18 julio 2011. De interés es la STS 14 mayo 2014 (r. 2328/2013), que declara que para apreciar la discriminación indirecta posee relevancia la prueba estadística como reveladora de indicios de discriminación que la empresa tendrá que contrarrestar con una justificación objetiva, razonable y proporcionada. Igualmente, sobre discriminación indirecta, prueba estadística y perspectiva de género, en un supuesto de permisos retribuidos, pluses de idiomas, festivos/domingos y noctur-

nidad, véase la STS 645/2021, 23 junio 2021 (rec. 161/2019). También es interesante el supuesto de la STS 335/2022, 8 abril 2022 (rec. 20/2021). Con carácter más general se

remite a la STC 110/2015, 28 mayo. De interés es la STS 24 enero 2017 (r. 1902/2015). En materia de Seguridad Social es importante la STJUE 22 noviembre 2012 que declara contraria al artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE la legislación española relativa al

El trabajador y sus derechos y deberes

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acceso a la pensión contributiva de jubilación por parte de los trabajadores a tiempo parcial, “en su inmensa mayoría mujeres”. De conformidad con la STJUE 12 septiembre 2013 existe discriminación cuando una normativa nacional admite la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento de la edad de jubilación y esa edad es distinta para hombres y para mujeres. Por su parte, la STJUE 18 octubre 2017 (C-409/1 6) declara contraria a la Directiva 76/207/CEE una nor-

mativa nacional que supedita la admisión a la policía a una determinada estatura física (1,70 m.), porque ello supone una desventaja para un número mayor de mujeres y ese requisito no parece adecuado ni necesario para alcanzar el objetivo legítimo que persi-

gue. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o

indirectamente, por razón de sexo” (artículo 6). La STS 19 abril 2011 ha declarado que “la práctica empresarial de uniformidad al imponer a las trabajadoras enfermeras o auxiliares de enfermería que prestan servicios para la demandada en planta y consultas externas, consistente en cofia, delantal con peto falda y medias, sin posibilidad de opción por el pijama sanitario que visten los hombres de las mismas categorías y servicios y otras enfermeras y auxiliares en otros departamentos, es contraria al principio de no discriminación por razón de sexo que se contiene en el artículo 14 CE condenándose a la empresas a estar y pasar por tal declaración, restableciéndose la igualdad permitiendo que las referidas trabajadores puedan desempeñar la actividad con la misma ropa de trabajo asignada para los hombres”. La sentencia, que diferencia el supuesto del enjuiciado por la polémica STS 23 enero 2001, rechaza, por el contrario, la vulneración de los derechos a la dignidad (artículo 10 CE) o a la intimidad (artículo 18 CE) o que se infringiera la legislación de prevención de riesgos laborales. La STC 153/2021, 13 septiembre 2021, rechaza la vulneración de los derechos a la igualdad y a no padecer discriminación por razón de sexo y de las circunstancias personales por la decisión empresarial de cambio de puesto de trabajo (UCI pediátrica), al entender que la decisión estaba justificada por la concurrencia de razones objetivas ajenas a todo factor discriminatorio. Constituye “acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo (artículo 7.1).

Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo (artículo 7.2). Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo (artículo 7.3). El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo” (artículo 7.4). Finalmente, la Ley Orgánica 3/2007 ha añadido un nuevo apartado 6 al artículo 90 ET con el siguiente contenido: “la autoridad laboral velará por el respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones, direc-

tas O indirectas, por razón de sexo. A tales efectos, podrá recabar el asesoramiento del

Instituto de la Mujer o de los Organismos de Igualdad de las Comunidades Autónomas, según proceda por su ámbito territorial. Cuando la autoridad laboral se haya dirigido a la jurisdicción competente por entender que el convenio colectivo pudiera contener cláusulas discriminatorias, lo pondrá en conocimiento del Instituto de la Mujer o de los Organismos de Igualdad de las Comunidades Autónomas, según su ámbito territorial, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 95 LJS”.

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Ignacio García-Perrote Escartín

Con la finalidad de promover la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, se obliga a las empresas a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores. Artículo 45.1

LO 3/2007 y artículo 85.1, párrafo segundo, ET.

En el caso de las empresas de cincuenta o más trabajadores, las medidas de igualdad deben dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, que deberá ser asimismo objeto de negociación con los representantes legales de los trabajadores. Artículo 45.2 LO 3/2007, en la redacción dada por el RDL 6/2019, y artículos 85.1, párrafo segundo, y 85.2 ET. Hasta el RDL 6/2019, la obligación la tenían las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores. Transitoriamente se establece que: (1) Las empresas de más de ciento cincuenta personas trabajadoras y hasta doscientas cincuenta personas trabajadoras contarán con un periodo de un año para la aprobación de los planes de igualdad. (11) Las empresas de más de cien y hasta ciento cincuenta personas trabajadoras, dispondrán de un periodo de dos años para la aprobación de los planes de igualdad. (111) Las empresas de cincuenta a cien personas trabajadoras dispondrán de un periodo de tres años para la aprobación de los planes de igualdad (nueva disposición transitoria décima segunda de la LO 3/2007). La STS 832/2018, 13 septiembre 2018 declara la nulidad del plan de igualdad elaborado unilateralmente por la empresa y, en atención a las circunstancias concurrentes, la lesión de la libertad sindical del sindicato demandante, en su vertiente del derecho a la

negociación colectiva (no se le entregó documentación), condenando al abono de una indemnización de 6.000 euros. Por su parte, la STS 403/2017, 9 mayo 2017, declara la nulidad de un plan de igualdad elaborado unilateralmente por la empresa; ahora bien, es de interés reseñar que en el supuesto la empresa intentó “negociar con los representantes de los trabajadores, sin que ello fuera posible, por el bloqueo de los representantes unitarios del centro de Sevilla y la pasividad de las secciones sindicales”. La STS 303/2022, 5 mayo 2022 (rec. 99/2020) declara la nulidad de un plan de igualdad impuesto unilateralmente sin negociación con los sindicatos legitimados, en un supuesto en el que el plan se pretendía aplicar a siete empresas, sin que en la mayoría de ellas hubiera obligación legal de contar con plan de igualdad; la sentencia entiende que la acción no está prescrita mientras continúe vigente el plan de igualdad y que la legitimación para negociar en un supuesto así es la legalmente prevista para la negociación de convenios de grupo de empresas.

Un supuesto

en el que no se aprecia vulneración del plan de igualdad respecto de reducciones de jornada y fijación de objetivos es el examinado por la STS 1240/2021, 9 diciembre 2021 (rec. 76/2020). El plan de igualdad no puede ser negociado por una comisión ad hoc (SSTS 95/2021, 26 enero 2021, rec. 50/2020, y 571/2021, 25 mayo 2021, rec. 186/2019).

La entrada en vigor del RDL 6/2019, no supone la nulidad del plan de igualdad firmado con posterioridad, por la circunstancia de que el diagnóstico de situación fuese anterior a la fecha de entrada en vigor de esa norma (STS 590/2021, 1 junio 2021 (rec. 32/2020).

El trabajador y sus derechos y deberes

195

No cumplir las obligaciones que en materia de planes y medidas de igualdad establecen la LO 3/2007, el ET o el convenio colectivo que sea de aplicación constituye infracción grave (artículo 7.13 LISOS, en la redacción dada por el RDL 6/2019) o muy grave si la obligación de realizar el plan deriva del artículo 46 bis.2 LISOS (artículo 8.17 LISOS). Según establece el artículo 46.1 LO 3/2007, “los planes de igualdad de las empresas son un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo”; “los planes de igualdad fijarán los concretos objetivos de igualdad a alcanzar, las estrategias y prácticas a adoptar para su consecución, así como el establecimiento de sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados”. De conformidad con el artículo 46.2 LO 3/2007, en la redacción dada por el RDL 6/2019, los planes de igualdad han de contener un conjunto ordenado de medidas evaluables dirigidas a remover los obstáculos que impiden o dificultan la igualdad efectiva de mujeres y hombres al menos en las siguientes materias: a) Proceso de selección y contratación. b) Clasificación profesional. c) Formación. d) Promoción profesional. e) Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres. f) Ejercicio corresponsable de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. g) Prevención del acoso sexual y por razón de sexo. La elaboración del diagnóstico se realiza en el seno de la Comisión Negociadora del Plan de Igualdad, para lo cual, la dirección de la empresa facilitará todos los datos e información necesaria para elaborar el mismo en relación con las materias enumeradas en este apartado, así como los datos del Registro regulados en el artículo 28. 2 ET (artículo 46.2 LO 3/2007, en la redacción dada por el RDL 6/2019). Los planes de igualdad incluirán la totalidad de una empresa, sin perjuicio del establecimiento de acciones especiales adecuadas respecto a determinados centros de trabajo (artículo 46.3 LO 3/2007). Se crea un Registro de Planes de Igualdad de las Empresas, como parte de los Registros de convenios y acuerdos colectivos de trabajo dependientes de la DGT del MTMSS y de las Autoridades Laborales de las Comunidades Autónomas (artículo 46.4 LO 3/2017,

añadido por el RDL 6/2019). Las empresas están obligadas a inscribir sus planes de igualdad en el citado registro (artículo 46.5 LO 3/2017, añadido por el RDL 6/2019). Reglamentariamente se desarrollará el diagnóstico, los contenidos,

las materias, las

auditorías salariales, los sistemas de seguimiento y evaluación de los planes de igualdad;

así como el Registro de Planes de Igualdad, en lo relativo a su constitución, caracterís-

ticas y condiciones para la inscripción y acceso (artículo 46.6 LO 3/2017, añadido por el RDL 6/2019). De ello se ocupa el RD 901/2020, 13 octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el RD 713/2010, 28 mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo. Sobre las auditorías retributivas, hay que remitir al RD 902/2020, 13 octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, y, en particular, a sus artículos 7 y 8. El Ministerio de Trabajo y el Instituto de las Mujeres publicaron el 20 abril 2022 la Herramienta de Valoración de Puestos de Trabajo, prevista en la DF 1? del RD 902/2020. Por su parte, en junio de 2022, el Instituto de las Mujeres ha publicado la “Guía técnica para la realización de auditorías retributivas con perspectiva de género, elaborada por CEOE, CEPYME, CCOO y UGT”. Téngase en cuenta que determinadas sanciones accesorias pueden “ser sustituidas por la elaboración y aplicación de un plan de igualdad en la empresa, si así se determina por la autoridad laboral competente previa solicitud de la empresa e informe precepti-

196

Ignacio García-Perrote Escartín vo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los términos que se establezcan reglamentariamente, suspendiéndose el plazo de prescripción de dichas sanciones accesorias” (artículo 46 bis.2, párrafo primero,

LISOS, en conexión

con el artículo 45.4

LO 3/2007). “En el supuesto de que no se elabore o no se aplique el plan de igualdad o se haga incumpliendo manifiestamente los términos establecidos en la resolución de la autoridad laboral, ésta, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio de la imposición de la sanción que corresponda por la comisión de la infracción tipificada en el apartado 17 del artículo 8, dejará sin efecto la sustitución de las sanciones accesorias, que se aplicarán de la siguiente forma: a) La pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y beneficios a la que se refiere la letra a) del apartado anterior se aplicará con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción;

b) La exclusión del acceso a tales beneficios será durante seis meses a contar desde la fecha de la resolución de la autoridad laboral por la que se acuerda dejar sin efecto la suspensión y aplicar las sanciones accesorias” (artículo 46 bis.2, párrafo segundo,

LISOS).

2.3.2. La protección y prevención frente al acoso En la relación laboral los trabajadores tienen derecho a la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo. Artículo 4.2 e) ET. El precepto conecta expresamente esta protección con el respeto a

la intimidad y la consideración debida a la dignidad de los trabajadores.

La STJUE 12 diciembre 2013 declara discriminatoria en base a la orientación sexual,

y en consecuencia contraria a la Directiva 2000/78/CE,

la previsión de un convenio co-

lectivo que reserva una ventaja en materia de remuneración y de condiciones de trabajo a los trabajadores que contraen matrimonio, excluyendo a las parejas que han celebrado un pacto civil de convivencia por el que se crea una pareja de hecho registrada. Véase, asimismo, la STJUE 15 enero 2019 (C-258/17).

Por su parte, la STJUE 2 abril 2020 (C-507/18) declara que: “1) El concepto de “condiciones de acceso al empleo [...] y al ejercicio profesional'

contenido en el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo,

27 noviembre 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que están comprendidas en ese concepto declaraciones efectuadas por una persona durante una emisión audiovisual según las cuales en su empresa nunca contrataría ni recurriría a los servicios de personas con una determinada orientación sexual, y ello aun cuando no estuviera en marcha o programado ningún proceso de selección de personal, siempre que el vínculo entre tales declaraciones y las condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional dentro de esa empresa no sea hipotético. 2) La Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual una asociación de abogados cuyo objeto social consiste en defender ante los tribunales a las personas que tienen, en particular, cierta orientación sexual y en promover la cultura y el respeto de los derechos de esa categoría de personas tiene automáticamente, por ese objeto y con independencia de su eventual ánimo de lucro, legitimación activa para entablar un procedimiento judicial destinado a exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha Directiva y, en su caso, obtener reparación cuando se producen hechos que pueden ser constitutivos de discri-

El trabajador y sus derechos y deberes

197

minación, en el sentido de la citada Directiva, contra esa categoría de personas y no haya una persona perjudicada identificable”.

Las empresas están obligadas a promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y a arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto de acoso. Con esta finalidad se pueden establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación. Por su parte, el acoso sexual lización de los la dirección de conocimiento y

los representantes de los trabajadores deben contribuir a prevenir y el acoso por razón de sexo en el trabajo mediante la sensibitrabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran que pudieran propiciarlo.

Artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo. Es de interés, asimismo, el “protocolo

de actuación frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo” de las Administraciones públicas previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica 3/2007 y el Acuerdo de 6 abril 2011 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado al que más adelante se hace referencia. De utilidad es, asimismo, el Manual de

Referencia, sobre el Protocolo para la Prevención y Actuación frente al Acoso Sexual y Acoso por razón de sexo, del Ministerio de Igualdad con la colaboración de G. Fabregat. Ya se ha recogido en el epígrafe anterior la definición legal de acoso sexual y de acoso por razón de sexo recogidas en el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, y el recién citado Acuerdo de 6 abril 2011 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado. Por su parte, el artículo 28.1 d) de la Ley 62/2003, 30 diciembre, de medidas fiscales,

administrativas y de orden social, define el “acoso” como “toda conducta no deseada

relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la

edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo”. Sobre el acoso sexual es relevante la STC 224/1999, 13 diciembre, reiterada por la STC 136/2001, 18 junio. También la STC 250/2007, 17 diciembre. Se remite, asimismo,

a la STS 5 junio 2005 y, especialmente, a la STS 30 enero 2008, que establece que, además de a la empresa, ha de demandarse al supuesto acosador empleado de la empresa (existe litisconsorcio pasivo necesario). También la STS 15 diciembre 2008. Pero hay que tener en cuenta el posterior en el tiempo artículo 177.4 LJS, si bien hay que decir que es difícil que el responsable de la lesión —el acosador, para entendernos— no resulte —en los propios términos del artículo 177.4 LJS— casi siempre “directamente afectado” por la resolución que se dictare. Un supuesto de acoso sexual de un compañero de trabajo a una Compañera puede verse en la STS 22 diciembre 2016

(r. 658/15). Para un supues-

to en el que se aprecia vulneración del derecho a la vida privada y familiar (artículo 8 CEDH) por citarse con su nombre a una persona que no había sido parte en el procedimiento como acosador de un compañero de trabajo, se remite a la STEDH 6 noviembre 2018 (Vicent del Campo v. España).

198

Ignacio García-Perrote Escartín

Es causa de despido disciplinario el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa [artículo 54.2 g ET]. Se remite, asimismo, a los artículos 173 y 184 y 185 CP. De gran interés es el Código de Conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual (Anexo sobre protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, de la Recomendación 1992/131/CEE, de 27 de noviembre, sobre la protección y dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo). El acoso sexual constituye infracción muy grave, “cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo” de dicho acoso (artículo 8.13 LISOS). También constituye infracción muy grave el acoso por razón de sexo, cuando se produzca “dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo” de dicho acoso, “siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo” (artículo 8.13 bis LISOS). Para la responsabilidad penal empresarial por acoso sexual de un empleado a varias empleadas, se remite a la STS (2?) 28 noviembre 2014. Y para el acoso moral, es relevante Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo, de 26 de abril de 2007, incorporado al Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2008. Se remite, asimismo, a la STC 74/2007, 16 abril,

a las SSTS 17 mayo 2006 y 30 enero 2008 y al Criterio Técnico 69/2009 sobre las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de acoso y violencia en el trabajo. Son interesantes asimismo, las SSTC 62/2007, 160/2007, especialmente su FD 5, 106/2011, 20 junio 2011, 81/2018, 16 julio 2018, y, especialmente, la STC 56/2019,

6 mayo 2019 (derecho a la integridad moral ex artículo 15 CE) con sus tres “elementos” de: la “intención” (si se acredita un panorama indiciario, la carga de la prueba corresponde al empresario demandado), el “menoscabo” personal y la vejación. Es importante el Convenio 190 de la OIT sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo de 2019 y la Recomendación 206 que la acompaña. El convenio entró en vigor en junio de 2021. España ha ratificado dicho convenio por instrumento publicado en el BOE de 16 junio 2022. Sobre acoso “psicológico” son de especial interés las SST General UE (Tribunal General) 13 julio 2018 (asuntos T-275/17 y 377-17) en el que Tribunal General condena al Parlamento Europeo y al Banco Europeo de Inversiones (BEl) a abonar una indemnización de 10.000 euros a unas empleadas víctimas de acoso psicológico. El Tribunal General recuerda el concepto de acoso psicológico, mencionando su anterior sentencia 29 junio 2018 (T-218/17) y declara, en el primer caso, que el comportamiento de una eurodiputada con su asistente fue abusivo y que el Parlamento Europeo incurrió en un error de apreciación de los hechos en relación con la definición de acoso psicológico. Y, respecto del segundo caso, el Tribunal General declara que el BEl cometió un error de Derecho. Las sentencias son recurribles en casación ante el TJUE, limitado a las cuestio-

nes de Derecho. La sentencia 29 junio 2018 (T-218/17) ha sido anulada por la STJUE 25

junio 2020 (C-570-18P).

Es asimismo relevante el ya citado Acuerdo de 6 abril 2011 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, publicado en el BOE de 1 de junio de 2011 (la resolución de 5 mayo 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública, aprueba y publica el citado Acuerdo). El protocolo no se aplicó adecuadamente en el supuesto enjuiciado en la STC 56/2019. También es de interés el protocolo de actuación frente a la violencia en el trabajo en la Administración General

El trabajador y sus derechos y deberes

199

del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, aprobado por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 noviembre 2015 (BOE 10 diciembre 2015).

2.3.3. Medidas de acción positiva La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres expresamente introducir medidas de acción positiva.

y hombres permite

En efecto, con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los poderes públicos han de adoptar medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, han de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso. También las personas físicas y jurídicas privadas pueden adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Artículo 11 Ley Orgánica 3/2007.

Concretamente, la negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo entre mujeres y hombres. Artículo 43 Ley Orgánica 3/2007.

Finalmente, la negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto, puede establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo profesional de que se trate. Asimismo, la negociación colectiva puede establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo profesional o puesto de trabajo de que se trate. Artículo 17.4 ET.

También es posible establecer medidas de acción positiva en materia de ascenso y promoción profesional dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación

200

Ignacio García-Perrote Escartín Artículo 24.2 ET. En todo caso, de conformidad con este precepto legal, los ascensos y la promoción profesional en la empresa se han de ajustar a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres. Para la jurisprudencia constitucional sobre las medidas de acción positiva siguen siendo de interés las SSTC 128/1987, 11 julio, 19/1989, 31 enero y 5/1992, 16 enero. Se remite, asimismo, a la STJUE 19 marzo 2002, C-476/99, asunto H. Lommers.

Para garantizar en la práctica la plena igualdad por razón de origen racial o étnico, el principio de igualdad de trato no impide que se mantengan o se adopten medidas específicas a favor de determinados colectivos destinadas a prevenir o compensar las desventajas que les afecten por razón de su origen racial o étnico. Artículo 30 de la Ley 62/2003, 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social.

2.3.4. La carga de la prueba De acuerdo con las leyes procesales, en los procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponde a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A estos efectos, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes. Artículo 13 Ley Orgánica 3/2007.

En el proceso laboral, se exige la aportación de indicios de discriminación. Artículo 96.1 y 181.2 LJS.

De interés es la STS 14 mayo 2014 (r. 2328/2013), que declara que para apreciar la discriminación indirecta posee relevancia la prueba estadística como reveladora de indicios de discriminación que la empresa tendrá que contrarrestar con una justificación objetiva, razonable y proporcionada. También, más recientemente, la STS 570/2022, 22 junio 2022 (rec. 73/2020).

2.4. La Ley 15/2022, 12 julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación Estando ya en pruebas la presente edición, se ha publicado en el BOE de 13 julio 2022 la importante Ley 15/2022, 12 julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. No es posible dar cuenta detallada de su ambicioso contenido. Baste con señalar los aspectos que a continuación se mencionan. 1%

Según afirma su préambulo, es una ley de garantías, general e integral. De

garantías

porque,

)

según

se reconoce,

)

“no

pretende tanto reconocer

El trabajador y sus derechos y deberes

201

nuevos derechos como garantizar los que ya existen”, desarrollando el artículo 14 CE e incorporando la amplia jurisprudencia constitucional, porque “el gran problema en esta materia en España no es la regulación de la igualdad y no discriminación, sino la garantía del cumplimiento de las normas que la regulan”. Es una ley general, frente a las leyes sectoriales, “que opera a modo de legislación general de protección ante cualquier discriminación”. El preámbulo de la Ley 15/2022 menciona por dos veces Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Finalmente, “la ley se caracteriza por ser integral respecto de los motivos de discriminación, tal y como se refleja en su Título Preliminar, que establece los ámbitos objetivo y subjetivo de aplicación”. En suma, la ley 15/2022 “tiene la vocación de convertirse en el mínimo común normativo que contenga las definiciones fundamentales del derecho antidiscriminatorio español y, al mismo tiempo, albergue sus garantías básicas, conscientes de que, en su estado actual, la dificultad de la lucha contra la discriminación no se halla tanto en el reconocimiento del problema como en la protección real y efectiva de las víctimas. En definitiva, no es una Ley más de derechos sociales sino, sobre todo, de derecho

antidiscriminatorio específico, que viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen y a las que están por venir, ya que los desafíos de la igualdad cambian con la sociedad y, en consecuencia, también deberán

22)

hacerlo en el futuro las respuestas debidas”.

La ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de los artículos 9.2, 10 y 14 CE (artículo 1.1). A estos efectos,

la ley regula derechos y obligaciones de las personas, físicas O jurídicas, públicas o privadas, establece principios de actuación de los poderes públicos y prevé medidas destinadas a prevenir, eliminar, y corregir toda forma de discriminación, directa o indirecta, en los sectores público y privado (artículo 1.2). Las causas de discriminación que expresamente se mencionan en el artí-

culo 2.2 de la Ley son: “nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual,

expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico

y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situa-

ción socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Sobre la enfermedad es de interés el artículo 2.3.

No obstante, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2, “podrán establecerse diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito

202

Ignacio García-Perrote Escartín

legítimo o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad.” El artículo 4.2 establece que “no se considera discriminación la diferencia de trato basada en alguna de las causas previstas en el artículo 2.1 derivada de una disposición, conducta, acto,

criterio O práctica que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla”. Entre los ámbitos en que se aplica la ley están los de: “empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesio-

nal y la formación para el empleo”; “acceso, promoción, condiciones de

trabajo y formación en el empleo público”; y “afiliación y participación en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico”

(artículo 3.1 a), b) y c). También están, de

conformidad con el artículo 3, “la protección social, las prestaciones y los servicios sociales”, “internet, redes sociales y aplicaciones móviles y la “Inteligencia Artificial y gestión masiva de datos, así como otras esferas de análoga significación”. Sobre internet, de interés es la disposición final primera que modifica la Ley 34/2002, 11 julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. 4”)

El derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es “un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas

jurídicas” (artículo 4.3). “En las políticas contra la discriminación se ten-

drá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros” (artículo 4.4).

El artículo 5 reconoce los derechos a la a información y al asesoramiento de las personas víctimas de discriminación. 67)

El importante artículo 6 establece las definiciones de: discriminación directa e indirecta; discriminación por asociación y discriminación por error; discriminación múltiple e interseccional; acoso discriminatorio; inducción, orden o instrucción de discriminar; inducción, orden o instruc-

El trabajador y sus derechos y deberes

79)

203

ción de discriminar (ello se reitera en el artículo 8); represalias y medidas de acción positiva. Sobre interpretación, el artículo 7 dispone que “la interpretación del contenido de esta ley, así como la actuación de los poderes públicos, se ajustará con los instrumentos internacionales aplicables de los que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así como con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás legislación aplicable, y tendrá en cuenta las recomendaciones y resoluciones adoptada por los organismos internacionales multilaterales y regionales” y que, a efectos de lo anterior, “cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias O intolerantes”. El artículo 9 de la Ley regula el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena, disponiendo que “no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo”. El precepto menciona expresamente a los servicios públicos de empleo y entidades y agencias relacionadas y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Se dispone asimismo que “el empleador no podrá preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto” y que, “por vía reglamentaria, se podrá exigir a los empleadores cuyas empresas tengan más de 250 trabajadores, que publiquen la información salarial necesaria para analizar los factores de las diferencias salariales, teniendo en cuenta las condiciones o circuns-

tancias del artículo 2.1”. 9%)

El artículo 10 se refiere a la “negociación colectiva”. El precepto establece que: “1. Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, la negociación colectiva no podrá establecer limitaciones, segregaciones o exclusiones para el acceso al empleo, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo, por las causas previstas en esta ley.

204

Ignacio García-Perrote Escartín

Los poderes públicos fomentarán el diálogo con los interlocutores sociales, a fin de promover la existencia de códigos de conducta y buenas prácticas.

2. De acuerdo con lo dispuesto en esta ley y en la legislación laboral, mediante la negociación colectiva se podrán establecer medidas de acción positiva para prevenir, eliminar y corregir toda forma de discriminación en el ámbito del empleo y las condiciones de trabajo por las causas previstas en esta ley. Como parte de las medidas que, en su caso, pudieran acordarse en el marco de la negociación colectiva, podrán establecerse conjuntamente por las empresas y la representación legal de los trabajadores, objetivos y mecanismos de información y evaluación periódica. 3. La representación legal de los trabajadores y la propia empresa velarán por el cumplimiento del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en la empresa por las causas previstas en esta ley y, en particu-

lar, en materia de medidas de acción positiva y de la consecución de sus objetivos”.

10%) 119)

A destacar el informe anual que deben elaborar las organizaciones empresariales y sindicales más representativas (disposición adicional quinta). El artículo 12 regula el “derecho a la igualdad de trato, a la no discriminación e intolerancia en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social o económico”. El capítulo 1 del título II regula las garantías del derecho a la igualdad

de trato y no discriminación, estableciendo, principalmente, las medidas

de protección y reparación frente a la discriminación (artículo 25); la nulidad de pleno derecho (artículo 26); la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño (artículo 27); la tutela judicial del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (artículo 28); la legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (artículo 29); las reglas relativas a la carga de la prueba (artículo 30); y la actuación administrativa contra la discriminación (artículo 31)

y del Ministerio Fiscal (artículo 32; se remite, asimismo, a la disposición

final quinta). Respecto del artículo 29, en similar sentido se remite a las disposiciones finales segunda (que modifica la LEC) y tercera (que modi-

fica la LJCA). Respecto del artículo 30, en similar sentido se remite a las

disposiciones finales segunda (que modifica la LEC), tercera (que modifi-

ca la LJCA) y cuarta (que modifica la LPACAP).

Por su parte, el capítulo II del título 11 regula, entre otras materias, la promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (artículo 33) y la Estrategia Estatal para la Igualdad de Trato y la No Discriminación (artículo 34).

El trabajador y sus derechos y deberes

205

12%) El título III de la Ley instaura la llamada Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación. Al respecto se remite a las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera y sexta, y a las dis-

posiciones finales segunda (que modifica la LEC), tercera (que modifica la LJCA), sexta (que modifica la Ley de Competencia Desleal) y séptima (que modifica la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

13%) El título IV establece las infracciones y sanciones en materia de igualdad de trato y no discriminación. 149) Y, en fin, el título V regula la atención, apoyo e información a las víctimas de la discriminación e intolerancia.

3. Dignidad e intimidad del trabajador y derechos relacionados: la protección de datos y los derechos digitales 3.1. Configuración general La dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes a que hace referencia el artículo 10.1 CE son la base y el fundamento de los derechos fundamentales del trabajador. Hay derechos que son inseparables de la condición humana y de la dignidad del ser humano por lo que no pueden reservarse a los españoles y ni siquiera a los residentes legales en España. Se remite, entre otras, sobre esta última cuestión a las SSTC 236/2007, 260/2007 y

261/2007.

Son de interés las afirmaciones de la STC 192/2003, 27 octubre: “la dignidad personal del trabajador, entendida ésta como el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno, esto es, la capacidad de “autodeterminación consciente y responsable de la propia vida” (STC 53/1985, 11 abril, F. 8), así como el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE). Recordemos una vez más que “la regla del art. 10.1 CE, proyectada sobre los derechos individuales, implica que la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo, en consecuencia, un “minimum” invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (SSTC 120/1990, 27 junio, F. 4, y 57/1994, 28 febrero, F. 3 A)”.

En la relación laboral, los trabajadores tienen derecho al respeto a su intimidad y la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso en los términos que se han expuesto en el apartado anterior. Artículo 4.2 e) ET.

206

Ignacio García-Perrote Escartín

La Ley Orgánica 3/2018, 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), ha añadido un nuevo artículo 20 bis ET, en el que se dispone que “los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigllancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. Artículo 20 bis ET, añadido por la LOPDGDD. Los derechos digitales laborales reconocidos en la LOPDGDD, que se expondrán con algo más de detenimiento en el siguiente apartado 3.5 y en el capítulo 3, son los siguientes: “derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral” (artículo 87); “derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral” (artículo 88); “de-

recho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo” (artículo 89); “derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral” (artículo 90); “derechos digitales en la negociación colectiva” (artículo 91). Con

anterioridad a esta LOPDGDD,

una sentencia

importante sobre la intimidad,

con amplia síntesis de doctrina, es la STS 7 marzo 2007. El derecho a la intimidad personal es un derecho fundamental reconocido, junto al honor y a la propia imagen, en el artículo 18.1 CE. Por su parte, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el artículo 18.4 CE reconoce y garantiza el “derecho fundamental” a la intimidad y la libertad informática y el “derecho fundamental” a la protección de datos. Se remite, por todas, a la importante STC 292/2000,

30 noviembre.

La calificación de derecho fundamental

viene desde la

pionera STC 254/1993, 20 julio. El derecho a la protección de datos es un derecho fundamental autónomo e independiente del derecho a la intimidad (STC 292/2000). Las regulaciones legales generales se hallan en la Ley Orgánica 1/1982, 5 mayo, sobre el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y en la LOPDGDD. En materia laboral son particularmente relevantes sobre estas cuestiones las siguientes sentencias del TC, que asimismo se mencionarán muchas de ellas en el siguiente capítulo 3: STC 98/2000, 10 abril, que consideró incompatible con la CE un sistema de grabación de sonido que permitía en un casino, en el que ya se grababan las imágenes, escuchar, además,

las conversaciones de los trabajadores; STC 186/2000,

10 julio, que

consideró compatible con la CE el establecimiento de un circuito cerrado de captación de imágenes únicamente en el puesto de trabajo (la caja) en el que se sospechaba que se estaban cometiendo irregularidades, entendiendo que la medida era justificada, idónea,

necesaria y equilibrada; STC 241/2012, 17 diciembre (con voto particular), que rechaza la alegada vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, en un supuesto en el que existía prohibición expresa para uso privado, por el control empresarial realizado respecto de unas trabajadoras a las que se amonestó verbalmente por haber instalado un programa de mensajería instantánea en un ordenador de uso común

y sin clave de acceso, en el que hicieron comentarios críticos e insultantes; STC (Pleno) 39/2016, 3 marzo (con votos particulares), que, rectificando la STC 29/2013, 11 febrero (también con voto particular), rechaza la vulneración de los derechos a la intimidad y a

la protección de datos de carácter personal (artículo 18.1 y 4 CE) por la utilización de imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia instaladas en la empresa con la finalidad de supervisión laboral (había sospechas de que algún trabajador se estaba apropiando de dinero de la caja), entendiéndose cumplido el deber de información previa (que forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos) a través

El trabajador y sus derechos y deberes

207

del distintivo exigido por la Instrucción 1/2006, 8 noviembre, de la AEPD, colocado en

el escaparate de la tienda, sin que haya que especificar la “finalidad exacta” que se le ha asignado a ese control, y, respecto del derecho a la intimidad, se observó estrictamente

el principio de proporcionalidad (las SSTS 7 julio 2016, r. 3233/2014, 31 enero 2017, r. 3331/2015, 1 febrero 2017, r. 3262/2015 —“cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que influye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo pero que excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a la seguridad, esto es el de la efectividad en el trabajo, las ausencias

del puesto de trabajo, las conversaciones con compañeros, etc.”—, 2 febrero 2017, r. 554/2016, así como el ATS 31 enero 2017, r. 561/2016, aplican ya la STC 39/2016); STC

11/1998, 13 enero, sobre el uso por una empresa del dato de la afiliación sindical para detraer haberes de los trabajadores con ocasión de una huelga promovida por determinado sindicato, reiterada por muchas posteriores (por ejemplo, la STC 94/1998, 4 mayo);

STC 202/1999, 8 noviembre, que declaró que el almacenamiento sin cobertura legal

en soporte informático de los diagnósticos médicos del trabajador sin mediar su consentimiento expreso constituía una desproporcionada restricción del derecho fundamental a la protección de datos personales; y 196/2004, 15 noviembre, sobre reconocimiento médico lesivo del derecho a la intimidad personal (artículo 18.1 CE). También la STC 142/1993, 22 abril, sobre entrega de la copia básica del contrato de trabajo a los representantes de los trabajadores (“las retribuciones que el trabajador obtiene de su trabajo no pueden en principio desgajarse de la esfera de las relaciones sociales y profesionales que el trabajador desarrolla fuera de su ámbito personal e íntimo, para introducirse en este último, y hay que descartar que el conocimiento de la retribución percibida permita reconstruir la vida íntima de los trabajadores”; en el mismo sentido, la STS 3 mayo 2011 afirma que “la retribución o salario no es un dato personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad. Como ha recordado la sentencia de esta Sala 19 febrero 2009, se trata de un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza contractual, laboral y profesional, no siendo necesario recabar el consentimiento

previo del trabajador individual para que los representantes sindicales puedan acceder,

en su caso, a dicho dato”); y la STC 192/2003, 27 octubre, sobre prestación de servicios

para otra empresa durante el periodo de vacaciones retribuidas. La muy relevante STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda ll), enjuicia un supuesto de vídeo vigilancia secreta de cajeras en un supermercado español entendiendo que, frente a lo que habría considerado inicialmente el propio TEDH en López Ribalda | (STEDH 9 enero 2018 que ahora se revoca), no se vulneró su derecho a la vida privada (artículo 8 CEDH), y no solo su derecho a un juicio justo (artículo 6 CEDH), que ya López Ribalda | había rechazado que se hubiera infringido. La video vigilancia oculta tuvo por finalidad comprobar las sospechas de hurto. Las cuatro demandantes fueron despedidas, fundamental (aunque no únicamente), en base a las grabaciones de vídeo. Los tribunales laborales españoles admitieron como prueba las grabaciones y declararon la procedencia de los despidos; por su parte, el TC inadmitió los recursos de amparo. Ante las sospechas de hurto, el empresario instaló cámaras visibles y cámaras ocultas. La empresa informó a los trabajadores de la instalación de las cámaras visibles, pero no de las cámaras ocultas. Todos los trabajadores sospechosas de hurto fueron convocados a entrevistas individuales en las que se les mostraron los videos. Las cámaras habían filmado a las trabajadoras mientras ayudaban a los clientes y a las compañeras a sustraer artículos y a sustraerlos ellas mismas. La STEDH López Ribalda Il parte de que los tribunales españoles identificaron y ponderaron adecuadamente los derechos de las trabajadoras (el respeto a su vida privada ex artículo 8 CEDH) y los de la empresa (la protección de su propiedad y la buena marcha de su empresa), examinando la justificación de las medidas de videovigilancia. Respecto

208

Ignacio García-Perrote Escartín

del argumento de que las trabajadoras no habían sido advertidas de la vigilancia, a pesar de que así lo establecía la legislación española vigente en ese momento, el TEDH declara que la medida estaba justificada por la existencia de sospechas legítimas de graves irregularidades y pérdidas, por la que la medida fue proporcionada y legítima. La STEDH López Ribalda Il señala que los principios sentados en el caso Barbelescu Il son aplicables a la videovigilancia en el lugar de trabajo. Los tribunales internos tuvieron en cuenta la sospecha de robo, que las cámaras enfocaban exclusivamente a las cajas y que las empleadas trabajaban en un área abierta al público. La STEDH López Ribalda Il hace una distinción entre el grado de intimidad que un empleado puede esperar dependiendo de dónde trabaje: la expectativa puede ser muy alta en lugares como baños o vestuarios, donde se puede justificar una prohibición total de la videovigilancia; puede ser alta en espacios de trabajo cerrados, como oficinas; y es, sin embargo, reducida en lugares visibles o accesibles para compañeros o para una amplia audiencia. También tiene en cuenta el TEDH que la vigilancia duró solo diez días, que las grabaciones fueron vistas por un número reducido el número de personas, que no se utilizaron para ningún otro fin que para determinar quiénes eran los responsables de las sustracciones y, especialmente, que ninguna otra medida hubiera permitido alcanzar dicho objetivo legítimo. En cuanto a la falta de advertencia o notificación previa de la vídeo vigilancia, la STEDH López Ribalda ll afirma que existe un amplio consenso internacional sobre la obligación de esa información previa, de manera que sólo una imperativa protección de los intereses públicos o privados importantes podría justificar la falta de información previa, lo que tiene como consecuencia que, si bien no cabe aceptar que la más mínima sospecha de que las irregularidades han sido perpetradas por los empleados pueden justificar una videovigilancia secreta por parte del empleador, la sospecha razonable de que se habían cometido graves irregularidades y el alcance de las mismas producidas en este caso pueden considerarse justificaciones serias, especialmente si, como ocurría en el caso, se sospechaba de la acción concertada de varios empleados. Por lo demás, las trabajadoras tenían a su alcance otros medios (que no utilizaron) para solicitar la reparación de la presunta violación de sus derechos en virtud de la legislación nacional de protección de datos. La STEDH López Ribalda ll descarta, finalmente, que la videovigilancia haya vulnerado el derecho a un juicio justo (artículo 6 CEDH), toda vez que tuvieron la oportunidad de oponerse a la utilización de pruebas y los tribunales nacionales argumentaron ampliamente sus resoluciones. El TEDH tiene en cuenta que las grabaciones no eran los únicos elementos de juicio (se tuvieron en cuenta otras pruebas), y que las trabajadoras no refutaron su autenticidad y exactitud. El párrafo segundo del artículo 89.1 de la LOPDGDD dispone que “en el supuesto de que se haya captado (por los dispositivos de videovigilancia) la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica”. El artículo 22.4 de la LOPDGDD establece que “el deber de información previsto en el artículo 12 del Reglamento (UE) 2016/679 se entenderá cumplido mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679”. De momento, se trata del distintivo de la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia

Española de Protección de Datos. El párrafo segundo del artículo 89.1 de la LOPDGDD trata de recoger la doctrina de la STC 39/2016. Aunque no se trata de un asunto propiamente laboral, sobre videovigilancia puede ser de interés la STJUE 11 diciembre 2019 (C-708/18).

El trabajador y sus derechos y deberes

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Sobre las diferencias entre el derecho a la intimidad (artículo 18.1 CE) y el derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE) en el ámbito laboral es esencial la STC 170/2013, 7 octubre. Esta sentencia recuerda que el secreto de las comunicaciones es un concepto rigurosamente formal, en el sentido de que “se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido”, sin que se exija que lo comunicado sea necesariamente “íntimo, reservado o personal”; que no es un derecho que pueda oponerse frente a quien tomó parte en dicha comunicación; que el derecho cubre no sólo el contenido, sino también otros aspectos de la comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores, por lo que el derecho queda afectado tanto por la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como también por el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil; que quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta (no secreta). En el caso enjuiciado, la STC 170/2013 entiende que solo estaba permitido el uso profesional del correo electrónico de titula ridad empresarial, por lo que no podía existir una expectativa fundada y razonable de confidencialidad y estaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización. Por lo que se refiere al derecho a la intimidad, la STC 170/2013, tras recordar sus

precedentes, llega a la misma conclusión de que en el caso no existía una expectativa razonable de privacidad, lo que diferencia el supuesto de algunos casos enjuiciados por el TEDH. Para la STC 170/2013 el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos no resultó excesivo o desproporcionado para la satisfacción de los objetivos e intereses empresariales. En efecto, fue justificado, puesto que existían sospechas de un comportamiento irregular del trabajador; la medida era idónea para la finalidad pretendida por la empresa (si el trabajador revelaba a terceros datos empresariales de

reserva obligada); y, en fin, la medida era necesaria, dado que el contenido o texto de

los correos electrónicos serviría de prueba de la citada irregularidad ante la eventual impugnación judicial de la sanción empresarial, sin que fuera suficiente el mero acceso a

otros elementos de la comunicación como la identificación del remitente o destinatario,

que por sí solos no permitían acreditar el ilícito indicado. Finalmente, la medida podía entenderse como ponderada y equilibrada; al margen de las garantías con que se realizó el control empresarial a través de la intervención de perito informático y notario, ha de partirse de que la controversia a dirimir en este recurso se ciñe a los correos electrónicos aportados por la empresa como prueba en el proceso de despido. La importante STEDH, Gran Sala, 5 septiembre 2017 (caso Barbulescu v. Rumania),

que revoca la previa STEDH 12 enero 2016 —citada por la STC 39/2016, 3 marzo, y que coincidía con la doctrina de las SSTC 241/2012 y 170/2013— concluye que a los tribunales rumanos les ha faltado determinar, en particular, si el Sr. Barbulescu había sido previamente advertido por su empleador de las posibilidades de que sus comunicaciones en Yahoo Messenger podrían ser monitorizadas (lo que debe hacerse antes de que se inicien las actividades de control) y, de otro lado, que no había sido informado de la naturaleza y extensión del control o del grado de intrusión en su vida privada y correspondencia. Adicionalmente, la STEDH 5 septiembre 2017 entiende que los tribunales rumanos fallaron a la hora de determinar, en primer lugar, las concretas razones que justificaban la introducción de las medidas de control; y, en segundo lugar, si el empleador podía haber usado medidas menos intrusivas. La STED 5 septiembre 2017 hace un acopio de la regulación supranacional, internacional y comparada, de las obligaciones positivas que emanan para los estados del artículo 8 CEDH y, aunque reconoce, de un lado, que “el empleador tiene un legítimo interés en asegurar el buen funcionamiento de la empresa y que ello puede hacerse estableciendo mecanismos para verificar que los empleados realizan sus tareas profesionales adecuada y diligentemente, y, de otro, que los tribunales rumanos identificaron correctamente los intereses en presencia y los principios

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Ignacio García-Perrote Escartín

legales aplicables (necesidad, finalidad, transparencia, legitimidad, proporcionalidad y seguridad), reprocha a los tribunales rumanos lo que se ha dicho. El TEDH rechaza las indemnizaciones por daños materiales y morales pedidas por el Sr. Barbulescu. Posteriormente,

la STEDH

22 febrero 2018. (Libert c. Francia)(n* 588/13) considera

que no hay ninguna violación de la vida privada de un empleado de los ferrocarriles franceses (empresa pública, frente a lo que ocurría en el caso Barbulescu, lo que puede ser relevante desde la óptica de las obligaciones negativas y positivas de los estados) que fue despedido de la empresa francesa SNCF después de que la consulta de su ordenador profesional revelara el almacenamiento de archivos pornográficos y falsos certificados llevados a cabo en beneficio de terceros. El recurrente se quejaba de su empleador había abierto sin su presencia ficheros del disco duro de su ordenador, lo que sería una vulneración del artículo 8 CEDH. Los órganos judiciales franceses consideraron procedente su despido, razonando que: salvo que los identifique expresamente como personales (opción privado en outlook)(en este caso, se requiere en derecho francés la presencia del empleado), cabe presumir que los correos son profesionales. Y si lo son el empresario puede verlos; este es el derecho francés. El TEDH concede mucha importancia al hecho de que el demandante no había identificado ese fichero como privado O personal en outlook. En el caso se establecía el uso estrictamente profesional, si bien se toleraba una utilización privada puntual; el recurrente contrarió “masivamente” estas instrucciones y no puede pretender —dice alguna sentencia francesa— que todo el disco duro es personal. El control estaba previsto por la ley (se aduce), y el TEDH examina la finalidad legítima (protección de los derechos de otro o de los demás; en este caso los del empleador; se remite a Barbulescu, 127: interés legítimo del empresario en asegurar el buen funcionamiento de la empresa lo que le permite controlar a sus empleados) y la necesidad en una sociedad democrática (imperiosa y proporcionada). Al demandante, por sus funciones (encargado de la supervisión general), le es exigible un comportamiento ejemplar. El TEDH concluye que las autoridades internas no han excedido el margen de apreciación que les corresponde. Es imprescindible

mencionar,

finalmente,

la STS

119/2018,

8 febrero 2018,

en la

que el TS tiene ya en cuenta la STEDH 5 septiembre 2017 (Barbulescu). En un supuesto de despido (declarado procedente por el TSJ) en el que la empresa utilizó como prueba (aunque no única) determinados correos electrónicos del trabajador (que revelaban que

había recibido dinero de un proveedor), el TS, corrigiendo en este extremo al TSJ, decla-

ra que el acceso a esos correos no vulneró ningún derecho fundamental del trabajador recogido en el artículo 18 CE. El TS toma especialmente en consideración el hecho de que la empresa disponía de una política de utilización de medios informáticos en la que se limitaba el uso de tales medios, incluido especialmente el correo electrónico, para fines exclusivamente profesionales. Asimismo, las normas internas informaban con total claridad de la posibilidad de que la empresa supervisara o monitorizara la utilización de tales medios por los empleados. El trabajador conocía estas normas y las aceptaba diariamente al acceder al ordenador que tenía asignado. La revisión del correo electrónico no se llevó a efecto de modo genérico o indiscriminado, sino tratando de encontrar elementos que permitieran seleccionar los correos a examinar, utilizando para ello palabras clave que permitieran inferir en qué correos podría existir información relevante para la investigación. De esta forma, el examen se limitó a los correos pertinentes para la investigación, disponibles en el correo corporativo del empleado, mediante el acceso al servidor alojado en las propias instalaciones de la empresa. Como consecuencia de todo ello, el TS entiende que la investigación se llevó a cabo en estricta conformidad con los cánones constitucionales de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. EL TS afirma que las pautas sentadas por el TEDH son sustancialmente coincidentes con las emanadas del TC y del propio TS en su doctrina anterior a la STEDH Barbulescu. Todo ello lleva

El trabajador y sus derechos y deberes

211

al TS a concluir que la conducta empresarial supera holgadamente el filtro del TEDH y que la revisión del correo electrónico efectuada fue un medio idóneo y necesario para completar la investigación de los hechos que fueron imputados en la carta de despido

del trabajador. El TS entiende que la STC 170/2013, 7 octubre, es una válida sentencia de contraste y cita también las SSTC 98/2000, 10 abril, 186/2000 y 241/2012, 17 diciembre,

además de jurisprudencia del TC sobre el derecho a la intimidad. Es importante la ya citada Instrucción 1/2006, 8 noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras (BOE 12 diciembre), Instrucción expresamente citada por la ya mencionada STC (Pleno) 39/2016, 3 marzo. La AEPD considera que no se requiere el consentimiento de los trabajadores por ser un supuesto de los excluidos de tal consentimiento por el (entonces vigente) artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, 13 diciembre, de Protección de Datos, al menos si no se excede del juicio de

proporcionalidad, y con fundamento en el artículo 20.3 ET. Son de interés, asimismo, en este sentido, las resoluciones de la AEPD 681/2004, 1823/2008 y 01414/2009, si bien sancionan (es infracción leve) el incumplimiento del deber de informar. Deben ser mencionadas, asimismo,

las siguientes SSTS, que igualmente se mencio-

narán muchas de ellas en el siguiente capítulo 3: STS 15 noviembre 2001, que rechaza que se vulnere la legislación de protección de datos por la publicación en los tablones de anuncios de la empresa de determinados datos de los trabajadores por así establecerlo

el convenio colectivo aplicable; STS 5 diciembre 2003, sobre el control empresarial del

uso por los trabajadores del teléfono como herramienta para realizar su trabajo (actividad

de telemarketing o contact center); STS 18 diciembre 2006, rechazando que vulnere la

intimidad del trabajador el hecho de que su nombre aparezca en el ticket de compra a

fin de facilitar su identidad al cliente; STS 7 marzo 2007, muy elaborada sobre el dere-

cho a la intimidad de los trabajadores, rechazando igualmente que vulnere la intimidad del trabajador la obligación de los trabajadores de las entidades de crédito con acceso a información confidencial de comunicar a la empresa las operaciones que realicen en los mercados de valores; STS (CA) 2 julio 2007 y ATC

57/2007,

26 febrero, sobre los

llamados controles biométricos; la importante STS 26 septiembre 2007, reiterada por la STS 8 marzo 2011, y posteriormente por la STS 6 octubre 2011 (con voto particular), examinando, desde la perspectiva del derecho a la intimidad del trabajador, el contro! empresarial del uso por aquél de las herramientas informáticas que la empresa pone a su disposición (capitales son al respecto las ya citadas SSTC 241/2012 y 170/2013 y STEDH 12 enero 2016, caso Barbulescu v. Rumania); y STS 27 septiembre 2007, rechazando que la entrega del censo electoral a los sindicatos con presencia en la empresa con vistas al proceso electoral vulnere la intimidad de los trabajadores. También es de interés la STS 13 septiembre 2016 (r. 206/2015). Por otra parte, esta STS declara, respecto de una normativa empresarial sobre el uso de los sistemas informáticos en la empresa por los trabajadores, que se trata de un supuesto de informe previo (artículo 64.5 f) ET), y no de derecho de consulta. La STS 17 marzo 2017 (r. 55/2015) reitera el criterio de las SSTS 26 septiembre 2007 y 8 marzo 2011, cita la STS 241/2012 y la STEDH 12 enero 2016 y añade que los correos de una persona con un determinado profesional (médico, abogado) están en el ámbito del secreto profesional, “que tampoco puede verse concernido negativamente no solo por quien presta el servicio sino por un tercero (en el caso, el empresario, parte contraria

en un procedimiento) que haya podido acceder a la información correspondiente sin previo consentimiento de los afectados”. Sobre el “acceso por el empresario al correo electrónico de los trabajadores” es de interés el informe jurídico 0247/2008 de la AEPD. Por ejemplo, la Resolución de la AEPD 02615/2010, 30 diciembre 2010, impone una multa de 60.101,21 € a una empresa por

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Ignacio García-Perrote Escartín

no haber informado previamente a los trabajadores de la posibilidad de que se controlara el uso de las herramientas informáticas. La Resolución cita la STS 26 septiembre 2007 y también el Informe y Recomendaciones sobre las Telecomunicaciones y la Privacidad de las Relaciones Laborales” de agosto de 1996 del llamado “Grupo de Berlín” de la Unión Europea constituido en el seno de la Conferencia Internacional sobre Protección de Datos. La Resolución de la AEPD tienen en cuenta que la STSJ) Comunidad Valenciana 16 febrero 2010, con cita de la STS 26 septiembre 2007, declaró el despido improcedente del trabajador objeto del control empresarial, por la ilicitud de dicho control. Hay que tener muy en cuenta, por tanto, que una declaración de improcedencia del despido por estas razones puede tener como consecuencia añadida una sanción de cuantía importante por parte de la AEPD. La STS 21 junio 2012 examina un interesante supuesto en el que se despidió a un trabajador por realizar actividades incompatibles durante la incapacidad temporal. Para acreditar esa actividad, se instaló, por un detective privado, en el vehículo particular

del empleado un aparato localizador GPS, con el que se procedió a complementar el seguimiento. La sentencia de suplicación declaró la nulidad del despido por entender que los datos en que se fundaba la carta de despido se habían obtenido con vulneración del derecho fundamental a la intimidad en relación con los derechos a la libertad de circulación y a la tutela judicial efectiva. La STS no entra en el fondo por ausencia de contradicción. De interés es la STS 155/2020,

19 febrero 2020 (rcud 3943/2017), sobre

prueba ilícita de un informe de detective por haber inducido a una infracción contractual de competencia desleal. Particularmente importante fue en su momento la STS 13 mayo 2014 (r. 1685/2013, con voto particular, que cita la STEDH 27 mayo 2014, caso La Flor Cabrera), que aprecia vulneración del derecho a la intimidad por el uso de cámaras de video vigilancia contra hurtos de clientes que se usa para sancionar a la cajera de un supermercado que no había cobrado los productos sustraídos por una persona con la que estaba relacionada. Se conocía la existencia de las cámaras para evitar hurtos (existían dispositivos anunciando su instalación y la captación de imágenes y se había notificado la creación de ficheros a la Agencia Española de Protección de Datos). La verdad es que resulta chocante que una Captación, que seguramente pueda servir para encausar penalmente al que hizo el hurto, no pueda servir para sancionar laboralmente a la empleada que colaboró en el hurto. Pero la doctrina de esta STS ha de entenderse rectificada por la ya mencionada STC 39/2016. De hecho, las SSTS 7 julio 2016 y 31 enero 2017 aplican ya el criterio de la STC 39/2016; de interés es, asimismo el ATS 14 junio 2017 (r. 4200/2016). Muy relevante es la STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (caso López Ribalda Il), cuya doctrina se ha resumido más arriba. Importante es también la STS (Penal) 16 junio 2014 (r. 2229/2013, Parques Reunidos): Un trabajador despedido de forma procedente (ATS 7 julio 2010; las sentencias del orden social aceptaron sin problemas la prueba del control del ordenador del trabajador) fue considerado culpable por el orden penal de delito de falsedad en documento mercantil y delito de estafa, pero porque existían otras pruebas distintas a las derivadas del control del ordenador del trabajador, sobre las que el TS, Penal, enfatiza, que es imprescindible,

a efectos penales, la autorización judicial. La STS es desafortunada porque no repara en que el ordenador de la empresa es un instrumento de trabajo y de producción y que no es lo mismo que un ordenador personal que uno pueda tener en su casa, para entendernos. La STS no parece seguir la senda, por lo demás, de la STS, Penal, 30 abril 2007 (r. 1805/2006) que desestimó que la empresa, con el control del ordenador (se abrió un correo electrónico), cometiera el delito de des-

cubrimiento y revelación de secretos.

El trabajador y sus derechos y deberes

2153

Sea como fuere, no parece razonable que una prueba sí valga (sea legal) en el orden social y no valga (sea ilegal) en el orden penal. Ahora bien, además de que la doctrina se ciñe al ámbito del procedimiento penal, es imprescindible señalar que el entendimiento de lo que sea a estos efectos el secreto de las comunicaciones es muy reducido pues no cubre, por ejemplo, los mensajes ya abiertos por el destinatario. En efecto, como razona la STS (Penal) 16 junio 2014 el secreto de las comunicaciones “operará tan sólo respecto a lo que estrictamente constituye ese “secreto de las comunicaciones”, es decir, con exclusión de los denominados “datos

de tráfico o incluso de la posible utilización del equipo informático para acceder a otros servicios de la red como páginas web, etc., de los mensajes que, una vez recibidos y abiertos por su destinatario, no forman ya parte de la comunicación propiamente dicha, respecto de los que rigen normas diferentes como las relativas a la protección y conservación de datos (artículo 18.4 CE) o a la intimidad documental en sentido genérico y sin la exigencia absoluta de la intervención judicial (artículo 18.1 CE)”. Más reciente e igualmente importante es la STS (Penal) 489/2018, 23 octubre. Afirma la STS (Penal) que la mencionada “STS —Sala 4%)— 119/2018, 8 de febrero, realiza una

síntesis clara e íntegramente trasladable al ámbito penal del estado de la cuestión tras Barbulescu (11)”. La STS (Penal) de 2018 afirma que completa la conocida STS (Penal) 16 de junio de 2014. La STS (Penal) de 2018 analiza la validez de las pruebas que se habían obtenido del ordenador de un directivo (i) respecto del que existían vehemente sospechas de deslealtad, (11) con presencia notarial y medios técnicos para hacer una copia espejo del disco duro, (111) utilizando una herramienta informática metódica y selectiva para no realizar un acceso indiscriminado, y (iv) adoptando cautelas para asegurar la fidelidad del copiado. La STS (Penal) de 2018 aplica la doctrina del caso Barbulescu ll y, a pesar de valorar que se utilizaron métodos informáticos especialmente poco invasivos y selectivos, concluye que, al no existir advertencia de que el ordenador había de ser usado exclusivamente para los fines de la empresa y dado que no le constaba al empleado que la empresa se reservaba la potestad de su examen, la falta de consentimiento del titular o, en su defecto, de la autoridad judicial, viciaba la validez de la prueba, dejándola sin

efecto. El despido fue declarado procedente por el orden social de la jurisdicción; el delito atribuido al empleado era el continuado de apropiación indebida. La STS (Penal) de 2018 parte de que “el reconocimiento previo, explícito o implícito, de esa facultad de empresario constituye el punctum dolens la clave, en el ámbito de las relaciones laborales. En una investigación penal lo será la autorización judicial o el consentimiento actual” (F] 7). La STS (Penal) de 2018 menciona,

entre otras, las STEDH

Barbulescu

ll,

Libert y López Ribalda | (pero, como ya se ha dicho, esta sentencia ha sido revocada

por la STEDH,

Gran Sala, 17 octubre 2019, López Ribalda 11), rechazando, respecto de

Barbulescu ll, que “sea totalmente rupturista con los criterios que han ido cristalizando en nuestra jurisprudencia”, pero “aporta y concreta al establecer con diáfana claridad parámetros de inexcusable respeto empujando a nuevas modulaciones y matizaciones que ya han aparecido en la jurisprudencia laboral (STS —Sala 4— 119/2018, 8 febrero, que realiza —como ya se ha avanzado que afirma la STS (Penal) de 2018— una síntesis clara e íntegramente trasladable al ámbito penal del estado de la cuestión tras Barbulescu”. La STS (Penal) de 2018 pondera los bienes en conflicto. De una parte, el interés del empresario en evitar o descubrir conductas desleales o ilícitas del trabajador, interés que prevalecerá solo si se atiene a ciertos estándares que han venido a conocerse como el test Barbulescu. La STS (Penal) enuncia los criterios de ponderación relacionados con la necesidad y utilidad de la medida, la inexistencia de otras vías menos invasivas; la presencia de sospechas fundadas, etc. Algunos se configuran como premisas de inexcusable concurrencia. En particular —afirma la STS (Penal)—, no cabe un

214

Ignacio García-Perrote Escartín

acceso inconsentido al dispositivo de almacenamiento masivo de datos “si el trabajador no ha sido advertido de esa posibilidad y/o, además, no ha sido expresamente limitado el empleo de esa herramienta a las tareas exclusivas de sus funciones dentro de la empresa (los usos sociales admiten en algún grado y según los casos, como se ha dicho, el empleo para fines personales, creándose así un terreno abonado para que germine una expectativa fundada de privacidad que no puede ser laminada o pisoteada)”. El resto de factores de ponderación entrarán en juego para inclinar la balanza en uno u otro sentido solo si se cuenta con ese presupuesto. En otro caso, “habrá vulneración aunque exista necesidad, se use un método poco invasivo, etc.” (FJ 9). “Esta es la clave —razona la STS

(Penal)— que nos permite resolver este asunto. Podrían existir razones fundadas para sospechar y entender que el examen del ordenador era una medida proporcionada para esclarecer la conducta desleal y evaluar los perjuicios. Se buscó, además, una fórmula lo menos invasiva posible. Pero faltaba un prius inexcusable, concluye la STS (Penal)”. “Si existiese esa expresa advertencia o instrucción en orden a la necesidad de limitar el uso del ordenador a tareas profesionales, (de la que podría llegar a derivarse una anuencia tácita al control o, al menos, el conocimiento de esa potestad de supervisión) y/o además alguna cláusula conocida por ambas partes autorizando a la empresa a medidas como la aquí llevada a cabo;

o, si se hubiese

recabado

previamente

el consentimiento

de

quien venía usando de forma exclusiva el ordenador (en caso de negativa, nada impedía recabar la autorización necesaria) pocas dudas podrían albergarse sobre la legitimidad de la actuación indagatoria llevada a cabo por la empresa. Pero en las circunstancias en que se llevó a cabo hay que afirmar que el ordenamiento ni consiente, ni consentía en la fecha de los hechos, tal acción intrusiva por ser lesiva de derechos fundamentales” (F) 10). “Lo que vicia —en suma— la prueba es el acceso no legítimo”. La ¡legitimidad “no deriva del contenido obtenido, ni de la forma de acceso más o menos intrusiva, sino del

mismo acceso inconsentido y no advertido previamente” (FJ 11). Por lo que se refiere a si los correos habían sido ya abiertos o no, cuestión relevante para la STS (Penal) de 2014, la STS (Penal) de 2018 declara que “tampoco se debe reputar decisiva a estos efectos la difícil cuestión de dilucidar si todos los mails examinados habían sido ya recepcionados o tuvieron que abrirse algunos antes de que hubiese accedido a ellos el acusado. Aparte de las dificultades —casi imposibilidad— de determinarlo, no es dato al que aquí haya que otorgar relevancia decisoria. No puede descartarse la presencia de correos sin abrir. Y tampoco en estos casos —registro de dispositivos de almacenamiento masivo de datos— ese elemento accesorio puede convertirse en la piedra de toque que traiga la solución. No se atiene a parámetros de lógica esa distinción. Adquiere pleno sentido en los procesos de comunicación postales (interceptación antes de que se cierre el proceso de comunicación o una vez agotado éste: la carta ya abierta que se guarda en un bolsillo es diferente —muy diferente— a la carta que se abre antes de llegar a su destinatario); pero esos moldes no son trasladables sin más a las comunicaciones vía telemática o telefónica”. Subraya la STS (Penal) que la jurisprudencia ha situado la clave de la legitimidad de la injerencia empresarial en “la ausencia de toda expectativa de confidencialidad por parte del trabajador que sufre la intromisión que puede basarse en una cláusula contractual o en una advertencia del empresario o en la legítima instrucción expresa de limitar el uso del dispositivo a fines laborales. La existencia de un precepto incorporado al convenio del sector donde se prohíbe el uso personal de los instrumentos informáticos, la suscripción de una cláusula que reserva al empresario esa facultad o, en fin, la comunicación,

por uno u otro medio, del uso de mecanismos tecnológicos de fiscalización —sigue razonando la STS (Penal)—, difuminan el espacio de exclusión del trabajador”. La STS (Penal) entiende que “ninguno de esos presupuestos legitimadores aparece aquí”. La STS (Penal) concluye que “en el caso presente, a la vista de la jurisprudencia en

El trabajador y sus derechos y deberes

215

existente y predominante en el momento de la actuación empresarial cuya licitud fiscalizamos ahora, se podía y debía haber extremado la cautela: no existiendo advertencia de que el ordenador había de ser usado exclusivamente para los fines de la empresa y no constando al empleado que la empresa se reservaba la potestad de su examen, por mucho que se utilizasen métodos informáticos especialmente poco invasivos y selectivos, constituía un cierto atrevimiento (una indiligencia), no recabar antes el consentimiento del titular o, en su defecto, la autoridad judicial. Regía ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial que alertaba sobradamente sobre la dudosa legalidad de esa actuación. Algo de osadía se aprecia en la iniciativa adoptada por la empresa”, lo que le lleva a declarar que la prueba “no es rescatable; no puede utilizarse” (FJ 15). La STS) Castilla y León (Valladolid) 30 abril 2014 rechaza que la prueba obtenida de la cuenta de facebook de una trabajadora (esta extrajo del aparato de grabación de la empresa dos videos que colgó en su cuenta de facebook haciendo comentarios jocosos sobre las imágenes de las compañeras que aparecían en las mismas), en base a la cual fue despedida por transgresión de la buena fe contractual, vulnere su derecho a la intimidad, Por su parte, la STS (Civil) 10 noviembre 2014 (r. 3402/2012) rechaza que

vulnere el derecho a la intimidad o el secreto de las comunicaciones la grabación por una trabajadora de la conversación que mantiene con el empleador en la puerta del centro de trabajo en un contexto de conflicto laboral y a efectos de utilización en juicio; la sentencia hace notar que la conversación no era concerniente a su vida íntima o a su intimidad personal; por lo demás, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta lesiva de los derechos invocados.

La STSJ Madrid 13 mayo 2016 (r. 282/2016) declara la nulidad del despido disciplinario de un trabajador por la vulneración de sus derechos fundamentales a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones. La empresa reproducía en la carta de despido disciplinario unos correos electrónicos pertenecientes a una cuenta de correo electrónico personal del trabajador, localizada en un archivo temporal que la empresa pudo recuperar parcialmente. Afirma la sentencia que, aunque dicha cuenta de correo electrónico pudiera haberse creado o incluso utilizado en alguna ocasión desde el ordenador de la empresa, esta debió cesar su revisión al constatar que eran correos de naturaleza privada.

3.2. El desarrollo legal del derecho a la intimidad No hay un desarrollo legal general y específico del derecho a la intimidad de los trabajadores, si bien existen las referencias a las que seguidamente se hace referencia. En primer lugar, el empresario puede adoptar “las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad”. Artículo 20.3 ET. Se remite al capítulo 3.

Sin embargo, el poder de control del empresario, literalmente tan ampliamente concebido, no puede lesionar derechos fundamentales, estando en juego básica-

216

Ignacio García-Perrote Escartín

mente los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos. Se remite sobre el particular a lo que se dirá en el siguiente capítulo 3, apartado ll, 4.

Ya se ha dicho, en segundo lugar, que la LOPDGDD ha añadido un nuevo artículo 20 bis ET, en el que se dispone que “los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. A subrayar el enfoque, ceñido al derecho a la intimidad, que se da a los derechos digitales de los trabajadores, tanto en la LOPDGDD como en el nuevo artículo 20 bis ET.

