Leistungsstörungen beim Einbringen von Sacheinlagen in Gesellschaften mit beschränkter Haftung [1 ed.] 9783428541294, 9783428141296

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 69

Leistungsstörungen beim Einbringen von Sacheinlagen in Gesellschaften mit beschränkter Haftung

Von

Philipp Mohren

Duncker & Humblot · Berlin

PHILIPP MOHREN

Leistungsstörungen beim Einbringen von Sacheinlagen in Gesellschaften mit beschränkter Haftung

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 69

Leistungsstörungen beim Einbringen von Sacheinlagen in Gesellschaften mit beschränkter Haftung

Von

Philipp Mohren

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Justus-Liebig-Universität Gießen hat diese Arbeit im Jahre 2013 als Dissertation angenommen.

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Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit entstand während meiner Tätigkeit an der Professur für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht und Rechtsvergleichung von Prof. Dr. Jens Ekkenga an der Justus-Liebig-Universität Gießen. Sie wurde vom Fachbereich Rechtswissenschaft im Wintersemester 2012 / 2013 als Dissertation angenommen. Schrifttum und Rechtsprechung sind bis August 2010 eingearbeitet. Herrn Prof. Dr. Ekkenga gilt mein Dank für die Betreuung der Arbeit, das Erstellen des Erstgutachtens und nicht zuletzt für das Ermöglichen der Tätigkeit am Lehrstuhl, die in jeder Hinsicht gewinnbringend war. Herrn Prof. Dr. Hammen danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Zu besonderem Dank bin ich meiner Lebensgefährtin, Frau Dr. Kathrin Weber, verpflichtet, deren stetiger Zuspruch die Fertigstellung der Arbeit erst ermöglicht und manche schwere Stunde während ihres Entstehens erleichtert hat. Sie ist eine große Hilfe bei allen Herausforderungen des Lebens. Schließlich danke ich meinen Eltern, denen die Arbeit gewidmet ist. Ihre Unterstützung nicht nur in der Zeit des Verfassens dieser Arbeit war immer unbedingt und bedingungslos. Ihr Beitrag kann nicht hoch genug bewertet werden. Meinem Vater war es leider nicht mehr vergönnt, den Abschluss des Verfahrens und das Erscheinen dieses Buches zu erleben. Er hätte große Freude daran gehabt, die ihm von Herzen zu gönnen gewesen wäre. So soll es ihm ein Andenken in ewiger Dankbarkeit sein. Brühl, im Mai 2013

Philipp Mohren

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 I. Der Zweck des Grundsatzes realer Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . 18 1. Die Bildung von Sondervermögen als Rechtfertigung für die ­Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 a) Ausstattungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 b) Haftungsfonds bzw. Verlustpuffer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 c) Verhaltenssteuerung durch Risikobeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Kapitalaufbringungsrecht als Verhinderung nur vorgetäuschter ­Seriosität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 II. Konsequenzen für die Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 B. Gang der Untersuchung und ­Eingrenzung der Thematik  . . . . . . . . . . . . 32

Teil 1



Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

34

A. Das Entstehen der Einlagepflicht bei der Gründung einer GmbH . . . . . 35 I. Die Beteiligung an der Gründung als Grundlage der Einlagepflicht . . . . 35 II. Konsequenzen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 B. Das Entstehen der Einlagepflicht beim Erwerb neuer Anteile im ­Rahmen einer Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I. Rechtsgeschäftliche und korporationsrechtliche Vorgänge beim Erwerb neuer Anteile im Rahmen einer Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 II. Konsequenzen für die Behandlung von Leistungsstörungen . . . . . . . . . . 40 1. Meinungsstand zur Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB auf den Übernahmevertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Keine Gegenleistung in Form der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . 43 b) Keine Gegenleistung in Form einer Eintragungsförderungspflicht . 45 c) Keine Gegenleistung in Form der Beteiligung an zukünftigen Gewinnen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 d) Keine Gegenleistung in Form der Beiträge anderer Gesellschafter . 48 e) Keine Gegenleistung in Form der Befreiung von der Bareinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3. Zusammenfassung und Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

10 Inhaltsverzeichnis C. Der Inhalt der Einlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 I. Die Funktion der Sacheinlagevereinbarung bei der Gründung einer GmbH und das Verhältnis von Sachleistungs- zu Barleistungspflicht . . . 51 1. Sacheinlagevereinbarung als Erfüllungsabrede hinsichtlich der primär bestehenden Bareinlagepflicht auf der Grundlage der Trennungs­ theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Sacheinlagevereinbarung als unselbständiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Rückschlüsse aus der (Un-)Selbständigkeit der Sacheinlagevereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Das vom Inferenten Geschuldete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 II. Das Verhältnis der Sachleistungs- zur Barleistungspflicht bei der ­Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 III. Rechtsfolgen der unwirksamen Sacheinlagevereinbarung . . . . . . . . . . . . . 63 1. Die unwirksame Sacheinlagevereinbarung bei der Gründung . . . . . . . 63 a) Rechtsfolgen der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung nach der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b) Rechtsfolgen der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung vor der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2. Die unwirksame Sacheinlagevereinbarung bei der Kapitalerhöhung . . 71 D. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Teil 2



Die Schlechtleistung

74

A. Der Begriff der Schlechtleistung und die Rechtsfolgen nach der ­Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 I. Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Erste Vorüberlegung: (Kein) abschließender Charakter des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG hinsichtlich des Pflichtenprogramms des Sacheinlegers . 76 2. Zweite Vorüberlegung: Die Beständigkeit des Beitritts als bei der Behandlung von Leistungsstörungen zu beachtender Grundsatz . . . . . 79 II. Die verschiedenen Fallgruppen einer möglichen Schlechtleistung . . . . . . 82 1. Schlechtleistung wegen eines Minderwertes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Fälle des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 aa) Vorliegen einer Schlechtleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (1) Die Wertabweichung i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG: Schlechtleistung oder Nichtleistung? . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (2) Der im Rahmen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG anzulegende Maßstab: Berücksichtigung eines Agios? . . . . . . . . . . . 84

Inhaltsverzeichnis11 (a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 bb) Tatbestand und Rechtsfolgen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . 88 (1) § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (2) Allgemeines Leistungsstörungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 (a) Relevanz der Anwendbarkeit des allgemeinen Leistungsstörungsrechts in Fällen des § 9 Abs. 1 S. 1  GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (b) Schadensersatz statt der ganzen Leistung? . . . . . . . . . 93 (aa) Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (bb) Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung wegen Über­ bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (α) § 311a Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (β) §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB . . . . . . . . . 99 (c) Ersatzfähigkeit weiterer Schadensposten, insbeson­ dere Folgeschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Schlechtleistung in von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht erfassten Fällen des Verfehlens eines bestimmten Wertes . . . . . . . . . . . . . . . 102 aa) Typisierung denkbarer Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 bb) Das Vorliegen einer Schlechtleistung beim Verfehlen eines Agios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (1) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 cc) Die Rechtsfolgen einer Schlechtleistung beim Verfehlen eines Agios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (1) „Differenzhaftung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (a) Das Bestehen einer Wertdeckungszusage . . . . . . . . . . 109 (b) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (2) Ersatz weiterer Schäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 dd) Schlechtleistung wegen eines Wertverlustes zwischen Anmeldung zur Eintragung und Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 ee) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Fehlen von Eigenschaften und Eignungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 a) Das Meinungsbild in Rechtsprechung und Schrifttum zur analogen Anwendung kaufrechtlicher Vorschriften: Überblick . . . . . . . . 114 b) Die Analogievoraussetzungen für die Anwendung des kaufrecht­ lichen Mangelbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 aa) Bestehen einer Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 bb) Planwidrigkeit der Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 cc) Ausfüllung der Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 (1) Argumente aus Schrifttum und Rechtsprechung . . . . . . . . 119 (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

12 Inhaltsverzeichnis (a) Entgeltlichkeit der Sachleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (b) Die wirtschaftliche Interessenlage bei der im Rahmen einer Kapitalerhöhung erbrachten Sacheinlage . . 123 (c) Die wirtschaftliche Interessenlage bei der Erbringung von Sacheinlagen im Rahmen der Gründung einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (d) Wertbezogene Ausrichtung des Kapitalaufbringungsrechts als Argument gegen die Anwendung des kaufrechtlichen Mangelbegriffs? . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 c) Der Tatbestand der mangelhaften Sacheinlage bei analoger Anwendung des kaufrechtlichen Mangelbegriffs  . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) Zur Anwendung der §§ 434 f. BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (1) Voraussetzungen und Möglichkeiten der Beschaffenheitsvereinbarung, insbesondere Satzungszwang . . . . . . . . . . . 135 (a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (aa) Publizitätserfordernis der Beschaffenheits­ vereinbarung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (bb) Erfordernis einer Präventivkontrolle in Bezug auf Beschaffenheitsvereinbarungen? . . . . . . . . . . 142 (cc) Beifügungspflicht von Beschaffenheitsverein­ barungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (α) Existenz einer Pflicht zum Beifügen von Beschaffenheitsvereinbarungen . . . . . . . . . . . 144 (β) Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines Verstoßes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (αα) Schriftformerfordernis für Beschaffenheitsvereinbarungen? . . . . . . . . . . . . . . . 146 (ββ) Folgen nicht mitgeteilter Beschaffenheitsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (2) Der maßgebliche Zeitpunkt (Gefahrübergang) . . . . . . . . . 150 (a) Die Existenz eines Gefahrübergangs . . . . . . . . . . . . . . 150 (b) Die Übertragbarkeit der in §§ 434 Abs. 1 S. 1, 446 BGB enthaltenen Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (c) Anwendbarkeit des § 447 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 d) Der Ausschluss des Geltendmachens von Mängeln . . . . . . . . . . . . 154 aa) § 442 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (1) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 bb) § 377 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 cc) Vertraglicher Haftungsausschluss und § 444 BGB . . . . . . . . . . 162 e) Rechtsfolgen einer „mangelhaften“ Sacheinlage . . . . . . . . . . . . . . . 163 aa) Lösung nach allgemeinem Schuldrecht oder nach Kaufrecht? . 163

Inhaltsverzeichnis13 bb) Der kaufrechtliche Nacherfüllungsanspruch (§§ 439, 440 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 cc) Rücktritt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (1) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 dd) Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (1) Der Konflikt zwischen der Minderung und der Beständigkeit des Beitritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (2) Minderungsrecht mit modifizierten Rechtsfolgen? . . . . . . 177 (a) Die Verschiedenheit von Zuzahlung und Rück­ abwicklung einer Zuvielzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (b) Die Ansätze zur Begründung und Durchführung der Minderung von den Befürwortern . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (aa) Tauschrechtliche Minderung nach Heinrich . . . . 179 (bb) Differenzzahlung nach Ensslin / Stauder . . . . . . . 180 (cc) Differenzzahlung nach Winter / Westermann . . . . 181 (dd) Ausgleich des mangelbedingten Minderwertes . 181 (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 ee) Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 (1) Rückgriff auf § 437 Nr. 3 BGB analog? . . . . . . . . . . . . . . 185 (2) Schadensersatzansprüche der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . 187 ff) Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 f) Besonderheiten bei der verdeckten Sacheinlage? . . . . . . . . . . . . . . 190 3. Das Verhältnis der verschiedenen Rechtsfolgen zueinander („Konkurrenzen“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 a) Konkurrenzen zwischen § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG und §§ 437 ff. BGB analog: Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 aa) Der Grundsatz der vollständigen Kompensation . . . . . . . . . . . 193 bb) Die Vermeidung einer Überkompensation . . . . . . . . . . . . . . . . 194 cc) Das Erfordernis der effektiven Kapitalaufbringung . . . . . . . . . 195 dd) Dogmatische Einordnung und Schlussfolgerung, insbesondere Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 c) Konkurrenzen zwischen Ansprüchen aus §§ 437 ff. BGB analog und Ansprüchen wegen des Verfehlens eines Agios . . . . . . . . . . . . 198 d) Die Wahlfreiheit der Gesellschaft und ihre Grenzen . . . . . . . . . . . 199 aa) Rücksichtnahmegebot bei der Wahl des Behelfs: Übertrag­ barkeit schuldrechtlicher Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Vermeidung von Wertungswidersprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 cc) Recht des Inferenten zum Erbringen einer Ersatzleistung . . . . 204 III. Ausschluss und Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 1. Ausschluss des Inferenten „aus wichtigem Grund“? . . . . . . . . . . . . . . 206 2. Auflösungsklage durch Mitgesellschafter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

14 Inhaltsverzeichnis IV. Die gesellschaftsinterne Zuständigkeit für das Geltendmachen der Rechte wegen einer Schlechtleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 1. Zuständigkeit für das Geltendmachen des Nacherfüllungsanspruchs aus § 439 Abs. 1 BGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 a) Nacherfüllungsanspruch als „Ersatzanspruch“? . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Nacherfüllungsanspruch als Anspruch „aus der Gründung“? . . . . . 215 c) Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 2. Zuständigkeit für die Ausübung des Minderungsrechts . . . . . . . . . . . . 217 3. Die gesellschaftsinterne Zuständigkeit für den Rücktritt und das Geltendmachen von Schadensersatz statt der Leistung . . . . . . . . . . . . 218 a) Schadensersatz statt der ganzen Leistung und Rücktritt: Satzungsänderung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 b) Geltung der §§ 46 Nr. 2, 46 Nr. 8 GmbHG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung . . . . . . . . . . . 223 I. Rechtsfolgen eines Minderwerts i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 1. Zuzahlungsanspruch der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 a) Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor der Eintragung der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor der Eintragung der Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 c) „Vertraglicher“ Differenzzahlungsanspruch vor der Eintragung . . . 230 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 2. Schadensersatzansprüche nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht . . 234 3. Lösungsrecht der Gesellschaft wegen Überbewertung der Sach­ einlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 a) Meinungsstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 aa) (Un-)Anwendbarkeit allgemeiner bürgerlichrechtlicher ­Lösungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 bb) Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 4. Lösungsrecht des Inferenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 a) Meinungsstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 II. Die Rechtsfolgen des Verfehlens eines Agios vor der Eintragung  . . . . . 244 III. Die Rechtsfolgen eines Mangels i. S. d. analog anwendbaren kaufrecht­ lichen Mangelbegriffs vor der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 1. Rücktritt wegen mangelhafter Sacheinlagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2. Auf Herabsetzung des Geschäftsanteils zielende Minderung . . . . . . . . 247 3. Lösungsrecht des Inferenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Inhaltsverzeichnis15

Teil 3



Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

250

A. Der Tatbestand der Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 B. Auswirkungen der Unmöglichkeit auf den Sachleistungsanspruch . . . . . 253 C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 I. Bestehen einer Bareinlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 II. Einzelheiten zur Bareinlagepflicht wegen Unmöglichkeit . . . . . . . . . . . . 256 1. Umfang der Barleistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 2. Maßgeblicher Zeitpunkt: Bareinlagepflicht bei Untergang zwischen Leistung der Sache und Eintragungsanmeldung? . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 3. Ausnahmen vom Grundsatz des Entstehens einer Barleistungspflicht . 262 a) Das Recht des Inferenten zum Erbringen einer gleichartigen und gleichwertigen Ersatzleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 aa) Die kaufrechtliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 bb) Stellungnahme unter Berücksichtigung der besonderen Interessenlage bei der Sachkapitalaufbringung  . . . . . . . . . . . . . . . . 264 b) Besonderheiten bei Gattungsschulden? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 aa) Eingrenzung der Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 bb) Untergang der Sache nach Eintritt des Annahmeverzugs . . . . . 270 III. Von der Gesellschaft zu vertretende Unmöglichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . 272 1. Auswirkungen auf die Einlagepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 2. Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 a) Tatbestandliche Existenz eines Schadensersatzanspruchs . . . . . . . . 274 b) Vereinbarkeit mit kapitalaufbringungsrechtlichen Wertungen . . . . . 275 IV. Schadensersatzansprüche der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 1. Schadensersatzansprüche bei anfänglicher Unmöglichkeit . . . . . . . . . . 277 2. Schadensersatzansprüche bei nachträglicher Unmöglichkeit . . . . . . . . 278 V. Auswirkungen auf das Eintragungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 VI. Lösungsrechte der Beteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 1. Recht der Gesellschaft zum Ausschluss des Inferenten . . . . . . . . . . . . 279 2. Recht des Inferenten zum Austritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

Teil 4



Die Leistungsverzögerung

281

A. Die Vorgaben des GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 B. Die Reaktionsmöglichkeiten der GmbH auf die verzögerte Sachleistung . 282 I. Inanspruchnahme des Einlegers in bar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 1. Möglichkeit des Übergangs zur Bareinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 2. Auswirkungen auf die Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

16 Inhaltsverzeichnis II. Schadensersatz und Zinsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 1. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 2. Verzinsung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 III. Kaduzierung analog § 21 GmbHG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 IV. Lösungsrecht der Gesellschaft vor der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 Ergebnisse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Stichwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310

Einleitung Das deutsche Kapitalgesellschaftsrecht erfordert traditionell die Aufbringung eines festen Nennkapitals durch die Gesellschafter, um sich über eine Kapitalgesellschaft am Wirtschaftsleben beteiligen zu können. Die Gründer einer AG müssen diese mit einem Grundkapital von mindestens 50.000 € ausstatten (§ 7 AktG), eine GmbH muss mit einem Stammkapital von mindestens 25.000 € ins Leben gerufen werden (§ 5 Abs. 1 GmbHG). Durchbrochen wurde dieser Grundsatz mit der Einführung der Unternehmergesellschaft (UG, § 5a GmbHG) durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)1: Diese Kapitalgesellschaftsform erlaubt den Gründern ein vom Risiko persönlicher Haftung für Gesellschaftsschulden befreites (§ 13 Abs. 2 GmbHG) Wirtschaften ohne Mindestleistung.2 Gemeinsam ist den Gesellschaftsformen, dass die Art und Weise der Aufbringung des bereitzustellenden Kapitals gewissen Regelungen (Kautelen) unterworfen ist. Diese sind von dem Anliegen getragen, sicherzustellen, dass das aufzubringende Kapital der Gesellschaft auch wirklich zur Verfügung gestellt wird.3 Man spricht in diesem Zusammenhang vom hinter bzw. „über“4 den Regelungen stehenden5 Grundsatz der realen Kapitalaufbringung,6 der sich u. a. darin manifestiert, dass für Sacheinlagen verschärfte Publizitäts- und Prüfungspflichten bestehen (vgl. §§ 5 Abs. 4, 7 Abs. 3, 8 Abs. 1 Nr. 5, 9, 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG),7 dass die Einlageforderung nach der gesetzlichen Konzeption in aller Regel nicht anders als durch Erfüllung zum Erlöschen gebracht werden darf (§ 19 Abs. 2 GmbHG), oder dass vor der Anmeldung der Gesellschaft Bareinlagen teilweise und Sacheinlagen voll1  Gesetz

v. 23.10.2008, BGBl. I, S. 2026; nachfolgend: „MoMiG“. gibt es Durchbrechungen der Haftungsbeschränkung, doch ist die Nichthaftung der Gesellschafter im Außenverhältnis der Normalfall, vgl. Meyer, S. 500. 3  Bayer, in: Lutter  / Hommelhoff, § 5 Rn. 1; Lutter, Kapital, S. 50 ff.; Roth, in: Roth / Altmeppen, §  19 Rn.  1. 4  So Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 56a Rn. 1. 5  Man erachtet die als lückenhaft empfundenen Regelungen als Ausdruck eines übergreifenden Grundsatzes, vgl. Joost, ZIP 1990, 549, 550. 6  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 5 Rn. 1; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 19 Rn. 2, Rn. 16; Wirsch, S. 132 ff.; vgl. auch Lutter, Kapital, S. 54 („Grundsatz der ordnungsgemäßen und vollständigen Kapitalaufbringung“). 7  Schall, Gläubigerschutz, S. 111 mit Fußnote 85. 2  Zwar

18 Einleitung

ständig zur freien Verfügung der Geschäftsführung geleistet sein müssen (§§ 7 Abs. 2, Abs. 3, 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG).8

A. Problemstellung Der Geltungsanspruch des Grundsatzes realer Kapitalaufbringung kann beim Auftreten von Leistungsstörungen bei der Einlageleistung Probleme nach sich ziehen: Die bürgerlichrechtlichen Leistungsstörungsvorschriften haben naturgemäß die Beachtung und Durchsetzung des Grundsatzes realer Kapitalaufbringung nicht im Sinn, sondern sind allein auf den Ausgleich der Interessen der an dem gestörten Schuldverhältnis beteiligten Parteien gerichtet. Es kann aber andererseits am Bestehen eines Schuldverhältnisses im Sinne des zweiten Buchs des BGB nicht gezweifelt werden.9 Das wirft die Frage auf, wie die Interessen der Parteien des gestörten Schuldverhältnisses angemessen auszugleichen sind, ohne die vom Gesetz verlangte reale Kapitalaufbringung in Frage zu stellen. Entscheidende Bedeutung kommt dabei zunächst der Frage zu, welche Interessen sich hinter dem Grundsatz der realen Kapitalaufbringung verbergen. Hätte dieser Grundsatz das Ziel des Interessenausgleichs zwischen Einleger und Gesellschaft, wäre das Konfligieren der Regelungsanliegen deutlich entschärft. Es wäre dann im Konfliktfall nur nach einer Lösung zu suchen, die diese Interessen angemessen ausgleicht. Wären die Vorschriften des GmbHG um den Ausgleich der Interessen der Parteien des Schuldverhältnisses bemüht, stellte sich zudem die Frage, ob nicht einzelne Vorschriften des GmbHG möglicherweise abschließende Sonderregelungen gegenüber dem Leistungsstörungsrecht darstellen.10

I. Der Zweck des Grundsatzes realer Kapitalaufbringung Das gesetzliche Konzept, die reale Kapitalaufbringung durch die Gesellschafter sicherzustellen, ist im engen Zusammenhang mit der Pflicht zu sehen, der Gesellschaft ein bestimmtes Nennkapital zur Verfügung zu stellen. Will man den Zweck der effektiven Kapitalaufbringung beleuchten, muss man sich also darüber klar werden, warum es das System eines festen Nennkapitals überhaupt gibt. Zusätzlich erschwert wird die Suche nach dem Zweck des Grundsatzes dadurch, dass der Bezugspunkt der realen Kapital8  Umfassend zu gesetzlichen Ausprägungen dieses Grundsatzes (auch für das AktG) sowie zu seiner Stärkung durch die Rechtsprechung vor dem MoMiG Schall, Gläubigerschutz, S.  110 ff. 9  Ulmer, ZIP 2008, 45, 51. 10  Allg. für einen Vorrang unter dem Gesichtspunkt des Sonderprivatrechts (im Hinblick auf das Aktienrecht) Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 231 bei Fußnote 15.



A. Problemstellung19

aufbringung nicht immer derselbe ist: So geht es etwa in § 7 Abs. 2 S. 2 (i. V. m. § 5 Abs. 1) GmbHG offensichtlich darum, die GmbH nur dann entstehen zu lassen, wenn sie über eine gewisse Mindestausstattung verfügt. Es lässt sich insofern sagen, dass das Gesetz hier die reale Aufbringung (eines Teils) des Mindestkapitals verlangt. An anderen Stellen ist die Perspektive eine andere: Das Befreiungsverbot des § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG etwa gilt hinsichtlich der gesamten Einlageforderung, und § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG verlangt die Differenzzahlung für jede überbewertete Sacheinlage. Die Vorschriften nehmen insofern auf das Mindestkapital keinen Bezug und verlangen uneingeschränkte Geltung selbst dann, wenn das Mindestkapital der Gesellschaft bereits zugeflossen ist: Wurde beispielsweise ein Stammkapital von 50.000 € festgesetzt und sind davon 40.000 € bereits geleistet, greifen beide Vorschriften nach ihrem insoweit eindeutigen Wortlaut ein. Eine noch offene Einlageforderung darf also ungeachtet der bereits erfolgten Aufbringung des Mindestkapitals nicht erlassen werden, und zwar unabhängig davon, ob nicht wenigstens der betroffene Einlageschuldner schon ein Viertel seiner Einlagepflicht (§ 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG) erfüllt hat. Der Grundsatz realer Kapitalaufbringung bezweckt somit zum einen die effektive Aufbringung des Mindestkapitals, verlangt aber zum anderen weitergehend auch die reale Aufbringung eines darüber hinausgehenden Stamm­ kapitals, wenn eine 25.000 € übersteigende Stammkapitalziffer festgesetzt wurde. Das zeigt sich auch deutlich an § 5a Abs. 2 GmbHG, der Grundsätze realer Kapitalaufbringung für die UG aufstellt, in der ein Mindestkapital nicht existiert. Es lassen sich daher zwei zentrale Anliegen des Grundsatzes realer Kapitalaufbringung festhalten: Wo eine Gesellschaftsform nur gegen das Bereitstellen einer bestimmten Kapitalausstattung gewährt wird, will das Gesetz sicherstellen, dass ein Teil dieser Ausstattung der Gesellschaft bereits im Gründungsstadium zufließt. Vereinfachend kann vom Grundsatz effektiver Mindestausstattung der Gesellschaft mit Eigenmitteln oder vom Grundsatz effektiver Mindestkapitalaufbringung gesprochen werden. Außerdem ist es aber so, dass das Gesetz mehr will als nur diese Mindestausstattung der Gesellschaft. Wie insbesondere die §§ 9 Abs. 1 S. 1, 19 Abs. 2 GmbHG zeigen, geht es dem Gesetz nämlich weitergehend darum, dass übernommene Einlagepflichten wirklich erfüllt werden.11 In dieser Ausprägung verpflichtet der Grundsatz realer Kapitalaufbringung daher zur effektiven Bereitstellung des versprochenen Vermögenswertes, und zwar bezogen auf jeden einzelnen Gesellschafter.12 Zugleich wird dadurch sichergestellt, dass die Gesellschaft in der Summe insgesamt auf von den Gesellschaftern be11  Fleischer, 12  Mülbert,

in: Michalski, Syst. Darst. 5, Rn. 63; Wicke, § 19 Rn. 1. Konzern 2004, 151, 158.

20 Einleitung

reitgestelltes Vermögen in Höhe der Stammkapitalziffer zugreifen kann, auch wenn diese das Mindestkapital übersteigt. Insoweit lässt sich unter Betonung des individuellen Einlageverhältnisses vom Grundsatz effektiver Erfüllung der Finanzierungszusage oder unter Akzentuierung der Gesamtmittelausstattung vom Grundsatz effektiver Aufbringung des Stammkapitals sprechen. Vor diesem Hintergrund ist der Zweck der realen Kapitalaufbringung anhand des Zwecks des Mindestkapitals einerseits und des Stammkapitals andererseits zu bestimmen.13 Diese haben nicht grundverschiedene Zielrichtungen, denn das mindestens aufzubringende Kapital ist der Gesellschaft ja als Stammkapital zur Verfügung zu stellen.14 Andererseits müssen dem Stammkapital nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch eigene Funktionen zukommen, die es ohne Mindestkapital erfüllen kann.15 Anders ist nicht zu erklären, warum es in der UG zwar kein Mindestkapital, wohl aber ein effektiv aufzubringendes (und in der Folge bei der Gesellschaft zu belassendes, § 30 Abs. 1 GmbHG) Stammkapital gibt. Da es dem Kapitalaufbringungsrecht ohnehin um die Aufbringung des Mindest- sowie des darüber hinausgehenden Stammkapitals geht, ist eine Unterscheidung der Zwecke für die Ziele dieser Arbeit entbehrlich. Im Folgenden wird daher lediglich kurz dargestellt, welche Zielsetzungen dem Mindest- und Stammkapital zukommen, und inwiefern sich diese im Kapitalaufbringungsrecht zeigen. 1. Die Bildung von Sondervermögen als Rechtfertigung für die Haftungsbeschränkung Dass die Gesellschafter der Gesellschaft überhaupt Kapital zuschießen müssen, wird traditionell als Preis oder Eintrittsgeld16 für die Haftungsbeschränkung bezeichnet. Je nachdem, welchen Aspekt man akzentuiert, lassen sich dabei verschiedene Funktionen betonen.

13  Wirsch,

S. 137. Eidenmüller / Grunewald / Noack, in: Das Kapital der AG in Europa, S. 17, 20: Normierung eines Mindestkapitals macht nur Sinn, wenn dafür feste Aufbringungs- und Erhaltungsregeln gelten. 15  Vgl. dazu Eidenmüller / Grunewald / Noack, in: Das Kapital der AG in Europa, S. 17, 20: Mindestkapital sei „kein konstitutives Element“ im System des festen Kapitals; ähnlich Schön, Konzern 2004, 162, 168; insoweit a. A. Priester, DB 2005, 1315, 1316 f. 16  Ausf. zur traditionellen Sichtweise Drygala, ZGR 2006, 587, 589 f. (zur Kritik daran: S. 590 ff.); Schall, Gläubigerschutz, S. 101 ff. 14  Vgl.



A. Problemstellung21

a) Ausstattungsfunktion Das Stammkapital beziffert die Summe der Einlagen, die die Gesellschafter der Gesellschaft schulden (§ 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG). Sie muss, wenn eine GmbH gegründet werden soll, mindestens 25.000 € betragen, § 5 Abs. 1 GmbHG. Das Gesetz stellt so sicher, dass die Gesellschafter der Gesellschaft ein Mindestmaß an Eigenkapital als Betriebskapital17 zur Verfügung stellen.18 Darauf ist die Gesellschaft angewiesen, um ihre wirtschaftliche Tätigkeit aufzunehmen.19 Das betrifft sowohl die Vornahme von Austauschgeschäften, beispielsweise zum Erwerb betriebsnotwendiger Güter, als auch die Möglichkeit, Fremdkapital überhaupt oder zu akzeptablen Konditionen zu erhalten.20 Durch die Regelungen in § 7 Abs. 2, Abs. 3 GmbHG, wonach Sacheinlagen vor der Anmeldung geleistet sein müssen (Abs. 3) sowie auf jede Geldeinlage mindestens ein Viertel (Abs. 2 S. 1) und auf das Stammkapital insgesamt mindestens die Hälfte des Mindestkapitals (Abs. 2 S. 2) eingezahlt sein muss, um die Gesellschaft eintragen lassen zu können, stellt das Kapitalaufbringungsrecht darüber hinaus sicher, dass der Gesellschaft in der Frühphase ein gewisses Mindestmaß an Liquidität zufließt. Dem entspricht ein Mindestmaß an wirtschaftlicher Handlungsmöglichkeit und -freiheit.21 Flankiert werden diese Anforderungen von jener in § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG, wonach die Geschäftsführung in der Eintragungsanmeldung versichern muss, dass die Gegenstände der genannten Leistungen ihr endgültig zur freien Verfügung stehen.22 Liegt

17  Eidenmüller / Grunewald / Noack, in: Das Kapital der AG in Europa, S. 17, 26; Lutter, Kapital, S. 51. 18  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 5 Rn. 5. 19  Barta, GmbHR 2005, 657, 658; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 24. 20  Zur Steigerung bzw. Herstellung der Kreditwürdigkeit Eidenmüller  /  Grunewald / Noack, in: Das Kapital der AG in Europa, S. 17, 25; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 1, Rn. 19. 21  Ulmer, in: Ulmer  / Habersack, § 5 Rn. 24; diesen Zweck haben auch die Entwurfsverfasser des MoMiG Einzahlungsgeboten in der Frühphase beigemessen, vgl. (zu § 5a Abs. 2 GmbHG) Begr. zum RegE des MoMiG, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 32, linke Spalte. 22  Durch die Verweisung auf § 7 Abs. 2 GmbHG bezieht sich das Erfordernis der freien Verfügbarkeit eigentlich nur auf die für die Eintragung erforderliche Mindesteinzahlung. In Rspr. und Literatur gibt es aber Tendenzen, das Erfordernis auch auf die Resteinlageforderung auszudehnen, vgl. Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  ​ Hueck, § 19 Rn. 23; Servatius, DStR 2004, 1176, 1181; wohl auch BGH, Urt. v. 02.12.2002 – II ZR 101 / 02, Tz. 7, Tz. 10, BGHZ 153, 107, 109. Andere halten § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG auf die Resteinlage für unanwendbar, postulieren aber doch zumindest eine vollständige, definitive und uneingeschränkte Leistung, vgl. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 19 Rn. 12; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 19 Rn. 18.

22 Einleitung

­ iese Versicherung nicht vor oder trifft sie nicht zu, stellt das ein Eintrad gungshindernis i. S. d. § 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG dar.23 b) Haftungsfonds bzw. Verlustpuffer Eng mit dieser Ausstattungsfunktion verwandt ist eine der am häufigsten genannten Funktionen des Stammkapitals, nämlich die der Sicherung eines Haftungsfonds24 im Sinne eines Zugriffsobjekts25 oder eines Verlustpuffers26. Diese Funktion erklärt sich aus der Wirkung, die Eigenkapital beim Auftreten von operativen Verlusten hat: Bei grundsätzlich gegebener Rentabilität des Unternehmens verhindert vorhandenes Eigenkapital, dass vorübergehende Verluste die Gesellschaft unnötigerweise in die überschuldungsbedingte Insolvenz (§ 19 InsO) führen.27 Der Zufluss von Liquidität kann daneben den Eintritt einer Insolvenz wegen Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) verzögern. Je höher das satzungsmäßige Stammkapital ist, desto höher ist dieser von den Gesellschaftern einzurichtende Puffer, der aus Sicht der Gesellschaft die Insolvenzanfälligkeit mindert und aus Sicht der Gläubiger dazu führt, dass während dieses Sollzustandes eintretende Verluste nicht zu ihren Lasten gehen.28 Gesichert wird diese Funktion dadurch, dass den Gesellschaftern der Zugriff auf das Stammkapital gem. § 30 Abs. 1 GmbHG untersagt ist. In diesem Sinne dient das Sondervermögen den Gesellschaftsgläubigern als Haftungsfonds für ihre Ansprüche, die ohne Eigenkapital beim Auftreten operativer Verluste schnell nicht mehr bedient werden könnten. Es handelt 23  Hueck / Fastrich,

in: Baumbach / Hueck, §  9c Rn.  4. Urt. v. 09.03.1981 – II ZR 54  /  80, Tz. 13, BGHZ 80, 129, 136 f.; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 30 Rn. 3; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 27; Priester, FS 100 Jahre GmbHG, S. 159, 159 f.; Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 408; Wirsch, S. 138. 25  Lutter, Kapital, S. 50. 26  Schall, Gläubigerschutz, S. 101. 27  Engert, GmbHR 2007, 337, 338; Bayer, in: Lutter  / Hommelhoff, § 5 Rn. 5; Priester, DB 2005, 1315, 1316; Roth, ZGR 1993, 170, 178 f.; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 13 f.; Wirsch, S. 139; einschränkend Drygala, ZGR 2006, 587, 592 f.: Verlustpufferfunktion sei mehr Konsequenz der derzeitigen Fassung des § 19 InsO denn eigenständige Rechtfertigung eines Stammkapitalerfordernisses. 28  Die Insolvenz der Gesellschaft ist für die Gläubiger insofern nachteilig, als zahlreiche, insbes. immaterielle Vermögensgüter der Gesellschaft bei positiver Fortführungsprognose zwar einen gewissen Wert verkörpern, im Zerschlagungsfall aber kein taugliches Befriedigungsobjekt darstellen, vgl. Lutter / Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 59 (mit Beispielen); Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 408 („indirekter Schutz der Gläubiger durch Bestandssicherung der Gesellschaft“); Wirsch, S. 139 bei und mit Fußnote 391. 24  BGH,



A. Problemstellung23

sich dabei nicht um eine von der Ausstattungsfunktion verschiedene Zielsetzung, sondern eher um einen anderen Blickwinkel, da das Eigenkapital, mit dem die Gesellschaft auszustatten ist, diese Wirkungen hat bzw. haben soll. Indem das Gesetz für die GmbH ein mindestens aufzubringendes Stammkapital festsetzt, verlangt es von den Gründern, sie mit einem Mindestmaß an Betriebsmitteln auszustatten und den Gläubigern damit zugleich einen Mindestverlustpuffer29 zur Verfügung zu stellen.30 c) Verhaltenssteuerung durch Risikobeteiligung Das von den Gesellschaftern aufzubringende Stammkapital ist gem. § 30 Abs. 1 GmbHG ihrem eigennützigen Zugriff entzogen. Stammkapitalaufbringung ist vor diesem Hintergrund Risikobeteiligung der Gesellschafter, und Mindestkapitalaufbringung ist die Eingehung des Mindestrisikos, das das Gesetz jedem abverlangt, der sich über eine GmbH am Wirtschaftsleben beteiligen möchte. Darin kommt zum Ausdruck, dass ein Wirtschaften ohne eigene finanzielle Beteiligung Risiken für potenzielle Gläubiger birgt.31 Es handelt sich dabei um eine Form des aus der Wirtschaftswissenschaft bekannten „Principal-Agent-Problems“, allgemeiner auch „Agency-Problem“ genannt. Dieses betrifft Konstellationen, in denen eine Partei (Agent) einer anderen (Principal oder deutsch „Prinzipal“) eine bestimmte in deren Inte­ resse liegende Leistung oder Verhaltensweise verspricht. Hier besteht die Gefahr, dass dem Prinzipal durch vor- und nachvertragliche Informations­ asymmetrie Nachteile entstehen.32 Namentlich steht zu befürchten, dass der Agent nicht die Interessen des Prinzipals, sondern seine eigenen verfolgt (sog. „moralisches Risiko“33 oder „moral hazard“34), und dass der Prinzipal mangels ausreichender Information gegenüber diesem eigennützigen Verhalten („Opportunismus“35 bzw. „opportunism“36) schutzlos ist. Allgemein 29  Zu dieser Funktion des Mindestkapitals in der AG Eidenmüller  / Grunewald /  Noack, in: Das Kapital der AG in Europa, S. 17, 26 f. 30  Die von Schall, Gläubigerschutz, S. 104 vertretene Abkehr des MoMiG von dieser Funktion betrifft allein die Bedeutung des Mindestkapitals, nicht hingegen jene des Stammkapitals, dessen reale Aufbringung das Kapitalaufbringungsrecht nach dem oben Gesagten ebenfalls absichert. 31  Eidenmüller / Grunewald / Noack, in: Das Kapital der AG in Europa, S. 17, 23 f.; Meyer, S. 58; Schall, Gläubigerschutz, S. 295; Wilhelm, Rechtsform und Haftung, S.  331 ff. 32  Richter / Furubotn, S.  173 ff. 33  Der Begriff entstammt der Versicherungstheorie, vgl. Richter / Furubotn, S. 174. 34  Easterbrook / Fischel, S.  50; Wirsch, S.  141. 35  Williamson, S.  54 ff. 36  Armour / Hansmann / Kraakman, in: The Anatomy of Corporate Law, S. 35 mit Fußnote 2.

24 Einleitung

gesprochen, hängt in Principal-Agent-Konstellationen das Wohlergehen des Prinzipals vom Verhalten des Agenten ab, und die Schwierigkeit besteht darin, den Agenten zu einem im Interesse des Prinzipals liegenden Verhalten zu motivieren.37 Dabei ist nicht erforderlich, dass Prinzipal und Agent in unmittelbarer Vertragsbeziehung zueinander stehen, so dass sich auch das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftsgläubigern als ein solches zwischen Agenten und Prinzipalen verstehen lässt.38 Genau genommen wird man hier die Gesellschaft in ihrer Gesamtheit als Agenten anzusehen und in diese Gesamtheit (vor allem) die Gesellschafter mit einzubeziehen haben.39 Die in dieser Konstellation für die Gläubiger bestehenden Gefahren lassen sich unterteilen in solche, die vor dem Vertragschluss mit der Gesellschaft und danach bestehen: Vorher besteht die Gefahr, dass die Gesellschaft – ggf. auf Weisung oder gar durch den oder die Gesellschafter – über die Befriedigungsaussichten der potenziellen Gläubiger täuscht.40 Nach Vertragsschluss sind die Gläubiger dem Risiko ausgesetzt, dass die Gesellschafter ihre Befriedigungsaussichten nachträglich verschlechtern, indem sie dem Gesellschaftsvermögen Haftungsmasse entweder unmittelbar eigennützig entziehen („asset dilution“)41, oder indem sie eine riskante Geschäftspolitik verfolgen.42 Diese Gefahr ist gerade deshalb virulent, weil risikoreiche Geschäfte oftmals bei ihrem – verhältnismäßig unwahrscheinlichen – Gelingen hohe Gewinne versprechen.43 Partizipierte der Gesellschafter nicht mit eigenem Kapital am Unternehmen, hätte dies zur Folge, dass die Chancen dieser riskanten Geschäfte ihn begünstigten, während er die Risiken auf die Gesellschaftsgläubiger abwälzen könnte.44 37  Armour / Hansmann / Kraakman, 38  Armour / Hansmann / Kraakman,

in: The Anatomy of Corporate Law, S. 35 f. in: The Anatomy of Corporate Law, S. 36; Her-

tig / Kanda, ebd., S.  116 ff. 39  Armour  /  Hansmann  /  Kraakman, in: The Anatomy of Corporate Law, S. 36; Schall, Gläubigerschutz, S. 295. 40  Hertig / Kanda, in: The Anatomy of Corporate Law, S. 116. 41  Hertig / Kanda, in: The Anatomy of Corporate Law, S. 116. 42  Das Problem existiert auch ohne Haftungsbeschränkung, wird durch diese aber intensiviert: Sobald ein Schuldner nicht mehr genug Mittel zur Befriedigung der Gläubiger hat, ist mit einer Neigung zu risikoreichen Geschäften zu rechnen, vgl. Easterbrook / Fischel, S.  50. 43  Jensen / Meckling, J. Fin. Econ. 3 (1976), S. 305, 334 ff.; Hertig / Kanda, in: The Anatomy of Corporate Law, S. 116 f. 44  Adams, S. 36 f.; Goette, ZGR 2006, 261, 264; Hertig / Kanda, in: The Anatomy of Corporate Law, S. 116 f.; Jensen / Meckling, J. Fin. Econ. 3 (1976), S. 305, 334: „If they turn out well, he captures most of the gains, if they turn out badly, the creditors bear most of the costs.“; Roth, ZGR 1993, 170, 181; Schärtl, GmbHR 2007, 344, 347; zum Umfang der durch die Haftungsbeschränkung auf die Gläubiger



A. Problemstellung25

Das gegen Entnahmen geschützte Stammkapital führt zu einer Beteiligung des Gesellschafters an den geschäftlichen Risiken der GmbH und kann diesen dadurch disziplinieren, soll also auf eine seriöse Unternehmenspolitik hinwirken.45 Indem es die Interessen von Gesellschafter und Gesellschaftsgläubiger – beiden ist daran gelegen, dass die Existenz der Gesellschaft nicht durch spekulative Geschäfte aufs Spiel gesetzt wird – miteinander verknüpft,46 mindert es für den Gesellschafter („Principal“) die Anreize zu einer eigennützigen, dem Interesse der Gläubigers („Agents“) zuwiderlaufenden Verhaltensweise. Die Pflicht zum Aufbringen eines Verlustpuffers als „Preis“47 für das Haftungsprivileg ist somit zugleich die Pflicht zur Risikobeteiligung als Korrektiv der fehlenden persönlichen Haftung.48 Daraus erklärt sich ein wichtiges Anliegen des Kapitalaufbringungsrechts: Die Gesellschafter sollen ihre Beteiligung an den geschäftlichen Risiken nicht lediglich versprechen. Vielmehr soll ihre versprochene Risikobeteiligung auch tatsächlich bestehen. Besonders deutlich wird dieser Gedanke in § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG: Der von der Einlagepflicht befreite Gesellschafter partizipierte ohne eigene Risikobeteiligung an der Gesellschaft. Weder wäre er daher zu einer soliden Unternehmensführung diszipliniert, noch leistete er einen Beitrag dazu, dass operative Verluste nicht sofort von den Gläubigern zu tragen sind. Derselbe Gedanke liegt § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG zugrunde: Könnte der Einleger seine Risikobeteiligungszusage mit einer wertlosen oder nicht den behaupteten Wert erreichenden Sache erfüllen, partizipierte er an den Unternehmensrisiken gar nicht oder nicht im signalisierten Umfang. Davor, dass dieses Ergebnis wegen der Schwierigkeit, Sachen zutreffend zu bewerten, eintritt, soll § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG schützen. Die Risikobeteiligung des Sacheinlegers soll, mit anderen Worten, in gleicher Weise gesichert sein wie die des Bareinlegers.49 Ein wesentliches Anliegen des Kapitalaufbringungsrechts ist demzufolge darin zu erblicken, den Gesellschafter im Interesse des Gläubigerschutzes an seiner Finanzierungszusage festzuhalten.50 Dieses Ziel liegt dem Gesetz unabhängig davon zugrunde, ob das MoMiG, wie bisweilen vertreten, hinsichtlich des Minverlagerten Risiken vgl. Meyer, S. 56 ff.: Es erfolgt eine Umverteilung des Risikos auf die Gläubiger jenseits eines immer von diesen zu tragenden Normalbereichs. 45  Adams, S. 34 ff.; Drygala, ZGR 2006, 587, 595 f. 46  Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 14 (zum Mindestkapital). 47  Kleindiek, ZGR 2006, 335, 342. 48  Kleindiek, ZGR 2006, 335, 341 f.; Schall, Gläubigerschutz, S. 297. 49  Zur „Funktionsäquivalenz“ (Ekkenga, ZGR 2009, 581, 594; Peifer, in: MüKo AktG, § 183 Rn. 9) von Sach- und Barleistung allg. bereits Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 227 bei Fußnote 4: Die Gründungserklärung des Sacheinlegers sei ihrer rechtlichen Struktur nach der eines Bareinlegers völlig gleich. 50  Wicke, § 19 Rn. 1.

26 Einleitung

destkapitals einen Paradigmenwechsel gebracht hat (dazu noch sogleich unter 2.). Denn wie gesehen, zeigt es sich nicht nur in den Vorschriften über die Mindestkapitalaufbringung, sondern auch in denen, die allgemein die Aufbringung des Stammkapitals betreffen. Wer eine Einlagepflicht übernimmt, egal ob er (wegen eines Mindestkapitals) muss oder nicht, sagt damit eine Risikobeteiligung in bestimmter Höhe zu. Diese soll ihn auch in dieser Höhe treffen, damit sich die Gläubiger darauf verlassen können. Unabhängig davon, ob das zu bildende Sondervermögen überhaupt einen angemessenen Verlustpuffer darstellt, sollen die Gläubiger, mit anderen Worten, zumindest darauf vertrauen können, dass es im in der Satzung signalisierten Umfang auch wirklich gebildet wird. In den §§ 9 Abs. 1 S. 1, 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG bewerkstelligt das Gesetz diesen Gläubigerschutz durch ein Schmälerungsverbot: Spätestens in der Insolvenz51 muss der Gesellschafter die zugesagte Risikobeteiligung durch das Bereitstellen des entsprechenden Vermögenswertes, soweit er ihn noch nicht geleistet hat, erfüllen.52 Es gilt somit im Hinblick auf § 5a Abs. 1 GmbHG nicht mehr der Grundsatz „Haftungsprivileg nur gegen Aufbringung eines bestimmten Mindestkapitals“53 und gegen eine Mindestbeteiligung am Risiko, wohl aber der Grundsatz „Haftungsprivileg nur gegen Aufbringung des (freiwillig) versprochenen Stammkapitals“. 2. Kapitalaufbringungsrecht als Verhinderung nur vorgetäuschter Seriosität Das Vorstehende hat gezeigt, dass es dem Kapitalaufbringungsrecht maßgeblich um das Festhalten der Gesellschafter an ihrem Einlageversprechen geht. Dieser Zweck wäre prinzipiell auch dadurch zu erreichen, dass der Einleger sein Einlageversprechen erst dann erfüllen muss, wenn ohne die dadurch bereitgestellte Liquidität die Insolvenz der Gesellschaft wegen Zahlungsunfähigkeit droht (§§ 17 f. InsO). Mit einem Schmälerungsverbot wäre dann auszukommen. Diesen Weg beschreitet das GmbHG, wie gesehen, nicht. Vielmehr sind bereits in der Gründungsphase bestimmte Mindestleis51  Gesetzliche Vorgaben dazu, wann die Resteinlagen einzufordern (§ 46 Nr. 2 GmbHG) sind, gibt es nicht, vgl. Joost, FS Hüffer (2010), S. 405, 406; in der Liquidation sind aber die Einlageforderungen gem. § 70 GmbHG von den Liquidatoren bzw. in der Insolvenz vom Insolvenzverwalter (§ 80 InsO) einzuziehen, ohne dass die Gesellschafter darüber Beschluss fassen oder die Einziehung auch nur verhindern können, vgl. Haas, in: Baumbach / Hueck, § 69 Rn. 4. 52  Vgl. Joost, FS Hüffer (2010), S. 405, 405 f.: Die bei Bareinlagen teilweise noch offene Einlageforderung (§ 7 Abs. 2 GmbHG) erzeugt einen gewissen Druck auf die Gesellschafter, das Unternehmen erfolgreich zu führen. 53  Schall, Gläubigerschutz, S. 107 ff.



A. Problemstellung27

tungen zu erbringen (§§ 7 Abs. 2, Abs. 3, 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Verständlich wird das vor dem Hintergrund der Seriositätsfunktion:54 Das Einlageversprechen kann leichtfertig abgegeben sein, wenn der Gesellschafter die Aussichten der Unternehmung zu optimistisch beurteilt hat. Das ist ein durchaus weit verbreitetes Phänomen.55 Es besteht dann die Gefahr, dass dem Versprechenden die Gefahr einer eigenen Haftung bei Abgabe des Versprechens zwar abstrakt bekannt ist, er aber nicht davon ausgeht, sie könne sich realisieren. Das Risiko dieses Überoptimismus trügen die Gesellschaftsgläubiger, wenn sich das Unternehmen nicht wie gedacht entwickelt und in dessen Insolvenz die Einlageforderung gegen den Gesellschafter uneinbringlich ist. Dadurch, dass die Gesellschafter zum Erbringen von Mindestleistungen angehalten werden, wird ihnen dieses Haftungsrisiko vor der Gründung noch einmal sehr deutlich vor Augen geführt.56 Zudem bedingt die dann zu erbringende Leistung eine teilweise Verlagerung des Insolvenzrisikos: Soweit die Einlageleistung tatsächlich schon erbracht ist, tragen das Risiko der Uneinbringlichkeit der Einlageforderung wegen Gesellschafterinsolvenz nicht mehr die Gesellschaftsgläubiger. Zwar erlaubt das GmbHG seit dem MoMiG ein Abweichen von diesem Grundsatz im Wege des offengelegten Hin- und Herzahlens (§ 19 Abs. 5 GmbHG),57 doch zeigen schon die in diesem Zusammenhang aufgestellten Kautelen (Vollwertigkeit und Pub­ lizität),58 dass es sich dabei um eine Gestaltungsmöglichkeit handelt, die den Grundsatz nicht in Frage stellen soll.59 Dem Kapitalaufbringungsrecht ist demzufolge in zweierlei Hinsicht an einer Seriositätsgewähr gelegen: Zum einen will es sicherstellen, dass eine versprochene Einlageleistung der Gesellschaft spätestens dann, wenn sie zur Gläubigerbefriedigung erforderlich wird,60 zufließt. Es verbietet daher Gestaltungen, die auf die Vermeidung dieses Ergebnisses abzielen. Insoweit geht es um eine Kontrolle der 54  Krit.

dazu Wirsch, S. 147 ff., S. 170 f. Gläubigerschutz, S. 300: „sunshine bias“. 56  Vgl. Entwurf eines Gesetzes betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, amtl. Ausgabe 1891, S. 54: Es gehe (auch) darum, durch das Einzahlungsgebot „eine gewisse Garantie für die Ernstlichkeit der Betheiligungen zu schaffen“; Schall, Gläubigerschutz, S. 134 (zum Hin- und Herzahlen). 57  Krit. deshalb Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 19 Rn. 89. 58  Schall, Gläubigerschutz, S. 144. 59  Vgl. Schall, Gläubigerschutz, S. 123 f.; allg. gegen veränderte Auslegung von Kapitalaufbringungsvorschriften trotz der durch das MoMiG eingeführten Erleichterungen Wirsch, S. 136 f.; einschränkend Joost, FS Hüffer (2010), S. 405, 408 f. (dazu noch unten im Text). 60  In der Liquidation kann vom Einziehen der Einlageforderungen abgesehen werden, wenn es vom Liquidationszweck nicht erfordert wird, vgl. Haas, in: Baumbach / Hueck, §  69 Rn.  4. 55  Schall,

28 Einleitung

tatsächlichen Höhe des gesendeten Seriositätssignals, die etwa durch die Werthaltigkeitsprüfung und die Differenzhaftung bei Sacheinlagen erfolgt.61 Zum anderen beruht das Kapitalaufbringungsrecht auf der Erkenntnis, dass die von einem noch so hohen Haftungsversprechen ausgehenden Seriositätssignale gering sind, wenn der Versprechende davon ausgeht, sein Versprechen werde bei dem von ihm prognostizierten Lauf der Dinge keinerlei Folgen für ihn haben. Indem die Gesellschafter zur (bei Bareinlagen: Teil-) Erfüllung ihres Einlageversprechens vor der Anmeldung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister gezwungen werden, erfährt das Einlageversprechen somit eine gewisse Ernsthaftigkeitsgewähr. Dies begünstigt die Erfüllung einer Funktion des Stammkapitals, die ihm offensichtlich der Reformgesetzgeber bei der Schaffung des MoMiG zusprach, die außerdem seit der Geltung des GmbHG in der jetzigen Fassung vereinzelt für das zentrale Anliegen des Mindestkapitals gehalten wird: Die Begründung zum Regierungsentwurf des MoMiG betonte die Möglichkeit von Gesellschaften, durch die Wahl eines die Mindestkapitalziffer (die nach diesem Entwurf nur noch 10.000 € betragen sollte) übersteigenden Stammkapitals eine gewisse Seriosität zu signalisieren und dadurch beispielsweise einfacher an einen Bankkredit zu gelangen.62 Gleichfalls findet sich die Annahme, mit der Entscheidung für die GmbH und gegen die UG könnten die Gründer von einem durch das Mindestkapital vermittelten größeren Prestige der GmbH profitieren.63 Beide Aussagen lassen sich im Kern auf folgende These zurückführen: „Indem die Gesellschafter der Gesellschaft eine bestimmte Ausstattung mit eigenen Mitteln versprechen, signalisieren sie eine gewisse Seriosität der Unternehmung. Je höher die versprochene Mittelausstattung ist, desto mehr kommt in der Finanzierungszusage die Seriosität zum Ausdruck“. Auf dieser Überlegung beruht auch die bisweilen anzutreffende Vorstellung, das MoMiG habe sämtliche dem Mindestkapital zuvor beigemessenen Funktionen entkräftet und messe diesem jetzt nur noch die Bedeutung eines fakultativen Seriositätssignals bei, indem die Seriositätswirkung bereits von der Rechtsformwahl ausgehe.64 Für diese Funktion ist es von Vorteil, wenn eine gewisse Ernsthaftigkeit des Haftungsversprechens65 gewährleistet ist. Anderenfalls signalisiert die Abgabe eines Einlageversprechens nicht Seriosität, sondern lediglich – möglicherweise „blinde“ – Zuversicht. Diese Ernsthaftigkeit abzusichern, ist Anliegen des 61  Schall,

Gläubigerschutz, S. 134 (zur verdeckten Sacheinlage). zum RegE MoMiG, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 29, rechte Spalte. 63  Begr. zum RegE, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 31, rechte Spalte. 64  So Schall, Gläubigerschutz, S. 103 ff.; ders., ZGR 2009, 126, 131 ff. 65  Auch bezeichnet als „signaling effect“, vgl. Wirsch, S. 145 oder als kollektives Vertragsangebot, vgl. Schön, ZHR 166 (2002), 1, 4; ders., Konzern 2004, 162, 166 ff. 62  Begr.



A. Problemstellung29

Kapitalaufbringungsrechts. Auch darum geht es § 7 Abs. 2 GmbHG, der in S. 2 verlangt, dass der Gesellschaft bereits in der Gründungsphase mindestens 12.500 € zufließen müssen, und der in S. 1 die Teilerfüllung einer jeden Bareinlagepflicht vorschreibt.66 Allerdings ist der in der (Teil-)Erfüllung der Einlageforderung liegende Seriositätsnachweis durch das MoMiG und namentlich durch die Neufassung des § 19 Abs. 5 S. 1 GmbHG auf eine freiwillige Basis gestellt worden: Die Gesellschafter können von der (Teil-) Erfüllung in der Gründungsphase absehen und es im Ergebnis bei einem (vollwertigen) Haftungsversprechen belassen,67 müssen diese Entscheidung dann aber offenlegen. Erfolgt eine solche Offenlegung nicht, können die Gläubiger unverändert darauf vertrauen, dass die Ernsthaftigkeit des Haftungsversprechens durch eine (Teil-)Erfüllung abgesichert ist.

II. Konsequenzen für die Problemstellung Der Grundsatz realer Kapitalaufbringung verfolgt nach alledem den Zweck, die Gläubiger der GmbH in ihrem Vertrauen auf das Vorhandensein des signalisierten Verlustpuffers einerseits und auf die signalisierte Seriosität der Unternehmung andererseits zu schützen.68 Ziel des Kapitalaufbringungsrechts ist demzufolge jedenfalls nicht ausschließlich oder vorrangig den Ausgleich der Interessen zwischen Einleger und Gesellschaft bzw. zwischen Einleger und Mitgesellschaftern, sondern der Schutz der Gläubiger.69 Das bedeutet nicht, dass nicht Kapitalaufbringungsvorschriften auch den Schutz von Mitgesellschaftern jedenfalls faktisch bewirken können70 oder ihn möglicherweise sogar weitergehend (mit-)bezwecken. Immerhin bestimmt sich die Einlagepflicht nach dem Geschäftsanteil (§ 14 GmbHG), der seinerseits maßgeblich ist für den Umfang der den Gesellschaftern zustehenden Rechte.71 Warum einem Gesellschafter, der von der 66  Roth, in: Roth  / Altmeppen, § 7 Rn. 18; vgl. auch Begr. zum RegE GmbHG 1980, BT-Drucks. 8 / 1347, S. 32, rechte Spalte: „(…) den Gläubigern ein Mindestmaß an finanzieller Leistungsfähigkeit nachweisen“. 67  Vgl. Joost, FS Hüffer (2010), S. 405, 408: „Wahlmöglichkeit“; ders., a. a. O., S. 411: „Gleichwertige Errichtungsvarianten“. 68  Hier nicht klärungsbedürftig ist die Frage, wie die Funktionen untereinander zu gewichten sind, und ob bestimmte Funktionen des Stammkapitals die größere Strenge des Kapitalaufbringungsrechts im Vergleich zur Kapitalerhaltung rechtfertigen, vgl. dazu Wirsch, S. 144 ff.; für die Zwecke dieser Arbeit genügt die Feststellung, welche Ziele die reale Kapitalaufbringung de lege lata verfolgt. 69  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, Einl. Rn.  7. 70  Vgl. Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 56 Rn. 3 mit dem Hinweis auf die Vermeidung des Risikos einer Haftung aus § 24 GmbHG. 71  Vgl. zur damit zusammenhängenden Funktion der Konkretisierung des Gleichbehandlungsgebots (für das Aktienrecht) Ekkenga / Bayer, in: Das Kapital der AG in

30 Einleitung

Einlagepflicht befreit wurde, die seinem Geschäftsanteil entstammenden Rechte ebenso zustehen sollten wie dem, dessen Einlagepflicht vollständig erfüllt wurde, wäre aus der Sicht des letztgenannten nicht einzusehen. Vor diesem Hintergrund ist auch § 19 Abs. 1 GmbHG zu sehen. Dieser ist allerdings keine Ausprägung des Grundsatzes realer Kapitalaufbringung, sondern des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots, was auch in seiner anerkannten Disposivität zum Ausdruck kommt.72 Gesellschafterschützende Wirkung kann ferner den in § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG sowie im allgemeinen Verbot der Unterpari-Emission73 zum Ausdruck kommenden Ausprägungen des Grundsatzes realer Kapitalaufbringung beigemessen werden: Im Hinblick auf gegenwärtige Gesellschafter wird vermieden, dass ein Mitgesellschafter in einem Umfang an der Gesellschaft beteiligt ist, der die eigene Risikobeteiligungszusage übersteigt. Ferner werden potenzielle Anleger davor geschützt, dass – beispielsweise durch eine Überbewertung von Sacheinlagen – ein Gesellschaftsvermögen vorgegaukelt wird, das in Wahrheit so nicht vorhanden ist.74 Allerdings ist die GmbHrechtliche Gesetzgebung von dem Gedanken geprägt, dass diese Gefahren für gegenwärtige und zukünftige Mitgesellschafter des Inferenten keinen Regelungsbedarf nach sich ziehen,75 da die GmbH ihrem Leitbild nach76 stärker personalisiert und der Gesellschafterkreis eher geschlossen ist.77 Es besteht insofern eine Tendenz, den Interessenausgleich zwischen den GmbHGesellschaftern ihnen im Innenverhältnis unter Inkaufnahme einer geringeEuropa, S. 342, 345 ff.; speziell zur minderheitsschützenden Wirkung der Kapitalaufbringungskontrolle dies., a. a. O., S.  365 f. 72  Vgl. Bayer, in: Lutter  / Hommelhoff, § 19 Rn. 5 f.; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / ​Hueck, § 19 Rn. 1, Rn. 9 f. 73  Die Geltung dieses für die AG in § 9 Abs. 1 AktG angeordneten Grundsatzes im Recht der GmbH ist allgemein anerkannt und lässt sich auf die §§ 19 Abs. 2, 9 Abs. 1 GmbHG, inzwischen auch auf § 14 GmbHG stützen, vgl. BGH, Urt. v. 14.03.1977 – II ZR 156 / 75, Tz. 37, BGHZ 68, 191, 195; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 5 Rn. 8; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 5 Rn. 11; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 49; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 185; Wicke, § 5 Rn. 9; Wilhelm, KapitalgesellschaftsR, Rn. 224; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 34; Ziemons, in: Ziemons / Jäger, § 14 Rn. 98. 74  Vgl. für die AG Hommelhoff, 100 Jahre modernes Aktienrecht, S. 53, 64; Trölitzsch, S. 47. 75  Entwurf eines Gesetzes betr. die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Amtl. Ausgabe 1891, S. 51; zust. Bayer, ZGR 2007, 220, 222. 76  Das entspricht tendenziell durchaus ihrem praktischen Erscheinungsbild, vgl. Meyer, S.  494 ff. 77  Vgl. die ausführliche Darstellung der Entwicklung des GmbH-Rechts unter Gegenüberstellung zum Recht der AG von Bayer, ZGR 2007, 220, 222 ff.; Trölitzsch, S.  45 ff., S.  82 f.



A. Problemstellung31

ren Regelungsdichte zu überlassen.78 Das ist auch ein Grund für den Verzicht auf die aus dem Aktienrecht bekannte Kontrolle durch Gründungsprüfer bei der Sachgründung (§ 33 Abs. 2 Nr. 4 AktG). Dass bei der GmbH auch der Schutz zukünftiger Gesellschafter nicht das zentrale Regelungsziel sein kann, zeigt zudem die im Vergleich zum Aktienrecht unterschiedliche Ausgestaltung der Ausfallhaftung für fehlende Einlageleistungen: Während im Aktiengesetz nur die Gründer und nur unter der Voraussetzung des vermuteten Verschuldens für fehlende Einzahlungen haften (§ 46 Abs. 1 S. 3, Abs. 3, Abs. 4 AktG), trifft die Ausfallhaftung des § 24 GmbHG auch später hinzutretende Gesellschafter und ist folgerichtig verschuldensunabhängig ausgestaltet. Ob man daraus nun folgern kann, der Mitgesellschafterschutz sei allenfalls ein Reflex der ausschließlich auf den Gläubigerschutz abzielenden Regelungen,79 oder ob man nicht weitergehend zumindest auch den Gesellschafterschutz als Regelungsziel ansehen kann,80 ist für das hier zu untersuchende Thema nicht von Bedeutung. Denn für den Fall, dass sich der Schutz der Gesellschaftsgläubiger und der Mitgesellschafter gegenseitig ausschließen, macht das Gesetz den Schutz der Gläubiger zum entscheidenden Kriterium, indem es etwa in § 24 i. V. m. § 9 GmbHG die Mitgesellschafter auch für solche Fehlbeträge einstehen lässt, die sich aus der Überbewertung einer von einem anderen Gesellschafter erbrachten Sacheinlage ergeben.81 Diese Anordnung machte schlechthin keinen Sinn, wenn das Verbot der Überbewertung von Sacheinlagen als eine der wichtigsten Ausprägungen des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung in erster Linie die Mitgesellschafter schützen sollte.82 Der Konflikt beim Auftreten von Leistungsstörungen ist somit wie folgt zu präzisieren: Den auf bipolare Verhältnisse zugeschnittenen Vorschriften des Leistungsstörungsrechts geht es um den Ausgleich der Interessen zwischen Gläubiger und Schuldner, also zwischen Gesellschaft und Inferent. Ihre Anwendung darf aber nicht dazu führen, dass der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung als dem GmbH-Recht immanentes Instrument des Gläubigerschutzes in Frage gestellt wird. Dass der Kapitalschutz insgesamt vor diesen Risiken nur unzureichenden83 und möglicherweise einen zu teuer erkauften Schutz bietet, war und ist rechtspolitisch der Gegenstand der ge78  Bayer,

ZGR 2007, 220, 228. diesem Sinne wohl Bayer, ZGR 2007, 220, 228 f. mit der Gegenüberstellung von (aktienrechtlichem) Anlegerschutz und (GmbH-rechtlichem) Gläubigerschutz. 80  In diesem letztgenannten Sinne Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 27. 81  Vgl. Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, Einl. Rn. 6 f.: Anlegerschutz v. a. durch Formbindung der Anteilsübertragung, Gläubigerschutz durch System des festen Stammkapitals. 82  Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 27. 83  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, Einl. Rn.  11. 79  In

32 Einleitung

samten Debatte um die Sinnhaftigkeit von Mindestkapital und Stammkapital.84 Da aber an diesem System im Grundsatz festgehalten wurde, sind diese Zwecke als telos der lex lata hinzunehmen und bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen. Ziel der Arbeit ist es daher, die konfligierenden Interessen in einen Ausgleich zu bringen, der den sehr unterschiedlichen Anliegen beider Regelungssysteme gerecht wird.

B. Gang der Untersuchung und ­Eingrenzung der Thematik Sollen Lösungen für den Fall des Auftretens von Leistungsstörungen entwickelt werden, so erscheint es als zweckmäßig, sich in einem ersten Schritt darüber klar zu werden, ob sich der Vorgang der Sachkapitalaufbringung in bürgerlichrechtliche Kategorien einordnen lässt. Dazu ist es erforderlich, zu erhellen, wie die Einlagepflicht entsteht und was ihr Inhalt ist (Teil 1). Basierend auf den daraus zu ziehenden Erkenntnissen, wird im Anschluss der Versuch zu unternehmen sein, Klarheit über Tatbestand und Rechtsfolgen der einzelnen Leistungsstörungen zu gewinnen. Dabei wird zu konkretisieren sein, wie der Konflikt der unterschiedlichen Regelungsanliegen von Kapitalaufbringungsrecht einerseits und Leistungsstörungsrecht andererseits aufzulösen ist. Soweit sich bürgerlichrechtliche Vorschriften und Wertungen als anwendbar und mit den kapitalgesellschaftsrechtlichen Besonderheiten vereinbar erweisen, begegnet das Problem, dass im Leistungsstörungsrecht vieles umstritten und ungeklärt ist. Eine Klärung solcher Fragen, die ausschließlich dem Leistungsstörungsrecht entstammen und nicht durch die Besonderheiten des hier bearbeiteten Themas geprägt sind, würde den Rahmen der Arbeit sprengen. Soweit eine höchstrichterliche Rechtsprechung existiert, wird diese daher zugrunde gelegt. Anderenfalls werden die zu einem leistungsstörungsrechtlichen Problem vertretenen Auffassungen kurz dargestellt und auf die vorliegend zu beantwortenden Fragen übertragen. Die Leistungsstörungen werden hier in einer von den üblichen Darstellungen abweichenden Reihenfolge erörtert: In der Kommentarliteratur thematisiert man zumeist erst Unmöglichkeit und Leistungsverzögerung, im Anschluss daran die Schlechtleistung.85 Demgegenüber wird in dieser 84  Vgl. zu den Schwächen etwa Mülbert, Konzern 2004, 151, 154 ff.; Überblick über die Kritik an Mindest- und Stammkapital bei Kleindiek, ZGR 2006, 335, 337 ff.; Merkt, ZGR 2004, 305, 317 ff. 85  Vgl. Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 162 ff.; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 105 ff.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63 ff.; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 171 ff.



B. Gang der Untersuchung und E ­ ingrenzung der Thematik33

Untersuchung die Schlechtleistung an den Beginn gestellt (Teil 2). Mit § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG existiert nämlich eine gesetzliche Regelung einer nur bei Sacheinlagen denkbaren Störung des Einlageverhältnisses, die sich möglicherweise als Schlechtleistung verstehen lässt. Daraus lassen sich ggf. erste Rückschlüsse auf gesetzliche Vorgaben zur Behandlung von Leistungsstörungen bei der Sachkapitalaufbringung deduzieren. Allgemeingültige Erkenntnisse verspricht schließlich auch die Auseinandersetzung mit der typischerweise im Zusammenhang mit der Schlechtleistung erörterten Frage (Stichwort: „mangelhafte Sacheinlage“), ob und inwieweit Parallelen zwischen der Sachkapitalaufbringung und dem Kauf existieren. Bei der Untersuchung der Schlechtleistung gewonnene Erkenntnisse wären, ihre Allgemeingültigkeit vorausgesetzt, beim Erarbeiten der Rechtsfolgen von Unmöglichkeit (Teil 3) und Leistungsverzögerung (Teil 4) zu berücksichtigen. Auf diesem Wege wird versucht, ein in sich konsistentes System eines sachkapitalaufbringungsrechtlichen Leistungsstörungsrechts zu erarbeiten. Der Gegenstand der Untersuchung ist einzugrenzen: Es geht nur um solche Leistungsstörungen, die die vom Gesellschafter zu erbringende Sacheinlage betreffen. Nicht zum Thema gehören daher Störungen beim Erbringen von Bareinlagen und außerdem Störungen, die das Bereitstellen des Geschäftsanteils betreffen und mit der Einlageleistung selbst nichts zu tun haben.86

86  Bedeutung kommt diesen Fällen für die Arbeit nur zu, wenn und soweit sich auch dann von einer Leitungsstörung beim Erbringen der Sacheinlage sprechen lässt. Vgl. dazu unten, Teil 3, A.

Teil 1

Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht Für die Rechtsfolgen von Leistungsstörungen, die beim Erbringen von Sacheinlagen auftreten, will man im Schrifttum allgemeine Grundsätze etablieren. Diese werden insbesondere auf zwei Überlegungen gestützt: Es soll erstens eine Parallele zu fehlerhaften Beitrittserklärungen bestehen.1 Damit trägt man dem Umstand Rechnung, dass die Sacheinlage im Zusammenhang mit dem Beitritt zur Gesellschaft übernommen wird. Und es soll zweitens im Interesse einer effektiven und realen Kapitalaufbringung das Auftreten von Leistungsstörungen bei der Sacheinlage die Finanzierungspflicht als solche nicht mindern. Vielmehr soll in zahlreichen Fällen der Inferent alternativ oder ergänzend eine Bareinlage schulden.2 Letzteres soll seinen Grund auch in der Funktion der Sacheinlagevereinbarung haben:3 Sie wird verbreitet nicht als Ursprung der Einlagepflicht schlechthin angesehen, sondern als deren inhaltliche Abwandlung4 oder Konkretisierung5. Schließlich stützt man die Rechtsfolgen des Auftretens von Leistungsstörungen oft auf eine Parallele zu den Rechtsfolgen unwirksamer Sacheinlagevereinbarungen, indem man fordert, es müssten für Vereinbarungs- und Vollzugsmängel ähnliche Grundsätze gelten.6 Welche das sind, hängt wiederum maßgeblich davon ab, was genau bei der Vereinbarung einer Sacheinlage geschieht. Will man die Frage beantworten, welche schuld- und / oder gesellschaftsrechtlichen Normen und Wertungen zur Problemlösung herangezogen werden können, ist daher vorrangig zu klären, wie die Einlagepflicht rechtstechnisch entsteht, was sie darstellt und was ihr Inhalt ist. Dabei ist zu differenzieren zwischen der Einlagepflicht im Gründungsstadium einerseits und jener beim Erwerb neuer Anteile im Rahmen von Kapitalerhöhungen andererseits. 1  Ulmer,

in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 96 f., Rn. 99. in: Roth  /  Altmeppen, § 5 Rn. 66  f.; Ulmer, in: Ulmer  /  Habersack, § 5 Rn. 99, Rn. 105 ff. 3  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 36; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 99. 4  Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 99. 5  In diesem Sinne für die AG Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 13 f.; Wiedemann, in: GK AktG, § 183 Rn. 27; für die GmbH Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 47. 6  Vgl. Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 36 ff.; Ulmer, in: Ulmer /  Habersack, § 5 Rn. 96 ff.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 95, Rn. 62 ff. 2  Roth,



A. Entstehen der Einlagepflicht bei Gründung einer GmbH35

Die Sacheinlagepflicht ist eine besondere Ausprägung der Einlagepflicht. Soweit im Folgenden von der „Einlagepflicht“ die Rede ist, ist damit zunächst nicht die Sacheinlagepflicht als eine denkbare Ausprägung gemeint. Vielmehr wird zunächst der Frage nachgegangen, woraus sich erklärt, dass der Gesellschafter überhaupt zum Bereitstellen von Risikokapital verpflichtet ist. Das Entstehen und die Rechtsnatur der Sacheinlagepflicht werden im Anschluss separat erörtert. In diesem Zusammenhang wird dann auch auf das Verhältnis zwischen Sach- und Bareinlagepflicht einzugehen sein. Im Anschluss wird schließlich zu untersuchen sein, welche Schlussfolgerungen aus den gewonnenen Erkenntnissen für den Fall zu ziehen sind, dass eine Sacheinlage unwirksam vereinbart wird.

A. Das Entstehen der Einlagepflicht bei der Gründung einer GmbH Fest steht, dass die Einlagepflicht eines jeden Gründungsgesellschafters gem. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG obligatorischer Bestandteil des Gesellschaftsvertrages ist. Daraus sind erste Rückschlüsse zu ziehen.

I. Die Beteiligung an der Gründung als Grundlage der Einlagepflicht Der Vertrag zur Gründung der juristischen Person ist, legt man nicht die heute kaum noch vertretene7 strenge Normentheorie zugrunde,8 zunächst ein Rechtsgeschäft zwischen den Gründern.9 Keinesfalls ist er ein Geschäft zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft. Inhaber des Einlageanspruchs ist aber die GmbH selbst. § 19 Abs. 2 S. 2 und § 19 Abs. 6 S. 1 GmbHG bringen dies unmissverständlich zum Ausdruck, indem sie von einem „Anspruch der Gesellschaft“ sprechen. Insofern mag zwar das Entstehen der Einlagepflicht aus einem Vertrag zwischen den Gründern resultieren. Nicht beantwortet ist damit aber die Frage, nach welchen Regeln die Gesellschaft den Einlageanspruch gegen ihre Gesellschafter erwirbt. 7  Anders heute noch Reuter, in: MüKo BGB, § 25 Rn. 17 ff.; auch danach wird aber die Mitgliedschaftlich zumindest rechtsgeschäftlich begründet, vgl. Reuter, a. a. O., Rn. 19; enger v. Gierke, Deutsches Privatrecht, S. 486: Der Gründungsvorgang sei nicht unter den Begriff irgendeines Rechtsgeschäfts zu fassen. 8  Dazu v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 133 ff.; ders., Deutsches Privatrecht, S. 150 f., S. 486. 9  Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 2 Rn. 2; vgl. zur „Doppelfunktion“ Emmerich, in: Scholz, § 2 Rn. 3; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 2 Rn. 5; Michalski, in: ders., § 2 Rn. 4; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 2 Rn. 10.

36

Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

Unstreitig ist, dass es sich bei der Pflicht, die Gesellschaft mit dem versprochenen Risikokapital auszustatten, um eine mitgliedschaftliche Pflicht handelt, also um eine solche, die untrennbar mit der Mitgliedschaft verbunden ist und in ihr wurzelt.10 Daraus ist für ihr Entstehen abzuleiten, dass sie mit demjenigen Akt entsteht, in dem der Gesellschafter seinen Beitritt zur Gesellschaft erklärt.11 Das Entstehen der Einlagepflicht erklärt sich demnach ebenso wie die Aktivlegitimation der GmbH aus der Beteiligung an der Gesellschaftsgründung, in der die Gründer die Satzung für sich verbindlich machen.12 Im GmbHG wird sowohl der Entstehensgrund als auch die Rechtsnatur der Einlagepflicht deutlich: § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG verlangt die Festsetzung der Einlagepflicht im Gesellschaftsvertrag, der danach ihr Ursprung sein muss. Das verdeutlicht auch § 14 GmbHG, der die Höhe der Einlagepflicht in S. 2 an die Festsetzungen des Gesellschaftsvertrags koppelt. Die letztgenannte Norm lässt zudem die mitgliedschaftliche Natur der Einlagepflicht erkennen, indem sie in S. 1 die Einlagepflicht auf den Geschäftsanteil, also auf die Gesamtheit der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten13 bezieht und in S. 2 folgerichtig die Höhe der geschuldeten Einlage vom Nennbetrag des Geschäftsanteils und damit vom Umfang der mitgliedschaftlichen Beteiligung abhängig macht. Der Inferent schuldet die Einlage demzufolge aus der mitgliedschaftlichen Verbindung heraus und damit unmittelbar der Gesellschaft. Der Einlageanspruch der Gesellschaft ist also nicht ein von den anderen Gesellschaftern abgeleiteter, sondern ein ursprünglich und originär ihr selbst zustehender Anspruch gegen das Mitglied. Die Gesellschafter versprechen nicht (nur) einander die Finanzierung der Gesellschaft, sondern sie versprechen sie durch das Inkraftsetzen eines die Einlagepflicht enthaltenden Ordnungsstatuts der (noch nicht existierenden) Gesellschaft selbst.14 Ob man den Ursprung der Einlagepflicht vor diesem Hintergrund in der Übernahme des Geschäftsanteils15, im Gesellschaftsvertrag16 oder in der Mitgliedschaft17 erblickt, ist ein nur termi10  Für die AG Bungeroth, in: MüKo AktG, § 54 Rn. 5; Hüffer, § 54 Rn. 2; für die GmbH (bezogen auf die Bareinlage als Regelfall) Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 486; vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 III 1 b (S. 579), der das Einlageverhältnis als „Teil des organisationsrechtlichen Gesamtrechtsverhältnisses“ bezeichnet. 11  Bungeroth, in: MüKo AktG, § 54 Rn. 3, Rn. 5; Hüffer, § 54 Rn. 2. 12  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, §  14 Rn.  2. 13  Vgl. Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 14 Rn. 3. 14  Allg. dazu (allerdings basierend auf der Annahme, es handle sich bei der Übernahmeerklärung um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung) Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 228. 15  So Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 14 Rn. 2. 16  So Wilhelm, KapitalgesellschaftsR, Rn. 334. 17  So Henze, in: GK AktG, § 54 Rn. 17; Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 486.



A. Entstehen der Einlagepflicht bei Gründung einer GmbH37

nologischer Unterschied, da die Mitgliedschaft aus der Übernahme des Anteils resultiert und der mitgliedschaftliche Charakter der Einlagepflicht durch die erstgenannte Formulierung nicht in Frage gestellt wird. Zu präzisieren ist das Ergebnis dahingehend, dass die Gesellschafter die Beitragsleistung nicht erst der (eingetragenen) GmbH schulden, sondern bereits der Vor-GmbH.18 Anders ist nicht zu erklären, warum gem. § 7 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 GmbHG gewisse Einlageleistungen schon vor der Eintragung zu erbringen sind.19 Das GmbHG setzt also einen Einlageanspruch bereits in der Vor-GmbH aus. Dieser geht wie andere Rechte und Verbindlichkeiten20 mit dem Entstehen der GmbH ipso jure auf diese über.21 Bereits in der Vor-GmbH lässt sich die Existenz des Einlageanspruchs mit der Mitgliedschaft erklären, nämlich mit jener in der Vor-GmbH.

II. Konsequenzen Als Ergebnis kann zunächst nur festgehalten werden, dass der Gründervereinbarung für die Behandlung von Leistungsstörungen im Verhältnis zwischen Inferent und Gesellschaft keine entscheidende Bedeutung zukommt. Zwar ist das Gründergeschäft conditio sine qua non für das Entstehen der Einlagepflicht. Die Gesellschaft leitet ihre Aktivlegitimation aber nicht von den Mitgründern ab. Insbesondere ist daher die vor allem im Personengesellschaftsrecht diskutierte Frage, ob der Gesellschaftsvertrag ein gegenseitiger ist,22 nicht zielführend. Denn selbst wenn er es ist, dann ist erstens die Gesellschaft selbst mangels Beteiligung am Vertragsschluss keine Vertragspartei, noch ist sie zweitens als Rechtsnachfolger eines oder mehrerer Vertragsschließenden wie eine solche zu behandeln. Die Verwurzelung der Einlagepflicht in der Mitgliedschaft steht einem Rückgriff auf die §§ 320 ff. BGB unabhängig davon entgegen, ob die Gründervereinbarung ein gegenseitiger Vertrag ist.23 Diese Verselbständigung der Kapitalgesell18  Vgl. Michalski / Funke, in: Michalski., § 11 Rn. 117; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 7 Rn. 24. 19  Emmerich, in: Scholz, § 2 Rn. 3. 20  Vgl. dazu BGH, Urt. v. 09.03.1981 – II ZR 54 / 80, Tz. 9 ff., BGHZ 80, 129, 134 ff.; BGH, Urt. v. 27.01.1997 – II ZR 123 / 94, Tz. 20, BGHZ 134, 333, 337 f.; zu den dogmatischen Ansätzen zur Begründung des Vermögensübergangs vgl. Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 11 Rn. 55 f.; Michalski / Funke, in: Michalski, § 11 Rn. 116  f.; K. Schmidt, in: Scholz, § 11 Rn. 25, Rn. 36  f., Rn. 133  f.; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 11 Rn. 135. 21  Michalski / Funke, in: Michalski, § 11 Rn. 117. 22  Darstellung des Meinungsstandes bei Ulmer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 165 ff. m. w. N. 23  Bungeroth, in: MüKo AktG, § 54 Rn. 5; Hüffer, § 54 Rn. 2.

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

schaft zeigt sich auch daran, dass bei ihr die Gesellschaftsorgane zur Einforderung berufen sind.24 Im Übrigen steht man der Subsumtion des auf die Errichtung einer Kapitalgesellschaft zielenden Vertrages unter die §§ 320 ff. BGB ohnehin überwiegend ablehnend gegenüber.25 Man stellt dabei die Schaffung der juristischen Person in den Mittelpunkt.26 Daraus wird abgeleitet, die §§ 320 ff. BGB könnten den Vorgang noch weniger erfassen als den der Gründung einer Personengesellschaft.27 Darauf kommt es jedoch hier nicht an, weil die Subsumtion der Gründervereinbarung unter die §§ 320 ff. BGB für die Rechtsfolgen im Verhältnis zwischen Inferent und Gesellschaft ohne Erkenntnisgewinn wäre. Erwägenswert ist allenfalls, die §§ 320 ff. BGB im Verhältnis zwischen Inferent und Gesellschaft – und nicht im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern – dann analog anzuwenden, wenn die Interessenlage derjenigen ähnelt, die bei synallagmatischen Verhältnissen besteht.28 Darauf ist im Zusammenhang mit den einzelnen Leistungsstörungen zurückzukommen. Die Anwendbarkeit der §§ 280 ff., 311a BGB ist demgegenüber ohne Weiteres zu bejahen, weil der durch die Satzung begründete Einlageanspruch ein Schuldverhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft begründet29 und die §§ 280 ff., 311a BGB nach der Art des Schuldverhältnisses nicht fragen,30 insbesondere also nicht dessen vertraglichen Ursprung voraussetzen.31

24  Darin erblickt K. Schmidt, GesR, § 20 III 2 b (S. 581 f.) den entscheidenden Grund, warum bei der Personengesellschaft, nicht aber bei der Kapitalgesellschaft an die Anwendung des Zurückbehaltungsrechts gem. § 320 BGB zu denken sei. 25  Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 2 Rn. 6; Michalski, in: ders., § 2 Rn. 7; Roth, in: Roth  /  Altmeppen, § 2 Rn. 10; Ulmer, in: Ulmer  /  Habersack, § 2 Rn. 5; tendenziell („auf jeden Fall bei Zweipersonengesellschaften“) a. A. Emmerich, in: Scholz, § 2 Rn. 9 unter Bezugnahme auf Hüttemann, passim (letzterer zum Personengesellschaftsrecht); einschränkend für Zweipersonengesellschaften bis zur Eintragung auch Roth, in: Roth / Altmeppen, § 2 Rn. 14. 26  Roth, in: Roth / Altmeppen, § 2 Rn. 10; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 2 Rn. 5. 27  K. Schmidt, GesR, § 20 III 1 a (S. 578). 28  In diese Richtung Roth, in: Roth  / Altmeppen, § 2 Rn. 14: Zurückbehaltungsrecht wegen fälliger Ansprüche. 29  Ulmer, ZIP 2008, 45, 51. 30  Ernst, in: MüKo BGB, § 280 Rn. 6. 31  Kramer, in: MüKo BGB, Einl. Buch 2, Rn. 53; vgl. zu § 280 BGB auch Begr. zum Entwurf des SMG, BT-Drucks. 14 / 6040, S. 135, rechte Spalte: „(…) in erster Linie Verträge (…), aber auch andere Schuldverhältnisse (…)“; § 311a BGB findet entgegen der systematischen Stellung auf einseitige Leistungsversprechen jedenfalls entsprechende Anwendung, vgl. Ernst, in: MüKo BGB, § 311a Rn. 17.



B. Entstehen der Einlagepflicht beim Erwerb neuer Anteile39

B. Das Entstehen der Einlagepflicht beim Erwerb neuer Anteile im Rahmen einer Kapitalerhöhung Das Entstehen der Einlagepflicht bei der Gründung erlaubt somit erste, vorsichtige Rückschlüsse darauf, welche Normen beim Auftreten von Leistungsstörungen anwendbar sind. Zu untersuchen bleibt, ob sich Abweichungen ergeben, wenn die Einlagepflicht im Rahmen einer Kapitalerhöhung übernommen wird. Dabei ist zu beachten, dass angesichts der Verweisung des § 57 Abs. 2 GmbHG auf § 7 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 GmbHG auch hier die Gesellschaft schon vor der Eintragung auf bestimmte Einlageleistungen angewiesen ist.

I. Rechtsgeschäftliche und korporationsrechtliche Vorgänge beim Erwerb neuer Anteile im Rahmen einer Kapitalerhöhung Beim Erwerb neuer Anteile im Rahmen einer Kapitalerhöhung (§ 55 GmbHG) sind mehrere Schritte zu unterscheiden:32 Zunächst erfolgt ein satzungsändernder Gesellschafterbeschluss, der die Erhöhung des Stammkapitals zum Gegenstand hat (§ 53 Abs. 1 GmbHG). Dieser kann mit dem anderenfalls separat zu fassenden Beschluss darüber zusammenfallen, wer zur Übernahme einer Stammeinlage zugelassen wird (§ 55 Abs. 2 GmbHG). Die Entscheidung darüber obliegt ebenfalls den Gesellschaftern und nicht etwa, wie man angesichts des undeutlichen Gesetzeswortlauts („von der Gesellschaft“) glauben könnte, den Geschäftsführern.33 Ist die Kapitalerhöhung beschlossen, erfolgt ihre Durchführung. Diese setzt zunächst die Übernahme der neuen Geschäftsanteile voraus. Nach heute nicht mehr bestrittener Auffassung geschieht dies nicht durch einseitige Erklärung des Übernehmers, sondern durch einen Übernahmevertrag.34 Die Übernahmeerklärung des Erwerbers (§ 55 Abs. 1 GmbHG) stellt in aller Regel das dahingehende Vertragsangebot dar.35 Dieses bedarf der Annahme durch die Gesellschaft, 32  Vgl.

Lutter, FS Schilling (1973), S. 207, 208 f. in: Ulmer / Habersack, § 55 Rn. 40; Zimmermann, in: Rowedder / SchmidtLeithoff, § 55 Rn. 27. 34  Für die AG: Lutter, in: KölnKomm AktG, § 185 Rn. 5; Peifer, in: MüKo AktG, § 185 Rn. 31; für die GmbH: BGH, Urt. v. 13.10.1966 – II ZR 56 / 64, Tz. 21, BB 1966, 1410; BGH, Urt. v. 30.11.1967 – II ZR 68 / 65, Tz. 21, BGHZ 49, 117, 119; BGH, Urt. v. 11.01.1999 – II ZR 170 / 98, Tz. 4, BGHZ 140, 258, 260; Zimmermann, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 55 Rn. 36; Zöllner, in: Baumbach / ​ Hueck, § 55 Rn. 31. 35  Lutter, FS Schilling (1973), S. 207, 215; Wiedemann, in: GK AktG, § 185 Rn. 9. 33  Ulmer,

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

für die ebenfalls die Gesellschafter zuständig sind.36 Daraus ergibt sich auch, dass die Annahme antizipiert im Zulassungsbeschluss erklärt werden kann, wobei hinsichtlich des Zugangs der Annahme dann § 151 BGB gilt.37 Sind die neu geschaffenen Stammeinlagen gedeckt (§ 57 Abs. 1 GmbHG) und teilweise geleistet (§§ 57 Abs. 2, 7 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 GmbHG), werden Beschluss und Durchführung der Kapitalerhöhung zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet. Erst mit der Eintragung wird die Erhöhung wirksam, § 54 Abs. 3 GmbHG.38 Da ohne die Erhöhung keine neuen Geschäftsanteile entstehen, vollzieht sich der Mitgliedschaftserwerb des Übernehmers erst mit der Eintragung.39

II. Konsequenzen für die Behandlung von Leistungsstörungen Während bei der Gründung einer GmbH eine schuldrechtliche Herleitung des Einlageanspruchs u. a. deshalb schwer fällt, weil sich Gesellschaft und Gesellschafter zu keinem Zeitpunkt rechtsgeschäftlich über den Erwerb der Mitgliedschaft und die damit verbundene Einlagepflicht des Gesellschafters einigen, liegen die Dinge beim Erwerb neuer Anteile im Rahmen einer Kapitalerhöhung anders. Hier verpflichtet sich der Übernehmer in seiner Übernahmeerklärung rechtsgeschäftlich unmittelbar gegenüber der Gesellschaft. Das legt es nahe, den Ursprung des Einlageanspruchs in diesem Fall in der Übernahmeerklärung40 oder im Übernahmevertrag zu erblicken. Andere stellen auch hier maßgeblich auf die Mitgliedschaft ab.41 Für das hier bearbeitete Thema verspricht die Klärung dieser Frage indessen keinen entscheidenden Erkenntnisgewinn. Denn selbst wenn die Einlagepflicht als mitgliedschaftlich zu qualifizieren wäre, dann wäre damit doch nicht in Frage gestellt, dass der Inferent der Gesellschaft die Kapitalausstattung unmittelbar in einem mit dieser geschlossenen Vertrag verspricht. Wäre der Übernahmevertrag ein gegenseitiger Vertrag i. S. d. §§ 320 ff. BGB, wären 36  Zimmermann,

in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 55 Rn. 40. den Einzelheiten Lutter, FS Schilling (1973), S. 207, 215 f.; Zimmermann, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 55 Rn. 40. 38  Roth, in: Roth  / Altmeppen, § 55 Rn. 4; Zimmermann, in: Rowedder / SchmidtLeithoff, § 55 Rn. 21. 39  Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 487 mit Fußnote 2 unter Berufung auf Begr. zum GmbHG 1891, S. 106. 40  So Wilhelm, KapitalgesellschaftsR, Rn. 334; BayObLG, Beschl. v. 20.02.2002 – 3Z BR 30 / 02, Tz. 11, BB 2002, 852. 41  In diese Richtung Henze, in: GK AktG, § 54 Rn. 17, der die Haftung für alle Fälle mit der Mitgliedschaft begründet; im Ausgangspunkt auch Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 486. 37  Zu



B. Entstehen der Einlagepflicht beim Erwerb neuer Anteile41

diese Vorschriften beim Auftreten von die Einlage betreffenden Leistungsstörungen daher im Ausgangspunkt zu beachten und ihre Nichtanwendung zu begründen. Entscheidender als die Einordnung der Einlagepflicht in die Kategorie „vertraglich“ oder „mitgliedschaftlich“ ist daher die Frage, ob es sich beim Übernahmevertrag um einen gegenseitigen Vertrag handelt. 1. Meinungsstand zur Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB auf den Übernahmevertrag In Rechtsprechung und Literatur vorherrschend ist die Auffassung, der Übernahmevertrag sei kein gegenseitiger Vertrag i. S. d. §§ 320 ff. BGB.42 Allgemein wird dagegen der körperschaftliche Charakter des Übernahmevertrages vorgebracht,43 der ihn von einem Schuldvertrag oder einem Austauschvertrag unterscheide.44 Im Einzelnen werden die folgenden Gründe genannt: Was der Übernehmer für seine Einlageverpflichtung erhalten wolle, sei die Mitgliedschaft in der Gesellschaft. Dabei handle es sich aber nicht um eine Leistung der Gesellschaft, da sie keinen ihrer Disposition unterliegenden Gegenstand auf den Übernehmer übertrage.45 Ferner entstehe die Mitgliedschaft kraft Gesetzes und könne auch deshalb keine Gegenleistung der Gesellschaft sein.46 Vereinzelt misst man dem Übernahmevertrag zwar schuldrechtliche Elemente bei, folgert daraus aber nicht die Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB.47 Allgemein wird gegen sie argumentiert, sie könne den Vorgang des Beitritts zu einer Gesellschaft nicht erfassen, weil hier nicht der Austausch von Leistungen, sondern die gemeinsame Zweckförderung im Vordergrund stehe.48 Allerdings ist gerade die Tragfähigkeit dieses Arguments keineswegs unbestritten. Es begegnet in derselben Form bei der Diskussion um die An42  Hellwig, FS Rowedder (1994), S. 141, 147; Wiedemann, in: GK AktG, § 185 Rn. 29; vgl. ferner die Nachweise in den folgenden Fußnoten. 43  Vgl. neben den Nachweisen in der folgenden Fußnote Gruber, Sachgründung, S.  13 f. 44  Für Verschiedenheit zum Austauschvertrag etwa BGH, Urt. v. 11.01.1999 – II ZR 170 / 98, Tz. 4, BGHZ 140, 258, 260; Lutter, in: KölnKomm AktG, § 185 Rn. 19; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 55 Rn. 31. 45  Hellwig, FS Rowedder (1994), S. 141, 147; Lutter, in: KölnKomm AktG, § 185 Rn. 19. 46  BGHZ 140, 258, 260; Hellwig, FS Rowedder (1994), S. 141, 147; Lutter, FS Schilling (1973), S. 207, 217 mit Hinweis auf § 189 AktG; Peifer, in: MüKo AktG, § 185 Rn. 32; Wiedemann, in: GK AktG, § 185 Rn. 30. 47  Hermanns, in: Michalski, § 55 Rn. 66. 48  So zum Personengesellschaftsrecht BGH, Urt. v. 29.01.1951 – IV ZR 171 / 50, Tz. 23, NJW 1951, 308; Ulmer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 161.

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

wendbarkeit der §§ 320 ff. BGB auf den Gesellschaftsvertrag. Wer dem Argument dort die Überzeugungskraft abspricht, wird sich davon auch im hier interessierenden Zusammenhang nicht überzeugen lassen. Namentlich Karsten Schmidt hat gegen diese Argumentation vorgebracht, sie richte den Blick unnötigerweise abstrakt auf den Vertrag im Ganzen.49 Sachgerecht sei es vielmehr, das konkret gestörte Verhältnis ins Auge zu fassen und danach zu fragen, ob die Anwendung der §§ 320 ff. BGB innerhalb dieses Verhältnisses sinnvoll erscheine.50 Die Anwendung der Vorschriften sei nicht nur bei Austauschverträgen möglich und deshalb im Grundsatz auch bei Gesellschaftsverträgen in Betracht zu ziehen, dann aber auf das Ein­ lageverhältnis zu beschränken. Sie sei jedoch bei organisierten Verbänden wie den Kapitalgesellschaften zu verneinen, weil hier zur Einforderung der Beiträge die Gesellschaftsorgane berufen seien und der Grundsatz des „do ut des“ vom gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot überlagert werde.51 2. Stellungnahme Wichtig ist zunächst die Feststellung, dass allein mit der Klassifizierung des Vertrages als „körperschaftlich“ noch keine Erkenntnis über die Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB gewonnen ist.52 Wie Hermanns richtigerweise betont, muss zunächst konkretisiert werden, welche Eigenart des Übernahmevertrages es ist, die ihn beispielsweise vom Anteilskaufvertrag unterscheidet.53 Eine begriffliche Gegenüberstellung von gegenseitigem Vertrag und Organisationsvertrag allein enthält noch kein Sachargument gegen die Anwendung der §§ 320 ff. BGB. Entgegen Hermanns kann ein solches aber durchaus darin erblickt werden, dass der Vertrag den Erwerb oder die Erweiterung des Mitgliedschaftsrechts zum Gegenstand hat. Denn im Gegensatz zum Verkäufer beim Anteilskauf entäußert sich die Gesellschaft nicht eines Rechts, das sie auf den Inferenten überträgt. Vielmehr lässt sie das Mitgliedschaftsrecht in dessen Person erstmalig entstehen.54

49  K. Schmidt, GesR, § 20 III 2 (S. 580 f.); insoweit zust. Hüttemann, S. 17 f. et passim. 50  K. Schmidt, GesR, § 20 III 2 b (S. 581). 51  K. Schmidt, GesR, § 20 III 2 b (S. 581 f.). 52  Zur Unklarheit der Konsequenzen vgl. allgemein Hermanns, in: Michalski, § 55 Rn. 66; Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 489. 53  Hermanns, in: Michalski, § 55 Rn. 66; insoweit zust. Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 488 f. 54  Lutter, in: KölnKomm AktG, §  185 Rn. 19; Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 489.