En tercer lugar, el empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, pero solo cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización ha de respetarse al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se ha de contar con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible. Artículo 18 ET. La negativa del trabajador a acceder al registro puede ser causa de despido procedente (STS 28 junio 1990). Un supuesto de interés es el examinado por la STS 11 junio 1990 sobre registro del vehículo del trabajador que la sentencia considera amparado por el artículo 18 ET y no contrario al derecho a la intimidad del trabajador, toda vez que ante “una sospecha fundada de actuación fraudulenta por parte” de éste, “la empresa arbitra una modalidad de pesquisa que se revela como la única posible”.

En cuarto lugar, y de forma más específica, se permite que el empresario verifique el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos puede determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. Artículo 20.4 ET. Véase SSTS 62/2018, 25 enero 2018 (rec. 249/2016) y 1025/2020, 24 noviembre 2020 (rec. 64/2019).

La negativa del trabajador no puede tener otra consecuencia para el trabajador que la indicada.

El trabajador y sus derechos y deberes

217

Sobre la vigilancia de la salud del trabajador se remite, con carácter más general, al artículo 22 LPRL. Sobre los límites de los controles empresariales en relación con la salud es impor-

tante la ya citada STC

196/2004,

15 noviembre.

De

interés son, asimismo,

las SSTC

70/2009, 23 marzo y 159/2009, 29 junio. La cláusula de un convenio colectivo de empresa que establece obligatoriamente el examen médico del trabajador con carácter previo a su contratación laboral no atenta a la intimidad de éste (STS 28 diciembre 2006).

Finalmente, es causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 ET y que redunden en menoscabo de su dignidad. Artículo 50.1 a) ET.

Constituyen infracción muy grave los actos del empresario contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores. Artículo 8.11

LISOS.

3.3. El derecho al honor La jurisprudencia constitucional y ordinaria acepta que el prestigio profesional

O laboral está incluido en el derecho al honor o, en otros términos, que en este

último derecho tiene cabida el mencionado prestigio profesional. Es esta vertiente del derecho al honor la que interesa subrayar aquí.

Ahora bien, la crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no puede confundirse, sin más y por sí sola, con un atentado al derecho al honor. Ello solo ocurrirá cuando se vaya más allá de la libre evaluación y calificación de una labor profesional ajena y se realice una descalificación injuriosa e innecesaria de la persona misma. En los supuestos en los que pueda estar afectado el derecho al honor del trabajador, el órgano judicial debe proceder a una adecuada ponderación entre aquel derecho y la libertad de información y/o de expresión de la empresa. Se remite, por todas, a la STC 282/2000, 27 noviembre, y a las SSTC por ella citadas.

La STC 282/2000 examinó un supuesto en el que la empresa dirigió un comunicado a toda la plantilla sobre el despido de una empleada que fue declarado improcedente por el orden social de la jurisdicción. La STC 282/2000 rechazó que se hubiera vulnerado el derecho al honor de la trabajadora despedida y confirmó la STS (1?) que igualmente lo había rechazado. Es de interés, asimismo, el supuesto analizado por la STS (1?) 30 septiembre 2003. También el enjuiciado por la STS (1?) 12 noviembre 2015 (r. 899/2014), que declara vulnerado el derecho al honor y a la protección de datos de un trabajador cuya empresa

218

Ignacio García-Perrote Escartín comunicó la causa de su despido a otra (omitiendo que el despido había sido declarado improcedente) para incluirlo en una “lista negra”.

3.4, El derecho a la propia imagen Con independencia de cuál sea el a la propia imagen del trabajador, lo ciones de dicho derecho solo pueden herentes o derivadas del contrato de

contenido exacto del derecho constitucional que aquí importa destacar es que las restricderivar de las obligaciones profesionales intrabajo o de un interés empresarial relevante

que solo puede protegerse con esa restricción.

Se remite en primer lugar, a la quizás poco matizada STC 170/1987, 30 octubre, sobre la limitación del uso de la barba por parte de un trabajador de la hostelería/restauración en base a una costumbre local y profesional, y, especialmente, a la STC 99/1994, 11 abril, que consideró vulnerado el derecho a la propia imagen de un trabajador despiezador de jamones que se negó a que se captara y difundiera su imagen ejerciendo su oficio ante los medios de comunicación, toda vez que ello no se había pactado en su contrato de trabajo ni era consustancial a sus obligaciones laborales ni a su puesto de trabajo. De interés es la STS 304/2019, 10 abril 2019 sobre videollamadas para telemarketing, que tiene en cuenta la STS 99/1994. La STS considera lícita la cláusula de un contrato de una empresa de contact center en la que el trabajador presta consentimiento para el uso de su imagen en la actividad de video llamadas para telemarketing. Muy importante es la STC 67/2022, 2 junio, sobre la relación entre la identidad de género (causa de discriminación prohibida por el art. 14 CE) y la expresión de género y su conexión con el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), todo ello en su proyección sobre las relaciones laborales.

3.5. El derecho a la protección de datos y los derechos digitales de los trabajadores El derecho a la protección de datos personales es un derecho central de nuestro tempo. Además del artículo 18.4 CE, es indispensable citar, al efecto, el artículo 8 de la

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (“protección de datos de carácter personal”), el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, 27 abril 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE), y, en fin, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

El artículo 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece que “1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan; 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la

El trabajador y sus derechos y deberes base del consentimiento previsto por la ley. Toda conciernan y a obtener control de una autoridad

219

de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que le su rectificación; 3. El respeto de estas normas estará sujeto al independiente”.

El derecho a la protección de datos se proyecta sobre “toda información sobre una persona física identificada o identificable”, esto es, sobre cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables que permitan la identificación de esa persona. La protección cubre cualquier dato sin que se exija ni precise que se trate de un dato íntimo ni de la vida personal y familiar. Artículo 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo,

27 abril 2016.

Dentro de la legislación vigente, hay que citar también el Real Decreto 428/1993, 26 marzo, sobre el estatuto de la Agencia de Protección de Datos (objeto de varias mo-

dificaciones), y las Instrucciones de la AEPD 1/1996, sobre ficheros automatizados en el control de acceso a los edificios, 2/1996, sobre el control de acceso a casinos y salas de

juego, y, especialmente la ya citada 1/2006, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras O videocámaras. Entre las publicaciones de la AEPD es de particular relevancia, en lo que aquí importa, la guía de “La protección de datos en las relaciones laborales”, de mayo de 2021, que puede consultarse en HYPERLINK “http://www.agpd.es/” www.agpd.es También es de interés el Informe jurídico de la AEPD sobre la utilización del dato de afiliación sindical en los procedimientos de despido-año 2002. Sobre el derecho constitucional a la protección de datos de carácter personal (artículo 18.4 CE) y sobre la propia Ley Orgánica 15/1999, es indispensable la STC 292/2000, 30 noviembre. Ya la pionera STC 254/1993, 20 julio, hacía referencia al “derecho fundamental” a la protección de datos del artículo 18.4 CE. Muy relevante es la ya citada STC 39/2016, 3 marzo, a la que seguidamente se volverá a hacer referencia. Particular importancia tiene el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, 27 abril 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) (Texto pertinente a efectos del EEE). Es de particular importancia su artículo 88. De gran interés es el Dictamen 2/2017 sobre el tratamiento de datos en el trabajo, adoptado el 8 junio 2017 por el Grupo de trabajo sobre protección de datos del artículo 29 de la Directiva 95/46/ CE sobre protección de datos, y que tiene ya en cuenta el Reglamento 2016/679, que deroga aquella Directiva.

Los datos de carácter personal solo se pueden recoger para ser tratados, conservados o manipulados cuando sean “adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados ('minimización de datos”)”. Los interesados a los que se pidan datos personales tienen que ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco sobre el objeto de la petición, el uso de los datos y los derechos que tienen. Artículo 5.1 c) del Reglamento (UE) 201 6/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, 27 abril 2016.

220

Ignacio García-Perrote Escartín

De particular interés es, al respecto, la ya mencionada STC (Pleno) 39/2016, 3 mar-

zo (con votos particulares), que, rectificando la STC 29/2013,

11 febrero (también con

voto particular), rechaza la vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal (artículo 18. 4 CE) por la utilización de imágenes captadas por las cámaras de video-vigilancia instaladas en la empresa para la finalidad de supervisión laboral (había sospechas de que algún trabajador se estaba apropiando de dinero de la caja), entendiéndose cumplido el deber de información previa (que forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos) a través del distintivo exigido por la Instrucción 1/2006, 8 noviembre, de la AEPD, colocado en el escaparate de la tienda, sin que haya que especificar la “finalidad exacta” que se le ha asignado a ese control. La STC declara que, en el ámbito laboral, el consentimiento exigido por el (vigente entonces) artículo 6.1 LOPD (ley esta derogada por la LOPDGDD) pasa a un “segundo plano” pues “se entiende implícito en la relación negocial”, citando al respecto el artículo 10.3 b) del Real Decreto 1720/2007, 21 octubre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD,

de manera que el consentimiento de los trabajadores no es

necesario cuando el tratamiento de datos tenga la finalidad de controlar el cumplimiento del contrato de trabajo. Ahora bien, el deber de información (entonces en el artículo 5 LOPD) previa sigue existiendo, deber que, como se ha indicado, se entiende cumplido en el caso. Con carácter general, para que el incumplimiento del deber de información (su ausencia o deficiencia) implique una vulneración del artículo 18.4 CE habrá que valorar “la observancia o no del principio de proporcionalidad”. Las SSTS 7 julio 2016 (r. 3233/2014), 31 enero 2017 (r. 3331/2015), 1 febrero 2017 (r. 3262/2015: “cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo pero que excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a la seguridad, esto es el de la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo, las conversaciones con compañeros, etc.”), 2 febrero 2017

(r. 554/2016), así como el ATS

31 enero 2017 (r. 561/2016), aplican ya la STC 39/2016. Muy relevante es, como ya se ha dicho, la STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda Il), cuya doctrina se ha resumido más arriba. La STC 160/2021, 4 octubre 2021, examina la utilización de la grabación de conversaciones telefónicas mantenidas con los clientes (grabación que conocían los trabajadores y que se hacían con fines de calidad del servicio y formativos) como medio de acreditación del incumplimiento grave de las obligaciones laborales, en un supuesto en que la empresa se había comprometido con los representantes de los trabajadores a que esas grabaciones no fueran utilizadas con fines disciplinarios. La STC concluye que no se ha vulnerado el derecho a la protección de datos (artículo 18.4 CE), porque, constatado que las grabaciones se hicieron inicialmente para las finalidades mencionadas, la valoración de si el compromiso contraído con los trabajadores admite la utilización disciplinaria de las grabaciones frente a un trabajador reiteradamente reticente a seguir las instrucciones empresariales corresponde a los órganos judiciales y es ajena al artículo 18.4 CE. La STS 435/2022, 12 mayo 2022 (rec. 80/2020) declara que la práctica empresarial (se trataba de una empresa de seguridad) de solicitar a los trabajadores de nueva incorporación la declaración de carecer de antecedentes penales es contraria a derecho por afectar a datos de carácter personal de naturaleza penal y no venir amparada en norma de rango legal. Ya se ha mencionado que la Instrucción 1/2006, 8 noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras O videocámaras (BOE 12 diciembre), consi-

dera que no se requiere el consentimiento de los trabajadores por ser un supuesto de los

El trabajador y sus derechos y deberes

221

excluidos de tal consentimiento por el (entonces vigente) artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, al menos si no se excede del juicio de proporcionalidad, y con fundamento en

el artículo 20.3 ET. Son de interés, asimismo, en este sentido, las resoluciones de la AEPD

681/2004, 1823/2008 y 01414/2009, si bien sancionan (es infracción leve) el incumplimiento del deber de informar. En el ámbito del Consejo de Europa es de interés la Recommendation CM/Rec(2015)5 of the Committee of Ministers to member States on the processing of personal data in the context of employment adopted by the Committee of Ministers on 1 april 2015 at the 1224th. meeting of the Ministers” Deputies. De interés es el supuesto de la STS 194/2022, 8 marzo 2022 (rcud 130/2019), sobre empleada de una entidad financiera que utilizó los datos de la cuenta corriente de la

trabajadora, sin su consentimiento, con fines disciplinarios.

El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:

a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

b)

el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales; el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento; el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física; el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;

el tratamiento es necesario para la satisfacción de seguidos por el responsable del tratamiento o por sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses tades fundamentales del interesado que requieran personales.

intereses legítimos perun tercero, siempre que O los derechos y liberla protección de datos

Artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo,

27 abril 2016.

De acuerdo con el artículo 16.2 CE, nadie está obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Son éstos “datos especialmente protegidos”. El artículo 9 LOPDGDD menciona la “afiliación sindical” como una categoría “especial” de dato, de forma que “a los efectos del artículo 9.2.a) del Reglamento (UE) |

2016/679, a fin de evitar situaciones discriminatorias, el solo consentimiento del afec-

tado no bastará para levantar la prohibición del tratamiento de datos cuya finalidad principal sea identificar” esa afiliación sindical.

222

Ignacio García-Perrote Escartín

En materia laboral son particularmente relevantes las ya mencionadas STC 11/1998, 13 enero, sobre el uso por una empresa del dato de la afiliación sindical para detraer haberes de los trabajadores con ocasión de una huelga promovida por determinado sindicato, reiterada por muchas posteriores (por ejemplo, la STC 94/1998, 4 mayo), y la polémica STC 202/1999, 8 noviembre, que declaró que el almacenamiento sin cobertura legal en soporte informático de los diagnósticos médicos del trabajador sin mediar su consentimiento expreso constituía una desproporcionada restricción del derecho fundamental a la protección de datos personales; en el caso, la empleadora tenía la condición de colaboradora de la Seguridad Social. E, igualmente y entre otras, las asimismo citadas STS 15 noviembre 2001, que recha-

za que se vulnere la legislación de protección de datos por la publicación en los tablones de anuncios de la empresa de determinados datos de los trabajadores por así establecerlo

el convenio colectivo aplicable; STS 5 diciembre 2003, sobre el control empresarial del

uso por los trabajadores del teléfono como herramienta para realizar su trabajo (actividad de telemarketing o contact center); STS 18 diciembre 2006, rechazando que vulnere la intimidad del trabajador el hecho de que su nombre aparezca en el ticket de compra a fin de facilitar su identidad al cliente; STS 7 marzo 2007

rechazando

igualmente que

vulnere la intimidad del trabajador la obligación de los trabajadores de las entidades de crédito con acceso a información confidencial de comunicar a la empresa las operaciones que realicen en los mercados de valores; STS (CA) 2 julio 2007 y ATC 57/2007, 26 febrero, sobre los llamados controles biométricos; STS 27 septiembre 2007, rechazando

que la entrega del censo electoral a los sindicatos con presencia en la empresa con vistas al proceso electoral vulnere la intimidad de los trabajadores; también la STS 111/2018, 7 febrero 2018 considera justificada la cesión de datos de los trabajadores a los sindicatos, recordando que estos tienen que limitar el uso estrictamente a la finalidad legítima, mencionando adicionalmente el deber de sigilo de los representantes ex artículo 65 ET. Por su parte, la STS 3 mayo 2011 entiende que la doctrina constitucional (básicamente la STC 142/1993, 22 abril, sobre la llamada “copia básica” del contrato de trabajo) considera que, “la retribución o salario no es un dato personal ni íntimo susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad. Como ha recordado la sentencia de esta Sala 19 febrero 2009, se trata de un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza

contractual, laboral y profesional, no siendo necesario recabar el consentimiento previo del trabajador individual para que los representantes sindicales puedan acceder, en su caso, a dicho dato”.

La STS 21 septiembre 2015 (r. 259/2014), que por cierto sintetiza de forma útil la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la protección de datos, ha declarado que es abusiva la cláusula tipo del contrato de trabajo que obligaba al trabajador a proporcionar a la empresa el número de su teléfono móvil y su dirección de correo electrónico personales. La sentencia llega a esta concusión con una interpretación que quizás no esté siempre acorde con la “realidad social del tiempo” en que las normas han de ser aplicadas (artículo 3.1 CC). Tampoco la sentencia considera determinadas circunstancias concurrentes que podrían llevar a una distinta conclusión. Sea como fuere, a partir de esta sentencia, habrá que ser cuidadoso y, en su caso, causalizar mejor las eventuales cláusulas de los contratos de trabajo. De interés es, asimismo,

la cláusula del contrato

de trabajo igualmente declarada nula por la SAN 87/2017, 15 junio 2017. Sin embargo, no se ha declarado nula la cláusula enjuiciada en la STS 304/2019, 10 abril 2019 sobre videollamadas para telemarketing. La STS considera lícita la cláusula de un contrato de una empresa de contact center en la que el trabajador presta consentimiento para el uso de su imagen en la actividad de video llamadas para telemarketing. Finalmente, la STS (1?) 12 noviembre 2015

(r. 899/2014) declara vulnerado el dere-

cho al honor y a la protección de datos de un trabajador cuya empresa comunicó la cau-

El trabajador y sus derechos y deberes

223

sa de su despido a otra (omitiendo que el despido había sido declarado improcedente) para incluirlo en una “lista negra”.

Por lo que se refiere a los derechos digitales de los trabajadores, el primero de ellos establece que “los trabajadores... tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador”. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores “a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”. Los empleadores deberán establecer “criterios de utilización” de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores. El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados. Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se ha hecho referencia. Artículo 87 LOPDGDD. Respecto del trabajo a distancia, se remite al artículo 17 (“derecho a la intimidad y a la protección de datos”) de la Ley 10/2021, 9 julio. A destacar, en primer lugar, la previsión de que “la empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia” (artículo 17.2 Ley 10/2021). En segundo lugar, la mención expresa que se hace a “los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios utilizados” (artículo 17.1). En tercer lugar, la llamada que se hace la convenios o acuerdos colectivos, en el sentido de que pueden “especificar los términos dentro de los cuales las personas trabajadoras pueden hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a Su disposición por parte de la empresa para el desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales de dichos medios y las particularidades del trabajo a distancia” (artículo 17.3, párrafo segundo). Con carácter general, el artículo 20 (“Protección de datos y seguridad de la información”) de la Ley 10/2021 establece, en su apartado primero, que “las personas trabajadoras, en el desarrollo del trabajo a distancia, deberán cumplir las instrucciones que haya establecido la empresa en el marco de la legislación sobre protección de datos, previa participación de la representación legal de las personas trabajadoras”, y, en su apartado segundo, que “las personas trabajadoras deberán cumplir las instrucciones sobre seguridad de la información específicamente fijadas por la empresa, previa información a su representación legal, en el ámbito del trabajo a distancia”. Finalmente, el artículo 21 (“condiciones e instrucciones de uso y conservación de equipos o útiles informáticos”) de la Ley 10/2021 establece que “las personas trabajadoras deberán cumplir las instrucciones sobre seguridad de la información específicamente fijadas por la empresa, previa información a su representación legal, en el ámbito del trabajo a distancia”.

224

Ignacio García-Perrote Escartín

El segundo de los derechos digitales de los trabajadores es el llamado “derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas. Artículo 88 LOPDGDD. A destacar que los artículos 87 y 88 LOPDGDD no se mencionan por el artículo 2 LOPDGDD, por lo que no se considera que se refieran al tratamiento de datos personales. Por su parte, el artículo 18 (“derecho a la desconexión digital”) de la Ley 10/2021, de trabajo a distancia, remite al artículo 88 LOPDGDD, reproduciendo literalmente incluso su apartado 3, añadiendo una llamada a la negociación colectiva. El artículo 17.2 Ley 10/2021 establece que “el deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables”. A destacar también que, de forma extrasis-

temática, el apartado 2 de la disposición adicional primera (“el trabajo a distancia en la negociación colectiva”) de la Ley 10/2021 prevé que los convenios o acuerdos colectivos pueden regular “las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión”.

El tercer derecho digital de los trabajadores es el “derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo”. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras O videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores previstas en el artículo 20.3 ET, siempre que estas funciones se ejerzan

dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.

El trabajador y sus derechos y deberes

225

En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 LOPDGDD. De momento, se trata del distintivo de la Instrucción

Española de Protección de Datos.

1/2006, 8 noviembre, de la Agencia

En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en las previsiones anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el artículo 22.3 LOPDGDD. Artículo 8 LOPDGDD.

Sobre videovigilancia son importantes las SSTS 817/2021, 21 julio 2021 (rcud 4877/2018) y 1003/2021, 13 octubre 2021 (rcud 3715/2018). Las SSTS tienen presentes la STEDH STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda 1!) y la STC 39/2016, 3 marzo 2016. De conformidad con aquellas SSTS si el trabajador conoce la existencia de cámaras de videovigilancia, según establece la STC 39/2016, no es obligado especificar la finalidad de tal vigilancia. Y, como precisa la segunda STS, las razones de seguridad en sentido amplio incluyen el control de la actividad laboral. Se remite, asimismo, a las SSTS 60/2022, 25 enero 2022 (rcud 4468/2018), 285/2022, 1288/2020) y 503/2022, 1 junio 2022 (rcud 1993/2020).

30 marzo 2022

(rcud

Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores previstas en el artículo 20.3 ET, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión. Artículo 9 LOPDGDD. De gran interés son las SSTS 766/2020, 15 septiembre 2020 (rcud 528/2018) y 163/2021, 8 febrero 2021 (rec. 84/2019). La primera sentencia confirma la procedencia del despido disciplinario, con base en datos del instrumento de geolocalización del vehículo de empresa que constatan su utilización fuera de la jornada laboral, pese a las instrucciones expresas al respecto; la trabajadora conocía la existencia del control por GPS por parte de la empresa. Por su parte, la STS 163/2021 confirma la

226

Ignacio García-Perrote Escartín nulidad de un proyecto empresarial de geolocalización mediante app que los trabajadores repartidores debían instalar en sus móviles personales.

Los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral. Artículo 91 LOPDGDD.

3.6. Libertad ideológica y religiosa De la libertad ideológica constitucionalmente garantizada interesa destacar que comprende el dato de la afiliación sindical. En consecuencia, nadie está obligado a declarar su afiliación sindical, lo que se proyecta no solo sobre el empresario, sino también sobre el sindicato y sus representantes. Artículo 16.1 y 2 CE y artículos 4.2 c) y 17.1 ET Las SSTC claves sobre la declaración y utilización del dato de la afiliación sindi-

cal son las SSTC 292/1993,

145/1999, 22 julio.

18 octubre; 94/1998, 4 mayo, seguida por otras muchas; y

En relación con despido por afiliación a un determinado partido político, lo que discrimina al trabajador por su ideología, es de interés la STC 49/2003, 17 marzo. Sobre despidos o medidas empresariales lesivos del derecho de libertad sindical, se

remite, entre muchas, a las SSTC 30/2002, 11 febrero, 114/2002, 20 mayo, 168/2006, 5

junio y 111/2003, 16 junio. Respecto de una alegada vulneración de los derechos a la libertad ideológica (y de expresión), la STC 190/2020, 15 diciembre (con votos particulares), entiende que se dio

una respuesta punitiva proporcionada a un mensaje de menosprecio a la bandera no amparado por la libertad de expresión. De interés es también la STS 799/2021, 20 julio

2021

(rcud 4069/2018, con voto particular).

En materia de libertad religiosa, las principales cuestiones que se han planteado han sido las que seguidamente se mencionan. La libertad religiosa y de culto se reconoce en el artículo 16 CE. Hay que citar, asimismo, los artículos 4.2 c) y 17.1 ET. Para la jurisprudencia del TEDH sobre libertad religiosa y contrato de trabajo se remite a la importante sentencia 15 enero 2013 (caso de Eweida y otros contra el Reino Unido).

En primer lugar, el necesario respeto por los profesores y empleados del ideario de centros docentes privados. Se remite a la STC 47/1985, 27 marzo, que, aunque declaró en el caso la nulidad del

despido por contrario a la libertad ideológica, estableció el deber de los profesores de respetar el ideario del centro educativo.

El trabajador y sus derechos y deberes

227

Aunque no se trata de empresas de las llamadas de tendencia ni estaba en juego “ideario” alguno, son de interés, desde la perspectiva de la libertad religiosa, las SSTC

106/1996, 12 junio y 101/2004, 10 mayo.

En segundo lugar, el nombramiento de los profesores de religión en los centros educativos a propuesta de la Iglesia Católica, de conformidad con el Concordato con la Santa Sede. Se remite a la STC 38/2007, 15 febrero, reiterada, y a la STC 51/2011, 14 abril. De interés es, asimismo, el supuesto que termina con la STEDH 12 junio 2014 (JA Fernández

Martínez v. España). De interés es también la ya citada STS 799/2021, 20 julio 2021 (rcud 4069/2018, con voto particular).

En tercer lugar, el descanso de los trabajadores en los días establecidos por sus respectivas religiones. La STC 19/1985, 13 febrero, establece que, aunque la petición tiene plena legitimidad, no es imperativo u obligatorio para el empresario tener que acceder a la petición del trabajador de descansar el día que lo indica su religión. De interés es, asimismo, la STS 20 abril 1988.

Las Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre, que incorporan los Acuerdos de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la Federación de Comunidades Israelitas de España y con la Comisión Islámica de España, respectivamente, establecen, en los dos primeros casos, que “el descanso laboral

semanal, para los (respectivos) fieles, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del viernes y el día completo del sábado, en sustitución del que establece el artículo 37.1 ET como regla general” (artículo 12.1), y, en el tercero, que “los miembros de las Comunidades Islámicas pertenecientes a la “Comisión Islámica de España” que lo deseen, podrán solicitar la interrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo colectivo obligatorio y solemne de los musulmanes, desde las trece

treinta hasta las dieciséis treinta horas, así como la conclusión de la jornada laboral una

hora antes de la puesta del sol, durante el mes de ayuno (Ramadán)”, añadiendo que, “en ambos casos, será necesario el previo acuerdo entre las partes” y que “las horas dejadas de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación alguna” (artículo 12.1).

Son de interés las SSTJUE sobre las prohibiciones empresariales de que las trabajadoras puedan llevar pañuelo islámico. Se trata de las dos

importantes

SSTJUE

C-188/15, Bougnaouli, respectivamente).

14 marzo

2017

(C-157/15,

Achbita,

y

De conformidad con la STJUE Achbita:

“— El artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78 del Consejo, de 27 de

noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que la prohibición de llevar un pañuelo islámico dimanante de una norma interna de una empresa privada que prohíbe el uso visible de cualquier signo político, filosófico o religioso en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones en el sentido de esta Directiva.

228

Ignacio García-Perrote Escartín

— En cambio, tal norma interna de una empresa privada puede constituir una dis-

criminación

indirecta en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva

2000/78 si se acredita que la obligación aparentemente neutra que contiene ocasiona, de hecho, una desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión o tienen unas convicciones determinadas, salvo que pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima, como el seguimiento por parte del empresario de un régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa en las relaciones con sus clientes, y que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios, extremos que corresponderá comprobar al tribunal remitente”. Véase, en similar sentido, la posterior

STJUE 15 julio 2021 (C-804/18 y 341/2019).

Por su parte, la STJUE Bougnaoui declara que “el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que la voluntad de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de que los servicios de dicho empresario no sigan siendo prestados por una trabajadora que lleva un pañuelo islámico no puede considerarse un requisito profesional esencial y determinante en el sentido de esta disposición”. Lo que se deduce de las dos SSTJUE es que si una empresa tiene la voluntad de “seguir un régimen de neutralidad política, filosófica o religiosa en las relaciones con los clientes” (lo que está vinculado con la libertad de empresa del artículo 16 CDFUE) lo tiene que tener establecido en una “norma interna” preexistente a la eventual medida disciplinaria adoptada respecto de un trabajador concreto. De interés es, asimismo, la STEDH 1 julio 2017 (caso Belcacemi y Oussar v. Bélgica), sobre la prohibición de llevar un vestido que oculte el rostro en el espacio público belga, considerando el TEDH que ello no vulnera los artículos 8,9 y 14 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Es muy importante, finalmente, la STJUE (Gran Sala), 17 abril 2018, que analiza si está justificada la diferencia de trato basada en la religión consistente en el rechazo de una candidatura para trabajar en una organización religiosa por carecer la candidata de confesión. Se trata de la STJUE 17 abril 2018 (Gran Salal(C-414/16, Vera Egenberger y Evangelisches Werk fúr Diakonie und Entwicklung eV. La sentencia, en primer lugar, interpreta el artículo 4.2 de la Directiva 2000/78/CE

del Consejo,

de 27 de noviembre

de 2000,

relativa al establecimiento

de un marco

general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en relación con sus artículos 9 y 10 y con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, señalando la necesidad de que exista un control judicial efectivo (no de la propia Iglesia u organización) que garantice que se cumplen los criterios del artículo 4.2 de la Directiva. En segundo lugar, establece que el requisito profesional esencial, legítimo y justificado que en dicho precepto se contempla implica un requisito necesario y objetivamente dictado, respecto de la ética de la Iglesia o de la organización de que se trate, por la naturaleza o las circunstancias en que se desarrolle la actividad profesional en cuestión, y no puede amparar consideraciones ajenas a dicha ética o al derecho a la autonomía de esa iglesia o de esa organización; este requisito debe atenerse al principio de proporcionalidad. Declara, finalmente, que un tribunal nacional, al conocer de un litigio entre dos particulares, cuando no puede interpretar el Derecho nacional aplicable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2000/78, está obligado a garantizar, con arreglo a sus atribuciones, la protección jurídica que se deriva para los justiciables de lo establecido en los artículos 21 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como la plena eficacia de esos pre-

El trabajador y sus derechos y deberes

229

ceptos, dejando sin aplicar, si es necesario, cualesquiera normas nacionales que los contradigan. En similar sentido, véase la STJUE 11 septiembre 2018 (C-68/17). Es también de interés la STJUE 22 enero 2019 (C-193/17).

4, Las libertades de expresión e información La jurisprudencia constitucional distingue desde la STC 104/1986 entre los contenidos que garantizan la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor) y el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término “información”, en el texto del art. 20.1 d) CE, el adjetivo 'veraz?. Ciertamente, como el T'C ha señalado en muchas ocasiones, en los casos reales que la vida ofrece no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y Opiniones de la simple narración de unos hechos, pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos, de suerte que será necesario atender “al que aparezca como preponderante o predominante”. Los entrecomillados son de la STC 181/2006, 19 junio, que sintetiza bien la amplísima jurisprudencia constitucional sobre las libertades de expresión e información. Otra sentencia de interés es la STC 125/2007, 21 mayo y, especialmente, la STS 146/2019, 25

noviembre 2019. También, desde su perspectiva, la STEDH 5 noviembre 2019 (asunto Herbai). Las libertades de expresión y de información se reconocen, respectivamente, en las letras a) y d) del artículo 20.1 CE. El artículo 20.1 d) CE dispone que “la ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia”, lo que se ha hecho mediante la Ley Orgánica 2/1997, 19 junio, reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información. Se remite a las SSTC 199/1999, 8 noviembre y 225/2002, 9 diciembre. El artículo 4.1 g) ET se refiere a la “información” como derecho básico de los trabajadores, pero se trata de un reconocimiento de la información que la empresa debe dar a aquéllos, normalmente, de existir, a través de sus representantes.

Los representantes de los trabajadores sí tienen expresamente reconocidas sus libertades de expresión e información [artículos 68 d) y 81 ET y artículos 8.2 a) y 10.3 LISOS]. También se reconoce el derecho de los trabajadores a recibir la información que les remita su sindicato [artículo 8.1 c) LISOS].

230

Ignacio García-Perrote Escartín

La libertad de expresión, que no es un derecho ilimitado y absoluto, como no

lo es ninguno de los derechos fundamentales, debe conciliarse, cuando se ejerce en

el marco de una relación de trabajo, “con la lícita protección de los intereses empresariales, deducidos éstos conforme a un juicio de ponderación, de manera que las restricciones que hayan de aplicarse habrán de ser adecuadas, imprescindibles y proporcionales a la protección de la libertad de empresa”. STC 181/2006, 19 junio.

Recuerda y razona esta STC que, cuando la libertad de expresión se ejerce en el

seno de la relación laboral, se trata “de un ámbito en el cual el ejercicio de la indicada

libertad está sujeta “a los límites adicionales derivados del vínculo contractual que une a trabajador y empresario”. No obstante, “tal modulación contractual en modo alguno significa..., que exista un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no resultaría acorde con

el sistema constitucional de relaciones laborales”, habiendo puesto de relieve el TC “la

necesidad de que las resoluciones judiciales preserven, “el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito —modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente— de su libertad constitucional” (STC 6/1988, 21 enero).

“Dada la posición preeminente de los derechos y libertades constitucionales en el ordenamiento jurídico —prosigue la STC 181/2006—, la modulación que el contrato de trabajo pueda producir en su ejercicio habrá de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin”, pues, “en definitiva, los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen..., que también las facultades organizativas empresariales se encuentren limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetarlos”. Viene manteniendo el TC que, “desde la prevalencia de tales derechos su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar, bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 94/1994, 11 abril, F. 7; y 106/1996;

12 junio, F. 4), bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador (SSTC 99/1994, 11 abril, F. 7; 6/1995, 10 enero, F. 3; y 136/1996, 23 julio, F. 7).

De la amplia y rica jurisprudencia constitucional sobre las libertades, principalmente de expresión, pero también de información, interesa destacar aquí lo siguiente:

—

La libertad de expresión comprende la crítica, incluso la desabrida y que puede molestar. En los términos de la STC 181/2006, 19 junio, “la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige (SSTC 6/2000, 17 enero, F. 5; 49/2001, 26 febrero, F. 4; y 204/2001,

15

octubre, F. 4), pues “así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe “sociedad democrática”” (SSTEDH 23 abril 1992, Castells c. España, $ 42, y 29 febrero 2000, Fuentes Bobo c. España, $ 43)”.

El trabajador y sus derechos y deberes

—

231

La libertad de expresión no incluye el derecho al insulto, ni el uso de expresiones injuriosas u ofensivas, ni tampoco, en fin, el uso de expresiones por completo innecesarias para lo que se quiere transmitir (la ofensa “gratuita”). Se remite, por ejemplo, a las SSTC 204/1997, 25 noviembre, 241/1999, 20 diciembre y 204/2001, 15 octubre. Como sintetiza la STC 181/2006, 19 junio, “el derecho a la libertad de expresión,

al referirse a la formulación de “pensamientos, ideas y opiniones”, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u Opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas”; “fuera del ámbito de protección (de la libertad de expresión) se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1

a) CE no

reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental”. El contraste entre lo admisible y lo inadmisible puede verse, por ejemplo, en los supuestos de las SSTC 151/2004, 20 septiembre, y 346/2006, 9 octubre.

—

Las libertades de expresión e información tienen un contenido más amplio si se ejercen frente a personas públicas. Por ejemplo, SSTC 3/1997, 13 enero, 1/1998, 12 enero y 151/2004, 20 septiembre.

—

Los factores a ponderar por los órganos judiciales son, entre otros, la difusión pública o no, el carácter laboral o no sobre el que se proyecta el ejercicio de las libertades de expresión e información. Un ejemplo de la ponderación de estos tres factores puede verse en la ya citada STC 181/2006, 19 junio. La difusión pública como factor de ponderación también se refleja, por ejemplo, en las SSTC 204/1997 y 6/2000. Si las expresiones se realizan en el contexto de un conflicto laboral se suele utilizar un canon más flexible y amplio. Se remite, por ejemplo, a las SSTC 106/1996, 186/1996, 6/2000 y 20/2002).

Es también importante si las expresiones utilizadas por el trabajador son incitadas por un tercero, como puede ser un periodista en una entrevista o en una rueda de prensa, Oo

se producen en una tertulia; se remite a la STEDH 29 febrero 2000, caso Fuentes Bobo).

Respecto a la libertad de información, es determinante el interés público de los hechos

denunciados (SSTC 6/1988, 21 enero, 57/1999 (sobre un accidente aéreo) y 126/2003, 30 junio).

—

La autoría de las expresiones tiene que ser lógicamente del propio trabajador. Se remite a la STC 153/2000.

—

Normalmente se reconoce un mayor margen a los representantes de los trabajadores.

232

Ignacio García-Perrote Escartín

Se remite, por ejemplo, a las SSTC 94/1995, 19 junio (informando los representantes

a sus representados),

1/1998,

12 enero, 90/1999, 213/2002,

11 noviembre,

198/2004,

15 noviembre y 108/2008, 22 septiembre. Con amparo en el derecho de libertad sindical (artículo 28.1 CE) y sobre la expresión “terrorismo patronal”, se remite a la STS 28 febrero

2017 (r. 103/2016).

—

Se admite la denuncia de irregularidades empresariales, pero siempre, de

conformidad con el límite constitucional, que la información sea “veraz”,

así como la crítica de decisiones empresariales.

Por todas, SSTC 88/1985, 19 julio, 6/1995. 10 enero, 139/1995, 4/1996, 16 enero, 6/1996, 106/1996, 12 junio, 1/1998, 12 enero, 57/1999, 12 abril y 181/2006, 19 junio.

Se remite a la STS 28 febrero 2017 (r. 103/2016), en la que se empleó la expresión “terrorismo patronal” en un supuesto en el que se denunciaba “prestamismo laboral”.

Lógicamente también se admite explicitar un conflicto laboral. Por ejemplo, SSTC 181/2006, 19 junio y 56/2008, 14 abril. Respecto de una alega-

da vulneración de la libertad de expresión,

la STC 190/2020,

15 diciembre (con votos

particulares), entiende que se dio una respuesta punitiva proporcionada a un mensaje de menosprecio a la bandera no amparado por la libertad de expresión.

La buena imagen o el prestigio de la empresa son límites a la libertad de expresión y no deben ser innecesariamente dañadas. Las libertades de expresión y de información han de ejercerse conforme a la buena fe. Por todas, SSTC 6/1995, 10 enero, 106/1996, 12 junio y 126/2003, 30 junio (sobre el

límite que supone la libertad de empresa). De interés el supuesto enjuiciado por la STS 12 febrero 2013. La STS 28 febrero 2017 (r. 103/2016) considera que no vulnera el derecho al honor de la empresa la expresión “terrorismo patronal”, realizada por un sindicato en el contexto de una situación laboral conflictiva, expresión que, aun ilegítima y censurable, se utiliza de manera habitual para descalificar determinadas actuaciones empresariales por sindicatos e incluso por partidos políticos, lo que ha devaluado socialmente su significado, estando amparada por la libertad de expresión; además, no tuvo consecuencias dañosas para la empresa.

5. La garantía de indemnidad En síntesis, la llamada “garantía de indemnidad” consiste en que “del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza”. Concretamente, en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, toda vez que del ejercicio de la acción judicial, o de sus actos preparatorios, incluyendo denuncias

El trabajador y sus derechos y deberes

233

administrativas a la Inspección de Trabajo e incluso las reclamaciones internas en el ámbito de la empresa, no pueden derivar “consecuencias negativas” para el

trabajador, toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) no se

satisface sólo “mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad”.

Como se ha avanzado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma —afirma la jurisprudencia constitucional— “quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial”. Todas las expresiones son de la pionera STC 14/1993, 18 enero, solo precedida de la STC 7/1993, 18 de enero, reiteradas luego por todas las demás SSTC. De la necesidad de proteger y dejar indemne respecto de una “reclamación efectuada en la empresa” es revelador que el artículo 17.1, párrafo segundo, ET, utilice la expresión entrecomillada sobre las reclamaciones destinadas a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Entre las posteriores cabe lio, 168/1999, 27 septiembre,

citar las SSTC 54/1995, 24 febrero, 140/1999, 22 ju191/1999, 25 octubre, 101/2000, 10 abril, 196, 197 y

199/2000, 24 julio. En todas ellas el derecho fundamental en juego era el derecho a la tu-

tela judicial efectiva (art. 24.1 CE). También es de interés la STC 197/1998, 13 octubre, si

bien el derecho fundamental allí afectado fue la libertad de información [art. 20.1 d) CE] y no el derecho a la tutela judicial efectiva. Asimismo, hay que citar las SSTC 198/2001, 5/2003 y 16, 44 y 65/2006 y 6/2011, 14 febrero, precisando esta última sentencia que “el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva”, por lo que “como la vulneración del artículo 24.1 CE puede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo”. Posteriormente, STC 10/2011, 28 febrero y 183/2015, 10 septiembre, del Pleno, con

voto particular.

De las SSTS se remite, por todas, a las SSTS 2 noviembre 2007, 23 diciembre 2010,

5 julio 2013 (dos sentencias, que insisten en que la calificación será de nulidad si se

vulneró la garantía de indemnidad), 21 enero 2014, 10 febrero 2015, 27 enero 2016

(r.

2787/2014), 18 marzo 2016 (r. 1447/2014) (que declara la nulidad de la decisión em-

presarial), 27 abril 2016, 26 octubre 2016 (r. 2913/2014, con voto particular), 64/2018, 25 enero 2018, 179/2018, 21 febrero 2018, 882/2018, 2 octubre 2018, 36/2019, 22

enero 2019 (de interés estas dos última por los indicios que tiene que aportar el trabajador y cómo pueden ser contrarrestados), 514/2020, 24 junio 2020 (rcud 3471/2017, útil porque resume la jurisprudencia constitucional y del TS), 722/2021, 6 julio 2021

234

Ignacio García-Perrote Escartín (rcud 4973/2018), 812/2021, 21 julio 2021 (rcud 3702/2018), 924/2021 29 septiembre 2021 (rcud 2125/2018), 1062/2021, 27 octubre 2021 (rcud 3493/2018); 1242/2021, 9 diciembre 2021 (rcud 92/2019); 26/2022, 12 enero 2022 (rcud 579/2019) y 54/2022,

20 enero 2022 (rcud 2674/2020). Al no haber habido ni siquiera actos preparatorios o previos, reclamación interna o extrajudicial, se rechaza la alegación de la garantía de indemnidad por un despido objetivo que el trabajador afirma que se debió a su negativa a novar su contrato (STS 456/2018, 26 abril 2018).

Es interesante la STJUE 20 junio 2019 (C-404/18), que viene a establecer que, en el caso (belga), fue insuficiente lo que llamaríamos garantía de indemnidad prestada a una trabajadora que se opuso a que no se contratara a una candidata por estar embarazada, entendiendo que ello se opone al artículo 24 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, 5 julio 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Se califica expresamente de nulas las decisiones empresariales que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Artículo 17.1, párrafo segundo, ET. Esas decisiones empresariales constituyen, además,

culo 8.12 LISOS).

Particular

importancia

tiene

la Directiva

(UE)

una infracción muy grave (artí-

2019/1937

del Parlamento

Europeo y del Consejo, 23 octubre 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

6. Los derechos a la ocupación efectiva y a la promoción y formación profesional en el trabajo 6.1. El derecho a la ocupación efectiva El derecho a la ocupación efectiva está expresamente reconocido como un derecho de los trabajadores en su relación laboral. Artículo 4.2 a) ET.

La ocupación efectiva se conecta y deriva, por lo demás, de la dignidad del trabajador y con su derecho al trabajo. Artículos 10.1 y 35.1 CE. “No asignar a un trabajador servicio o actividad alguna supone, pues, en principio, y salvo excepciones que por serlo confirman la regla, un claro agravio y menosprecio a su dignidad, porque el trabajo es una obligación pero es al mismo tiempo un inseparable derecho, de acuerdo con nuestra Constitución (artículo 35.1)” (STS 24 septiembre 1985). En similar sentido, STS 21 marzo 1988.

El trabajador y sus derechos y deberes

235

“La ocupación real y efectiva del trabajador, consagrada en el art. 4.2.a) del ET, viene a ser la concreción jurídica, en el plano de la legalidad ordinaria, del derecho al trabajo reconocido en el art. 35.1 CE, formando parte de su contenido esencial” (ATC 246/2003,

14 julio, FJ 2).

El incumplimiento del deber empresarial de dar ocupación efectiva al trabajador, además de ser una infracción grave o muy grave, permite a éste solicitar la extinción de su contrato de trabajo con la indemnización señalada para el despido improcedente. Artículos 7.10 y 8.11 LISOS y artículo 50.1 c) ET. La gravedad del incumplimiento empresarial “se eleva en progresión geométrica en función del tiempo que transcurra en tal situación” (STS 24 septiembre 1985). Habrá que examinar con cuidado la conducta empresarial y su intencionalidad.

En algún supuesto puede estar justificada la ausencia de ocupación efectiva del trabajador, siempre que se siga abonando el salario al trabajador. Se remite, por ejemplo, al artículo 297 LJS y a los supuestos examinados por las SSTS 3 octubre 1990 y 6 febrero 1996.

El derecho a la ocupación efectiva es particularmente importante en determinadas situaciones (por ejemplo, durante el periodo de prueba), modalidades contractuales (los contratos formativos) y relaciones especiales (por ejemplo, deportistas y artistas).

“El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyen el objeto de la prueba” (artículo 14.1, párrafo segundo, ET). En el contrato en prácticas, “el puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados” [artículo 11.1 a) ET]. Por su parte, el contrato para la formación tiene por objeto “la adquisición de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación” (artículo 11.2 ET), teniendo que estar el trabajo “efectivo” que el trabajador preste en la empresa “relacionado con las tareas propias del nivel ocupacional, oficio o puesto de trabajo objeto del contrato” [artículo 11.2 f) ET]. “Los deportistas profesionales tienen derecho a la ocupación efectiva, no pudiendo, salvo en caso de sanción o lesión, ser excluidos de los entrenamientos y demás actividades instrumentales o preparatorias para el ejercicio de la actividad deportiva” (artículo 7.4 del Real Decreto 1006/1985, 26 junio, que regula la relación laboral de carácter especial de los deportistas profesionales). “Los artistas contratados para la participación en espectáculos públicos tienen derecho a la ocupación efectiva, no pudiendo, salvo en caso de sanción, ser excluidos de los ensayos ni demás actividades preparatorias para el ejercicio de su respectiva actividad artística” (artículo 6.4 del Real Decreto 1435/1985, 1 agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos).

236

Ignacio García-Perrote Escartín

6.2. Los derechos a la promoción, a la formación profesional en el trabajo y al desarrollo de planes y acciones formativas; ascensos y promoción económica

6.2.1. Promoción y formación profesional en el trabajo: el permiso retribuido

de veinte horas anuales y la cuenta de formación

En la relación laboral los trabajadores tienen derecho “a la promoción y formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad”. Artículo 4.2 b) ET. Por su parte, el EBEP, dispone que “el personal laboral (de las Administraciones públicas) tendrá derecho a la promoción profesional” y que “la carrera profesional y la promoción del personal laboral se hará efectiva a través de los procedimientos previstos en el ET o en los convenios colectivos” (artículo 19).

El derecho a la promoción a través del trabajo está constitucionalmente reconocido. También la CE obliga a los poderes públicos a fomentar “una política que garantice la formación y readaptación profesionales”. Artículos 35.1 y 40.2 CE.

En el plano de la legalidad ordinaria, los derechos a la promoción y formación

tienen tres manifestaciones concretas.

En primer lugar, el derecho que se denomina de “promoción y formación profesional en el trabajo” y que consiste, de un lado, en el derecho “al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo y a acceder al trabajo a distancia, si tal es el régimen instaurado en la empresa, y el puesto o funciones son compatibles con esta forma de realización del trabajo, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional”; de otro, en el derecho “a la adaptación

de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional” y a “la concesión de los permisos oportunos de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo”; y, en fin, el derecho a “la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo”. Dicha formación corre “a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los Artículo 23.1

ET.

En la negociación colectiva “se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia

El trabajador y sus derechos y deberes

237

de discriminación, tanto directa como indirecta entre trabajadores de uno y otro sexo”. 3

Artículo 23.2 ET. Para el derecho a “la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo” (artículo 23.1 d) ET), se remite a las SSTS 131/2019, 20

febrero 2019 y 179/2019, 6 marzo 2019,

Aunque se trataba de personal estatutario al que no le resultaba de aplicación este precepto legal, sigue siendo de interés la STC 129/1989, 17 julio, respecto del derecho constitucional a la educación (artículo 27.1 CE) y a la elección de turnos de trabajo. Mayor interés tiene, por tratarse de personal laboral, la STS 25 octubre 2002, que tiene en cuenta la STC 129/1989, 17 julio, así como la posterior STS 6 julio 2006, que reitera la STS 25 octubre 2002. Como afirman las SSTS 13 diciembre 1991 y 29 enero 1992, “el derecho a la promoción profesional es un derecho del trabajador individual y no de un colectivo o grupo de trabajadores”, que tiene como “contenido típico... la facultad de acceder a un trabajo más cualificado, o mejor remunerado, o de mejores expectativas, en función de la experiencia y del mérito profesional”. Las SSTS citadas añaden que “siendo un derecho de configuración legal, el legislador ha remitido parte de su regulación a la autonomía colectiva, que puede detectar con mayor adecuación los aspectos particulares de organización del trabajo que presentan en esta materia los distintos sectores de actividad y las distintas empresas”. Para un supuesto en el que se aprecia discriminación indirecta por razón de sexo en promoción profesional se remite a la STS 18 julio 2011. Se remite, asimismo, a la STS 14 mayo 2014 (rec. 2328/2013). Por su parte, el Estatuto Básico del Empleado Público, dispone que el personal laboral de las Administraciones públicas tendrá permiso “para concurrir a exámenes finales y demás pruebas definitivas de aptitud, durante los días de su celebración” [artículo 48.1 d), aplicable al personal laboral en virtud del artículo 51]. Sobre este artículo 51 puede ser de interés la STS 27 junio 2011 y las sentencias por ella citadas.

Los trabajadores con al menos un año de antigiedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa, acumulables por un periodo de hasta cinco años. Artículo 23.3 ET. De conformidad con este precepto: “el derecho se entenderá cumplido en todo caso cuando el trabajador pueda realizar las acciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva. Sin perjuicio de lo anterior, no podrá comprenderse en el derecho a que se refiere este apartado la formación que deba obligatoriamente impartir la empresa a su cargo conforme a lo previsto en las leyes. En defecto de lo previsto en convenio colectivo, la concreción del disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario”. Durante el tiempo en que los trabajadores participen en acciones de formación las empresas los pueden sustituir con trabajadores desempleados beneficiarios de prestaciones por desempleo, siendo obligatorio para estos últimos trabajadores (apartado primero de la disposición transitoria sexta de la Ley 45/2002, 12 diciembre, de reforma del siste-

ma de protección por desempleo, en la redacción dada por la Ley 3/2012).

238

Ignacio García-Perrote Escartín Para un supuesto de aplicación del artículo 23.3 ET se remite a la STS 792/2019, 20 noviembre 2019: no existe un derecho de los trabajadores a recibir formación con cargo a la empresa, sino un derecho al permiso para su formación.

6.2.2. Ascensos y promoción económica La regulación legal sobre “ascensos” es la segunda manifestación legal a la que se quiere hacer referencia. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigúedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario. Los ascensos y la promoción profesional en la empresa se ajustarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación. Artículo 24 ET.

Finalmente, bajo la denominación de “promoción económica”, se reconoce que “el trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual”. Artículo 25.1 ET. La previsión anterior “se entiende sin perjuicio de los derechos adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente” (artículo 25.2 ET). Se contemplan aquí en parte, de forma un tanto eufemística, los complementos de antigúedad, que han dejado de gozar del favor del legislador. Sobre la materia objeto del presente apartado, particular interés tiene la Ley 30/2015, 9 septiembre, para la reforma urgente del Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral, desarrollada por el Real Decreto 694/2017, 3 julio; sobre esta Ley es de interés, desde la perspectiva de la distribución de competencias, la STC 81/2017,

19 julio 2018.

Es importante

mencionar,

asimismo,

el Convenio

número

140

de la OIT, sobre licencia pagada de estudios. Existen otros preceptos que contienen menciones a la formación del trabajador y expresan la preocupación de preservar o de imponer, según los casos, dicha formación. Se remite a los artículos 22.3, 39.3, 50.1 a) y 52 b) ET.

También son de interés la Ley Orgánica 5/2002, 19 junio, de las Cualificaciones y

de la Formación

Profesional, y el artículo 72 de la Ley 2/2011, 4 marzo, de Economía

Sostenible, que establece los “objetivos en materia de formación profesional”. Esta última Ley adiciona, por cierto, un nuevo artículo 15 bis a la Ley Orgánica 5/2002, dedicado a “los servicios de información y orientación profesional”.

El trabajador y sus derechos y deberes

239

7. Derechos de propiedad industrial e intelectual 7.1. Derechos de propiedad industrial: las invenciones laborales 7.1.1. La inclusión de las invenciones laborales en la Ley (mercantil) de Patentes Al contrario de lo que sucedía en nuestra legislación histórica, las llamadas invenciones laborales y los eventuales derechos de propiedad industrial del trabajador no se regulan en normas laborales, sino en normas mercantiles y concretamente en la Ley de Patentes de 2015. Ley 24/2015, 24 julio, de Patentes (LP), que entró en vigor el 1 de abril de 2017, dero-

gÓ la Ley 11/1986, 20 marzo, de régimen jurídico de patentes y modelos de utilidad (LP). El Reglamento para la ejecución de la Ley 24/2015 se ha aprobado por el Real Decreto 316/2017,31

marzo.

La Ley 11/1986 derogó los artículos 29 y 30 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 que regían hasta entonces en esta materia. El preámbulo de la Ley 11/1986 justificaba así la inclusión de la regulación de las invenciones laborales: “con la finalidad de promover la investigación en el seno de la empresa española se regulan las invenciones laborales, tratando de conciliar los intereses del empresario y de los inventores asalariados”, añadiendo que “la inclusión de la regulación de las invenciones dentro de la Ley de Patentes responde a la realidad actual del propio proceso productivo, y ha sido el criterio seguido por la generalidad de las leyes de patentes europeas”. Como afirma la STS 2 noviembre 1999, “ha sido voluntad del legislador extraer del ámbito del Derecho del Trabajo la normativa material atinente a las invenciones laborales e incardinarla dentro del Derecho Mercantil, concretamente en el llamado Derecho

Industrial”. Las normas del Título III LP son asimismo aplicables a los funcionarios, empleados y trabajadores del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias, Municipios y demás Entes Públicos (artículo 20 LP).

7.1.2.

Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los dere-

chos del trabajador y el orden jurisdiccional competente

Son patentables, en todos los campos de la tecnología, las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Artículo 4.1 LP. El concepto de invención nueva se encuentra en el artículo 6 LP y el de aplicación industrial en el artículo 9 LP.

Las tradicionalmente denominadas de “servicios” son “las invenciones, realizadas por el trabajador durante la vigencia de su contrato o relación de empleo o de servicios con el empresario, que sean fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su contrato, pertenecen al empresario”.

240

Ignacio García-Perrote Escartín

El trabajador, autor de la invención, no tiene derecho a una remuneración suplementaria por su realización, excepto si su aportación personal a la invención y la importancia de la misma para el empresario “exceden de manera evidente del contenido explícito o implícito de su contrato o relación de empleo”. Artículo 15 LP. Un supuesto puede verse, por ejemplo, en la STS (Civil) 31 diciembre 1999.

Aunque el autor de esta invención es el trabajador, como el objeto o el contenido explícito o implícito del contrato de trabajo es precisamente investigar o inventar, la invención pertenece a la empresa y el empleado no tiene derecho a remuneración suplementaria, con la excepción a la que se ha hecho referencia. Las invenciones en las que no concurran las circunstancias mencionadas pertenecen al trabajador autor de las mismas. Se trata de las tradicionalmente denominadas invenciones “libres”. Artículo 16 LP.

Ahora bien, cuando el empleado realizase una invención relacionada con su actividad profesional en la empresa “y en su obtención hubiesen influido predominantemente conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados por ésta”, el empresario tiene “derecho a asumir la titularidad de la invención o a reservarse un derecho de utilización de la misma”. Se trata de las usualmente denominadas invenciones de “explotación” o invenciones de “servicios relativas”. Cuando el empresario asuma, en efecto, la titularidad de la invención o se reserve un derecho de utilización de la misma, el empleado tiene derecho a “una compensación económica justa fijada en atención a la importancia industrial y comercial del invento y teniendo en cuenta el valor de los medios o conocimientos facilitados por la empresa y las aportaciones propias del empleado”. Artículo 17 LP. De conformidad con este precepto, la compensación económica puede consistir en “una participación en los beneficios que obtenga la empresa de la explotación o de la cesión de sus derechos sobre dicha invención”.

Es nula toda renuncia anticipada del trabajador a los derechos que la LP le otorga en materia de invenciones laborales. Artículo 19.2 LP. “Salvo prueba en contrario, las invenciones para las que se presente una solicitud de patente o de otro título de protección exclusiva dentro del año siguiente a la extinción de la relación de empleo o de servicios, se presumen realizadas durante la vigencia de ésta” (artículo 142 LP).

El trabajador y sus derechos y deberes

241

El orden jurisdiccional competente es el civil. Artículos 70 y 116 LP y SSTS 17 julio 1989 y, especialmente, 2 noviembre 1999, en unificación de doctrina. Antes de iniciar acciones judiciales basadas en la aplicación de las normas del Título IV de la LP relativo a las invenciones realizadas en el marco de una relación de empleo o de servicios la cuestión litigiosa podrá ser sometida, si las partes así lo acuerdan, a un acto de conciliación ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (artículo 133 LP). Se remite a los artículos 134 y ss. LP.

7.1.3. Deberes de información y de colaboración El empleado que realice alguna invención de servicio o de explotación (o de

servicio relativa) (artículos 15 y 17 LP), debe informar de ello al empresario, me-

diante comunicación escrita, con los datos e informes necesarios para que aquél pueda ejercer los derechos que le corresponden. Esta comunicación deberá realizarse en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se haya concluido la invención. El incumplimiento de esta obligación llevará consigo la pérdida de los derechos que se reconocen al empleado en materia de invenciones laborales. Artículo 18.1 LP. Cuando se trate una invención asumible por el empresario de acuer-

do con lo dispuesto en el artículo 17 LP, el empresario, en el plazo de tres meses con-

tados a partir del día siguiente al de la recepción de la comunicación a que se refiere el artículo 18.1 LP, deberá evaluar la invención de que se trate y comunicar por escrito al empleado su voluntad de asumir la titularidad de la invención o de reservarse un derecho de utilización sobre la misma. Si el empresario no comunica al empleado su voluntad de asumir la titularidad de la invención en los plazos previstos caducará su derecho, pudiendo el empleado presentar la solicitud de patente. Si el empresario habiendo comunicado al empleado su voluntad de asumir la titularidad de la invención, no presentase la solicitud de propiedad industrial dentro de un plazo adicional razonable fijado con el empleado, podrá este presentar la solicitud de patente en nombre y por cuenta del empresario (artículo 18.2 LP). Las mejoras técnicas no patentables obtenidas por el empleado en el desarrollo de las actividades previstas en los artículos 15 y 17 LP que mediante su explotación como secreto industrial ofrezcan al empleador una posición ventajosa similar a la obtenida a partir de un derecho de propiedad industrial, darán derecho a reclamar del empleador una compensación razonable fijada de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos citados tan pronto como este último explote la propuesta (artículo 18.3 LP).

En todo caso, tanto el empresario como el empleado deben prestar su “colaboración” en la medida necesaria para la efectividad de los derechos reconocidos en materia de invenciones laborales, absteniéndose de cualquier actuación que pueda redundar en detrimento de tales derechos. Artículo 18.4 LP.

242

Ignacio García-Perrote Escartín

7.1.4. Universidad y entes públicos de investigación Las invenciones se rigen por las previsiones del artículo 21 LP.

7.2. Derechos de propiedad intelectual 7.2.1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su autor en virtud de relación laboral La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación. Artículo 1 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, 12 abril (LPI). Se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística O científica (artículo 5.1 LPI).

La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial. Entre los primeros está el denominado derecho moral, que es irrenunciable e inalienable. Por el contrario, los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse mortis causa O inter vivos. Artículos 2, 14 y 42 y siguientes LPI.

La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su autor en virtud de una relación laboral se rige por lo pactado en el contrato de trabajo, debiendo el pacto realizarse por escrito. Artículo 51.1 LPI. Algún convenio colectivo prevé la transmisión de los derechos de explotación.

Es así el pacto escrito entre las partes el que rige la transmisión o no de los mencionados derechos de explotación. En defecto de pacto escrito, se presume que los derechos de explotación han sido cedidos al empresario en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual de aquél en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de la relación laboral. Artículo 51.2 LPI. En ningún caso puede el empresario utilizar la obra o disponer de ella para un sentido o fines diferentes de los que se derivan del pacto escrito entre las partes o, en su defecto, de la mencionada presunción de cesión en favor del empresario (artículo 51.3 LPI). Las demás disposiciones de la LPI son, en lo pertinente, de aplicación a estas transmisiones, siempre que así se derive de la finalidad y objeto del contrato (artículo 51.4 LPI). No se prevé remuneración o compensación al trabajador por la obra creada. Pero

El trabajador y sus derechos y deberes

243

si se pacta (en contrato de trabajo o convenio colectivo) tendrá naturaleza salarial (STS 12 febrero 1985).

7.2.2. Los programadores informáticos Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponden, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario. Artículo 97.4 LPI, al que remite el artículo 51.5 LPI.

7.2.3. Artistas interpretes y ejecutantes Si la interpretación o ejecución se realiza en cumplimiento de un contrato de trabajo o de arrendamiento de servicios, se entiende, salvo estipulación en con-

trario, que el empresario o el arrendatario adquieren sobre aquéllas los derechos exclusivos de autorizar la reproducción y la comunicación pública previstos en el título 1 del libro II de la LPI y que se deduzcan de la naturaleza y objeto del contrato. Artículo 110, párrafo primero, LPI. Lo establecido en el párrafo anterior no es de aplicación a los derechos de remuneración reconocidos en los apartados 3, 4 y 5 del artículo 108 LPI.

$. Derecho a la seguridad y salud en el trabajo 8.1. La seguridad y salud en el trabajo: derecho del trabajador y correlativo deber del empresario Los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Artículo 4.2 d) ET y artículo 14.1, párrafos primero y segundo, LPRL. Se remite, asi-

mismo, al artículo 19.1 ET.

El derecho de los trabajadores a su “integridad física” [artículo 4.2 protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo está nectado con el derecho constitucional a la “integridad física” e incluso a la vida (artículo 15 CE). Se remite a las SSTC 62/2007, 27 marzo, y

d) ET] y a una obviamente cocon el derecho 160/2007, 2 ju-

lio y 118/2019, 16 octubre. También las SSTS, Pleno, 217/2021, 17 febrero 2021 129/2020), 218/2021, 18 febrero 2021 (rec. 105/2020), 425/2021, 22 abril 2021

94/2020) y 562/2021, 20 mayo 2021 (rec. 130/2020) (especialmente la primera).

(rec. (rec.

244

Ignacio García-Perrote Escartín

Por otro lado, el artículo 40.2 CE obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo. En esta materia es particularmente importante el Derecho de la Unión Europea. Para el concepto de “riesgo” laboral (artículo 4.2? LPRL) es importante la STS 25 junio 2008 sobre el riesgo de atraco en las entidades financieras. El Real

Decreto 231/2017,

10 marzo,

regula el establecimiento de un sistema de

reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan disminuido de manera considerable la siniestralidad laboral. Los porcentajes de las reducciones de las cotizaciones por contingencias profesionales son del cinco por ciento con carácter general y del diez por ciento en el caso de que se hayan realizado inversiones complementarias de prevención de riesgos laborales. La Orden ESS/256/2018, 12 marzo, desarrolla el Real Decreto 231/2017.

El artículo 5 del Real Decreto-ley 6/2020, 10 marzo, considero excepcionalmente

“como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento, conta-

gio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19”. Por su parte, el artículo 9 del Real Decreto-ley 19/2020, 26 mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, prorrogado por el RDL 27/2020, 4 agosto, consideró “contingencia profesional derivada de accidente de

trabajo las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios O socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma”. De interés es, sobre este extremo, la disposición transitoria tercera del RDL 19/2020.

Hay que mencionar, asimismo, el artículo 7 (“centros de trabajo”) de la Ley 2/2021, 29 marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. El precepto establece que el titular o el director deberá “adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación

de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo”. El incumplimiento empresarial de lo anterior es infracción grave, teniendo la ITSS competencias de vigilancia y requerimiento, además de sancionadoras (apartados 4 a 6 del artículo 31 de la citada Ley 2/2021. La STS 791/2021, 15 julio 2021 (rec. 57/2021) desestima la demanda que pretendía la percepción del plus de peligrosidad, con base en el convenio colectivo aplicable, porque la empresa desplegó medidas de prevención que evitaron con éxito la propagación del COVID-19, al afectar a menos del uno por ciento de una plantilla de 750 trabajadores.

Los concretos derechos que forman parte del genérico derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo son básicamente los siguientes: de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la LPRL. Artículo 14.1, párrafo cuarto, LPRL.

El trabajador y sus derechos y deberes

245

En cumplimiento del deber de protección y de la obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realiza la prevención de riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores en materia de plan de prevención, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de la LPRL. Artículo 14.2 LPRL. Prosigue el precepto señalando que “el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención... señaladas a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo”. Las “obligaciones de los trabajadores” establecidas en la LPRL (a las que más adelante se hace referencia), “la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona”

(artículo 14.4 LPRL).

8.2. Además de un derecho, la seguridad y salud laboral es una obligación de los trabajadores Es deber básico de los trabajadores observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se adopten. Artículo 5 b) ET.

Concretamente, corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario. Artículo 29.1 LPRL. El artículo 19.2 ET también insiste en que el trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad y salud en el trabajo. Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deben cumplir concretamente los deberes enunciados en el artículo 29.2 LPRL.

246

Ignacio García-Perrote Escartín

El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene la consideración de incumplimiento laboral por el que pueden ser sancionados por su empresa. Artículo 29.3 LPRL.

8.3. Los principios generales de aplicación de las medidas que integran el deber empresarial general de prevención El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar. c) Combatir los riesgos en su origen.

d) ) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud. e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro. g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo. h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. 1) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores. Artículo 15.1 LPRL. El empresario ha de tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas y ha de adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico (artículo 15.2 y 3 LPRL). Por lo demás, la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4 LPRL). La STS 16 febrero 2016 (r. 250/2014) declara en un determinado supuesto que la empresa no identificó adecuadamente (siguió un procedimiento y una metodología incorrectas y, además, por su unilateralidad se vulneraron los derechos de participación de los trabajadores) los riesgos de origen psicosocial.

El trabajador y sus derechos y deberes

247

8.4. La integración de la actividad preventiva en la empresa, el plan de prevención, la evaluación de riesgos, la planificación y los equipos de protección

La prevención de gestión de la empresa, niveles jerárquicos de prevención de riesgos

riesgos laborales debe integrarse en el sistema general de tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de laborales.