B. Entstehen der Einlagepflicht beim Erwerb neuer Anteile43

a) Keine Gegenleistung in Form der Mitgliedschaft Anders als die Anteilsübertragung gegen Geld lässt sich die originäre Verschaffung der Mitgliedschaft nicht als Pflicht ansehen, die im Synallagma zur Geldleistungspflicht des Einlageverpflichteten steht.55 Einen Gegenwert im Sinne der unproblematisch unter die §§ 320  ff. BGB fallenden Vertragstypen kann man in dem in der Mitgliedschaft liegenden Gebilde aus Rechten und Pflichten nicht erblicken.56 Denn die Mitgliedschaft ist ihrerseits Grundlage zahlreicher weiterer Rechte und Pflichten und damit Grundlage für einander zu erbringende Leistungen. Sie ist, verkürzend gesagt, nicht Gegenleistung, sondern Rechtsgrundlage zukünftiger Leistungen (in beide Richtungen) aus dem Gesellschaftsverhältnis. Der Einwand, die §§ 320 ff. BGB forderten allein einen gegenseitigen Vertrag und nicht einen Austauschvertrag,57 ist im Grundsatz zutreffend. Das Gesetz definiert aber auch den Begriff des gegenseitigen Vertrages nicht. Wenn die Rechtsfolgen der §§ 320 ff. BGB, was im Grundsatz niemand bestreitet, nicht unmodifiziert zur Anwendung gelangen können, dann stellt das durchaus einen Anhaltspunkt dafür dar, dass das Gesetz bei gegenseitigen Verträgen vorrangig an Austauschverträge denkt, und dass ein Vertrag wie der Übernahmevertrag, der „nur“ auf den Erwerb der Mitgliedschaft gerichtet ist, mit dem Begriff des gegenseitigen Vertrages nicht gemeint ist. Anderenfalls muss nämlich die Frage beantwortet werden, was mit der Subsumtion unter die gegenseitigen Verträge gewonnen ist, wenn die Vorschriften aus dem Titel über gegenseitige Verträge nicht ohne Weiteres zur Anwendung kommen können.58 Aber nicht nur der Inhalt dessen, was der Inferent für seine Leistung erhält, spricht gegen die Anwendung der §§ 320 ff. BGB. Dasselbe gilt vielmehr auch und gerade für die Art und Weise, wie er die Mitgliedschaft erlangt. Sie wird dem Übernehmer nicht von der Gesellschaft geleistet. Das ergibt sich zwar nicht allein aus dem Umstand, dass die Mitgliedschaft durch die Eintragung der Kapitalerhöhung kraft Gesetzes entsteht.59 Schließlich vollzieht sich der Rechtserwerb im Immobiliarsachenrecht auch erst mit der Eintragung im Grundbuch, ohne dass man daraus folgerte, er könne 55  So

aber Schleyer, AG 1957, 145. für Personengesellschaften auch Hüttemann, S. 26, der aber das Vorliegen eines Austauschvertrages für nicht erforderlich hält, um zur Anwendung der §§ 320 ff. BGB zu gelangen. 57  Hüttemann, S. 20 f.; dazu bereits Krahmer, S. 80 bei und mit Fußnote 80. 58  Ähnlich Ulmer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 167. 59  Diesen Aspekt betont BGH, Urt. v. 11.01.1999 – II ZR 170 / 98, Tz. 4, BGHZ 140, 258, 260. 56  So

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

nicht Gegenstand einer vertraglichen Gegenleistung sein.60 Insofern ließe sich vorbringen, dass die Mitgliedschaft nicht weniger geleistet wird, als dies auch bei der Verschaffung oder Übertragung von Rechten im Immobiliarsachenrecht der Fall ist. Das setzte aber voraus, dass die Gesellschaft dem Übernehmer den Mitgliedschaftserwerb ebenso verspricht, wie beispielsweise der Grundstücksverkäufer dem Käufer die Eigentumsverschaffung verspricht. Der Übernehmer kann die Mitgliedschaft nur erwerben, wenn der von ihm zu erwerbende Geschäftsanteil wirklich entsteht, wenn also die Kapitalerhöhung wirksam wird. Ein derartiges Eintragungsversprechen kann die Gesellschaft aber vernünftigerweise nicht abgeben:61 Sind bei einer Kapitalerhöhung mehrere Übernehmer vorgesehen, kann die Eintragung etwa daran scheitern, dass zugelassene Übernehmer abspringen oder zwar die Übernahme erklären, dann aber nicht leisten, wodurch entweder das erforderliche Minimum an Einzahlungen auf jede Bareinlage (§§ 57 Abs. 2 S. 1, 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG) oder das Volleinzahlungsgebot auf Sacheinlagen (§§ 57 Abs. 2 S. 1, 7 Abs. 3 GmbHG) verfehlt werden kann. Gerade (aber nicht nur) dann, wenn die Übernahmeerklärung an eine Frist gebunden ist,62 innerhalb derer die Kapitalerhöhung durchgeführt sein muss, wird es der Gesellschaft in solchen Fällen kaum noch möglich sein, die beschlossene Kapitalerhöhung durchzuführen. Wegen dieser Unwägbarkeiten kann nicht angenommen werden, dass sie sich gegenüber dem Übernehmer zur Durchführung der Kapitalerhöhung verpflichtet.63 Dagegen spricht auch, dass sich die Gesellschaft aufgrund ihrer Satzungsautonomie nicht gegenüber einem Dritten zu einer bestimmten Satzungsgestaltung – also auch nicht zu einer Änderung, und eine solche ist die mit der Eintragung wirksam werdende Kapitalerhöhung – verpflichten kann.64 Der Inhalt der Erklärung der Gesellschaft ist daher dahingehend zu verstehen, dass sie sich zum Zuteilen der bezeichneten Mitgliedschaftsrechte für den Fall verpflichtet, dass die Kapitalerhöhung durchgeführt wird.65 Ein solcher Vorbehalt ist der Verpflichtungserklärung beispielsweise des Grund60  Zöllner,

in: Baumbach / Hueck, § 55 Rn. 38. übersieht Schleyer, AG 1957, 145. 62  Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung nimmt die ganz h. M. mit im Einzelnen unterschiedlichen Begründungen an, dass für die Bindungswirkung der Übernahmeerklärung zeitliche Grenzen bestehen, vgl. Lutter, FS Schilling (1973), S. 207, 218 f.; ders., in: Lutter / Hommelhoff, § 55 Rn. 38; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 55 Rn. 15; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 55 Rn. 74; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 55 Rn. 37. 63  Lutter, FS Schilling (1973), S. 207, 217; Zimmermann, in: Rowedder / SchmidtLeithoff, § 55 Rn. 48. 64  BGHZ 140, 258, 260; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 55 Rn. 80; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, §  55 Rn.  38. 65  Hüffer, § 185 Rn. 4; Peifer, in: MüKo AktG, § 185 Rn. 34 f. 61  Das



B. Entstehen der Einlagepflicht beim Erwerb neuer Anteile45

stücksveräußerers fremd. Da somit die Gesellschaft den vom Übernehmer erstrebten Erfolg nur unter einem Vorbehalt verspricht, stehen sich Einlagepflicht und Verschaffen der Mitgliedschaft nicht im Sinne eines gegenseitigen Vertrages gegenüber.66 Diese sind nämlich dadurch gekennzeichnet, dass sich die eine Seite zur Leistung verpflichtet, weil und damit sich auch die andere verpflichtet.67 b) Keine Gegenleistung in Form einer Eintragungsförderungspflicht Andenken ließe sich eine zur Einlagepflicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Pflicht der Gesellschaft, das Entstehen des Geschäftsanteils nicht durch eigenes Verhalten zu vereiteln, sondern sich um die Durchführung der Kapitalerhöhung zu bemühen und ihren Teil dazu beizutragen.68 Ein die wirksame Erhöhung hinderndes Verhalten wie etwa die Aufhebung des Erhöhungsbeschlusses oder das Unterlassen des Eintragungsantrags ist ihr aufgrund ihrer Satzungsautonomie zwar möglich,69 doch könnte Gegenstand einer Verpflichtung gegenüber dem Übernehmer sein, von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch zu machen. Die Möglichkeit der Gesellschaft, eine dahingehende Verpflichtung zu übernehmen, wird in der Literatur teilweise zurückhaltend beurteilt.70 Zur Begründung wird vorgebracht, dass es damit zu einer mittelbaren Einschränkung der Satzungsautonomie käme: Es bliebe vom rechtlichen „Können“ der freien Satzungsgestaltung nicht viel übrig, wenn das „Dürfen“ gegenüber einem Dritten beschränkbar und ggf. durch vertragliche oder gesetzliche Schadensersatzansprüche sanktioniert wäre.71 In Betracht kommen nach dieser Auffassung lediglich Schutzpflichten i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB.72 Aber auch jene Autoren, die sich zur Aner66  Hüffer, § 185 Rn. 4; Peifer, in: MüKo AktG, § 185 Rn. 32; im Ausgangspunkt auch Wiedemann, in: GK AktG, § 185 Rn. 30, der aber die wirtschaftliche Nähe zu gegenseitigen Verträgen betont. 67  Emmerich, in: MüKo BGB, Vor § 320 Rn. 4 f. 68  Für eine derartige Pflicht Hellwig, FS Rowedder (1994), S. 141, 147 f.; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 55 Rn. 38. 69  Lutter, in: Lutter / Hommelhoff, § 55 Rn. 7 mit § 53 Rn. 41 (Bayer); Roth, in: Roth / Altmeppen, §  55 Rn.  18. 70  Lutter, FS Schilling (1973), S. 207, 228; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 55 Rn. 18. 71  Lutter, FS Schilling (1973), S. 207, 228; ders., in: Lutter  / Hommelhoff, § 55 Rn. 39 (dort zwar gegen Durchführungspflicht, aber mit der allgemein gegen Schadensersatzpflicht gerichteten Aussage auch das Nichtbestehen einer Nebenpflicht voraussetzend). 72  Zu Aspekten der Schutz- und Treuepflichten vgl. Lutter, FS Schilling (1973), S. 207, 229; eine vollstreckbare Verpflichtung zur Durchführung der Kapitalerhöhung soll nur unter den Voraussetzungen einer Satzungsänderung begründbar sein

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

kennung einer Eintragungsförderungspflicht73 der Gesellschaft bereit finden, erblicken darin keine von der Gesellschaft übernommene Gegenleistungspflicht i. S. d. §§ 320 ff. BGB, sondern eine lediglich „Hilfscharakter“74 besitzende Ausprägung der dem Schuldverhältnis innewohnenden Schutzpflicht oder des allgemeinen Verbots des venire contra factum proprium.75 Selbst diejenigen, die daraus einen Erfüllungsanspruch des Übernehmers – nicht auf Verschaffung der Mitgliedschaft, sondern beispielsweise auf Unterlassung oder Aufhebung eines die Kapitalerhöhung beseitigenden Gegenbeschlusses – ableiten, sehen diesen nicht synallagmatisch mit dem Einlage­ anspruch verknüpft.76 In der Tat erscheint die Annahme wenig einleuchtend, der Übernehmer verpflichte sich zur Einlageleistung, damit sich die Gesellschaft um eine Kapitalerhöhung bemüht, oder damit sie den Erhöhungsbeschluss nicht rückgängig macht. Ebenso wenig verpflichtet er sich, um im Falle der tatsächlichen Durchführung der Kapitalerhöhung nicht das Nachsehen gegenüber anderen Übernahmewilligen zu haben.77 Der Übernehmer verpflichtet sich einzig und allein, um die Mitgliedschaft zu erwerben.78 Diese wird ihm aber von der Gesellschaft nicht versprochen. Das Fördern der Eintragung als Gegenleistung der Gesellschaft anzusehen, würde den Umstand außer Acht lassen, dass es dem Inferenten wirtschaftlich allein um den Beitritt zur Gesellschaft geht. Selbst wenn man also eine „Eintragungsförderungspflicht“ der Gesellschaft annehmen will, steht diese zur Einlagepflicht des Gesellschafters nicht in synallagmatischer Verbindung. c) Keine Gegenleistung in Form der Beteiligung an zukünftigen Gewinnen Im Zusammenhang mit der Subsumtion von Gesellschaftsverträgen unter die §§ 320 ff. BGB ist ein Ansatz erarbeitet worden, der im hier behandelten Zusammenhang Beachtung verdient: Die Gegenleistung für das Übernehund namentlich der notariellen Beurkundung und Eintragung in das Handelsregister bedürfen, vgl. Lutter, in: Lutter / Hommelhoff, § 55 Rn. 7 mit § 53 Rn. 41 (Bayer). 73  Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 55 Rn. 38 spricht anschaulich von einer „Bemühensverpflichtung“. 74  Hellwig, FS Rowedder (1994), S. 141, 151. 75  So Hellwig, FS Rowedder (1994), S. 141, 147 ff. 76  Vgl. Hellwig, FS Rowedder (1994), S. 141, 147 ff., der ohnehin dazu neigt, eine entsprechende Pflicht der Gesellschaft nur bei ausdrücklicher Vereinbarung im Kapitalerhöhungsbeschluss oder im Übernahmevertrag zu bejahen. 77  Für eine davor schützende Rechtsposition des Übernehmers Hüffer, § 185 Rn. 4; Lutter, in: KölnKomm AktG, § 185 Rn. 29. 78  Vgl. Gruber, Sachgründung, S. 13 f.



B. Entstehen der Einlagepflicht beim Erwerb neuer Anteile47

men der Beitragspflicht seien die aus dem Gesellschaftsvermögen zu leistenden Gewinnanteile.79 Das beruht auf der sicher zutreffenden Überlegung, dass die Erwartung von Gewinnen oftmals der wirtschaftliche Grund für den Beitritt zur Gesellschaft ist. Dies gilt bei der Übernahme eines Geschäftsanteils im Rahmen einer Kapitalerhöhung ebenso wie bei der Beteiligung an der Gründung. Die Subsumtion unter die §§ 320 ff. BGB rechtfertigt das aber nicht. Denn die Gewinnbeteiligungsansprüche sind nur ein Ausschnitt aus den Rechten, die aus der Mitgliedschaft fließen. Sie können hieraus nicht ohne Weiteres herausgelöst und isoliert als wirtschaftlicher Gegenwert betrachtet werden.80 Dass mit dem Abstellen auf diese Leistungen für die Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB nichts gewonnen ist, zeigen einfache Kontrollüberlegungen: Soll etwa der Inferent gem. § 326 Abs. 1 S. 1 BGB von der Einlagepflicht frei werden, wenn erfüllbare Gewinnbeteiligungsansprüche nie entstehen?81 Gewinnbeteiligungsansprüche konkretisieren sich, wenn überhaupt, erst in der Zukunft zu bezifferbaren Ansprüchen. Dass die §§ 320 ff. BGB das Verhältnis zwischen konkreten Leistungsansprüchen aus dem Gesellschaftsvermögen und der Einlagepflicht in das Gesellschaftsvermögen nicht erfassen können, zeigt sich auch am umgekehrten Fall, wenn also die Konsequenzen des Ausbleibens der Leistung des Inferenten in Rede stehen: Wenn (nur) die konkreten Leistungspflichten aus dem Gesellschaftsvermögen die Gegenleistung darstellen, sind auch nur sie von Leistungsstörungen betroffen. Soll also etwa die Gesellschaft beim Ausbleiben der Leistung gem. § 323 Abs. 1 BGB oder gem. § 326 Abs. 5 BGB (im Falle der Unmöglichkeit) zurücktreten können? Ein solcher Rücktritt hätte das Entfallen der Gegenleistungspflicht zur Folge. Es bliebe also bei der Mitgliedschaft – sie ist ja nicht die Gegenleistung –, der Inferent verlöre aber die Gewinnbeteiligungsansprüche. Was bleibt dann von der Mitgliedschaft übrig? Dasselbe Problem stellt sich bei der Anwendung des § 326 Abs. 1 BGB. All das zeigt, dass die Einordnung zukünftiger Gewinnbeteiligungen als Gegenleistung auf dem willkürlichen Herausgreifen eines – wirtschaftlich sicher wichtigen – Mitgliedschaftsrechts aus dem komplexen Gebilde mitgliedschaftlicher Rechte und Pflichten beruht.

79  Klaiber, DZWIR 2007, 313, 316 f.; Siber, Schuldrecht, S. 404; Westermann, Personengesellschaftsrecht, Rn. 85; krit. dazu bereits Flume, BGB AT, Bd. I / 1, S. 31. 80  Hüttemann, S.  25 f. 81  Der Beispielsfall betrifft eine „Leistungsstörung“, die nicht beim Erbringen der Einlageleistung, sondern auf der „Gegenseite“ auftritt. Will man aber mit der unmittelbaren Anwendung der §§ 320 ff. BGB Ernst machen, müsste sie jedenfalls im Grundsatz in beide Richtungen funktionieren.

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

d) Keine Gegenleistung in Form der Beiträge anderer Gesellschafter Für die Gründung von Personengesellschaften ist vertreten worden, die Gegenleistung, die sich der Beitragsleistende verspreche, sei in den Beiträgen der Mitgesellschafter zu erblicken.82 Zu diesen stehe seine Beitragsleistung daher im Gegenseitigkeitsverhältnis. Auf den Abschluss des Übernahmevertrages ist dieser Gedanke nicht übertragbar. Die Verpflichtung des Übernehmers hat rechtlich mit der Verpflichtung anderer Übernehmer nichts zu tun, da mit den verschiedenen Übernehmern separate Übernahmeverträge geschlossen werden. Sie kann zu diesen daher nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Abgesehen davon würde ein derartiges Gegenseitigkeitsverhältnis für die Behandlung von Leistungsstörungen im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Übernehmer ohnehin keinen Erkenntnisgewinn bieten. e) Keine Gegenleistung in Form der Befreiung von der Bareinlagepflicht Vereinzelt ist vertreten worden, die Gegenleistung bei der Sachkapitalaufbringung bestehe im Absehen von einer Inanspruchnahme des Gesellschafters in bar, und deshalb liege ein gegenseitiger Vertrag vor.83 Diese Auffassung begegnet in mancher Hinsicht Bedenken: Zum einen hängt die Rechtsnatur des Übernahmevertrages nach ihr davon ab, ob Sach- oder Bareinlagen vereinbart sind. Denn bei der Barkapitalerhöhung verzichtet die Gesellschaft nicht auf die Barleistung. Die Einordnung von Sach- und Barkapitalerhöhung in unterschiedliche Kategorien erscheint angreifbar, weil der Inferent unabhängig davon, wie er die Einlage erbringt, mit der Abgabe der Übernahmeerklärung stets dasselbe Ziel verfolgt, nämlich Mitglied der Gesellschaft zu werden. Ferner ist die Annahme absurd, der Inferent verpflichte sich zu einer Leistung, um nicht eine andere Leistung erbringen zu müssen. So läge es allenfalls, wenn ein Beitrittszwang bestünde. Da das nicht der Fall ist, hat er es jederzeit selbst in der Hand, vom Beitritt abzusehen und das Entstehen einer wie auch immer zu erfüllenden Einlagepflicht zu verhindern. Insofern kann die Gesellschaft dem Inferenten beim Abschluss der Sacheinlagevereinbarung auch nicht anbieten, daran mitzuwirken, dass keine Barleistungspflicht entsteht. Man könnte noch entgegnen, die Leistung der Gesellschaft sei dann eben darin zu erblicken, dass sie die Mitgliedschaft 82  RG, Urt. v. 29.04.1911 – I 160  / 10, RGZ 76, 276, 279; Krahmer, S. 87 bei Fußnote 30; Meier-Hedde, S. 6 f.; vgl. ferner die Nachweise zum älteren Schrifttum bei Hüttemann, S. 25 in Fußnote 56. 83  Ensslin  / Stauder, GmbHR 1968, 155, 158 (nicht speziell auf Kapitalerhöhung bezogen, aber auch nicht dahingehend einschränkend).



C. Der Inhalt der Einlagepflicht49

gewährt, ohne auf eine Barleistung zu bestehen. Allerdings ist dann wieder die Mitgliedschaft wesentlicher Bestandteil der Leistung, und sie ist nach dem oben Gesagten gerade nicht Gegenstand eines im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistungsaustausches. 3. Zusammenfassung und Schlussfolgerung Zusammenfassend kann festgehalten werden: Der Umstand, dass die Einlagepflicht bei der Kapitalerhöhung sich auf einen Vertrag mit der Gesellschaft zurückführen lässt, hat im Vergleich mit der Einlagepflicht bei der Gründung einer GmbH nicht die grundsätzliche Anwendbarkeit anderer Regelungen zur Folge. Die §§ 280 ff., 311a BGB sind auf beide Konstellationen anwendbar, die §§ 320 ff. BGB finden demgegenüber in beiden Fällen keine unmittelbare Anwendung. Damit ist indessen noch nicht über eine analoge Anwendung der §§ 320 ff. BGB im Einzelfall entschieden.84 Dass die §§ 320 ff. BGB unmittelbar nicht eingreifen, ist insofern zunächst einmal nur für die Verteilung der Argumentationslast von Bedeutung:85 Bestünde ein gegenseitiger Vertrag zwischen Gesellschaft und Inferent, wären die einzelnen Vorschriften der §§ 320 ff. BGB im Zweifel anwendbar. Die Überprüfung, ob ihre Anwendung mit gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen in Einklang zu bringen ist, wäre damit aber keineswegs entbehrlich. Diese Kontrolle wird auch von denjenigen vorgenommen, die die §§ 320 ff. BGB im Grundsatz anwenden wollen.86 Konsequenz der hier vertretenen Auffassung ist zunächst nur, dass nicht die Nichtanwendung, sondern die Anwendung der verschiedenen in den §§ 320 ff. BGB angeordneten Rechtsfolgen der Begründung bedarf. Namentlich wird zu prüfen sein, ob diese zu einem Rücktrittsrecht der Gesellschaft nach § 323 Abs. 1 BGB oder nach § 326 Abs. 5 BGB führen können. Auch die Bedeutung des § 326 Abs. 1 BGB wird zu klären sein. Da die Vorschriften unterschiedliche Leistungsstörungen betreffen, bietet es sich an, ihre analoge Anwendbarkeit im Zusammenhang mit der jeweils einschlägigen Leistungsstörung zu untersuchen.

C. Der Inhalt der Einlagepflicht Auch wenn das MoMiG durch die für verdeckte Sacheinlagen eingeführte Rechtsfolgenanordnung (sog. Anrechnungslösung) einige dogmatische Un84  Befürwortend

etwa Lutter, FS Schilling (1973), 207, 217 f. Ulmer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 167. 86  Vgl. ausführlich für das Personengesellschaftsrecht Hüttemann, S. 29  ff. et passim; K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 105 Rn. 186; einschränkend bereits RGZ 76, 276, 279. 85  Ebenso

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

klarheiten mit sich gebracht hat,87 lässt sich § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG der Grundsatz entnehmen: Ist über die Modalität der Erfüllung der Einlagepflicht keine ausdrückliche Absprache (in der Satzung) getroffen, schuldet der Gesellschafter die Einlage in bar. Die Bareinlagepflicht ist also der Regelfall, der einer abweichenden Regelung durch eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Sacheinlagevereinbarung zugänglich ist.88 Früher wurde das durch § 19 Abs. 5 GmbHG a. F. unmissverständlich formuliert. Die Norm lautete: „Eine Leistung auf die Stammeinlage, welche nicht in Geld besteht (…), befreit den Gesellschafter nur, soweit sie in Ausführung einer nach § 5 Abs. 4 S. 1 getroffenen Bestimmung erfolgt“.

Die neue Fassung des § 19 GmbHG bringt diesen Grundsatz nicht in einer vergleichbaren Deutlichkeit zum Ausdruck. Einem Umkehrschluss zu § 19 Abs. 4 GmbHG lässt sich aber sein Fortgelten entnehmen: Fälle der dort geregelten verdeckten Sacheinlage sind dadurch gekennzeichnet, dass nach dem Willen der Beteiligten eine Sache eingelegt werden sollte, dies aber nicht gem. § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG im Gesellschaftsvertrag festgesetzt wird. Wenn nun § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG in diesen Fällen von einer fortbestehenden Geldeinlagepflicht spricht, dann geht das Gesetz unverändert davon aus, dass es zum Abweichen vom Regelfall der Bareinlagepflicht erstens einer besonderen Vereinbarung bedarf, und dass diese zweitens den Anforderungen des § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG genügen muss. Diesen Grundsatz lässt die Anrechnungslösung unberührt, die nämlich nur die Folgen einer unterbliebenen Festsetzung abschwächt.89 Dass eine besondere Vereinbarung nicht entbehrlich ist, zeigt schon die Umschreibung der verdeckten Sacheinlage in § 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG, wonach selbst die (anrechenbare) verdeckte Sacheinlage von einer Abrede abhängt. Für die hier interessierende Fragestellung ist zu klären, was bei der Vereinbarung einer Sacheinlage rechtstechnisch passiert, und in welchem Verhältnis Bar- und Sachleistungspflicht zueinander stehen. Erneut ist dabei zwischen der Einlagepflicht bei der Gründung einer GmbH einerseits und der im Rahmen einer Kapitalerhöhung übernommenen andererseits zu dif87  Vgl. zur Erklärung des Phänomens etwa Fuchs, BB 2009, 170, 172; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, §  19 Rn.  61 f.; Maier-Reimer / Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452; Markwardt, BB 2008, 2414, 2415 f.; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 19 Rn. 233 ff.; Pentz, FS K. Schmidt (2009), S. 1265, 1275 ff.; Roth, FS Hüffer (2010), S. 853, 857; Ulmer, ZIP 2009, 293, 294 ff.; Winter, in: Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 2.28 ff. (S. 66 ff.). 88  Unstr., vgl. Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 5 Rn. 14; Priester, FS 100 Jahre GmbHG (1992), S. 159, 161; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 130. 89  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 19 Rn. 54, Rn. 57; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 19 Rn. 72.



C. Der Inhalt der Einlagepflicht51

ferenzieren. Dabei soll aufgezeigt werden, ob und inwieweit sich Weichenstellungen für die Behandlung von Leistungsstörungen bereits aus der Beurteilung der Rechtsnatur ergeben.

I. Die Funktion der Sacheinlagevereinbarung bei der Gründung einer GmbH und das Verhältnis von Sachleistungs- zu Barleistungspflicht Wird bei der Gründung einer GmbH vereinbart, dass ein Gesellschafter seine Einlage in Form einer Sache zu erbringen hat, dann liegt darin eine Abweichung vom gesetzlichen Regelfall der Bareinlage.90 Deren genauer Inhalt ist Gegenstand wissenschaftlicher Diskussion. Gemeint ist die Frage, ob die Sacheinlagevereinbarung eine der Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB nahestehende Erfüllungsabrede bezüglich einer primären Bareinlagepflicht darstellt, oder ob sie die Einlagepflicht derart beeinflusst, dass nur sie deren primären Inhalt festlegt. Ebenfalls umstritten ist die grundlegende Frage, ob die Vereinbarung der Sacheinlage ein selbständiges, vom Beitritt gedanklich zu trennendes Rechtsgeschäft ist, oder ob es sich bei ihr um einen unselbständigen Bestandteil des Gesellschaftsvertrages handelt. Das Verhältnis zwischen Sach- und Barleistungspflicht ist deshalb klärungsbedürftig, weil nach der gesetzlichen Konzeption feststeht, dass der Inferent unter gewissen Umständen eine Barleistung schuldet, obwohl eine Sachleistung vereinbart war. Das zeigt sich in § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG, wonach eine Differenz zwischen dem Nennbetrag des für die Sache gewährten Geschäftsanteils und Sachwert vom Einleger in bar zu begleichen ist. Dies korrespondiert mit der Aussage des § 14 GmbHG, wonach eine Einlage in Höhe des Nennbetrags des Geschäftsanteils geschuldet ist. Daran wird deutlich, dass die Einlagepflicht summenmäßig beziffert ist und sich im Falle der Sacheinlage daher nicht darin erschöpft, der Gesellschaft den versprochenen Gegenstand zur Verfügung zu stellen. Das Gesetz trägt damit der bereits angesprochenen Funktionsäquivalenz von Bar- und Sacheinlagen Rechnung.

90  Röhricht,

in: GK AktG, § 27 Rn. 13.

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

1. Sacheinlagevereinbarung als Erfüllungsabrede hinsichtlich der primär bestehenden Bareinlagepflicht auf der Grundlage der Trennungstheorie Manche erblicken in der Sacheinlagevereinbarung eine bisweilen als „Hilfsgeschäft“91 umschriebene Erfüllungsabrede (datio in solutum)92 bezüglich der immer primär bestehenden Barleistungspflicht.93 Diese Abrede gehe dahin, dass der Schuldner die weiter bestehende Barzahlungspflicht durch Leistung des vereinbarten Gegenstandes zum Erlöschen bringen und die Gesellschaft auf Leistung des Gegenstandes bestehen könne. Die Konstruktion weist insofern eine gewisse Nähe zur Leistung an Erfüllungs statt94 (§ 364 Abs. 1 BGB) auf, als die Annahme einer anderen als der zunächst geschuldeten Leistung zum Erlöschen der Primärleistungspflicht führt. Das ist das hier gewünschte Ergebnis, denn der Einleger soll nicht zusätzlich zur (werthaltigen) Sacheinlage eine Geldleistung schulden. Unterschiede zur Leistung an Erfüllungs statt bestehen aber insofern, als die Gesellschaft auf die Leistung der Sacheinlage bestehen kann und sich nicht mit der primär geschuldeten Barleistung zufrieden geben muss.95 Das ist in den Fällen des § 364 Abs. 1 BGB anders: Dort kann der Schuldner seiner Leistungspflicht durch das Erbringen der primär geschuldeten Leistung nachkommen. Für die Einordnung der Sacheinlagevereinbarung als Hilfsgeschäft ist unter dem Stichwort der Trennungstheorie vorgebracht worden, es seien in Wahrheit zwei Vorgänge voneinander zu unterscheiden:96 Es erkläre erstens der Gesellschafter durch seine Teilnahme an der Gründung den Beitritt zur Gesellschaft. Dadurch treffe ihn die Pflicht, Kapital in der durch den Nennbetrag seines Geschäftsanteils definierten Höhe bereitzustellen.97 Zweitens werde ihm aber durch den Abschluss der (vom Beitritt insofern zu trennenden) Sacheinlagevereinbarung die Möglichkeit eingeräumt, seiner eigentlich bestehenden Barleistungspflicht durch das Bereitstellen der Sache nachzukommen.98 Dieses Verhältnis zwischen Beitritt einerseits und Sachleistungsvereinbarung andererseits erkläre, dass und warum beim Vorliegen einer 91  Lutter,

in: KölnKomm AktG, § 183 Rn. 8; Trölitzsch, S. 137. in: Spindler / Stilz, § 27 Rn. 4; Lutter, Kapital, S. 269, S. 285; ders., in: KölnKomm AktG, § 183 Rn. 8; ders., in: Lutter / Hommelhoff, § 56 Rn. 2. 93  In diese Richtung neben den Vorstehenden wohl auch Kraft, in: KölnKomm AktG (2. Aufl.), § 27 Rn. 8. 94  Dafür Hohner, DB 1975, 629 („bedingte Leistung an Erfüllungs statt“). 95  Trölitzsch, S. 128; Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 496. 96  Ausführlich Trölitzsch, S.  134 ff. 97  Trölitzsch, S. 135. 98  Trölitzsch, S. 135. 92  Heidinger,



C. Der Inhalt der Einlagepflicht53

Sacheinlagevereinbarung subsidiär eine Bareinlagepflicht gegeben sei.99 Nur vor diesem Hintergrund lasse sich überzeugend begründen, warum in bestimmten Fällen eine Bardeckungspflicht des Einlegers besteht.100 2. Sacheinlagevereinbarung als unselbständiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrages Der Ausgangspunkt der heute überwiegenden Auffassung ist ein anderer. Danach soll die Sacheinlagevereinbarung nicht ein vom Gesellschaftsvertrag gedanklich zu trennendes Geschäft, sondern unselbständiger Bestandteil desselben sein.101 Die daraus abgeleiteten Schlüsse sind unterschiedlich. Insbesondere gelangt man auf der Grundlage dieses Ansatzes verbreitet zu identischen Ergebnissen wie Vertreter der Trennungstheorie, geht also ebenfalls vom primären Bestehen einer Bareinlagepflicht aus.102 Auch der BGH hat die Sacheinlagevereinbarung schon als „Hilfsgeschäft“ qualifiziert,103 obwohl er sie zuvor als unselbständigen Bestandteil des Gesellschaftsvertrages eingeordnet104 und sich davon nicht ausdrücklich distanziert hat. Die Einordnung als „Hilfsgeschäft“ bedeutet insofern nicht zwangsläufig die Annahme eines selbständigen Rechtsgeschäfts, sondern wird auch auf der Grundlage der Annahme eines unselbständigen Bestandteils des Gesellschaftsvertrages vertreten.105 Andere erblicken Sach- und Bareinlagepflicht als einander ausschließende Ausprägungen der abstrakten Einlageverpflichtung des Gesellschafters.106 Daraus folgt, dass der Gesellschafter bei wirksamer Sacheinlagevereinbarung nicht primär, sondern zunächst gar nicht zur Barleistung verpflichtet ist. Die Vorstellung von einer primären, immer nebenher bestehenden Barleistungspflicht sei verfehlt, weil sich der Gesellschafter hierzu nie ver99  Trölitzsch,

S.  135 ff. S. 136. 101  Bayer, in: Lutter  /  Hommelhoff, § 5 Rn. 13; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 5 Rn. 21; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 16; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 50; Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 13; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 29. 102  Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 99. 103  BGH, Beschl. v. 04.03.1996 – II ZB 8  / 95, Tz. 27, BGHZ 132, 141, 145 (allerdings für die Kapitalerhöhung und bezogen auf den Sonderfall der Heilung einer verdeckten Sacheinlage). 104  BGH, Urt. v. 02.05.1966 – II ZR 219 / 63, Tz. 31 f., BGHZ 45, 338, 345; für diese Deutung des Urteils auch Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 21 mit Fußnote 35; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 40 mit Fußnote 4. 105  So Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 40. 106  Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 13 f.; Wiedemann, in: GK AktG, § 183 Rn. 27. 100  Trölitzsch,

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

pflichte.107 Ferner wird argumentiert, die Einordnung als Hilfsgeschäft verkenne die wirtschaftliche Bedeutung des Vorgangs, da es der Gesellschaft gerade auf die Sacheinlage ankommen könne.108 3. Stellungnahme Zu unterscheiden sind zwei Fragestellungen: Erstens muss geklärt werden, ob die Frage der Selbständigkeit oder Unselbständigkeit der Sacheinlagevereinbarung überhaupt geeignet ist, Antworten bezüglich ihrer Funktion zu liefern. In einem weiteren Schritt ist der Verpflichtungsinhalt zu beleuchten. a) Rückschlüsse aus der (Un-)Selbständigkeit der Sacheinlagevereinbarung Wie gesehen, gelangen die Vertreter völlig unterschiedlicher Ausgangspositionen zu identischen Ergebnissen. Insofern ist mit der Qualifikation der Sacheinlagevereinbarung als selbständig oder unselbständig wenig gewonnen. Insbesondere können nach beiden Sichtweisen Bar- und Sacheinlagepflicht zueinander sowohl in einem Verhältnis der Exklusivität als auch in einem solchen der Parallelität stehen: Ist die Sacheinlagevereinbarung ein (selbständiges) Rechtsgeschäft, dann ist damit nichts über dessen Inhalt ausgesagt. Die Sachleistungspflicht kann wie eine Leistung an Erfüllungs statt neben die Barleistungspflicht treten, sie kann aber ebenso gut – etwa nach dem Vorbild einer Novation – an deren Stelle treten. Dass die Barleistungspflicht modifiziert wird, besagt nichts darüber, wie diese Modifikation ausgestaltet ist. Und umgekehrt zwingt das Verständnis der Sacheinlagevereinbarung als Bestandteil des Gesellschaftsvertrages nicht zu der Sichtweise, der Einleger schulde immer nur die Sachleistung. Es ist also mit der Entscheidung für diese Sichtweise weder darüber entschieden, ob in bestimmten Fällen entgegen dem nur auf die Sachleistung gerichteten Parteiwillen eine Bareinlage geschuldet sein kann, noch ist etwas darüber ausgesagt, ob in diesen Fällen eine Barleistungspflicht parallel zur Sachleistungspflicht besteht oder unter bestimmten Voraussetzungen – etwa in Fällen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG – erstmalig an deren Stelle tritt. Denn gerade wenn man die Sacheinlagevereinbarung als Bestandteil des Gesellschaftsvertrages versteht, drängt sich beim „Fehlschlagen“109 der Sachkapitalaufbringung ein 107  Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 14; ähnlich Wiedemann, in: GK AktG, § 183 Rn. 27. 108  Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 48. 109  So die Formulierung von Trölitzsch, S. 137.



C. Der Inhalt der Einlagepflicht55

Konflikt auf: Es ist dann nämlich die Errichtung der Körperschaft einerseits gewollt, es ist aber andererseits die gewollte Art und Weise nicht zu bewerkstelligen. Die gesetzlichen Vorschriften zum Fehlschlagen der Sachkapitalaufbringung (§§ 9, 19 Abs. 4 GmbHG) lassen sich vor diesem Hintergrund zwanglos als Ausdruck einer Wertung verstehen, nach der der Konflikt so aufzulösen ist, dass die Aufbringung des versprochenen Risikokapitals Vorrang hat vor dem Anliegen des Einlegers, nur die Sache leisten zu müssen. Das Argument, das Bestehen einer Barleistungspflicht in bestimmten Fällen lasse sich nur auf der Grundlage der Trennungstheorie erklären, verfängt demzufolge nicht. Unterscheiden sich somit beide Ansätze nicht in den erzielbaren Ergebnissen, scheint die Fragestellung irrelevant zu sein. Das ist sie aber im Hinblick auf die weitere Untersuchung nicht: Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass man die Behandlung von Leistungsstörungen bei der Sachkapitalaufbringung in weitem Umfang auf eine Parallele zur Behandlung unwirksamer Sacheinlagevereinbarungen stützt. Diese wiederum hängt jedenfalls hinsichtlich des dogmatischen Ansatzes maßgeblich davon ab, ob die Sacheinlagevereinbarung ein selbständiges Rechtsgeschäft ist. Wäre sie es, bliebe der Beitritt von der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung ohne Weiteres unberührt. Die bisweilen befürwortete Differenzierung zwischen Beitrags- und Organisationsverhältnis110 würde sich vor diesem Hintergrund von selbst erklären. Auf der Grundlage der Gegenansicht bedürfte sie demgegenüber der Begründung. Die Fragestellung ist demzufolge weichenstellend für den Argumentationsaufwand. Wie gesehen, kann dem Argument nicht gefolgt werden, allein die Trennungstheorie könne das Eingreifen einer Bardeckungspflicht erklären. Ferner hat die Trennungstheorie in vielen Fällen des Fehlschlagens der Sachkapitalaufbringung dieselben Begründungsschwierigkeiten wie die Gegenansicht: Ist eine Sacheinlage nicht werthaltig oder ist ihre Einbringung unmöglich, macht das die Sacheinlagevereinbarung nicht unwirksam. Es stehen dann nach der Trennungstheorie zwei (wirksame) Rechtsgeschäfte mit unterschiedlichem Aussagegehalt nebeneinander: Der Beitritt einerseits und die Sacheinlagevereinbarung, die die Barleistungspflicht ausschließt oder modifiziert, andererseits. Die Lösung ist durch diese Konstruktion nicht deutlicher vorgegeben als durch die Annahme eines einzigen Rechtsgeschäfts mit im Konflikt zueinander stehenden Aussagen. Vielmehr müssen beide Ansätze auf gesetzliche Wertungen und den in ihnen zum Ausdruck kommenden Grundsatz der realen Kapitalaufbringung zurückgreifen, um 110  Vgl. insbes. K. Schmidt, GesR, § 20 III 1 b (S. 579); zust. Klaiber, DZWIR 2007, 313, 314.

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ihre Ergebnisse zu begründen.111 Der Vorzug der Begründbarkeit zwingend vorgegebener Ergebnisse streitet daher nicht für die Trennungstheorie. Die gesetzliche Regelung spricht eher dafür, dass die Sacheinlagevereinbarung unselbständiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrages ist: Das Gesetz verlangt ausdrücklich die Festsetzung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag (§ 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG). Die Begründungslast liegt also bei dem, der annimmt, die Sacheinlagevereinbarung sei ein davon zu unterscheidendes Rechtsgeschäft. Abgesehen von der Begründbarkeit der genannten Ergebnisse sind sachliche Gründe für die Annahme selbständiger Rechtsgeschäfte aber bislang nicht vorgetragen worden.112 Ebenfalls nur konstruktiver Natur ist der Hinweis113 auf die anerkannte Zulässigkeit von Mischeinlagen. Er geht dahin, bei der Mischeinlage müsse der Einleger zur Sach- und Barleistung nebeneinander verpflichtet sein. Das sei nicht zu begründen, wenn die Sacheinlagevereinbarung allein determiniere, wie und in welchem Umfang die Einlagepflicht entstehe.114 Dieser Einwand verkennt, dass gerade nach der Gegenauffassung Sacheinlagepflicht und Beitritt in engem Zusammenhang zueinander stehen. Natürlich ist auch danach der angestrebte Beteiligungsumfang maßgeblich für die Einlagepflicht (§ 14 GmbHG). Es wird mit der Sacheinlagevereinbarung nur in der Höhe des festgesetzten Anrechnungswertes vom gesetzlichen Regelfall der Bareinlagepflicht abgewichen. Warum das nur im Wege einer als selbständig zu denkenden Vereinbarung möglich sein soll, ist unerfindlich. Ebenso wenig überzeugt es, wenn für die Richtigkeit der Trennungstheorie auf die Sachübernahme hingewiesen wird:115 Zwar ist richtig, dass die bei der Sachübernahme begegnende Verrechnungsabrede gegenüber dem Verpflichtungsgeschäft eigenständige Bedeutung hat.116 Es muss aber erstens bezweifelt werden, ob der Sonderfall der Sachübernahme Rückschlüsse auf die allgemeine Dogmatik der Sacheinlage i. e. S. erlaubt. Denn immerhin wird bei der Sachübernahme nicht die im Wege des Verpflichtungsgeschäfts versprochene Sache eingelegt, sondern die dafür zu leistende Vergütung, indem sie mit der Einlageschuld verrechnet wird.117 Insofern steht die Sach111  Das übersieht Trölitzsch, S. 137, wenn er meint, der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung tauge nicht zum Begründen von Einlageansprüchen; vgl. zum Rückgriff auf den besagten Grundsatz ders., a. a. O., S. 129. 112  Ähnlich Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 16; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 29. 113  Trölitzsch, S.  136 f. 114  Trölitzsch, S. 137. 115  So Trölitzsch, S. 137. 116  Trölitzsch, S. 137. 117  Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 110.



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übernahme der Bareinlage nahe.118 Und zweitens ist mit der Qualifikation der Verrechnungsabrede als „selbständig“ nichts gewonnen. Diese Selbständigkeit kommt ihr nämlich – allenfalls – gegenüber dem auf die Sachüberlassung gerichteten Verpflichtungsgeschäft zu.119 Da aber die Verrechnungsabrede die Art der Einlageleistung festlegt, ist es sie und nicht das Verpflichtungsgeschäft, die funktional dem entspricht, was bei der Sacheinlage i. e. S. die Sacheinlagevereinbarung ist. Rückschlüsse aus der Lage bei der Sachübernahmevereinbarung auf die Richtigkeit der Trennungstheorie wären daher nur dann möglich, wenn anerkanntermaßen die Verrechnungsabrede ein gegenüber dem Gesellschaftsvertrag selbständiges Rechtsgeschäft darstellte. Das ist aber weder vom Gesetz vorgegeben, noch entspricht es einem anerkannten Kenntnisstand. Vielmehr ist es umgekehrt so, dass man für die Qualifikation der Verrechnungsabrede als Satzungsbestandteil auf die zur Sacheinlagevereinbarung gewonnenen Erkenntnisse zurückgreift.120 Hinzu kommt, dass die Trennung von Beitritt und Sacheinlagevereinbarung den engen Zusammenhang ohne Not ignoriert: Mitgliedschaft und Beitritt mögen einander nicht synallagmatisch gegenüberstehen, doch lässt sich nicht bestreiten, dass der Inferent zur Einlageleistung um der Mitgliedschaft willen bereit ist, und dass die Mitgesellschafter zur Aufnahme (jedenfalls auch) um der Einlage willen bereit sind. Das spricht dafür, dass die Pflicht, für den Mitgliedschaftserwerb die Sache zu leisten, dem Rechtsgeschäft entstammt, in dessen Folge die Mitgliedschaft entsteht. Zustimmung verdient demzufolge die herrschende Auffassung, wonach die Sacheinlagevereinbarung unselbständiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrages ist. Sie steht im Einklang mit der gesetzlichen Regelung, wonach sie ebenso wie die Einlagepflicht als solche (§§ 3 Abs. 1 Nr. 4, 14 GmbHG) obligatorischer Bestandteil des Gesellschaftsvertrages ist. Dagegen spricht auch nicht der Einwand, die Sacheinlagevereinbarung verliere mit dem Erbringen der Leistung und damit schon vor der Anmeldung zur Registereintragung ihren Regelungsgegenstand:121 So kann es dann liegen, wenn der eingelegte Gegenstand den festgesetzten Wert erreicht. Tut er das nicht, bildet die Sacheinlagevereinbarung weiter den Maßstab für den vom Inferenten einzubringenden Wert und damit für die Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Ferner hat die Satzungspublizität zur Folge, dass potenzielle Gläubiger auch nach der Gründung noch erkennen können, dass 118  Vgl. 119  Das

Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 16. entspricht auch dem Ausgangspunkt von Trölitzsch, S. 137 bei Fuß­

note 138. 120  Vgl. für Qualifikation der Verrechnungsabrede als Satzungsbestandteil Hüffer, § 27 Rn. 6. 121  So Röll, GmbHR 1982, 251, 252.

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

die Einlage nicht in bar zur Verfügung gestellt wurde. Die damit einhergehende Warnung hat nichts mit einer generellen Unterstellung der Minderwertigkeit von Sacheinlagen zu tun,122 sondern ist deshalb sinnvoll, weil die Gläubiger die abstrakte Gefahr einer unentdeckten Überbewertung, die es bei Bareinlagen schlechthin nicht geben kann, erkennen können. Insofern ist die Sacheinlagevereinbarung schwerlich als selbständiges Rechtsgeschäft zu verstehen, das mit der Erfüllung vollzogen und erledigt ist. Dass nach inzwischen nicht mehr bestrittener Ansicht die Sacheinlagevereinbarung zu einem späteren Zeitpunkt aus der Urkunde gelöscht werden kann,123 weil sie eben im Laufe der Zeit tatsächlich ihren regelnden Charakter verliert und auch nicht mehr als Warnung fungiert, macht sie nicht zu einem selbständigen Rechtsgeschäft. Die Frage der Selbständigkeit ist vielmehr gerade für den Zeitpunkt zu klären, zu dem die Vereinbarung Regelungswirkung zeitigt, also für die Phase bis zur vollständigen Tilgung der Einlageschuld. Damit ist indessen noch nicht darüber entschieden, ob bei der Sachgründung allein eine Sachleistungspflicht entsteht, oder ob parallel dazu eine Barleistungspflicht des Inferenten existiert. b) Das vom Inferenten Geschuldete Das Argument, der Sacheinleger äußere in seiner Beitrittserklärung nicht den Willen, den Wert seiner Einlage in bar bereitzustellen,124 ist nicht von der Hand zu weisen. Zirkulär wäre der Einwand, dies sei auch gar nicht nötig, weil er die Barleistung ohnehin primär schulde, indem er die Mitgliedschaft erwerbe. Wenn das Gesetz ohne besondere Vereinbarung von einer Barzahlungspflicht ausgeht, dann bedeutet das nicht, dass die Barzahlung immer geschuldet wird, sondern zunächst nur, dass sie beim Fehlen einer abweichenden Regelung die geschuldete Art der Vermögenseinbringung ist.125 Wenn aber vereinbart wird, davon abweichend Vermögen in Form einer Sachleistung zur Verfügung zu stellen, dann ist die Barleistung nicht subsidiär, sondern gar nicht gewollt. Man würde diesem in der Satzung objektiv zum Ausdruck kommenden Willen schwerlich gerecht, wenn man die Sachleistung als Ersatzleistung für die Bareinlagepflicht ansähe.126 122  Das Argument von Röll, GmbHR 1982, 251, 252 liegt insoweit neben der Sache. 123  Unklar ist allein, wann die Löschung erfolgen kann; vgl. für Frist von 10 Jahren ab Eintragung im Hinblick auf die Verjährungsregel des § 9 Abs. 2 GmbHG Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 49; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 130; für 5-jährige Frist Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 86. 124  Lutter, JbFfSt 1978 / 79, 57, 67; Trölitzsch, S. 156. 125  Vgl. Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 13. 126  Wiedemann, in: GK AktG, § 183 Rn. 27.



C. Der Inhalt der Einlagepflicht59

Nicht zu bestreiten ist aber das Bestehen einer abstrakten Vermögenseinbringungspflicht: Die gesetzliche Konzeption gewährt die Haftungsprivilegierung nur um den „Preis“, dass der Gesellschafter einen dem Nennbetrag seines Geschäftsanteils entsprechenden Wert in das Gesellschaftsvermögen – genauer: in das Stammkapital – einbringt. Das Gesetz kennt also keinen Beitritt ohne Deckungsverpflichtung. Das Zusammenspiel der §§ 5 Abs. 2 S. 1, 5 Abs. 4 S. 1, 14 GmbHG legt diese Sichtweise nahe, die durch § 19 GmbHG bestärkt und durch § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG für Sacheinlagen unmissverständlich angeordnet wird. Wenn die von Wiedemann angenommene „Wertdeckungsgarantie“127 als fiktiv kritisiert wird,128 dann beruht das auf der Annahme, es sei damit eine auf Wertdeckung gerichtete Willenserklärung des Gesellschafters gemeint.129 An einer solchen Erklärung und einem dahingehenden Willen wird es in der Tat regelmäßig fehlen, da der Sacheinleger einzig und allein die vereinbarte Sachleistung einzubringen gewillt ist.130 Weil aber die Sacheinlagevereinbarung unselbständiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrages ist und das Gesetz die Mitgliedschaft in der Gesellschaft ohne Einlagendeckung nicht kennt, enthält die Beitrittserklärung kraft Gesetzes die Zusage, den der Stammeinlage entsprechenden Wert in jedem Fall einzubringen.131 Das Gesetz koppelt die Mitgliedschaft an die Finanzierungsverantwortung. Das bedeutet aber nicht, dass trotz der Vereinbarung einer Sacheinlage stets eine Barleistungspflicht besteht.132 Das gälte nur dann, wenn sich dem Gesetz neben einer abstrakten Wertdeckungspflicht auch eine Entscheidung für eine konkrete Barleistungspflicht entnehmen ließe. Dass die Einlagepflicht in Euro beziffert (§§ 5 Abs. 2 S. 1, 14 GmbHG) und auch bei der Vereinbarung einer Sacheinlage der Anrechnungswert in Euro anzugeben (§ 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG) ist, ist kein Hinweis auf eine immer vorhandene Barleistungspflicht. Ersteres bezweckt lediglich die Festlegung des Beteiligungsanteils des Gesellschafters und die Bezifferung seiner abstrakten Vermögenseinbringungspflicht.133 Und letzteres verfolgt den Zweck, zu determinieren, in welchem Umfang die abstrakte Vermögenseinbringungspflicht durch das Erbringen der Sachleistung getilgt sein soll, was zugleich 127  Wiedemann,

in: GK AktG, § 183 Rn. 27. FS Priester (2007), S. 485, 495. 129  In diese Richtung tatsächlich noch Boesebeck, DR 1939, 434, 436; dagegen Lutter, Kapital, S. 281 f.; zur Kritik ausführlich Trölitzsch, S. 115 ff. m. w. N. 130  Lutter, JbFfSt 1978 / 79, 57, 67; Trölitzsch, S. 156. 131  Für objektiv-rechtliche Einstandspflicht auch K. Schmidt, GmbHR 1978, 5, 7 f.; Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 260 ff.; grundsätzlich sympathisierend Trölitzsch, S. 125, 129. 132  So aber Trölitzsch, S. 136. 133  Vgl. zu § 23 Abs. 2 Nr. 2 AktG Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 13. 128  Mülbert,

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

den Maßstab der Werthaltigkeitskontrolle bestimmt.134 Auch war § 27 Abs. 3 S.  3 AktG a. F.135 nicht die Entscheidung für eine immer bestehende, geschweige denn als primär zu denkende, Barleistungspflicht zu entnehmen.136 Die Norm besagte nur, was beim Fehlen einer wirksamen Sacheinlagevereinbarung gilt. Es kam zum Ausdruck, dass die allgemeine Finanzierungsverantwortung ohne abweichende Vereinbarung die konkrete Ausprägung der Barleistungspflicht erhält, und dass dies auch dann gilt, wenn eine Sacheinlage zwar vereinbart wurde, diese Vereinbarung aber unwirksam ist. Ein ähnlicher Gedanke liegt § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG zugrunde, der (mit S. 2) klarstellt, dass eine Sacheinlagevereinbarung, die nicht den Anforderungen des GmbHG genügt, zwar nicht ohne Rechtswirkungen ist, der abstrakten Finanzierungsverantwortung aber nicht die konkrete Ausprägung der Sachleistungspflicht geben kann. Dass auch beim Vorliegen einer wirksamen und allen Anforderungen genügenden Sacheinlagevereinbarung parallel oder subsidiär eine Barleistungspflicht besteht, lässt sich dem Gesetz demzufolge nicht entnehmen. Gewichtiger ist ein in diesem Zusammenhang von Mülbert formuliertes Argument: Er bringt vor, die Sacheinlagepflicht des GmbH-Gesellschafters sei nichtmitgliedschaftlich. Das zeige sich daran, dass bei der Übertragung eines Geschäftsanteils dessen Erwerber nicht zur Sach-, sondern zur Barleistung verpflichtet sei.137 Dass die Sachleistungspflicht stets beim Veräußerer verbleibt, ist in der Tat kaum zu begründen, wenn sie integraler Bestandteil der Mitgliedschaft ist. Denn wäre sie das, müsste sie ohne Weiteres auf den Erwerber übergehen. Zutreffend ist auch die Annahme,138 dass das Problem trotz § 7 Abs. 3 GmbHG begegnen kann: Zwar ist danach die Sacheinlage vor der Eintragung zu leisten, doch wird in neuerer Zeit zunehmend die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft in der Vor-GmbH für möglich gehalten, was dann die Frage aufwirft, ob der Erwerber die Einlage als Sachleistung oder in bar schuldet.139 Und schließlich ist es zwar unwahrscheinlich, aber keineswegs ausgeschlossen, dass die Gesellschaft eingetra134  Vgl. Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 5 Rn. 33; Ulmer, in: Ulmer  / ​ Habersack, § 5 Rn. 127 a. E., Rn. 141. 135  Die Norm lautete: „Ist die Vereinbarung einer Sacheinlage unwirksam, so ist der Aktionär verpflichtet, den Ausgabebetrag der Aktie einzuzahlen“. 136  So aber zum damaligen § 20 Abs. 2 S. 2 AktG (der dem späteren § 27 Abs. 3 S. 3 AktG entsprach) Lutter, Kapital, S. 269; tendenziell ähnlich zu § 27 Abs. 3 S. 3 AktG a. F. Heidinger, in: Spindler / Stilz, § 27 Rn. 4; gegen Verallgemeinerungsfähigkeit Trölitzsch, S. 120 ff.; darauf aber die Trennungstheorie stützend ders., a. a. O., S. 136. 137  Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 494. 138  Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 493 f. 139  Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 494.



C. Der Inhalt der Einlagepflicht61

gen wird, obwohl die geschuldete Sacheinlage noch nicht vollständig erbracht wurde, dass also das Eintragungshindernis (§ 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG) unbemerkt bleibt.140 Auch dann begegnet das Problem. Aus dem so begründeten nichtmitgliedschaftlichen Charakter der Sachleistungspflicht leitet Mülbert ab, neben dieser müsse stets eine Bareinlagepflicht bestehen. Anders lasse sich die Existenz eines Bareinlageanspruchs gegen den (Zweit-) Erwerber eines Geschäftsanteils, auf den eigentlich eine Sacheinlage erbracht werden sollte, nicht begründen.141 Diese Argumentation steht und fällt mit der Hypothese, bei der Übertragung des Geschäftsanteils verbleibe die Sachleistungspflicht beim Veräußerer, während die Bareinlagepflicht auf den Erwerber übergeht. Diese Annahme ist ihrerseits alles andere als unbestritten, da sie vom GmbHG142 nicht zwingend vorgegeben ist. Vielmehr wird auch vertreten, die Sacheinlagepflicht gehe im Grundsatz auf den Erwerber über,143 wandle sich aber zu einer Barleistungspflicht um, wenn die Sachleistung dem Erwerber unmöglich ist.144 Selbst wenn im Ergebnis der Zweiterwerber eine Bareinlage schuldet, muss diese folglich nicht zwingend eine gleichsam als originäre Bareinlage zu denkende Ausprägung der Einlagepflicht sein. Vielmehr kann es auch so sein, dass der Erwerb des Geschäftsanteils zum Übergang sowohl der abstrakten Finanzierungspflicht als auch ihrer konkreten Ausprägung führt, dass aber die Unerfüllbarkeit der ursprünglichen Ausprägung (Sacheinlagepflicht), ob mitgliedschaftlich oder nicht, zum Entstehen einer Bareinlagepflicht führt. Immerhin ist das Entstehen einer Bareinlagepflicht nach heute einhelliger Meinung die Folge einer dem Schuldner unmöglichen Sacheinlage,145 so dass sich der Bareinlageanspruch gegen den Erwerber als kapitalaufbringungsrechtlicher Sekundäranspruch ansehen lässt. Insofern erlauben die im Ergebnis weitgehend anerkannten Rechtsfolgen einer Anteilsübertragung nicht die Schlussfolgerung, die Sacheinlagepflicht müsse nichtmitgliedschaftlich sein und trete ähnlich einer Leistung an Erfüllungs statt neben eine immer bestehende, mitgliedschaftliche Bareinlagepflicht. Den Auffassungen, die bei der Vereinbarung von Sacheinlagen ein Nebeneinander von Sach- und Barleistungspflicht annehmen, ist daher nicht zu folgen. Es besteht zwar ein Nebeneinander verschiedener Pflichten, aber 140  Mülbert,

FS Priester (2007), S. 485, 494. FS Priester (2007), S. 485, 494. 142  Dem AktG entnimmt man eine dahingehende Regelung in den §§ 54 Abs. 2, 65 Abs. 2, vgl. Bungeroth, in: MüKo AktG, § 54 Rn. 13; Mülbert, FS Priester (2007), S. 485, 491. 143  Zu § 22 GmbHG Müller, in: Ulmer / Habersack, § 22 Rn. 14; Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, §  22 Rn.  22. 144  Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 22 Rn. 22. 145  Dazu ausführlich unten, Teil 3, C. 141  Mülbert,

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

nicht von Bar- und Sachleistungspflicht, sondern von mit der Beitrittserklärung übernommener abstrakter Vermögenseinbringungspflicht oder Finanzierungsverantwortung (§§ 5 Abs. 2 S. 1, 5 Abs. 4 S. 1, 14 GmbHG) und ihrer konkreten Ausprägung. Die Sacheinlagevereinbarung ist demzufolge kein Hilfsgeschäft hinsichtlich einer primär bestehenden Barleistungspflicht, weil der Erbringer einer werthaltigen Sachleistung damit nicht eine zugleich bestehende Barleistungspflicht, sondern die einzige ihn treffende konkrete Leistungspflicht erfüllt. Mit anderen Worten: Anders, als oft formuliert, besteht bei der Vereinbarung einer Sacheinlage keine Barleistungspflicht subsidiär weiter. Es kann aber eine solche entstehen, wenn der Vollzug der Sacheinlagevereinbarung nicht das vollständige Erlöschen der abstrakten Vermögenseinbringungspflicht bewirkt. Daraus, dass im Grundsatz keine Bareinlagepflicht besteht, folgt für den weiteren Gang der Untersuchung insbesondere, dass die Sacheinlage keine Leistung an Erfüllungs statt darstellt. Sie unterscheidet sich von dieser nicht nur dadurch, dass der Gesellschafter die Sachleistung erbringen muss und nicht lediglich (wie in Fällen des § 364 Abs. 1 BGB) darf, sondern insbesondere dadurch, dass keine andere Leistung als die Sachleistung geschuldet ist. Vielmehr ist das Schlagwort der „Funktionsäquivalenz“146 von Sach- und Bareinlage auch insoweit beim Wort zu nehmen: Sach- und Bareinlagepflicht sind jeweils die einzige konkrete Ausprägung der Finanzierungsverantwortung.

II. Das Verhältnis der Sachleistungs- zur Barleistungspflicht bei der Kapitalerhöhung Die Ausführungen zur Funktion der Sacheinlagevereinbarung bei der Gründung sind auf die Kapitalerhöhung übertragbar: Auch hier ist Ziel der Vereinbarung, die Einlagepflicht abweichend vom gesetzlichen Regelfall mit dem Inhalt der Sachleistungspflicht entstehen zu lassen. Die beim Abschluss des Übernahmevertrages geäußerte Erklärung lässt ebenso wie die bei der Gründung abgegebene den Willen erkennen, nur eine Sacheinlage zu erbringen. Geschieht dies und erreicht die Sache den festgesetzten Wert, erfüllt der Inferent die einzige ihn treffende konkrete Einlagepflicht. § 14 S. 3 GmbHG bringt aber zum Ausdruck, dass auch bei der Kapitalerhöhung der Inferent verpflichtet ist, der Gesellschaft Vermögen mindestens in Höhe des Nennbetrags des für die Sache gewährten Geschäftsanteils zur Verfügung zu stellen. Wie bei der Gründung koppelt das Gesetz also die Mitgliedschaft an die Übernahme einer abstrakten Finanzierungsverantwortung, die notfalls im Wege der Barleistung zu erfüllen ist (§§ 56 Abs. 2, 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG). 146  Ekkenga,

ZGR 2009, 581, 594; Peifer, in: MüKo AktG, § 183 Rn. 9.



C. Der Inhalt der Einlagepflicht63

III. Rechtsfolgen der unwirksamen Sacheinlagevereinbarung Wie bereits erwähnt wurde, orientiert man sich für die Behandlung von Leistungsstörungen bei der Sachkapitalaufbringung maßgeblich an den Grundsätzen der Rechtsfolgen unwirksamer Sacheinlagevereinbarungen. Diese werden daher im Folgenden untersucht. 1. Die unwirksame Sacheinlagevereinbarung bei der Gründung Geht es um die Frage, ob eine GmbH wirksam gegründet wurde, sind in Rechtsprechung und Literatur unter dem Stichwort der Grundsätze von der fehlerhaften Gesellschaft einige Ausnahmen von den allgemeinen bürgerlichrechtlichen Regeln anerkannt.147 a) Rechtsfolgen der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung nach der Eintragung Dass Mängel des Gesellschaftsvertrages nach der Eintragung nicht grundsätzlich zur Nichtigkeit der Gesellschaft führen können, wird schon der Aufzählung des § 75 GmbHG entnommen, die kaum eine Bedeutung hätte, wenn alle Arten bürgerlichrechtlicher Nichtigkeitsgründe zu berücksichtigen wären und den Bestand der Gesellschaft in Frage stellten.148 Materiell begründet man den Bestandsschutz149 der Kapitalgesellschaft vor allem (aber nicht ausschließlich)150 mit dem Gläubigerschutz:151 Sobald die Gesellschaft eingetragen ist, vertrauen die Gläubiger darauf, dass die Gesellschaft über das im Handelsregister angegebene Stammkapital verfügt und dass es seine gläubigerschützenden Funktionen erfüllt, namentlich also vor allem als Haftungsfonds fungiert.152 Würde nun eine Rückabwicklung der GmbH erfor147  Die nachfolgend dargestellten Grundsätze erschöpfen sich allerdings nicht in einem solchen Ausnahmecharakter, vgl. Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 5. 148  BGH, Beschl. v. 09.10.1956 – II ZB 11  / 56, Tz. 7, BGHZ 21, 378, 381 f.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 2 Rn. 25; Michalski, in: ders., § 2 Rn. 60. 149  Mayer, in: MüKo GmbHG, § 2 Rn. 171, Rn. 175; Ulmer, in: Ulmer  / Habersack, § 2 Rn. 90. 150  Ulmer, in: Ulmer  / Habersack, § 2 Rn. 86: Einschränkungen der allgemeinen Grundsätze seien auch im Hinblick auf die Interessen der Gesellschafter veranlasst; allg. unter Hinweis auf das Inkrafttreten der mitgliedschaftlichen Verbandsverfassung Mayer, in: MüKo GmbHG, § 2 Rn. 171. 151  Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 3 f.; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 2 Rn. 86. 152  Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 17; Michalski, in: ders., § 2 Rn. 60.

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

derlich, hätte dies zur Folge, dass die Gesellschafter ihre Einlagen zurückerhielten, wodurch es zum Abfluss des eigentlich im Gläubigerinteresse gebundenen Vermögens käme.153 Diese Überlegungen erstreckt man auf die fehlerhafte Beitrittserklärung: Ein darin liegender Mangel soll erstens in der Regel allenfalls den Beitritt des Betroffenen und nicht den Gesellschaftsvertrag im Ganzen berühren.154 Und zweitens soll es auch hier so sein, dass Wirksamkeitsmängel nach der Eintragung regelmäßig unbeachtlich sind, der Beitritt also wirksam bleibt.155 In Betracht kommen soll unter den allgemeinen Voraussetzungen lediglich ein Austrittsrecht des betroffenen Gesellschafters aus wichtigem Grund,156 das im GmbHG (abgesehen vom Sonderfall des § 27 Abs. 1 S. 1 GmbHG) nicht ausdrücklich vorgesehen, seit längerem aber allgemein anerkannt ist.157 Im Ergebnis bedeutet das, dass man dem Interesse des Rechtsverkehrs am Bestand der eingetragenen GmbH regelmäßig Vorrang vor dem Interesse desjenigen einräumt, dessen Beitrittserklärung mangelhaft ist.158 Mängel der Sacheinlagevereinbarung, die ja einen unselbständigen Bestandteil der Beitrittserklärung darstellt, sollen deshalb den Beitritt ebenfalls nicht unwirksam machen. Das wurde früher noch anders gesehen,159 ist aber inzwischen einhellige Meinung.160 Dieser vorherrschenden Sichtweise ist zuzustimmen. Zum einen wäre in der Tat nicht einzusehen, warum eine nach allgemeinen Regeln nichtige Beitrittserklärung die Wirksamkeit des Beitritts unberührt lässt und dies ausgerechnet in dem Sonderfall, dass ein Teil der Beitrittserklärung – nämlich die Sacheinlagevereinbarung – unwirksam ist, nicht gelten soll. Zum anderen gibt das GmbHG in § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG einen Hinweis auf 153  Michalski,

in: ders., § 2 Rn. 60. in: MüKo GmbHG, § 2 Rn. 184; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 2 Rn. 95; für die nichtige Beitrittserklärung Michalski, in: ders., § 2 Rn. 53. 155  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 2 Rn. 37 f.; K. Schmidt, GesR, § 6 V 1 a (S. 160); Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 2 Rn. 94. 156  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 2 Rn. 36; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 2 Rn. 28. 157  BGH, Urt. v. 01.04.1953 – II ZR 235 / 52, Tz. 12, BGHZ 9, 157, 162 f. (obiter); BGH, Urt. v. 16.12.1991 – II ZR 58  /  91, Tz. 26, BGHZ 116, 359, 369; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, Anh. §  34, Rn.  18  f.; Lutter, in: Lutter / Hommelhoff, § 34 Rn. 70 ff.; ausführlich Scholz, Ausschließung und Austritt aus der GmbH, passim. 158  Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 2 Rn. 36; Michalski, in: ders., § 2 Rn. 63. 159  Hachenburg, in: Ders. (5. Aufl.), § 5 Rn. 28 f., Rn. 47 f. 160  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 36 f., Rn. 50; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 67; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 99, Rn. 101 ff.; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 138 f., Rn. 169. 154  Mayer,



C. Der Inhalt der Einlagepflicht65

die Richtigkeit dieser Sichtweise: Dort sind die Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage geregelt. Es geht mithin um den Fall, dass eine Sacheinlage geleistet werden sollte (§ 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG: „Abrede“), sie aber nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG entsprechend festgesetzt wurde. Ist die Sacheinlage nicht im Gesellschaftsvertrag festgesetzt und wird sie demzufolge nicht mit diesem notariell beurkundet (§ 2 Abs. 1 GmbHG), macht das die Sacheinlagevereinbarung formunwirksam i. S. d. § 125 S. 1 BGB.161 Daran ändert § 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG nichts;162 zwar sind danach die „Verträge über die Sacheinlage“ nicht unwirksam. Die Norm meint damit aber nur die Wirksamkeit des über die Sache geschlossenen Vertrags zwischen Gesellschaft und Inferent. Eine wirksame Sacheinlagevereinbarung, die die abstrakte Finanzierungsverantwortung ausprägt, existiert hingegen nicht. Das macht der von einer fortbestehenden Geldeinlagepflicht sprechende § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG deutlich. Zur Einlage kann der Inferent aber nur verpflichtet sein, wenn sein Beitritt ungeachtet der formunwirksamen Sacheinlagevereinbarung wirksam bleibt. Die Einlagepflicht wird von § 19 Abs. 4 S. 1 GmbHG vorausgesetzt. Jedenfalls für diesen Fall weicht daher das GmbHG von der Regelung des § 139 BGB ab: Es führt erstens die Teilnichtigkeit entgegen der Vermutung des § 139 BGB nicht zur Gesamtnichtigkeit, und es kommt zweitens für dieses Ergebnis nicht auf den im Einzelfall zu ermittelnden mutmaßlichen Parteiwillen an. Wenn das für einen Unwirksamkeitsgrund feststeht, müssten sich schon gute Argumente dafür finden lassen, um bei anderen Unwirksamkeitsgründen anders zu entscheiden. Solche drängen sich aber nicht auf. Vielmehr dürfen die angesprochenen Grundsätze zur Behandlung fehlerhafter Gesellschaften nicht dadurch ausgehebelt werden, dass die Unwirksamkeit einer Teilregelung (nämlich der Sacheinlagevereinbarung) weitergehende Rechtsfolgen zeitigt als die – nach allgemeinen Regeln bestehende – Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages im Ganzen, etwa wegen einer angefochtenen, auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung. Im Übrigen wäre es auch nicht einzusehen, warum für sonstige Mängel grundsätzlich anderes gelten sollte als für Formmängel, für die § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG die Bareinlagepflicht anordnet.163 Da es für den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage auf eine bewusste Umgehungsabsicht nicht ankommt und § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG demzufolge nicht einem wie auch immer zu definie161  Hüffer, JuS 1983, 161, 165; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 93; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 135. 162  Ebenso anscheinend Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 234, der das Fehlen einer Festsetzung im Gesellschaftsvertrag auch nach neuem Recht als Fall der unwirksamen Sacheinlagevereinbarung behandelt. 163  Vgl. zu diesem Gedanken Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 240; Roth, in: Roth / Altmeppen, §  5 Rn.  57.

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

renden Täuschungswillen der Beteiligten Rechnung trägt,164 wiegt die Begründungslast für eine Ungleichbehandlung verschiedener Unwirksamkeitsgründe schwer.165 Einen Grund könnte man in der unterschiedlichen Publizität erblicken: In den Fällen verdeckter Sacheinlagen kommt der Wille des Inferenten, (nur) eine Barleistung zu erbringen, im Gesellschaftsvertrag nicht zum Ausdruck. Das kann in anderen Fällen anders liegen.166 Zu denken ist an sonstige Verstöße gegen § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG,167 etwa an den zur Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung führenden168 Fall der Festsetzung eines nicht einlagefähigen Gegenstandes oder an das Unterbleiben einer hinreichenden Konkretisierung des Einlagegegenstandes. In diesen Fällen kommt im Gesellschaftsvertrag durchaus zum Ausdruck, dass vom Regelfall der Bareinlagepflicht abgewichen werden soll. Ebenso verhält es sich dann, wenn die Sacheinlagevereinbarung Willensmängel aufweist oder gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Ob man daraus unterschiedliche Rechtsfolgen ableiten kann, erscheint aber zweifelhaft. Denn das Sachgründungsrecht verfolgt nicht den Zweck, die Gesellschafter vor einer nicht gewollten Inanspruchnahme in bar zu schützen.169 § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG nimmt diese in einem ersten Schritt ausdrücklich in Kauf und eröffnet lediglich in einem zweiten Schritt die Möglichkeit, doch an der gewollten Sachleistung festzuhalten. Dann liegt es aber auch nicht nahe, die Gesellschafter vor der Wirksamkeit der Beitrittserklärung zu schützen, in deren Folge die Barleistungspflicht entstehen kann. Erwägenswert ist allein, auf inhaltliche Mängel ebenfalls mit der Anrechnungsmöglichkeit des § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG zu reagieren.170 Diesen Mängeln mit der Annahme einer Unwirksamkeit des Beitritts mehr Rechnung zu tragen als der Formunwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung, ist demgegenüber nicht angezeigt. Bleibt es somit trotz der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung bei der Wirksamkeit des Beitritts, trifft den Inferenten die allgemeine Finanzie164  Bayer, in: Lutter  /  Hommelhoff, § 19 Rn. 54; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 19 Rn. 49 a. E.; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 19 Rn. 200. 165  Roth, in: Roth  / Altmeppen, § 5 Rn. 57; für Verallgemeinerungsfähigkeit des § 19 Abs. 4 S. 1, S. 3 GmbHG (im Hinblick auf fehlende Einlagefähigkeit) auch Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 73 a. E. 166  Vgl. zu dieser Differenzierung Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 149 ff. 167  Allg. zu deren Unwirksamkeitsfolge Roth, in: Roth  / Altmeppen, § 5 Rn. 57; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 104. 168  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 50; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 57; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 104; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 96. 169  Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 150. 170  Dahingehend Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 240; Wicke, § 5 Rn. 15 a. E.



C. Der Inhalt der Einlagepflicht67

rungsverantwortung, die mit der Mitgliedschaft in der GmbH einhergeht (oben, unter C). Da mangels wirksamer Sacheinlagevereinbarung nicht vom gesetzlichen Regelfall der Bareinlagepflicht abgewichen wird, muss der Einleger in der Höhe des Nennbetrags seines Geschäftsanteils eine Bareinlage erbringen. Das ist heute unstreitig171 und ließ sich früher ebenso wie die Wirksamkeit des Beitritts selbst auf § 19 Abs. 5 GmbHG a. F. stützen.172 § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG lässt das Fortgelten dieses Grundsatzes erkennen.173 Eines bisweilen anklingenden analogen Rückgriffs auf aktienrechtliche Regelungen174 bedarf es zur Begründung des Ergebnisses daher nicht.175 Auch aus den Funktionen des Stammkapitals erklärt es sich ohne Weiteres:176 Steht die Wirksamkeit des Beitritts fest, kann die Existenz einer Einlagepflicht nicht in Frage stehen. Die Gesellschaft verfügte sonst über das Stammkapital nicht wie in der Satzung deklariert, sondern nur vermindert um den Nennbetrag des Geschäftsanteils des Inferenten. Ferner ermöglichte eine Mitgliedschaft ohne Einlagepflicht dem Inferenten das Wirtschaften über die GmbH ohne jedes persönliche Risiko. Das von der Übernahme der Einlagepflicht ausgehende Seriositätssignal liefe leer. All diese Erwägungen gelten bei sämtlichen potenziellen Unwirksamkeitsgründen und nicht lediglich bei der von § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG geregelten verdeckten Sacheinlage. Sie sind daher verallgemeinerungsfähig und auf sonstige Unwirksamkeitsgründe sowie auf Willensmängel zu erstrecken. b) Rechtsfolgen der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung vor der Eintragung Welche Rechtsfolgen die unwirksame Sacheinlagevereinbarung vor der Eintragung zeitigt, wird im Schrifttum uneinheitlich beurteilt. 171  Vgl. BGH, Urt. v. 02.05.1966 – II ZR 219 / 63, Tz. 22, Tz. 32, BGHZ 45, 338, 343, 345; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 50; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 55; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 104; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 94; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 73 a. E.; die durch das MoMiG begründeten Unklarheiten betreffen nicht diesen Grundsatz, sondern die Frage, wie die Anrechnungslösung vor diesem Hintergrund dogmatisch zu erklären ist. 172  So Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 94. 173  Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 57; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 73 a. E. 174  Vgl. etwa (zu § 27 Abs. 2 S. 1 AktG 1965, der § 27 Abs. 3 S. 1 AktG in der bis zum 31.08.2009 gültigen Fassung entsprach) BGH, Urt. v. 02.05.1966 – II ZR 219 / 63, Tz. 22, BGHZ 45, 338, 343. 175  So bereits im Hinblick auf § 19 Abs. 5 GmbHG a. F. Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 94. 176  So auch Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 73 a. E. hinsichtlich der Folgen fehlender Einlagefähigkeit.

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Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

aa) Meinungsstand Bis zur Eintragung will man im Grundsatz die allgemeinen Regeln anwenden. Zu welchem Ergebnis die Anwendung dieser Regeln führt, ist aber umstritten. Nach Auffassung mancher soll die Beitrittserklärung als solche generell177 oder unter den Voraussetzungen des § 139 BGB178 unwirksam sein. Die Grundsätze über fehlerhafte Gesellschaften sollen aber ab der Invollzugsetzung der Vorgesellschaft Anwendung finden, so dass der Beitrittsmangel der Vorgesellschaft nicht die Grundlage entziehe, sondern den Beteiligten ab der Invollzugsetzung lediglich ein Auflösungsrecht gebe.179 Andere gehen davon aus, der Beitritt bleibe von der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung im Ausgangspunkt unberührt.180 Der betroffene Inferent soll aber in der Lage sein, sich bis zur Eintragung auf den Mangel zu berufen und die Entstehung der GmbH dadurch zu verhindern.181 Die Ergebnisse beider Sichtweisen unterscheiden sich ab der Invollzugsetzung somit wenig. Bedeutung erlangt der unterschiedliche Ausgangspunkt aber dann, wenn die Vorgesellschaft noch nicht in Vollzug gesetzt ist: Nach der erstgenannten Sichtweise ist der Beitritt dann ohne Weiteres unwirksam, eine Einschränkung dieses Ergebnisses also nicht geboten.182 Wer demgegenüber die Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung von vornherein nicht auf den Beitritt erstreckt, wird das unabhängig vom Invollzugsetzen so beurteilen und demzufolge auch davor nicht die Unwirksamkeit des Beitritts als solchen annehmen.183 Auf der Grundlage beider Sichtweisen bleibt ferner klärungsbedürftig, ob der Inferent zur Barleistung verpflichtet ist oder bis zur Eintragung alternative Handlungsmöglichkeiten hat, also beispielsweise die Anpassung des Gesellschaftsvertrages verlangen und sich äußerstenfalls der Mitgliedschaft und damit auch der Einlagepflicht entzie177  Wilhelm, KapitalgesellschaftsR, Rn. 484; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 93; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 73; ausdrücklich für Unwirksamkeit der Gesellschaft bis zum Vollzug ders., in: Michalski, § 5 Rn. 164. 178  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 236. 179  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 235 f.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 93; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 73. 180  Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 39; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 104; im Grundsatz wohl auch Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 57; für den Fall des Fehlens der Mindestangaben des § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 5 Rn. 32. 181  Roth, in: Roth  /  Altmeppen, § 5 Rn. 57; Ulmer, in: Ulmer  /  Habersack, § 5 Rn. 104. 182  Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 93; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 73. 183  So wohl Ulmer, in: Ulmer  / Habersack, § 5 Rn. 104, der die ab Invollzugsetzung der Vorgesellschaft eingreifenden Grundsätze lediglich ergänzend („überdies“) anführt.



C. Der Inhalt der Einlagepflicht69

hen kann.184 Es geht insofern um die Frage, wie und durch wen das bestehende Eintragungshindernis185 zu beseitigen ist. bb) Stellungnahme Auszugehen ist primär von den Vorgaben des GmbHG. Für die form­ unwirksame Sacheinlagevereinbarung gibt dieses in § 19 Abs. 4 S. 3 das Ergebnis vor, dass der Inferent eine Bareinlage schuldet. Der Norm liegt demzufolge offensichtlich die Vorstellung zugrunde, dass die Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung nicht zur Unwirksamkeit des Beitritts führt. Dass dies erst ab der Eintragung der Gesellschaft gelten soll, ist der Norm nicht zu entnehmen.186 Dafür kann insbesondere nicht der Umstand angeführt werden, dass die Anrechnung frühestens mit der Eintragung erfolgt (§ 19 Abs. 4 S. 4 GmbHG). Damit benennt das Gesetz nicht den Entstehenszeitpunkt der Einlagepflicht. Es legt vielmehr fest, dass die Einlageschuld bis zur Eintragung als nicht erfüllt anzusehen ist. Somit besteht ein Eintragungshindernis, und die von den Geschäftsführern abgegebene Versicherung (§ 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG), die Mindesteinlagen stünden endgültig zu ihrer freien Verfügung, ist unrichtig.187 In der Folge droht die Strafbarkeit gem. § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG.188 Die Norm ist demgegenüber nicht als Vorschrift ausgestaltet, die einen Wirksamkeitsmangel der Beitrittserklärung heilt. Das verdeutlicht der Unterschied der Formulierung im Vergleich zu anerkannten Heilungsvorschriften.189 Für eine ähnliche Funktion des § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG fehlt im Gesetzeswortlaut jeder Anhaltspunkt. Dass § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG von einer fortbestehenden Einlagepflicht ausgeht, spricht vielmehr dafür, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers den Inferenten die Einlagepflicht ab der Beitrittserklärung trifft.190 Dies ist nur dann zu erklären, wenn der Beitritt ungeachtet der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung wirksam ist.

184  Für

letzteres Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 57. in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 234. 186  So auch Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 5 Rn. 32. 187  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 19 Rn. 226; Roth, in: Roth  / Altmeppen, § 19 Rn. 75. 188  Bayer, in: Lutter  /  Hommelhoff, § 19 Rn. 73; Markwardt, BB 2008, 2414, 2418; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 19 Rn. 226, Roth, FS Hüffer (2010), S. 853, 857 f.; Schall, Gläubigerschutz, S. 116; Ulmer, ZIP 2009, 293, 294, 300 f.; Winter, in: Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 2.39 (S. 69 f.). 189  Vgl. etwa §§ 311b Abs. 1 S. 2, 494 Abs. 2 S. 1, 502 Abs. 3 S. 2 BGB. 190  Vgl. Pentz, FS K. Schmidt (2009), S. 1265, 1276: Einlageschuld bestehe vor Eintragung. 185  Märtens,

70

Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

Für die Geltung des § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG vor der Eintragung spricht auch der systematische Zusammenhang: So ist der ebenfalls der effektiven Kapitalaufbringung dienende § 19 Abs. 2 GmbHG eindeutig vor der Eintragung anwendbar. Es ist also nicht etwa nur die Befreiung (§ 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG) von den nach der Eintragung fällig gestellten Resteinlagen untersagt und im Verstoßfall unwirksam, sondern selbstverständlich auch die Befreiung von den vor der Eintragung zu erbringenden (§ 7 Abs. 2, Abs. 3 GmbHG) Mindesteinlagen.191 Ebenso sind die besonderen Aufrechnungsvoraussetzungen des § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG unabhängig davon zu beachten, ob ein Gründer vor oder nach der Eintragung gegen den Einlageanspruch aufrechnen möchte. Auch § 19 Abs. 2 S. 3 GmbHG muss vor der Eintragung gelten, denn Sacheinlagen sind gem. § 7 Abs. 3 GmbHG vor der Anmeldung zu leisten. Der systematische Zusammenhang stützt demzufolge die naheliegende Wortlautinterpretation: § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG gilt vor der Eintragung. Der Beitritt ist ungeachtet der Formunwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung bereits in diesem Stadium wirksam und wird nicht etwa durch die Eintragung geheilt. Eine abweichende Aussage hätte sich bis zum 31.08.2009 möglicherweise einem Umkehrschluss zu § 27 Abs. 3 S. 2 AktG entnehmen lassen. Die Norm ordnete an, dass ab der Eintragung der Gesellschaft die Satzung trotz der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung gültig bleibt. Daraus ließe sich schlussfolgern, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers bis zur Eintragung Gesamtnichtigkeit bestehen sollte. Zwingend war dieser Schluss jedoch schon nach altem Recht für die AG nicht. Vielmehr konnte lediglich eine Klarstellung gewollt sein, die den unbestreitbar erforderlichen Bestandschutz ab der Eintragung hervorhob, die Rechtsfolgen vor der Eintragung aber offen ließ. So ist denn auch in der aktienrechtlichen Literatur schon zum alten Recht die Meinung vertreten worden, der Beitritt bleibe ungeachtet der (relativen) Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung vor und nach der Eintragung gleichermaßen wirksam.192 Insofern war schon die alte Rechtslage selbst im Aktienrecht nicht eindeutig. Außerdem ist nun auch dort das Recht der verdeckten Sacheinlage geändert und an das der GmbH angeglichen worden. Im Zuge dessen wurde u. a. § 27 Abs. 3 S. 2 AktG geändert, so dass auch im AktG eine Differenzierung zwischen der Rechtslage vor und nach der Eintragung heute nicht einmal mehr angedeutet wird. Soweit man im Schrifttum für die Gesamtnichtigkeit eintritt, stützt man sich darauf, es sei dem Willen der Beteiligten Rechnung zu tragen, die Mit191  Möglich

dung.

bleibt natürlich eine Vertragsänderung bzw. Neuvornahme der Grün-

192  Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 79, Rn. 48; a.  A. etwa Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 145.



C. Der Inhalt der Einlagepflicht71

gliedschaft nur gegen eine Sachleistung entstehen zu lassen.193 In der Tat erfordert es der Gläubigerschutz in dieser Phase noch nicht, die Kapitalaufbringung notfalls auch abweichend vom Parteiwillen zu sichern. Indessen ist mit der Entscheidung gegen eine Gesamtunwirksamkeit noch nicht darüber entschieden, ob sich der Inferent einer drohenden Barleistungspflicht entziehen bzw. die Gesellschaft das Wirksamwerden des Beitritts gegen eine (nicht gewollte) Geldleistung verhindern kann. Das kann dadurch erreicht werden, dass die Beteiligten einen Unwirksamkeitszusammenhang herstellen können oder der Unwirksamkeitszusammenhang von der im Einzelfall bestehenden Interessenlage abhängig gemacht wird.194 Dass das Interesse des Rechtsverkehrs die Wirksamkeit des Beitritts und den Zufluss des vom Inferenten zugesagten Kapitals noch nicht zwingend erfordert,195 hindert weder den Gesetzgeber noch den Rechtsanwender daran, die Unwirksamkeitsfolge im Grundsatz auf die Sacheinlagevereinbarung zu beschränken. Dafür hat sich der Gesetzgeber in § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG entschieden. Der in § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG erkennbaren gesetzgeberischen Entscheidung ist dadurch Rechnung zu tragen, dass ein Unwirksamkeitszusammenhang zwischen Sacheinlagevereinbarung und Beitritt unabhängig vom Unwirksamkeitsgrund von allein nicht besteht.196 Das gilt bereits vor der Eintragung. Von der Eintragung abhängig ist allein die Anrechnungsmöglichkeit. Eine andere Frage ist, unter welchen Voraussetzungen dieser Unwirksamkeitszusammenhang hergestellt werden kann. Aus deren Beantwortung ließe sich indessen für die Behandlung von Leistungsstörungen wenig ableiten, solange nicht Klarheit darüber gewonnen ist, welche Wertungen des Leistungsstörungsrechts anwendbar sind, inwieweit also insbesondere die Gesellschaft an ihrem Interesse am Erhalt der von einer Störung betroffenen Leistung geschützt wird. 2. Die unwirksame Sacheinlagevereinbarung bei der Kapitalerhöhung Die Frage, ob sich die Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung auf den Beitritt auswirkt, stellt sich bei der Kapitalerhöhung ebenso wie bei der Gründung.197 Für den Fall, dass die Kapitalerhöhung eingetragen wurde, 193  Zeidler,

in: Michalski, § 5 Rn. 73, Rn. 137. diesem Anliegen ist die Anwendung des § 139 BGB getragen, vgl. Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 235 f. 195  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 235 f.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 93. 196  Ebenso im Hinblick auf inhaltliche Mängel Roth, in: Roth  / Altmeppen, § 5 Rn. 57. 197  Vgl. allg. zum Gleichlauf der Wertungen Lutter, in: Lutter / Hommelhoff, § 56 Rn. 2: Kapitalerhöhung sei „eine Art Zusatzgründung“. 194  Von

72

Teil 1: Entstehen und Inhalt der Einlagepflicht

beantwortet man sie einhellig so wie im Gründungsrecht: Der Beitritt ist wirksam und der Inferent zur Barleistung verpflichtet.198 Bis zur Eintragung der Kapitalerhöhung kommt es nicht zu einer der Vorgesellschaft vergleichbaren Bindung zwischen den Beteiligten. Insbesondere sind daher die Grundsätze über fehlerhafte Gesellschaften bis zur Eintragung nicht anwendbar.199 Wohl deshalb äußern sich Autoren, die bei der Gründung für eine Restgültigkeit des Beitritts eintreten, bei der Kapitalerhöhung in eine andere Richtung. So ist zu lesen, der Übernahmevertrag sei (bis zur Eintragung) u. a. dann unwirksam, wenn die Übernahmeerklärung nicht mit dem von § 56 Abs. 1 GmbHG geforderten Inhalt abgegeben wurde.200 Daraus, dass die Grundsätze über fehlerhafte Gesellschaften keine Anwendung finden, ergibt sich aber nicht a priori die Unanwendbarkeit der vorstehend für die Gründung aufgezeigten Grundsätze. Vielmehr gilt die Aussage des § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG kraft der Verweisung in § 56 Abs. 2 GmbHG auch hier. Daraus folgt, dass auch hier bei Abgabe der Versicherung (§ 57 Abs. 2 S. 1 GmbHG) die Bareinlageschuld wegen der auf den Rückfluss zielenden Abrede über eine verdeckte Sacheinlage nicht getilgt und die Versicherung demzufolge falsch ist.201 Wie gesehen, hat die Sacheinlagevereinbarung dieselbe Funktion wie bei der Gründung, nämlich der abstrakten Vermögensaufbringungspflicht einen konkreten Inhalt zu geben. Für den Fall, dass dies scheitert, ist § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG auch hier die – nach dem Gesagten vor der Eintragung ebenso wie danach geltende – Wertung zu entnehmen, dass die Beitrittserklärung wirksam bleibt. Anderenfalls wäre der Inferent im Anmeldungszeitpunkt nicht zur Barleistung verpflichtet und die Versicherung der Geschäftsführung nicht aus diesem Grunde falsch. Die Restgültigkeit des Beitritts bereits vor der Eintragung ist somit für die formunwirksame Sacheinlagevereinbarung unmittelbar durch das Gesetz vorgegeben. Sie hat insofern mit den Regeln über fehlerhafte Gesellschaften, die bei der Kapitalerhöhung nicht anwendbar sind, nichts zu tun und wird vom Gesetz dennoch vorausgesetzt. Wie oben dargelegt, ist eine Differenzierung nach verschiedenen Unwirksamkeitsgründen nicht ver198  BGH, Urt. v. 06.10.1960 – II ZR 150 / 58, Tz. 9, BGHZ 33, 175, 177 f. (zur AG); Lutter, in: Lutter / Hommelhoff, § 56 Rn. 4, Rn. 2; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 56 Rn. 4; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 56 Rn. 12; für das Aktienrecht Schulz, NZG 2010, 41, 42 mit Nachweisen zur im Aktienrecht umstrittenen Frage, in welcher Höhe bei der Sachkapitalerhöhung eine Bareinlagepflicht an die Stelle der unwirksamen Sacheinlagepflicht tritt. 199  Ulmer, in: Ulmer  / Habersack, § 55 Rn. 69, Rn. 37, Rn. 94; Zimmermann, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 55 Rn. 50; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 55 Rn. 42. 200  Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 55 Rn. 93; Eintragung für das Entstehen einer Bareinlagepflicht voraussetzend auch Roth, in: Roth / Altmeppen, § 56 Rn. 4. 201  Roth, in: Roth / Altmeppen, § 56a Rn. 17.



D. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen73

anlasst. Dass die Regeln über fehlerhafte Gesellschaften keine Anwendung finden, bedeutet also nicht zwingend, dass im Gegensatz zur Gründung die Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung die Gesamtnichtigkeit des Übernahmevertrages zur Folge hat. Aus diesem Unterschied folgt vielmehr lediglich, dass dann, wenn die Beitrittserklärung als solche unwirksam ist – sei es wegen eines sie selbst betreffenden Mangels oder wegen eines auf den Beitritt durchschlagenden Mangels der Sacheinlagevereinbarung –, die Berücksichtigung dieser Unwirksamkeitsfolgen nicht den von fehlerhaften Gesellschaften bekannten Einschränkungen unterliegt. Zu einer Unwirksamkeit des Beitritts kommt es aufgrund der Aussage des § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG jedoch nicht. Dem Umstand, dass der Gläubigerschutz ein Wirksamwerden des Beitritts vor der Eintragung nicht erfordert, lässt sich ebenso wie im Gründungsstadium dadurch Rechnung tragen, dass die Beteiligten das Durchgreifen des Sacheinlagevereinbarungsmangels auf den Beitritt selbst bewirken können.

D. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen Bezüglich der Einlagepflicht ist zwischen der allgemeinen Finanzierungsverantwortung einerseits und ihrer konkreten Ausprägung in Form einer Bar- oder Sachleistungspflicht andererseits zu unterscheiden. Bei Gründung und Kapitalerhöhung gilt gleichermaßen, dass die §§ 320 ff. BGB nicht unmittelbar anwendbar sind. Ferner gilt in beiden Fällen, dass die Sacheinlage mangels immer bestehender Barleistungspflicht keine Leistung an Erfüllungs statt i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB ist. Die Untersuchung zu den Rechtsfolgen unwirksamer Sacheinlagevereinbarungen hat gezeigt, dass im Grundsatz keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Beitritts bestehen. Bis zur Eintragung kann dieser Zusammenhang aber durch die Beteiligten hergestellt werden. Das ist ab der Eintragung nicht grundsätzlich ausgeschlossen, allerdings muss hier das Interesse des Rechtsverkehrs am Bestand der GmbH mit der in der Satzung deklarierten Kapitalgrundlage beachtet werden. Soweit die Rechtsfolgen beim Auftreten von Leistungsstörungen tatsächlich an jene unwirksamer Sacheinlagevereinbarungen anzulehnen sind, sind damit die vorstehend herausgearbeiteten Grundsätze in Bezug genommen.

Teil 2

Die Schlechtleistung Die im Zusammenhang mit der Sachkapitalaufbringung am umfassendsten diskutierte Leistungsstörung betrifft den Fall der Schlechtleistung, namentlich den der mangelhaften Leistung.1 Diesbezüglich ranken sich zahlreiche Stellungnahmen um die Rechtsfolgen, jedoch wenige um den Begriff. Das beruht darauf, dass dem BGB, dem die Kategorien von Leistungsstörungen entnommen werden, bis zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (SMG)2 allgemeine Vorschriften zu nicht wie geschuldet erbrachten Leistungen unter diesem Begriff fremd waren, so dass man sich insoweit mit dem im Wege der Rechtsfortbildung herausgebildeten Begriff der positiven Forderungs- oder Vertragsverletzung behalf.3 Namentlich die §§ 281 Abs. 1 S. 1, 323 Abs. 1 BGB befassen sich nun, wenngleich ohne Begriffsdefini­ tion, allgemein mit den Rechtsfolgen solcher Leistungen, die nicht wie geschuldet oder nicht vertragsgemäß erbracht werden. Ferner setzen die §§ 280 ff. BGB eine Pflichtverletzung voraus. Wie § 281 Abs. 1 S. 1 BGB erkennen lässt, scheint eine solche nach der Vorstellung des Gesetzgebers u. a. in Fällen der nicht wie geschuldet erbrachten Leistung in Betracht zu kommen.4 Es lässt sich insofern sagen, dass die Schlechtleistung erst mit dem SMG Einzug in das allgemeine Schuldrecht gefunden hat.5 Daraus erklärt sich, warum der Begriff für das Sachkapitalaufbringungsrecht bislang kaum mit Inhalt gefüllt wurde. Im Folgenden wird daher der Versuch 1  Vgl. RG, Urt. v. 20.06.1933 – II 41  / 33, RGZ 141, 204, 20 ff.; BGH, Urt. v. 02.05.1966 – II ZR 219 / 63, Tz. 30 ff., BGHZ 45, 338, 345; Ensslin / Stauder, GmbHR 1968, 155, passim; Heinrich, passim; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 5 Rn. 38; Klaiber, DZWIR 2007, 313, passim; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 67; Schaefer  /  Grützediek, DB 2006, 1040, passim; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 41; Schönle, NJW 1965, 2133, passim; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 108 f.; Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 263 ff.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66 ff. 2  Gesetz vom 29.11.2001, BGBl. I, S. 3138. 3  Vgl. Holzen, in: Staudinger, Einleitung zum Schuldrecht, Rn. 211. 4  Damit ist nicht zwingend gesagt, dass die „Schlechtleistung“ selbst immer die haftungsbegründende Pflichtverletzung darstellt. Auf den Begriff der Pflichtverletzung wird zurückzukommen sein. 5  Otto, in: Staudinger, Vor §§  280–285, Rn. 20; vgl. auch Ernst, in: MüKo BGB, Vor § 275 Rn. 17.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung75

unternommen, Kategorien möglicher Schlechtleistungen zu bilden und ihre Rechtsfolgen zu beleuchten. Diese werden zunächst für den Fall untersucht, dass es zur Eintragung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung in das Handelsregister6 schon gekommen ist. Im Anschluss sind die Rechtsfolgen einer Schlechtleistung vor der Eintragung zu untersuchen.

A. Der Begriff der Schlechtleistung und die Rechtsfolgen nach der Eintragung Das BGB kennt die Leistungsstörung der „Schlechtleistung“ nicht unter diesem Namen. Man fasst darunter Fälle zusammen, in denen der Schuldner, wie es § 281 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB formuliert, die Leistung „nicht wie geschuldet“ erbringt,7 wobei vor allem an die Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Leistung gedacht ist.8 Das verdeutlicht, dass das Feststellen einer Schlechtleistung immer die exakte Bestimmung eines den Schuldner treffenden Pflichtenprogramms aus dem Schuldverhältnis voraussetzt.9 Dieses bildet den Maßstab, der an das tatsächlich Geleistete anzulegen ist.10 Bleibt letzteres dahinter zurück, hat der Schuldner nicht wie geschuldet, also „schlecht“ geleistet. Es ist demzufolge klärungsbedürftig, was der Sacheinleger schuldet. Einige Vorgaben sind dabei dem GmbHG zu entnehmen: § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG macht deutlich, dass der Wert der Sacheinlage im Zeitpunkt der Eintragungsanmeldung11 mindestens „den Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils“ erreichen muss. Erforderlich ist somit wenigstens das Übereinstimmen des tatsächlichen Sachwertes mit dem im Gesellschaftsvertrag bzw. im Übernahmevertrag festgesetzten Wert. Dieser auch als Anrechnungsbetrag12 bezeichnete Soll-Wert gibt an, inwieweit der Infe6  Beide Fälle werden nachfolgend unter dem Begriff der Eintragung zusammengefasst. 7  Otto, in: Staudinger, Vor §§ 280–285, Rn. 20; Schwarze, § 20 Rn. 1 (S. 231); Unberath, in: Bamberger / Roth, § 280 Rn. 22. 8  Dauner-Lieb, FS Konzen (2006), S. 63, 64 f. 9  Westermann, in: Erman, § 281 Rn. 8. 10  Ernst, in: MüKo BGB, § 281 Rn. 146. 11  Es wird im Folgenden einheitlich der Begriff der „Eintragungsanmeldung“ verwendet, obwohl es sich um zwei verschiedene anzumeldende Tatsachen handelt: Bei der Gründung ist die Gesellschaft zur Eintragung anzumelden (§ 7 Abs. 1 GmbHG), bei der Kapitalerhöhung, wo § 9 GmbHG gem. § 56 Abs. 2 GmbHG entsprechend anzuwenden ist, sind es Beschluss und Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 57 GmbHG). 12  Winter  /  Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 56; vgl. auch Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 33: „Betrag der Anrechnung auf die Einlage“.

76

Teil 2: Die Schlechtleistung

rent seiner Einlagepflicht durch das Erbringen einer Sacheinlage nachkommen darf und muss. Im Umkehrschluss scheint der Inferent daher dann nicht wie geschuldet zu leisten, wenn der Wert der Sacheinlage den Anrechnungswert nicht erreicht. In diesen Fällen liegt es nahe, eine Schlechtleistung zu bejahen. Für sie ordnet § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Rechtsfolge der Differenzhaftung an, die schon vor dem Einfügen der Norm in das GmbHG13 in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt war.14 Größere Mühe bereitet die Feststellung einer Schlechtleistung, wenn der Wert der Sacheinlage zwar den Nennbetrag des für sie gewährten Geschäftsanteils erreicht, man aber trotzdem am Übereinstimmen von geschuldeter und erbrachter Leistung zweifeln kann. Zu denken ist beispielsweise an den Fall, dass die Beteiligten übereinstimmend von einem den Anrechnungswert übersteigenden Wert der Sache ausgingen, oder dass sie sich bestimmte Eigenschaften vorstellten, die die Sache in Wahrheit nicht aufweist, ohne dass dadurch ihr Wert unter den Anrechnungsbetrag sinkt.

I. Vorüberlegungen Bevor Tatbestand und Rechtsfolgen der Schlechtleistung im Einzelnen zu untersuchen sind, sind zwei Grundsatzfragen zu klären, die für den weiteren Gang der Untersuchung weichenstellend sind. 1. Erste Vorüberlegung: (Kein) abschließender Charakter des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG hinsichtlich des Pflichtenprogramms des Sacheinlegers Wie gesehen, sind von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht erfasste Fälle denkbar, in denen der Sachwert zwar dem Anrechnungsbetrag entspricht, die Leistung aber dennoch nicht in jeder Hinsicht den Vorstellungen der Beteiligten entspricht. Das wirft die Frage auf, ob eine Schlechtleistung gegeben sein kann, obwohl die Grenze des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht unterschritten wird. Es stellt sich also die Frage, ob § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG für das Pflichtenprogramm des Sacheinlegers eine abschließende Regelung dahingehend enthält, dass er seiner Einlagepflicht immer schon dann wie geschuldet nachkommt, wenn der Wert des Gegenstandes zum Stichtag der 13  Durch

Gesetz v. 4.7.1980, BGBl. I, S. 836. BGH, Urt. v. 16.02.1959 – II ZR 170 / 57, Tz. 15 f., BGHZ 29, 300, 306 f.; BGH, Urt. v. 27.02.1975 – II ZR 111 / 72, Tz. 33, BGHZ 64, 52, 62 (zur AG); BGH, Urt. v. 14.03.1977 – II ZR 156 / 75, Tz. 37 f., BGHZ 68, 191, 195 f.; Lutter, Kapital, S. 280 ff.; K. Schmidt, NJW 1980, 1769, 1771; Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 260 ff.; ausführlich zur Entwicklung Trölitzsch, S. 45 ff. 14  Vgl.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung77

Eintragungsanmeldung dem Nennbetrag des darauf entfallenden Geschäftsanteils entspricht. Erwägenswert erscheint in diesem Zusammenhang, ob sich nicht § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG die Aussage entnehmen lässt, dass es weitere Fälle der Schlechtleistung geben muss. Es ist also danach zu fragen, was § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG mit „sonstigen Ansprüchen“ meinen kann, wenn nicht mit solchen, die auf einen anderen „Mangel“ der Sacheinlage als den in § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG genannten zurückgehen. Zu suchen ist folglich nach Ansprüchen jenseits des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG, die der Gesellschaft deshalb zustehen können, weil der von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG verlangte SollWert verfehlt wird. Wenn sich solche Ansprüche nicht denken lassen, drückt das Zusammenspiel von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG und § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG aus, dass es weitere Fälle der Schlechtleistung geben muss. Es drängen sich insoweit zunächst die Ansprüche aus § 9a Abs. 1 und Abs. 2 GmbHG auf, die in der Rechtsfolge weiter reichen als § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG, da sie über den reinen Differenzersatz hinaus die Liquidation von Folgeschäden erlauben und sich nicht nur gegen den Einleger richten. Allerdings macht die Anordnung des § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG auf sie bezogen wenig Sinn. Sie folgen ohnehin unmittelbar auf § 9 Abs. 1 GmbHG und stehen mit diesem in derart engem Zusammenhang, dass die Möglichkeit ihrer Existenz neben der Differenzhaftung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG keiner Klarstellung bedarf. Die Koexistenz ergibt sich vielmehr ohne Weiteres aus dem Zusammenhang von § 9 und § 9a GmbHG. Außerdem hätte, wenn dennoch das Nebeneinander von § 9 Abs. 1 und § 9a Abs. 1, Abs. 2 GmbHG hätte klargestellt werden sollen, sich die Formulierung angeboten, dass § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG unbeschadet der Ansprüche aus § 9a GmbHG gilt. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Aussage des § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG darin erschöpft. Da das GmbHG weitere Ansprüche gegen den Inferenten wegen des Erbringens einer nicht den Anforderungen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG genügenden Sacheinlage nicht kennt, kommen abgesehen von § 9a GmbHG vor allem schuldrechtliche Ansprüche als „sonstige Ansprüche“ i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG in Betracht. Wie erwähnt, lässt sich erwägen, eine den Anforderungen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht genügende Sachleistung als Schlechtleistung zu qualifizieren. Es könnten also in § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG Schadensersatzansprüche gem. §§ 280 ff., 311a Abs. 2 BGB gemeint sein. Eigenständige Bedeutung käme ihnen insofern zu, als der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 S. 1, S. 3 BGB die nicht wie geschuldet erbrachte Leistung ablehnen und stattdessen Schadensersatz verlangen kann. Diese Rechtsfolge des Ablehnens der minderwertigen Sacheinlage gibt das GmbHG nicht her. Möglich ist auch, dass solche Ansprüche aus §§ 280 ff. BGB an die von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfasste Leistungsstörung anknüpfen, dass der danach

78

Teil 2: Die Schlechtleistung

zu leistende Schadensersatz aber über den gem. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu zahlenden Differenzbetrag hinausgeht. Es ist von daher denkbar, dass § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG nicht Ansprüche wegen anderer „Schlechtleistungen“ als der in § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG umschriebenen meint, sondern auf andere Rechtsfolgen gerichtete Ansprüche aufgrund einer solchen Leistungsstörung.15 Also kann § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG nicht im Umkehrschluss die Aussage entnommen werden, dass es Schlechtleistungen gibt, die nicht von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG umfasst sind. Zwar hatten die Entwurfsverfasser bei der Schaffung des § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG Ansprüche im Sinn, die sich aus der Unterdeckung eines Agios ergeben können, meinten also andere Fälle als den des Verfehlens des Nennbetrags.16 Das Gesetz ordnet weitergehende Pflichten aber gleichwohl nicht an, so dass die gesetzlich nicht verobjektivierte oder positivierte Vorstellung der Entwurfsverfasser nicht ausreicht, um zwingend auf weitere Fälle der Schlechtleistung schließen zu können. § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG hilft daher bei der Auslegung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht entscheidend weiter. Ob dieser abschließenden Charakter hinsichtlich des Pflichtenprogramms des Sacheinlegers hat, ist deshalb anhand seiner ratio zu bestimmen. Die Norm ordnet die Differenzhaftung des Sacheinlegers als Ausprägung des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung an.17 Sie dient damit dem Aufbau des Stammkapitals, mithin ebenso wie dieses vor allem dem Gläubigerschutz: Die Gläubiger sollen davor geschützt werden, dass in Folge einer Überbewertung die im Einlageversprechen abgegebene Risikobeteiligungszusage in Wahrheit nie vollständig erfüllt wird.18 Diese Funktion bestimmt zugleich die Reichweite des Aussagegehalts: Es geht um einen im Interesse des Gläubigerschutzes erforderlichen Mindeststandard, dem die Sachleistung genügen muss, nicht dagegen um eine Limitierung des Pflichtenprogramms nach oben. Allerdings markiert die Wertdeckung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG in diesem Zusammenhang die Grenze des Gläubigerschutzes: Die Gläubiger dürfen zwar darauf vertrauen, dass der Inferent der Gesellschaft Risikokapital in der durch die §§ 5 Abs. 4 15  Vgl. Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 35: Schadensersatzansprüche wegen vom Inferenten zu vertretender Wertminderungen. 16  Begr. zum RegE MoMiG, BT-Drucks. 16 / 6140, S. 36, linke Spalte. 17  Gienow, FS Semler (1993), S. 165, 172; Heyder, in: Michalski, § 9 Rn. 1; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 1; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 1; Trölitzsch, S. 102 ff.; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 1; zur Differenzhaftung als Ausprägung des Verbots der Unterpari-Emission für die AG bereits BGHZ 64, 52, 62; für Erstreckung dieses Gedankens auf die GmbH BGHZ 68, 191, 195 f. 18  Begr. zum RegE GmbHG 1980, BT-Drucks. 8 / 1347, S. 34; Gienow, FS Semler (1993), S. 165, 172; Urban, FS Sandrock (1995), S. 305, 306.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung79

S. 1, 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG bestimmten Höhe zuführt,19 auf mehr aber auch nicht. Will man dem Inferenten weitergehende Pflichten auferlegen, ist die Rechtfertigung dafür demzufolge nicht im Gläubigerschutz, sondern in seinem Verhältnis zur Gesellschaft und zu den Mitgesellschaftern zu suchen. Ein abschließender Charakter der das Stammkapital betreffenden Vorschriften kann daher zwar durchaus im Hinblick auf den Gläubigerschutz gegeben sein, ist hinsichtlich des Interessenausgleichs der Gesellschafter untereinander aber nicht anzunehmen.20 Damit ist noch nicht darüber entschieden, ob der Einleger beispielsweise für die Mangelfreiheit der Einlage einzustehen hat. Vielmehr steht zunächst nur fest, dass die Leistung nicht zwingend deshalb als „wie geschuldet“ anzusehen ist, weil der Sachwert dem Anrechnungsbetrag entspricht. Das wird im Ausgangspunkt selbst von der Auffassung, die in weitem Umfang einen abschließenden Charakter des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG annimmt, so gesehen.21 Die Schwierigkeit besteht darin, das Pflichtenprogramm des Inferenten zutreffend zu bestimmen. Darauf ist zurückzukommen. 2. Zweite Vorüberlegung: Die Beständigkeit des Beitritts als bei der Behandlung von Leistungsstörungen zu beachtender Grundsatz Wie bereits angesprochen wurde, will man die Auswirkungen von Leistungsstörungen verbreitet dahingehend begrenzen, dass sie jedenfalls nach der Eintragung die Wirksamkeit des Beitritts des Gesellschafters unberührt lassen, dessen Einlageleistung „gestört“ ist. Das allgemeine, von der Art der konkreten Störung unabhängige Dogma von der Beständigkeit des Beitritts wird vornehmlich auf Parallelen zum Gründungsrecht gestützt, dessen Wertungen für die rechtliche Beurteilung von Störungen der Sacheinlagevereinbarung entsprechend heranzuziehen sein sollen.22 Als prägende Wertungen für die Behandlung von Leistungsstörungen werden insbesondere der Bestandsschutz der GmbH,23 der Grundsatz der Sicherung des Stammkapitals24 19  Zur

(2).

Höhe des Anspruchs aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG noch unten, II. 1. a) aa)

20  Ebenso

zu § 9 GmbHG Heinrich, S. 64. Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 33 a. E., Rn. 35. 22  Ulmer, in: Ulmer  /  Habersack, § 5 Rn. 97, Rn. 99; Winter  /  Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 62. 23  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, §  5 Rn.  38. 24  Bayer, in: K. Schmidt / Lutter, § 27 Rn. 45, Rn. 47; Fischer, JZ 1954, 426, 428; vgl. auch Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 240 (zur AG): Konflikt mit dem Befreiungsverbot. 21  Vgl.

80

Teil 2: Die Schlechtleistung

und die Funktion der Sacheinlagevereinbarung im System der Kapitalaufbringung25 angesehen.26 Oben wurde im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen unwirksamer Sacheinlagevereinbarungen aufgezeigt, dass für diesen Fall eine Begrenzung der Unwirksamkeitsfolgen geboten und zudem durch § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG vorgegeben ist. Wenn man nun für Leistungsstörungen ähnliche Grundsätze statuiert, dann liegt dem die Annahme zugrunde, dass Vollzugsmängel der Sacheinlagevereinbarung keine grundsätzlich andere Behandlung erfahren können als Wirksamkeitsmängel.27 Einen Hinweis auf die Richtigkeit dieser Auffassung erblickt man auch in den gesetzlichen Möglichkeiten zur Einziehung eines Geschäftsanteils und zur Kapitalherabsetzung, deren Voraussetzungen umgangen würden, wenn ähnliche Ergebnisse als Folge einer Leistungsstörung über die Anwendung des Leistungsstörungsrechts erzielt werden könnten.28 Eine Rückabwicklung des (als Erwerb der Mitgliedschaft gegen Erbringen der Sacheinlage verstandenen) Einlagegeschäfts komme ferner deshalb nicht in Betracht, weil dadurch der Geschäftsanteil der GmbH zufallen müsste, was der Aussage des § 33 Abs. 1 GmbHG widerspreche.29 All dies soll nicht nur bei der Mitwirkung an der Gründung gelten, sondern auch dann, wenn der Inferent der Gesellschaft durch die Übernahme neuer, im Rahmen einer Kapitalerhöhung geschaffener Anteile beitritt.30 Die Parallele zur Behandlung unwirksamer Sacheinlagevereinbarungen vermag zu überzeugen: Die dort für die Wirksamkeit des Beitritts angeführten Gründe beanspruchen auch im Fall von Leistungsstörungen Gültigkeit. Insbesondere liegt es auch hier so, dass die Gläubiger auf die deklarierte Stammkapitalziffer vertrauen. Würde nun der Beitritt des Inferenten nach allgemeinen Regeln rückabgewickelt, wäre eine ihn treffende Einlagepflicht nicht zu begründen. Es käme daher entgegen § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG zu einer Differenz zwischen der Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile und der satzungsmäßigen Stammkapitalziffer, wenn man als Folge der Rückabwicklung das Nichtentstehen des Geschäftsanteils annähme.31 Wenn in diesem Zusammenhang vor einer Umgehung der Vorschriften über die 25  Bayer,

in: Lutter / Hommelhoff, § 5 Rn. 30; Fischer, JZ 1954, 426, 428. allem Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 99. 27  Bartels, S. 57, S. 3 f., S. 125; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 96 ff. 28  Heinrich, S. 124; Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 258. 29  Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 258. 30  Allg. zum Bestandsschutz bei fehlerhaften Kapitalerhöhungen K. Schmidt, GesR, § 6 IV 3 (S. 156); Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 12 f. mit dem Hinweis auf § 185 Abs. 3 AktG; zum Gelten dieser Grundsätze bei Leistungsstörungen Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 56 Rn. 18. 31  Vgl. (zur AG) Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 245 f. 26  Zu



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung81

Kapitalherabsetzung gewarnt wird,32 hat das folgenden Hintergrund: Das Absenken der Summe aller Risikobeteiligungszusagen macht § 58 GmbHG von der vorherigen Information (Abs. 1 Nr. 1) und ggf. Befriedigung oder Besicherung (Abs. 1 Nr. 2) der Gesellschaftsgläubiger abhängig. Auch ist es danach lediglich für die Zukunft zulässig, will heißen: Die Änderung der Stammkapitalziffer bedarf als Satzungsänderung der Eintragung ins Handelsregister, und bis dahin können die Gläubiger auf die Identität von Stammkapitalziffer und bereitgestelltem oder bereitzustellendem Risikokapital vertrauen. Wird dieses Vertrauen nicht geschützt, liegt darin eine Beeinträchtigung der Signalfunktion des Stammkapitals. Diese droht auch dann, wenn man annimmt, der Geschäftsanteil falle auf die Gesellschaft zurück, wenn der Beitritt unwirksam sei und rückabgewickelt werde. Daran, dass die Gesellschaft auf den Geschäftsanteil bis zu dessen „Verwertung“ keine Einlageleistung erhält oder auch nur fordern kann, ändert sich nämlich nichts. Würde sie nun Inhaberin des Geschäftsanteils, vereinigte sich in ihr die Gläubiger- und Schuldnerposition, was nach allgemeinen Regeln zum Erlöschen der noch nicht getilgten Einlageforderung wegen Konfusion führte. Vor diesem Hintergrund ist auch der Hinweis auf § 33 Abs. 1 GmbHG33 verständlich, da die Norm dieses Ergebnis verhindern möchte.34 Wäre der Beitritt infolge einer die Sacheinlage betreffenden Leistungsstörung unwirksam oder rückabzuwickeln, wäre das für die Gläubiger somit gegenüber einem als wirksam behandelten Beitritt nachteilig. Diese Nachteile will man im Gründungsrecht nur dann in Kauf nehmen, wenn ein besonderes Schutzbedürfnis des Beitretenden besteht. Ein solches lässt sich aber allein mit einer die Sacheinlage betreffenden Leistungsstörung nicht begründen. Dass der Schlechtleistende, der Nichtleistende oder der verzögert Leistende nicht pauschal in gleichem Maße schutzbedürftig ist wie beispielsweise der Minderjährige, der vor den Folgen seines rechtsgeschäftlichen Handelns geschützt werden soll, liegt auf der Hand. Eher noch wird man umgekehrt fragen können, ob nicht die Gesellschaft des Schutzes vor dem Beitritt eines Inferenten bedarf, dessen Einlageleistung von einer Leistungsstörung betroffen ist. Auch diese Frage lässt sich aber jedenfalls nicht pauschal für alle Fälle bejahen. Vielmehr wird dem Interesse der Gesellschaft oftmals schon dann genügt sein, wenn der Inferent anstelle der Sachleistung oder zusätzlich zu ihr eine Geldleistung erbringt. Das ist auch die Vorstellung, von der für die dort geregelte Leistungsstörung § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausgeht. Sie harmoniert mit dem Befund, dass die Sacheinlagever32  Wiedemann,

FS E. Hirsch (1968), S. 257, 258. FS E. Hirsch (1968), S. 257, 258. 34  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 33 Rn. 3; Lutter, in: Lutter / Hommelhoff, § 33 Rn. 1; Westermann, in: Scholz, § 33 Rn. 2. 33  Wiedemann,

82

Teil 2: Die Schlechtleistung

einbarung die Finanzierungsverantwortung nicht begründet, sondern ausprägt. Es wäre außerdem eine nicht nachvollziehbare Ungleichbehandlung, wenn Vollzugsmängel der Sacheinlagevereinbarung weitergehende Rechtsfolgen zeitigten als deren Unwirksamkeit, die ja nach der in § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG zum Ausdruck kommenden Wertung ebenfalls nichts an der Wirksamkeit des Beitritts ändert. Der h. M. ist demzufolge darin zuzustimmen, dass Leistungsstörungen beim Erbringen der Sacheinlage jedenfalls im Grundsatz nicht die Unwirksamkeit oder Rückabwicklung des Beitritts nach sich ziehen.

II. Die verschiedenen Fallgruppen einer möglichen Schlechtleistung Die Fallgruppen potenzieller Schlechtleistungen lassen sich in zwei Kategorien einordnen. Die Unterteilung beruht dabei auf dem Umstand, dass sich der Inferent erstens zum Bereitstellen einer bestimmten Sache verpflichtet, und dass er zweitens dadurch einen bestimmten Wert bereitzustellen hat.35 An das Vorliegen einer Schlechtleistung kann man zunächst dann denken, wenn ein bestimmter Wert verfehlt wird. Diese im Einzelnen noch zu unterscheidenden Fälle werden nachfolgend unter dem Stichwort der Schlechtleistung wegen eines Minderwertes erörtert. In die zweite Kategorie fallen die Fälle, in denen man am Erbringen der Leistung „wie geschuldet“ deshalb zweifeln kann, weil der Sache bestimmte Eigenschaften oder Eignungen fehlen. Sie werden im Anschluss erörtert. 1. Schlechtleistung wegen eines Minderwertes Zu unterscheiden sind Fälle, in denen der von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG verlangte Soll-Wert verfehlt wird, und solche, in denen man aus anderen Gründen daran zweifeln kann, ob die Sache den geschuldeten Wert aufweist. a) Fälle des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG Unschwer zu bejahen ist das Abweichen des Geleisteten vom Geschuldeten in den Fällen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG: Die Norm lässt keinen Zweifel daran, dass die Leistung nicht dem Pflichtenprogramm entspricht, 35  Zu dieser Differenzierung (und zu ihren Grenzen) bereits Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 260 ff.; vgl. auch Trölitzsch, S. 156: „Doppelindividualisierung der Einlageverpflichtung“; ähnlich Bartels, S. 58 f.: Doppelnatur der Sacheinlagevereinbarung führe zu „doppelter Gewährleistung“ (dazu noch unten, 2. b) cc) (2) (d)).



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung83

wenn der Sachwert hinter dem Nennbetrag des für die Sachleistung gewährten Geschäftsanteils zurückbleibt. Der Inferent schuldet die Sache demzufolge mit einem bestimmten Wert. Soweit sie diesen nicht aufweist, misslingt die Bereitstellung des abstrakt geschuldeten Vermögenswertes durch das Einbringen der Sache. Dem Pflichtenprogramm entspricht eine solche Leistung nicht. aa) Vorliegen einer Schlechtleistung Klärungsbedürftig erscheint allein, ob es präzise ist, den Fall der „Schlechtleistung“ zuzuordnen, oder ob es sich nicht eher um eine teilweise Nichtleistung handelt. Dass beides nicht vollkommen identisch ist, zeigt die Differenzierung in § 281 Abs. 1 S. 2 BGB einerseits (Teilleistung, also teilweise Nichtleistung) und in § 281 Abs. 1 S. 3 BGB (Leistung „nicht wie geschuldet“, also Schlechtleistung) andererseits.36 Erforderlich ist insofern die Klärung, ob es sich in Fällen der hier besprochenen Art um ein Abweichen des Geleisteten vom Geschuldeten in quantitativer (dann Teilleistung) oder in qualitativer Hinsicht (dann Schlechtleistung) handelt.37 (1) D  ie Wertabweichung i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG: Schlechtleistung oder Nichtleistung? Welcher der genannten Kategorien man den Fall zuordnet, hängt maßgeblich davon ab, wie man den an die Leistung anzulegenden Pflichtenmaßstab formuliert. Stellt man die Pflicht zum Bereitstellen von Risikokapital in den Vordergrund, lässt sich durchaus sagen, der Inferent habe dies mit der minderwertigen Sachleistung nur teilweise getan, er habe also teilweise nicht geleistet. Ebenso lässt sich aber sagen, er habe die Sache geleistet, sie entspreche jedoch wegen des Minderwertes nicht der geschuldeten Qualität. Diese letztgenannte Sichtweise ist vorzugswürdig: Die leistungsstörungsrechtlichen Begrifflichkeiten, namentlich also die Kategorien, sind schuldrechtliche. Wie gesehen, ist das wirtschaftlich beabsichtigte Ergebnis das Erbringen der Sachleistung für den Erwerb des Geschäftsanteils. Die Sachleistungspflicht ist nach der hier vertretenen Auffassung (zunächst) die einzige konkrete Ausprägung der Finanzierungsverantwortung. Der Inferent 36  Ernst, in: MüKo BGB, § 281 Rn. 123; Schwarze, in: Staudinger, § 281 Rn. C 1; Schmidt-Kessel, in: Prütting / Wegen / Weinreich, §  281 Rn.  27 f. 37  Zu diesem Abgrenzungsmerkmal vgl. Ernst, in: MüKo BGB, § 281 Rn. 144; Heinrichs, in: Palandt, § 281 Rn. 36; Schwarze, § 20 Rn. 1 (S. 231); ders., in: Staudinger, § 281 Rn. C 1; vgl. auch Dauner-Lieb, FS Konzen (2006), S. 63, 81 (begriffliche Gegenüberstellung von „völliger Nichtleistung“ und „qualitativer Nichtleistung“).

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Teil 2: Die Schlechtleistung

schuldet als konkreten Leistungsgegenstand nur die Sache. Das legt es nahe, die Frage, ob er geleistet hat, zu bejahen, wenn er die geschuldete Sache, bzw. bei Sachgesamtheiten oder einer bestimmten Menge alle geschuldeten Sachen, eingebracht hat. Denn wer im Schuldrecht, wie etwa der Verkäufer beim Kauf, der Hersteller beim Werklieferungsvertrag oder die Partei eines Tausches, Sachen schuldet, ist nicht dem Vorwurf der (quantitativen) Nichtleistung ausgesetzt, wenn er die geschuldete Sache bzw. alle geschuldeten Sachen leistet. Ob die Sache wie geschuldet geleistet ist, bestimmt sich hingegen nach dem Inhalt des konkreten Schuldverhältnisses.38 Dieser Inhalt ist hier dadurch gekennzeichnet, dass die Sache nur dann wie geschuldet erbracht ist, wenn sie den kapitalaufbringungsrechtlich geforderten Wert aufweist. Fälle des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG sind demzufolge solche der Schlechterfüllung. (2) D  er im Rahmen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG anzulegende Maßstab: Berücksichtigung eines Agios? Unstreitig und vom Gesetzeswortlaut eindeutig vorgegeben ist, dass die Differenzhaftung jedenfalls eingreift, wenn und soweit der Sachwert hinter dem gem. § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG festgesetzten Anrechnungsbetrag zurückbleibt. Umstritten ist hingegen, ob auch ein vom Inferenten zu leistendes Agio am Schutz des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG teilnimmt. Wäre das der Fall, handelte es sich um einen von der Norm umfassten Fall der Schlechtleistung. (a) Meinungsstand Überwiegend vertritt man den Standpunkt, § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG verpflichte den Inferenten in der GmbH nur zum Ausgleich der Differenz zwischen Sachwert und Nennbetrag des für die Sache gewährten Geschäftsanteils.39 Man beruft sich insoweit auf den Gesetzeswortlaut,40 der in § 9 GmbHG a. F. auf den Betrag der für die Sache übernommenen Stammeinlage abstellte und heute an den Nennbetrag des Geschäftsanteils anknüpft. 38  Ernst,

in: MüKo BGB, § 281 Rn. 146; Westermann, in: Erman, § 281 Rn. 8. ZGR 2007, 220, 227; ders., in: Lutter / Hommelhoff, § 9 Rn. 4; Müller, FS Heinsius (1991), S. 591, 593; Hoffmann-Becking, FS Wiedemann (2002), S. 99, 1002 f.; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 13; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9 Rn. 3, Rn. 8, § 56 Rn. 8; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder  /  Schmidt-Leithoff, § 9 Rn. 3; Trölitzsch, S. 213 ff.; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 12; Winter / Veil, in: Scholz, § 5 Rn. 6 f. 40  Zu § 9 Abs. 1 GmbHG a. F. Hoffmann-Becking, FS Wiedemann (2002), S. 99, 1002 f.; Trölitzsch, S.  213. 39  Bayer,



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung85

Auch der Normzweck spreche für eine Beschränkung auf den dadurch definierten Wert, weil § 9 GmbHG Sachgründungsrisiken im Gläubigerinteresse abfedern solle und dieser Funktion schon dann genügt sei, wenn der Inferent seinen geschuldeten Beitrag zum Stammkapital erbracht habe.41 Neuerdings wird ferner die bereits angesprochene Passage aus der Begründung zum Regierungsentwurf des MoMiG angeführt, wonach mit „sonstigen Ansprüchen“ insbesondere solche wegen der Unterdeckung eines Agios gemeint sind.42 Andere haben vorgeschlagen, in Anlehnung an die Rechtslage in der AG die Differenzhaftung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf den als Agio vorgesehenen Teil auszudehnen.43 Zum einen sei im Gläubigerinteresse sicherzustellen, dass das in der Bilanz ausgewiesene, von den Gesellschaftern zu leistende Eigenkapital der Gesellschaft auch wirklich zugeflossen sei.44 Außerdem bleibe dem Registergericht bei der Prüfung der Sacheinlage ohnehin nichts anderes übrig als deren realen Wert zu ermitteln und somit auch eine etwaige Differenz hinsichtlich eines Agios festzustellen, schließlich fließe der Gesellschaft ein einheitlicher Gegenstand zu.45 Wenn das Registergericht demnach eine Differenz zwischen objektivem Wert und dem von den Parteien vereinbarten Einbringungswert – definiert als Anrechnungswert auf Einlage und Agio – feststelle, sei auch für diese gesamte Differenz zu haften.46 Neben diese Erwägungen zum Gläubigerschutz trete außerdem die wirtschaftliche Bedeutung des Agios: Diesem komme gesellschaftsintern eine wichtige Bedeutung für die Verteilung der Vermögensrechte zu.47 Schließlich sei es von den Gesellschaftern mit Bedacht festgesetzt worden und diene dem Zweck, eine Vergleichbarkeit der Gesellschafterleistungen herzustellen und einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass das Gesellschaftsvermögen ggf. das Stammkapital übersteigt, dass als zu verteilender Liquidationserlös also mehr zur Verfügung steht als die Summe der Einlagen.48

41  Trölitzsch, 42  Bayer,

S. 215 f.; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 7. in: Lutter / Hommelhoff, § 9 Rn. 4; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9

Rn. 13. 43  Gienow, FS Semler (1993), S. 165, 175; Herchen, S. 161 f. 44  Gienow, FS Semler (1993), S. 165, 175; Herchen, S. 161. 45  Gienow, FS Semler (1993), S. 165, 174. 46  Gienow, FS Semler (1993), S. 165, 174. 47  Herchen, S. 162, S. 5 f. gegen Trölitzsch, S. 215 f. 48  Herchen, S. 162.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

(b) Stellungnahme Die h. M. weist zutreffend darauf hin, dass der Normzweck des § 9 GmbHG Zweifel daran weckt, ob ein Anspruch auf das Erbringen des Agios (bzw. der insoweit bestehenden Wertdifferenz) in § 9 GmbHG richtig verankert wäre.49 Anders als das Stammkapital, dient das Agio in der GmbH nicht dem Gläubigerschutz. Das zeigt sich daran, dass die Gesellschafter an Entnahmen aus den Rücklagen (in die das Agio gem. § 42 Abs. 2 GmbHG i. V. m. § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB einzustellen ist) oberhalb der Grenze des § 30 Abs. 1 GmbHG nicht gehindert sind. Darüber setzt man sich unzulässigerweise hinweg, wenn man vorbringt, die Gläubiger müssten in ihrem Vertrauen auf das in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital geschützt werden.50 Zwar ist richtig, dass betriebswirtschaftlich das gesamte Eigenkapital, also nicht nur das Stammkapital, als Verlustpuffer wirkt.51 Über das Stammkapital hinausgehendes Eigenkapital ist aber den Gläubigern nicht garantiert und in der GmbH52 nicht dem Gesellschafterzugriff entzogen,53 so dass der aus seinem Vorhandensein resultierende Gläubigerschutz lediglich reflexiv ist.54 Über diesen gravierenden Unterschied zwischen Einlagen und Agio hilft auch nicht die Erwägung hinweg, es bedürfe für die Auflösung der Rücklagen eines Gesellschafterbeschlusses, und außerdem könne der Gesellschaftsvertrag eine dem Stammkapital vergleichbare Bindung des Agios vorsehen. Beides ändert nämlich nichts daran, dass die Rücklagen als Teil des Eigenkapitals kein Teil des gesetzlich vorgeschriebenen Haftungsfonds sind, dessen effektive Aufbringung das zentrale Anliegen des Kapitalaufbringungsrechts und damit auch des § 9 GmbHG ist.55 Darin liegt auch der entscheidende Unterschied zum Aktienrecht, wo nämlich das Agio am Einlagenschutz teilnimmt:56 § 36a Abs. 2 S. 3 AktG bezieht die Einlagepflicht ausdrücklich auf den geringsten Ausgabebetrag der Aktien zuzüglich eines etwaigen Mehrwerts. Bei Nennbetragsaktien, die dem durch einen Nennbetrag definierten Geschäfts49  Trölitzsch,

S. 215 f.; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 7. Gienow, FS Semler, S. 165, 175; Herchen, S. 161. 51  Herchen, S. 5; dazu auch Müller, FS Heinsius (1991), S. 591, 603. 52  Zu dieser Besonderheit des Kapitalschutzes in der GmbH im Vergleich zu dem in der AG bereits Bayer, ZGR 2007, 220, 227; Müller, FS Heinsius (1991), S. 591, 593 mit dem Hinweis auf das Fehlen einer dem § 150 AktG vergleichbaren Regelung im GmbHG. 53  Müller, FS Heinsius (1991), S. 591, 603 f. 54  Priester, FS Lutter (2000), S. 617, 628. 55  Müller, FS Heinsius (1991), S. 591, 603; Trölitzsch, S. 215. 56  Dazu bereits Lutter, in: KölnKomm AktG, § 54 Rn. 12 a. E.; zust. Priester, FS Lutter (2000), S. 617, 619; gegen die Geltung dieses Gedankens im GmbH-Recht Priester, a. a. O., S.  633. 50  So



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung87

anteil in der GmbH entsprechen, bestimmt der Nennbetrag den geringsten Ausgabebetrag, § 9 Abs. 1 AktG. Für diesen Fall bezieht § 36a Abs. 2 S. 3 AktG die Einlagepflicht demzufolge auf mehr als den Nennbetrag. Wenn die überwiegende Auffassung im Aktienrecht die Differenzhaftung auf das Agio erstreckt,57 ist das vor diesem Hintergrund verständlich. Im GmbHRecht ist die Einlagepflicht demgegenüber ausdrücklich allein auf den Nennbetrag des Geschäftsanteils bezogen, § 14 S. 2., S. 3 GmbHG. Es lässt sich daher nicht sagen, der Gesetzgeber habe von einer dem § 36a Abs. 2 S. 3 AktG entsprechenden Regelung unbewusst abgesehen:58 Das GmbHG regelt die Frage bewusst – ob rechtspolitisch geglückt oder nicht – abweichend,59 und zwar dahingehend, dass als Einlage nur der dem Nennbetrag des Geschäftsanteils entsprechende Wert geschuldet ist. Für die Sacheinlage lässt die Neufassung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG daran keinen Zweifel, indem die Norm nun ebenfalls ausdrücklich den Nennbetrag des Geschäftsanteils für maßgeblich erklärt. Der eine Parallele zum Aktienrecht befürwortenden Auffassung ist daher spätestens durch die Neufassung der §§ 9, 14 GmbHG die Grundlage entzogen, ohne dass es insoweit eines Rückgriffs auf die Entwurfsbegründung bedürfte. Zirkulär ist der Einwand, eine danach allenfalls noch zu begründende rechtsgeschäftliche Haftung auf den als Agio geschuldeten Wert stehe zur Disposition der Gesellschafter, was nicht hinnehmbar sei.60 Er setzt voraus, was erst zu begründen wäre, was nach dem soeben Gesagten aber nicht zu begründen ist: Dass nämlich das Agio in der GmbH am Schutz der Einlagen (§ 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG) teilnimmt. Aus dem Prüfungsumfang des Registergerichts kann sich schon deshalb nichts anderes ergeben, weil die überwiegende Auffassung vor allem im Hinblick auf § 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG in der Unterdeckung eines Agios kein Eintragungshindernis i.  S.  d. § 9c Abs. 1 GmbHG sieht61 und eine weitergehende Prüfungspflicht des Registergerichts ihrerseits erst der Be57  OLG Thüringen, Beschl. v. 12.10.2006 – 6 W 452  / 06, Tz. 81, NZG 2007, 147, 152; Bayer, ZGR 2007, 220, 227; ders., in: K. Schmidt / Lutter, § 27 Rn. 24; Hefermehl / Bungeroth, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, §  183 Rn.  106; Hoffmann-Becking, in: Münch Handb., Bd. 4, § 4 Rn. 39; ders., FS Wiedemann (2002), S. 99, 1002; Kraft / Krieger, in: Münch Handb., Bd. 4, § 56 Rn. 41; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 44; Priester, FS Lutter (2000), S. 617, 622; Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 105; Trölitzsch, S. 217 ff. 58  In diese Richtung aber Herchen, S.  162 (allerdings im Hinblick auf das GmbHG 1980). 59  Bayer, ZGR 2007, 220, 227. 60  So das Argument von Herchen, S. 162 f. 61  Bayer, in: Lutter  / Hommelhoff, § 9c Rn. 17 a. E.; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9c Rn. 7a a. E.; Winter / Veil, in: Scholz, § 9c 32.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

gründung bedarf.62 Ferner bedeutete selbst eine weitergehende Prüfungspflicht nicht zwangsläufig auch eine Ausweitung der Differenzhaftung, weil sich die Prüfung durch das Registergericht nach von der Rechtsprechung geteilter Auffassung auf den Eintragungszeitpunkt bezieht,63 während bei § 9 GmbHG für die Wertermittlung der Anmeldungszeitpunkt maßgeblich ist.64 Das Verfehlen eines Agios ist demzufolge jedenfalls nicht schon im Hinblick auf § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG als Schlechtleistung zu qualifizieren. Darauf, ob es sich gleichwohl um einen Fall der Schlechtleistung handelt, ist zurückzukommen. Für den Moment ist festzuhalten, dass Fälle des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausschließlich solche sind, in denen der Sachwert den Nennbetrag des Geschäftsanteils verfehlt. bb) Tatbestand und Rechtsfolgen im Einzelnen Im Folgenden werden zunächst Tatbestand und Rechtsfolgen der von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfassten Kategorie einer Schlechtleistung erörtert. (1) § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG Die Rechtsfolgen dieser Kategorie der Schlechtleistung sind ausdrücklich in § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG geregelt. Danach steht der Gesellschaft gegen den Einleger ein Anspruch auf den Ausgleich der Differenz zwischen dem Anrechnungsbetrag und dem zum Zeitpunkt der Eintragungsanmeldung bestehenden Sachwert zu. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG setzt also die Feststellung einer so verstandenen Überbewertung voraus. Da die Frage zu beantworten ist, in welcher Höhe der Einleger der Gesellschaft Kapital zur Verfügung stellt, ist bei der Wertermittlung der Wert zu bestimmen, den die Sache objektiv für die individuelle Gesellschaft aufweist (Zeitwert).65 Wenn man insoweit jedenfalls bei Sacheinlagen, die 62  Ablehnend für das GmbH-Recht etwa LG Augsburg, Beschl. v. 08.01.1996 – 3 HKT 3651 / 95, BB 1996, 920; Müller, FS Heinsius (1991), S. 591, 594; Priester, FS Lutter (2000), S. 617, 634; Winter / Veil, in: Scholz, § 9c Rn. 32; insoweit a. A. Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9c Rn. 36; Wicke, in: MüKo GmbHG, § 9c Rn. 36. 63  BGH, Urt. v. 09.03.1981 – II ZR 54 / 80, Tz. 13, BGHZ 80, 129, 136 f.; Bay­ ObLG, Beschl. v. 01.10.1991 – BReg 3 Z 110 / 91, Tz. 12 f., GmbHR 1992, 109, 110; Geßler, BB 1980, 1385, 1387; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9c Rn. 9 ff.; Ulmer, in: Ulmer  /  Habersack, § 9c Rn. 21; a. A. Bayer, in: Lutter  /  Hommelhoff, § 9c Rn. 16; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9c Rn. 10; Wicke, in: MüKo GmbHG, § 9c Rn. 42; Winter / Veil, in: Scholz, § 9c Rn. 33. 64  Trölitzsch, S. 216. 65  OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.03.1991 – 6 U 234  /  90, NJW-RR 1992, 426; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 33; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung89

für das Anlagevermögen bestimmt sind, auf den Wiederbeschaffungswert als Obergrenze abstellt,66 dann erklärt sich das vor dem Hintergrund, dass dieser Wert dem Ausgabenersparniswert entspricht und somit den realen Kapitalzufluss präzise abbildet.67 Die Ursachen für eine Überbewertung können daher vielfältig sein: Es mag etwa die Sache zu ihrem vermeintlichen Marktpreis angesetzt worden und dieser dabei zu hoch eingeschätzt worden sein. Oder aber die individuelle Ausgabenersparnis war von vornherein geringer als der Marktpreis, weil die Gesellschaft einen vergleichbaren Gegenstand zu einem unter dem Marktwert liegenden Preis hätte erwerben können. In beiden Fällen ist die Sache überbewertet: Es ist jeweils der Vergleichsmaßstab eines „gestreckten“ Erwerbs der Sache anzulegen, also das Leisten einer Bareinlage und deren Verwendung für die Beschaffung einer vergleichbaren Sache.68 Der so ermittelte Ausgabenersparniswert stellt die Obergrenze der Einlagenbewertung dar, da er widerspiegelt, was die direkte Einbringung der Sache als Abkürzung eines gestreckten Erwerbsvorgangs für die Gesellschaft wert ist.69 Es kann insoweit von einer Vorwegnahme der Anschaffungsausgaben durch die Sacheinbringung gesprochen werden.70 Die Kosten, die eine solche Anschaffung verursacht hätte, bestimmen sich maßgeblich nach den Erwerbsmöglichkeiten der individuellen Gesellschaft. Die Sache ist daher auch dann überbewertet, wenn sie zu ihrem Marktpreis angesetzt wurde, die Gesellschaft einen vergleichbaren Gegenstand aber günstiger, also unter Marktpreis, hätte erwerben können.71 Ebenfalls um einen Fall der Überbewertung handelt es sich dann, wenn die Sache zu ihrem Wiederbeschaffungswert angesetzt wurde, dieser aber im konkreten Fall nicht hätte angesetzt werden dürfen. Das kommt namentlich dann in Betracht, wenn ein gedachter gestreckter Erwerbsvorgang sinnlos wäre. Zwar ist es nicht die Aufgabe des Kapitalaufbringungsrechts und des die Sachgründung prüfenden Registergerichts, über die Sinnhaftigkeit von Investitionsentscheidungen zu befinden.72 Es ist aber andererseits Rn. 14; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9 Rn. 3; Trölitzsch, S. 200 f.; Ulmer, in: Ulmer / ​ Habersack, § 5 Rn. 82; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 57 f. 66  Vgl. neben den Nachweisen in der vorigen Fußnote OLG München, Urt. v. 03.12.1993 – 23 U 4300 / 89, GmbHR 1994, 712; bei Gegenständen des Umlaufvermögens stellt man hingegen auf den Veräußerungswert ab, vgl. Hüffer, JuS 1983, 161, 165; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 148; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 57. 67  Vgl. dazu bereits Ballerstedt, S. 6; Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 262 f. 68  Festl-Wietek, BB 1993, 2410, 2411 f.; Lutz / Matschke, Wpg 1992, 741, 742. 69  Lutz / Matschke, Wpg 1992, 741, 742 f. 70  Vgl. Frey, S. 73 bei und mit Fußnote 2. 71  Lutz / Matschke, Wpg 1992, 741, 742 f. mit Beispielen. 72  Festl-Wietek, BB 1993, 2410, 2412.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

die Funktionsäquivalenz von Sach- und Bareinlage nicht gewahrt, wenn bei der Wertermittlung unberücksichtigt bleibt, ob die für die Ausgabenersparnis unterstellte hypothetische Investition überhaupt getätigt worden wäre, wenn der Inferent in bar geleistet hätte. Das ist zu verneinen, wenn die Investi­tion sinnlos wäre, wenn also der Zukunftserfolgswert den Beschaffungspreis unterschreitet.73 Diesem Umstand ist bei der Bestimmung des Sachwertes Rechnung zu tragen. Liegt der individuelle Ertragswert des Einlagegegenstandes unterhalb des Wiederbeschaffungswertes, darf daher ausnahmsweise nicht der Wiederbeschaffungswert, sondern nur der individuelle Ertragswert festgesetzt werden.74 Da andererseits selbst bei völlig unbrauchbaren Gegenständen zumindest die Möglichkeit ihrer Weiterveräußerung oder Verschrottung verbleibt, ist eine zum Liquidationswert bewertete Sache in keinem Fall überbewertet.75 Eine Überbewertung ist danach nicht nur bei der Ansetzung eines zu hohen Wiederbeschaffungswertes gegeben, sondern auch dann, wenn die Sache zu einem Wiederbeschaffungswert angesetzt wurde, der sowohl den individuellen Ertragswert als auch den Liquidationswert übersteigt. Worauf die Überbewertung beruht, ist für die Anwendung des allein auf einen objektiven Wertvergleich zu einem festgelegten Stichtag abstellenden § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG irrelevant.76 Die beispielhaft genannten Fälle sind daher sämtlich unter § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu subsumieren und lösen dessen Rechtsfolge aus. Daraus folgt weiter, dass in all diesen Fällen, also unabhängig von der Ursache für die Wertabweichung, eine Schlechtleistung zu bejahen ist. Das wirft die Frage auf, ob möglicherweise neben § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG weitere Ansprüche der Gesellschaft gegen den Einleger bestehen, oder ob sich die Rechtsfolgen im Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG erschöpfen. (2) Allgemeines Leistungsstörungsrecht Die Anwendbarkeit des allgemeinen Leistungsstörungsrechts wegen eines Minderwertes i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist bislang wenig thematisiert worden. Sie klingt gelegentlich an, etwa in der Formulierung, in Fällen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG könnten bei zu vertretender Schlechterfüllung An73  Lutz / Matschke, Wpg 1992, 741, 743 f.; ausführlich zu den betriebswirtschaftlichen Grundlagen des Kapitalwertes einer Investition Frey, S. 80 ff. 74  Lutz / Matschke, Wpg 1992, 741, 744. 75  Lutz / Matschke, Wpg 1992, 741, 744. 76  Gummert, in: Münch Hdb., Bd. 3, § 50 Rn. 194; Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 5; Trölitzsch, S. 199, S. 202 f.; Urban, FS Sandrock (1995), S. 305, 306 f.; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 10.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung91

sprüche aus Leistungsstörungsrecht bestehen.77 Doch zeigt die Betonung der Umstände, die zu der Überbewertung führen,78 dass dabei vorrangig an solche Fälle gedacht ist, in denen die h. M. auf den kaufrechtlichen Mangelbegriff zurückgreift und Ansprüche unter diesem Gesichtspunkt begründet sind.79 Das wird auch daran deutlich, dass man die eigenständige Bedeutung des Leistungsstörungsrechts darin erblickt, dass es dann zu weiterreichenden Ansprüchen als § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG führt, wenn der Wert der Leistung den Nennbetrag des Geschäftsanteils übersteigen sollte.80 Dies veranschaulicht, dass die Anwendbarkeit des allgemeinen Leistungsstörungsrechts allein wegen des Minderwertes i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Schrifttum bislang kaum eine Rolle spielt. Wie zu zeigen sein wird, könnten sich daraus möglicherweise Rechtsfolgen ergeben, die in der bisherigen Diskussion nicht ausreichend betont werden. (a) R  elevanz der Anwendbarkeit des allgemeinen Leistungsstörungsrechts in Fällen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG Ein Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften ist von Interesse, wenn diese die Liquidation von Schäden ermöglichen, die den nach § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG auszugleichenden Minderwert übersteigen. Daran muss, soweit der Ausgleich des Erfüllungsinteresses betroffen ist, gezweifelt werden: Soweit die Schlechtleistung darin liegt, dass der Sachwert hinter dem Anrechnungsbetrag zurückbleibt, ist das auf den Wert bezogene Erfüllungsinteresse darauf beschränkt, einen eben diesem Anrechnungsbetrag entsprechenden Sachwert zu erhalten. Dem ist bei der Bemessung von Schadensersatz statt der Leistung Rechnung zu tragen: Die Pflicht, eine Sache einzubringen, deren Wert dem Nennbetrag des Geschäftsanteils entspricht, trifft den Inferenten zu dem Zweck, die effektive Kapitalaufbringung zu gewährleisten und die Sachgründungsrisiken abzuwenden. Er soll also nicht wegen einer Überbewertung einen geringeren Risikobeitrag erbringen als durch die Übernahme des Geschäftsanteils versprochen. Die Wertdeckungspflicht dient demgegenüber 77  Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 23; ähnlich Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 35; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 21. 78  Vgl. Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 23 mit der Verweisung auf die Kommentierung a. a. O., Rn. 10, wo es insbes. um Sachmängel geht. 79  Das legen auch die Nachweise bei Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 23 in Fußnote 4 nahe, da die dort zitierten Autoren in erster Linie das Verhältnis zwischen § 9 GmbHG und der kaufrechtlichen Mängelgewährleistung erörtern; nicht ganz eindeutig Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 21 mit der Verweisung auf die Kommentierung a. a. O., § 5 Rn. 105 ff.: Es kann gemeint sein, dass das Leistungsstörungsrecht wegen des Minderwertes als solchem eingreift, oder wegen der dazu führenden Umstände, die ihrerseits Leistungsstörungen darstellen können. 80  Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 21; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 23.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

nicht dem Zweck, der Gesellschaft bzw. den Mitgesellschaftern eine angemessene „Gegenleistung“ für die dem Inferenten eingeräumten Beteiligungsrechte zu gewährleisten. Hätte sie diesen Zweck, spräche nichts dagegen, sie zur freien Disposition der Gesellschaft zu stellen und damit im Ergebnis auch eine Sacheinlage ausreichen zu lassen, deren Wert unter dem Nennbetrag des Geschäftsanteils liegt. Ferner kann der reale Wert eines Geschäftsanteils sich erheblich vom Nennbetrag unterscheiden. Wollte das Gesetz eine angemessene Kompensation der Mitgesellschafter für den dem Inferenten gewährten Geschäftsanteil sicherstellen, geschähe dies mittels einer Anknüpfung an dessen realen Wert weitaus effektiver als durch das Abstellen auf den Nennbetrag. Und schließlich darf nicht übersehen werden, dass das Einbringen eines höheren Wertes durch die Vereinbarung eines Agios verbindlich gemacht werden kann. Dies ist die Gestaltungsoption, die es den Mitgesellschaftern ermöglicht, ihr Werthaltigkeitsinteresse von der primär dem Gläubigerschutz dienenden Sicherung einer effektiven Kapitalaufbringung zu abstrahieren. Wenn das unterbleibt, sind Werthaltigkeitsinteresse und das Gebot effektiver Kapitalaufbringung deckungsgleich. Die Pflicht zum Erbringen einer werthaltigen Sacheinlage soll folglich nur den Zufluss eines Vermögenswertes sicherstellen, der dem Nennbetrag des Geschäftsanteils entspricht. Der Wahrung weiterer Interessen und der Vermeidung weitergehender Schäden dient sie nicht. Demzufolge fallen Nichterfüllungsschäden, die über den Minderwert i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG hinausgehen, nicht in den Schutzzweckzusammenhang81 der verletzten Leistungspflicht. Es lässt sich folglich mit dem Rückgriff auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht wegen eines Minderwertes keine über § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG hinausgehende Zahlungspflicht des Inferenten zur Befriedigung des Erfüllungsinteresses erzielen. Ein Anspruch auf den „kleinen“ Schadensersatz statt der Leistung ist daher nicht von Interesse, da er lediglich zu derjenigen Rechtsfolge führen könnte, die § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ohne weitere Voraussetzungen vorsieht. In Betracht kommen aber Ansprüche auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung und Ansprüche auf den Ersatz von Folgeschäden. Erstere lassen sich mit § 9 GmbHG nicht begründen, und letztere können wegen der unterschiedlichen Anknüpfungspunkte (Pflichtverletzung bzw. ggf. anfängliche Unmöglichkeit im Leistungsstörungsrecht, falsche Angaben in § 9a Abs. 1 GmbHG) nach Leistungsstörungsrecht gegeben sein, obwohl die Voraussetzungen des § 9a Abs. 1 GmbHG nicht vorliegen. Ferner kommen sie auch 81  Vgl. dazu Oetker, in: MüKo BGB, § 249 Rn. 115 ff. (allgemein), Rn. 118 f. (zu Einschränkungen der Schadensersatzpflicht unter Schutzzweckgesichtspunkten im Vertragsrecht); Rabel, S. 495 ff.; Schiemann, in: Staudinger, § 249 Rn. 27 ff.; Schubert, in: Bamberger / Roth, § 249 Rn. 48 f.; zur Relevanz der Schutzzwecklehre im Rahmen der Prüfung der haftungsausfüllenden Kausalität neben den Vorstehenden BGH, Urt. v. 14.03.2006 – X ZR 46 / 04, Tz. 8 f., NJW-RR 2006, 965.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung93

bei der Kapitalerhöhung in Betracht, wo § 9a GmbHG bezüglich der Gesellschafter und somit auch des Inferenten, sofern er nicht zugleich Geschäftsführer ist (§ 57 Abs. 4 GmbHG), keine Anwendung findet. (b) Schadensersatz statt der ganzen Leistung? Eine von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG abweichende Rechtsfolge könnte sich dann ergeben, wenn die Gesellschaft nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangen könnte. (aa) Anwendbarkeit Zweifel an der Anwendbarkeit erweckt § 281 Abs. 5 BGB, der auf das Rücktrittsfolgenrecht der §§ 346 ff. BGB verweist. Wie bereits (oben, A. I. 2.) dargelegt wurde, wird eine vollständige Rückabwicklung der gesellschaftsrechtlichen Interessenlage nicht gerecht, da es bei der Mitgliedschaft des Inferenten und bei einer korrespondierenden Einlagepflicht bleiben muss. Wäre nun die Rückabwicklung ein mit dem Geltendmachen von Schadensersatz statt der Leistung verfolgtes Begehren, müsste man entweder die Rechtsfolgen modifizieren, oder der Gesellschaft diese Möglichkeit vollständig abschneiden. Das ist jedoch nicht der Fall: Die Verweisung auf das Rücktrittsfolgenrecht in § 281 Abs. 5 BGB bezweckt die Regelung der Rückabwicklungsmodalitäten hinsichtlich der schlecht erbrachten Leistung.82 Da der Gläubiger trotz des Vorliegens einer „beschränkten“ Störung83 oder „Teilstörung“84 die vollständige Kompensation in Geld verlangt, muss er nämlich die von der Störung betroffene Leistung dem Schuldner zurückgeben, um nicht am Ende bereichert zu sein.85 Daher hat in diesem Zusammenhang, anders als beim Rücktritt, § 348 BGB auch nicht die Bedeutung, die Zug um Zug Leistung der nunmehr rückabzuwickelnden ursprünglichen Leistungen anzuordnen. Vielmehr bedeutet die Norm im Kontext des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung, dass die nicht wie geschuldet erbrachte Leistung Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung herauszugeben ist.86 Wer Schadensersatz statt der ganzen Leistung geltend macht, 82  Grüneberg, in: Palandt, § 281 Rn. 48; Schmidt-Kessel, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 281 Rn. 32; Schwarze, in: Staudinger, § 281 Rn. E 1; Westermann, in: Erman, § 281 Rn. 32. 83  So Ernst, in: MüKo BGB, § 281 Rn. 123. 84  So Schwarze, in: Staudinger, § 281 Rn. C 1; ähnlich („partielle Störung“) Schmidt-Kessel, in: Prütting / Wegen / Weinreich, §  281 Rn.  28. 85  Westermann, in: Erman, § 281 Rn. 27. 86  Ernst, in: MüKo BGB, § 281 Rn. 152; Schwarze, in: Staudinger, § 281 Rn. E 4; Westermann, in: Erman, § 281 Rn. 27.

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fordert damit also nicht seine eigene Leistung zurück.87 Unter diesem Gesichtspunkt begegnet es folglich keinen grundlegenden Bedenken, der Gesellschaft das Geltendmachen von Schadensersatz statt der ganzen Leistung zu ermöglichen.88 Erkennt man das Erbringen einer nicht werthaltigen Sacheinlage als Fall der nicht wie geschuldet erbrachten Leistung an, liegt die Begründungslast bei demjenigen, der den Schadensersatz statt der ganzen Leistung unangewendet lassen will. Der oben aufgezeigte limitierte Schutzzweck der Pflicht zum Erbringen einer werthaltigen Sacheinlage rechtfertigt ein Versagen dieser Reaktionsmöglichkeit nicht: Sie gibt der Gesellschaft nicht die Gelegenheit, einen nicht vom Schutzzweck der verletzten Pflicht umfassten Schaden zu liquidieren. Vielmehr stellt sie eine alternative Option dar, der Gesellschaft den Risikobeitrag in Höhe des Nennbetrags des Geschäftsanteils zu verschaffen: Dies erfolgt nicht mehr durch eine ggf. um eine Geldleistung zu ergänzende Sachleistung, sondern vollständig durch eine Geldleistung. Ein Grund für das Versagen dieser Vorgehensweise könnte sich aber § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG entnehmen lassen, wenn dieser zwingend anordnen wollte, dass eine Zuzahlung des Inferenten zu erfolgen hat und die Gesellschaft ihn nicht insgesamt in bar soll in Anspruch nehmen können. Es ist also zu klären, ob § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine zwingende und abschließende Rechtsfolge für die dort genannte Schlechtleistung anordnet. Wie oben (A. I. 2.) im Zusammenhang mit dem (nicht) abschließenden Charakter des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG im Hinblick auf das Pflichtenprogramm des Inferenten bereits festgestellt wurde, ist die Bedeutung des § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG nicht eindeutig: Die Norm kann die Existenz weiterer Fälle von Schlechtleistungen ebenso voraussetzen wie die Möglichkeit weitergehender Rechtsfolgen einer Überbewertung. § 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG hilft daher auch im hier interessierenden Zusammenhang nicht weiter, um über den abschließenden Charakter des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu entscheiden. Maßgeblich ist somit die ratio der Differenzhaftung. Dass diese der effektiven Kapitalaufbringung dient, wurde bereits erwähnt. Zweifelhaft ist nun, ob es Argumente dafür gibt, die effektive Kapitalaufbringung nur auf diesem Wege und nicht durch einen vollständigen Übergang zur Bareinlage zu fördern. Vor dem Hintergrund des Hauptzwecks der effektiven Kapitalaufbringung drängen sich solche Argumente nicht auf:89 Erfüllt der Inferent den An87  Ernst,

in: MüKo BGB, § 281 Rn. 156. bereits Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 237 f. bei Fußnote 29: Die Schadensersatzverpflichtung beeinträchtige die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen „in keiner Weise“. 89  Das entspricht der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum, die unter im Einzelnen umstrittenen Voraussetzungen einen Übergang zur Bareinlage bei be88  Vgl.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung95

spruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung, hat er der Gesellschaft Vermögen in der versprochenen Höhe nicht weniger effektiv und nachhaltig bereitgestellt, als er es mittels einer Sachleistung und der Erfüllung des Anspruchs aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG getan hätte. In der Abwicklung bietet diese Vorgehensweise den Vorteil, dass die Gesellschaft den Wert der Sache nicht exakt beziffern muss, sondern insgesamt eine Geldzahlung in Höhe des Nennbetrags des Geschäftsanteils verlangen kann. Für den Gläubigerschutz ergibt sich die positive Begleiterscheinung, dass die mit Sacheinlagen einhergehenden Bewertungsschwierigkeiten vollständig vermieden werden und dem Gesellschaftsvermögen daher sicher Vermögen in der signalisierten Höhe zufließt. Zuzugeben ist aber, dass wegen des von § 281 Abs. 5 BGB angeordneten Rückforderungsrechts des Inferenten gewisse Risiken drohen, die bei einem Vorgehen aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht bestehen: Im Hinblick auf § 7 Abs. 3 GmbHG gehen die Gläubiger davon aus, dass Sacheinleger ihren Risikobeitrag schon geleistet haben, wenn die Gesellschaft eingetragen wird. Solange die geleistete Sache nicht wertlos ist, ist immerhin der in ihr verkörperte Wert dem Gesellschaftsvermögen tatsächlich zugeflossen, so dass das dahingehende Gläubigervertrauen nur in Höhe der Wertdifferenz enttäuscht ist. Verlangt die Gesellschaft demgegenüber Schadensersatz statt der ganzen Leistung, kann der Inferent die geleistete Sache gem. §§ 281 Abs. 5, 346 Abs. 1 BGB herausverlangen. Kommt die Gesellschaft diesem Verlangen nach, verfügt sie über kein vom Sacheinleger bereitgestelltes Vermögen (mehr), sondern lediglich über einen gegen ihn gerichteten Anspruch. Allerdings verweist § 281 Abs. 5 BGB auch auf § 348 BGB und stellt damit klar, dass der Herausgabeanspruch des Schadensersatzschuldners nur Zug um Zug gegen Leistung des Schadensersatzes zu erfüllen ist.90 Wenn die Abwicklung so erfolgt, wird das Gläubigervertrauen in aus dem Gesellschaftervermögen ausgesonderte Haftungsmasse durch das Zuerkennen von Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht zusätzlich enttäuscht: In dem Moment, in dem der in der Sache liegende Vermögenswert aus dem Gesellschaftsvermögen abfließt, treten an seine Stelle Barmittel in der Höhe des schränkten Störungen für möglich hält, vgl. Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 173 (Schadensersatz statt der ganzen Leistung bei Verzug), Rn. 181 (Bareinlagepflicht in voller Höhe bei unbrauchbaren Sachen); Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 107 (Schadensersatz statt der ganzen Leistung bei Verzug); Winter  /  Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66 (zur Bareinlagepflicht führender Rücktritt); skeptisch aber Freitag / Riemenschneider, in: Münch. Handb., Bd. 3, § 12 Rn. 47: Ausgeschlossen müssten solche Ansprüche sein, die (gemeint ist: deren Abwicklung) der Gesellschaft den Einlagegegenstand wieder entziehen. 90  Ernst, in: MüKo BGB, § 281 Rn. 152; Schwarze, in: Staudinger, § 281 Rn. E 4; Westermann, in: Erman, § 281 Rn. 27.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

Nennbetrags des Geschäftsanteils. Anders liegt es nur dann, wenn die Gesellschaft auf die Zug um Zug Erfüllung nicht besteht und, ohne hierzu verpflichtet zu sein, mit der Herausgabe und Rückübereignung der geleisteten Sache in Vorleistung tritt. Diese Gefahr resultiert aber nicht unmittelbar daraus, dass der Gesellschaft das Recht zugestanden wird, Schadensersatz statt der ganzen Leistung zu verlangen. Sie beruht vielmehr auf der nachgelagerten Vorleistung bei der Rückabwicklung und kann daher ein generelles Verweigern des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung nicht rechtfertigen. Gründe, die Anwendbarkeit des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung allgemein zu verneinen, bestehen demzufolge nicht. (bb) V  oraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung wegen Überbewertung Beruht der Minderwert auf einer reinen Überbewertung und nicht darauf, dass der Sache Eigenschaften fehlen oder ihr Zustand schlechter ist als angenommen, handelt es sich in aller Regel um einen Fall qualitativer Unmöglichkeit: Der Inferent kann die Sache nicht wie geschuldet, nämlich nicht mit dem geschuldeten Wert, leisten. Die Sache ist wert, was sie wert ist. In den meisten Fällen wird diese qualitative Unmöglichkeit schon beim Abschluss der Sacheinlagevereinbarung vorliegen, indem die Parteien von einem zu hohen Wert ausgehen. In diesen Fällen kommt § 311a Abs. 2 BGB als Grundlage eines Schadensersatzanspruchs in Betracht. Bei einer nach dem Abschluss der Sacheinlagevereinbarung auftretenden Wertminderung, die nicht behebbar ist, kann alternativ ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB gegeben sein. Beide Fälle können sich überschneiden mit der Fallgruppe des Fehlens bestimmter Eigenschaften und Eignungen. Dasselbe gilt dann, wenn der Minderwert dadurch behoben werden könnte, dass wertsteigernd auf die Sache eingewirkt wird, indem diese etwa durch eine Reparatur in einen besseren Zustand gebracht wird. Hier käme ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 BGB in Betracht. Weil über die Relevanz der Eigenschaften und Eignungen für bestimmte Zwecke für das Vorliegen einer Schlechtleistung und die möglichen Rechtsfolgen noch nicht entschieden wurde, sollen hier zunächst nur diejenigen Fälle behandelt werden, in denen es zu einer solchen Überschneidung nicht kommt. Da man im Schrifttum verbreitet die analoge Anwendung des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts befürwortet, sind hier namentlich solche Fälle zu beleuchten, in denen der Minderwert auf einem Umstand beruht, der für das Vorliegen eines Mangels irrelevant ist. Sowohl bei anfänglicher als auch nachträglicher Unmöglichkeit hängt das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs vom Vertretenmüssen (§ 311a Abs. 2 S. 2 BGB, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB) ab. Zweifelhaft erscheint, ob bezüglich dieses Merkmals Besonderheiten auf-



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung97

grund der kapitalgesellschaftsrechtlichen Interessenlage bestehen. In einigen Fällen nachträglicher Unmöglichkeit bereitet außerdem das Tatbestandsmerkmal der Pflichtverletzung Subsumtionsschwierigkeiten. (α) § 311a Abs. 2 BGB Gem. § 311a Abs. 2 S. 2 BGB setzt der Schadensersatzanspruch bei anfänglicher Unmöglichkeit voraus, dass der Inferent das Leistungshindernis, konkret also die Überbewertung, kannte oder seine Unkenntnis zu vertreten hat. Das Merkmal des Vertretenmüssens bedarf in diesem Zusammenhang der Konkretisierung. Zwar hat der Schuldner gem. § 276 Abs. 1 BGB in der Regel Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Doch kann entweder etwas anderes bestimmt sein, oder es kann sich aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ein anderer Haftungsmaßstab ergeben. Wie die in § 276 Abs. 1 BGB genannten Beispiele zeigen, meint letzteres Fälle, in denen der härtere Haftungsmaßstab konkludent („aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses zu entnehmen“) gewillkürt („Übernahme“) ist.91 Demgegenüber ist ein anderer Haftungsmaßstab „bestimmt“, wenn er gesetzlich angeordnet oder im Vertrag ausdrücklich geregelt ist.92 Man könnte nun meinen, § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG als gesetzliche Bestimmung eines anderen Haftungsmaßstabs ansehen zu können, lastet er doch das Risiko einer Überbewertung dem Einleger verschuldensunabhängig auf. Allein der Umstand, dass die Norm eine eigenständige Anspruchsgrundlage darstellt und nicht abstrakt einen Haftungsmaßstab definiert, spricht nicht zwingend dagegen. Denn auch andere Anspruchsgrundlagen werden im Schrifttum als gesetzliche Haftungsverschärfungen i. S. d. § 276 Abs. 1 BGB bezeichnet.93 Betrachtet man die insoweit angeführten Beispiele,94 fällt aber auf, dass die genannten Normen Rechtsfolgen anordnen, die das allgemeine Leistungsstörungsrecht in ihrem Anwendungsbereich verdrängen.95 Insofern stellen die Normen 91  Grundmann, in: MüKo BGB, § 276 Rn. 172 und Rn. 174; vgl. aber auch ders., a. a. O., Rn. 178 zur gesetzlichen Vermutung der (gewillkürten) Übernahme des Beschaffungsrisikos und zur daraus resultierenden Nähe zur gesetzlichen Garantiehaftung. 92  Grundmann, in: MüKo BGB, § 276 Rn. 171 mit Hinweis auf die Begr. zum SMG, BT-Drucks. 14 / 6040, S. 131 a. E. 93  Vgl. Alpmann, in: JurisPK BGB, § 276 Rn. 15; Unberath, in: Bamberger / Roth, § 276 Rn. 35 zu §§ 122 Abs. 1, 179 Abs. 2, 536a Abs. 1 Alt 1 BGB; Löwisch / Caspers, in: Staudinger, § 276 Rn. 147 f., die daneben § 676b Abs. 3 BGB anführen (a. a. O., Rn.  147). 94  Siehe vorige Fußnote. 95  Zu § 536a Abs. 1 BGB: Ehlert, in: Bamberger  / Roth, § 536a Rn. 5; Häublein, in: MüKo BGB, Vor § 536 Rn. 7; Darstellung der unterschiedlichen Begründungsansätze bei Oechsler, NZM 2004, 881 ff., insbes. 881–883.

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zwar Fälle des verschuldensunabhängigen Vertretenmüssens dar, doch führen sie nicht dazu, dass der von ihnen erfasste Haftungsgrund dem Schuldner auch im Rahmen der §§ 280 ff. BGB oder des § 311a Abs. 2 BGB unabhängig von seinem Verschulden zugerechnet wird. Paradigmatisch ist insoweit die Haftung des Vermieters für anfängliche Mängel aus § 536a Abs. 1 BGB: Die Schadensersatzpflicht ergibt sich hier bereits unmittelbar aus § 536a Abs. 1 BGB, so dass es jedenfalls ab der Überlassung der Mietsache96 nicht darauf ankommt, ob die Norm i. S. d. § 276 Abs. 1 BGB eine strengere Haftung als jene für Vorsatz und Fahrlässigkeit im Rahmen der allgemeinen Vorschriften (§§ 280 ff., § 311a Abs. 2 BGB) bestimmt. Deutlich wird die Unterscheidung zwischen verschuldensunabhängiger Anspruchsgrundlage und verschuldensunabhängigem Vertretenmüssen im Rahmen der allgemeinen Vorschriften auch bei den anderen Beispielen: Der Anfechtende hat dem Vertragspartner den Vertrauensschaden zu ersetzen (§ 122 Abs. 1 BGB), ebenso der den Mangel der Vertretungsmacht nicht kennende Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 179 Abs. 2 BGB). In beiden Fällen wäre eine Subsumtion unter die §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB nicht unbegründbar: So wird der Anfechtende einem Irrtum oftmals fahrlässig erliegen, so dass sich ein Schadensersatzanspruch des Anfechtungsgegners auch auf die Haftung aus culpa in contrahendo (c. i. c.) stützen ließe.97 Bezüglich des zwischen beiden Instituten bestehenden Konkurrenzverhältnisses ist vieles umstritten. Die für das hier begegnende Problem entscheidende Erkenntnis ist die, dass man, soweit man im Anwendungsbereich des § 122 Abs. 1 BGB ein Abstellen auf die c. i. c. für möglich hält, wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen auf das Verschuldenserfordernis bei der c. i. c. nicht verzichtet.98 Auch die heute in § 179 BGB geregelte Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht wurde im gemeinen Recht schon – wenn auch nicht einheitlich – in der c. i. c. verankert.99 § 311 Abs. 3 BGB ermöglicht die Einbeziehung des Vertreters in die vertraglichen Schutzpflichten, so dass insbesondere in den Fällen des § 311 Abs. 3 S. 2 BGB Ansprüche gegen ihn aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB folgen können.100 Auch insoweit 96  Sie ist nach verbreiteter Auffassung wegen der Verweisung auf § 536 BGB bei Sachmängeln Voraussetzung für die Anwendung des § 536a Abs. 1 BGB (Ehlert, in: Bamberger / Roth, § 536a Rn. 5 m. w. N. zum Meinungsstand; a. A. Häublein, in: MüKo BGB, § 536a Rn. 4), während § 536a Abs. 1 BGB bei Rechtsmängeln auch vor der Überlassung schon anwendbar sein soll, vgl. Weidenkaff, in: Palandt, § 536a Rn. 3. 97  Dazu Singer, in Staudinger, § 122 Rn. 19 a. E. 98  Vgl. AG Lahr, Urt. v. 21.12.2004 – 5 C 245 / 04, Tz. 24, NJW 2005, 991, 992; Ellenberger, in: Palandt, § 122 Rn. 6. 99  Vgl. Schilken, in: Staudinger, § 179 Rn. 1. 100  Schilken, in: Staudinger, § 179 Rn. 20.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung99

ist zwar das Konkurrenzverhältnis umstritten, wird aber auf das Verschuldenserfordernis im Rahmen der c. i. c. nicht verzichtet.101 Die Beispiele verdeutlichen: Auch wenn spezialgesetzliche Anspruchsgrundlagen vom Verschulden unabhängig sind und sich insofern als die Anordnung eines verschuldensunabhängigen Vertretenmüssens i. S. d. § 276 Abs. 1 BGB verstehen lassen, ergibt sich daraus ein Abweichen vom Verschuldensprinzip102 nur für die konkret angeordnete Rechtsfolge. Demzufolge ist auch § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nur die Aussage zu entnehmen, dass es für die dort normierte Differenzhaftung auf das Verschulden des Inferenten nicht ankommt. Die Bestimmung einer strengeren Haftung auf Schadensersatz nach den allgemeinen Vorschriften enthält die Norm demgegenüber nicht. Ist nicht im Einzelfall eine verschuldensunabhängige Haftung von den Beteiligten gewollt, bleibt es daher bei der Regel des § 276 Abs. 1 BGB, so dass der Inferent seine Unkenntnis von der unbehebbaren Überbewertung nur dann zu vertreten hat, wenn ihm insoweit mindestens einfache Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Aus der Verweisung in § 311a Abs. 2 S. 3 BGB auf § 281 Abs. 1 S. 3 BGB ergibt sich, dass die Gesellschaft zum Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur bei einer erheblichen Qualitätsminderung übergehen kann.103 (β) §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB Im schuldrechtlichen Schrifttum ist noch nicht abschließend geklärt, worin beim Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB die haftungsbegründende Pflichtverletzung besteht. Nach einem rein erfolgsbezogenen Begriffsverständnis, das sich insbesondere auf die Begründung des Gesetzgebers104 stützt, soll die Pflichtverletzung darin zu erblicken sein, dass der Gläubiger die geschuldete Leistung (aufgrund des Wegfalls des Erfüllungsanspruchs gem. § 275 BGB) nicht erhält.105 Auf der Grundlage dieser Ansicht ist eine Pflichtverletzung in den hier angesprochenen Fällen folglich 101  Schilken,

in: Staudinger, § 179 Rn. 20. diesem hält § 276 BGB trotz der vorgesehenen Abweichungen fest, vgl. Begr. zum Entwurf des SMG, BT-Drucks. 14 / 6040, S. 131, rechte Spalte; vgl. zum Fortgelten des Verschuldensprinzips im Leistungsstörungsrecht ferner Schapp, JZ 2001, 583, 585; Vollkommer, in: Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 123, passim. 103  Zum Merkmal der Erheblichkeit noch unten, 3. d) aa). 104  Vgl. Begr. zum Entwurf des SMG, BT-Drucks 14 / 6040, S. 135 f. 105  Canaris, JZ 2001, 499, 512; Ernst, in: MüKo BGB, § 283 Rn. 4; Faust, in: Huber / Faust, Kap. 3 Rn. 121 (S. 114); Grüneberg, in: Palandt, § 280 Rn. 12; MaierReimer, in: Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 291, 299 f.; Schwarze, in: Staudinger, § 283 Rn. 13; Unberath, in: Bamberger / Roth, § 283 Rn. 2, § 280 Rn. 20; Wilhelm, JZ 2004, 1055, 1057. 102  An

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schon deshalb zu bejahen, weil die Gesellschaft durch die Sachleistung den versprochenen Wert nicht erhält. Die Gegenauffassung stellt für die Pflichtverletzung auf das Schuldnerverhalten ab106 und verlangt deshalb im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB für das Vorliegen einer Pflichtverletzung ein Verhalten des Schuldners, das seine Befreiung von der Leistungspflicht gem. § 275 BGB bewirkt hat.107 Folgt man dieser Auffassung, ist nach einem solchen Verhalten des Inferenten zu fragen. Der BGH hat in einem Urteil zur vorübergehenden Unmöglichkeit für einen Schadensersatzanspruch einen Verstoß des Schuldners gegen die vom Schuldverhältnis auferlegten Sorgfaltspflichten verlangt und diese Ausführungen auf das Merkmal der Pflichtverletzung bezogen.108 Er hat in diesem Zusammenhang ausdrücklich hervorgehoben, mit der Nichterfüllung des Vertrages sei die Pflichtverletzung des Schuldners noch nicht festgestellt.109 Sollte dies ein Ausdruck des allgemeinen Verständnisses des BGH vom Begriff der Pflichtverletzung sein,110 entsprächen die Ergebnisse des BGH der letztgenannten Sichtweise. Was das Vertretenmüssen betrifft, kann nach dem oben Gesagten nicht im Hinblick auf § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf das Verschuldenserfordernis verzichtet werden. Anknüpfungspunkt für den Verschuldensvorwurf ist auch nach der Auffassung, die die Pflichtverletzung bereits im Ausbleiben des Leistungserfolgs erblickt, ein dazu führendes Verhalten des Schuldners.111 Im Ergebnis ist daher nach beiden Sichtweisen danach zu fragen, ob der Inferent diejenigen Umstände, die zum Vorliegen eines unbehebbaren Minderwertes geführt haben, schuldhaft herbeigeführt hat. Auf der Grundlage des erfolgsbezogenen Verständnisses vom Begriff der Pflichtverletzung ist dieses Verhalten allein eine Frage des Vertretenmüssens und wird demzufolge aufgrund der Beweislastumkehr des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.112 Beruht der Minderwert nicht auf einer nachträglichen Verschlechterung der Sache, die oftmals zu Überschneidungen mit der Fallgruppe der „mangelhaften“ Sacheinlage führen wird, dürfte dem Inferenten der Entlastungsbeweis oftmals gelingen. So wird ihn etwa an einer Veränderung der Bewertung der Sache durch den Markt ebenso wenig ein Verschulden treffen wie 106  Allg. gegen das erfolgsbezogene Begriffsverständnis Ehmann / Sutschet, S. 64 ff., S. 83 f.; Schapp, JZ 2001, 583, 585. 107  Harke, ZGS 2006, 9, 11; Schapp, JZ 2001, 583, 585 f.; Schur, S. 204. 108  BGH, Urt. v. 19.10.2007 – V ZR 211 / 06, Tz. 32 f., BGHZ 174, 61, 69 f. 109  BGH, Urt. v. 19.10.2007 – V ZR 211 / 06, Tz. 32, BGHZ 174, 61, 69 f. 110  So die Deutung des Urteils von Alpmann, in: JurisPK BGB, § 281 Rn. 9; gegen Verallgemeinerungsfähigkeit Grüneberg, in: Palandt, § 280 Rn. 12. 111  Canaris, JZ 2001, 499, 512; Ernst, in: MüKo BGB, § 283 Rn. 6 f.; Westermann, in: Erman, § 283 Rn. 7. 112  Ernst, in: MüKo BGB, § 283 Rn. 7; Westermann, in: Erman, § 283 Rn. 7.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung101

beispielsweise daran, dass sich für die Gesellschaft eine unerwartete Möglichkeit zum Erwerb einer vergleichbaren Sache zu einem unter dem Anrechnungsbetrag liegenden Preis ergeben hat. (c) Ersatzfähigkeit weiterer Schadensposten, insbesondere Folgeschäden Bislang wurde lediglich die Ersatzfähigkeit desjenigen Schadens behandelt, der im Ausbleiben des als Einlageleistung geschuldeten Vermögenswertes besteht. Nicht beantwortet ist damit die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Gesellschaft andere Schäden liquidieren kann. Zu denken ist namentlich an Folgeschäden. In Anlehnung an den insbesondere aus dem Kaufrecht bekannten Begriff des Mangelfolgeschadens könnte man insoweit von Minderwertfolgeschäden sprechen. Die Begriffsbildung verdeutlicht, dass es hier zunächst nur um solche Schäden geht, die im Zusammenhang mit dem Minderwert der Sache entstehen, nicht hingegen mit dem etwaigen Fehlen besonderer Eigenschaften oder Eignungen. Dieses stellt, wie erwähnt, möglicherweise eine eigene Fallgruppe der Schlechtleistung dar. Was die richtige Anspruchsgrundlage für den Ersatz von Folgeschäden betrifft, ist im Schuldrecht vieles umstritten.113 In diesem Zusammenhang werden einander Begriffspaare wie Mangelschaden / Mangelfolgeschaden,114 Äquivalenzinteresse / Integritätsinteresse115 oder Leistungsinteresse / Integritätsinteresse116 gegenübergestellt. Im Ausgangspunkt besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass Folgeschäden in weitem Umfang allein nach § 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig sind, also unabhängig von den durch § 280 Abs. 2 und Abs. 3 BGB mit ihren Verweisungen aufgestellten Voraussetzungen.117 Umstritten ist lediglich, wann ein geltend gemachter Schadensersatz ein solcher statt der Leistung oder wegen Verzögerung der Leistung ist und es deshalb auf weitere Voraussetzungen ankommt.118 Auf die Ausführungen und Erkenntnisse aus dem schuldrecht­ lichen Schrifttum kann für die hier interessierende Frage zurückgegriffen wer113  Vgl. zum Meinungsstand etwa Ernst, in: MüKo BGB, § 280 Rn. 65 f.; Grunewald, in: Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 313, 314 ff.; Grüneberg, in: Palandt, § 280 Rn. 18. 114  Grunewald, in: Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 313 ff.; Weidenkaff, in: Palandt, § 437 Rn. 34 f. 115  Huber, in: Huber / Faust, Kap. 13 Rn. 100, Rn. 105 ff. (S. 350 ff.). 116  Grigoleit / Riehm, AcP 203 (2003), 727, 751; Otto, in: Staudinger, Vor § 280 Rn. E 22; Schwarze, § 30 Rn. 1 (S. 356). 117  Vgl. BGH, Urt. v. 19.06.2009 – V ZR 93  / 08, Tz. 9 ff., BGHZ 181, 317, 320 ff.; Otto, in: Staudinger, Vor § 280 Rn. E 22. 118  Vgl. gegen die im Schrifttum vorgeschlagene Einordnung des Ersatzes für Nutzungsausfallschäden als Schadensersatz wegen Verzögerung der mangelfreien

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den, da die gesellschaftsrechtliche Interessenlage insoweit keine Besonderheiten bedingt. Der Gesellschaft können demzufolge Ansprüche auf den Ersatz von Folgeschäden gegen den Sacheinleger nach den §§ 280 ff. BGB zustehen. Für die Frage, in welcher Anspruchsgrundlage der Anspruch zu verorten ist, ist auf den schuldrechtlichen Diskussionsstand und die insoweit erarbeitete Kasuistik zu verweisen. Ist der geltend gemachte Schadensersatz kein solcher statt der Leistung oder wegen Verzögerung der (vollwertigen) Leistung, kommt es allein auf die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB an. b) Schlechtleistung in von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht erfassten Fällen des Verfehlens eines bestimmten Wertes Die Fälle, in denen man trotz des Übereinstimmens von Sachwert und Anrechnungswert an das Vorliegen einer Schlechtleistung wegen des Verfehlens eines bestimmten Wertes denken kann, unterscheiden sich in tatsächlicher Hinsicht nicht unerheblich. aa) Typisierung denkbarer Fallgruppen Schon die Gründe für die Wertabweichung können vollkommen verschieden sein: Es mag etwa ein gemeinsam angenommener Wert nie vorgelegen haben, oder aber der Wert besteht tatsächlich beim Abschluss der Sacheinlagevereinbarung, verringert sich aber danach. Ferner können auch die enttäuschten Werterwartungen vielfältig sein: Es mag etwa ein höherer Wert als vom Inferenten zu leistendes Agio festgesetzt gewesen sein. Oder die Beteiligten gingen ausdrücklich oder stillschweigend davon aus, der Sachwert übersteige den festgesetzten Anrechnungsbetrag. Denkbar ist in diesem Zusammenhang etwa, dass beabsichtigt war, die Sache zu einem darüber hinausgehenden – ggf. zunächst unbezifferten119 – Zeitwert zu bilanzieren,120 Leistung zuletzt BGH, Urt. v. 19.06.2009 – V ZR 93 / 08, Tz. 9 ff., insbes. Tz. 12 ff., BGHZ 181, 317, 322 ff. 119  Vgl. Adler / Düring / Schmaltz, §  272 HGB Rn.  95. 120  Diese Vorgehensweise ist praktisch insbesondere bei der Einbringung von Unternehmen oder Unternehmensteilen üblich und nach h. M. rechtlich zulässig, da Bilanzansatz und Kapitalaufbringungsrecht unterschiedliche Zielrichtungen verfolgen, vgl. Adler / Düring / Schmaltz, § 255 HGB Rn. 96 f., § 272 HGB Rn. 95; Hoffmann-Becking, FS Wiedemann (2002), S. 99, 1009; ders., FS Lutter (2000), S. 453, 465 ff.; Priester, FS Lutter (2000), S. 617, 628 f.; Wiedemann, in: GK AktG, § 183 Rn. 55; a. A. (Ausgabebetrag als Obergrenze für den Bilanzansatz) Lutter, in: KölnKomm AktG, § 183 Rn. 46; für Wechselwirkungen (Pflicht der Festsetzung eines dem Einlagenwert entsprechenden Ausgabebetrags) im Sonderfall des genehmigten Kapitals Ekkenga, AG 2001, 615, 624.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung103

den sie nun nicht aufweist. Ebenso kann der Aufbau stiller Reserven mittels der Sachleistung beabsichtigt gewesen sein,121 indem die Beteiligten die Sache zwar mit einem dem Anrechnungsbetrag entsprechenden Wert bilanzieren wollten, sich aber gleichwohl einen darüber hinausgehenden Wert erhofften. Beide Fälle können unter dem Stichwort der gescheiterten Unterbewertung122 zusammengefasst werden. Einen Sonderfall stellt schließlich der Fall der gemischten Sacheinlage dar: Bei dieser ist es so, dass der Inferent eine Sache einbringt, der die Beteiligten einen den Nennbetrag des Geschäftsanteils übersteigenden Wert beimessen, welcher ihm anders als durch die Gewährung von Mitgliedschaftsrechten, etwa durch eine Barzahlung, vergütet wird.123 Für diese Konstellation sind die Rechtsfolgen einer Wertabweichung heute weitgehend geklärt: Die gemischte Sacheinlage ist insgesamt als Sacheinlage zu behandeln. Der Vorgang wird also nicht aufgespaltet in eine Sacheinlage einerseits und eine Sachübernahme als Grundlage der Vergütung andererseits.124 Erreicht der Sachwert nicht die Summe aus Nennbetrag des für die Sache gewährten Geschäftsanteils und vereinbarter Vergütung, handelt es sich demzufolge um einen von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfassten Fall der Überbewertung.125 Insoweit gelten also die oben erarbeiteten Grundsätze. Klärungsbedürftig bleibt, was in den soeben erörterten Fällen einer nicht unter § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG fallenden Wertabweichung gilt. bb) Das Vorliegen einer Schlechtleistung beim Verfehlen eines Agios Fälle, in denen der von den Parteien angenommene Unterschied zwischen objektivem Wert und Anrechnungsbetrag als Agio-Leistung vorgesehen ist, sind durch das Nebeneinander zweier Pflichten gekennzeichnet: Der Gesell121  Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist überaus umstritten, vgl. (Zulässigkeit der Unterbewertung bejahend) OLG Stuttgart, Beschl. v. 19.01.1982 – 8 W 295 / 81, Tz. 27 f., GmbHR 1992, 109, 110; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 54a; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 81; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 56; für Pflicht zum Einstellen des „stillen Aufgelds“ in die Kapitalrücklage hingegen Bayer, in: Lutter  /  Hommelhoff, § 5 Rn. 27; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 5 Rn. 33; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 143. 122  Unterbewertung deshalb, weil die Beteiligten einen unter dem vermeintlichen Sachwert liegenden Anrechnungsbetrag festsetzen wollten. 123  Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 180. 124  Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 181. 125  Habersack, FS Konzen (2006), S. 179, 182; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 17; Tebben, in: Michalski, § 9 Rn. 7; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 11; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 8.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

schafter schuldet zum einen das Einbringen von seinem Geschäftsanteil entsprechenden Vermögenswerten in das Stammkapital. Dieser Pflicht soll er durch das Bereitstellen der vereinbarten Sache nachkommen. Er schuldet daneben – sofern eine wirksame Agio-Pflicht vereinbart ist – die Zahlung eines Aufgeldes, das er ebenfalls durch die Sachleistung bereitstellen soll. Erreicht der Wert der Sachleistung den Nennbetrag des Geschäftsanteils, ist bezüglich der Stammkapitalaufbringung das geschehen, was bezweckt und geschuldet war. Insoweit kann also von einer Schlechtleistung nicht die Rede sein. Zweifelhaft ist demgegenüber, was bezüglich des Agios gilt. (1) Meinungsstand Wagner hat zu dieser Fragestellung die Differenzierung zwischen statuarischem und schuldrechtlichem Agio befürwortet:126 Bei einem schuldrechtlichen Agio sei für die Behandlung (und wohl auch die Feststellung) von Leistungsstörungen unmittelbar auf die Abrede abzustellen. Demgegenüber sei für statuarische Zahlungspflichten § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG als abschließende Regelung anzusehen. Die in § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG enthaltene Beschränkung auf die Differenz zwischen Nennbetrag des Geschäftsanteils und tatsächlichem Wert zum Anmeldungszeitpunkt stehe daher einem weitergehenden Anspruch wegen des Agios entgegen.127 Wagners Ausführungen sind auf die Rechtsfolge der Differenzhaftung gemünzt, erlauben aber auch Rückschlüsse auf das zugrundeliegende Verständnis hinsichtlich einer möglichen Schlechtleistung: Nach Wagners Auffassung scheint die Sacheinlage wie geschuldet erbracht zu sein, wenn und weil sie den Anforderungen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG genügt. Denn eine Rechtsfolge für den Fall, dass nicht im Rahmen einer schuldrechtlichen Vereinbarung die Rechtsfolgen zwischen den Beteiligten geregelt werden, benennt Wagner nicht. Nur beim Vorliegen einer schuldrechtlichen Agio-Vereinbarung ist danach überhaupt Raum für die Annahme einer Leistungsstörung wegen eines Minderwertes, und zwar dann, wenn die Vereinbarung eine Pflicht zur Differenzleistung vorsieht. Nach anderer Ansicht soll eine „Wertdeckungszusage“ mit der Folge einer schuldrechtlichen Differenzhaftung in Betracht kommen, wenn ein vom Sacheinleger zu erbringendes Agio gem. § 3 Abs. 2 GmbHG im Gesellschaftsvertrag (bei der Kapitalerhöhung im Erhöhungsbeschluss und der Übernahmeerklärung) festgesetzt ist.128 Wird diese Gestaltungsmöglichkeit 126  Wagner,

DB 2004, 293, 296. DB 2004, 293, 296. 128  Priester, FS Lutter (2000), S. 617, 633; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9 Rn. 8, § 56 Rn. 8, § 55 Rn. 24. 127  Wagner,



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung105

gewählt, genügt der Inferent seiner Pflicht demzufolge nicht schon dadurch vollumfänglich, dass er eine Sache einbringt, deren Wert zumindest dem Nennbetrag des Geschäftsanteils entspricht.129 Rechtsfolgen will man daraus aber teilweise nur dann ableiten, wenn sich eine Wertdeckungsgarantie des Inferenten hinsichtlich des Aufgeldes ausdrücklich feststellen lässt.130 Andere zeigen sich insoweit großzügiger und scheinen für den Fall, dass ein Agio festgesetzt wurde, eine solche Wertdeckungszusage immer anzunehmen.131 Das soll insbesondere dann der Fall sein, wenn ein den Nennbetrag des Geschäftsanteils übersteigender Ausgabebetrag festgesetzt wurde: Dieser definiere die Vermögenseinbringungspflicht des Inferenten dem Werte nach. Die Festsetzung eines den Nennbetrag übersteigenden Ausgabebetrages enthalte demzufolge eine Wertdeckungszusage des Inferenten.132 Für den hier zu untersuchenden Tatbestand der Schlechtleistung bedeutet das, dass das Verfehlen eines Agios eine solche darstellt.133 (2) Stellungnahme Die Annahme, eine das Agio nicht abdeckende Sachleistung sei wie geschuldet erbracht, kann nicht überzeugen. Unabhängig davon, ob das Agio schuldrechtlich oder statuarisch ist, ist die Agio-Verpflichtung nicht identisch mit der Stammkapitalaufbringungspflicht. Es soll dann die Sachleistung der Erfüllung beider Pflichten dienen. Hilfreich ist es insoweit, sich eine Barleistung vorzustellen: Der Einleger erbringt einerseits eine Barzahlung auf die Stammeinlagepflicht, und er erbringt andererseits eine Barzahlung als Agio. Beide Zahlungen werden durch die Sachleistung ersetzt.134 Dieser Doppelfunktion der Sachleistung gilt es bei der Bestimmung des den Inferenten treffenden Pflichtenprogramms Rechnung zu tragen. Ein Standpunkt, der bei einer den Anforderungen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG genügenden Sachleistung davon ausgeht, der Inferent habe alles so geleistet, wie er es musste, blendet die wirksame Agio-Verpflichtung aus. Die Aussage, dass eine den Anrechnungsbetrag deckende Sachleistung immer ungeachtet des vereinbarten Agios wie geschuldet erbracht ist, lässt sich der Norm nicht entnehmen. Sie verzichtet insoweit allein auf die Anordnung einer nicht zur Disposition der Gesellschaft stehenden, gesetzlichen Differenzhaf129  Priester,

FS Lutter (2000), S. 617, 633. in: Roth / Altmeppen, § 55 Rn. 24. 131  Priester, FS Lutter (2000), S. 617, 633. 132  Hoffmann-Becking, FS Wiedemann (2002), S. 99, 1001; Maier-Reimer, FS Bezzenberger (2000), 253, 263; Priester, FS Lutter (2000), S. 617, 630 f. 133  Ausdrücklich von „Schlechterfüllung“ sprechend Priester, FS Lutter (2000), S. 617, 630. 134  Hoffmann-Becking, FS Wiedemann (2002), S. 99, 1001. 130  Roth,

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tung. Dass eine gesetzliche Haftung nicht besteht, bedeutet nicht, dass keine rechtsgeschäftliche in Betracht kommt.135 Erst recht bedeutet es nicht, dass die Leistung wie geschuldet erbracht ist. Wenn der Inferent nicht (nur) „die Sachleistung“, sondern das Bereitstellen der bezifferten Werte durch die Sachleistung schuldet, ist er dieser Pflicht durch das Einbringen einer minderwertigen Sache nicht vollumfänglich nachgekommen. Wie bereits erwähnt, deutet man die Verpflichtung des Inferenten im Aktienrecht im letztgenannten Sinne, indem man die Differenzhaftung (§ 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG analog) auf das Agio erstreckt. In der Folge kommt der Inferent seinen Pflichten gegenüber der AG nicht nach, wenn die Sacheinlage das Aufgeld nicht abdeckt. Dieses Ergebnis wird auch von denen anerkannt, die die gesetzliche Differenzhaftung auf das Agio nicht anwenden wollen: Nach ihnen haftet der Einleger auf das Agio aus einer rechtsgeschäftlichen Wertdeckungszusage,136 die im Festsetzen eines den geringsten Ausgabebetrag übersteigenden Ausgabebetrages zu erblicken sei. Auf einen Unterschied zwischen AG und GmbH hinsichtlich des Agios wurde bereits oben (1. a) aa) (2)) hingewiesen: Die Sacheinlagepflicht in der GmbH bezieht sich nur auf die Aufbringung des Stammkapitals. In dieser Hinsicht reicht die Aussage des AktG tatsächlich weiter als jene des GmbHG, da es die Mitgliedschaft, anders als das GmbHG, nicht nur an die Aufbringung eines Wertes in Höhe des Nennbetrages des Geschäftsanteils (bzw. des geringsten Ausgabebetrages der Aktie) koppelt, sondern weitergehend an die Bereitstellung des Ausgabebetrages, also auch des Agios. Dieser Unterschied vermag die folgende Differenzierung zu begründen: In der AG trifft den Inferenten eine Wertdeckungsgarantie auch hinsichtlich des Agios, ohne dass sich ein dahingehender Wille feststellen lassen muss. Demgegenüber erstreckt sich die von einer Auslegung unabhängige, normative Wertdeckungsgarantie in der GmbH nicht auf das Agio, sondern nur auf die Leistung in das Stammkapital. Damit ist den Beteiligten aber nicht die Möglichkeit genommen, einen der Sache beigemessenen Mehrwert nicht nur in Kauf zu nehmen, sondern sein Bereitstellen verbindlich zu machen. Nach verbreiteter Auffassung sind in der GmbH137 die Beteiligten nicht gezwungen, überhaupt den über den Nennbetrag des Geschäftsanteils hin135  Priester,

FS Lutter (2000), S. 617, 633. Lutter, in: KölnKomm AktG, § 183 Rn. 66. 137  Die hiergegen für die AG vorgebrachten Bedenken (vgl. Ekkenga, AG 2001, 615, 624; Herchen, S. 198 ff., je m. w. N.) beruhen vor allem auf der befürchteten Umgehung des § 150 AktG, weshalb man im GmbH-Recht ein Verbot der so verstandenen Unterbewertung verbreitet ablehnt, vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 19.01.1982 – 8 W 295 / 81, Tz. 27 f., GmbHR 1982, 109, 110; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 35; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 81; 136  So



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung107

ausgehenden Wert der Sacheinlage als Aufgeld förmlich festzusetzen. Das Erbringen eines angemessenen Opfers durch den Inferenten lässt sich auch schlicht dadurch sichern, dass eine Sacheinlage vereinbart wird, deren Wert die Beteiligten als angemessenes Gegenstück zu den dem Inferenten zukommenden Mitgliedschaftsrechten ansehen.138 Wird diese Gestaltung gewählt und von der Festsetzung eines offenen Agios abgesehen, gibt es keine Anhaltspunkte für eine Verpflichtung zum Einbringen eines den Nennbetrag des Geschäftsanteils übersteigenden Wertes. Das Unterlassen der Festsetzung lässt dann auf den Willen schließen, den Inferenten nicht mit dem Bewertungsrisiko zu belasten,139 so dass eine Schlechtleistung nicht vorliegt. Dasselbe wird man dann anzunehmen haben, wenn der Mehrwert zwar in der Bilanz offengelegt wird – sei es, weil die Beteiligten es wünschen oder weil man die Bildung stiller Reserven für unzulässig hält –, wenn aber dieser Mehrwert nicht durch die Festsetzung eines Agios verbindlich gemacht wurde.140 Es steht dann vorbehaltlich einer ausdrücklichen Regelung dem Inferenten zwar kein Anspruch auf den Ausgleich eines den Anrechnungsbetrages übersteigenden Mehrwerts der Sache zu,141 es ist aber andererseits die Sache auch dann wie geschuldet geleistet, wenn ihr Wert den Anrechungsbetrag nicht übersteigt. Wurde demgegenüber ein den Anrechnungsbetrag übersteigender „Zielwert“ vereinbart, muss diesem „Mehr“ an Vereinbarung Rechnung getragen werden. Es besteht entgegen Wagner kein Grund, diesem Willen nur beim schuldrechtlichen Agio Rechnung zu tragen. Vielmehr ist maßgeblich, ob es sich um ein Agio im materiellen Sinn handelt, also um eine (einlagefähige) Zusatzleistung, die in sachlichem und zeitlichem Zusammenhang zum Anteilserwerb steht und sicherstellen soll, dass der Inferent den Beteiligungserwerb mit seiner Leistung angemessen ausgleicht.142 Da in den hier interessierenden Fällen dieser Zusammenhang wegen des Vorliegens einer einheitlichen Sachleistung überaus nahe liegt,143 ist ein solchermaßen definiertes materielles Agio regelmäßig schon dann zu Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 56; a. A. Hueck / Fastrich, in: Baumbach /  Hueck, § 5 Rn. 33; Bayer, in: Lutter  / Hommelhoff, § 5 Rn. 27; Schulze-Osterloh, ZGR 1993, 420, 429 ff., insbes. (zur GmbH) 432; Schulze zur Wiesche, GmbHR 1988, 31, 33 f. 138  Für die AG Priester, FS Lutter (2000), S. 617, 630. 139  Zu diesem praktischen Hintergrund für das Absehen von der Festsetzung eines höheren Ausgabebetrages Hoffmann-Becking, FS Wiedemann (2002), S. 99, 1009. 140  Ebenso i. E. für das Aktienrecht Ekkenga, AG 2001, 615, 624 mit Hinweis auf § 54 Abs. 1 AktG: Erreiche der Sachwert den Ausgabebetrag, bestehe keine Handhabe zur Erzwingung des der Sache beigemessenen (höheren) objektiven Wertes; in diesem Sinne auch Maul, in: Beck Handb. AG, § 4 Rn. 25. 141  Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 35. 142  Zum Begriff des Agios im materiellen Sinn ausführlich Herchen, S. 279 ff. 143  Vgl. Herchen, S. 185.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

bejahen, wenn eine Abrede über einen den Nennbetrag des Geschäftsanteils übersteigenden Sachwert ausdrücklich getroffen ist. Das gilt für korporatives und schuldrechtliches Agio gleichermaßen. Es ist demzufolge unerheblich, ob das Agio im Gesellschaftsvertrag bzw. im Kapitalerhöhungs­ beschluss und der Übernahmeerklärung vereinbart wird, oder ob lediglich der Einbringungsvertrag144 einen verbindlich geschuldeten Wert erkennen lässt.145 Die im Einbringungsvertrag erfolgende Festsetzung eines verbindlichen Mehrwerts lässt die Einlagepflicht als solche unberührt und scheitert daher nicht am insoweit unstreitig bestehenden Satzungszwang.146 Da somit eine Schlechtleistung beim Verfehlen eines korporativen und eines schuldrechtlichen Agios gleichermaßen zu bejahen ist, entfällt im hier interessierenden Zusammenhang die überaus schwierige und in ihren Einzelheiten nicht geklärte Abgrenzung zwischen schuldrechtlichen und korporativen Leistungspflichten.147 Notwendige aber auch hinreichende Voraussetzung ist, dass der Mehrwert vom Inferenten verbindlich einzubringen ist.148 Zu weit ginge es aber, von einem tatsächlich vorhandenen, erheblichen und offensichtlichen Mehrwert stets darauf zu schließen, er sei geschuldet.149 Jenseits des zum Gläubigerschutz Erforderlichen richtet sich der Inhalt des Schuldverhältnisses nach dem Willen der Parteien. Wenn aber vermeintliche Wertvorstellungen der Parteien „in den Vereinbarungen keinen Ausdruck gefunden“ haben,150 dann kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, es sei ein höherer Sachwert geschuldet. Gerade weil sich in diesen Fällen der – wenn überhaupt – zugrundegelegte Mehrwert nicht beziffern lassen wird,151 lässt das Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung vielmehr umgekehrt darauf schließen, dass zwar die Beteiligten von einem angemessenen Verhältnis von Sachleistung und dafür gewährter Beteiligung ausgingen,152 dass sie dieses aber nicht dadurch absichern wollten, den Inferenten zum 144  Zu

dessen Bedeutung noch unten, 2. c) aa) (1). für das Aktienrecht Herchen, S. 186 f., dort auch zur Verwendung des nicht eindeutig belegten Begriffs „Einbringungswert“; anders auf S. 240 für die GmbH: Dort scheitere die Festsetzung im Einbringungsvertrag am Satzungszwang des Agios. Insoweit beruht die Differenzierung auf der hier abgelehnten Sichtweise, das Agio sei auch in der GmbH Teil der Einlage. 146  Vgl. dazu Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 3 Rn. 119. 147  Ausführlich dazu speziell im Hinblick auf das Agio Herchen, S. 299 ff. 148  So auch Herchen, S. 185 ff. (zur Auslegung, wann ein solcher Wille anzunehmen ist, S. 186 f.). 149  So für das Aktienrecht Herchen, S. 187; anders aber dies., S. 247 f. für das GmbH-Recht: Dort bestehe für das Agio Satzungszwang, und deshalb sei es nur bei Aufnahme in die Satzung geschuldet. 150  Herchen, S. 187. 151  Das räumt Herchen, S. 187 ein. 152  Herchen, S. 187. 145  Ebenso



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung109

Einbringen eines bestimmten Wertes zu verpflichten. Ein dahingehender Wille muss sich beim Fehlen eindeutiger Regelungen vielmehr im Wege der Auslegung positiv feststellen lassen.153 Den Beteiligten ist daher zu raten, das Gewollte durch eindeutige Formulierungen (etwa „Ausgabebetrag“ oder „Agio“) zu verdeutlichen.154 cc) Die Rechtsfolgen einer Schlechtleistung beim Verfehlen eines Agios Liegt im Verfehlen eines Agios somit eine Schlechtleistung, stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen. (1) „Differenzhaftung“ Vorrangig ist an einen Differenzzahlungsanspruch gegen den Einleger zu denken. (a) Das Bestehen einer Wertdeckungszusage Wie dargelegt, bringt der Einleger mit der Festsetzung eines verbindlich bereitzustellenden Agios einen Einstandswillen für den Zufluss des vorgesehenen Wertes zum Ausdruck. Daraus wird der Schluss gezogen, es bestünden in diesen Fällen unmittelbare Zahlungsansprüche der Gesellschaft aus einer Wertdeckungszusage.155 Das läuft auf die Annahme einer konkludenten Rechtsfolgenvereinbarung hinaus. Einer ausdrücklichen Rechtsfolgenvereinbarung will, wie gesehen, Wagner die Rechtsfolgen entnehmen, allerdings nur im Falle schuldrechtlicher Agiovereinbarungen. Zurückhaltender ist die Formulierung von Roth: Beim Verfehlen eines Agios soll ein Zuzahlungsanspruch gegen den Inferenten bestehen, wenn sich eine Wertdeckungszusage im Wege der Auslegung ermitteln lässt.156 Die Festsetzung eines Agios ist nach dieser Sichtweise also noch nicht zwangsläufig das Garantieren des Sachwertes, für das der Inferent verschuldensunabhängig einzustehen verspricht. 153  Ebenso hinsichtlich der Absicherung mit einer Wertdeckungszusage Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9 Rn. 8, § 55 Rn. 24. 154  Ebenso im Hinblick auf die Rechtsfolgen (Wertdeckungszusage, dazu sogl. im Text) für das Aktienrecht Lutter, in: KölnKomm AktG, § 183 Rn. 66 a. E. 155  Lutter, in: KölnKomm AktG, § 183 Rn. 66; Priester, FS Lutter (2000), S. 617, 633 f.; ebenso für die Kapitalerhöhung Zimmermann, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 56 Rn. 20. 156  Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9 Rn. 8, § 55 Rn. 24.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

Für die Annahme einer konkludenten Rechtsfolgenvereinbarung streitet, dass Agio und Stammkapitalbeitrag des Inferenten gleichermaßen durch die Sachleistung einzubringen sind und es insofern nahe liegt, dass die Rechtsfolgen einander ähneln sollen: Den Beteiligten ist klar, dass eine Unterdeckung des Stammkapitalbeitrags wegen der dem Einlageversprechen gesetzlich beigemessenen Wertdeckungsgarantie die Differenzhaftung zur Folge hat. Indem sie ein Aufgeld festsetzen, heben sie dieses rechtsgeschäftlich gleichsam auf die Stufe des Stammkapitalbeitrags. Das spricht dafür, dass eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht des Inferenten für Stammeinlage und Aufgeld gleichermaßen bestehen soll. Auch der Vergleich zur Bargründung bzw. Barkapitalerhöhung legt das nahe: Hier schulden die Einleger die Einlageleistung und daneben eine Zuzahlung verbindlich und unbedingt. Wenn man nun berücksichtigt, dass das Agio u. a. dem Zweck dient, eine Vergleichbarkeit der Einlageleistungen herzustellen,157 wird deutlich, dass diese Funktion nur durch die Annahme einer Wertdeckungszusage erfüllt werden kann. Bei Barleistungen stellt sich nämlich die Bewertungsproblematik nicht. Zur Verdeutlichung folgendes Beispiel: • A und B übernehmen im Rahmen einer Kapitalerhöhung jeweils einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag von 20.000 €. A soll eine Bareinlage i. H. v. 20.000 € und zusätzlich ein Agio in derselben Höhe leisten. B verpflichtet sich zum Einbringen eines Unternehmens im Wert von 40.000 €. Wie sich herausstellt, ist das Unternehmen nur 20.000 € wert. Für den A führt an der Zahlung von 40.000 € kein Weg vorbei. Wenn es für B hingegen bei der Pflicht zum Leisten des Unternehmens bewendet, hat er dem Gesellschaftsvermögen für denselben Beteiligungsumfang wie A nur 20.000 € bereitgestellt. Zwar kommen Schadensersatzansprüche nach Leistungsstörungsrecht in Betracht,158 doch hängen diese vom Verschulden des Inferenten ab. Fehlt es daran, verfehlt das Agio ohne eine Zuzahlungspflicht den Zweck, zu dem es festgesetzt wurde. Dasselbe gilt für die weitere Funktion des Agios, den Unterschied zwischen dem Nennbetrag der Beteiligung und ihrem rechnerischen Wert auszugleichen.159 Im obigen Beispiel mag der Geschäftsanteil des B rechnerisch 40.000 € wert sein: Die Festset157  Herchen,

S. 162. ist bei der Unternehmenseinbringung an Ansprüche aus culpa in contrahendo zu denken, wenn Falschangaben gemacht wurden. Sollte sich der kaufrechtliche Mangelbegriff als anwendbar erweisen, begegnete dann ferner die aus dem Recht des Unternehmenskaufs bekannte Abgrenzungsproblematik zwischen Mängelgewährleistung und culpa in contrahendo. 159  Dazu Hoffmann-Becking, FS Wiedemann (2002), S. 99, 1003 f.; vgl. zu diesem Aspekt der Bewertung (= Festsetzung des Ausgabebetrages) einer Sacheinlage in der AG auch BGH, Urt. v. 13.03.1978 – II ZR 142 / 76, Tz. 25 ff. BGHZ 71, 40, 50 f. („Kali + Salz“). 158  Namentlich



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung111

zung des Agios sollte dann die Differenz ausgleichen und die Altgesellschafter vor einer Verwässerung ihrer Anteile schützen. Diese Funktion kann das Agio im Beispielsfall nicht erfüllen, wenn das Bewertungsrisiko nicht hinsichtlich des Agios ebenso vom Inferenten zu tragen ist wie hinsichtlich der Stammeinlage. Bei der Sacheinlage dient die Festsetzung eines offenen Agios der Verteilung des Bewertungsrisikos, das damit dem Inferenten aufgelastet wird. Sie enthält demzufolge eine rechtsgeschäftliche Wertdeckungszusage des Inferenten, wenn nicht diese Rechtsfolge ausdrücklich ausgeschlossen wird. Das gilt jedoch nur für das offene, erkennbar verbindlich gemachte Agio. Dieses muss sich im Wege der Auslegung feststellen lassen. Es begegnet also in der Tat ein Auslegungsproblem, jedoch weniger auf Rechtsfolgen- als auf Tatbestandsebene. (b) Maßgeblicher Zeitpunkt Klärungsbedürftig bleibt der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt: Namentlich ist zu fragen, ob dem Inferenten Wertentwicklungen schaden, die nach dem Leisten der Sache eintreten. Hinsichtlich des als Stammeinlage geschuldeten Wertes ist das der Fall, da nach § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG der Zeitpunkt der Eintragungsanmeldung maßgeblich ist. Zweifelhaft ist, was bezüglich des als Aufgeld geschuldeten Wertes gilt. Fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung, wird man im Wege der Auslegung zu dem Ergebnis kommen, dass der Inferent nicht für solche Wertentwicklungen einstehen will, die sich nach der Übergabe der Sache ergeben. Denn diese sind seinem Einfluss in der Regel entzogen und fallen in die Sphäre der Gesellschaft. Der Einleger übernimmt mit der Wertdeckungszusage das Bewertungsrisiko, nicht aber das Wertentwicklungsrisiko. Wenn § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG als maßgeblichen Zeitpunkt die Eintragungsanmeldung bestimmt, dann liegt das daran, dass dort die Wertdeckungszusage ohnehin nicht „freiwillig“ und rechtsgeschäftlich erfolgt, sondern dass hinsichtlich der Stammkapitalaufbringung eine gesetzliche Wertdeckungspflicht des Einlegers im Interesse der Gesellschaftsgläubiger besteht. Es ist insofern folgerichtig, dass das Gesetz deren Inhalt vollständig determinieren kann und dies dahingehend tut, dass es im Gläubigerinteresse auf eine Beherrschbarkeit des Risikos nicht ankommt.160 Wo aber, wie hier, die Wertdeckungspflicht rechtsgeschäftlich übernommen wird, ist auch ihr Inhalt dem rechtsgeschäftlichen Willen zu entnehmen. Insbesondere erfordern es Gläubigerschutzbelange nicht, den Beurteilungszeitpunkt, ob die Sacheinlage wie geschuldet erbracht ist, nach hinten zu verschieben. Denn wie gesehen, ist das Agio kein Instrument des Gläubigerschutzes. Die mit der Festsetzung eines Agios einher160  Vgl.