Este plan de prevención de riesgos laborales debe incluir la estructura organi-

zativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los

procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan. Artículo 16.1

LPRL.

Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva. El empresario debe realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación debe hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. Artículo 16.2 a) LPRL. Señala adicionalmente el precepto que “la evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud

que se hayan producido” y que “cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas”.

Si los resultados de la evaluación de riesgos ponen de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario ha de realizar las actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades han de ser objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

Artículo 16.2 b) LPRL. Añade el precepto que el empresario debe asegurarse de “la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma” y que “las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia

248

Ignacio García-Perrote Escartín de los controles periódicos (mencionados),

su inadecuación

a los fines de protección

requeridos”. “Las empresas, en atención al número de trabajadores y a la naturaleza y peligrosidad de las actividades realizadas, podrán realizar el plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva de forma simplificada, siempre que ello no suponga una reducción del nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores y en los términos que reglamentariamente se determinen” (artículo 16.2 bis LPRL). Se remite al artículo 2.4 del Reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado por el RD 39/1997, 17 enero. Cuando se haya producido un “daño para la salud de los trabajadores” o cuando, con ocasión de la vigilancia de la salud prevista en el artículo 22 LPRL a la que a continuación se hace referencia, aparezcan “indicios de que las medidas de prevención resultan insuficientes”, el empresario llevará a cabo una “investigación” al respecto, a fin de detectar las causas de estos hechos (artículo 16.3 LPRL).

El empresario ha de adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Artículo 17.1 LPRL. Añade el precepto que “cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que: a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización. b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello”. Se considera equipo de trabajo “cualquier máquina, aparato, instrumento o instalación utilizada en el trabajo” (artículo 4.6% LPRL).

El empresario debe proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. Los equipos de protección individual deben utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo. Artículo 17.2

LPRL.

8.5. Información, consulta y participación, formación y actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente A fin de dar cumplimiento a su deber de protección, el empresario ha de adoptar las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con:

El trabajador y sus derechos y deberes

249

a) Los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función. b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior. c) Las medidas adoptadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 LPRL sobre medidas de emergencia. En las empresas que cuenten con representantes de los trabajadores, la información anterior se facilitará por el empresario a los trabajadores a través de dichos representantes; no obstante, debe informarse directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo o función y de las medidas de protección y prevención aplicables a dichos riesgos. Artículo 18.1

LPRL.

El empresario deberá consultar a los trabajadores, y permitir su participación, en el marco de todas las cuestiones que afecten a la seguridad y a la salud en el trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo V de la LPRL. Artículo 18.2 LPRL. Añade el precepto que “los trabajadores tendrán derecho a efectuar propuestas al empresario, así como a los órganos de participación y representación previstos en el Capítulo V de la LPRL, dirigidas a la mejora de los niveles de protección de la seguridad y la salud en la empresa”. El CapítuloV de la LPRL se denomina “consulta y participación de los trabajadores” y, entre otras materias, en él se regulan los delegados de prevención, y el comité de seguridad y salud. Se remite, con carácter general, a la STS 1049/2021, 26 octubre 2021 (rec. 66/2021, FD 59).

La STS 9 marzo 2011 ha establecido que por acuerdo colectivo extraestatutario no puede establecerse una regulación de los órganos de participación en materia de prevención de riesgos distinta de la prevista en la LPRL; se requiere una ordenación dotada de eficacia personal general y eficacia jurídica normativa. La STS 956/2016, 16 noviembre 2016 (r. 3757/2014) establece que los delegados de prevención previstos en convenio colectivo al amparo del artículo 35.4 LPRL (no los del artículo 35.2 LPRL, que han de ser miembros de la representación unitaria de los trabajadores) tienen derecho al crédito horario del artículo 68 e) ET. Los miembros del comité de seguridad y salud nombrados por la empresa para defender sus intereses no disfrutan de las garantías en caso de despido consistentes en la tramitación de expediente contradictorio y en la atribución de la opción al trabajador (STS 1244/2021, 9 diciembre 2021

(rcud 1253/2019).

En cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento

de su contratación, cualquiera que

sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las

250

Ignacio García-Perrote Escartín

funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo. La formación debe estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario. Artículo 19.1 LPRL, cuyo primer párrafo reproduce sustancialmente el artículo 19.4 ET, añadiendo que “el trabajador está obligado a seguir la formación y a realizar las prácticas”. La formación debe impartirse, “siempre que sea posible”, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en la misma. La formación se puede impartir por la empresa mediante “medios propios o concertándola con servicios ajenos”, sin que su coste pueda recaer sobre los

trabajadores (artículo 19.2 LPRL). Se remite a la STS 12 febrero 2008, sobre compensa-

ción de la formación realizada fuera de la jornada laboral con días de libranza. “El empresario, teniendo en cuenta el tamaño y la actividad de la empresa, así como la posible presencia de personas ajenas a la misma, deberá analizar las posibles situaciones de emergencia y adoptar las medidas necesarias en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores, designando para ello al personal encargado de poner en práctica estas medidas y comprobando periódicamente, en su caso, su correcto funcionamiento. El citado personal deberá poseer la formación necesaria, ser suficiente en número y disponer del material adecuado, en función de las circunstancias antes señaladas”. “Para la aplicación de las medidas adoptadas, el empresario deberá organizar las relaciones que sean

necesarias con servicios externos a la empresa,

en particular en

materia de primeros auxilios, asistencia médica de urgencia, salvamento y lucha contra incendios, de forma que quede garantizada la rapidez y eficacia de las mismas” (artículo

20 LPRL).

Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, el empresario está obligado a:

a) Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados acerca de la existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que, en su caso, deban adoptarse en materia de protección.

b)

Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro grave, inminente e inevitable, los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo. Disponer lo necesario para que el trabajador que no pudiera ponerse en

contacto con su superior jerárquico, ante una situación de peligro grave e

inminente para su seguridad, la de otros trabajadores o la de terceros a la empresa, esté en condiciones, habida cuenta de sus conocimientos y de los

medios técnicos puestos a su disposición, de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro. Artículo 21.1

LPRL.

El trabajador y sus derechos y deberes

251

Cuando el empresario no adopte o no permita la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, “los representantes legales de éstos podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo”. Tal acuerdo ha de ser comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización

acordada.

El acuerdo a que se refiere el párrafo anterior podrá ser adoptado por decisión mayoritaria de los delegados de prevención cuando no resulte posible reunir con la urgencia requerida al órgano de representación del personal. Artículo 21.3 LPRL. Se remite, asimismo, a lo dispuesto en el artículo 19.5 ET y al 44 LPRL. Véase, asimis-

mo, el artículo 242 LGSS.

El trabajador tiene derecho “a interrumpir su actividad y abandonar el lugar

de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un

riesgo grave e inminente para su vida o su salud”.

Artículo 21.2 LPRL. “Los trabajadores o sus representantes no podrán sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de las medidas a que se refieren los apartados anteriores, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave” (artículo 21.4 LPRL).

8.6. Vigilancia de la salud de los trabajadores El empresario ha de garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. La vigilancia de la salud solo puede llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptúan, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. Un supuesto en el que se acepta que la empresa puede imponer (aunque no en todos los casos que examina) el reconocimiento médico obligatorio es el enjuiciado en la STS

33/2019, 21 enero 20109.

252

Ignacio García-Perrote Escartín

En todo caso se debe optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo. Artículo 22.1

LPRL.

Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se han de llevar a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud. Los resultados de la vigilancia han de comunicarse a los trabajadores afectados. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no pueden ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. El acceso a la información médica de carácter personal se ha de limitar al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador. No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención han de ser informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva.

Apartados 2 a 4 del artículo 22 LPRL. “En los supuestos en que la naturaleza de los riesgos inherentes al trabajo lo haga necesario, el derecho de los trabajadores a la vigilancia periódica de su estado de salud deberá ser prolongado más allá de la finalización de la relación laboral, en los términos que reglamentariamente se determinen” (artículo 22.5 LPRL). “Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada” (artículo 22.6 LPRL). Se remite al artículo 37.3 del Reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado por el RD 39/1997, 17 enero. Sobre esta materia son de obligada cita las SSTC 202/1999, 8 noviembre, 196/2004, 15 noviembre, 70/2009, 23 marzo, y 159/2009, 29 junio. También la STS 10 junio 2015

(r. 178/2014, brigadas rurales de emergencias) acepta la obligatoriedad del reconocimiento médico establecida en convenio colectivo, al venir justificada en la protección

de la vida de compañeros de trabajo y terceros. La STS 259/2018, 7 marzo 2018, acepta la imposición de reconocimientos médicos al personal de vigilantes de seguridad y escolta. La STS 27 octubre 2010, que cita la STC 70/2009, 23 marzo, declara que una

determinada previsión del convenio colectivo sectorial vulnera el derecho fundamental a la intimidad (artículo 18.1 CE). Hay que citar, asimismo, el artículo 243 LGSS sobre reconocimientos médicos para puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales.

El trabajador y sus derechos y deberes

253

8.7. Documentación El empresario debe elaborar y conservar a disposición de la autoridad laboral la siguiente documentación relativa a las obligaciones mencionadas: a) Plan de prevención de riesgos laborales. b) Evaluación de los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, incluido el resultado de los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 2 del artículo 16 de esta Ley. c) Planificación de la actividad preventiva. d) Práctica de los controles del estado de salud de los trabajadores previstos en el artículo 22 de esta Ley y conclusiones obtenidas de los mismos. e) Relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hayan causado al trabajador una incapacidad laboral superior a un día de trabajo. En estos casos el empresario realizará, además, la notificación a que seguidamente se hace referencia. Artículo 23.1 LPRL.

El empresario está obligado a notificar por escrito a la autoridad laboral los daños para la salud de los trabajadores a su servicio que se hubieran producido con motivo del desarrollo de su trabajo. Artículo 23.3 LPRL.

La STS 24 febrero 2016

(r. 79/2015)

establece que, en virtud del artículo 36.2

LPRL (que menciona el artículo 23 LPRL), los a acceder, al igual que la autoridad laboral, a la investigación de los accidentes de trabajo y la empresa, puesto que estos informes forman

b)

delegados de prevención tienen derecho los informes y documentos resultantes de enfermedades profesionales realizada por parte del proceso global de evaluación de

riesgos laborales, sin perjuicio de las limitaciones derivadas, entre otras materias, de la

protección de datos de carácter personal de los trabajadores afectados.

8.8. Coordinación de actividades empresariales y protección específica de determinados trabajadores Las empresas deben coordinarse en materia de prevención de riesgos laborales en los términos del artículo 24 LPRL, desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 171/2004, 30 enero.

Las empresas deben proporcionar protección específica y reforzada a determinados trabajadores. Se remite a los artículos 25 a 28 LPRL.

254

Ignacio García-Perrote Escartín

8.9. Los servicios de prevención En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario: designar uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad; constituye un servicio de prevención propio; o concierta dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa. Artículo 30.1 LPRL. Se remite al resto de los apartados del artículo 30 LPRL y a los artículos 31 y 32 LPRL. Es necesaria la presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos en los supuestos del artículo 32 bis LPRL.

8.10.

Sanciones y responsabilidades

8.10.1. Sanciones administrativas y penales: rasgos generales El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de pre-

vención de riesgos laborales da lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento. Artículo 42.1 LPRL.

Sobre el artículo 3.2 LISOS se remite, por todas, a la STS 174/2019, 6 marzo 2019:

si recae sentencia condenando por falta de lesiones por imprudencia y a una indemnización al trabajador ya no cabe sancionar a la empresa y ello aunque no concurra la identidad subjetiva (en el penal se condenó a los administradores y en el administrativo se sanciona a la empresa); lo trascendental es que se trata de los mismos hechos, y por lo tanto, ha de respetarse el principio non bis in idem.

Ciertamente, el empresario es el principal potencial incumplidor de las normas de prevención de riesgos laborales, toda vez que sobre él recaen la mayoría de las obligaciones en la materia. Pero no es el único. Son también “sujetos responsables” de las correspondientes infracciones, no solo los empresarios titulares de centro de trabajo, sino los promotores y propietarios de obra y los trabajadores por cuenta propia que incumplan las obligaciones que se deriven de la normativa de prevención de riesgos laborales, así como las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas, las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas y las entidades acreditadas para desarrollar y certificar la formación en materia de prevención de riesgos laborales que incumplan las obligaciones establecidas en la normativa sobre dicha materia. Artículo 2.8 y 9 LISOS.

El trabajador y sus derechos y deberes

255

En efecto, son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los “diferentes sujetos responsables” que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a la LPRL. Artículo 5.2 LISOS.

Hay que recordar, por otro lado, que el incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene la consideración de incumplimiento laboral por lo que puede ser objeto de sanción disciplinaria por la empresa. Artículo 29.3 ET, que remite expresamente al artículo 58.1

ET.

La responsabilidad penal por infracciones a las normas de seguridad y salud laboral se regula en el CP en los delitos llamados “de riesgo”. Si hubiera realmente un resultado lesivo, los delitos de lesiones o de homicidio absorben a los delitos de riesgo o peligro. Los delitos específicos por “omisión de medidas de seguridad e higiene” están tipificados en los artículos 316 y 317 CP. Los delitos de homicidio y de lesiones están tipificados en los artículos 138 y 147, respectivamente, CP.

8.10.2. Sanciones administrativas: régimen jurídico Los artículos 11 a 13 LISOS tipifican las concretas infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Las sanciones económicas están tipificadas en el artículo 40.2, párrafo primero, LISOS y van desde los 816 euros (leves en su grado mínimo) hasta los 819.780 euros (muy grave en su grado máximo).

“En materia de prevención de riesgos laborales, las infracciones prescribirán al año

las leves, a los tres años las graves y a los cinco años las muy graves, contados desde la fecha de la infracción” (artículo 4.3 LISOS). “Las sanciones impuestas por infracciones muy graves, una vez firmes, se harán públicas en la forma que se determine reglamentariamente” (artículo 40.2, párrafo segundo, LISOS). El RD 597/2007, 4 mayo, regula esta cuestión.

“Las infracciones, por faltas graves y muy graves de las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas, de las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas y de las entidades acreditadas para desarrollar o certificar la formación en materia de prevención de riesgos laborales”, pueden dar lugar, además de a las multas previstas en el artículo 40.2 LISOS, “a la cancelación de la acreditación otorgada por la autoridad laboral” (artículo 40.2, párrafo tercero, LISOS).

“El Gobierno o, en su caso, los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas

con competencias en la materia, cuando concurran circunstancias de excepcional gra-

vedad en las infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo”, pueden acordar “la suspensión de las actividades laborales por un tiempo determinado o, en caso extre-

256

Ignacio García-Perrote Escartín mo, el cierre del centro de trabajo correspondiente, sin perjuicio, en todo caso, del pago

del salario o de las indemnizaciones que procedan y de las medidas que puedan arbitrarse para su garantía” (artículo 53 LPRL). Para las posibles consecuencias de incumplir las resoluciones administrativas de paralización de trabajos por incumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral se remite al artículo 242 LGSS. La prohibición de contratar con el sector público por sanción firme por infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales se establece por el artículo 49.1 c) de la Ley 30/2007, 30 octubre, de Contratos del Sector Público.

La empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 LPRL del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por la LPRL en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, “siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal” (artículo 42.3, párrafo primero, LPRL). “En las relaciones de trabajo mediante empresas de trabajo temporal, y sin perjuicio de las responsabilidades propias de éstas, la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan fijarse, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene” (artículo 42.3, párrafo segundo, LPRL). Los pactos que tengan por objeto “la elusión, en fraude de ley”, de las responsabilidades mencionadas en los dos párrafos anteriores son nulos y no producirán efecto alguno” (artículo 42.3, párrafo tercero, LPRL). Esta última previsión se relaciona con la infracción muy grave tipificada en el artículo 13.14 LISOS. “La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción,

en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social” (artículo 42.5 LISOS).

8.10.3. Responsabilidades civiles y recargo de las prestaciones de Seguridad Social

En caso de accidente de trabajo, y con vistas a la necesaria reparación íntegra del daño, además de las correspondientes prestaciones públicas de la Seguridad Social, podrá haber, en su caso, de un lado, una indemnización civil adicional, y, de otro, un recargo de aquellas prestaciones de Seguridad Social. Como sintetizó, por ejemplo, la STS 30 enero 2008, el sistema de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo es el siguiente: “a) responsabilidad objetiva, con la indemnización tasada que representan las prestaciones de Seguridad Social, atendidas por las exclusivas cotizaciones del empresario, que actúan como seguro de responsabilidad del empleador en el marco de un sistema de cobertura de carácter público; b) concurriendo un plus de reprochabilidad por incumplir las reglas técnicas impuestas como medidas de seguridad, la existencia de un recargo de aquellas prestaciones, “ex' artículo 164 LGSS; y

El trabajador y sus derechos y deberes

257

c) como cierre del sistema, responsabilidad civil de naturaleza contractual [art. 1101

CC] o extracontractual [art. 1902 CC], por concurrir culpa o negligencia empresarial [...]. Con lo que —resumiendo— puede distinguirse entre la responsabilidad típica laboral, que no requiere culpa y tiene causa de imputación en la relación de trabajo; la prestacional por infracción de medida de seguridad; y la genuina civil, que exige culpa en el agente y trae causa en la producción ilícita del daño”. Ahora bien, la evolución jurisprudencial tiende a objetivar la responsabilidad empresarial (responsabilidad por riesgo), asociando la reparación económica al mero hecho del accidente de trabajo, salvo que exista caso fortuito o fuerza mayor. Ello se extiende a la enfermedad profesional, como se pone de manifiesto en la enfermedad derivada del riesgo del contacto con el mo

amianto; se remite, por todas, a la STS 10 diciembre 2012.

Los herederos de la esposa del trabajador tienen acción para reclamar la indemnización de daños y perjuicios a favor de aquella y por la muerte del causante por enfermedad profesional declarada con posterioridad al fallecimiento de la viuda (STS 172/2019, 6 marzo 2019).

En caso de enfermedad profesional, la responsabilidad será del INSS y de la Mutua en proporción al tiempo en el que la contingencia estuvo asegurada con uno o con otra (SSTS 897/2017, 15 noviembre 2017 y 996/2017, 13 diciembre 2017 y las allí citadas). Ha de tenerse en cuenta, además, en este sentido, la importante inversión de la carga

de la prueba que establece el artículo 96.2 LJS.

No se puede profundizar aquí en la indemnización civil adicional, contractual (artículo 1101 CC) o extracontractual (artículo 1902 CC), por concurrir culpa o negligencia empresarial, aunque jurisprudencialmente cada vez se objetiva más la responsabilidad empresarial (responsabilidad por riesgo). Basta con decir, en primer lugar, que actualmente está ya clarificado que el orden competente es el social y no el civil, con determinadas excepciones y matizaciones. Y, en segundo término, que también parece clarificado que, para cuantificar la reparación íntegra del daño, hay que descontar la prestación de la Seguridad Social en su caso reconocida, salvo que se trate de conceptos no homogéneos (daños corporales, daño emergente, lucro cesante —en principio “compensado” por las prestaciones de Seguridad Social— y daños morales), sin que, por el contrario, se descuente el recargo de las

prestaciones de Seguridad Social al que a continuación se hace referencia.

No obstante hay que tener en cuenta que, con excepción de las lesiones temporales (del lucro cesante sí se deducen las prestaciones de Seguridad Social), en el vigente baremo de accidentes de circulación, para las secuelas y muerte y para el cálculo del lucro cesante se introduce un modelo actuarial, sobre la base entre

otros factores del nivel de ingresos de la víctima que ya tiene en cuenta el importes de las pensiones de Seguridad Social (incapacidad permanente, viudedad y orfandad), que, en consecuencia, no habrá ya que detraer de la indemnización obtenida

conforme a las tablas del baremo,

La clarificación de que el orden social es el competente se encuentra en el artículo 2, especialmente letras b) y e), LJS, incluso aunque haya codemandados sin vinculación laboral con el demandante.

La exposición de motivos de la LJS explica bien lo anterior.

Ahora bien, el orden civil podrá seguir siendo competente cuando no haya vinculación

258

Ignacio García-Perrote Escartín

laboral alguna entre el demandante y el demandado; se remite para este último supuesto, por ejemplo, a la STS (1?) 3 diciembre 2015. La específica previsión de las lesiones temporales está en el artículo 143.3 del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, 29 octubre, introducido por la Ley 35/2015, 22 septiembre, sobre el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Para el descuento de las prestaciones de Seguridad Social se remite a las SSTS 17 julio 2007 (dos sentencias), que modifican y precisan la anterior doctrina. Se remite, asimismo, a las posteriores, y que sigan a las SSTS citadas, SSTS 30 enero 2008, 3 febrero

2009 y 23 julio 2009, que insisten en que la compensación debe ser entre “conceptos homogéneos”: no cabe compensar “la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral”. Se remite, asimismo, a la didáctica STS 17 febrero 2015,

que resume en su FD 2” el cambio jurisprudencial sobre el lucro cesante (y la homoge-

neidad), y a las SSTS 255/2018, 7 marzo 2018, y 1078/2018, 18 diciembre 2018. De la

indemnización de daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo no procede descontar lo percibido por incapacidad permanente en virtud de lo establecido en convenio colectivo (75.000 euros); no se puede compensar con el importe global de la indemnización, sino solo de la parte de la misma imputable al lucro cesante (STS 1052/2021, 26 octubre 2021 (rcud 3956/2018). Para el derecho de la víctima a intereses moratorios desde la producción del daño, se remite a la STS 30 de enero 2008, que cambia la doctrina hasta entonces seguida. Véase la STS 847/2019, 5 diciembre 2019

(rcud 2706/2017).

Por lo general, estas SSTS aceptan que se pueda utilizar el baremo establecido para los accidentes de circulación, pero como criterio meramente orientativo y nunca de forma mimética, entre otras cosas por la ya aludida falta de homogeneidad, que mejora, en virtud del llamado principio de vertebración, la Ley 35/2015. Se remite, por todas, a la STS 6 junio 2013 (el baremo debe servir como criterio orientativo, sin que pueda limitar las indemnizaciones cuando, como en el caso enjuiciado, no se discute la exis-

tencia de daños morales, pues ello sería contrario a la reparación real de los perjuicios sufridos). Se remite a la citada Ley 35/2015, que valora separadamente el daño moral y el patrimonial y, dentro de este, distingue entre el daño emergente y el lucro cesante. La Ley 35/2015 prevé y permite acreditar perjuicios excepcionales (artículos 33.5 y 77). Las SSTS 23 junio 2014 y 20 noviembre 2014 (reiteradas por la STS 181/2018, 21 febrero 2018) cambian, o al menos precisan, la doctrina, si bien lo hacen de forma “puntual”, al decir de la STS 20 noviembre 2014; véase, asimismo, la STS 97/2019, 7 febrero 2019.

En la práctica se utiliza prácticamente siempre el baremo. Para los daños morales se han venido teniendo en cuenta las sanciones de la LISOS. Se remite a la STC 247/2006 y a la STS 11 febrero 2015. La aseguradora de la empresa no es responsable civil del accidente de trabajo cuando el accidente se comunica por la empresa fuera del plazo establecido en la póliza

de seguros colectiva (SSTS 18 febrero 2016, r. 3136/2014, 348/2017, 25 abril 2017, r. 848/2016, y 771/2019, 12 noviembre 2019, rcud 2356/2017).

En un supuesto de indemnización por incapacidad permanente derivada de accidente impuesta en el convenio colectivo del sector, también se declara la responsabilidad directa de la propia empresa porque la póliza de seguros concertada por dicha empresa

no cubre el supuesto de hecho (STS 67/2019, 29 enero 2019, rcud 3326/2016, con voto

particular). Por lo que se refiere a la prescripción, no empieza a correr hasta que existe resolución administrativa o judicial firme que declara que el daño a resarcir deriva de una contingencia profesional (STS 15 septiembre 2016, r. 3698/2014, y las por ella cita-

El trabajador y sus derechos y deberes

259

das). En todo caso, el dies a quo del inicio del plazo para accionar reclamando daños y perjuicios no puede iniciarse hasta que el beneficiario no tenga un “cabal conocimiento” del origen real del daño y las dudas en materia de prescripción han de resolverse en el sentido más favorable al titular del derecho (STS 210/2020,

5 marzo 2020,

rcud

4329/2017). El día inicial del plazo es aquel en el que se ha declarado al demandante afecto de la incapacidad permanente absoluta (STS 956/2020, 3 noviembre 2020, rcud 2680/2018). El procedimiento en el que se aprecia prescripción respecto a la indemnización de daños pedida por el trabajador fallecido (por asbestosis) no es cosa juzgada para la indemnización reclamada en otro procedimiento por su esposa e hijos precisamente por su fallecimiento (STS 99/2020, 4 febrero 2020, rcud 3630/2017).

Para la interrupción del plazo de prescripción para reclamar daños y perjuicios derivados de accidente laboral (artículo 59 ET) es inocuo el procedimiento sobre recargo de prestaciones seguido a instancia de la empresa sancionada, si bien el plazo de prescripción para imponer el recargo de prestaciones se interrumpe cuando es el trabajador quien acciona reclamando daños y perjuicios (STS 796/2019, 21 noviembre 2019, rcud 1834/2017, y las por ella citadas). La STS 589/2017, 5 julio 2017, establece que, para reclamar a la empresa los daños y perjuicios derivados de accidente laboral, en el caso de que se impugne judicialmente la resolución administrativa que declara la incapacidad permanente del trabajador, el plazo de un año comenzará cuando se agote el proceso con la notificación de la sentencia, y, de no impugnarse, habrá que esperar a la preclusión del plazo de 30 días del que disponen las partes para formular la reclamación previa, porque hasta su agotamiento no deviene firme lo resuelto en la misma. Las causas de exoneración de la responsabilidad son caso fortuito o fuerza mayor, culpa de tercero o culpa exclusiva de la víctima. Para el supuesto de concurrencia de culpas, el baremo vigente permite la reducción de hasta un 75% de las indemnizaciones (artículo 1.2 del texto refundido en la redacción de la Ley 35/2015). Téngase en cuenta, por lo demás, la Disposición final quinta LJS, sobre “sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales”, que dispone lo siguiente (que no se ha cumplido): “en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas necesarias para aprobar un sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, mediante un sistema específico de baremo de indemnizaciones actualizables anualmente, para la compensación objetiva de dichos daños en tanto las víctimas o sus beneficiarios no acrediten daños superiores”.

Por lo que se refiere al recargo de prestaciones de la Seguridad Social, todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un treinta a un cincuenta por ciento, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros O lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. La responsabilidad del pago del recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno

260

Ignacio García-Perrote Escartín

derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. Artículo 164.1 y 2 LGSS. Para la naturaleza del recargo se remite a las SSTS 23 marzo 2015 (Pleno, rcud 2057/2014) y 16 septiembre 2016. Para un supuesto en el que se declara que procede el recargo se remite, por ejemplo, a la STS 20 noviembre 2014. Por el contrario, la STS 18 octubre 2016 (r. 1233/2015) declara que no procede el recargo al no apreciarse relación de causalidad entre el accidente sufrido y la conducta empresarial ya que el trabajador disponía de la formación adecuada y de los medios necesarios para realizar el trabajo, no existiendo razón alguna para que los trabajadores no siguieran las prescripciones indicadas y además prescindieran de los medios a su alcance. También rechaza el recargo, en un supuesto interesante, la STS 149/2019, 28 febrero 2019.

La responsabilidad que regula el artículo 164 LGSS es “independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción” (artículo 164.3 LGSS). En el mismo sentido, artículo 42.3 LPRL.

Para la doctrina sobre la interrupción del plazo de prescripción de cinco años para el reconocimiento del recargo se remite a la STS 17 julio 2013, con voto particular (el procedimiento administrativo que interrumpe la prescripción está sometido a un plazo de caducidad de 135 días hábiles). La STS cambia su doctrina, y al menos en un supuesto como el enjuiciado (larga inactividad de la Administración y del administrado), deja de exigir resolución administrativa expresa. Por lo demás, el dies a quo para el cómputo de la prescripción de la acción de recargo de prestaciones será aquél en el que recae por primera vez resolución firme reconociéndolo; y, en cuanto a si una vez prescrito el derecho al recargo renace por hechos nuevos posteriores a su extinción, como puede ser la prestación reconocida con base en una agravación de la incapacidad permanente reconocida por la misma contingencia profesional, declara el TS que el derecho ya fenecido no puede renacer, salvo disposición legal expresa, que no es el caso (STS 18 diciembre 2015, r. 2720/2014, con voto particular). La decisión administrativa de imposición del recargo ha de proyectar sus efectos económicos en la misma manera que en los casos en los que la responsable de la prestación de Seguridad Social sea una Entidad Gestora, esto es, con una retroacción máxima de

tres meses desde la fecha de la solicitud (artículo 53.1 LGSS), y no desde la del reconocimiento de la prestación derivada de contingencias profesionales (STS 20 septiembre 2016, r. 3346/2015).

Recuérdese, por otro lado, que “la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social” (artículo 42.5 LISOS). Se remite a la STC 16/2008, 31 enero, para un supuesto en que se estima el recurso

de amparo por no haber tenido en cuenta la sentencia del orden contencioso la anterior y firme sentencia del orden social que rechazó que la empresa hubiera infringido las normas de prevención de riesgos laborales; la sentencia del orden contencioso declaró la existencia de infracción. De interés es también la STS 13 abril 2016. Sobre el recargo de prestaciones de la Seguridad Social es muy importante la STS 23 marzo 2015, con señalados votos particulares (Pleno, rcud 2057/2014), seguida por las SSTS 255/2019, 27 marzo 2019 (rcud 2137/2017),

883/2019 y 19 diciembre 2019

(rcud 3276/2017). La STS de 2015 establece que la asunción de responsabilidades por la empresa sucesora alcanza al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad previas a la sucesión. La STS de 2015, con apoyo en la STJUE 5 marzo 2015

El trabajador y sus derechos y deberes

261

e invocando la primacía de la jurisprudencia comunitaria, rectifica la jurisprudencia previa de las SSTS 18 julio 2011 y 28 octubre 2014. La STS 1013/2017, 15 diciembre 2017, declara que tiene efecto positivo de cosa juzgada la sentencia firme dictada en un proceso en materia de recargo de prestaciones de la Seguridad Social en otro proceso posterior en el que se reclama por el trabajador la reparación del daño ocasionado por la empresa en relación con enfermedad profesional.

IM. DEBERES DEL TRABAJADOR

1. Buena fe y diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y el secreto profesional y empresarial El trabajador tiene como primer “deber básico” el de “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia”. Artículo 5 a) ET.

Con mayor nivel de concreción, se establece que “en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres”, añadiéndose que “en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”. Artículo 20.2

ET.

Conviene retener que las exigencias de la buena fe son recíprocas y vinculan lógicamente no solo al trabajador, sino también al empresario. Sobre “la diligencia y la colaboración en el trabajo”, hay que precisar que no es lógicamente habitual que la marquen las disposiciones legales y ni siquiera los convenios colectivos, lo que abre un significado espacio a las “Órdenes e instrucciones empresariales”, que han de haber sido adoptadas en el ejercicio “regular”

de las facultades de dirección, y, en defecto de las vías mencionadas, a los “usos y

costumbres”.

Artículo 20.2 ET. Es asimismo deber básico del trabajador “contribuir a [artículo 5 e) ET]. Con carácter más general, hay que recordar que los cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso Artículo 1258 CC.

la mejora de la productividad” contratos “obligan, no sólo al a todas las consecuencias que, y a la ley”

262

Ignacio García-Perrote Escartín Sobre la buena fe en el contrato de trabajo, basta con citar en este momento

19 julio 2010:

la STS

“El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual”. También son de interés las afirmaciones de la STS 1 julio 2010: “El principio de la buena fe..., que genéricamente prescriben los artículos 7.1 y 1258 CC, tiene una mayor significación en esta rama del Derecho —laboral— más que en cualquier otra, habida cuenta de que estamos en presencia de una relación contractual de naturaleza continuada, con una singular implicación del componente personal y una consustancial contraposición de intereses; prueba de ello lo constituyen las numerosas referencias que al mismo

se hacen

en la normativa

estatutaria: arts. 5.a), 20.2, 21.1,

54.2.d)... ET. Principio éste de la buena fe que por apuntar —en definitiva— al respeto mutuo de los recíprocos intereses de las partes, no solamente debe exigirse en la constitución del vínculo y en el desarrollo de la relación laboral, sino que con mayor fuerza ha de imperar —se mantiene en doctrina con toda razonabilidad— en la fase extintiva del contrato”. Como se verá en su momento, son causas de despido disciplinario: la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo

[art. 54.2 d) ET]; y la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado [art. 54.2 e) ET]. Como se verá en el capítulo correspondiente, para determinar si existe disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado, se suele recurrir a un criterio objetivo, en el que se compara el rendimiento del afectado el de otros trabajadores, y, en mayor medida, a un criterio subjetivo, de comparación con el rendimiento precedente del trabajador. Se remite a la importante STS 30 octubre de 2007, reiterada por las SSTS 20 mayo 2008 y 28 julio 2008. El criterio objetivo compara el rendimiento del afectado con el que habitualmente y en el mismo tiempo realizan otro u otros trabajadores (STS 28 mayo 1987). Y el criterio subjetivo compara el rendimiento actual del trabajador con el obtenido por él mismo en precedentes periodos de tiempo e idénticas condiciones de trabajo (STS 10 abril 1986), o, en otros términos, con cual venía siendo su rendimiento normal,

lo que está lejos de ser sencillo de medir (STS 13 octubre 1989). La disminución se ha de producir en el rendimiento “normal” o “pactado”. Para determinar el rendimiento normal se recurrirá, precisamente, a los criterios objetivo o subjetivo anteriormente mencionados. La jurisprudencia admite la validez de un pacto resolutorio del contrato de trabajo, al amparo del artículo 49.1 b) ET, si no se alcanza determinado rendimiento, siempre que dicho pacto no sea abusivo. Se remite sobre esto último, de nuevo, a la STS 30 octubre 2007, que razona por

cierto sobre la no fácil delimitación entre los artículos 49.1 b) y 54.2 e) ET.

El trabajador y sus derechos y deberes

263

Igualmente hay que recordar que la jurisprudencia constitucional, si bien ha declarado que las exigencias de la buena fe y el propio contrato de trabajo pueden modular o modalizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores, ha rechazado expresamente que pueda exigirse una “lealtad absoluta” del trabajador al empresario. El ámbito del derecho constitucional puede estar “modulado por el contrato, pero

en todo caso subsistente”(STC 6/1988, de 21 de enero)” (STC 98/2000). Los derechos fundamentales “operan en el ámbito de las relaciones laborales”, aunque resultan “mo-

dalizados” por el contrato de trabajo (STC 74/2007, 16 abril). Sobre

la buena fe, la STC 90/1999,

damentales (en el caso “presentan algún matiz relación laboral, dado se podría plantear si la

26 mayo,

ha afirmado que

de libertad de expresión y de información) específico cuando su ejercicio se incardina que es claro que ningún problema similar recurrente no fuera trabajadora por cuenta

los derechos fun-

de los trabajadores en el ámbito de una al que examinamos de la entidad que le

impuso la sanción laboral. Ello nos sitúa, de acuerdo con nuestra doctrina, en el ámbito

de la buena fe recíprocamente exigible entre empresario y trabajador (SSTC 120/1983, 88/1985, 6/1988, 1/1998, etc.)”,

STC 192/2003, 27 octubre: “la legislación sobre el contrato de trabajo viene siendo una legislación limitativa del poder empresarial que, a causa de ella, dejó de ser absolu-

to; y limitativa, asimismo, de la que hemos llamado, para reprobarla, “lealtad absoluta” del trabajador (SSTC 120/1983, 15 diciembre; 2/1996, 15 enero)”.

Expresiva es también la STC 192/2003, 27 octubre: no existe “un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues no resultaría acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales (SSTC 186/1996, 25 noviembre,

FE. 3; 204/1997, 25 noviembre,

F. 2; 1/1998,

12 enero, F.

3; 197/1998, 13 octubre, F. 2; y 241/1999, 20 diciembre, F. 4)”.

El trabajador está vinculado o atado por el secreto profesional y empresarial respecto a la explotación y al negocio empresarial y, en su caso, respecto de la esfera personal y familiar del empleador, incluso tras la extinción de la relación laboral. El artículo 72 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (LCT) establecía expresamente la obligación del trabajador de mantener los secretos respecto a la explotación y al negocio empresarial. Esta obligación subsiste en el ordenamiento vigente, pues es inherente y deriva de la buena fe contractual. Respecto del secreto sobre las esfera personal y familiar del empresario, la STC 115/2000, 5 mayo, establece: “desde la perspectiva constitucional cabe estimar asimismo que el secreto profesional, en cuanto deber que se impone a determinadas personas (STC 110/1984, 26 noviembre, F. 10), resulta exigible no sólo a quien se halla vinculado

por una relación estrictamente profesional, sino también a aquellos que, como ocurre en el presente caso, por su relación laboral conviven en el hogar de una persona y, en atención a esta circunstancia, tienen un fácil acceso al conocimiento tanto de los espacios,

enseres y ajuar de la vivienda como de las personas que en ella conviven y de los hechos y conductas que allí se producen. En tales casos, es indudable que la observancia del deber de secreto es una garantía de que no serán divulgados datos pertenecientes a la esfera personal y familiar del titular del hogar, con vulneración de la relación de confianza que permitió el acceso a los mismos”.

264

Ignacio García-Perrote Escartín

El incumplimiento del deber de secreto puede lógicamente dar lugar a sanciones disciplinarias e incluso a reclamar del trabajador una indemnización por los daños y perjuicios causados, además, de, en su caso, otras responsabilidades de

orden civil o mercantil e incluso penal.

Se remite al artículo 5 a), en conexión con el artículo 54.2 d), ET; al artículo 1101 CC;

a la Ley 3/1991, 10 enero, de competencia desleal; a la Ley Orgánica 3/2018, 5 diciembre, de protección de datos de carácter personal y garantía de los derechos digitales; y a los artículos 278 y 279 CP. En nuestra legislación histórica, ya derogada, se explicitaban algunos deberes del trabajador que actualmente suelen considerarse implícitos e inherentes a la buena fe contractual; se remite a los artículos 62, 63 y 70 LCT.

El secreto empresarial está protegido por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, que transpone al Derecho español la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, 8 junio 2016. “La protección de los secretos empresariales (...) no podrá servir de base para justificar limitaciones del uso por parte de (los trabajadores) de la experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional o de información que no reúna todos los requisitos del secreto empresarial” (artículo 1.3 Ley de Secretos Empresariales; LSE). La experiencia y competencias (skill and knowledge) de los trabajadores quedan, así, fuera de la esfera de protección dispensada al secreto empresarial. “La protección de los secretos empresariales (...) no podrá servir de base (...) para imponer en los contratos de trabajo restricciones no previstas legalmente” (artículo 1.3 LSE). El trabajador está obligado a guardar secreto (del secreto empresarial) (deriva del

deber “básico” de buena fe; artículo 5 a), en conexión con el artículo 20.2, ET). Cabe

entender, por tanto, que ello está previsto legalmente. Ahora bien, proporciona una mayor protección y seguridad que el deber del trabajador de guardar secreto se pacte expresamente, lo que permite una regulación más adaptada y detallada, incluso desde la perspectiva de su duración temporal de manera, por ejemplo, que no haya dudas de que sigue obligando una vez extinguido el contrato de trabajo. “La protección de los secretos empresariales no afectará a la autonomía de los interlocutores sociales o a su derecho a la negociación colectiva” (artículo 1.3 LSE) La obtención de un secreto empresarial se considerará lícita cuando resulte del “ejercicio del derecho de los trabajadores y de los representantes de los trabajadores a ser informados y consultados, de conformidad con el Derecho europeo o español y las prácticas vigentes” (artículo 2.1 c) LSE, en conexión con los artículos 64 y 65.4 ET). El artículo 64 del ET regula las materias sobre las que el comité de empresa y los delegados de personal tienen derecho a ser informados y consultados. Téngase en cuenta que el artículo 65.4 ET establece que “excepcionalmente, la empresa no estará obligada a comunicar aquellas informaciones específicas relacionadas con secretos industriales, financieros o comerciales cuya divulgación pudiera, según criterios objetivos, obstaculizar el funcionamiento de la empresa o del centro de trabajo u ocasionar graves perjuicios en su estabilidad económica”. La obtención, utilización o revelación de un secreto empresarial se considerará lícita “cuando los trabajadores lo hayan puesto en conocimiento de sus representantes, en el |“

El trabajador y sus derechos y deberes

265

marco del ejercicio legítimo por parte de estos de las funciones que tienen legalmente atribuidas por el Derecho europeo o español, siempre que tal revelación fuera necesaria

para ese ejercicio” (artículo 2.3 c) LSE). Se estará, por tanto, ante una divulgación “in-

terna” procedente de los trabajadores hacia sus representantes con el fin de que estos últimos cumplan sus funciones de defensa de los intereses de estos trabajadores. Al respecto, es necesario hacer referencia al artículo 65.2 ET que regula el deber de sigilo de los miembros del comité de empresa y de los delegados de personal, deber de sigilo que persiste tras la expiración del mandato de los representantes (artículo 65.3 ET). Por lo demás, ningún tipo de documento entregado por la empresa al comité puede ser utilizado fuera del estricto ámbito de aquella ni para fines distintos de los que motivaron su entrega (artículo 65.3 ET).

2. El deber de obediencia El trabajador tiene como deber básico cumplir “las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones” [artículo 5 c) ET]. También el artículo 20.2 ET se refiere a “las órdenes o instrucciones” adoptadas por el empresario “en el ejercicio regular de sus facultades de dirección”. A destacar la insistencia en que el se trata de un ejercicio “regular” de las facultades directivas. Las órdenes empresariales están dotadas de presunción de legitimidad, salvo que afecten a derechos irrenunciables del trabajador, atenten contra su dignidad, sean ilegales o manifiestamente irregulares o, en fin, sean peligrosas para el trabajador desde la perspectiva de la prevención de riesgos laborales (STS 25 junio 1987). La extralimitación empresarial no entra, en efecto, en ámbito del trabajo convenido (STS 28 diciembre 1989 y 25 abril 1991). Téngase en cuenta, en este sentido, que el trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud (artículo 21.2 LPRL).

3. El deber de observar las medidas de prevención de riesgos laborales Es deber básico del trabajador “observar” las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten. Artículo 5.1 b) ET.

Como ya se dijo, corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario. Artículo 29.1

LPRL.

266

Ignacio García-Perrote Escartín

El artículo 19.2 ET también insiste en que el trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad y salud en el trabajo. Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deben cumplir concretamente los deberes enunciados en el artículo 29.2 LPRL.

El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene la consideración de incumplimiento laboral por el que pueden ser sancionados por su empresa. Artículo 29.3 LPRL.

Téngase en cuenta, finalmente, que el artículo 7 a) de la Ley 28/2005, 26 diciembre,

de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, prohíbe fumar en los “centros de trabajo públicos y privados, salvo en los espacios al aire libre”.

4. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa y el pacto de no competencia 4,1. Configuración general En principio, la libertad de trabajo y la libre elección de profesión y oficio, constitucionalmente garantizadas, permiten el pluriempleo del trabajador. Artículo 35.1 CE.

Es deber básico del trabajador “no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados” en el ET. Concretamente, el trabajador no puede prestar servicios para varios empresarios en dos supuestos. En primer lugar, cuando “se estime concurrencia desleal”. Y, en segundo término, cuando se pacte “la plena dedicación mediante com-

pensación económica expresa”.

Artículos 5 d) y 21.1 ET. En el supuesto de pacto de plena dedicación, el trabajador puede “recuperar su libertad de trabajo en otro empleo” en los términos del artículo 21.3 ET que más adelante

se examinan.

Por otro lado, las partes del contrato de trabajo pueden acordar la no competencia del trabajador para después de extinguido el contrato de trabajo. Este pacto de no competencia post-contractual tiene que cumplir determinados requisitos. Artículo 21.2

ET.

El trabajador y sus derechos y deberes

267

Tales requisitos, establecidos en el citado artículo 21.2 ET y que asimismo se exami.narán más adelante, son los tres siguientes: a) el pacto de no competencia post-contractual no puede tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores; b) el empresario ha de tener “un efectivo interés industrial o comercial”; y c) el trabajador ha de recibir “una compensación económica adecuada”.

Finalmente, las partes del contrato de trabajo pueden pactar la “permanencia” en la empresa del trabajador “durante cierto tiempo”. También este pacto tiene que cumplir ciertos requisitos. Artículo 21.4 ET. Tales requisitos, establecidos en el propio artículo 21.4 ET y que igualmente se exa-

minarán más adelante, son los tres siguientes:

a) el trabajador ha de haber recibido “una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico”; b) el acuerdo no puede tener una duración superior a dos años; y c) el pacto se ha de formalizar siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo acordado, el empresario tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios. Algunas relaciones laborales especiales tienen previsiones específicas, normalmente más exigentes, sobre los deberes y pactos mencionados. Se remite al respecto a las relaciones laborales especiales de, por ejemplo, altos directivos (artículo 8 del Real Decreto 1382/1985, 1 agosto), mediadores mercantiles (artículo 9 f) del Real Decreto 1438/1985,

1 agosto) y abogados (artículos 10 a 12 del Real Decreto 1331/2006, 17 noviembre).

4,2. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa en ausencia de pacto de plena dedicación Como se ha avanzado, el trabajador no puede prestar servicios para diversos empresarios, en primer lugar, cuando “se estime concurrencia desleal”. Artículo 21.1, en relación con el artículo 5 d), ET. Se remite, con carácter general, a la

STS 1283/2021, 21 diciembre 2021 (rcud 1283/2021), y a las sentencias por ella citadas.

La competencia desleal entronca claramente con la buena fe contractual. Y tratándose de concurrencia o competencia “desleal” es lógicamente de gran interés la legislación general sobre esa materia. Ley 31/1991, 10 enero, de competencia desleal. Se remite, por todas, a la STS (C) 16

diciembre 2011. De la Ley 31/1991, de especial interés pueden ser, entre otras, la llamada “cláusula general” (artículo 4) y las previsiones sobre “vulneración de secretos” (artículo 13) y sobre “inducción a la infracción contractual” (artículo 14).

De todas formas, las previsiones laborales específicas sobre concurrencia desleal tratan de proteger lo que doctrinalmente se ha denominado el “mercado re-

268

Ignacio García-Perrote Escartín

levante” del empresario, produciéndose la concurrencia ilícita en cuanto la actividad desplegada por el trabajador coincide material, geográfica y temporalmente con la realizada por la empresa. Si existe esa coincidencia y no hay consentimiento empresarial, cabe decir que se presume la existencia de concurrencia “desleal” por incurrir el trabajador en un indebido conflicto de interés con su empresario. Se entiende por concurrencia desleal “la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas O labores de la misma naturaleza o rama de la producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo” (STS 5 junio 1990). En similar sentido, STS 22 febrero 1990. De interés es el acopio jurisprudencial contenido en la STS 22 noviembre 2007, aunque la sentencia aprecie falta de contradicción. Son interesantes las SSTS 21 diciembre 2021

(rcud 1090/2019) y 309/2022, 6 abril 2022 (rcud 834/2019).

Dándose la coincidencia señalada con la actividad concurrente del trabajador, éste incurre en concurrencia desleal tanto si realiza aquella actividad por cuenta ajena, como si la realiza por cuenta propia o por medio de una sociedad. Por todas, SSTS 7 marzo 1990, 18 mayo 1998 y la ya citada 21 diciembre 2021 (rcud

1090/2019).

No es imprescindible que la actividad concurrente del trabajador ya se haya producido, sino que basta con actos preparatorios que cumplan determinados requisitos. Tampoco es imprescindible que se hayan ocasionado ya perjuicios actuales y efectivos al empresario; basta con el perjuicio potencial. Por ejemplo, SSTS 1990, 8 marzo

18 noviembre

1991, 22 marzo

1991

1983, 29 marzo y 17 mayo

1990, 5 junio 1990, 22 octubre

1991.

La concurrencia desleal, además de medidas disciplinarias, incluido el despido,

permite reclamar al trabajador el resarcimiento de los daños y perjuicios.

La reclamación puede plantearse ante el orden social de la jurisdicción. Pero también ante el orden civil, lo que habrá de hacerse si se demanda a personas jurídicas. Se remite al respecto a las interesantes, y que llegan a soluciones contrapuestas, SSTS (1?) 1 abril 2002 y 8 octubre 2007, sobre sociedad constituida por recientes extrabajadores de la empresa con mismo objeto social. También es de interés, aunque en el supuesto no había extrabajadores, sino que el conflicto era entre empresas, imputándose la captación masiva de trabajadores de otra empresa, la STS (1?) 8 junio 2009. Pero hay que subrayar que la STS 395/2017, 4 mayo 2017, declara que es competencia de la jurisdicción social el conocimiento de la pretensión de Indemnización de daños y perjuicios derivados de competencia desleal formulada por la empresa contra tres trabajadores que, vigente la relación laboral, constituyeron dos sociedades limitadas cuyo objeto social era concurrente con el de la empresa.

El trabajador y sus derechos y deberes

269

4.3. El pacto de dedicación exclusiva Es lícito el pacto en virtud del cual las partes del contrato de trabajo pactan la dedicación exclusiva del trabajador (el ET habla de “plena” dedicación, pero en realidad es dedicación “exclusiva”). El único requisito que legalmente se exige es que ha de acordarse que el trabajador perciba una “compensación económica expresa”, en “los términos que al efecto se convengan”. Artículo 21.1

ET.

Lógicamente el pacto de dedicación exclusiva impide al trabajador prestar servicios para Otras empresas, pero no porque haya o pueda haber concurrencia desleal, sino porque se ha acordado esa dedicación exclusiva. La empresa busca así la completa involucración y rendimiento del trabajador. No se exige que el pacto de dedicación exclusiva se formalice por escrito. Pero, entre Otras cosas porque la compensación económica ha de ser “expresa”, no es infrecuente que así se haga. En la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos no es preciso que la compensación económica sea expresa y puede “quedar englobada en la retribución a percibir por el artista” (artículo 6.4 del Real Decreto 1435/1985, 1 agosto).

En todo caso, el trabajador puede rescindir el acuerdo de plena dedicación y “recuperar su libertad de trabajo en otro empleo”, perdiendo lógicamente en tal caso la compensación económica acordada y demás derechos vinculados, en su caso, a la plena dedicación. El único requisito que se establece es que el trabajador ha de preavisar la rescisión del pacto al empresario con treinta días. Artículo 21.3 ET. En la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos se prohíbe esa

rescisión unilateral (artículo 6.4 del Real Decreto 1435/1985,

1 agosto). Por su parte, la

dedicación exclusiva de los abogados contratados en la relación laboral especial regida por el Real Decreto 1331/2006, 17 noviembre, tienen derecho a percibir una compensación económica “adecuada” por la exclusividad determinada por el convenio colectivo o, en su caso, por el contrato de trabajo (artículo 10.2 b).

El incumplimiento del pacto de dedicación exclusiva puede ser sancionado disciplinariamente, incluso con el despido, y permite al empresario reclamar del trabajador los daños ocasionados. Un supuesto de despido puede verse en la STS 21 marzo 1990, así como en la STS 27 noviembre 1984, si bien en ambos casos, además de incumplimiento del pacto de dedicación exclusiva se aprecia concurrencia desleal.

270

Ignacio García-Perrote Escartín

4,4. El pacto de no competencia post-contractual Las partes del contrato de trabajo pueden establecer “un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo”, siempre que se cumplan los límites y requisitos siguientes:

La duración no puede ser superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores. El empresario ha de tener “un efectivo interés industrial o comercial”. El trabajador ha de recibir “una compensación económica adecuada”. Artículo 21.2

ET.

La duración puede ser inferior, pero nunca superior, a la mencionada. Es, en consecuencia,

nula una duración superior. Se remite a la STS 7 noviembre

2005, en un caso en que la duración era, además, abusiva y desproporcionada (dos años), habida cuenta la duración

inicial del contrato de trabajo (tres meses); pero, co-

mo señala esa sentencia, en caso de nulidad del pacto por considerarse abusivo, el trabajador debe devolver al empresario la compensación económica percibida. La STS 7 noviembre 2005 ha sido rectificada en parte por las STS 10 febrero 2009, entre otras cosas en base al artículo 9 ET, a fin de establecer mayor proporcionalidad en la cantidad a devolver por el trabajador (si la duración del pacto era ¡lícita por establecerse dos años cuando solo podía ser de seis meses, la cantidad a devolver por el trabajador será la correspondiente a esos seis meses; esta solución ya era por la que se inclinaba la pionera STS 2 enero 1991). A resaltar que el artículo 21.2 ET habla de “técnicos” y no de “técnicos titulados”, como hace el artículo 14.1 ET. Repara en esta diferencia la STS 28 junio 1990.

El efectivo interés industrial “o” comercial (basta cualquiera de los dos) del

empresario, que debe existir y estar en condiciones de acreditarse, se relaciona con las nociones ya mencionadas del “mercado relevante” y de la coincidencia materlal y geográfica, total o parcial, con la actividad empresarial.

Se remite, por todas, a la STS 4 mayo 1990. Como afirma la STS 5 abril 2004, reiterando la STS 24 septiembre 1990, existe “un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo”. O, en los términos de la STS 6 febrero 2009, “el pacto de no competencia post-contractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla)”.

El trabajador y sus derechos y deberes

271

La compensación económica ha de ser “adecuada” a la limitación que el trabajador soporta a su libertad de trabajo y de iniciativa económica constitucionalmente garantizadas. Son frecuentes, y aceptadas por los trabajadores, compensaciones adecuadas fijadas sobre la totalidad o un porcentaje importante del salario percibido o del salario fijo. Se remite, por todas, a la STS 20 junio 2012 (que aprecia que la compensación no

es adecuada) y, antes, a las SSTS 5 febrero 1990, 24 julio 1990 y 2 enero 1991

(las tres

respecto de la misma empresa y dictadas al poco —relativamente— de la promulgación del ET de 1980; en la última de las sentencias, el trabajador no cumplió con el pacto de no competencia post-contractual, pero el órgano judicial reduce la cantidad a devolver por aquél porque la duración del pacto era ilegal). La indemnización por incumplimiento de los pactos de no competencia post-contractual podrá ser moderada por la sentencia de instancia de acuerdo con el criterio de proporcionalidad, gozando el juez de libertad en función de las condiciones y circunstancias del caso (STS 26 octubre 201 6, r. 1032/2015).

Ahora bien, como precisa, la STS 20 junio 2012, si el pacto de no competencia postcontractual es ilegal por ser la compensación económica inadecuada, la consecuencia será, con base en el artículo 9.1 ET, que el trabajador tendrá que devolver las cantidades (inadecuadas por insuficientes) que ha percibido. Es de interés la doctrina de suplicación examinada por la STS 30 noviembre 2009, que no puede entrar en el fondo por apreciar ausencia de contradicción. Por lo demás, la compensación económica puede percibirse durante la vida del contrato, en el momento de su extinción o con posterioridad a dicha extinción. Y puede percibirse mensualmente o a tanto alzado. Es lógicamente relevante poder probar que la compensación se ha satisfecho al trabajador, para lo cual ha de poder acreditarse que una determinada y concreta cuantía, con identidad propia, es la que compensa el pacto. Un peculiar supuesto en el que se abonaba con cargo a parte de la indemnización percibida como consecuencia de un ERE puede verse en la STS 18 mayo 1998.

No se exige que el pacto se haya formalizado por escrito. Pero así suele hacerse y así es aconsejable que se haga, siquiera sea por razones probatorias. Se remite a la STS 6 marzo 1991.

El empresario no puede desistir unilateralmente del pacto de no competencia post-contractual, pues ello supondría dejar el cumplimiento de un acuerdo bilateral al arbitrio de uno solo de los contratantes. STS 2 julio 2003, reiterada por varias posteriores (SSTS 2 julio 2003, 21 enero 2004, 5 abril 2004, 15 enero 2009 y 22 febrero 2011), recuperando lo ya dicho por la pionera STS 24 septiembre 1990; se contraría el artículo 1256 CC. Véase asimismo la más reciente STS 258/2019, 28 marzo 2019. Otra cosa pudiera ser la solicitud al juez de que deje sin efecto el pacto.

272

Ignacio García-Perrote Escartín

En principio, para que pueda entenderse extinguido el pacto de no competencia post-contractual, ello tiene que figurar expresamente en el correspondiente finiquito, avenencia en conciliación, etc. STS 21 marzo 2001, en un supuesto en el que nada se decía en el acta de avenencia del pacto de no competencia post-contractual, sí mencionado y regulado en un documento privado anteriormente suscrito por las partes.

La extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, por iniciativa de cualquiera de las partes, no libera del cumplimiento de la no competencia post-contractual pactada ni de la obligación de compensarla económicamente (SSTS 6 febrero 2009, 14 mayo 2009 y 23 noviembre 2009). El incumplimiento por el trabajador de la obligación de no competencia postcontractual pactada le obliga a indemnizar a la empresa en la cuantía acordada o en la que eventualmente fije el juez, o, en su caso, permite a la empresa no

abonar las cantidades acordadas todavía no percibidas por el trabajador.

SSTS 7 noviembre 2005, 9 febrero 2009, 10 febrero 2009 (que rectifica en parte la STS 7 noviembre 2005) y 30 noviembre 2009. El trabajador ha de devolver, en todo caso, la compensación económica percibida; para cantidades adicionales, a falta de pacto, en principio habrá que probar los daños. En el supuesto examinado por la STS 9 febrero 2009 se estableció que, en caso de incumplimiento, el trabajador debería devolver el doble de la cantidad percibida; considera desproporcionada esta cuantía a devolver la STS 1178/2021, 1 diciembre 2021 (rcud 894/2019), que resume las SSTS invocadas y dic-

tadas. Véase también la STS 1018/2021,

18 octubre 2021

(rcud 3769/2018).

La cuantía

pactada puede llegar a moderarse por el juez (por ejemplo, STS 2 enero 1991, en un caso en el que la duración del pacto era ilegal, y el supuesto examinado por la STS 30 no-

viembre 2009); también la ya citada STS 1178/2021, 1 diciembre 2021

Las SSTS 7 noviembre 2005, la STS 7 noviembre 2005) y 30 de la nulidad parcial del pacto STS 30 noviembre 2009 llama causa de la extinción (si es por

(rcud 894/2019).

10 febrero 2009 (que rectifica en parte, como se ha dicho, noviembre 2009, examinan los efectos de la declaración de no competencia post-contractual. Adicionalmente, la la atención acerca de la necesidad de tener en cuenta la despido o por baja voluntaria, etc.).

Si es el empresario quien no abona al trabajador la compensación económica, este último puede lógicamente reclamar ese abono con los intereses que, en su caso, procedan. El hecho de que una cláusula de no competencia postcontractual aparezca incluida en un contrato de compraventa de títulos societarios, propiedad de los trabajadores, no obsta a que la jurisdicción social sea la competente para conocer de la demanda de nulidad de la citada cláusula de no competencia formulada por los trabajadores (SSTS

1063/2017, 21 diciembre 2017 (rcud 3765/2015) y 1020/2021, 2679/2018).

19 octubre 2021

(rcud

El trabajador y sus derechos y deberes

273

4.5. El pacto de permanencia en la empresa Las partes del contrato de trabajo pueden pactar la permanencia del trabajador en la empresa durante cierto tiempo si se cumplen los siguientes requisitos: —

El trabajador ha de haber recibido una “especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico”.

—

El pacto de permanencia no puede tener una duración superior a dos años. Los dos años se computan desde el momento en que el trabajador haya recibido la especialización profesional (STS 1 marzo 1990).

—

El acuerdo se ha de formalizar “siempre” por escrito.

—

Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tiene derecho a una indemnización de daños y perjuicios. Artículo 21.4 ET.

La jurisprudencia exige, en todo caso, que el pacto de permanencia tenga “cau-

sa suficiente” y que reúna, para que pueda

apreciarse su licitud o carácter no

abusivo, determinados “requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de

intereses”.

STS 21 diciembre 2000. A los pocos días de dictarse esta STS se dictó la STS 29 diciembre 2000, de signo contrario. Pero la posterior STS 26 junio 2001, de Sala General, confirma la doctrina de la STS 21 diciembre 2000. Posteriormente se remite a la STS 19 septiembre 2011, señalando que el incumplimiento del pacto de permanencia obliga al trabajador a compensar a la empresa por la formación “especializada” recibida y no por la formación “ordinaria”.

La “especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico” es un requisito complejo. De conformidad con la jurisprudencia, dicho requisito “no es la formación profesional ordinaria debida en todo caso por el empresario en cumplimiento del contrato de trabajo..., ni tampoco la instrucción sobre el trabajo contratado que la empresa ha de dispensar a los profesionales de nuevo ingreso empleados en prácticas..., sino aquella formación singular o cualificada, que suponga un coste especial o extraordinario para la empresa, y que produzca al mismo tiempo un enriquecimiento del patrimonio o valor profesional del trabajador fácilmente identificable”. STS 21 diciembre 2000, muy elaborada y con completa cita de precedentes. Se requiere que la empresa incurra en “gastos especiales de formación”. Como afirma la propia STS 21 diciembre 2000, el pacto de permanencia “comporta un sacrificio de la

274

Ignacio García-Perrote Escartín

libertad profesional y de trabajo del trabajador que puede ser costoso, al exigirle vinculación a la misma empresa por un periodo más o menos prolongado”. El ordinario derecho de formación profesional en el trabajo está reconocido en el artículo 4.2 b) ET. Sobre el contrato de trabajo en prácticas se remite al artículo 11.1 a) ET. Por lo demás, el pacto de permanencia examinado por la STS 21 diciembre 2010 se consideró abusivo por tener dos años de duración cuando el contrato en prácticas suscrito era de seis meses (ello es un “abuso de posición dominante por parte del empresario”). También se declare nulo el pacto de permanencia en el supuesto enjuiciado por la STS 386/2020, 21 mayo 2020 (rec 5/2019). Para la indemnización a favor del empresario en

caso de incumplimiento del trabajador, se remite, por todas, a la STS 14 febrero 1991, que acepta que la indemnización fijada “equitativamente” en el caso: “los desembolsos realizados por el empleador para la especialización del trabajador”.

Capítulo 3

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva I, CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO, DE GRUPO DE EMPRESAS Y DE CENTRO DE TRABAJO 1. Concepto laboral de empresario 1.1. La noción “refleja” de empleador, los poderes empresariales y la problemática atribución de la condición de empresario A efectos laborales, es “empleador o empresario” quien recibe la prestación de servicios de los trabajadores que voluntariamente los presten de forma retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de aquel empleador o empresario. Apartado 1 y 2 del artículo 1 ET. El artículo 1.2 ET precisa que las empresas de trabajo temporal son empleador o empresario a efectos laborales de las personas que contratan para ser cedidas a las empresas de trabajo temporal.

Así pues, el ordenamiento jurídico laboral atribuye la condición de empleador o empresario a quien emplee a trabajadores que libremente presten sus servicios de forma retribuida por cuenta y dependencia ajena. Quien reciba una prestación de servicios que reúna los presupuestos o rasgos citados será empleador o empresario, con independencia de que lo sea o no lo sea a efectos mercantiles y económicos y de que tenga o no finalidad de lucro. Es importante subrayar que la propia definición legal de empleador o empresario, si bien es “refleja” de la noción de trabajador, no deja de mencionar expresamente los poderes de “organización y dirección” que caracterizan y son inherentes a aquella condición de empleador o empresario. La atribución o determinación de la condición de empresario o empleador de un trabajador es problemática en no pocas ocasiones. En efecto, los fenómenos de los grupos de empresas, y especialmente la descentralización productiva y la subcontratación empresarial, dificultan el conocimiento y la determinación de quien es el empresario real de los trabajadores. Es éste un problema que ha acompañado siempre al ordenamiento jurídico laboral y de ahí que se acuñaran doctrinas como la del “empresario aparente” o la del levantamiento del velo de la personalidad jurídica, de especial proyección en este sector del ordenamiento con vistas a proteger a los trabajadores. Pero la creciente descentralización productiva y la consi-

276

Ignacio García-Perrote Escartín

gulente subcontratación empresarial ha complicado más todavía el problema de la atribución de la condición de empresario o empleador. Una aplicación excepcional de la doctrina del levantamiento del velo extendiendo la responsabilidad solidaria de las deudas salariales a las personas físicas por cuenta de las que efectivamente se ha prestado el trabajo, habida cuenta la notable situación de confusión patrimonial, puede verse, por ejemplo, en la STS 6 marzo 2002, que cita la anterior STS 26 diciembre 2001. Con carácter más general, las elaboradas SSTS 25 mayo

2000, 6 diciembre 2001 y 20 enero 2003. Aunque es a efectos de la aplicación de los Reglamentos de la UE sobre coordinación de los sistemas de seguridad social, es significativo que la STJUE 16 julio 2020 (C-610/18, AFMB Ltd y otros y Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank) establece que “el empleador de un conductor de vehículos de transporte internacional por carretera, a efectos de estas disposiciones, es la empresa que ejerce el poder de dirección efectivo sobre dicho conductor, por cuya cuenta corren de hecho los correspondientes costes salariales y que dispone de la facultad efectiva para despedirlo, y no la empresa con la que el conductor ha celebrado un contrato de trabajo y que figura formalmente en ese contrato como empleador del conductor”.

1.2. Personas físicas y jurídicas, las comunidades de bienes y otros empresarios laborales sin personalidad jurídica La legislación laboral explicita que, a efectos laborales, son empresarios “las personas físicas o jurídicas, o comunidades de bienes” que reciban una prestación de servicios con los rasgos que se han mencionado (de forma voluntaria, retribuido, dependiente y por cuenta ajena). Artículo 1.2 ET.

No sin subrayar que el empleador o empresario a efectos laborales puede ser tanto una persona física como una persona jurídica, algún detalle mayor merecen las comunidades de bienes. Hay comunidad de bienes “cuando la propiedad de una cosa o un derecho

pertenece pro indiviso a varias personas”.

Artículo 392 CC. Ejemplos conocidos de comunidad de bienes son las comunidades de regantes y, especialmente y como supuesto muy específico, las comunidades de vecinos (propiedad de casas por pisos) (artículo 396 CC y Ley de Propiedad Horizontal 49/1960, 21 julio, muy reformada por normas posteriores).