Begr. zum RegE GmbHG 1980, BT-Drucks. 8 / 1347, S. 35, linke Spalte.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

gehende Wertdeckungsgarantie ist also dahingehend zu formulieren, dass der Inferent seinen Willen dokumentiert, für einen bestimmten, den Nennbetrag des Geschäftsanteils übersteigenden Wert zum Überlassungszeitpunkt einzustehen. Weist die Sache diesen Wert bei der Überlassung auf, schadet es dem Einleger nicht, wenn der Sachwert zum Zeitpunkt der Eintragungsanmeldung das Agio nicht mehr vollständig abdeckt. (2) Ersatz weiterer Schäden Sicherlich nicht von einer konkludenten Rechtsfolgenvereinbarung erfasst ist der Fall, dass der Gesellschaft in Folge des Verfehlens des vereinbarten Wertes weitere Schäden entstehen. Deren Ersatzfähigkeit ist somit an den Schadensersatzvorschriften zu messen, die auch in den von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfassten Fällen der Schlechtleistung wegen eines Minderwertes einschlägig sind. dd) Schlechtleistung wegen eines Wertverlustes zwischen Anmeldung zur Eintragung und Eintragung Nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob über § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG hinaus auch solche Wertminderungen des Einlagegegenstandes zulasten des Inferenten zu berücksichtigen sind, die sich zwischen der Anmeldung der Gesellschaft und ihrer Eintragung ereignen. Wäre das der Fall, handelte es sich jedenfalls aus gesellschaftsrechtlicher Sicht um einen Fall der Schlechtleistung. Die ganz überwiegend vertretene, verneinende Auffassung führt den eindeutigen Wortlaut des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG an, der einem Abstellen auf einen späteren Zeitpunkt als dem der Anmeldung entgegenstehe.161 Die Norm wähle, so wird vorgebracht, einen Kompromiss zwischen der fehlenden Möglichkeit des Inferenten, ab der Übergabe Einfluss auf die weiteren Entwicklungen der Sache zu nehmen einerseits und dem im Interesse der Gläubiger gebotenen realen Übereinstimmen von deklarierter Stammkapitalziffer und verfügbarer Haftungsmasse andererseits.162 Ein Korrektiv für die damit einhergehende Gefahr der Verringerung des Haftungsfonds durch Wertverluste zwischen Anmeldung und Eintragung erblickt man teilweise 161  OLG Köln, Urt. v. 25.04.1997 – 19 U 167 / 96, Tz. 16, GmbHR 1998, 42, 43; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 9 Rn. 5; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 4; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 9 f.; Tebben, in: Michalski, § 9 Rn. 11; Trölitzsch, S. 202 f.; Ulmer, in: Ulmer  /  Habersack, § 9 Rn. 16; Wicke, § 9 Rn. 4; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 11, Rn. 18. 162  Trölitzsch, S. 202.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung113

darin, dass sie durch das Eingreifen der Vorbelastungs- oder Unterbilanzhaftung abgefedert werden könnten.163 Diese trifft dann jedoch alle Gesellschafter gleichermaßen164 und stellt demzufolge keine Schlechtleistung im hier interessierenden Verhältnis zwischen Inferent und Gesellschaft dar. Entgegen einem gelegentlich anklingenden Verständnis165 hat sich Lieb166 nicht für eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG mit der Folge einer Differenzhaftung des Inferenten ausgesprochen. Vielmehr befürwortet Lieb ein strenges Verständnis des Unversehrtheitsgrundsatzes167 und schlägt darauf aufbauend vor, rechtsfortbildend die Vorbelastungshaftung bzw. (im Fall der Rücknahme des Eintragungsantrags) die Verlustdeckungshaftung der Gesellschafter auf Wertverluste bei Sacheinlagen auszudehnen.168 Wenn sich Lieb in seiner Argumentation auf § 9 GmbHG bezieht, dann geschieht das vor dem Hintergrund, dass er erörtert, ob die darin enthaltene Wertung in dem Sinne abschließend ist, dass der Gesetzgeber einen von der Aufnahme der Geschäftstätigkeit169 unabhängigen Schutz der Gesellschaftsgläubiger vor Wertverlusten zwischen Anmeldung und Eintragung nicht gewollt hat.170 Er befürwortet nicht die Anwendung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf Wertverluste zwischen Anmeldung und Eintragung, sondern er verneint dessen Sperrwirkung gegenüber der Vorbelastungshaftung bzw. Verlustdeckungspflicht mit der Folge, dass an Sacheinlagen eingetretene Wertverluste bei der Unterbilanzrechnung nicht außen vor bleiben sollen.171 Ob dies der Fall ist, bedarf hier keiner Klärung. Konsequenz von Liebs Auffassung wäre nicht das Eingreifen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG und damit das Vorliegen einer Schlechtleistung, sondern die solidarische Ausgleichspflicht der Gesellschafter im Rahmen der Vorbelastungshaftung172 163  Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 4; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9 Rn. 4; Trölitzsch, S. 203 in Fußnote 19. 164  Vgl. zu diesem grundlegenden Unterschied zur Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 4. 165  Bayer, in: Lutter  / Hommelhoff, § 9 Rn. 5 in Fußnote 6; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 4 in Fußnote 18; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 10 in Fußnote 30; ähnlich, wenn auch zurückhaltender („tendenziell aA“) Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 16 in Fußnote 25. 166  Lieb, FS Zöllner (1998), Bd. 1, S. 347, 359 f. 167  Lieb, FS Zöllner (1998), Bd. 1, S. 347, 359. 168  Lieb, FS Zöllner (1998), Bd. 1, S. 347, 360. 169  Zur (umstrittenen) Bedeutung der Aufnahme der Geschäftstätigkeit als Grundlage der Vorbelastungshaftung vgl. Karsten Schmidt, ZHR 156 (1992), 93, 107 ff., 123 f. einerseits und Lieb, FS Zöllner (1998), Bd. 1, S. 347, 353 ff. andererseits. 170  Lieb, FS Zöllner (1998), Bd. 1, 347, 359. 171  Lieb, FS Zöllner (1998), Bd. 1, S. 347, 361 unter 1., 362 unter 4. 172  Lieb, FS Zöllner (1998), Bd. 1, S. 347, 359.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

bzw. der Verlustdeckungspflicht173. Festzuhalten bleibt, dass auch nach der von Lieb vertretenen Ansicht ein Wertverlust zwischen Anmeldung und Eintragung nicht zur Folge hat, dass die Leistung des Inferenten gegenüber der Gesellschaft als nicht wie geschuldet zu bezeichnen wäre. Um einen Fall der Schlechtleistung handelt es sich demnach auch bei Zugrundelegung dieser Auffassung nicht. Nach der Anmeldung eintretende Wertminderungen führen demzufolge nicht zum Vorliegen einer Schlechtleistung. ee) Zusammenfassung Die bisherige Untersuchung hat gezeigt, dass der Wert, den die eingebrachte Sache aufweist, für das Vorliegen einer Schlechtleistung maßgeblich sein kann, es aber nicht in allen Fällen ist. Eine Schlechtleistung aufgrund des Sachwertes ist vielmehr nur dann gegeben, wenn dieser entweder hinter dem Nennbetrag des für die Sacheinlage gewährten Geschäftsanteils zurückbleibt, oder wenn die Sachleistung zugleich dem Erbringen eines Agios dienen sollte, ihr Wert den Nennbetrag des Geschäftsanteils aber nicht in Höhe dieses Agios übersteigt. Die Rechtsfolge besteht in beiden Fällen in einem Anspruch der Gesellschaft auf die Zahlung des Differenzbetrages. Im erstgenannten Fall resultiert dieser aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG, im letztgenannten auf der mit der Festsetzung des Agios gegebenen rechtsgeschäft­ lichen Wertdeckungszusage des Einlegers. Daneben kommen Schadensersatzansprüche unter den für Fälle des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG aufgezeigten Gesichtspunkten in Betracht. 2. Fehlen von Eigenschaften und Eignungen Zu einer der umstrittensten Fragen im Sachkapitalaufbringungsrecht zählt die Haftung des Gesellschafters für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften bzw. Beschaffenheiten und Eignungen der Sacheinlage. a) Das Meinungsbild in Rechtsprechung und Schrifttum zur analogen Anwendung kaufrechtlicher Vorschriften: Überblick In der Literatur schlägt man für das Recht der Sachkapitalaufbringung verbreitet die analoge Anwendung kaufrechtlicher Normen vor.174 Während über die Anwendbarkeit einzelner kaufrechtlicher Rechtsfolgen seit jeher 173  Lieb,

FS Zöllner (1998), Bd. 1, S. 347, 360. neben den Nachweisen in den folgenden Fußnoten Bayer, in: K. Schmidt /  Lutter, § 27 Rn. 47. 174  Vgl.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung115

Streit herrscht, wurde die grundsätzliche analoge Anwendbarkeit kaufrechtlicher Vorschriften verbreitet schon nach altem Schuldrecht bejaht.175 Seit dem SMG ist der Widerstand gegen diese Sichtweise geringer geworden.176 Auch die Rechtsprechung hat sich vereinzelt für die Anwendung kaufrechtlicher Vorschriften entschieden. Sie blieb dabei zwar eher zurückhaltend,177 fand sich aber doch zumindest zur Anwendung des kaufrechtlichen Rechtsmangelbegriffs bereit.178 Erstaunlicherweise ist es so, dass die Frage, ob und warum den Inferenten überhaupt ein dem Verkäufer einer Sache vergleichbares Pflichtenprogramm treffen soll, eher selten zur Sprache kommt. Die Diskussion rankte sich schon zum alten Schuldrecht um die Frage, ob die kaufrechtlichen Rechtsfolgen der gesellschaftsrechtlichen Interessenlage gerecht werden.179 Auch heute befassen sich die Ausführungen im Schrifttum in erster Linie mit der Anwendbarkeit kaufrechtlicher Rechtsfolgen und nicht mit der vorrangig zu klärenden Anwendbarkeit des kaufrechtlichen Mangelbegriffs, die oft ausdrücklich oder stillschweigend vorausgesetzt wird.180 Früher stützte man sich insoweit gerne auf § 493 BGB a. F., der die entsprechende Geltung des Kaufrechts für alle Arten entgeltlicher Veräußerungsverträge anordnete. Qualifizierte man die Sacheinlagevereinbarung als entgeltlichen Veräußerungsvertrag, erklärte sich daraus die Anwendung des Mangelbegriffs.181 Da § 493 a. F. BGB im jetzt geltenden BGB keine Entsprechung findet, stützt man die Anwendung des Kaufrechts, sofern man sie befürwortet, heute auf eine Analogie.182 Ob deren Voraussetzungen hinsichtlich der Pflicht zur mangelfreien Leistung und hinsichtlich des Mangelbegriffs vorliegen, ist nachfolgend zu untersuchen. 175  Bejahend etwa Hohner, DB 1975, 629; abl. Eckhardt, in: Geßler  /  Hefermehl / Eckhardt / Kropff, § 27 Rn. 28; ausf. zum Meinungsstand nach altem Schuldrecht Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 81, Rn. 90 ff. (die Anwendung von Kaufrecht a. a. O., Rn. 81, Rn. 94 noch ablehnend, vgl. aber die nächste Fußnote); vgl. ferner die Nachweise in den folgenden Fußnoten. 176  Für Vereinfachung des Rückgriffs auf Kaufrecht nach neuem Schuldrecht etwa Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 109; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66. 177  BGH, Urt. v. 02.05.1966 – II ZR 219 / 63, Tz. 30 ff., insbes. Tz. 32, BGHZ 45, 338, 345: Keine grundsätzliche Anwendbarkeit der Mängelvorschriften. 178  Implizit BGH a. a. O., Tz. 32, BGHZ 45, 338, 345: Anwendbarkeit des § 437 BGB a. F.; ebenso RG, Urt. v. 05.02.1915 – II 380 / 14, RGZ 86, 210, 213. 179  Vgl. die Kritik von Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 81, Rn. 90 ff. 180  Vgl. nur Füller, in: Ensthaler  /  Füller  /  Schmidt, § 5 Rn. 38; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 108 f.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66. 181  Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 263 f. 182  Füller, in: Ensthaler / Füller / Schmidt, §  5 Rn.  38; Schaefer / Grützediek, DB 2006, 1040, 1041 f.; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 41; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

b) Die Analogievoraussetzungen für die Anwendung des kaufrechtlichen Mangelbegriffs Soll der kaufrechtliche Mangelbegriff Anwendung finden, müsste im Recht der Sachkapitalaufbringung eine planwidrige Regelungslücke bestehen und die Interessenlage mit der kaufrechtlichen vergleichbar sein. aa) Bestehen einer Regelungslücke Wie gesehen (oben, A. I. 1.), enthält das Kapitalaufbringungsrecht keine abschließende Regelung der Frage, welchen Anforderungen die Sachleistung genügen muss, um wie geschuldet erbracht zu sein. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG beschränkt sich auf die Anordnung eines im Gläubigerinteresse gebotenen Minimums, hat den Ausgleich der Interessen von Einleger und Mitgesellschaftern aber nicht im Blick. Das Bestehen einer Regelungslücke kann daher nicht schon im Hinblick auf die Existenz des § 9 GmbHG verneint werden: Ob der Einleger neben der Werthaltigkeit auch die Eignung der Sache für einen bestimmten Zweck oder das Vorhandensein bestimmter Beschaffenheiten schuldet, lässt die Norm offen. Denkbar ist aber, dass schuldrechtliche Normen unmittelbar anwendbar sind und den Analogieschluss entbehrlich machen. Für die Leistung an Erfüllungs statt enthält § 365 BGB eine Verweisung auf die kaufrechtliche Mängelgewährleistung und damit auch auf den Mangelbegriff selbst.183 Wer in der Sacheinlagevereinbarung die Verabredung einer Leistung an Erfüllungs statt sieht, wird daher das Bestehen einer Regelungslücke verneinen, da sich die Anwendung des Kaufrechts aus der gesetzlichen Verweisung ergibt.184 Allerdings wurde diese Ansicht oben bereits abgelehnt, da nach der hier vertretenen Auffassung die Sacheinlagevereinbarung nicht neben eine Barleistungspflicht oder an deren Stelle tritt, und da außerdem anders als bei der Leistung an Erfüllungs statt der Inferent seine Schuld mit dem Erbringen einer Barleistung gar nicht erfüllen kann. Wer dem folgt und die Sacheinlagepflicht als einzige Ausprägung der abstrakten Einlagepflicht ansieht, kann § 365 BGB zumindest unmittelbar nicht anwenden,185 so dass die Norm der Annahme einer Regelungslücke nicht entgegensteht. Gleichwohl sieht eine die Analogie ablehnende Auffassung das allgemeine Schuldrecht als ausreichende Regelung der Materie an.186 Vertreter dieser 183  Vgl.

Grüneberg, in: Palandt, § 365 Rn. 2. Anwendung des § 365 BGB Kraft, in: KölnKomm AktG (2. Aufl.), § 27 Rn. 69; ähnlich wohl Lutter, Kapital, S. 269. 185  Ebenso Heinrich, S. 89 f. 186  Nachw. in den folgenden Fußnoten. 184  Für



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung117

Auffassung meinen, eine analoge Anwendung der §§ 433 ff. BGB sei nicht erforderlich.187 Das lässt den Schluss zu, dass man schon das Bestehen einer Regelungslücke verneint. Der Inferent soll für verschuldete Mängel haften, ohne dass es insoweit eines Rückgriffs auf die §§ 433 ff. BGB bedürfe.188 Das bedeutet, dass es nach dieser Auffassung eine andere Grundlage für dieses Ergebnis geben muss. Worin diese bestehen soll, wird jedoch nicht deutlich. Das verwundert insofern, als es an einer allgemeinen – schuldrechtlichen oder gesellschaftsrechtlichen – Definition des vom Inferenten Geschuldeten fehlt. Wenn man, wie es diese Auffassung tut, die Möglichkeit einer Verschuldenshaftung für Mängel anerkennt, dann setzt das voraus, dass es bei der Sacheinlage Mängel gibt. Diese Möglichkeit setzt wiederum voraus, dass die Sacheinlage unter bestimmten Voraussetzungen wegen des Fehlens von Eigenschaften oder Eignungen nicht vertragsgemäß sein kann.189 Weder für diese grundsätzliche Annahme, noch für die Beurteilung, wann dies in casu der Fall ist, gibt es im Gesellschaftsrecht oder im Schuldrecht eine allgemeingültige Regelung. Insbesondere genügt insoweit nicht der Hinweis190 auf § 243 BGB: Zwar ist danach der Schuldner zur Leistung einer Sache mittlerer Art und Güte verpflichtet und kann nur mittels einer solchen die Schuld konkretisieren; doch gilt die Norm erstens nur für die Gattungsschuld und hilft bei der – im Rahmen von Sacheinlagen häufiger anzutreffenden – Stückschuld daher nicht weiter.191 Zweitens kann eine Sache mittlerer Art und Güte geleistet und für den beabsichtigten Verwendungszweck dennoch vollkommen untauglich sein. In diesem Fall soll selbst nach der die Analogie ablehnenden Auffassung eine Leistungsstörung gegeben sein.192 Das ist we187  Maul, in: Beck Handb. AG, § 4 Rn. 25; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 179 ff.; K. Schmidt, GesR, § 20 III 3 d (S. 584); Seibt / Raschke / Reiche, NZG 2002, 256, 262. 188  K. Schmidt, GesR, § 20 III 3 d (S. 584); Märtens, in: MüKo BGB, § 5 Rn. 181; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 58 f.; für anfängliche Rechtsmängel auch Seibt / Raschke / Reiche, NZG 2002, 256, 262. 189  Vgl. Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 58 f., der sowohl die funktionsuntaug­ liche als auch die eine zugesicherte Eigenschaft nicht aufweisende Sache als nicht vertragsgemäß einordnet; ebenso Maul, in: Beck Handb. AG, § 4 Rn. 25. 190  Eckhardt, in: Geßler / Hefermehl / Eckhardt / Kropff, §  27 Rn.  31; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 183; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 56, Rn. 58; Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 177. 191  Für diesen Fall verweist Eckardt, in: Geßler / Hefermehl / Eckhardt / Kropff, § 27 Rn. 32 auf die Haftung aus positiver Vertragsverletzung (heute § 280 Abs. 1 BGB) und aus c. i. c. (heute §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB); damit ist aber nur die Rechtsfolge einer enttäuschten Erwartung in eine bestimmte Qualität der Sache angesprochen. Die Frage, in welchen Erwartungen die Gesellschaft geschützt wird, bleibt offen. 192  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 181; Maul, in: Beck Handb. AG, § 4 Rn. 25; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 56, Rn. 58.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

der mit § 243 Abs. 2 BGB noch mit § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu erklären; denn dadurch, dass Sacheinlagen mindestens ihr Liquidationswert zukommt, greift § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG selbst bei völliger Untauglichkeit nicht ein, solange der Liquidationswert mindestens dem Anrechnungsbetrag entspricht. § 243 Abs. 2 BGB kann den Fall bei Stückschulden von vornherein nicht erfassen und fragt im Übrigen auch nicht nach der Eignung für einen Verwendungszweck. Vorgeschlagen wurde in diesem Zusammenhang ein Rückgriff auf die Vertragsauslegung: Diese sei heranzuziehen, um zu bestimmen, ob die Sache für die Zwecke der Gesellschaft geeignet und demzufolge vertragsgemäß sei.193 Das Bestehen einer Regelungslücke ist damit nicht bestritten, sondern eingeräumt. Es stellte sich nach altem Recht und es stellt sich nach neuem Recht die Frage, ob den Inferenten neben der Pflicht zu vollwertigen Leistung eine Pflicht zur mangelfreien Leistung i. S. d. §§ 433 ff. BGB trifft. Erst wenn darüber entschieden ist, mag man in einem weiteren Schritt darüber streiten, ob die Rechtsfolgen dem kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht oder dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu entnehmen sind. Da aber das allgemeine Schuldrecht eine Definition des den Schuldner konkret treffenden Pflichtenprogramms nicht bieten kann, ist das Bestehen einer Regelungs­ lücke zu bejahen. bb) Planwidrigkeit der Regelungslücke Die Regelungslücke ist nur ausfüllungsbedürftig, wenn sie planwidrig ist. Es müsste also ein grundsätzlicher Regelungsbedarf hinsichtlich der vom Sacheinleger geschuldeten Qualität des Einlagegegenstands bestehen. Dass Regelungsbedarf hinsichtlich des den Inferenten treffenden Pflichtenprogramms besteht, wird schon daran deutlich, dass selbst die den Rückgriff auf die §§ 433 ff. BGB ablehnende Auffassung den Begriff der mangelhaften Sacheinlage verwendet.194 Es besteht ein unbestreitbares Bedürfnis, sich darüber klar zu werden, ob das Pflichtenprogramm des Inferenten allein durch einen bestimmten Zielwert definiert ist, oder ob er weitergehend verpflichtet ist, eine Sache mit bestimmten Eigenschaften und Eignungen zu leisten. Dass der Streit vorwiegend die Rechtsfolgen betrifft,195 man diese 193  Ulmer,

in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 96. Eckhardt, in: Geßler / Hefermehl / Eckhardt / Kropff, §  27 Rn.  31; Märtens, in: MüKo BGB, § 5 Rn. 179 ff.; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 54 ff.; K. Schmidt, GesR, § 20 III 3 d (S. 584); Schönle, NJW 1965, 2133, 2136. 195  Bezeichnend insoweit der Titel des Beitrags von Klaiber, DZWIR 2007, 313: „Rechtsfolgen mangelhafter Sacheinlagen im Innenverhältnis“ (Anm.: Hervorhebung eingefügt). 194  Vgl.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung119

Frage also im Ausgangspunkt einheitlich bejaht, zeigt, dass sie in jedem Fall zu stellen ist. Obwohl es bisweilen anders klingt, scheint selbst die Auffassung196, die einem Vorrang der Differenzhaftung das Wort redet, das Bestehen eines Regelungsbedarfs nicht in Abrede zu stellen. Ein durchweg abschließender Charakter des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG gegenüber einer etwaigen Mängelhaftung wird nämlich auch von Vertretern dieser Auffassung nicht postuliert; vielmehr soll im oben bereits angesprochenen Fall, dass die Funktionstauglichkeit der Sache erheblich beeinträchtigt ist, der Inferent insgesamt zur Barleistung verpflichtet sein.197 Das zeigt, dass es auch nach dieser Auffassung einen Qualitätsaspekt der Sacheinlage gibt, der mit ihrem Wert nicht identisch ist. Da eine Schlechtleistung in dieser Konstellation, wie gesehen, auch mit § 243 BGB nicht zu begründen ist, lässt sich das Bestehen eines Regelungsbedarfs daher nicht bestreiten. Wenn man den Rückgriff auf die §§ 433 ff. BGB ablehnt, dann beruht das auf dem Umstand, dass man die kaufrechtlichen Vorschriften für ungeeignet hält, die Regelungslücke sach- und interessengerecht auszufüllen. cc) Ausfüllung der Regelungslücke Ein Rückgriff auf das Kaufrecht im Wege der Analogie ist nur zulässig, wenn die hier bestehende Interessenlage mit der kaufrechtlichen vergleichbar ist. (1) Argumente aus Schrifttum und Rechtsprechung Gegen die Anwendung des Kaufrechts ist unter Geltung des § 493 BGB a. F., der die entsprechende Geltung des Kaufrechts für sonstige Fälle entgeltlicher Leistungen anordnete, vorgebracht worden, der Sacheinleger erbringe seine Leistung unentgeltlich, weshalb die Regelungen des Kaufrechts der Interessenlage nicht gerecht würden.198 Gestützt wurde dieses Argument auf die Überlegung, von einem Entgelt könne nur gesprochen werden, wenn es in genetischem Zusammenhang mit der Sachleistung derart stehe, dass beide Pflichten einander in ihrem Fortbestand bedingten.199 So liege es aber im Kapitalaufbringungsrecht nicht, da bei Unwirksamkeit der Sacheinlage196  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 179 ff.; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 58; K. Schmidt, GesR, § 20 III 3d (S. 583 f.). 197  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 181; Maul, in: Beck Handb. AG, § 4 Rn. 25; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 58. 198  Schönle, NJW 1965, 2133, 2134 ff.; ders., NJW 1966, 2161, 2162; ähnlich Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 177; Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 81. 199  Schönle, NJW 1965, 2133, 2134; ders., NJW 1966, 2161, 2162.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

vereinbarung der Inferent zum Erwerb der Mitgliedschaft (gegen Barleistung) berechtigt und verpflichtet bleibe. Am die entgeltlichen Verträge kennzeichnenden Abhängigkeitsverhältnis beider Pflichten fehle es deshalb.200 Die gegen eine Subsumtion unter § 493 BGB a. F. vorgebrachten Argumente betonen die Unterschiede der Sacheinlagevereinbarung zum Kauf. Insofern verlieren sie nach der Streichung des § 493 BGB a. F. nicht generell an Gültigkeit, sondern könnten heute gegen die Vergleichbarkeit der Interessenlagen angeführt werden.201 Insbesondere hält man für die (entsprechende) Anwendung von Kaufrecht auch heute noch die Entgeltlichkeit des Vertrages für erforderlich.202 Sollten diese Bedenken zutreffen, wäre ein gewichtiges Argument gegen die analoge Anwendbarkeit der Pflicht zum Erbringen einer mangelhaften Leistung und des kaufrechtlichen Mangelbegriffs vorgebracht. Tatsächlich erblickt man in der Verschiedenheit zum Austauschvertrag auch heute noch ein Argument gegen den Rückgriff auf kaufrechtliche Regelungen.203 Dieser scheitere zudem daran, dass der Einleger im Hinblick auf § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG bereits zum Erbringen einer werthaltigen Sacheinlage verpflichtet sei und daher nicht daneben mit kaufrechtlichen Instrumenten zum Erbringen einer mangelfreien Sacheinlage angehalten werden müsse.204 Die Gegenauffassung hält den genannten Bedenken entgegen, es dürfe trotz des Umstandes, dass der Einlagepflicht kein gegenseitiger Vertrag im Sinne eines Austauschvertrages zugrunde liegt, nicht der enge wirtschaft­ liche und rechtliche Zusammenhang von Beitragspflicht und Mitgliedschaft ignoriert werden.205 Dieser Zusammenhang führe zu einer Interessenlage, die eine größere Nähe zu kaufähnlichen als zu einseitig verpflichtenden Verträgen aufweise.206 Die Gesellschaft hege eine – im Hinblick auf die Entgeltlichkeit der Sachleistung mehr als nur ideelle – Erwartung in die Verwendbarkeit des Einlagegegenstandes für ihre Zwecke. Diese Erwartungen seien mittels des Rückgriffs auf den kaufrechtlichen Mangelbegriff zu schützen.207

200  Schönle,

NJW 1965, 2133, 2135. Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 179; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 55, Rn. 58. 202  Westermann, in: MüKo BGB, § 433 Rn. 8. 203  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 179; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 55, Rn. 58; Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 177. 204  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 179 ff.; K. Schmidt, GesR, § 20 III 3 d (S. 584); Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 176 f. 205  Bartels, S. 63 f.; Schaefer / Grützediek, DB 2006, 1040, 1042. 206  Bartels, S. 63; Heinrich, S. 5; Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 263 f. 207  Heinrich, S.  61 ff. 201  So



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung121

(2) Stellungnahme Zunächst ist die Frage nach dem entgeltlichen Charakter der Sachleistung zu beantworten. Im Anschluss ist dem Gedanken eines noch näher zu definierenden Vorrangs des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nachzugehen. (a) Entgeltlichkeit der Sachleistung An der die Anwendbarkeit der §§ 433 ff. BGB bejahenden Auffassung ist sicher richtig, dass die Vorstellung von der Einlagepflicht als isolierter, einseitiger Verpflichtung nicht zutrifft. Dass sich der Inferent vom Eingehen der Einlagepflicht wirtschaftlich etwas erhofft, nämlich die Mitgliedschaft, steht außer Zweifel. Nicht überzeugend ist der Einwand, die anerkannte Beständigkeit des Beitritts unabhängig vom Fortgelten der Sacheinlagevereinbarung verdeutliche deren unentgeltlichen Charakter. Wie gesehen, ist die Sachleistungspflicht nach der hier vertretenen Auffassung eine Ausprägung der abstrakten Vermögenseinbringungspflicht. Wenn zwischen letzterer und der Gewährung der Mitgliedschaft ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, das es rechtfertigt, von einem entgeltlichen Charakter zu sprechen, dann kann dieser Charakter auch hinsichtlich der konkreten Ausprägung dieser Pflicht nicht ignoriert werden.208 Ein solches Abhängigkeitsverhältnis zwischen abstrakter Vermögenseinbringungspflicht und Gewährung von Mitgliedschaftsrechten besteht unbestritten: Darüber, dass bei Unwirksamkeit des Beitritts weder Kapitalaufbringungspflicht noch Mitgliedschaftsrechte existieren, herrscht Einigkeit. Die Besonderheit besteht nur darin, dass man die allgemeinen bürgerlichrechtlichen Regeln stellenweise modifiziert, indem etwa bestimmte Fehler keine ex-tunc Unwirksamkeit zur Folge haben, nachdem die Gesellschaft eingetragen oder in Vollzug gesetzt ist. Die Abhängigkeit von Kapitalaufbringungspflicht und Mitgliedschaftsrechten stellt das aber nicht in Frage, denn diese Modifikationen ändern nichts daran, dass bei Wirksamkeit des Beitritts, der wiederum zum Entstehen der Mitgliedschaftsrechte führt, auch die Einlagepflicht besteht, und dass bei Unwirksamkeit des Beitritts keine Einlagepflicht besteht. Der Grundsatz, dass es keine Mitgliedschaft in der Kapitalgesellschaft ohne Einlagepflicht gibt, bringt dieses Abhängigkeitsverhältnis zum Ausdruck. Im Übrigen ist der von Schönle postulierte genetische Zusammenhang der beiden Leistungspflichten nicht Voraussetzung der Entgeltlichkeit, sondern eines Synallagmas.209 Dass ein solches nicht vorliegt, wurde oben bereits begründet, steht der Annahme eines entgeltlichen Vertrages aber nicht entgegen. Ein solcher 208  Eine ähnliche Überlegung liegt dem Hinweis von Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 263 f. zugrunde, jedenfalls Bareinlagen würden entgeltlich erbracht. 209  Heinrich, S. 4.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

setzt lediglich voraus, dass die Leistungspflicht um einer als angemessen empfundenen Gegenleistungspflicht willen übernommen wird und nur im Zusammenhang mit dieser endgültig sein soll.210 Daran, dass der Inferent die Sacheinlagepflicht übernimmt, um die Mitgliedschaft zu erlangen, dass er also von einem angemessenen Verhältnis von Weggegebenem und Erhaltenem ausgeht, kann nicht gezweifelt werden.211 Und umgekehrt ist unbestritten und unbestreitbar, dass die Mitgesellschafter zur Aufnahme des Inferenten (jedenfalls auch) um seiner Einlage willen bereit sind. Einlagepflicht und Mitgliedschaft bedingen einander auch durchaus in ihrem Bestand. Deutlich wird das daran, dass der Inferent von der Einlagepflicht endgültig frei wird, wenn sein Mitgliedschaftsrecht nicht entsteht. Insofern ist der entsprechenden Anwendung kaufrechtlicher Vorschriften nicht die vermeintliche Unentgeltlichkeit der Sacheinlage entgegenzuhalten.212 Die Einordnung als unentgeltliche Sachleistung rückte den Vorgang in die Nähe der Schenkung, was im Hinblick auf Leistungsstörungen wenig Klärungspotenzial hätte und die wirtschaftliche Interessenlage sicher nicht widerspiegelte.213 Gleichwohl ist die Vergleichbarkeit der Interessenlagen zwischen Kauf und Kapitalaufbringung durch Sacheinlagen trotz des entgeltlichen Charakters Zweifeln ausgesetzt: Der Begründungsaufwand ist insbesondere dann hoch, wenn es um eine bei der Gründung einer GmbH zu erbringende Sacheinlage geht.214 Denn hier erfolgt nicht „nur“ die Gewährung von Mitgliedschaftsrechten gegen die Einlageleistung, vielmehr steht hier zunächst die Schaffung der Gesellschaft im Mittelpunkt. Ferner liegt nicht nur kein gegenseitiger Vertrag zwischen Inferent und Gesellschaft, sondern gar kein Vertrag – also auch kein entgeltlicher i. S. d. § 493 BGB a. F. – zwischen ihnen vor. Es muss dann also nicht nur begründet werden, warum die Interessenlagen trotz der Andersartigkeit der jeweils bestehenden Verträge vergleichbar sind, sondern warum sie es ungeachtet dessen sind, dass im nicht geregelten Fall die Parteien des mutmaßlich gestörten Schuldverhältnisses überhaupt keinen Vertrag miteinander geschlossen haben. Die Vergleichbarkeit der Interessen210  RG, Beschl. v. 30.01.1940 – V 76  / 38, RGZ 163, 348, 356; Heinrich, S. 5; Larenz / Wolf, § 23 Rn. 87 (S. 460); Meier-Hedde, S. 6. 211  Bartels, S. 63  f.; Schaefer  /  Grützediek, DB 2006, 1040, 1042; vgl. zur AG bereits Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 230: Bei wirtschaftlicher Betrachtung sei die Sacheinlage das Entgelt für die Erlangung der Aktienrechte. 212  Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 230 f.; ausführlich zur Subsumtion unter § 493 BGB a. F. Bartels, S. 62 ff.; Heinrich, S. 1 ff.; abl. Meier-Hedde, S. 4 ff. (zum Personengesellschaftsrecht). 213  Bartels, S. 63; Heinrich, S. 5 f.; Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 263 f. 214  Bedenken gerade im Hinblick auf die Gründungsphase äußern auch Schönle, NJW 1965, 2133, 2134 und Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 81.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung123

lagen wird im Folgenden zunächst für die Kapitalerhöhung geklärt. Im Anschluss wird erörtert, ob und inwieweit sich die Lage bei der Gründung einer GmbH anders darstellt. (b) D  ie wirtschaftliche Interessenlage bei der im Rahmen einer Kapitalerhöhung erbrachten Sacheinlage Wie gesehen, treten sich im Rahmen einer Kapitalerhöhung Gesellschaft und Inferent vertraglich gegenüber. Hier weist die Situation insofern eine Nähe zum Kauf auf, als die Gesellschaft etwas „anzubieten“ hat, was der Inferent haben möchte, nämlich die Mitgliedschaft. Ob die Altgesellschafter einen Zeichnungswilligen zur Übernahme zulassen, werden sie vor allem davon abhängig machen, ob sie die von ihm angebotene Leistung als angemessene Kompensation dafür ansehen, dass der Neugesellschafter mitgliedschaftliche Rechte in dem durch den Nennwert des Geschäftsanteils bestimmten Umfang erlangt. Ein Übernahmewilliger wird also zur Übernahme zugelassen, weil sich die Altgesellschafter von seiner Leistung etwas versprechen. Für den Fall der Sachkapitalerhöhung wird das besonders deutlich, wenn mehr Übernahmewillige als neu zu schaffende Geschäftsanteile vorhanden sind: Hier wird die Wahl auf einen Sacheinleger gerade deshalb fallen, weil er eine Sache einbringen kann, an deren Erhalt die Gesellschaft besonderes Interesse hat. Beispielhaft können die praktisch bedeutsame Einbringung eines Unternehmens bzw. der Teile eines solchen und die Einbringung von gegen die Gesellschaft selbst gerichteten Forderungen (beim sog. debt-equity-swap) genannt werden. Aber auch dann, wenn der ausgewählte Einleger nicht anderen Interessenten vorgezogen wurde, manifestiert sich doch in seiner Zulassung und im Abschluss des Übernahmevertrages die Erwartung der Altgesellschafter, für ihren relativen Machtverlust durch die vom Inferenten versprochene Leistung angemessen kompensiert zu werden. Schließen Gesellschaft und Inferent den Übernahmevertrag ab, gehen beide Seiten von einem für sie akzeptablen Verhältnis von dem aus, was sie „weggeben“ und dem, was sie im Gegenzug erhalten. Erweist sich nun der Gegenstand einer Sacheinlage als für die Gesellschaft nur eingeschränkt oder gar nicht brauchbar, ist allein die Differenzhaftung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht immer geeignet, den Unterschied zwischen der von den Parteien als gerecht empfundenen Vorstellung und der Realität auszugleichen.215 Denn § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nimmt auf die Vorstellungen und Erwartungen der Parteien keine Rücksicht, sofern nicht der Anrechnungsbetrag unterschritten ist. Aber auch wenn er es ist, führt § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu 215  Ebenso Schaefer  / Grützediek, DB 2006, 1040, 1042; Trölitzsch, S. 277 f. mit Fußnote 69; ausführlich zum Folgenden Heinrich, S. 61 ff.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

einem Ausgleich nur bis zur Höhe des Nennbetrags des Geschäftsanteils, ignoriert aber den Umstand, dass der Übernahmevertrag bei Kenntnis aller Umstände so nicht geschlossen worden wäre, weil die Altgesellschafter bei der Bemessung einer angemessenen Kompensation weitergehende Erwartungen an den Einlagegegenstand hatten. Den Gläubiger einer Sachleistung in seinen berechtigten Erwartungen an den entgeltlich erworbenen Gegenstand zu schützen, ist das zentrale Anliegen der kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln. Die Definition des Sachmangels dient dabei maßgeblich der Festlegung solcher Erwartungen, die der Käufer mit Recht hat, in denen er also zu schützen ist. Der Mangelbegriff ist folglich auf den Ausgleich von Interessen ausgerichtet, die den hier auszugleichenden enorm ähneln. Das spricht dafür, wie im Kaufrecht eine Pflicht des Inferenten zum Verschaffen einer Sache anzunehmen, die frei von Sach- und Rechtsmängeln ist, und außerdem für die Frage, wann er dieser Pflicht nachgekommen ist, auf die §§ 434 f. BGB zurückzugreifen. Wer den Mangelbegriff nicht anwenden will, muss andere Kriterien benennen, die herangezogen werden können, um zu bestimmen, wann die Erwartungen der Gesellschaft in die Sache in vertragswidriger Weise verletzt sind. Das ist bislang aber nicht gelungen. Insbesondere ist das Krite­ rium der Zumutbarkeit216 derart unbestimmt, dass die Gefahr weitgehend beliebiger Ergebnisse droht. (c) D  ie wirtschaftliche Interessenlage bei der Erbringung von Sacheinlagen im Rahmen der Gründung einer GmbH Wird im Rahmen der Gründung einer GmbH eine Sacheinlage vereinbart, begegnet die analoge Anwendung kaufrechtlicher Regelungen dem potenziellen Einwand, sie scheitere schon daran, dass hier überhaupt kein Vertrag zwischen Inferent und Gesellschaft besteht. Das weckt zusätzliche Zweifel an der Vergleichbarkeit der Interessenlagen. Der Unterschied zur Situation bei der Kapitalerhöhung besteht aber vorrangig darin, dass an Verhandlung und Vereinbarung des „Entgelts“ hier mangels Existenz die Gesellschaft nicht beteiligt war. Dieser Unterschied verliert jedoch an Bedeutung, wenn man sich vergegenwärtigt, dass bei der Kapitalerhöhung über alle insoweit relevanten Maßnahmen (Erhöhungsbeschluss einschließlich Zulassung des Übernehmers, Festsetzung der Sacheinlage und eines eventuellen Agios, Abschluss des Übernahmevertrages217) die Gesellschafter entscheiden. Diesbezüglich 216  Darauf abstellend Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 58 für den Fall funktionsuntauglicher Sacheinlagen. 217  Für diesen sind aufgrund des körperschaftlichen Charakters nach heute einhelliger Auffassung die Gesellschafter zuständig, vgl. BGH, Urt. v. 30.11.1967 – II ZR



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung125

liegt es bei der Gründung ähnlich, da auch dort die Entscheidung über Gegenstand der Sacheinlage, Anrechnungswert und ggf. Agio den Gesellschaftern obliegt. Auch hier werden die Mitgesellschafter abwägen, ob eine Sachleistung Vorteile verspricht, die eine angemessene Kompensation für die dem Mitgründer in der Folge zukommende Beteiligung darstellen. Es bedarf insofern auch hier eines Schutzes der Erwartungen der Gesellschafter an den Einlagegegenstand. Die bestehenden Unterschiede sind also rein technischer Natur, während die Interessen der Parteien und die Entscheidungsprozesse dieselben sind. Eine Einschränkung der Schutzwürdigkeit des Interesses der Mitgesellschafter an einer Leistung an die Gesellschaft, die die in sie gesteckten Erwartungen erfüllt, lässt sich daraus nicht ableiten. Trotz der technischen Unterschiede ist daher bei der Gründung einer GmbH, ebenso wie bei der Kapitalerhöhung, die wirtschaftliche Interessenlage der beim Kauf bestehenden durchaus ähnlich. Obwohl sich Inferent und Gesellschaft nicht vertraglich gegenüberstehen, hat die Sachleistung entgeltlichen Charakter. (d) W  ertbezogene Ausrichtung des Kapitalaufbringungsrechts als Argument gegen die Anwendung des kaufrechtlichen Mangelbegriffs? Die aufgezeigte Ähnlichkeit der Interessenlagen kann die analoge Anwendung der kaufrechtlichen Pflicht zum Erbringen einer mangelfreien Sachleistung nicht rechtfertigen, wenn Unterschiede die wirtschaftlichen Gemeinsamkeiten beider Materien überwiegen. Eine nicht zu übersehende Besonderheit des Kapitalaufbringungsrechts gegenüber dem Kaufrecht besteht darin, dass es hier eine Werthaltigkeitshaftung gibt: Zum einen jene aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG, zum anderen die wegen eines Agios, sofern ein solches vereinbart wird. Zwar wurde ein abschließender Charakter des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG hier bereits abgelehnt; doch ist damit nicht darüber entschieden, ob nicht das Pflichtenprogramm des Inferenten durch eine abgestufte Werthaltigkeitshaftung abschließend bestimmt ist: Es mag erstens von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht erfasste Fälle einer Schlechtleistung geben, und es mögen zweitens die von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfassten Fälle andere (weitergehende) Rechtsfolgen als die dort angeordneten nach sich ziehen. Beides wurde bereits bejaht und ergibt sich aus dem Vorliegen einer Schlechtleistung beim Verfehlen eines Agios einerseits und aus der Anwendbarkeit des allgemeinen Leistungsstörungsrechts beim Vorliegen einer Schlechtleistung wegen des Verfehlens eines (durch den Nennbetrag 68 / 65, Tz. 24 f., BGHZ 49, 117, 119 f.; Priester, in: Scholz, § 55 Rn. 75; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 55 Rn. 77; Wicke, § 55 Rn. 12; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 55 Rn. 34.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

des Geschäftsanteils und ggf. ein Agio definierten) Zielwertes andererseits. In Rede steht also hier nicht ein abschließender Charakter des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG, sondern ein solcher der durchaus vielschichtigen Werthaltigkeitshaftung. Denn einer solchen ist der Verkäufer einer Sache nicht ausgesetzt: Sein Pflichtenprogramm ist dadurch gekennzeichnet, dass er Eigentum verschaffen und die Sache frei von Mängeln sein muss. Demgegenüber führte die Analogie zu den §§ 433 ff. BGB dazu, dass der Einleger der Gesellschaft Eigentum an der Sache verschaffen muss, die den festgesetzten Zielwert aufweist und außerdem frei von Mängeln ist.218 Wendet man die Pflicht zum Verschaffen einer mangelfreien Sache analog an, wird der Inferent im Ergebnis einem Verkäufer daher nicht gleichgestellt, sondern sein Pflichtenprogramm ist wegen des Nebeneinanders von Werthaltigkeits- und Mangelfreiheitspflicht strenger ausgestaltet. Ob das damit einhergehende Haftungsrisiko angemessen ist und sich auf eine Parallele zum Kaufrecht noch stützen lässt, erscheint zweifelhaft. Das Problem wird im Schrifttum nur selten unter diesem Gesichtspunkt diskutiert. Insbesondere zum alten Schuldrecht wurde vertreten, die analoge Anwendung von Kaufrecht belaste den Inferenten mit einem unangemessenen Haftungsrisiko. Man bezog sich damit aber nicht auf die Anwendung des Mangelbegriffs, sondern in erster Linie auf die nach altem Recht bestehende, verschuldensunabhängige Haftung für Rechtsmängel,219 also auf die Rechtsfolgen. Damit ist für die hier zu beantwortende Frage nicht viel gewonnen, weil es diese Haftung nicht mehr gibt, und weil außerdem die Anerkennung einer Pflicht zum Verschaffen einer mangelfreien Sache nicht zwangsläufig bedeuten muss, dass die Rechtsfolgen ihrer Verletzung dem Kaufrecht zu entnehmen sind. Es zeigt sich aber zumindest, dass man in dem Nebeneinander von Werthaltigkeits- und Mängelhaftung220 bisweilen ein gewisses Problem erblickt und dieses auch gegen den Analogieschluss ins Feld führt(e). Das ist heute noch der Standpunkt der die Analogie ablehnenden Auffassung: Angesichts der an den Wert anknüpfenden Haftung aus § 9 GmbHG soll der Inferent nicht zusätzlich wie ein Verkäufer für die Mangelfreiheit einzustehen haben.221 218  Vgl. Bartels, S. 58 f.: Die Doppelnatur der Sacheinlagevereinbarung als Satzungsbestandteil und als entgeltlicher Veräußerungsvertrag ziehe eine (von Bartels anscheinend für unproblematisch gehaltene) „doppelte Gewährleistung“ für Wert und Mangelfreiheit nach sich. 219  Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 90. 220  Zu Vereinfachung wird nachfolgend dieser Begriff verwendet. Gemeint ist damit zunächst die Möglichkeit einer Haftung für Mängel, also die Existenz einer Pflicht zum Leisten einer mangelfreien Sache. Die Rechtsfolgen werden an anderer Stelle erörtert. 221  Märtens, in: MüKo BGB, § 5 Rn. 179; K. Schmidt, GesR, § 20 III 3 d (S. 584).



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung127

Ausführlich hat Heinrich das Nebeneinander von Werthaltigkeits- und Mängelhaftung begründet.222 Sie argumentiert, es seien insoweit zwei verschiedene Interessen betroffen: Zu differenzieren sei zwischen dem vorrangig dem Gläubigerschutz dienenden Wertinteresse einerseits und dem Tauglichkeitsinteresse der Gesellschaft andererseits.223 Die an eine Verletzung der Werthaltigkeitspflicht anknüpfenden Rechtsfolgen böten für ein enttäuschtes Tauglichkeitsinteresse nicht immer eine ausreichende Kompensation, und deshalb sei es gerechtfertigt, eine Pflicht zum Leisten einer mangelfreien Sache anzuerkennen und an diese eigenständige Rechtsfolgen zu knüpfen.224 Einen ähnlichen Gedanken formuliert Trölitzsch:225 Die Differenzhaftung nehme der Gesellschaft zwar das mit dem Bewertungserfordernis einhergehende Finanzierungsrisiko. Sie sei aber weder dazu geeignet noch dazu gedacht, ihr das Risiko der Investitionsentscheidung abzunehmen. Für den Fall, dass sich diese wegen eines Mangels als nachteilig oder unsinnig erweise, müsse ein Vorgehen der Gesellschaft daher auch unter diesem Gesichtspunkt möglich sein.226 Nicht weiterführend ist zunächst das Argument,227 die reale Kapitalaufbringung erfordere die Verpflichtung zum Erbringen einer mangelfreien Sacheinlage angesichts der bereits existierenden Werthaltigkeitshaftung nicht. Das trifft zu,228 gibt aber keine Antwort auf die Frage, ob nicht ein Interesse der Gesellschaft besteht, das durch den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung und namentlich dessen Ausprägung in § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG keinen ausreichenden Schutz erfährt. Im hier beleuchteten Zusammenhang ebenfalls nicht haltbar ist aber andererseits die These,229 das Wertinteresse sei jedenfalls vorrangig ein solches der Gläubiger. Das ist bezüglich der Differenzhaftung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG richtig,230 gilt aber nicht, soweit sich das Interesse auf das Bereitstellen eines als Agio versprochenen Wertes bezieht. Insoweit ist das Wertinteresse ein ureigenes der Gesellschaft. Es darf ferner nicht übersehen werden, dass sich die Trennung zwischen Wert- und Tauglichkeitsinteresse nicht immer in der Deut222  Heinrich,

S.  56 ff. S. 56 ff., insbes. S. 61; zust. Trölitzsch, S. 277 mit Fußnote 68. 224  Heinrich, S. 56 ff. zu § 9 GmbHG. 225  Trölitzsch, S.  277 f. 226  Trölitzsch, S. 278 mit Fußnote 69. 227  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 179. 228  A. A. Bartels, S. 63, S. 6 f., der die Anwendung kaufrechtlicher Mängelrechte insbesondere auf das Interesse an einer vollständigen Kapitalaufbringung stützt; ähnlich Gruber, Sachgründung, S. 38. 229  Heinrich, S. 56 ff., insbes. S. 61; Trölitzsch, S. 277 mit Fußnote 68. 230  Nur darauf beziehen sich auch die Ausführungen von Heinrich, S. 56 ff. und Trölitzsch, S.  277 f. 223  Heinrich,

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Teil 2: Die Schlechtleistung

lichkeit durchhalten lässt, die die Begriffsbildung suggeriert: Richtig ist zwar die Feststellung, dass es Fälle gibt, in denen eine Beeinträchtigung des Tauglichkeitsinteresses keine Beeinträchtigung des Wertinteresses nach sich zieht und die daran anknüpfenden Rechtsfolgen demzufolge nicht auslöst.231 Das ist immer dann der Fall, wenn der „Mangel“ nicht zu einem Absinken des Sachwertes unter den Zielwert führt. Ferner trifft es zu, dass die für ein enttäuschtes Wertinteresse erfolgende Kompensation keinen vollen Ausgleich für ein gleichzeitig enttäuschtes Tauglichkeitsinteresse bieten muss.232 Daran ist beispielsweise dann zu denken, wenn der Sachwert aufgrund des Mangels halbiert ist, die Differenzhaftung aber zum Ausgleich einer geringeren Wertdifferenz führt, weil nicht der volle Sachwert als Anrechnungsbetrag vorgesehen war. Zusammenhänge und Überschneidungen sind aber immer dann denkbar, wenn sich ein „Mangel“ auf den Sachwert auswirkt, was häufiger zu bejahen als zu verneinen sein wird. Denn immerhin richtet sich der maßgebliche Wert nach dem Gebrauchswert, den die konkrete Sache für die betroffene Gesellschaft hat. Vor diesem Hintergrund drängt sich ein Einwand gegen den eigenständigen Schutz des Tauglichkeitsinteresses förmlich auf: Die Gesellschaft hätte es selbst in der Hand gehabt, sich gegen die mit der Tauglichkeitsminderung einhergehende Wertminderung zu schützen, indem nämlich entweder ein höherer Anrechnungsbetrag oder ein Agio festgesetzt wird. Wäre das geschehen, schuldete der Inferent die Wertdifferenz und leistete dadurch mittelbar auch Ersatz für das enttäuschte Tauglichkeitsinteresse. Sowohl der Nennbetrag des für die Sache gewährten Geschäftsanteils als auch die Festsetzung (bzw. das Unterbleiben der Festsetzung) eines Agios sind das Ergebnis von Verhandlungen zwischen den Gründern bzw. (bei der Kapitalerhöhung) zwischen dem Inferenten und der Gesellschaft. Sie stellen also Kompromisse dar. Man könnte nun meinen, ein Vorgehen unter dem Gesichtspunkt des enttäuschten Tauglichkeitsinteresses konterkarierte den Umstand, dass es der Gesellschaft nicht gelungen ist, in Höhe der durch die Tauglichkeitsminderung (regelmäßig) eintretenden Wertminderung den Schutz ihres Wertinteresses und damit eine verbindliche Fixierung des Äquivalenzverhältnisses233 durch die Festsetzung eines Agios auszuhandeln. 231  Heinrich, S. 61 unter b); das übergeht Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 260 mit der Aussage, die Unterscheidung zwischen Minderwert und Fehler sei hinfällig, sobald der Gläubigerschutz betroffen sei; das ist er nämlich eben nicht zwangsläufig. 232  Heinrich, S.  62 f. 233  Vgl. dazu (für das Aktienrecht) Ekkenga  / Bayer, in: Das Kapital der AG in Europa, S. 342, 351 f.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung129

Zu Verdeutlichung folgendes Beispiel: • A soll für einen Geschäftsanteil von 20.000 € (Nennbetrag) einen LKW einbringen. Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, der LKW sei 25.000 € wert. Da A eine Differenzhaftung fürchtet, wird von der Festsetzung eines Agios abgesehen. Wie sich herausstellt, ist der LKW wegen eines unbekannten Unfallschadens nur 20.000 € wert. Die Wertabweichung als solche begründet hier keine Schlechtleistung, da das Bereitstellen des über den Nennbetrag des Geschäftsanteils hinausgehenden Wertes nicht verbindlich gemacht wurde. Kann es dann aber angehen, der Gesellschaft ein Vorgehen unter dem Gesichtspunkt der Mangelhaftigkeit zu ermöglichen, oder muss sie sich nicht vielmehr an dem Verhandlungsergebnis (Unterbleiben der Agiofestsetzung) festhalten lassen? Im der Analogie zuneigenden Schrifttum scheint man diese Konstellation ohne Weiteres kaufrechtlich beurteilen zu wollen: Die Bedeutung der Anwendung kaufrechtlicher Vorschriften wird gerade darin erblickt, dass sie Ansprüche der Gesellschaft dann nach sich ziehen, wenn der Wert der Sache höher ist als der Nennbetrag des für sie gewährten Geschäftsanteils.234 Dass dies nur im Fall des offenen Agios gelten soll, wird nicht gesagt.235 Angesichts der Tatsache, dass dann ohnehin die verschuldensunabhängige Differenzhaftung bezüglich des Agios eingreift, machte eine solche Sichtweise auch wenig Sinn, denn dann ist der Schutz der Gesellschaft ohnehin vom Nennbetrag des Geschäftsanteils abstrahiert und der Ersatz von einem Abstellen auf den Mangel oder das Tauglichkeitsinteresse nicht abhängig. Es ist somit festzuhalten, dass man ein Vorgehen der Gesellschaft wegen ihres beeinträchtigten Tauglichkeitsinteresses auch dann für möglich hält, wenn gleichzeitig ein Wertinteresse beeinträchtigt ist, die Gesellschaft einen (selbständigen) Schutz dieses Wertinteresses aber nicht aushandeln konnte. Weiterhin zeigt das Fehlen von Begründungen dieses Ergebnisses, dass man es anscheinend für selbsterklärend und nicht rechtfertigungsbedürftig hält. Man nimmt also offenkundig an, dass Werthaltigkeit und Tauglichkeit trotz der bestehenden Wechselwirkungen unabhängig voneinander zu schützen sind. Grundsätzliche Bedenken sprechen nicht gegen diese Annahme: Eine gesetzliche Vorgabe, nach der die Einlagepflicht des Inferenten allein durch den 234  Heinrich, S. 62 f. mit Beispielen; Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 9; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 21; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 23. 235  Andeutungsweise Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 21, der immerhin fordert, die Sache müsse nach dem Gesellschaftsvertrag (Hervorhebung durch Verf.) mit einem höheren Wert geschuldet gewesen sein; ähnlich möglicherweise Winter  /  Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 23: „Vereinbarung einer den Nennbetrag wertmäßig übersteigenden Leistung“; beide Ausführungen machen aber nicht klar, ob damit das Verbindlichmachen dieses höheren Wertes gemeint ist.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

einzubringenden Wert bestimmt ist, existiert nicht. Insbesondere kann § 54 Abs. 1 AktG bei Sacheinlagen keine (in der GmbH: analoge) Geltung beanspruchen; denn der Ausgabebetrag definiert nur bei Bareinlagen den Einlagegegenstand, während bei Sacheinlagen der Einlagegegenstand durch die Sacheinlagevereinbarung definiert wird und der Ausgabebetrag allein den Umfang der Wertgarantie bestimmt.236 Bestehen gesetzliche Vorgaben nicht, kommt es entscheidend auf die Interessen der Parteien an. Wenn das Unterbleiben der Festsetzung eines Agios nicht gerade der Ungewissheit hinsichtlich der Mangelfreiheit der Sache Rechnung tragen sollte, dann gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass nach dem Willen der Beteiligten die Sache schon dann als wie geschuldet anzusehen sein sollte, wenn sie den festgesetzten Wert erreicht. Die von §§ 433 ff. BGB geschützte Erwartung in bestimmte Eigenschaften und Eignungen der Sache hegen die Mitgesellschafter unabhängig davon, ob ein der Sache beigemessener Mehrwert verbindlich geschuldet sein soll. Immerhin werden sich die Mitgesellschafter zu einem Verzicht auf die Festsetzung eines Agios gerade dann und deshalb bereit finden, wenn und weil sie ihren relativen Machtverlust auch ohne ein Agio allein durch die versprochene Sachleistung als hinreichend kompensiert betrachten. Die Kompensationseignung, die sie der Sache beimessen, richtet sich ganz maßgeblich nach den Eigenschaften und Eignungen, die sie von ihr erwarten. Das legt es nahe, im Verzicht auf die Festsetzung eines Agios nicht die Erklärung zu erblicken, die Sache ungeachtet bestimmter Eigenschaften stets als wie geschuldet annehmen zu wollen. Für einen dahingehenden Willen fehlt jeder Anhaltspunkt. Vielmehr wird lediglich auf eine die gesetzliche Wertdeckungsgarantie übersteigende rechtsgeschäftliche Wertdeckungsgarantie hinsichtlich eines den Nennbetrag des Geschäftsanteils übersteigenden „Ausgabebetrages“ verzichtet. Das nimmt dem Inferenten oberhalb der Grenze des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG das Risiko einer Überbewertung der Sache. Für die Annahme, die Mitgesellschafter hätten das Risiko von Fehlvorstellungen und enttäuschten Erwartungen abweichend von der kaufrechtlichen Regelung generell allein zu tragen, stellt der Verzicht auf die Festsetzung eines Agios demgegenüber keine Grund­lage dar. Hilfreich für die vorzunehmende Differenzierung sind insofern die eigentlich nur auf das Verhältnis der Mängelhaftung zu § 9 GmbHG bezogenen Ausführungen von Trölitzsch: Die Werthaltigkeitshaftung soll die (von Trölitzsch in diesem Zusammenhang unter dem Begriff des „Finanzierungs­ risikos“237 zusammengefassten) Risiken abfedern, die mit der Bewertung von Sachen einhergehen. Im Anwendungsbereich des § 9 GmbHG geht es insoweit um die Risiken für die Gläubiger, im Falle eines Agios geht es in 236  Maier-Reimer, 237  Trölitzsch,

FS Bezzenberger (2000), S. 253, 257. S. 278 in Fußnote 69.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung131

der Höhe des Mehrwertes um die Risiken für die Mitgesellschafter. Sie hat in der Höhe des verbindlich geschuldeten Wertes der Inferent zu tragen, und zwar unabhängig von den Ursachen für die Wertabweichung:238 Es wird sozusagen unterstellt, der Inferent hätte den verbindlich geschuldeten Wert alternativ zur Sachleistung auch in bar bereitgestellt. Demgegenüber geht es bei der Mängelhaftung um die Verteilung des Investitionsrisikos: Oben wurde bereits dargelegt, dass der Vorgang der Sachkapitalaufbringung als das Abkürzen eines gestreckten Erwerbsvorgangs gedacht werden muss. Es ist also der Fall dahingehend abzuwandeln, dass der Inferent der Gesellschaft erst Barmittel in der durch den Ausgabebetrag definierten Höhe bereitstellt, und dass diese dann zum Erwerb der Sache verwendet werden.239 Das Finanzierungsrisiko betrifft den ersten dieser Vorgänge, das Investitionsrisiko den zweiten. Die Festsetzung eines Ausgabebetrages bzw. des Anrechnungsbetrages und ggf. eines Agios dient der Verteilung des erstgenannten Risikos. Damit ist aber keine Regelung darüber getroffen, wer das Risiko tragen soll, dass sich die Investitionsentscheidung240 als nicht opportun erweist, weil die Sache nicht diejenigen Eigenschaften und Eignungen aufweist, die ihr beigemessen wurden. Die Unterscheidung zwischen Wert- und Tauglichkeitsinteresse ist daher gerechtfertigt, weil es um den Schutz vor unterschiedlichen Risiken geht: Das Wertinteresse knüpft an das Finanzierungsrisiko an und ist durch dessen ausdrückliche Verteilung, die durch die Festsetzung des Nennbetrags des Geschäftsanteils und ggf. eines Agios erfolgt, determiniert. Demgegenüber dient die Anerkennung eines Tauglichkeitsinteresses dem Abmindern des Investitionsrisikos: Der Schutz, den die Gesellschaft bei einem gestreckten Erwerbsvorgang im Rahmen des Investitionsgeschäfts genossen hätte, soll ihr nicht deshalb versagt bleiben, weil der Vorgang abgekürzt wurde. Sie wird, mit anderen Worten, so gestellt, als hätte sie vom Inferenten eine 238  Maier-Reimer,

FS Bezzenberger (2000), S. 253, 256 f. Bartels, S. 86: Sacheinlagevereinbarung enthält vorweggenommene Verwendung des aufzubringenden Kapitals. 240  Vgl. Schulze-Osterloh, ZGR 1993, 420, 429: Einbringung einer Sacheinlage sei (bilanzrechtlich) ein Anschaffungsgeschäft; darin kommt der Investitionscharakter begrifflich zum Ausdruck. In der Sache ist er aber von der bilanzrechtlichen Einordnung unabhängig, vgl. (aus steuerrechtlicher Sicht) Schulze zur Wiesche, GmbHR 1988, 31, 33: Es handle sich mangels getätigter Aufwendungen nicht um ein Anschaffungsgeschäft, aber doch um einen aus der Sicht des Gesellschafters „zumindest tauschähnlichen Vorgang“. Daran zeigt sich, dass das Abkürzen des Erwerbsvorgangs zwar das Fehlen von „echten“ Aufwendungen der Gesellschaft bedingt, dem Vorgang aber nicht die Nähe zu den Investitionscharakter besitzenden Austauschgeschäften nimmt. Der Investitionscharakter kommt darin zum Ausdruck, dass nach allgemeiner Auffassung der Zeitwert als Ausgabenersparniswert den zulässigen Höchstwert für den Anrechnungsbetrag darstellt. 239  Zutr.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

Bareinlage und ggf. ein Agio in bar erhalten und anschließend von diesem den Einlagegegenstand im Wege eines Verkehrsgeschäfts erworben. Auch in diesem Fall hätte der Inferent Vermögen in Höhe des Ausgabebetrages bereitstellen müssen und daneben die Leistung einer mangelfreien Sache geschuldet. Ebenso verhält es sich bei dem ähnlich gelagerten Fall der Sachübernahme:241 Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass die Gesellschaft dem Inferenten eine Vergütung für von diesem zu leistende Sachwerte schuldet und die Einlagepflicht durch die Verrechnung mit dieser Vergütung getilgt wird.242 Bei der Sachübernahme hat der Inferent für den durch die Gesellschaft übernommenen Gegenstand unstreitig nach den für diesen Übernahmevertrag243 geltenden Vorschriften Gewähr zu leisten,244 haftet also beim Kauf nach Kaufrecht. Dass das GmbHG die Sachübernahme in § 5 Abs. 4 nicht (mehr) eigens erwähnt und sie demzufolge für die Zwecke des Kapitalaufbringungsrechts als Unterfall der Sacheinlage im weiteren Sinne anzusehen ist,245 bewirkt trotz der Unterschiede zur Sacheinlage im engeren Sinne eine Annäherung beider Fälle, die sich im wirtschaftlichen Ergebnis durchaus nahe stehen.246 Dann ist es konsequent, beide Fälle einander auch gewährleistungsrechtlich anzunähern.247 Da somit die Verknüpfung von Finanzierung und Investition der gedanklichen Trennung beider Vorgänge im Rahmen der Sachübernahme nicht entgegensteht, ist bei der Sacheinlage im engeren Sinne nicht anders zu entscheiden. Wenn die den Analogieschluss ablehnende Auffassung an das Erbringen einer für den Verwendungszweck untauglichen Sache eigenständige Rechtsfolgen anknüpft,248 dann erkennt sie damit in der Sache ein schützenswertes Tauglichkeitsinteresse der Gesellschaft an. Der eigene Ausgangspunkt, der Inferent hafte nur auf den Sachwert, ist damit aufgegeben. Die in diesem Zusammenhang befürwortete Parallele zur Unmöglichkeit249 verfängt nicht: 241  Maßgeblich auf Parallele dazu abstellend Schaefer  /  Grützediek, DB 2006, 1040, 1042. 242  Bayer, in: Lutter  /  Hommelhoff, § 5 Rn. 38; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 5 Rn. 16; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 187. 243  Gemeint ist das schuldrechtliche Erwerbsgeschäft, vgl. Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 194. 244  Bayer, in: K. Schmidt  / Lutter, § 27 Rn. 48; Hueck / Fastrich, in: Baumbach /  Hueck, § 5 Rn. 42; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 5 Rn. 40; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 204; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 117; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 74. 245  Ausführlich Wohlschlegel, DB 1995, 2053, passim. 246  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, §  5 Rn.  16. 247  Für gewährleitungsrechtliche Parallele auch Schaefer  / Grützediek, DB 2006, 1040, 1042; Trölitzsch, S. 275 f. in Fußnote 60. 248  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 181; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 59; Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 177 f.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung133

Bei einer streng wertbezogen verstandenen Leistungspflicht des Inferenten hat eine für den Verwendungszweck unbrauchbare Sache mit dem Fall der Unmöglichkeit nichts zu tun. Einer für die Gesellschaft unbrauchbaren Sache kommt mindestens ihr Liquidationswert zu. Entspricht dieser dem Anrechnungsbetrag, ist auf Finanzierungsseite das geschehen, was vereinbart war. Im Fall der Unmöglichkeit bleibt hingegen mit der Sachleistung die Finanzierung aus, so dass in vollem Umfang das Wertinteresse enttäuscht ist. Der Fall der unbrauchbaren Sacheinlage lässt sich daher ohne die Anknüpfung an das Investitionsgeschäft und die darin liegende Anerkennung eines selbständig schützenswerten Tauglichkeitsinteresses nicht in die Kategorien des Leistungsstörungsrechts einordnen. 249

Wenn man somit nicht umhin kommt, ein Interesse der Gesellschaft an der Tauglichkeit des Einlagegegenstandes anzuerkennen und insoweit auch auf der Investitionsseite anzusetzen, spricht nichts dagegen, für die Beantwortung der Frage, wann das Tauglichkeitsinteresse in potenziell haftungsbegründender Weise beeinträchtigt ist, auf diejenige Regelungsmaterie zurückzugreifen, die den wirtschaftlich und – wie insbesondere der Vergleich mit der Sachübernahme verdeutlicht – rechtlich ähnlichen Fall des Kaufs betrifft. Zuzugeben ist aber, dass sich die Trennung von Finanzierung und Investition bzw. von Wert und Tauglichkeit bei der Sacheinlage nicht immer durchhalten lässt.250 Sobald wegen eines Mangels der Wert unter den verbindlich gemachten Zielwert sinkt, greift nämlich die Werthaltigkeitshaftung ein und erfolgt eine Kompensation demzufolge schon auf Finanzierungsund nicht erst auf Investitionsseite. Und umgekehrt werden Rechtsfolgen, die sich aus der Mangelhaftigkeit ergeben, nicht ohne Auswirkungen auf den der Gesellschaft zugeführten Wert sein. Darin liegt auch ein Unterschied zum gestreckten Erwerbsvorgang und zur Sachübernahme: Die Gewährleistung betrifft dort nicht den Einlagegegenstand und erfolgt demzufolge isoliert auf der Investitionsseite, während sie hier hinsichtlich des Einlagegegenstandes eingreift und insofern auch die Finanzierungsleistung betrifft. Diese Problematik geht mit der Abkürzung des Erwerbsvorgangs zwangsläufig einher, da Finanzierung und Investition uno actu erfolgen. Dass die Trennung nicht vollumfänglich funktioniert, gibt aber keinen Anlass, die Folgen einer Abkürzung des Erwerbsvorgangs dahingehend zu bestimmen, dass sämtliche Investitionsrisiken, anders als beim gestreckten Erwerb, von der Gesellschaft zu tragen sind. Vielmehr ist nach einer Lösung zu suchen, die dazu führt, dass die Beteiligten weder besser noch schlechter 249  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 181; Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 177; Ulmer, in: Hachenburg, § 5 Rn. 96. 250  In diese Richtung zielt die (die genannten Begriffe nicht aufgreifende) Kritik von Röhricht, in GK AktG, § 27 Rn. 177.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

gestellt sind, als sie es bei einem gestreckten Erwerbsvorgang wären. Dazu ist die Anwendung des kaufrechtlichen Mangelbegriffs erforderlich, weil er es erlaubt, eine angemessene und dem gestreckten Erwerb nachempfundene Verteilung des Investitionsrisikos vorzunehmen. Der Verschränkung von Finanzierung und Investition muss aber bei der Bestimmung der Rechtsfolgen Rechnung getragen werden. Namentlich ist auf Konkurrenzebene nach Lösungen zu suchen, die eine Überkompensation vermeiden. Ferner ist im Einzelfall genau zu untersuchen, ob der Wille zur Verteilung des Finanzierungsrisikos nicht Rückschlüsse auf die Verteilung des Investitionsrisikos erlaubt. So ist etwa denkbar, dass Bewertungsunsicherheiten ausschließlich oder in erster Linie auf der Ungewissheit über eine bestimmte Eigenschaft der Sache beruhten. Lässt sich die Gesellschaft in einer solchen Situation auf die Festsetzung eines geringeren Zielwertes ein, ist daran zu denken, ob damit nicht zugleich ein Ausschluss der Haftung für das Vorhandensein dieser ungewissen Eigenschaft gewollt ist.251 c) Der Tatbestand der mangelhaften Sacheinlage bei analoger Anwendung des kaufrechtlichen Mangelbegriffs Ist der kaufrechtliche Mangebegriff grundsätzlich anwendbar, stellt sich die Frage, ob hinsichtlich des Eingreifens einer Haftung für die Mangelfreiheit Besonderheiten aufgrund der kapitalaufbringungsrechtlichen Interessenlage bestehen. aa) Zur Anwendung der §§ 434 f. BGB Was die Anwendung der §§ 434 f. BGB betrifft, wirft die kapitalaufbringungsrechtliche Interessenlage hinsichtlich des Mangelbegriffs keine grundlegenden Besonderheiten auf.252 Bezüglich der Umstände, die Gegenstand von Beschaffenheitsvereinbarungen sein können und der Verwendungen, die vorausgesetzt sein können, ist kein Grund ersichtlich, die Privatautonomie der Beteiligten einzuschränken. Ein solcher kann insbesondere nicht im Gläubigerschutz gesehen werden, da die Differenzhaftung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ungeachtet des Vorliegens eines Mangels im kaufrechtlichen Sinne eingreift. Beachtung verdient aber die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Beschaffenheit als vereinbart anzusehen ist. 251  Zur

Zulässigkeit eines Haftungsausschlusses für Sachmängel noch unten, d) cc). Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66 zum „Fehlerbegriff“; für Rückgriff auf den kaufrechtlichen Mangelbegriff im Personengesellschaftsrecht Schäfer, in: Staub, § 105 Rn. 151 (Mangelbegriff sei dem besonderen Schuldrecht zu entnehmen, und nur die Rechtsfolgen müssten an die gesellschaftsrechtliche Interessenlage angepasst werden). 252  Ebenso



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung135

(1) V  oraussetzungen und Möglichkeiten der Beschaffenheitsvereinbarung, insbesondere Satzungszwang Unproblematisch ist eine Beschaffenheit dann vereinbart, wenn eine Sollbeschaffenheit der Sache bereits in der Satzung angegeben ist. Das wird praktisch selten der Fall sein, zumal die Beteiligten oft bestrebt sind, die Satzung nicht mit Detailregelungen zu überfrachten.253 Das Fehlen einer vereinbarten Beschaffenheit ist – neben der fehlenden Eignung zur vertraglich vorausgesetzten Verwendung – ein Fall des subjektiven Fehlerbegriffs.254 Da es insoweit maßgeblich auf die Absprachen der Parteien ankommt, ist die Annahme nicht fernliegend, dass diese Absprachen denselben Regeln wie die eigentliche Sacheinlagevereinbarung unterliegen. §§ 5 Abs. 4 S. 1, 56 Abs. 1 S. 1 GmbHG verlangen die Bezeichnung des Gegenstandes der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag bzw. im Kapitalerhöhungsbeschluss. Man könnte nun meinen, die Bezeichnung des Sacheinlagegegenstandes verlange die Angabe der vereinbarten Beschaffenheiten. Die Parallele zum Kaufrecht scheint für diese Sichtweise zu sprechen, denn wenn dort die Beschaffenheitsvereinbarung als Teil des Kaufvertrages Grundlage für die inhaltliche Ausgestaltung der Sachleistungspflicht ist, ist nicht einzusehen, warum sie hier nicht Teil der Sacheinlagevereinbarung, die ebenfalls die Grundlage der Sachleistungspflicht darstellt, sein muss. Der letztgenannte Gedanke hilft indes bei der Problemlösung nur vordergründig weiter. Denn in Frage steht nicht, ob die Beschaffenheitsvereinbarung Teil der Sacheinlagevereinbarung sein muss, sondern wann sie es ist. Zu klären ist namentlich, ob sie als deren Bestandteil angesehen werden kann, ohne in der Satzung bzw. im Kapitalerhöhungsbeschluss255 festgehalten zu sein. (a) Meinungsstand Ob es so liegt, ist in Rechtsprechung und Schrifttum nicht geklärt und wird unter diesem Gesichtspunkt, soweit ersichtlich, auch nicht ausdrücklich diskutiert. Noch zum alten Schuldrecht wurde die Auffassung vertreten, Eigenschaftszusicherungen bedürften der Aufnahme in die Satzung.256 Allgemein 253  Vgl.

Lawall / Wille / Konopatzki, AG 2009, 529. zum Entwurf des SMG, BT-Drucks. 14 / 6040, S. 212, rechte Spalte; Faust, in: Bamberger / Roth, § 434 Rn. 4; Westermann, in: MüKo BGB, § 434 Rn. 5. 255  Da dieser seinerseits eine Satzungsänderung darstellt, wird nachfolgend zusammenfassend vom Satzungszwang gesprochen. 256  Bartels, S. 71; vgl. aber Winter  / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 104 unter Bezugnahme auf RGZ 18, 56, 68: Bei „Zusicherungen über die Beschaffenheit“ Aufnahme in den Sachgründungsbericht; vgl. dazu noch unten, bei Fn. 259. 254  Begr.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

findet sich in der Literatur die These, der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag bedürften die Sacheinlage betreffende Nebenabreden immer dann, wenn sie im Hinblick auf den Einlagegegenstand wertrelevant sind oder seiner genauen Identifizierung dienen.257 Wenn aber andererseits beim analogen Rückgriff auf die §§ 434 ff. BGB nur die Rechtsfolgen problematisiert werden und teilweise gar ausdrücklich formuliert wird, die Voraussetzungen der Mängelgewährleistung seien vollumfänglich den §§ 434 f. BGB zu entnehmen,258 dann muss bezweifelt werden, dass dabei an Beschaffenheitsvereinbarungen gedacht und somit deren Satzungszwang festgestellt ist. Noch unter Anlehnung an die Terminologie des alten Schuldrechts wird es vielmehr für erforderlich – und im Umkehrschluss dann wohl ausreichend – gehalten, Eigenschaftszusicherungen in den Sachgründungsbericht (§ 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG) aufzunehmen.259 Wenn danach selbst für die in ihren Rechtsfolgen weiterreichende Eigenschaftszusicherung kein Satzungszwang bestehen soll, würde es zumindest verwundern, sollte auf dieser Grundlage die Vereinbarung von Beschaffenheiten der Aufnahme in die Satzung bedürfen. Einen Anhaltspunkt für die Sichtweise der Rechtsprechung gibt möglicherweise ein Urteil des BGH aus dem Jahr 1966:260 Im dort zu entscheidenden Fall war eine KG als Sacheinlage in das Vermögen einer neugegründeten GmbH eingebracht worden. Der BGH führte aus, der von den Beteiligten angestrebte Übergang der Passiva in das GmbH-Vermögen sei Teil des Einlageversprechens (Übergang der KG mitsamt Aktiva und Passiva) und bedürfe deshalb der Aufnahme in die Satzung.261 Da das Gericht hier maßgeblich darauf abstellt, der die Gesellschaft verpflichtende Teil (Pas­ sivenübergang) bilde „mit dem Einlageversprechen ein einheitliches Ganzes“,262 ist daraus der Schluss gezogen worden, Absprachen bezüglich des Sacheinlagegegenstandes seien nach Auffassung des BGH einer satzungsexternen Regelung nur dann zugänglich, wenn sie kein einheitliches Ganzes mit dem Einlageversprechen an sich bildeten.263 Das führe im Ergebnis zu der aus § 139 BGB bekannten Frage des Vorliegens eines einheitlichen Rechtsgeschäfts.264 Unabhängig davon, ob man den Schluss auf 257  Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 39; Mülbert, AG 2003, 281, 286 f.; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 129; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 86. 258  Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66. 259  Geßler, BB 1980, 1385, 1387; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 5 Rn. 53; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 161. 260  BGH, Urteil v. 02.05.1966 – II ZR 219 / 63, BGHZ 45, 338. 261  BGH, a. a. O., Tz. 22, BGHZ 45, 338, 342. 262  BGH, a. a. O., Tz. 22, BGHZ 45, 338, 342. 263  Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S. 453, 458 f. 264  Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S. 453, 458 f., die Sichtweise des BGH aber ablehnend, a. a. O. S. 464.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung137

§ 139 BGB für richtig hält, ist vorrangig zu klären, ob die erstgenannte Schlussfolgerung zutrifft. Tut sie das, können außerhalb der Satzung getroffene Beschaffenheitsvereinbarungen nur dann Rechtswirkungen entfalten, wenn sie mit der Vereinbarung der Sachleistung selbst kein einheitliches Ganzes bilden. Ob die Aussage des BGH wirklich diese Reichweite hat, ist allerdings nicht ganz eindeutig. Denn dem BGH ging es darum, darzulegen, dass und warum eine die GmbH treffende Verpflichtung (die sich aus dem Übergang der Passiva ergibt) ohne dahingehende Verpflichtungserklärung eines Geschäftsführers namens der Gesellschaft wirksam war. Er stellte insoweit eine Parallele zu den Festsetzungen der (lediglich begünstigenden) Sacheinlage nach § 5 Abs. 4 GmbHG (damals § 5 Abs. 3 GmbHG) auf und verwies auf deren unmittelbare Wirkung zwischen Inferent und Gesellschaft.265 Unmittelbar lassen sich den Ausführungen des BGH daher (nur) die beiden folgenden Aussagen entnehmen: 1. Soll die Gesellschaft eine mit dem Einlageversprechen in engem Zusammenhang stehende Verpflichtung treffen, so bedarf diese der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag nach § 5 Abs. 4 GmbHG. 2. Wird eine solche Verpflichtung in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen, wirkt sie ebenso unmittelbar für und gegen die Gesellschaft wie die übrigen Festsetzungen des § 5 Abs. 4 GmbHG. Es findet sich dort demzufolge keine eindeutige Aussage zur Formbedürftigkeit solcher Nebenabsprachen zur Sacheinlagevereinbarung, die nicht die Begründung einer Verpflichtung der Gesellschaft zum Gegenstand haben. Ebenso verhält es sich mit der in diesem Zusammenhang bisweilen angeführten266 Aussage des RG:267 Auch dort ging es um Wirksamkeitsanforderungen, die an eine die Gesellschaft verpflichtende Nebenabrede zur Sacheinlagevereinbarung zu stellen sind. Andererseits stellt der BGH ganz allgemein auf das Vorliegen eines einheitlichen Ganzen ab.268 Diese allgemein gehaltene Begründung lässt sich durchaus so interpretieren, dass es nach Auffassung des BGH immer auf die Einheit von Einlageversprechen und der konkreten Absprache ankommt, unabhängig davon, ob diese Absprache für die GmbH verpflichtende oder andere Auswirkungen haben soll. Was der BGH an dieser Stelle vornahm, war vermutlich nichts anderes als die von ihm favorisierte Auslegung des § 5 Abs. 4 (damals § 5 Abs. 3) GmbHG. Dann aber ist es folgerichtig, die Reichweite der Aussage auf jede Form von Absprache bezüglich der Sacheinlage zu beziehen, also unabhängig von 265  BGH

a. a. O., Tz. 22, BGHZ 45, 338, 342 f. etwa Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 129. 267  RG, Urt. v. 11.06.1926 – II 471 / 25, RGZ 114, 77, 81 f. 268  BGH a. a. O., Tz. 22, BGHZ 45, 338, 342. 266  Vgl.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

einem die GmbH verpflichtenden Charakter. Die Norm verlangt die Aufnahme solcher Absprachen in die Satzung, die den „Gegenstand der Sacheinlage“ betreffen. Das soll nach Ansicht des BGH der Fall sein, wenn sie mit der Festsetzung des Einlagegegenstandes ein einheitliches Ganzes bilden. Ob dies bei Beschaffenheitsvereinbarungen der Fall ist, hat der BGH nicht entschieden. Angesichts der Tatsache, dass Beschaffenheitsvereinbarungen das „Wie“ der Sachleistungspflicht unmittelbar ausgestalten, liegt es nahe, das Vorliegen eines einheitlichen Ganzen und damit den Satzungszwang zu bejahen. Die dargestellte Literaturauffassung, die identifizierende und wertrelevante Nebenabreden dem Satzungszwang unterwerfen will, müsste die Frage regelmäßig bejahen, da eine Beschaffenheitsvereinbarung zumindest eine dieser Voraussetzungen – zumeist die der Wertrelevanz – in aller Regel erfüllen wird. Allerdings ist auch dieser Literaturstandpunkt nicht ganz eindeutig, da die Rechtsfolge einer zu unrecht unterbliebenen Aufnahme der Nebenabrede in die Satzung darin erblickt wird, dass sich der Inferent gegenüber der Gesellschaft nicht auf sie berufen kann.269 Das lässt den Schluss zu, dass man, ähnlich wie in der Rechtsprechung, zumindest vorrangig nicht den Fall meint, in dem die Gesellschaft begünstigende Vereinbarungen bezüglich des Einlagegegenstandes getroffen werden. So liegt es jedenfalls bei solchen Beschaffenheitsvereinbarungen, die das Pflichtenprogramm des Inferenten verschärfen. Ohnehin besteht in der Literatur seit jeher die Tendenz, im Grundsatz Angaben über den Einlagegegenstand ausreichen zu lassen, die diesen zweifelsfrei identifizieren, und davon (zumindest ausdrücklich) nicht bei jeder wertrelevanten Abrede abzuweichen, sondern nur bei wertmindernden.270 Für eine dahingehende Begrenzung spricht auch, dass nicht angenommen wird, die Praxis des Abschlusses separater Einbringungsverträge271 scheitere daran, dass die darin enthaltenen Konkretisierungen und Erfüllungsmodalitäten wegen der fehlenden Aufnahme in die Satzung keine Rechtswirkungen entfalten könnten.272 Dieser Schluss läge eigentlich nahe, wenn man Konkretisierung und Wertrelevanz immer als Grund für den Satzungszwang ansähe.

269  Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 129; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 86. 270  Vgl. Priester, BB 1980, 19, 20, der zwar auf die Wertrelevanz der Abrede abstellt, dies aber lediglich im Zusammenhang mit einer Schuldübernahme thematisiert. 271  Gemeint sind solche (oft privatschriftlich getroffene) Verträge, die die in der Satzung getroffene Sacheinlageverpflichtung näher ausgestalten und die Erfüllungsmodalitäten regeln, vgl. Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S. 453, 454; Mülbert, AG 2003, 281, 284. 272  Vgl. Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 131 f.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung139

(b) Stellungnahme Die Klärung der Frage – sei es nun unter dem von der Rechtsprechung aufgeworfenen Aspekt oder unter dem aus der Literatur bekannten – hat in jedem Fall bei der Auslegung des § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG anzusetzen.273 Der Wortlaut des § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG ist nicht eindeutig,274 spricht aber eher gegen die Notwendigkeit der Aufnahme von Beschaffenheitsvereinbarungen in die Satzung. Denn wenn sich der Inferent zur Einbringung des Gegenstandes X in das Gesellschaftsvermögen verpflichtet, ist der Gegenstand in der Satzung bezeichnet, sofern er nur hinreichend konkretisiert und damit identifizierbar ist.275 Das gilt unabhängig davon, ob er nach der Abrede der Beteiligten bestimmte Beschaffenheiten aufweisen soll oder nicht. Entscheidend für die Beantwortung der Frage dürfte aber letztlich der Sinn und Zweck des in § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG angeordneten Satzungszwanges sein.276 Dadurch, dass der Gegenstand der Einlage und der Anrechnungswert auf die Einlagepflicht in der Satzung klar benannt werden müssen, ist der Maßstab für die Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG und für die Werthaltigkeitsprüfung durch das Registergericht (§ 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG)277 festgelegt.278 Eine Sacheinlage, die ohne die erforderliche Festsetzung erfolgt, stellt eine verdeckte Sacheinlage mit den bekannten nachteiligen Rechtsfolgen für den Inferenten (und die Geschäftsführer) dar. § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG ist somit Teil des Normengefüges, das der Sicherung einer realen Kapitalaufbringung und der Offenlegung der Kapitalgrundlage der Gesellschaft dient.279 Da die reale Kapitalaufbringung durch eine außerhalb der Satzung liegende Sacheinlagevereinbarung nicht automatisch leiden muss, solange die Sacheinlage nur werthaltig ist und dies im Rahmen einer Präventivkontrolle überprüft wird, liegt es nahe, die Bedeutung des Satzungszwanges auch in der damit einhergehenden Publizität zu erblicken.280 273  Ähnlich

Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S. 453, 464. zu § 27 Abs. 1 S. 1 AktG Lawall / Wille / Konopatzki, AG 2009, 529, 530. 275  Ähnlich Priester, BB 1980, 19, 21: Das Gesetz fordere die Bezeichnung, nicht die Beschreibung des Einlagegegenstandes. 276  Übereinstimmend zu §  27 Abs.  1 S.  1 AktG Lawall / Wille / Konopatzki, AG 2009, 529, 530. 277  Zwar stellt nun (seit dem MoMiG) nicht mehr jede Überbewertung ein Eintragungshindernis dar, sondern nur noch die nicht unwesentliche. Das ändert aber nichts daran, dass das Registergericht den in der Satzung angegebenen Anrechnungswert der Sacheinlage als deren Soll-Wert zugrunde legt. 278  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 15; Priester, BB 1980, 19, 21. 279  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, §  5 Rn.  15; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 86. 280  Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 15; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 127; für Nebeneinander der Regelungsziele (Publizität und Präventiv274  Ebenso

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Teil 2: Die Schlechtleistung

(aa) Publizitätserfordernis der Beschaffenheitsvereinbarung? Die Vereinbarung von Sollbeschaffenheiten der Sacheinlage kann demnach nur dann der Aufnahme in die Satzung bedürfen, wenn es sich dabei um eine für die Gesellschaftsgläubiger potenziell relevante Information handelt. Es müssten sich also mögliche Gefährdungen von Gläubigerinteressen denken lassen, die daraus resultieren, dass Beschaffenheitsvereinbarungen hinsichtlich der Sacheinlage ohne die Aufnahme in die Satzung ihnen möglicherweise unbekannt bleiben. Des Weiteren müssten diese Gläubigerinteressen solche sein, die § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG ihrer Art nach schützen soll. Ein Interesse der Gläubiger an der Kenntnis vom (Nicht-)Vorhandensein von Beschaffenheitsvereinbarungen lässt sich recht einfach begründen:281 Bestimmte Beschaffenheiten der Sache können maßgeblich ihren Nutzen für die Gesellschaft bestimmen. Es kann insofern gerade in der Gründungsphase die Überlebenswahrscheinlichkeit der Gesellschaft maßgeblich davon abhängen, dass die Sache eine bestimmte Beschaffenheit aufweist, um wie gewünscht für das Geschäft nutzbar zu sein. Erkennt beispielsweise ein fachkundiger Kreditgeber, dass die Sache aufgrund der getroffenen Beschaffenheitsvereinbarungen nur einen sehr begrenzten Nutzen für die Gesellschaft verspricht, wird er sein Ausfallrisiko mit guten Gründen höher einschätzen, als wenn vielversprechende Beschaffenheiten vereinbart wären. Möglicherweise sieht er das Risiko sogar als höher an, als wenn ihm die Beschaffenheitsvereinbarung unbekannt wäre. Ob es so liegt, hängt davon ab, ob die Qualität der Sache unter dem zu erwartenden Standard liegt. Das hängt vor allem damit zusammen, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung in ihrem „Anwendungsbereich“ den Rückgriff auf die Mängel des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB sperrt.282 Ein Publizitätsinteresse lässt sich daher schon aus der Sperrfunktion der Beschaffenheitsvereinbarung ableiten, da sie das Pflichtenprogramm des Inferenten – unbeschadet der Wertdeckungspflicht – limitieren kann. Aber auch dann, wenn die Beschaffenheiten nicht so vereinbart sind, dass die Qualität der Sache unter dem anderenfalls durch die Vorgaben des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB abgesicherten Standard liegt, folgt daraus nicht zwingend, dass die Gläubiger kein Interesse daran haben, von den Vereinkontrolle) auch Priester, BB 1980, 19, 21; Winter  /  Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 86; zu § 27 Abs. 1 AktG ferner Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S. 453, 461 f.; Lawall / Wille / Konopatzki, AG 2009, 529, 530; allgemein zum Zweck der Sacheinlagevorschriften, Publizität und Präventivkontrolle zu sichern, Pentz, GmbHR 2009, 505, 508 f.; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 131. 281  Das ist anscheinend auch die Grundannahme von Bartels, S. 71 im Hinblick auf den Satzungszwang von Eigenschaftszusicherungen. 282  Vgl. § 434 Abs. 1 S. 2 BGB: „Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist …“.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung141

barungen zu erfahren. Denn grundsätzlich wird ein Fremdkapitalgeber seine Investition auf eine möglichst vollständige Informationsgrundlage stützen und hierbei alle die Perspektive der Gesellschaft betreffenden Umstände in Betracht ziehen und abwägen wollen. Ein Informationsinteresse potenzieller Gesellschaftsgläubiger lässt sich daher nicht nur auf die das Pflichtenprogramm des Inferenten limitierende Wirkung der Beschaffenheitsvereinbarung stützen, sondern auch auf die das Pflichtenprogramm erweiternde Funktion. Fraglich ist nun, ob diese Gläubigerinteressen solche sind, deren Schutz § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG bezweckt. Dass den Gläubigern die Kenntnisnahme von der Existenz einer Sacheinlagevereinbarung überhaupt ermöglicht werden soll, hat seinen Grund in den damit einhergehenden Gefahren im Vergleich zur Bargründung.283 Diese bestehen für die Gläubiger vor allem in einer potenziellen Überbewertung der Sacheinlage und dem damit einhergehenden Ausbleiben eines Vermögenszuflusses in voller Höhe des Nennbetrags des Geschäftsanteils.284 Zwar erfährt die Gläubigergefährdung mit der Prüfung durch das Registergericht eine Einschränkung. Gleichwohl kann nicht ausgeschlossen werden, dass Überbewertungen bei dieser Prüfung übersehen werden. Insofern können Gläubiger, die von der Sacheinlagevereinbarung wissen, diese Eventualität zumindest ins Kalkül ziehen. Ob die Kenntnis von Beschaffenheitsvereinbarungen eine ähnliche Funktion erfüllen kann, erscheint zweifelhaft. Denn es kann nicht abstrakt und generalisierend gesagt werden, dass die Existenz einer Beschaffenheitsvereinbarung zusätzliche Risiken für die Gesellschaftsgläubiger begründet, die bei einer Bargründung nicht auftreten und deshalb der Publizität bedürfen. Die Garantiefunktion des Stammkapitals macht es erforderlich, dass der Gesellschafter eine werthaltige Einlage erbringt. Die Festsetzung des Anrechnungsbetrages in der Satzung bestimmt den Umfang dieser Garantie, denn an diesem Werteinbringungsversprechen wird der Gesellschafter – ggf. im Wege der Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG – im Gläubigerinteresse festgehalten. Für versprochene Beschaffenheiten gibt es keine vergleichbare Garantiehaftung, die auch im Gläubigerinteresse gar nicht geboten ist, da die Werthaltigkeitshaftung sogar dann eingreift, wenn die Sache alle versprochenen Beschaffenheiten aufweist, aber dennoch nicht den garantierten Wert erreicht. Insofern wird der Gläubigerschutz durch die publizitätspflichtige Vereinbarung eines Soll-Wertes determiniert und nicht durch die Vereinbarung einer Soll-Beschaffenheit.285 Deshalb kann die Aufnahme 283  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 62 f.; Priester, BB 1980, 19, 21; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 1. 284  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 15; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 62; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 24. 285  Ähnlich Priester, BB 1980, 19, 22.

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einer Beschaffenheitsvereinbarung in die Satzung mangels korrespondierender Garantiehaftung nicht dasselbe Vertrauen der Gläubiger erwecken wie die obligatorische Angabe des Wertes, den der einzubringende Gegenstand aufweisen muss. Das spricht dagegen, dass das Informationsinteresse der Gläubiger an der Kapitalgrundlage der Gesellschaft Beschaffenheitsvereinbarungen umfasst. Gestützt wird diese Überlegung durch die bereits angesprochene Differenzierung zwischen Finanzierungs- und Investitionsrisiko: Die Vereinbarung von Beschaffenheiten ist relevant für das Vorliegen eines Mangels. Sie berührt daher das Tauglichkeitsinteresse und demzufolge den Investitionsvorgang. Demgegenüber fokussiert der kapitalaufbringungsrechtliche Schutz, wie gesehen, den Finanzierungsvorgang. Nun kann sicherlich nicht geleugnet werden, dass § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG mit der Pflicht zum Bezeichnen der Sacheinlage dazu zwingt, die vorweggenommene Investitionsentscheidung offenzulegen. Die Norm verlangt insofern die Information darüber, dass und wofür die gedachte Bareinlage des Inferenten verwendet wird. Diese Information ist aber in der Satzung auch dann enthalten, wenn Beschaffenheitsvereinbarungen nicht mit veröffentlicht werden, sofern der Einlagegegenstand genau benannt ist. Die weitergehende Information über Beschaffenheitsvereinbarungen würde den Gläubigern die Kontrolle der Opportunität der Investitionsentscheidung ermöglichen oder erleichtern. Dafür, dass ihnen das durch die Aufnahme in die Satzung ermöglicht werden muss, ist dem Gesetz aber kein Anhaltspunkt zu entnehmen. Der Vergleich mit dem gestreckten Erwerbsvorgang spricht dagegen, denn auch hier bestünde eine solche Möglichkeit nicht. Dass sie in diesem Fall auch hinsichtlich des Investitionsobjekts nicht bestünde, spricht ferner dafür, die Bedeutung der Bezeichnung des Einlagegegenstandes insgesamt weniger in der Gläubigerinformation als in der Ermöglichung der Präventivkontrolle zu erblicken. Die für die Gläubiger­ information wichtige Information („Warnung“) ist eher, dass überhaupt eine Sacheinlage vereinbart ist, und in welchem Umfang der Inferent deren Werthaltigkeit garantiert. Es besteht somit zwar ein Interesse der Gläubiger an der Publizität von Beschaffenheitsvereinbarungen. Dessen Schutz ist von § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG jedoch nicht bezweckt. (bb) E  rfordernis einer Präventivkontrolle in Bezug auf Beschaffenheitsvereinbarungen? Dass die Kenntnis von bestehenden Beschaffenheitsvereinbarungen dem Registerrichter die Werthaltigkeitskontrolle erleichtern kann, liegt auf der Hand. Insofern ist ihre Aufnahme in die Satzung durchaus geeignet, zur



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung143

Kontrollfunktion beizutragen. Andererseits darf nicht übersehen werden, dass das Gesetz selbst in den §§ 8 Abs. 1 Nr. 4, 57 Abs. 3 Nr. 3 GmbHG davon ausgeht, dass nicht alle die Sacheinlage betreffenden Umstände in der Satzung geregelt sein müssen.286 Es kann daher nicht argumentiert werden, Beschaffenheitsvereinbarungen bedürften schon deshalb der Aufnahme in die Satzung, weil sie die Gründungsprüfung erleichtern. Dass Abreden mit verpflichtendem, also nicht-dinglichem, Inhalt für den Wert des Einlagegegenstandes bedeutsam sein können, liegt in der Natur der Sache. Es ist umgekehrt kaum eine schuldrechtliche Abrede denkbar, die a priori derart irrelevant für den Sachwert ist, dass sie für die registergerichtliche Kontrolle schlechthin uninteressant ist. Die gesetzliche Offenheit gegenüber schuldrechtlichen Abreden spricht daher für die Möglichkeit der satzungsexternen Regelung auch für den Fall, dass die Aufnahme der Abrede in die Satzung eine höhere registergerichtliche Prüfungsdichte verspricht. Möglicherweise sind diese Abreden dem prüfenden Registerrichter wegen der Regelung der §§ 8 Abs. 1 Nr. 4, 57 Abs. 3 Nr. 3 GmbHG ohnehin auch dann vorzulegen, wenn sie nicht in der Satzung enthalten sind. Für die Prüfung liegt der Unterschied darin, dass die in der Satzung gemachten Festsetzungen Gegenstand der Gründungsprüfung sind: Der Registerrichter prüft, ob die Sacheinlage (mindestens) den Wert aufweist, auf den der dafür gewährte Geschäftsanteil lautet (§ 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG). Diese Prüfung ist ihm nur dann möglich, wenn er weiß, welche Sache er überhaupt auf ihre Werthaltigkeit hin zu überprüfen hat. Ob die Satzungsvorgabe erreicht wird, prüft der Richter insbesondere anhand der nach § 8 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 5 GmbHG einzureichenden Unterlagen.287 Anders als die Satzungsfestsetzungen sind diese Angaben also nicht Gegenstand, sondern Mittel der Kontrolle. Die gesetzliche Differenzierung zwischen der Festsetzung des Gegenstandes der Sacheinlage einerseits und die Sacheinlage betreffenden Abreden andererseits spricht demzufolge gegen den Satzungszwang von Beschaffenheitsvereinbarungen: Gegenstand der Prüfung ist die Werthaltigkeit der Sacheinlage, die dazu führenden Umstände sind es nicht. Die Prüfung durch das Registergericht soll die im Vergleich zur Bargründung besonderen Risiken der Sachgründung für die Gläubiger mindern, also das Finanzierungsri286  Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 132; ähnlich für das Aktienrecht Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S. 453, 460 f.; die von Hoffmann-Becking a. a. O. auf das Zusammenspiel aktienrechtlicher Regelungen gestützte Offenheit des Gesetzes gegenüber schuldrechtlichen Absprachen bringt das AktG in der Neufassung des § 183 Abs. 2 AktG nicht mehr in der ursprünglichen Deutlichkeit (vgl. HoffmannBecking, a. a. O., S. 460) zum Ausdruck; weitergehend gegen Satzungszwang von Nebenabreden Eckardt, in: Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, §  27 Rn.  49. 287  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9c Rn. 7; Tebben, in: Michalski, § 9c Rn. 27.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

siko. Diese Funktion ist aber schon dann erfüllt, wenn sichergestellt ist, dass der versprochene Wert dem Gesellschaftsvermögen zugeflossen ist. Bei der Prüfung, ob das geschehen ist, kann der Registerrichter Beschaffenheitsvereinbarungen auch dann berücksichtigen, wenn sie nicht in der Satzung enthalten sind, sofern sie der Anmeldung wenigstens beigefügt sind.288 Für die Werthaltigkeitsprüfung sind ohnehin weniger die vereinbarten Beschaffenheiten der Sache von Bedeutung als die tatsächlich vorhandenen. Dafür, dass vereinbarte Beschaffenheiten ihrerseits Gegenstand der Prüfung des Registergerichts sind, fehlt jeder Anhaltspunkt im Gesetz. § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG erfordert somit nicht die Aufnahme von Beschaffenheitsvereinbarungen in die Satzung. Der Normzweck beansprucht weder unter dem Gesichtspunkt der Gläubigerinformation noch unter dem der Eröffnung einer Präventivkontrolle Geltung. (cc) Beifügungspflicht von Beschaffenheitsvereinbarungen? Zu klären bleibt, ob Beschaffenheitsvereinbarungen gem. § 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG bzw. § 57 Abs. 3 Nr. 3 GmbHG zwingend der Anmeldung beizufügen sind. Dabei sind zwei Fragen voneinander zu trennen: Es stellt sich erstens die Frage, ob eine Pflicht zur Beifügung von Beschaffenheitsvereinbarungen besteht. Wenn das der Fall ist, bedarf weiter der Klärung, wie sich eine Verletzung dieser Pflicht auswirkt. Üblicherweise werden Beschaffenheitsvereinbarungen in den „Verträgen über die Sacheinlage“ getroffen sein und demzufolge mit diesen vorgelegt werden. Zweifelhaft ist aber, ob daraus im Umkehrschluss folgt, dass diese Gestaltung gewählt werden muss. Relevant wird die Frage vor allem dann, wenn mündliche Absprachen über die geschuldete Beschaffenheit der Sacheinlage getroffen wurden, die nicht schriftlich fixiert sind. Ausnahmsweise mag auch die Urkunde, in der Beschaffenheitsvereinbarungen fixiert sind, absichtlich oder versehentlich nicht vorgelegt worden sein. (α) Existenz einer Pflicht zum Beifügen von Beschaffenheitsvereinbarungen Die gesetzliche Anordnung der Beifügung der Verträge lässt den Schluss zu, dass die alleinige Darlegung der Werthaltigkeit nicht genügt, sondern dass dem Registergericht die Prüfung durch die genaue Offenlegung der Vertragsgestaltung erleichtert werden soll.289 Für die Werthaltigkeitsprüfung 288  Vgl. Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S. 453, 463 (gegen Satzungszwang des Einbringungsvertrages). 289  Hüffer, § 37 Rn. 10; Pentz, in: MüKo AktG, § 37 Rn. 63.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung145

ergibt sich daraus der Vorteil, dass sich der Registerrichter ein umfassendes Bild davon machen kann, was die Beteiligten zur Festsetzung der Sacheinlage und des dafür zu gewährenden Geschäftsanteils bewogen hat. Stößt er bei der Prüfung etwa auf eine vereinbarte Beschaffenheit, die im Sachgründungsbericht und in den nach § 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG einzureichenden Unterlagen keine Erwähnung findet, kann dies ein Hinweis darauf sein, dass die Sache die Beschaffenheit nicht aufweist. Daraus kann sich der Verdacht einer Überbewertung ergeben. Dadurch, dass das Vorhandensein oder Fehlen von Beschaffenheiten den Wert des Einlagegegenstandes maßgeblich mitbestimmt, tragen die Vorstellungen der Parteien von den Beschaffenheiten dazu bei, welchen Wert sie der Sache beimessen. Erweisen sich diese Vorstellungen als unzutreffend, liegt deswegen auch die Annahme einer zu hohen Wertbeimessung nahe. Ob diese dann dazu führt, dass der Nennwert des Geschäftsanteils nicht gedeckt ist, hängt vom Einzelfall ab und ist im Rahmen der Werthaltigkeitskontrolle herauszufinden. Diese wird jedenfalls durch die Kenntnis von Beschaffenheitsvereinbarungen derart erleichtert, dass sie zu den der Anmeldung beizufügenden Vertragsunterlagen zu zählen sind. Die alternativ in Betracht kommende Pflicht zur Aufnahme in den Sachgründungsbericht290 erweist sich demgegenüber als nachteilig. Sie führt zu dem Ergebnis, dass im Rahmen einer Kapitalerhöhung, wo nach verbreiteter Meinung mangels Verweisung auf § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG kein Sachgründungsbericht vorzulegen ist,291 die Mitteilungspflicht in Bezug auf Beschaffenheitsvereinbarungen entfällt. Eine solche Verringerung der registergerichtlichen Kontrolldichte im Vergleich zur Gründung ist aber angesichts des Umstandes, dass die Mitteilung der Beschaffenheitsvereinbarung keinen nennenswerten Aufwand verursacht, nicht zu rechtfertigen. Immerhin stellt die Beschaffenheitsvereinbarung eine vertragliche Absprache bezüglich der Sacheinlage dar und ist die Subsumtion unter § 8 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 GmbHG bzw. § 57 Abs. 3 Nr. 3 GmbHG daher zwanglos möglich.

290  Geßler, BB 1980, 1387; Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 53; Ulmer, in: Ulmer  /  Habersack, § 5 Rn. 161; Winter  /  Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 104 (alle zur Eigenschaftszusicherung; insoweit tendenziell weitergehend RG, Urt. v. 16.10.1886 – I 264 / 86, RGZ 18, 56, 68 zum Aktienrecht). 291  OLG Köln, Urt. v. 13.02.1996 – 3 U 98  / 95, Tz. 44, NJW-RR 1996, 1250, 1251; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 241 m. w. N.; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 156; tendenziell auch BGH, Urt. v. 14.06.2004 – II ZR 121 / 02, Tz. 18, NZG 2004, 910, 911.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

(β) Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines Verstoßes Klärungsbedürftig ist, ob demnach eine Pflicht besteht, Beschaffenheitsvereinbarungen schriftlich zu fixieren. Wäre das der Fall, läge im Verstoßfall die Anwendung des § 125 S. 1 BGB nahe. (αα) Schriftformerfordernis für Beschaffenheitsvereinbarungen? § 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG wird überwiegend nicht dahingehend verstanden, ein Schriftformerfordernis für die genannten Verträge zu statuieren.292 Die Sacheinlage betreffende Abreden können danach formlos geschlossen werden. Allerdings hält man in diesem Fall die Angabe über das nicht dokumentierte Geschäft für erforderlich293 oder doch zumindest empfehlenswert.294 Schließt man sich dieser Sichtweise an, sind Beschaffenheitsvereinbarungen formlos möglich, müssen bzw. sollten dem Registerrichter aber mitgeteilt werden. Andere argumentieren, der Anmeldung könne nur beigefügt werden, was schriftlich vorliege. Müssten Verträge beigefügt werden, seien sie demnach schriftlich zu schließen.295 Danach bestünde ein Formerfordernis für Beschaffenheitsvereinbarungen. Im Verstoßfall wären sie gem. § 125 S. 1 BGB unwirksam, wenn man nicht die kapitalgesellschaftsrechtlichen Einschränkungen von Beitrittsmängeln zumindest ab der Eintragung auf diese Fallgruppe erstreckt. Der Wortlaut des § 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG ist nicht eindeutig. Zwar verlangt die Norm die Beifügung der „Verträge“, was sich durchaus dahingehend interpretieren lässt, dass das Gesetz davon ausgeht, über die Absprachen müssten Urkunden bestehen. Andererseits ordnet es eine dahingehende Pflicht nicht ausdrücklich an, so dass § 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG möglicherweise lediglich die Vorstellung zugrunde liegt, praktisch würden solche Urkunden wohl vorliegen, was in der Tat meist der Fall sein wird.296 In 292  OLG Köln, Urt. v. 13.02.1996 – 3 U 98  / 95, Tz. 36, NJW-RR 1996, 1250, 1251; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 8 Rn. 8; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 8 Rn. 7; Schaub, in: MüKo GmbHG, § 8 Rn. 19; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder  /  Schmidt-Leithoff, § 8 Rn. 7; Tebben, in: Michalski, § 8 Rn. 16; v. Rössing, S. 103 f.; Winter / Veil, in: Scholz, § 8 Rn. 10. 293  Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 8 Rn. 7; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 8 Rn. 7; Schaub, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 19; Tebben, in: Michalski, § 8 Rn. 16; Winter / Veil, in: Scholz, § 8 Rn. 10. 294  Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 8 Rn. 7. 295  So für den Einbringungsvertrag Hoffmann-Becking, FS Lutter (2000), S. 453, 464; Hüffer, § 183 Rn. 6. 296  Vgl. Ulmer, in: Ulmer  /  Habersack, § 8 Rn. 10: Das Vorliegen schriftlicher Verträge werde vorausgesetzt.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung147

systematischer Hinsicht spricht einiges dagegen, dass das GmbHG für die von § 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG erfassten Verträge ein Formerfordernis statuieren will: Wo das GmbHG eine bestimmte Form verlangt, ordnet es sie, wie die §§ 2 Abs. 1 S. 1, 15 Abs. 3 GmbHG verdeutlichen, ausdrücklich an. Auch der Normzweck spricht gegen die Annahme eines Schriftformerfordernisses: Es macht für die Information des Registerrichters keinen Unterschied, ob die Einigung der Beteiligten schriftlich getroffen ist, oder ob ihm lediglich deren Inhalt von der Geschäftsführung mitgeteilt wird. Zu befürchten könnte allenfalls stehen, dass die Geschäftsführung irrig die Einigkeit über bestimmte Beschaffenheiten annimmt und daher Beschaffenheitsvereinbarungen mitteilt, über die in Wahrheit keine Einigkeit besteht. Doch ist dies keine Gefahr, der mittels eines Formerfordernisses zu begegnen wäre. Gegenüber dem formfreien Abschluss haben in Schriftform geschlossene Verträge den Vorteil des Übereilungsschutzes der Beteiligten (Warnfunktion) sowie der Beweiserleichterung.297 Ersterer kann ein Formerfordernis hier schon deshalb nicht rechtfertigen, weil es § 8 GmbHG insgesamt nicht um den Schutz der Gründer geht, und weil außerdem nicht zu begründen wäre, warum der sich zu einer Sacheinlage Verpflichtende vor der übereilten Vereinbarung von Beschaffenheiten geschützt werden sollte, der Verkäufer einer Sache hingegen nicht. Allenfalls könnte daher die Beweiserleichterung eine Rolle spielen. Immerhin ist sie eine Formfunktion zum Nutzen Dritter oder der Allgemeinheit.298 Es geht aber dem Registerrichter bei der Prüfung hinsichtlich der Sacheinlagen ohnehin nur um deren Werthaltigkeit. Der Hinweis auf mündlich getroffene Beschaffenheitsvereinbarungen reicht aus, um dem Registergericht offenzulegen, von welchen Vorstellungen sich die Beteiligten bei der Bewertung der Sacheinlage haben leiten lassen. Für die Wertprüfung ist weitaus wichtiger, ob die Beschaffenheit vorliegt, als ob sie im Innenverhältnis tatsächlich geschuldet ist. Es ist daher aus kapitalaufbringungsrechtlicher Sicht unbedenklich, wenn versehentlich eine Beschaffenheitsvereinbarung mitgeteilt wird, über die in Wahrheit keine Einigkeit erzielt wurde. Da andererseits, wie bereits erwähnt, das Fehlen einer erwarteten Beschaffenheit den Verdacht der Überbewertung nahe legen kann, wird man den Beteiligten den Hinweis auf mündlich getroffene Beschaffenheitsvereinbarungen nicht nur raten, sondern verbindlich auferlegen müssen. Denn die ratio der Pflicht zum Beifügen der Verträge über die Sacheinlage besteht im Offenlegen der vertraglichen Absprachen über die Sache. 297  Einsele, in: MüKo BGB, § 125 Rn. 8 f.; Ellenberger, in: Palandt, § 125 Rn. 2 f.; Hertel, in: Staudinger, § 125 Rn. 36 ff.; die in Ausnahmen bestehende Kontrollfunktion (Einsele, in: MüKo BGB, § 125 Rn. 10; Ellenberger, in: Palandt, § 125 Rn. 6) kann hier außer Betracht bleiben, weil nach dem oben Gesagten eine Kontrolle im Hinblick auf Beschaffenheitsvereinbarungen nicht veranlasst ist. 298  Hertel, in: Staudinger, § 125 Rn. 36.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

Es ist daher festzuhalten, dass Beschaffenheitsvereinbarungen nicht der Schriftform bedürfen. Das Registergericht ist aber auf mündlich gesprochene Absprachen hinzuweisen. (ββ) Folgen nicht mitgeteilter Beschaffenheitsvereinbarungen Daran schließt sich die Frage an, wie das rechtliche Schicksal einer Beschaffenheitsvereinbarung ist, die dem Registerrichter nicht offengelegt wird. Hierbei sind zwei Ebenen voneinander zu unterscheiden: Zunächst muss geklärt werden, welche Rechtsfolgen sich aus der fehlenden Angabe für die Gesellschaft und ihre Eintragung ergeben. Weiter ist zweifelhaft, ob eine dem Registergericht nicht mitgeteilte Beschaffenheitsvereinbarung zwischen dem Inferenten und der Gesellschaft dennoch Rechtswirkungen entfalten und den Soll-Zustand der Sache mitbestimmen kann. Was die erste Frage betrifft, bedingt das Einbeziehen der Beschaffenheitsvereinbarung in den Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, dass die Rechtsfolgen für Verstöße gegen diese Norm eingreifen. Das bedeutet, dass ein Eintragungshindernis i. S. d. § 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG besteht, wenn die fehlenden Angaben nicht nachgeholt werden.299 Bei Beschaffenheitsvereinbarungen wird der Registerrichter oft nichts von ihrer Existenz wissen und fehlende Angaben daher nicht beanstanden. Erfolgt dann die Eintragung, kommt eine Löschung der Gesellschaft wegen der fehlenden Angaben nicht mehr in Betracht.300 Für den hier interessierenden Kontext von größerer Bedeutung ist aber, ob das Fehlen einer „verdeckt“ vereinbarten Beschaffenheit eine Schlechtleistung begründet, ob also der nicht offengelegten Beschaffenheitsvereinbarung Rechtswirkung im Einlageverhältnis zukommt. Eine Norm, die die Unwirksamkeit im Verhältnis zwischen Inferent und Gesellschaft unmittelbar anordnet, existiert nicht. Es kann insbesondere nicht auf den Gedanken des § 125 S. 1 BGB abgestellt werden, da § 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, wie erwähnt, kein Formerfordernis für die dort bezeichneten Verträge begründet. Überhaupt erscheint zweifelhaft, ob ein Bedürfnis besteht, die Beschaffenheitsvereinbarung dem Unwirksamkeitsverdikt zu unterwerfen, wenn sie dem Registerrichter nicht mitgeteilt wird. Da es an einer positivrechtlichen Anordnung fehlt und das Kaufrecht als diejenige Materie, deren analoge 299  Bayer, in: Lutter  /  Hommelhoff, § 8 Rn. 24; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 8 Rn. 2; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 8 Rn. 30; Tebben, in: Michalski, § 8 Rn. 60; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 8 Rn. 24; Wicke, § 8 Rn. 19. 300  Bayer, in: Lutter  /  Hommelhoff, § 8 Rn. 25; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 8 Rn. 2; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 8 Rn. 24.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung149

Heranziehung den Interessenausgleich zwischen Gesellschaft und Inferent bewerkstelligen soll, die Rechtsfolge nicht kennt, ließe sich das Ergebnis allenfalls mit kapitalaufbringungsrechtlichen Wertungen begründen. Dadurch, dass der Gläubigerschutz nicht auf das Vorhandensein von Sollbeschaffenheiten, sondern auf das Erreichen eines Soll-Wertes zugeschnitten ist, scheint er eine Unwirksamkeit der Beschaffenheitsvereinbarung nicht zu erfordern. Zwar kann, wie gesehen, eine Beschaffenheitsvereinbarung das Pflichtenprogramm des Sachschuldners limitieren. Namentlich dann, wenn die vereinbarte Beschaffenheit unterhalb des Niveaus der üblicherweise vorhandenen und zu erwartenden Beschaffenheiten i. S. d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB liegt, führt die Wirksamkeit der Beschaffenheitsvereinbarung dazu, dass der Inferent „weniger“ schuldet, als wenn keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen wäre. Dass er der Gesellschaft jedenfalls den festgesetzten Wert schuldet, notfalls mittels einer Zuzahlung gem. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG, steht aber ohnehin fest und wird selbst dann nicht in Frage gestellt, wenn der Einlagegegenstand angesichts der verabredeten Beschaffenheiten den festgesetzten Wert gar nicht aufweisen kann. Eine Lösung, die nicht mitgeteilten Beschaffenheitsvereinbarungen die Wirksamkeit versagt, wäre dem Einwand ausgesetzt, keinerlei Stütze im Gesetz zu finden. Sie hätte zur Folge, dass der Einleger die Sache anders schuldete, als es zwischen ihm und der Gesellschaft vereinbart war. Eine derartige Durchbrechung der Privatautonomie bedarf einer Rechtfertigung, die hinsichtlich der geschuldeten Beschaffenheiten fehlt. Hinzu kommt, dass die Annahme der Unwirksamkeit „verdeckter“ Beschaffenheitsvereinbarungen den Normzweck des § 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG nicht entscheidend fördern würde: Wären nicht mitgeteilte Beschaffenheitsvereinbarungen unwirksam, änderte das nichts daran, dass die gemeinsamen Vorstellungen der Beteiligten maßgeblich für den Wert waren und sind, den sie der Sache beimessen. Die Unwirksamkeitsfolge hätte also gar nicht die Konsequenz, dass dem Registerrichter eine bessere Entscheidungsgrundlage zur Verfügung stünde. Allenfalls ließe sich argumentieren, dass die drohende Unwirksamkeitsfolge die Beteiligten dazu motivieren kann, dem Registergericht vollständige Unterlagen bereitzustellen. Daran haben die Beteiligten aber schon deshalb ein Interesse, weil der fehlende Hinweis auf die Beschaffenheitsvereinbarung erstens ein Eintragungshindernis darstellt, und weil ihnen zweitens die Schadensersatzhaftung aus § 9a Abs. 1 GmbHG gegenüber der Gesellschaft droht, die – gem. § 15 StGB allerdings nur bei vorsätzlichem Handeln301 – ggf. von einer Haftung gegenüber den Gläubigern gem. §§ 823

301  Haas, in: Baumbach  / Hueck, § 82 Rn. 5; Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, § 82 Rn. 9.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

Abs. 2 BGB, 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG302 flankiert wird. Außerdem darf nicht übersehen werden, dass die Unwirksamkeitsfolge vom Bereitstellen unvollständiger Unterlagen nicht abhalten muss, sondern umgekehrt sogar dazu motivieren kann: Die Seite, für die die Beschaffenheitsvereinbarung nachteilig ist, würde nämlich von ihrer Unwirksamkeit und somit von der unterlassenen Beifügung profitieren. Die Unwirksamkeitsfolge ist daher vom Normzweck nicht nur nicht geboten, sie würde ihm sogar zuwider laufen. Beschaffenheitsvereinbarungen gehören somit zu den der Anmeldung beizufügenden Unterlagen gem. § 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG, sind aber auch dann wirksam, wenn diesem Erfordernis nicht entsprochen wird. (2) Der maßgebliche Zeitpunkt (Gefahrübergang) Was bezüglich des Tatbestandes des Mangels noch der Klärung bedarf, ist der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt. Im Kaufrecht ist dies bei Sachmängeln gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB der Zeitpunkt des Gefahrübergangs, bei Rechtsmängeln gem. § 435 BGB der Zeitpunkt des Rechtserwerbs.303 Für die hier aufgeworfene Fragestellung muss beantwortet werden, ob erstens von einem Gefahrübergang überhaupt die Rede sein kann,304 und ob zweitens für die Ausfüllung des Begriffs ebenfalls auf das Kaufrecht zurückzugreifen ist. (a) Die Existenz eines Gefahrübergangs Die von § 434 Abs. 1 S. 1 BGB in Bezug genommenen305 §§ 446 f. BGB meinen mit dem Gefahrübergang vor allem den Übergang der Gegenleistungsgefahr.306 Darin liegt die Durchbrechung der strengen Abhängigkeit von Leistungs- und Gegenleistungspflicht:307 Während im Grundsatz beide Pflichten in ihrer Existenz voneinander abhängen (§ 326 Abs. 1 BGB), hat der im Normalfall mit der Übergabe erfolgende Gefahrübergang (§ 446 S. 1 BGB) zur Folge, dass der Verkäufer vom Risiko des zufälligen Untergangs 302  Zur Schutzgesetzeigenschaft des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG gegenüber gegenwärtigen und zukünftigen Gesellschaftsgläubigern Haas, in: Baumbach / Hueck, § 82 Rn.  9 m. w. N. 303  Beckmann, in: Staudinger, Vor §§ 433 ff. Rn. 40. 304  Verneinend und die Anwendung von Kaufrecht auch deshalb ablehnend Schönle, NW 1965, 2133, 2135; ders., NJW 1966, 2161, 2162. 305  Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 434 Rn. 128. 306  Beckmann, in: Staudinger, § 446 Rn. 4; Leible, in: JurisPK BGB, § 446 Rn. 1. 307  Westermann, in: MüKo BGB, § 446 Rn. 1.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung151

befreit wird und auch im Falle eines solchen seinen Kaufpreisanspruch behält.308 Es stellt sich nun die Frage, ob es ein derartiges Szenario im Kapitalaufbringungsrecht überhaupt geben an. Der Inferent kann von der Preisgefahr sicher nicht in dem Sinne entlastet werden, dass er die Mitgliedschaft erhält, ohne dass der Gesellschaft etwas zugeflossen und bis zum Anmeldungszeitpunkt bei ihr verblieben ist. Diesem Ergebnis steht § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG zwingend entgegen. Das nötigt aber nicht dazu, vom kaufrechtlichen Begriff und Verständnis des Gefahrübergangs vollständig abzurücken: Vom Kapitalaufbringungsrecht vorgegeben ist nur, dass Untergang und Wertverlust den Inferenten nicht ersatzlos von seiner Leistungspflicht befreien, soweit dadurch zum Anmeldungszeitpunkt der Nennbetrag des Geschäftsanteils unterschritten wird. Doch lastet die Norm dem Inferenten das Risiko dieser Mindestwertdeckung nicht für alle Zeiten oder bis zur Eintragung, sondern „nur“ bis zum Anmeldungszeitpunkt auf. Insofern besagt die Norm nicht, dass es einen Gefahrübergang hinsichtlich der Mindestwertdeckung nicht gibt, sondern dass er (erst) mit der Anmeldung stattfindet. Es gibt also im Kapitalaufbringungsrecht durchaus einen Gefahrübergang, dieser ist lediglich hinsichtlich des Mindestwertes, den die Einlage erreichen muss, auf den Zeitpunkt der Anmeldung verlagert. Erst recht keinen Bedenken begegnet die Annahme eines Gefahrübergangs i. S. d. §§ 434 Abs. 1 S. 1, 446 f. BGB: Wenn § 434 Abs. 1 S. 1 BGB das Vorliegen eines Mangels zu einem bestimmten Zeitpunkt fordert, dann folgt daraus, dass anderenfalls keine Rechte wegen eines Mangels geltend gemacht werden können.309 Im Kontext des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB geht also gleichsam die Gewährleistungsgefahr über: Der Gläubiger kann nicht vorbringen, die Sache sei nicht wie geschuldet erbracht, wenn sie beispielsweise die vereinbarte Beschaffenheit oder die Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung erst nach der Übergabe verliert.310 Dagegen, dass diese Rechtsfolge eintreten kann, bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, sofern man berücksichtigt, dass dessen ungeachtet die Haftung aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG möglich bleibt.

308  Leible,

Rn. 1.

in: JurisPK BGB, § 446 Rn. 1; Westermann, in: MüKo BGB, § 446

309  Grunewald, in: Erman, § 434 Rn. 65; Westermann, in: MüKo BGB, § 446 Rn. 11. 310  Dass dies jedenfalls beim Untergang der Sache auch im (Personen-)Gesellschaftsrecht gelten soll, bezeichnet Flume, BGB AT, Bd. I / 1, S. 30 als „selbstverständlich“.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

(b) D  ie Übertragbarkeit der in §§ 434 Abs. 1 S. 1, 446 BGB enthaltenen Wertung Dass das Kaufrecht den Gefahrübergang an die Übergabe der Kaufsache koppelt, beruht auf der Erwägung, dass sie danach dem Einfluss des Verkäufers entzogen und dem des Käufers ausgesetzt ist.311 Ferner ist die Gefahrtragung ab diesem Zeitpunkt auch deshalb angemessen, weil der Käufer ab der Übergabe die Möglichkeit der Nutzung hat und insofern die Vorteile aus der Sache ziehen kann.312 Beides hat auch beim Erbringen einer Sacheinlage Gültigkeit,313 bedarf aber im Interesse der Gläubiger einer Einschränkung durch das Anknüpfen an den späteren Anmeldungszeitpunkt, soweit anderenfalls eine Unterdeckung des Geschäftsanteils drohte. Wenn man § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG bisweilen eine Aussage zum Gefahrübergang entnimmt,314 dann dürfte damit nur die Wertentwicklungsgefahr gemeint sein, die erst am Stichtag der Anmeldung übergeht. Wollte man § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG als allgemeingültige Gefahrtragungsregel für das Erbringen von Sacheinlagen deuten und auch im Rahmen der §§ 434 f. BGB anwenden, führte das dazu, dass die Gesellschaft nicht nur einen nach der Übergabe auftretenden Minderwert, sondern auch und davon unabhängig einen nach der Übergabe auftretenden Mangel rügen und daraus Rechte herleiten könnte. Dieser Verschärfung der Inferentenhaftung bedarf es aber dort nicht, wo, wie bei der Pflicht zur Verschaffung einer mangelfreien Sache, nicht die Interessen der Gläubiger, sondern jene der Gesellschaft bzw. der Mitoder Altgesellschafter im Mittelpunkt stehen. Es fehlt insoweit schlicht an einem Grund, dem Inferenten von ihm nicht steuerbare Verschlechterungsrisiken aufzubürden.315 Das spricht dafür, der Gesellschaft Rechte wegen eines Mangels nur dann zuzusprechen, wenn dieser bereits zum nach §§ 446 BGB maßgeblichen Zeitpunkt vorlag. Nach der Übergabe eintretende Verschlechterungen führen daher nicht zur Haftung des Inferenten wegen des Vorliegens eines Mangels.

311  Beckmann, in: Staudinger, § 446 Rn. 7; Grunewald, in: Erman, § 446 Rn. 1; Leible, in: JurisPK BGB, § 446 Rn. 2; Westermann, in: MüKo BGB, § 446 Rn. 1. 312  Akzentuierung dieser ratio bei Beckmann, in: Staudinger, § 446 Rn. 7. 313  Für Übertragbarkeit der Wertung auch Bartels, S. 71. 314  Westermann, EWiR 2008, 495, 496. 315  Ebenso Bartels, S. 71 (trotz der eigenen Annahme, das Gewährleistungsrecht diene insbesondere der Sicherung einer vollständigen Kapitalaufbringung); für das Personengesellschaftsrecht Hüttemann, S. 335.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung153

(c) Anwendbarkeit des § 447 BGB Wurde die Sacheinlage der Gesellschaft im Wege der Versendung zugeschickt, stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des § 447 BGB. Ihr steht man im personengesellschaftsrechtlichen Schrifttum bisweilen ablehnend gegenüber. Gegen sie wird angeführt, sie werde der gesellschaftsrechtlichen Interessenlage nicht gerecht, weil es hier allen Beteiligten um die Förderung des Gesellschaftszwecks gehe, dem auch die Einbringung der Sache und ihre Zusendung diene.316 Die Gegenauffassung wendet ein, die Lösung der Problematik sei nicht in der Nichtanwendung des § 447 BGB zu erblicken, sondern in der richtigen Bestimmung seines Anwendungsbereichs.317 Einlageschulden seien nämlich in der Regel Bringschulden und vom Anwendungsbereich des § 447 BGB dann ohnehin nicht umfasst.318 Lägen aber die Voraussetzungen der Norm ausnahmsweise vor, sei es nicht zu rechtfertigen, den Einleger über den danach maßgeblichen Zeitpunkt hinaus mit dem Risiko des Untergangs oder der Verschlechterung zu belasten.319 Der letztgenannten Sichtweise ist für das Recht der GmbH beizupflichten. Die aufgezeigte Nähe der Interessenlage zu der im Kaufrecht bestehenden zwingt dazu, kaufrechtliche Wertungen auch dort zu übertragen, wo sie den Inferenten begünstigen. Dass die Sacheinlage dem Gesellschaftszweck dienen soll, ist ein auch im GmbH-Recht zutreffender Hinweis, der aber für den Ausgleich der divergierenden Interessen, die bei einer Verschlechterung der Sacheinlage auftreten, nichts hergibt.320 Da im Hinblick auf die Mangelfreiheit Gläubigerinteressen nicht betroffen sind, lautet die Frage, ob das Transportrisiko vom Inferenten oder der Gesellschaft zu tragen ist. Es ist in diesem Zusammenhang die Parallele zum gestreckten Erwerb in Erinnerung zu rufen: Hier trüge das Transportrisiko unzweifelhaft die Gesellschaft. Warum beim Abkürzen des Erwerbsvorgangs anders zu entscheiden sein sollte, ist unerfindlich. Die analoge Anwendung des Kaufrechts kann nur dazu führen, dass der Einleger die Mangelfreiheit wie ein Verkäufer schuldet, nicht aber strenger als ein solcher. Ferner bleibt der Gesellschaft dann, wenn die beim Transport eintretende Verschlechterung zu einem Minderwert 316  Fischer, in: Staub (3. Aufl.), § 105 Rn. 45c; Flume, BGB AT, Bd. I / 1, S. 30; Hadding, in: Soergel, § 706 Rn. 22; weitere Nachweise zum personengesellschaftsrechtlichen Meinungsstand bei Hüttemann, S. 336 in Fußnote 456. 317  Bartels, S. 72 f.; Hüttemann, S. 337 f. 318  Hüttemann, S.  337; insoweit übereinstimmend bereits Flume, BGB AT, Bd. I / 1, S. 30; Hueck, § 14 II 1 (S. 207); für das Kapitalgesellschaftsrecht Bartels, S. 72. 319  Enneccerus / Lehmann, § 177 II 1 b (S. 713); Hueck, § 14 II 1 (S. 207); Hüttemann, S. 338. 320  Ebenso zum Personengesellschaftsrecht Hüttemann, S. 337.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

führt, der Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG, so dass die Finanzierungspflicht durch die Anwendung des § 447 BGB nicht in Frage gestellt wird. d) Der Ausschluss des Geltendmachens von Mängeln Bevor die Rechtsfolgen einer Schlechtleistung wegen eines Mangels im Einzelnen dargestellt werden, ist zu klären, unter welchen Voraussetzungen sich die Gesellschaft auf einen Mangel ausnahmsweise nicht berufen kann. Wenn der kaufrechtliche Mangelbegriff analog anwendbar ist, führt das zu der Frage, ob dasselbe für die Ausschlussgründe gilt, die der Geltendmachung eines Mangels entgegenstehen können. In Betracht kommt das namentlich für § 442 Abs. 1 BGB, für § 377 HGB, sowie für § 444 BGB. aa) § 442 Abs. 1 BGB Klärungsbedürftig ist zunächst, ob der Gesellschaft Rechte wegen eines Mangels entsprechend § 442 Abs. 1 BGB dann nicht zustehen, wenn sie den Mangel bei Abschluss der Sacheinlagevereinbarung kannte oder – vorbehaltlich einer Garantie oder arglistigen Verschweigens durch den Inferenten – hätte kennen müssen. (1) Meinungsstand Soweit die Anwendbarkeit des § 442 Abs. 1 BGB im Schrifttum thematisiert wird, steht man ihr verbreitet ablehnend gegenüber.321 Den Grund für die Unanwendbarkeit erblickt man darin, dass die Norm Ansprüche der Gesellschaft wegen einer mangelhaften Sacheinlage ausschließen würde. Dieses Ergebnis hält man deshalb für unbefriedigend, weil der Gesellschaft gem. § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG sogar ein rechtsgeschäftlicher – gewollter – Verzicht versagt ist, was durch einen möglichen gesetzlichen Anspruchsausschluss konterkariert werde.322 Andererseits wird durchaus eingeräumt, dass 321  Bayer, in: K. Schmidt / Lutter, § 27 Rn. 47; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 109; für die Zeit nach der Eintragung, allerdings beschränkt auf den Fall der Erforderlichkeit der Gewährleistung zum vollständigen Erfüllen der Einlagepflicht auch Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 68; in letzter Konsequenz ähnlich zu § 460 BGB a. F. Bartels, S. 74 f., der die Norm zwar anwenden will, der aber meint, der Inferent könne der Gesellschaft bei Leistung der Sache vor der Eintragung (die heute gem. § 7 Abs. 3 GmbHG zwingend ist) die Kenntnis der Mitgründer dann nicht entgegenhalten, wenn die Mangelhaftigkeit nicht in der Satzung zum Ausdruck komme. 322  Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 93 f. (zu § 464 BGB a. F., allerdings auf der Grundlage seiner die Anwendung von Kaufrecht insgesamt ablehnenden Auffassung).



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung155

kaum einzusehen ist, warum der Inferent für einen Mangel haften soll, den die Gesellschaftsorgane kannten (§ 442 Abs. 1 S. 1 BGB) oder grob fahrlässig nicht kannten.323 Die Rechtfertigung, ihn nach der Eintragung gleichwohl für den Mangel einstehen zu lassen, wird in der mit der Eintragung einhergehenden Publizität der Kapitalgrundlage der Gesellschaft erblickt. Es rücke insoweit der Vertrauensschutz des Rechtsverkehrs und potenzieller Gläubiger in den Mittelpunkt, der es erfordere, den Inferenten an der von ihm übernommenen Einlagepflicht bedingungslos festzuhalten.324 Andere halten § 442 Abs. 1 BGB für anwendbar, wollen die Rechtsfolgen aber auf die von der Norm betroffene Schlechtleistung beschränken. Namentlich soll der Gesellschaft nur die Möglichkeit genommen werden, Rechte auf den Mangel zu stützen. Die Haftung des Inferenten wegen des Minderwertes soll demgegenüber unberührt bleiben.325 (2) Stellungnahme Eigentlich liegt die Anwendbarkeit des § 442 Abs. 1 BGB nahe: Die Norm stellt nach überwiegender Auffassung326 – jedenfalls in Satz 1 – eine Ausprägung des aus Treu und Glauben folgenden Verbots des venire contra factum proprium dar:327 Wer in Kenntnis des Zustands einer Sache einen Vertrag über deren Erwerb schließt, verhält sich widersprüchlich328 und treuwidrig, wenn er nach der Erfüllung diesen Zustand als nicht vertragsgemäß rügt, anstatt den Leistenden vor dem Vertragsschluss darauf anzusprechen und entsprechend zu verhandeln.329 Auch die bisweilen geäußerte Überlegung, dass niemand eines Schutzes seiner Erwartungen an eine feh323  Winter / Westermann,

in: Scholz, § 5 Rn. 68. in: Scholz, § 5 Rn. 68. 325  Heinrich, S. 115  f.; allg. dahingehend auch Roth, in: Roth  /  Altmeppen, § 5 Rn. 67; Trölitzsch, S. 279 f.; Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 265; die älteren Nachweise betreffen die Anwendbarkeit des § 460 BGB a. F., die Argumente sind aber ohne Weiteres übertragbar; vgl. ferner für Anwendbarkeit des § 464 BGB a. F. (Ausschluss der Mängelrechte bei vorbehaltloser Annahme in Kenntnis des Mangels) RG, Urt. v. 25.01.1939 – II 94 / 38, RGZ 159, 321, 333; insoweit a. A. Bartels, S.  79 ff. 326  Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 442 Rn. 1; vgl. ferner die Nachweise in den folgenden Fußnoten. 327  Kritisch zu diesem Verbot als Rechtfertigung für die Verknüpfung von Wissen mit Rechtsfolgen Schilken, S. 56 f.: Wissen sei nicht Handeln, und widersprüchliches Verhalten setze ein Handeln voraus; ihm bedingt folgend Buck, S. 18. 328  So ausdrücklich BGH, Urt. v. 03.03.1989 – V ZR 212 / 87, Tz. 8, NJW 1989, 2050. 329  Grunewald, in: Erman, § 442 Rn. 1; Westermann, in: MüKo BGB, § 442 Rn. 1. 324  Winter / Westermann,

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Teil 2: Die Schlechtleistung

lerfreie Sache bedarf,330 wenn er solche nicht berechtigterweise haben kann,331 macht im Grundsatz nicht nur beim Kauf, sondern durchaus auch bei der Sacheinlage Sinn. Wenn die kaufrechtliche Situation mit der hier bestehenden vergleichbar ist, dann gilt das nicht nur im Hinblick auf den Mangelbegriff, sondern auch auf den dem Ausschlussgrund des § 442 Abs. 1 BGB zugrundeliegenden Rechtsgedanken. Es bedürfte deshalb schon guter Gründe für die Nichtanwendung des § 442 Abs. 1 BGB. Angesichts der Zielsetzung des Kapitalaufbringungsrechts stellte der Gläubigerschutz sicher einen solchen dar, wenn er denn die Nichtanwendung des § 442 Abs. 1 BGB erforderte. Daran, dass er es tut, bestehen aber Zweifel. Nach dem oben Gesagten begründet die Mangelhaftigkeit der Sache eine Schlechtleistung, die mit dem Verfehlen des zugesagten Soll-Wertes nicht identisch ist. Für den letztgenannten Fall enthält § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Rechtsfolge der Differenzhaftung. Für sie ist eindeutig, dass sie unter das Erlassverbot des § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG fällt. Insoweit trägt dann auch das Argument, wo kein freiwilliger Verzicht möglich sei, könne ein solcher nicht mittelbar dadurch begründet werden, dass der Gesellschaft die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Überbewertung entgegengehalten werden kann. Indessen erschöpft sich die Bedeutung der analogen Anwendbarkeit des Sachmangelbegriffs keineswegs in diesen Fällen. Vielmehr kommt der Mangelhaftigkeit gerade dann eigenständige Bedeutung zu, wenn die Sacheinlage trotz eines Mangels den vom Inferenten versprochenen Wert erreicht. Hier sind Gläubigerinteressen nicht betroffen, vielmehr dient die Heranziehung des Mangelbegriffs dem Schutz der Mitgesellschafterinteressen. In diesen Fällen greifen die gegen die Anwendbarkeit des § 442 Abs. 1 BGB formulierten Bedenken daher nicht durch. Aber auch sonst ist es so, dass Überbewertung und Sachmangel verschiedene Fälle der Schlechtleistung darstellen, mag auch eine Überbewertung daran liegen, dass die Sache einen unerkannten Mangel aufweist. In jedem Fall ist die Lage bezüglich der Überbewertung klar: Hier kann § 442 Abs. 1 BGB im Interesse der realen Kapitalaufbringung nicht eingreifen. Das bereitet in der Begründung auch überhaupt keine Schwierigkeiten, weil § 442 Abs. 1 BGB ohnehin nur die Rechte wegen eines Mangels und nicht die wegen einer Überbewertung ausschließt. Wenn darüber aber Klarheit herrscht und in der Folge unbestritten ist, dass § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG selbst dann anwendbar bleibt, wenn der Mangel wegen § 442 Abs. 1 BGB nicht gerügt werden kann, besteht keine Notwendigkeit, der Gesellschaft im Gläubigerinteresse unter allen Umständen auch ein Vorgehen unter dem Gesichtspunkt der Mangelhaftig330  Brox / Elsing,

JuS 1976, 1, 4. a. a. O., Tz. 8, NJW 1989, 2050; Weidenkaff, in: Palandt, § 442 Rn. 1; Westermann, in: MüKo BGB, § 442 Rn. 1; Bedenken bei Grunewald, in: Erman, § 442 Rn. 1. 331  BGH



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung157

keit zu ermöglichen.332 Damit ist noch nicht darüber entschieden, in welchem Verhältnis Ansprüche wegen einer Überbewertung einerseits und Rechte wegen eines Mangels andererseits zueinander stehen. Darauf ist später zurückzukommen. Für die Frage der Anwendbarkeit des § 442 Abs. 1 BGB kann es dabei bewenden, dass gegen die Anwendung keine Bedenken bestehen, weil der Ausschluss eines auf die Mangelhaftigkeit gestützten Rechts ohne Auswirkung auf die Differenzhaftung aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist. bb) § 377 HGB Was die Anwendung des § 377 HGB auf die Einbringung von Sacheinlagen betrifft, ist das Meinungsbild im Schrifttum gespalten. Einige halten die Norm deshalb für unanwendbar, weil die Sachkapitalaufbringung kein dem Handelsverkehr zuzuordnendes (Waren-)Umsatzgeschäft darstelle.333 Ebenfalls wird gegen die Anwendbarkeit vorgebracht, die ratio der Norm könne hier keine Geltung beanspruchen, da eine Beschleunigung und Vereinfachung des Geschäfts nicht erforderlich sei.334 Außerdem komme die in § 377 HGB erfolgende Stärkung der Rechtsstellung des Veräußerers angesichts der Zielsetzung des Kapitalaufbringungsrechts nicht in Betracht.335 Andere befürworten die Anwendbarkeit des § 377 HGB im Hinblick auf den Normzweck336 oder mit der Begründung, die Verletzung der Rügeund Anzeigeobliegenheit schließe nicht die Differenzhaftung nach § 9 Abs. 1 GmbHG aus, sondern lediglich solche Rechte, die die Gesellschaft auf das von der Wertdifferenz unabhängige Vorliegen eines Sachmangels stützen wolle.337 Wenn man sich grundsätzlich zur Anwendung des kaufrechtlichen Mangelbegriffs bereit sieht, verwundert die Nichtanwendung des § 377 HGB. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob der Einwand zutrifft, die Erbringung bzw. der Erhalt einer Sacheinlage stelle etwas anderes dar als ein Umsatzgeschäft, wie es die Anwendung des § 377 HGB erfordert. Das 332  Ähnlich Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 67; ebenso zur Anwendbarkeit des § 438 BGB Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 11. 333  Hopt, in: Baumbach  / Hopt, § 377 Rn. 2; K. Schmidt, HandelsR, § 29 I 1 c (S. 782), § 29 III 2 a (S. 797); Trölitzsch, S. 280 in Fußnote 78 m. w. N.; ähnlich Brüggemann, in: Staub, § 377 Rn. 13: Es fehle an der einem Lieferverhältnis gleichenden Interessenlage; krit. Crissoli, ZHR 93 (1929), 226, 231 ff. 334  Heinrich, S.  119 f. 335  Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 24; Bayer, in: K. Schmidt / Lutter, § 27 Rn. 47; Heinrich, S. 119 f.; Klaiber, DZWIR 2007, 313, 318. 336  Bartels, S. 85 ff., insbes. S. 87. 337  Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 67.

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Erfordernis des Vorliegens eines Umsatzgeschäfts bringt zum Ausdruck, dass derjenige, den die Rügeobliegenheit trifft, für die Sache seinerseits eine Gegenleistung in Form von Geld, Waren oder Wertpapieren erbracht haben muss.338 Dass es hier nicht so liegt, ist angesichts der Tatsache, dass der Inferent für die Einlage die Mitgliedschaft erhält und diese keine Gegenleistung darstellt, offenkundig. Der Vorgang des Erbringens einer Einlage ist kein Kauf und kann demnach auch kein Handelskauf sein. Ferner liegt bei der im Rahmen der Gründung vereinbarten Sacheinlage nicht einmal ein von der Gesellschaft geschlossenes Geschäft vor. Beides steht jedoch nur der unmittelbaren Anwendung des § 377 HGB entgegen und besagt nichts über die Möglichkeit der analogen Anwendung.339 Auch hier stellt sich wieder die Frage der Vergleichbarkeit der Interessenlagen von geregeltem und ungeregeltem Fall. Sollten die Interessen der am Einlagengeschäft Beteiligten mit denen der an einem Handelskauf Beteiligten vergleichbar sein, läge die analoge Anwendung des § 377 HGB nahe. Die Frage stellt sich nur dann, wenn Inferent wie Gesellschaft Kaufleute sind und die Erbringung der Einlage zum Handelsgeschäft gehört. Bei der GmbH ergibt sich die Kaufmannseigenschaft ohne Weiteres aus § 13 Abs. 3 GmbHG i. V. m. § 6 Abs. 1 HGB. Da bei Handelsgesellschaften jedes Geschäft betriebszugehörig ist,340 ist diese Voraussetzung auf Seiten der GmbH stets erfüllt. Zwar sind mit betriebszugehörigen Geschäften Außengeschäfte der Gesellschaft gemeint,341 doch wurde oben die Parallele der Sacheinlagenerbringung zum Kauf aufgezeigt. Sie ist der Grund dafür, dass Kaufrecht und damit „Außenrecht“ Anwendung findet. Insoweit ist daher auch die Einlagenerbringung als Außengeschäft zu behandeln und demzufolge als betriebszugehörig zu qualifizieren. Anderenfalls wendete man Außenrecht einseitig zugunsten der GmbH an, nicht aber zu ihren Lasten. Das kann nicht überzeugen. Dagegen spricht auch, dass im Falle eines gestreckten Erwerbsvorgangs das mit dem Inferenten zu schließende Geschäft ebenfalls als Außengeschäft zu qualifizieren wäre.342 Dazu rechnet man auch solche Geschäfte, die der Einrichtung und Ausstattung des Betriebs dienen.343 Darunter lässt sich der Abschluss der Sacheinlagevereinbarung trotz ihrer 338  Crisolli,

ZHR 93 (1929), 226, 232. erstgenannten Aspekt Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 232 f.; zum letzteren ders., a. a. O., 226, 234 f. 340  BGH, Urt. v. 05.05.1960 – II ZR 128  / 58, Tz. 22, NJW 1960, 1852, 1853; Hopt, in: Baumbach / Hopt, § 344 Rn. 1; K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 343 Rn. 13. 341  Vgl. K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 343 Rn. 6. 342  Verträge zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern können durchaus Handelsgeschäfte sein, vgl. K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 343 Rn. 6. 343  Hopt, in: Baumbach / Hopt, § 343 Rn. 3. 339  Zum



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung159

Eingliederung in einen korporationsrechtlichen Vertrag344 unschwer subsumieren. Was den Inferenten betrifft, sind die Kaufmannseigenschaft und die Zugehörigkeit des Geschäfts zum Handelsgewerbe Fragen des Einzelfalls, die aber keine speziell durch den Gegenstand des Geschäfts hervorgerufenen Besonderheiten aufweisen, so dass hier auf die allgemeinen Grundsätze zurückgegriffen werden kann. Es ist mithin die Frage zu beantworten, ob ein Handelskauf dann vorläge, wenn die Gesellschaft die Sache vom Einleger gekauft hätte. Ist das der Fall, ähnelt die Interessenlage der in § 377 HGB beschriebenen durchaus.345 Wenn man grundsätzlich zur Anwendung des kaufrechtlichen Mangelbegriffs bereit ist, bedarf die Nichtanwendung des § 377 HGB (analog) daher einer Begründung, die nach dem soeben Gesagten nicht darin liegen kann, dass der Erhalt der Sacheinlage keinem Umsatzgeschäft zuzuordnen ist. Gewichtig ist sicher der Einwand, die ratio der Norm könne bei der Einlagenerbringung keine Geltung beanspruchen.346 § 377 HGB dient nach allgemeiner Auffassung, wie die Normen über Handelsgeschäfte allgemein, der Vereinfachung und Beschleunigung des Rechtsverkehrs zwischen Kaufleuten347 und wählt dabei den Weg einer Stärkung der Rechtsstellung des Verkäufers. Dieser erlangt schneller Klarheit über das Gelingen und die Endgültigkeit des Geschäfts, als es ohne die Prüfungs- und Rügeobliegenheit und die daran geknüpften Rechtsfolgen der Fall wäre.348 Es ist in diesem Zusammenhang argumentiert worden, man müsse die Gesellschaft nicht zur Eile anmahnen, weil diese im Hinblick auf die Werthaltigkeitsprüfung bei der Anmeldung zur Eintragung ohnehin die Sacheinlage alsbald nach ihrem Erhalt auf etwaige Mängel prüfen werde, um nicht Gefahr zu laufen, dass die Eintragung verweigert werde.349 Dem kann weder in der Annahme noch in der Schlussfolgerung zugestimmt werden. Die Argumentation übersieht zunächst, dass zwischen dem Erbringen der Einlage und der Anmeldung zur Eintragung ein großer Zeitraum liegen kann, dessen Länge vom Inferenten nicht zwingend steuerbar ist. In diesen Fällen resultiert aus der drohenden Ablehnung der Eintragung keine Motivation der Gesellschaft, die Einlage sofort nach ihrem Erhalt auf Mängel zu prüfen. Vielmehr kommt es bei Sacheinlagen auf deren Wert zum Anmeldungszeitpunkt an (§ 9 Abs. 1 344  Darin erblickt K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 343 Rn. 7 den Grund dafür, den Abschluss von Gesellschaftsverträgen allgemein nicht als Handelsgeschäfte einzuordnen. 345  Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 234 f. 346  Heinrich, S.  119 f. 347  Grunewald, in: MüKo HGB, § 377 Rn. 3; Hopt, in: Baumbach  / Hopt, § 377 Rn. 1; Roth, in: Koller / Roth / Morck, § 377 Rn. 2. 348  Grunewald, in: MüKo HGB, § 377 Rn. 3. 349  Heinrich, S. 120.

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S. 1 GmbHG), so dass es aus Sicht der Gesellschaft ausreicht, den Zustand der Sache so zeitig vor der Anmeldung zu prüfen, dass ein Eintragungshindernis gegebenenfalls noch beseitigt werden kann. Gerade dann, wenn die Einlage verhältnismäßig lange vor dem geplanten Anmeldungszeitpunkt erbracht wird, weichen also der aus Sicht der Gesellschaft in ihrem Eigeninteresse erforderliche Zeitpunkt der Überprüfung und der von § 377 HGB geforderte voneinander ab. Aber selbst wenn man ein Eigeninteresse der Gesellschaft an einer zügigen Überprüfung des Einlagegegenstandes auf Mängel unterstellen wollte, wäre damit noch nichts darüber ausgesagt, wie darauf zu reagieren ist, dass sie die Überprüfung gleichwohl unterlässt oder beim Auffinden eines Mangels mit der Rüge wartet. Träfe das Argument zu, dass nach dem zu erwartenden Verlauf der Dinge die Gesellschaft ohnehin zügig prüfen und gegebenenfalls rügen werde, bestünde beim Inferenten erst recht die Erwartung, mit möglichen Pflichten in Folge eines Mangels bald konfrontiert zu werden und nicht erst nach längerer Zeit. Dies sind exakt die Erwartungen, die § 377 HGB (beim Verkäufer) schützen will. Es kann also nicht gegen die Anwendung des § 377 HGB ein Eigeninteresse der Gesellschaft an einer zügigen Überprüfung vorgebracht werden. Ein solches besteht erstens nicht immer, und zweitens ergäbe sich daraus kein Argument gegen die Anwendung. Zu überprüfen bleibt das Argument, die Stärkung der Rechtsstellung des Inferenten sei mit der Zielsetzung des Kapitalaufbringungsrechts unvereinbar. Wenn Heinrich vorbringt, das Kapitalaufbringungsrecht solle die Interessen der Gläubiger und der Gesellschaft, nicht dagegen die eines einzelnen Gesellschafters schützen,350 liegt dieser Einwand neben der Sache: Es geht um den Zweck des § 377 HGB und nicht um jenen des Kapitalaufbringungsrechts. Der kapitalaufbringungsrechtlich vorgesehene Mindeststandard der Sacheinlage, der in der Tat Gläubigern und Gesellschaft garantiert sein soll, ist von § 377 HGB nicht tangiert.351 Ferner übersieht sie, dass sich die Frage der Analogie zu § 377 HGB erst in Folge der (auch von Heinrich befürworteten) Analogie zum kaufrechtlichen Mangelbegriff stellt. Das Kaufrecht bringt, ebenso wie § 377 HGB, die Interessen zwischen Käufer und Verkäufer in Ausgleich, und hier gilt es, mittels analoger Anwendung des Kaufrechts die Interessen zwischen Inferent und Gesellschaft auszugleichen. Wer Kaufrecht analog anwenden will, kann nicht bei der Frage der 350  Heinrich,

S. 120. Heinrich, S. 116 erkennt die Differenzierung zwischen kapitalaufbringungsrechtlich Garantiertem und weitergehenden Mängelrechten an, weshalb sie auch die Anwendung des § 460 BGB a. F. (dem heutigen § 442 Abs. 1 BGB) befürwortet. Im Zusammenhang mit § 377 HGB geht sie hierauf jedoch erstaunlicherweise nicht mehr ein. 351  Auch



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung161

analogen Anwendbarkeit des § 377 HGB argumentieren, der Schutz der Interessen des Sachschuldners sei ein Fremdkörper. Im System des Kaufrechts, das in Form des Mangelbegriffs analog herangezogen werden soll, ist er das sicherlich nicht. Dann machte die Regelung des § 377 HGB nämlich auch in ihrem eigenen, unmittelbaren Anwendungsbereich keinen Sinn.352 Die ratio des § 377 HGB spricht demzufolge nicht gegen seine Geltung. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum der GmbH eine Rüge zwar beim Kauf, nicht hingegen beim Empfang einer Sacheinlage zuzumuten sein sollte. Soweit man gegen die Anwendbarkeit des § 377 HGB den Kapitalschutz anführt, ist auf die Ausführungen zu § 442 Abs. 1 BGB zu verweisen: Der Kapitalschutz steht dem Ausschluss von Rechten wegen eines Minderwertes i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG entgegen, nicht dem von Rechten wegen eines Mangels der Sacheinlage. Eine wichtige Einschränkung auf Tatbestandsebene ergibt sich allerdings daraus, dass eine verbreitete Auffassung § 377 HGB auf den Unternehmenskauf nicht anwendet.353 Folgt man dem, greift die Rügeobliegenheit daher nicht ein, wenn der Inferent ein Unternehmen als Sacheinlage einbringt. Ferner wird man die Rechtsfolge des § 377 HGB unangewendet zu lassen haben, wenn der Einleger durch sein Mitwirken bei der Gesellschaft die Mangelhaftigkeit selbst innerhalb der Rügefrist bemerkt. Er weiß dann um den nicht vertragsgemäßen Zustand und muss mit einer Inanspruchnahme rechnen, wenn klar ist, dass die Gesellschaft die Sache nicht dennoch als vertragsgemäß akzeptiert.354 Die Einbindung des Inferenten in die „Empfängerseite“ kann daher im Einzelfall der Anwendung des § 377 HGB entgegenstehen, vermag sie aber nicht generell auszuschließen.355

352  Auf die rechtspolitischen Diskussionen zur Daseinsberechtigung des § 377 HGB kann hier nicht eingegangen werden. Sie tun auch nichts zur Sache, weil sie sich darum drehen, dass die Rechtfertigung dafür angezweifelt wird, dass nur kaufmännische Verkäufer in den Genuss der Regelung kommen, vgl. Grunewald, in MüKo HGB, Vor § 374 Rn. 18. Sie betreffen also nicht die Frage, ob generell der Schutz von Verkäuferinteressen Sinn macht. 353  Hopt, in: Baumbach / Hopt, §  377 Rn.  2; Müller, in: Ebenroth / Boujong / ​Joost / ​ Strohn, § 377 Rn. 2 f.; Schröcker, ZGR 2005, 96 f.; a.  A. Grunewald, in: MüKo HGB, Vor § 374, Rn. 4; Hiddemann, ZGR 1982, 435, 442. 354  Demgegenüber reicht allein die (nachträglich erlangte) Kenntnis von der Mangelhaftigkeit noch nicht aus, wie ein Umkehrschluss zu § 377 Abs. 5 HGB zeigt, vgl. zum Ganzen Grunewald, in: MüKo HGB, § 377 Rn. 77 f. 355  So aber mit Hinweis auf die Treuepflicht Brüggemann, in: Staub, § 377 Rn. 13.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

cc) Vertraglicher Haftungsausschluss und § 444 BGB Hinsichtlich des § 444 BGB bereitet weniger dessen analoge Anwendbarkeit Probleme als vielmehr die vorgelagerte Frage der Möglichkeit eines vertraglichen Haftungsausschlusses. Man wendet sich der Frage im Schrifttum nur selten ausdrücklich zu,356 doch lassen die Ausführungen zur vermeintlichen Unanwendbarkeit der gesetzlichen Ausschlussgründe den Rückschluss zu, dass man wohl auch dem vertraglichen Haftungsausschluss ablehnend gegenüber steht. Dafür könnte das Erlassverbot des § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG sprechen. Die Norm erstreckt sich unbestritten auch auf den ­Differenzhaftungsanspruch aus § 9 Abs. 1 GmbHG, von dem der Inferent demzufolge weder a priori noch nach seinem Entstehen befreit werden kann.357 Daraus folgt indessen nicht zwangsläufig die Unzulässigkeit eines vertraglichen Ausschlusses der Haftung für Mängel der Einlage, wenn man deren Wirkung auf diejenigen Rechte beschränkt, die nicht aus der Wertdifferenz, sondern aus der Mangelhaftigkeit der Sacheinlage resultieren.358 Diese Differenzierung ist deshalb möglich, weil die Mangelhaftigkeit einen eigenen Fall der Schlechtleistung darstellt, der zwar mit einem Minderwert einhergehen kann, es aber nicht muss und mit diesem insbesondere auch nicht identisch ist.359 Bezieht man danach einen Gewährleistungsausschluss allein auf solche Rechte, die aus der Mangelhaftigkeit der Sache folgen und über § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG hinausgehen, gerät eine solche Absprache nicht in Konflikt mit § 19 Abs. 2 GmbHG, der die vollständige Aufbringung des Stammkapitals sicherstellen will. Die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses für Mängel ist daher möglich. Dann ist es aber auch folgerichtig, § 444 BGB analog anzuwenden und den Inferenten nicht vom Gewährleistungsausschluss profitieren zu lassen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat.360

356  Gegen (wirksamen) Haftungsausschluss für den Fall, dass wegen eines Mangels der Anrechnungsbetrag verfehlt wird, Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 68. 357  Bayer, in: Lutter  /  Hommelhoff, § 9 Rn. 9; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  / ​ Hueck, § 9 Rn. 5; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9 Rn. 6; Tebben, in: Michalski, § 9 Rn. 15; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 4; Wicke, § 9 Rn. 5; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 3. 358  Schaefer / Grützediek, DB 2006, 1040, 1043; Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 265. 359  Ebenso Heinrich, S. 113 f.; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 67, Trölitzsch, S. 280. 360  Ebenso zu § 476 BGB a. F. Heinrich, S. 114.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung163

e) Rechtsfolgen einer „mangelhaften“ Sacheinlage Weist die Sacheinlage einen Mangel im Sinne des analog anwendbaren kaufrechtlichen Mangelbegriffs auf, sind prinzipiell drei unterschiedliche Lösungsansätze denkbar: Man könnte in § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine abschließende Rechtsfolgenregelung erblicken und es bei der Differenzhaftung belassen.361 Das hätte indes zur Folge, dass die nach dem oben Gesagten schützenswerten Interessen der Mit- oder Altgesellschafter schutzlos blieben. Die Differenzhaftung sichert lediglich einen Mindeststandard zum Gläubigerschutz, nimmt aber, wie schon mehrfach betont, auf die Interessen der Gesellschafter keine Rücksicht. Es kann insoweit daher auf die Ausführungen zur analogen Anwendbarkeit des kaufrechtlichen Mangelbegriffs verwiesen werden: Diese Anwendung bliebe ohne Konsequenz, wenn sich Rechte daraus nur im Falle eines Minderwertes i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG und nur im dort bestimmten Umfang ergäben. aa) Lösung nach allgemeinem Schuldrecht oder nach Kaufrecht? Verspricht ein rein gesellschaftsrechtlicher Ansatz demzufolge keine befriedigende Lösung, liegt es nahe, diese im Schuldrecht zu suchen. Man könnte entweder auf die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts zurückgreifen. Das sind in unmittelbarer Anwendung namentlich die §§ 280 ff., 311a BGB. Unmittelbar anwendbar sind sie deshalb, weil ihre Anwendbarkeit lediglich das Bestehen eines Schuldverhältnisses voraussetzt. Tatsächlich ist es so, dass man im Schrifttum teilweise annimmt, der Rückgriff auf das allgemeine Schuldrecht reiche zur Bewältigung der mit einer mangelhaften Sacheinlage einhergehenden Schwierigkeiten aus.362 Oder aber man nimmt die analoge Anwendbarkeit des kaufrechtlichen Mangelbegriffs zum Anlass, auch die Rechtsfolgen des Kaufrechts analog heranzuziehen, soweit die Vergleichbarkeit der Interessenlagen auch hier gegeben ist. In der Folge wären die §§ 280 ff., 311a Abs. 2 BGB ebenfalls 361  Dahingehend Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 176 f. unter (ungenauer) Bezugnahme auf K. Schmidt und Ulmer; ersterer befürwortet die verschuldensabhängige Schadensersatzhaftung für Mängel (K. Schmidt, GesR, § 20 III 3 d, S. 584) und demzufolge die Anwendung allgemeinen Schuldrechts, letzterer spricht sich für die Anwendung einzelner kaufrechtlicher Rechtsfolgen aus (Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 109). 362  Zum alten Schuldrecht: Eckhardt, in: Geßler / Hefermehl / Eckhardt / Kropff, § 27 Rn. 31 f.; Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 81, Rn. 90 ff.; zum neuen Schuldrecht: Maul, in: Beck Handb. AG, § 4 Rn. 25; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 80 ff.; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 58 f.; K. Schmidt, GesR, § 20 III 3 d (S. 584); Seibt / Raschke / Reiche, NZG 2002, 256, 262.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

anwendbar, allerdings über die Verweisung des § 437 Nr. 3 BGB und mit den kaufrechtlichen Besonderheiten hinsichtlich des Nacherfüllungsanspruchs und der resultierenden Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung in den Fällen des § 440 BGB. Auch läge dann die Anwendung der kaufrechtlichen Vorschriften zu Rücktritt und Minderung nahe. Letztere hat im allgemeinen Schuldrecht keine unmittelbare Entsprechung, und die Vorschriften über den Rücktritt (§§ 323, 346 ff. BGB) wären mangels Vorliegens eines gegenseitigen Vertrages ohne die kaufrechtliche Verweisung (§ 437 Nr. 2 BGB) unmittelbar nicht anwendbar. In der Literatur neigt man, wie bereits erwähnt, verbreitet zur analogen Heranziehung kaufrechtlicher Rechtsfolgen. Vor der Schuldrechtmodernisierung lag in der Anwendung des Kaufrechts eine größere Abweichung von den allgemeinen Vorschriften als jetzt, da das Kaufrecht nun in das allgemeine Leistungsstörungsrecht integriert ist und lediglich in Einzelheiten davon abweicht. So kommt es auch, dass die Bedenken gegen die Anwendung des Kaufrechts seit dem SMG geringer geworden sind und beispielsweise Ulmer seine zuvor geäußerte abweichende Meinung363 teilweise aufgegeben hat.364 Es darf nicht übersehen werden, dass die Anwendung des Kaufrechts immer noch eine Analogie darstellt. Der Anwendung einer jeden kaufrechtlichen Norm müssen also die Voraussetzungen einer Analogie zugrunde liegen. Insofern kann über die Anwendbarkeit des Kaufrechts nicht pauschal, sondern nur nach konkreter Norm und Interessenlage entschieden werden. Allgemein lässt sich sagen, dass das Kaufrecht Reaktionsmöglichkeiten vorsieht, die das allgemeine Schuldrecht so nicht kennt. Das gilt namentlich für den Nacherfüllungsanspruch mit seinen Modalitäten und für die Minderung, möglicherweise auch für den Rücktritt, wenn man nicht bereit ist, sich über die analoge Anwendung des allgemeinen Rücktrittsrechts Gedanken zu machen. Gerade die Anwendbarkeit dieser kaufrecht­ lichen Vorschriften würde die Rechtslage gegenüber dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht erheblich verändern. Jedenfalls dann, wenn man nur auf die unmittelbar anwendbaren Vorschriften (und somit nicht auf die §§ 323 ff. BGB) abstellt, folgen die Rechte der Gesellschaft wegen eines Mangels einem Prinzip des „alles oder nichts“: Im Falle des Vertretenmüssens des Inferenten bestünden Schadensersatzansprüche, die wohl die volle Liquidation des positiven Interesses erlaubten. Umgekehrt würde das Interesse der Gesellschaft am Erhalt einer mangelfreien Sache nicht einmal teilweise kompensiert, wenn es am Vertretenmüssen des Inferenten fehlt.365 Unter 363  Ulmer,

in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 81, Rn. 90 ff. in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 109; für Vereinfachung des Rückgriffs auf Kaufrecht durch dessen Integration in das allgemeine Leistungsstörungsrecht auch Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66. 365  Ähnlich Schaefer / Grützediek, DB 2006, 1040, 1042. 364  Ulmer,



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung165

diesem Gesichtspunkt lässt sich sagen, dass die Anwendung der kaufrechtlichen Rechtsfolgen vorteilhaft für die Gesellschaft wäre. Auch der Inferent kann daran aber ein Interesse haben, denn immerhin böte ihm die Anwendung des Kaufrechts das darin verankerte Recht zur zweiten Andienung (dazu sogleich), so dass für ihn die Möglichkeit bestünde, durch eine Nacherfüllung eine weitergehende Haftung abzuwenden.366 Es ist somit bei der gesamten Diskussion zu bedenken, dass die Alternative zwischen ausbleibender Kompensation und Totalreparation, die sich beim Rückgriff auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht bietet, den Interessen beider Seiten zuwiderlaufen kann. Das spricht dafür, dass hinsichtlich der spezifisch kaufrechtlichen Rechtsfolgen eine planwidrige Regelungslücke zu bejahen ist. Die für deren Anwendbarkeit entscheidende Frage ist dann die der Vergleichbarkeit der Interessenlagen. bb) Der kaufrechtliche Nacherfüllungsanspruch (§§ 439, 440 BGB) Eine wichtige Weichenstellung liegt in der Frage, ob es bei der Sacheinlage einen dem Kaufrecht vergleichbaren Nacherfüllungsanspruch und ein korrespondierendes Recht des Inferenten „zur zweiten Andienung“367 gibt.368 Dabei sind gewisse Vorgaben bereits dem allgemeinen Schuldrecht zu entnehmen: Dass der Gläubiger, bevor er Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann, dem Schuldner eine Frist zur Nacherfüllung gewähren muss, wird in § 281 Abs. 1 S. 1 BGB ausdrücklich normiert. Dieselbe Wertung enthält auch der hier nicht unmittelbar anwendbare § 323 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Schuldner hat also schon nach allgemeinem Schuldrecht ein gewisses Recht zur zweiten Andienung, bevor er bestimmte weitere Maßnahmen akzeptieren muss. In diesem begrenzten Sinne lässt sich ein Recht zur zweiten Andienung also auf allgemeines Schuldrecht stützen. Damit korrespondiert das Verständnis vom Nacherfüllungsanspruch des § 439 Abs. 1 als 366  Das übersehen Schaefer / Grützediek, DB 2006, 1040, 1042, wenn sie meinen, die Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts gehe „zulasten der Gesellschaft“. 367  Zum Begriff vgl. BGH, Urt. v. 23.02.2005 – VIII ZR 100 / 04, Tz. 24, BGHZ 162, 219, 226 f.; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 439 Rn. 4; Weidenkaff, in: Palandt, § 437 Rn. 2, Rn. 4; Westermann, in: MüKo BGB, § 439 Rn. 1. 368  Für Anwendung des § 439 Abs. 1 BGB Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 24; Bayer, in: K. Schmidt  /  Lutter, § 27 Rn. 47; Füller, in: Ensthaler  /  Füller / Schmidt, § 5 Rn. 38; Klaiber, DZWIR 2007, 313, 318; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 109; die Anwendbarkeit mit dem Hinweis auf die häufig begegnende Unerfüllbarkeit des Anspruchs voraussetzend Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

(modifiziert) fortbestehender Erfüllungsanspruch:369 Das Schuldverhältnis erlischt gem. § 362 Abs. 1 BGB, wenn der Schuldner die geschuldete Leistung bewirkt. Leistet er nicht wie geschuldet, etwa wegen eines Sachmangels, kann demnach auch das Schuldverhältnis nicht vollständig erlöschen.370 Für den Fall, dass eine der Gattung nach bestimmte Sache geschuldet ist, lässt sich im Einzelfall sogar der Eintritt der Konkretisierungswirkung gem. § 243 Abs. 1 BGB verneinen und das Fortbestehen des Erfüllungsanspruchs damit begründen.371 Ginge es „nur“ um die Begründung eines so verstandenen Nacherfüllungsanspruchs, wäre die analoge Anwendung der §§ 437 Nr. 1, 439 BGB daher wegen des Fehlens einer Regelungslücke abzulehnen. Was sich aus allgemeinem Schuldrecht nicht ableiten lässt, sind demgegenüber die Besonderheiten der §§ 439 f. BGB, also das Wahlrecht des Käufers hinsichtlich der Nacherfüllungsmodalität (§ 439 Abs. 1 BGB) einschließlich des entsprechenden Leistungsverweigerungsrechts des Verkäufers im Fall der Unzumutbarkeit der vom Käufer gewählten Modalität (§ 439 Abs. 3 BGB), die aus einer solchen Verweigerung resultierende Entbehrlichkeit einer sonst erforderlichen Fristsetzung (§ 440 BGB) und die verschuldensunabhängige Pflicht des Verkäufers zum Tragen der Kosten der Nacherfüllung (§ 439 Abs. 2 BGB). Eine durch die Anwendung von Kaufrecht zu schließende Regelungslücke besteht in dieser Hinsicht aber nur, wenn sich die Ergebnisse, so man sie denn für erstrebenswert hält, nicht auf anderem Wege erreichen lassen. Um ein Wahlrecht der Gesellschaft hinsichtlich der von ihr gewünschten Art der Nacherfüllung annehmen zu können, ließe sich auf die Treuepflicht des Inferenten zurückgreifen. Diese Konstruktion bliebe in ihrer Reichweite aber hinter § 439 Abs. 1 BGB zurück, weil es dort gerade nicht auf stichhaltige Gründe ankommt, die der Sachleistungsgläubiger für seine Wahl anführen können muss.372 Im Zusammenspiel mit § 439 Abs. 3 BGB verlagert die Norm vielmehr die Begründungslast auf den Schuldner: Dieser muss begründen und beweisen, dass und warum von zwei möglichen Nacherfüllungsarten nur eine zumutbar ist. Demgegenüber müsste bei einer Konstruktion über die Treuepflicht die Gesellschaft begründen und beweisen, warum nur eine von zwei möglichen Nacherfüllungsarten sich als pflichtgemäß, die andere sich dagegen als treuepflichtwidrig darstellte. Denn wenn der 369  Vgl. Huber, NJW 2002, 1004, 1005; Lorenz, NJW 2002, 2497, 2499; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 439 Rn. 1; D. Schmidt, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 439 Rn. 9; Weidenkaff, in: Palandt, § 439 Rn. 1 f.; Westermann, in: MüKo BGB, § 439 Rn. 2, § 437 Rn. 1. 370  Ehmann / Sutschet, S.  200 f. 371  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 183; Maul, in: Beck Handb. AG, § 4 Rn. 25; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 58. 372  Vgl. Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 439 Rn. 8; Weidenkaff, in: Palandt, § 439 Rn. 5; tendenziell enger D. Schmidt, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 439 Rn. 19.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung167

Schuldner nicht vertragsgemäß leistet, schuldet er im Grundsatz zwar die Herstellung eines vertragsgemäßen Zustands, ist aber in der Wahl der Mittel zur Herstellung dieses Zustands frei.373 Gerade in der Beschränkung dieser Freiheit liegt die Bedeutung des § 439 Abs. 1 BGB,374 und diese Wirkung lässt sich mit einer immer einzelfallabhängigen Treuepflichtkonstruktion nicht erzielen. Darüber hinaus hat die Treuepflicht in ihren konkreten Ausprägungen keine positivrechtliche Stütze, sodass selbst bei Gleichwertigkeit beider Lösungen hinsichtlich ihrer Ergebnisse ein Vorrang der Treuepflichtkonstruktion methodisch nicht gegeben wäre. Hält man also ein Wahlrecht der Gesellschaft hinsichtlich der Art der Nacherfüllung für sachgerecht, kann der analogen Heranziehung des § 439 BGB nicht mit dem Hinweis auf vorrangig anzuwendende gesellschaftsrechtliche Instrumente begegnet werden. Dafür, dass dieses Wahlrecht der Gesellschaft ebenso zustehen sollte wie dem Käufer einer mangelhaften Sache, spricht die im Rahmen der Schlechtleistung dargelegte Vergleichbarkeit der Interessenlagen. Ebenso wie im Kaufrecht muss auch bei der Sachkapitalaufbringung dem Interesse des Sachgläubigers am Erhalt einer mangelfreien Sache Rechnung getragen werden. Dem Schutz dieses Interesses dient § 439 Abs. 1 BGB.375 Gerade weil der Gesetzgeber bei der Schaffung der Norm über die europarechtliche Richtlinienvorgabe376 hinausgegangen ist und den Anwendungsbereich nicht auf Kaufverträge unter Beteiligung eines Verbrauchers beschränkt hat, kann der Norm die allgemeine gesetzliche Wertung entnommen werden, dass der Gläubiger einer entgeltlichen Sachleistung377 in seinem Interesse an einer mangelfreien Sache durch ein Wahlrecht hinsichtlich der Nacherfüllungsart zu schützen ist. Er soll, wenn er sich schon wegen einer Pflichtverletzung der Gegenseite auf einen zweiten „Versuch“ zur Herstellung eines vertragsgemäßen Zustands einlassen muss, wenigsten dessen Modalitäten bestimmen können.378 Man mag dieser gesetzgeberischen Entscheidung kritisch gegenüberstehen,379 kann sie aber nicht ignorieren. Gründe, bei der Sachka373  Faust, in: Bamberger  /  Roth, § 439 Rn. 8; D. Schmidt, in: Prütting  /  Wegen  / ​ Weinreich, § 439 Rn. 19. 374  Vgl. Begr. zum Entwurf des SMG, BT-Drucks. 14 / 6040, S. 231. 375  Weidenkaff, in: Palandt, § 439 Rn. 1. 376  Art. 3 Abs. 3 S. 1 der Richtlinie 1999  / 44 / EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter. 377  Anders bei der Werkleistung: Hier hat der Schuldner die Wahl der Nacherfüllungsmodalität, § 635 Abs. 1 BGB. 378  Begr. zum Entwurf des SMG, BT-Drucks. 14 / 6040, S. 231, linke Spalte. 379  So Faust, in: Bamberger / Roth, § 439 Rn. 8; D. Schmidt, in: Prütting / Wegen / ​ Weinreich, § 439 Rn. 19 (beide gegen Erstreckung des Wahlrechts auf Kaufverträge, an denen kein Verbraucher beteiligt ist).

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Teil 2: Die Schlechtleistung

pitalaufbringung von dieser Wertung abzuweichen, sind nicht ersichtlich: Wenn der Käufer über die Modalität der Nacherfüllung entscheiden kann, und zwar de lege lata selbst dann, wenn er kein Verbraucher ist, dann ist nicht zu begründen, warum die Gesellschaft beim Kauf das Wahlrecht haben, es beim Erwerb einer Sacheinlage aber nicht haben soll. Ebenfalls analog anwendbar muss aus den genannten Gründen auch § 439 Abs. 3 BGB als Korrektiv der Wahlfreiheit sein. Da die zugrunde liegenden Wertungen identisch sind und es für eine abweichende Beurteilung im Kapitalaufbringungsrecht auch insoweit an Anhaltspunkten fehlt, gilt dasselbe für die in § 439 Abs. 2 BGB angeordnete Pflicht des Verkäufers, die Nacherfüllung auf seine Kosten durchzuführen. Eine wichtige Einschränkung des Wahlrechts der Gesellschaft bezüglich der Art der Nacherfüllung kann sich daraus ergeben, dass in der Regel ein ganz bestimmter Gegenstand aus dem Vermögen des Inferenten als Einlage geschuldet ist und die Situation insofern dem Stückkauf ähnelt. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Neulieferung beim Stückkauf unmöglich ist, ist im Schuldrecht überaus umstritten. Sie soll nach überwiegender Auffassung,380 die vom BGH geteilt wird,381 zwar nicht von vornherein unmöglich sein, obwohl eine Neulieferung beim Stückkauf eigentlich zwangsläufig eine Aliud-Lieferung sein müsste.382 Man verlangt aber für die Annahme einer möglichen Neulieferung, dass eine vertretbare Sache geschuldet war383 oder dass sich der Vertrag dahingehend auslegen lassen muss, die Ersatzlieferung einer gleichartigen und gleichwertigen Sache sei erfüllungstauglich.384 In praktischer Hinsicht darf die Bedeutung des Wahlrechts für die Sachkapitalaufbringung daher nicht überschätzt werden.385 Gegenstand der Einlageschuld wird häufig ein derart individualisierter und individueller Gegenstand aus dem Vermögen des Inferenten sein, dass die Neulieferung nicht in Betracht kommt und der Anspruch der Gesellschaft auf die Nachbesserung beschränkt ist. 380  Canaris, JZ 2003, 831, 833 ff.; ders., JZ 2003, 1156 f.; Grunewald, in: Erman, § 439 Rn. 4; Gsell, JuS 2007, 97, 98 ff.; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 439 Rn. 28–31; Pammler, NJW 2003, 1992 f.; Roth, NJW 2006, 2953, 2954 ff.; D. Schmidt, in: Prütting  /  Wegen  /  Weinreich, § 439 Rn. 25; Weidenkaff, in: Palandt, § 439 Rn. 15; a. A. Ackermann, JZ 2002, 378, 379 ff.; ders., JZ 2003, 1154 ff.; Faust, in: Bamberger / Roth, § 439 Rn. 27 f.; ders., JZ 2007, 1, 103 f.; Gruber, JZ 2005, 707, 709 ff.; Huber, NJW 2002, 1004, 1006; Lorenz, JZ 2001, 742, 744. 381  BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VIII ZR 209 / 05, Tz. 18–22, BGHZ 168, 64, 72 ff. 382  Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 439 Rn. 28. 383  Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 439 Rn. 31; Pammler, NJW 2003, 1992, 1993. 384  So BGH, a. a. O., Tz. 22 f., BGHZ 168, 64, 73 f.; Grunewald, in: Erman, § 439 Rn. 4; Weidenkaff, in: Palandt, § 439 Rn. 15. 385  Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung169

Da bei unbehebbaren Mängeln auch diese ausscheidet, ist für die Gesellschaft von großem Interesse, ob sie die übrigen Rechte eines Käufers wegen Sachmängeln geltend machen kann. cc) Rücktritt386 Es stellt sich weiter die Frage, ob der Gesellschaft, wie dem Käufer (§ 437 Nr. 2 BGB), im Falle eines Sachmangels ein Rücktrittsrecht zustehen kann. (1) Meinungsstand Gegen das Bestehen eines Rücktrittsrechts wendet eine Literaturauffassung ein, die Rechtsfolge der Rückabwicklung werde der Interessenlage nicht gerecht, weil es bei der Mitgliedschaft des Inferenten bleiben müsse.387 Damit ist Bezug genommen auf die oben dargelegten Grundsätze von der Beständigkeit des Beitritts, die auch bei die Sacheinlagevereinbarung betreffenden Vollzugsstörungen zu beachten sind: Es muss bei der Einlagepflicht des Inferenten bleiben, und zu diesem Zweck muss seine Mitgliedschaft bestehen bleiben.388 Eine verbreitete Literaturmeinung hält dessen ungeachtet einen Rücktritt der Gesellschaft für möglich, will die Rechtsfolge aber dahingehend modifizieren, dass die Einlagepflicht des Inferenten nicht schlechthin erlischt, sondern dass er von der Sachleistungspflicht (und dem Recht, seine Einlageschuld durch Erbringen der Sachleistung zu erfüllen) auf eine Barleistungspflicht zurückgeworfen wird.389 Gegen diese Modifikation formulieren Vertreter der erstgenannten Ansicht Bedenken: So sei nicht einzusehen, 386  Die Diskussion in der älteren Literatur betraf das vor dem SMG bestehende Recht des Käufers auf Wandlung. Sachliche Unterschiede ergeben sich daraus für die hier aufgeworfenen Fragen nicht, so dass im Folgenden im Rahmen der Literaturnachweise auch solche Quellen angegeben werden, die nicht den Rücktritt, sondern die Wandlung betreffen. 387  Füller, in: Ensthaler / Füller / Schmidt, § 5 Rn. 38; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 109; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 176. 388  Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 241 ff. 389  Bartels, S. 117 ff.; Ensslin / Stauder, GmbHR 1968, 155, 158 (auf der Grundlage der oben bereits abgelehnten Annahme, Gegenleistung für die Sache sei das Absehen von der Inanspruchnahme in bar); Gruber, Sachgründung, S. 37 f.; Heinrich, S. 131 ff.; Klaiber, DZWIR 2007, 313, 318; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / ​ Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 40; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66; wohl auch Roth, in: Roth / Altmeppen, §  5 Rn.  67 und Hueck / Fastrich, in: Baumbach /  Hueck, § 5 Rn. 39.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

warum das Bestehen einer Bareinlagepflicht beim Scheitern der Sachkapitalaufbringung von einer Gestaltungserklärung der Gesellschaft abhängen sollte.390 Schließlich trete die Bareinlagepflicht kraft Gesetzes ohne Weiteres ein.391 Ferner sei das Entstehen einer Bareinlagepflicht bei völliger Funk­ tionsuntauglichkeit der Sache auch nach den Grundsätzen der Unmöglichkeit zu erklären,392 so dass es weder eines Rücktrittsrechts noch eines Abstellens auf die Mangelhaftigkeit der Sache bedürfe. Außerdem wird vorgebracht, die Rechtsfolge des Entstehens einer Barleistungspflicht sei schuldrechtlich mit einem Recht auf Rückabwicklung nicht zu erklären.393 Als alternative Begründung zur Anerkennung eines Rücktrittsrechts der Gesellschaft ist vorgeschlagen worden, die im Falle des Rücktritts entstehende Barleistungspflicht des Inferenten nicht als Aufleben einer subsidiären Barleistungspflicht zu verstehen, sondern als eine besondere Ausprägung der mitgliedschaftlichen Zweckförderungspflicht.394 Der Grund dafür, dass anders als beim Kauf trotz des Rücktritts eine Leistungspflicht (in Form der Barleistungspflicht) fortbestehe, sei unmittelbar in dieser Zweckförderungspflicht zu sehen, die insofern eine gesellschaftsrechtliche Besonderheit darstelle und die kaufrechtliche Rechtsfolge überlagere.395 Diese Auffassung soll den Vorteil bieten, anders als die h. M. dem Verhältnis von Bar- und Sachleistungspflicht und namentlich dem Fehlen einer Barleistungspflicht bei wirksamer Sacheinlagevereinbarung angemessen Rechnung tragen zu können.396 (2) Stellungnahme Der Einwand des Bestehens einer „gesetzlichen Bareinlagepflicht bei mangelhaften Sacheinlagen“397 vermengt die hier behandelte Schlechtleistung mit der zuvor erörterten Schlechtleistung wegen eines Minderwertes i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Das hilft deshalb nicht weiter, weil es Fälle geben kann, in denen trotz eines Mangels der Sachwert dem Nennbetrag des Geschäftsanteils entspricht. In solchen Fällen ist es von vornherein verfehlt, 390  Füller,

in: Ensthaler / Füller / Schmidt, §  5 Rn.  38. in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 109. 392  Maul, in: Beck Handb. AG, § 4 Rn. 25; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 181; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 58. 393  Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 240; Meier-Hedde. S. 26  ff.; Schönle, NJW 1965, 2133, 2136. 394  Heinrich, S.  132 f. 395  Heinrich, S. 133. 396  Heinrich, S. 132. 397  Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 109. 391  Ulmer,



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung171

von einer gesetzlichen Bareinlagepflicht zu sprechen. Aber auch dann, wenn sich beide Fallgruppen überschneiden, wenn also ein Mangel zu einer Überbewertung führt, knüpft doch die gesetzliche Bareinlagepflicht nicht an den Mangel, sondern an den Minderwert an. Im Übrigen verstellt der Hinweis auf die gesetzliche Bareinlagepflicht auch aus einem anderen Grund den Blick aufs Wesentliche: Das Argument lässt vermuten, die Gesellschaft könne durch die Ausübung des Gestaltungsrechts nur herbeiführen, was ohnehin schon gelte.398 Das ist aber nicht der Fall: Kraft Gesetzes entsteht – vorausgesetzt, der Mangel hat eine Überbewertung zur Folge, – nur die Pflicht zum Zahlen der Wertdifferenz, § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Hält man aber einen Rücktritt der Gesellschaft von der Sacheinlagevereinbarung für möglich, ist diese gem. § 346 Abs. 1 BGB rückabzuwickeln. Der Inferent erhält dann die mangelhafte Sache zurück und ist insgesamt, also nicht nur in Höhe der Wertdifferenz, zur Barleistung verpflichtet. Nicht überzeugend ist das in diesem Zusammenhang vorgeschlagene Abstellen auf Unmöglichkeitsrecht: Wie im Rahmen der Anwendbarkeit des Mangelbegriffs dargelegt, lässt sich der Fall des Erbringens einer werthaltigen Sache mittlerer Art und Güte oder einer werthaltigen Stückschuld mit den Unmöglichkeitsregeln auch dann nicht erfassen, wenn die Sache für die Zwecke der Gesellschaft unbrauchbar ist; die insoweit behaupteten „allgemeinen ­ Grundsätze“399 existieren nicht. Im Übrigen wäre aber auch die Rechtsfolge unpassend: Weder könnte der Inferent die Bareinlagepflicht durch eine Nacherfüllung abwenden, noch hätte die Gesellschaft die Möglichkeit, über den Behalt der Sache zu entscheiden. Wenn man nämlich mit der Anwendung des Unmöglichkeitsrechts Ernst macht, treten die Rechtsfolgen ipso jure und unabhängig vom Willen der Gesellschaft ein, woran das – überdies wenig konkrete – Merkmal der „Unzumutbarkeit“400 für sich genommen nichts ändert. Richtig und auch von Befürwortern eines Rücktrittsrecht nicht bestritten ist hingegen, dass es wegen der Mangelhaftigkeit der Sache nicht zur Rückabwicklung des Beitritts unter den Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1, 326 Abs. 5 BGB kommen darf. Es steht insofern fest, dass ein Rücktritt allenfalls diejenigen Rechtsfolgen haben kann, die ihm verbreitet zugesprochen werden. Ob diese Rechtsfolgen aber mittels eines Rücktritts überhaupt erzielbar sind, begegnet Bedenken. Was bisweilen als „Zurück­ werfen“401 auf die Bareinlagepflicht bezeichnet wird, ist in Wahrheit deren 398  So lesen sich jedenfalls die Ausführungen von Füller, in: Ensthaler  / Füller /  Schmidt, § 5 Rn. 38. 399  Maul, in: Beck Handb. AG, § 4 Rn. 25. 400  Maul, in: Beck Handb. AG, § 4 Rn. 25; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 58. 401  Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

erstmalige Begründung. Der Inferent soll statt der Sacheinlage Geld schulden. Die Rechtsfolge des Ersetzens einer Sach- durch eine Barleistungspflicht entnimmt das Schuldrecht aber für gewöhnlich nicht dem verschuldensunabhängigen Rücktritt, sondern dem verschuldensabhängigen Schadensersatz statt der ganzen Leistung (§ 281 Abs. 1 S. 3 BGB): Der Rücktritt ist auf die Rückabwicklung der ausgetauschten Leistungen zugeschnitten, und die den Verkäufer danach treffende Geldleistungspflicht ist keine wie auch immer zu bestimmende, subsidiär zur Sachleistungspflicht bestehende Barleistungspflicht, sondern die Pflicht zur Rückzahlung des Kaufpreises. Hier fordert die Gesellschaft aber nicht den Geschäftsanteil des Inferenten zurück, und eine ihn treffende Barleistungspflicht träte auch nicht an die Stelle des der Gesellschaft zurückzugewährenden Geschäftsanteils.402 Insofern liegt der Einwand nahe, die hier zu erzielende Rechtsfolge gebe das Rücktrittsrecht überhaupt nicht her.403 Ruft man sich den wirtschaftlichen Hintergrund der Sachkapitalaufbringung in Erinnerung, stimmt das jedoch nicht: Wie gesehen, liegt in der Vereinbarung einer Sacheinlage die Vorwegnahme eines Investitionsgeschäfts. Ebenso gut könnte der Inferent eine Bareinlage erbringen (Finanzierung) und diese später durch die Gesellschaft zum Erwerb der Sache am Markt oder vom Inferenten (Investition) genutzt werden. Erhält man diese gedankliche Trennung aufrecht, erklärt sich auch die Barzahlungspflicht infolge des Rücktritts: Sie ist Teil der Rückabwicklung des Investitionsgeschäfts und lässt sich, so verstanden, durchaus als Rückzahlung verstehen. Die Gesellschaft erhält gleichsam den Kaufpreis zurück, den sie unter Verwendung der vom Inferenten bereitgestellten Barmittel für die Sache gezahlt hat. Vor diesem Hintergrund lässt sich auch nicht sagen, die Gesellschaft verfolge hier in Wahrheit mit dem Rücktritt gar kein Rücktritts-, sondern ein Schadensersatzbegehren. Ein Rücktrittsbegehren liegt insofern zugrunde, als es der Gesellschaft um eine Befreiung von der Investitionsentscheidung geht. Nun ist es aber so, dass der Erwerbsvorgang eben nicht gestreckt erfolgte, sondern abgekürzt wurde. Ein Kaufpreis wurde nie gezahlt, auch eine Finanzierung in Form der Barkapitalaufbringung erfolgte nicht. Dass dieses Abkürzen des Erwerbsvorgangs nicht einseitig zulasten der Gesellschaft gehen darf, ist einer der Gründe für die Anwendung des kaufrecht­ lichen Mangelbegriffs. Wenn die Gesellschaft hinsichtlich ihrer Erwartungen 402  Unzutr. daher das Argument von Bartels, S. 120, es handle sich um eine Frage „rein terminologischer Art“, ob eine zur Barzahlung führende Wandlung noch Wandlung sei. Wenn die Rechtsfolge kaufrechtlich nicht zu erklären ist, kann sie schwerlich mit Kaufrecht begründet werden. 403  Vgl. bereits Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 240: „Es würde abwegig sein, etwa aus dem Wegfall der Sacheinlageverpflichtung in Folge der Wandlung eine Bareinlageverpflichtung des Sacheinlegers zu konstruieren“.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung173

an den Gegenstand ihrer Investitionsentscheidung ebenso wie ein Käufer schützenswert ist, dann spricht das dafür, ihr wie im Kaufrecht ein Lossagen von der Investitionsentscheidung zu ermöglichen, sofern diese Erwartungen in vertragswidriger Weise enttäuscht werden. Konsequenz dieser Sichtweise wäre aber, dass der Inferent an eine Form der Finanzierung gebunden wäre, zu der er sich nie bereiterklärt hat.404 Die isolierte Rückabwicklung des Investitionsgeschäfts führte zum Verbleiben eines „Restes“, der so nicht gewollt war. Diese Situation begegnet im Kaufrecht nicht, denn dort muss der Rücktrittsgegner die Rückabwicklung des Geschäfts hinnehmen und eine Geldleistung nur dann erbringen, wenn die Voraussetzungen des § 346 Abs. 2 S. 1 BGB vorliegen. Insofern könnten es schützenswerte Interessen des Inferenten gebieten, von der Übertragung des kaufrechtlichen Rücktrittsrechts auf die Sachkapitalaufbringung abzusehen. Man muss sich andererseits bewusst machen, dass die Rückabwicklung des gesamten Vorgangs „Mitgliedschaft gegen Sachleistung“ aus Gründen zu unterbleiben hat, die ihren Ursprung im Gläubigerschutz und nicht im Inferentenschutz haben.405 Wie die Interessen von Inferent und Gesellschaft auszugleichen sind, ist dadurch nicht vorgegeben. Die zu beantwortende Frage lautet dahin, ob die Folgen der zwingenden Beständigkeit des Beitritts vom Inferenten oder von der Gesellschaft zu tragen sind. Gesellschaftsrechtliche und bürgerlichrechtliche Wertungen legen es nahe, dass die Beständigkeit des Beitritts einem Lossagen von der Investitionsentscheidung nicht entgegensteht: Bürgerlichrechtlich ist die Rückgewährpflicht zwar die Regel; ist die Rückgewähr aber ausgeschlossen oder unmöglich, tritt an die Stelle dieser Pflicht gem. § 346 Abs. 2 S. 1 BGB verschuldensunabhängig die Pflicht zum Wertersatz. Insofern ist der Schuldner im Rückgewährschuldverhältnis keineswegs davor gefeit, Geld zahlen zu müssen, obwohl die ihm erbrachte Leistung nicht in Geld bestand. Bedenkt man, dass das Erlöschen der Mitgliedschaft aus rechtlichen Gründen unterbleiben muss, steht der Fall der Unmöglichkeit der Rückgewähr bzw. ihrem Ausschluss „nach der Natur des Erlangten“ (§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB) durchaus nahe.406 Die drohende Geldzahlungspflicht ist demzufolge im Rücktrittsrecht nicht ein derartiger Fremdkörper, dass daraus ein besonderes Schutz404  So

die Kritik von Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 95. Bartels, S. 7: Der Bestandschutz solle nicht die „Verfügungsmöglichkeit der Gesellschafter über die Sacheinlage verhindern“, sondern die Höhe des Stammkapitals absichern. 406  Unter einen der Fälle des § 346 Abs. 2 S. 1 BGB ist die hier begegnende Konstellation gleichwohl nicht zu subsumieren. Denn der Rückerhalt der Mitgliedschaft ist nicht das von der Gesellschaft verfolgte Ziel. Sollte den Inferenten hier eine Geldzahlungspflicht treffen, wäre diese somit auch nicht die Pflicht zum Wert­ ersatz anstelle der Rückgewähr der Mitgliedschaft. 405  Ähnlich

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Teil 2: Die Schlechtleistung

bedürfnis des Inferenten abzuleiten wäre. Immerhin trifft die Wertersatzpflicht des § 346 Abs. 2 S. 1 BGB im Grundsatz sogar den Rücktrittsberechtigten, also denjenigen, der sich – anders als der Rücktrittsgegner beim gesetzlichen Rücktrittsrecht407 – vertragsgemäß verhalten hat. Dann aber ist es nicht veranlasst, den schlechtleistenden Inferenten vor einer Inanspruchnahme in bar zu schützen und die Gesellschaft zu diesem Zweck abweichend von der in § 437 Nr. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Wertung an der möglicherweise unsinnig gewordenen Investitionsentscheidung festzuhalten. Die Interessen des Einlegers sind ausreichend dadurch geschützt, dass er die Rechtsfolge bei behebbaren Mängeln durch eine Nacherfüllung abwenden kann und sie nur bei erheblichen Mängeln (§ 323 Abs. 5 BGB) zu befürchten hat.408 Immerhin hat der Inferent die Leistungspflicht verletzt, für die ein Verkäufer im Grundsatz verschuldensunabhängig – und nicht nur unter den Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung – einzustehen hat. Die Alternative bestünde darin, der Gesellschaft das Lossagen von der Investition nur unter den Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung zu ermöglichen. Das bedeutete zugleich, dass bei fehlendem Vertretenmüssen der Grundsatz von der Beständigkeit des Beitritts den Inferenten begünstigte, der nämlich davon profitierte, dass im Interesse des Verkehrsschutzes eine Rückforderung der Mitgliedschaft ausgeschlossen ist. Mit den aufgezeigten Wertungen des Kaufrechts wäre das nicht zu vereinbaren. Gestützt wird dieses Ergebnis durch kapitalaufbringungsrechtliche Wertungen: Das Gesetz trägt dem Umstand, dass es bei der Mitgliedschaft des Inferenten bleiben muss, auch in anderem Zusammenhang dadurch Rechnung, dass es ihn zum Erbringen einer Barleistung verpflichtet (§§ 9 Abs. 1 S. 1, 19 Abs. 4 S. 1, S. 3 GmbHG). Wie gesehen, ist die Aussage des § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG verallgemeinerungsfähig und gilt für sonstige Unwirksamkeitsgründe ebenso wie für die formunwirksame Sacheinlagevereinbarung. Es gilt insofern im Kapitalaufbringungsrecht der Grundsatz, dass Mängel der Sacheinlagevereinbarung durchaus beachtlich sind, indem sie nämlich das Bestehen einer Sacheinlagepflicht (und des korrespondierenden Sachleistungsrechts) hindern. Sie führen aber zur Existenz einer Barleistungspflicht. Es verbleibt also auch in diesen Fällen trotz des Wegfalls der Investition ein so nicht gewolltes Finanzierungsgeschäft. Das ist das hier 407  Demgegenüber muss der Ausübung eines Widerrufsrechts oder eines vertraglichen Rücktrittsrechts keine Vertragsverletzung des Rücktrittsgegners vorausgehen. 408  Das war bei der Wandlung nach altem Schuldrecht anders und weckte berechtigte Zweifel daran, ob es angehen konnte, den Inferenten selbst bei leichten Mängeln auf eine Bareinlagepflicht zurückzuwerfen, vgl. Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 95.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung175

erzielte Ergebnis.409 Wenn vorgebracht wird, die isolierte Rückabwicklung der Sacheinlagevereinbarung spalte entgegen § 139 BGB ein einheitliches Geschäft in mehrere Teile auf,410 dann ist dem daher zu entgegnen, dass diese Aufspaltung vom GmbHG vorgegeben ist. Sie hier zu unterlassen, würde bedeuten, den Inferenten ausgerechnet im Fall einer Pflichtverletzung zu privilegieren. Es besteht demzufolge bei erheblichen Mängeln411 und beim Scheitern der Nacherfüllung412 ein Rücktrittsrecht der Gesellschaft, das zum Entstehen einer Barleistungspflicht führt. Die Rechtsfolge erklärt sich dadurch, dass wegen des Grundsatzes der Beständigkeit des Beitritts nicht der gesamte Vorgang „Mitgliedschaft gegen Sachleistung“ rückabgewickelt werden kann und demzufolge der einheitliche Vorgang von Finanzierung und Investition gedanklich getrennt wird. Die Rückabwicklung betrifft isoliert die Investition. In der Folge schuldet der Inferent eine Geldleistung in Höhe des verbindlich geschuldeten Wertes. Sofern kein Agio festgesetzt war, ist das der Anrechnungsbetrag: Diesen hat der Inferent verbindlich geschuldet. Über ihn war sozusagen die Übereinkunft erzielt, dass er vom Inferenten bereitgestellt und von der Gesellschaft zum Erwerb der Sache genutzt wird. Er ist folglich der Gesellschaft im Rahmen der Finanzierung zugeflossen und im Zuge der Investition zur „Kaufpreiszahlung“ an den Inferenten genutzt worden. Des Rückgriffs auf die Zweckförderungspflicht bedarf es zur Begründung dieses Ergebnisses nicht.

409  Für

Parallele auch Bartels, S. 124 f. in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 95. 411  Die Erheblichkeit setzt im Schuldrecht voraus, dass das enttäuschte Interesse des Gläubigers durch die anderen, ihm zur Verfügung stehenden Rechte keine ausreichende Kompensation erfährt. Insbesondere ist also danach zu fragen, ob ihm nicht mit einer Minderung ausreichend geholfen ist und die Vollliquidation des Vertrages so vermieden werden kann, vgl. Ernst, in: MüKo BGB, § 323 Rn. 243. Sollte hier ein Minderungsrecht der Gesellschaft bestehen, wäre daher vorrangig an ein solches zu denken. Im Übrigen ist umstritten, ob für die Erheblichkeit allein auf die Abwägung des durch die objektive Schwere der Pflichtverletzung vermittelten Liquidationsinteresses des Gläubigers mit dem Bestandsinteresse des Schuldners abzustellen ist (so etwa Ernst, in: MüKo BGB, § 323 Rn. 243), oder ob es auch auf subjektive Merkmale ankommt (so etwa BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173 / 05, Tz. 11 ff., BGHZ 167, 19, 23 f.). 412  Dazu zählen kraft der Verweisung in § 437 Nr. 2 BGB neben den von §§ 323 Abs. 2, 326 Abs. 5 BGB erfassten Konstellationen auch die Fälle des § 440 BGB; vgl. dazu noch unten, ee). 410  Ulmer,

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Teil 2: Die Schlechtleistung

dd) Minderung Möglicherweise steht der Gesellschaft infolge eines Mangels ein Minderungsrecht analog §§ 437 Nr. 2, 441 BGB zu. (1) D  er Konflikt zwischen der Minderung und der Beständigkeit des Beitritts Ob die Gesellschaft im Fall der Mangelhaftigkeit der Sacheinlage ein Minderungsrecht gem. §§ 437 Nr. 2 Alt. 2, 441 Abs. 1 S. 1 BGB hat, ist ähnlich umstritten wie das Bestehen eines Rücktrittsrechts. Während manche die Rechtsfolge für unpassend413 oder angesichts der Differenzhaftung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG für überflüssig414 halten, wollen andere415 ähnlich wie beim Rücktritt die Existenz eines solchen Gewährleistungsrechts bejahen, die Rechtsfolge aber an die Interessenlage des Kapitalgesellschaftsrechts anpassen. Namentlich soll nach dieser Auffassung eine Zuzahlungspflicht des Inferenten entstehen, wenn die Gesellschaft von ihrem Minderungsrecht Gebrauch macht.416 Auch die Befürworter eines Minderungsrechts räumen ein, dass eine Herabsetzung der Gegenleistung, wie sie § 441 Abs. 3 BGB für den Kaufpreis vorsieht, im Sachkapitalaufbringungsrecht nicht in Betracht kommt. Das liegt deshalb nahe, weil eine solche Herabsetzung nur so aussehen könnte, dass der Nennbetrag des Geschäftsanteils gesenkt würde. Darin erblickt man einen Konflikt mit dem Erlassverbot des § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG417 oder allgemeiner mit dem Grundsatz der effektiven Kapitalaufbringung.418 Dieser Gedanke bedarf der Präzisierung: Anders als beim (unmodifizierten) Rücktritt geht das Zusprechen eines Minderungsrechts nicht zwangsläufig damit einher, dass effektiv weniger haftendes Risikokapital vorhanden ist als nach 413  Bayer, in: K. Schmidt / Lutter, § 27 Rn. 47; Füller, in: Ensthaler / Füller / Schmidt, § 5 Rn. 38; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 109; im Hinblick auf die in der Minderung liegende Teilrückabwicklung und insofern auf Parallele zur Unzulässigkeit eines Rücktritts (bzw. einer Wandlung) gestützt auch Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 248. 414  Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 41. 415  Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 24; Gruber, Sachgründung, S. 38; Heinrich, S. 134 ff.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 67. 416  Für Berechnung nach § 441 Abs. 3 BGB Ensslin / Stauder, GmbHR 1968, 155, 158; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 67; anders Fischer, JZ 1954, 426, 428; Lutter, in: KölnKomm AktG, § 183 Rn. 64: Zuzahlungspflicht in Höhe des mangelbedingten Minderwertes. 417  Füller, in: Füller / Ensthaler / Schmidt, §  5 Rn.  38. 418  Heinrich, S. 124; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 109.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung177

außen signalisiert wird, oder dass der Inferent einen hinter dem übernommenen Stammeinlagebetrag zurückbleibenden Vermögenswert einbringt. Wenn nämlich die Sacheinlage trotz des Mangels den von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG verlangten Mindestwert aufweist, wäre die Herabsetzung des Nennbetrages des Geschäftsanteils unschädlich: Die Sache und damit der in ihr verkörperte Wert bliebe im Gesellschaftsvermögen, und damit wäre aus kapitalaufbringungsrechtlicher Sicht das Ergebnis erreicht, das im Gläubi­ gerinteresse vorgegeben ist. Die Herabsetzung des Nennbetrages des Geschäftsanteils wäre nur für die Beteiligungsrechte in der Gesellschaft bedeutsam, nicht aber für den vom Inferenten geleisteten Beitrag zum Stammkapital. Es ist insofern nicht ganz präzise, wenn gegen die unmodifizierte Anwendung der kaufrechtlichen Minderung pauschal ihre Unvereinbarkeit mit der effektiven Kapitalaufbringung angeführt wird. Ein Konflikt mit der effektiven Kapitalaufbringung droht vielmehr nur dann, wenn die Sache wegen des Mangels nicht den erforderlichen Mindestwert aufweist. Dann nämlich hätte die Herabsetzung der „Gegenleistung“, also des Nennbetrags des Geschäftsanteils, die Konsequenz, dass nicht der Inferent mehr als die mangelhafte und minderwertige Sache leisten muss, sondern dass vielmehr sein Beteiligungsumfang an dieses weniger Geleistete angepasst würde. Dadurch würde dann in der Tat die unzureichende Kapitalaufbringung perpetuiert und dem Erfordernis einer effektiven Kapitalaufbringung demzufolge nicht Rechnung getragen. Was in den damit nicht konfligierenden Fällen bleibt, ist aber die Vorgabe des § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG, wonach die Stammkapitalziffer und die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile übereinstimmen müssen. Das von der Norm verbotene Auseinanderfallen von Stammkapitalziffer und Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile wäre die zwangsläufige Folge einer Herabsetzung des Nennbetrags des die mangelhafte Sacheinlage erbringenden Gesellschafters. Die Stammkapitalziffer an die (neue) Summe der Nennbeträge anzupassen, löst das Problem nicht, da der bereits angesprochene (oben, I. 2.) Konflikt zu den Voraussetzungen einer Kapitalherabsetzung auftritt. Ferner kommt dieser Schritt von vornherein nicht in Betracht, wenn eine Stammkapitalziffer von 25.000 € (§ 5 Abs. 1 GmbHG) gewählt wurde. Es ist demzufolge der, soweit ersichtlich, unbestrittenen Auffassung zuzustimmen, dass eine unmodifizierte Anwendung der Minderungsvorschriften nicht in Betracht kommt. (2) Minderungsrecht mit modifizierten Rechtsfolgen? Denkbar ist aber, dass der Gesellschaft ein Minderungsrecht zusteht, das nicht auf die Absenkung des Nennbetrags des Geschäftsanteils abzielt.