Lo que aquí importa resaltar de la comunidad de bienes es que no tiene personalidad jurídica en tanto que tal, diferenciada o distinta de las personas físicas O jurídicas que la integran. La LJS contiene precisas referencias a las entidades sin personalidad, masas patrimoniales, patrimonios separados, comunidades de bienes y grupos sin personalidad jurídica. Se remite a los artículos 16.5, 80.1 b) y 249.2 LJS.

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

277

Otros supuestos de entes sin personalidad jurídica son, en primer lugar, las Agrupaciones de Empresas y las Uniones Temporales de Empresa (UTEs) de la Ley 18/1992, 26 mayo. Las UTESs se caracterizan, precisamente, además de por su temporali-

dad, por carecer de personalidad jurídica en tanto que tales. La STS 29 septiembre 1989 califica a la agrupación temporal de empresas de “ejemplo típico de la comunidad de bienes mencionada por el artículo 1.2 ET”. En segundo lugar, las Agrupaciones de Interés Económico (Ley 12/1991, 29 abril). Y, finalmente, la llamada “herencia yacente”.

2. Grupos de empresas a efectos laborales Las empresas se integran y forman parte de manera creciente de grupos empresariales. Como son las empresas las que tienen personalidad jurídica y no el grupo en tanto que tal, se plantea el problema de los supuestos en los que la atribución de la condición de empresario de los trabajadores, y las consiguientes responsabilidades derivadas de dicha condición, se asigna a más de una empresa del grupo e incluso a todas las empresas del grupo, y no solo a la empresa que formalmente ha contratado al trabajador. No existe una precisa y completa definición legal de grupo de empresas a efectos laborales, lo que no es de extrañar porque el grupo es una forma societaria mercantil,

lo que lleva a que, en efecto, las normas laborales remitan, aun con modulaciones, a la

noción de grupo de empresas (“sociedades”) del artículo 42.1 del Código de Comercio. Este precepto contempla los grupos de sociedades llamados “verticales”, con sociedad dominante, y no los “horizontales” en los que no aparece esa sociedad dominante. Los grupos por subordinación (“verticales”) son los predominantes y tienen una estructura jerarquizada al tener la mencionada sociedad dominante que controla o dirige. En los grupos por coordinación (“horizontales”) la unidad de dirección se consigue por la vía del acuerdo. Existen referencias al grupo en diversas normas “laborales”; por ejemplo, artículo 3.1.3 de la Ley 10/1997, 24 abril, que regula los derechos de información y consulta de los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria: grupo de empresas es “el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas”. Asimismo, en su momento y a sus efectos (fomento del empleo), la disposición adicional cuarta de la Ley 22/1992, 4 agosto, de medidas urgentes sobre fomento

del empleo y protección por desempleo, hablaba de “unidad de decisión” y remitía al artículo 42.1 del Código de Comercio. El artículo 3.1.3" de la Ley 10/1997 traspuso en su momento la Directiva 94/45/CE, de 22 de septiembre de 1994; en la actualidad es la Directiva 2009/38/CE, de 6 de ma-

yo, que deroga la Directiva 94/45/CE. La Ley 10/1997, en tanto que norma española de trasposición, define el grupo de empresas de forma idéntica a como lo hace el artículo 2.1 b) de la Directiva 2009/38/CE y antes la Directiva 94/45/CE. El Estatuto de los Trabajadores hace referencias a los grupos de empresas, pero sin

proporcionar una definición. Se remite, por ejemplo, a los artículos 15.5, 44.10, 51.8 ET,

y al párrafo tercero del artículo 87.1 y al artículo 87.3 b) ET, que se preocupan de regular la legitimación para negociar los convenios colectivos de grupos de empresas, tipo de convenio que, ante el anterior silencio legal, la jurisprudencia ya había admitido. Por su parte, el artículo 4.5 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por el Real Decreto

278

Ignacio García-Perrote Escartín

1243/2012, de 29 de octubre, regula la documentación que, en los despidos colectivos por causas económicas, tiene que presentar la empresa que inicia el procedimiento cuando forma parte de un grupo de empresas. El precepto fue modificado por la Ley 1/2014, de 14 de febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social (y antes por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, de la misma denominación), para precisar que la obligación se establece solo si la sociedad dominante tiene su domicilio en España. Finalmente, el artículo 5, sobre concepto de grupo de empresas a efectos de las aportaciones económicas por despidos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios, del Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, ha añadido un nuevo párrafo al final del apartado 1 de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, 1 agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en los siguientes términos:

“A los efectos previstos en esta disposición resultará de aplicación el concepto de grupo de empresas establecido en el artículo 42.1 del Código de Comercio, si bien para la determinación del resultado del ejercicio solo se tendrán en cuenta los resultados obtenidos en España por las empresas que lo integren”. También remite a este precepto del Código de Comercio, el artículo 37.3 b) del Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, 20 febrero. El mencionado artículo 42.1 del Código de Comercio, que encabeza la sección dedicada a la presentación de las cuentas en los grupos de sociedades, tiene el siguiente tenor literal: “Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad,

que se calificará como

dominante,

se encuentre

en relación

con

otra

sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de

los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se aña-

dirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona”. Como puede advertirse, el artículo 42 del Código de Comercio contempla los grupos de sociedades llamados “verticales”, con sociedad dominante,

los que no aparece esa sociedad dominante.

y no los “horizontales” en

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

279

El artículo 18 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, también remite al artículo 42 del Código de Comercio. En efecto, aquel precepto dispone que: “A los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”. La exposición de motivos del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital

aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, 2 julio, menciona la necesaria “crea-

ción de un Derecho sustantivo de los grupos de sociedades, confinados hasta ahora en el régimen de las cuentas consolidadas y en esas normas episódicas dispersas por el articulado”. Este texto refundido contiene abundantes referencias a la sociedad “dominante”. La ausencia de ese “Derecho sustantivo de los grupos de sociedades” es, quizás, lo que puede explicar ciertas insuficiencias, entre nosotros, en la propia autorregulación u organización interna de los grupos de sociedades. Sea como fuere, la misma remisión al artículo 42 del Código de Comercio realiza el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, 23 octubre. También

la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, contiene varias referencias a los

grupos, por ejemplo, en los artículos 6.2.2%, 6.3.4, 25.1 y 93.2.3%, debiéndose tener en cuenta que la disposición adicional sexta de la Ley 22/2003 establece que “a los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio”. De interés es la STS (1?) 4 marzo 2016 (r. 2467/2013). El relevante Anteproyecto de Ley de Código Mercantil de 30 mayo 2014 (precedido de la Propuesta de Código Mercantil de 13 de junio de 2013) (en adelante, Anteproyecto de CM), trata de proporcionar lo que la Propuesta llamaba ese “Derecho sustantivo de los grupos de sociedades” que echaba con toda razón en falta la exposición de motivos del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. En efecto, la exposición de motivos afirma que el Anteproyecto de CM da un “tratamiento jurídico acorde con su interés e importancia” a las uniones de empresas en general, y a los grupos de sociedades en particular. El Anteproyecto de CM resuelve la “delicada tarea” de establecer un “concepto” de grupo de sociedades a favor del criterio de “control” (la Propuesta hablaba de “poder de dirección”), cualquiera que sea su fundamento, “como elemento nuclear de los grupos por subordinación o de estructura jerarquizada, con sociedad dominante y sociedades dependientes o dominadas” y también de los “grupos por coordinación” en los que dos o más sociedades independientes actúan bajo “una dirección única”. El Anteproyecto establece que “el grupo de sociedades carece de personalidad jurídica”. Por su parte, la SAN 12 junio 2014, confirmada por la STS 20 abril 2015 (si bien no se pronuncia sobre extremo), afirma que existen varios conceptos posibles de grupo de empresas a efectos laborales, siendo los más relevantes los que resultan de la teoría de la cotitularidad y de la teoría del fraude. Para esta SAN el concepto de grupo de empresas propio del derecho de la competencia se insertaría como forma de organización empresarial lícita dentro de la teoría de la cotitularidad, pero la teoría adoptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo —afirma la SAN— es la del fraude, que parte —concluye la SAN— de la ilicitud del grupo de empresas laboral, afirmación que seguramente debiera matizarse.

280

Ignacio García-Perrote Escartín

La jurisprudencia laboral ha establecido los siguientes criterios para que la responsabilidad laboral se extienda más allá de la empresa que ha contratado al trabajador y se proyecte sobre otras, o incluso todas, las empresas del grupo: La sentencia clave es la STS 27 mayo 2013, que rectifica y precisa la jurisprudencia

anterior, y que es seguida por la STS 19 diciembre 2013 y por posteriores sentencias (por

ejemplo, STS 20 mayo 2014). Cabe citar, asimismo, casi siempre en supuestos de despido colectivo, las SSTS 25 septiembre, 28 enero 2014, 29 enero 2014, 18 febrero 2014, 19 febrero 2014 (dos sentencias, r. 45/2013 y 60/2013), 18 marzo 2014, 25 junio 2014,

29 septiembre 2015 (r. 1/2015), 15 febrero 2017 (r. 168/2016) y 656/2018, 20 junio 2018. A destacar los votos particulares a las SSTS 25 septiembre 2013, 28 enero 2014

y 18 febrero 2014 sobre el “verdadero” empresario. De interés son las SSTS 850/2017, 31 octubre 2017, y 869/2017, 10 noviembre 2017, que niegan la existencia de grupo laboral (“patológico”) de empresas. Las SSTS 488/2020, 22 junio 2020 (rec. 195/2019) y 1276/2021, 15 diciembre 2021 (rec. 196/2021), resumen la doctrina sobre grupo de empresa con efectos laborales y sobre la responsabilidad solidaria cuando concurren elementos adicionales. También la STS 246/2022, 22 marzo 2022 (rcud 1389/2020).

Con anterioridad hay que citar, por todas, SSTS 3 mayo 1990 (pionera y que sistematiza toda la ya relativamente amplia doctrina anterior), 26 enero 1998, 21 diciembre 2000, 9 julio 2001, 26 septiembre 2001, 26 diciembre 2001 (muy elaborada), 6 marzo 2002, 4 abril 2002, 20 enero 2003, 3 noviembre 2005, 25 junio 2009,

16 septiembre

2010, 22 octubre 2012 y 20 marzo 2013 y las sentencias en ellas citadas. La prueba de la existencia del grupo a efectos laborales corresponde a quien pretenda hacer valer los efectos jurídico-laborales atribuidos al grupo laboral de empresas (por todas, STS 3 mayo 1990). No obstante, la SAN

15 octubre 2014 (asunto Freiremar),

afirma que “aun cuando en puridad la carga probatoria de la concurrencia de grupo laboral corresponde a los demandantes, tratándose de una documentación que obra en poder del empresario y le ha sido requerida y no aportada en el periodo de consultas, procede invertir la carga de la prueba conforme las previsiones del artículo 217.6 LEC y del artículo 94.2 LJS”.

1% No es suficiente con que las empresas formen parte del mismo grupo empresarial, ni que compartan accionistas o administradores, que unas tengan accio-

nes de las otras o, en fin, “la dirección unitaria de varias entidades empresariales” —esto último es enfatizado por la importante STS 27 mayo 2013— sin que se acompañe de un “funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo”. 2%) Para que se extienda la responsabilidad laboral a más de una empresa del grupo tienen que concurrir “elementos adicionales” o un plus a la mera existencia de un grupo mercantil. 3) Un primer elemento adicional es el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación laboral indiferenciada, simultánea o sucesiva, para más de una empresa del grupo. Si ha existido tal prestación indiferenciada, las empresas que han recibido la prestación de servicios de ese trabajador no pueden pretender alegar con éxito que nada

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

281

tienen que ver “laboralmente” con él. Se puede hablar de este elemento adicional como “comunicación de plantillas”. Para la doctrina judicial, la prestación de trabajo de forma indiferenciada puede tener una proyección individual o colectiva, en el primer caso se habla de “prestación de trabajo indistinta” y en el segundo caso de “confusión de plantillas”. Ahora bien, “salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 ET” (por todas, SSTS 21 diciembre 2000, 25 junio 2009 y 14 febrero 2011 y las en ella citadas). La STS 558/2017, 27 junio 2017 parece aceptar que la condición de empleador la tengan las empresas del grupo involucradas, pero solo en relación con el empleado en cuestión y no respecto del resto.

47) El segundo y tercer elemento adicional son la “confusión patrimonial” y la “unidad de caja” entre las empresas del grupo. Tampoco aquí podrán las empresas eludir su responsabilidad laboral frente a los trabajadores. Como precisa la STS 27 mayo 2013, la confusión patrimonial “no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable —aunque pueda ser un indicio al efecto— de la mera utilización de infraestructuras comunes”.

Se remite, asimismo,

a la STS 28 enero 2014.

Por su parte, la caja única “hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como “promiscuidad en la gestión económica” y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de “permeabilidad operativa y contable””. Nada de lo anterior está reñido con el hecho de que puede haber préstamos intragrupo y, en ausencia de otro elemento adicional, de ellos, especialmente si se hacen con criterios de “mercado”, no nace necesariamente sin más la responsabilidad laboral de las empresas del grupo. Se remite, por ejemplo, a las SSTS 23 octubre 2012 y 28 enero 2014 (la colaboración económica de las empresas del grupo, la línea de financiación interna y los llamados créditos participativos no suponen la confusión patrimonial que admite extender la responsabilidad y la condena solidaria). En la misma línea, STs 30 mayo 2017. Por lo que se refiere al llamado cash pooling, la SAN 15 octubre 2014 (Freiremar) afirma que: “Ya dijimos en nuestra SAN de 12-6-14, con cita de otras anteriores de 20-1-14 (proc 257/13) y 28-3-14 (proc 499/13) que la unidad de caja determinante de la existencia de grupo laboral implica promiscuidad en el uso de fondos, sin llevar una adecuada contabilización separada de dicho uso y sin cargar costes e intereses en función de los saldos acreedores y deudores de cada empresa con arreglo a su valor razonable, por lo que la existencia de un sistema de los llamados de “cash pooling” no es determinante por sí mismo de la existencia de grupo laboral si no implica confusión patrimonial, aunque se trate de una caja única, si los ingresos y salidas de la cuenta están documentados y diferenciados por empresas, así como los saldos, y las condiciones de remuneración y costes se ajustan al valor razonable de mercado, no existiendo cláusulas que pongan bajo la discreción de la cabeza del grupo la disponibilidad arbitraria de los fondos o su remuneración. Y también que La confusión patrimonial determinante de la existencia de grupo laboral no es la existencia de servicios comunes o el uso de determinadas estructuras productivas por las diferentes del grupo, sino la falta de contabilización de las

282

Ignacio García-Perrote Escartín Operaciones intragrupo con arreglo a su valor razonable, tal y como exige la normativa contable”. Véase, asimismo, la STS 246/2022, 22 marzo 2022 (rcud 1389/2020).

5%) En cuarto lugar, la creación de la empresa aparente —íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas— y la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del “levantamiento del velo”. 6”) Finalmente, el uso abusivo —anormal— de la dirección unitaria, con per-

juicio para los derechos de los trabajadores, como ocurre en “los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante”. Conviene enfatizar que la STS 27 mayo 2013 rechaza expresamente que la unidad de dirección, así como la apariencia externa de unidad puedan considerarse elementos adicionales susceptibles de extender la responsabilidad laboral a la empresa matriz o a más de una empresa del grupo. Y ello porque son elementos conceptualmente inherentes (componentes fundamentales) a la idea de grupo de empresas, determinando su propia existencia, pero no la responsabilidad común. “Siguiendo la doctrina especializada” —afirma la STS 27 de mayo de 201 3— puede definirse el grupo de empresas como el integrado por el “conjunto de sociedades que, conservando sus respectivas personalidades jurídicas, se encuentran subordinadas a una dirección económica unitaria”. Así pues, el grupo de empresas “se caracteriza por dos elementos”: a) “la independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial [mantienen la titularidad del patrimonio] cuanto en el organizativo [se estructuran por sus propios órganos)”; y b) “la dirección económica unitaria, cuya intensidad es variable en función del grado

de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras [política empresarial común], bien sea en términos de control [grupos verticales o de subordinación] bien en los de absoluta paridad [grupos horizontales o de coordinación)”.

De gran interés es la STS 20 octubre 2015, que viene a delimitar con bastante claridad las características del fenómeno de los grupos de empresa y, especialmente, sus consecuencias en el ámbito laboral y, en particular, en los despidos colectivos. En la misma línea, las SSTS 30 y 31 mayo 2017.

La mencionada STS 20 octubre 2015 afirma la existencia de una especie de tertium genus entre las dos figuras que tradicionalmente se manejaban respecto de los grupos de empresa, es decir, entre el grupo mercantil y el grupo laboral o patológico. Ese tertium genus lo denomina “empresa de grupo” o “empresa-grupo” que se diferenciaría del grupo laboral patológico por la inexistencia en el primer caso de un ánimo fraudulento o de ocultación de la realidad empresarial. En concreto, la STS 20 octubre 2015 (r. 172/2014) señala que (FD 3.2): “Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo —a efectos laborales— “grupo de sociedades” y el trascendente —hablamos de res-

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

283

ponsabilidad— “grupo patológico de empresas”. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión “grupo patológico” ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defrau-

datoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de “empresa de grupo” o “empresa-grupo”, que resultaría algo así como el género del que aquél —el grupo patológico— es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros”. De gran interés es la STS 251/2022,

23 marzo 2022 (rcud 3522/2019): “la expresión “grupo patológico” ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos

que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudadora ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de “empresa de grupo” o 'empresa-grupo”, que resultaría algo así como el género del que aquél —el grupo patológico— es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros”. Por ejemplo, la STS 614/2017, 12 julio 2017, rechaza que la singular relación entre una sociedad municipal y el ayuntamiento comporte la existencia de “empresa de grupo” (ni exige la presencia de la entidad local en el procedimiento de despido colectivo). De interés es la STS 366/2019, 13 mayo 2019 (r. 246/2018) que confirma la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, aceptando que el despido colectivo lo promovieran las tres empresas del grupo en las que concurrían las alegadas causas productivas y organizativas y no todas las empresas del grupo. De interés es, asimismo, la STS 440/2019,

11 junio 2019 (r. 244/2017). La STS 158/2020,

19 febrero 2020 (rcud

2852/2017) examina un supuesto de empresas condenadas solidariamente por despido improcedente por apreciarse grupo laboral de empresas, en el que no todas recurren; al declararse la inexistencia de grupo laboral de empresas, la sentencia declara con el precedente de la STS 21 diciembre 2000 (rcud 4383/1999) y aplicando la doctrina de la Sala 1* del TS, que el éxito del recurso aprovecha al resto de los condenados solidariamente (a salvo de la empresa empleadora del trabajador en la fecha del despido), aunque no hubieran recurrido. Una muy útil sentencia de interés es la STS 474/2021, 4 mayo 2021 (rec. 81/2019), al recopilar los criterios y la doctrina de la Sala 4* del TS. Se remite

también a la STS 1040/2021, 20 octubre 2021

(rec. 88/2021).

3. Empresa y centro de trabajo Los conceptos de empresa y de centro de trabajo no son coincidentes. Baste con señalar que una empresa puede tener varios centros de trabajo. Sea como fuere, la legislación laboral no proporciona una definición de empresa, pero sí define el centro de trabajo. A los efectos del ET se considera centro de trabajo “la unidad productiva con organización específica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral”.

284

Ignacio García-Perrote Escartín Artículo 1.5, párrafo primero, ET. De interés es la STS 123/2020, 11 febrero 2020 (rcud 3036/2017), reiterada por la STS 476/2021, 5 mayo 2021 (rcud 3160/2018). En la actividad de trabajo en el mar se considera centro de trabajo el buque, “entendiéndose radicado en la provincia donde radique su puerto base” (artículo 1.5, párrafo segundo, ET). Se remite, por ejemplo, a la STS 6 julio 2015 (r. 2990/2013) sobre el barco como centro de trabajo y como domicilio del trabajador durante todo el tiempo que dura el embarque y su incidencia en la calificación de accidente de trabajo. Puede haber centros de trabajo “móviles o itinerantes” (artículo 40.1, párrafo primero, ET).

La existencia de un centro de trabajo requiere, así, que se trate de: (1) una “unidad productiva”; (11) con “organización específica”; y (111) que “sea dada de alta,

como tal, ante la autoridad laboral”. Los requisitos relevantes y materiales son los dos primeros. El tercero es formal y depende de una decisión empresarial, por lo que lógicamente la ausencia de alta no determina la inexistencia de centro de trabajo si se acredita una realidad de una “unidad productiva con organización específica”.

Hay que diferenciar, al menos a determinados efectos hay que diferenciar, no obstante, entre “centro de trabajo” y “unidad productiva autónoma” (artículo 44.1 ET, sobre sucesión o transmisión de empresa).

La apertura de un centro de trabajo no requiere autorización administrativa, sino que basta con una comunicación previa, o dentro de los treinta días siguientes, de dicha apertura a la correspondiente autoridad laboral. El artículo 6 del Real Decreto-ley 1/1986, 14 marzo, suprimió la autorización administrativa y pasó a exigir la comunicación previa, o dentro de los citados treinta días, a la apertura del centro de trabajo, cuyos requisitos regula la Orden TIN/1071/2010, 27 abril. La Ley 25/2009, 22 diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ha dado nueva redacción al apartado 1 y ha añadido un nuevo apartado 3 del artículo 6 del Real Decreto-ley 1/1986. Los incumplimientos empresariales del deber de comunicación son infracciones leves O graves, según los casos (artículos 11.3 y 12.5 LISOS).

La noción, y la existencia, de un centro de trabajo tiene relevantes consecuencias jurídico-laborales. Baste mencionar que los delegados de personal y los comités de empresa son representantes electivos de centros de trabajo y no de empresa; en realidad, los llamados comités de empresa son comités de centro de trabajo y no de empresa, siendo, en su caso, los comités intercentros los que lo son de la empresa en conjunto. También son normalmente representaciones de centro de trabajo las secciones sindicales. La movilidad geográfica se produce, asimismo, entre centros de trabajo. Puede haber, finalmente, convenios colectivos de centro de trabajo. Se remite a los artículos 40.1, 62.1 y 63.1 y 3 ET y a

los artículos 8.1 y 10.1 LOLS.

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

285

El concepto de lugar de trabajo es distinto, y más amplio, que el concepto de centro de trabajo. Y, por lo demás, el concepto de centro de trabajo no es necesariamente el mismo a todos los efectos. Por ejemplo, no es mismo concepto de centro de trabajo el del artículo 1.5 ET que el

de la legislación de prevención de riesgos laborales; véase, en este sentido, el artículo 2 a) del Decreto 171/2004, 30 enero, que desarrolla el artículo 24 LPRL.

Por su parte, el concepto de centro de trabajo manejado por el Derecho de la Unión Europea (por ejemplo, en la Directiva 98/59/CE del Consejo, 20 julio 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos), es “un concepto de Derecho de la Unión y no puede definirse por referencia a las legislaciones de los Estados miembros”, por lo que “debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión” (por todas, STJUE 13 mayo 2015, C-392/13, Rabal).

II. LOS PODERES EMPRESARIALES DE DIRECCIÓN, MOVILIDAD FUNCIONAL, CONTROL Y DISCIPLINARIO

1. Fundamento, contenido y límites de los poderes empresariales Los poderes empresariales en el seno de la relación laboral encuentran su fundamento último en la libertad de empresa reconocida en la CE. Artículo 38 CE. Para la jurisprudencia constitucional, se remite, por todas, a la STC

julio.

119/2014,

16

Los poderes empresariales que se examinarán en el presente capítulo son los de organización, dirección y disciplinario. Los poderes de organización y dirección empresariales incluyen el llamado ¿usvariand:, básicamente consistente en el poder del empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las realizadas hasta ese momento, siempre dentro del marco de la prestación debida examinada en el capítulo anterior, prestación que está limitada por la pertenencia al grupo profesional. En la legislación intraconstitucional, el poder de organización y dirección de empresarial encuentra expresa cobertura y reflejo en los artículos 5 c) y 20.1 y 2 ET. El ¡usvariandi se reconoce en el artículo 39 ET.

Y, en fin, el poder disciplinario empresarial se reconoce en el artículo 58 ET. Estos poderes empresariales, sin duda necesarios para la empresa en una economía de mercado y que derivan, en consecuencia, de la libertad de empresa constitucionalmente garantizada, revelan, como ha hecho notar la jurisprudencia

286

Ignacio García-Perrote Escartín

constitucional, la desigualdad y la distinta posición de los sujetos, trabajador y empleador, “en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro”. Son palabras de la cardinal y pionera STC 3/1983, 25 enero. La atribución al empresario de los poderes de organización y dirección pone de manifiesto, por cierto, que el ordenamiento laboral, aun “compensador e igualador” de las desigualdades entre empresario y trabajador, como seguidamente se señala, también tutela y protege la posición y los intereses empresariales, lo que desmiente, al menos parcialmente, su pretendido carácter unidireccional o unilateral, supuestamente encaminado de forma exclusiva a proteger a los trabajadores. Al carácter “imprescindible” del poder de dirección empresarial “para la buena marcha de la organización productiva [organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente en los artículos 33 y 38 CE]”, hace referencia la STC 186/2000, 10

julio. Por su parte, la ya citada STC 119/2014 menciona que el artículo 38 CE puede suponer un límite al derecho al trabajo proclamado en el artículo 35.1 CE.

Precisamente por lo desigualdad en el seno de la relación jurídica que vincula a trabajador y empresario, anterior, además de por su “desigualdad originaria”, derivada de su “distinta condición económica” y de “desigualdad socioeconómica”, el ordenamiento laboral se constituye como “un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales”. Los entrecomillados siguen siendo de la STC 3/1983, 25 enero.

En todo caso, los poderes empresariales son poderes que, como asimismo ha hecho notar la jurisprudencia constitucional, se hallan obviamente limitados por los derechos de los trabajadores y alcanzan hasta donde llegan estos últimos derechos. Seguramente, la expresión legal de ejercicio “regular” del poder de dirección quiere expresar la idea de que el poder de dirección es un poder limitado, de forma que cabe un ejercicio “regular” que se contrapone a un inadmisible ejercicio “irregular”. En efecto, los artículos 5 c) y 20.2 ET hablan de ejercicio “regular” del poder de dirección. En la amplia jurisprudencia constitucional se remite, por todas, a las SSTC 292/1993, 18 octubre, 186/2000, 10 julio. Y en la jurisprudencia del TS, asimismo por

todas, a la SSTS 5 diciembre 2003 y 29 noviembre 2010.

El llamado gobierno corporativo introduce de forma creciente obligaciones de información no solo de contenido “empresarial” o económico y no solo para los trabajadores y sus representantes, sino, especialmente en el caso de las empresas cotizadas, para la sociedad en general, los mercados o los órganos de supervisión. Un ejemplo, entre otros, puede ser la obligación de suministrar información no financiera y diversidad. Se

trata del Real Decreto-ley 18/2017, 24 noviembre, por el que se modifican el Código de

Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, 2 julio, y la Ley 22/2015, 20 julio, de Auditoría de Cuentas,

en materia de información no financiera y diversidad, que traspone la Directiva 201 4/95/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, 22 octubre 2014, por la que se modifica la

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

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Directiva 2013/34/UE en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos. En las cuestiones sociales y relativas al personal, la información facilitada en el estado puede hacer referencia a las medidas adoptadas para garantizar la igualdad de género, la aplicación de convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, las condiciones de trabajo, el diálogo social, el respeto del derecho de los trabajadores a ser informados y consultados, el respeto de los derechos sindicales, la salud y seguridad en el lugar de trabajo.

2. Poder de organización y dirección En el ejercicio “regular” de su poder de dirección, el empresario puede dictar “órdenes e instrucciones”. Artículos 5 c) y 20.2 ET.

Las órdenes e instrucciones pueden ser generales o particulares. De interés son las SSTS 7 marzo 2007 y, especialmente, 1134/2020, 21 diciembre 2020 (rec. 63/2019), sobre el Código de Conducta del Banco de España. También la STS

17 septiembre 2015 (r. 238/2014) que declara que, con amparo en sus facultades directivas, la empresa puede establecer que quienes tienen la condición de encargado general vengan obligados a presentar denuncia policial de los comportamientos de los clientes que, tras repostar en una estación de servicio, se van sin pagar. Y, como se ha avanzado, debe tratarse de un ejercicio “regular” del poder de dirección, lo que significa, obviamente que no puede realizarse vulnerando los derechos de los trabajadores.

El poder y la decisión empresarial tienen incluso un margen en la determinación unilateral de las condiciones de trabajo en el espacio no regulado ni “ocupado” por las fuentes y vías por antonomasia de fijación de aquellas condiciones: las normas legales, los convenios colectivos y el contrato de trabajo. La jurisprudencia constitucional es insistente con que las referidas fuentes y vías, que siempre prevalecen y han de ser respetadas, no pueden llegar a anular por completo, no ya la autonomía individual, sino la decisión unilateral del empresario; por todas, SSTC 58/1985, 208/1993, 107/2000, y 225/2001.

Sea como fuere, seguramente la quintaesencia del poder de dirección sea la facultad de organizar y de dirigir el trabajo. Por todas, la citada STS 7 marzo 2007.

De interés es el artículo 7.1 c) del Real Decreto-ley 21/2020, 9 junio, das urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente sanitaria ocasionada por el COVID-19 que establece que el titular de la económica o, en su caso, el director de los centros y entidades, deberá

de media la crisis actividad “adaptar

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las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo”.

3. La movilidad funcional o iusvariandi 3.1. Iusvariandi v. modificación sustancial Distinto del poder de dirección, pero estrechamente relacionado con él, se examina seguidamente el llamado ¿usvariandi empresarial. La STS 7 marzo 2007 afirma que “no han de confundirse el poder de dirección... y el iusvariandi”.

Como se ha anticipado, el iusvariand: básicamente consiste en el poder del empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las realizadas hasta ese momento, siempre dentro del marco de la prestación debida, prestación que está limitada, con carácter general, por la pertenencia al grupo profesional. Artículo 22.4 ET: “por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo”.

Se entiende que el zusvariand: solo permite exceder los límites de la prestación debida por el trabajador en los términos del artículo 39 ET. Lo que rebasa este límite configura ya una modificación sustancial de condiciones de trabajo que requiere la concurrencia de una causa legalmente establecida. Por el contrario, el iusvariandi no requiere acreditar la concurrencia de una causa, si se ciñe a la prestación debida. En definitiva, el entendimiento del ¿iusvariandi que aquí se predica lo identifica con la llamada movilidad funcional, que se analiza a continuación, sin que abarque la modificación sustancial de condiciones de trabajo, que se examina en el capítulo 7. La movilidad funcional se regula en el artículo 39.1 y 3 ET y la modificación sustancial en los artículos 40 y 41 ET. Especiales son los supuestos de los apartados 2 y 4 del artículo 39 ET. En la delimitación de la que se parte es significativo el apartado 4 del artículo 39 ET. No obstante, hay que reconocer que tradicionalmente se ha diferenciado entre el ¡usvariandi ordinario y el ¡usvariandi extraordinario para comprender en este último las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. También hay que re-

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

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conocer que el artículo 39 ET no solo incluye el ¡usvariandi ordinario, sino determinadas manifestaciones del ¡usvariandi “extraordinario” y causales, siquiera sea temporalmente delimitadas. Supuestos específicos de movilidad funcional por protección de la maternidad se encuentran en el artículo 26.2, especialmente párrafos segundo y tercero, LPRL. Para un supuesto de adición de funciones que, por no ser sustanciales, no excede la movilidad funcional (conductores-perceptores) se remite a la STS 24 mayo 2012, con voto particular.

3.2. Movilidad funcional dentro del grupo profesional 3.2.1. Movilidad libre y no causal Cabría afirmar que la movilidad funcional es libre dentro de los límites del grupo profesional. Hay que tener adicionalmente en cuenta, no obstante, los límites que pueden derivarse de las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y que la movilidad funcional no puede menoscabar la dignidad del trabajador. Como ya se ha anticipado el artículo 22.4 ET establece que “por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo”. Por su parte, el artículo 39.1 ET establece, concretamente, que “la movilidad funcio-

nal en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador”. De interés son los supuestos enjuiciados por las SSTS 30 septiembre 2016 (r. 239/2015) y 2 diciembre 2016 (r. 273/2015).

En consecuencia, siempre que se respeten las mencionadas titulaciones académicas o profesionales y no se menoscabe la dignidad del trabajador, el empresario puede cambiar libremente de funciones a aquél si las nuevas funciones atribuidas forman parte del mismo grupo profesional. Se entiende por grupo profesional “el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación”, pudiendo incluir tanto “distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador”. Artículo 22.2 ET. La definición de los grupos profesionales se ha de ajustar a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1 ET (artículo 28.3 ET, en la redacción dada por el RDL 6/2019).

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El contenido de la prestación laboral objeto del contrato suele hacerse normalmente mediante la “asignación” al trabajador de un grupo profesional estableciéndose como contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Artículo 22.4 ET.

Son así, normalmente, las funciones y tareas incluidas en el grupo las que delimitan la prestación debida por el trabajador. Y si ha sido por la vía simplificada de la asignación al grupo profesional como se ha establecido el contenido de la prestación laboral objeto del contrato, la movilidad decidida por el empresario es libre siempre que no rebase los contornos del grupo profesional. Incluso si la prestación laboral objeto del contrato se hubiera acordado por

trabajador y empresario, con carácter general, ello, por sí solo no impedirá la mo-

vilidad funcional intra grupo profesional, si bien pueden plantear algún problema que el acuerdo se refiera solo a algunas funciones del grupo.

La movilidad funcional dentro del grupo profesional puede ser indefinida en el tiempo. Por lo demás, una cosa es que la movilidad funcional sea en principio libre dentro de las fronteras del grupo profesional y otra, bien distinta, que la movilidad pueda realizarse de forma arbitraria, contraria a la buena fe o vulnerando derechos fundamentales. Por cierto, si se aporta un principio de prueba o un indicio de que la movilidad pueda haber lesionado un derecho fundamental, el poder empresarial, en principio no causal, deviene causal, en el sentido de que estará lejos de ser suficiente para despejar el indicio la alegación de que se trata de un poder no causal, siendo indispensable acreditar una causa que permita deducir la ausencia de vulneración del derecho fundamental aducido. Se remite, en este sentido, por todas, a la STC 90/1997, 6 mayo.

3.2.2. El límite de la titulación académica o profesional Según se viene diciendo, la pertenencia al grupo profesional no es el único límite que tiene la movilidad funcional. Adicionalmente, el trabajador tiene que tener “las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral” que el empresario pretende encomendar al trabajador. Artículo 32.1 ET. De interés es la STS 27 enero 1995. Se trata de un límite, por lo demás, que se aplica a todos los supuestos de movilidad funcional.

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

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Las funciones asignadas al trabajador pueden legalmente requerir que aquel posea una determinada titulación académica o profesional. Si no la tiene no se le pueden encomendar dichas funciones y ni siquiera percibir la retribución correspondiente. Por todas, STS 29 abril 2003 y las por ella citadas. De conformidad con esta jurisprudencia, distinto es que la titulación no se exija legalmente, sino por el convenio colectivo aplicable; en este caso sí se tiene derecho a percibir la retribución correspondiente a las funciones que realmente se realizan y que requieren la posesión de la titulación exigida por el convenio.

3.3. Movilidad funcional profesional

ascendente

y

descendente

fuera

del

grupo

3.3.1. Movilidad funcional causal La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional “solo” es posible si existen “razones técnicas u organizativas” que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario debe comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores. Artículo 39.2, primer párrafo, ET. Un supuesto en el que se considera que no se respetan los límites de este precepto es el enjuiciado por la STS 142/2019, 4 abril 2019 (rcud 142/2018).

Se exigen, así, dos requisitos. En primer lugar, la concurrencia de causas “técni-

cas u organizativas”. A subrayar que no son causas habilitantes las económicas ni

las productivas. Y, en segundo término, la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional puede durar únicamente “el tiempo imprescindible” para atender las causas técnicas u organizativas habilitantes.

3.3.2. Movilidad funcional descendente Si la movilidad funcional es descendente, esto es, supone la encomienda de fun-

ciones “inferiores” no correspondientes al grupo profesional, el trabajador tiene derecho a mantener su retribución de origen. Artículo 39.3

ET.

Todo ello sin perjuicio de que sigue jugando los requisitos generales, y especialmente el de que la movilidad solo pueda durar el “tiempo imprescindible”.

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3.3.3. Movilidad funcional ascendente En caso de que por movilidad funcional se realicen funciones “superiores” a las del grupo profesional, son igualmente exigibles los requisitos generales ya examinados de causa (“razones técnicas u organizativas”) y temporales (por el “tiempo imprescindible”). Artículo 39.1

ET.

Pero, adicionalmente y en primer lugar, el trabajador tiene derecho a “la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice”. Artículo 39.3 ET. “Diferencia salarial” que, de ser necesario, puede ser lógicamente reclamada por el trabajador (artículo 39.2 ET). Se remite a la STS 4 julio 2008. Véase

asimismo la STS 87/2019, 5 febrero 2019.

Basta con la realización de funciones superiores con carácter principal, aunque además se realicen también otras de la categoría inferior (STS 22 julio 2005, 12 mayo 2008 y 2 noviembre 2009).

Y, en segundo término, la realización de funciones superiores durante unos determinados periodos temporales da derecho al trabajador a reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo, o, en todo caso, la cobertura

de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas

En efecto, si como consecuencia de la movilidad funcional se realizan funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador puede reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Ambas acciones (la de reclamación del ascenso de grupo o la categoría y la de la diferencia salarial) son acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe de los representantes de los trabajadores, el trabajador puede reclamar ante la jurisdicción social. Artículo 39.2 ET. El precepto precisa que mediante la negociación colectiva se pueden establecer periodos distintos de los mencionados a efectos de reclamar la cobertura de las vacantes. Sobre el papel de la negociación colectiva, y especialmente sobre lo que significa la expresión “si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo” son de interés, entre otras, las SSTS 20 julio 1992 (a pesar de estar elaborada sobre unas normas ya no vigentes), 1 octubre 2008, que cita la anterior STS 12 mayo 2008, 707/2017, 22

septiembre 2017, y 947/2018, 6 noviembre 2018. El artículo 137 LJS regula la modalidad procesal de clasificación profesional. La sentencia que se dicte no es recurrible, salvo que las diferencias salariales reclamadas alcancen la cuantía requerida para recurrir en suplicación. Un supuesto relacionado con reclamación de categoría, pero que no puede canalizarse por la modalidad pro-

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

293

cesal del artículo 137 LRJS es el resuelto por la STS 1066/2021, 27 octubre 2021 (rcud 4913/2018). La reclamación de la cobertura de la vacante seguramente deba canalizarse por el procedimiento ordinario.

3.4. Límites comunes Además de las ya mencionadas “titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral”, también se ha anticipado que la movilidad funcional se ha efectuar “con respeto a la dignidad del trabajador”. Artículo 39.1 ET. El artículo 39.3 ET añade que no cabe invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación [letras a) y b), respectivamente, del artículo 52 ET] en los supuestos de realización de funciones distintas a las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. La STS 21 marzo 1989 (RJ 198911905) afirma que las nuevas funciones han de ser profesionalmente equivalentes o tener el mismo nivel dentro del grupo.

Con carácter general, la retribución del trabajador ha de ser la correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en el caso de encomienda de funciones inferiores, en los que se mantiene la retribución de origen. Artículo 39.3 ET. No obstante, respecto de los complementos de puesto de trabajo, hay que cuenta que el artículo 26.3 ET establece que dichos complementos no tienen consolidable, salvo acuerdo en contrario. Se remite al respecto, por todas a las febrero 1999 y 7 julio 1999, Por otro lado, hay que tener en cuenta que la modificación del sistema de

tener en carácter SSTS 25 remune-

ración, si tiene la entidad suficiente, es un supuesto de modificación sustancial de las

condiciones de trabajo [artículo 41.1 d) ET].

4, El poder de control del empresario y el límite de los derechos fundamentales y digitales del trabajador El empresario puede adoptar “las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real

de los trabajadores con discapacidad”.

Artículo 20.3 ET. El artículo 22 (“facultades de control empresarial”) de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, que reproduce el artículo 20.3 ET, añade que, entre las medidas empresariales de vigilancia y control está incluida “la utilización de medios telemáticos”.

Sin embargo, el poder de control del empresario, literalmente tan ampliamente concebido, no puede lesionar derechos fundamentales, estando en juego básica-

294

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mente los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos. Apartados 1, 3 y 4 del artículo 18 CE.

Los problemas fundamentales se han planteado con la videovigilancia y con el control empresarial del uso de las herramientas informáticas y de los teléfonos que el empresario ponga a disposición del trabajador. El “conflicto” entre los derechos de los trabajadores y el derecho empresarial al control se resuelve con criterios de necesidad y proporcionalidad y de ponderación. En la actualidad, el nuevo artículo 20 bis ET, introducido por la LOPDGDD, establece que “los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. Han sido capitales, y han tenido una decisiva influencia, las SSTC 98/2000, 10 abril, 186/2000, 10 julio, 241/2012, 17 diciembre (con voto particular), 170/2013, 7 octubre,

y 39/2016, 3 marzo (del Pleno, con votos particulares), que rectifica la STC 29/2013, 11 febrero (también con voto particular). La STC 186/2000 consideró compatible con la CE el establecimiento de un circuito cerrado de captación de imágenes únicamente en el puesto de trabajo (la caja) en el que se sospechaba que se estaban cometiendo irregularidades. La STC 186/2000 declaró que la medida era justificada, idónea, necesaria y equilibrada. La STS) Madrid 9 febrero 201 5 es una sentencia de interés que aplica la STC 186/2000. La STS) afirma que “la actuación de la empresa no solo tiene base legal constituida por los artículos 20.3, 54 y 58 del ET, sino sustento constitucional en cuanto se relaciona

con el derecho del empresario a la tutela judicial efectiva en la vertiente de utilización de los medios de prueba necesarios para justificar la medida adoptada (SSTC 19/2001,

133/2003, 88/2004, 76/2010, 212/201313), en este caso la de despido, en que la carga

probatoria del incumplimiento del trabajador le viene atribuida por ley”. Por lo demás, la STSJ] Madrid 9 febrero 2015 afirma adicionalmente que “aunque la sentencia del TS 13 mayo 2014 hace referencia a las posibilidades de intervención judicial a instancia de cualquiera de las partes que se contemplan en la LJS en orden a evitar posibles vulneraciones de derechos fundamentales, no parece posible, pese a la minuciosidad de dicha ley, que en los artículos comentados por la mencionada sentencia (artículos 76.4, 90.4, 6 y 7 LJS) pudiera encuadrarse una pretensión de la empresa para solicitar autorización judicial previa a la instalación de las cámaras sin conocimiento de los trabajadores afectados, previsión legal que seguramente habría podido constituir una solución legislativa a casos como el presente”. Por el contrario, la STC 98/2000 consideró incompatible con la CE un sistema de grabación de sonido que permitía en un casino, en el que ya se grababan las imágenes, escuchar, además, las conversaciones de los trabajadores.

Por su parte, la STC 241/2012 rechazó la alegada vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, en un supuesto en el que existía prohibición expresa para uso privado, por el control empresarial realizado respecto de unas trabajadoras a las que se amonestó verbalmente por haber instalado un programa de

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

295

mensajería instantánea en un ordenador de uso común y sin clave de acceso, en el que hicieron comentarios críticos e insultantes. La ya citada STC (Pleno) 39/2016, 3 marzo (con votos particulares), rectificando la

STC 29/2013,

11 febrero (también con voto particular), rechaza

la vulneración de los

derechos a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal (artículo 18.1 y 4 CE) por la utilización de imágenes captadas por las cámaras de video-vigilancia instaladas en la empresa con la finalidad de supervisión laboral (había sospechas de que algún trabajador se estaba apropiando de dinero de la caja), entendiéndose cumplido el deber de información previa (que forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos) a través del distintivo exigido por la Instrucción 1/2006, 8 noviembre, de

la AEPD, colocado en el escaparate de la tienda, sin que haya que especificar la “finali-

dad exacta” que se le ha asignado a ese control, y, respecto del derecho a la intimidad, se

observó estrictamente el principio de proporcionalidad. Las SSTS 7 julio 2016, 31 enero 2017 y 1 febrero 2017 aplican ya el criterio de la STC 39/2016.

Y, en fin, la STC 170/2013, 7 octubre, declara que el acceso del empleador a determi-

nados correos electrónicos del trabajador, que revelaban que transmitía indebidamente

información reservada empresarial, no vulneró los derechos a la intimidad y al secreto

de las comunicaciones del trabajador (artículo 18.1 y 3 CE). Para la STC 170/2013 el trabajador no podía tener una razonable expectativa de confidencialidad ni de privacidad (se tipifica como falta en el convenio colectivo el uso privado) (lo que diferencia el supuesto de algunos casos enjuiciados por el TEDH) y el control empresarial respetó la proporcionalidad constitucionalmente exigida. En efecto, el control empresarial fue justificado, puesto que existían sospechas de un comportamiento irregular del trabajador; la medida era idónea para la finalidad pretendida por la empresa (si el trabajador revelaba a terceros datos empresariales de reserva obligada); y, en fin, la medida era necesaria, dado

que el contenido o texto de los correos electrónicos serviría de prueba de la citada irregularidad ante la eventual impugnación judicial de la sanción empresarial, sin que fuera suficiente el mero acceso a otros elementos de la comunicación como la identificación del remitente o destinatario, que por sí solos no permitían acreditar el ilícito indicado. Finalmente, la medida podía entenderse como ponderada y equilibrada; al margen de las garantías con que se realizó el control empresarial a través de la intervención de perito informático y notario, ha de partirse de que la controversia a dirimir en este recurso se ciñe a los correos electrónicos aportados por la empresa como prueba en el proceso de despido. Es importante, asimismo, la ya mencionada Instrucción 1/2006, 8 noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras (BOE 12 diciembre), Instrucción expresamente citada por la STC 39/2016, 3 marzo. La AEPD considera que no se requiere el consentimiento de los trabajadores por ser un supuesto de los excluidos de tal consentimiento por el (entonces vigente) artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, 13 diciembre, de Protección de Datos, al menos si no se excede del juicio de

proporcionalidad, y con fundamento en el artículo 20.3 ET. Son de interés, asimismo, en

este sentido, las resoluciones de la AEPD

681/2004,

1823/2008 y 01414/2009,

si bien

sancionan (es infracción leve) el incumplimiento del deber de informar. El derecho a la protección de datos es un derecho fundamental autónomo e independiente del derecho a la intimidad (STC 292/2000). Aunque se trató de un control policial y no empresarial, sobre videovigilancia y ejercicio de derecho de huelga es importante la STC 37/1998. Téngase en cuenta que el artículo 64.5 f) ET establece el derecho del comité de em-

presa de emitir informe previo, con carácter previo a la ejecución por el empresario, so-

bre la implantación y revisión de sistemas de control del trabajo. No obstante, la doctrina

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Ignacio García-Perrote Escartín

de suplicación, amparándose en la STC 186/2000, considera que, además de tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria en la que no están en juego derechos fundamentales, en ocasiones puede estar justificado, por la finalidad y lo que se busca con la medida de control, no pedir ese informe previo del comité de empresa. Se remite al supuesto enjuiciado por la STS) Madrid 9 febrero 2015, que afirma “sería absurdo exigir a la empresa una comunicación a los trabajadores de la instalación de unas cámaras de grabación advirtiéndoles ... pues de esta forma se arruinaría con toda seguridad la finalidad buscada”, entendiendo la sentencia que “hay que considerar admisible la sustitución de la información a los trabajadores por la efectuada al presidente del comité de empresa (no al comité, teniendo en cuenta que uno de los afectados, precisamente el trabajador despedido, era miembro del comité)”.

La muy relevante STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda ll), enjuicia un supuesto de vídeo vigilancia secreta de cajeras en un supermercado español entendiendo que, frente a lo que habría considerado inicialmente el propio TEDH en López Ribalda | (STEDH 9 enero 2018 que ahora se revoca), no se vulneró su derecho a la vida privada (artículo 8 CEDH), y no solo su derecho a un juicio justo (artículo 6 CEDH), que ya López Ribalda | había rechazado que se hubiera infringido. La video vigilancia oculta tuvo por finalidad comprobar las sospechas de hurto. Las cuatro demandantes fueron despedidas, fundamental (aunque no únicamente), en base a las grabaciones de vídeo. Los tribunales laborales españoles admitieron como prueba las grabaciones y declararon la procedencia de los despidos; por su parte, el TC inadmitió los recursos de amparo. Ante las sospechas de hurto, el empresario instaló cámaras visibles y cámaras ocultas. La empresa informó a los trabajadores de la instalación de las cámaras visibles, pero no de las cámaras ocultas. Todas las trabajadoras sospechosas de hurto fueron convocados a entrevistas individuales en las que se les mostraron los videos. Las cámaras habían filmado a las trabajadoras mientras ayudaban a los clientes y a las compañeras a sustraer artículos y a sustraerlos ellas mismas. La STEDH López Ribalda Il parte de que los tribunales españoles identificaron y ponderaron adecuadamente los derechos de las trabajadoras (el respeto a su vida privada ex artículo 8 CEDH) y los de la empresa (la protección de su propiedad y la buena marcha de su empresa), examinando la justificación de las medidas de videovigilancia. Respecto del argumento de que las trabajadoras no habían sido advertidas de la vigilancia, a pesar de que así lo establecía la legislación española vigente en ese momento, el TEDH declara que la medida estaba justificada por la existencia de sospechas legítimas de graves irregularidades y pérdidas, por la que la medida fue proporcionada y legítima. La STEDH López Ribalda Il señala que los principios sentados en el caso Barbelescu Il son aplicables a la videovigilancia en el lugar de trabajo. Los tribunales internos tuvieron en cuenta la sospecha de robo, que las cámaras enfocaban exclusivamente a las cajas y que las empleadas trabajaban en un área abierta al público. La STEDH López Ribalda Il hace una distinción entre el grado de intimidad que un empleado puede esperar dependiendo de dónde trabaje: la expectativa puede ser muy alta en lugares como baños o vestuarios, donde se puede justificar una prohibición total de la videovigilancia; puede ser alta en espacios de trabajo cerrados, como oficinas; y es, sin embargo, reducida en lugares visibles o accesibles para compañeros o para una amplia audiencia. También tiene en cuenta el TEDH que la vigilancia duró solo diez días, que las grabaciones fueron vistas por un número reducido el número de personas, que no se utilizaron para ningún otro fin que para determinar quiénes eran los responsables de las sustracciones y, especialmente, que ninguna otra medida hubiera permitido alcanzar dicho objetivo legítimo. En cuanto a la falta de advertencia o notificación previa de la vídeo vigilancia, la STEDH López Ribalda ll afirma que existe un amplio consenso internacional sobre la obligación de esa información previa, de manera que sólo una imperativa protección

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

297

de los intereses públicos o privados importantes podría justificar la falta de información previa, lo que tiene como consecuencia que, si bien no cabe aceptar que la más mínima sospecha de que las irregularidades han sido perpetradas por los empleados pueden justificar una videovigilancia secreta por parte del empleador, la sospecha razonable de que se habían cometido graves irregularidades y el alcance de las mismas producidas en este caso pueden considerarse justificaciones serias, especialmente si, como ocurría

en el caso, se sospechaba de la acción concertada de varios empleados. Por lo demás, las trabajadoras tenían a su alcance otros medios (que no utilizaron) para solicitar la reparación de la presunta violación de sus derechos en virtud de la legislación nacional de protección de datos. La STEDH López Ribalda ll descarta, finalmente, que la videovigilancia haya vulnerado el derecho a un juicio justo (artículo 6 CEDH), toda vez tuvieron la oportunidad de oponerse a la utilización de pruebas y los tribunales nacionales argumentaron ampliamente sus resoluciones. El TEDH tiene en cuenta que las grabaciones no eran los únicos elementos de juicio (se tuvieron en cuenta otras pruebas), y que las trabajadoras no refutaron su autenticidad y exactitud. Por ejemplo, la STS 212/2020, 5 marzo 2020 (rcud 256/2017), tiene en cuenta la STEDH López Ribalda ll, pero aprecia falta de contradicción. El párrafo segundo del artículo 89.1 de la LOPDGDD dispone que “en el supuesto de que se haya captado (por los dispositivos de videovigilancia) la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica”. El artículo 22.4 de la LOPDGDD establece que “el deber de información previsto en el artículo 12 del Reglamento (UE) 2016/679 se entenderá cumplido mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos,

la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679”. De mo-

mento, se trata del distintivo de la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia

Española de Protección de Datos. El párrafo segundo del artículo 89.1 de la LOPDGDD trata de recoger la doctrina de la STC 39/2016. Aunque no se trata de un asunto propiamente laboral, sobre videovigilancia puede ser de interés la STJUE 11 diciembre 2019 (C-708/1 8).

Por lo que se refiere al control empresarial del uso por el trabajador de las herramientas informáticas que la empresa pone a su disposición es decisiva, desde la perspectiva del derecho a la intimidad, la importante STS 26 septiembre 2007, reiterada por las SSTS 8 marzo 2011 y 6 octubre 2011 (esta última con voto particular), así como las ya citadas SSTC 241/2012 (igualmente con voto particular) y 170/2013. También es de interés la STS 13 septiembre 2016 (r. 206/2015). Por otra parte, esta STS declara, respecto de una normativa empresarial sobre el uso de los sistemas informáticos en la empresa por los trabajadores, que se trata de un supuesto de informe previo (artículo 64.5 f) ET), y no de derecho de consulta. La STS 17 marzo 2017 (r. 55/2015) reitera el criterio de las SSTS 26 septiembre 2007 y 8 marzo 2011, cita la STS 241/2012 y la STEDH 12 enero 2016 y añade que los correos de una persona con un determinado profesional (médico, abogado) están en el ámbito del secreto profesional, “que tampoco puede verse concernido negativamente no solo por quien presta el servicio sino por un tercero (en el caso, el empresario, parte contraria en un procedimiento) que haya podido acceder a la información correspondiente sin previo consentimiento de los afectados”. La importante STEDH, Gran Sala, 5 septiembre 2017 (caso Barbulescu v. Rumania), que revoca la previa STEDH 12 enero 2016 —citada por la STC 39/2016, 3 marzo, y que

coincidía con la doctrina de las SSTC 241/2012 y 170/2013— concluye que a los tribunales rumanos les ha faltado determinar, en particular, si el Sr. Barbulescu había sido pre-

298

Ignacio García-Perrote Escartín

viamente advertido por su empleador de las posibilidades de que sus comunicaciones en Yahoo Messenger podrían ser monitorizadas (lo que debe hacerse antes de que se inicien las actividades de control) y, de otro lado, que no había sido informado de la naturaleza y extensión del control o del grado de intrusión en su vida privada y correspondencia. Adicionalmente, la STEDH 5 septiembre 2017 entiende que los tribunales rumanos fallaron a la hora de determinar, en primer lugar, las concretas razones que justificaban la introducción de las medidas de control; y, en segundo lugar, si el empleador podía haber usado medidas menos intrusivas. La STED 5 septiembre 2017 hace un acopio de la regulación supranacional, internacional y comparada, de las obligaciones positivas que emanan para los estados del artículo 8 CEDH y, aunque reconoce, de un lado, que “el empleador tiene un legítimo interés en asegurar el buen funcionamiento de la empresa y que ello puede hacerse estableciendo mecanismos para verificar que los empleados realizan sus tareas profesionales adecuada y diligentemente, y, de otro, que los tribunales rumanos identificaron correctamente los intereses en presencia y los principios legales aplicables (necesidad, finalidad, transparencia, legitimidad, proporcionalidad y seguridad), reprocha a los tribunales rumanos lo que se ha dicho. El TEDH rechaza las indemnizaciones por daños materiales y morales pedidas por el Sr. Barbulescu. Posteriormente,

la STEDH

22 febrero 2018 (Libert c. Francia)(n* 588/13) considera

que no hay ninguna violación de la vida privada de un empleado de los ferrocarriles franceses (empresa pública, frente a lo que ocurría en el caso Barbulescu, lo que puede ser relevante desde la óptica de las obligaciones negativas y positivas de los estados) que fue despedido de la empresa francesa SNCF después de que la consulta de su ordenador profesional revelara el almacenamiento de archivos pornográficos y falsos certificados llevados a cabo en beneficio de terceros. El recurrente se quejaba de su empleador había abierto sin su presencia ficheros del disco duro de su ordenador, lo que sería una vulneración del artículo 8 CEDH. Los órganos judiciales franceses consideraron procedente su despido, razonando que: salvo que los identifique expresamente como personales (opción privado en outlook)(en este caso, se requiere en derecho francés la presencia del empleado), cabe presumir que los correos son profesionales. Y si lo son el empresario puede verlos; este es el derecho francés. El TEDH concede mucha importancia al hecho de que el demandante no había identificado ese fichero como privado O personal en outlook. En el caso se establecía el uso estrictamente profesional, si bien se toleraba una utilización privada puntual; el recurrente contrarió “masivamente” estas instrucciones y no puede pretender —dice alguna sentencia francesa— que todo el disco duro es personal. El control estaba previsto por la ley (se aduce), y el TEDH examina la finalidad legítima (protección de los derechos de otro o de los demás; en este caso los del empleador; se remite a Barbulescu, 127: interés legítimo del empresario en asegurar el buen funcionamiento de la empresa lo que le permite controlar a sus empleados) y la necesidad en una sociedad democrática (imperiosa y proporcionada). Al demandante, por sus funciones (encargado de la supervisión general), le es exigible un comportamiento ejemplar. El TEDH concluye que las autoridades internas no han excedido el margen de apreciación que les corresponde. Es imprescindible

mencionar,

finalmente,

la STS

119/2018,

8 febrero 2018,

en la

que el TS tiene ya en cuenta la STEDH 5 septiembre 2017 (Barbulescu). En un supuesto de despido (declarado procedente por el TSJ) en el que la empresa utilizó como prueba (aunque no única) determinados correos electrónicos del trabajador (que revelaban que

había recibido dinero de un proveedor), el TS, corrigiendo en este extremo al TSJ, decla-

ra que el acceso a esos correos no vulneró ningún derecho fundamental del trabajador recogido en el artículo 18 CE. El TS toma especialmente en consideración el hecho de que la empresa disponía de una política de utilización de medios informáticos en la que se limitaba el uso de tales medios, incluido especialmente el correo electrónico, para

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

299

fines exclusivamente profesionales. Asimismo, las normas internas informaban con total claridad de la posibilidad de que la empresa supervisara o monitorizara la utilización de tales medios por los empleados. El trabajador conocía estas normas y las aceptaba diariamente al acceder al ordenador que tenía asignado. La revisión del correo electrónico no se llevó a efecto de modo genérico o indiscriminado, sino tratando de encontrar elementos que permitieran seleccionar los correos a examinar, utilizando para ello palabras clave que permitieran inferir en qué correos podría existir información relevante para la investigación. De esta forma, el examen se limitó a los correos pertinentes para la investigación, disponibles en el correo corporativo del empleado, mediante el acceso al servidor alojado en las propias instalaciones de la empresa. Como consecuencia de todo ello, el TS entiende que la investigación se llevó a cabo en estricta conformidad con los cánones constitucionales de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. EL TS afirma que las pautas sentadas por el TEDH son sustancialmente coincidentes con las emanadas del TC y del propio TS en su doctrina anterior a la STEDH Barbulescu. Todo ello lleva al TS a concluir que la conducta empresarial supera holgadamente el filtro del TEDH y que la revisión del correo electrónico efectuada fue un medio idóneo y necesario para completar la investigación de los hechos que fueron imputados en la carta de despido del trabajador. El TS entiende que la STC 170/2013, 7 octubre, es una válida sentencia de contraste y cita también las SSTC 98/2000, 10 abril, 186/2000 y 241/2012, 17 diciembre.

Además de jurisprudencia del TC sobre el derecho a la intimidad. Sobre el “acceso por el empresario al correo electrónico de los trabajadores” es de interés asimismo el informe jurídico 0247/2008 de la AEPD. Por ejemplo, la Resolución de la AEPD 02615/2010,

30 diciembre 2010, impone una multa de 60.101,21

€ a una

empresa por no haber informado previamente a los trabajadores de la posibilidad de que se controlara el uso de las herramientas informáticas. La Resolución cita la STS 26 septiembre 2007 y también el Informe y Recomendaciones sobre las Telecomunicaciones y la Privacidad de las Relaciones Laborales” de agosto de 1996 del llamado “Grupo de Berlín” de la Unión Europea constituido en el seno de la Conferencia Internacional sobre Protección de Datos. Hay que citar asimismo, por lo demás, el posterior Dictamen 2/2017. La Resolución de la AEPD tienen en cuenta que la STSJ) Comunidad Valenciana 16 febrero 2010, con cita de la STS 26 septiembre 2007, declaró el despido improcedente del trabajador objeto del control empresarial, por la ilicitud de dicho control. Hay que tener muy en cuenta, por tanto, que una declaración de improcedencia del despido por estas razones puede tener como consecuencia añadida una sanción de cuantía importante por parte de la AEPD. Desde la perspectiva del control empresarial del uso por los trabajadores del uso del teléfono como herramienta para realizar su trabajo (actividad de telemarketing o contact center), se remite a la STS 5 diciembre 2003.

Sobre grabación de conversaciones telefónicas se remite a la STC 114/1984, 29 no-

viembre y a la STS 10 marzo 1990. Y a la STS, 1?, 20 noviembre 2014

(r. 3402/2012) para

la grabación por la trabajadora de una conversación con su empresario en el contexto laboral y con vista a su utilización en juicio, sin que se relatara nada relacionado con la vida íntima ni intimidad personal, rechazando el TS que se vulneren los derechos a la intimidad o al secreto de las comunicaciones; quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta lesiva de los derechos invocados. Sobre la utilización de investigadores privados se remite a la STS 19 julio 1989 y, especialmente, STS 155/2020, 19 febrero 2020 (rcud 3943/2017).

Sobre los llamados controles biométricos se remite a la STS (CA) 2 julio 2007 y al

ATC 57/2007, 26 febrero.

La STS 21 junio 2012 examina un interesante supuesto en el que se despidió a un trabajador por realizar actividades incompatibles durante la incapacidad temporal. Para

300

Ignacio García-Perrote Escartín acreditar esa actividad, se instaló, por un detective privado, en el vehículo particular

del empleado un aparato localizador GPS, con el que se procedió a complementar el seguimiento. La sentencia de suplicación declaró la nulidad del despido por entender que los datos en que se fundaba la carta de despido se habían obtenido con vulneración del derecho fundamental a la intimidad en relación con los derechos a la libertad de circulación y a la tutela judicial efectiva. La STS no entra en el fondo por ausencia de

contradicción. De interés es la STS 155/2020,

19 febrero 2020 (rcud 3943/2017), sobre

prueba ilícita de un informe de detective por haber inducido a una infracción contractual de competencia desleal. Importante fue la STS 13 mayo 2014 (rec. 1685/2013, con voto particular, que cita la STEDH 27 mayo 2014, caso La Flor Cabrera), que aprecia vulneración del derecho a la intimidad por el uso de cámaras de video vigilancia contra hurtos de clientes que se usa para sancionar a la cajera de un supermercado que no había cobrado los productos sustraídos por una persona con la que estaba relacionada. Se conocía la existencia de las cámaras para evitar hurtos (existían dispositivos anunciando su instalación y la captación de imágenes y se había notificado la creación de ficheros a la Agencia Española de Protección de Datos). La verdad es que resulta chocante que una captación, que seguramente pueda servir para encausar penalmente al que hizo el hurto, no pueda servir para sancionar laboralmente a la empleada que colaboró en el hurto. Pero la doctrina de esta STS ha de entenderse rectificada por la ya mencionada STC 39/2016. De hecho, las SSTS 7 julio 2016 y 31 enero 2017 aplican ya el criterio de la STC 39/2016; de interés es, asimismo el ATS 14 junio 2017 (r. 4200/2016). Muy relevante es la ya citada STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda II), cuya doctrina se ha resumido más arriba. De interés es la STS 21/2019, de 15 de enero, que, advierte que en el supuesto enjuiciado por la sentencia recurrida no se cumplió con el deber de información, al contrario de lo que sucedió en la STC 39/2016, por lo que aprecia falta de contradicción porque la sentencia recurrida resolvió conforme a la STC 39/2016, que era la sentencia esgrimida de contraste. Importante es también la STS (Penal) 16 junio 2014 (r. 2229/2013, Parques Reunidos): Un trabajador despedido de forma procedente (ATS 7 julio 2010; las sentencias del orden social aceptaron sin problemas la prueba del control del ordenador del trabajador) fue considerado culpable por el orden penal de delito de falsedad en documento mercantil y delito de estafa, pero porque existían otras pruebas distintas a las derivadas del control del ordenador del trabajador, sobre las que el TS, Penal, enfatiza, que es imprescindible, a efectos penales, la autorización judicial. La STS es desafortunada porque no repara en que el ordenador de la empresa es un instrumento de trabajo y de producción y que no es lo mismo que un ordenador personal que uno pueda tener en su casa, para entendernos. La STS no parece seguir la senda, por lo demás, de la STS, Penal, 30 abril 2007 (rec. 1805/2006) que desestimó que la empresa, con el control del ordenador (se abrió un correo electrónico) cometiera el delito de

descubrimiento y revelación de secretos. Sea como fuere, no parece razonable que una prueba sí valga (sea legal) en el orden social y no valga (sea ilegal) en el orden penal. Ahora bien, además de que la doctrina se ciñe al ámbito del procedimiento penal, es imprescindible señalar que el entendimiento de lo que sea a estos efectos el secreto de las comunicaciones es muy reducido pues no cubre, por ejemplo, los mensajes ya

abiertos por el destinatario. En efecto, como razona la STS (Penal) 16 junio 2014 el secreto de las comunicaciones “operará tan solo respecto a lo que estrictamente constituye ese “secreto de las comunicaciones”, es decir, con exclusión de los denominados datos

de tráfico o incluso de la posible utilización del equipo informático para acceder a otros servicios de la red como páginas web, etc., de los mensajes que, una vez recibidos y

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

301

abiertos por su destinatario, no forman ya parte de la comunicación propiamente dicha, respecto de los que rigen normas diferentes como las relativas a la protección y conservación de datos (artículo 18.4 CE) o a la intimidad documental en sentido genérico y sin la exigencia absoluta de la intervención judicial (artículo 18.1 CE)”. Más reciente e igualmente importante es la STS (Penal) 489/2018, 23 octubre. Afirma la STS (Penal) que la mencionada “STS —Sala 4?)— 119/2018, 8 de febrero, realiza una

síntesis clara e integramente trasladable al ámbito penal del estado de la cuestión tras Barbulescu (11)”. La STS (Penal) de 2018 afirma que completa la conocida STS (Penal) 16 de junio de 2014. La STS (Penal) de 2018 analiza la validez de las pruebas que se habían obtenido del ordenador de un directivo (i) respecto del que existían vehementes sospechas de deslealtad, (11) con presencia notarial y medios técnicos para hacer una copia espejo del disco duro, (111) utilizando una herramienta informática metódica y selectiva para no realizar un acceso indiscriminado, y (iv) adoptando cautelas para asegurar la fidelidad del copiado. La STS (Penal) de 2018 aplica la doctrina del caso Barbulescu Il y, a pesar de valorar que se utilizaron métodos informáticos especialmente poco invasivos y selectivos, concluye que, al no existir advertencia de que el ordenador había de ser usado exclusivamente para los fines de la empresa y dado que no le constaba al empleado que la empresa se reservaba la potestad de su examen, la falta de consentimiento del titular o, en su defecto, de la autoridad judicial, viciaba la validez de la prueba, dejándola sin

efecto. El despido fue declarado procedente por el orden social de la jurisdicción; el delito atribuido al empleado era el continuado de apropiación indebida. La STS (Penal) de 2018 parte de que “el reconocimiento previo, explícito o implícito, de esa facultad de empresario constituye el punctum dolens la clave, en el ámbito de las relaciones laborales. En una investigación penal lo será la autorización judicial o el consentimiento actual” (FJ) 7). La STS (Penal) de 2018 menciona,

entre otras, las STEDH

Barbulescu

ll,

Libert y López Ribalda | (pero esta sentencia fue revocada por la STEDH (Gran Sala) 17

octubre 2019 (López Ribalda ll), rechazando, respecto de Barbulescu Il, que “sea total-

mente rupturista con los criterios que han ido cristalizando en nuestra jurisprudencia”, pero “aporta y concreta al establecer con diáfana claridad parámetros de inexcusable respeto empujando a nuevas modulaciones y matizaciones que ya han aparecido en la jurisprudencia laboral (STS —Sala 44— 119/2018, 8 febrero, que realiza —como ya se ha avanzado que afirma la STS (Penal) de 2018— una síntesis clara e íntegramente trasladable al ámbito penal del estado de la cuestión tras Barbulescu”. La STS (Penal) de 2018 pondera los bienes en conflicto. De una parte, el interés del empresario en evitar o descubrir conductas desleales o ilícitas del trabajador, interés que prevalecerá solo si se atiene a ciertos estándares que han venido a conocerse como el test Barbulescu. La STS (Penal) enuncia los criterios de ponderación relacionados con la necesidad y utilidad de la medida, la inexistencia de otras vías menos invasivas; la pre-

sencia de sospechas fundadas, etc. Algunos se configuran como premisas de inexcusable concurrencia. En particular —afirma la STS (Penal)—, no cabe un acceso inconsentido al dispositivo de almacenamiento masivo de datos “si el trabajador no ha sido advertido de esa posibilidad y/o, además, no ha sido expresamente limitado el empleo de esa herramienta a las tareas exclusivas de sus funciones dentro de la empresa (los usos sociales admiten en algún grado y según los casos, como se ha dicho, el empleo para fines personales, creándose así un terreno abonado para que germine una expectativa fundada de privacidad que no puede ser laminada o pisoteada)”. El resto de factores de ponderación entrarán en juego para inclinar la balanza en uno u otro sentido solo si se cuenta con ese presupuesto. En otro caso, “habrá vulneración aunque exista necesidad, se use un método poco invasivo, etc.” (FJ 9). “Esta es la clave —razona la STS (Penal)— que nos permite resolver este asunto. Podrían existir razones fundadas para sospechar y

302

Ignacio García-Perrote Escartín

entender que el examen del ordenador era una medida proporcionada para esclarecer la conducta desleal y evaluar los perjuicios. Se buscó, además, una fórmula lo menos invasiva posible. Pero faltaba un prius inexcusable, concluye la STS (Penal)”. “Si existiese esa expresa advertencia o instrucción en orden a la necesidad de limitar el uso del ordenador a tareas profesionales, (de la que podría llegar a derivarse una anuencia tácita al control o, al menos, el conocimiento de esa potestad de supervisión) y/o además alguna

cláusula conocida por ambas partes autorizando a la empresa a medidas como la aquí

llevada a cabo; o, si se hubiese recabado previamente el consentimiento de quien venía usando de forma exclusiva el ordenador (en caso de negativa, nada impedía recabar la

autorización necesaria) pocas dudas podrían albergarse sobre la legitimidad de la actuación indagatoria llevada a cabo por la empresa. Pero en las circunstancias en que se llevó a cabo hay que afirmar que el ordenamiento ni consiente, ni consentía en la fecha de los hechos, tal acción intrusiva por ser lesiva de derechos fundamentales” (FJ 10). “Lo

que vicia —en suma— la prueba es el acceso no legítimo”. La ilegitimidad “no deriva del contenido obtenido, ni de la forma de acceso más o menos intrusiva, sino del mismo

acceso inconsentido y no advertido previamente” (FJ 11). Por lo que se refiere a si los correos habían sido ya abiertos o no, cuestión relevante para la STS (Penal) de 2014, la STS (Penal) de 2018 declara que “tampoco se debe reputar decisiva a estos efectos la difícil cuestión de dilucidar si todos los mails examinados habían sido ya recepcionados o tuvieron que abrirse algunos antes de que hubiese accedido a ellos el acusado. Aparte de las dificultades —casi imposibilidad— de determinarlo, no es dato al que aquí haya que otorgar relevancia decisoria. No puede descartarse la presencia de correos sin abrir. Y tampoco en estos casos —registro de dispositivos de almacenamiento masivo de datos— ese elemento accesorio puede convertirse en la piedra de toque que traiga la solución. No se atiene a parámetros de lógica esa distinción. Adquiere pleno sentido en los procesos de comunicación postales (interceptación antes de que se cierre el proceso de comunicación o una vez agotado éste: la carta ya abierta que se guarda en un bolsillo es diferente —muy diferente— a la carta que se abre antes de llegar a su destinatario); pero esos moldes no son trasladables sin más a las comunicaciones vía telemática o telefónica”. Subraya la STS (Penal) que la jurisprudencia ha situado la clave de la legitimidad de la injerencia empresarial en “la ausencia de toda expectativa de confidencialidad por parte del trabajador que sufre la intromisión que puede basarse en una cláusula contractual o en una advertencia del empresario o en la legítima instrucción expresa de limitar el uso del dispositivo a fines laborales. La existencia de un precepto incorporado al convenio del sector donde se prohíbe el uso personal de los instrumentos informáticos, la suscripción de una cláusula que reserva al empresario esa facultad o, en fin, la comunicación,

por uno u otro medio, del uso de mecanismos tecnológicos de fiscalización —sigue razonando la STS (Penal)—, difuminan el espacio de exclusión del trabajador”.

La STS (Penal) entiende que “ninguno de esos presupuestos legitimadores aparece aquí”. La STS (Penal) concluye que “en el caso presente, a la vista de la jurisprudencia existente y predominante en el momento de la actuación empresarial cuya licitud fiscalizamos ahora, se podía y debía haber extremado la cautela: no existiendo advertencia de que el ordenador había de ser usado exclusivamente para los fines de la empresa y no constando al empleado que la empresa se reservaba la potestad de su examen, por mucho que se utilizasen métodos informáticos especialmente poco invasivos y selectivos, constituía un cierto atrevimiento (una

indiligencia),

no recabar antes el consentimiento

del titular o, en su defecto, la autoridad judicial. Regía ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial que alertaba sobradamente sobre la dudosa legalidad de esa actuación. Algo de osadía se aprecia en la iniciativa adoptada por la empresa”, lo que le lleva a declarar que la prueba “no es rescatable; no puede utilizarse” (FJ 15).

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva Muy

relevante es también

la STS (Penal) 328/2021,

22 abril 2021

303 (rec. 715/2020),

que reafirma la STS (Penal) de 2018, que confirma que el empresario cometió el delito de descubrimiento y relevación de secretos, por existir expectativa de intimidad del trabajador y no estar advertido el trabajador del control empresarial, teniendo que haber un reconocimiento previo, explícito o implícito, de esa facultad de empresario La STS) Castilla y León (Valladolid) 30 abril 2014 rechaza que la prueba obtenida de la cuenta de facebook de una trabajadora (esta extrajo del aparato de grabación de la empresa dos videos que colgó en su cuenta de facebook haciendo comentarios jocosos sobre las imágenes de las compañeras que aparecían en las mismas), en base a la cual fue despedida por transgresión de la buena fe contractual, vulnere su derecho a la intimidad. Por su parte, la STS) Madrid 13 mayo 2016 (r. 282/2016) declara la nulidad del despido disciplinario de un trabajador por la vulneración de sus derechos fundamentales a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones. La empresa reproducía en la carta de despido disciplinario unos correos electrónicos pertenecientes a una cuenta de correo electrónico personal del trabajador, localizada en un archivo temporal que la empresa pudo recuperar parcialmente. Afirma la sentencia que, aunque dicha cuenta de correo electrónico pudiera haberse creado o incluso utilizado en alguna ocasión desde el ordenador de la empresa, esta debió cesar su revisión al constatar que eran correos de naturaleza privada. Finalmente, la STS 21 de septiembre de 2015 (r. 259/2014) que por cierto sintetiza de forma útil la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la protección de datos, ha declarado que es abusiva la cláusula tipo del contrato de trabajo que obligaba al trabajador a proporcionar a la empresa el número de su teléfono móvil y su dirección de correo electrónico personales. La sentencia llega a esta concusión con una interpretación que quizás no esté siempre acorde con la “realidad social del tiempo” en que las normas han de ser aplicadas (artículo 3.1 CC). Tampoco la sentencia considera determinadas circunstancias concurrentes que podrían llevar a una distinta conclusión. Sea como fuere, a partir de esta sentencia, habrá que ser cuidadoso y, en su caso, causalizar mejor las eventuales cláusulas de los contratos de trabajo.

Por lo que se refiere a los derechos digitales de los trabajadores, el primero de ellos establece que “los trabajadores... tendrán derecho a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empleador”. El empleador podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores “a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de dichos dispositivos”. Los empleadores deberán establecer “criterios de utilización” de los dispositivos digitales respetando en todo caso los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su elaboración deberán participar los representantes de los trabajadores. El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que haya admitido su uso con fines privados requerirá que se especifiquen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados. Los trabajadores deberán ser informados de los criterios de utilización a los que se ha hecho referencia.

304

Ignacio García-Perrote Escartín

Artículo 87 LOPDGDD.

El segundo de los derechos digitales de los trabajadores es el llamado “derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar”. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas. Artículo 88 LOPDGDD. A destacar que los artículos 87 y 88 LOPDGDD no se mencionan por el artículo 2 LOPDGDD, por lo que no se considera que se refieran al tratamiento de datos personales.

El tercer derecho digital de los trabajadores es el “derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo”. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores previstas en el artículo 20.3 ET, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 LOPDGDD. De momento, se trata del distintivo de la Instrucción

Española de Protección de Datos.

1/2006, 8 noviembre, de la Agencia

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

305

En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías establecidas en las previsiones anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el artículo 22.3 LOPDGDD. Artículo 89 LOPDGDD.

Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores previstas en el artículo 20.3 ET, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión. Artículo 90 LOPDGDD.

Los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral. Artículo 91 LOPDGDD.

Por lo demás, el empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, pero solo cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización ha de respetarse al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se ha de contar con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible. Artículo 18 ET. La negativa del trabajador a acceder al registro puede ser causa de despido procedente (STS 28 junio 1990).

306

Ignacio García-Perrote Escartín

Un supuesto de interés es el examinado por la STS 11 junio 1990 sobre registro del vehículo del trabajador que la sentencia considera amparado por el artículo 18 ET y no contrario al derecho a la intimidad del trabajador, toda vez que ante “una sospecha fundada de actuación fraudulenta por parte” de éste, “la empresa arbitra una modalidad de pesquisa que se revela como la única posible”.

De forma más específica, se permite que el empresario verifique el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos puede determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.

Artículo 20.4 ET. La STS 62/2018, 25 enero 2018, rechaza que este control empresarial tenga que

hacerse necesariamente, como pretendía la demanda de conflicto colectivo, a través de

los servicios médicos de la Mutua correspondiente, salvo que así se haya pactado expresamente en el convenio colectivo, lo que el TS no aprecia que ocurriera en el caso. La STS rechaza asimismo las pretensiones subsidiarias consistentes en que se declare nula la práctica empresarial de llamar a la persona trabajadora y concertar la cita médica conforme al artículo 20.4 ET con carácter previo a la acreditación formal de encontrarse en situación de incapacidad temporal; que en los supuestos de no abono por parte de la empresa de los complementos salariales derivados de la IT, se acredite de manera fehacientemente la negativa por parte del trabajador de no someterse a los reconocimientos médicos; que para verificar el estado de enfermedad del trabajador conforme al artículo 20.4 ET, la empresa a través de personal médico efectúe reconocimientos médicos efectivos llevando a cabo las pruebas diagnósticas correspondientes según enfermedad; que en las actuaciones empresariales y el correspondiente contrato mercantil suscrito entre las demandadas, no se contengan datos personales ajenos al mandato del artículo 20.4 ET; y, en fin, que la empresa abone en todo caso cualquier gasto que el desplazamiento ocasione al trabajador. Por su parte, la STS 629/2021, 15 junio 2021 (rec. 57/2020), añade que el hecho de que la verificación sea realizada por una empresa externa contratada a tal fin no supone vulneración del derecho del trabajador a la protección de datos, siempre que estos sean tratados, exclusivamente, por personal médico.

La negativa del trabajador no puede tener otra consecuencia para el trabajador que la indicada. Sobre la vigilancia de la salud del trabajador se remite, con carácter más general, al artículo 22 LPRL. Sobre los límites de los controles empresariales es importante la

STC 196/2004, 15 noviembre. De interés son, asimismo, las SSTC 70/2009, 23 marzo y 159/2009, 29 junio.

La cláusula de un convenio colectivo de empresa que establece obligatoriamente el examen médico del trabajador con carácter previo a su contratación laboral no atenta a la intimidad de este (STS 28 diciembre 2006).

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

307

5. Poder disciplinario 5.1. Configuración general: la sanción de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones de los convenios colectivos Los trabajadores pueden ser sancionados por la “dirección” de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable. Artículo 58.1 ET. Aunque el precepto menciona a la “dirección” de las empresas, es claro que quienes sancionan son las propias empresas, a través o por medio, si se quiere, de la dirección.

En consecuencia, para que el trabajador pueda ser sancionado: (1) tiene que

haber incurrido en un incumplimiento

laboral; (11) dicho incumplimiento

tiene

que estar previamente contemplado como falta en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable; y (111) la sanción tiene igualmente que estar previamente recogida en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable. Son los convenios colectivos los que contienen la graduación de faltas y sanciones; no hay en la actualidad, con carácter general “disposiciones legales” que contengan dicha graduación, salvo en alguna relación laboral especial como la de los abogados en despachos profesionales. Una excepción es el personal laboral de las Administraciones Públicas. Se remite a los artículos 95 y 96 EBEP, que se aplican al personal laboral (artículo 93.1 EBEP): se remite a las SSTS 23 mayo 2013 (r. 2178/2012) y 2 marzo 2016 (r. 2501/2014).

Las reglas EBEP conducen a la aplicación de sus prescripciones sobre régimen disciplinario por encima de las contenidas en el ET y normas concordantes, con independencia de si ello comporta un resultado más o menos favorable para las personas afectadas (STS 60/2018, 25 enero 2018, que aplica al caso el artículo 94.3 EBEP).

La jurisprudencia constitucional rechaza que el principio constitucional de legalidad sancionadora (artículo 25.1 CE) se aplique al poder disciplinario (privado) empresarial.

Se remite, en este sentido, a la STC 69/1983, 26 julio, y los AATC 293/1982, 555/1986 y

360/1991. No obstante, respecto de la ausencia de tipificación de las sanciones, la STS 16 junio 2009, además de los artículos 58.3 ET y 115.1d) y 2 LJS, cita el artículo 25.1 CE.

Aun partiendo de lo anterior, es conveniente diferenciar, en todo caso, como ha señalado

la doctrina, entre las faltas o infracciones y las sanciones. Una excesivamente rigurosa previa fijación de las infracciones es inviable y conduce, no pocas veces, a “sancionar” con el despido disciplinario, con independencia de que parece preferible una caracterización de las faltas más general y abierta, antes que pormenorizada y casuística, a la que reconducir los incumplimientos de los trabajadores. Las sanciones sí exigen una configuración o determinación previa. Téngase en cuenta, en este sentido y en todo caso, que son nulas las sanciones no tipificadas en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable (artículo 115.1d) y 2 LJS).

308

Ignacio García-Perrote Escartín A la hora de ejercer el poder disciplinario, un problema de no fácil solución se plantea en las empresas en las que no existe convenio colectivo aplicable, como sucede, por ejemplo, en los supuestos de ausencia de convenio colectivo sectorial. De ahí la oportunidad en su momento del llamado Acuerdo de cobertura de vacíos (BOE 9 junio 1997), con vigencia prevista de cinco años que terminaron en 2002. En estos casos, también cabría decir que se recurre más frecuentemente al despido disciplinario, lo que no siempre se haría por la empresa si pudiera utilizar con seguridad “sanciones” menos drásticas.

Por lo general, las faltas se clasifican en leves, graves y muy graves, correspondiendo a ellas lógicamente sanciones distintas. Véanse, por ejemplo, los artículos 58.2 y 60.2 ET y 115.3 LJS. Las faltas leves suelen sancionarse con amonestaciones verbales o escritas y reducidas suspensiones de empleo y sueldo. Las graves con suspensiones de empleo y sueldo, imposibilidad de ascender y con cambios de puesto de trabajo. Y las muy graves con suspensiones de empleo y sueldo de larga duración, imposibilidad de ascender asimismo durante un mayor periodo, traslados y con el despido. La “suspensión de empleo y sueldo, por razones disciplinarias” es una de las causas legalmente prevista de suspensión del contrato de trabajo [artículo 45.1 h) ET].

5.2. Las sanciones prohibidas No se pueden imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber. Artículo 58.3 ET. Un supuesto en el que así se calificó una cláusula de un convenio colectivo puede verse en la STS 16 junio 2009 (rec. 145/2007). Véase también la STS 6 julio 1994 (rec. 219/1993).

La falta de abono del salario no devengado como consecuencia de la impuntualidad del trabajador en los fichajes de entrada no es una multa de haber (STS 582/2021, 27 mayo 2021 (rec. 182/2019, con voto particular).

La sanción será nula si es de las legalmente prohibidas. Artículo 115.1 d), último inciso, LJS.

Tampoco se puede sancionar dos veces la misma falta. Para esta aplicación del principio non bis in idem al ámbito sancionador privado se remite a la STS 22 septiembre 1988.

Cabe la suspensión cautelar de empleo, sin que ello signifique sanción alguna ni vulneración de la prohibición del non bis in idem, para facilitar la investigación de los hechos.

STS 30 junio 1989.

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

309

5.3. Requisitos formales de la sanción La sanción de las faltas graves y muy graves requiere comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. Artículo 58.2, segundo inciso, ET.

Si se dical, la pediente empresa

trata de un representante sanción por faltas graves contradictorio” en el que o restantes delegados de

legal de los trabajadores o de un delegado sino muy graves requiere de la apertura de un “exserán oídos, aparte del interesado, el comité de personal.

Artículos 68 a) ET y 10.3 LOLS. Si el representante legal o sindical de los trabajadores impugna la sanción, la empresa ha aportar al juicio el expediente contradictorio (artículo 114.2 LJS). Algunos convenios colectivos extienden la exigencia de expediente contradictorio a todos los trabajadores. De ahí que, ante cualquier sanción por falta grave o muy grave de cualquier trabajador, sea imprescindible contrastar con carácter previo si el convenio colectivo aplicable exige o no expediente contradictorio.

Los delegados sindicales tienen derecho a ser oídos previamente a que sean sancionados los afiliados al sindicato. Artículo 10.3.3% LOLS.

Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves. Artículo 64.4 c) ET.

Si se impugna judicialmente la sanción, dicha sanción será declarada nula si se ha impuesto sin observar los requisitos formales establecidos legal o convencionalmente. Artículo 115.1 d) y 2 LJS. Serán nulas, igualmente, las sanciones impuestas a los representantes legales de los trabajadores o a los delegados sindicales por faltas graves o muy graves, sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera así como a los trabajadores afiliados a un sindicato, sin dar audiencia a los delegados sindicales (artículo 115.2 LJS).

5.4, La impugnación de las sanciones, carga de la prueba, “tolerancia” empresarial, calificación judicial y el “imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad” La sanción es inmediatamente ejecutiva.

310

Ignacio García-Perrote Escartín

Pero, obviamente, la valoración de las faltas y las correspondientes sanciones son siempre revisables por el orden jurisdiccional social. Si impugna la sanción, el trabajador tiene que presentar su demanda en el plazo de veinte días hábiles siguientes.

Artículos 58.2 ET y 114.1 LJS.

La demanda tiene que ir precedida de la correspondiente conciliación previa (artí-

culo 63 LJS).

Ya se ha dicho que si es un representante legal o sindical de los trabajadores quien impugna su sanción por faltas graves o muy graves, la empresa ha aportar al juicio el expediente contradictorio (artículo 114.2 LJS).

Corresponde al empresario probar la realidad de los hechos imputados al trabajador, y su entidad, sin que puedan ser admitidos otros motivos de oposición a la demanda que los alegados en su momento para justificar la sanción. Artículo 114.3 LJS. En el acto del juicio, las alegaciones, pruebas y conclusiones deberán ser realizadas por las partes en el orden establecido para los despidos disciplinarios (artículo 114.3, último inciso, LJS, que remite implícitamente al artículo 105.1

LJS).

La jurisprudencia constitucional ha rechazado reiteradamente que la presunción constitucional de inocencia (artículo 24.2 CE) se aplique o proyecte sobre el poder disciplinario empresarial (SSTC 36/1985, 37/1985, 6/1988, 81/1988, 30/1992, 27/1993, 6/1995, 53/1995, 125/1995, 153/2000 y 186/2000). El EBEP sí establece el principio de presunción de inocencia (art. 94.2 e).

Pero hay que recordar que, como se acaba de decir, es al empresario a quien corresponde empresario “probar la realidad de los hechos imputados al trabajador, y su entidad, sin que puedan ser admitidos otros motivos de oposición a la demanda que los alegados en su momento para justificar la sanción” (artículo 114.3 LJS).

La sentencia judicial confirmará la sanción, cuando se haya acreditado el cumplimiento de las exigencias de forma y la realidad del incumplimiento imputado al trabajador, así como su entidad, valorada según la graduación de faltas y sanciones prevista en el convenio colectivo aplicable o, en su caso, en las correspon-

dientes disposiciones legales.

Artículo 115.1 a) LJS.

La sentencia revocará “totalmente” la sanción cuando no haya sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador o éstos no sean constitutivos de falta.

Artículo 115.1

b) LJS.

La sentencia revocará la sanción “en parte”, cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada. En este caso el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta.

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

311

Artículo 115.1 c) LJS. De conformidad con la STS 27 abril 2004, “si el Juez coincide

con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta”. No es ajustado a derecho que el juez de instancia mantenga la calificación de falta muy grave y revoque en parte la sanción impuesta, autorizando al empresario a imponer una sanción diferente, adecuada a la gravedad de la falta; tal revocación parcial solo procede en aquellos casos en los que la

falta no hubiese sido adecuadamente calificada (STS 178/2021, 1329/2018).

10 febrero 2021, rcud

La sentencia declarará nula la sanción, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal o convencionalmente, o cuando éstos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos. Artículo 115.1 d) LJS.

Como se anticipó, serán igualmente nulas las sanciones impuestas a los representantes legales de los trabajadores o a los delegados sindicales por faltas graves o muy graves, sin la previa audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera así como a los trabajadores afiliados a un sindicato, sin dar audiencia a los delegados sindicales. También será nula la sanción cuando consista en alguna de las legalmente prohibidas o no estuviera tipificada en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable (artículo 115.2 LJS).

Contra las sentencias dictadas en los procesos de impugnación de sanciones no cabe recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente. Artículos 115.3 y 191.2 a) LJS.

Ello significa que solo el trabajador podrá recurrir la sanción, lo que no fue considerado contrario al principio de igualdad por la STC 125/1995, 24 julio. La STS 20 diciembre 2016 (r. 3194/2014) establece que son recurribles en suplicación las sentencias sobre sanciones si en la demanda se alegara vulneración de derechos fundamentales (en el caso la sancionada era delegada sindical y se alegó lesión de la libertad sindical) o se denunciara un grave defecto procedimental. La jurisprudencia constitucional es insistente en el sentido de que “el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad” (por todas, STC 21/1992 y las resoluciones allí citadas). Tradicionalmente, la jurisprudencia laboral ha venido valorando críticamente que el empresario sancionara o despidiera a unos trabajadores yo y a otros sí (por todas, STS 30 noviembre 1982, 13 octubre 1983, 2 noviembre 1994 y 29 junio 1990). Para la llamada “tolerancia” empresarial se remite, por ejemplo, a la STS 20 febrero 1991

(r. 918/1990).

5.5. La prescripción de las faltas de los trabajadores Las faltas leves de los trabajadores prescriben a los diez días; las graves, a los veinte días; y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión (se trata de la llamada prescripción

312

Ignacio García-Perrote Escartín

“corta”) y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido (es la llamada prescripción “larga”). Artículo 60.2 ET. Los días son naturales. La prescripción no es apreciable de oficio. El EBEP establece unos plazos de prescripción mucho más amplios para el personal laboral de las Administraciones Públicas (artículo 97).

La fecha de inicio de la prescripción no es aquélla en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de la falta, sino, dependiendo de la naturaleza de los hechos, cuando alcance un conocimiento pleno, cabal y exacto de dichos hechos.

Por todas, la elaborada STS 11 octubre 2005 y las allí citadas. Esta STS insiste asimismo en el consolidado criterio de que los hechos han de ser conocidos por “las personas u Órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras” y que

“la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción”. Véase asimismo la STS 834/2018,14 septiembre 2018 y, especialmente, la STS 1005/2021, 13 octubre 2021 (rcud 4141/2018), que recopila y sintetiza la jurisprudencia existente, analizando el efecto que ha de tener el reconocimiento de los hechos por el trabajador durante la investigación empresarial. Sobre la interrupción de la prescripción de las faltas por ejercicio de la acción penal, hasta que se dicta sentencia firme (es entonces cuando la empresa tiene conocimiento pleno y cabal), se remite, por todas, a la STS 9 febrero 2009. De interés es, asimismo, la

STS 11 marzo 2014: al desconocer la empresa los motivos exactos de la detención y estar en marcha la instrucción penal quedó interrumpido el plazo de prescripción durante todo el periodo en que los trabajadores estuvieron en prisión provisional, reiniciándose el cómputo con su puesta en libertad. Sobre la llamada falta oculta, con referencias asimismo a la falta continuada, es de

importancia la STS 15 julio 2003. De interés, especialmente para la prescripción de los empleados de banca, son las SSTS 19 septiembre 2011 y 1005/2021, 13 octubre 2021 (rcud 4141/2018).

El expediente contradictorio legal o convencionalmente establecido interrumpe la prescripción (STS 31 enero 2001, y las por ella citadas). El trámite de audiencia previa del delegado sindical (artículos 10.3.3% LOLS y 55.1, último párrafo, ET), cuando el trabajador está afiliado a un sindicato, interrumpe igualmente la prescripción (STS 31 enero 2001). No se interrumpe la prescripción si el expediente contradictorio no viene exigido por norma legal o convencional (STS 19 junio 1992; en el supuesto examinado por esta STS el convenio no exigía un expediente contradictorio, sino únicamente dar audiencia durante tres días al trabajador, días estos últimos que, no obstante, no deben computarse).

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

313

III. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR ACTOS DEL TRABAJADOR 1. Responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados El empresario responde de los daños y perjuicios que, en el desarrollo de su relación laboral y en el ejercicio de sus funciones, las acciones u omisiones de sus empleados causen a terceros. Artículo 1903, párrafo cuarto, CC. Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. Se remite, por ejemplo, a las SSTS (1?) 17 junio 1997, 29 octubre 2002, 30 marzo 2007,

17 septiembre 2008 y 14 mayo 2010. Algunas de estas SSTS (1?) hablan de una culpa in eligendo o in vigilando. Pero no pocas veces se maneja, en la práctica, el criterio de la creación del riesgo. Por ejemplo, ya la STS (1?) 17 junio 1997 se refería a “la evolución jurisprudencial hacia la responsabilidad cuasi-objetiva: en el campo sustantivo, con la pérdida de la importancia de la teoría culpabilística”. Es una responsabilidad directa de la empresa que emplea al trabajador causante del daño. Un supuesto en el que se excluye la responsabilidad de la empresa (un club de baloncesto), toda vez que el jugador causante del daño tuvo una actuación dolosa realizada al margen del ámbito de control del club y con absoluta desconexión de sus actividades y de las funciones encomendadas al mismo, puede verse en la STS (1?) 10 octubre 2007.

2. Responsabilidad civil del empresario derivada de delito o falta de su empleado Los empresarios responden subsidiariamente, no de forma directa, de la responsabilidad civil derivada de los delitos o faltas de los trabajadores que causen perjuicios a la víctima. Artículo 120, apartados 3 y 4 CP. Supuestos, por ejemplo, en las STS (2?) 15 febrero 2002, 13 julio 2002 y 22 marzo

2010.

Al ser responsable subsidiaria, la empresa solo responde civilmente en caso de insolvencia del trabajador penalmente responsable.

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IV. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, CONTRATAS Y SUBCONTRATAS 1. Configuración general y convenio colectivo de aplicación En ejercicio de su libertad constitucionalmente amparada, la empresa puede decidir realizar por sí sola y con sus propios medios y trabajadores toda su actividad o, por el contrario, contratar o subcontratar con otras empresas parte de su actividad de forma que aquellas empleen sus medios y sus propios trabajadores en la actividad encomendada. La empresa que contrata o subcontrata se denomina empresa principal y la empresa con la que se realiza la contratación o la subcon-

tratación se denomina empresa contratista o subcontratista. Como

afirma la STS 45/2020, 21 enero 2020 (r. 159/2018;

FD 4%.2) “la posibilidad

de que las empresas externalicen una parte de su proceso productivo forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa (artículo 38 CE) y es necesario que una norma con rango de Ley la restrinja para que pueda considerarse válida. De manera

significativa, la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el

Sector de la Construcción, que procede a limitar esa facultad, recuerda que “la contratación y subcontratación de obras o servicios es una expresión de la libertad de empresa que reconoce la Constitución Española en su artículo 38 y que, en el marco de una economía de mercado, cualquier forma de organización empresarial es lícita, siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico”. De ahí —concluye el TS— que las limitaciones que se establezcan a la subcontratación han de interpretarse en sus justos términos y no de forma analógica o flexibilizadora. Estos procesos de descentralización productiva o de outsourcing, cada vez más generalizados y crecientes,

se regulan entre nosotros en el artículo 42

ET, denominado

“subcontratación de obras o servicios”. La jurisprudencia incluye las concesiones ad-

ministrativas en el supuesto de hecho del artículo 42 ET; se remite, en este sentido, a las

SSTS 15 julio 1996, 27 septiembre 1996 y 26 abril 1999. La Ley 9/2017, 8 noviembre, de Contratos del Sector Público se ocupa de las concesiones administrativas. La contrata se encauza mayoritaria, pero no exclusivamente, por el contrato de arrendamiento o ejecución de obra del artículo 1588 CC. El convenio colectivo aplicable en caso de subcontratación en hotel de la limpieza de habitaciones es de limpieza (que es el aplicable a la empresa con la que un hotel contrató el servicio de limpieza) y no el de hostelería (STS 197/2021, 12 febrero 2021, rcud 2839/2019, reiterada por la STS 1110/2021, 11 noviembre 2021 (rcud 3330/2019).

En el anexo del IV Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva de 2018 las partes firmantes instan “la modificación del artículo 42 ET” a fin de garantizar “las condiciones laborales en los procesos de descentralización productiva”. Aunque se acepta que “el objetivo de la protección de los trabajadores subcontratados puede justificar, en principio, determinados límites a la subcontratación”, la STJUE 27 noviembre 2019 (C402/18) considera que los límites establecidos en el caso (en un supuesto de contratación del servicio de limpieza por una Universidad italiana) se oponen a la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, 31 marzo 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

315

La lícita realización de una subcontratación empresarial desencadena obligaciones de información y de comprobación, así como responsabilidades solidarias y subsidiarias en materia salarial, de seguridad social y de prevención de riesgos laborales, en los términos que a continuación se expondrán. Las mayores obligaciones y responsabilidades se establecen en la contratación o subcontratación de la llamada “propia actividad” de la empresa, complejo concepto que se examinará más adelante. No es el artículo 42 ET el único precepto que establece el régimen jurídico de la subcontratación de obras o servicios. Hay que tener en cuenta, adicionalmente, entre otros, los artículos 141 y 168 LGSS, el artículo 24 LPRL y el artículo 42.3 LISOS. No existe responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial (artículo 42.2, párrafo segundo, ET).

Al ser lícita la subcontratación empresarial de obras o servicios y ser ilícita, como se verá, la cesión ilegal de trabajadores, esta última trata de revestirse y de aparentar ser una lícita contrata o subcontrata. Es clave, en consecuencia, delimitar bien lo que es una legal y genuina subcontratación de lo que no sino una mera apariencia de contrata.

La cesión de trabajadores se contempla en el artículo 43 ET. Como se verá con más detalle más adelante, para que exista una legal y genuina subcontratación será esencial que la empresa contratista sea una empresa válidamente constituida con infraestructura propia y que, en la acuñada expresión jurisprudencial, ponga “en juego” sus medios y organización en esa concreta contrata, ejerciendo en la práctica el poder de dirección, control y organización sobre sus trabajadores y asumiendo los riesgos (también los beneficios) y responsabilidades de su condición empresarial, sin que sea la empresa principal la que haga todo o parte de lo anterior.

La subcontratación en el sector de la construcción cuenta con una legislación específica. Se trata de la Ley 32/2006, 18 octubre, desarrollada por el RD 1109/2007, 24 agosto.

El Real Decreto-ley 32/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, ha introducido un nuevo apartado —que pasa a ser el sexto— en el artículo 42 ET con la siguiente previsión: “El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título HI (ET).

316

Ignacio García-Perrote Escartín

No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84 (ED)”. Artículo 42.6 ET, introducido, como se ha avanzado, por el RDL 32/2021.

De conformidad con la disposición adicional vigesimoséptima ET, introducida asimismo por el RDL 32/2021, el artículo 42.6 ET no es de aplicación en los casos de contratas y subcontratas suscritas con los centros especiales de empleo regulados en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, 29 noviembre. Las consideraciones del preámbulo del RDL 32/2021 para establecer la previsión ahora introducida en el artículo 42.6 ET son las siguientes: “existen, en el mercado laboral español, distorsiones relativas a un posible debilitamiento de las condiciones laborales de las personas trabajadoras a través de la externalización”. “Es necesario abordar una reforma que impida que se utilice la externalización de servicios, a través de la subcontratación, como mecanismo de reducción de los estánda-

res laborales de las personas que trabajan para las empresas subcontratistas. “ “El incremento en el uso de la externalización productiva como mecanismo de reducción de costes afecta negativamente a la competencia cualitativa entre las empresas e incide también en el incremento de la precariedad laboral. Por ello, procede una modernización de su regulación que asegure un uso adecuado en los supuestos que mejoran la actividad productiva, al tiempo que lo desincentive en aquellos en que es un mero instrumento de reducción de costes, así como avanzar hacia la equiparación de condiciones de las personas trabajadoras subcontratadas y reforzar la responsabilidad de las empresas contratistas o subcontratistas”. “El objetivo es una regulación precisa que garantice el equilibrio entre agilidad y flexibilidad (en trabajos especializados, asociados a un proyecto determinado, etc.) y un nivel adecuado de protección a las personas trabajadoras de las subcontratas, en relación con los trabajos que desarrollan”. “Con el precedente legal de la Ley 9/2017, 8 noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, 26 febrero 2014, o de la Ley 45/1999, 29 noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, recientemente modificada para incorporar las previsiones de la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, 28 junio 2018, que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, el objetivo de la modificación es procurar la necesaria protección a las personas trabajadoras de la contrata o subcontrata, evitando una competencia empresarial basada de manera exclusiva en peores condiciones laborales”. “Dicho de otro modo, la externalización debe justificarse en razones empresariales ajenas a la reducción de las condiciones laborales de las personas trabajadoras de las empresas contratistas. Lo anterior no es solo un objetivo plausible y legítimo, sino que, además, existe una razón de fondo vinculada con el principio de no discriminación tal y como ocurre en el caso de puestos, profesiones o sectores con alta ocupación femenina (v. gr. colectivo de camareras de piso), y donde resulta difícilmente defendible que dos personas que realizan trabajos de igual valor tengan condiciones laborales diferentes, o incluso carezcan de marco sectorial de referencia, por razón exclusivamente del objeto

social o forma jurídica de la empresa contratista o subcontratista a la que se vinculan. Así, el principio de no discriminación e igualdad de trato se asegura mediante la garantía

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

317

de un convenio colectivo sectorial aplicable sin perjuicio de los derechos de libertad de empresa y negociación colectiva”.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 42.6 ET, el convenio colectivo que las empresas contratistas o subcontratistas deberán aplicar a sus trabajadores empleados en la contrata o subcontrata es, en principio, el sectorial aplicable a la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia del objeto social o forma jurídica de aquellas empresas contratistas o subcontratistas. Pero esta previsión o principio general tiene dos excepciones que, si se dan, ex-

cluirán la aplicación del convenio colectivo del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata.

1?) La primera excepción es que “exista otro convenio sectorial aplicable con-

forme a lo dispuesto en el Título III (ET)”.

A resaltar, en primer lugar, que ha de tratarse de “otro” (no el del sector de la

actividad desarrollada en la contrata o subcontrata) convenio “sectorial” (no de

empresa). Y, en segundo lugar, que ese otro convenio sectorial ha de resultar aplicable conforme a lo dispuesto en el Título IM ET, lo que cabe entender que remite especialmente a los artículos 83.1 y 2, 84 y 85.3 b) ET. 2*) La segunda excepción que excluirá la aplicación del convenio sectorial aplicable a la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata es si la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio. En tal caso, este convenio

de empresa propio se aplicará en los términos que resulten del artículo 84 ET.

El artículo 84.2 ET establece la prioridad aplicativa del convenio de empresa frente al sectorial en determinadas materias. Pero, tras el RDL 32/2021, el convenio de empresa no tiene ya prioridad aplicativa respecto de “la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa”. Quiere ello decir que, aunque la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, ello no podrá excluir la aplicación del convenio sectorial que resulte aplicable en materia salarial en los términos que se han entrecomillado en el inciso anterior. El convenio colectivo de la empresa contratista o subcontratista solo tendrá prioridad aplicativa en las materias previstas en la redacción vigente, tras el RDL 32/2021, del artículo 84.2 ET, que ya no incluyen la materia salarial. En materia salarial y en todas lo demás no mencionadas en el artículo 84.2 ET, tendrá que aplicarse el convenio sectorial.

2. Concepto de propia actividad Como se ha avanzado, la mayoría de las obligaciones de comprobación e información, así como las responsabilidades solidarias, se establecen únicamente

318

Ignacio García-Perrote Escartín

para el supuesto de que la empresa contrate o subcontrate obras o servicios correspondientes a su “propia actividad”. Para definir lo que sea propia actividad de la empresa principal, la jurisprudencia ha acabado optando por el criterio del llamado “ciclo productivo” de esa empresa y no por el llamado de la actividad “indispensable” de la citada empresa principal. De conformidad con el “ciclo productivo” es propia actividad de la empresa principal todo lo que se incorpora al producto que fabrica o al servicio que presta, pero no todo lo que le hace falta para realizar su actividad (lo que le es “indispensable”). Aunque la terminología tenga algún margen de ambigiedad, el criterio del “ciclo productivo” es más restrictivo e incluye menos actividades que el criterio de “lo indispensable”. En efecto, de conformidad con el criterio del “ciclo productivo” solo son propia actividad de la empresa principal las actividades “inherentes” a ese ciclo productivo porque forman parte del mismo y son necesarias y se integran en el producto fabricado, o en el resultado o servicio realizado. Por el contrario, de conformidad con el criterio de lo “indispensable”, además de las anteriores, serían propia actividad de la empresa principal actividades como la limpieza o la seguridad, que son ciertamente indispensables para toda empresa, pero que solo forman del ciclo productivo y son inherentes a las empresas de limpieza o seguridad, pero no a las demás empresas. La clave radica, así, en la incorporación y aprovechamiento del trabajo de los empleados del contratista en el producto o resultado final del empresario principal o, si se prefiere, la participación de los empleados de la contratista en la producción o resultado de la actividad de la empresa principal. Se han dictado en unificación de doctrina las siguientes importantes sentencias: STS 18 de enero de 1995 (el caso de la seguridad de los edificios de la Junta de Castilla y León); STS 29 de octubre de 1998 (el caso de la programación o financiación por el entonces INEM de actividades formativas de empresas); STS 24 de noviembre de 1998 (el caso de los servicios de comedor y cafetería de un Colegio Mayor); STS 22 de noviembre de 2002 (el caso de la colocación de postes para el tendido de línea telefónica); STS 20 de julio de 2005 (el caso de las promotoras inmobiliarias y de las empresas contratistas); sts 2 octubre 2006; STS 23 de enero de 2008 (el caso del transporte sanitario de urgencia y el Servicio Navarro de Salud); 5 diciembre 2011 (Ayuntamiento y atención a personas mayores). De interés es asimismo la STS 3 julio 2012 (caso de la empresa Indra Espacio), en la que sí se considera que ha subcontratado su “propia actividad”, bien como empresa principal, bien como empresa contratista que a su vez subcontrata, por lo que se declara su responsabilidad solidaria por deudas salariales. Se remite, adicionalmente, a

la STS 15 noviembre 2012, que cita, entre otras, la STS 23 enero 2008, y a las demás allí

citadas. La elaborada e importante STS 21 julio 2016 de una Magistrada), menciona

(r. 2147/2014, con voto particular

la mayoría de las anteriores sentencias, cita alguna otra

de interés (como la STS 29 octubre 2013, sobre transporte sanitario —r. 2558/2012—) y rectifica las SSTS 15 diciembre 2015 (r. 2614/2014 y 2653/2014). La STS 21 julio 2016 declara que la actividad de mediar, formalizar y promover la venta y/o contratación de los productos y servicios de telefonía móvil digital (en suma, la comercialización de esos

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

319

productos) es inherente para la realización de la “propia actividad” de la empresa de telefonía, la principal, a los efectos de aplicar el artículo 42 ET, sin que la existencia de un contrato de agencia entre la empresa principal y la auxiliar pueda excluir la aplicación del régimen de subcontratación y las garantías previstas en el citado artículo 42 ET (responsabilidad de la principal por los salarios no abonados por la auxiliar). Afirma la STS 21 julio 2016 que “la actividad de comercialización del servicio de telefonía es, atendiendo al servicio de que se trata y a las circunstancias en las cuales se desarrolla el mercado de ese servicio, inherente y absolutamente indispensable para la realización de la actividad de la empresa de telefonía”, toda vez que la actividad de

telefonía, “no es como la actividad de fabricación de productos acabados que se pueden fabricar aun no existiendo compradores en el momento de la fabricación —sin perjuicio de iniciar su comercialización cuando este fabricado, o incluso de poder acumular stocks—, sino que la actividad depende de la existencia de un número suficiente de clientes que mantengan la operativa necesaria para la prestación del servicio”. La STS 21 julio 2016 añade que “los empleados de las contratistas actúan en nombre de la principal, fidelizan al público como clientes de la principal, entran en el sistema operativo de la principal, resuelven dudas planteadas en relación con los servicios ofertados por la principal, actúan en nombre de la principal, etc.”, por lo que “no cabe duda de que se trata de actividad inherente al ciclo productivo de una empresa de telefonía que suministra servicios a clientes finales”. La posterior STS 8 noviembre 2016 (r. 2258/2015) reitera la STS 21 julio 2016. Posteriores sentencias son las SSTS 514/2017, 14 junio 2017, y 556/2017, 15 junio 2017

(gasolina y lavado de vehículos en un aeropuerto);

184/2018,

21

febrero 2018,

485/2018, 9 mayo 2018 (empresa municipal de aguas: ejecución de obras, realización de acometidas y reparación de averías); 56/2020, 23 enero 2020 (rcud 2332/2017) (instalación de los sistemas de seguridad de una central de producción eléctrica); 880/2021, 14 septiembre 2021 (rcud 652/2018)es propia actividad del Instituto Andaluz de Infraestructuras el servicio de comedor en los centros docentes públicos atribuido en los estatutos; con cita de muchas sentencias sobre el concepto de propia actividad); 880/2021, 14 septiembre 2021 (rcud 652/2018)(es propia actividad del Instituto Andaluz de Infraestructuras el servicio de comedor en los centros docentes públicos atribuido en los estatutos; con cita de muchas sentencias sobre el concepto de propia actividad); y 525/2022, 7 junio 2022 (rcud 1817/2021) y las deliberadas en ese mismo Pleno (la subcontratada es propia actividad del ayuntamiento y del Patronato sociocultural del ayuntamiento). Véase también la STS 486/2022, 27 mayo 2022 (rcud 3307/2020) y la STS 630/2022, 6 julio 2022 (rcud 2107/2021), sobre transporte de mercancías.

Los criterios (o indicios) de delimitación en la doctrina de suplicación de los TSJ son, entre otros: la pertenencia al mismo o a distinto sector de actividad: las actividades que normalmente

integran el ciclo productivo; el objeto social real (no tanto el formal); el

convenio colectivo y normativa sectorial aplicable; las obras y servicios que la empresa principal ofrece en el mercado; la imagen corporativa; la regulación legal de la actividad de la empresa principal; las actividades complementarias esenciales (lo esporádico o inespecífico frente a lo habitual y permanente).

3. Las obligaciones de comprobación en materia de seguridad social Los empresarios principales que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad deben comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad

320

Ignacio García-Perrote Escartín

Social. A tal efecto, han de recabar por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, queda exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. Este es el texto, prácticamente literal, del artículo 42.1

ET.

Alguna de las anteriores previsiones legales es controvertida en su interpretación. Particularmente problemática es la previsión de la exoneración de la responsabilidad del empresario principal en caso de que la Tesorería General de la Seguridad Social no emita su certificación en el plazo de treinta días, si bien no

está de más precisar que prácticamente siempre se emite en plazo esa certificación.

De conformidad con la importante STS (3%) 124/2021, 3 febrero 2021 (rec. 2584/2019), el artículo 42.1 y 2 del ET no permite atribuir responsabilidad solidaria al empresario principal por las deudas que tuviere con la Seguridad Social el contratista o subcontratista anteriores a su contratación o subcontratación. Respecto de los descubiertos en que incurra el contratista

o subcontratista durante

la ejecución de la obra o servicio, esta misma STS (3?) 124/2021, 3 febrero 2021

(rec.

2584/2019) establece que la emisión de certificados negativos por la TGSS no exonera al empresario principal de responsabilidad solidaria salvo que, atendiendo a las circunstancias del caso, pueda deducirse que la TGSS al tiempo de certificar estaba en condiciones de ofrecer una información coincidente con la realidad del estado de los débitos del contratista o subcontratista. Para el estado de la cuestión antes de la STS (3%) 124/2021,

2584/2019) se remite a las p. 315 de la 11* ed. de este Manual.

3 febrero 2021

(rec.

Adicionalmente, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deben comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el periodo de ejecución de la contrata o subcontrata. Artículo 16.5 LGSS. Este deber de comprobación establecido no será exigible cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial (artículo 16.6 LGSS). Es infracción grave “no comprobar por los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

321

o alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos, durante el periodo de ejecución de la contrata o subcontrata, considerándose una infracción por cada uno de los trabajadores afectados” (artículo 22.11 LISOS). La disposición final séptima de la Ley 13/2012, 26 diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social establece que “el Gobierno establecerá reglamentariamente un procedimiento de consulta telemática en el ámbito del Sistema de Remisión Electrónica de Datos, para facilitar a los empresarios principales la información correspondiente al cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social de los contratistas y subcontratistas”.

4. Las responsabilidades salariales, de seguridad social y de prevención de riesgos laborales 4.1. La responsabilidad solidaria en materia salarial En caso de contratación o subcontratación de la propia actividad, la empresa principal responde solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata. Artículo 42.2, párrafo segundo, ET. La responsabilidad solidaria de la empresaria principal se puede exigir durante el año siguiente a la terminación del encargo. La STS 978/2017, 15 diciembre 2017 declara que esta disposición legal regula no sólo el alcance de la obligación de pago del empresario principal, sino, también, el plazo para reclamarle el pago y el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo de su deber. Por contra, la prescripción del deber de pago de salarios del contratista se regula por el artículo 59 ET, diferente regulación que impide estimar que, ex artículo 1974 del Código Civil, la reclamación efectuada a un deudor interrumpa el curso de la prescripción de las responsabilidades del otro. Como señala la jurisprudencia, el art. 42.2 ET, al establecer la responsabilidad solidaria del empresario principal por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es "la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal”. "En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se

halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena. Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de Derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva

322

Ignacio García-Perrote Escartín la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta más que la figura del empresario principal y la de los subcontratistas, dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la cadena de contratación” (SSTS 524/2022, 7 junio 2022, rcud 675/2021, y 630/2022, 6 julio, rcud 2103/2021).

Las obligaciones sobre las que se establece la empresa principal son únicamente las salariales. bilidad solidaria las obligaciones extrasalariales, extinción del contrato de trabajo y los salarios de

responsabilidad solidaria de la Quedan fuera de esa responsacomo las indemnizaciones por tramitación.

El concepto legal de salario se establece en los apartados 1 y 2 del artículo 26.1 ET.

Son salariales, a estos efectos, las cantidades debidas por vacaciones no disfrutadas

(SSTS 23 diciembre 2004, 9 marzo 2005, 1 febrero 2006 y 24 abril 2006). No son salariales las indemnizaciones por extinción de contrato de trabajo (STS 20 mayo 1998). Y, por lo que se refiere a los llamados salarios de tramitación, predomina en dichos salarios su carácter indemnizatorio (SSTS 14 julio 1998, dictada en Sala General y

rectificando doctrina anterior, 28 abril 1999, 9 diciembre 1999, 10 julio 2000, 2 octubre 2000, 23 enero 2001, 20 febrero 2006, teniendo en cuenta esta ultima la Ley 45/2002,

12 diciembre). En general, sobre el concepto de salario a estos efectos se remite a la STS 19 enero 1998, que señala el cambio del ET respecto a sus precedentes.

4.2. La responsabilidad solidaria y subsidiaria en materia de seguridad social En caso de contratación o subcontratación de la propia actividad, la empresa principal responde solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata. Artículo 42.2, párrafo primero, ET. La responsabilidad solidaria de la empresaria principal se puede exigir durante los tres años siguientes a la terminación del encargo. Como ya se ha dicho, respecto de los descubiertos en que incurra el contratista o subcontratista durante la ejecución de la obra o servicio, la citada STS (3?) 124/2021, 3

febrero 2021 (rec. 2584/2019) establece que la emisión de certificados negativos por la TGSS no exonera al empresario principal de responsabilidad solidaria salvo que, atendiendo a las circunstancias del caso, pueda deducirse que la TGSS al tiempo de certificar estaba en condiciones de ofrecer una información coincidente con la realidad del estado de los débitos del contratista o subcontratista.

En caso de que la contratación o subcontratación no sea de la propia actividad, la empresa principal responde subsidiariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata. Artículos 142.1, párrafo segundo, y 168.1, párrafo primero, LGSS. Como dice la importante STS 23 septiembre 2008, en un supuesto de abono de prestaciones causadas por accidente no laboral por ausencia de alta:

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

323

Los artículos 42.2 ET y 168.1 LGSS “establecen respectivamente una responsabilidad solidaria y una responsabilidad subsidiaria respecto de las deudas de prestaciones de Seguridad Social contraídas por un subcontratista. La conexión o coordinación entre los mismos se efectúa mediante la conjunción “sin perjuicio” que aparece en el segundo de los citados preceptos. Lo que quiere decir que la delimitación de los campos de aplicación correspondientes a uno y otro se determina atendiendo al supuesto de hecho legal del art. 42.2 ET: si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la “propia actividad” de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica tal precepto y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 168.1 LGSS, y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena solo en el supuesto en que el empleador subcontratista “fuese declarado insolvente”. La STS 23 septiembre 2008 ha sido reiterada por la STS 9 diciembre 2010.

La responsabilidad se refiere tanto a cotizaciones como a prestaciones de seguridad social. Para cotizaciones,

las ya citadas SSTS, 3*, 12 julio 1994, 4 marzo

1997, 20 junio

1997 y 6 julio 2005.

Pero la responsabilidad no alcanza a las mejoras de Seguridad Social. SSTS 19 mayo 1998, 16 septiembre 1999, 14 febrero 2000 y 22 diciembre 2000.

4,3. Régimen común de las responsabilidades salariales y de seguridad social 4.3.1. Los trabajadores incluidos en la responsabilidad solidaria La responsabilidad solidaria de la empresa principal se proyecta únicamente sobre los trabajadores de la empresa contratista adscritos a la contrata y solo durante el tiempo de duración de dicha contrata, sin extenderse a todos los trabajadores de la empresa contratista.

4.3.2. La duración temporal de la exigibilidad de la responsabilidad solidaria La responsabilidad solidaria de la empresaria principal se puede exigir durante el año siguiente a la terminación del encargo, en caso de obligaciones de naturaleza salarial, y de tres años en caso de obligaciones de naturaleza no salarial. Artículo 42.2, párrafos primero y segundo, ET. STS 17 mayo 1996, por todas. La jurisprudencia ha interpretado que el plazo (entonces de un año) se interrumpe si la Tesorería General de la Seguridad Social ha requerido a la empresa que cumpla con su

obligación de abonar las cuotas (STS, 3?, 4 octubre 2004).

324

Ignacio García-Perrote Escartín

4.3.3. La exclusión de la responsabilidad solidaria No hay responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar el titular de un hogar respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. Artículo 42.2, párrafo tercero, ET y artículo 168.1, párrafo segundo, LGSS.

4.3.4. La cadena de la responsabilidad El empresario principal responde solidariamente no solo de las deudas del con-

tratista, sino también de las deudas del subcontratista. Existe, así, responsabilidad

solidaria “en cadena”.

STS 9 julio 2002. Y, en materia de prestaciones de Seguridad Social por falta de alta, la STS 23 septiembre 2008.

4.3.5. Cesión datos personales y responsabilidades Habida cuenta de las responsabilidades solidarias (en algún caso subsidiarias) que en materia salarial y de Seguridad Social recae sobre la empresa principal, es lícita y compatible con la exigente legislación de legislación de protección de datos, la entrega por la empresa contratista o subcontratista a la empresa principal de los documentos de cotización (IC2) a la Seguridad Social y de las nóminas de

los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata.

Le cesión de datos debe referirse únicamente a los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata y no a cualesquiera otros trabajadores de la empresa contratista u subcontratista. Por lo demás, la empresa contratista o subcontratista debe informar de la cesión de sus datos a los trabajadores afectados. Informe de la Agencia Española de Protección de Datos 2009-0223 y 2009-0412, rectificando la inicial posición del Informe 2008-0413.

4,4, La responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales La legislación de prevención de riesgos laborales establece importantes obligaciones de coordinación de actividades empresariales. En efecto, si en un mismo centro de trabajo desarrollan actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deben cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, estableciendo, a tal fin, los medios de coor-

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

325

dinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores. Artículo 24.1

LPRL,

desarrollado especialmente

por los artículos 4 y 5 del RD

171/2004, 30 enero, por el que se desarrolla el artículo 24 LPRL.

Por su parte, el empresario titular del centro de trabajo ha de adoptar las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. Artículo 24.2 LPRL, desarrollado especialmente por los artículos por los 6 a 9 del RD

171/2004.

Finalmente, las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deben vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Artículo 24.3 LPRL, desarrollado especialmente por el artículo 10 del RD 171/2004.

La empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 LPRL del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Artículo 42.3, párrafo primero, LISOS. Se remite, por todas, a la STS 20 marzo 2012 y a

STS 497/2021,

6 mayo 2021

(Pleno, rcud 2611/2018,

las por ella citadas. La importante con votos particulares), rechaza

que el artículo 42.3 LISOS establezca responsabilidad solidaria alguna en materia de responsabilidad civil. La STS llega a la conclusión de que, al contrario de lo que sucede en la responsabilidad administrativa y en la responsabilidad sobre el recargo de prestaciones de Seguridad Social en las que la solidaridad viene impuesta legalmente en supuestos de subcontratación (artículos 42.3 LISOS y 42.2 ET, respectivamente), en materia de responsabilidad civil la solidaridad solo puede deducirse de la concurrencia de culpas en el origen del accidente, sin que exista norma que así lo imponga. La STS rechaza la aplicación del artículo 1974 párrafo primero CC y entiende, por tanto, que la reclamación efectuada ante el empresario empleador no interrumpe la prescripción respecto de la acción ejercitada contra el empresario principal. Aunque en el artículo 24.3 LPRL se habla de “propia actividad”, la STS 7 octubre 2008, reiterando la STS 16 diciembre 1997, entiende que “lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable

326

Ignacio García-Perrote Escartín a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad”. Véase asimismo la importante STS 842/2018, 18 septiembre 2018. Para el concepto de centro de trabajo, a estos efectos, se remite, por ejemplo, a la STS 11 mayo 2005 (r. 2291/2004). La STS 18 enero 2010 (r. 3237/2007) descarta en el caso la existencia de propia actividad y que el accidente tuviera lugar en el centro de trabajo de la empresa principal.

Habida cuenta de esta responsabilidad solidaria que recae sobre la empresa principal, es lícita y compatible con la exigente legislación de legislación de protección de datos, la entrega por la empresa contratista o subcontratista a la empresa principal de la identidad y del DNI de los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata, al objeto de poder comprobar la presencia real y no de otros trabajadores en su centro de trabajo, así como el dato de si han recibido la formación, información y entrega de equipos de protección individual, así como de su condición de apto o no apto. Le cesión de datos debe referirse únicamente a los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata y no a cualesquiera otros trabajadores de la empresa contratista u subcontratista. Por lo demás, la empresa contratista o subcontratista debe informar de la cesión de sus datos a los trabajadores afectados. Informe de la Agencia Española de Protección de La Ley 32/2006, 18 octubre, desarrollada por el tablecido reglas específicas para la subcontratación excluyen la aplicación de lo dispuesto en el artículo

Datos 2009-0380. RD 1109/2007, 24 agosto, ha esen la construcción, reglas que no 42 ET (artículo 1.2 Ley 32/2006).

5. Las obligaciones de información a los trabajadores, la compartición de centro de trabajo, carencia de representación y el derecho al uso de local sindical 5.1. Las obligaciones de información de la empresa principal y el Libro Registro Cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, debe informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos: a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.

b) Objeto y duración de la contrata. c) Lugar de ejecución de la contrata. d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

327

e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales. Artículo 42.4, párrafo primero, ET. Como recuerda el propio artículo 42.4, párrafo primero, ET, esas obligaciones de información lo son sin perjuicio del derecho que trimestralmente tiene el comité de empresa de la empresa principal de ser informado sobre las previsiones en materia de

subcontratación [artículo 64.2 c) ET]. Véase, sobre la relación con el artículo 64 ET, la STS 148/2019, 27 febrero 2019.

Como precisa la STS 20 junio 2012, los derechos de información del comité de empresa en materia de contratas no se extienden más allá de las previsiones del artículo 42.4 ET, en el que se indica una relación concreta del contenido de dicha información, no extendiéndose a la identificación de los trabajadores, tipo de contrato, puesto de trabajo y categoría profesional.

Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera debe disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro ha de estar a disposición de los representantes legales de los trabajadores. Artículo 42.4, párrafo segundo, ET. Es infracción grave de la empresa principal no disponer del libro registro, cuando ello comporte la ausencia de información a los representantes de los trabajadores (artículo 7.12 LISOS).

5.2. Las obligaciones de información de la empresa contratista Las personas trabajadoras del contratista o subcontratista deben ser informados por escrito por su empresa de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información debe facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios y comprende el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de iden-

tificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deben informar de la

identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen. Artículo 42.3 ET. Como se ha indicado, la información a la Tesorería General de la Seguridad Social debe realizarse “en los términos que reglamentariamente se determinen”. Pero todavía no se han dictado esas normas reglamentarias. Es infracción grave el incumplimiento de este deber (artículo 7.11 LISOS).

La empresa contratista o subcontratista debe informar a la representación legal de sus trabajadoras y trabajadores, antes del inicio de la contrata, de la identidad de la empresa principal (nombre o razón social, domicilio social y número de identificación fiscal), así como de los siguientes extremos: objeto y duración de la

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Ignacio García-Perrote Escartín

contrata; lugar de ejecución de la contrata; en su caso, número de personas trabajadoras que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal; y medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales. Artículo 42.5 ET. Véase, sobre la relación con el artículo 64 ET, la STS 148/2019, 27 febrero 2019.

5.3. Compartición de centro de trabajo, carencia de representación y derecho al uso del local sindical En caso de que no tengan representación legal, las personas trabajadoras de las empresas contratistas y subcontratistas tienen derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación. Artículo 42.7, párrafo primero, ET. El párrafo segundo de este precepto precisa que lo dispuesto en el párrafo primero no es de aplicación a “las reclamaciones de la persona trabajadora respecto de la empresa de la que depende”.

La representación legal de las personas trabajadoras de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, pueden reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral. Artículo 42.8 ET. Ello será en los términos del artículo 81 ET. Este último precepto establece que la representación legal de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que compartan de forma continuada centro de trabajo podrán hacer uso del local de los representantes de los trabajadores de la empresa principal en los términos que acuerden con la empresa. El párrafo segundo de este precepto precisa que “la capacidad de representación y ámbito de actuación de los representantes de las personas trabajadoras, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación”.

V. CESIÓN ILEGAL 1. Concepto y delimitación La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva Artículo 43.1

329

ET. También artículo 1 LETT.

Cualquier otra cesión de trabajadores a otra empresa configura un supuesto de cesión ilegal. No obstante, como ha precisado la importante STS 10 julio 2007, para que exista cesión ¡ilegal “no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido; para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio”.

Como la cesión de trabajadores, salvo que se haga por medio de una empresa de trabajo temporal, es ilegal, aquella cesión se trata de configurar y presentar como un supuesto legal de subcontratación. Los esfuerzos de la jurisprudencia se han tenido que encaminar precisamente, así, a delimitar lo que es una contrata o subcontrata (legal) de lo que es una cesión (ilegal). De interés 20/2012 sobre contratadas por “Los entes, con el artículo

puede ser, en este sentido, la disposición adicional primera del RDL “medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios la Administración”: organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, apro-

bado por Real Decreto legislativo 3/2011, 14 noviembre (en la actualidad, Ley 9/2017, 8

noviembre, que deroga a la anterior), dictarán en sus respectivos ámbitos de competencias las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral, sin perjuicio de las facultades que la legislación de contratos del sector público reconoce al órgano de contratación en orden a la ejecución de los contratos. A tal fin lo citados entes, organismos y entidades dictarán antes del 31 de diciembre de 2012 las instrucciones pertinentes para evitar actuaciones que pudieran considerarse como deter-

minantes para el reconocimiento de una relación laboral. En el supuesto de que en virtud de sentencia judicial los trabajadores de las empresas se convirtieran en personal laboral de la Administración, el salario a percibir será el que corresponda a su clasificación profesional de acuerdo con el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración, siendo necesario informe favorable de los órganos competentes para hacer cumplir las exigencias de las leyes presupuestarias”.

2. Las “circunstancias” que hacen ilegal la cesión En la actualidad y concretamente desde la reforma del ET de 2006, la legislación vigente ha tratado de incorporar los criterios jurisprudenciales de delimitación de la cesión ilegal respecto de la subcontratación legal.

330

Ignacio García-Perrote Escartín

Se entiende, en este sentido, que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes “circunstancias”: “que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario”. Artículo 43.2 ET. Como sintetiza la STS 16 de junio de 2003, con cita de múltiples SSTS anteriores (particularmente relevante es la STS 14 septiembre 2001), para delimitar la cesión ¡legal de la subcontratación legal, “la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que

tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación téc-

nica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (...), el ejercicio de los poderes empresariales (...) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (ca-

pital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). Pero, como continúa diciendo la

STS 14 septiembre 2001, esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la STS 16 febrero 1989 estableció que la cesión puede tener lugar “aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta” y la STS 19 enero 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego”, limitándose su actividad al “suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo” a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la STS 12 diciembre 1997. La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcio-

nalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal”. Los anteriores criterios se han reiterado por las posteriores SSTS 3 octubre 2005, 14 marzo 2006, la ya citada 10 julio 12007, 14 febrero 2011, que tiene en cuenta ya la redacción del artículo 43.2 ET tras la Ley 43/2006, y la STS 8 marzo 2011. También la STS 2 junio 2011, entre muchas de la serie del caso del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana. Son de interés, asimismo, las SSTS 17 diciembre 2001

y 25 enero 2012, así

como las SSTS 27 enero 2011 y 4 julio 2012 (estas dos últimas dictadas en el caso de Tragsa y el Organismo de Parques Nacionales), 21 octubre 2014, 11 febrero 2016 (r. 98/2015, con voto particular); 18 mayo 2016 (r. 3435/2014, con voto particular, cesión ¡lícita entre Administraciones Públicas); 21 septiembre 2016 (r. 2913/2014); 26 octubre

2016 (r. 2913/2014; contrato de arrendamiento de servicios que sólo tiene una finalidad interpositoria porque la contratista se ha limitado a suministrar mano de obra a la empresa principal, que aporta todos los medios de producción, habiendo prestado sus servicios la trabajadora en sus locales, siendo así que la contratista ejerce las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario; el despido se declara improcedente y no nulo porque se rechaza la vulneración de la garantía de indemnidad, lo que discute el voto particular), y 2 noviembre 2016 (r. 2779/2014; no concurren los requisitos previstos

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

331

en el artículo 43 ET en relación con concesión administrativa consistente en servicio telefónico de información tributaria a los contribuyentes al conservar la empresa contratista el poder directivo y organizativo, prestando el servicio en sus locales y con sus medios materiales, sin perjuicio de que la AEAT contribuyese a la formación de los trabajadores de la contratista y que incluso controlase, mediante la grabación de sus conversaciones con los contribuyentes que requerían sus servicios, la información que éstos les facilitaban, de que el número de teléfono en el que se recibían todas las llamadas que perseguían esa información fuese de titularidad de la AEAT y de que, en los casos en que la información requerida superara un cierto nivel de complejidad, la consulta era derivada hacia otro personal, sin duda más cualificado, de la propia AEAT). Por el contrario, no

existe cesión ilegal en una contrata de atención telefónica en la que la subcontratista es una empresa real que tiene su propia organización y no se limita a poner a disposición

de la empresa que la contrata el trabajo de sus empleados, que son formados por ella y

trabajan bajo sus órdenes directas, sometidos a su disciplina, siguiendo sus instrucciones

y con arreglo a los manuales de actuación y procedimientos establecidos por la dirección técnica de la empresa a nivel nacional (STS 3/2017, 10 enero 2017). Con cita de la STS 15 abril 2010, la STS 3/2017 afirma, de un lado, que el hecho de que la empresa principal “aportase ordenadores y equipos informáticos no tiene la trascendencia que se le pretende dar porque, dada la índole del servicio contratado, atención personalizada a un cliente concreto, la prestación del servicio requería acceder a los datos de la empresa contratante sobre el cliente, los servicios contratados por él y la forma de prestarle el servicio y de solucionar sus problemas”. Y, de otro, que la empresa principal no debe interferirse en la ejecución de la contrata, por la subcontratista, pero sí puede y es “normal” que “controle que el servicio se presta correctamente, así como, la preparación técnica del personal empleado”. Finalmente —concluye la STS 3/2017—, “es irrelevante que el logotipo de la empresa principal figure en la puerta del centro de trabajo, pues se trata de un CGP que tiene por fin sólo prestar atención a un cliente de (la principal), al igual que el personal que trabaja en él, razón por lo que lo relevante no es a quien se presta el servicio, sino quien lo organiza, dirige, responde de su prestación y cobra por ello (la empresa subcontratista)”. La STS 614/2017, 12 julio 2017 declara la inexistencia de cesión ¡legal de trabajadores de una sociedad municipal respecto del ayuntamiento de Aranjuez. También se rechaza la existencia de cesión ilegal en las SSTS 5/2019, 8 enero 2019, 802/2019, 25 noviembre 2019

(r. 81/2018) y 421/2020,

10 junio 2020 (rec.