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(a) D  ie Verschiedenheit von Zuzahlung und Rückabwicklung einer Zuvielzahlung Vorstellbar ist, dass das Minderungsrecht eine Zuzahlungspflicht des Inferenten begründet. Dies ist die Rechtsfolge, die man in der Literatur für einschlägig hält, sofern man grundsätzlich ein Minderungsrecht anerkennt.419 Der Klärung bedarf aber, ob sich diese Rechtsfolge mit Hilfe des kaufrechtlichen Gewährleistungsinstruments erzielen lässt. Wäre das nicht der Fall, wäre sie mit einer Analogie nicht zu begründen.420 Auf den ersten Blick ist man geneigt, diese Frage zu bejahen: Hat der Käufer mehr bezahlt, als er es bei Zugrundelegung des geminderten Preises hätte tun müssen, ist ihm der Verkäufer insoweit erstattungspflichtig, § 441 Abs. 4 BGB. Allerdings zeigt die Verweisung in § 441 Abs. 4 S. 2 BGB auf das Rücktrittsfolgenrecht, dass der Käufer damit einen Teil seiner eigenen Leistung zurückverlangt. Die Zahlungspflicht des Verkäufers ist eine Erstattungspflicht, was auch in § 441 Abs. 4 S. 1 BGB unmissverständlich zum Ausdruck kommt. Das zeigt auch die folgende Überlegung: Hat der Käufer seine Gegenleistung (Kaufpreiszahlung) noch nicht erbracht, ist die Rechtsfolge der Minderung nicht eine Erstattungspflicht des Verkäufers hinsichtlich des Minderwertes, sondern die Befreiung des Käufers in Höhe des Minderungsbetrages von der im Übrigen fortbestehenden Pflicht zur Kaufpreiszahlung.421 Es geht in § 441 Abs. 4 S. 1 BGB demzufolge um die Rückabwicklung eines Zahlungsflusses, der hier nicht erfolgt ist. (b) D  ie Ansätze zur Begründung und Durchführung der Minderung von den Befürwortern Soweit man trotz der aufgezeigten Bedenken ein Minderungsrecht bejaht, entnimmt man ihm die Rechtsfolge der Zuzahlungspflicht. Unterschiedlich sind aber die Begründungsansätze und die zugrunde gelegten Berechnungsmethoden. Um die Konsequenzen der unterschiedlichen Sichtweisen aufzuzeigen, wird bei der nachfolgenden Darstellung das folgende Beispiel  422 zugrunde gelegt:

419  Gruber, Sachgründung, S. 38; Heinrich, S. 134  ff.; Winter  /  Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 67. 420  Es handelt sich daher entgegen Bartels, S. 120 nicht um eine „rein terminologische Frage“, ob eine zur Zuzahlung führende Minderung noch eine Minderung ist. 421  Grunewald, in: Erman, § 441 Rn. 4; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 441 Rn. 39; Weidenkaff, in: Palandt, § 441 Rn. 19. 422  Zahlen nach Gehrlein, in: Bamberger / Roth, § 480 Rn. 7.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung179

• A soll für einen Geschäftsanteil, der objektiv 800 € wert ist, eine Sacheinlage erbringen. Diese wäre mangelfrei 1000 € wert. Wegen eines Mangels beträgt ihr Wert lediglich 750 €. (aa) Tauschrechtliche Minderung nach Heinrich Heinrich stützt die Zulässigkeit der Minderung auf eine Parallele zum Tausch.423 Dort hat die Minderung eine Zuzahlungspflicht des Erbringers der mangelhaften Sachleistung zur Folge.424 Im Tauschrecht bleibt es also, anders als im unmittelbaren Anwendungsbereich des Kaufrechts, beim vollen Austausch der ursprünglich vereinbarten Leistungen zuzüglich einer Zuzahlung. Wer beim Tausch wegen eines Sachmangels mindert, begehrt also nicht ein teilweises Freiwerden von seiner Leistungspflicht, sondern eine Zuzahlung durch den Vertragspartner. Diese Rechtsfolge ist es auch, die man erreicht, wenn man für das Recht der Sachkapitalaufbringung die Möglichkeit der Minderung mit der Folge der Differenzhaftung anerkennt. Daraus leitet Heinrich ab, die Minderungsfolge der Zuzahlungspflicht sei dem Kaufrecht durchaus bekannt, wenn auch lediglich über den Umweg des Tauschrechts, das auf das Kaufrecht verweist.425 Allerdings enthält das Gesetz keine eindeutigen Hinweise, wie die Minderung sich beim Tausch vollzieht, denn dort wird nur pauschal auf die kaufrechtlichen Vorschriften verwiesen. Im Tauschrecht berechnet man die Minderung wie folgt:426 Zunächst wird verglichen, in welchem Wertverhältnis die wechselseitig geschuldeten Leistungen bei Mangelfreiheit objektiv zueinander gestanden hätten. In das so ermittelte Verhältnis wird nun die für die mangelhafte Sache zu erbringende Gegenleistung zu deren objektivem, mangelbedingtem Wert gesetzt. Heraus kommt der Wert, der angesichts der Mangelhaftigkeit der Sache als Gegenleistung genügt hätte, sozusagen der geschuldete Gegenleistungswert. Er entspricht im Kaufrecht dem nach § 441 Abs. 3 BGB berechneten, geminderten Kaufpreis. Im Tauschrecht wird nun die Differenz berechnet zwischen dem tatsächlichen Wert der für die mangelhafte Sache erbrachten Gegenleistung und dem nach § 441 Abs. 3 BGB 423  Heinrich,

S.  134 f. Urt. v. 03.12.1909 – II 112 / 09, RGZ 72, 299, 301; RG, Urt. v. 12.03.1910 – V 241 / 09, RGZ 73, 152, 153; Gehrlein, in: Bamberger / Roth, § 480 Rn. 7; Mader, in: Staudinger, § 480 Rn. 17; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 441 Rn. 37; Weidenkaff, in: Palandt, § 480 Rn. 8; Westermann, in: MüKo BGB, § 480 Rn. 6; zu Einzelheiten der Berechnung gleich im Text. 425  Heute § 480 BGB, vgl. Heinrich, S. 135 (Bezugnahme auf § 515 BGB a. F.). 426  Vgl. zum Folgenden RGZ 73, 152, 153  f.; Gehrlein, in: Bamberger  /  Roth, § 480 Rn. 7; Weidenkaff, in: Palandt, § 480 Rn. 8; Westermann, in: MüKo BGB, § 480 Rn. 6. 424  RG,

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berechneten Minderungswert. Ebenso, wie der Käufer die Differenz zwischen vereinbartem und gemindertem Kaufpreis einbehalten kann, kann beim Tausch der Empfänger der mangelhaften Leistung eine Zuzahlung in Höhe der Differenz zwischen dem Wert seiner Leistung und dem Minderungswert verlangen. Im obigen Beispiel ist der Wert der Sachleistung um ¼ gemindert, und in diesem Verhältnis ist der Wert der Gegenleistung herabzusetzen, so dass die Gesellschaft ihrerseits nur 600 € schuldet. Da sie aber 800 € geleistet hat, erhält sie eine Zuzahlung i. H. v. 200 €.427 Zu diesem Ergebnis gelangt Heinrich aber trotz der tauschrechtlichen Herleitung des Minderungsrechts nicht. Nach ihrer insoweit nicht begründeten Auffassung soll nämlich bei der Berechnung des Minderungswertes nicht der objektive Wert des für die Sache gewährten Geschäftsanteils, sondern dessen Nennbetrag zugrunde gelegt werden.428 Im obigen Beispiel hängt das Ergebnis somit davon ab, welchen Nennbetrag der Geschäftsanteil aufwies, den A für seine Sacheinlage erhalten sollte. Entsprach dieser dem objektiven Wert, unterscheiden sich die Ergebnisse nicht. Betrug er hingegen z. B. 1000 €, schuldet A eine Zuzahlung i. H. v. 250 €. (bb) Differenzzahlung nach Ensslin / Stauder Eine andere Begründung haben Ensslin / Stauder vorgeschlagen: Auch sie wollen den geschuldeten Gegenleistungswert in dem Verhältnis herabsetzen, in dem sich der Sachwert im mangelhaften zu dem im mangelfreien Zustand befindet.429 Wie Heinrich legen auch sie der Berechnung den Nennbetrag des für die Sache gewährten Geschäftsanteils zugrunde, gelangen dazu aber auf anderem Wege: Die Gegenleistung sei in der Befreiung des Inferenten von der Bareinlagepflicht zu erblicken.430 Für obiges Beispiel bedeutet das, wenn der Nennbetrag des Geschäftsanteils dem objektiven Wert entsprach und somit 800 € betrug: Für eine Sacheinlage im Wert von 1000 € wären 800 € auf die Finanzierungsverantwortung des A angerechnet worden. Für eine Sacheinlage im Wert von 750 € werden demzufolge nur 600 € angerechnet, so dass 200 € verbleiben und in bar zu leisten sind. Die Berechnung ist dieselbe wie oben.

427  Vgl.

zu Berechnung und Ergebnis Gehrlein, in: Bamberger / Roth, § 480 Rn. 7. S. 136. 429  Ensslin / Stauder, GmbHR 1968, 155, 158. 430  Ensslin / Stauder, GmbHR 1968, 155, 158. 428  Heinrich,



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung181

(cc) Differenzzahlung nach Winter / Westermann Nicht eindeutig ist die von Winter / Westermann zugrunde gelegte Berechnungsmethode. Der Inferent soll nach ihrer Auffassung zu einer „Geldeinlage in Höhe des nach § 441 Abs. 3 BGB zu errechnenden Mindestbetrages“ verpflichtet sein.431 Winter / Westermann verweisen auf die Ausführungen von Ensslin / Stauder432 und scheinen demzufolge im Grundsatz dieselbe Formel wie diese anwenden zu wollen. Anders als Ensslin / Stauder, erblicken Winter  /  Westermann aber die „Gegenleistung“ anscheinend im Verschaffen des Geschäftsanteils und nicht im Absehen von der Barleistung.433 Sie scheinen insofern den Nennbetrag des Geschäftsanteils wie den vereinbarten Kaufpreis behandeln zu wollen. Bei der kaufrechtlichen Minderung ist dieser in die Berechnung einzustellen.434 Die Ergebnisse entsprechen somit denen von Ensslin / Stauder. (dd) Ausgleich des mangelbedingten Minderwertes Bisweilen klingt im Schrifttum eine Rechtsfolge der Minderung an, die von § 441 Abs. 3 BGB vollkommen losgelöst ist: So soll der Inferent verpflichtet sein, den mangelbedingten Minderwert in Geld auszugleichen.435 A müsste also im obigen Beispiel 250 € zuzahlen. (c) Stellungnahme Die letztgenannte Auffassung kommt zu einer verschuldensunabhängigen Pflicht zum Ersatz des mangelbedingten Minderwertes. Mit einer Minderung hat das nichts mehr zu tun: Eine solche Pflicht würde nicht, wie es das Ziel der Minderung ist,436 das Aufrechterhalten des ursprünglichen Äquivalenzverhältnisses bewirken; sie hätte vielmehr die Konsequenz, dass 431  Winter / Westermann,

in: Scholz, § 5 Rn. 67. in: Scholz, § 5 Rn. 67 in Fußnote 1. 433  Vgl. Winter  / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 67: „(…) verbietet sich eine Herabsetzung des für die Einlage vorgesehenen Einlagebetrages (…)“; darin kommt zum Ausdruck, dass bei einer Minderung eigentlich der Nennbetrag des Geschäftsanteils herabzusetzen wäre und dies nicht möglich ist. Der Ausgangspunkt scheint also zu sein, dass die „Gegenleistung“ der Geschäftsanteil ist. 434  Faust, in: Bamberger  /  Roth, § 441 Rn. 7 f.; Weidenkaff, in: Palandt, § 441 Rn. 12. 435  Fischer, JZ 1954, 426, 428; wohl auch Lutter, in: KölnKomm AktG, § 183 Rn. 64, allerdings beschränkt auf den Ausgabebetrag. 436  Vgl. Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 441 Rn. 15; D. Schmidt, in: Prütting / Wegen / Weinreich, §  441 Rn.  14. 432  Winter / Westermann,

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der Inferent mittels einer Zuzahlung die Gesellschaft so stellen müsste, wie sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde. Materiell würde der Inferent daher („kleinen“) Schadensersatz statt der Leistung schulden, ohne dass es auf die Tatbestandsvoraussetzungen eines solchen Anspruchs, insbesondere sein Verschulden, ankäme. Das ist nicht zu rechtfertigen, weil Gläubigerschutzbelangen schon durch § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ausreichend Rechnung getragen ist und es im Verhältnis zwischen Inferent und Gesellschaft an einem Grund fehlt, für den Schadensersatz vom Verschuldensprinzip abzuweichen. Das Ergebnis könnte sich auf eine Analogie zum Kaufrecht daher nicht stützen. Beachtung verdient die Überlegung, das Minderungsrecht mit der Rechtsfolge der Zuzahlungspflicht auf eine Analogie zum Tauschrecht zu stützen. Die Parallele zum Tausch liegt durchaus nahe, weil es sich dabei, ebenso wie beim Kauf, um eine entgeltliche Sachleistung handelt. Da das „Entgelt“ für die Sacheinlage nicht in einer Geldleistung der Gesellschaft besteht, hat die Situation zum Tausch sogar eine größere Nähe als zum Kauf.437 Im Hinblick auf die Minderungsfolgen besteht aber ein unterschiedlicher Grund für das Entstehen der Zuzahlungspflicht: Beim Tausch trifft diese den mangelhaft Leistenden aus dem Grund, dass eine Herabsetzung der Gegenleistung aufgrund ihres gegenständlichen Charakters und der daraus resultierenden Unteilbarkeit nicht möglich und nicht denkbar ist.438 Ganz so liegt es bei der Sachkapitalaufbringung nicht, da eine Herabsetzung der „Gegenleistung“ hier gedanklich und begrifflich durchaus denkbar ist. Sie hat nur aus den genannten gesellschaftsrechtlichen Gründen zu unterbleiben. Mit an­ deren Worten: Zwar steht der mangelhaften Sachleistung hier wie dort „keine kürzbare Gegenleistung“ gegenüber.439 Während die Kürzbarkeit im Tauschrecht an der tatsächlichen Unteilbarkeit der Gegenleistung scheitert, handelt es sich hier aber eher um eine Art rechtliche Unteilbarkeit. Die Frage ist nun, ob dieser Unterschied die Vergleichbarkeit der Interessenlagen entfallen lässt. Die Minderung dient grundsätzlich dem Zweck, die durch die Mangelhaftigkeit der Sache beeinträchtigte Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung wiederherzustellen. Mit Äquivalenz ist dabei nicht eine objektive Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung gemeint. Vielmehr gilt im Ausgangspunkt als äquivalent, was die Parteien vereinbart haben: Die Parteien stellten sich die Sache bei ihrer Bestimmung dessen, was sie als ein gerechtes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ansehen, mangelfrei vor. Dieses als gerecht empfundene Verhältnis zwischen 437  Vgl. Schulze zur Wiesche, GmbHR 1988, 31, 33: Es handle sich „aus der Sicht der Gesellschafters um einen zumindest tauschähnlichen Vorgang“. 438  Vgl. Mader, in: Staudinger, § 480 Rn. 17. 439  Heinrich, S. 135.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung183

Leistung und Gegenleistung wird im Falle der mangelhaften Sachleistung durch die Minderung aufrechterhalten,440 wobei maßgeblich zur Bestimmung des Verhältnisses nicht subjektive Wertvorstellungen sind, sondern – hinsichtlich der Kaufsache – der objektive Sachwert.441 Die Aufrechterhaltung des so definierten Äquivalenzverhältnisses geschieht beim Kauf durch Herabsetzung der Gegenleistung, beim Tausch durch ein Ergänzen der mangelhaften Sachleistung um eine Geldleistung. Auch wenn im einen Fall eine Rückzahlungspflicht und im anderen eine Zuzahlungspflicht entsteht, ist die Funktion doch in beiden Fällen die der Wahrung des ursprünglichen Äquivalenzverhältnisses. Gründe dafür, von dieser der Wahrung der Vertragsgerechtigkeit dienenden Wertung hier abzuweichen, drängen sich nicht auf. Dass die Unteilbarkeit der Gegenleistung (gesellschafts-)rechtliche Gründe hat, mindert nicht die Schutzwürdigkeit des Interesses der Gesellschaft und der Mitgesellschafter an der Aufrechterhaltung des Wertverhältnisses zwischen Sacheinlage und Geschäftsanteil. Da somit das Entstehen einer Zuzahlungspflicht eine Rechtsfolge ist, die bei § 441 BGB auch in anderen Fällen begegnet, ist sie mit Hilfe der Norm zu erzielen. Das davon geschützte Interesse ist hier dasselbe und ferner ebenso schützenswert wie im Kauf- und Tauschrecht, so dass die Interessenlage vergleichbar ist und die Voraussetzungen für die analoge Anwendung der §§ 480, 437 Nr. 2, 441 BGB vorliegen. Zweifelhaft bleibt danach, ob bei der Berechnung des Minderwertes der Geschäftsanteil zu seinem Nennbetrag oder mit seinem objektiven Wert anzusetzen ist. Der Ausgangspunkt von Ensslin / Stauder, wonach bei der Kapitalaufbringung die Befreiung von der Barleistungspflicht die Gegenleistung für die Sacheinlage ist, wurde oben bereits abgelehnt (Teil 1, II. 2. e)). Damit ist indessen die Frage nicht beantwortet, was bei der Anwendung des kaufrechtlichen Minderungsrechts der Gegenleistung im technischen Sinne derart nahe steht, dass es Gegenstand der Minderungsberechnung ist. Die oben angeführten Argumente gelten aber auch hier: Auf die Barleistung kann die Gesellschaft nicht verzichten, weil sie nie geschuldet ist. Ferner ist die Vorstellung absurd, der Inferent wolle eine Sache leisten, um nicht etwas anderes leisten zu müssen. Er übernimmt die Sacheinlagepflicht einzig zu dem Zweck, Mitglied der Gesellschaft zu werden. Das spricht dafür, als „Gegenleistung“ den Geschäftsanteil des Inferenten zu behandeln. Die Gegenansicht von Ensslin / Stauder ignoriert den Umstand, dass der Inferent sich zur Barleistung nicht verpflichtet hat. Ihm das gleichsam zu unterstellen, ist im hier interessierenden Zusammenhang nicht veranlasst. Denn 440  Matusche-Beckmann,

in: Staudinger, § 441 Rn. 15. in: Palandt, § 441 Rn. 14; für den Tausch Gehrlein, in: Bamberger / Roth, § 480 Rn. 7; Matusche-Beckmannn, in: Staudinger, § 441 Rn. 37. 441  Weidenkaff,

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mittels Statuierung einer Zuzahlungspflicht lässt sich dem Vollzugsmangel der Sacheinlagevereinbarung beikommen. Ist somit die „Gegenleistung“ im Geschäftsanteil zu erblicken, ist klar, dass dieser in die Minderungsberechnung einfließen muss. Würde man dabei auf den Nennbetrag abstellen, läge darin die Behandlung des Geschäftsanteils als „Kaufpreiszahlung“, und der Nennbetrag wäre gleichsam der festgesetzte Kaufpreis. Im Ergebnis folgte die Berechnung demnach der kaufrechtlichen und nicht der tauschrechtlichen Methode, und lediglich die Rechtsfolge der Zuzahlungspflicht (anstelle einer Rückzahlung) wäre eine Besonderheit gegenüber dem Kaufrecht. Aufgrund der dem Tausch durchaus ähnlichen Interessenlage ist man spontan geneigt, die Minderung wie dort durchzuführen. Es wäre dann der objektive Wert des Geschäftsanteils in die Berechnung einzustellen. Letztlich käme es aber dadurch zu einem aus schuldrechtlicher Sicht unerklärlichen Ergebnis. Dort ist nämlich die Minderung gegenüber dem Rücktritt ein minus. Aus diesem Grund verzichtet das Gesetz im Rahmen der Minderung, anders als beim Rücktritt (§ 323 Abs. 5 BGB), auf besondere Anforderungen bei beschränkten Störungen. Stellte man in die Berechnung des Minderungsbetrages den objektiven Wert des Geschäftsanteils ein, ließen sich damit aber Rechtsfolgen erzielen, die über jene des Rücktritts hinausgehen. Dazu ein einfaches Beispiel: • Für einen Geschäftsanteil, dessen Nennbetrag 5 beträgt, soll A eine Sacheinlage leisten. Deren mangelfreier Wert beträgt 5. Aufgrund eines Mangels beträgt ihr Wert lediglich 1. Der Geschäftsanteil des A ist objektiv 7 wert. Tritt die Gesellschaft zurück, ist A insgesamt zur Bareinlage verpflichtet. War kein Agio festgesetzt, muss er also 5 in bar bereitstellen und bekommt die Sache zurück. Bei der Minderung stellt sich die Frage, ob der objektive Wert des Geschäftsanteils oder dessen Nennbetrag in die Berechnung einzustellen ist. Hält man den objektiven Wert für maßgeblich, gilt Folgendes: Für eine Eigenleistung von 5 hätte A eine „Gegenleistung“ von 7 zugestanden. Er hat nur eine Eigenleistung von 1 erbracht, also ist die Gegenleistung im Verhältnis 1:5 herabzusetzen. Ihm steht nur eine Gegenleistung von 1,4 zu. Da er 7 erhalten hat, muss er die Differenz von 5,6 in bar ausgleichen. Die Minderung als Teilliquidation zeitigte also weiterreichende Rechtsfolgen als der auf Vollliquidation zielende Rücktritt. Der Grund liegt darin, dass die Liquidationswirkung des Rücktritts auf das Investitionsgeschäft beschränkt bleibt, während die Minderungsberechnung den gesamten Vorgang von Finanzierung und Investition ins Auge fasst. Angesichts der Tatsache, dass der Rücktritt an strengere Voraussetzungen als die Minderung geknüpft ist (§ 323 Abs. 5 BGB), vermag das nicht zu überzeugen. Vielmehr müssen sich Teil- und Vollliquidation auf dasselbe Geschäft beziehen. Es ist



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung185

deshalb auch für die Zwecke der Minderung der Vorgang in Finanzierung und Investition aufzuspalten: In Höhe des verbindlich vereinbarten SollWertes, regelmäßig also des Anrechungsbetrages, hat der Inferent der Gesellschaft die Mittelausstattung versprochen und hat diese die Mittel zum Erwerb der Sache vom Inferenten genutzt. Diese Mittel sind gleichsam als Kaufpreis für die Sache gezahlt worden. Es ist demzufolge dem – im Einzelnen unterschiedlich begründeten – von Befürwortern eines Minderungsrechts erzielten Ergebnis zuzustimmen, dass der zuzuzahlende Betrag anhand des Nennbetrags des für die Sache gewährten Geschäftsanteils zu berechnen ist. Das gilt allerdings nur für den Fall, dass kein Agio vereinbart war. Schuldete der Inferent ein Agio, ist dieser höhere Soll-Wert der von der Gesellschaft für die Sache gezahlte Kaufpreis. ee) Schadensersatz Neben Rücktritt und Minderung kommen wegen einer mangelhaften Sacheinlage Schadensersatzansprüche der Gesellschaft in Betracht. (1) Rückgriff auf § 437 Nr. 3 BGB analog? Die §§ 280 ff., § 311a BGB können, wie gesehen, entweder direkt angewendet werden oder über den Rückgriff auf § 437 Nr. 3 BGB analog.442 Wie erwähnt, wird vertreten, es sei bei mangelhaften Sacheinlagen mit den allgemeinen Vorschriften des Leistungsstörungsrechts auszukommen.443 Darin liegt das Bestreiten des Bestehens einer Regelungslücke. Sie ist in der Tat zu verneinen, soweit es um die Begründung einer Schadensersatzpflicht wegen des Erbringens einer mangelhaften Sachleistung geht. Es handelt sich um eine Schlechtleistung, und diese kann nach den allgemeinen Vorschriften ohne Weiteres, insbesondere also ohne die Verweisung in § 437 Nr. 3 BGB, zu einer Schadensersatzpflicht führen. Es ist aber keineswegs so, dass die Anwendbarkeit des § 437 Nr. 3 BGB ohne Bedeutung bliebe: Die praktische Konsequenz läge vor allem darin, dass hinsichtlich der Fristsetzung bzw. ihrer Entbehrlichkeit § 440 BGB zu 442  Für letzteres ausdrücklich Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 24; Bayer, in: K. Schmidt / Lutter, § 27 Rn. 47; Klaiber, DZWIR 2007, 313, 319; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, §  5 Rn.  109. 443  K. Schmidt, GesR, § 20 III 3 d (S. 584); Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 180 ff. (zum Schadensersatz: Rn. 181, Rn. 185 a. E., Rn. 186 a. E.); Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 57 ff. (zum Schadensersatz: Rn. 59); Seibt / Raschke / Reiche, NZG 2002, 256, 262.

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beachten wäre. Ferner läge die Anwendung der Verjährungsregeln des § 438 BGB auf die so begründeten Schadenseratzansprüche nahe.444 Im Hinblick auf die Aussage des § 440 S. 1 BGB fehlt es an einem Äquivalent im Rahmen der allgemeinen Vorschriften. Insbesondere geht seine Aussage nicht in § 281 Abs. 2 BGB auf. Zwar kann auch danach die Fristsetzung entbehrlich sein, doch ordnet die Norm das für die Fälle des § 440 BGB nicht an. Betrachtet man diese Fälle im Einzelnen, wirft ihre Subsumtion unter § 281 Abs. 2 BGB auch durchaus Schwierigkeiten auf: In der ersten Alternative des § 440 S. 1 BGB verweigert der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gem. § 439 Abs. 3 BGB. Das ernsthafte und endgültige Verweigern der Nacherfüllung gem. § 281 Abs. 2 Alt. 1 BGB setzt eine im Vergleich dazu striktere Erklärung voraus.445 Der Übergang zum Schadensersatz ist im allgemeinen Schuldrecht also an strengere Voraussetzungen geknüpft.446 Deutlicher wird der Unterschied zum allgemeinen Schuldrecht in der zweiten Alternative des § 440 S. 1 BGB: Schlägt die vom Käufer gewählte447 Art der Nacherfüllung fehl, steht ihm die Nacherfüllung unverändert zu, so dass er nicht aus § 283 BGB vorgehen kann und daher gem. § 281 Abs. 1 S. 1 BGB eigentlich eine Frist setzen müsste. Zwar könnte die Entbehrlichkeit der Fristsetzung auf § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB gestützt werden, doch liegt die Besonderheit des § 440 S. 1 Alt. 2 BGB gerade darin, dass eine umfassende Interessenabwägung nicht vorzunehmen ist, dass also die Interessen des Verkäufers insoweit keine Berücksichtigung mehr finden.448 Aus demselben Grund sind auch die Fälle des § 440 S. 1 Alt. 3 BGB nicht ohne Weiteres unter § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB zu subsumieren: Es genügt die Unzumutbarkeit der gewählten Art der Nacherfüllung aus der Sicht des Käufers, so dass auch hier ein Interesse des Verkäufers, es beispielsweise noch mit der anderen Art der Nacherfüllung zu versuchen und die Ersatzpflicht dadurch abzuwenden, unberücksichtigt bleibt.449 Das Bestehen einer 444  Ablehnend zur Anwendung des § 438 BGB Klaiber, DZWIR 2007, 313, 318; differenzierend Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 24; zur Verjährung noch unten, 3. b) dd). 445  Grunewald, in: Erman, § 440 Rn. 2. 446  Grunewald, in: Erman, § 440 Rn. 2. 447  Das ist regelmäßig die ihm zustehende Art, sofern sich nicht der Nacherfüllungsanspruch wegen der auf § 439 Abs. 3 S. 3 BGB gestützten Verweigerung durch den Verkäufer auf die andere Art beschränkt, vgl. Begr. zum Entwurf des SMG, BTDrucks. 14 / 6040, S. 233, rechte Spalte; Grunewald, in: Erman, § 440 Rn. 5; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 440 Rn. 14; Weidenkaff, in: Palandt, § 440 Rn. 6. 448  Begr. zum Entwurf des SMG, BT-Drucks. 14  / 6040, S. 233, rechte Spalte; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 440 Rn. 16. 449  Faust, in: Bamberger  / Roth, § 440 Rn. 36; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 440 Rn. 21; D. Schmidt, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 440 Rn. 8; Weidenkaff, in: Palandt, § 440 Rn. 8.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung187

Regelungslücke ist demzufolge zu bejahen, da § 440 BGB ohne die Verweisung des § 437 Nr. 3 BGB unanwendbar wäre. Diese Regelungslücke ist auch als planwidrig anzusehen: Oben wurde die Anwendbarkeit des § 439 BGB bereits bejaht. § 440 BGB hat aber gerade den Zweck, das allgemeine Leistungsstörungsrecht an die Besonderheiten des kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruchs anzupassen.450 Schon deshalb kann nicht angenommen werden, dass insoweit kein Regelungsbedarf besteht. Hinzu kommt, dass jedenfalls bei den nach dem oben Gesagten bestehenden Rechten auf Rücktritt und Minderung § 440 BGB gilt: Sie bestehen hier nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht nicht und richten sich daher vollständig nach dem analog anwendbaren Kaufrecht. § 437 Nr. 2 BGB verweist zwar nur für den Rücktritt auf § 440 BGB; da aber das Minderungsrecht gem. § 441 Abs. 1 S. 1 BGB unter denselben Voraussetzungen wie ein Rücktrittsrecht besteht, gilt § 440 BGB auch bei der Minderung.451 Gälte § 440 BGB beim Schadensersatz nicht, wäre die Fristsetzung hier daher unter anderen (strengeren) Voraussetzungen entbehrlich als bei der Minderung. Das aber widerspricht dem Anliegen, die Modifikationen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts für den Fall der mangelhaften Kauf­ sache einheitlich auszugestalten. Da die Nummern 1 und 2 des § 437 BGB analog anwendbar sind und über §§ 437 Nr. 2, 441 Abs. 1 S. 1 BGB auch § 440 BGB analoge Anwendung findet, wäre die Nichtanwendung der §§ 437 Nr. 3, 440 BGB systemfremd. Es wäre nicht zu begründen, warum etwa beim Fehlschlagen der Nacherfüllung die Gesellschaft zurücktreten und mindern können, am Geltendmachen von Schadensersatz statt der Leistung452 – Vertretenmüssen des Inferenten vorausgesetzt – hingegen gehindert sein soll. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 437 Nr. 3 BGB liegen demzufolge vor. (2) Schadensersatzansprüche der Gesellschaft Die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft wegen eines Sachmangels unterliegen im Grundsatz denselben Voraussetzungen und zeitigen dieselben Rechtsfolgen wie beim Kauf. Sie setzen also insbesondere das Vertreten450  Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 440 Rn. 1, Rn. 3; Weidenkaff, in: Palandt, § 440 Rn. 1; vgl. auch Begr. zum Entwurf des SMG, BT-Drucks. 14 / 6040, S.  233 f. 451  Grunewald, in: Erman, § 440 Rn. 1; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 440 Rn. 1; Weidenkaff, in: Palandt, § 440 Rn. 7. 452  Nur für diesen gilt § 440 BGB, da der Schadensersatz neben der Leistung ohnehin keine Fristsetzung erfordert, vgl. Faust, in: Bamberger / Roth, § 440 Rn. 3.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

müssen des Inferenten voraus.453 Dass das Vertretenmüssen als eigenständige Anspruchsvoraussetzung im Schrifttum besonders betont wird,454 lässt den Schluss zu, dass man ihm besondere Bedeutung beimisst, dass es sich also um eine Frage des Einzelfalls handeln soll. Namentlich dürfte auf § 276 Abs. 1 BGB Bezug genommen und damit ein Verschuldenserfordernis statuiert sein.455 Dazu passt, dass ein Kritikpunkt an der Anwendbarkeit des Kaufrechts früher gerade in der verschuldensunabhängigen Schadensersatzhaftung für Rechtsmängel erblickt wurde.456 Noch zum alten Schuldrecht hat sich Wiedemann für eine verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung des Inferenten ausgesprochen.457 Er begründete dies mit der Übernahme einer Garantie für eine mangelfreie Sache.458 Gerechtfertigt sei die Annahme einer solchen deshalb, weil der Inferent ja immerhin die Beteiligung erhalte, die ihm auf der Grundlage der Annahme einer mangelfreien Sachleistung eingeräumt wurde.459 Dagegen ist zutreffend vorgebracht worden, die Annahme einer Garantiehaftung setze eine dahingehende Erklärung und somit einen entsprechenden Willen des Inferenten voraus, der regelmäßig nicht vorhanden sein wird.460 Die Begründung von Wiedemann lässt darauf schließen, dass es ihm um den Schutz der Interessen der Mitgesellschafter geht: Sie sollen im Vergleich zum Erbringer der mangelhaften Sacheinlage nicht deshalb schlechter stehen, weil sie eine Bareinlage oder eine mangelfreie Sacheinlage erbracht haben.461 Deutlicher kann kaum gesagt werden, dass es um eine für gerecht empfundene Einstandspflicht geht. Es geht Wiedemann somit in Wahrheit nicht um einen Einstandswillen des Inferenten, sondern um eine ihm aufzuerlegende Einstandspflicht. Mit dem Risiko der Mangelhaftigkeit ist der Inferent aber ohnehin schon belastet, weil sowohl Nacherfüllung als auch Rücktritt und Minderung kein Verschulden voraussetzen, und weil außerdem die wertbezogene Differenzhaftung eingreift, sobald die Sache aufgrund des Mangels nicht den Soll-Wert erreicht. Im Übrigen wäre eine weitergehende Einstandspflicht allenfalls mit einer gesetzlichen Risikotragungspflicht zu begründen und keinesfalls mit der rein fiktiven Annahme einer pauschal 453  Füller, in: Ensthaler / Füller / Schmidt, § 5 Rn. 28; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 109; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66 a. E. 454  Vgl. die Nachweise in der vorigen Fußnote. 455  Ausdrücklich für verschuldensabhängige Haftung Klaiber, DZWIR 2007, 313, 319; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66. 456  Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 81, Rn. 90. 457  Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 264. 458  Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 264. 459  Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 264. 460  Heinrich, S.  144 f. 461  Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 264.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung189

übernommenen Garantie für die Mangelfreiheit.462 Im Gegenteil ist es so, dass die Entscheidung gegen die Festsetzung eines Agios konterkariert würde, wenn man annähme, es sei zwar bewusst von einer Garantiehaftung für die Werthaltigkeit abgesehen worden, aber der Inferent hafte dann eben verschuldensunabhängig auf das volle Erfüllungsinteresse463 für Sachmängel. Ausgeschlossen ist eine dahingehende, privatautonome Gestaltung nicht, doch ist sie sicherlich nicht immer, also ohne konkrete Anhaltspunkte, gewollt. Zu suchen ist folglich nach der gesetzlichen Bestimmung einer strengeren Haftung als jener für Vorsatz und Fahrlässigkeit i. S. d. § 276 Abs. 1 BGB. Eine solche Bestimmung lässt sich aber nicht benennen. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil es ihm um die Mangelfreiheit der Sache überhaupt nicht geht, sondern allein um deren Wert. Wie bereits gesehen, ist die Unterscheidung zwischen Wert und Mangelfreiheit bei der Sachkapitalaufbringung keineswegs hinfällig oder undurchführbar,464 da trotz der zuzugebenden Überschneidungen verschiedene Interessen betroffen sind. Die aufgezeigten Risiken der Mitgesellschafter finden durch die Anwendbarkeit der vom Vertretenmüssen unabhängigen Käuferrechte ausreichenden Schutz. Wollen sie sich weitergehend schützen, müssen sie auf die Festsetzung eines Agios hinwirken. Es ist demzufolge der heute, soweit ersichtlich, unbestrittenen Auffassung zu folgen, dass Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter Sacheinlagen grundsätzlich verschuldensabhängig sind, wenn nicht im Einzelfall die Übernahme einer Garantie tatsächlich feststellbar ist. Liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadensersatz vor, kann die Gesellschaft verlangen, so gestellt zu werden, wie sie bei mangelfreier Erfüllung stünde. Dabei kann sie zwischen dem „einfachen“ Schadensersatz statt der Leistung und dem Schadensersatz statt der ganzen Leistung wählen, wenn die Pflichtverletzung nicht unerheblich ist (§ 281 Abs. 1 S. 3 BGB). Hätte der Wert der Sache im mangelfreien Zustand den Anrechnungsbetrag überschritten, zielt der „einfache“ Schadensersatz statt der Leistung auf den Ausgleich des vollständigen, mangelbedingten Minderwertes.465 Er kann also einen Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG übersteigen und zudem selbst dann gegeben sein, wenn der Sachwert trotz des Mangels dem Anrechnungsbetrag entspricht. Beim Schadensersatz statt der ganzen Leistung gibt die Gesellschaft die mangelhafte Sache zurück und 462  Heinrich,

S.  144 f. weitgehend tatsächlich Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 264. 464  So die Prämisse von Wiedemann, FS E. Hirsch (1968), S. 257, 260. 465  Denkbarer Posten des (einfachen) Schadensersatzes statt der Leitung ist ferner die eigenmächtige Reparatur („Ersatzvornahme“), vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2005 – VIII ZR 49 / 05, Tz. 21 ff., NJW 2006, 1195, 1197; Westermann, in: MüKo BGB, § 437 Rn. 35. 463  Derart

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Teil 2: Die Schlechtleistung

erhält vom Inferenten eine Barleistung in der Höhe des Wertes, den die Sache ohne Mangel aufwiese. Auch Ansprüche auf den Ersatz von Mangelfolgeschäden kommen in Betracht.466 ff) Aufwendungsersatz Unter den Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung kann die Gesellschaft gem. § 437 Nr. 3 BGB analog, § 284 BGB schließlich Aufwendungsersatz verlangen. Da § 437 Nr. 3 BGB § 440 BGB nur im Zusammenhang mit dem Schadensersatz nennt und erst im Anschluss auf § 284 BGB verweist, gilt § 440 BGB nach h. M. nicht für den Aufwendungs­ ersatz.467 f) Besonderheiten bei der verdeckten Sacheinlage? Bei den vorstehenden Ausführungen wurde davon ausgegangen, dass die Sacheinlage den Anforderungen des § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG entsprechend festgesetzt wurde. Zweifelhaft erscheint, ob die Rechtslage anders zu beurteilen ist, wenn die Sachleistung im Rahmen einer verdeckten Sacheinlage erfolgt. Auf den ersten Blick scheint der Begründungsaufwand für die Anwendung des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts hier deutlich geringer zu sein: Der Sacherwerb beruht auf einem zwischen Gesellschaft und Inferent geschlossenen Vertrag, einem Sachübernahmegeschäft,468 das nach der insoweit eindeutigen Aussage des § 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG wirksam ist. Insofern scheint das Gesetz den Vorgang als gestreckten Erwerb zu behandeln: Der Gesellschafter tritt gegen das Erbringen einer Bareinlage bei, und im Anschluss kauft die Gesellschaft von diesem eine Sache. Die Besonderheit der verdeckten Sacheinlage liegt nur darin, dass dieser Kauf in einem Zusammenhang mit der Barleistung steht, der dazu führt, dass der Barleistung die Erfüllungswirkung zu versagen ist. Legt man diese Sichtweise zugrunde, ergibt sich die Anwendbarkeit der §§ 433 ff. BGB auf das Sachübernahmegeschäft aus dessen Eigenschaft als Kaufvertrag. Die Vorschriften gelten dann wie bei der echten Sachübernahme unmittelbar.469 Allerdings ist diese Sichtweise nicht zwingend. Da der dogmatische Hintergrund der Anrechnungslösung unklar ist, wird im Schrifttum vertreten, 466  Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 178 (vom eigenen Standpunkt aus inkonsequenterweise auf § 437 Nr. 3 BGB abstellend). 467  Matusche-Beckmann, in: Staudinger, §  440 Rn. 2; D. Schmidt, in: Prütting  /  Wegen  /  Weinreich, § 440 Rn. 2; Weidenkaff, in: Palandt, § 440 Rn. 3; a.  A. Faust, in: Bamberger / Roth, § 440 Rn. 3. 468  Roth, in: Roth / Altmeppen, § 19 Rn. 77. 469  So i. E. Ulmer, ZIP 2009, 293, 299 f.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung191

§ 19 Abs. 4 GmbHG ignoriere letztlich das Synallagma des Sachübernahmegeschäfts. Die Sache werde angesichts der ipso jure eintretenden Anrechnung nicht in Erfüllung dieses Geschäfts (also etwa der Kaufvertrages) geleistet, sondern – der wirtschaftlichen Zielsetzung entsprechend – auf die Einlageschuld.470 Kaufpreiszahlung und Barzahlung auf die Einlagepflicht müssten folglich nach der gesetzlichen Konzeption gegeneinander aufgehoben und gedanklich ausgeblendet werden.471 In eine ähnliche Richtung geht der (mit dem Wortlaut des § 19 Abs. 4 GmbHG kaum vereinbare)472 Vorschlag, das Umsatzgeschäft nur dinglich als wirksam zu behandeln, dem Kausalgeschäft hingegen die Wirksamkeit abzusprechen.473 Wenn man dem folgt, stehen einander in letzter Konsequenz nicht Sachleistung und Geldzahlung, sondern Sachleistung und Gewährung der mitgliedschaftlichen Beteiligung gegenüber, was mit der wirtschaftlichen Zielsetzung der verdeckten Sacheinlage durchaus harmoniert. Die Anwendung der §§ 433 ff. BGB ergibt sich dann zumindest aus den vorstehend herausgearbeiteten Gründen für die Geltung bei offenen Sacheinlagen. Ferner wäre an die Anwendung des § 365 BGB zu denken,474 wenn man mit einer verbreiteten Literaturmeinung die Sachleistung bei der verdeckten Sacheinlage als Leistung an Erfüllungs statt auf die Bareinlage ansähe.475 Gleichgültig, welche Position man zur dogmatischen Erklärung der Anrechnungslösung einnimmt, sind die §§ 433 ff. BGB demzufolge auch bei der verdeckten Sacheinlage anzuwenden.476 3. Das Verhältnis der verschiedenen Rechtsfolgen zueinander („Konkurrenzen“) Wie gesehen, haben die verschiedenen Kategorien von Schlechtleistungen unterschiedliche Rechtsfolgen: Während die Reaktion auf Schlechtleistungen wegen einer Wertdifferenz in einem Anspruch der Gesellschaft auf die 470  Roth,

in: Roth / Altmeppen, § 19 Rn. 77. in: Roth / Altmeppen, § 19 Rn. 77; ähnlich Maier-Reimer / Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452. 472  Das räumt Schall, Gläubigerschutz, S. 118 a. E. ein. 473  Schall, Gläubigerschutz, S. 119. 474  Erwogen von Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 19 Rn. 62, i. E. jedoch ablehnend (da die Konstruktion einer Leistung an Erfüllungs statt nicht zutreffe). 475  Fuchs, BB 2009, 170, 172; Herrler, DB 2008, 2347, 2352; Maier-Reimer / Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1452; abl. Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 19 Rn. 62; Pentz, FS Hüffer (2010), S. 1265, 1275; Ulmer, ZIP 2008, 45, 51 (bezogen auf die im RegE vorgesehene Erfüllungslösung); ders., ZIP 2009, 293, 295 (zur Anrechnungslösung). 476  Das augenscheinlich voraussetzend auch Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 19 Rn. 64. 471  Roth,

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Teil 2: Die Schlechtleistung

Zahlung des Differenzbetrages und ggf. in Schadensersatzansprüchen nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht besteht, zieht das Vorliegen eines Mangels die kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte nach sich. Das wirft die Frage auf, wie es sich verhält, wenn eine Sachleistung unter dem einen wie unter dem anderen Gesichtspunkt als Schlechtleistung zu qualifizieren ist, wenn also ein Mangel zur Folge hat, dass der durch den Nennbetrag des Geschäftsanteils bzw. ggf. zusätzlich durch ein Agio definierte Soll-Wert verfehlt wird. Im Folgenden wird dieser Frage zunächst für das Verhältnis zwischen Mängelgewährleistung und § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nachgegangen. Im Anschluss wird zu beleuchten sein, wie sich die Mängelgewährleistung zum Differenzzahlungsanspruch beim Agio verhält. Abschließend ist zu untersuchen, ob die Gesellschaft dann, wenn sie zwischen verschiedenen Rechten wählen kann, in dieser Wahl völlig frei ist, oder ob sich insoweit Besonderheiten aus der gesellschaftsrechtlichen Interessenlage bzw. aus schuldrechtlichen Wertungen ergeben. a) Konkurrenzen zwischen § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG und §§ 437 ff. BGB analog: Meinungsstand Im Schrifttum ist das Meinungsbild gespalten. Manche erblicken in § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG eine abschließende Regelung, so dass jedenfalls bei Anwendbarkeit dieser Norm andere Gewährleistungsrechte keine Rolle spielen sollen.477 Die oben aufgezeigte analoge Anwendbarkeit des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts würde dann nur in denjenigen Fällen eingreifen, in denen die Sache nicht i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG überbewertet ist. Andere heben die eigenständige Bedeutung der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte gerade für die Fälle hervor, in denen § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG allein keine ausreichende Kompensation bieten kann.478 Die Ansprüche aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG und die Gewährleistungsrechte wegen eines Mangels sollen danach nebeneinander bestehen479 und zu einem Wahlrecht der Gesellschaft führen.480 Eine Differenzierung wird diesbezüglich nicht vor477  K. Schmidt, GesR, § 20 III 3 d; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 176 f.; für Vorrang des § 9 GmbHG innerhalb seines Anwendungsbereichs auch Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 38 (vorbehaltlich eines verfehlten Agios). 478  Tebben, in: Michalski, § 9 Rn. 21; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 9. 479  Vgl. neben den Nachweisen in der folgenden Fußnote Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 9 Rn. 12; Freitag / Riemenschneider, in: Münch. Handb., Bd. 3, § 9 Rn. 85 (allerdings bezogen auf das Verhältnis zu Schadensersatzansprüchen nach allgemeinem Schuldrecht, vgl. a. a. O., § 12 Rn. 47 a. E.); Gummert, in: Münch. Hdb. Bd. 3, § 50 Rn. 200. 480  Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 9; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 9 Rn. 11; Trölitzsch, S. 276 ff.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung193

genommen, so dass davon auszugehen ist, dass die Gewährleistungsrechte ausnahmslos gemeint sind. b) Stellungnahme Schon an anderer Stelle481 wurde dargelegt, dass § 9 Abs. 1 GmbHG nicht in dem Sinne als abschließende Spezialvorschrift gedeutet werden kann, dass er der Anwendbarkeit kaufrechtlicher Gewährleistungsrechte generell entgegensteht. Die Norm entfaltet demnach jedenfalls außerhalb ihres Anwendungsbereichs keine Sperrwirkung. Damit ist aber noch nicht darüber entschieden, wie es sich dann verhält, wenn § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG einschlägig ist. Dass das Tauglichkeitsinteresse der Gesellschaft hier weniger schutzwürdig sein soll als dann, wenn § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht eingreift, ist nicht zu begründen. Zur Verdeutlichung folgendes Beispiel: • Die von A einzulegende Maschine wäre mangelfrei 12.000 € wert, mit Mangel beträgt ihr Wert 8.000 €. Es lässt sich nicht sagen, dass das Tauglichkeitsinteresse schutzwürdig ist, wenn A einen Geschäftsanteil von 8.000 € übernommen hat und ein Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG daher ausscheidet, dass es hingegen keinen Schutz verdient, wenn der Geschäftsanteil des A auf 10.000 € lautet und die Gesellschaft daher einen Anspruch i. H. v. 2.000 € aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG hat. In beiden Fällen ist der Tatbestand der mangelhaften Sachleistung gegeben und das Tauglichkeitsinteresse der Gesellschaft im identischen Maße beeinträchtigt. Das spricht dafür, in beiden Fällen auch die Rechtsfolgen der mangelhaften Sachleistung eintreten zu lassen und der Gesellschaft so Ersatz für das enttäuschte Tauglichkeitsinteresse zu gewähren. Die oben aufgezeigte, eigenständige Bedeutung des Tauglichkeitsinte­ resses erfordert den Schutz auch dann, wenn zugleich das Wertinteresse betroffen ist. aa) Der Grundsatz der vollständigen Kompensation Der Gesellschaft wegen des gleichzeitigen Vorliegens einer weiteren Schlechtleistung (Minderwert i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG) die Kompensation des Tauglichkeitsinteresses ganz oder teilweise zu versagen, wäre wertungswidersprüchlich und ist mit Gläubigerschutzgesichtspunkten, die § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ja im Blick hat, nicht zu rechtfertigen.482 Daraus lässt sich ein erstes Prinzip für die Konkurrenzen ableiten: Gewährleistungs481  Oben,

I. 1. und II. 2. b). Trölitzsch, S.  277 f.

482  Ebenso

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Teil 2: Die Schlechtleistung

rechtlich begründete Kompensationsmöglichkeiten können der Gesellschaft nicht grundsätzlich aus Konkurrenzerwägungen abgeschnitten werden. Man kann insoweit vom Grundsatz der vollständigen Kompensation sprechen, womit zunächst nur gemeint ist, dass die Gesellschaft tatbestandlich gegebene Ansprüche unabhängig davon geltend machen kann, ob weitere Ansprüche bestehen. Indem die h. M. der Gesellschaft die Wahl der Vorgehensweise lässt, trägt sie diesem Grundsatz Rechnung: Die Gesellschaft kann entscheiden, welches Rechtsfolgenregime ihr die bestmögliche Kompensa­ tion verspricht. bb) Die Vermeidung einer Überkompensation Es ist andererseits nicht in Frage zu stellen, dass im Beispielsfall nicht die Gewährleistungsrechte und der Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nebeneinander, also kumulativ geltend gemacht werden können. Es drohte dann nämlich eine Überkompensation, da beispielsweise eine als Schadensersatz geleistete Kompensation des Tauglichkeitsinteresses die Kompensation des Wertinteresses beinhaltet. Die Gesellschaft stünde bei kumulativer Erfüllung der Ansprüche besser, als wenn der Inferent eine mangelfreie und (daher) vollwertige Sacheinlage erbracht hätte. Diese Überkompensation gilt es zu vermeiden. Bei Schadensersatzansprüchen ist das noch vergleichsweise zwanglos zu begründen, da die Möglichkeit besteht, den Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG oder jedenfalls seine Erfüllung bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen.483 Verlangt die Gesellschaft hingegen Nacherfüllung oder möchte sie mindern, steht diese Möglichkeit nicht zur Verfügung. Schwierigkeiten bereitete in dieser Hinsicht auch der Rücktritt. Auch in diesen Fällen wäre aber nicht einzusehen, warum der Inferent etwa nebeneinander die Beseitigung des Mangels und den Ausgleich des Minderwertes i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG schulden sollte. Schließlich hätte möglicherweise schon die Nacherfüllung allein ausgereicht, um auch den Minderwert zu beseitigen.484 Als zweite auf Konkurrenzebene zu berücksichtigende Maxime ist daher das Verbot der Überkompensation zu beachten. Auch diesem trägt die h. M. mit der Annahme eines Wahlrechts der Gesellschaft Rechnung. Wenn die Gesellschaft zwischen dem Vorgehen nach § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG und dem nach §§ 437 ff. 483  Im Rahmen des § 9a GmbHG wird die Berücksichtigung einer tatsächlich erfolgten Zahlung verbreitet befürwortet, vgl. Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 9a Rn. 7; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9a Rn. 11; K. Schmidt, GmbHR 1978, 5, 7. 484  Auf Tatbestandsebene könnte diese Wertsteigerung nicht mehr berücksichtigt werden, da § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf den Wert bei der Eintragungsanmeldung abstellt und die Berücksichtigung einer nach der Eintragung herbeigeführten Wertsteigerung durch die Nacherfüllung daher nicht erlaubt.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung195

BGB analog wählen kann, dann kommt darin zugleich zum Ausdruck, dass sie sich entscheiden muss. cc) Das Erfordernis der effektiven Kapitalaufbringung Die gesamte Behandlung von Leistungsstörungen beim Erbringen von Sacheinlagen muss sich daran messen lassen, ob sie mit dem Grundsatz der effektiven Kapitalaufbringung vereinbar ist. Es kann insofern auf Konkurrenzebene nichts anderes gelten: Die Anwendung des Leistungsstörungsrechts darf nicht die Konsequenz haben, dass der Gesellschaft letztlich weniger zufließt als Vermögen in Höhe des Anrechnungsbetrags.485 Das setzt der Reichweite der anzuerkennenden Wahlmöglichkeit der Gesellschaft Grenzen: Sie kann sich nicht mit der Folge auf ein Vorgehen nach den §§ 437 ff. BGB analog festlegen, dass der Inferent im Ergebnis weniger leistet als im Gläubigerinteresse vorgegeben. Diesem Ergebnis stünde § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG entgegen. Der Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG muss daher in seinem Bestand unabhängig von den Mängelrechten sein.486 Vom Bemühen, diesem Gedanken Rechnung zu tragen, sind zahlreiche Ausführungen aus dem Schrifttum geprägt. So beruht etwa die hier bereits abgelehnte Auffassung, die bürgerlichrechtlichen Ausschlussgründe einer Mängelhaftung (vertraglicher Haftungsausschluss, § 442 Abs. 1 BGB, § 377 HGB) seien unanwendbar, letztlich auf dieser Erwägung. Die effektive Kapitalaufbringung, die zur Begründung herangezogen wird, kann nämlich nur dann gefährdet sein, wenn die Einlagepflicht durch das Erbringen einer mangelhaften Sacheinlage nicht erfüllt ist. Das sind die Fälle des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Dieser Auffassung liegt demzufolge eine Konkurrenzüberlegung zugrunde. Wie bereits dargelegt, ist die Lösung des Problems nach der zutreffenden Gegenauffassung darin zu erblicken, dass der Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG unabhängig davon besteht, ob im Einzelfall Mängelrechte geltend gemacht werden können. Auch das ist letztlich eine Konkurrenzüberlegung, die dem aufgezeigten Gedanken, wenn auch auf andere Weise, Rechnung trägt. Ebenfalls von diesem Gedanken geprägt sind Ausführungen, die dahin gehen, dass Schadensersatzansprüche wegen eines Mangels dann nicht geltend gemacht werden können, wenn der so begründbare Anspruch inhaltlich hinter dem aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG zurückbleibt.487 Festzuhalten ist somit, dass bei allem Streit über Einzelheiten die 485  Vgl. Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 38; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9 Rn. 67; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 99. 486  Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 67; Trölitzsch, S. 277. 487  Füller, in: Ensthaler / Füller / Schmidt, § 5 Rn. 38; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 109 a. E.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

drei aufgezeigten Grundsätze unbestritten maßgeblich für die Bestimmung des Konkurrenzverhältnisses sind. dd) Dogmatische Einordnung und Schlussfolgerung, insbesondere Verjährung Es kann nach dem soeben Gesagten zwischen § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG einerseits und den §§ 437 ff. BGB analog andererseits kein Wahlschuldverhältnis bestehen.488 Dann nämlich gälte die mit der Wahl bestimmte Leistung als die von Anfang an allein geschuldete, § 263 Abs. 2 BGB. Die Annahme einer – praktisch selten anzutreffenden489 – Wahlschuld zwänge daher zu der Annahme, dass mit dem Geltendmachen des Nacherfüllungsanspruchs der Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG erlischt, weil nur ersterer als von Anfang an geschuldet gilt. Dagegen bestehen Bedenken. Schließlich ist keineswegs gesagt, dass die Nacherfüllung den Minderwert tatsächlich beseitigen wird. Es mag etwa eine Neulieferung unmöglich sein, so dass nur die Nachbesserung in Betracht kommt. Diese kann den Mangel beheben, ohne dass dadurch der versprochene Wert hergestellt wird. Von vornherein ungeeignet zum Beseitigen der Wertdifferenz ist die Nacherfüllung ferner dann, wenn der Minderwert gar nicht auf dem Mangel beruht, die Sache also auch ohne diesen überbewertet wäre. Hinzu kommt, dass bei Annahme einer Wahlschuld unter den Voraussetzungen des § 264 Abs. 2 S. 2 BGB der Inferent selbst sich für die Nacherfüllung entscheiden könnte und dann nur diese schulden würde. Legt man eine Wahlschuld zugrunde, hat der Inferent, sofern die Nacherfüllung – durch die Gesellschaft oder gem. § 264 Abs. 2 BGB ausnahmsweise durch ihn – gewählt wird, mit dieser das Seine getan. Das gälte auch dann, wenn sie den Minderwert nicht vollständig beseitigt. Das ist mit dem Anliegen des Kapitalaufbringungsrechts nicht vereinbar. Die Konstellation des Bestehens mehrerer unterschiedlicher Rechte, zwischen denen sich der Gläubiger entscheiden muss, erfasst die Figur der elektiven Konkurrenz.490 Insbesondere erblickte man traditionell im Verhältnis der verschiedenen Rechte eines Käufers wegen eines Sachmangels eine elektive Konkurrenz,491 was heute zwar nicht mehr pauschal anzunehmen 488  Entgegen der Regel des § 262 BGB kann das Wahlrecht bei der Wahlschuld auch dem Gläubiger zustehen, vgl. Grüneberg, in: Palandt, § 262 Rn. 2; Krüger, in: MüKo BGB, § 262 Rn. 15. 489  Grüneberg, in: Palandt, § 262 Rn. 4. 490  Vgl. Bittner, in: Staudinger, § 262 Rn. 7; Grüneberg, in: Palandt, § 262 Rn. 6; Krüger, in: MüKo BGB, § 262 Rn. 11; Wolf, in: Soergel, § 262 Rn. 8. 491  Weitnauer, FS Hefermehl (1976), S. 467, 468, 471 f.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung197

ist, wie etwa das Nebeneinander von Rücktritt und Schadensersatz (§ 325 BGB) zeigt, was aber beispielsweise im Hinblick auf das Verhältnis von Rücktritt und Minderung zueinander unverändert so gesehen wird.492 Da die Vorschriften der §§ 262 ff. BGB auf die elektive Konkurrenz unanwendbar sind,493 erlischt hier nicht gem. § 263 Abs. 2 BGB automatisch das nicht gewählte Recht.494 Vielmehr gibt es keine allgemeinen Kriterien für das Eintreten einer endgültigen Bindung,495 so dass die Möglichkeit besteht, Gläubigerschutzbelange in die Entscheidung über den Bindungszeitpunkt einzubeziehen. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass im Hinblick auf § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG die Gesellschaft an ihre Entscheidung für ein Vorgehen gem. §§ 437 ff. BGB analog nur gebunden ist, wenn und soweit dadurch der kapitalaufbringungsrechtlich erforderliche Mittelzufluss tatsächlich stattfindet. Soweit dieser Mittelzufluss durch die Erfüllung des gewährleistungsrechtlich begründeten Anspruchs ausbleibt, steht § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG der Bindungswirkung entgegen, so dass in der verbleibenden Höhe die Zuzahlungspflicht aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG fortbesteht. Es kann danach zu der Situation kommen, dass auf dasselbe Ziel gerichtete Ansprüche nebeneinander bestehen: Die Gesellschaft erklärt die Minderung, tritt zurück oder stellt einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung fällig. Da nach dem eben Gesagten der Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG allein durch diese Wahl nicht erlischt, besteht er neben den kaufrechtlichen Geldzahlungsansprüchen. Das Nebeneinander auf dasselbe Ziel gerichteter Ansprüche ist im Zweifel als Verhältnis der Anspruchskonkurrenz anzusehen:496 Wenn nicht ein Fall der Gesetzeskonkurrenz497 vorliegt, kann der Gläubiger den einen Anspruch ebenso wie den anderen 492  Derleder, NJW 2003, 998, 1002 bei Fußnote 40; Grüneberg, in: Palandt, § 262 Rn. 6; Jud, in: Prütting / Wegen / Weinreich, § 262 Rn. 8; vgl. auch Bittner, in: Staudinger, § 262 Rn. 9; allg. für elektive Konkurrenz zwischen Gewährleistungsrechten Ebert, in: Erman, § 262 Rn. 3. 493  Ganz h. M., vgl. Bittner, in: Staudinger, § 262 Rn. 7; Grüneberg, in: Palandt, § 262 Rn. 6; Krüger, in: MüKo BGB, § 262 Rn. 11; Wolf, in: Soergel, § 262 Rn. 8; Ziegler, AcP 171 (1971), 193, 205; a. A. Pescatore, Wahlschuldverhältnisse, S. 200, S. 245. 494  Bittner, in: Staudinger, § 262 Rn. 7; Krüger, in: MüKo BGB, § 262 Rn. 11; Weitnauer, FS Hefermehl (1976), S. 467, 471; Wolf, in: Soergel, § 262 Rn. 9. 495  Krüger, in: MüKo BGB, § 262 Rn. 11. 496  Für das Verhältnis von § 9 GmbHG zu kaufrechtlichen Ansprüchen Trölitzsch, S. 277; allgemein BGH, Urt. v. 17.03.1987 – VI ZR 282 / 85, Tz. 37, BGHZ 100, 190, 200 f.; Ellenberger, in: Palandt, § 195 Rn. 17; Peters / Jacoby, in: Staudinger, § 195 Rn. 34; Schmidt-Räntsch, in: Erman, § 194 Rn. 9. 497  Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Anspruch den anderen ausschließt, vgl. BGH, a. a. O., Tz. 37, BGHZ 100, 190, 201; Peters / Jacoby, in: Staudinger, § 195 Rn. 31; dass das hier nicht der Fall ist, wurde bereits begründet.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

geltend machen, die Leistung insgesamt aber nur einmal verlangen.498 Dass es sich um einen Fall der Anspruchskonkurrenz handelt, scheint selbst von denen so gesehen zu werden, die die Gewährleistungsansprüche in weitem Umfang dem besonderen Schutz der Einlageansprüche unterstellen wollen und daher die bereits thematisierten Ausschlussgründe oder auch § 438 BGB für unanwendbar halten.499 In einer solchen Konstellation verjähren die verschiedenen Ansprüche regelmäßig unabhängig voneinander, also jeweils nach den für sie geltenden Verjährungsfristen.500 Es besteht daher keine Veranlassung, § 438 BGB von der Analogie zu den §§ 434 ff. BGB auszunehmen:501 Selbst wenn ein kaufrechtlicher Anspruch verjährt, bleibt der Gesellschaft die Möglichkeit des Vorgehens aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG, sofern dieser Anspruch nicht gem. § 9 Abs. 2 GmbHG seinerseits verjährt ist.502 Die Lösung ist daher nicht in der Nichtanwendung des § 438 BGB zu suchen, sondern ebenso wie bei den bereits thematisierten Ausschlussgründen503 in der präzisen Bestimmung des Anwendungsbereichs und der daraus folgenden Reichweite. Die Verjährung der Mängelrechte folgt der Regel des § 438 BGB, vermag aber an der Existenz eines durchsetzbaren Anspruchs aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nichts zu ändern. c) Konkurrenzen zwischen Ansprüchen aus §§ 437 ff. BGB analog und Ansprüchen wegen des Verfehlens eines Agios Nicht ausdrücklich erörtert wird im Schrifttum das Verhältnis zwischen den Ansprüchen aus §§ 437 ff. BGB analog einerseits und denen wegen des Verfehlens eines Agios andererseits. Im Ausgangspunkt sind dabei die oben 498  Trölitzsch,

S. 277. im Sinne einer Anspruchskonkurrenz etwa Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 24; Klaiber, DZWIR 2007, 313, 319 (gegen Anwendbarkeit der §§ 377 HGB, 438 BGB a. a. O., S. 318); Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 68 a. E. (Nebeneinander der Ansprüche, daher unabhängige Verjährung; gleichwohl wird etwa Anwendbarkeit der §§ 442 Abs. 1 BGB, 377 HGB a. a. O. verneint). 500  BGH, Urt. v. 28.04.1953 – I ZR 47 / 52, Tz. 7 ff., BGHZ 9, 301, 304 f.; BGH, Urt. v. 17.03.1987 – VI ZR 282 / 85, Tz. 37, BGHZ 100, 190, 201; BGH, Urt. v. 12.12.1991 – I ZR 212 / 89, Tz. 9, BGHZ 116, 297, 300; Ellenberger, in: Palandt, § 195 Rn. 17; Schmidt-Räntsch, in: Erman, § 195 Rn. 14. 501  So aber Klaiber, DZWIR 2007, 313, 318, die allerdings auf § 19 Abs. 6 GmbHG abstellt; gegen Anwendung des § 438 BGB auf Ansprüche, in denen sich die Einlageverpflichtung fortsetzt, auch Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 24. 502  Für Anwendung der kaufrechtlichen Verjährungsregeln zum alten Schuldrecht Heinrich, S. 144; Trölitzsch, S. 280; zum neuen Schuldrecht Bayer, in: K. Schmidt /  Lutter, § 27 Rn. 47; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 39, § 9 Rn. 11; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 68. 503  Für Parallele der maßgeblichen Wertungen zutreffend Trölitzsch, S. 280. 499  Vgl.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung199

erarbeiteten Grundsätze in Erinnerung zu rufen: Es sollte im Zweifel die Gesellschaft die größtmögliche Kompensation erreichen können, diese aber auch nur einmal. Auch hier wird daher von einem Verhältnis elektiver Konkurrenz auszugehen sein, das der Gesellschaft ein Wahlrecht, damit einhergehend aber auch eine Auswahlpflicht gibt. Ist eine Sacheinlage mangelhaft und weist den verbindlich geschuldeten Wert deshalb nicht auf, kann die Gesellschaft demzufolge wählen, ob sie Nacherfüllung verlangt oder den Inferenten aus der Wertdeckungsgarantie bezüglich des Agios in Anspruch nimmt. Bewirkt die Nacherfüllung, dass die Sache den geschuldeten Wert aufweist, muss sich die Gesellschaft damit zufrieden geben und kann nicht daneben aus der Wertdeckungszusage vorgehen. d) Die Wahlfreiheit der Gesellschaft und ihre Grenzen Hat die Gesellschaft nach dem oben Gesagten die Wahl, welche Rechte sie geltend machen möchte, so stellt sich die Frage, ob sie in der Ausübung dieses Wahlrechts vollkommen frei ist. Im Schrifttum wird unter verschiedenen Gesichtspunkten die Bindung der Gesellschaft an die Treuepflicht betont. Diese soll zum einen die Wahlfreiheit dahingehend einschränken, dass die Gesellschaft bei der Auswahl des Behelfs auf die berechtigten Interessen des Inferenten Rücksicht zu nehmen hat.504 Ferner soll die Rücksichtnahmepflicht es gebieten, dass die Gesellschaft eine vom Inferenten angebotene, gleichwertige Ersatzleistung annimmt.505 aa) Rücksichtnahmegebot bei der Wahl des Behelfs: Übertragbarkeit schuldrechtlicher Wertungen Ein gewisses Rücksichtnahmegebot lässt sich unmittelbar dem Gesetz entnehmen: Wo eine Nacherfüllung möglich ist, ist vorrangig diese anzustreben. Erst nach deren Scheitern ist der Übergang zum Schadensersatz statt der Leistung oder zu Rücktritt und Minderung möglich (§§ 437 ff., 281 Abs. 1 S. 1, 323 Abs. 1 BGB). Der Rücktritt setzt wie der Schadensersatz statt der ganzen Leistung eine erhebliche Pflichtverletzung voraus (§§ 323 Abs. 5 S. 2, 281 Abs. 1 S. 3 BGB) und ist daher ausgeschlossen, wenn eine 504  So für die Entscheidung zwischen Rücktritt und Minderung Winter  / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 67 a. E.; insoweit abl. auf der Grundlage des alten Schuldrechts Hüttemann, S. 461 f. 505  Hüttemann, S. 462 (zum Personengesellschaftsrecht); Klaiber, DZWIR 2007, 313, 317 f., 319; für die Unmöglichkeit Hüttemann, S. 182 ff. (zum Personengesellschaftsrecht); Klaiber, DZWIR 2007, 313, 318 f.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

ausreichende Kompensation mit der für den Schuldner zumeist schonenderen Minderung erzielbar ist.506 Dementsprechend setzt die „Erheblichkeit“ im Rahmen des § 281 Abs. 1 S. 3 BGB voraus, dass nach einer Abwägung der Interessen von Gläubiger und Schuldner nicht bereits der „kleine“ Schadensersatz statt der Leistung als ausreichende Kompensation erscheint.507 Insofern lässt sich davon sprechen, dass die an eine Schlechtleistung anknüpfenden Rechtsfolgen selbst eine Abstufung vorsehen und das Ausschöpfen der milderen Mittel vor dem Übergang zum für den Schuldner ungünstigeren Behelf fordern. Schon daraus ergibt sich ein gewisser Schutz des Inferenten, der eigentlich nur eine Sacheinlage erbringen wollte: Eine vollständige Inanspruchnahme in bar – begründet im Wege des Rücktritts oder des Geltendmachens von Schadensersatz statt der ganzen Leistung – droht ihm nur dann, wenn das Leistungsinteresse der Gesellschaft nicht ggf. durch eine Zuzahlung gem. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG angemessen zu befriedigen ist. Ist das möglich, fehlt es an einem überwiegenden Interesse der Gesellschaft an der Vollliquidation des Investitionsgeschäfts. Gerade dann, wenn die Sache „nur“ überbewertet und nicht gleichzeitig mangelhaft ist, wenn also nur das Wertinteresse in vertragswidriger Weise verletzt ist, wird eine Zuzahlung oftmals ausreichen und die Gesellschaft an der vollständigen Inanspruchnahme in bar gehindert sein. Eines Rückgriffs auf die Treuepflicht bedarf es zur Begründung dieses Ergebnisses nicht, wenn man nicht § 281 Abs. 1 S. 3 BGB lediglich im Sinne einer Bagatellgrenze versteht.508 Nicht geholfen ist dem Inferenten damit aber in anderer Hinsicht: Der Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG setzt weder ein erfolgloses Nacherfüllungsverlangen oder die Unmöglichkeit der Nacherfüllung voraus, noch bietet die Norm mit einer Erheblichkeitsschwelle irgendeinen Anhaltspunkt für die Berücksichtigung der Interessen des Einlegers. Er hat demzufolge keine Handhabe dagegen, dass die Gesellschaft nicht Nacherfüllung verlangt und dadurch die kaufrechtlichen Behelfe in Gang setzt, sondern stattdessen den Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG bzw. den Differenzzahlungsanspruch hinsichtlich des Agios geltend macht. In diesem Zusammenhang könnten daher die Treuepflichten Bedeutung erlangen. Deren Existenz und dogmatische Herleitung sind bis heute überaus umstritten.509 Im Ergebnis ist 506  Vgl. zum Erfordernis einer umfassenden Interessenabwägung BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173 / 05, Tz. 13, BGHZ 167, 19, 23 f.; Ernst, in: MüKo BGB, § 323 Rn. 243; Grothe, in: Bamberger / Roth, § 323 Rn. 39; Schwarze, in: Staudinger, § 281 Rn. C 25 f.; Westermann, in: Erman, § 281 Rn. 9. 507  Grüneberg, in: Palandt, § 281 Rn. 47. 508  In diesem Sinne Haas, BB 2001, 1313, 1316; zur abweichenden Sichtweise der h. M. vgl. die Nachweise in den vorigen Fußnoten. 509  Gänzlich abl. etwa Flume, ZIP 1996, 161, 163 ff.; ders., BGB AT, Bd. I  / 2, S.  268 ff.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung201

weitgehend anerkannt, dass die Beteiligten bei der Ausübung der mitgliedschaftlichen Rechte zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen der anderen mitgliedschaftlich Verbundenen verpflichtet sind.510 Eine solche Treuepflicht trifft nach der Rechtsprechung des BGH auch die Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter.511 Jedoch sind Reichweite, Grenzen und Ausprägungen der Treuepflichten nach wie vor ungeklärt und unbestimmt. Im Übrigen bestehen Zweifel, ob es zur Begründung eines Rücksichtnahmegebots bei der Auswahl zwischen mehreren Behelfen des Rückgriffs auf die überaus unbestimmte mitgliedschaftliche Treuepflicht überhaupt bedarf. Die Frage stellt sich von vornherein nur dann, wenn die Sache gleichzeitig mangelhaft und überbewertet ist. Denn wie gesehen, besteht zwischen den an ein und dieselbe Schlechtleistung anknüpfenden Sanktionen ohnehin eine gewisse Abstufung, die die Berücksichtigung von Interessen des Einlegers erlaubt. Sobald aber die Sachleistung mangelhaft ist, gelten nach hier vertretener Auffassung die §§ 434 ff. BGB analog. Wenn demnach das Kaufrecht mit seinen Wertungen Anwendung findet, können davon nicht einseitig diejenigen Wertungen ausgenommen werden, die den Inferenten begünstigen. Es gilt demzufolge auch hier der Leitgedanke, dass der Gläubiger einer mangelhaften Sachleistung in erster Linie die Nacherfüllung verlangen kann und muss. Anwendbar sind, mit anderen Worten, nicht nur die Rechte des Käufers wegen Mängeln, sondern auch das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung. Die in § 437 BGB erkennbare Abstufung der Käuferrechte liefe weitgehend leer, wenn die Gesellschaft alternativ in jedem Fall sofort aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorgehen könnte. Das wird auch daran deutlich, dass der letztgenannte Anspruch funktional einem Anspruch auf den „kleinen“ Schadensersatz statt der Leistung ähnelt: Die Gesellschaft wird für die qualitative Abweichung der Sache vom Geschuldeten durch den Ausgleich des Minderwertes512 entschädigt, behält aber die Sache. Selbst die Minderung, der ebenfalls bisweilen eine Nähe zur Differenzhaftung gem. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nachgesagt wird,513 setzt ein erfolgloses Nacherfüllungsverlangen voraus. Dass die Kompensa510  Altmeppen, in: Roth  / Altmeppen, § 13 Rn. 29 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 14 Rn. 20 f.; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 13 Rn. 20; Raiser, in: Ulmer / Habersack, § 14 Rn. 68; K. Schmidt, GesR, § 20 IV 2 d (S. 592). 511  BGH, Urt. v. 30.09.1991 – II ZR 208 / 90, Tz. 8, NJW 1992, 368, 369. 512  Es wird aber durch die Zahlung auf den Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht notwendig der vollständige, mangelbedingte Minderwert ausgeglichen; überstiege der Sachwert im mangelfreien Zustand den Anrechnungsbetrag, bleibt die Differenz zwischen Anrechnungsbetrag und Wert im mangelfreien Zustand unausgeglichen. 513  Winter  / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 67; vgl. auch Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 41 bei Fußnote 100.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

tion in Geld kaufrechtlich erst nach dem erfolglosen Ablauf einer Nacherfüllungsfrist möglich sein soll, kann bei der Anwendung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht unberücksichtigt bleiben, wenn nicht die Parallele zum Kaufrecht in weiten Teilen aufgegeben werden soll. Eine Einschränkung des Wahlrechts im Sinne eines Vorrangs der Nacherfüllung ist folglich einer Gesamtanalogie zu den §§ 437 ff. BGB zu entnehmen, deren Abstufung anderenfalls leer liefe. Zur Begründung eines Rücksichtnahmegebots bedarf es eines Abstellens auf die gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten und auf die Treuepflicht im Speziellen somit nicht. Es ergibt sich aus dem Recht des Inferenten zur zweiten Andienung, das Vorrang auch vor der gesellschaftsrechtlichen Differenzhaftung hat. Letztere steht funktional den kaufrechtlichen Sekundärrechten nahe. Berücksichtigung finden müssen diese gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten aber bei der Bestimmung der Reichweite dieses Vorrangs. Er muss nämlich dort enden, wo der Normzweck des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG entgegensteht. Auch insoweit bedarf es aber eines Abstellens auf die Treuepflichten nicht, denn diese bezwecken den Ausgleich der im Innenverhältnis kollidierenden Interessen, während § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG in erster Linie dem Gläubigerschutz dient. Der Vorrang der Nacherfüllung besteht also nicht, wenn in casu der Normzweck des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vereitelt zu werden droht. Angesichts der Tatsache, dass das Kapitalaufbringungsrecht auch das Ziel hat, die Gesellschaft vor einer eigentlich „unnötigen“ Insolvenz zu bewahren, wird daher in Fällen eines dringenden Liquiditätsbedarfs das sofortige Vorgehen aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG zulässig sein, ohne dass es einer Abwägung der Interessen der Betroffenen bedarf. Im Übrigen spricht die Nähe des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG zum „kleinen“ Schadensersatz statt der Leistung dafür, hinsichtlich der Grenzen des Vorrangs der Nacherfüllung auf die §§ 281 Abs. 2, 440 BGB analog zurückzugreifen. Die nach § 281 Abs. 2 BGB vorzunehmende Interessenabwägung erlaubt dann auch die Berücksichtigung der Interessen des Inferenten, ohne dass man dafür auf die zur Klärung von Einzelfragen nicht besser geeignete Treuepflicht rekurrieren müsste. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass beim gleichzeitigen Auftreten einer Überbewertung und eines Mangels die Gesellschaft sich vorrangig auf eine Nacherfüllung einlassen muss. Anders liegt es von vornherein dann, wenn die Nacherfüllung unmöglich ist: Dann kann die Gesellschaft frei wählen, ob sie aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorgehen oder stattdessen mindern oder – die Erheblichkeit des Mangels vorausgesetzt – zurücktreten bzw. im Falle eines Verschuldens des Inferenten auch Schadensersatz geltend machen möchte. Ist eine Nacherfüllung hingegen möglich, bemisst sich die Entbehrlichkeit ihres Verlangens nach den §§ 281 Abs. 2, 440 BGB analog. In die gem. § 281 Abs. 2 BGB vorzunehmende Interessenabwägung sind auf Seite



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung203

der Gesellschaft sowohl Interessen der Mitgesellschafter einzustellen als auch die Erfordernisse einer effektiven Kapitalaufbringung. Eine Gefährdung der Grundsätze effektiver Kapitalaufbringung droht dann nicht. bb) Vermeidung von Wertungswidersprüchen Besteht nach dem soeben Gesagten ein Vorrang der Nacherfüllung im Grundsatz auch gegenüber dem Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG, drängt sich ein Wertungswiderspruch förmlich auf: Der Vorrang kann nur soweit reichen wie der Anwendungsbereich der Nacherfüllung. Die Gesellschaft kann, mit anderen Worten, immer dann ohne Weiteres aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorgehen, wenn sie keine Nacherfüllung verlangen kann. Das wäre aber ein unbefriedigendes Ergebnis, wenn ihr Mängelrechte aus solchen Gründen nicht zustehen, die eigentlich dem Inferenten zum Vorteil gereichen sollten. Zu denken ist an einen Haftungsausschluss, an die grob fahrlässige Unkenntnis vom Mangel oder auch an eine nach dem kaufrechtlichen Gefahrübergang, aber vor der Eintragungsanmeldung eintretende Verschlechterung der Sache. In all diesen Fällen wollen die kaufrechtlichen Vorschriften den Ausschluss der Mängelrechte zum Vorteil des Verkäufers. Soweit sie aber dem Vorrang der Nacherfüllung entgegenstehen, nehmen sie dem Inferenten die Möglichkeit, die Zuzahlungspflicht durch eine Nacherfüllung abzuwehren. Die Anwendung der Vorschriften widerspräche in solchen Fällen ihrem Normzweck. Man könnte für diese Fälle eine teleologische Reduktion andenken, schösse damit aber über das Ziel hinaus. Dann nämlich müssten der Gesellschaft konsequenterweise alle Mängelrechte zustehen, unter den jeweiligen Voraussetzungen also auch Minderung, Rücktritt und Schadensersatz. Ferner bestünde dann zwangsläufig eine Nacherfüllungspflicht, die gegenüber der Differenzzahlung als „Sekundärrecht“ für den Inferenten vorteilhaft sein kann, es aber nicht sein muss.514 Vorzugswürdig erscheint es daher, dem Inferenten die Möglichkeit zu geben, in den genannten Fällen dem Zuzahlungsverlangen der Gesellschaft den Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegenzuhalten, wenn und soweit die Nacherfüllung zwar möglich, aufgrund den Inferenten begünstigender Vorschriften aber nicht geschuldet ist. In diesen Fällen beruft sich nämlich die Gesellschaft, indem sie dem Inferenten nicht zuvor Gelegenheit zur Nacherfüllung gibt, auf Vorschriften, die eigentlich ihm nutzen sollen. Es handelt sich somit um einen Fall, in dem die Ausübung eines Rechts dem Ausübenden einen unverdienten Vorteil einbrächte. Ein solches Verhalten lässt sich unschwer als rechtsmissbräuchlich einordnen und unter § 242 BGB subsumieren, weil ihm kein schutzwürdiges Interes514  Vgl.

(zum Kaufrecht) Faust, in: Bamberger / Roth, § 440 Rn. 5.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

se des Fordernden zugrunde liegt.515 Auch insoweit bedarf es eines Rückgriffs auf die Treuepflicht nicht. cc) Recht des Inferenten zum Erbringen einer Ersatzleistung Die Diskussion, ob und unter welchen Voraussetzungen der Schuldner befugt ist, Sekundäransprüche durch das Erbringen einer Ersatzleistung abzuwenden, begegnet keineswegs nur im Zusammenhang mit dem Erbringen von Sacheinlagen. Es handelt sich vielmehr um eine Fragestellung, die seit dem SMG verstärkt in den Fokus der schuldrechtlichen Diskussion geraten ist. Gegenstand der Auseinandersetzung ist dabei, ob in Fällen des Stückkaufs eine Neulieferung als Nacherfüllung i. S. d. § 439 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, oder ob es sich nicht zwangsläufig um eine erfüllungsuntaugliche Aliud-Leistung handelt, so dass diese Nacherfüllungsmodalität unmöglich i. S. d. § 275 Abs. 1 BGB ist. Wie bereits im Zusammenhang mit dem Nacherfüllungsanspruch dargelegt,516 ist die Frage vom BGH dahingehend entschieden, dass maßgeblich ist, ob sich eine vom Schuldner angebotene, gleichartige und gleichwertige Ersatzleistung nach einer Vertragsaus­ legung als erfüllungstauglich darstellt.517 Das unterscheidet sich von den Kriterien, die im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum für eine Ersetzungsbefugnis des Inferenten benannt werden, nicht signifikant: So wird im Zusammenhang mit einer gesellschaftsrechtlich begründeten Ersatzleistungsbefugnis ausdrücklich die Gleichwertigkeit der Ersatzleistung gefordert518 oder ihre anhand des Gesellschaftsvertrages zu bestimmende Funktionsgleichheit verlangt.519 Was bisweilen auf die Besonderheiten der gesellschaftsrecht­ lichen Treuepflichten gestützt wird,520 ist daher mit der höchstrichterlichen Anwendung des Kaufrechts zu begründen. Die Verankerung in § 439 Abs. 1 BGB bedeutet allerdings, dass der Inferent zur Lieferung eines gleichartigen und gleichwertigen Ersatzgegenstandes nicht nur berechtigt, sondern weitergehend bis zur Grenze des § 439 Abs. 3 BGB auch verpflichtet ist. Akzeptiert man diese Rechtsfolge für das Kaufrecht, erscheint ihre Anwendung auf die Sachkapitalaufbringung als zwingend. 515  Vgl. Roth, in: MüKo BGB, § 242 Rn. 396 ff.; Sutschet, in: Bamberger / Roth, § 242 Rn. 93. 516  Oben, 2. e) bb); vgl. dort auch die Nachweise zum Meinungsstand. 517  BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VIII ZR 209 / 05, Tz. 19–23, insbes. Tz. 23, BGHZ 168, 64, 72 ff. 518  Hüttemann, S. 187; Klaiber, DZWIR 2007, 313, 319; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63. 519  Hüttemann, S. 187. 520  Klaiber, DZWIR 2007, 313, 318 f.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung205

Im Grundsatz kann und muss die Gesellschaft daher zunächst Nacherfüllung verlangen, wobei sie über deren Modalität in den Grenzen des § 439 Abs. 3 BGB entscheiden kann. Ob sich von einem Vorrang der Nacherfüllung noch sprechen lässt, ist dann zweifelhaft, wenn eine ganz bestimmte Sache geschuldet war und diese einen unbehebbaren Mangel aufweist. Dann greifen die Grundsätze von der Neulieferung bei der Stückschuld ein, so dass nach derzeitiger Praxis entscheidend ist, ob nach der Vorstellung der Beteiligten eine gleichartige und gleichwertige Sache erfüllungstauglich ist. Ist das der Fall, ist die Neulieferung und damit die Nacherfüllung nicht unmöglich, so dass die Gesellschaft zu den Sekundärrechten des § 437 Nr. 2, Nr. 3 BGB nur unter den dort genannten Voraussetzungen übergehen kann. Die Inanspruchnahme des Inferenten aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist ihr dann nach dem oben Gesagten nur unter den Voraussetzungen der §§ 281 Abs. 2, 440 BGB analog möglich. Zu beachten ist, dass die Ersetzung des mangelhaften Einlagegegenstandes durch einen anderen jedenfalls im Fall der Stückschuld einen Austausch des Sacheinlagegegenstandes darstellt. Ein solcher ist nach ganz h. M. nach der Eintragung521 durch Satzungsänderung möglich. Für das Verfahren gelten dieselben Grundsätze wie für den Übergang von der Geld- zur ­ Sacheinlage,522 da sich der Austausch des Einlagegegenstandes als dessen Veräußerung an den Inferenten und Verwendung der dadurch erlangten Barmittel zum Erwerb des neuen Gegenstandes denken lässt. Die auftretenden Gefahren sind insofern dieselben wie bei der Sachgründung, weshalb in weitem Umfang die diese betreffenden Vorschriften gelten:523 Der Einlagegegenstand muss den Anforderungen des § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG entsprechend benannt werden, es sind ein Sachgründungsbericht524 und die in § 8 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 5 GmbHG bezeichneten Unterlagen vorzulegen,525 und die Leistung muss analog § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG versichert werden526.527 Für einen etwaigen Minderwert haftet der Inferent gem. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG 521  Vorher haben die Gesellschafter die Kapitalausstattung ohnehin in der Hand, so dass sich die Frage der Zulässigkeit nicht stellt, vgl. Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 52; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 33. 522  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 53; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 262; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 108. 523  Vgl. dazu unter dem Gesichtspunkt der Heilung verdeckter Sacheinlagen nach altem Recht BGH, Beschl. v. 04.03.1996 – II ZB 8 / 95, Tz. 30, BGHZ 132, 141, 154 f. 524  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 53; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 258. 525  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 260. 526  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 260. 527  Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 36; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 107.

206

Teil 2: Die Schlechtleistung

analog,528 wobei der maßgebliche Zeitpunkt die Anmeldung des Satzungsänderungsbeschlusses zur Eintragung in das Handelsregister ist.529 Wie gesehen, ist die Nacherfüllung, die ausnahmsweise auch durch die Leistung einer anderen Sache erfolgen kann, als Anspruch ausgestaltet. Das führt dazu, dass die Beteiligten voneinander die entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrages bzw. des Übernahmevertrages und des Kapital­ erhöhungsbeschlusses verlangen können. Anderenfalls liefe nämlich der Nacherfüllungsanspruch bzw. das Recht zur zweiten Andienung leer. Unabhängig davon, ob man Zustimmungspflichten allgemein in der Treuepflicht, in § 313 BGB oder in der ergänzenden Vertragsauslegung verankern will,530 ergeben sie sich hier also gleichsam als Annex zum Neulieferungsanspruch (und -recht).

III. Ausschluss und Auflösung Wie oben dargelegt, steht der Grundsatz von der Beständigkeit des Beitritts einem allgemeinen Durchgreifen von Leistungsstörungen auf den Bestand der Gesellschaft bzw. auf die Mitgliedschaft des Inferenten entgegen. Denkbar ist aber, dass im Einzelfall der Inferent ausgeschlossen oder die Gesellschaft aufgelöst werden kann. 1. Ausschluss des Inferenten „aus wichtigem Grund“? Gerade im Falle eines unbehebbaren Minderwertes oder Mangels der einzulegenden Sache kann die Aufnahme des Einlegers für die Gesellschaft an Attraktivität verlieren. Nach dem soeben Gesagten bleibt ihr zwar unter Umständen die Möglichkeit, den Einleger auf eine Barleistung in Anspruch zu nehmen. War der Einleger gerade wegen der in Aussicht gestellten Sache zur Übernahme eines Geschäftsanteils zugelassen worden, entfällt aber für die Gesellschaft(er) mit dem Ausbleiben der Sachleistung der Grund für die Bereitschaft, den Einleger als Mitglied aufzunehmen. Es ist trotz des Fehlens einer gesetzlichen Grundlage heute allgemein anerkannt, dass in besonders gelagerten Fällen die Möglichkeit besteht, einen Gesellschafter aus wichtigem Grund auch gegen seinen Willen und ohne eine entsprechende Satzungsbestimmung aus der GmbH auszuschlie528  Winter / Westermann,

in: Scholz, § 5 Rn. 107. in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 259; wohl auch Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 53; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 36 a. E. 530  Dazu für das Personengesellschaftsrecht Lettl, AcP 202 (2002), 3, passim mit Nachweisen zum Meinungsstand. 529  Märtens,



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung207

ßen.531 Zur Begründung stützt man sich überwiegend auf einen im Wege der Gesamtanalogie gewonnenen allgemeinen Rechtsgrundsatz des Inhalts, Dauerschuldverhältnisse müssten vorzeitig aufgelöst werden können, wenn sie dauerhaft in die Lebensgestaltung der Beteiligten eingriffen.532 Daraus ergibt sich das Erfordernis eines in diesem Sinne wichtigen Grundes: Die Ausschlussmöglichkeit setzt voraus, dass nach einer Abwägung aller Umstände den Mitgesellschaftern die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem auszuschließenden Gesellschafter wegen seiner Persönlichkeit oder seines Verhaltens unzumutbar ist.533 Da der Ausschluss nach allgemeinem Verständnis die ultima ratio ist und sein muss,534 sind die Anforderungen an einen derartigen Grund hoch. Für einen Ausschluss des Inferenten kann es danach nicht genügen, wenn sich die Gesellschaft allein darauf beruft, er habe durch die Schlechtleistung eine Pflicht aus dem Einlagenverhältnis und damit aus dem Gesellschaftsverhältnis verletzt. Denn diese Pflichtverletzung eröffnet der Gesellschaft die aufgezeigten Handlungsmöglichkeiten gegen den Inferenten, die eine Kompensation sowohl des Wert- als auch des Tauglichkeitsinteresses ermöglichen. Vor diesem Hintergrund genügt es auch nicht, die völlige Unbrauchbarkeit der eingelegten Sache festzustellen. Diese begründet zwar eine besonders intensive Beeinträchtigung des Tauglichkeits- und regelmäßig535 auch des Wertinteresses, doch erlangt die Gesellschaft hierfür eine Kompensation, wenn der Einleger ihre darauf zielenden Ansprüche erfüllt. Es ist angedacht worden, das allgemeine Ausschlussrecht in schwerwiegenden Fällen dann zur Anwendung zu bringen, wenn der Einleger zur Kompensationsleistung nicht imstande ist.536 Dieser Gedanke verdient Zu531  BGH, Urt. v. 01.04.1953 – II ZR 235  / 52, Tz. 6 ff., BGHZ 9, 157, 159 ff.; BGH, Urt. v. 25.01.1960 – II ZR 22 / 59, BGHZ 32, 17, 22; BGH, Urt. v. 23.02.1981 – II ZR 229 / 79, Tz. 11, BGHZ 80, 346, 349; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, Anh. § 34 Rn. 1 f.; grundlegend Scholz, Ausschließung und Austritt aus der GmbH, passim; anders noch Schilling, JZ 1953, 489, 491 unter Berufung auf die Eigenschaft der GmbH als Kapitalgesellschaft. 532  BGH, Urt. v. 01.04.1953 – II ZR 235  /  52, Tz. 12, BGHZ 9, 157, 161 f.; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, Anh. § 34 Rn. 1; Soufleros, S. 23 ff.; Spitze, S.  47 ff. 533  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, Anh. §  34 Rn.  3. 534  BGH, Urt. v. 17.02.1955 – II ZR 316 / 53, BGHZ 16, 317, 322; BGH, Urt. v. 06.07.1961 – II ZR 219 / 58, Tz. 58, BGHZ 35, 272, 283 f.; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, Anh. §  34 Rn.  6; Rowedder / Bergmann, in: Rowedder / SchmidtLeithoff, § 34 Rn. 71; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, Anh. § 34 Rn. 17; Winter / Seibt, in: Scholz, Anh. § 34 Rn. 30. 535  Anders liegt es, wenn die Sache zu ihrem Liquidationswert angesetzt war und dieser ungeachtet der Unbrauchbarkeit der Sache für die Gesellschaft erreicht wird. 536  Heinrich, S.  5 f.

208

Teil 2: Die Schlechtleistung

stimmung, bedarf aber der Präzisierung: Lassen sich die Zahlungsansprüche gegen den Inferenten als Einlageansprüche verstehen, ist an die Anwendung des § 21 GmbHG zu denken. Auf das allgemeine Ausschlussrecht kommt es dann nicht an, da die §§ 21 ff. GmbHG die speziellere Regelung darstellen.537 Anders liegt es, wenn auch ohne die Erfüllung eines Zahlungsanspruchs der Inferent den dem Anrechnungsbetrag entsprechenden Vermögenswert bereitgestellt hat und dieser bei der Gesellschaft verbleibt (z. B. bei einer Minderung, wenn trotz des Mangels die Sache den Anrechnungswert aufweist). Dann wird sich von einer ausstehenden Einlageleistung nicht sprechen lassen (ausführlich zum Ganzen unten, Teil 4, B. II. 2., III.), so dass das Ausschlussrecht von Interesse ist. Soweit das beeinträchtigte Interesse dauerhaft keine Kompensation erfährt, partizipiert der Inferent im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern überproportional an der Gesellschaft. Einen wichtigen Grund für den Ausschluss wird das aber nur ab einer gewissen Intensität darstellen. Es muss also der Mangel die Brauchbarkeit entweder gravierend einschränken, oder es darf nicht nur ein geringer Teil des als Aufgeld vereinbarten Wertes fehlen. Wenn die danach zu erbringende Ersatzleistung erheblich ist und vom Einleger dauerhaft nicht erbracht wird, stellt dies einen wichtigen Grund für einen Ausschluss dar. Es handelt sich auch um einen in seiner Person liegenden Grund und nicht etwa um einen in der einzubringenden Sache liegenden:538 Der Grad der Schlechtleistung bestimmt lediglich die Intensität, in der das Interesse der Mitgesellschafter beeinträchtigt ist, in welcher Höhe sie also Kompensation verlangen können. Dass die Kompensation ausbleibt, ist aber allein in der Zahlungsfähigkeit oder -bereitschaft des Inferenten und demzufolge in seiner Person begründet. Unabhängig davon können weitere Aspekte den Ausschlag für ein Ausschlussrecht geben. Insbesondere kommt eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses in Betracht, wenn eine arglistige Täuschung durch den Inferenten nahe liegt. Kann ein in diesem Sinne wichtiger Grund ausnahmsweise festgestellt werden, ist der Ausschluss im – praktisch mühsamen539 – Wege der Gestaltungsklage zu betreiben.540 Dem Ausscheidenden steht beim Fehlen einer Satzungsregelung ein Abfindungsanspruch in der Höhe des Verkehrswertes seines Geschäftsanteils zu.541 Wurde der Ausschluss erfolgreich betrieben, kann die Gesellschafterversammlung im 537  Vgl.

Winter / Seibt, in: Scholz, Anh. § 34 Rn. 49. für den Fall kleinerer Mängel Heinrich, S. 6; tendenziell a. A. auch Bartels, S. 145 f., der aber im Wege eines argumentum a fortiori zur Existenz des Ausschlussrechts gelangt. 539  Römermann, NZG 2010, 96, 97. 540  BGH, Urt. v. 01.04.1953 – II ZR 235 / 52, Tz. 19, BGHZ 9, 157, 166. 541  BGH, Urt. v. 01.04.1953 – II ZR 235 / 52, Tz. 22, BGHZ 9, 157, 167 f.; Lutter, in: Lutter / Hommelhoff, §  34 Rn.  78; Rowedder / Bergmann, in: Rowedder / Schmidt538  Zweifelnd



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung209

Grundsatz frei über die Verwertung des Geschäftsanteils bestimmen.542 Möglich sind die Veräußerung des Anteils, der Erwerb durch die GmbH, die Einziehung oder eine Kombination aus Abtretung und (teilweiser) Einziehung.543 2. Auflösungsklage durch Mitgesellschafter? § 61 GmbHG sieht die Möglichkeit der Auflösung der Gesellschaft durch Gestaltungsklage vor. Die Auflösung aus wichtigem Grund (§ 61 Abs. 1 Alt. 2 GmbHG) ist subsidiär gegenüber dem Ausschluss des störenden Gesellschafters und nach überwiegender Auffassung auch gegenüber dem Austritt des die Auflösung Betreibenden.544 Sie wird demnach nur dann relevant, wenn die Zerrüttung durch einen Ausschluss des Inferenten allein nicht mehr zu kitten ist bzw. wenn die dazu erforderliche Mehrheit nicht zustande kommt, und wenn weiterhin nach einer Interessenabwägung dem die Auflösung betreibenden Gesellschafter weder die Fortsetzung noch der Austritt zuzumuten ist. Insbesondere kann die Auflösung nicht allein auf die Verletzung gesellschaftsvertraglicher Pflichten (hier: durch den Inferenten) gestützt werden.545 Praktisch bedeutsamer wird vor diesem Hintergrund der Fall sein, dass der Gesellschaftszweck ohne die (mangelfreie) Sacheinlage des Inferenten nicht erreicht werden kann und daher die Auflösung auf § 61 Abs. 1 Alt. 1 GmbHG gestützt wird.

IV. Die gesellschaftsinterne Zuständigkeit für das Geltendmachen der Rechte wegen einer Schlechtleistung Die verschiedenen Rechte, die die Gesellschaft wegen einer Schlechtleistung haben kann, stehen zum Teil in einem Alternativverhältnis zueinander. Insofern kann die Entscheidung für eine Vorgehensweise immer auch die Entscheidung gegen eine andere beinhalten. Hinzu kommt, dass die Ausübung der kaufrechtlichen Mängelrechte eine teils mehr, teils weniger Leithoff, § 34 Rn. 101; Strohn, in: MüKo GmbHG, § 34 Rn. 208; Ulmer, in: Ulmer / ​ Habersack, Anh. § 34 Rn. 41. 542  Römermann, NZG 2010, 96, 98. 543  Römermann, NZG 2010, 96, 98. 544  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, § 61 Rn. 1; Haas, in: Baumbach / Hueck, § 61 Rn. 5; Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, § 61 Rn. 1; Rasner, in: Rowedder / SchmidtLeithoff, § 61 Rn. 2  f.; K. Schmidt, in: Scholz, § 61 Rn. 3; Strohn, in: MüKo GmbHG, § 34 Rn. 114; a. A. (keine generelle Subsidiarität gegenüber Austritt) Casper, in: Ulmer / Habersack, § 61 Rn. 4. 545  Casper, in: Ulmer / Habersack, § 61 Rn. 23; Haas, in: Baumbach / Hueck, § 61 Rn. 11.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

rechtsgestaltende Wirkung hat: Die begehrte Form der Nacherfüllung legt den Schuldner verbindlich auf diese Nacherfüllungsmodalität fest. Die Minderungserklärung begründet den (tauschrechtlich berechneten) Zuzahlungsanspruch. Das Geltendmachen des Schadensersatzes statt der Leistung bringt die Sachleistungspflicht zum Erlöschen, dasselbe gilt für den Rücktritt. Das wirft die Frage auf, welches Organ innerhalb der Gesellschaft für die Entscheidung über die Vorgehensweise zuständig ist. Namentlich ist zu klären, ob die Geschäftsführung die Rechte geltend machen kann, ohne zuvor einen Gesellschafterbeschluss einzuholen. Die Frage ist zweckmäßigerweise für die verschiedenen Rechte getrennt zu beantworten. 1. Zuständigkeit für das Geltendmachen des Nacherfüllungsanspruchs aus § 439 Abs. 1 BGB analog Im Schrifttum wird verbreitet vertreten, § 46 Nr. 8 GmbHG gelte auch für Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Sacheinlagen.546 Die Norm belässt die Zuständigkeit für das Außenhandeln zwar bei der Geschäftsführung, macht sie aber vom vorherigen Einholen eines Gesellschafterbeschlusses abhängig. Das Erfordernis hat nach ständiger Rechtsprechung547 und ganz überwiegender Auffassung im Schrifttum548 Außenwirkung. Das bedeutet, dass der Beschluss im Prozess als materielle Anspruchsvoraussetzung behandelt wird, deren Nichtvorliegen zur Abweisung der Klage als unbegründet führt.549 Diese Rechtsfolge des § 46 Nr. 8 GmbHG ist nach 546  Koppensteiner, in: Rowedder  /  Schmidt-Leithoff, §  46 Rn.  42; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 46 Rn. 62; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 46 Rn. 58; a. A. aber Heinrich, S. 150, die für die Entscheidung über sämtliche Mängelrechte pauschal eine Zuständigkeit der Geschäftsführer annimmt, sich aber nur mit § 46 Nr. 2 GmbHG, nicht dagegen mit § 46 Nr. 8 GmbHG befasst; gegen Anwendung des § 46 Nr. 8 GmbHG wohl auch Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 46 Rn. 37 (keine Anwendung auf Ansprüche „aus (…) fehlerhafter Sacheinlage“); differenzierend Hüffer, in: Ulmer  /  Habersack, §  46 Rn.  46: Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Sacheinlagen fielen nur unter § 46 Nr. 8 GmbHG, wenn sie weiter reichten als der Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG. 547  BGH, Urt. v. 20.11.1958 – II ZR 17 / 57, BGHZ 28, 355, 358; BGH, Urt. v. 13.02.1975 – II ZR 92 / 73, Tz. 11, NJW 1975, 977; BGH, Urt. v. 17.10.1988 – II ZR 372 / 87, Tz. 10, GmbHR 1989, 151, 152; BGH, Urt. v. 14.07.2004 – VIII ZR 224 / 02, Tz. 20, ZIP 2004, 1708, 1710. 548  Bayer, in: Lutter  /  Hommelhoff, § 46 Rn. 40; Hüffer, in: Ulmer  /  Habersack, § 46 Rn. 101; Koppensteiner, in: Rowedder  /  Schmidt-Leithoff, § 46 Rn. 40; K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 142; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 46 Rn. 61; a. A. Fastrich, DB 1981, 925, 926 f.; Winter, S. 315 in Fußnote 44. 549  BGH, Urt. v. 14.07.2004 – VIII ZR 224 / 02, Tz. 20, ZIP 2004, 1708, 1710; Koppensteiner, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 46 Rn. 40; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 46 Rn. 60.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung211

derzeitigem Stand der Judikatur als derart feststehend einzuschätzen, dass sie zwingende Folge der Subsumtion des Nacherfüllungsanspruchs unter § 46 Nr. 8 GmbHG ist. Der Untersuchung bedarf aber, ob diese Subsumtion tatsächlich zutreffend ist, wie es die in der Literatur befürwortete pauschale Anwendung des § 46 Nr. 8 GmbHG auf Gewährleistungsansprüche wegen Sacheinlagen nahe legt. Im hier interessierenden Zusammenhang enthält § 46 Nr. 8 GmbHG die Aussage, dass der Bestimmung der Gesellschafter die Geltendmachung von Ersatzansprüchen unterliegt, die der Gesellschaft aus der Gründung gegen Gesellschafter zustehen. a) Nacherfüllungsanspruch als „Ersatzanspruch“? Ob sich der Nacherfüllungsanspruch als Ersatzanspruch verstehen lässt, ist nicht eindeutig. In kaufrechtlicher Diktion sind „Ersatzansprüche“ die Ansprüche auf Schadens- und Aufwendungsersatz. Demgegenüber ist die Nacherfüllung die Herstellung des geschuldeten Zustands und kein Ersatz für diesen. Ob das Merkmal des Ersatzanspruchs an der Einbeziehung des Nacherfüllungsanspruchs hindert, ist unter Rückgriff auf den Normzweck zu ermitteln. Worin er besteht, wird nicht ganz einheitlich beurteilt. Einige erblicken den Sinn der Norm darin, die mit dem Geltendmachen der dort genannten Ansprüche einhergehende Belastung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Gesellschaftern untereinander oder zur Geschäftsführung vom Votum der Gesellschafterversammlung abhängig zu machen.550 Andere stellen den Schutz von Gesellschaftsinteressen in den Mittelpunkt und sehen den Normzweck darin, die Gesellschafterversammlung als höchstes Organ darüber entscheiden zu lassen, ob die mit dem Geltendmachen einhergehende negative Publizität sowie die Offenlegung von Interna in Kauf zu nehmen ist.551 Heute besteht die Tendenz, den Normzweck in beiden Aspekten zu erblicken und sie nebeneinander als Regelungsziel zu behandeln.552 Dass das Vertrauensverhältnis der Gesellschafter durch das Geltendmachen des Nacherfüllungsanspruchs belastet werden kann, ist nicht in Zweifel 550  OLG

Nürnberg, Urt. v. 02.04.1957 – 3 U 368 / 55, GmbHR 1959, 10, 12. Urt. v. 20.11.1958 – II ZR 17 / 57, BGHZ 28, 355, 357; BGH, Urt. v. 14.07.2004 – VIII ZR 224 / 02, Tz 20, ZIP 2004, 1708, 1710; Hüffer, in: Ulmer / Habersack, § 46 Rn. 90; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 46 Rn. 57; auf Folgen für das Innenverhältnis abstellend auch K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 141, allerdings unter Betonung einer Wahrung der Kompetenzordnung, die angesichts der möglicherweise existenziellen Bedeutung der Verfügung über die von § 46 Nr. 8 GmbHG erfassten Ansprüche erforderlich sei. 552  Bayer, in: Lutter  /  Hommelhoff, § 46 Rn. 35; Koppensteiner, in: Rowedder  /  Schmidt-Leithoff, § 46 Rn. 39; Raiser, ZHR 153 (1989), 1, 21. 551  BGH,

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Teil 2: Die Schlechtleistung

zu ziehen: Der Inferent wird in Anspruch genommen, ohne dass dies überhaupt (bei Werthaltigkeit der Sache trotz des Mangels) oder in dieser Form gesetzlich vorgeschrieben ist. Gerade im erstgenannten Fall, wenn also der Gläubigerschutz kein Einschreiten erfordert, wird der Inferent in der Inanspruchnahme eine solche im Interesse der Mitgesellschafter auf seine Kosten erblicken. Die Gesellschaft tritt dann ihm gegenüber nicht gleichsam als Interessenvertreter der Gläubiger, sondern der Mitgesellschafter auf. Andererseits kann der Aspekt der drohenden Belastung des Vertrauensverhältnisses nicht pauschal für die Einbeziehung sämtlicher Ansprüche gegen einen Gesellschafter in den Anwendungsbereich des § 46 Nr. 8 GmbHG angeführt werden. So ist etwa anerkannt, dass Ansprüche auf Darlehensrückzahlung ebenso wenig einen Fall des § 46 Nr. 8 GmbHG darstellen553 wie Erfüllungsansprüche aus Rechtsgeschäften.554 Den letztgenannten steht der Nacherfüllungsanspruch überaus nahe, ist er doch – kaufrechtlich verstanden – der modifizierte Erfüllungsanspruch. Der sich aufdrängende Unterschied liegt darin, dass der hier thematisierte Nacherfüllungsanspruch aus der Sacheinlagevereinbarung und nicht aus einem Rechtsgeschäft mit der Gesellschaft im Sinne eines Drittgeschäfts resultiert.555 Zwar betrifft dieser Unterschied eher das Tatbestandsmerkmal „aus der Gründung“ als das des Ersatzanspruchs. Doch ergeben sich daraus möglicherweise Auswirkungen auf die Eignung der Belastung des Vertrauensverhältnisses: Die Sacheinlagevereinbarung ist, anders als sonstige Rechtsgeschäfte, eng mit dem Beitritt des Inferenten verknüpft. Wenn er also wegen einer Einlage nacherfüllen soll, dann handelt es sich aus Sicht der Mitgesellschafter um die Nachholung derjenigen Leistung, um derentwillen sie bereit waren, dem Einleger Mitgliedschaftsrechte im durch den Geschäftsanteil bestimmten Umfang zuzugestehen. Umgekehrt drohen dem Inferenten Aufwendungen, die er nicht einkalkuliert hat und die ihm die Beteiligung, hätte er sie vorhergesehen, möglicherweise nicht wert gewesen wäre. Die Nacherfüllung berührt so die Grundlagen der Gesellschaft. Es droht, je nachdem, ob die Nacherfüllung erbracht wird oder nicht, beiden Seiten eine Aufteilung der Mit553  OLG Brandenburg, Urt. v. 23.10.1997 – 12 U 216 / 96, Tz. 15, NJW-RR 1998, 1196, 1197; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 46 Rn. 37; Zöllner, in: Baumbach / ​ Hueck, § 46 Rn. 58. 554  BGH, Urt. v. 18.09.2000 – II ZR 15  / 99, Tz. 5, NJW 2001, 223; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 46 Rn. 37; K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 148; tendenziell für Einbeziehung von Erfüllungsansprüchen aber Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 46 Rn. 58. 555  Auch der BGH stellt in seinem o. g. Urteil (vorige Fußnote) maßgeblich da­ rauf ab, dass Ansprüche aus Drittgeschäften nicht in den Anwendungsbereich des § 46 Nr. 8 GmbHG fallen, zutr. insoweit Wicke, § 46 Rn. 19; die Einbeziehung von (Nach-)Erfüllungsansprüchen scheint danach nicht ausgeschlossen, wenn sie nicht aus einem Drittgeschäft folgen.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung213

gliedschaftsrechte, die sie „so nicht“ gewollt haben. Die darin liegende Belastung des Vertrauensverhältnisses geht qualitativ über diejenige hinaus, die mit der Geltendmachung von Erfüllungsansprüchen aus (anderen) Rechtsgeschäften typischerweise einhergeht. Betont man den Normzweck, die Gesellschafter über die Belastung des Vertrauensverhältnisses entscheiden zu lassen, spricht daher vieles für die Einbeziehung des Nacherfüllungsanspruchs in den Anwendungsbereich des § 46 Nr. 8 GmbHG. Dafür spricht auch folgende Überlegung: Über den Wortlaut des § 46 Nr. 8 GmbHG hinaus gilt die Norm anerkanntermaßen nicht nur für das Geltendmachen der dort genannten Ansprüche, sondern auch für die verbindliche Entscheidung, die Ansprüche nicht geltend zu machen, also namentlich für Formen des Anspruchsverzichts wie Erlass, Stundung und Vergleich.556 Das ist folgerichtig, da diese Handlungen negative Entscheidungen über die Geltendmachung sind und als solche in derselben Hand liegen müssen wie die positive Entscheidung. Die insoweit bestehende Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung könnte aber umgangen werden, wenn die Entscheidung über das Schicksal des Nacherfüllungsanspruchs bei der Geschäftsführung läge: Ein Anspruch auf Schadens- oder Aufwendungsersatz ist klar als Ersatzanspruch einzuordnen, so dass über seine Geltendmachung und demzufolge auch über das Nicht-Geltendmachen die Gesellschafterversammlung entscheidet. Bei behebbaren Mängeln hängt das Entstehen dieser Ansprüche aber, soweit sie an die Stelle der Leistung treten, regelmäßig (§ 281 Abs. 1 S. 1 BGB) vom erfolglosen Ablauf einer Nacherfüllungsfrist ab. Dazu kann es nicht kommen, wenn die Geschäftsführung namens der Gesellschaft wirksam auf die Nacherfüllung verzichtet. Könnte die Geschäftsführung über den Nacherfüllungsanspruch dis­ ponieren, wäre es ihr folglich möglich, den Gesellschaftern die Entscheidungshoheit über solche Ansprüche zu entziehen, die unproblematisch als Ersatzansprüche einzuordnen sind. Auch dieser Aspekt spricht dafür, die Gesellschafter über den Verzicht auf den Nacherfüllungsanspruch und ­damit auch über das Geltendmachen desselben entscheiden zu lassen, ihn also als Ersatzanspruch i. S. d. § 46 Nr. 8 GmbHG zu qualifizieren. Allgemein will man als Ersatzansprüche alle Ansprüche aus schädigenden Handlungen und Unterlassungen einordnen, sofern sie dem Ausgleich eines Schadens am Gesellschaftsvermögen dienen.557 Um Schadensersatzansprü556  OLG Frankfurt, Urt. v. 04.12.1998 – 25 U 39  / 98, Tz. 38, NZG 1999, 767, 768; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 46 Rn. 36 a. E.; Krieger, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 1999, 111, 130 f.; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 46 Rn. 63; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 46 Rn. 60. 557  K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 147; ähnlich Hüffer, in: Ulmer  / Habersack, § 46 Rn. 94.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

che muss es sich nicht handeln.558 Unter den so definierten Begriff des Ersatzanspruchs lässt sich der Nacherfüllungsanspruch durchaus subsumieren, weil er zum Ziel hat, durch das Nachholen der Erfüllung diejenige Vermögenslage herzustellen, die geschuldet ist. Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn man stattdessen oder daneben die Entscheidungshoheit der Gesellschafter über die negative Publizität akzentuiert. Diese negative Publizität soll nämlich schon damit einhergehen, dass der Betroffene „wegen Pflichtverletzung belangt“559 wird. Das ist hier der Fall, denn der Nacherfüllungsanspruch setzt einen Mangel voraus, und die mangelhafte Leistung verstößt gegen den analog anwendbaren § 433 Abs. 1 S. 2 BGB, stellt also eine Pflichtverletzung dar. Gerade weil diese Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Sacheinlage steht und die Information des Belangens wegen einer Pflichtverletzung deshalb zugleich die Information enthält, dass mit der Einlageleistung etwas nicht stimmt, ist die damit einhergehende negative Publizität nicht zu unterschätzen. Sobald die Nacherfüllung begehrt wird, droht die Aufdeckung der Tatsache, dass die Sacheinlage nicht wie geschuldet erbracht wurde und dass es darüber eine Auseinandersetzung mit dem Inferenten gibt. Oftmals wird aus dieser Tatsache zudem abgeleitet werden, die Sacheinlage sei möglicherweise nicht werthaltig i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Daraus resultieren Zweifel an der Kapitalgrundlage der Gesellschaft, was ihre Kreditwürdigkeit beeinträchtigen kann und die denkbar schlechteste Publizität ist. Diese ist in die Entscheidung über das Geltendmachen des Nacherfüllungsanspruchs einzubeziehen. Es besteht insoweit eine starke Gemeinsamkeit zum Anspruch aus § 9a GmbHG gegen Gesellschafter, der zum ureigenen Anwendungsbereich des § 46 Nr. 8 GmbHG gehört:560 Hier wie dort kann die Anspruchsverfolgung ein derart negatives Licht auf die Kapitalaufbringung werfen, dass gute Gründe dafür sprechen, von ersterer abzusehen. Somit spricht auch dieser Normzweck dafür, den Nacherfüllungsanspruch als „Ersatzanspruch“ i. S. d. § 46 Nr. 8 GmbHG einzuordnen und ihn der Entscheidungshoheit der Gesellschafter zu unterstellen. Dagegen spricht auch nicht die bisweilen angestellte Unterscheidung561 zwischen Schadensersatz (§ 46 Nr. 8 GmbHG) und Einlageleistungen (§ 46 Nr. 2 GmbHG). Ein Nacherfüllungsanspruch besteht nämlich auch dann, wenn die mangelhafte Sacheinlage den geschul558  Hüffer, in: Ulmer  /  Habersack, § 46 Rn. 94; Koppensteiner, in: Rowedder  / ​ Schmidt-Leithoff, § 46 Rn. 42; K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 147; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, §  46 Rn.  58. 559  BGH, Urt. v. 20.11.1958 – II ZR 17 / 57, BGHZ 28, 355, 357. 560  Vgl. K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 150; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / ​ Schmidt-Leithoff, § 9a Rn. 33; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 46 Rn. 58. 561  Hüffer, in: Ulmer  /  Habersack, § 46 Rn. 95; K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 148.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung215

deten Wert aufweist und von einer ungedeckten Einlage562 daher keine Rede sein kann, weshalb der Anspruch auch nicht dem von der Gesellschafterdisposition ausgenommenen System des Kapitalschutzes unterfällt.563 Aber auch wenn die Ansprüche gleichzeitig bestehen, sind sie in ihrem rechtlichen Bestand voneinander unabhängig, enthält eine Disposition über den Nacherfüllungsanspruch also insbesondere keine Verfügung über den Differenzzahlungsanspruch. Der Nacherfüllungsanspruch stellt folglich einen Ersatzanspruch i. S. d. § 46 Nr. 8 GmbHG dar. b) Nacherfüllungsanspruch als Anspruch „aus der Gründung“? Wurde die Sacheinlage im Rahmen der Gründung einer GmbH erbracht, lässt sich kaum bezweifeln, dass der Nacherfüllungsanspruch ein solcher aus der Gründung ist, schließlich ist die Sacheinlagevereinbarung untrennbar mit dem Gründungsakt der Gesellschaft verbunden. Zweifelhaft ist aber, ob es sich auch dann um einen Anspruch „aus der Gründung“ handelt, wenn die Sacheinlage zum Erwerb eines im Rahmen einer Kapitalerhöhung geschaffenen Geschäftsanteils erbracht wird. Vergegenwärtigt man sich die soeben dargestellten Ansätze zur Erklärung des Normzwecks, erscheint die Annahme wenig einleuchtend, dass die Gesellschafter nur dann über die Geltendmachung des Nacherfüllungsanspruchs entscheiden, wenn die mangelhafte Sacheinlage im Rahmen der Gründung eingebracht wurde. Gleichwohl scheint die Norm genau dieses Ergebnis vorzusehen, indem sie nur Geltung für Ansprüche „aus der Gründung“ beansprucht. Vor dem Hintergrund, dass die Norm mit Ansprüchen gegen Gesellschafter aus der Gründung insbesondere solche aus § 9a GmbHG meint,564 ist diese Formulierung auch verständlich. Denn für das Recht der Sachkapitalerhöhung gibt es bezüglich der Gesellschafterhaftung keine dem § 9a GmbHG vergleichbare Vorschrift und auch keine Verweisung auf die Norm: § 56 Abs. 2 GmbHG verweist lediglich auf § 9 und auf § 19 Abs. 2 S. 2, Abs. 4 GmbHG. § 57 Abs. 4 GmbHG verweist zwar auf § 9a Abs. 1 GmbHG, betrifft aber nur die Geschäftsführerhaftung. Für sie gilt § 46 Nr. 8 demzufolge auch, soweit der Anspruch gegen einen Geschäftsführer im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung steht.565 Dieser Hintergrund er562  Darin erblickt K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 148 das maßgebliche Abgrenzungskriterium. 563  So das Argument von Hüffer, in: Ulmer / Habersack, § 46 Rn. 95; K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 148. 564  Vgl. Meyer-Landrut, in: Meyer-Landrut / Miller / Niehus, § 46 Rn. 43; K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 150. 565  Hüffer, in: Ulmer / Habersack, § 46 Rn. 96.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

laubt Rückschlüsse auf die begrenzte Aussagekraft der Wendung „aus der Gründung“: § 46 Nr. 8 GmbHG kann auf die Anordnung der Gesellschafterzuständigkeit im Fall der Geltendmachung von Ansprüchen gegen Gesellschafter im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung verzichten, weil es die von der Norm vorrangig ins Auge gefassten Ansprüche dort nicht gibt. Wenn man sich den Normzweck bzw. die Normzwecke bewusst macht, ist die (vom Wortlaut ohnehin nicht nahegelegte) Beschränkung auf Ansprüche aus § 9a GmbHG zu eng. Die danach vorzunehmende Erstreckung auf ­Gewährleistungsrechte wegen mangelhafter Sacheinlagen lässt eine Differenzierung nach dem Zeitpunkt des Beitritts jedoch nicht zu. Anders als im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Schadensersatzhaftung (§ 9a GmbHG), macht es bezüglich der kaufrechtlichen Mängelgewährleistung nämlich keinen Unterschied, ob die Einlage im Zusammenhang mit der Gründung oder mit einer Kapitalerhöhung erbracht wurde. Die Frage ist für die Eignung, mit der Geltendmachung der aus der Mangelhaftigkeit resultierenden Rechte den Gesellschaftsfrieden zu stören oder Gesellschaftsinterna publik zu machen, irrelevant. Immerhin handelt es sich in beiden Fällen um organisationsrechtliche Ansprüche,566 da sie auf der Verletzung der Pflichten aus der Sacheinlagevereinbarung beruhen. Die haftungsrechtliche Gleichstellung beider Fälle erfordert es, sie auch im Rahmen des § 46 Nr. 8 GmbHG gleich zu behandeln.567 Es würde nämlich anderenfalls im Ergebnis doch eine haftungsrechtliche Ungleichbehandlung statuiert, da der von § 46 Nr. 8 GmbHG geforderte Gesellschafterbeschluss, wie erwähnt, von der Rechtsprechung als materielle Haftungsvoraussetzung behandelt wird. Auf den Nacherfüllungsanspruch wegen einer im Rahmen einer Kapitalerhöhung eingebrachten, mangelhaften Sacheinlage ist § 46 Nr. 8 GmbHG daher analog anzuwenden. c) Abdingbarkeit Die Zuständigkeiten des § 46 GmbHG sind im Grundsatz einer abweichenden Regelung, insbesondere auch der Übertragung auf die Geschäftsführung, im Gesellschaftsvertrag zugänglich.568 Die ganz h. M. hält dies auch im Rahmen des § 46 Nr. 8 GmbHG für möglich und spricht sich demzufolge für die Möglichkeit aus, die Geschäftsführung von der Pflicht 566  Dieses Erfordernis will § 46 Nr. 8 GmbHG mit dem Merkmal „aus der Gründung“ wohl zum Ausdruck bringen, vgl. K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 145. 567  Vgl. zu diesem Gedanken Hüffer, in: Ulmer / Habersack, § 46 Rn. 96. 568  BGH, Urt. v. 25.02.1965 – II ZR 287  / 63, BGHZ 43, 261, 264; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 46 Rn. 1; Hüffer, in: Ulmer / Habersack, § 46 Rn. 1, Rn. 3 f.; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 46 Rn. 1; K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 2 f.; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 46 Rn. 6, Rn. 92 ff.



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung217

zum Einholen eines Gesellschafterbeschlusses vor dem Geltendmachen von Ansprüchen gegen Gesellschafter zu befreien.569 Angesichts des Normzwecks ist diese Annahme schlüssig, da keine Interessen ersichtlich sind, die die Gesellschafter daran hindern, der Geschäftsführung die Entscheidungshoheit für das letzte Wort über die Offenlegung von Interna bzw. über die Belastung ihres Vertrauensverhältnisses zu übertragen, sofern diese aus dem Geltendmachen von Mängelrechten drohen. Der Gesellschaftsvertrag kann demzufolge § 46 Nr. 8 GmbHG (auch) mit Wirkung für die kaufrechtlichen Mängelrechte abbedingen, so dass die Geschäftsführung sie ohne Einholung eines Gesellschafterbeschlusses ausüben kann. Dem stehen insbesondere nicht die ungeschriebenen zwingenden Gesellschafterzuständigkeiten entgegen.570 Anders kann es dann liegen, wenn zweifelhaft ist, ob die Grenze zur Satzungsänderung überschritten ist mit der Folge, dass es sich nicht mehr um eine (reine) Geschäftsführungsangelegenheit handelt. In Betracht zu ziehen ist dies namentlich für den Rücktritt und das Geltendmachen von Schadensersatz statt der Leistung. Darauf wird zurückzukommen sein.571 2. Zuständigkeit für die Ausübung des Minderungsrechts Ob sich aus § 46 Nr. 8 GmbHG die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für die Entscheidung über die Ausübung des Minderungsrechts ergibt, ist unklar. Denn insoweit geht es nicht um das Geltendmachen eines Anspruchs, sondern um die Ausübung eines Gestaltungsrechts. Der Wortlaut des § 46 Nr. 8 GmbHG deckt die Einbeziehung von Gewährleistungsansprüchen noch ab, äußert sich zu Gestaltungsrechten aber nicht. Da es für letztgenannte an einer Regelung fehlt, ist eine analoge Anwendung des § 46 Nr. 8 GmbHG in Betracht zu ziehen. Dafür, dass die Kompetenz für die Ausübung von Gestaltungsrechten absichtlich nicht den Gesellschaftern zugewiesen wurde, gibt es keinerlei Anhaltspunkte, zumal § 46 Nr. 8 GmbHG in der heutigen Fassung bereits bestand, als die kaufrechtliche Minderung noch als Anspruch ausgestaltet (§ 462 BGB a. F.) und demnach ohne Weiteres unter die Vorschrift zu subsumieren war. Der letztgenannte Aspekt legt nicht nur die Planwidrigkeit der Regelungslücke, sondern auch die Vergleichbarkeit der Interessenlagen nahe: Dass die Min569  Für Abdingbarkeit sämtlicher Fälle des § 46 GmbHG Roth, in: Roth / Altmeppen, § 46 Rn. 1; für Abdingbarkeit der Nr. 8 Koppensteiner, in: Rowedder / SchmidtLeithoff, § 46 Rn. 39; Hüffer, in: Ulmer / Habersack, § 46 Rn. 117; K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 143; abl. Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 46 Rn. 93. 570  Vgl. zu diesen Hüffer, in: Ulmer / Habersack, § 46 Rn. 4 a. E., Rn. 118. 571  Unten, 3.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

derung früher als Anspruch ausgestaltet war, verdeutlicht, dass es sich bei ihr nicht um ein qualitativ grundlegend anderes Instrument des Käufers handelt als bei denjenigen Rechten, die auch heute noch als Ansprüche ausgestaltet und deshalb zwanglos unter § 46 Nr. 8 GmbHG zu subsumieren sind. Von entscheidender Bedeutung ist, ob die ratio des § 46 Nr. 8 GmbHG auch bei der Ausübung des Minderungsrechts gilt. Insoweit ist auf die Ausführungen zur Geltung des § 46 Nr. 8 GmbHG für das Verlangen der Nacherfüllung zu verweisen. Zwar wird der Anspruch mit der Ausübung des Minderungsrechts nicht geltend gemacht, sondern er wird durch sie begründet, indem nämlich das Rechtsverhältnis umgestaltet wird. Allerdings werden sich die Vorgänge praktisch oft kaum unterscheiden lassen, weil im Verlangen der entsprechenden Zuzahlung eine konkludente Minderungs­ erklärung liegen kann und auch sonst Begründung und Geltendmachen des Anspruchs regelmäßig uno actu erfolgen werden. Die Interessenlage bei der Ausübung des Minderungsrechts ist demzufolge mit derjenigen vergleichbar, die in den von § 46 Nr. 8 GmbHG geregelten Fällen besteht. Folglich ist § 46 Nr. 8 GmbHG auf die Ausübung des Minderungsrechts analog anzuwenden. Die Geschäftsführung muss also, um die Minderung wirksam erklären zu können, analog § 46 Nr. 8 GmbHG einen Gesellschafterbeschluss einholen, wenn sie nicht in der Satzung davon befreit ist. Eine Differenzierung zwischen Rechten in Folge einer bei der Gründung erbrachten Sacheinlage einerseits und einer im Rahmen einer Kapitalerhöhung erbrachten andererseits ist nach dem oben Gesagten nicht veranlasst. Im Fall der Kapitalerhöhung ist § 46 Nr. 8 GmbHG auf die Ausübung des Minderungsrechts somit in doppelter Analogie anzuwenden. 3. Die gesellschaftsinterne Zuständigkeit für den Rücktritt und das Geltendmachen von Schadensersatz statt der Leistung Es wurde bereits aufgezeigt, dass § 46 Nr. 8 GmbHG auf das Geltendmachen der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte anwendbar ist. Daraus folgt zum einen das Erfordernis eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses, zum anderen aber auch die Möglichkeit einer anderslautenden gesellschaftsvertraglichen Regelung. Daran, ob dies auch auf den Rücktritt und das Geltendmachen von Schadensersatz statt der Leistung zutrifft, lässt sich aus mehreren Gründen zweifeln: Das Geltendmachen des Schadensersatzes statt der ganzen Leistung gestaltet das Einlagenverhältnis um. Denn der Inferent erhält die mangelhafte Sache zurück und hat seine Einlageleistung (und ggf. auch einen weitergehenden Schadensersatz) in bar zu erbringen. Ebenso liegt es beim Rücktritt. Das wirft die Frage auf, ob die Zuständigkeit im Gesellschaftsvertrag auf ein anderes Organ übertragen



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung219

werden kann oder ob hier nicht die Zuständigkeit der Gesellschafter für Vertragsänderungen tangiert ist. Weiterhin ist zu klären, ob der Schadensersatzanspruch bzw. der durch Rücktritt ausgelöste Barzahlungsanspruch nicht möglicherweise als Einlagenanspruch zu qualifizieren ist und deshalb unter § 46 Nr. 2 GmbHG fällt. Diese Frage stellt sich dann, wenn eine Einlage offen ist und die Geldleistungspflicht (auch) deren Erfüllung dient, namentlich also immer beim Schadensersatz statt der ganzen Leistung sowie beim Rücktritt572 und außerdem beim „kleinen“ Schadensersatz statt der Leistung, wenn die Sacheinlage nicht den Wertanforderungen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG entspricht. a) Schadensersatz statt der ganzen Leistung und Rücktritt: Satzungsänderung? Macht die Gesellschaft Schadensersatz statt der ganzen Leistung geltend oder tritt sie zurück, steht fest, dass der Inferent seinen Beitrag zum Stammkapital vollständig in bar zu erbringen hat. Eine Sacheinlage schuldet er demgegenüber nicht mehr (§§ 281 Abs. 5, 346 Abs. 1 BGB). Angesichts der Tatsache, dass die geschuldete Einlageform obligatorischer Satzungsbestandteil ist, könnte man daher meinen, der Rücktritt und das Geltendmachen von Schadensersatz statt der ganzen Leistung stellten eine Vertrags­ änderung dar. Dafür spricht, dass man im Schrifttum den Wechsel der Einlageform allgemein und speziell auch den Übergang von der Sach- zur Bareinlage als Satzungsänderung charakterisiert.573 Ob sich das Geltendmachen von Schadensersatz statt der ganzen Leistung als ein Fall des Übergangs von der Sach- zur Bareinlage in diesem Sinne, also als Satzungsänderung, verstehen lässt, ist aber nicht eindeutig. Zwar ist es so, dass abweichend von der Festsetzung im Vertrag der Inferent nunmehr in bar in Anspruch genommen werden soll. Die Konstellation weist aber eine Parallele zu solchen Fällen auf, in denen die Gesellschaft aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorgeht. Für diese wird das Erfordernis einer Satzungsänderung nur für die Phase vor der Eintragung thematisiert und selbst dafür abgelehnt.574 Zumindest dann, 572  In beiden Fällen ist die Sacheinlage nicht mehr geschuldet und erfüllt die Finanzierungsverantwortung daher unabhängig von ihrem Wert nicht. 573  Vgl. Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 52 f.; Bayer, in: Lutter / ​ Hommelhoff, § 5 Rn. 37; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 257; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 33 ff.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 109. 574  Erforderlich aber auch ausreichend soll vor der Eintragung sein, dass die Differenzzahlung erfolgt und die Geschäftsführer ihren Erhalt analog § 8 Abs. 2 GmbHG versichern, vgl. Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 6; Märtens, in: MüKo

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Teil 2: Die Schlechtleistung

wenn die Sacheinlage vollkommen wertlos ist oder gar einen negativen Wert aufweist, unterscheidet sich der Fall wirtschaftlich nicht signifikant vom hier behandelten: Der Einleger schuldet laut Satzung eine Sache, leistet in Wahrheit aber vollständig in bar, was in beiden Fällen auf einer Schlechtleistung beruht: Bei § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf dem Erbringen einer nicht werthaltigen, hier auf dem Erbringen einer mangelhaften Sache. Unter einem ganz ähnlichen Gesichtspunkt wird im Schrifttum die Gleichbehandlung der Fälle des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG mit sonstigen Leistungsstörungen befürwortet: So soll dann, wenn der Einleger wegen einer Leistungsstörung in bar leisten muss, das Eintragungshindernis wie in den Fällen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG schon dadurch zu beseitigen sein, dass die Barleistung erfolgt und die Geschäftsführung dies analog § 8 Abs. 2 GmbHG versichert.575 Einen Beschluss mit satzungsändernder Mehrheit sowie die Anpassung des Satzungstextes hält man also für entbehrlich. Bisweilen wird das Geltendmachen von Schadensersatz statt der (ganzen)576 Leistung sowie der Rücktritt dem Übergang von der Sach- zur Bareinlage sogar ausdrücklich gegenübergestellt.577 Auch soweit man ein Recht der Gesellschaft zum Rücktritt von der Sacheinlagevereinbarung bzw. zum Verlangen von Schadensersatz statt der ganzen Leistung bejaht, kommt in diesem Zusammenhang nicht das Erfordernis einer Satzungsänderung zur Sprache.578 Allgemein verweist man für die Zuständigkeit zum Geltendmachen von Gewährleistungsrechten im Zusammenhang mit Sacheinlagen, wie gesehen, oft auf § 46 Nr. 8 GmbHG. Da insoweit keine Differenzierungskriterien benannt werden, scheint das auch dann gewollt zu sein, wenn, wie hier, der Inferent im Ergebnis eine Bareinlage erbringen muss. GmbHG, § 9 Rn. 32; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9 Rn. 7; Tebben, in: Michalski, § 9c Rn. 26; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 19; Wicke, § 9 Rn. 5; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 22. 575  So mit der Verweisung auf § 9 Rn. 6 Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 38 a. E. für Übergang zur Geldeinlage wegen Unmöglichkeit oder Verzug; dazu noch unten, Teil 3, C. IV. und Teil 4, B. I. 2. 576  Da es sich bei dem erörterten Anspruch um einen solchen wegen Verzugs handelt (vgl. die folgende Fußnote), entfällt mangels Vorliegens einer partiellen Störung die Unterscheidung zwischen „großem“ und „kleinem“ Schadensersatz statt der Leistung; es erlischt aber in diesen Fällen wie hier die Sachleistungspflicht voll­ ständig. 577  So für einen auf Verzug mit der Sacheinlage gestützten Anspruch aus § 281 Abs. 1 S. 1 BGB Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 264; für Rücktritt wegen Verzugs Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 143. 578  Vgl. für Rücktritt wegen eines Mangels Winter  / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66; für Schadensersatz statt der ganzen Leistung wegen Verzugs Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 107, der auch in seiner Kommentierung zu § 53 GmbHG nicht einmal andeutet, es handle sich dabei um eine Satzungsänderung (vgl. Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 53 Rn. 120).



A. Der Begriff und die Rechtsfolgen nach der Eintragung221

Es hat daher den Anschein, als verstehe man unter dem satzungsändernden Übergang von der Sach- zur Bareinlage nur die Aufhebung der Sacheinlagepflicht und ihre Ersetzung durch eine Bareinlage. Gemeint ist gleichsam der actus contrarius zur Sacheinlagevereinbarung, in dem die Gesellschafter beschließen, die Kapitalgrundlage der Gesellschaft auf andere Füße zu stellen als ursprünglich vorgesehen. Ganz so liegen die Dinge beim Schadensersatz statt der ganzen Leistung und beim Rücktritt nicht; zwar erlischt die Sacheinlagepflicht, doch bleibt die Sacheinlagevereinbarung als Anknüpfungspunkt für den Schadensersatzanspruch in der Welt579 bzw. wird im Fall des Rücktritts in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Insbesondere wirkt die Sacheinlagevereinbarung dadurch weiter, dass der an die Stelle der Sacheinlage tretende Bareinlageanspruch ebenso wie jener aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG sofort fällig ist und nicht erst durch einen Einforderungsbeschluss fällig gestellt werden muss. Solange die Sacheinlagevereinbarung nicht vollständig dadurch aufgehoben wird, dass sie durch eine Bareinlage ersetzt wird, die wie eine originäre Bareinlage behandelt werden soll, behält sie eine Regelungswirkung.580 Darin wird man das entscheidende Abgrenzungsmerkmal zu erblicken haben, ob eine Satzungsänderung erforderlich ist:581 Ein satzungsändernder Wechsel der Einlageform ist nur dann gegeben, wenn eine einmal festgelegte Einlageform durch eine andere ersetzt werden soll. Von einem derartigen Ersetzen lässt sich aber nur dann sprechen, wenn die neue Einlageform vollumfänglich nach den für sie geltenden Vorschriften behandelt werden soll. Wo dagegen eine Bareinlage an die Stelle einer Sacheinlage tritt, erfolgt mangels Aufhebung der Sacheinlagevereinbarung keine Satzungsänderung.582 Die alternative oder ersetzende Bareinlage hebt die Sacheinlagevereinbarung nicht auf, sondern setzt sie durch. Davon scheint letztlich auch das GmbHG auszugehen, denn im Zusammenhang mit § 9 GmbHG lässt es das Erfordernis einer Satzungsänderung nicht einmal anklingen. Obwohl im Geltendmachen von Schadensersatz statt der ganzen Leistung und im Rücktritt keine Satzungsänderung liegt, muss aber vor der Eintragung gewährleistet sein, dass dem Registergericht zutreffende Informationsgrundlagen zur Verfügung gestellt werden. Nur wenn die Gesellschaft die an die Stelle der Sacheinlage tretende Barleistung vor der Anmeldung erhält, 579  Dazu

bereits Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 237 bei Fußnote 28. Bartels, S. 129 (zur Wandlung): Die „Tatsache“, dass zunächst eine Sacheinlage geschuldet war, bleibe bestehen, weshalb die Bareinlagepflicht nicht vollumfänglich nach den dafür geltenden Vorschriften behandelt werde. 581  Ebenso Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 6 a. E. 582  Es bedarf daher hier keine Klärung, ob die Sacheinlagevereinbarung formeller oder materieller Satzungsbestandteil ist. Es fehlt in jedem Fall an einer „Änderung“ i. S. d. §  53 GmbHG. 580  Ähnlich

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Teil 2: Die Schlechtleistung

lässt sich auch davon sprechen, dass die Sacheinlagevereinbarung fortwirkt. Die zu § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG anerkannte Auffassung, wonach die Geschäftsführung in der Eintragungsanmeldung den Erhalt der Zahlung analog § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG versichern muss, ist daher auf den Schadensersatz statt der ganzen Leistung und den Rücktritt zu übertragen.583 b) Geltung der §§ 46 Nr. 2, 46 Nr. 8 GmbHG Aus den oben zum Anspruch auf Nacherfüllung und zur Ausübung des Minderungsrechts genannten Gründen folgt die Zuständigkeit der Gesellschafter für das Geltendmachen des Schadensersatzes statt der Leistung sowie neben der Leistung und für den Rücktritt jedenfalls aus § 46 Nr. 8 GmbHG. Für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung und für den Rücktritt ließe sich andenken, daneben auch § 46 Nr. 2 GmbHG anzuwenden. Bedeutung käme dem Nebeneinander beider Zuständigkeitsvorschriften dann zu, wenn der Gesellschaftsvertrag nur die Zuständigkeit des § 46 Nr. 8 GmbHG auf die Geschäftsführung überträgt. § 46 Nr. 2 GmbHG betrifft die Zuständigkeit für das Einfordern der Einlagen. Soll Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht werden, lässt sich durchaus davon sprechen, dass eine Einlage eingefordert wird: Beim „großen“ Schadensersatz statt der Leistung entsteht immer eine Bareinlageforderung, da die Sacheinlage, ob werthaltig oder nicht, dem Inferenten zurückzugewähren ist und dessen Finanzierungsverantwortung nicht mehr erfüllt. Beim einfachen Schadensersatz statt der Leistung ist es anders: War die Sacheinlage werthaltig, ist der Einleger seiner Finanzierungsverantwortung nachgekommen. Fordert die Gesellschaft nun wegen eines Mangels Schadensersatz statt der Leistung, ohne die Sache zurückgeben zu wollen, ändert das an der Erfüllung der Finanzierungsverantwortung nichts, so dass von einem Einlageanspruch nicht die Rede sein kann. Anders liegt es, wenn die Gesellschaft wegen einer nicht vollwertigen Sacheinlage einfachen Schadensersatz statt der Leistung verlangt: Es besteht dann immer zugleich ein Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Dieser erlischt mit dem Erfüllen des Schadensersatzanspruchs. Das Schadensersatzverlangen beinhaltet insofern, ähnlich wie beim Schadensersatz statt der ganzen Leistung, die Aufforderung, der (hier: verbleibenden) Finanzierungsverantwortung durch das Erbringen einer Barleistung nachzukommen. Gegen die Subsumtion unter § 46 Nr. 2 GmbHG spricht jedoch, dass § 46 Nr. 2 GmbHG mit dem Einfordern die Fälligstellung der Einlage meint, zu der es hier nicht kommt. Denn der bis zum Erfüllen des Schadensersatzanspruchs parallel bestehende 583  I. E. ebenso für den Übergang zur Bareinlage wegen Unmöglichkeit oder Verzug Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 6.



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung223

Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist ohnehin fällig, ohne dass es eines Beschlusses der Gesellschafter und / oder einer Zahlungsaufforderung durch die Geschäftsführung bedürfte. Die Fälligkeit dieses Anspruchs tritt nach heute ganz h. M. nämlich ipso jure ein, da er der Gesellschaft nur zu dem verhilft, was ihr im Hinblick auf § 7 Abs. 3 GmbHG sofort und ohne Einforderungsbeschluss schon zustünde, nämlich dem für die Sache festgesetzten Anrechnungswert.584 Ist demnach die Einlage unabhängig davon fällig, ob Schadensersatz verlangt wird, kann im Schadensersatzverlangen keine Fälligstellung der Einlage liegen, die der Entscheidung der Gesellschafter gem. § 46 Nr. 2 GmbHG bedarf. Nicht anders ist beim großen Schadensersatz statt der Leistung zu entscheiden: Im Hinblick auf § 7 Abs. 3 GmbHG war der Inferent schon aus der Sacheinlagevereinbarung verpflichtet, der Gesellschaft den dem Anrechnungsbetrag entsprechenden Vermögenswert unabhängig von einer separaten Fälligstellung vor der Eintragungsanmeldung zur Verfügung zu stellen. Das Geltendmachen von Schadensersatz statt der ganzen Leistung hat vor diesem Hintergrund nicht die Bedeutung, den Einlageanspruch fällig zu stellen, sondern die durch die Leistung eingetretene, qualitative Teilerfüllungswirkung aufzuheben. Zwar wird damit der Schadensersatzanspruch fällig gestellt, doch ist das nicht das, was § 46 Nr. 2 GmbHG mit dem Einfordern der Einlagen meint. Die Norm meint die Zuständigkeit für das erstmalige Herbeiführen der Fälligkeit, während sie hier lediglich wieder auflebt, es zuvor aber unabhängig von einem erst zu bildenden und zu äußernden Willen bereits ohne Weiteres war. Entsprechendes gilt beim Rücktritt.

B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung Im Schrifttum wird hinsichtlich der Rechtsfolgen einer Schlechtleistung, insbesondere einer mangelhaften Leistung,585 nicht immer danach differenziert, ob sie vor oder nach der Eintragung entdeckt wird. Das verwundert insofern, als vor der Eintragung die Stammkapitalziffer noch nicht verbindlich deklariert ist, so dass die Interessenlage sich von der nach der Eintragung bestehenden möglicherweise doch erheblich unterscheidet. 584  Gummert, in: Münch. Hdb., Bd. 3, § 50 Rn. 196; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 31; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 9; Urban, FS Sandrock (1995), S. 305, 316 ff.; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 19. 585  Vgl. etwa Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 22 ff.; Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 39; Lutter, in: KölnKomm AktG, § 183 Rn. 64; Roth, in: Roth  /  Altmeppen, § 5 Rn. 67; Ulmer, in: Ulmer  /  Habersack, § 5 Rn. 108 ff.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 66 ff.

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I. Rechtsfolgen eines Minderwerts i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor der Eintragung Weist die Sacheinlage – wegen eines Mangels oder aus anderen Gründen – keinen dem Nennbetrag des Geschäftsanteils entsprechenden Wert auf und ist in diesem Sinne überbewertet, stellt dies gem. § 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG586 vorbehaltlich der nur unwesentlichen Überbewertung ein Eintragungshindernis dar. Einige Rechtsfolgen für das „Außenverhältnis“ der Gesellschaft sind demzufolge gesetzlich geregelt. Was dagegen fehlt, ist eine ausdrückliche Regelung der Rechtsfolgen im Innenverhältnis. 1. Zuzahlungsanspruch der Gesellschaft Eine Rechtsfolgenregelung für die Zeit vor der Eintragung entnimmt man im Schrifttum verbreitet § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Man wendet die Norm also schon in der Vorgesellschaft an mit der Folge, dass diese vom Inferenten die Beseitigung des Eintragungshindernisses durch das Leisten einer Zuzahlung verlangen kann.587 Diese Auffassung wird in unterschiedlichen Akzentuierungen vertreten. Umstritten sind namentlich die Zeitpunkte des Entstehens und der Fälligkeit. Soweit man generell ein Vorgehen vor der Eintragung für möglich hält, nimmt man verbreitet an, der Anspruch entstehe mit der Leistung der Sacheinlage und werde mit der Eintragungsanmeldung fällig.588 Vor der Anmeldung komme ein Differenzzahlungsanspruch aber unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht gegenüber der Vorgesellschaft in Betracht.589 Andere kommen zu ähnlichen Ergebnissen, wobei aber teils angenommen wird, der Anspruch entstehe erst mit der Anmeldung und sei in diesem Zeitpunkt auch fällig,590 während wieder andere den Entstehenszeitpunkt und die Fälligkeit auf die Einlageleistung terminieren.591 Schließlich findet sich auch die Auffassung, der Anspruch entstehe dem Grunde nach bereits mit der Satzungsbeurkundung, werde aber mit der Anmeldung fällig.592 586  Bei

der Kapitalerhöhung: i. V. m. § 57a GmbHG. neben den Nachweisen in den folgenden Fußnoten Gummert, in: Münch. Hdb., Bd. 3, § 50 Rn. 195; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9 Rn. 7. 588  Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 8; für Fälligkeit bei Anmeldung auch Tebben, in: Michalski, § 9 Rn. 18. 589  Tebben, in: Michalski, § 9 Rn. 18. 590  Bayer, in: Lutter  / Hommelhoff, § 9 Rn. 7; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder  / ​ Schmidt-Leithoff, § 9 Rn. 6, Rn. 8. 591  So wohl Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9 Rn. 7. 592  Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 7, Rn. 9. 587  Vgl.



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung225

Zu einem gänzlich anderen Ergebnis kommen diejenigen, die einen ­ nspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor der Eintragung generell593 oder A zumindest im Falle einer Kapitalerhöhung594 ablehnen. Auf der Grundlage dieses Standpunktes lässt sich ein Differenzzahlungsanspruch vor der Eintragung allenfalls auf schuldrechtlicher Basis konstruieren.595 Bevor die Differenzhaftung in § 9 GmbHG kodifiziert wurde, tendierte auch der BGH zu der Meinung, sie setze die Eintragung voraus.596 Unbestritten ist es möglich, das Eintragungshindernis einvernehmlich dadurch zu beseitigen, dass der Inferent eine Zuzahlung leistet und die Geschäftsführung dies analog § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG versichert.597 Problematisch sind aber die Fälle, in denen der Einleger eine solche Zuzahlung nicht erbringen möchte. Dann stellt sich die Frage, ob der (Vor-)Gesellschaft ein dahingehender Anspruch zusteht. a) Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor der Eintragung der Kapitalerhöhung § 56 Abs. 2 GmbHG erklärt u. a. § 9 GmbHG für entsprechend anwendbar. Eine Aussage über die Geltung der Norm vor der Eintragung ist dem Gesetzestext nicht zu entnehmen. Wenn die ganz überwiegende Auffassung die Eintragung hier, anders als bei der Gründung, als Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs ansieht,598 dann hat das den Grund, dass die Kapitalerhöhung gem. § 54 Abs. 3 GmbHG erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam wird. Daraus leitet man ab, die Differenzhaftung als Annex zur Einlagepflicht könne nicht vor letzterer und daher nicht vor der Eintragung entstehen.599 Dieses Argument bedarf der Präzisierung: Wie oben (Teil 1, B.) dargestellt wurde, besteht bei der Kapitalerhöhung auch 593  Hüffer, JuS 1983, 161, 166 mit Hinweis auf die Verjährungsregel; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 26 ff.; Trölitzsch, S. 149 ff.; ebenso noch Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 9 Rn. 7 f. 594  OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.1994 – 18 U 86 / 94, NJW 1995, 1761, 1762; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 56 Rn. 8; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 7; Zimmermann, in: Rowedder  /  Schmidt-Leithoff, § 56 Rn. 17; Zöllner, in: Baumbach  / ​ Hueck, § 56 Rn. 18. 595  Trölitzsch, S. 151; Roth / Altmeppen, § 56 Rn. 8. 596  BGH, Urt. v. 14.03.1977 – II ZR 156 / 75, Tz. 37, BGHZ 68, 191, 196 („jedenfalls nach Eintragung“). 597  Trölitzsch, S. 155 f.; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9c Rn. 43. 598  OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.1994 – 18 U 86 / 94, NJW 1995, 1761, 1762; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 56 Rn. 8; Trölitzsch, S. 149; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 7; Zimmermann, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 56 Rn. 17; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 56 Rn. 18. 599  Trölitzsch, S. 149; Zimmermann, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 56 Rn. 17.

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schon vor der Eintragung derselben ein Leistungsanspruch der Gesellschaft gegen den Inferenten. Anderenfalls hätte die Gesellschaft kein Recht, diejenigen Mindestleistungen zu verlangen, die sie benötigt, damit die Kapitalerhöhung eingetragen werden kann (§§ 56a, 7 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 GmbHG). Dieser Anspruch kann aber nicht zur Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG führen, denn die Norm ordnet den Differenzzahlungsanspruch im Gläubigerinteresse an. Das zeigt sich daran, dass die strengen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften über Einlageansprüche gelten, wie etwa die §§ 19– 24 GmbHG. Dass diese Bindungen für den Einlageanspruch vor der Eintragung der Kapitalerhöhung keine Geltung beanspruchen können, liegt schon deshalb auf der Hand, weil vor dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung unklar ist, ob der Inferent überhaupt einen Risikobeitrag zu erbringen und ihn bei der Gesellschaft zu belassen hat. So sind etwa die Beteiligten nicht daran gehindert, den Übernahmevertrag einvernehmlich aufzuheben und die Einlagepflicht des Inferenten ohne Satzungsänderung zum Erlöschen zu bringen. Der h. M. ist folglich darin zuzustimmen, dass § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor der Eintragung der Kapitalerhöhung unanwendbar ist. b) Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor der Eintragung der Gründung Zweifelhaft ist nun, ob es mit diesem für die Kapitalerhöhung gefundenen Ergebnis harmoniert, wenn die überwiegende Auffassung im Schrifttum bei der Gründung anders entscheidet und § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG schon vor der Eintragung anwendet. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG benennt die Eintragung nicht als Anspruchsvoraussetzung, sondern stellt allein auf den Anmeldungszeitpunkt ab. Der Wortlaut spricht demzufolge eher für ein Eingreifen vor der Eintragung.600 Will man die Norm dennoch unangewendet lassen, müssten sich demnach zwingende Gründe dafür aus ihrem Sinn und Zweck oder der Systematik ergeben. Immerhin legt der Wortlaut die Nichtanwendung aber auch bei der Kapitalerhöhung nicht nahe, ohne dass man daraus folgerte, der Anspruch bestehe vor der Eintragung. Insofern stellt der Wortlaut auch hier keine 600  Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 9 Rn. 7; V. Rössing, S. 38 ff.; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 17, davon gingen wohl auch die Verfasser des RegE für das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Gesetz v. 09.12.2004, BGBl. I, S. 3214) aus, vgl. BT-Drucks. 15 / 3653, S. 24: „Beginnt die Verjährung erst mit der Eintragung und nicht schon mit Fälligkeit (…)“; die in diesem Gesetz vorgenommene Änderung des § 9 Abs. 2 GmbHG erfolgte jedoch lange nach der Einführung der Differenzhaftung, so dass die Vorstellungen der Verfasser dieses Entwurfs für die Auslegung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG wenig hergeben und erst recht nicht verbindlich sind.



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung227

unüberwindbare Hürde dar. Es wird argumentiert, die Norm bezwecke den Ausgleich der den Gläubigern drohenden Nachteile für den Fall, dass die Überbewertung nicht entdeckt wurde und es deshalb entgegen § 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG zur Eintragung gekommen ist.601 Für diese Sichtweise wird eine Passage aus der Begründung des Regierungsentwurfs zur GmbH-Novelle von 1980 ins Feld geführt, wonach die Norm eingreifen soll, wenn „eine Überbewertung von Sacheinlagen unentdeckt bleibt und die Gesellschaft trotzdem durch Eintragung zur Entstehung gelangt“602.603 Demgegenüber wolle die Norm nicht sicherstellen, dass die Gläubiger schon im Anmeldungszeitpunkt effektiv auf den gesamten Haftungsfonds zugreifen können.604 Die Gegenauffassung sieht sich durch diese Begründung nicht daran gehindert, den Normzweck weitergehend darin zu erblicken, die Gläubiger vor sämtlichen Sachgründungsrisiken bestmöglich zu schützen und der Gesellschaft deshalb die Möglichkeit zu geben, den Fehlbetrag schon vor der Eintragung einfordern zu können. Vor dem Hintergrund, dass das Kapitalaufbringungsrecht ein effektives Abfedern der Sachgründungsrisiken bezweckt, erscheint diese Sichtweise zunächst sinnvoll. Denn wenn die Gesellschaft die Zuzahlung schon vor der Eintragung verlangt und erhält, ist der gesamte vom Inferenten geschuldete Wert im Gesellschaftsvermögen.605 Das ist auch das, wovon im Hinblick auf § 7 Abs. 3 GmbHG die Gläubiger ausgehen. Ein Unterschied zwischen der Gründungsphase und dem Zustand nach der Eintragung ist damit aber nicht ausgeräumt: Die Gesellschafter können die Stammkapitalziffer bis zur Eintragung nach ihrem Belieben in der Form des § 2 GmbHG verändern, solange sie nur dafür Sorge tragen, dass letztlich richtig eingetragen und außerdem die Grenze des § 5 Abs. 1 GmbHG nicht unterschritten wird.606 Wird die Stammkapitalziffer gesenkt, hat das zwangsläufig Einfluss auf mindestens eine Einlagepflicht. Der (Vor-)Gesellschaft ist es demzufolge möglich, die Einlagepflicht des Inferenten bis zur Eintragung anders als durch Erfüllung zum Erlöschen zu bringen. Nach der Eintragung steht diesem Ergebnis § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG entgegen. Das 601  Geßler, BB 1980, 1385, 1387; Trölitzsch, S. 150; zu diesem Regelungszweck auch Priester / K. Schmidt, GmbH-Novelle, S. 31; Sernetz, ZIP 1995, 173, 176. 602  RegE zum GmbHG 1980, BT-Drucks. 8 / 1347, S. 35, linke Spalte. 603  Heinrich, S. 35 f.; Trölitzsch, S. 150. 604  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 27. 605  Vgl. Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 9 Rn. 6; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 17. 606  Die Möglichkeit der Abänderung der Stammkapitalziffer bis zur Eintragung ist allgemein anerkannt, vgl. nur Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 4, § 11 Rn. 8.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

verdeutlicht, dass die strengen Regeln bezüglich des Einlageanspruchs erst nach der Eintragung volle Gültigkeit beanspruchen.607 Daraus ist abgeleitet worden, die Anwendung des den strengen Regeln über Einlageansprüche unterworfenen § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG mache vor der Eintragung keinen Sinn.608 Im Kern geht die Kritik dahin, es könne in dieser Phase von einem als Einlageanspruch zu qualifizierenden Zuzahlungsanspruch nicht die Rede sein, wenn die strengen Vorschriften über Einlageansprüche hier noch nicht gelten.609 Die Nichtanwendung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG wird als sachgerecht empfunden, weil es ein Gläubigervertrauen in das Vorhandensein des deklarierten Haftungsfonds erst ab der Eintragung geben könne.610 Bei der Anwendung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG gehe es in Wahrheit um die Schaffung der Eintragungsvoraussetzungen, und diese könne die Vorgesellschaft als solche vom Gesellschafter nicht verlangen.611 Der letztgenannte Einwand übersieht, dass sich mit demselben Argument die Existenz von Einlageansprüchen in der Gründungsphase ganz allgemein bestreiten ließe: Die Mindestleistungen gem. §§ 7 Abs. 2, Abs. 3 GmbHG sind ebenfalls Eintragungsvoraussetzungen, und auf diese Leistungen hat die (Vor-)Gesellschaft selbst einen Anspruch. Auch diese Ansprüche sind Einlageansprüche und unterliegen doch bis zur Eintragung nicht den strengen Bindungen. Unter diesem Gesichtspunkt entsteht also durch die Anwendung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG in der Gründungsphase kein dem Kapitalaufbringungsrecht unbekanntes Phänomen. Und immerhin ist die Befreiung von der Einlagepflicht hier, anders als bei der Kapitalerhöhung, schon vor der Eintragung nicht mehr ohne Satzungsänderung möglich. Ein entscheidender, die Anwendung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor der Eintragung rechtfertigender Unterschied im Vergleich zur Kapitalerhöhung ergibt sich daraus aber nicht: Zu diesem Zeitpunkt ist noch keine Stammkapitalziffer gegenüber den Gläubigern versprochen. Die Anwendung eines gesetzlichen Gläubigerschutzinstruments, wie es § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG darstellt, ist in dieser Phase daher nicht veranlasst. Zwar ist nicht zu leugnen, dass die Gläubiger im Hinblick auf § 7 Abs. 3 GmbHG mit dem Vorhandensein der Sache und deshalb auch des mit ihr einzubringenden Wertes rechnen; diese Erwartung kann aber durch eine Anwendung des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor der 607  Ebenso Trölitzsch, S. 150 f.; vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 09.03.1981 – II ZR 54 / 80, Tz. 7, BGHZ 80, 129, 141 f. 608  Trölitzsch, S.  150 f. 609  Deutlich Trölitzsch, S. 151. 610  Lutter, Kapital, S. 280 f. in Fußnote 287; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 27; Trölitzsch, S. 150. 611  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 28.



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung229

Eintragung ohnehin nicht effektiv geschützt werden. Denn selbst wenn die Gesellschaft den Anspruch schon in der Gründungsphase hat, besteht aus Gläubigersicht keine Gewähr dafür, dass sie ihn auch vorher schon geltend macht und durchsetzt. In den zahlreichen Fällen, dass sich eine Überbewertung erst retrospektiv herausstellt, wird sich das Bestehen des Anspruchs ohnehin erst deutlich nach der Anmeldung zeigen. Es ist daher ein von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG akzeptiertes und für ausreichend gehaltenes Ergebnis, dass die Gesellschaft zum Eintragungszeitpunkt über die Sache und einen sofort fälligen Differenzzahlungsanspruch verfügt. Dieser schützt bei Aufdeckung der Überbewertung das dann bestehende Gläubigervertrauen in die Zuführung der deklarierten Haftungsmasse. Erst wenn dieses Vertrauen auch besteht, können die Gläubiger auf die Bereitstellung des versicherten Risikovermögens vertrauen und kann deshalb der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung612 Geltung beanspruchen. Da das vor der Eintragung nicht der Fall ist, verlangt der Normzweck des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG noch keine Geltung der Vorschrift. Dass eine Befreiung von der Einlageschuld ohne Satzungsänderung nicht möglich ist, schützt die Gläubiger lediglich davor, dass zum Zeitpunkt des Entstehens der Gesellschaft eine falsche Kapitalgrundlage deklariert ist. Ein Vertrauen in die ursprünglich ins Auge gefasste Kapitalgrundlage kann hingegen mangels Publizität vor der Eintragung nicht bestehen. Läge es anders, und müsste dieses Gläubigervertrauen geschützt werden, müsste man konsequenterweise vor der Eintragung bereits § 58 GmbHG anwenden, was aber, soweit ersichtlich, niemand vorschlägt. Dass der Wortlaut des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG allein auf den Anmeldungszeitpunkt abstellt, vermag das Eingreifen der Norm vor diesem Hintergrund nicht zu begründen. Denn mit dem Bewertungsstichtag benennt das Gesetz nicht den Zeitpunkt der Haftung, sondern ihren Umfang.613 Indem es nicht auf den Wert zum Eintragungszeitpunkt abstellt, trägt das Gesetz dem Umstand Rechnung, dass nach der Sachleistung eintretende Wertminderungen vom Inferenten regelmäßig nicht steuerbar sind.614 Es will dem Einleger also das Wertrisiko für die Zeit nach der Anmeldung abnehmen, nachdem es ihm dieses in einem vorangehenden Schritt abweichend von allgemeinen Gefahrtragungsregeln über den Leistungszeitpunkt hinaus auf612  Dass § 9 GmbHG eine Ausprägung desselben ist, wird nicht bestritten und ergibt sich schon aus einer Passage aus der Regierungsbegründung: „Der Entwurf will (…) sicherstellen, dass bei Sacheinlagen ein dem Stammkapital entsprechendes Vermögen auch dann aufgebracht wird, wenn die Gesellschafter den Gegenstand der Sacheinlage überbewertet haben“, vgl. Begr. zum RegE GmbHG 1980, BT-Drucks. 8 / 1347, S.  35. 613  Ähnlich Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 27. 614  Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 15.

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erlegt hat.615 Das Abstellen auf den Stichtag bestimmt daher, in welcher Höhe die Gesellschaftsgläubiger gleichsam durch die Gesellschaft hindurch Zugriff auf das Vermögen des Sacheinlegers haben, nicht aber, ab wann. Da der Gläubigerschutz nach dem oben Gesagten erst ab der Eintragung erforderlich wird und ein in ihrem eigenen Interesse bestehendes Zugriffsrecht der Vorgesellschaft in § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht richtig verankert wäre, ist die Eintragung demzufolge als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal anzusehen. c) „Vertraglicher“ Differenzzahlungsanspruch vor der Eintragung Greift § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG bei Gründung und Kapitalerhöhung gleichermaßen erst ab der Eintragung ein, wird die Frage virulent, ob die Gesellschaft auf anderer Grundlage den Ausgleich der Wertdifferenz verlangen kann. aa) Meinungsstand Es sind im Schrifttum Versuche unternommen worden, einen Differenzzahlungsanspruch der Gesellschaft vor der Eintragung auf eine vertragliche Grundlage zu stellen. Roth bejaht einen solchen, wenn eine vertragliche Wertgarantie festzustellen ist.616 Trölitzsch hält einen solchen Anspruch weitergehend dann für denkbar, wenn die Gründung ohne die Zuzahlung scheitern würde.617 Ob dies auch im Fall der Kapitalerhöhung gelten soll, ist unklar: Trölitzsch geht von einem drohenden Scheitern der Gründung dann aus, wenn ohne die Zuzahlung das Mindestkapital nicht erreicht würde, weil kein anderer Gesellschafter eine Einlage in der Höhe des Minderwertes der Sacheinlage übernehmen kann oder will.618 Diese Situation droht aber bei der Kapitalerhöhung jedenfalls bezogen auf das Mindestkapital des § 5 Abs. 1 GmbHG nicht, da die GmbH ja bereits entstanden ist. Dazu, ob er dem den Fall des Scheiterns der Kapitalerhöhung wegen der unvollständigen Aufbringung des Erhöhungsbetrages gleichstellen will, äußert sich Trölitzsch nicht. Immerhin sieht er als denkbaren Anwendungsfall aber auch die Konstellation an, dass ohne die Zuzahlung das „gesellschaftszweck­ bezogene Mindestkapital“ nicht erreicht wird.619 Insofern erscheint die An615  Zu diesem Kompromisscharakter Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 27; Trölitzsch, S. 202 f.; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 15; vgl. auch Begr. zum RegE GmbHG 1980, BT-Drucks. 8 / 1347, S. 35, linke Spalte. 616  Roth, in: Roth / Altmeppen, § 56 Rn. 8 (zur Kapitalerhöhung). 617  Trölitzsch, S. 157. 618  Trölitzsch, S. 157. 619  Trölitzsch, S. 157.



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung231

wendung dieser Grundsätze zumindest dann denkbar, wenn die Gesellschaft durch die Kapitalerhöhung dringenden Kapitalbedarf decken will und ohne die Zuzahlung als materiell unterkapitalisiert anzusehen wäre, was aber angesichts der Unklarheit dieses Begriffs kaum als Subsumtionsgrundlage taugt. Weitreichender ist die Auffassung von Märtens:620 Der Inferent sei zur Beseitigung von Eintragungshindernissen im Verhältnis zu den Mitgründern verpflichtet. Weil die Überbewertung ein solches darstellt, bestehe erforderlichenfalls eine Pflicht des Inferenten zum Ausgleich der Wertdifferenz.621 Da diese Pflicht maßgeblich auf den Gründungszweck gestützt wird, erscheint eine Anwendung dieser Grundsätze auf die Kapitalerhöhung als denkbar, wenn man insoweit auf den Beitrittszweck der Übernahmeerklärung und das drohende Scheitern der Kapitalerhöhung ohne die Zuzahlung abstellt. Für die Annahme einer Zuzahlungspflicht wäre dann nicht die Feststellung eines über dieses Scheitern hinausgehenden Nachteils für die kapitalerhöhende Gesellschaft erforderlich. bb) Stellungnahme Sicherlich keinen Bedenken begegnet die Annahme, dass ein Zuzahlungsanspruch dann besteht, wenn sich der Inferent rechtsgeschäftlich zur Wertdeckung verpflichtet hat. Ein dahingehender Wille wird aber nur ausnahmsweise zu ermitteln sein, da der Einleger – erkennbar – für gewöhnlich nur seine Sacheinlage erbringen möchte.622 Eine Korrektur dieses Ergebnisses über den Rückgriff auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht ist Bedenken ausgesetzt:623 Zum einen ist bis heute ungeklärt, ob und inwieweit es eine „vormitgliedschaftliche Treuepflicht“624 überhaupt gibt. Selbst soweit man sie im Grundsatz anerkennt, entnimmt man ihr doch verbreitet nur ein Schädigungsverbot, also eine rechtslimitierende Wirkung,625 während die das Entstehen konkreter Leistungspflichten ermöglichende626 Förderungspflicht 620  Märtens,

in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 29. in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 29. 622  Ebenso Trölitzsch, S. 156. 623  Für den Fall der Kapitalerhöhung scheint Trölitzsch, S. 156 f. denn auch nur einen Rückgriff auf die vertragliche Treuepflicht, also auf § 242 BGB und nicht auf die (von manchen ebenfalls in § 242 BGB verankerte) besondere gesellschafterliche Treuepflicht für möglich zu halten. 624  Vgl. dazu Emmerich, in: Scholz, § 13 Rn. 39a; Pentz, in: Rowedder / SchmidtLeithoff, § 13 Rn. 39; Weber, passim, insbes. S. 239 ff.; Wittkowski, GmbHR 1990, 545, 549. 625  Vgl. etwa Wittkowski, GmbHR 1990, 545, 549. 626  Auch insoweit ist aber anerkanntermaßen Zurückhaltung an den Tag zu legen, vgl. Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, § 13 Rn. 30; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / ​ Hueck, § 13 Rn. 23. 621  Märtens,

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Teil 2: Die Schlechtleistung

unmittelbar der Mitgliedschaft entstammen und ohne diese daher nicht existieren soll.627 Der Rückgriff auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht wäre daher jedenfalls bei der Kapitalerhöhung überaus angreifbar. Eine in der Treuepflicht verankerte Zuzahlungspflicht wäre darüber hinaus nur dann anzunehmen, wenn in Fällen der hier interessierenden Art ein weit überwiegendes Interesse der Gesellschaft am Erhalt der Zuzahlung vor der Eintragung bestünde. Vorrangig wäre die Gesellschaft auf eine Anpassung der Stammkapitalziffer an den tatsächlichen Sachwert zu verweisen. Denkbar ist auch, dass sie sich zunächst nach anderen Zeichnern umsehen müsste, die den Minderwert der Sache gleichsam auffangen, indem sie ihre Beteiligung um den Fehlbetrag erhöhen. Der Differenzzahlungsanspruch bestünde gleichsam als ultima ratio zur Rettung der Eintragung.628 All das stünde jedoch in einem evidenten Widerspruch zu den hier befürworteten Rechtsfolgen unwirksamer Sacheinlagevereinbarungen. Wie gesehen (oben, Teil 1, C. III.) kommt in § 19 Abs. 4 GmbHG zum Ausdruck, dass die Einlagepflicht von der Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung unberührt bleibt. Das gilt aus den genannten Gründen im Grundsatz schon vor der Eintragung, wobei aber bis dahin für die Beteiligten die Möglichkeit besteht, den Zusammenhang zwischen Mangel der Sacheinlagevereinbarung und Mangel des Beitritts als solchem noch herzustellen. Solange dies nicht geschieht, ist der Einleger gem. § 19 Abs. 4 S. 1, S. 3 GmbHG zur Barleistung verpflichtet. Diese Wertung kann bei der Beurteilung von Vollzugsmängeln nicht unberücksichtigt bleiben. Anderenfalls wäre das Vorliegen einer Leistungsstörung für den Einleger günstiger als die Unwirksamkeit seiner (Sachleistungs-)Verpflichtung. Eine solche Privilegierung wäre aber sachlich nicht zu rechtfertigen: Im einen Fall ist die Sacheinlagevereinbarung unwirksam, im anderen ist sie teilweise undurchführbar. Denn dass das ursprünglich angestrebte Ergebnis des Beteiligungserwerbs im festgesetzten Umfang gegen Erbringung (nur) der verabredeten Sachleistung nicht erreicht werden kann, steht mit dem Aufdecken der Überbewertung fest. Warum nun der Inferent im ersten Fall, nicht aber im letzten zur Barleistung verpflichtet sein sollte, ist kaum zu begründen. Die Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung bedingt zwar, dass eine Sachleistungspflicht nicht entsteht; daraus würde aber nach allgemeinen Regeln nicht das Entstehen einer Barleistungspflicht folgen, sondern im Zweifel die Unwirksamkeit des Beitritts (§ 139 BGB). § 19 Abs. 4 GmbHG enthält insofern die Aussage, dass der Wille des Inferenten, die Beteiligung nur gegen das Erbringen einer Sachleistung zu erwerben, der Wirksamkeit des Beitritts und dem Entstehen einer Barleistungspflicht nicht entgegensteht. Ob die Kapitalaufbringung im Wege 627  So 628  So

dezidiert Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 13 Rn. 39. i. E. wohl Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 29.



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung233

der Sachleistung daran scheitert, dass der Einleger seine Finanzierungsverantwortung nicht mit der Sache erfüllen darf, oder ob er es nicht kann, macht keinen entscheidenden Wertungsunterschied. Das ist im Übrigen ein Ergebnis, das im Zusammenhang mit der Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage allgemein anerkannt ist: Hier soll nach allgemeiner Auffassung eine Barleistungspflicht des Inferenten entstehen.629 Da in der GmbH Sacheinlagen vor der Anmeldung zu erbringen sind (§ 7 Abs. 3 GmbHG), begegnet die Unmöglichkeit in aller Regel630 vor der Eintragung. Es ist also in der Sache allgemeine Meinung, dass das Ausbleiben des Wertzuflusses das Entstehen einer Barleistungspflicht nach sich zieht, und zwar, so ist zu ergänzen, schon vor der Eintragung.631 Soweit die Sacheinlage überbewertet ist, liegt meist ein Fall qualitativer Unmöglichkeit vor. Insoweit ist die Sacheinlagevereinbarung dann nicht mehr geeignet, der abstrakten Finanzierungsverantwortung die Ausprägung der Sachleistungspflicht zu geben. In dieser Höhe erhält sie analog § 19 Abs. 4 S. 1, S. 3 GmbHG den Inhalt der Barleistungspflicht. Der Inferent haftet dann aus seiner vertraglichen Finanzierungszusage, die kraft Gesetzes eine von ihm nicht gewollte Ausprägung, nämlich jene der Barleistungspflicht, erhält. Ist die Überbewertung hingegen behebbar, etwa weil sie auf einem behebbaren Mangel beruht, ist ihre Beseitigung anzustreben. Solange und soweit die Sacheinlagevereinbarung durchführbar ist, verdrängt sie vor der Eintragung den gesetzlichen Regelfall des Entstehens einer Bareinlagepflicht. Darin unterscheidet sich die hier vorgeschlagene Lösung von der Verankerung des Differenzzahlungsanspruchs in § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Klärungsbedürftig bleibt, welcher Zeitpunkt für die Wertermittlung maßgeblich ist. Insoweit kann die Aussage des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht ignoriert werden: Die Pflicht des Inferenten besteht darin, der Gesellschaft mit der Sache einen Vermögenswert zuzuführen, der im Anmeldungszeitpunkt (mindestens) seiner abstrakten Finanzierungsverantwortung entspricht. Vor diesem Hintergrund kann auch die Sacheinlagevereinbarung – vorbehaltlich einer abweichenden Regelung – nur das Ziel haben, diese Pflicht zu konkretisieren. Ihre Funktion besteht also darin, anzuordnen, welchen Wert die Sache zum Anmeldungszeitpunkt aufweisen muss. Ein nach diesem Zeit629  BGH, Urt. v. 02.05.1966 – II ZR 219 / 63, Tz. 32, BGHZ 45, 338, 345; BGH, Beschl. v. 17.02.1997 – II ZR 259 / 96, Tz. 3, GmbHR 1997, 545; BGH, Urt. v. 18.09.2000 – II ZR 365  /  98, Tz. 32, BGHZ 145, 150, 155; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 38; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 172 mit Rn. 162; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 105; ausführlich dazu unten, Teil 3, C. I. 630  Theoretisch denkbar ist auch der Fall, dass die Sache entgegen § 7 Abs. 3 GmbHG nicht vor der Anmeldung erbracht wurde, das Registergericht dies übersieht, und die Sache nach der Eintragung untergeht. 631  So ausdrücklich Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 172 mit Rn. 162.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

punkt eintretender Wertverlust ist demzufolge nicht geeignet, der Sacheinlagevereinbarung ihre Funktion zu nehmen. Nach der Anmeldung eintretende Wertverluste schaden dem Inferenten daher vor der Eintragung ebenso wenig, wie sie es nach der Eintragung tun. Umgekehrt kann die Gesellschaft aber schon vor der Anmeldung die Differenzzahlung verlangen, wenn feststeht, dass der Sachwert nicht bis dahin auf den Soll-Wert steigen wird. Auch dann ist nämlich insoweit die Sacheinlagevereinbarung ihrer Funktion beraubt. Darin liegt ein weiterer Unterschied zur Lösung über § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG, die nach überwiegender Auffassung der Gesellschaft ein Vorgehen erst ab der Anmeldung ermöglicht.632 Da im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 19 Abs. 4 GmbHG der Unwirksamkeitszusammenhang durch die Beteiligten noch hergestellt werden kann, ist besonderes Augenmerk darauf zu legen, inwieweit auch das Durchschlagen von Vollzugsmängeln auf den Beitritt durch die Gesellschaft oder den Inferenten herbeigeführt werden kann. Anders als nach der Eintragung, begegnet es hier keinen Bedenken, die Einlagepflicht zu mindern oder gar zum Erlöschen zu bringen. Möglich ist daher insbesondere die einvernehmliche Anpassung der Beteiligung an den tatsächlichen Sachwert633 oder die Übereinkunft, vom Beitritt des Inferenten abzusehen. Darüber hinaus ist an einseitige Lösungsrechte der Gesellschaft und des Inferenten zu denken. Darauf wird zurückzukommen sein.634 2. Schadensersatzansprüche nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht Der Gesellschaft können bei einem unbehebbaren Minderwert vor der Eintragung Schadensersatzansprüche gegen den Einleger aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB oder aus § 311a Abs. 2 BGB zustehen. Ist der Minderwert ausnahmsweise behebbar, kommt ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht. Für die Rechtsfolgen gilt das oben zum Schadensersatz wegen eines Minderwertes nach der Eintragung Gesagte. 3. Lösungsrecht der Gesellschaft wegen Überbewertung der Sacheinlage Wie dargelegt wurde, besteht vor der Eintragung der Kapitalmaßnahme noch kein Erfordernis, die Wirksamkeit des Beitritts mit der Folge der Dif632  Vgl. die Nachweise oben unter B. I. 1. zum Entstehen und zur Fälligkeit des Anspruchs aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG. 633  Trölitzsch, S. 156 f.; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 19. 634  Dazu unten, 3. und 4.



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung235

ferenzhaftung endgültig eintreten zu lassen. Das wirft die Frage auf, ob für die Gesellschaft die Möglichkeit besteht, den Beitritt des Inferenten im Hinblick auf die Überbewertung seiner Sacheinlage zu verhindern. a) Meinungsstand Für den Fall der Überbewertung von Sacheinlagen werden Lösungsrechte der Gesellschaft bis zur Eintragung im Schrifttum selten thematisiert. Zumindest ist es aber anerkanntermaßen so, dass das Recht zum Ausschluss aus wichtigem Grund schon in der Gründungsphase existiert und von der Eintragung nicht abhängig ist.635 Jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt kommt daher ein Lösungsrecht der Gesellschaft in Betracht,636 wobei aber, wie gesehen, die Anforderungen an einen wichtigen Grund hoch sind. Insbesondere wäre nach einer solchen Lösung vorrangig danach zu fragen, ob die Störung im Wege der Vertragsanpassung beseitigt werden kann, auf die ggf. ein Anspruch bestünde.637 Verbreitet befürwortet man aber ein gewissermaßen spezielleres Lösungsrecht der Gesellschaft im Zusammenhang mit Leistungsstörungen bei Sacheinlagen: So soll die (Vor-)Gesellschaft den Beitritt des Inferenten bis zur Eintragung etwa dann verhindern können, wenn ihm das Erbringen der versprochenen Sacheinlage unmöglich ist638 oder er sich damit im Verzug befindet.639 Befürwortet wird ein Lösungsrecht für den Fall, dass der Einleger gerade im Hinblick auf seine Sachleistung aufgenommen werden sollte.640 Bisweilen hält man in diesem Zusammenhang ein auf den Ausschluss des Inferenten bzw. auf die Durchführung der Kapitalmaßnahme ohne ihn gerichtetes Rücktrittsrecht für möglich.641 Andere sehen das Rücktrittsrecht als ungeeignet an, um über Lösungsmöglichkeiten seitens der Gesellschaft 635  OLG Dresden, Urt. v. 17.06.1996 – 2 U 546 / 96, GmbHR 1997, 746 f.; OLG Hamm, Urt. v. 07.03.1994 – 8 U 148  /  93, DB 1994, 1232; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 11 Rn. 30; Karsten Schmidt, in: Scholz, § 11 Rn. 40; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, §  11 Rn.  50. 636  Für ein solches wegen die Beitragspflicht betreffenden Leistungsstörungen (namentlich wegen Mängeln) bei Personengesellschaften Ulmer / Schäfer, in: MüKo BGB, § 706 Rn. 27. 637  Vgl. für einen solchen Anspruch aus der Treuepflicht Ulmer  /  Schäfer, in: MüKo BGB, § 706 Rn. 25 ff. 638  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 172; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 64 („oder auch die Gesellschaft“). 639  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 175. 640  Für die Überbewertung Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 99 a. E.; für Unmöglichkeit Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 171 f. 641  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 175; Peifer, in: MüKo AktG, § 185 Rn. 70 (beide zum Verzug).

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Teil 2: Die Schlechtleistung

zu entscheiden.642 Teilweise beruft man sich darauf, mangels Vorliegens eines gegenseitigen Vertrages könne das Rücktrittsrecht allenfalls analog gelten. Für eine Analogie lägen aber die Voraussetzungen nicht vor, da die gesellschaftsrechtlichen Grundsätze über Pflichten zur Vertragsanpassung und über das Recht zum Ausschluss aus wichtigem Grund vorrangig seien.643 Es wird mithin das Bestehen einer Regelungslücke verneint. Andere argumentieren, es müsse bei Leistungsstörungen zwischen dem Beitragsund dem Organisationsverhältnis unterschieden werden:644 Hinsichtlich des Beitragsverhältnisses sei in weitem Umfang auf die Vorschriften des Leistungsstörungsrechts zurückzugreifen.645 Diese seien aber auf das Organisationsverhältnis nicht zugeschnitten und zur Beantwortung der Frage, inwieweit Störungen des Beitragsverhältnisses darauf durchschlügen, deshalb ungeeignet. Insoweit bleibe daher allein der Rückgriff auf gesellschaftsrechtliche Instrumente.646 b) Stellungnahme Klärungsbedürftig ist zunächst, ob allgemeine Instrumente des BGB die hier begegnende Frage beantworten können. Ist das nicht der Fall, muss die Anwendung des allgemeinen Ausschlussrechts aus wichtigem Grund erwogen werden. aa) (Un-)Anwendbarkeit allgemeiner bürgerlichrechtlicher Lösungsrechte Wenn man für ein Lösungsrecht der Gesellschaft verbreitet fordert, dass sie den Einleger gerade im Hinblick auf die Sachleistung aufnehmen wollte, dann erinnert das an das Recht der Anfechtung wegen Irrtums, die nämlich nur dann zulässig ist, wenn der Irrtum kausal647 für die Abgabe der Willenserklärung war (§ 119 Abs. 1 BGB a.  E.). Die Anwendbarkeit des An­ fechtungsrechts ist aber problematisch, da der Irrtum über den Wert ­allenfalls unter § 119 Abs. 2 BGB zu subsumieren wäre und der Wert einer Sache nach ganz überwiegender Ansicht gerade nicht zu ihren Eigenschaften zählt. Dazu gehören nämlich nur die wertbildenden Faktoren, nicht 642  K.

Schmidt, GesR, § 20 III 5 (S. 586 f.). in: MüKo BGB, § 706 Rn. 25, Rn. 21 f. 644  Allg. zu dieser Unterscheidung K. Schmidt, GesR, § 20 III 1 b (S. 579). 645  K. Schmidt, GesR, § 20 III 3 (S. 582 ff.). 646  K. Schmidt, GesR, § 20 III 5 a (S. 586). 647  Vgl. Ellenberger, in: Palandt, § 119 Rn. 31; Singer, in: Staudinger, § 119 Rn. 98. 643  Ulmer / Schäfer,



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung237

aber der Wert selbst.648 Darüber ließe sich angesichts der zentralen Stellung, die der Sachwert im Kapitalaufbringungsrecht hat, möglicherweise noch hinwegkommen. Doch müsste dann beispielsweise auch § 122 Abs. 1 BGB Anwendung finden und die anfechtende Gesellschaft gegenüber dem Inferenten zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet sein. Das wird aber, soweit ersichtlich, im vorliegenden Zusammenhang nicht vertreten. Das Ergebnis könnte auch angesichts der Tatsache, dass der Minderwert der Sache eine Leistungsstörung darstellt, nicht überzeugen. Denn die Sache erfüllt nicht nur bestimmte Vorstellungen der Gesellschaft nicht, sondern sie ist nicht vertragsgemäß. Schon eher läge angesichts der beiderseitigen Fehlvorstellung über den Sachwert die Anwendung der §§ 313 f. BGB nahe. Auch dagegen bestehen aber gravierende Bedenken. Denn Geschäftsgrundlage ist nur, was nicht Vertragsinhalt ist.649 Berücksichtigt man, dass der Sachwert verbindlich und ausdrücklich geschuldet ist, lässt sich nicht daran zweifeln, dass er zum Inhalt der Sacheinlagevereinbarung gehört. Naheliegend ist daher der Rückgriff auf § 323 Abs. 1 BGB bzw. im Fall der unbehebbaren Überbewertung auf § 326 Abs. 5 BGB, denn es steht immerhin ein Lösungsrecht wegen einer Leistungsstörung in Rede, und genau damit befasst sich das Rücktrittsrecht. Da ein gegenseitiger Vertrag zwischen dem Einleger und der (Vor-)Gesellschaft nicht vorliegt, kommt allerdings nur eine analoge Anwendung der Rücktrittsvorschriften in Betracht. Ob die Voraussetzungen für eine Analogie vorliegen, erscheint aber zweifelhaft. Gegenüber dem Abstellen auf das allgemeine Recht zum Ausschluss aus wichtigem Grund ergäbe sich aus der Anwendung der Rücktrittsvorschriften die Besonderheit, dass das Lösungsrecht unter den klar umrissenen Voraussetzungen des Rücktrittsrechts bestünde.650 Die Existenz des allgemeinen Ausschlussrechts aus wichtigem Grund spricht daher nicht zwingend gegen die Annahme einer Regelungslücke.651 Immerhin wird das Recht zum Ausschluss aus wichtigem Grund seinerseits mit einer Gesamt­ analogie begründet, so dass es an einer ausdrücklichen Regelung auch inso648  BGH, Urt. v. 18.12.1954 – II ZR 296  / 53, BGHZ 16, 54, 57; BGH, Urt. v. 27.10.1965 – VIII ZR 166 / 63, DB 1966, 379; BGH, Urt. v. 08.06.1988 – VIII ZR 135 / 87, Tz. 18, NJW 1988, 2597, 2598 („Duveneck-Leibl“); Ellenberger, in: Palandt, § 119 Rn. 27; Gruber, in: Staudinger, § 119 Rn. 53; gegen Anfechtungsrecht wegen Wertirrtums auch Flume JZ 1991, 633, 634; differenzierend Hefermehl, in: Soergel, § 119 Rn. 51. 649  BGH, Urt. v. 20.03.1981 – V ZR 71  / 80, Tz. 13, NJW 1981, 1551, 1552; BGH, Urt. v. 01.02.1984 – VIII ZR 54 / 83, Tz. 20, BGHZ 90, 69, 74; BGH, Urt. v. 27.09.1991 – V ZR 191 / 90, Tz. 16, NJW-RR 1992, 182; Grüneberg, in: Palandt, § 313 Rn. 10; Pfeiffer, in: JurisPK BGB, § 313 Rn. 38. 650  Vgl. für das Personengesellschaftsrecht Hüttemann, S. 458. 651  Ebenso für das Personengesellschaftsrecht Hüttemann, S. 458 mit der Verweisung in Fußnote 81.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

weit fehlt. Gegen die Anwendung des Rücktrittsrechts spricht auch noch nicht entscheidend der Umstand, dass die Abwicklung der in Vollzug gesetzten Vorgesellschaft eigene Rechtsfolgen zeitigt, die sich von denen des Rücktritts unterscheiden. Denn mit der Anwendung des Rücktrittsrechts wird nicht die Anwendung des Rücktrittsfolgenrechts postuliert; vielmehr geht es um die Frage, ob eine Abwicklung nach gesellschaftsrechtlichen Modalitäten unter den Voraussetzungen des Rücktrittsrechts erfolgen kann, ob mit anderen Worten ein Rücktrittsgrund einen wichtigen Ausschlussgrund darstellt, ohne dass es einer umfassenden Interessenabwägung bedürfte.652 Ähnlich verfährt man bei der Berücksichtigung von Anfechtungsgründen ab der Invollzugsetzung der Gesellschaft,653 so dass sich nicht einwenden lässt, das Rücktrittsrecht sei mangels Anwendbarkeit des Rücktrittsfolgenrechts unanwendbar. Anderenfalls müsste man gegen die Anwendbarkeit der Anfechtungsgründe nämlich auch die Unanwendbarkeit des Anfechtungsfolgenrechts, namentlich des Bereicherungsrechts, anführen. Da das Gewähren der Mitgliedschaft, wie gesehen, dem Erbringen einer Gegenleistung durchaus ähnelt, lässt sich auch der Ausschluss des Inferenten durchaus als ein Begehren verstehen, das im Wege des Rücktritts verfolgbar ist. Gleichwohl erscheint es aber zweifelhaft, ob das allgemeine Rücktrittsrecht der hier vorherrschenden Interessenlage gerecht wird. Die entscheidende Frage ist, ob die bisweilen postulierte Trennung von Beitrags- und Organisationsverhältnis künstlich konstruiert oder sachlich geboten ist. Sie mutet zunächst eigenartig an, da die Sacheinlagevereinbarung, wie gesehen, Teil des Gesellschaftsvertrages und somit Teil des Organisationsverhältnisses ist.654 Sie ist aber jedenfalls für das Recht der GmbH durch § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG vorgegeben, der nämlich die Auswirkungen der unwirksamen Sacheinlagevereinbarung auf das Beitragsverhältnis beschränkt. Ist somit eine gewisse Abstraktion von Beitrags- und Organisationsverhältnis der gesetzlichen Konzeption immanent, muss die Frage dahin lauten, unter welchen Voraussetzungen diese Trennung aufgehoben werden kann. Darauf kann aber das Rücktrittsrecht keine Antwort geben, weil die Besonderheit des Bestehens eines isoliert zu betrachtenden Rechtsverhältnisses im Rechtsverhältnis keine Entsprechung in den allgemeinen Vorschriften findet. Sie können daher auch keinen Aufschluss darüber geben, unter welchen Voraussetzungen ein Durchgreifen der einen Ebene auf die andere hinzunehmen ist. Diese gedankliche Trennung ist auch sachlich durchaus gerechtfertigt, wenn man ergänzend zum Begriffspaar Beitrags- und Organisationsverhält652  Vgl.

Hüttemann, a. a. O. (vorige Fußnote). nur Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 2 Rn. 39; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 2 Rn. 40, Rn. 47. 654  Das konzediert freilich auch K. Schmidt, GesR, § 20 III 1 b (S. 579). 653  Vgl.



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung239

nis jenes von Finanzierungs- und Investitionsebene heranzieht: Die Schlechtleistung bei der Sacheinlageerbringung ist eine Störung des Investitionsgeschäfts: Der Gegenstand, in den die Gesellschaft investiert, erfüllt nicht die Erwartungen. § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG enthält die Aussage, dass trotz der Verflechtung von Finanzierung und Investition beide Vorgänge in ihrem rechtlichen Schicksal nicht untrennbar miteinander verbunden sind. Daraus folgt, dass die Gesellschaft das Finanzierungsgeschäft nicht schon allein deshalb auflösen kann, weil ihr nach allgemeinen Regeln möglicherweise ein Lösungsrecht vom Investitionsgeschäft zusteht. Ein Lösungsrecht der Gesellschaft wegen der Überbewertung unter den Voraussetzungen der §§ 323 Abs. 1, 326 Abs. 5 BGB ist daher abzulehnen. bb) Konsequenzen Ein Lösungsrecht der (Vor-)Gesellschaft kommt danach nur unter den Voraussetzungen des allgemeinen Ausschlussrechts aus wichtigem Grund in Betracht.655 Es ist somit danach zu fragen, ob die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses mit dem Inferenten zumutbar ist. Da dazu eine umfassende Abwägung der Interessen im Einzelfall erforderlich ist,656 kann die Frage nicht pauschal bejaht oder verneint werden. Wichtig ist aber die Erkenntnis, dass eine (auch erhebliche) Überbewertung allein nicht ausreicht, wenn und weil die Aussicht besteht, dass diese durch eine entsprechende Zuzahlung ausgeglichen wird. Es kann aber andererseits durchaus so liegen, dass ein besonderes Interesse daran besteht, den versprochenen Vermögenswert gerade durch das Bereitstellen der Sache zu erhalten. Je mehr die Aufnahme des Inferenten durch die von ihm in Aussicht gestellte Sachleistung motiviert war, desto eher wird die Überbewertung daher die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses mit ihm unzumutbar machen. Angesichts der Tatsache, dass der Ausschluss die ultima ratio ist,657 muss die Gesellschaft zudem darlegen, dass und warum ihr alternativ nicht die Änderung des Gesellschaftsvertrages unter Wahrung der Mitgliedschaft des Inferenten 655  Das bisweilen postulierte Gebot der vollständigen Einzahlung des Geschäftsanteils steht in der hier interessierenden Phase nicht entgegen, da es sich um eine Ausprägung der realen Kapitalaufbringung handelt (vgl. Lutter, in: Lutter / Hommelhoff, § 34 Rn. 57, Rn. 16), die vor der Eintragung, wie gesehen, keine uneingeschränkte Geltung verlangt. 656  BGH, Urt. v. 25.01.1960 – II ZR 22  / 59, BGHZ 32, 17, 31; BGH, Urt. v. 23.02.1981 – II ZR 229 / 79, Tz. 16, BGHZ 80, 346, 350; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, Anh. §  34 Rn.  3. 657  Für Identität der (materiellen) Anforderungen beim Ausschluss aus der VorGmbH und der eingetragenen GmbH Schmidt-Leithoff, in: Rowedder  /  SchmidtLeithoff, § 11 Rn. 63; wohl auch K. Schmidt, in: Scholz, § 11 Rn. 40.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

– etwa durch Anpassung des ihm gewährten Geschäftsanteils an den tatsächlichen Sachwert – zumutbar ist. Auch wenn man erwägen mag, an den Ausschluss aus der Vor-GmbH geringere Anforderungen zu stellen als an den aus der eingetragenen Gesellschaft,658 besteht kein Anlass, die (Vor-) Gesellschaft nicht vorrangig auf alternative Lösungen zu verweisen, sofern diese zumutbar sind. Für den Ausschluss aus der Vor-GmbH ist nach verbreiteter Auffassung ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss erforderlich und ausreichend.659 Einer Gestaltungsklage wie beim Ausschluss nach der Eintragung bedarf es dann nicht.660 Kommt es danach zum Ausschluss, erfolgt die Auseinandersetzung mit dem Inferenten nach den einschlägigen Liquidationsvorschriften.661 In der in Vollzug gesetzten Vor-GmbH sind das nach inzwischen ganz überwiegender Auffassung die §§ 66 ff. GmbHG analog, sofern die konkret anzuwendende Vorschrift nicht gerade die Eintragung voraussetzt.662 Bei der Kapitalerhöhung liegen die Dinge anders: Zu einer der Vor-GmbH vergleichbaren Bindung kommt es hier nicht. Insofern ist mit der einfachen Rückabwicklung der Einlageleistung auszukommen. Es stellt sich dann lediglich die Frage, ob diese nach den §§ 346 ff. BGB (analog) oder nach den §§ 812 ff. BGB erfolgt. Angesichts der Tatsache, dass die §§ 346 ff. BGB mangels Vorliegens eines gegenseitigen Vertrages allenfalls analog anzuwenden wären und die Beendigung von Dauerschuldverhältnissen seit jeher als Fall des nachträglichen Wegfalls des Rechtsgrundes i. S. d. § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB (condictio ob causam finitam) angesehen wird,663 ist die Anwendung des Rücktrittsfolgenrechts nicht zu begründen. Bei der Kapitalerhöhung erfolgt die Auseinandersetzung daher nach Bereicherungsrecht. Hier besteht 658  So

Heinrich, S. 155; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 11 Rn. 50. in: Baumbach / Hueck, § 11 Rn. 30; Merkt, in: MüKo GmbHG, § 11 Rn. 39; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 11 Rn. 50; wohl auch Bayer, in: Lutter / ​ Hommelhoff, § 11 Rn. 20. 660  A. A. OLG Hamm, Urt. v. 07.03.1994 – 8 U 148 / 93, DB 1994, 1232; Winter / Seibt, in: Scholz, Anh. § 34 Rn. 23. 661  Insoweit a.  A. Bartels, S. 150: Ausschluss wegen mangelhafter Sacheinlage ziehe Verlust der Mitgliedschaft und Rückgabe der Sache nach sich. 662  BGH, Urt. v. 28.11.1997 – V ZR 178  / 96, Tz. 10, NJW 1998, 1079, 1080; BGH, Urt. v. 31.03.2008 – II ZR 308 / 06, Tz. 6, NJW 2008, 2441, 2442; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 11 Rn. 20; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 11 Rn. 31; Merkt, in: MüKo GmbHG, § 11 Rn. 46; Michalski  /  Funke, in: Michalski, § 11 Rn. 73; K. Schmidt, in: Scholz, § 11 Rn. 56; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder  / ​ Schmidt-Leithoff, § 11 Rn. 69; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 11 Rn. 55 f.; tendenziell auch Roth, in: Roth / Altmeppen, § 11 Rn. 59. 663  BGH, Urt. v. 15.01.1959 – VII ZR 15 / 58, BGHZ 29, 171, 174; BGH, Urt. v. 22.05.1967 – VIII ZR 25 / 65, Tz. 23, NJW 1967, 2255, 2256; Schwab, in: MüKo BGB, § 812 Rn. 352; Wendehorst, in: Bamberger  /  Roth, § 812 Rn. 79; Westermann / Buck-Heeb, in: Erman, § 812 Rn. 48. 659  Hueck / Fastrich,



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung241

demzufolge ein Zugriffsrecht des Inferenten auf den Einlagegegenstand. Darin liegt ein Unterschied zu der Auseinandersetzung nach den §§ 66 ff. GmbHG: Hier hat der Inferent lediglich einen in Geld zu erfüllenden Anspruch auf die Beteiligung am Liquidationserlös, § 72 S. 1 GmbHG. Es ist also zu überlegen, was dem Inferenten zustünde, wenn die Vor-GmbH aufgelöst würde. Zwar bemisst sich die Beteiligung gem. § 72 S. 1 GmbHG nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile; dazu ist aber eine im hier inte­ ressierenden Zusammenhang wichtige Ausnahme anerkannt: Sofern die Ge­ sellschafter ihre Einlagen noch nicht im gleichen Verhältnis geleistet haben, sind vorrangig die geleisteten Einlagen zurückzugewähren und ein danach bestehender Überschuss nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile zu verteilen.664 Für den Sacheinleger ist das wichtig, weil im Gründungsstadium im Hinblick auf § 7 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 GmbHG Bareinlagen im Gegensatz zur Sacheinlage oftmals noch nicht vollständig erbracht sein werden. Man begründet das Ergebnis ganz überwiegend mit einer Analogie zu § 271 Abs. 3 AktG.665 Auch danach erhält der Inferent allerdings keinen Zugriff auf den Einlagegegenstand, denn der Anspruch des Sacheinlegers auf Rückgewähr seiner Einlage gem. § 271 Abs. 3 S. 1 AktG ist ebenfalls auf den Ausgleich in Geld gerichtet.666 4. Lösungsrecht des Inferenten Kommt eine Möglichkeit des Inferenten, sich von seiner Beitrittserklärung loszusagen, nach der Eintragung der Kapitalmaßnahme wegen des Grundsatzes der Beständigkeit des Beitritts nicht mehr in Betracht, erscheint eine solche vor der Eintragung nicht ausgeschlossen. Tatsächlich ist im Schrifttum vorgeschlagen worden, ihm diese Möglichkeit im Fall der Überbewertung zu gewähren.667 Unterschiedlich sind die Begründungsansätze für dieses Lösungsrecht.

664  Altmeppen, in: Roth  / Altmeppen, § 72 Rn. 10; Haas, in: Baumbach / Hueck, § 72 Rn. 4; Kleindiek, in: Lutter / Hommelhoff, § 72 Rn. 11; Paura, in: Ulmer / Habersack, § 72 Rn. 7; Rasner, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 72 Rn. 12; K. Schmidt, in: Scholz, § 72 Rn. 13. 665  Anders von den Vorgenannten nur K. Schmidt, in: Scholz, § 72 Rn. 13. 666  Hüffer, in: MüKo AktG, § 271 Rn. 25; Kraft, in: KölnKomm AktG, § 271 Rn. 14. 667  Nachweise in den folgenden Fußnoten.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

a) Meinungsstand Teilweise will man ein Lösungsrecht nach Maßgabe der Grundsätze gewähren, die für die Anfechtung von Willenserklärungen wegen Willensmängeln vor der Eintragung gelten.668 Bisweilen vermeidet man die eindeutige dogmatische Einordnung eines Lösungsrechts auch vollständig,669 verlangt aber zum Teil immerhin, der Einleger müsse vorbringen, er hätte sich gegen eine Bareinlagepflicht nicht zum Beitritt entschlossen.670 Darin könnte eine Verankerung im Anfechtungsrecht zum Ausdruck kommen, indem eine Kausalität der Fehlvorstellung für den Beitritt gefordert wird. Denkbar ist aber auch, dass damit ein Recht zum Austritt aus wichtigem Grund angesprochen ist, und dass dem Inferenten in einem so gelagerten Fall die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Eine Gegenansicht sieht das Lösungsrecht in der Anfechtung nicht richtig verankert. Vielmehr sei das (inzwischen in § 313 BGB positivierte) Recht zum Loslösen vom Vertrag nach den Grundsätzen von der Störung der Geschäftsgrundlage der richtige Anknüpfungspunkt.671 Begründet wird diese Auffassung damit, der Fall des Irrtums über den Sachwert lasse sich unter keinen der Anfechtungsgründe des § 119 BGB subsumieren.672 Ferner wird vorgebracht, die Anwendung der Lehre von der Geschäftsgrundlage ermögliche flexiblere und damit dem Einzelfall besser gerecht werdende Lösungen, da ein Lösungsrecht so nicht in allen Fällen einer Überbewertung, sondern nur in Ausnahmekonstellationen bestehe.673 b) Stellungnahme Mit Recht wird darauf hingewiesen, dass nach allgemeinen Grundsätzen der Irrtum über den Wert der Sache nicht zur Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB berechtigen kann:674 Wie bereits erwähnt, zählt der Wert einer Sache nach ganz überwiegender Auffassung nicht zu ihren Eigenschaften i. S. d. § 119 Abs. 2 BGB. Nicht in Betracht kommt ferner die Subsumtion unter § 119 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB: Die Norm gewährt das Anfechtungsrecht, wenn und weil Wille und Erklärung nicht übereinstimmen. Hier hat der 668  Lutter,

Kapital, S. 285; ders., JbFfSt 1978 / 79, 57, 67. in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 182 a. E.; für die Unmöglichkeit Winter / ​ Veil, in: Scholz, § 5 Rn. 64. 670  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 30. 671  Trölitzsch, S. 159 f.; Roth, in: Roth  / Altmeppen, § 5 Rn. 58; vgl. auch ders., in: MüKo BGB, § 313 Rn. 224. 672  Trölitzsch, S. 159. 673  Trölitzsch, S. 160. 674  Trölitzsch, S. 158. 669  Märtens,



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung243

Inferent mit der Übernahme der Sacheinlagepflicht aber genau das erklärt, was er wollte.675 Er irrt, wenn überhaupt,676 lediglich über die Eignung der Sache zum Erfüllen seiner Verpflichtung. Einen Willensmangel im Sinne des § 119 Abs. 1 BGB stellt das nicht dar. Ist ein Lösungsrecht anfechtungsrechtlich kaum zu begründen, scheint daher eigentlich die Anwendung des § 313 BGB nahezuliegen. Beidseitige Irrtümer werden seit jeher nach der Lehre von der Geschäftsgrundlage beurteilt und heute unter § 313 Abs. 2 BGB subsumiert.677 Gegen die Anwendung des § 313 BGB spricht jedoch der bereits erwähnte Umstand, dass der Sachwert mehr als nur Geschäftsgrundlage ist: Er ist Vertragsinhalt und vom Inferenten geschuldet. So wenig, wie beim Kaufvertrag ein Mangel als Fehlvorstellung über das Vorhandensein einer geschuldeten Eigenschaft zum Wegfall der Geschäftsgrundlage führt,678 so wenig kann der Minderwert als Fehlvorstellung über das Vorhandensein des geschuldeten Wertes die Rechtsfolgen des § 313 BGB nach sich ziehen. Wenn demnach weder eine Anfechtung noch die Anwendung des § 313 BGB möglich ist, scheint ein Lösungsrecht des Inferenten nicht zu bestehen. Das ist aber unbefriedigend, weil er dadurch sehenden Auges der Haftung aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG bzw. vor der Eintragung der vertraglichen Differenzhaftung entgegen geht. Die Haftung ergibt sich bis zur Eintragung aus der Aussage des § 19 Abs. 4 GmbHG. Wie gesehen, ist § 19 Abs. 4 GmbHG eine Ausprägung des Grundsatzes von der Beständigkeit des Beitritts. Er verlangt, wie ebenfalls bereits gesehen wurde, vor der Eintragung aber keine uneingeschränkte Geltung. Vielmehr besagt er in dieser Phase lediglich, dass Mängel der Sacheinlagevereinbarung nur dann zu Beitrittsmängeln werden, wenn dieser Zusammenhang durch die Beteiligten hergestellt wird. Die Differenzhaftung vor der Eintragung wurde hier mit einer Gleichbehandlung von Wirksamkeits- und Vollzugsmängeln der Sacheinlagevereinbarung begründet. Diese Gleichbehandlung darf aber nicht ausschließlich zulasten des Inferenten erfolgen, sondern muss konsequenterweise auch dort erfolgen, wo sie ihm günstig ist.679 Das rechtfertigt es, dem Inferenten bis 675  Trölitzsch,

S. 159. das muss nicht der Fall sein. Namentlich beim nachträglich eintretenden Minderwert entspricht im Erklärungszeitpunkt alles den Vorstellungen des Inferenten. 677  Kramer, in: MüKo BGB, § 119 Rn. 93; speziell im Hinblick auf beidseitige Bewertungsirrtümer auch Unberath, in: Bamberger / Roth, § 313 Rn. 69. 678  BGH, Urt. v. 16.03.1973 – V ZR 118  / 71, Tz. 15, BGHZ 60, 319, 320 f.; BGH, Urt. v. 06.06.1986 – V ZR 67 / 85, Tz. 17 f., BGHZ 98, 100, 103 f.; BGH, Urt. v. 07.02.1992 – V ZR 246 / 90, Tz. 16, NJW 1992, 1384, 1385; Grüneberg, in: Palandt, § 313 Rn. 12; Roth, in: MüKo BGB, § 313 Rn. 134. 679  Ebenso anscheinend Winter / Veil, in: Scholz, § 5 Rn. 64 für die Unmöglichkeit. 676  Selbst

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Teil 2: Die Schlechtleistung

zur Eintragung ein Recht zum Austritt aus wichtigem Grund wegen der Überbewertung und der daraus resultierenden Inanspruchnahme in bar zu gewähren. Dieses ist ein notwendiges Korrektiv zu der ihn belastenden Annahme einer verschuldensunabhängigen Differenzhaftung vor der Eintragung. Dafür spricht auch, dass § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG einen gewissen Schutz des Inferenten vor der Pflicht zum Leisten einer so nicht gewollten Einlage vorsieht, indem nämlich der Sachwert auf die Bareinlagepflicht angerechnet wird. Daran wird deutlich, dass dem Einleger zwar in einem ersten Schritt das Risiko von Mängeln der Sacheinlagevereinbarung auferlegt wird, dass aber in einem zweiten Schritt eine Korrektur dieses Ergebnisses möglich ist. Da aber hier eine „Anrechnung“ nicht erfolgen kann, weil in Höhe der Überbewertung ja gerade kein Wert bereitgestellt wird, ist das von § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG selbst vorgesehene Korrektiv zum Schutz des Inferenten ungeeignet. Die in § 19 Abs. 4 S. 1, S. 3 GmbHG enthaltene Risikoverteilung kann dem Einleger daher die Fortsetzung bzw. Begründung des Gesellschaftsverhältnisses unzumutbar machen. Davon kann aber nur die Rede sein, wenn es ihm gerade darum ging, sich nur gegen eine Sachleistung an der Gesellschaft zu beteiligen. Das Lösungsrecht ist demzufolge mit der verbreitet anzutreffenden Literaturauffassung auf diesen Fall zu beschränken. Dogmatisch handelt es sich um einen Fall des Austritts aus wichtigem Grund. Daraus folgt, dass sich der Einleger, ebenso wie die Gesellschaft zur Begründung eines Ausschlussrechts, vorrangig um zumutbare Anpassungen des Gesellschaftsvertrages bemühen muss. Macht der Inferent von seinem Austrittsrecht Gebrauch, entsprechen die Rechtsfolgen den zum Ausschluss durch die Gesellschaft aufgezeigten.

II. Die Rechtsfolgen des Verfehlens eines Agios vor der Eintragung Wie gesehen, liegt in der Festsetzung eines Agios eine Wertdeckungs­ garantie des Inferenten. Sollte diese erst nach der Eintragung eingreifen, müsste das dem Inhalt der Garantie zu entnehmen sein. Anhaltspunkte dafür werden regelmäßig fehlen: Wenn der Inferent erstens die Sache mit einem bestimmten Wert schon vor der Eintragung schuldet und zweitens eine etwaige Wertdifferenz in bar auszugleichen verspricht, dann wird gewollt sein, dass die Wertdeckungspflicht mit dem Eintreten des „Garantiefalls“ entsteht. Dieser liegt im Entdecken des Minderwertes der Sacheinlage. Es besteht somit auch hinsichtlich des Agios bereits vor der Eintragung ein Differenzzahlungsanspruch, der sich hier allerdings aus der Wertdeckungszusage ergibt. Im Übrigen stellt auch diese Wertabweichung eine Schlecht-



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung245

leistung dar. Auf die Ausführungen zu deren Rechtsfolgen nach der Eintragung ist zu verweisen. Was die Möglichkeit der Gesellschaft zum Lossagen von der Beteiligungserklärung betrifft, gilt das oben zum Ausschluss aus wichtigem Grund bei einer Überbewertung Gesagte. Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Inferenten ein Recht zum Austritt aus wichtigem Grund zusteht. Ist beim Verfehlen des Nennbetrags des Geschäftsanteils das Lösungsrecht des Inferenten noch ein notwendiges Korrektiv zur ihn treffenden Differenzhaftung, sind die Dinge hier anders gelagert. Bezüglich des Agios ergibt sich seine Differenzhaftung nämlich nicht aus einer gesetzlichen Risikoverteilung, die eines Korrektivs bedarf, sondern aus der gewillkürten Übernahme des Bewertungsrisikos. Da der Einleger mit der Festsetzung eines Agios das Bewertungsrisiko übernimmt, ist es ihm regelmäßig auch zuzumuten, sich an dieser Risikoübernahme festhalten zu lassen. Ein Recht zum Austritt aus wichtigem Grund kommt danach nur in Ausnahmefällen in Betracht. Zu denken ist an solche Fälle, in denen ein nennenswertes Inte­ resse der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung des Beitritts entweder nicht besteht, oder in denen ein solches Interesse nicht schutzwürdig ist. Ersteres kann etwa dann der Fall sein, wenn die Gesellschaft auf den Erhalt der einzulegenden Sache nicht angewiesen ist, weil sie sie für ihre Zwecke nicht benötigt, oder aber, wenn es ihr ohne Probleme möglich wäre, eine solche Sache zu vergleichbaren Konditionen am Markt zu beschaffen. Im letztgenannten Fall muss aber beachtet werden, dass sich ein Interesse der Gesellschaft an der Wirksamkeit des Beitritts ebenfalls daraus ergeben kann, dass ihr die für den Ersatzerwerb benötigten Mittel erst durch den Beitritt des Inferenten zufließen, wenn dieser nunmehr ganz oder teilweise in bar leisten muss. Ferner kann auch ganz allgemein ein Interesse daran bestehen, dass die Kapitalmaßnahme nicht scheitert. Ein Fall, in dem das Interesse der Gesellschaft am Beitritt keinen Schutz verdient, ist dann denkbar, wenn nach dem gerade Gesagten das Interesse nur auf die Durchführung der Kapitalmaßnahme gerichtet ist und diese ohne Nachteile ohne den Inferenten durchgeführt werden kann, weil etwa bei der Kapitalerhöhung andere Übernahmewillige vorhanden sind, die auch zur Zahlung eines Agios bereit sind. Wie in allen Fällen des Austritts aus wichtigem Grund ist auch hier eine umfassende Interessenabwägung erforderlich. Bei dieser ist aber die Verteilung des Bewertungsrisikos dahingehend zu berücksichtigen, dass die Anforderungen für die Annahme einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung hoch sind. Das Austrittsrecht besteht also, anders als beim Vorliegen eines Minderwertes i. S. d. § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vor der Eintragung, nur ausnahmsweise. Möchte der Einleger diese Gefahr vermeiden, muss er daher ein vertragliches Lösungsrecht aushandeln oder sich nach dem Aufdecken der Überbewertung um eine einvernehmliche Lösung mit der Gesellschaft bemühen.