237/2018). La STS 375/2019, 16 mayo 2019 (rcud 4082/2016, Pleno, con voto particular de cuatro magistrados) declara la existencia de cesión ilegal. La STS 873/2019, 17 diciembre 2019 (rcud 2766/2017) declara la existencia de cesión ilegal en una contrata de servicios en la que la empresa contratista aporta únicamente mano de obra y parte de la coordinación y gestión del trabajo sin ningún otro elemento patrimonial. La STS 11 febrero 2016 (que rechaza la existencia de cesión ilegal) afirma que: La doctrina sentada en las anteriores sentencias “no puede cuestionar —ni dejar sin efecto, obviamente— la realidad normativa que en el ámbito del Derecho Administrativo desarrolla la gestión de los servicios públicos, en cuyo ámbito local —conforme al art. 85.2 LRBRL, en redacción dada por la Ley 57/2003, de 16 diciembre—, los servicios públicos podrán llevarse a cabo mediante “gestión directa” [a) por la propia entidad local; b) por organismo autónomo local; c) por entidad pública empresarial local; y d) por sociedad mercantil con capital social íntegramente público] o por “gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos”; materia que... en la actualidad contempla el (entonces) vigente art. 277 del TRLCSP [Real Decreto Legislativo 3/2011, 14 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, derogado por la Ley 9/2017, 8 noviembre,

de Contratos del Sector Público], estableciendo como “modalidades” de la contratación

332

Ignacio García-Perrote Escartín de la gestión de los servicios públicos, aparte de otras [concesión; gestión interesada; concierto], precisamente la 'sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas”. Podría argumentarse que existe cierta contradicción entre el vigente artículo 43.2 ET y la jurisprudencia sobre cesión ilegal porque esta última hace una aplicación ponderada y de conjunto de los datos existentes, mientras que el artículo 43.2 ET parece partir de que una sola de las “circunstancias” allí previstas conduce a la ¡legalidad de la cesión. Pero, con independencia de la técnica normativa utilizada, que ya ha sido criticada doctrinalmente,

lo cierto es que, seguramente,

la jurisprudencia

declararía la ilegalidad de la cesión si se acredita la concurrencia de tan solo una de las “Circunstancias” del artículo 43.2 ET. Se remite, en todo caso, a la STS 14 febrero 2011,

que cita ya la nueva redacción del artículo 43.2 ET tras la Ley 43/2006. Sentencias relativamente recientes que aprecian la existencia de cesión ilegal son, por ejemplo, con cita de la STS 16 mayo 2019 (rcud 3861/2016) y otras SSTS, la STS 267/2020, 6 mayo 2020 (rcud 2414/2017), en la que el contratista no desplegó su organización empresarial en la ejecución de la contrata, aportando únicamente mano de obra y aspectos menores de gestión y organización del trabajo; y la STS 539/2021, 18 mayo 2021 (rcud 646/2019) (Tragsa), con abundante cita de SSTS sobre supuestos sustancialmente similares. Por el contrario, rechaza la existencia de cesión ilegal la STS 615/2020, 8 julio 2020

(rec. 14/2019) (Cobra), seguida por la STS 740/2020, 8 septiembre 2020 (rec 25/2019),

con abundante cita de SSTS. También las SSTS 59/2022, 25 enero 2022 (rcud 553/2320),

muy reiterada, y 477/2022, 24 mayo 2022 (rcud 257/2021). Por su parte, la STS 893/2021, 15 septiembre 2021

(rec. 184/2019) (Ericsson), con abundante cita de SSTS, declara la

existencia de una transmisión de unidad productiva autónoma, rechazando la existencia de cesión. De interés es la STS 463/2022, 19 mayo 2022 (rec. 320/2021).

3. Las responsabilidades de los empresarios cedente y cesionario Los empresarios, cedente y cesionario, que incurran en cesión ilegal responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por la cesión. Artículo 43.3 ET. A destacar que, al contrario de lo que sucede en el artículo 42.2 ET, en el artículo 43.3 ET la responsabilidad solidaria no se ciñe a las obligaciones de naturaleza salarial. La responsabilidad solidaria de cedente y cesionario no se limita por el hecho de que la persona despedida haya ejercitado la opción de fijeza en la cesionaria (STS 414/2021, 20 abril 2021

(rcud 2700/2018), con cita de precedentes.

En materia de responsabilidades de Seguridad Social se remite a los artículos 142 y 168 LGSS. La cesión prohibida es infracción administrativa muy grave (artículo 8.2 LISOS). Para supuestos delictivos se remite al artículo 312 del Código Penal.

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

333

4, El derecho a la fijeza en la empresa cedente o cesionaria Los trabajadores sometidos a la cesión prohibida tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y Obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigúiedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. Artículo 43.4 ET. La jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios: 1% La acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse nece-

sariamente “mientras subsista la cesión”. De modo que, concluida la cesión, no cabe el

ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal (SSTS 7 mayo 2010, 29 octubre 2012 y las por ellas citadas y 21 junio 2016, r. 2231/14, que precisa que es a los efectos de la responsabilidad solidaria exigible en un proceso por despido). Ahora bien, tanto para la obtención de la declaración de fijeza, como para la acción de fijeza, la situación de cesión ha de estar vigente o subsistir, lo que se entiende producido en el momento de la conciliación (STS 1006/2017,

14 diciembre 2017, que recti-

fica el anterior criterio que lo situaba en la demanda, reiterada por, entre otras, las STS

226/2018, 28 febrero 2018 y 20/2020, 14 enero 2020 (rcud 2501/2017); para el anterior

criterio, se remite a la p. 288 de la 7* ed. de este Manual). No obstante, la STS 31 mayo 2017 (r. 3599/15) precisa que ello es así cuando el trabajador reclama su situación de fijeza, pero no tanto, cuando, existiendo la (supuesta o real) cesión, se despide al trabajador (por lo que la cesión ya no está viva), acumulándose a la acción de despido la de existencia de cesión ilegal. Por su parte, la STS 546/2018, 17 mayo 2018

reitera que la cesión tiene que estar viva en el momento en que se ejercita la

acción, si lo que se persigue es la integración en una u otra empresa; pero no es preciso que persista la cesión si lo que se pretende afecta solo a la empresa para la que se prestan servicios (cómputo de un periodo a efectos de antigúedad). En el mismo sentido, STS 362/2020, 19 mayo 2020 (rcud 2494/2017).

La STS 1055/2018, 13 diciembre 2012 establece que debe ejecutarse una sentencia firme que declara la existencia de cesión ilegal aunque con anterioridad a que la sentencia fuera firme la empleadora formal hubiera despedido a la trabajadora y hubiera también sentencia firme, cuando los hechos de ambos procesos no son ajenos; aceptar la inejecución dejaría sin efectos la sentencia y posibilitaría el fraude procesal. 29) Efectuada la opción, el trabajador tiene derecho a percibir la retribución aplicable a la empresa a la que se incorpora incluso durante el periodo anterior a la declaración judicial de la cesión, es decir, desde el inicio de la prestación de servicios, toda vez que

la sentencia no tiene carácter constitutivo sino declarativo (STS 30 noviembre 2005, re-

iterada por muchas posteriores como las de 5 diciembre 2006, 24 noviembre 2010 y 4 julio 2013). Se remite también a la STS 17 abril 2007. Si el trabajador opta por integrarse en la cesionaria, no tiene derecho a la retribución superior que tenía en la cedente, sino a la que corresponda en la cesionaria a un trabajador de igual categoría y antiguedad (SSTS 9 diciembre 2009, 25 mayo 2010, 25 enero 2011y 17 marzo 2015). El plazo de prescripción para reclamar diferencias económicas por cesión ilegal de trabajadores no se interrumpe por la tramitación del procedimiento de cesión ilegal (STS 11 febrero 2014). 39) Si el trabajador opta por incorporarse a la Administración, adquiere la condición de trabajador indefinido no fijo (por todas, STS 19 junio 2002 y 11 noviembre 2003). En

334

Ignacio García-Perrote Escartín general, sobre los términos temporales para la activación de la figura de la cesión ilegal, así como su interacción con la decisión empresarial de despedir al afectado, se remite a la recopilación de la STS 614/2022, 6 julio 2022 (rcud 2322/2019). De interés es lo previsto en el párrafo segundo de la ya citada disposición adicional primera del Real Decreto-ley 20/2012 sobre “medidas en relación con los trabajadores de las empresas de servicios contratadas por la Administración”: “en el supuesto de que en virtud de sentencia judicial los trabajadores de las empresas se convirtieran en personal laboral de la Administración, el salario a percibir será el que corresponda a su clasificación profesional de acuerdo con el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración, siendo necesario informe favorable de los órganos competentes para hacer cumplir las exigencias de las leyes presupuestarias”.

VI. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL 1. Concepto y autorización administrativa Para atender sus necesidades temporales de contratación laboral, las empresas pueden contratar de forma directa con contratos de duración determinada a los trabajadores que necesitan o, alternativamente, recurrir a una empresa de trabajo temporal. En esta segunda opción, la empresa usuaria formaliza con la empresa de trabajo temporal un contrato de puesta a disposición, a fin de que esta última empresa facilite a la primera el trabajador que necesita. El trabajador será contratado por la empresa de trabajo temporal, pero no para prestar servicios en favor de la empresa temporal, sino para ser cedido a la empresa usuaria, que será quien reciba esa prestación de servicios. Se denomina empresa de trabajo temporal la actividad consistente en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores contratados por la empresa de trabajo temporal. Precisamente, la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos previstos en la LETT. Artículo 1 LETT. Se remite, asimismo, a los concordantes arts. 1.2 y, especialmente, 43.1 ET. Las empresas de trabajo temporal pueden, además, actuar como agencias de colocación cuando cumplan los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo (en la actualidad es el texto refundido de esta Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/201 5, 23 octubre), y su normativa de desarrollo. Asimismo, podrán desarrollar actividades de formación para la cualificación profesional conforme a la normativa específica de aplicación, así como de asesoramiento y consultoría de recursos humanos. En su relación tanto con los trabajadores como con las empresas clientes las empresas de trabajo temporal deberán informar expresamente y en cada caso si su actuación lo es en la condición de empresa de trabajo temporal o en el ejercicio de cualquier otra de las actividades permitidas (artículo 1 LETT).

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

335

Los centros portuarios de empleo que puedan crearse al amparo de lo establecido en el Real Decreto-ley 8/2017, 12 mayo, operarán como empresas de trabajo temporal específicas del sector de la estiba portuaria, con las particularidades previstas en el capítulo V de la LETT y en su reglamento de desarrollo (último párrafo del artículo 1 LETT, añadido por el Real Decreto-ley 9/2019, 29 marzo, por el que se modifica la LETT, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías). Por su parte, a las empresas de trabajo temporal que realicen la actividad de puesta a disposición de personal de estiba portuaria les son de aplicación determinadas normas previstas para los centros portuarios de empleo (nueva disposición adicional séptima de la LETT). El artículo 18 y la disposición adicional séptima de la LETT se han modificado por la disposición final primera de la Ley 4/2022, de 25 de febrero.

Las empresas de trabajo temporal tienen que obtener una autorización administrativa previa, constituir una garantía financiera, inscribirse en el registro de empresas de trabajo temporal e informar a la autoridad laboral, entre otros extremos, de los contratos de puesta a disposición celebrados. Artículos 2 a 5 LETT, desarrollados por los artículos 2 a 14 (que crea la “base de datos central”) y 17 del Reglamento de las empresas de trabajo temporal, aprobado por el Real Decreto 417/2015, 29 mayo. Este Real Decreto ha sido desarrollado por la Orden ESS/1680/2015, 28 julio. Se remite, asimismo, a las disposiciones adicionales 5*,

6? (“ventanilla única”) y disposición transitoria LETT. Lógicamente, la empresa de trabajo temporal no puede operar con anterioridad a obtener la autorización administrativa (STS 10 junio 2003). La actividad transnacional de las empresas de trabajo temporal se regula en los artículos 22 a 27 LETT.

2. El contrato de puesta a disposición El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria y tiene por objeto la cesión del trabajador por parte de la empresa de trabajo temporal para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección queda sometido el empleado. A subrayar que, como luego se desarrollará, el trabajador contratado por la empresa de trabajo temporal queda sometido al poder de dirección de la empresa usuaria.

Artículo 6.1

LETT.

Pueden celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 ET.

336

Ignacio García-Perrote Escartín

Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje conforme a lo dispuesto en el artículo 11 ET. Artículo 6.2 LETT. De interés puede ser la STJUE 6 de octubre de 2020 (C-580/19) que establece que

“el artículo 5, apartado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104 debe interpretarse en

el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. En cambio, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro no adopte ninguna medida para preservar la naturaleza temporal del trabajo a través de empresas de trabajo temporal, así como a una normativa nacional que no establece ninguna medida para evitar que se lleven a cabo cesiones sucesivas de un mismo trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal a una misma empresa usuaria con el objetivo de eludir las disposiciones de la Directiva 2008/104 en su conjunto”. El contrato de puesta a disposición se formalizará en el modelo que se establece en el anexo ll de la Orden ESS/1680/2015, si bien “los contratos que, sin eliminar ninguno de

los conceptos contenidos en ese modelo ni alterar su denominación, contengan modificaciones de carácter puramente formal o incluyan elementos adicionales de información se considerarán ajustados al citado modelo” (artículo 2).

De conformidad con la STJUE 14 de octubre de 2020 (C-681/18), el artículo 5, apar-

tado 5, primera frase, de la Directiva 2008/104 no se opone a una normativa nacional que no limita el número de misiones sucesivas que un mismo trabajador cedido por una ETT puede realizar en la misma empresa usuaria y que no supedita la licitud del recurso a la cesión temporal de trabajadores por ETTs a que se indiquen razones de orden técnico, productivo, organizativo o de sustitución que justifiquen dicho recurso. De gran interés es, finalmente, (C-462/20).

la STJUE

17 marzo 2022

(C-232/20). También

la STJUE

12 mayo 2022

En materia de duración de los contratos de puesta a disposición se ha de estar, asimismo, a lo dispuesto en los artículos 11 y 15 ET, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 12.3 LET'T' sobre prevención de riesgos laborales (los eventuales periodos de formación previos a la prestación efectiva de servicios). Artículo 7.1 LETT. Para las infracciones administrativas se remite a los artículos 18.2 c) y 19.2 b) LISOS. Un supuesto en el que se resuelve que la cesión ilegal es infracción muy grave ex artículo 8.2 LISOS y no grave ex artículo 18.2 c) LISOS puede verse en la STS 1206/2021, 2 diciembre 2021 (rcud 4701/2018), reiterada por la STS 595/2022, 29 junio 2022 (rcud 749/2019).

El contrato de puesta a disposición ha de celebrarse por escrito con el contenido del artículo 15 del RD 417/2015. Para las infracciones administrativas por no formalizar por

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

337

escrito los contratos de puesta a disposición se remite a los artículos 18.2 a) y 19.2 a) LISOS. Previamente a la celebración del contrato de puesta a disposición han de cumplirse las previsiones sobre prevención de riesgos laborales del artículo 12.3 y de los artículos 2 y 3 del RD 216/1999, 5 febrero, que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal.

Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido. Artículo 7.2 LETT. Las empresas que, a la finalización de su duración inicial o prorrogada, transformen en contratos indefinidos los contratos para la formación y el aprendizaje, cualquiera que sea la fecha de su celebración, tendrán derecho; en el supuesto de trabajadores contratados para la formación y el aprendizaje y puestos a disposición de empresas usuarias, estas empresas tienen derecho a una reducción en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 1.500 euros/año, durante tres años y en el caso de mujeres a 1.800 euros/año,

sin solución de continuidad, concierten con dichos trabajadores un contrato de trabajo por tiempo indefinido (artículo 3.2 Ley 3/2012).

Es nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición. Artículo 7.3 LETT.

Las empresas no pueden celebrar contratos de puesta a disposición en los si-

guientes supuestos:

a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria. b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición adicional segunda de la LETT y, de conformidad con ésta, en los convenios o acuerdos colectivos. c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la

empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52 c) ET, excepto en los supuestos de fuerza mayor.

d) Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal. Artículo 8 LETT. Para las infracciones administrativas se remite a los artículos 18 y 19 LISOS. La empresa usuaria debe informar a los representantes de los trabajadores sobre cada contrato de puesta a disposición y motivo de utilización, dentro de los diez días siguientes a la celebración. En el mismo plazo debe entregarles una copia básica del contrato

338

Ignacio García-Perrote Escartín

de trabajo o de la orden de servicio, en su caso, del trabajador puesto a disposición, que le debe haber facilitado la empresa de trabajo temporal (artículo 9 LETT). En todo lo no previsto en la LETT se aplicará la legislación laboral y de Seguridad Social a las relaciones existentes entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador, y entre éste y la empresa usuaria, y la legislación civil y mercantil a las relaciones entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria (disposición adicional primera LETT). Son competentes los órganos jurisdiccionales del orden social de las cuestiones litigiosas entre los empresarios y los trabajadores como consecuencia del contrato de puesta a disposición [artículo 2 a) LJS].

3. La relación laboral con la empresa de trabajo temporal 3.1. Contrato de trabajo y modalidades contractuales El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias puede concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición. Lo más frecuente, con mucho, es esto último.

Artículo 10,1 LETT. Dichos contratos se deberán formalizar por escrito de acuerdo a lo establecido para cada modalidad. Asimismo, la empresa de trabajo temporal deberá de comunicar su contenido a la oficina pública de empleo, en los términos que reglamentariamente se determinen, en el plazo de los diez días siguientes a su celebración. Las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de trabajo en prácticas y contratos para la formación y el aprendizaje con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora de dichos contratos (artículo 10.2 LETT). En tal caso, la empresa de trabajo temporal será la responsable de las obligaciones relativas a los aspectos formativos del contrato para la formación y el aprendizaje establecidos en el capítulo Il del título II del Real Decreto 1529/2012, pudiéndose impartir la formación inherente al contrato en la propia empresa de trabajo temporal siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 18.4 del mencionado Real Decreto 1529/2012. En los supuestos de contratos para la formación y el aprendizaje celebrados por empresas de trabajo temporal, en el contrato de puesta a disposición entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria se designará a la persona de la empresa usuaria que se encargará de tutelar el desarrollo de la actividad laboral del trabajador y que actuará como interlocutora con la empresa de trabajo temporal a estos efectos, debiendo asumir esta última el resto de obligaciones relativas a las tutorías vinculadas al contrato y al acuerdo para la actividad formativa previstas en los artículos 20 y 21 del Real Decreto 1529/2012 (artículo 20.1, párrafo segundo Real Decreto 1529/2012). La empresa de trabajo temporal puede celebrar también con el trabajador un contrato de trabajo para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes, siempre que tales contratos de puesta a disposición estén plenamente determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo y respondan en todos los casos a un supuesto de contratación eventual de los contemplados en la letra b) del apartado 1 del artículo 15 ET, debiendo formalizarse en el contrato de trabajo cada puesta a disposición con los mismos requisitos previstos en el artículo 10.1 LETT y en sus normas de desarrollo reglamentario (artículo 10.3 LETT).

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

339

El párrafo segundo del artículo 10.3 LETT, añadido por el RDL 32/2021, dispone que “Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de carácter fijodiscontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el artículo 15 ET, coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos. En este supuesto, las referencias efectuadas en el artículo 16 ET a la negociación colectiva se entenderán efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal. Estos convenios colectivos podrán, asimismo, fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad”. La STS

728/2020,

30 julio 2020

(rcud 3898/2017,

Pleno,

con votos particulares)

había entendido que, en el contexto de la prestación por desempleo denegada al trabajador, una ETT no podía celebrar contratos fijos discontinuos. El nuevo texto del párrafo segundo del artículo 10.3 LETT invalida esta doctrina.

3.2. Derechos de los trabajadores Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tienen derecho durante los periodos de prestación de servicios en dichas empresas a la aplicación de las “condiciones esenciales de trabajo y empleo” que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

A estos efectos, se consideran condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los periodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos. La remuneración comprende todas las retribuciones económicas, fijas O variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Debe incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Es responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria debe consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador. Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tienen derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual. Artículo 11.1 LETT. La STS 778/2019, 13 noviembre 2019

(r. 75/2018) establece que

los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a que se les apliquen las medidas contenidas en el plan de igualdad de la empresa usuaria. Por su parte, la STS 930/2020, 20 octubre 2020 (rec. 110/2019), desde la perspectiva de la equiparación retributiva

340

Ignacio García-Perrote Escartín con las personas trabajadoras de la empresa usuaria, reconoce el derecho a la paga de beneficios establecida por acuerdo colectivo en el seno de la usuaria y a la mejora de la misma establecida con carácter general y lineal para la plantilla de esta. Con anterioridad a la redacción vigente del precepto, la jurisprudencia ya había establecido que el derecho del trabajador de la empresa de trabajo temporal tenía derecho a la remuneración establecida para los trabajadores de la empresa usuaria en convenio colectivo extraestatutario y pacto de empresa, siempre que este convenio tenga en la práctica eficacia general (SSTS 25 septiembre 2002 y 22 enero 2009) e incluso a la establecida mediante decisión empresarial como condición más beneficiosa colectiva mejorando lo establecido en el convenio colectivo aplicable (STS 7 febrero 2007 sobre una ayuda alimentaria). La STS 18 marzo 2004 deniega al trabajador de la empresa de trabajo temporal una mejora de Seguridad Social, además de aplicarle la limitación salarial establecida para los trabajadores de nuevo ingreso de la empresa usuaria.

Cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado y en los mismos supuestos a que hace referencia el artículo 49.1.c) ET, el trabajador tiene derecho, además,

a recibir una indemnización

económica

a la finalización del

contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o a la establecida en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. La indemnización puede ser prorrateada durante la vigencia del contrato. Artículo 11.2 LETT.

3.3. Obligaciones de la empresa de trabajo temporal Corresponde a la empresa de trabajo temporal el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de la empresa usuaria. Artículo 12.1

LETT.

Las empresas de trabajo temporal estarán obligadas a destinar anualmente el 1 por 100 de la masa salarial a la formación de los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias, sin perjuicio de la obligación legal de cotizar por formación profesional (artículo 12.2 LETT, desarrollado por el artículo 9 RD 417/2015). Es infracción grave incumplir esta obligación [artículo 18.2 d) LISOS].

La empresa de trabajo temporal debe asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta a disposición de la empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuesto. En caso contrario, la empresa de trabajo temporal debe facilitar dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados, y durante el tiempo necesario, que forma parte de la duración del contrato de puesta a disposición, pero será en todo caso previo a la prestación efectiva de los servicios. A tal efecto, la celebración de un contrato de puesta a dis-

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

341

posición solo será posible para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del que se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos laborales, conforme a lo dispuesto en los artículos 15.1 b) y 16 LPRL. Artículo 12.3 LETT, desarrollado por los artículos 2 y 3 del RD 216/1999. Se remite,

asimismo, al artículo 28.5 LPRL.

“Las empresas de trabajo temporal que celebren contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias deberán cumplir las obligaciones en materia formativa establecidas en el artículo 11.2 ET y sus normas de desarrollo” (artículo 12.3.bis LETT).

Es nula toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a pagar a la empresa de trabajo temporal cualquier cantidad a título de gasto de selección, formación o contratación. Artículo 12.4 LETT. Es infracción grave cobrar al trabajador por estos conceptos [artículo 18.2 e) LISOS].

En ausencia de órganos de representación legal de los trabajadores, están legltimados para negociar los convenios colectivos que afecten a las empresas de trabajo temporal los sindicatos más representativos, entendiéndose válidamente constituida la representación de los trabajadores en la comisión negociadora cuando de ella formen parte tales sindicatos. Artículo 13 LETT. No obstante, a pesar de esta preferencia por el convenio colectivo de empresa, y después de unas experiencias negociales no muy afortunadas, en la actualidad y desde hace ya bastantes años hay un convenio colectivo sectorial estatal de las empresas de trabajo temporal. Lo previsto en los artículos 10 a 12 LETT, no es de aplicación a los trabajadores contratados por la empresa de trabajo temporal para prestar servicios exclusivamente bajo su dirección y control (artículo 14 LETT).

4. La relación del trabajador con la empresa usuaria 4,1. Dirección y control de la actividad laboral Cuando los trabajadores desarrollen tareas en el ámbito de la empresa usuaria, las facultades de dirección y control de la actividad laboral son ejercidas por dicha empresa usuaria durante el tiempo de prestación de servicios en su ámbito. En tales supuestos, y sin perjuicio del ejercicio por la empresa de trabajo temporal de su facultad disciplinaria (artículo 58 ET), cuando una empresa usuaria considere que por parte del trabajador se hubiere producido un incumplimiento contractual lo ha de poner en conocimiento de la empresa de trabajo temporal a fin de que por ésta se adopten las medidas sancionadoras correspondientes. Artículo 15 LETT.

342

Ignacio García-Perrote Escartín

4.2. Obligaciones de la empresa usuaria Con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, la empresa usuaria debe informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo, así como las medidas de protección y prevención contra los mismos. Artículo 16.1

LETT.

La empresa usuaria es responsable de la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad y salud. Artículo 16.2

LETT.

La empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo. Dicha responsabilidad será solidaria en el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los artículos 6 y 8 de la LETT. Artículo 16.3 LETT. En base a una interpretación sistemática de los artículos 16.3 LETT y 43.1 y 3 ET, la importante STS 4 julio 2006 estableció que la responsabilidad solidaria se extiende también a las consecuencias legales del despido. En el mismo sentido, las posteriores SSTS 28 septiembre 2006, 17 octubre 2006, 15 noviembre 2007, 3 noviembre 2008 (dos

sentencias) y 19 febrero 2009.

4,3, Derechos de los trabajadores en la empresa usuaria Los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a presentar a través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral. Los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria tienen atribuida

la representación de los trabajadores en misión, mientras ésta dure, a efectos de

formular cualquier reclamación en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral, en todo aquello que atañe a la prestación de sus servicios en éstas, sin que ello pueda suponer una ampliación del crédito de horas mensuales retribuidas a que tengan derecho dichos representantes. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no es de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de trabajo temporal de la cual depende.

El empleador y sus poderes y la descentralización productiva

343

Artículo 17.1 LETT. Sobre la previsión de este precepto respecto de lo reflejado en el párrafo anterior se remite a las SSTS 27 abril 2004 y 9 julio 2012.

Igualmente, los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a la utilización de los servicios de transporte, de comedor, de guardería y otros servicios comunes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el plazo de duración del contrato de puesta a disposición en las mismas condiciones que los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria. Artículo 17.2

LETT.

La empresa usuaria debe informar a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que a los trabajadores contratados directamente por aquélla. Artículo 17.3 LETT. Esta información, precisa el precepto, puede facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información.

Mediante la negociación colectiva se adoptarán las medidas adecuadas para facilitar el acceso de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a la formación disponible para los trabajadores de las empresas usuarias. Artículo 17.4 LETT.

5. Centros portuarios de empleo Como ya se ha advertido, el Real Decreto-ley 9/2019, 29 marzo, por el que se modifica la LET'T, para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria y se concluye la adaptación legal del régimen de los trabajadores para la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías, ha añadido un nuevo capítulo V (artículos 18 a 21) a la LETT dedicado a los “Centros portuarios de empleo”. Estos centros operan como empresas de trabajo temporal específicas del sector de la estiba portuario, con las particularidades previstas precisamente en el nuevo capítulo V de la LETT. El artículo 18 LETT se dedica los “centros portuarios de empleo”, el artículo 19 a los “contratos de puesta a disposición de trabajadores portuarios”, el artículo 20 a las “relaciones laborales en los centros portuarios de empleo” y el artículo 21 a la “relación del trabajador portuario con las empresas usuarias”. A las empresas de trabajo temporal que realicen la actividad de puesta a disposición de personal de estiba portuaria les son de aplicación las normas previstas para

344

Ignacio García-Perrote Escartín

los centros portuarios de empleo en los apartados 2.b) y 3 del artículo 18 LETT, respecto de esos trabajadores (disposición adicional séptima LETT). El artículo 18 y la disposición adicional séptima de la LETT se han modificado por la disposición final primera de la Ley 4/2022, de 25 de febrero.

Capítulo 4

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral I. INTERMEDIACIÓN LABORAL, COLECTIVOS PRIORITARIOS Y SERVICIOS PRESTADOS POR LOS SERVICIOS DE EMPLEO A DESEMPLEADOS, TRABAJADORES Y EMPRESAS 1. Intermediación laboral Un contrato de trabajo se celebra entre un trabajador y un empleador que previamente se han tenido que “encontrar”, por así decirlo. Precisamente, la llamada “intermediación laboral” es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan un empleo, para su colocación, teniendo como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades. Artículo 31.1 del texto refundido de la Ley de Empleo (LE), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2015, 23 octubre.

También se considera intermediación laboral la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resulten excedentes en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquélla hubiera sido establecida o acordada con los trabajadores o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación. Artículo 31.2 LE. Las empresas de recolocación son agencias de colocación especializadas en la actividad a que se refiere el artículo 31.2 (artículo 33.1 LE).

La intermediación en el mercado de trabajo se puede realizar a través de los servicios públicos de empleo y de las agencias de colocación. Desde la reforma laboral de 2012, las empresas de trabajo temporal pueden actuar como agencias de colocación. Artículo 32 LE. Para la actuación de las empresas de trabajo temporal como agencias de colocación se remite al artículo 1 LETT y legislación concordante. Desde la Ley 18/2014 (y antes el Real Decreto-ley 8/2014) las agencias de colocación no necesitan autorización administrativa previa, bastando con que presenten con carácter previo la llamada “declaración responsable”.

346

Ignacio García-Perrote Escartín Con independencia del agente que la realice, la intermediación laboral tiene la consideración de un servicio de carácter público (artículo 31.3 LE).

La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo y las agencias de colocación, así como las acciones de intermediación que puedan realizar otras entidades colaboradoras de aquéllos, se han de prestar de acuerdo a los principios constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación, garantizándose la plena transparencia en el funcionamiento de los mismos. Los servicios públicos de empleo, agencias y entidades antes señaladas han de someter su actuación en el tratamiento de datos de los trabajadores a la normativa aplicable en materia de protección de datos. Artículo 34.1 LE. Este precepto establece los “principios básicos de la intermediación laboral”.

La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo se realizará de forma gratuita tanto para los trabajadores como para los empleadores. La intermediación realizada por las agencias de colocación con independencia de los servicios públicos de empleo debe garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios, no pudiéndose exigir a éstos ninguna contraprestación por los mismos. Artículos 33.4 b) y 34.4 LE.

La utilización de los servicios públicos de empleo no es obligada ni para el empresario ni para el trabajador. Ahora bien, a efectos de la intermediación que realicen los servicios públicos de empleo y de la ejecución de los programas y medidas de políticas activas de empleo, tienen exclusivamente la consideración de demandantes de empleo aquéllos que se inscriban como tales en dichos servicios públicos de empleo. Artículo 34.5

LE.

Los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo sí están obligados a inscribirse y a mantener la inscripción como demandantes de empleo en el servicio público de empleo, lo que implica la suscripción ante el mismo del llamado “compromiso de actividad”. Artículo 41.1 LE. No obstante, precisa el precepto, una vez inscritos y sin perjuicio de seguir manteniendo dicha inscripción, los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo que lo deseen podrán requerir los servicios de las agencias de colocación. Para el compromiso de actividad se remite, como hace el propio artículo 41.1 LE, al artículo 299 LGSS.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

347

Para la regulación general de las agencias de colocación se remite al artículo 33 LE, y al Real Decreto 1796/2010, 30 diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación, en lo que no resulte incompatible con la vigente LE. Las agencias de colocación deben garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna, directa o indirecta, basada en motivos de origen, incluido el racial o étnico, sexo, edad,

estado civil, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social, lengua dentro del Estado y discapacidad, siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate (artículo 33.4 f) LE). Asimismo, las agencias de colocación en sus actuaciones deberán respetar la intimidad y dignidad de los trabajadores, cumplir la normativa aplicable en materia de protección de datos y, como se ha anticipado, garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios (artículo 33.4 b) LE). Las agencias de colocación no realizan solo actividades de intermediación, sino que también pueden realizar actuaciones relacionadas, por ejemplo, con la “selección de personal” (artículo 33.1 LE). La STJUE 23 abril 1991 (C-41/90, Klaus y Fritz), declaró contrario al Derecho de la Unión Europea la atribución en exclusiva a los servicios públicos de empleo de las actividades de selección de personal ejecutivo y directivo, cuando la oficina pública de empleo no está manifiestamente en condiciones de satisfacer la demanda del mercado para este tipo de actividades. Por su parte, la STJUE 11 diciembre 1997 (Job Centre Coop.), declaró lo mismo respecto de todos los tipos de actividades. Sobre las agencias de empleo privadas se remite al Convenio núm. 181 de la OIT, ratificado por España.

2. Colectivos prioritarios y planes anuales de políticas de empleo 2.1. Medidas de preferencia y de acción positiva para la contratación Pueden establecerse por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente (artículo 17.2 ET). Pero, con independencia de lo anterior, el Gobierno puede regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo (artículo 17.3 ET). Asimismo, el Gobierno puede otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. La regulación de las mismas se hará previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas (artículo 17.3 ET). Las medidas a las que se refieren los párrafos anteriores se han de orientar prioritariamente a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido (artículo 17.3 ET). Por su parte, la negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto, puede establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate (artículo 17.4 ET). Se remite igualmente, a los artículos 11 y 43 de la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

348

Ignacio García-Perrote Escartín Asimismo, la negociación colectiva puede establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto de trabajo de que se trate (artículo 17.4 ET).

2.2. Colectivos prioritarios: El Sistema Nacional de Garantía Juvenil El Gobierno y las comunidades autónomas adoptarán, de acuerdo con los preceptos constitucionales y estatutarios, así como con los compromisos asumidos en el ámbito de la Unión Europea y en la Estrategia Española de Activación para el Empleo, programas específicos destinados a fomentar el empleo de las personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, especialmente jóvenes, con particular atención a aquellos con déficit de formación, mujeres, parados de larga duración, mayores de 45 años, personas con responsabilidades familiares, personas con discapacidad o en situación de exclusión social, e inmigrantes, con respeto a la legislación de extranjería, u otros que se puedan determinar, en el marco del Sistema Nacional de Empleo (artículo 30.1

LE).

Teniendo en cuenta las especiales circunstancias de estos colectivos, los Servicios Públicos de Empleo asegurarán el diseño de itinerarios individuales y personalizados de empleo que combinen las diferentes medidas y políticas, debidamente ordenadas y ajustadas al perfil profesional de las personas que los integran y a sus necesidades específicas. Cuando ello sea necesario, los servicios públicos de empleo valorarán la necesidad de coordinación con los servicios sociales para dar una mejor atención a estas personas (artículo 30.2 LE). Entre otras, la Ley 43/2006, 35/2010, y 3/2012, contienen medidas de empleo. Pero, a partir del mes siguiente al de su entrada en vigor (14 julio 2012), el RDL 20/2012 suprimió el derecho de las empresas a la aplicación de bonificaciones por contratación, mantenimiento del empleo o fomento del autoempleo, en las cuotas a la Seguridad

Social y, en su caso, cuotas de recaudación

conjunta,

que se estuvieran

aplicando a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, en virtud de cualquier norma, en vigor o derogada, en que hubieran sido establecidas (disposición transitoria sexta). Únicamente no es de aplicación lo anterior a las bonificaciones recogidas en las siguientes disposiciones (disposición transitoria sexta, modificada, con efectos de desde el 15 julio 2012, por la disposición final quinta de la Ley 13/2012, 26 diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social): a) Real

Decreto-ley

3/2012,

10 febrero,

de medidas

urgentes para la reforma del

mercado laboral. b) Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. c) Los apartados 2, 3, 4, 4 bis, 5 y 6 del artículo 2 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. La Ley 26/2015, 18 julio, ha introducido un nuevo artículo 4 ter en la Ley 43/2006, con una bonificación a la contratación (indefinida o temporal) de “víctimas de trata de seres humanos”. Por su parte, la DF 1? RDL 11/2021, 27 mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, introdujo una bonificación para la contratación indefinida de personas con capacidad intelectual límite. d) Real Decreto-ley 18/2011, de 18 de noviembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de trabajo celebrados con personas con discapacidad por la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) y

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

349

se establecen medidas de Seguridad Social para las personas trabajadoras afectadas por la crisis de la bacteria “E.coli”. e) Artículo 21.3 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. f) Real Decreto-ley 11/98, de 4 de septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los periodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento. g) Disposición adicional novena de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medi-

das urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. h) ... 1) Disposición adicional undécima de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, modificada por la Ley 14/2013, 27 septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. j) La disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. k) Artículo 9 de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, Numerosas.

de Protección a las Familias

l) La disposición adicional vigésima tercera de la LGSS. m) Artículo 16.3.a) de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación de las

empresas de inserción.

n) Artículo 7.1 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, por el que en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores con discapacidad. 0) La letra d) del apartado Tres.2 de la disposición adicional sexta de la Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre medidas urgentes de fomento de la ocupación. p) Artículo 4.B).1 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 16 de octubre de 1998, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de las ayudas y subvenciones públicas destinadas al fomento de la integración laboral de los discapacitados en centros especiales de empleo y trabajo autónomo. q) Artículo 12.1.b) del Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad. r) Los apartados 2, 3 y 4 del artículo 2 del Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y el empleo La supresión de las bonificaciones se justifica por el preámbulo del Real Decretoley 20/2012 en el cumplimiento de “las recomendaciones de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios de dirigir las bonificaciones a la contratación a colectivos con dificultades objetivas y especiales para acceder al mercado de trabajo, haciéndolas más efectivas y ofreciendo mayor seguridad jurídica”. Como consecuencia de que “por primera vez desde 2008” la tasa de paro en España ha bajado por debajo del 15 por ciento, el Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, derogó los artículos 9 a 13, la disposición adicional novena

y la disposición transitoria primera de la Ley 11/2013, 26 julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de creación de empleo, que establecía determinados incentivos que pueden verse en la p. 316 de la 8* ed. de este Manual.

350

Ignacio García-Perrote Escartín

Posteriormente hay que citar las “medidas de fomento del empleo indefinido” del Real Decreto-ley 8/2019, 8 marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo: “conversión de contratos eventuales de trabajadores agrarios en contratos indefinidos o contratos fijos-discontinuos” (artículo 7); “bonificación por la contratación laboral de personas desempleadas de larga duración” (artículo 8); y “medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo y comercio y hostelería vinculados a la actividad turística” (artículo 9). La bonificación prevista en este último precepto se amplía a meses adicionales por el artículo 2 del Real Decreto-ley 12/2019, 11 octubre, por el que se adoptan medidas urgentes para paliar los efectos de la apertura de procedimientos de insolvencia del grupo empresarial Thomas Cook. La disposición

adicional tercera RDL

8/2019

estableció que, “con anterioridad al

31 de octubre de 2019, el MTMSS elevará a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos un informe de evaluación del impacto de las medidas de fomento del empleo indefinido incluidas en el capítulo Il del RDL 8/2019. La evaluación se extenderá al período anterior al de establecimiento de las medidas, de forma que se pueda comparar la evolución del empleo indefinido tanto antes como después de su aplicación, a fin de efectuar un análisis más completo de sus efectos”. Por su parte, el artículo 5 (“obligaciones de los beneficiarios de ayudas a la industria electrointensiva”) del Real Decreto-ley 20/2018, 7 diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España, establece que “los beneficiarios de las ayudas a la industria electrointensiva previstas en el artículo 4 y en la disposición adicional sexta de la Ley 1/2005, 9 marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, deberán mantener la actividad productiva durante un periodo de tres años, a partir de la fecha en que se dicte la resolución de concesión de las ayudas”, disponiéndose incumplida esa obligación, entre otros supuestos (lo que obligará al reintegro de las ayudas), si se comunica la decisión empresarial de despido colectivo y ello implique una reducción de más de un 85 por ciento de toda su plantilla; no obstante, se podrán excluir del reintegro, en las condiciones y de acuerdo con el procedimiento que se desarrolle reglamentariamente, aquellas empresas industriales que, a pesar de haber reducido su capacidad productiva o su plantilla en más de un 85 por ciento, lo hagan de forma temporal durante el proceso de búsqueda de nuevos inversores, siempre que dicho proceso desemboque en el reinicio de la actividad productiva de la instalación recuperando, al menos, el 50 ciento de su producción y de su nivel de empleo anteriores. Téngase muy presente la disposición adicional primera de la Ley 11/2013, 26 julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de creación de empleo, sobre “financiación, aplicación y control de las bonificaciones y reducciones de cotizaciones sociales”, modificada por la Ley 18/2014 para incluir la mención del Sistema Nacional de Garantía Juvenil en España, así como, en parte, la Ley 13/2012, 26

diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude en la Seguridad Social, que modifica la LISOS (por ejemplo, en sus artículos 46 y 46 bis). La disposición final octava del Real Decreto-ley 16/2013, 20 diciembre, de medidas

para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, dispone que “con el fin de proporcionar una mayor seguridad jurídica, el Gobierno procederá a una reordenación normativa de los incentivos a la contratación en relación con la cotización a la Seguridad Social, a cuyo fin incluirá en una disposición las bonificaciones y reducciones en la cotización a la Seguridad Social vigentes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-ley y procederá, en su caso, a la armonización de los requisitos y obligaciones legal o reglamentariamente previstos”.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

351

El Real Decreto-ley 3/2014, 28 febrero, de medidas urgentes para el fomento del em-

pleo y la contratación indefinida, estableció la llamada tarifa plana de cotización durante un periodo de 24 meses, con carácter general. Hay que citar, adicionalmente, la Ley 25/2015, 28 julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Su artículo 8 estableció, con carácter general durante un periodo de 24 meses, un mínimo exento

de cotización a la Seguridad Social (los primeros 500 euros de la base de cotización

por contingencias comunes correspondiente a cada mes) para favorecer la creación de empleo indefinido. Y, en fin, ya se ha dicho que la Ley 26/2015 ha introducido un

nuevo artículo 4 ter en la Ley 43/2006. Finalmente, ha de hacerse referencia a la Ley 31/2015, 9 septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social, sistematizando los incentivos existentes en favor del trabajo autónomo y de las entidades de Economía Social en un único texto normativo, introduciendo nuevas medidas para fomentar la opción por estas fórmulas de autoempleo y modificando bonificaciones. El Plan Reincorpora-t, Plan trienal para prevenir y reducir el Desempleo de larga duración 2019-2021 se aprobó por Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 abril 2019 (BOE 9 abril 2019). Particular mención ha de hacerse a la Recomendación del Consejo de la Unión

Europea, de 22 abril 2013, sobre el establecimiento de la Garantía Juvenil (Youth Guarantee). De conformidad con esta Recomendación, los Estados miembros de la

Unión han de velar porque “todos los jóvenes menores de 25 años reciban una buena oferta de empleo, educación continua, formación de aprendiz o periodo de prácticas en un plazo de cuatro meses tras quedar desempleados o acabar la educación formal”. El Gobierno de España remitió a la Comisión Europea en diciembre de 2013 el “Plan Nacional de Implantación de la Garantía Juvenil en España”. El Sistema Nacional de Garantía Juvenil se implantó por la ley 18/2014 (y antes el Real Decreto-ley 8/2014, 4 julio), de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (artículos 87 a 113). El Real Decreto-ley 6/2016, 23 diciembre, de medidas urgentes para el impulso del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, ha modificado preceptos de la Ley 18/2014. Asimismo lo ha hecho, de forma importante, la disposición final primera del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo. El sistema tiene como finalidad principal que el colectivo de jóvenes no ocupados ni integrados en los sistemas de educación o formación y que sean mayores de 16 años y menores de 25, o menores de 30 años en el caso de personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33%, puedan recibir una oferta de empleo, educación continua, formación de aprendiz o periodo de prácticas tras acabar la educación formal o queda desempleadas. Para beneficiarse de la atención del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, será necesario estar inscrito en el fichero del Sistema Nacional de

Garantía Juvenil que crea la Ley 18/2014. Este fichero constituye el sistema oficial de información y seguimiento sobre la implementación de la Garantía Juvenil en España y, por tanto, la lista única de demanda y el soporte para la inscripción de las personas interesadas en las acciones ejecutada en el contexto de la Garantía Juvenil. Para mayores detalles se remite a las normas citadas. Téngase en cuenta, asimismo, el Real Decreto 475/2014, 13 junio, sobre bonificacio-

nes en la cotización a la Seguridad Social del personal investigador, y, especialmente, el Real Decreto-ley 3/2014, 28 febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida, sobre la llamada “tarifa plana” de la Seguridad Social.

352

Ignacio García-Perrote Escartín La Orden ESS/1299/2013, de 1 de julio, reguló el procedimiento de concesión del sello “Entidad adherida a la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016”.

2.3. Planes Anuales de Política de Empleo Los Planes Anuales de Política de Empleo concretarán, con carácter anual, los objetivos de la Estrategia Española de Activación para el Empleo a alcanzar en el conjunto del Estado y en cada una de las distintas Comunidades Autónomas, así como los indicadores que se utilizarán para conocer el grado de cumplimiento de los mismos (artículo 11 LE). Resolución de 26 de octubre de 2020 publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 20 octubre 2020, por el que se aprueba el Plan Anual de Política de Empleo para 2020. Por su parte, la Decisión 2018/1215, 16 julio 2018 de la Unión Europea, establece las orientaciones para las políticas de empleo de los Estados miembros. La Estrategia Española de Activación para el Empleo se regula por el artículo 10 LE y es un instrumento de coordinación del Sistema Nacional de Empleo (artículo 9 a) LE). El Real Decreto 1032/2017, 15 diciembre, aprueba la Estrategia Española de Activación

para el Empleo 2017-2020, que se configura como el marco normativo para la coordinación y ejecución de las políticas activas de empleo e intermediación laboral en el conjunto del Estado. Se ha de mencionar asimismo el Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre, modificado por el Real Decreto-ley 7/2017, 28 abril, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo. El RDL 32/2021 ha derogado la DA 4* del RDL 16/2014. Se remite, asimismo, al Real Decreto 818/2021, 28 septiembre, por el que se regulan los programas comunes de activación para el empleo del Sistema Nacional de Empleo. Asimismo, para alcanzar estos objetivos, los Planes Anuales de Política de Empleo contendrán la previsión de los servicios y programas de políticas activas de empleo y de intermediación laboral que se proponen llevar a cabo, tanto las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias de ejecución, en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación profesional para el empleo, como el Servicio Público de Empleo Estatal en su ámbito competencial. Los Planes Anuales de Política de Empleo se elaborarán, por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, teniendo en cuenta las previsiones formuladas por las Comunidades Autónomas y el Servicio Público de Empleo Estatal, en el seno de la Conferencia Sectorial

de Empleo y Asuntos Laborales, se informará por el Consejo General del Sistema Nacional de Empleo, regulado en el artículo 8 b) LE, y se aprobará por el Consejo de Ministros. Hay que señalar, finalmente, de un lado, el Plan Director por un Trabajo Digno 2018-20192020 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (resolución de 27 julio 2018, de la Subsecretaría del MTMSS, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de julio de 2018). y, de otro, el Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021 (resolución de 7 diciembre 2018, de la Secretaría de Estado de Empleo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 diciembre, por el que se aprueba aquel Plan.

3. Servicios prestados por el Sistema Nacional de Empleo a desempleados, trabajadores y empresas Aunque como ya se ha dicho su utilización no es obligatoria, a fin de facilitar su encuentro, tanto trabajador y empresario tienen los servicios públicos de

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

353

empleo a su disposición, con independencia de la efectividad que en la práctica tengan dichos servicios. En efecto, los servicios públicos de empleo prestan servicios a las personas desempleadas, a las personas ocupadas y a las empresas. Estos servicios se definen en un “Cartera Común de Servicios”.

La llamada Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo constituye un “compromiso” de los servicios con las personas y empresas usuarias de los mismos (artículo 27 LE). La Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo se

aprueba

por Real

Decreto

(RD

7/2015,

16 enero).

La Orden

ESS/381/2018,

10 abril,

aprueba la Guía técnica de referencia para el desarrollo de los protocolos de la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo. El llamado “itinerario individual y personalizado de empleo” se configura como un derecho de los desempleados y como una obligación de los servicios públicos de empleo (artículo 28.2 LE). Para la realización del itinerario individual y personalizado de empleo es necesaria la suscripción y firma de un “acuerdo personal de empleo”. Mediante este acuerdo, por una parte, la persona beneficiaria del itinerario se compromete a participar activamente en las acciones para la mejora de su empleabilidad y de búsqueda activa de empleo, o la puesta en marcha de una iniciativa empresarial, y, por otra parte, el Servicio Público de Empleo se compromete a la asignación y planificación de las acciones y medidas necesarias. En el caso de personas beneficiarias de prestaciones y subsidios por desempleo, este acuerdo personal de empleo formará parte del compromiso de actividad establecido en el artículo 41 LE (artículo 29.2 LE). El artículo 41 LE remite al artículo 299 LGSS. No cumplir las exigencias del acuerdo personal de empleo es una infracción leve de los trabajadores [artículo 17.1 c) LISOS]. Los incumplimientos del acuerdo personal de empleo por parte de personas que sean beneficiarias de prestaciones y subsidios por desempleo supondrán un incumplimiento del compromiso de actividad suscrito por las mismas (artículo 29.3 LE). Téngase en cuenta, en fin, que existe la red europea de servicios de empleo llamada EURES (EuropeanEmploymentServices). El Servicio Público de Empleo Estatal ostentar la representación del Estado español en la red Eures [artículo 18 k) LE]. El Real

Decreto 207/2019,

29 marzo,

regula el sistema

miembros y socios de la Red EURES en España.

nacional

de admisión

de

Se remite a la Decisión 2003/8/CE, 23 diciembre, por la que se aplica el Reglamento

(CEE) 1612/1968, 15 octubre 1968, en lo que se refiere a la puesta en relación y la compensación de ofertas y demandas de empleo.

IL LA LIBERTAD DE SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN Y SUS LIMITACIONES: LA NO DISCRIMINACIÓN El empresario tiene libertad para seleccionar y contratar a los trabajadores que necesite. Se trata de una libertad que se relaciona con la libertad de empresa, pero que puede ser objeto de determinadas limitaciones. El artículo 38 CE reconoce la libertad de empresa.

Se remite, por ejemplo, a la STC 147/1986, 25 noviembre, FJ 4.

354

Ignacio García-Perrote Escartín Téngase en cuenta que, como dijera la STC 142/1993, 22 abril, “el momento de la contratación es, sin duda, aquél en el que la desigualdad real entre empresario y trabajador se hace más evidente”. En todo caso, como afirma la STC 108/2019, 30 septiembre

2019, con cita de anteriores sentencias, “no cabe dudar de que la discriminación por razón de sexo puede ocasionarse con carácter previo a la formalización del contrato de trabajo”. De interés, es el supuesto de la STC 66/2014, 5 mayo 2014.

Entre las limitaciones sobresale la interdicción de la discriminación, a la que seguidamente se hace referencia. Pero pueden existir otras, relacionadas con algún colectivo con especial dificultad para su incorporación al mercado de trabajo (es el caso de los discapacitados) o con la necesidad de contar con un número determinado de trabajadores con contratos de duración indefinida. Como es sabido y aunque caben medidas alternativas de cumplimiento, las empresas públicas o privadas que empleen a 50 o más trabajadores están en principio obligadas a contratar a un 2 por 100 de trabajadores con discapacidad (artículo 42 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, 29 noviembre, y artículo 4 del Real Decreto 1451/1983, 11 mayo). Para el cumplimiento alternativo se remite al artículo

4 del Real Decreto 364/2005, 8 abril.

Es infracción muy grave el incumplimiento de estas obligaciones (artículos 15.3 y 39.2 LISOS). El incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo del dos por ciento para personas con discapacidad tiene como consecuencia la prohibición de contratar

establecida en el artículo 71.1.d) de la Ley de 9/2017, 8 noviembre,

de Contratos del

Sector Público; pero ello será, añade el precepto, “en las condiciones que reglamentariamente se determinen”. De

interés,

es el Criterio Técnico

DGITSS

n* 98/2016,

sobre

actuaciones

de

la

Inspección de Trabajo en materia de cuota de reserva de puestos de trabajo para personas

con discapacidad.

De interés también es el RD 368/2021, 25 mayo, sobre medidas de

acción positiva para promover el acceso al empleo de personas con capacidad intelectual límite, en ejecución de la disposición adicional sexta de la Ley 26/2011, 1 agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. Por su parte, para la contratación de un determinado número de trabajadores indefinidos en las empresas de la construcción se remite al artículo 4.4 de la Ley 32/2006, 18 octubre, y al artículo 11 del Real Decreto 1109/2007, 24 agosto.

No obstante, es claro, que entre otras cosas por exigencia del derecho al trabajo, mucho mayores son lógicamente las limitaciones para extinguir el contrato de trabajo que para celebrarlo. El artículo 35.1 CE reconoce el derecho al trabajo.

Pero, como se ha advertido, el límite más relevante que tiene la libertad de contratación empresarial es la prohibición de discriminación, con independencia ahora de las notables dificultades probatorias que pueden presentarse, de las consecuencias de la discriminación, con dificultad también para que no queden

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

355

ceñidas a una indemnización, e incluso del orden jurisdiccional competente y de la vía procesal a seguir. Sea como fuere, son nulas las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español. Artículo 17.1

ET.

Constituye infracción muy grave solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil,

discapacidad, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado.

Artículo 16.2 LISOS. Se remite a la STJUE 10 julio 2008, asunto C-54/07, Centrumvoorgelijkheid van kansen en voorracismebestrijding, en un supuesto de empleador que declara públicamente que no contratará a trabajadores de determinado origen étnico o racial.

Por su parte, el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta propia. No obstante, no constituye discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la na-

turaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.

Artículo 5 de la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Se remite, por ejemplo, a la STJUE 26 octubre 1999 (asunto Sirdar).

Finalmente, se impone a los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación en la gestión de la intermediación laboral, la obligación de velar específicamente para evitar la discriminación tanto directa como indirecta en el acceso al empleo.

356

Ignacio García-Perrote Escartín

En este sentido, los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, aprecien carácter discriminatorio, lo han de comunicar a quienes hubiesen formulado la oferta. En particular, se consideran discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar. En todo caso se considera discriminatoria la oferta referida a uno solo de los

sexos basada en exigencias del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo

físico.

Artículo 35 LE.

III. ESTADIOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: TRATOS PRELIMINARES Y PRECONTRATO 1. Estadios previos Con carácter previo a la celebración del contrato de trabajo, y una vez superado, en su caso, el proceso de selección (o de preselección), las partes pueden realizar determinadas actuaciones conducentes a una futura y relativamente inminente contratación laboral. Los supuestos más típicos son los llamados tratos preliminares y el precontrato que se analizan seguidamente. Cabe mencionar adicionalmente, por ejemplo, los cursos de capacitación y las bolsas de trabajo y espera.

2. Tratos preliminares La celebración de un dos supuestos no es nada ciaciones entre las partes laboral y al comienzo de

contrato de trabajo puede ir precedida, y en determinainfrecuente que así suceda, de contactos y hasta de negoque, si culminan con éxito, conducirán a la contratación la prestación de servicios.

Cabe situar en este terreno de los tratos preliminares a las ofertas de trabajo y de condiciones de trabajo. Estas ofertas son unilaterales y no vinculan lógicamente al trabajador hasta tanto no las acepte. Pero una vez que acepta la oferta lo que era unilateral se hace bilateral, tratándose materialmente de un contrato. No es del todo infrecuente, especialmente en otras realidades comparadas, que las partes no suscriban formalmente un contrato de trabajo, sino que la relación laboral esté documentada en una oferta de contratación y de condiciones

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

357

de trabajo, formulada unilateral por la empresa, que solo obliga al trabajador si la acepta. Pero si tale es el caso materialmente hay allí un contrato bilateral. Pero si la oferta unilateral de condiciones no se reproduce en el posterior contrato de trabajo aquella oferta no es vinculante ni obliga a la empresa (STS 21 diciembre 1990).

La no fructificación de los tratos preliminares en un contrato de trabajo puede dar lugar a una indemnización por los gastos o por los daños causados a una parte y que ésta pueda acreditar. Se remite, por ejemplo, a la STS 2 mayo 1984. Sobre la naturaleza de los tratos preliminares y los requisitos que ha de darse para que surja una responsabilidad extracontractual se remite, con carácter general, a la sentencia de la Sala de lo Civil del TS 16 diciembre 1999.

3. Precontrato En el precontrato las partes acuerdan celebrar posteriormente un contrato de trabajo. Con mayor claridad aun que en el caso de los tratos preliminares, si el posterior contrato de trabajo no se celebra, dará lugar a una indemnización que recaerá sobre la parte incumplidora. En la práctica es más clara, y en todo caso fácil de determinar, la indemnización en el supuesto de incumplimiento por la empresa que en el de incumplimiento por parte del trabajador. Se remite a las SSTS 23 mayo 1988 y 30 octubre 1988 (en este último caso el futuro trabajador dejó de percibir su anterior retribución). Para la STS 15 marzo 1991 (r. 1106/90), el incumplimiento de un precontrato puede “producir efectos mucho más onerosos que el incumplimiento del contrato una vez iniciado”, pues al no otorgarse el proyectado contrato, el trabajador puede quedar en una situación de desprotección de consecuencias muchas veces imprevisibles. Esta jurisprudencia entiende que el precontrato tiene naturaleza laboral (y no civil) y por eso el orden social de la jurisdicción se declara competente para conocer de sus vicisitudes. En caso de incumplimiento del precontrato esta misma jurisprudencia opta por la indemnización y no por la celebración “coactiva” del contrato de trabajo, habida cuenta sus peculiaridades y su carácter intuitu personae. De no sencilla delimitación material con el precontrato es el supuesto de un contrato de trabajo formalmente suscrito como tal que difiere el comienzo de la ejecución de las prestaciones de las partes a un momento posterior. Se remite, por ejemplo, a la STSJ) Galicia 11 junio 2014,

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IV, EL CONTRATO DE TRABAJO 1. Las notas del contrato de trabajo y su delimitación frente a otros contratos de “actividad” El ordenamiento jurídico considera que existe un contrato de trabajo si una persona presta voluntariamente servicios de forma retribuida, dependiente y por cuenta ajena en favor de otra. La primera persona será el trabajador y la segunda el empleador o empresario. Y en ese supuesto existirá un contrato de trabajo entre un trabajador y un empresario con independencia de que se haya celebrado o no por escrito y de cómo lo hayan calificado las partes. Es jurídicamente inexacto, así, cuando en el lenguaje coloquial se afirma que “no se tiene contrato de trabajo” cuando lo que ocurre es que no hay contrato de trabajo escrito. Y, por otro lado, es reiteradísimo el criterio de que los contratos son lo que son, sin que pueda prevalecer sobre su realidad material el nomen iuris que le hayan dado las partes. Se remite, por todas, a la STS 20 julio 1999: “la calificación que las partes otorguen a un contrato es irrelevante para determinar su naturaleza jurídica, pues ésta viene determinada, no por su nomen iuris, sino por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y por las que realmente se ejercitan”. Los presupuestos o notas de voluntariedad, retribución, dependencia (prestar servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otro) y ajenidad se han examinado con detenimiento en el capítulo 2 y allí se remite. Existen otros contratos distintos al de trabajo en el que partes realiza una actividad. La delimitación del contrato de estos otros contratos, no siempre sencilla, se produce por las de la dependencia o inserción en un ámbito de organización pero en ocasiones también de la ajenidad.

también una de las trabajo respecto de notas, básicamente, y dirección de otro,

Los tipos contractuales que son relativamente afines o próximos al contrato de trabajo, y que pueden plantear problemas de delimitación con él, son principalmente los

siguientes: arrendamiento de servicios; arrendamiento o ejecución

de obra; mandato;

sociedad; agencia; transporte; y mediación en seguros privados. En expresión jurisprudencial bastante reiterada “es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros de naturaleza análoga, como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión, etc., regulados por la legislación civil o mercantil, en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica

y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social” (entre 27 mayo 1992, 14 febrero 2000 y 3 octubre 2000). De todas formas, el problema se plantea en no pocas ocasiones porque O busca por la parte empresarial la “huida” del Derecho del Trabajo para lo cribe un contrato entre las partes formalmente no laboral. Nomen juris que,

otras, SSTS

se pretende que se suscomo se ha

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

359

avanzado, no puede prevalecer sobre la naturaleza real de la relación entre las partes, además de que los derechos de los trabajadores no son disponibles (artículo 3.5 ET) y no es, desde luego, disponible el celebrar o no un contrato de trabajo si la relación entre las partes reúne las notas de voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad. Se remite, por todas, a las SSTS 9 diciembre 2004, 19 junio 2007 y 7 noviembre 2007, que examinan un mismo caso de supuesto arrendamiento de servicios que encubre lo que materialmente es un contrato de trabajo. Ahora bien, distinto es el caso de que se obligue legalmente a que la relación entre las partes sea necesariamente de naturaleza laboral cuando dicha relación podría también ser de naturaleza autónoma o independiente, siempre —claro es— que en uno y otro caso concurran realmente las notas de la laboralidad y de la autonomía o independencia. Esa obligación legal es contraria a la libre prestación de servicios del Derecho de la Unión Europea; se remite, en este sentido, a la STJUE 5 junio 1997, asunto SETTG.

2. La presunción de existencia de contrato de trabajo El contrato de trabajo se presume existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel. Artículo 8.1 ET.

La verdad es que, tal como se configura en la actualidad, la presunción no exime a quien quiera beneficiase de ella de la necesidad de acreditar la concurrencia de las notas de laboralidad y, concretamente, de la dependencia y de la retribución. Se trata, en todo caso, de una prestación iuris tantum que admite prueba en

contrario.

En todo caso, la aplicación práctica de la presunción de existencia de contrato de trabajo del artículo 8.1 ET es reducida y se ciñe a los supuestos de contrato tácito derivado de comportamientos concluyentes o incluso a supuestos dudosos, en cuyo caso la virtualidad de la presunción sería algo mayor. Se remite, en este último sentido, a las SSTS 2 noviembre 1983, 27 mayo 1992, 26 enero 1994, 14 febrero 1994 y, especialmente, 10 abril 1995, que citan la presunción del artículo 8.1 ET. Pero este argumento no es acogido, por ejemplo, por la STS 3 abril 1992. Precisamente, la STS 3 abril 1992 subraya las significativas diferencias de redacción de la presunción del artículo 8.1 ET respecto de sus precedentes. También la STS (C-A) 11 marzo 1997 y las en ella citadas. La necesidad de que concurran todas las notas que acreditan la laboralidad puede verse en las SSTS 5 marzo 1990 (dos sentencias) y 21 enero 1992. Con cita de otras precedentes, la STS (C-A) 11 marzo 1997 afirma que “la presunción legal citada opera a partir de la concurrencia de todos los elementos del supuesto de hecho de la misma (ello aparte de su inutilidad, pues realmente, si se dan esos elementos sobra la presunción; pero la ley es la que es)”.

La disposición adicional vigesimotercera ET, sobre “presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto”, establece que “por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1 (ET), se presume incluida en el ámbito (del

360

Ignacio García-Perrote Escartín

ET) ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital”, añadiendo que “esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 (ET)”. La disposición adicional vigesimotercera ET se ha introducido en el ET por la Ley 12/2021, 28 septiembre (proveniente del Real Decreto-ley 9/2021, 11 mayo), por el que se modifica el ET para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales. El preámbulo de la Ley 12/2021 cita ampliamente la importante STS 805/2020, 25 septiembre 2020 (rcud 4746/2019), sobre los repartidores.

3. Requisitos del contrato de trabajo 3.1. Capacidad: el caso de menores de dieciocho años y de los extranjeros de Estados no miembros de la Unión Europea 3.1.1. La plena capacidad de obrar Pueden contratar la prestación de su trabajo, en primer lugar, quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil. Artículo 7 a) ET. b)

3.1.2.

Los menores de dieciocho años

Pueden contratar la prestación de su trabajo, en segundo lugar, los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con

consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o insti-

tución que les tenga a su cargo.

Artículo 7 b) ET. Precisa el precepto que si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda esta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación.