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Teil 2: Die Schlechtleistung

III. Die Rechtsfolgen eines Mangels i. S. d. analog anwendbaren kaufrechtlichen Mangelbegriffs vor der Eintragung Fraglich ist, ob die kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte hier denselben Inhalt haben wie nach der Eintragung.680 Sofern es nämlich zur Eintragung noch nicht gekommen ist, ist die Stammkapitalziffer nicht verbindlich publiziert. Es greift demzufolge noch nicht zwingend der Bestandsschutz der GmbH ein,681 weshalb man sowohl ein Rücktrittsrecht der Gesellschaft mit Ausschlusswirkung682 als auch ein auf die Kürzung des Geschäftsanteils – und nicht auf eine Zuzahlung – abzielendes Minderungsrecht in Betracht ziehen könnte. 1. Rücktritt wegen mangelhafter Sacheinlagen Wie bereits im Zusammenhang mit den Rechtsfolgen einer vor der Eintragung aufgedeckten Überbewertung dargelegt, können die Rücktrittsvorschriften keinen Aufschluss darüber geben, unter welchen Voraussetzungen abweichend von der in § 19 Abs. 4 GmbHG zum Ausdruck kommenden Wertung Mängel im Beitragsverhältnis auf das Organisationsverhältnis, also auf die Mitgliedschaft, durchgreifen. Ein auf den Ausschluss des Inferenten gerichtetes Rücktrittsrecht wegen mangelhafter Sacheinlagen ist daher nicht anzuerkennen. Vielmehr ist die Gesellschaft wie in den Fällen einer Schlechtleistung wegen eines Minderwertes vor der Eintragung auf ein Recht zum Ausschluss aus wichtigem Grund zu verweisen. Allerdings ist hier zu berücksichtigen, dass das Tauglichkeitsinteresse, anders als das Wert­ interesse, durch eine Zuzahlung nicht vollständig kompensiert sein muss. Ist die Sache wegen eines unbehebbaren Mangels für die Gesellschaft unbrauchbar und ging es bei der Aufnahme des Einlegers gerade um die von ihm versprochene Sachleistung, wird der Gesellschaft die Aufnahme des Inferenten daher oftmals unzumutbar sein. Die Anforderungen an die Unzumutbarkeit sind insofern niedriger als bei der Schlechtleistung wegen einer Überbewertung. Was den Rücktritt betrifft, erfasst er wie nach der Eintragung nur das Investitionsgeschäft und führt zu einer Zuzahlungspflicht des Inferenten.

680  Bejahend,

insoweit aber ohne Begründung Heinrich, S. 156. Emmerich, in: Scholz, § 2 Rn. 64. 682  Für Wandelungsrecht mit dem Ziel der Aufhebung des Beteiligungsverhältnisses wegen mangelhafter Sacheinlagen Hüttemann, S. 455 ff. (zum Personengesellschaftsrecht); für ein solches Rücktrittsrecht beim Verzug Peifer, in: MüKo AktG, § 185 Rn. 70; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 175; vgl. bereits oben, I. 3. a). 681  Vgl.



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung247

2. Auf Herabsetzung des Geschäftsanteils zielende Minderung Hinsichtlich der Minderung sind zunächst die Überlegungen zum Rücktritt in Erinnerung zu rufen: Soweit man der Gesellschaft das Herabsetzen des Geschäftsanteils ermöglicht, hat der Mangel Auswirkungen auf die Mitgliedschaft. Ist der Rücktritt das vollständige Abstandnehmen von der Aufnahme des Inferenten, lässt sich die nach § 441 Abs. 3 BGB durchgeführte Minderung als teilweises Abstandnehmen beschreiben. Im äußersten Fall, nämlich bei völliger Wertlosigkeit der Sache, wäre die Beteiligung auf „0“ herabzusetzen, die Mitgliedschaft des Einlegers also vollständig aufzuheben. Die Anwendung des Schuldrechts hätte auch hier daher die Konsequenz, dass Mängel auf Investitionsebene Auswirkungen auf die Finanzierungsebene bis hin zur Aufhebung des Finanzierungsgeschäfts zeitigten. Da aber § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG die Selbständigkeit beider Ebenen vorsieht und das Schuldrecht die Frage, wann diese Selbständigkeit aufzuheben ist, nicht beantworten kann, ist eine auf die Herabsetzung der Beteiligung abzielende Minderung ebenso abzulehnen wie ein auf den Ausschluss des Inferenten gerichteter Rücktritt. Die Minderung ist daher vor der Eintragung genauso wie danach allein mit dem Ziel der Zuzahlung möglich. 3. Lösungsrecht des Inferenten Wie bereits dargelegt, befürwortet man im Schrifttum im Zusammenhang mit Leistungsstörungen vor der Eintragung teilweise ein Lösungsrecht des Inferenten. Ein solches wird ausdrücklich auch für den Fall bejaht, dass die Sacheinlage mangelhaft ist.683 In der Begründung fällt die Herleitung eines Lösungsrechts schwer. Zwar wird der Inferent in Fällen mangelhafter Sacheinlagen oftmals über eine verkehrswesentliche Eigenschaft seiner Sacheinlage geirrt haben. Es soll aber nach ganz überwiegender Auffassung der Verkäufer an einer Anfechtung wegen eines Eigenschaftsirrtums gem. § 119 Abs. 2 BGB gehindert sein, wenn er dadurch dem Käufer Gewährleistungsrechte nehmen könnte.684 Überträgt man mit der hier vertretenen Auffassung das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht auf die Sachkapitalaufbringung, wird man nicht um683  Märtens,

in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 182. Urt. v. 08.06.1988 – VIII ZR 135 / 87, Tz. 17, NJW 1988, 2597, 2598 („Duveneck / Leibl“); OLG Oldenburg, Urt. v. 28.07.2005 – 8 U 93 / 05, Tz. 19, NJW 2005, 2556, 2557; Ellenberger, in: Palandt, § 119 Rn. 28; Faust, in: Bamberger / Roth, § 437 Rn. 200 f.; Grunewald, in: Erman, Vor § 437 Rn. 28; Kramer, in: MüKo BGB, § 119 Rn. 34; Matusche-Beckmann, in: Staudinger, § 437 Rn. 31; Wendtland, in: Bamberger / Roth, § 119 Rn. 9; a. A. Ernst / Gsell, ZIP 2000, 1410, 1419 f. 684  BGH,

248

Teil 2: Die Schlechtleistung

hin kommen, auch diese Wertung zu übertragen.685 Eine Anfechtung gem. § 119 Abs. 2 BGB durch den Inferenten ist danach regelmäßig ausgeschlossen. Die Mangelfreiheit ist wie der Soll-Wert mehr als nur Geschäftsgrundlage, nämlich Vertragsinhalt. Ein Lösungsrecht aus § 313 Abs. 3 BGB kommt daher ebenfalls nicht in Betracht. Möglich bleibt deshalb wie in den anderen Fällen der Schlechtleistung allein der Austritt aus wichtigem Grund. Für diese Verortung des Lösungsrechts spricht auch, dass man die Rechtfertigung dafür in der dem Einleger drohenden Barzahlungspflicht erblickt.686 Es geht also um einen Fall, in dem ihm die Fortsetzung bzw. Begründung des Gesellschaftsverhältnisses im Hinblick auf die Barleistungspflicht möglicherweise nicht zuzumuten ist. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber, dass ein Lösungsrecht in diesen Fällen zwangsläufig die Konsequenz hat, dass der Gesellschaft die Käuferrechte der §§ 437 ff. BGB analog genommen werden. Je höher dadurch das Interesse des Inferenten an einem Lösungsrecht ist, desto größer kann im Einzelfall das Interesse der Gesellschaft sein, dass der Einleger Mitglied bleibt und den Gewährleistungsanspruch erfüllt. Andererseits wird sich nicht argumentieren lassen, dass dem Inferenten die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses im Hinblick auf seine verkäuferähnliche Stellung immer zuzumuten ist. Zwar ist nicht zu leugnen, dass das Lossagen vom Beitritt dazu führt, dass sich der Inferent einer ihm kaufrechtlich zumutbaren Haftung entzieht: Die §§ 434 ff. BGB machen das Mangelrisiko zu einem solchen des Verkäufers, das Erfüllen der Gewährleistungsrechte ist einem Verkäufer also nach der gesetzlichen Wertung offensichtlich zumutbar. Führt man die angesprochene gedankliche Trennung fort, ist damit aber nur das Risiko hinsichtlich des Investitionsgeschäfts verteilt und über die Finanzierungsebene unmittelbar nichts ausgesagt. Klärungsbedürftig ist daher, ob die unvorhergesehene Haftung aus dem Investitionsgeschäft ausnahmsweise ein Lossagen vom Beitritt rechtfertigen kann. Das erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen. Immerhin hat letzterer die Begründung eines Dauerschuldverhältnisses zum Gegenstand. Anders als bei reinen Austauschverträgen, aktualisiert sich hier die Störung im Laufe der Vertragsdauer stetig, so dass die Zumutbarkeitsmaßstäbe nicht identisch sind:687 Dem „Mehr“ an 685  Vgl. auch Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 182, der das Lösungsrecht nämlich für den Fall verneint, dass der Inferent die Mangelhaftigkeit zu vertreten hat (und der Gesellschaft mit einem Lossagen vom Beitritt daher Schadensersatzansprüche aus der Hand schlüge); ausgehend von seinem Standpunkt ist das eine durchaus ähnliche Überlegung, denn Märtens wendet Gewährleistungsrecht nicht an, so dass ohne Vertretenmüssen des Inferenten keine Rechte der Gesellschaft (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt) im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit bestehen. 686  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 182. 687  Vgl. dazu im Zusammenhang mit § 313 BGB Lettl, AcP 2002 (202), 3, 25.



B. Die Rechtsfolgen der Schlechtleistung vor der Eintragung249

Aufwand für den Inferenten steht kein „Mehr“ an Beteiligung gegenüber. Er erwirbt daher die Beteiligung gegen ein Opfer, das er so in Kenntnis der Umstände möglicherweise nicht erbracht hätte, und dieses (subjektive) Ungleichgewicht aktualisiert sich während der Dauer der Mitgliedschaft stets aufs Neue, indem der als „zu teuer bezahlt“ empfundene Geschäftsanteil maßgeblich für den Umfang der Beteiligungsrechte bleibt. Andererseits ist aber dem Zusammenhang zwischen Finanzierung und Investition oder zwischen Organisations- und Beitragsverhältnis bei der Bestimmung dessen Rechnung zu tragen, was dem Inferenten zuzumuten ist. So ist ihm zuzumuten, sich an seiner Finanzierungsentscheidung dann festhalten zu lassen, wenn diese aus von ihm zu vertretenden Gründen nunmehr für ihn nachteilig zu werden droht, wenn er also den Mangel als solchen zu vertreten hat. Ebenso ist zu entscheiden, wenn er die Mangelhaftigkeit hätte kennen müssen. Dann ist es sachgerecht, nicht die Gesellschaft die Folgen seiner unzureichenden Vergewisserung von der eigenen Leistungsfähigkeit tragen zu lassen. Im Ergebnis wird durch diese Einschränkungen zugleich vermieden, dass der Inferent der Gesellschaft Schadensersatzansprüche aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB oder aus § 311a Abs. 2 BGB (jeweils i.  V.  m. § 437 Nr. 3 BGB analog) aus der Hand schlägt. Abseits dieser Fälle ist die Frage der Unzumutbarkeit eine solche des Einzelfalles. In der vorzunehmenden Interessenabwägung ist dem Interesse des Inferenten am Freiwerden von der Einlagepflicht das Interesse der Gesellschaft gegenüberzustellen, die Sache (trotz ihrer Mangelhaftigkeit) zu erhalten.

Teil 3

Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage Eine weitere Leistungsstörung begegnet dann, wenn das Erbringen der Sacheinlage unmöglich ist. Ähnlich wie die Schlechtleistung, ist auch diese Leistungsstörung in Tatbestand und Rechtsfolgen für das Sachkapitalaufbringungsrecht noch nicht vollständig durchdrungen.

A. Der Tatbestand der Unmöglichkeit Von der „Unmöglichkeit“ des Erbringens einer Sacheinlage ist immer dann zu sprechen, wenn der Einleger die Sache aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführer i. S. d. § 7 Abs. 3 GmbHG leisten kann. Mit dem Unmöglichkeitsbegriff des § 275 BGB ist im Grundsatz auszukommen, so dass die bekannten Fallgruppen (z. B. Schuldnerfremdheit der Sache bei Übereignungspflicht, Untergang der Sache) hier wie dort eine Unmöglichkeit begründen. Als ein besonderer Fall der Unmöglichkeit wird im Schrifttum das Scheitern einer Kapitalerhöhung diskutiert. Die zugrundeliegende Konstellation ist wie folgt: Gesellschaft und Übernehmer schließen einen Übernahmevertrag. Die Kapitalerhöhung scheitert, weil bis zu einer festgesetzten Frist die Eintragung nicht erfolgt, oder auch weil die Gesellschafter den Kapitalerhöhungsbeschluss nicht fassen bzw. wieder aufheben. In diesen Fällen wird jedenfalls der beabsichtigte Mitgliedschaftserwerb unmöglich. In erster Linie handelt es sich also nicht um eine die Einlage betreffende Leistungsstörung, sondern um eine solche, die auf der anderen Seite, gleichsam bei der „Gegenleistung“ auftritt. Da es in der vorliegenden Arbeit um Leistungsstörungen beim Erbringen der Einlage geht, scheint der Fall eigentlich nicht hierher zu gehören. Allerdings wird vertreten, in diesen Fällen werde auch das Erbringen der Einlageleistung unmöglich.1 Träfe das zu, läge ein Fall der Unmöglichkeit und somit eine Leistungsstörung auf Einlagenseite vor. Am Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 275 Abs. 1 BGB muss aber gezweifelt werden. Was unmöglich ist, ist allein der Mitgliedschaftserwerb, nicht hingegen die Sachleistung. Der Inferent ist durch nichts 1  Lutter,

FS Schilling (1973), S. 207, 219.



A. Der Tatbestand der Unmöglichkeit251

daran gehindert, der Gesellschaft die versprochene Sache zu verschaffen. Zur Anwendung des § 275 Abs. 1 BGB gelangte man vor diesem Hintergrund nur dann, wenn man auf die Unmöglichkeit des Mitgliedschaftserwerbs als hinter der Sachleistung stehendem Zweck abstellte.2 Die Subsumtion von bestimmten Zweckstörungen unter § 275 BGB ist immerhin anerkannt. Die Konstellation lässt sich allerdings unter keine der weitgehend anerkannten Fallgruppen fassen: An der Annahme einer zur Unmöglichkeit führenden Zweckvereitelung3 oder Zweckverfehlung bzw. Zweckstörung4 hindert der Umstand, dass die Leistungserbringung in dieser Fallgruppe für den Gläubiger sinnlos sein muss,5 während sie es hier allenfalls für den Übernehmer, also für den Schuldner ist. Dass die Gesellschaft am Erhalt der Sache erstens keinerlei Interesse mehr hätte, und dass außerdem dieser Interessenfortfall eine Intensität erreicht, die es rechtfertigt, das Erbringen der Sachleistung als ein aliud zum ursprünglichen Vertragsplan anzusehen,6 lässt sich nicht sagen. Vielmehr würde die Gesellschaft dann, wenn der Inferent ihr die Sache übereignete, genau das erhalten, was sie sich vom Abschluss des Übernahmevertrages erhofft hatte. Nur weil die Kapitalerhöhung scheitert, muss die im Abschluss der Sacheinlagevereinbarung liegende Investitionsentscheidung aus Sicht der Gesellschaft nicht sinnlos sein. Allenfalls lässt sich sagen, dass die Weggabe der Sache aus der Sicht des Inferenten sinnlos wird, wenn er nicht Mitglied wird. Das ist aber kein Fall der Unmöglichkeit aufgrund einer Zweckvereitelung, denn diese beurteilt sich nach der Sinnhaftigkeit der Leistung aus der Sicht des Gläubigers und nicht nach ihrer Opportunität für den Schuldner. Auch die Fallgruppe des Wegfalls des Leistungssubstrats ist nicht einschlägig: Sie erfasst zwar nicht ausschließlich – wenn auch vorrangig7 – den hier offensichtlich nicht vorliegenden Wegfall des Objekts, an dem eine Werk- oder Dienstleistung vorgenommen werden sollte.8 Die Fälle sind aber dadurch gekennzeichnet, dass der Gläubiger die Leistung nicht annehmen oder eine Mitwirkungshandlung nicht vornehmen kann.9 Es geht so2  Für den Rückgriff auf Aspekte der Zweckstörung offenbar Lutter, FS Schilling (1973), S. 209, 219 (vgl. die Nachweise a. a. O. in Fußnote 35). 3  Ernst, in: MüKo BGB, § 275 Rn. 160 f. 4  Beuthien, S. 159 ff.; Löwisch / Caspers, in: Staudinger, § 275 Rn. 30 ff. 5  Vgl. Ernst, in: MüKo BGB, § 275 Rn. 160. 6  Paradigmatisch ist insoweit der klassische Schulfall des ausgefallenen Krönungszuges, vgl. Beuthien, S. 163 ff.; Ernst, in: MüKo BGB, § 275 Rn. 161; Flume, BGB AT, Bd. II, S. 498 f. 7  Löwisch / Caspers, in: Staudinger, § 275 Rn. 26. 8  Vgl. für weitere Fälle Löwisch / Caspers, in: Staudinger, § 275 Rn. 27. 9  Löwisch / Feldmann, in: Staudinger, Vor §§ 293–304 Rn. 6.

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Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

mit auch in dieser Fallgruppe darum, dass der vom Gläubiger mit der Leistung verbundene Zweck nicht eintreten kann.10 Davon kann aber, wie gesehen, hier nicht die Rede sein, weil das Interesse der Gesellschaft am Erhalt der Sache nicht zwangsläufig durch das Gelingen der Kapitalerhöhung bestimmt ist. Folglich ist der Qualifikation des Scheiterns der Kapitalerhöhung als Unmöglichkeit der Einlagenerbringung nicht beizutreten. Sie ist getragen von dem Anliegen, dem Einleger einen von einer vorangehenden Kündigung (aus wichtigem Grund) unabhängigen Rückforderungsanspruch hinsichtlich seiner Einlage zuzusprechen.11 Ob der Schutz des Übernehmers es wirklich erforderlich macht, die Befreiung von der Einlagepflicht im Falle des Scheiterns der Kapitalerhöhung ipso jure eintreten zu lassen, ist aber zweifelhaft. Die h. M. sieht die Interessen des Übernehmers ausreichend geschützt, indem er den Übernahmevertrag aus wichtigem Grund kündigen kann, wenn die Kapitalerhöhung nicht in angemessener Frist eingetragen wird.12 Ebenfalls denkbar ist die Sichtweise, die Einlagepflicht sei durch das endgültige Scheitern der Kapitalerhöhung auflösend bedingt.13 Jedenfalls ist eine Befreiung von der Bindung an den Übernahmevertrag aus den genannten Gründen nicht auf § 275 Abs. 1 BGB zu stützen. Eine die Einlagepflicht betreffende Leistungsstörung liegt in diesem Fall daher nicht vor. Nach welchen Regeln der Übernehmer beim Scheitern der Kapitalerhöhung von der Sachleistungspflicht frei wird, bedarf für die Zwecke der Untersuchung keiner Klärung.

10  Vgl. etwa BGH, Urt. v. 14.02.1958 – VIII ZR 18 / 57, BB 1958, 392: Einstellung des mit Strom zu beliefernden Betriebs; BGH, Urt. v. 04.07.1962 – V ZR 14 / 61, BGHZ 37, 319, 329: Tod des Erblassers, dem der Abschluss eines Erbverzichtsvertrages versprochen wurde. 11  Vgl. Lutter, FS Schilling (1973), S. 207, 219 bei und mit Fußnote 36. 12  LG Hamburg, Urt. v. 03.11.1994 – 409 O 125 / 94, WM 1995, 338, 339; Priester, in: Scholz, § 55 Rn. 81; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 55 Rn. 74; Zimmermann, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 55 Rn. 39; Zöllner, in: Baumbach / Hueck, § 55 Rn. 37. 13  Diese Auffassung ist insbesondere im Aktienrecht weit verbreitet, vgl. (für Fälle des nichtigen Erhöhungsbeschlusses) Hüffer, § 185 Rn. 27; wohl auch Krieger, in: Münch. Handb., Bd. 4, § 56 Rn. 124; Lutter, in: KölnKomm AktG, § 185 Rn. 36; Peifer, in: MüKo AktG, § 185 Rn. 62; allg. Ulmer, ZIP 2009, 293, 299 bei Fußnote 31; Zimmermann, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 55 Rn. 39.



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen253

B. Auswirkungen der Unmöglichkeit auf den Sachleistungsanspruch Kann der Inferent die Sacheinlage aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht erbringen, wird er gem. § 275 Abs. 1 BGB von der Sachleistungspflicht frei. Angesichts der Stellung des § 275 BGB im allgemeinen Schuldrecht kann die Geltung der Norm nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden. Sie ist denn auch allgemein anerkannt.14

C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen Wird der Einleger von der Einlagepflicht gem. § 275 Abs. 1 BGB frei, stellt sich die Frage, welche weiteren Konsequenzen sich daraus ergeben.

I. Bestehen einer Bareinlagepflicht Ist das Erbringen der Sacheinlage unmöglich, soll das den Inferenten nach wohl einhelliger Auffassung nicht insgesamt von der Pflicht zum Erbringen einer Einlage befreien. Vielmehr soll er zum Leisten einer Geldeinlage verpflichtet sein.15 Früher konnte diese Sichtweise u. a. auf § 19 Abs. 5 GmbHG a. F. gestützt werden.16 Darin brachte das GmbHG zum Ausdruck, dass eine Einlagepflicht auch dann bestand, wenn zwar nach dem Parteiwillen eine Sacheinlage geschuldet sein sollte, die Sacheinlagevereinbarung aber (form-) unwirksam war. Da gem. § 306 BGB a. F. die Unmöglichkeit zur Nichtigkeit des Vertrages führte, behandelte man die formunwirksame und die auf eine von Anfang an unmögliche Leistung gerichtete Sacheinlagevereinbarung gleich: Die Unwirksamkeit sollte sich auf die Sachleistungspflicht beschrän14  BGH, Beschl. v. 17.02.1997 – II ZR 259  /  96, Tz. 3, NJW-RR 1997, 670; Bayer, in: K. Schmidt / Lutter, § 27 Rn. 45; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 38; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 162, Rn. 164; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 51; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 105; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 172. 15  BGH, Urt. v. 02.05.1966 – II ZR 219 / 63, Tz. 32, BGHZ 45, 338, 345; BGH, Beschl. v. 17.02.1997 – II ZR 259 / 96, Tz. 3, NJW-RR 1997, 670; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 38; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 162, Rn. 164; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 51; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 67; Ulmer, in: Ulmer  /  Habersack, § 5 Rn. 105; Wicke, § 5 Rn. 14; Winter  /  Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 172 f. 16  Vgl. Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 84 (zu Formmängeln), Rn. 88 (zur nachträglichen Unmöglichkeit); zu Wortlaut und Aussagegehalt der Norm bereits oben, Teil 1, C.

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Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

ken.17 Schon bevor das BGB die Unterscheidung zwischen anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit hinsichtlich der Primärfolgen aufgegeben hat, herrschte die Auffassung vor, die Rechtsfolgen der nachträglich unmöglich werdenden Sacheinlagevereinbarung seien insoweit identisch, als auch hier die Sachleistungspflicht erlösche und an deren Stelle (mindestens) eine Bareinlagepflicht in Höhe des Anrechnungsbetrages trete.18 Auch dieses Ergebnis wurde bisweilen ausdrücklich mit einem wertenden Vergleich zu den Fällen des § 19 Abs. 5 GmbHG a. F. begründet.19 Heute stützt man sich insbesondere auf die (hier nicht geteilte, vgl. oben, Teil 1, C. I. 3.) Annahme, die Sacheinlagevereinbarung führe nicht zum Entstehen der Einlagepflicht, sondern wandle lediglich die Bareinlagepflicht ab.20 Bisweilen klingt allerdings im Schrifttum das Erfordernis an, die Gesellschaft müsse die Sacheinlagevereinbarung zuvor im Wege des Rücktritts oder des Geltendmachens von Schadensersatz statt der Leistung beseitigen.21 Vereinzelt hält man eine solche Abstandnahme von der Sacheinlagepflicht dann für erforderlich, wenn eine Gattungsschuld vorliegt.22 Die Parallele zum Fehlen einer wirksamen Sacheinlagevereinbarung ist nach der Änderung des GmbHG durch das MoMiG weniger deutlich geworden, weil es mit der Anrechnungslösung für verdeckte Sacheinlagen eine Sonderbehandlung der formunwirksamen Sacheinlagevereinbarung eingeführt hat, die mit zahlreichen dogmatischen Unklarheiten einhergeht. Wie bereits in anderem Zusammenhang (oben, Teil 1, C. III.; Teil 2, A. I. 2.) 17  BGH, Urt. v. 02.05.1966 – II ZR 219 / 63, Tz. 32, BGHZ 45, 338, 345; Eckhardt, in: Geßler / Hefermehl / Eckhardt / Kropff, § 27 Rn. 29; Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 169; Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 87; anders noch RG, Urt. v. 22.02.1908 – I 230 / 07, RGZ 68, 271, 276; RG, Urt. v. 05.02.1915 – II 380 / 14, RGZ 86, 210, 213. 18  BGH, Beschl. v. 17.02.1997 – II ZR 259  /  96, Tz. 3, NJW-RR 1997, 670; Ulmer, in: Hachenburg (8. Aufl.), § 5 Rn. 88 mit Nachweisen in Fußnote 142; für Gleichstellung von anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit mit dem allgemeinen Abstellen auf Unerfüllbarkeit der Sacheinbringung bereits BGH, Urt. v. 02.05.1966 – II ZR 219 / 63, Tz. 32, BGHZ 45, 338, 345. 19  Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 105; für Parallele zu unwirksamer Sacheinlagevereinbarung (Hinweis auf § 27 Abs. 3 S. 3 AktG a. F.) auch Bayer, in: K.  Schmidt / Lutter, §  27 Rn.  45; Eckhardt, in: Geßler / Hefermehl / Eckhardt / Kropff, § 27 Rn. 29; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 50. 20  Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 38; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 105. 21  Freitag  /  Riemenschneider, in: Münch. Handb., Bd. 3, § 12 Rn. 48 (Rücktritt bei nachträglicher Unmöglichkeit); Schmidt-Leithoff, in: Rowedder  /  Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 40 bei Fußnote 96; anders aber ders. a. a. O. am Anfang von Rn. 40: Unmöglichkeit führe immer zu Bareinlagepflicht; undeutlich insoweit auch Hueck / ​ Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 38. 22  Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63.



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen255

festgestellt wurde, ändert sich gleichwohl nichts an dem Grundsatz, dass erstens die Unwirksamkeit der Sacheinlagevereinbarung den Beitritt unberührt lässt, und dass zweitens das Gesetz den Beitritt nur gegen das Erbringen einer Einlageleistung kennt. Ausgehend von dieser Grundüberlegung, erweist sich der Hinweis auf die Rechtslage bei der nicht in die Satzung aufgenommenen Sacheinlagevereinbarung als nach wie vor aussagekräftig: Bereits im Zusammenhang mit der qualitativen Unmöglichkeit vor der Eintragung wurde dargelegt, dass die Unerfüllbarkeit der Sacheinlagevereinbarung sie ihrer Funktion beraubt, vom gesetzlichen Regelfall der Barleistungspflicht abzuweichen.23 Dieser Funktionsverlust ergibt sich auch auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung, wonach nicht eine immer bestehende Barleistungspflicht überlagert wird: Soweit die Sacheinlagevereinbarung unerfüllbar ist und aus ihr daher keine Sachleistungspflicht mehr resultiert (§ 275 Abs. 1 BGB), verleiht sie der abstrakten Finanzierungsverantwortung nicht die Ausprägung der Sachleistungspflicht. Es fehlt dann an einer Abweichung vom gesetzlichen Regelfall, so dass analog § 19 Abs. 4 S. 1, S. 3 GmbHG eine Barleistungspflicht entsteht. Für ein Rücktrittsrecht ist danach kein Raum, da es einer Gestaltungserklärung der Gesellschaft für das Entstehen der Barleistungspflicht nicht bedarf.24 Die Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage wird in der GmbH im Hinblick auf § 7 Abs. 3 GmbHG so gut wie immer vor der Eintragung begegnen.25 Da zu diesem Zeitpunkt die Mitgliedschaft noch nicht wirksam und die Stammkapitalziffer noch nicht verbindlich nach außen deklariert ist, muss der Einleger nicht zwingend an der Beitrittserklärung und somit auch nicht an der Finanzierungszusage festgehalten werden. Man könnte daher die Frage aufwerfen, ob hier nicht von der aufgezeigten Rechtsfolge abzuweichen und der Beitritt als insgesamt unwirksam anzusehen ist.26 Die Rechtsfolgen werden hier maßgeblich an jene einer unwirksamen Sacheinlagevereinbarung angelehnt. Die Frage ist daher so wie dort zu beantworten: Der Beitritt ist nicht ipso jure unwirksam, und solange er wirksam ist, besteht die Bareinlagepflicht. Möglich ist aber unter Umständen das Durch23  Vgl.

oben, Teil 2, B. I. c) bb). in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 166; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 50 f.; Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 172. 25  Anders wohl die (nicht begründete) Annahme von Winter  /  Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63, Rn. 64 die das Auftreten der Unmöglichkeit vor der Eintragung als Sonderfall zu betrachten scheinen (Rn. 63: „Lediglich vor der Eintragung …“); ebenfalls ohne Hinweis auf diesen Umstand trotz Differenzierung zwischen Rechtslage vor und nach der Eintragung Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 169 ff. 26  Diese Frage stellend, im Ergebnis aber verneinend Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 170; bejahend für nachträgliche, nicht zu vertretende Unmöglichkeit Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 171. 24  Märtens,

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Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

schlagen des Vollzugs- bzw. Vollziehbarkeitsmangels auf den Beitritt, wenn die Beteiligten diesen Zusammenhang herstellen.27 Darauf ist zurückzukommen. Der h. M. ist folglich darin zuzustimmen, dass im Fall der Unmöglichkeit des Erbringens einer Sacheinlage der Inferent zum Erbringen einer Barleistung verpflichtet ist. Diese Verpflichtung entsteht ipso jure und hängt (jedenfalls grundsätzlich, vgl. unten, II. 3.) nicht von einer vorherigen „Beseitigung“ der Sacheinlagevereinbarung durch die Gesellschaft ab. Sie erklärt sich vielmehr daraus, dass die Sacheinlagevereinbarung durch die Unmöglichkeit der Sachleistung ihrer Funktion der Ausprägung der Finanzierungsverantwortung beraubt wird.

II. Einzelheiten zur Bareinlagepflicht wegen Unmöglichkeit Besteht also im Fall der Unmöglichkeit des Leistens der Sacheinlage eine Bareinlagepflicht, ist danach zu fragen, in welchem Umfang diese Pflicht besteht. Namentlich erscheint klärungsbedürftig, ob sie sich auf ein Agio erstreckt. Ferner stellt sich die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der Untergang der Sache einen Fall der Unmöglichkeit darstellt und daher zum Entstehen der Bareinlagepflicht führt. Schließlich ist zu erörtern, ob die Bareinlagepflicht ausnahmslos eintritt. 1. Umfang der Barleistungspflicht Die Frage, ob sich die Bareinlagepflicht auf ein Agio erstreckt, sofern ein solches festgesetzt war, wird im GmbH-rechtlichen Schrifttum, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich thematisiert. Teilweise nimmt man eine Bareinlagepflicht ausdrücklich nur in Höhe des Anrechnungsbetrages auf den Nennbetrag des Geschäftsanteils an,28 ohne der Frage nachzugehen, was mit einem Agio geschehen soll. Auch soweit man den Umfang der Bareinlagepflicht nicht ausdrücklich benennt, scheint man sie nur auf den Anrechnungsbetrag zu beziehen: Man stützt sich nämlich auf das Erfordernis effektiver Kapitalaufbringung,29 und wie in anderem Zusammenhang gesehen wurde, ist dieses hinsichtlich eines als Agio geschuldeten Wertes nicht betroffen.30 Folgerichtig erblickt man die Bedeutung von ggf. parallel 27  Ebenso im Ergebnis Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 170 f.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 64. 28  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 162; Ulmer, in: Ulmer  / Habersack, § 5 Rn. 105; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 173. 29  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, §  5 Rn.  38. 30  Vgl. oben, Teil 2, A. II. 1. a) aa) (2) (b).



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen257

existierenden Schadensersatzansprüchen gegen den Inferenten darin, dass unter diesen Voraussetzungen die Gesellschaft auch die Einbringung eines den Anrechnungsbetrages übersteigenden Wertes erzwingen kann, sofern die Sache diesen gehabt hätte.31 Im aktienrechtlichen Schrifttum erstreckt man die an die Stelle der unmöglichen Sacheinlage tretende Bareinlagepflicht verbreitet ausdrücklich auf das Agio,32 was nicht verwundert, da in der AG, wie gesehen, das Agio zur Einlage zählt. Für das Recht der GmbH ist zu differenzieren: Entsprechend den zu § 9 GmbHG angestellten Überlegungen erfordert der Gläubigerschutz als hinter der effektiven Kapitalaufbringung stehendes Hauptanliegen das Bereitstellen des als Agio versprochenen Wertes nicht. In Analogie zu § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG entsteht die Bareinlagepflicht daher nur in der Höhe des Anrechnungsbetrages auf den Nennbetrag des Geschäftsanteils. Andererseits darf der Funktionsverlust der Sacheinlagevereinbarung auch in diesem Zusammenhang nicht übersehen werden: Wenn ein Agio verbindlich festgesetzt war, dann hatte die Sacheinlagevereinbarung nicht allein die Funktion, vom Regelfall der Bareinlagepflicht abzuweichen. Vielmehr verlieh sie der Finanzierungspflicht den Inhalt der Barleistungspflicht auch, soweit sie über das gesetzlich gebotene Mindestmaß hinausging. Auch die freiwillig übernommene Finanzierungspflicht sollte durch die Sachleistung erfüllt werden. Der Funktionsverlust der Sacheinlagevereinbarung beschränkt sich vor diesem Hintergrund nicht auf den vom Inferenten zu leistenden Beitrag zum Stammkapital. Vielmehr bedingt die Unerfüllbarkeit der Sachleistungspflicht, dass auch das Agio nicht mehr durch die Sache bereitgestellt werden kann. Da aber § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG insoweit keine Aussage enthält, fehlt es an einer gesetzlichen Wertung, die dazu führt, dass die abstrakte Agiopflicht den Inhalt der Barleistungspflicht enthält. In diese Richtung wird man aber die im Festsetzen eines Agios liegende Wertdeckungszusage des Inferenten auszulegen haben: Wie gesehen, garantiert er damit das Bereitstellen eines bestimmten Wertes durch die Sachleistung. Er zeigt damit sein Einverständnis, die Mitgliedschaft nur gegen das Bereitstellen von Vermögenswerten in Höhe des Nennbetrags seines Geschäftsanteils zuzüglich des Aufgeldes zu erwerben. Diese Garantie liefe leer, wenn der Einleger im Fall der (auch unverschuldeten) Schlechtleistung das Agio durch eine Zuzahlung bereitstellen müsste, beim Untergang der Sache hingegen nur eine Geldleistung in der Höhe des Anrechnungsbetrages zu erbringen hätte. War ein Agio vereinbart, tritt demzufolge neben die analog § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG entstehen31  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 38; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 67; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 106. 32  Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 51; Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 169; für den ähnlich gelagerten Fall der unwirksamen Sacheinlagevereinbarung Schulz, NZG 2010, 41, 42 m. w. N. zum aktienrechtlichen Meinungsstand.

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Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

de Bareinlagepflicht eine Barzahlungspflicht in Höhe des als Agio geschuldeten Wertes aus der Wertdeckungszusage. 2. Maßgeblicher Zeitpunkt: Bareinlagepflicht bei Untergang zwischen Leistung der Sache und Eintragungsanmeldung? Es erscheint fraglich, bis zu welchem Zeitpunkt der Untergang der Sache einen Fall der Unmöglichkeit darstellt, der zum Entstehen einer Bareinlagepflicht des Inferenten führt. Schuldrechtlich ist es so, dass nach der Erfüllung keine Unmöglichkeit eintreten kann, da der Erfüllungsanspruch dann bereits gem. § 362 Abs. 1 BGB erloschen ist.33 Man könnte daher meinen, dass der Untergang der Sache immer dann nicht zum Entstehen einer Bareinlagepflicht führen kann, wenn sie einmal den Anforderungen des § 7 Abs. 3 GmbHG entsprechend geleistet wurde.34 Der Aussage des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG entspricht das aber nicht,35 denn danach geht das Risiko von Wertverlusten bis zum Anmeldungszeitpunkt zulasten des Inferenten. Wird die Sache zwischen ihrem Erbringen und der Eintragungsanmeldung wertmindernd beschädigt, haftet der Einleger daher (ab erfolgter Eintragung) aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG bzw. (vor der Eintragung) aus § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG analog (vgl. oben, Teil 2, B. I. 1. c) bb)). Eine Ungleichbehandlung von Beschädigung und Untergang der Sache wäre unter Wertungsgesichtspunkten nicht zu begründen.36 Insofern führt auch dann, wenn die Sache im Zeitraum zwischen Leistungserbringung und Eintragungsanmeldung untergeht, am Entstehen einer Bareinlagepflicht kein Weg vorbei. Anderenfalls müsste beispielsweise beim Ausbruch eines Feuers auf dem Firmengrundstück der Inferent hoffen, dass dieses den größtmöglichen Schaden an seiner Sacheinlage anrichtet. Er geriete gleichsam in Versuchung, den Brand zu beschleunigen und Löschversuche zu behindern. Der größte anzunehmende Unglücksfall stellte sich für ihn als größter anzunehmender Glücksfall dar. Auch mit der Funktion der Sacheinlagevereinbarung wäre die Annahme unvereinbar, dass in dieser Konstellation keine Bareinlagepflicht entsteht. Die Funktion der Sacheinlagevereinbarung besteht darin, die Finanzierungs33  Emmerich,

in: MüKo BGB, § 243 Rn. 25. Winter / Veil, in: Scholz, § 8 Rn. 24, die sich u. a. gegen die Berücksichtigung des Verlustes oder der Beschädigung von Einlagegegenständen wenden; unmittelbar sind die Ausführungen indessen nur auf das (Nicht-)Bestehen eines Eintragungshindernisses gemünzt. 35  Roth, ZHR 167 (2003), 89, 93. 36  Dazu noch unten, 3. a) aa). 34  Vgl.



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen259

verantwortung auszuprägen. Sie verpflichtet den Inferenten dazu, der Gesellschaft eine Sache zur Verfügung zu stellen, die im Anmeldungszeitpunkt einen dem Anrechnungsbetrag entsprechenden Wert aufweist. Geht die Sache vor der Anmeldung unter, ist er dazu nicht in der Lage. Insofern ist zu differenzieren: Der Sachleistungsanspruch erlischt gem. § 362 Abs. 1 BGB, wenn und weil der Inferent die Sache zur endgültigen, freien Verfügung der Geschäftsführung leistet. Ein nachträglicher Untergang vermag daran nichts zu ändern und insoweit auch eine Unmöglichkeit nicht zu begründen. Es liegt demzufolge kein Fall der Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage vor. Das hindert aber nicht daran, dass die Sacheinlagevereinbarung ihrer Funktion auch nach der Erfüllung des Sachleistungsanspruchs noch teilweise beraubt wird. Der Vollzug der Sacheinlagevereinbarung vermag nämlich die abstrakte Finanzierungsverantwortung nicht mehr zu erfüllen. Diese wird, wie § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG unmissverständlich klarstellt, durch das Erbringen einer Sacheinlage nur dann erfüllt, wenn mit der Sache im Anmeldungszeitpunkt ein Vermögenswert in Höhe des Anrechnungsbetrages zugeflossen ist. Es lebt demzufolge nicht der bereits erfüllte Sachleistungsanspruch auf, wohl aber die abstrakte Finanzierungsverantwortung. Diese hat somit auch in dieser Fallgruppe nicht mehr die konkrete Ausprägung der Sachleistungspflicht, denn der Sachleistungsanspruch ist gem. § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Es handelt sich folglich auch hier um eine Fallgruppe, in der die Sacheinlagevereinbarung ihrer Funktion beraubt ist, die Finanzierungsverantwortung auszuprägen und sie mittels der Durchführung der Sacheinbringung zum Erlöschen zu bringen. Wie dargelegt, greift in solchen Fällen die Aussage des § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG analog ein, so dass eine Barleistungspflicht entsteht. Einen Fall der Unmöglichkeit stellt das nur insoweit dar, als der Vollzug der Sacheinlagevereinbarung das Erlöschen der Finanzierungsverantwortung nicht mehr zu bewirken vermag. Das Erlöschen des Sacheinlageanspruchs folgt allerdings aus § 362 Abs. 1 BGB und nicht aus § 275 Abs. 1 BGB. Alternativ könnte man auch argumentieren, es trete in den hier besprochenen Fällen keine Erfüllungswirkung ein. Dass § 7 Abs. 2, Abs. 3 GmbHG die Erfüllungsvorschriften des BGB modifizieren, ist immerhin weitgehend anerkannt.37 Man könnte vor diesem Hintergrund meinen, die von § 7 Abs. 3 GmbHG verlangte Endgültigkeit sei nicht gegeben, wenn die Sache bis zur Eintragungsanmeldung untergeht. Dagegen spricht indessen, dass die Relevanz des Wortes „endgültig“ schon in § 8 Abs. 2 GmbHG ungeklärt ist: 37  Roth, ZHR 167 (2003), 89, 92; ders., in: Roth  / Altmeppen, § 7 Rn. 25; für das Merkmal der endgültigen freien Verfügung bei Geldeinlagen auch BGH, Urt. v. 18.02.1991 – II ZR 104 / 90, Tz. 20, BGHZ 113, 335, 348; Winter / Veil, in: Scholz, § 7 Rn. 26, Rn. 33.

260

Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

Während ihm manche38 ein Erfordernis wertgleicher Deckung entnehmen, lehnen andere39 dieses Postulat ab und messen der Endgültigkeit insofern keine eigenständige Bedeutung gegenüber der Leistung zur freien Verfügung bei. Selbst soweit man eine wertgleiche Deckung als einen Grundsatz des Kapitalaufbringungsrechts ansieht, misst man dem Merkmal aber keine Bedeutung für die Erfüllungswirkung, sondern nur für das Eintragungsverfahren bei:40 § 7 Abs. 3 GmbHG, der (für Sacheinlagen) die Endgültigkeit verlangt, wird insoweit als legislatorischer „Ausreißer“ angesehen.41 Das erklärt sich vor allem aus der Entstehensgeschichte der Regelung, die nämlich ohne sachlichen Unterschied der aktienrechtlichen Rechtslage nachempfunden werden sollte.42 Dort lässt aber die Regelungstechnik den Schluss zu, dass es auf die Endgültigkeit für die Erfüllungswirkung jedenfalls bei Bareinlagen nicht ankommt: Aus dem Zusammenspiel der §§ 36 Abs. 2 S. 1, 36a, 37 Abs. 1 S. 2 AktG ergibt sich, dass ein Eintragungshindernis vorliegt, wenn die Mindesteinlagen nicht zur endgültigen freien Verfügung geleistet sind. § 54 Abs. 3 AktG, der die Erfüllung der Einlageschuld betrifft, ordnet hingegen nur die Leistung zur freien Verfügung an, statuiert also kein Endgültigkeitserfordernis.43 Für Bareinlagen beschreitet das GmbHG denselben Weg: Es verlangt in § 7 Abs. 2 GmbHG die Leistung zur freien Verfügung, fordert dann aber für die Eintragung in § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG die Versicherung der Endgültigkeit. Das deutet darauf hin, dass das Vorhandensein des Vermögenswertes zum Anmeldungszeitpunkt nicht Erfüllungs-, sondern allenfalls Eintragungsvoraussetzung ist. Wenn das für Bareinlagen der gesetzlichen Regelungssystematik entspricht, kann die Rechtslage angesichts der Funktionsgleichheit von Sach- und Bareinlagen nur dann anders sein, wenn sich ein dahingehender Wille des Gesetzgebers ermitteln lässt. In Betracht kommt insoweit allein § 7 Abs. 3 GmbHG. Dass die Norm Ausdruck einer Entscheidung des Gesetzgebers ist, das Vorhandensein der Sache zum Anmeldungszeitpunkt auf die Ebene einer echten Erfüllungsvoraussetzung i. S. d. § 362 Abs. 1 BGB zu heben, muss aber angesichts der Entstehensgeschichte bezweifelt werden.44 38  Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 8 Rn. 13; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 7 Rn. 62. 39  Winter  / Veil, in: Scholz, § 8 Rn. 24; für Verwendung der Bareinlagen Lutter, NJW 1989, 2649, 2652 f.; K. Schmidt, AG 1986, 106, 114 f.; Wilhelm, ZHR 152 (1988), 333, 367. 40  Priester, ZIP 1982, 1141, 1144; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 7 Rn. 62 (beide zur Bareinlage); vgl. Roth, ZHR 167 (2003), 89, 102: Dies sei ein allgemeiner Grundsatz des Kapitalaufbringungsrechts. 41  Roth, ZHR 167 (2003), 89, 93. 42  Vgl. zur Genese Roth, ZHR 167 (2003), 89, 90 f. 43  Dazu ausführlich Roth, ZHR 167 (2003), 89, 90 f. 44  Roth, ZHR 167 (2002), 89, 91.



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen261

Vor diesem Hintergrund ist auch das Argument zu sehen, § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ordne für den Fall der Sachkapitalaufbringung eine wertgleiche Deckung (genauer: eine Wertdeckung) an und messe ihr Bedeutung für die Erfüllung bei:45 Auswirkungen auf Erfüllungsebene bestehen; sie betreffen aber nicht den Sachleistungsanspruch, sondern die abstrakte Finanzierungsverantwortung. Deren (isoliertes) Fortbestehen erklärt sich aus dem Funktionsverlust der Sacheinlagevereinbarung und wird im Übrigen daran deutlich, dass § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG der Gesellschaft nicht einen Anspruch auf das Erbringen einer werthaltigen Sacheinlage gibt, sondern auf das Erfüllen der verbleibenden Finanzierungsverantwortung in bar. Ginge die Norm vom Fortbestehen des Sachleistungsanspruchs aus, läge es zumindest bei Gattungsschulden nahe, der Gesellschaft einen Anspruch auf das Erbringen einer gattungszugehörigen Sache mit dem vorgesehenen Wert zu geben. Das ist immerhin der Weg, den § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB jedenfalls für den Gattungskauf nach unbestrittener und unbestreitbarer Auffassung beschreitet. Unabhängig vom Vorliegen einer Stück- oder Gattungsschuld wäre ferner an einen Nachbesserungsanspruch zu denken. Die Rechtsfolgen des § 439 Abs. 1 BGB stellen Modifikationen des Erfüllungsanspruchs dar. Diese nimmt aber § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht vor. Die von der Vorschrift angeordnete Barleistungspflicht ist ein aliud zur Sachleistungspflicht und daher nicht die Modifikation des fortbestehenden Sachleistungsanspruchs, sondern die Konkretisierung der unerfüllten Finanzierungsverantwortung zur Barleistungspflicht. Insofern lässt sich § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht in dem Sinne interpretieren, die Norm verlagere den Erfüllungszeitpunkt hinsichtlich des Sachleistungsanspruchs nach hinten. Dieser erlischt somit, sobald die Sache zur freien Verfügung der Geschäftsführung geleistet ist. Eine Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage kann danach nicht mehr eintreten. Eine Bareinlagepflicht entsteht gleichwohl. Im Ergebnis hat daher der Inferent das Risiko eines zufälligen Untergangs seiner Sacheinlage zwischen Leistung und Anmeldung ebenso zu tragen wie das einer Wertminderung durch Beschädigung. Das steht nicht im Widerspruch zur im Zusammenhang mit mangelhaften Sacheinlagen für möglich gehaltenen Anwendung der §§ 446 f. BGB: Der Gefahrübergang hat dort die Bedeutung, dass der Einleger für Verschlechterungen nach der Leistung nicht mehr einstehen muss, soweit es um die Haftung für Beschaffenheiten und Eignungen geht. Für die Werthaltigkeit muss er hingegen bis zur Eintragungsanmeldung einstehen. Diese Differenzierung ist aber hier nicht in gleicher Weise möglich, da mit dem Untergang der Sache die Sachsubstanz und der Sachwert gleichermaßen verloren gehen.

45  Roth,

ZHR 167 (2003), 89, 93.

262

Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

Sachlich ist die Berechtigung der damit einhergehenden Belastung zweifelhaft, da die Sache mit ihrer Leistung vergemeinschaftet und das Beschädigungs- und Zerstörungsrisiko damit eigentlich ein solches der (Vor-)Gesellschaft ist.46 De lege lata ist das Ergebnis jedoch nicht zu vermeiden, da die Aussage des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG zwingend und die Funktion der Sacheinlagevereinbarung immer vor diesem Hintergrund zu sehen ist. Um einen Fall der Unmöglichkeit handelt es sich dabei nicht. 3. Ausnahmen vom Grundsatz des Entstehens einer Barleistungspflicht Wie bereits angesprochen, werden im Schrifttum verschiedene Ausnahmen vom Grundsatz diskutiert, wonach der Inferent im Fall der Unmöglichkeit zur Barleistung verpflichtet ist. Zur Diskussion steht zum einen die in anderem Zusammenhang bereits angesprochene Befugnis des Einlegers, eine gleichwertige Ersatzleistung anzubieten.47 Zum anderen wird erörtert, ob das Entstehen einer Barleistungspflicht nicht wenigstens dann von einer Abstandnahme der Gesellschaft von der Sacheinlagevereinbarung abhängt, wenn eine Gattungsschuld vereinbart war.48 a) Das Recht des Inferenten zum Erbringen einer gleichartigen und gleichwertigen Ersatzleistung Wie gesehen, kann sich im Fall der mangelhaften Sacheinlage ein Recht des Einlegers zum Erbringen einer Ersatzleistung aus § 439 Abs. 1 BGB analog ergeben, wenn die ergänzende Vertragsauslegung zu diesem Ergebnis führt. Das wurde oben mit der Übertragung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Kaufrecht auf die Sachkapitalaufbringung begründet. Es stellt sich daher die Frage, ob sich ein solches Recht nicht auch für den Fall der Unmöglichkeit aus einer Parallele zum Kaufrecht ergibt. Der verbreitet befürwortete Rückgriff auf die Treuepflicht wäre dann auch in dieser Konstellation entbehrlich.

46  Vgl. in diesem Sinne Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 4 (zur Kritik am Abstellen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG auf den Anmeldungszeitpunkt). 47  Klaiber, DZWIR 2007, 313, 318 f.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63 (für Gattungsschulden); für das Personengesellschaftsrecht Hüttemann, S. 182 ff. 48  Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63.



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen263

aa) Die kaufrechtliche Ausgangslage Auf den ersten Blick ist man geneigt, die Eignung kaufrechtlicher Wertungen zur Bewältigung des hier begegnenden Problems zu bezweifeln. Da es nicht um einen Fall der mangelhaften Leistung geht, scheinen die §§ 434 ff. BGB und damit auch § 439 Abs. 1 BGB, auf den das Ersatzleistungsrecht oben gestützt wurde, für die Beantwortung der Frage nichts herzugeben. Die Entwicklung der kaufrechtlichen Diskussion zeigt aber, dass das keineswegs selbstverständlich ist: Dort wird nämlich vermehrt auf einen drohenden Wertungswiderspruch hingewiesen, der durch die Geltung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB beim Stückkauf droht: Die Neulieferung kann der Käufer dann verlangen, wenn die Sache vor dem Gefahrübergang irreparabel beschädigt wird. In diesem Fall behält der Verkäufer stets den Anspruch auf den Kaufpreis. Wird die Kaufsache hingegen vollkommen zerstört, scheint der Verkäufer gem. § 275 Abs. 1 BGB von der Obligation befreit zu sein und das Schicksal des Kaufpreisanspruchs von den Regeln über die Preisgefahr (§§ 326 Abs. 2, 446, 447 BGB) abzuhängen. Diese Ungleichbehandlung beider Fälle wird von manchen abgelehnt: So sei nicht einzusehen, warum zwei tatsächlich ähnlich gelagerte Fälle rechtlich so unterschiedlich behandelt werden sollten. Diese Ähnlichkeit könne zu unüberwindbaren Abgrenzungsschwierigkeiten und damit zu einer nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führen, da das Gesetz keine Merkmale zur Abgrenzung zwischen (zu einem Mangel führender) Beschädigung und (Unmöglichkeit nach sich ziehender) Zerstörung benenne.49 Ferner sei die Ungleichbehandlung von Beschädigung und Zerstörung unter Wertungsgesichtspunkten nicht einzusehen.50 Die überwiegende Auffassung im Kaufrecht entscheidet anders: Es wird vorgebracht, Beschädigung und Zerstörung vor Gefahrübergang müssten rechtlich nicht gleichgestellt werden. Insbesondere sei der Verkäufer im Fall der Unmöglichkeit durch das Erlöschen der Leistungspflicht im Vergleich zur – die Aufwendungen der Nacherfüllung nach sich ziehenden – Schlechtleistung nicht besser, sondern lediglich anders gestellt.51 Immerhin verliere 49  Balthasar / Bolten,

ZGS 2004, 411, 412. ZGS 2004, 411, 412 f.; Bitter, ZIP 2007, 1881, 1886 f.; für die Gleichbehandlung von Nicht- und Schlechtleistung sprechen sich sogar Vertreter der denkbar konträrsten Gegenansicht aus, die nämlich das Erfordernis, beide Fälle gleich zu behandeln, gegen die Anwendung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB auf den Stückkauf insgesamt anführen, vgl. Ackermann, JZ 2003, 1154; Faust, in: Bamberger / Roth, § 439 Rn. 28; ders., JZ 2007, 101, 104; Gruber, JZ 2005, 707, 709 ff.; im Ansatz auch Dieckmann, ZGS 2009, 9, 12, der daraus aber die Einordnung des „unechten Stückkaufs“ als Gattungskauf ableitet. 51  Canaris, JZ 2003, 1156  f.; ders., Karlsruher Forum 2002, 5, 27; Fest, ZGS 2005, 18, 21. 50  Balthasar  / Bolten,

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Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

er ja im ersten Fall den Anspruch auf die Gegenleistung gem. § 326 Abs. 1 BGB, während er diese im Fall der erfolgreichen Nacherfüllung erhalte.52 Eine Gleichbehandlung der Fälle sei daher nicht geboten. Ferner spreche in dogmatischer Hinsicht gegen eine Übertragung der in § 439 Abs. 1 BGB enthaltenen Wertung, dass die Norm den Erfüllungsanspruch modifiziere und zum Anlass für diese Modifikation die Übergabe53 nehme. Wo diese nicht stattfinde, sei maßgeblich für den Inhalt des Schuldverhältnisses allein der unmodifizierte Erfüllungsanspruch mit seinem ursprünglichen Inhalt.54 Außerdem passe § 439 Abs. 1 BGB nicht auf Fälle der Unmöglichkeit, da die Norm von einem Nebeneinander zweier Modalitäten ausgehe, von denen aber bei der Unmöglichkeit eine, nämlich die Nachbesserung, von vorn­ herein ausscheide.55 bb) Stellungnahme unter Berücksichtigung der besonderen Interessenlage bei der Sachkapitalaufbringung Der Hinweis auf die fehlende Modifikation des Erfüllungsanspruchs vermag die Analogie zu § 439 Abs. 1 BGB für den Fall der Unmöglichkeit für sich genommen nicht zu entkräften. Dass es zur Übergabe nicht kommt, ist zwangsläufige Folge dessen, dass es um einen Fall der Unmöglichkeit geht. Wer auf die fehlende Übergabe hinweist, bringt insofern gegen den Analogieschluss das Nichtvorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen vor. Die zu ­beantwortende Frage lautet gerade, ob es Gründe dafür gibt, der nach dem (hypothetischen) Parteiwillen gegebenen Ersetzbarkeit der Sache nur dann Rechnung zu tragen, wenn sie nicht untergegangen ist. Die These, dass dieser Parteiwille einmal beachtlich und einmal unbeachtlich sein soll, ist mit dem Hinweis auf die im letzten Fall ausbleibende Übergabe nicht begründet. Ein etwaiger Parteiwille würde nämlich den Inhalt des Schuldverhältnisses auch schon vor der Übergabe und somit vor der Modifikation des Erfüllungs­ anspruchs determinieren. Derselbe Einwand ist dem Argument entgegenzuhalten, es könne in Fällen der Unmöglichkeit zum Nebeneinander zweier Nacherfüllungsmodalitäten, wie es § 439 Abs. 1 BGB vorsehe, nicht kommen: Zweifel weckt dieser Einwand allenfalls daran, ob bei der Unmöglichkeit § 439 Abs. 1 BGB analog als Anspruchsgrundlage heranzuziehen ist, oder ob nicht der durch den Parteiwillen ausgeformte, ursprüngliche Erfül52  Canaris,

JZ 2003, 1156. sein dürfte der Gefahrübergang, denn in den Fällen des § 447 Abs. 1 BGB kommt es auf die Übergabe nicht an, und dennoch besteht der Nacherfüllungsanspruch auch hier, sofern der Mangel bei Gefahrübergang vorlag. 54  Fest, ZGS 2005, 18, 21. 55  Gsell, JuS 2007, 97, 100. 53  Gemeint



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen265

lungsanspruch maßgeblich ist.56 Ein Argument dafür, der Ersetzbarkeit der Sache nur bei ihrer Beschädigung Rechnung zu tragen und dem Gläubiger neben der von vornherein ausscheidenden Nachbesserung automatisch auch die Neulieferung zu verweigern, ist damit nicht gewonnen.57 Zu untersuchen bleibt demzufolge das Argument, eine Gleichbehandlung von Schlecht- und Nichtleistung oder von Beschädigung und Zerstörung sei unter Wertungsgesichtspunkten nicht geboten. Richtig ist sicherlich, dass in einer Vielzahl von Fällen die Abgrenzung keine Schwierigkeiten aufwirft und sich ein Gleichbehandlungsgebot daher nicht allein auf die fehlende Trennschärfe beider Fallgruppen stützen lässt. Jedenfalls für die Sachkapitalaufbringung muss aber bezweifelt werden, ob die These zutrifft, dass die Ungleichbehandlung der Fälle nicht eine Schlechterstellung der Beteiligten, sondern lediglich eine andere Rechtsposition zur Folge hat. Zweifeln begegnet diese Annahme vor folgendem Hintergrund: Im Schuldrecht bedeutet die Unmöglichkeit zunächst einmal nicht mehr als die Befreiung von der Obligation gem. § 275 Abs. 1 BGB. Die Frage, ob der Verkäufer den Kaufpreis erhält, hängt von anderen Wertungen ab, nämlich den §§ 326, 446, 447 BGB. Schlechtestenfalls erhält der Verkäufer nichts. Liegt die Gegenleistungsgefahr abweichend von § 326 Abs. 1 BGB beim Käufer, erhält der Verkäufer dafür, dass er die Sache „verloren“ hat, den Kaufpreis. Das ist wirtschaftlich exakt das Ergebnis, das er mit dem Vertrag erzielen wollte. Das Unmöglichkeitsrecht kennt daher zwei Alternativen: In der dem Verkäufer günstigen Variante wird aus seiner Sicht dasselbe Ergebnis erzielt, wie wenn der Vertrag ungestört erfüllt worden wäre. Aus Sicht des Käufers ist das gewollte Ergebnis unerzielbar, weil es ihm mit dem Vertrag um den Erhalt der Sache ging. Da diese untergegangen ist, kann das von ihm angestrebte Ergebnis nicht erzielt werden. § 326 Abs. 1 BGB trägt aber im für den Käufer günstigen Fall dem Umstand Rechnung, dass er den Kaufpreis gerade um der Sache willen zu zahlen bereit war. Da er sie nicht erhält, muss er daher auch den Kaufpreis nicht zahlen. Es wird demzufolge zwar nicht das ursprünglich ins Auge gefasste Ergebnis hergestellt, aber doch das, was den Interessen des Käufers in Anbetracht der aufgetretenen Vertragsstörung entspricht. Im Fall der Schlechtleistung kann (und muss) sich der Verkäufer demgegenüber durch die Nacherfüllung die Gegenleistung noch „verdienen“, oder er läuft Gefahr, im Wege der Minderung, des Rücktritts oder des Schadensersatzes statt der Leistung mit einer Teil- oder Vollliquidation konfrontiert zu werden. Der Käufer erhält, wenn die Nacherfüllung gelingt, genau das, was er sich aus dem Vertrag erhoffte. Insoweit lässt sich tatsächlich davon 56  Dies

bewusst offen lassend Bitter, ZIP 2007, 1181, 1187 f. ZIP 2007, 1881, 1887.

57  Bitter,

266

Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

sprechen, dass das Gesetz an die Unmöglichkeit nicht schlechtere, sondern andere Rechtsfolgen knüpft als an die Schlechtleistung. Dass die jeweilige Rechtsfolge für eine Partei im Einzelfall ungünstiger ist als es die andere wäre, ist damit indessen nicht ausgeschlossen, wäre aber möglicherweise noch hinnehmbar.58 Im Recht der Sachkapitalaufbringung bewendet es aber nicht mit einer Andersartigkeit der Rechtsfolgen. Die für die Unmöglichkeit vorgesehenen Rechtsfolgen können nämlich nicht eintreten. Das hängt damit zusammen, dass der Inferent in jedem Fall einem Bareinlageanspruch ausgesetzt ist. Das schuldrechtlich für die Unmöglichkeit vorgesehene Ergebnis, dass der Leistungsaustausch entweder vollständig unterbleibt, oder dass der von der Obligation befreite Sachschuldner die Gegenleistung ohne eigene Leistung erhält, kann daher nicht eintreten. Es ist, mit anderen Worten, weder das für den Sachschuldner noch das für den Sachleistungsgläubiger günstige Ergebnis einer Unmöglichkeit erzielbar: Der Inferent kann nicht in der ihm günstigen Variante die Mitgliedschaft als „Gegenleistung“ erhalten, ohne ein über die untergegangene Sache hinausgehendes Opfer zu erbringen. Umgekehrt kann aber auch nicht in der für die Gesellschaft günstigeren Variante das Ergebnis eintreten, dass der Inferent, wenn er schon die Sachleistung nicht erbringen kann, auch nicht Mitglied wird.59 Verneinte man die analoge Anwendbarkeit des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, läge darin somit eine Ungleichbehandlung von Nicht- und Schlechtleistung, die sich von der kaufrechtlichen Ungleichbehandlung doch deutlich unterschiede. Dadurch, dass das gesamte schuldrechtliche System der Verteilung von Leistungs- und Gegenleistungsgefahr hier nicht eingreift und stattdessen die Barleistungspflicht entsteht, sind die Beteiligten zwingend auf ein so von beiden ursprünglich nicht gewolltes Ergebnis festgelegt. Von der ursprünglichen Parteivereinbarung ist eine Barleistung weiter entfernt als die Leistung einer gleichartigen und gleichwertigen Sache. Anders als im Kaufrecht, ist es auch nicht so, dass dieses Ergebnis für eine Partei im ihr günstigen Fall dem ursprünglichen Vertragsplan wirtschaftlich entspricht und für die andere in der für sie vorteilhaften Variante auf das enttäuschte Interesse am Erhalt der Sachleistung mit der Befreiung von der Gegenleistungspflicht reagiert wird. Wenn im Kaufrecht argumentiert wird, die Rechtsfolgen der Unmöglichkeit seien nicht schlechter sondern anders als die der Schlechtleistung, kann dem für das Recht der Sachkapitalaufbringung daher nicht gefolgt werden: Die Unmöglichkeitsfolgen sind hier für die Beteiligten 58  In diese Richtung geht die Argumentation von Canaris, Karlsruher Forum 2002, 5, 27: Er bestreitet dort weniger das Vorliegen eines Wertungswiderspruchs, sondern eher dessen Untragbarkeit. 59  Bis zur Eintragung kann die Gesellschaft dieses Ergebnis möglicherweise durch einen Ausschluss des Inferenten noch herstellen. Ab der Eintragung steht dem die Beständigkeit des Beitritts jedoch zwingend entgegen.



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen267

schlechter, weil das Ergebnis von ihrer Vereinbarung weiter entfernt ist als es eine Nacherfüllung wäre, und weil außerdem dieses Ergebnis nicht wie im schuldrechtlichen System der Unmöglichkeit im gegenseitigen Vertrag dem Interesse zumindest einer Partei entspricht. Weiter wird gegen die Analogie zu § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB argumentiert, sie setze sich über eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers hinweg, die Regelungslücke sei also nicht planwidrig. Der Gesetzgeber habe § 243 Abs. 2 BGB bewusst unverändert gelassen und damit zum Ausdruck gebracht, dass sich wie nach altem Recht das Schuldverhältnis auf den konkretisierten Gegenstand beschränke.60 Dann könne aber für die Stückschuld nichts anderes gelten, bei der von vornherein nur ein ganz bestimmter Gegenstand geschuldet sei. Zwingend ist diese Sichtweise schon für das Kaufrecht nicht, da die Gesetzesmaterialien keinen Anhaltspunkt enthalten, dass der Gesetzgeber die Problematik erkannt hat.61 Selbst wenn man für den schuldrechtlichen Anwendungsbereich eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers unterstellte, könnte aber nicht angenommen werden, dass damit auch das hier begegnende Problem entschieden werden sollte. Denn die Konkretisierung von Gattungsschulden gem. § 243 Abs. 2 BGB bewirkt, dass der Untergang der Sache die Rechtsfolgen des § 275 Abs. 1 BGB nach sich zieht und der Schuldner von der Obilgation frei wird. Die Norm nimmt also dem Schuldner die Leistungsgefahr. Das kann sie hier aber nicht in gleicher Weise leisten wie im Schuldrecht, weil an die Stelle der Sachschuld ohne Weiteres die Barzahlungspflicht tritt. Die Rechtsfolgen, die der Gesetzgeber für den Untergang konkretisierter Gattungsschulden vorgesehen hat, können wegen der aufgezeigten Unanwendbarkeit des austarierten Systems der Rechtsfolgen einer Unmöglichkeit im gegenseitigen Vertrag hier ohnehin nicht vollumfänglich eintreten. Die Existenz des § 243 Abs. 2 BGB spricht demzufolge jedenfalls hier nicht gegen die Analogie zu § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Ein anderer Einwand gegen die Anwendung des § 439 Abs. 1 BGB könnte demgegenüber auch hier Geltung beanspruchen: Er geht dahin, dass in Fällen, in denen die geschuldete Sache nach dem hypothetischen Parteiwillen durch eine andere ersetzbar ist („unechter Stückkauf“)62, in Wahrheit eine Gattungsschuld vorliege.63 Dieser Einwand wendet sich allerdings 60  Gruber,

JZ 2005, 707, 711. ZGS 2009, 9, 12. 62  Dieckmann, ZGS 2009, 9, 11. 63  Dieckmann, ZGS 2009, 9, 13; vgl. dazu bereits Faust, JZ 2007, 101, 103 f.: Das Konstrukt der nach dem Parteiwillen ersetzbaren Stückschuld sei in Wahrheit ein Behelf, um eine verfehlte Vertragsauslegung (Einordnung einer Gattungsschuld als Stückschuld) in einem weiteren Schritt zu korrigieren. 61  Dieckmann,

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Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

weniger gegen den Rückgriff auf § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB beim Untergang der Sache vor Gefahrübergang, sondern vielmehr gegen die Anwendbarkeit der Norm beim Stückkauf schlechthin, also auch bei der Schlechtleistung.64 Er richtet sich folglich gegen die hier zugrundezulegende Sichtweise des BGH, so dass ihm vorliegend nicht nachzugehen ist. Akzeptiert man die Anwendung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB auf die Schlechtleistung beim Stückkauf, kann die Lösung bei der Unmöglichkeit nicht in einer Einordnung der unechten Stückschuld als Gattungsschuld liegen. Die im Kaufrecht gegen die Analogie zu § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB vorgebrachten Argumente können im Sachkapitalaufbringungsrecht daher keine Gültigkeit beanspruchen. Die Gleichbehandlung von Schlechtleistung und Nichtleistung oder von qualitativer Nichtleistung und quantitativer Unmöglichkeit ist hier zwingend, da die für die quantitative Unmöglichkeit eigentlich vorgesehenen Rechtsfolgen nicht eintreten können und die danach augenscheinlich allein in Betracht kommende Barleistungspflicht zu einer ungerechtfertigen Schlechterstellung der Beteiligten im Vergleich zur Schlechtleistung führen würde. Dem Argument, die Ersetzbarkeit der Sache nach dem hypothetischen Parteiwillen könne nicht von der konkreten Art der Leistungsstörung abhängen,65 ist daher jedenfalls für das Recht der Sachkapitalaufbringung zu folgen. Geht die Sache vor Gefahrübergang unter, besteht ein Neulieferungsanspruch der Gesellschaft analog § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Anders, als es im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum anklingt, besteht also nicht nur ein Recht des Inferenten zum Erbringen einer Ersatzleistung zur Verhinderung der Barleistungspflicht, sondern in den Grenzen des § 439 Abs. 3 BGB auch eine entsprechende Pflicht. b) Besonderheiten bei Gattungsschulden? Wie bereits erwähnt, werden im Schrifttum Besonderheiten für Gattungsschulden diskutiert. Namentlich geht es um die Fragen, ob auch dann die Barleistungspflicht ipso jure entsteht, und ob der Inferent sie durch das Erbringen einer Ersatzleistung abwenden kann.66 aa) Eingrenzung der Problematik Schon wegen der Erfordernisses der genauen Bezeichnung des Einlagegegenstandes (§ 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG) wird eine Gattungsschuld nur aus64  Vgl. Dieckmann, ZGS 2009, 9, 13; Faust, JZ 2007, 101, 104: Beim (im Sinne der Autoren: richtig verstandenen) Stückkauf scheide eine Ersatzlieferung aus. 65  Balthasar / Bolten, ZGS 2004, 411, 412; Dieckmann, ZGS 2009, 9, 12. 66  Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63.



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen269

nahmsweise anzunehmen sein. Gleichwohl ist aber der Einlagegegenstand hinreichend konkret benannt, wenn bei vertretbaren Sachen die geschuldete Menge und die geschuldete Art – gemeint sind die wesentlichen Gattungsmerkmale67 – angegeben werden.68 Es kann also durchaus eine Gattungsschuld vereinbart sein. Für diesen Fall ist vorgebracht worden, die Bareinlagepflicht entstehe nicht ipso jure. Vielmehr sei ein Rücktritt der Gesellschaft von der Sacheinlagevereinbarung erforderlich.69 Die Fragestellung berührt letztlich erst in zweiter Linie die Besonderheiten des Einlageverhältnisses. Vorrangig stellt sich nämlich die Frage, ob es sich überhaupt um einen Fall der Unmöglichkeit handelt. Was den Untergang einer gattungsmäßig bestimmten Sache betrifft, hängt der Eintritt der Unmöglichkeit davon ab, ob es bereits zur Konkretisierung gem. § 243 Abs. 2 BGB gekommen ist. Nur wenn das der Fall ist, beschränkt sich das Schuldverhältnis auf diese Sache, nur dann lässt sich mithin von einer Unmöglichkeit sprechen. Unproblematisch ist die Konkretisierung zu bejahen, wenn die Sache bereits geleistet wurde. Dann allerdings kommt es auf § 275 Abs. 1 BGB nicht mehr an, da das Schuldverhältnis gem. § 362 Abs. 1 BGB erlischt.70 Hinsichtlich des Bestehens einer Bareinlagepflicht wegen Unmöglichkeit der Sachleistung interessieren also diejenigen Fälle, in denen die Sache vor der Erfüllung untergeht. Hat in diesen Fällen der Inferent der Gesellschaft die Sache noch nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise71 angeboten, besteht die Sachleistungspflicht unverändert fort, weil noch keine Konkretisierung eingetreten ist. Es handelt sich also gar nicht um einen Fall der Unmöglichkeit. Ein Rücktrittsrecht der Gesellschaft von der Sacheinlagevereinbarung analog § 326 Abs. 5 BGB kommt dann tatbestandlich schon aus diesem Grund nicht in Betracht. Ein dahingehendes Bedürfnis besteht auch gar nicht, weil die Gesellschaft genau das erhält, worauf sie Anspruch hat.

67  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 225; Ulmer, in: Ulmer  / Habersack, § 5 Rn. 135. 68  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 225; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 5 Rn. 52; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 135; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 88; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 128. 69  Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63. 70  Emmerich, in: MüKo BGB, § 243 Rn. 25. 71  Vgl. zu dieser Voraussetzung der Konkretisierung Emmerich, in: MüKo BGB, § 243 Rn. 26 ff.

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Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

bb) Untergang der Sache nach Eintritt des Annahmeverzugs Der einzige im Hinblick auf das Entstehen einer Bareinlagepflicht problematische Fall der Unmöglichkeit ist mithin der, dass der Inferent in einer den Annahmeverzug begründenden Weise die den Anforderungen des § 243 Abs. 1 BGB entsprechende Sache angeboten hat, es aber noch nicht zur Erfüllung gekommen ist. Dieser Fall wirft die oben bereits angesprochene Schwierigkeit auf, dass das schuldrechtliche System der Verteilung von Leistungs- und Gegenleistungsgefahr nicht funktioniert. Da auch in dieser Konstellation nicht zu bezweifeln ist, dass die Sacheinlagevereinbarung ihrer Funktion beraubt wird, sofern nicht die Leistung einer gleichartigen und gleichwertigen Sache möglich und mit dem hypothetischen Parteiwillen vereinbar ist, entsteht die Barleistungspflicht wie in den anderen Fällen ipso jure. Eines Rücktritts der Gesellschaft bedarf es dazu nicht. Ein Rücktrittsrecht wäre auch nicht zu begründen. Es könnte sich allenfalls aus § 326 Abs. 5 BGB analog ergeben, scheiterte dann aber an § 323 Abs. 6 Alt. 2 BGB, auf den § 326 Abs. 5 BGB verweist. Denn aus den genannten Gründen befindet sich die Gesellschaft in der einzigen problematischen Fallgruppe im Annahmeverzug. Die Anwendung der §§ 275 Abs. 1, 243 BGB führt hier daher zu einer schuldrechtlich nicht zu erklärenden Rechtsfolge. Dem Inferenten gereicht nämlich die Anwendung der ihn eigentlich begünstigenden Regelung zum Nachteil, da er nunmehr verschuldensunabhängig in bar zu leisten hat. Dem Regelungsanliegen des BGB entspricht dieses Ergebnis nicht: Die Sachleistungspflicht schlägt dort nur unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB in eine Barleistungspflicht um, und während des Annahmeverzuges hat der Schuldner sogar nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten, § 300 Abs. 1 BGB. Auch im Übrigen soll der Annahmeverzug nachteilige Rechtsfolgen nicht für den Schuldner, sondern für den Gläubiger haben, vgl. §§ 323 Abs. 6 Alt. 2, 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 2, 446 S. 3 BGB. Bedenkt man die quasi-synallagmatische Verknüpfung zwischen Sachleistungspflicht und Gewährung der Mitgliedschaftsrechte, wäre das Ergebnis nach der Systematik des BGB daher ein völlig anderes: Die Sachleistungspflicht erlischt gem. § 275 Abs. 1 BGB. Der Inferent behält aber gem. § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB bzw. gem. § 446 S. 3 BGB analog den „Anspruch“ auf die Gewährung der Mitgliedschaftsrechte, ohne dafür etwas leisten zu müssen. Für den Fall, dass sich die Gesellschaft im Annahmeverzug befindet, ist daher vorgeschlagen worden, den Gefahrübergang mit der Wirkung eintreten zu lassen, dass der Inferent Mitglied wird, ohne etwas leisten zu müssen.72 Die 72  So Kraft, in: KölnKomm AktG (2. Aufl.), § 27 Rn. 73 im Hinblick auf § 324 Abs. 2 BGB a. F. (entspricht § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB n. F.).



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen271

Gesellschaft soll in diesem Fall auf Ansprüche gegen die Verwaltung zu verweisen sein.73 Der Standpunkt der heute einhelligen Auffassung ist ein anderer: Die Unmöglichkeit soll den Inferenten nur von der Sachleistungspflicht befreien. Davon wird für den Fall des Annahmeverzuges keine Ausnahme gemacht, so dass das Ergebnis auch dann gelten soll. Dass dies die Sichtweise der h. M. ist, zeigt sich auch daran, dass man die Anwendung des § 326 Abs. 2 BGB im Zusammenhang mit einer von der Gesellschaft zu vertretenden Unmöglichkeit ausdrücklich ablehnt.74 Wollte man die erste Alternative der Norm unangewendet lassen, die zweite hingegen anwenden, wäre anzunehmen, dass dies erstens ausdrücklich erwähnt und zweitens begründet wird. Dass beides nicht erfolgt, verdeutlicht den Standpunkt der h. M., wonach der schuldrechtlich eintretende Übergang der Preisgefahr gesellschaftsrechtlich für das Existieren einer Bareinlagepflicht irrelevant ist. Dieser Auffassung ist beizupflichten: Zwar ist richtig, dass für den Inferenten mit dem Übergang der Leistungsgefahr wenig gewonnen ist, wenn er statt der Sache nun eine Bareinlage schuldet. Das Ergebnis ist aber vorbehaltlich der Möglichkeit der Leistung einer gleichartigen und gleichwertigen Sache alternativlos, da anderenfalls dem Inferenten die Mitgliedschaft gewährt würde, ohne dass er eine Risikobeteiligung zu erbringen hätte. Mit den Funktionen des Stammkapitals wäre das unvereinbar. Es ist demzufolge nach anderen Lösungen zu suchen, die dem Umstand Rechnung tragen, dass der Untergang während des Annahmeverzugs im Ergebnis nicht zum Nachteil des Sachschuldners sein soll. Ein Ausweg wäre die teleologische Reduktion des § 243 Abs. 2 BGB: Die Konkretisierung soll den Schuldner von der Leistungsgefahr befreien. Das kann sie hier nur insofern leisten, als der Inferent von der Sachschuld frei wird. Da aber an deren Stelle immer die Barleistungspflicht tritt, vermag die Norm ihren den Schuldner begünstigenden Regelungszweck nicht zu erfüllen. Legt man diese Sichtweise zugrunde, bleibt die Konkretisierungswirkung aus, so dass der Inferent unverändert (nur) eine Sache aus der geschuldeten Gattung leisten muss und darf. Dieser Weg muss aber für den Inferenten nicht vorteilhaft sein. Namentlich hat er danach nicht nur ein Sachleistungsrecht, sondern auch eine korrespondierende Pflicht, so dass ihn eine Beschaffungspflicht trifft, die ihn ggf. sogar stärker belastet als eine Bareinlagepflicht. Für diese Pflicht gälte auch nicht die Grenze des § 439 Abs. 3 BGB, so dass der Einleger sie nicht im Hinblick auf unverhältnismäßige Kosten, sondern allenfalls unter den strengeren 73  So für Ansprüche aus § 48 AktG Kraft, in: KölnKomm AktG (2. Aufl.), § 27 Rn. 73. 74  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 38; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 167; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder  /  Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 40; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63.

272

Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

Voraussetzungen des § 275 Abs. 2 S. 1 BGB75 verweigern könnte. Im Übrigen würde diese Lösung bei der Stückschuld nicht funktionieren. Vorzugswürdig erscheint es daher, daran festzuhalten, dass die Konkretisierung eintritt und wegen des aus dem Erlöschen der Sachleistungspflicht resultierenden Funktionsverlustes der Sacheinlagevereinbarung die Bareinlagepflicht entsteht. Nach den oben aufgezeigten Grundsätzen ist aber vorrangig danach zu fragen, ob die Sache nach dem hypothetischen Parteiwillen durch eine gleichwertige und gleichartige ersetzt werden kann. Wenn ja, kann der Inferent die Barleistungspflicht dadurch abwenden. Bei der Bestimmung des Aufwandes, der ihm zu diesem Zweck i. S. d. § 439 Abs. 3 BGB zuzumuten ist, kann der Annahmeverzug der Gesellschaft berücksichtigt werden. Kommt eine Neulieferung nicht in Betracht oder ist sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden, muss der Inferent in bar leisten. Bis zur Eintragung ist allerdings an ein Recht zum Austritt aus wichtigem Grund zu denken. Ferner stellt sich die Frage, ob dem Inferenten ein Schadensersatzanspruch zustehen kann. Ein solcher kann sich aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB unter dem Gesichtspunkt der schuldhaften Verletzung der Abnahmepflicht (§ 433 Abs. 2 BGB analog) als besondere Mitwirkungspflicht ergeben.76 Die Frage begegnet in gleicher Weise dann, wenn der Untergang der Sache von der Gesellschaft zu vertreten ist. Sie wird daher im Zusammenhang damit erörtert.

III. Von der Gesellschaft zu vertretende Unmöglichkeit Besondere Beachtung widmet man im Schrifttum teilweise dem Sonderfall der von der Gesellschaft zu vertretenden Unmöglichkeit.77 Wie der Hinweis78 auf das Fortbestehen der Einlagepflicht zeigt, ist damit nicht an den Fall gedacht, dass die Gründung oder Kapitalerhöhung aus von der Gesellschaft zu vertretenden Gründen scheitert. Vielmehr ist der Fall gemeint, dass der einzubringende Gegenstand aus von der Gesellschaft zu vertretenden Gründen untergeht.

75  Vgl. Ernst, in: MüKo BGB, § 275 Rn. 89; Löwisch  / Caspers, in: Staudinger, § 275 Rn. 96 ff.; zur Verschiedenheit der Maßstäbe in § 275 Abs. 2 BGB einerseits und in § 439 Abs. 3 BGB andererseits vgl. Grüneberg, in: Palandt, § 439 Rn. 28; Unberath, in: Bamberger / Roth, § 275 Rn. 55. 76  Vgl. allg. Ernst, in: MüKo BGB, § 280 Rn. 134. 77  Vgl. Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 167 ff.; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 40 a. E.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63. 78  Schmidt-Leithoff, in: Rowedder  /  Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 40 a. E.; Winter  / ​ Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63.



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen273

1. Auswirkungen auf die Einlagepflicht Was die Rechtsfolgen angeht, ist zu differenzieren: Die Rechtsfolge des § 275 Abs. 1 BGB tritt unabhängig vom Vertretenmüssen einer der Parteien des Schuldverhältnisses ein. Die Sachleistung ist unmöglich und demnach gem. § 275 Abs. 1 BGB nicht (mehr) geschuldet.79 Insoweit ist die Rechtslage also eindeutig und das Vertretenmüssen der Gesellschaft irrelevant. Daraus ergibt sich zugleich, dass wegen des Funktionsverlustes der Sacheinlagevereinbarung eine Bareinlagepflicht entsteht. Auch dieser Funktionsverlust erlaubt eine Berücksichtigung des Vertretenmüssens der Gesellschaft nicht.80 Angedacht, im Ergebnis aber ganz überwiegend abgelehnt wird im Schrifttum in diesem Zusammenhang die analoge Anwendung des § 326 Abs. 2 BGB.81 Daran ist richtig, dass es aus kapitalaufbringungsrechtlicher Sicht zu einem Entfallen der Bareinlagepflicht nicht kommen darf.82 Ein solches gäbe § 326 Abs. 2 BGB aber ohnehin nicht her, da er nicht das Entfallen einer an die Stelle der ursprünglich geschuldeten Leistung tretenden Pflicht anordnet, sondern das Bestehenbleiben der Gegenleistungspflicht. Allenfalls ließe sich argumentiere, dass dann, wenn nach schuldrechtlichen Wertungen die Gegenleistungsgefahr die Gesellschaft trifft, es aber bei der Mitgliedschaft als „Gegenleistung“ nach der gesellschaftsrechtlichen Wertung bleibt (und ab der Eintragung auch bleiben muss), der Inferent von der Barleistungspflicht freiwerden muss. Damit wäre das schuldrechtlich vorgesehene Ergebnis erreicht, dass der Inferent die „Leistung“ ohne eigene „Gegenleistung“ erhält. Dass dieses Ergebnis kapitalaufbringungsrechtlich nicht hinnehmbar ist, wurde bereits dargelegt und ist der Grund dafür, dass das schuldrechtliche System der Gefahrverteilung bei der Unmöglichkeit hier nicht funktioniert. Eine Befreiung des Inferenten kann sich demzufolge weder aus einer Analogie zu § 326 Abs. 2 BGB noch zu den §§ 446 f. BGB ergeben.

79  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 167, Rn. 162; Winter  / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63. 80  Vgl. Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 167; Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 173. 81  Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 20; Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / ​ Hueck, § 5 Rn. 38; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 167; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 40; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63. 82  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 167.

274

Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

2. Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft Es ist angedacht worden, dem zur Bareinlage verpflichteten Gesellschafter bei von der Gesellschaft zu vertretender Unmöglichkeit einen Schadensersatzanspruch zuzusprechen.83 Er resultiere daraus, dass die Gesellschaft ihre Pflicht verletzt habe, die Durchführung der Sacheinlagevereinbarung zu ermöglichen.84 Allerdings soll § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG der Verrechnung dieses Anspruchs mit jenem auf die Bareinlage entgegenstehen.85 Andere vertreten weitergehend die Auffassung, Ansprüche gegen die Gesellschaft wegen einer von ihr zu vertretenden Unmöglichkeiten müssten dem Inferenten aus Gründen der effektiven Kapitalaufbringung versagt bleiben. In Betracht kämen allein Ansprüche gegen den oder die persönlich Verantwortlichen.86 a) Tatbestandliche Existenz eines Schadensersatzanspruchs Ob und woraus ein Schadensersatzanspruch des Inferenten wegen einer von der Gesellschaft zu vertretenden Unmöglichkeit besteht, ist eine Frage des Einzelfalles. Sie ist in einem ersten Schritt allein nach allgemeinen Vorschriften zu beantworten und nicht durch kapitalaufbringungsrechtliche Besonderheiten geprägt. Namentlich kommen Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB87 oder aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB88 wegen Verletzung der Abnahmepflicht (§ 433 Abs. 2 BGB) in Betracht. War über die Sache bereits ein Gebrauchsüberlassungsvertrag geschlossen und sollte die Sache dann „kurzer Hand“ übereignet werden, kommt auch ein Anspruch wegen der Verletzung der Pflichten aus diesem Vertrag in Betracht. Zu denken ist ferner an einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB.

83  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 168; Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 174; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, §  5 Rn.  40; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63. 84  Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63. 85  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 168; Winter  /  Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63; ebenso zu § 66 Abs. 1 AktG Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 174. 86  Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 20; Bayer, in: K. Schmidt / Lutter, § 27 Rn. 45; Füller, in: Ensthaler / Füller / Schmidt, § 5 Rn. 36 a. E.; Pentz, in: MüKo AktG, § 27 Rn. 51. 87  Die Anwendung dieser Anspruchsgrundlage liegt nahe, wenn man die Abnahmepflicht „nur“ als Nebenpflicht einordnet, vgl. Westermann, in: MüKo BGB, § 433 Rn. 78, Rn. 74; zur Anwendung der §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen der Verletzung dieser Pflicht Ernst, in: MüKo BGB, § 280 Rn. 134. 88  So Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63.



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen275

b) Vereinbarkeit mit kapitalaufbringungsrechtlichen Wertungen In einem zweiten Schritt stellt sich die Frage, ob ein nach allgemeinen Vorschriften bestehender Anspruch dem Inferenten aus kapitalaufbringungsrechtlicher Sicht wirklich zugesprochen werden kann. Gegen eine Anrechnung dieses Anspruchs auf den Bareinlageanspruch wird vorgebracht, sie vertrage sich nicht mit dem Gedanken des § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG.89 In der Tat liegen die von der Norm verlangten Voraussetzungen für eine Aufrechnung durch den Inferenten nicht vor, da nicht die Aufrechnungsmöglichkeit mit einer Entgeltforderung aus einem Sachübernahmegeschäft betroffen und gem. § 5 Abs. 4 S. 1 GmbHG festgesetzt ist.90 Der Inferent kann daher die Erfüllung seines Schadensersatzanspruchs nicht dadurch „erzwingen“, dass er gegen die Einlageforderung aufrechnet. Dazu, ihm den Anspruch weitergehend insgesamt zu versagen, zwingt das Kapitalaufbringungsrecht indessen nicht.91 Wenn der Inferent den Bareinlageanspruch in voller Höhe erfüllt, findet der kapitalaufbringungsrechtlich geforderte Vermögenstransfer in das Gesellschaftsvermögen dadurch statt. Der Schadensersatzanspruch beruht nicht auf einer wie auch immer gearteten Abrede zwischen den Beteiligten und steht der vollständigen und endgültigen Tilgung der Einlageschuld daher nicht entgegen. Die Gesellschaft kann Rückgriff bei dem oder den für die Schädigung Verantwortlichen nehmen. Bei der Erfüllung des Anspruchs des Inferenten gegen die Gesellschaft müssen die Geschäftsführer gem. § 64 S. 3 GmbHG Rücksicht auf die Liquiditätslage nehmen.92 Zudem kann im Einzelfall gegen den auf die Erfüllung des Schadensersatzanspruchs bestehenden Inferenten ein Anspruch aus § 826 BGB nach den Grundsätzen der Existenzvernichtungshaftung93 gegeben sein. Im Insolvenzfall kommt außerdem die Anfechtung gem. den 89  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 168; Winter  /  Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63. 90  Diesen Fall meint § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG, vgl. Hueck / Fastrich, in: Baumbach / ​ Hueck, § 5 Rn. 31; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 19 Rn. 29. 91  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 168. 92  Ob und unter welchen Voraussetzungen das Erfüllen einer fälligen und einredefreien Gesellschafterforderung eine Zahlung i. S. d. § 64 S. 3 GmbHG darstellt, ist noch nicht geklärt; vgl. aus dem Schrifttum nur Haas, in: Baumbach / Hueck, § 64 Rn. 99 (für Annahme einer zur Zahlungsunfähigkeit führenden Leistung jedenfalls dann, wenn dadurch eine unwesentliche Deckungslücke intensiviert wird); Spliedt, ZIP 2009, 149, 159 f. (für Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit verursachenden Leistung, wenn durch sie Forderungen von Drittgläubigern nicht mehr bedient werden können); allg. zum Zahlungsbegriff in § 64 S. 3 GmbHG Casper, in: Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, Rn. 6.42 (S. 212) mit Rn. 6.28 f. (S. 202 f.). 93  Vgl. dazu BGH, Urt. v. 16.07.2007 – II ZR 3  / 04, BGHZ 173, 246 („Tri­ hotel“).

276

Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

§§ 129 ff. InsO in Betracht.94 Bei der Gründung greift ferner die Vorbelastungshaftung ein,95 wenn (u. a.) wegen des Schadensersatzanspruchs im Eintragungszeitpunkt Reinvermögen nicht mindestens in Höhe der Stammkapitalziffer vorhanden ist.96 Soweit der Inferent eine Unterbilanz zum Eintragungsstichtag anteilig auszugleichen hätte, wird man ihm den Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen gem. § 242 BGB nach dem Grundsatz „dolo facit qui petit quod (statim) redditurus est“97 in der Höhe seiner anteiligen Haftung verweigern müssen.98 Den Erfordernissen des Gläubigerschutzes kann somit Rechnung getragen werden, ohne dass dem Einleger tatbestandlich gegebene Schadensersatzansprüche grundsätzlich verweigert werden müssen. Es ist festzuhalten, dass ein Schadensersatzanspruch des Inferenten bestehen kann, dass aber die gesellschaftsrechtlichen Grenzen zu beachten sind.99 Dieselben Grundsätze gelten dann, wenn die Unmöglichkeit zu einem Zeitpunkt eintritt, in dem sich die Gesellschaft im Annahmeverzug befindet.

IV. Schadensersatzansprüche der Gesellschaft Unter den allgemeinen Voraussetzungen kommen Schadensersatzansprüche der Gesellschaft in Betracht, die den Bareinlageanspruch übersteigen können.100

94  § 30 Abs. 1 GmbHG wird hingegen regelmäßig nicht eingreifen, da mit der Erfüllung des Anspruchs eine Verbindlichkeit auf der Passivseite der Bilanz erlischt; die Leistung mindert das Gesellschaftsvermögen daher wirtschaftlich nicht und stellt keine Auszahlung dar, vgl. zum Erfordernis wirtschaftlicher Vermögensminderung Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 30 Rn. 33; Wicke, § 30 Rn. 8; für das Fehlen einer solchen bei der Erfüllung gesetzlicher Ansprüche Ekkenga, in: MüKo GmbHG, § 30 Rn. 264; im Grundsatz auch Habersack, in: Ulmer / Habersack, § 30 Rn. 82; für die Erfüllbarkeit von Ansprüchen, die ohne Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG begründet wurden, auch Wicke, § 30 Rn. 8. 95  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 168. 96  Vgl. zu diesem Haftungskonzept BGH, Urt. v. 09.03.1981 – II ZR 54  / 80, BGHZ 80, 129, 140 ff. 97  Dazu Roth, in: MüKo BGB, § 242 Rn. 373 ff. 98  So im Ergebnis wohl auch Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 168. 99  Ähnlich im Ergebnis Winter  / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63 f.: Das Risiko des Einlegers sei „hauptsächlich durch die gesellschaftsrechtliche Lage bestimmt“ (Rn. 64 a. E.). 100  Bayer, in: K. Schmidt / Lutter, § 27 Rn. 45; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 163; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 106; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63.



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen277

1. Schadensersatzansprüche bei anfänglicher Unmöglichkeit Ist das Erbringen der Sachleistung schon beim Abschluss der Sacheinlagevereinbarung unmöglich, kommt ein Anspruch der Gesellschaft aus § 311a Abs. 2 BGB in Betracht.101 Im Schrifttum wird vertreten, es komme auf die weiteren Voraussetzungen des § 311a Abs. 2 BGB (also auf jene, die über die anfängliche Unmöglichkeit hinausgehen) nicht an.102 Namentlich ist das die Kenntnis vom Leistungshindernis bzw. die zu vertretende Unkenntnis, § 311a Abs. 2 S. 2 BGB. Diese Auffassung ist, soweit sie einen Schadensersatzanspruch betrifft, zumindest missverständlich. Die Pflicht zum Erbringen einer Barleistung in Höhe des Anrechnungsbetrages entsteht nach dem oben Gesagten ohne Weiteres dadurch, dass die Sachleistung unmöglich wird. Insoweit kommt es auf die Voraussetzungen des § 311a Abs. 2 BGB also in der Tat nicht an.103 Diese Pflicht ist aber kein Schadensersatzanspruch, sondern Bareinlagepflicht.104 Eigenständige Bedeutung erlangt ein Schadensersatzanspruch dann, wenn er zu einer weiterreichenden Geldleistungspflicht des Inferenten führt.105 Dazu, für diesen Anspruch auf die Voraussetzungen des § 311a Abs. 2 (S. 2) BGB zu verzichten, besteht kein Anlass. Kapitalaufbringungsrechtlich ist durch die Existenz der Bareinlagepflicht sichergestellt, dass dem Gesellschaftsvermögen nicht weniger zufließt, als wenn die Beteiligten von vornherein eine Bareinlage vereinbart hätten. Es fehlt somit an einer Rechtfertigung, um vom Verschuldensprinzip abzuweichen.106 Eine über die Bareinlagepflicht hinausgehende Schadensersatzhaftung des Inferenten wegen anfänglicher Unmöglichkeit besteht somit nur unter den Voraussetzungen des § 311a Abs. 2 BGB.107

101  Arnold, in: KölnKomm AktG, §  27 Rn. 19; Freitag  /  Riemenschneider, in: Münch. Handb., Bd. 3, § 12 Rn. 48; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 5 Rn. 38; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 163. 102  Winter  / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63; ähnlich Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 172: Verschuldensunabhängige Garantiehaftung. 103  Nicht mehr ist wohl mit der Formulierung von Winter  / Westermann a. a. O. gemeint, wie die Verweisung in Fußnote 3 auf Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 38 zeigt. 104  So im Ansatz auch Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63. 105  Auch das ist die Grundannahme von Winter  /  Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63. 106  Für einen Schadensersatzanspruch wegen nachträglicher Unmöglichkeit fordern denn auch Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63 das Vertretenmüssen. 107  Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 19; Bayer, in: K. Schmidt / Lutter, § 27 Rn. 45; Freitag / Riemenschneider, in: Münch. Handb., Bd. 3, § 12 Rn. 48; Hueck / ​ Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 38.

278

Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

2. Schadensersatzansprüche bei nachträglicher Unmöglichkeit Wird die Sachleistung nach dem Abschluss der Sacheinlagevereinbarung unmöglich, ist ebenfalls ein neben die Bareinlagepflicht tretender Schadensersatzanspruch nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht denkbar. Teilweise wird dieser in den §§ 280, 281 BGB verankert.108 Dem kann nicht gefolgt werden, da für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Unmöglichkeit die §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB die speziellere Regelung darstellen109 und demzufolge die hier einschlägige Anspruchsgrundlage bilden.110 Da die §§ 280 ff. BGB lediglich ein Schuldverhältnis voraussetzen, gelten die Normen unmittelbar und nicht etwa nur analog.111 Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Anspruchs können vollumfänglich dem BGB entnommen werden.

V. Auswirkungen auf das Eintragungsverfahren Wie erwähnt, begegnet die Unmöglichkeit in aller Regel vor der Eintragung, weil ohne die Versicherung der erfolgten Sachleistung die Anmeldung unvollständig ist (§§ 7 Abs. 3, 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Entsteht nun wegen der Unmöglichkeit der Sacheinlagenerbringung ein Bareinlageanspruch, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen sich daraus für das Eintragungsverfahren ergeben. Soweit man der Frage im Schrifttum nachgeht, verweist man auf die Rechtslage bei der Überbewertung.112 Das bedeutet, dass wie in Fällen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG113 das Eintragungshindernis beseitigt ist, wenn der Gesellschafter die Barleistung erbringt und die Geschäftsführung ihren Erhalt analog § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG versichert. Die Gleichbehandlung beider Fälle verdient Zustimmung: Verortet man den Barzahlungsanspruch vor der Eintragung mit der hier vertretenen Auffassung auch bei der Überbewertung in § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG analog, erscheint sie als 108  Ulmer, in: Ulmer  / Habersack, § 5 Rn. 106; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 63. 109  Grigoleit / Riehm, AcP 203 (2003), 727, 730. 110  Für Anwendung des § 283 BGB auch Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 19; Bayer, in: K. Schmidt  /  Lutter, § 27 Rn. 45; Freitag  /  Riemenschneider, in: Münch. Handb., Bd. 3, § 12 Rn. 48; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 5 Rn. 38; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 40. 111  A. A. für den Anspruch aus §§ 280, 283 BGB (ohne Begründung) SchmidtLeithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 40. 112  So Hueck  / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 5 Rn. 38 a. E. mit der Verweisung auf § 9 Rn. 6. 113  Nach der hier vertretenen Auffassung ergibt sich der Differenzzahlungsanspruch wegen einer Überbewertung vor der Eintragung allerdings nicht aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG, sondern aus § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG analog, vgl. oben, Teil 2, B. I. 1. c) cc).



C. Rechtsfolgen der Unmöglichkeit im Übrigen279

zwingend; denn die zugrunde liegende Wertung ist dann dieselbe. Aber auch, wenn man mit der h. M. anders entscheidet und den Zuzahlungsanspruch wegen einer Überbewertung vor der Eintragung in § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG verankert, ändert das an der Vergleichbarkeit der Wertungen nichts: Den Erfordernissen des Gläubigerschutzes ist genügt, wenn das Bestehen der Bareinlagepflicht gegenüber dem Registergericht angezeigt wird und der Gesellschaft das versprochene Vermögen tatsächlich zufließt. Insbesondere ist es daher nicht erforderlich, die Inanspruchnahme des Einlegers in bar mit einer Änderung des Gesellschaftsvertrages zu verbinden. Anders liegt es nur, wenn die so entstehende Bareinlagepflicht wie eine originäre Bareinlage behandelt werden und namentlich der über die Mindesteinlage des § 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG hinausgehende Teil erst nach einer Einforderung fällig sein soll.114 Die Rechtslage stellt sich insofern ebenso dar wie beim Rücktritt oder beim Verlangen von Schadensersatz statt der ganzen Leistung wegen einer Schlechtleistung (dazu oben, Teil 2, A. IV. 3. a)): Zwar erfolgt abweichend vom Gesellschaftsvertrag die Inanspruchnahme in bar. Jedoch wirkt die Sacheinlagevereinbarung insofern fort, als der nun entstehende Bareinlageanspruch an die Stelle der Sacheinlagepflicht tritt und daher nicht vollumfänglich wie eine originäre Bareinlage behandelt wird. Insbesondere ist er sofort fällig. Dieses Abweichen von der vertraglich vorgesehenen Kapitalaufbringung erlaubt § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ohne Vertragsänderung.

VI. Lösungsrechte der Beteiligten Da die Unmöglichkeit im Hinblick auf § 7 Abs. 3 GmbHG in der Regel vor der Eintragung begegnet, sind Lösungsrechte der Beteiligten als Alternative zur Barkapitalaufbringung in Betracht zu ziehen. 1. Recht der Gesellschaft zum Ausschluss des Inferenten Für die Gesellschaft kann die Aufnahme des Inferenten unattraktiv werden, wenn sie ihn gerade um der einzubringenden Sache willen aufnehmen wollte, er diese aber nicht bereitstellen kann. Es kommt daher bis zur Eintragung das im Zusammenhang mit der Schlechtleistung bereits thematisierte Recht zum Ausschluss aus wichtigem Grund in Betracht. Sollte der Inferent gerade im Hinblick auf die nunmehr unmögliche Sachleistung aufgenommen werden, wird dies regelmäßig die Aufnahme unzumutbar machen und somit einen wichtigen Grund für den Ausschluss darstellen.115 114  Vgl.

für Überbewertung Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 6. in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 170, Rn. 171a. E.; vgl. aber noch unten, Teil 4, B. IV. 115  Märtens,

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Teil 3: Unmöglichkeit des Erbringens der Sacheinlage

2. Recht des Inferenten zum Austritt Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, der Inferent habe im Falle der vor der Eintragung auftretenden Unmöglichkeit das Recht, die Eintragung der Gesellschaft zu verhindern, indem er sich auf die Undurchführbarkeit der Sacheinlagevereinbarung berufe.116 Gestützt wird diese Sichtweise auf eine Parallele zu den Fällen der formunwirksamen Sacheinlagevereinbarung.117 Dem ist zuzustimmen: Der Funktionsverlust der Sacheinlagevereinbarung belastet den Einleger mit einem enormen Haftungsrisiko, da er abweichend von der für gegenseitige Verträge geltenden Risikoverteilung des BGB die Mitgliedschaft nicht ohne eigene Gegenleistung erhalten kann und daher vorbehaltlich der Aufhebung des Beitritts zu einer Leistung in bar verpflichtet ist. Anders als bei der mangelhaften Leistung118 wird die Interessenabwägung hier in aller Regel zu dem Ergebnis führen, dass der Inferent austreten kann. Mit der Unmöglichkeit steht nämlich fest, dass die Gesellschaft die Sache nicht erhalten wird. Sie kann daher nicht mehr ein schutzwürdiges Interesse am Erhalt des Einlagegegenstandes geltend machen. Anders liegen die Dinge, wenn der Inferent eine nachträglich eintretende Unmöglichkeit zu vertreten hat oder eine anfängliche Unmöglichkeit kannte oder hätte kennen müssen:119 An der Erfüllung der dann bestehenden Schadensersatzansprüche aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB bzw. aus § 311a Abs. 2 BGB kann die Gesellschaft ein schutzwürdiges Interesse haben. Gegenüber diesem Interesse verdient das Interesse des Inferenten an der Befreiung von der Zahlungspflicht keinen Schutz. Anderenfalls hätte er es etwa durch eine vorsätzliche Zerstörung der Sache in der Hand, sich von seiner Finanzierungszusage zu lösen. Auch die ungenügende Erkundigung über die eigene Leistungsfähigkeit muss eher zu seinen Lasten als zulasten der Gesellschaft gehen. Wie bei der mangelhaften Leistung sind dem Austrittsrecht daher Grenzen dadurch gesetzt, dass der Einleger der Gesellschaft dadurch keine Schadensersatzansprüche aus der Hand schlagen darf.

116  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 170 f.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 64. 117  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 170; Winter  / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 64 in Fußnote 2. 118  Dort kommt es maßgeblich auf die Umstände des Einzelfalles an, vgl. oben, Teil 2, B. III. 3. 119  Ebenso Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 171; für nachträgliche Unmöglichkeit auch Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 172.

Teil 4

Die Leistungsverzögerung Da Sacheinlagen vor der Eintragung zu leisten sind (§ 7 Abs. 3 GmbHG), ist die Gesellschaft auf das rechtzeitige Erbringen der Sachleistung zwingend angewiesen, um die Gründung oder Kapitalerhöhung durchführen zu können. Anders als das Problem der Schlechtleistung tritt