En el caso de los trabajadores mayores de dieciséis años y menores de dieciocho, no casados ni emancipados de hecho, es requisito necesario para su contratación la previa autorización de los representantes legales (padre, madre, tutor O persona o instituciones que les hayan tomado a su cargo). Es decir, tienen una capacidad laboral limitada. Ambos, padre y madre, deberán conceder la autori-

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

361

zación, salvo que alguno esté privado de la patria potestad o que se cuente con el consentimiento tácito del otro. Los trabajadores menores de dieciocho años no pueden realizar trabajos nocturnos ni aquellas actividades o puestos de trabajo respecto a los que se establezcan limitaciones a su contratación conforme a lo dispuesto en la LPRL y en las normas reglamentarias aplicables (artículo 6.2 ET). Asimismo, se prohíbe realizar horas extraordinarias a los menores de dieciocho años (artículo 6.3 ET). De conformidad con el artículo 27.1 LPRL, que utiliza por cierto términos más modernos que el artículo 6.2 ET, “antes de la incorporación al trabajo de jóvenes menores de dieciocho años, y previamente a cualquier modificación importante de sus condiciones de trabajo”, el empresario debe efectuar “una evaluación de los puestos de trabajo” a desempeñar por dichos menores, “a fin de determinar la naturaleza, el grado y la duración de su exposición, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico al respecto, a agentes, procesos o condiciones de trabajo que puedan poner en peligro su seguridad o la salud de estos trabajadores”. A tal fin, la evaluación ha de tener especialmente en cuenta “los riesgos específicos para la seguridad, la salud y el desarrollo de los jóvenes derivados de su falta de experiencia, de su inmadurez para evaluar los riesgos existentes o potenciales y de su desarrollo todavía incompleto”. En todo caso, el empresario ha de informar a dichos jóvenes y a sus padres o tutores que hayan intervenido en la contratación, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 b) ET, “de los posibles riesgos y de todas las medidas adoptadas para la protección de su seguridad y salud”. “Teniendo en cuenta los factores anteriormente señalados, el Gobierno establecerá las limitaciones a la contratación de jóvenes menores de dieciocho años en

trabajos que presenten riesgos específicos” (artículo 27.2 LPRL).

La disposición derogatoria b) de la LPRL mantiene en vigor, hasta tanto el Gobierno no desarrolle las previsiones contenidas en el artículo 27.2 LPRL, el Decreto de 26 de julio de 1957 sobre trabajos prohibidos a mujeres o menores, en lo que se refiere a los relativos al trabajo de los menores. Previsiones adicionales sobre el trabajo de los menores se contienen, por ejemplo, en los artículos 34.3 y 4 y 37.1 ET. Así, por un lado, los menores de dieciocho años no pueden realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos. Por otro lado, la duración de su descanso semanal será,

como mínimo, de dos días ininterrumpidos.

3.1.3. Los extranjeros Pueden contratar la prestación de su trabajo, en tercer lugar, los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia. Artículo 7 ET.

Respecto de los extranjeros, hay que diferenciar, como bien se sabe, entre los extranjeros nacionales de Estados miembros de la Unión Europea, y los extranjeros no nacionales de países miembros de la Unión Europea.

362

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Sin descender aquí a mayores detalles, los primeros tienen que tener el mismo trato que los españoles. En efecto, los extranjeros nacionales de países miembros de países de la Unión Europea tienen los mismos derechos que los españoles, salvo eventuales periodos transitorios. Son los extranjeros no nacionales de países miembros de la Unión Europea los que se rigen por la legislación de extranjería. La Ley Orgánica 4/2000, 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social es la ley vigente. Pero, como se sabe, la Ley Orgánica 4/2000 ha sido objeto de varias modificaciones de distinto signo (Leyes Orgánicas 8/2000,

11 diciembre;

11/2003, 29 septiembre;

14/2003, 20 noviembre; y 2/2009,

11

diciembre). Finalidad principal, aunque no única, de la reforma introducida por la Ley Orgánica 2/2009 es acomodar la Ley 4/2000 a la jurisprudencia constitucional (especialmente SSTC 236/2007 y 259/2007).

El Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, se ha aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. La STS 12 marzo 2013 anula determinados preceptos de aquel Reglamento. El Real Decreto 844/2013, 31 octubre, modifica aquel Reglamento.

En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de trato entre los españoles y los extranjeros. STC 107/1984.

Y, en efecto, el derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorización administrativa previa para residir y trabajar. Artículo 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000. Se remite a los apartados 1 a 7 del mencionado artículo 36. La STS 16 noviembre 2016 (r. 1341/2015) considera despido improcedente el cese de una trabajadora extranjera por la pérdida (por falta de renovación) de la autorización para trabajar. La sentencia considera que el supuesto no tiene encaje en el artículo 49.1 b) ET, invocado por la empresa, y apunta que se trata, más bien, de un despido objetivo (artículo 52 a) ET), sin posibilidad de readmisión (“no cabe duda de que la pérdida de la autorización para trabajar en España imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero”), sino únicamente de abono de la correspondiente indemnización. En el mismo

sentido, STS 642/2021,

23 junio 2021

(rcud 3444/2018).

De interés son también las SSTS 9 junio 2003 (r. 4217/02), 21 junio 2011 (r. 3428/2010) y 17 septiembre 2013 (r. 2398/2012), citadas por la STS 16 noviembre 2016. La STS 9 junio 2003 enjuicia un supuesto de responsabilidad por accidente de trabajo de un extranjero no autorizado para trabajar en España. También la STS 21 enero 2010 (rcud 106/2009). La STS 21 junio 2011, que cita alguna sentencia anterior, reconoce el abono

de salarios de tramitación a trabajadora extranjera sin permiso de trabajo, por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos que consagra la ley para cualquier trabajador. Por su parte, la STS 17 septiembre 2013 reconoce el derecho de indemnización por despido (y, en su caso, salarios de tramitación), derivado del artículo 36.5 LO 4/2000.

El artículo 71 de la Ley 14/2013, 27 septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internalización, regula la autorización de residencia para profesionales extranjeros

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

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altamente cualificados para el desarrollo de una relación laboral. Y el artículo 73 de esa misma Ley regula la autorización de residencia por traslado intraempresarial en el marco de, entre otras, una relación laboral. Se remite también al artículo 74 de la Ley 14/2013.

La Ley 25/2015, 28 julio, ha dado nueva redacción a los tres artículos mencionados de la Ley 14/2013. Mediante la Ley 25/2015 se incorpora al derecho español la Directiva 2014/66/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, 15 mayo 2014.

Pero, una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales. STC 107/1984.

Desde la perspectiva de la empresa extranjera y no del trabajador extranjero, la STS 6 julio 2010 ha declarado que la diferencia de trato establecida en la paga de beneficios entre los bancos españoles y las sucursales de bancos comunitarios en el artículo 18 del convenio colectivo de la Banca Privada “incurre en discriminación a la luz de las normas comunitarias..., sobre libre prestación de servicios y también se opone al principio de libertad de establecimiento comunitario al establecer condiciones de trabajo más onerosas a la empresa de un Estado miembro, que reglamentariamente realiza su actividad bancaria mediante una sucursal abierta en el territorio de otro Estado miembro —en el caso España—”.

Los menores extranjeros en España (incluso irregulares) gozan de los siguientes derechos de conformidad con la Ley Orgánica 4/2000: (i) asistencia sanitaria plena (los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles —artículo 12.3—-); (11) educación (los extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que incluye el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria. Los extranjeros menores de dieciocho años también tienen derecho a la enseñanza posobligatoria —artículo 9—); y (111) régimen especial de repatriación de los menores no acompañados (artículo 35), no pudiendo acordarse su ingreso en un centro de internamiento (artículo 62.4). Para un supuesto de derechos de los trabajadores inmigrantes en situación irregular se remite a la STEDH 23 febrero 2012 (caso HirsiJamaa y otros contra Italia).

3.2. Los menores de dieciséis años Se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años. Artículo 6.1 ET. La intervención autorizará en casos ligro para su salud constar por escrito

de los menores de dieciséis años en espectáculos públicos sólo se excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga pefísica ni para su formación profesional y humana; el permiso deberá y para actos determinados (artículo 6.4 ET).

3.3. Requisitos de titulación y de colegiación Legalmente pueden venir exigidos requisitos de tener determinada titulación, e incluso estar colegiado en el correspondiente Colegio Profesional, para ejercer determi-

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nadas profesiones, realizar determinadas actividades u ocupar determinados puestos de trabajo. Si no se posee esa titulación o colegiación el contrato de trabajo será nulo desde su inicio, sin perjuicio de la aplicación del artículo 9.2 ET. De ahí que la extinción del contrato no sea un despido improcedente (STS 26 enero 1998). En otros casos, “el título no constituye elemento legal necesario para ejercitar una actividad laboral”, sino que viene impuesto por convenio colectivo con la finalidad de “mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado para una actividad profesional determinada”; se remite, por todas, a las SSTS 18 marzo 2003 y 29 abril 2003 y a las sentencias allí citadas.

3.4, Consentimiento, objeto y causa 3.4.1. Requisitos del contrato de trabajo No hay contrato sino cuando concurrenlos requisitos siguientes: Consentimiento de los contratantes. Objeto cierto que sea materia del contrato. Causa de la obligación que se establezca. Artículo 1261

3.4.2.

CC.

Consentimiento

Es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Artículo 1265 CC. Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo (artículo 1266 CC). El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo (artículo 1266 CC). Se tiene que tratar, ciertamente, de un error relevante. Supuestos de interés se examinan por la STS 26 octubre 1999, en la que asimismo se aprecia dolo, y 25 septiembre 2003, en la que se niega que exista error. De conformidad con el artículo 1267 CC, hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea “una fuerza irresistible”. Y hay intimidación “cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes”. “Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la persona” (artículo 1267 CC). Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho

(artículo 1269 CC). Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, “deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes”. “El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios” (artículo 1270 CC). Se remite a la ya citada STS 26 octubre 1999.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

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3.4.3. Objeto del contrato de trabajo El objeto del contrato de trabajo ha de ser lícito, posible y determinado. Se remite a los artículos 1271 a 1273 CC. En la actualidad se considera que la actividad de las llamadas señoritas de alterne no conduce en modo alguno a la declaración de nulidad del contrato. Se remite, por ejemplo, a las SSTS 3 marzo 1981, 25 febrero 1984, 14 mayo 1985 y 4 febrero 1988. Y STS (C-A) 24 febrero 1997.

3.4.4. Causa del contrato de trabajo Se trata de la función económico social del contrato de trabajo. Se remite a los artículos 1274 a 1277 CC.

4, Forma del contrato de trabajo 4.1. Libertad de forma El contrato de trabajo se puede celebrar por escrito o de palabra. Artículo 8.1 ET. Ya se ha dicho que es jurídicamente inexacta la afirmación coloquial de que “no se tiene contrato de trabajo” cuando lo que en la realidad ocurre es que no hay contrato de trabajo escrito. También se ha examinado la peculiar presunción de existencia de contrato establecida en el propio artículo 8.1 ET. La libertad de forma (escrita o verbal) del artículo 8.1 ET se cohonesta con el tradicional espíritu no formalista de nuestro Derecho. Se remite, en este sentido, al artículo 1.279 CC: “los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.

4.2. Los supuestos en que legalmente se exige forma escrita No obstante la general libertad de forma, es legalmente obligado que consten por escrito los contratos de trabajo: —

Cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso,

—

Los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuo y de relevo y los contratos para la realización de una Obra o servicio determinado.

—

También han de constar por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas.

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—

Deben constar igualmente por escrito los contratos de trabajo de los pescadores, de los trabajadores que trabajen a distancia y los de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Artículo 8.2 ET.

De no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios. Artículo 8.2 ET.

4.3. Una parte puede exigir a la otra la formalización por escrito del contrato Cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral. Artículo 8.2 ET. De conformidad con el artículo 1.279 CC, “si la Ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”.

5. Periodo de prueba y otros pactos típicos 5.1. Pactos típicos En el capítulo 2, apartado l!l, 4, especialmente al hilo del deber del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa [artículos 5 d) y 21.1 ET], se han examinado algunos posibles pactos típicos del contrato de trabajo, como el de plena dedicación (apartado 1 y 3 del artículo 21 ET), no competencia postcontractual (artículo 21.2 ET) o permanencia en la empresa (artículo 21.4 ET).

En el presente capítulo se expone el periodo de prueba regulado en el artículo 14 ET.

5.2. Carácter facultativo del periodo de prueba, necesaria forma escrita, mo-

mento de acordarlo y su inserción en la relación laboral y no en un estadio previo

Las partes del contrato de trabajo pueden concertar por escrito un periodo de prueba. Artículo 14.1 ET. “La finalidad o razón de ser del instituto del periodo de prueba del contrato de trabajo es facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado. En términos de gestión de recursos humanos, la

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

función institucional del periodo de prueba la información adquirida por el empresario iniciación de la relación laboral, las partes disponer, de acuerdo con lo establecido en poral para comprobar sobre el terreno que respectivos” (STS 12 julio 2012).

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podría formularse así: en lugar o además de y el trabajador en los tratos preliminares a la de la relación individual de trabajo pueden el artículo 14 ET, de un plazo o margen temel contrato concertado satisface sus intereses

El periodo de prueba es, así, facultativo y no obligado para las partes: las partes “pueden” hacerlo. Pero si lo hacen necesariamente tienen que hacerlo por escrito; no cabe el periodo de prueba verbal o tácito. No es tampoco suficiente con que el convenio colectivo aplicable prevea la posibilidad y el régimen jurídico del periodo de prueba para que dicho periodo se aplique, sin más, a una concreta relación laboral (STS 5 octubre 2001). Hace falta, en todo caso, que en esa relación se acuerde expresamente y por escrito un periodo de prueba. No es válida la fijación por escrito del periodo de prueba en el que se hace constar que su duración será “según convenio o artículo 14 del ET”, si el convenio no establece una concreta duración (STS 1246/2021, 9 diciembre 2021

(rcud 3340/2019).

El momento de acordar por escrito el periodo de prueba es con anterioridad o de forma simultánea al inicio de la relación laboral. De ahí que normalmente se pacte en el propio contrato de trabajo y sea un pacto “típico” de dicho contrato. En todo caso, no cabe acordar un periodo de prueba con posterioridad al inicio de la relación laboral. Entre nosotros, y al contrario de lo que sucede en otras realidades comparadas, el periodo de prueba forma parte de la relación laboral y no es un estadio previo o anterior a dicha relación. De ahí que, una vez transcurrido el periodo de prueba sin que se haya produ-

cido el desistimiento (desistimiento del que seguidamente se hablará), el contrato

de trabajo no solo produce plenos efectos, sino que el tiempo de los servicios prestados durante aquel periodo se computa en la antiguedad del trabajador en la empresa. Artículo 14.3, párrafo primero, ET.

5.3. Duración del periodo de prueba e interrupción de su cómputo El periodo de prueba debe respetar la duración que establezcan los convenios colectivos. Ahora bien, en defecto de pacto en convenio colectivo, la duración del periodo de prueba no puede exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. Se trata de una duración dispositiva para los convenios colectivos, si bien la jurisprudencia ha advertido que los convenios co-

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lectivos no pueden establecer una duración abusiva que desnaturalice la función del periodo de prueba y sea contraria a su finalidad. Artículo 14.1 ET. Para la jurisprudencia se remite, por todas, a las SSTS 12 noviembre 2007, 4 marzo

2008 y 20 julio 2011.

En todo caso, en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el periodo de prueba no puede exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. Esta norma no es dispositiva para los convenios colectivos. Artículo 14.1

ET.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 ET concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no puede exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. Artículo 14.1

ET.

Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes. Es preciso, pues, el acuerdo de las partes. Artículo 14.3, párrafo segundo, ET, en la redacción del RDL 6/2019.

En un supuesto en el que las partes habían acordado la interrupción del cómputo, la STS 12 diciembre 2008 precisa que el empresario puede extinguir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba, aunque el trabajador estuviera en ese momento en situación de incapacidad temporal.

5.4, Contenido del periodo de prueba y nulidad de determinados pactos de periodo de prueba El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Artículo 14.1, párrafo tercero, ET.

La finalidad del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato. STS 23 octubre 2008. “La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento” [artículo 52 c) ET].

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Es nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. Artículo 14.1, párrafo cuarto, ET.

También es nulo el periodo de prueba pactado por una segunda empresa cuando es conocedora de la aptitud del trabajador; en el supuesto, el trabajador seguía trabajando en el mismo edificio, con el mismo mobiliario y bajo las Órdenes de la misma persona (STS 18 enero 2005). Se remite, asimismo, a la STS 25 noviembre 2005. Igualmente es

nulo un nuevo periodo de prueba (pactado en un igualmente nuevo contrato de trabajo) en caso de subrogación empresarial por sucesión de plantillas (STS 3/2017, 10 enero 2017, aunque la sentencia aprecia falta de contradicción). Por el contrario, “cuando el periodo de prueba no transcurrió por completo por causa imputable al trabajador que desistió del contrato antes de tiempo, puede luego celebrarse otro contrato en el que se pacte un nuevo periodo de prueba, ya que el anterior no sirvió para acreditar la idoneidad del empleado que, realmente, no puede decirse que superara la prueba, pues no dio opción a que el patrono se pronunciara al respecto” (STS 23 octubre 2008).

La STS 20 enero 2014 aprecia que la empresa podía extinguir el contrato por no su-

peración del periodo de prueba de una trabajadora a la que había contratado nuevamente, lo que no era fraudulento pues el convenio colectivo le permitía establecer un periodo de prueba de dos meses y la empleada, anteriormente, sólo había trabajado catorce días al amparo de un contrato de interinidad, y sumados esos días a los que prestó servicios en virtud de otro contrato temporal, no llegó a transcurrir el periodo total de la prueba.

5.5. La libertad de las partes de extinguir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tiene los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que puede producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso. Artículo 14.2 ET. Se remite, con carácter general, a la STS 12 julio 2012 (con voto particular), en un interesante supuesto en el que la empresa extinguió el contrato de trabajo el primer día como consecuencia de un accidente de trabajo y la consiguiente incapacidad temporal del trabajador, sin que en el periodo de prueba se hubiera pactado su interrupción por dicha causa. La sentencia recuerda que la enfermedad no es un supuesto de discriminación.

No obstante, la resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4 ET, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad. Artículo 14.2, párrafo segundo, ET, añadido por el RDL 6/2019.

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La jurisprudencia constitucional ya había precisado que la libre y no causal extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba no puede ser discriminatoria ni lesiva de los derechos fundamentales del trabajador. Se remite a las SSTC 94/1984, 166/1988, 98/1996 y 17/2007, 12 febrero.

Por su parte, la STS 18 abril 2011, tras afirmar que la protección a dispensar a una trabajadora durante el periodo de prueba es la propia del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, rechaza que sea aplicable la nulidad objetiva (aunque el empresario desconozca el embarazo de la trabajadora) fijada para el despido disciplinario y objetivo. La STS 18 abril 2011 cuenta con un voto particular formulado por seis Magistrados. La STS 18 abril 2011 ha sido confirmada por la STC 173/2013, 10 octubre (con votos particulares, uno de ellos suscrito por cuatro Magistrados). Se remite, con carácter general, a la ya citada STS 12 julio 2012 y a las allí citadas.

La extinción no requiere de ninguna formalidad especial ni preaviso. SSTS 2 abril 2007 y 12 julio 2012.

La extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba no da derecho a indemnización. Sí coloca al trabajador en situación legal de desempleo. Artículo 267.1) a) 7? LGSS y artículo 1.1 k) Real Decreto 625/1985, 2 abril. El artículo 267.1) a) 7? LGSS establece algunas limitaciones. En efecto, se prevé que se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que vean resuelta su “relación laboral, durante el periodo de prueba, a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado, o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción”. De conformidad con el artículo 22 del Real Decreto-ley 15/2020, 21 abril, de me-

didas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, la extinción del contrato de trabajo a iniciativa de la empresa durante el periodo de prueba, producida a partir del 9 de marzo de 2020 y durante el estado de alarma de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 declarado por el Real Decreto 463/2020, 14 marzo (prorrogado varias veces), colocó al trabajador en situación legal de desempleo.

6. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo y de entregar copia básica de dichos contratos a los representantes de los trabajadores y a aquellos Servicios 6.1. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo Los empresarios están obligados a comunicar a la oficina pública de empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de dichos contratos, deban o no formalizarse por escrito.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

371

Artículo 8.3 ET. El precepto legal ha sido desarrollado por el Real Decreto 1424/2002, 27 diciembre, que regula la comunicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo, y el uso de medios telemáticos en relación con aquélla. El capítulo I ! del Real Decreto 1424/2002 admite, en efecto, la utilización de medios telemáticos. La

Orden

TAS/770/2003,

14

marzo,

desarrolla

el

Real

Decreto

1424/2002.

Lógicamente, también las empresas de trabajo temporal tienen que comunicar el contenido de los contratos de trabajo que celebren a los servicios públicos de empleo (artículo 10.1, párrafo segundo, LETT). No cumplir con la obligación de comunicación del contenido de los contratos de trabajo constituye infracción leve (artículo 14.1 LISOS).

6.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores y a los servicios públicos de empleo 6.2.1. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de los trabajadores

El empresario ha de entregar entregará a la representación legal de los trabajadores una “copia básica” de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección. Artículo 8.4 ET. En virtud del artículo 10.3.1% LOLS la copia básica habrá de entregarse, asimismo, a los delegados sindicales que no formen parte del comité de empresa. El precepto legal recuerda el deber de sigilo que deben guardar dichos delegados en las materias en las que legalmente proceda. Por su parte, el artículo 64.4, último párrafo, ET dispone que “el comité de empresa tendrá derecho a recibir la copia básica de los contratos y la notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos en el plazo de diez días siguientes a que tuvieran lugar”. Los contratos de la relación laboral especial de alta dirección basta con que se notifiquen a la representación legal de los trabajadores; pero las empresas están obligadas a hacer esta notificación, como establece el propio artículo 8.4 ET. Cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en el artículo 15 ET, los empresarios han de notificar a la representación legal de los trabajadores en las empresas los contratos realizados (artículo 15.4 ET).

La finalidad de la entrega de la copia básica es “comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente”. Artículo 8.4 ET.

372

Ignacio García-Perrote Escartín

La copia básica ha de contener todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad o del número de identidad del extranjero, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, 5 mayo, pudiera afectar a la intimidad personal. El tratamiento de la información facilitada estará sometido a los principios y garantías previstos en la normativa aplicable en materia de protección de datos. Artículo 8.4 ET. La Ley Orgánica 1/1982 regula la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La STS 11 diciembre 2003 establece que “la copia se extiende a todo el contrato celebrado, salvo los datos expresamente excluidos, como son: el número del Documento

Nacional de Identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982 pudiera afectar a la intimidad personal”. El empresario no está obligado a suministrar datos distintos de los que figuran en el documento original (STS 24 marzo 1998). Esta sentencia razona que el proceder de la empresa demandada en el caso, “estableciendo en los contratos originales que salario, jornada y vacaciones serán los de convenio, acaba impidiendo al comité (de empresa) valorar si las condiciones en las que se prestan los servicios corresponden o no con la legalidad vigente y, formando parte de ella, del propio convenio colectivo”; lo que ocurría es que la sentencia hace notar que “tal forma de proceder, posiblemente encuadrable en las infracciones recogidas hoy en el Título IV del Estatuto de los Trabajadores” (en la actualidad, en la LISOS), no era objeto del proceso.

La STS 580/2021,

26 mayo 2021

(rec. 189/2019) aplica la doctrina de la STS 24 marzo 1998. El artículo 8.4 ET precisa que la copia básica se ha de entregar por el empresario, en plazo no superior a diez días desde la formalización del contrato, a los representantes legales de los trabajadores, quienes la han de firmar a efectos de acreditar que se ha producido la entrega. Constituye infracción grave no entregar a los representantes legales de los trabajadores la copia básica de los contratos de trabajo cuando exista dicha obligación (artículo 15.4 LISOS).

La importante STC 142/1993, 22 abril, desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 2/1991, 7 de enero, sobre derechos de información de los re-

presentantes de los trabajadores en materia de contratación, actualmente incorporada al artículo 8.3 ET. La STC 142/1993 afirma, entre otras cosas, que “el acceso a la información relativa

a la retribución no permite en modo alguno la reconstrucción de datos del trabajador

incluidos en la esfera de su intimidad”, indicando, en este sentido, que “no puede olvi-

darse que, por sí solo, el dato de la cuantía retributiva, aparte de indicar la potencialidad de gasto del trabajador, nada permite deducir respecto a las actividades que, sólo o en compañía de su familia, pueda desarrollar en su tiempo libre”. Precisa la STC 142/1993 que “aunque el artículo 2 de la Ley 2/1991 no establezca expresamente el deber de secreto de los representantes legales que en la empresa tengan conocimiento de la copia básica, lo cierto es que éste ha de ser deducido forzosamente del último inciso del art. 65.2 (en la actualidad es el artículo 65.3) ET que establece, con carácter general, la prohibición de que los representantes utilicen la información suministrada por la empresa “para distintos fines de los que motivaron la entrega”. Este mandato además no puede considerarse privado de sanción. Sin perjuicio de las sanciones laborales que eventualmente puedan corresponder, es claro, en todo caso que los representantes legales quedarán sujetos por las previstas en la Ley Orgánica 1/1982,

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

373

que, por otra parte, son las mismas que el trabajador tendrá a su disposición para el caso de que sea el empleador quien divulgue injustificadamente las informaciones protegidas por el derecho a la intimidad”. Finalmente, la STC 142/1993 señala que “en los casos en que pudiera estar excepcionalmente en juego el derecho a la intimidad”, sería posible que “el trabajador manifieste su Oposición a que en la “copia básica” figurasen datos que él estimase justificadamente de carácter reservado o íntimo, correspondiendo en tal caso al órgano judicial, en caso de conflicto al respecto, resolver lo procedente, ponderando los derechos en presencia”.

6.2.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo Posteriormente a su entrega a los representantes de los trabajadores, la copia básica se ha de enviar a los servicios públicos de empleo. Cuando no exista representación legal de los trabajadores también debe formalizarse copia básica y remitirse a aquellos servicios. Artículo 8.4 ET.

Se remite, de nuevo, al Real Decreto 1424/2002, 27 diciembre, que regula la comu-

nicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo, y el uso de medios telemáticos en relación con aquélla, así como a la Orden TAS/770/2003,

14 marzo, que desarrolla el Real Decreto 1424/2002.

Los representantes de la Administración, así como los de las organizaciones sindicales y de las asociaciones empresariales, que tengan acceso a la copia básica de los contratos en virtud de su pertenencia a los órganos de participación institucional que reglamentariamente tengan tales facultades, han de observar sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación para fines distintos de los que motivaron su conocimiento. Artículo 8.4 ET.

7. Información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo 7.1. La obligación de información Cuando la relación laboral sea de duración superior presario debe informar por escrito al trabajador sobre del contrato y las principales condiciones de ejecución siempre que tales elementos y condiciones no figuren formalizado por escrito.

a cuatro semanas, el emlos “elementos esenciales de la prestación laboral”, en el contrato de trabajo

Artículo 8.5 ET, desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 1659/1998, 24 julio. El artículo 8.5 ET y el Real Decreto 1659/1998 incorporan a nuestro ordenamiento la Directiva 91/533/CEE,

14 octubre 1991, sobre obligación del empresario de informar

al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación

374

Ignacio García-Perrote Escartín

laboral. Esta Directiva quedará derogada con efectos a partir de 1 agosto 2022 por la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 junio 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. El Real Decreto 1659/1998 se aplica a las relaciones laborales de carácter especial con excepción de la del servicio del hogar familiar y de los penados en las instituciones penitenciarias. Como se ha anticipado, la obligación informativa se entiende cumplida cuando tales elementos y condiciones figuren ya en el contrato de trabajo formalizado por escrito que obre en poder del trabajador (artículo 8.5 ET y artículo 2.1, párrafo, segundo, RD 1659/1998). Cuando el contrato de trabajo formalizado por escrito contenga sólo parcialmente la información relativa a los citados elementos y condiciones, el empresario debe facilitar por escrito al trabajador la información restante, en los términos y plazos establecidos en el Real Decreto 1659/1998).

1659/1998

(artículo 2.1, párrafo, segundo,

RD

7.2. El contenido de la obligación de información La información sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral ha de incluir, al menos, los siguientes extremos:

a) La identidad de las partes del contrato de trabajo. b) La fecha de comienzo de la relación laboral y, en caso de que se trate de una relación laboral temporal, la duración previsible de la misma.

c) El domicilio social de la empresa o, en su caso, el domicilio del empresario y el centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente. Cuando el trabajador preste sus servicios de forma habitual en diferentes centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o itinerantes se harán constar estas circunstancias.

d) El grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe el trabajador o la caracterización O la descripción resumida del mismo, en términos que permitan conocer con suficiente precisión el contenido específico del trabajo. e) La cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así como la periodicidad de su pago. f) La duración y la distribución de la jornada ordinaria de trabajo. g) La duración de las vacaciones y, en su caso, las modalidades de atribución y de determinación de dichas vacaciones. h) Los plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respetar el empresario y el trabajador en el supuesto de extinción del contrato o, si no es posible facilitar este dato en el momento de la entrega de la información, las modalidades de determinación de dichos plazos de preaviso.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

375

1) El convenio colectivo aplicable a la relación laboral, precisando los datos concretos que permitan su identificación. Artículo 2.2 RD 1659/1998.

La información sobre los extremos a que se refieren los párrafos e), f), g) y h) del artículo 2.2 RD 1659/1998 puede derivarse de una referencia a las disposiciones legales o reglamentarias o a los convenios colectivos de aplicación que regulen dichos extremos, siempre que tal referencia sea precisa y concreta para permitir al trabajador el acceso a la información correspondiente (2.3 RD 1659/1998). Es infracción leve el incumplimiento empresarial de la obligación de información (artículo 6.4 LISOS). Interpretando el artículo 2 de la Directiva 91/533/CEE,

14 octubre,

incorporado a

nuestro ordenamiento por el artículo 2 del Real Decreto 1659/1998, la STJUE 4 diciembre 1997, asunto Kampelmann, ha establecido que la información comunicada por el empresario al trabajador “lleva aparejada una presunción de veracidad comparable a la que, en el ordenamiento jurídico interno, se atribuiría a un documento de este tipo emitido por el empresario y comunicado al trabajador. No obstante, deberá permitirse al trabajador que aporte cualquier prueba en contrario y que demuestre, bien que los datos contenidos en la comunicación son falsos en sí mismos, bien que han resultado desmen-

tidos por los hechos”.

Por su parte, la STJUE 8 febrero 2001, asunto C-350/99,

Lange,

establece que “ninguna disposición de la Directiva 91/533/CEE exige que se considere inaplicable un elemento esencial del contrato de trabajo o de la relación laboral que no haya sido mencionado en un documento entregado al trabajador por cuenta ajena o que no haya sido mencionado en el mismo con suficiente precisión”. Como ya se dijo, la Directiva 91/533/CEE quedará derogada con efectos a partir de 1 agosto 2022 por la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 junio 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea.

El empresario debe informar por escrito al trabajador sobre cualquier modificación de los elementos y condiciones mencionados. Artículo

4 RD 1659/1998.

El precepto precisa dicha información por escrito no será necesaria cuando la información se derive de una referencia a las disposiciones legales o reglamentarias o a los convenios colectivos que sean de aplicación y se produzca una modificación de los mismos.

7.3. Medios y plazos de la información La información sobre los extremos a que se ha hecho referencia debe facilitarse por el empresario al trabajador, cuando no conste en el contrato de trabajo formalizado por escrito que obre en poder de éste, a través de cualquiera de estos medios: a) Una declaración escrita firmada por el empresario, o b) Uno o más documentos escritos.

376

Ignacio García-Perrote Escartín Ahora bien, en este último caso se exige que alguno de dichos documentos incluya

al menos el conjunto de los extremos a que se refieren las letras a), b), c), d), e) y f) del artículo 2.2. del Real Decreto 1659/1998 [artículo 5 b) RD 1659/1998].

La información debe ser facilitada por el empresario al trabajador en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de comienzo de la relación laboral. Artículo 6.1 RD 1659/1998.

La información sobre las modificaciones a que se refiere el artículo 4 RD 1659/1998 debe ser entregada por el empresario al trabajador en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que la modificación sea efectiva (artículo 6.3 RD 1659/1998). No obstante, si la relación laboral se extinguiera antes del transcurso de los plazos indicados, el empresario debe facilitar la información al trabajador antes de la fecha de extinción del contrato de trabajo (artículo 6.4 RD 1659/1998). “Lo dispuesto en el presente Real Decreto se entiende sin perjuicio de las obligaciones en materia de formalización por escrito del contrato de trabajo y de los derechos de información de los representantes de los trabajadores en materia de contratación establecidos en el artículo 8 ET, así como del cumplimiento de las obligaciones, requisitos y procedimientos establecidos en la Ley citada en materia de modificación del contrato de trabajo” (artículo 7 RD 1659/1998). “Del mismo modo, el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el ET a que se refiere el párrafo anterior no exime del deber de informar al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral en los términos y plazos establecidos en el presente Real Decreto” (artículo 7 RD 1659/1998).

7.4, Información adicional en los supuestos de prestación de servicios en el extranjero

El artículo 3 del Real Decreto 1659/1998 establece que: “1. Cuando un trabajador tenga que prestar normalmente sus servicios en el extranjero la información a que se refiere el artículo de este Real Decreto deberá ser completada con los siguientes extremos: a) La duración del trabajo que vaya a prestarse en el extranjero. b) La moneda en que se pagará el salario. Cc) Las retribuciones en dinero o en especie, tales como dietas, compensaciones por gastos o gastos de viaje, y las ventajas vinculadas a la circunstancia de la prestación de servicios en el extranjero. d) En su caso, las condiciones de repatriación del trabajador. 2. La información sobre los extremos a que se refieren los párrafos b) y c) del apartado anterior podrá derivarse de una referencia a las disposiciones legales o reglamentarias o a los convenios colectivos de aplicación que regulen dichos extremos, siempre que tal referencia sea precisa y concreta para permitir al trabajador el acceso a la información correspondiente. 3. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación en caso de que la duración del trabajo en el extranjero no rebase las cuatro semanas”. Esta información adicional debe ser facilitada por el empresario al trabajador antes de su partida al extranjero (artículo 6.2 RD 1659/1998).

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

377

$. Obligaciones de inscripción, de afiliación y/o alta y de cotización a la seguridad social 8.1. Obligación de inscripción de la empresa en la seguridad social Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, deben solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social su inscripción en el Régimen General de la Seguridad Social. Artículo 138.1 LGSS y artículo 5.1 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, 26 enero (en adelante RA). “En el propio acto de formular la solicitud de inscripción, el empresario hará constar la entidad gestora y/o la entidad o entidades colaboradoras por las que opta tanto para la protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales como para la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, respecto de los trabajadores que emplee” (artículo 5.2 RA). Es infracción empresarial grave “iniciar su actividad sin haber solicitado su inscripción en la Seguridad Social” (artículo 22.1 LISOS).

8.2. Obligación empresarial de afiliar al trabajador en la seguridad social Los empresarios están obligados a solicitar la afiliación al sistema Seguridad Social de quienes, no estando afiliados, ingresen a su servicio. Artículo 139.1 LGSS y artículo 24.1 RA. La solicitud de afiliación a la Seguridad Social implicará la de alta Régimen de la misma que corresponda (artículo 24.2 RA). Si empresario incumple su obligación de inscribir al trabajador en Social, la inscripción la pueden solicitar directamente los trabajadores y la de oficio la propia Seguridad Social (artículo 139.2 LGSS y artículos 25.2 y

de la

inicial en el la Seguridad puede hacer 26 RA).

Las solicitudes de afiliación deben realizarse “con anterioridad” a la iniciación

de la prestación de servicios del trabajador. Artículo 27.2

RA.

La afiliación del trabajador a la Seguridad Social se hace la primera vez que el trabajador presta servicios por cuenta y dependencia ajenas y ya no se hace más. En los demás trabajos que realice se producirá altas (y bajas), pero no afiliación,

porque ya está afiliado.

La afiliación es “única para toda su vida” y general y “se extiende a toda la vida” del trabajador (artículo 15 LGSS y artículo 6.2* y 3% RA). Es infracción empresarial grave “no solicitar, en tiempo y forma, la afiliación inicial... de los trabajadores que ingresen a su servicio o su no transmisión por los obligados o acogidos a la utilización de sistemas de presentación por medios informáticos, electró-

378

Ignacio García-Perrote Escartín nicos O telemáticos. A estos efectos, se considerará una infracción por cada uno de los

trabajadores afectados” (artículo 22.2 LISOS).

8.3. Obligación empresarial de dar de alta al trabajador en la seguridad social Si el trabajador ya estuviera ya afiliado a la Seguridad Social, el empresario está obligado a comunicar la iniciación de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados de alta en la Seguridad Social. Artículo 139.1 LGSS y artículo 29.1.1% RA. Si empresario incumple su obligación respecto del alta al trabajador en la Seguridad Social, el alta la pueden instar directamente los trabajadores y la puede hacer de oficio la propia Seguridad Social (artículo 139.2 LGSS y artículo 29.1.2* y 39 RA).

Las solicitudes de alta deben realizarse “con carácter previo” al comienzo de la prestación de servicios del trabajador. Artículo 32.3.1% RA. Es infracción empresarial grave “no solicitar, en tiempo y forma... el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio o su no transmisión por los obligados o acogidos a la utilización de sistemas de presentación por medios informáticos, electrónicos o tele-

máticos. Á estos efectos, se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados” (artículo 22.2 LISOS).

8.4. Obligación de cotización a la seguridad social El empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización y ha de ingresar las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad. Artículo 142.1 LGSS. Están sujetos a la obligación de cotizar al Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores y los empresarios por cuya cuenta trabajen (artículo 141.1 LGSS). La cotización comprende dos aportaciones, de los empresarios y de los trabajadores (artículo 141.2 LGSS). No obstante, por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales la cotización completa corre a cargo exclusivamente de los empresarios (artículo 141.3 LGSS). La obligación de cotizar nace con el inicio de la prestación del trabajo, incluido el periodo de prueba. La mera solicitud de la afiliación o alta del trabajador al organismo competente de la Administración de la Seguridad Social surtirá en todo caso idéntico efecto (artículo 144.1 LGSS). “La obligación de cotizar se mantendrá por todo el periodo en que el trabajador esté en alta en el Régimen General o preste sus servicios” (artículo 144.2 LGSS).

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

379

El empresario descuenta a sus trabajadores, en el momento de hacerles efectivas sus

retribuciones, la aportación que corresponda a cada uno de ellos. Si no efectuase el descuento en dicho momento no podrá realizarlo con posterioridad, quedando obligado a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo (artículo 142.2 LGSS). “El empresario que habiendo efectuado tal descuento no ingrese dentro de plazo la parte de la cuota correspondiente a sus trabajadores, incurrirá en responsabilidad ante ellos y ante los organismos de la Administración de la Seguridad Social afectados, sin perjuicio de las responsabilidades penal y administrativa que procedan” (artículo 142.3 LGSS). Es infracción empresarial grave “no ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, habiendo cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 (en la actualidad 29) LGSS, siempre que la falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa, ni a un supuesto de fuerza mayor, ni se haya solicitado aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución denegatoria (artículo 22.3 LISOS).

8.5. Responsabilidades empresariales por el incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad social El empresario es responsable de las cotizaciones no ingresadas en plazo en la Seguridad Social y tendrá que ingresarlas con los recargos correspondientes. El empresario será responsable directo de las prestaciones de la Seguridad Social causadas por los trabajadores cuando haya incumplido sus obligaciones de afiliación, alta y cotización, teniendo que constituir el correspondiente capital coste: “el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones” (artículo 167.2 LGSS).

Ahora bien, los trabajadores se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a

efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, desempleo, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, aunque su empresario hubiere incumplido sus obligaciones al respecto. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral (artículo 166.3 LGSS y artículo 29.2 RA). Se trata del llamado “alta de pleno derecho”. “Las altas de pleno derecho a que se refiere el artículo 29.2 (RA) surtirán los efectos que la Ley les atribuye sin necesidad de reconocimiento del derecho a las mismas y sin perjuicio de la obligación de los empresarios de solicitar el alta de los trabajadores o de que, en su caso, deban promoverse las demás actuaciones que procedan y sin perjuicio, asimismo, de las responsabilidades a que hubiere lugar” (artículo 35.5 RA). También opera el llamado principio de “automaticidad” de las prestaciones en los términos del artículo 167.3 LGSS.

380

Ignacio García-Perrote Escartín

9. La nulidad del contrato de trabajo 9,1. La nulidad parcial Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 ET. Artículo 9.1 ET. Añade el precepto que “si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, el Órgano de la jurisdicción social que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones”. Por ejemplo, si el pacto de no competencia postcontractual ex artículo 21 ET es ¡legal por ser la compensación económica inadecuada, la consecuencia será, con base en el artículo 9.1 ET, que el trabajador tendrá que devolver las cantidades (inadecuadas por insuficientes) que ha percibido (STS 20 junio 2012).

9.2. La nulidad total y el derecho a la remuneración por el trabajo ya prestado y a la del trabajo igual o de igual valor En caso de que el contrato de trabajo resultase nulo, el trabajador puede exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido. Artículo 9.2 ET. Se trata de evitar el enriquecimiento injusto del empresario, pues el trabajo ya se ha realizado. Los efectos son ex nunc. Discutido ha sido el efecto de la anulación por el orden contencioso-administrativo del concurso-oposición sobre los correspondientes contratos de trabajo. En la actualidad, la jurisprudencia entiende que el empresario, amparado en fuerza mayor [artículo 49.1 h) ET], debe extinguir los contratos por la vía de los artículos 51 o 52 c) ET, sin que pueda extinguirlos sin más y tenerlos por nulos en base al artículo 9 ET. Se remite a las SSTS 10 marzo 1999, con voto particular, 5 octubre 1999, 5 julio 2000 y 21 enero 2008. La STS 10 marzo 1999 señala que la acción de nulidad del contrato de trabajo es una “vía jurídica de escasa utilidad en el tráfico jurídico-laboral”. Ahora bien, como señala el voto particular a la STS 10 marzo 1999 los supuestos de fuerza mayor requieren siempre la tramitación de un despido colectivo (artículo 51.12 ET). El fraude de la contratación temporal del profesorado universitario no conduce a la nulidad total del contrato sino a su carácter de indefinido no fijo por lo que su cese es un despido improcedente (STS 473/2017, 1 junio 2017).

En caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

381

Artículo 9.3 ET, apartado añadido por el RDL 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.

9.3. El supuesto de los inmigrantes en situación irregular de Estados no miembros de la Unión Europea La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, “no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Artículo 36.5 de la Ley Orgánica 4/2000, 11 enero, que regula los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, 11 diciembre. Para la no obtención de las prestaciones por desempleo, se remite a la STS 31 enero 2017 (r. 1153/2015). El artículo 36.5 de la Ley Orgánica 4/2000 precisa que “salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero”.

V. CONTRATACIÓN INDEFINIDA 1. El “favor” por la contratación indefinida En la actualidad, y tras el Real Decreto-ley 32/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, el artículo 15.1 ET establece que: 19) El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido. 27) El contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora. 3%) Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su cone-

xión con la duración prevista.

El RDL 31/2021 “pretende corregir de forma decidida (la tradicional) temporalidad excesiva” del mercado de trabajo español, según expresa reiteradamente su exposición de motivos.

382

Ignacio García-Perrote Escartín La DA 24? ET, sobre “compromiso de reducción de la tasa de temporalidad”, introducida en el ET por el RDL 32/2021, prevé que: “1. El Gobierno efectuará una evaluación de los resultados obtenidos por las medidas previstas en el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, mediante el análisis de los datos de contratación temporal e indefinida

en enero del año 2025, procediendo a la publicación oficial, a estos efectos, de la tasa

de temporalidad general y por sectores. Dicha evaluación deberá repetirse cada dos años. 2. En el caso de que los resultados de la evaluación anterior demuestren que no se avanza en la reducción de la tasa de temporalidad, ya sea en la general o en la de los diferentes sectores, el Gobierno elevará a la mesa de diálogo social una propuesta de medidas adicionales que permitan la consecución de dicho objetivo, general o sectorial, para su discusión y eventual acuerdo con los interlocutores sociales”. Como elementos disuasorios de la contratación temporal, ha de reseñarse la cotización adicional a cargo del empresario que tienen los contratos de duración determinada inferior a 30 días (artículo 151 LGSS, en la redacción del RDL 32/2021) y la consideración de una infracción por cada de una de las personas afectadas en la transgresión de los contratos de duración determinada y temporales (artículo 7.2 LISOS, modificado por el RDL 32/2021).

Para la situación previa al RDL 32/2021 y la redacción anterior del artículo 15.1 ET, se remite a las pp. 374 y 375 de la 11* ed. de este Manual.

2. El contrato indefinido ordinario o común, el indefinido “no fijo” en el sector público y el indefinido adscrito a obra del sector de la construcción El contrato indefinido ordinario o común —que es el que goza del favor del legislador y el que hay que utilizar salvo que exista causa para una contratación por tiempo determinado— tiene un ámbito subjetivo “universal”, cabe decir, en el sentido de que todo trabajador puede ser contratado a su amparo y todo empresario puede utilizarlo. La presencia legal desde 1997 y hasta la Ley 3/2012 del llamado contrato para el fomento de la contratación indefinida, obligaba a diferenciar y delimitar este último contrato del contrato indefinido ordinario, común o tipo. Básicamente las diferencias eran dos. En primer lugar, el contrato indefinido ordinario o común tiene el ámbito subjetivo “universal” al que se ha hecho referencia. Por el contrario, el ámbito subjetivo del contrato para el fomento de la contratación indefinida,

aunque era amplísimo y creciente, no llegaba a ser “universal”, toda vez que no todo trabajador podía ser contratado a su amparo ni tampoco todo empresario podía utilizarlo. La segunda diferencia radicaba en la inferior indemnización por despido objetivo improcedente que tenía el contrato para el fomento de la contratación indefinida: treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Pero esta diferencia ha desaparecido tras la Ley 3/2012, toda vez que la indemnización por despido objetivo improcedente del contrato indefinido ordinario ha pasado a ser la mencionada que lo era para el contrato para el fomento de la contratación indefinida.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

383

Como contrato “tipo”, e incluso “ideal”, las irregularidades en materia de contratación laboral, especialmente temporal, se “sancionan” transformando el contrato irregular, normalmente temporal, en un contrato indefinido ordinario o común. Se remite a los artículos 15.2 y 3 ET y 49 c), párrafo tercero, ET.

El contrato indefinido ordinario o común se diferencia, asimismo, del contrato

fijo discontinuo, que se examinará en el apartado tercero.

También hay que decir que, si bien con carácter general el contrario indefinido ordinario o común es indiferenciable del contrato fijo, no ocurre lo mismo en el sector público. En este último, el obligado respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, han llevado a la jurisprudencia del TS a diferenciar entre trabajador indefinido y trabajador fijo: es la categoría del trabajador “indefinido no fijo” en el ámbito del sector público. Dentro del personal laboral empleado público, el artículo 8.2 c) EBEP diferencia entre personal “fijo”, “por tiempo indefinido” y “temporal”. Los apartados 1 y 2 de la disposición adicional decimoquinta ET han sido derogados por el RDL 32/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. La figura del indefinido no fijo se aplica a las sociedades mercantiles estatales (SSTS

472/2020,

18 junio 2020

(Pleno,

rcud

1911/2018),

474/2020,

18 junio 2020

(Pleno,

rcud 2811/2018, ambas con voto particular), seguidas por muchas sentencias, como por ejemplo, la STS 463/2021, 29 abril 2021 (rcud 2386/2018) y 12/2022, 11 enero

2022 (rcud 484/2020). Las SSTS siguen, así, la doctrina de las STS 28 marzo 2007, r. 5082/2005; 6 octubre 2008, r. 3064/2007; 24 julio 2008, r. 3964/2007; 9 octubre 2008, r. 4029/2007; 9 octubre 2008, r. 1956/2007; 3 abril 2009, r. 773/2007; y 23 noviem-

bre 2016, r. 91/2016. Y rectifican las SSTS 18 septiembre 2014 (dos), r. 2320/2013 y 2323/2013 y 6 julio 2016, r. 229/2015. La figura del indefinido no fijo se comienza a crear en las sentencias de la Sala de lo Social del TS 7 octubre 1996, 20 enero 1998 (que contiene una completa referencia de la evolución jurisprudencial y a la que se formula un importante voto particular), 13 octubre 1998, 21 diciembre 1998, 17 enero 2000, 27

mayo 2002 (con voto particular) y 25 noviembre 2013. Para esta jurisprudencia inicial los indefinidos no fijos eran contratos sometidos a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y —por lo tanto— cuando por amortización no podía

realizarse tal provisión, el contrato se extinguía conforme a los artículos. 49.1.b) ET y

1117 CC. Pero la doctrina del sometimiento a condición resolutoria fue expresamente rectificada por la STS 24 junio 2014, reiterada por otra muchas (por ejemplo, SSTS 8 y 14 julio 2014,

11 febrero 2015, 7 julio 2015,

16 febrero 2016, 25 febrero 2016), sen-

tando el nuevo criterio de que para poder extinguir los contratos sin previamente haber cubierto reglamentariamente las plazas, se debe acudir a la vía de extinción prevista en los artículos 51 y 52 c) ET, cauce ya previsto, por lo demás, en la disposición adicional decimosexta ET. Hasta la STS 28 marzo 2017

(Pleno, r. 1664/2015),

si la extinción del contrato se

producía por cobertura reglamentaria de la vacante, la jurisprudencia entendía que se estaba ante un supuesto extintivo del artículo 49.1 b) ET que daba lugar a la indemniza-

ción del artículo 49.1 c) ET (STS 6 octubre 2015, r. 2592/2014). Esta sentencia menciona

384

Ignacio García-Perrote Escartín el ATJUE 11 diciembre 2014 (C-86/14, Medialdea), si bien el auto se refiere a un supues-

to de extinción del contrato de indefinido no fijo por amortización y no por cobertura reglamentaria de la plaza. Resumía la situación la STS 7 noviembre 2016 (r. 755/2015), que afirma que “no es este el momento de pronunciarnos sobre los efectos que sobre esta materia haya de producir la reciente STJUE 14 septiembre 2016 (Asunto De Diego Porras |, C-596/14, rectificada por las SSTJUE 5 junio 2018 —C-574/16, Grupo Norte, y C-677/17, Montero Mateos— y 21 noviembre 2018 —C-619/17, De Diego Porras ll—, dictándose tras esta última la STS 207/2019, 13 marzo 2019, del Pleno con voto particu-

lar), ya que quien recurre es la parte demandada (un Ayuntamiento) y, por consiguiente, no se suscita aquí la cuestión del importe de la indemnización”. Pero la citada STS 28 marzo 2017 entiende que “un examen más profundo de la cuestión” obliga a replantear “la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo”, consistente en el de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades del artículo 53.1 b) ET. Las SSTS 402/2017,

9 mayo 2017 (rcud 1806/2015) y 421/2017,

12 mayo 2017 (rcud

1717/2015), reiteran la STS 28 marzo 2017. La importante STS 649/2021, 28 junio 2021

(Pleno, rcud 3263/2019)

menciona

las anteriores sentencias. Esta indemnización coin-

cide con la que establece la Ley 20/2021, 28 diciembre, a la que más adelante se hace referencia. Téngase en cuenta que el contrato indefinido no fijo parte de que la contratación temporal (interinidad por vacante) ha sido irregular o fraudulenta; en todo caso, la cobertura reglamentaria de la plaza no constituye un despido improcedente, si bien da derecho a la indemnización de veinte días mencionada. Se remite a las SSTS 304, 310

y 312/2020, 12 mayo 2020 (rcud 825/2018, 2019/2018 y 2745/2018, respectivamente). La STS 28 marzo 2017 afirmaba que no se trata de un contrato temporal. Pero la posterior STS 2 abril 2018 afirma que no hay diferencias sustanciales entre el indefinido no fijo y el temporal. Respecto del plazo de tres años previsto en el artículo 70.1 EBEP, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS venía declarando que lo que hace el precepto es imponer obligaciones a las administraciones públicas fijando un plazo de tres años para la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar, de manera que la mera superación del plazo de tres años, sin que se haya producido fraude o abuso en la contratación, no tiene como consecuencia que el contrato de interinidad por vacante devenga un contrato indefinido no fijo. Pero, tras la STJUE 3 junio 2021

(C-726/19, Instituto Madrileño de

Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario y JN), la ya citada STS 649/2021, 28 junio 2021 (Pleno, rcud 3263/2019), así como las demás SSTS deliberadas en ese mismo Pleno, rectifican la doctrina al respecto del TS y establecen que “una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada —hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva— ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta;

y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo”. Las SSTS concretan que “salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga”, precisando que “la indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en aten-

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

385

ción a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad”, ni “tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor”. Una de las excepciones puede verse en el supuesto examinado por la STS 1078/2021, 3 noviembre 2021

(rcud 281/2019), consistente en un contrato de poco más

de cuatro años, durante los cuales la plaza se ofertó en sucesivos procesos, sin cubrirse. Importante es también

la STJUE

11

febrero 2021

(C-760/18,

Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) “Dimos Agiou Nikolaou”).

M. V. y otros contra

Sobre todo lo anterior incide Ley 20/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la

reducción de la temporalidad en el empleo público. Esta Ley, cuyo preámbulo cita la STS 649/2021, 28 junio 2021 (Pleno, rcud 3263/2019), en lo que aquí importa: (1) el artículo 1.Dos Ley 20/2021 añade un nuevo apartado 3 al artículo 11 EBEP sobre los procedimientos de selección del personal laboral, que se regirán, para el personal temporal, además de por los principios de igualdad, mérito y capacidad, por el de celeridad; (11) el artículo 1.Tres Ley 20/2021 introduce una nueva DA 17* en el EBEP, estableciendo la responsabilidad y, ello es particularmente relevante, el derecho a percibir una determinada compensación económica para el personal laboral temporal si se incumplen los plazos máximos de permanencia (la compensación tiene un máximo de

veinte días de salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades);

(11) el artículo 2 Ley 20/2021 establece un adicional proceso de estabilización de empleo temporal. Hay que citar, finalmente, la DA 4? RDL 32/2021, modificada por el RDL 2/2022, sobre “régimen aplicable al personal laboral del sector público”, de conformidad con la cual: “Los contratos por tiempo indefinido y los fijos- discontinuos podrán celebrarse cuando resulten esenciales para el cumplimiento de los fines que las administraciones públicas y las entidades que conforman el sector público institucional tenga encomendados, previa expresa acreditación.

Sin perjuicio de la tasa de reposición establecida en la ley de presupuestos generales del Estado vigente para cada ejercicio, si para la cobertura de estas plazas se precisara de una tasa de reposición específica, será necesaria la autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Igualmente se podrán suscribir contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público”. Debe citarse, asimismo, el Real Decreto-ley 12/2022, 5 julio, por el que se modifica la Ley 55/2003, 16 diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. La superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo (por todas, STS 1163/2021, 25 noviembre 2021 (Pleno,

rcud 2337/2020, con votos particulares), 21/2022, 12 enero 2022 (rcud 4915/2019) y las

por ella citadas. La STS 1112/2021, 16 noviembre 2021 (rcud 3245/2019) ha establecido, como excepción, que se adquiere la condición de personal fijo (no de indefinido no fijo) cuando el trabajador temporal, cuya relación laboral se ha calificado de fraudulenta, ya ha participado en una convocatoria para la cobertura de plazas fijas, correspondiente a su nivel profesional, habiendo superado el proceso de selección, pero sin obtener plaza. La STC 71/2016, 14 abril, declara inconstitucional el peor trato dado al personal temporal e indefinido no fijo respecto del personal fijo en un supuesto de reducción de

386

Ignacio García-Perrote Escartín jornada para conseguir la contención de gasto público y mantener el empleo público y ello porque se está ante una diferenciación basada no en la naturaleza del trabajo sino en la relación de empleo con la Administración. Sobre las “limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público” y sobre la “exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral”, hay que remitir, necesariamente, a las disposiciones adicionales vigésima sexta y trigésima cuarta, y a la disposición transitoria tercera, de la Ley 3/2017, 27 junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017. La disposición adicional vigésima sexta de la Ley 3/2017 dispuso que “al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”, previsión que ha permitido a algunos sectores doctrinales, especialmente administrativistas, hablar de personal “subrogado”, lo que sería una nueva categoría o un tertium genus. La STC 122/2018, 31 octubre, declaró inconstitucional alguna previsión de la citada disposición

adicional vigésima sexta. Por su parte, la STJUE 19 marzo 2020 (C-103-18) establece que la cláusula 5 del

Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración

Determinada,

celebrado el 18 de marzo

de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en “indefinidos no fijos” y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relacio-

nes laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

EL RDL 32/2021 ha creado, en el sector de la construcción, el llamado contrato indefinido adscrito a obra. La finalización de la obra obliga a la empresa a efectuar una propuesta de recolocación, preciso desarrollo, de ser preciso, de un proceso de formación. El contrato tiene un específico régimen de extinción por motivos inherentes a la persona trabajadora, previéndose una indemnización del siete por ciento.

Se remite a la DA 3? de la Ley 32/2006, 18 octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, profundamente modificada por el artículo 2 RDL 32/2021.

3. El contrato fijo-discontinuo El Real Decreto-ley 32/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, ha modificado en profundidad el artículo 16 ET y ha derogado el artículo 12.3 ET.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

387

Se expone a continuación el régimen jurídico vigente del contrato indefinido fijodiscontinuo. Para la regulación anterior, con exposición de la jurisprudencia, se remite a las pp. 379 a 383 y 424 a 426 de la 11* ed. de este Manual. De interés siguen siendo las SSTS

133/2022, 9 febrero 2022 (rcud 4892/2018)(contratos eventuales suscritos en fraude de

ley que revelan la existencia de una relación laboral indefinida no fija discontinua, toda vez que la actividad era cíclica y permanente para la empresa recurrente; la falta de

llamamiento para prestar servicios en vacaciones constituye un despido improcedente) y 529/2022, 8 junio 2022 (rcud 1328/2019).

3.1. Objeto del contrato indefinido fijo-discontinuo El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se celebrará: 19%) Para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada. 2%) O para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. 3%) También podrá celebrarse el contrato fijo-discontinuo para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. 4) Asimismo, podrá celebrarse un contrato fijo-discontinuo entre una empresa

de trabajo temporal y una persona contratada para ser cedida, en los términos previstos en el artículo 10.3 la Ley 14/1994, 1 junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. Artículo 16.1 ET. Téngase en cuenta que, de conformidad con el último párrafo del art. 15.2 ET, no se considera (no podrá “identificarse” como tal) causa del contrato temporal por circunstancias de la producción “la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”.

3.2. Forma y contenido El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo

de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán

388

Ignacio García-Perrote Escartín

figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento. Artículo 16.2

ET.

3.3. El llamamiento Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se estable-

cerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito O por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada. La empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas traba-

jadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los

datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.

Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.

Artículo 16.3 ET. De interés puede seguir siendo la STS 50/2022, 20 enero 2022 (rcud

2289/2019): El día inicial de cómputo del plazo de caducidad del despido comienza a partir del momento en que el trabajador tenga conocimiento de la falta de convocatoria, aunque se encuentre en situación de incapacidad temporal.

Los convenios colectivos sectoriales podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento. Artículo 16.5 ET.

3.4, Subcontratas, plazos de espera de recolocación y plazo máximo de inactividad Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

389

En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma. Artículo 16.4 ET.

3.5. Bolsa sectorial de empleo, censo anual, periodo mínimo de llamamiento

anual y cuantía por fin de llamamiento

Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en el artículo 16 ET. Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo. Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento. Artículo 16.5 ET. Concluida la campaña o cada periodo de actividad, al trabajador los salarios pendientes que correspondan. sente que el contrato del trabajador fijo discontinuo, que finido, no se extingue; simplemente se interrumpe hasta de actividad. El último párrafo del artículo 29.1 ET que llevará a cabo con los “trámites y garantías” del artículo

se deben lógicamente liquidar Pero hay que tener siempre prees un contrato de tr,abajo indela siguiente campaña o periodo establece que la liquidación se 49.2 ET.

3.6. No perjuicio y cálculo de la antigijedad Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigiledad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el

390

Ignacio García-Perrote Escartín

tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas con-

diciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que

responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

Artículo 16.6 ET. En relación con el cómputo de la antiguedad de los fijos discontinuos, tras el auto del

TJUE de 15 de octubre de 2019, C-439/18 y C-472/18, ya la STS 790/2019, 19 noviembre 2019 (r. 2309/2017), seguida por la STC 852/2019, 10 diciembre 2019, cambió la

doctrina y pasó a establecer que (en el caso, a efectos de promoción económica y profesional), la antiguedad debía calcularse sobre el periodo total de prestación de servicios y no únicamente sobre el tiempo de prestación efectiva de servicios. Se remite, asimismo, a las SSTS 363/2020, 19 mayo 2020 (rcud 3625/2017); 531/2020, 25 junio 2020 (rcud

3739/2017), 815/2020, 30 septiembre 2020 (rcud 207/2018) y 471/2021, 4 mayo 2021

(rcud 3156/2018). Sin embargo, de conformidad con la STS 730/2020, 30 julio 2020 (rcud 324/2018),

para el cálculo de la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no deben computarse los periodos de inactividad o entre campañas; n,o se aplica a estos efectos la doctrina sobre complemento de antiguedad.

3.7. Información de puestos vacantes de carácter fijo ordinario y colectivo prioritario para el sistema de formación profesional para el empleo La empresa deberá informar a las personas fijas-discontinuas y a la representación legal de las personas trabajadoras sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que aquellas puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa. Artículo 16.7 ET.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad. Artículo 16.8 ET.

3.8. Desempleo En los periodos de inactividad productiva, los trabajadores fijos discontinuos están en situación legal de desempleo. Artículo 267.1 d) LGSS, en la redacción dada por el RDL 32/2021. La DF 6? RDL 32/2021 prevé que “el Gobierno regulará, en el marco de la reforma del nivel asistencial por desempleo, las modificaciones necesarias para mejorar la protección del colectivo de fijos-discontinuos, permitiéndoles el acceso a los subsidios por

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

391

desempleo, en las mismas condiciones y con los mismos derechos que se aplican al resto de personas trabajadoras por cuenta ajena del Régimen General de la Seguridad Social protegidos por la contingencia de desempleo”. Así lo ha hecho la DF 6? del Real Decreto-ley 3/2022, 1 marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, 15 julio 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras. Para la protección por desempleo de los trabajadores fijos discontinuos agrarios y eventuales agrarios se remite al RDL 4/2022, 15 marzo, de medidas urgentes de apoyo al sector agrario por causa de la sequía, especialmente a su DF tercera.

3.9, Medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo, comercio vinculado al mismo y hostelería Se remite, entre otras normas, a la disposición adicional duodécima de la Ley 3/2012; al artículo 13 del Real Decreto-ley 7/2020, 12 marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19; a la disposición adicional cuarta del Real Decreto-Ley 25/2020, 3 julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo: Medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo y comercio y hostelería vinculados a la actividad turística; disposición adicional tercer sobre Medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo y comercio y hostelería vinculados a la actividad turística, del Real Decreto-ley 35/2020, 22 diciembre, de medidas urgentes

de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria; artículo 7 sobre medidas extraordinarias en materia de cotización vinculadas a los expedientes de regulación temporal de empleo prorrogados automáticamente hasta el 31 enero 2021

para determinadas actividades de los sectores de turismo, hostelería y comercio del cita-

do RDL 35/2020; artículo 9 sobre prestación extraordinaria para personas con contrato fijo discontinuo o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas del Real Decreto-ley 30/2020, 29 septiembre, de medidas sociales en defensa del em-

pleo (el apartado 2 se modificó por la DF 2? RDL 2/2021, prolongándose hasta el 31 de mayo de 2021 ex art. 4.2 RDL 2/2021).

VI. CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA 1. La reforma del Real Decreto-ley 32/2021 El Real Decreto-ley 32/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, ha procedido a reformar de manera sustancial el artículo 15 ET y el régimen jurídico de la contratación temporal o de duración determinada. Baste con señalar que el RDL 32/2021 suprime el tradicional contrato de obra o

392

Ignacio García-Perrote Escartín

servicios determinados del artículo 15.1 a) ET, en la redacción anterior al RDL 32/2021. Como ya se ha indicado en el apartado anterior, el artículo 15.1 ET del RDL 32/2021 establece que “el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido”. El precepto añade, en primer lugar, que “el contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora”. Son estas dos las únicas causas de temporalidad que, con carácter general, admite el ET tras el RDL 32/2021. Y el artículo 15.1 ET establece, en segundo lugar, que “para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista”. El preámbulo del RDL 32/2021 parte de que “España encabeza el ranking europeo de la temporalidad, con una diferencia de casi 12 puntos porcentuales sobre la media de la Unión Europea”, apostando decididamente por impulsar la contratación indefinida y reducir la temporalidad. Para ello se realiza “una modificación del artículo 15 ET, en el que se precisan las causas que justifican el recurso a la contratación de duración determinada y nuevas reglas sobre concatenación de contratos, también referidas a la cobertura de un puesto de trabajo”. Y, entre otras medidas, “desaparece la posibilidad de celebrar contratos para obra o servici determinado, modalidad contractual fuertemente cuestionada por las jurisprudencias interna y comunitaria (STS 1137/2020, de 29 de diciembre de 2020 —Pleno,

rcud 240/2018— y STJUE de 24 de junio de 2021 —C 550/19—>7”. La reforma del artículo 15 ET operada por el RDL 32/2021 entró en vigor a los tres meses de la publicación del RDL 32/2021 en el BOE (DF 8?, 2 b) RDL 32/2021). La DT 3? RDL 32/2021 tiene el siguiente tenor: “1. Los contratos para obra y servicio determinado basados en lo previsto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, según la redacción vigente antes de la entrada

en vigor del apartado tres del artículo primero, celebrados antes del 31

de diciembre

de 2021, así como los contratos fijos de obra suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del VI Convenio

Estatal de la Construcción, que estén vigentes en la citada

fecha, resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en los citados preceptos. Asimismo, los contratos por obra o servicio determinados celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, previstos en normas con rango de ley, vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años y que estén vigentes en la fecha señalada en el párrafo anterior, mantendrán su vigencia hasta el cumplimiento de la duración fijada de acuerdo a su normativa de aplicación, con el límite máximo de tres años contados a partir de la citada fecha. 2. Los contratos eventuales por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos y los contratos de interinidad basados en lo previsto en el artículo 15.1.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, respectivamente, celebrados según la redacción vigente antes de la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero, se regirán hasta su duración máxima por lo establecido en dicha redacción.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

3. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores cuando se tingan, los contratos a los que se refieren los apartados anteriores, por la expiración tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre dichas causas no hayan actuado por su denuncia”. Y, por su parte, la redacción de la DT 4? EDL 32/2021 es la siguiente: “Los contratos para obra y servicio determinado y los contratos eventuales por

393

exdel que cir-

cunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, celebrados desde

el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022, se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se han concertado y su duración no podrá ser superior a seis meses”.

Para la redacción del artículo 15 ET anterior al RDL 32/2021 y su compleja elaboración jurisprudencial, se remite a las pp. 384 y ss. de la 11* ed. de este Manual.

2. Contrato de duración determinada por circunstancias de la producción El contrato de duración determinada por circunstancias de la producción tiene, cabe decir, dos submodalidades. Con carácter general, “se entenderá por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1 ET”. Artículo 15.2

ET.

Se consideran circunstancias de la producción, así, tanto el incremento ocasio-

nal e “imprevisible” de la actividad, como las oscilaciones que, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, precisándose que ello no ha de responder a los supuestos del contrato fijo discontinuo del artículo 16 ET, supuestos que se exponen en el apartado anterior de este mismo capítulo. El precepto precisa también que entre las “oscilaciones” que generan el aludido desajuste temporal “se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales”. Se da carta de naturaleza a la cobertura de vacaciones de los trabajadores fijos con esta modalidad contractual temporal. La jurisprudencia había señalado que era el contrato eventual al que en principio había que recurrir por necesidades derivadas de vacaciones de los trabajadores (SSTS 12 junio 2012 y 26 marzo 2013) y no al contrato de interinidad (por todas, STS 745/2019, 30 octubre 2019, rcud 1070/2017). Pero ya se señalaba que ello se aceptaba de forma excepcional y por darse insuficiencia de plantilla en la administración. También la STS 983/2020, 10 noviembre 2020 (rcud 2323/2018).

Cuando el contrato de duración determinada obedezca a las mencionadas cir-

cunstancias de la producción, su duración no podrá ser superior a seis meses, pu-

394

Ignacio García-Perrote Escartín

diéndose ampliar por convenio colectivo de ámbito sectorial la duración máxima del contrato hasta un año. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Artículo 15.2

ET.

La segunda submodalidad de contrato de duración determinada por circunstancias de la producción es la siguiente: “las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos” en el párrafo cuarto del artículo 15.2 ET.

Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la repre-

sentación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos. Párrafo cuarto del artículo 15.2 ET.

No se considera (no podrá “identificarse” como tal) causa del contrato temporal por circunstancias de la producción “la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”. Último párrafo del artículo 15.2 ET. Como puede advertirse, aunque la realización

de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que

constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa no habilita la utilización de este contrato temporal, sí lo puede hacer la concurrencia de las circunstancias de la producción en los términos del artículo 15.2 ET.

A la finalización del contrato, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Artículo 49.1 c) ET, en la redacción dada por el RDL 31/2021.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

395

3. Contrato de duración determinada porsustitución de persona trabajadora 3.1. Interinidad por sustitución e interinidad por vacante El artículo 15.3 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021, establece tres supuestos del contrato temporal por sustitución de persona trabajadora. El primero es “para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo”, debiendo necesariamente especificarse en el contrato “el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución”. En tal duzca la funciones puesto y,

supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se proausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del como máximo, durante quince días. Párrafo primero del artículo 15.5 ET.

El segundo supuesto es “para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo”. También en este caso se ha de especificar en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. Párrafo segundo del artículo 15.3 ET.

Finalmente, el contrato de sustitución podrá ser también celebrado para “la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo”. En este supuesto, la duración no puede ser superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, y no puede celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima. Párrafo tercero del artículo 15.3 ET.

En el sector público, se pueden suscribir contratos de sustitución para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Último párrafo de la DA cuarta del RDL 32/2021. Sobre la duración del contrato de sustitución en el sector público para cubrir temporalmente un puesto de trabajo hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, tras la STJUE 3 junio 2021

(C-726/19, Instituto Madrileño de Investigación

y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario y JN), la STS 649/2021, 28 junio 2021 (Pleno, rcud 3263/2019), así como

las demás SSTS deliberadas en ese mismo

Pleno, rectifican

396

Ignacio García-Perrote Escartín

la doctrina al respecto del TS y establecen que “una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada —hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva— ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuen-

cia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo”. Las SSTS concretan que “salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga”, precisando que “la indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad”, ni “tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor”. Sobre todo lo anterior incide la Ley 20/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Esta Ley, cuyo preámbulo cita la STS 649/2021, 28 junio 2021 (Pleno, rcud 3263/2019), en lo que aquí importa: (i) el artículo 1.Dos Ley 20/2021 añade un nuevo apartado 3 al artículo 11 EBEP sobre los procedimientos de selección del personal laboral, que se regirán, para el personal temporal, además de por los principios de igualdad, mérito y capacidad, por el de celeridad; (ii) el artículo 1.Tres Ley 20/2021

introduce una nueva DA 17? en el EBEP,

estableciendo la responsabilidad y, ello es particularmente relevante, el derecho a percibir una determinada compensación económica para el personal laboral temporal si se incumplen los plazos máximos de permanencia (la compensación tiene un máximo de

veinte días de salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades);

(11) el artículo 2 Ley 20/2021 establece un adicional proceso de estabilización de empleo temporal. Importante es también la STJUE 11 febrero 2021 (C-760/18, M. V. y otros contra Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) “Dimos Agiou Nikolaou”).

3.1.1. Interinidad por sustitución e interinidad para completar jornada reducida La interinidad por sustitución es así, en efecto, el primer —y más tradicional— supuesto de contrato de interinidad: “la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo” en virtud de “norma, convenio colectivo o acuerdo individual”. Artículo 15.3, párrafo primero, ET y artículo 4.1, párrafo primero, RD 2720/1998. Tras la redacción dada al artículo 15 ET por el RDL 32/2021, la vigencia del RD 2720/1998 habrá de examinarse con cautela en cada caso.

El contrato de interinidad, de necesaria formalización escrita, debe especificar el nombre la persona sustituida y la causa de la sustitución. Ya se ha dicho que la

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

397

prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días. El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino puede ser el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto del sustituido. Artículo 15.3 ET y artículo 4.2 a), párrafo primero, RD 2720/1998. Con anterioridad al RD 2720/1998, esto ya lo había admitido la STS 30 abril 1994. De Interés es el supuesto de la STS 574/2021, 26 mayo 2021 (rcud 2199/2019).

El segundo supuesto de contrato de interinidad es “para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo”. También en este caso se ha de especificar en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución. Párrafo segundo del artículo 15.3 ET, en la redacción del RDL 32/2021. Ya la norma reglamentaria de 1998 decía que el contrato de interinidad también se puede celebrar, en esta ocasión a tiempo parcial, “para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten los derechos reconocidos en el artículo 37.4, 5 y 6 ET, o en aquellos otros casos en que, de conformidad con lo establecido legal o convencionalmente, se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido, incluidos los supuestos en que los trabajadores disfruten a tiempo parcial del permiso de maternidad (hay que entender el permiso por nacimiento de hijo), adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con lo establecido en el párrafo sexto del apartado 4 y en el apartado 5 del artículo 48 ET” [artículo 5.2 b) RD 2720/1998, modificado por el RD 1251/2001, 16 noviembre; este último RD ha sido de-

rogado por el RD 295/2009, 6 marzo, pero ello no afecta a la previsión aquí expuesta del RD 2720/1998; se recoge la redacción vigente de los apartados 4 y 5 del artículo 48 ET]. También se rige por las disposiciones establecidas para el contrato de interinidad “el celebrado para sustituir a un trabajador autónomo, a un socio trabajador o a un socio de trabajo de una sociedad cooperativa en el supuesto de riesgo durante el embarazo o en los periodos de descanso por maternidad (hay que entender ahora también de paternidad), adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento” (artículo 4.3 RD

2720/1998, añadido por el RD 1251/2001, 16 noviembre; este último RD ha sido dero-

gado por el RD 295/2009, 6 marzo, pero ello no afecta a la previsión aquí expuesta del RD 2720/1998; se recoge la redacción vigente de los apartados 4 y 5 del artículo 48 ET). No es posible usar el contrato de interinidad para sustituir a los trabajadores en huelga (artículo 6.5 RDLRT) ni tampoco es posible celebrar contratos de puesta a disposición con empresas de trabajo temporal con esa finalidad [artículo 8 a) Ley 14/1994].

3.1.2. Interinidad por vacante En tercer lugar, el contrato de sustitución podrá ser también celebrado para “la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o

398

Ignacio García-Perrote Escartín

promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo”. En este supuesto, la duración no puede ser superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, y no puede celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima. Párrafo tercero del artículo 15.3 ET.

Por su parte, en el sector público, se pueden suscribir contratos de sustitución

para cubrir temporalmente un puesto selección para su cobertura definitiva, nales de igualdad, mérito y capacidad 20/2021, 28 de diciembre, de medidas lidad en el empleo público.

de trabajo hasta que finalice el proceso de de acuerdo con los principios constitucioy en los términos establecidos en la Ley urgentes para la reducción de la tempora-

Último párrafo de la DA cuarta del RDL 32/2021.

El contrato debe identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna. Artículo 4.1, párrafo segundo, y artículo 4.2 a), párrafo segundo, RD 2720/1998.

La ya citada STS (C-A) 19 junio 2000 admitía la regulación del contrato de interinidad por vacante del RD 2720/1998, objetada por no mencionarse en el (entonces) artículo 15.1 c) ET. Pero ahora lo menciona expresamente el artículo 15.3 ET. Sobre la ineludible necesidad de que la plaza a cubrir se halle vacante se remite, por todas, a la STS 20 junio 2000, seguida por otras, como, por ejemplo, la STS 21 marzo 2005. No existe fraude de ley, aunque el interino sea destinado a realizar funciones diferentes del puesto para el que fue contratado, si la plaza a la que se vinculó su contrato está perfectamente identificada y se amortizó en virtud de una modificación de la relación de puestos de trabajo (STS 17 diciembre 2012). Aunque la cuestión prejudicial provenía del orden contencioso-administrativo español y no del laboral (se trata de personal estatutario), es de gran interés la STJUE 19 marzo 2020 (C-103/18 y C-429/18) sobre la cláusula 5 (“medidas destinadas a evitar la utilización abusiva”) del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 marzo 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, 28 junio 1999. Entre otras cosas esta STJUE afirma que “incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en “indefinidos no fijos” y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición” (se remite a los apartados 81 a 106 de la STJUE).

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

399

3.2. Forma, jornada y bonificaciones del contrato de interinidad Como se ha anticipado, el contrato de interinidad debe formalizarse por escrito. Artículo 6.1 RD 2720/1998.

También se ha anticipado que, en el supuesto de interinidad por sustitución, el contrato debe identificar el trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino es el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto del sustituido. Por su parte, en la interinidad por vacante, el contrato debe identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa O promoción interna.

El contrato de interinidad debe celebrarse a tiempo completo salvo en dos supuestos, en los que se celebra a tiempo parcial: —

Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial.

—

Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten los derechos reconocidos en el artículo 37.4, 5 y 6 EL o en aquellos otros casos en que, de conformidad con lo establecido legal o convencionalmente, se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido, incluidos los supuestos en que los trabajadores disfruten a tiempo parcial del permiso de maternidad (hay que entender ahora de nacimiento de hijo), adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con lo establecido en el párrafo sexto del apartado 4 y en el apartado 5 del artículo 48 ET. Artículo 5.2 RD 2720/1998 (se recoge la redacción vigente de los apartados 4 y 5 del artículo 48 ET). Respecto de las bonificaciones de la cotización a la Seguridad Social en determinados supuestos del contrato de interinidad, el RDL 32/2021 ha derogado la disposición adicional vigésimo primera ET, sobre “sustitución de trabajadores excedentes por cuidado de familiares”. Se remite a la disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, 9 julio, sobre bonificaciones de cuotas de Seguridad Social para los trabajadores en periodo de descanso por maternidad, adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural o suspensión por paternidad; y al RD-Ley 11/1998, 4 septiembre, que regula las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad celebrados con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los periodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento. Téngase en cuenta, no obstante, que, como se vio en su momento y a partir del mes siguiente al de su entrada en vigor (14 julio 2012), el Real Decreto-ley 20/2012 ha suprimido, con determinadas excepciones, el derecho de las empresas a la aplicación de bonificaciones por contrata-

400

Ignacio García-Perrote Escartín ción, mantenimiento del empleo o fomento del autoempleo, en las cuotas a la Seguridad Social y, en su caso, cuotas de recaudación conjunta, que se estén aplicando a la entrada en vigor de ese Real Decreto-ley, en virtud de cualquier norma, en vigor o derogada, en que hubieran sido establecidas (disposición transitoria sexta RDL 20/2012, modificada, con efectos de desde el 15 julio 2012, por la disposición final quinta de la Ley 13/2012, 26 diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social).

3.3. Duración del contrato de interinidad En el supuesto de interinidad por sustitución, la duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo. En el supuesto de interinidad por vacante, en las empresas privadas, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto mediante contrato fijo, sin que pueda ser superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima. En los procesos de selección llevados a cabo en el sector público, la duración de los contratos de interinidad será hasta que finalice el proceso de hasta que finalice el proceso de selección para su cobertura definitiva, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Último párrafo de la DA cuarta del RDL 32/2021. Se remite al artículo 4.2 b) RD 2720/1998, en lo que sea compatible con los preceptos legales. Respecto del plazo de tres años previsto en el artículo 70.1 EBEP, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS venía declarando que lo que hace el precepto es imponer obligaciones a las administraciones públicas fijando un plazo de tres años para la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar, de manera que la mera superación del plazo de tres años, sin que se haya producido fraude o abuso en la contratación, no tiene como consecuencia que el contrato de interinidad por vacante devenga un contrato indefinido no fijo. Pero, tras la STJUE 3 junio 2021 (C-726/19, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario y JN), la STS 649/2021, 28

junio 2021

(Pleno, rcud 3263/2019), así como las demás SSTS deliberadas en ese mismo

Pleno, rectifican la doctrina al respecto del TS y establecen que “una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada —hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva— ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada

las mismas funciones, cuando el mantenimiento

de modo

permanente de

dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta;

y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

401

vacante debe ser considerado como indefinido no fijo”. Las SSTS concretan que “salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga”, precisando que “la indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad”, ni “tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor”. Sobre todo lo anterior incide la Ley 20/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para

la reducción de la temporalidad en el empleo público. Esta Ley, cuyo preámbulo cita la STS 649/2021, 28 junio 2021 (Pleno, rcud 3263/2019), en lo que aquí importa: (1) el artículo 1.Dos Ley 20/2021 añade un nuevo apartado 3 al artículo 11 EBEP sobre los procedimientos de selección del personal laboral, que se regirán, para el personal temporal, además de por los principios de igualdad, mérito y capacidad, por el de celeridad; (ii) el artículo 1.Tres Ley 20/2021 introduce una nueva DA 17* en el EBEP, estableciendo la responsabilidad y, ello es particularmente relevante, el derecho a percibir una determinada compensación económica para el personal laboral temporal si se incumplen los plazos máximos de permanencia (la compensación tiene un máximo de veinte días de salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades); (111) el artículo 2 Ley 20/2021 establece un adicional proceso de estabilización de empleo temporal.

Importante es también la STJUE 11 febrero 2021

(C-760/18, M. V. y otros

contra Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) “Dimos Agiou Nikolaou”).

3.4. Extinción del contrato de interinidad El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las

siguientes causas:

La reincorporación del trabajador sustituido. El vencimiento del plazo legal reincorporación.

o convencionalmente establecido para la

La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo. El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las Administraciones públicas. Artículo 8.1 c) RD 2720/1998. La STS (C-A) 19 junio 2000 entendió que estas previsiones reglamentarias

no son

ultra vires. STS 10 mayo 2011: no se extingue por el alta médica de la sustituida, cuando en el contrato no se hace mención a la IT de la trabajadora sustituida como causa de la interinidad sino más ampliamente a su “derecho a reserva”, y ésta se mantiene sin solución

402

Ignacio García-Perrote Escartín de continuidad primero por la IT surgida durante el embarazo y posteriormente por el descanso por maternidad”.

El contrato de interinidad ha de ser objeto de denuncia por cualquiera de las partes, con el preaviso que, en su caso, hayan acordado. Artículo 8.1 y 3 RD 2720/1998.

Para la válida extinción de un contrato de interinidad por supresión del puesto de trabajo es necesaria la comunicación individual al trabajador afectado (STS 27 septiembre 2012).

El trabajador interino no tiene derecho a indemnización cuando finaliza el contrato de interinidad. Párrafo primero de la letra c) del artículo 49.1 ET. En un primer momento hubo que tener en cuenta el impacto que sobre esta previsión podía tener la ya mencionada STJUE

14 septiembre 2016 (C-596/2015, de Diego Porras |), pero, como se sabe, esta sentencia fue rectificada por las SSTJUE 5 junio 2018 (C-574/16, Grupo Norte, y C-677/17, Montero Mateos) y 21 noviembre 2018 (C-619/17, De Diego Porras Il), dictándose tras esta última la STS 207/2019, 13 marzo 2019 (Pleno, rcud 3970/2016, con voto particu-

lar), seguida por las SSTS 345/2019 y 346/2019, ambas de 8 mayo 2019

(rcud 3921/2017

y 544/2018), 354/2019, 356/2019 y 358/2019, las tres de 9 mayo 2019 (rcud 318/2018, 288/2018 y 1154/2018) y 451/2019, 12 junio 2019 (rcud 314/2018). Se ha convalidado jurisprudencialmente, así, la inexistencia de derecho a indemni-

zación alguna en el supuesto de extinción válida de un contrato de interinidad. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, la salvedad de la duración “inusualmente larga” del contrato temporal a la que hace referencia la STJUE Montero Mateos y, especialmente, la STJUE

3 junio 2021 (C-726/19) y la STS 649/2021, 28 junio 2021 (Pleno, rcud 3263/2019) y

todas las que las han reiterado, y la Ley 20/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Ya se ha mencionado con anterioridad, la importancia de la STJUE 19 marzo 2020

(C103/18 y C-429/18) sobre la cláusula 5 (“medidas destinadas a evitar la utilización

abusiva”) del Acuerdo

Marco

sobre el Trabajo de Duración

Determinada,

celebrado

el 18 marzo 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, 28 junio 1999. Respecto de la extinción del contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la vacante que se venía interinamente ocupando, téngase en cuenta la ya mencionada indemnización de veinte por año de servicio con un máximo de doce mensualidades que reconoce la jurisprudencia a partir de la STS 28 marzo 2017 (r. 1664/2015), reiterada por muchas otras. Así como, especialmente, que el artículo 1.Tres RDL

14/2016 julio, introduce una nueva

DA

17? en el EBEP, estableciendo el

derecho a percibir una determinada compensación económica para el personal laboral temporal si se incumplen los plazos máximos de permanencia (la compensación tiene un máximo de veinte días de salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce

mensualidades).

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

403

4. Otros contratos temporales

4.1. Bonificaciones de cuotas por transformación de contratos en prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos De conformidad con el artículo 7 de la Ley 3/2012, 6 julio: “Las empresas que transformen en indefinidos contratos en prácticas, de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación, cualquiera que sea la fecha de su celebración, tendrán derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año), durante tres años.

En el caso de mujeres, dichas bonificaciones serán de 58,33 euros/mes (700

euros/año). Podrán ser beneficiarios de las bonificaciones establecidas en este ar-

tículo las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores en el momento de producirse la contratación, incluidos los trabajadores autónomos, y sociedades laborales o cooperativas a las que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo, siempre que estas últimas hayan optado por un régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena. En lo no previsto en este precepto, será de aplicación lo establecido en la sección 1* del capítulo 1 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo”. Es la disposición adicional primera Ley 3/2012 la que regula la financiación, aplicación y control de las bonificaciones y reducciones de las cotizaciones sociales previstas en la propia Ley 3/2012.

4.2. Contrato temporal discapacidad

de

fomento

del

empleo

para

personas

con

Las empresas pueden contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas, a trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la oficina de empleo, con un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100 o a pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y a pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. El contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad se regula por la disposición adicional primera de la Ley 43/2006, 29 diciembre, de mejora del crecimiento y del empleo. Es importante subrayar que la Ley 44/2007, 13 diciembre, de regulación del régimen de las empresas de inserción, permite celebrar este contrato temporal de fomento del empleo a las empresas de inserción y a los trabajadores que se encuentran en alguna de las situaciones del artículo 2 de la Ley 44/2007, con las “peculiaridades” establecidas en el artículo 15 de la citada Ley 44/2007. Por su parte, el artículo 12.2 de la Ley 44/2007 establece que “el contrato de trabajo entre las empresas de inserción y los trabajadores en situación de exclusión social

404

Ignacio García-Perrote Escartín podrá celebrarse por duración determinada, ajustándose a las modalidades de contratación previstas en la legislación laboral, de acuerdo con los requisitos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas aplicables, sin perjuicio de la duración temporal que necesariamente tenga el itinerario de inserción sociolaboral”.

Rasgo distintivo de estos contratos es que son temporales no causales.

La duración de estos contratos no puede ser inferior a doce meses ni superior a tres años. Cuando se concierten por un plazo inferior al máximo establecido pueden prorrogarse antes de su terminación por periodos no inferiores a doce meses. A la terminación del contrato el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización económica equivalente a doce días de salario por año de servicio. No pueden contratar temporalmente al amparo de la presente disposición las empresas que en los doce meses anteriores a la contratación hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo. El periodo de exclusión se contará a partir del reconocimiento o de la declaración de improcedencia del despido o de la extinción derivada del despido colectivo. Los empresarios deben contratar a los trabajadores a través de la oficina de empleo y formalizar los contratos por escrito. Sobre este contrato se remite a la STS 332/2020, 14 mayo 2020 (rcud 1606/2018). Sobre la aplicación a estos contratos de la subvención prevista en el artículo 12 del Real Decreto 1451/1983, 11 mayo, por el que, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, 7 abril, se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores con discapacidad (apartado 5 de la disposición adicional primera de la Ley 43/2006, 29 diciembre, de mejora del crecimiento y del empleo), se remite a la disposición derogatoria única, 1,h y a la disposición final 12.1.a) de la Ley 3/2012, 6 julio.

4.3. Contratos temporales de las universidades con personal docente e investigador Las universidades pueden contratar personal docente e investigador en régimen laboral, a través de las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario que se regulan en la Ley Orgánica 6/2001, 21 diciembre, de Universidades, o mediante las modalidades previstas en el ET para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo (contrato de interinidad).

Artículo 48.1 de la Ley Orgánica 6/2001. Las Universidades también podían contratar personal investigador, técnico u otro personal, a través del contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para el desarrollo de proyectos de investigación científica o técnica. Pero ello ha sido derogado expresamente por el RDL 32/2021.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

405

Las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario son las que se corresponden con las figuras de Ayudante, Profesor Ayudante Doctor, Profesor Contratado Doctor, Profesor Asociado y Profesor Visitante. Los contratos de Ayudante, Profesor Ayudante Doctor, Profesor Asociado y Profesor

Visitante son preceptivamente contratos temporales [respectivamente, artículos 49 c), 50

C), 53 c) y 54 c) de la LO 6/2001]. Sobre todos estos contratos se remite a la importante STS 473/2017, 1 junio 2017 que declara el carácter indefinido no fijo de la relación y el cese como despido improcedente, en un supuesto en que se aprecia fraude en la contratación temporal sucesiva por una Universidad Pública para atender necesidades permanentes y ajenas por completo a la modalidad contractual utilizada (profesor asociado). La STS rechaza que proceda declarar la nulidad total del contrato (artículo 9.2 ET) y cita las SSTJUE 13 marzo 2014 (C-190/13) y 14 septiembre 2016 (C-16/15, Pérez López). Posteriormente, se remite a las SSTS 553/2017, 22 junio 2017 (rcud 3047/2015) —tras la citada SSTJUE 13 marzo 2014 (C-190/13—, que vuelve a apreciar fraude en la contratación de un profesor asociado, 158/2018, 15 febrero 2018 (rcud 1089/2016), en un supuesto de uso regular y no fraudulento de la figura de profesor asociado, 59/2019, 28 de enero de 2019 (Pleno, rcud 1193/2017), 108/2019, 13 de febrero de 2019 (rcud 1045/2017), 785/2019, 19 noviembre 2019 (rcud 1283/2017) y 351/2020, 19 de mayo de 2020 (rcud 1617/2017),

todas ellas respecto de profesores de universidad. Un supuesto fraudulento de contrato de ayudante doctor es el de la STS 658/2020, 16 julio 2020 (rcud 1767/2018). Para un supuesto de trabajadores con contrato predoctoral en que se declara que no procede indemnización por finalización del contrato por no haber sido fijada por el legislador y no ser aplicable la que el art. 49.1 c) ET fija para el (entonces) contrato de trabajo para obra y servicio determinado, se remite a la STS 903/2020, 13 octubre 2020 (rec

119/2019).

4.4, Contratos temporales de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación La Ley de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación ha creado modalidades de contrato de trabajo específicas del personal investigador. “Tales modalidades son las siguientes: contrato predoctoral; contrato de acceso al Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación; y contrato de investigador distinguido. Artículo 20.1

y concordantes

de la Ley 14/2011,

de 1 de junio, de la Ciencia,

la

Tecnología y la Innovación. Los dos primeros contratos son de duración determinada y el tercero tendrá la duración que acuerden las partes. Se establece una reducción del 30% de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes en la cotización relativa al personal investigador contratado bajo la modalidad de contrato predoctoral establecida en el artículo 21 de esta ley, que quedará acogido al Régimen General de la Seguridad Social (disposición adicional 18* de la Ley 14/2011). Para la prórroga de los contratos predoctorales durante el estado de alarma de la crisis sanitaria del COVID-19 (Real Decreto 463/2020, 14 marzo), se remite

a la DA 14 del Real Decreto-ley 15/2020, 21 abril.

Especial mención hay que hacer del nuevo contrato de actividad científicotécnica, que es de duración indefinida, credo por el nuevo artículo 23 bis de la Ley

406

Ignacio García-Perrote Escartín

14/2021, introducido por el RDL 8/2022, 5 abril, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito de la contratación laboral del Sistema Español de Ciencia,

Tecnología e Innovación.

4.5. Contratación en el marco de fondos de la Unión Europea y vinculados a programas de activación para el empleo El RDL 32/2021 permite que se suscriban contratos de duración determinada por parte de las entidades que integran el sector público, reguladas en el artículo 2 del Real Decreto-ley 36/2020, 30 diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, siempre que dichos contratos se encuentren asociados a la estricta ejecución de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y solo por el tiempo necesario para la ejecución de los citados proyectos. Ello es también de aplicación para la suscripción de contratos de duración determinada que resulten necesarios para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea. Los citados contratos se realizarán de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021,28 diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. DA 5* RDL 32/2021.

Por su parte, la DA 9* de la Ley de Empleo permite a las administraciones públicas y, en su caso, a las entidades sin ánimo de lucro realizar contratos para la mejora de la ocupabilidad y la inserción laboral en el marco de los programas de activación para el empleo previstos en la Ley de Empleo, cuya duración no podrá exceder de doce meses. DA 9* Ley de Empleo, añadida por el RDL 32/2021.

4.6. Contratos temporales en el sector agrario durante el estado de alarma El Real Decreto-ley 13/2020, 7 abril, por el que se adoptan determinadas medidas

urgentes en materia de empleo agrario, permitió, hasta el 30 de junio de 2020, la con-

tratación temporal de trabajadores en el sector agrario durante la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, 14 marzo. Podían ser así contratados, entre otros colectivos, las personas en situación de des-

empleo o cese de actividad y las retribuciones eran compatibles con las prestaciones y subsidios de desempleo. Se remite a los artículos 1 a 5 y las disposiciones adicionales 1 y 2 del RDL 13/2020.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

407

El artículo 1 del Real Decreto-ley 19/2020, 26 mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, prorroga la vigencia de las medidas de flexibilización del empleo agrario previstas en el RDL 13/2020, 7 abril, hasta el 30 de septiembre de 2020. La disposición adicional segunda del RDL 19/2020 establece el “régimen aplicable a los jóvenes, nacionales de terceros países, que se encuentren en situación regular de entre los 18 y los 21 años que hayan sido empleados en el sector agrario con base en el RDL 13/2020, 7 abril, cuando finalice su vigencia”.

5. Disposiciones comunes a la contratación temporal 5.1. Forma escrita y alta en la seguridad social Por lo que se refiere a los contratos temporales y como ya se ha expuesto, los contratos de interinidad deben formalizarse por escrito. Igualmente han de constar por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas, así como el contrato formativo. De no observarse tal exigencia, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Artículo 8.2 ET y artículos 6.1 y 9.1 RD 2720/1998.

Como es obligado en toda contratación laboral, los trabajadores contratados de forma temporal han ser dados de alta en la Seguridad Social. Con independencia ahora de otras responsabilidades, la consecuencia de que no se produzca el alta en la Seguridad Social es que las personas trabajadoras temporales adquieren la condición de fijos, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba, Artículo 15.4 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021.

5.2. Igualdad respecto de los trabajadores fijos Las personas con contratos temporales y de duración determinada tienen los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antiguedad de la persona trabajadora, esta deberá computarse según

408

Ignacio García-Perrote Escartín

los mismos criterios para todas las personas trabajadoras, cualquiera que sea su modalidad de contratación. Artículo 15.6 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. Ello, precisa el precepto, “sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos”. La jurisprudencia es muy casuística. Se remite, por todas, a las SSTS 1 marzo 2005, 27 septiembre 2006, 10 diciembre 2007 (seguida por las SSTS 20 diciembre 2007 y 17 y 24 enero 2008), 21 mayo 2008 (seguida por las SSTS 1, 3, 16 y 30 junio y 7 octubre 2009), 16 diciembre 2010,16 mayo 2012, 25 septiembre 2012, 13 marzo 2014, 2 febrero 2017 (r. 87/2016), 69/2020, 28 enero 2020 (r. 96/2019) y 613/2022, 6 julio 2022 (rcud 1590/2019).

La cláusula cuarta del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 99/70/CE, 28 junio 1999 del Consejo, exige que exista “razones objetivas” para el trato distinto entre trabajadores fijos y temporales. Se remite a las SSTJCE 13 septiembre 2007, 15 abril 2008, 23 abril 2009, 22 abril 2010 y 22 diciembre

2010. Para la jurisprudencia constitucional se remite a las SSTC 137/1987, 104/2004 y 149/2017, 18 diciembre 2017 (en el que se apreció vulneración del artículo 14, en relación con el artículo 39, CE, en un supuesto de conciliación de la vida personal, familiar

y laboral en el que la denegación del derecho a permutar sus puestos de trabajo se hizo exclusivamente por no tener la condición de trabajadoras fijas en la Administración). Ahora bien, la conocida y polémica STJUE 14 septiembre 2016 (C-596/2015, de Diego Porras |), que por cierto no mencionó el artículo 15.6 ET al describir el “derecho español”, pudo llevar en un primer momento a la reconsideración de la salvedad que sobre la extinción hace el artículo 15.6 ET. Pero, como se sabe, la STJUE de Diego

Porras | fue rectificada por las SSTJUE 5 junio 2018 (C-574/16, Grupo Norte, y C-677/17, Montero Mateos), y 21 noviembre 2018 (C-619/17, De Diego Porras Il, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del TS), dictándose, tras esta última STJUE,

la STS 207/2019,

13 marzo 2019 (Pleno, rcud 3970/2016, con voto particular),

seguida por las SSTS 345/2019 y 346/2019, ambas de 8 mayo 2019 (rcud 3921/2017 y

544/2018), 354/2019, 356/2019 y 358/2019, las tres de 9 mayo 2019 (rcud 318/2018, 288/2018 y 1154/2018) y 451/2019, 12 junio 2019 (rcud 314/2018).

De interés es también la diferencia de indemnizaciones (entre la extinción de un contrato indefinido por causas objetivas y la extinción de un contrato por obra o servicio determinado, contrato derogado por el RDL 32/2021) que no objetó la STJUE 11 abril

2019 (C-29/18, C-30/1 8 y C-44/1 8).

5.3. Entrega de copia básica, notificación de los contratos temporales a los representantes de los trabajadores, información de los puestos vacantes y acceso a la formación profesional para el empleo La empresa ha de entregar a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito. Artículo 8.3 ET.

Y las empresas han de notificar a la representación legal de las personas trabajadoras los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

409

por tiempo determinado previstas en el artículo 15 ET' cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos. Artículo 15.7, párrafo tercero, ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021.

La empresa debe informar a las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que las demás personas trabajadoras. Esta información puede facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la información. Dicha información ha de trasladarse, además, a la representación legal de las personas trabajadoras. Los convenios colectivos podrán establecer planes de reducción de la temporalidad, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa, criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos, así como fijar porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos. Asimismo, los convenios colectivos podrán establecer criterios de preferencia entre las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidas las personas puestas a disposición. Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estas personas trabajadoras a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su proeresión y movilidad profesionales. Artículo 15.7 y 8 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021.

5.4, Contratos

suspensión

temporales

a tiempo

parcial,

prórroga

automática

y

5.4.1. Contratos temporales a tiempo parcial Los contratos temporales pueden celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. Por su parte, el contrato de interinidad debe celebrarse a jornada completa excepto en los dos supuestos siguientes:

410

Ignacio García-Perrote Escartín

—

Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial.

—

Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten los derechos reconocidos en el artículo 37.5 y 6 EL o en aquellos otros casos en que, de conformidad con lo establecido legal o convencionalmente, se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido, incluidos los supuestos en que los trabajadores disfruten a tiempo parcial del permiso de maternidad (hay que entender ahora también de paternidad), adopción, guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con lo establecido en el apartado 5 del artículo 48 ET. Artículo 12.2 ET y artículo 5.2 RD 2720/1998.

5.4.2. Prórroga automática Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo

de duración, incluidos los contratos formativos, concertados por una duración

inferior a la máxima legalmente establecida, se entienden prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios. Párrafo segundo de la letra c) del artículo 49.1 ET.

5.4.3. Suspensión La suspensión de los contratos de duración determinada regulados en el artículo 15 ET en virtud de las causas previstas en los artículos 45 y 46 ET no comporta la ampliación de su duración, salvo pacto en contrario. Artículo 7 RD 2720/1998.

El artículo 5 (“interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales”) del Real Decreto-ley 9/2020, 27 marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 establece que “la suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decretoley 8/2020,

17 marzo,

supondrá

la interrupción

del cómputo,

tanto de la duración

de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas”. El RDL 18/2021 prorrogó esta previsión hasta el 28 de febrero de 2022.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

411

5.5. Conversión en indefinidos y extinción indemnizada de los contratos temporales 5.5.1. Conversión de los contratos temporales en indefinidos Expirada la duración máxima del contrato de duración determinada, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Párrafo tercero de la letra c) del artículo 49.1 ET. Ahora bien, un retraso breve (de seis días) desde la finalización prevista del contrato no provoca su transformación en indefinido (STS 27 octubre 2004, en un supuesto de Correos y Telégrafos).

Ya se dijo que igual conversión del contrato temporal en indefinido se produce en caso de ausencia de formalización por escrito, cuando dicha formalización sea preceptiva, y cuando el trabajador no haya sido dado de alta en la Seguridad Social. Artículo 8.2 ET y artículo 15.4 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021.

Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en el artículo 15 ET adquieren la condición de fijas. Artículo 15.4 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. Se citan, por todas, las SSTS 20 marzo 2002 y 6 mayo 2003. De interés es, respecto de profesores de Universidad, y teniendo en cuenta las SSTJUE de los casos Pérez López y Márquez Samohano, la STS 1 junio 2017 (r. 2890/15). En caso de contratación temporal fraudulenta, la indemnización por despido improcedente ha de computarse desde el inicio de la relación laboral aunque la misma haya sido interrumpida, incluso por un plazo superior a veinte días de intervalo entre contratos (en el caso cuarenta y cinco días naturales) (STS 3 abril 2012). Respecto a la antigúedad a efectos de la indemnización por despido, se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de tres meses y después de uno solo, habida cuenta de que se trata de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del artículo 15.5 ET (STS 8 noviembre 2016, r. 310/2015, y

las allí citadas). Particularmente impor-

tante al respecto es la STS 1085/2020, 9 diciembre 2020 (rcud 3954/2018). Sobre la doctrina de la unidad esencial del vínculo es de gran interés la síntesis de STS 14 abril 2016 (r. 3403/2014), en un supuesto en que se rechaza al haberse producido una interrupción de más de siete meses entre los últimos contratos, pero insistiendo en la necesidad de valorar todas las circunstancias concurrentes, en que la interrupción no es decisiva y, en fin, en que hay que diferenciar entre la antigúedad y otros efectos; también son de interés las SSTS 24 febrero 2016 (r. 1423/2014) y 21 septiembre 2017 (r. 2764/2015).

412

Ignacio García-Perrote Escartín Es infracción grave la trasgresión de la normativa sobre contratos de duración determinada, mediante su utilización en fraude de ley, considerándose a estos efectos una infracción por cada persona trabajadora (artículo 7.2 LISOS). Se remite, asimismo, al artículo 147 LJS.

Ya se ha dicho que los convenios colectivos podrán establecer planes de reducción de la temporalidad, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa, criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos, así como fijar porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos. Artículo 15.8 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021.

5.5.2. Extinción indemnizada de los contratos temporales La extinción de los contratos temporales requiere previa denuncia de cualquiera de las partes. Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días, excepto en el contrato de interinidad que se estará a lo pactado. Último párrafo de la letra c) del artículo 49.1 ET y artículo 8.1 y 3 RD 2720/1998. La expiración del tiempo convenido en el contrato formativo o en el contrato de duración determinada por circunstancias de la producción o por sustitución de la persona trabajadora, coloca al trabajador en situación legal de desempleo, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador [artículo 267.1.a) 6% LOSS, en la redacción dada por el RDL 32/2021].

A la finalización del contrato, excepto en los contratos formativos y el contrato de duración determinada por causa de sustitución, la persona trabajadora tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, O la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Artículo 49.1 c), párrafo primero, ET.

Lo que sucede es que, por aplicación de las disposiciones transitorias de la anterior previsión, esos doce días de salario por cada año de servicio sólo se empezaron a percibir por los contratos temporales celebrados a partir de 1 de enero de 2015. Disposición transitoria octava ET.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

413

En efecto, de conformidad con esta disposición transitoria, la nueva cuantía indemnizatoria entró en vigor de forma gradual y progresiva, de forma que: los contratos celebrados hasta el 31 de diciembre de 2011 seguirán con una indemnización de ocho días; los contratos celebrados a partir de 1 de enero de 2012 tendrán una indemnización de nueve días; los contratos celebrados a partir de 1 de enero de 2013 tendrán una indemnización de diez días; los contratos celebrados a partir de 1 de enero de 2014 tendrán una indemnización de once días; y sólo los contratos celebrados a partir de 1 de enero de 2015 tendrán una indemnización de doce días. La indemnización por finalización del contrato a la que se refiere el artículo 49.1.c) ET no será de aplicación a las extinciones de contratos celebrados con anterioridad al 4 de marzo de 2001, cualquiera que sea la fecha de su extinción (disposición transitoria octava.2 ET). Por lo que se refiere a la extinción de forma regular del contrato de interinidad por vacante, ya se ha dicho que, tras las SSTJUE 5 junio 2018 (C-677/16, Montero

Mateos) y 21 noviembre 2018 (C-619/17, de Diego Porras I1), la jurisprudencia del TS ha reiterado que no procede el abono de la indemnización prevista en el artículo 53.1 b) ET, ni la aplicación de la doctrina de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (C-596/14,

de Diego Porras l), rectificada por las SSTJUE antes citadas. Se remite, por todas, a la STS 207/2019, 13 marzo 2019 (Pleno, rcud 3970/2016, con voto particular), seguida por

las SSTS 345/2019 y 346/2019, ambas de 8 mayo 2019 (rcud 3921/2017 y 544/2018),

354/2019, 356/2019 y 358/2019, las tres de 9 mayo 2019 (rcud 318/2018, 288/2018 y 1154/2018) y 451/2019, 12 junio 2019 (rcud 314/2018).

El artículo 33 y la disposición transitoria tercera del Real Decreto-ley 11/2020, 31 marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, crearon un subsidio de desempleo extraordinario por fin de contrato temporal.

5.6. Encadenamiento de contratos temporales Las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente. Asimismo, adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal. Artículo 15.5 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. Lo anterior no se aplica a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley (Disposición adicional decimoquinta.3 ET). Se remite a las SSTS 19 y 20 julio 2017.

414

Ignacio García-Perrote Escartín

En los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos del artículo 15.5 ET, el empresario ha de facilitar por escrito al trabajador un “documento justificativo” sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa (artículo 15.9 ET, en la redacción dada

por el RDL 32/2021).

Es infracción leve la falta de entrega de este “documento justificativo” (artículo 6.4 bis LISOS); la multa puede ser de entre 60 y 625 euros [artículo 40.1 a) LISOS] En todo caso, el trabajador puede solicitar, por escrito, al Servicio Público de Empleo correspondiente un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de trabajador fijo en la empresa. El Servicio Público de Empleo emite dicho documento y lo pone en conocimiento de la empresa en la que el trabajador preste sus servicios y, en determinados supuestos, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (artículo 15.9 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021)

La nueva regulación del encadenamiento de contratos temporales se aplica únicamente a los contratos suscritos a partir del 18 de junio de 2010 (disposición transitoria quinta.1 ET). Se remite a la STS 12 marzo 2014. Respecto a los contratos suscritos por el trabajador antes del 18 de junio de 2010, seguirá siendo de aplicación, a los efectos del cómputo del número de contratos, lo establecido en el artículo 15.5 ET según la redacción dada al mismo por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, siempre que los contratos se hubieran celebrado a partir del 15 de junio de 2006. Respecto a los contratos suscritos por el trabajador antes de 15 de junio de 2006, a los efectos del cómputo del número de contratos, del periodo y del plazo previsto en el citado artículo 15.5 ET, se tomará en consideración el vigente a 15 de junio de 2006 (disposición transitoria quinta.2 ET). Los apartados 1 y 2 de la disposición adicional decimoquinta ET han sido derogados por el RDL 32/2021, 28 diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. Para la interpretación del artículo 15.5 ET (en la redacción anterior al RDL 32/2021) se remite a las SSTS 19 julio 2010, 9 diciembre 2010, 15 febrero 2011, 19 abril 2011 y 22 junio 2011, en supuestos en los que se declara el carácter indefinido de la relación laboral, y no fijo, por tratarse de Administraciones públicas. Se remite, asimismo, a la STS 11 noviembre 2013, para un supuesto de modificación subjetiva del principal de la contrata y no de novación extintiva, por lo que el contrato sigue siendo uno. Para el concepto de puesto de trabajo se remite a las SSTS 25 mayo 2011 (con voto particular) y 19 junio 2011, si bien la legislación vigente se refiere al “mismo o diferente” puesto de trabajo. Estas últimas SSTS citan la mayoría de las SSTS que se han mencionado en el párrafo anterior. El Real Decreto-ley 10/2011, 26 agosto, de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo, suspendió durante el periodo de los dos años siguientes a su entrada en vigor (31 agosto 2011), la regla del artículo 15.5 ET que da lugar a la adquisición de la condición de trabajadores fijos por aquellos que en determinados plazos y condiciones encadenen contratos temporales (artículo 5). La suspensión afectó a los derechos en trance de adquisición, pero no al ejercicio de los derechos de fijeza ya adquiridos (STS 3 marzo 2014).

Posteriormente, la Ley 3/2012 ción al artículo 5 Real Decreto-ley al 31 diciembre 2012. A los efectos de lo establecido del plazo de veinticuatro meses y

(y antes el Real Decreto-ley 3/2012) dio nueva redac10/2011 y la finalización de la suspensión se anticipó en el artículo 15.5 ET, quedará excluido del cómputo del periodo de treinta meses a que se refiere el citado

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

415

artículo el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador entre dichas fechas, computándose en todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los periodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas (disposición transitoria quinta.3 ET). La suspensión se justificó por entender que “esta regla fue establecida en 2006 durante un momento de expansión económica para favorecer la estabilidad en el empleo”, pero “en la actual coyuntura, la regla, lejos de fomentar la contratación indefinida, puede estar produciendo efectos indeseados de no renovación de contratos temporales y afectando negativamente al mantenimiento del empleo, lo que aconseja su suspensión temporal”. Sobre el encadenamiento de contratos temporales es de interés la STJUE 26 febrero 2015 (C-238/14).

VII. CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL 1. La regulación legal del contrato de trabajo a tiempo parcial La regulación del contrato a tiempo parcial es abundante y dispersa. En materia laboral probablemente quepa decir que el precepto central es el artículo

12 ET. Pero, adicionalmente, son de obligada cita, en primer lugar, la Directiva 97/81/CE,

de 15 de diciembre de 1997, del Consejo, por la que se aplica el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES. En segundo lugar, sobre jubilación parcial y contrato de relevo, además del artículo 12.6 ET, el artículo 215 LGSS.

En tercer lugar, los artículos 245 a 248 LGSS sobre los trabajadores contratados a tiempo parcial. En cuarto lugar, el RD 1131/2002, 31 octubre, que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, aunque cabe decir que su contenido va más allá de su título. En quinto lugar, en lo que no cabe interpretar que esté derogado, el RD 2317/1993, 29 diciembre, que desarrolla los contratos en prácticas y de aprendizaje y los contratos a tiempo parcial. En sexto lugar, el Real

Decreto-ley

1/2011,

11

febrero, de medidas

urgentes para

promover la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas, establece un “programa excepcional de empleo para la transición hacia

la contratación estable” que incentiva y se centra en el contrato a tiempo parcial. Este

RDL se ha prorrogado varias veces (la última por el Real Decreto-ley 14/2017, 6 octubre, por el que se aprueba la reactivación extraordinaria y por tiempo limitado del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo). El Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, ha derogado determinados incentivos que establecía la Ley 11/2013, 26 julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de creación de empleo: Se remite a las pp. 389 y 390 de la 8* ed. de este Manual. Finalmente, hay que mencionar la Ley 1/2014, 28 febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, y el Real Decreto-ley 16/2013, 20 diciembre, de medidas para favorecer contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. La STC 3 julio 2019, que resuelve

416

Ignacio García-Perrote Escartín la cuestión interna de inconstitucionalidad 688/2019, declara la inconstitucionalidad y

nulidad del inciso “de jubilación y” del párrafo primero de la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado 1, del texto refundido LGSS aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, 20 junio, en la redacción dada al precepto por el artículo 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, 2 agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social.

2. Noción de contrato a tiempo parcial El contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un “trabajador a tiempo completo comparable”. Un “trabajador a tiempo completo comparable” de un trabajador contratado a tiempo parcial es un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar al contratado parcialmente. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal. Artículo 12.1

ET.

En consecuencia, en primer lugar, el número inferior de horas de trabajo del contratado a tiempo parcial, respecto de un trabajador a tiempo completo comparable puede ser al día, al mes o al año. Como se verá más adelante, el contrato para la realización de trabajos fijos y periódicos es un contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido (artículo 12.3 ET), que tiene en cuenta las horas anuales.

Y, en segundo lugar, en el caso de que en la empresa no haya ningún trabajador a tiempo completo comparable, hay que considerar la jornada a tiempo completo del convenio colectivo aplicable o, en defecto, la jornada máxima legal.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual (artículo 34.1, párrafo segundo,

ET).

El contrato a tiempo parcial es una modalidad contractual que ha de acordarse voluntariamente por el trabajador, idea en la que insistirá más adelante. Apartado 1 (se haya “acordado”, dice el precepto) y, especialmente, letra e) del apartado 4 del artículo 12 ET. Se remite a las SSTS 14 mayo 2007 y 7 octubre 2011, reflexionando esta última ya sobre la redacción dada al artículo 47 ET por la Ley 35/2010, no aplicable al caso por razones temporales.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

417

De conformidad con la STS 14 mayo 2007, “la imposición unilateral de jornada reducida [con carácter individual o colectivo] e incluso la modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial, sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos [contrato a tiempo parcial] únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso es requirente de la voluntad concorde del trabajador”. Igualmente afirma esta STS que, “precisamente por no contar con la voluntad del trabajador, no integran el contrato (a tiempo parcial): la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor (artículo 47 ET); la reducción derivada del ejercicio de un derecho del trabajador, por guarda legal o cuidado directo de familiar (artículo 37.5 ET); y las limitaciones en trabajos con riesgo especial para la salud (artículos. 34.7, 36.1 y 37.1 ET; RD 1561/1995, de 21 septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo)”. Se remite con carácter general a las SSTS 14 mayo 2007 (rcud 85/2006), 7 octubre 2011

rcud

3974/2011), y

144/2011),

20 octubre

2011

(rcud

1882/2010),

20 julio 2012

(rcud

ATS 19 febrero 2014 (rcud 2460/2013). De interés es, asimismo, la STJUE 15 octubre 2014 (C-221/13), que declara que “el

Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997,

relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el

CEEP y la CES, en particular, su cláusula 5, apartado 2, debe interpretarse en el sentido

de que no se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa nacional en virtud de la cual el empleador puede disponer la transformación de un contrato laboral a tiempo parcial en contrato laboral a tiempo completo sin el acuerdo del trabajador afectado”. Por su parte, la STS 19 marzo 2014 (con votos particulares contrarios) admite el acuerdo alcanzado en periodo de consultas en virtud del cual se transforman contratos a tiempo completo en contratos fijos discontinuos con posterior recuperación de la contratación a tiempo completo, previsión que queda fuera del artículo 12.4 e) ET porque, este precepto, no admite decisiones unilaterales pero sí las acordadas con el afectado o con los representantes de los trabajadores. En la misma línea cabe citar la STS 22 septiembre 2014 (Paradores de Turismo), que cita la STS 19 marzo 2014. Tampoco aprecia la STS 19 marzo 2014 la existencia de fraude porque aquella transformación supusiera la no percepción de la indemnización legal mínima del despido colectivo, al pasar a encuadrarse el supuesto en el artículo 47 (y no en el 51) ET. La STS 12 mayo 2015 (r. 153/2014) declara la ilegalidad de un precepto de un convenio colectivo que establecía que la jornada inicialmente contratada en el contrato a tiempo parcial podía ampliarse temporalmente y de forma unilateral por la empresa cuando se dieran los supuestos que permiten la contratación temporal.

3. La duración del contrato a tiempo parcial El contrato a tiempo parcial se puede concertar por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación.

418

Ignacio García-Perrote Escartín Artículo 12.2 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021. Con anterioridad, el contrato para la formación y el aprendizaje no podía celebrarse a tiempo parcial. El contrato de interinidad es, en principio, un contrato que ha de celebrarse a jornada completa, excepto en los dos supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 5.2 del RD 2720/1998.

4, Forma y contenido del contrato a tiempo parcial El contrato a tiempo parcial se debe formalizar necesariamente por escrito. En el contrato debe figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presume celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los Servicios.

Artículos 8.2 y 12.4 a) ET.

5. Voluntariedad en la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno a la situación anterior 5.1. La voluntariedad y la garantía de indemnidad La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa ha de ser necesariamente voluntaria para el trabajador, sin que se pueda imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) (“jornada”) del apartado 1 del artículo 41 ET. El trabajador no puede ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con la regulación del despido colectivo u objetivo [artículos 51 y 52 c) ET], puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, or-

ganizativas o de producción.

Artículo 12.4 e), párrafo primero, ET. Se remite, con carácter general, a las SSTS 14 mayo 2007, 7 octubre 2011

y 20 julio

2012, 26 abril 2013 y al ATS 19 febrero 2014. La STS 576/2018, 30 mayo 2018 ha establecido que el artículo 12.4 e) ET permite justificar el despido objetivo (siempre que se acredite la existencia de la causa de dicho despido) de un trabajador a tiempo completo que rechaza convertir su contrato en a tiempo parcial, sin que tenga que acudirse previa-

mente a la vía del artículo 41 ET (precisamente porque lo impide el artículo 12.4 e) ET) y aunque se contrate posteriormente por la empresa un trabajador a tiempo parcial (lo que se rechaza que se fraudulento).

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

419

Los convenios colectivos “establecerán” medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua, a fin de favorecer su progresión y movilidad profesionales [artículo 12.4 f) ETI.

5.2. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno de los trabajadores a la situación anterior A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario debe informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial. Artículo 12.4 e), párrafo segundo, ET. Lo anterior ha de hacerse de conformidad con los procedimientos que establezcan los convenios colectivos.

Con carácter general, las solicitudes de rencia deben ser tomadas en consideración, empresario. En todo caso, la denegación de el empresario al trabajador por escrito y de

conversión a que se ha hecho refe“en la medida de lo posible”, por el la solicitud deberá ser notificada por manera motivada.

Artículo 12.4 e), párrafo tercero, ET.

6. Tiempo de trabajo y horas complementarias 6.1. Jornada diaria y su registro, la imposibilidad de realizar horas extraordinarias y las horas complementarias Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y esta se realice de forma partida, solo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo. Artículo 12.4 b) ET.

A los efectos de que la suma de las horas ordinarias y complementarias no exceda del límite legal del trabajo a tiempo parcial, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5 del artículo 12 ET.

420

Ignacio García-Perrote Escartín

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. Artículo 12.4 c) ET. Las obligaciones de registro de la jornada establecidas en este precepto no se aplican a los trabajadores al servicio del hogar familiar contratados a tiempo parcial (artículo 9.3 bis del Real Decreto 1620/2011,

14 noviembre, por el que se regula la relación laboral

de carácter especial del servicio del hogar familiar).

Los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a que se refiere el artículo 35.3 ET. La STS 11 junio 2014 (r. 1039/2013) establece que, aunque se incumpla la prohibición, esas horas habrán de retribuirse como extraordinarias y serán tales las realizadas por encima de la jornada pactada y que no sean complementarias. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 12 del ET (artículo 12.4 c) ET). El régimen de horas complementarias pactado con anterioridad al 22 de diciembre de 2013 continuará siendo de aplicación en los contratos vigentes a dicha fecha, salvo que las partes acuerden modificarlo en los términos establecidos en la actual redacción de los apartados 4 y 5 del artículo 12 ET (disposición transitoria sexta ET). Precisa el precepto que, en todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1 del artículo 12 ET.

6.2. Las horas complementarias 6.2.1.

Noción

Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las reglas que se mencionan en los siguientes apartados. Artículo 14.5 ET.

6.2.2. El pacto escrito, específico y expreso, de horas complementarias La posible realización de horas complementarias requiere que así se haya establecido por el empresario y el trabajador en un pacto expreso y específico. En efecto, el empresario solo puede exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador.

Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

421

El pacto sobre horas complementarias puede acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituye, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.

El pacto de horas complementarias puede quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurran las siguientes circunstancias: —

La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo 37.6 ET.

—

Necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.

—

Incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial. Letras a) y e) del artículo 12.5 ET.

6.2.3. Contenido y régimen jurídico del pacto de horas complementarias Solo se puede formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual. El pacto de horas complementarias debe recoger el número de horas complementarias cuya realización puede ser requerida por el empresario. El número de horas de las horas ordinarias pueden establecer otro ferior al citado treinta ordinarias contratadas.

complementarias no puede exceder del treinta por ciento de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inpor ciento ni exceder del sesenta por ciento de las horas

Salvo que un plazo inferior se establezca en convenio colectivo, el trabajador debe conocer el día y hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso de tres días. Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuyen como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se debe recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social. Letras b), c) y d) del artículo 12.5 ET. El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de dichas horas están sujetos al cumplimiento de las reglas previstas en las letras a) a e) del apartado 5 del artículo 12 ET. En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituye conducta laboral sancionable [letra f) del artículo 12.5 ETI.

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Ignacio García-Perrote Escartín

Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario puede, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no puede superar el quince por ciento, ampliables al treinta por ciento por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable. Estas horas complementarias no se computan a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas que se establecen en la letra c) del artículo 12.5 ET. Artículo 12.5 g) ET.

La realización de horas complementarias ha de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los artículos 34.3 y 4; 36.1 y 37.1 ET [letra h) del artículo 12.5 ET].

Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuyen como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. Á tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se debe recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social. Artículo 12.5 1) ET.

7. Igualdad y proporcionalidad del trabajo a tiempo parcial y su protección social Las personas trabajadoras a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Letra d) del artículo 12.4 ET, en la redacción dada por el RDL 6/201 9, precepto aquel desarrollado por el RD 902/2020, 13 octubre, de igualdad retributive entre mujeres y hombres. Las SSTS 13 febrero 2008 y 23 enero 2009 declararon que la retribución prevista para los trabajadores indefinidos de actividad continuada en el convenio colectivo aplicable a una determinada empresa no respeta la exigible proporcionalidad. Sobre la proporcionalidad se remite a la síntesis de la STS 10 junio 2014 (r. 209/2013), que acepta que el plus de vestuario se abone por días (y no por meses) a determinados trabajadores a tiempo parcial por tener menos deterioro de la vestimenta al usarla menos días. Por su parte,

la STS 256/2017,

28 marzo,

respecto de descanso

compensatorio

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por trabajo voluntario en festivos, declara que no constituye una desigualdad de trato jurídicamente sancionable el que la empresa por motivos organizativos aplique a los trabajadores a tiempo completo un régimen de descanso distinto al que disfrutan los trabajadores a tiempo parcial en tanto no exista una norma convencional que imponga un tratamiento igualitario; por ello —concluye la STS—, los trabajadores a tiempo completo no pueden reclamar que se les aplique aquellas condiciones de trabajo que aisladamente consideradas estimen más beneficiosas de entre todas las que aplique la empresa a quienes prestan servicios a tiempo parcial, cuyo régimen de jornada y descanso será necesariamente diferente por la propia naturaleza de su modalidad contractual. La STS 868/2017, 10 noviembre 2017 establece que el plus de asistencia debe abonarse íntegramente en los casos de tiempo parcial. Por su parte, la STS 331/2018, 22 marzo 2018 establece que la proporcionalidad ha de aplicarse al plus de transporte y de vestuario; esta STS reitera la síntesis de supuestos de la ya citada STS 10 junio 2014. De interés es la STJUE 3 octubre 2019 (C-274/18) que rechaza una normativa nacional que establece, para los trabajadores con contrato de duración determinada a los que se aplica, una duración máxima de las relaciones laborales más larga para los trabajadores a tiempo parcial que para los trabajadores a tiempo completo comparables, a menos que tal diferencia de trato se justifique por razones objetivas y sea proporcionada en relación con dichas razones, lo que corresponde comprobar al órgano judicial remitente. Ya se ha dicho, por otro lado, que los convenios colectivos han de establecer “medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua, a fin de favorecer su progresión y movilidad profesionales” [artículo 12.4 f) ET].

Si bien el régimen de Seguridad Social se rige en principio, por la regla de la proporcionalidad, ha habido que establecer en algunos casos los llamados coeficientes “multiplicadores” para evitar situaciones de desprotección y en aras, en definitiva, de la real y efectiva igualdad de los trabajadores a tiempo parcial. Se remite al RD 1131/2002, 31 octubre, especialmente artículos 2 a 8. En materia de derecho a la prestación por desempleo se remite a la STS 10 noviembre 2010 que contempla la compleja evolución legal en la materia y establece que cada día trabajado, aun con jornada inferior a la jornada normal,

ordinaria o habitual, se computa

como

un día cotizado.

Es de interés igual-

mente la STJUE 10 junio 2010, asunto Bruno y Pettini (asuntos acumulados C-395/08 y C-396/08), sobre trabajo a tiempo parcial vertical cíclico y pensión de jubilación. Pero la STJUE 22 noviembre 2012

(asunto Elbal Moreno, C-385/11), resolviendo la

cuestión prejudicial del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, ha declarado que la Directiva 79/7/CEE del Consejo, 19 diciembre 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, se opone a una normativa “que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación a los trabajadores a tiempo completo, un periodo de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de

su jornada”. En este sentido, la STC 61/2013, 14 marzo, declaró inconstitucional y nula

la regla segunda del apartado 1 de la entonces disposición adicional séptima (actuales

artículos 245 a 248) LGSS, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/1998, 27

noviembre, por entender que vulneraba el artículo 14 CE, tanto por lesionar el derecho a la igualdad, como también, a la vista de su predominante incidencia sobre el empleo femenino, por provocar una discriminación indirecta por razón de sexo. La STC 61/2013 concluye “que las diferencias de trato en cuanto al cómputo de los periodos de carencia que siguen experimentando los trabajadores a tiempo parcial respecto a los trabajadores a jornada completa se encuentran desprovistas de una justificación razonable que guarde la debida proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la

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Ignacio García-Perrote Escartín finalidad pretendida”. Con posterioridad, SSTC 71 y 72/2013, 8 abril, y 116, 117/2013,

20 mayo, 156/2014, 25 septiembre y 110/2015, 28 mayo, con voto particular y que cita la STJUE 14 abril 2015 (C-527/13, Cachaldora Fernández).

Las sentencias citadas (no lógicamente las posteriores a 2013) llevaron al Ministerio de Empleo y Seguridad Social y a los interlocutores sociales (CCOO, UGT, CEOE y CEPYME) a suscribir el 31 julio 2013 el “Acuerdo para la mejora de las condiciones de acceso a la protección social de los trabajadores a tiempo parcial”. La Ley 1/2014, 28 febrero, para la protección social de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, dicta —afirma en su Preámbulo— “una norma de rango legal con la finalidad de integrar la laguna que la anulación de la regla mencionada ha producido en orden al cómputo de los periodos de carencia, para causar derecho a las prestaciones de Seguridad Social en el caso de los trabajadores contratados a tiempo parcial”. Los preceptos relevantes son los artículos 247 (“cómputo de los periodos de cotización”) y 248.3 LGSS. Sobre la integración de lagunas de cotización es de interés la STJUE 14 abril 2015 (C527/13, Cachaldora Fernández), citada por la STC 110/2015, 28 mayo. Sobre la protección de desempleo de los trabajadores a tiempo parcial de tipo vertical es de interés la STJUE 9 noviembre 2017 (C-98/1 5, Espadas Recio). Como consecuencia de esta STJUE

se modificó el artículo Ley 31/1984, 2 agosto, Muy importante es dicial planteada por el

3.4 del Real Decreto 625/1985, 2 abril, por el que se desarrolla la de Protección por Desempleo, la STJUE 8 mayo 2019 (C-161/18), que resuelve la cuestión prejuTS] Castilla y León y declara:

“El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/71, debe interpretarse en el sentido de

que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, según la cual el importe de la pensión de jubilación en la modalidad contributiva de un trabajador a tiempo parcial se calcula multiplicando una base reguladora, determinada en función de los salarios efectivamente percibidos y de las cotizaciones efectivamente satisfechas, por un porcentaje que depende de la duración del período de cotización —período al que se aplica un coeficiente de parcialidad equivalente a la relación existente entre la jornada a tiempo parcial efectivamente trabajada y la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable y que se ve incrementado por un coeficiente de 1,5—, en la medida en que esta normativa perjudique en particular a las trabajadoras respecto de los trabajadores de sexo masculino”. La STJUE 8 mayo 2019 es importante por muchas razones y, entre ellos, por la prueba estadística. Igualmente importante es la STC 91/2019, 3 julio 2019, que resuelve la cuestión interna de inconstitucionalidad 688/2019 declarando la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “de jubilación y del párrafo primero de la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado 1, del texto refundido de la LGSS aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, 20 junio, en la redacción dada al precepto por el artículo 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, 2 agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, “en la medida en que, para calcular la cuantía de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial, determina la aplicación del llamado coeficiente de parcialidad, de forma que, cuando el coeficiente de parcialidad es inferior al 67 por ciento, al no quedar compensado por la aplicación del coeficiente del 1,5, se reduce proporcionalmente la cuantía de la pensión por debajo de la base reguladora”. El TC declara que “ese efecto reductor de la base reguladora para quienes tienen el tiempo mínimo de quince años que permite el acceso a la prestación constituye una discriminación indirecta por razón de sexo prohibida por el inciso segundo del artículo 14 CE, por lo que la determinación de la cuantía de las

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pensiones de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial a los que se aplique la disposición adicional séptima LGSS 1994 deberá realizarse sin tomar en consideración el referido coeficiente de parcialidad, es decir, sin la reducción derivada del mismo”. En su FJ 12 la STC modula el alcance de la declaración de inconstitucionalidad.

$. El contrato a tiempo parcial fijo y periódico (derogado) El RDL 32/2021 ha derogado el artículo 12.3 ET, con efectos a los tres meses de la publicación en el BOE de aquel RDL. El preámbulo del RDL 32/2021 dice expresamente que “desaparece por fin la artificial distinción de régimen jurídico entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos”. De conformidad con el artículo 16.5 ET, en la redacción dada por el RDL 32/2021, los convenios colectivos sectoriales podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos- discontinuos. Para el análisis del ahora derogado artículo 12.3 ET se remite a las pp. 424 a 426 de la 11* ed. de este Manual.

9. El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y el contrato de relevo 9.1. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo que haya cumplido la edad legal de jubilación no exige la celebración simultánea de un contrato de relevo, aunque es posible hacerlo. El jubilado parcial tiene que reunir los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación y su jornada de trabajo tiene que reducirse entre un mínimo de un veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento respecto de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. Artículo 215.1 LGSS y artículo 12.6, párrafo primero, ET. A efectos de lo establecido en el artículo 12.6 y 7 ET, se tendrán en cuenta las edades previstas en la LGSS (disposición transitoria tercera ET). Cabe concentrar la jornada durante los primeros meses de la jubilación parcial (STS

24 diciembre 2014). Se remite, asimismo, a la STS 19 enero 2015 (r. 627/2014) y, especialmente, 265/2017, 29 marzo 2017. También STS 77/2018, 31 enero 2018.

La edad legal de jubilación la fijan el artículo 205.1 a) y la disposición transitoria séptima de la LOSS.

9.2. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial con necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo menor de la edad legal de jubilación exige siempre la celebración simultánea de un contrato de relevo.

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Artículo 215.2 LGSS y artículo 12.6, párrafo primero, ET. Los requisitos que se exigen a ese trabajador son los siguientes: a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones

o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. Acreditar un periodo de antiguedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antiguedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 ET, o en empresas pertenecientes al mismo grupo. Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, o del 75 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. La posible contratación del trabajador relevista a jornada completa significa que no siempre ni necesariamente el contrato de relevo es un contrato a tiempo parcial. Precisamente, en los casos a que se refiere esta letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanz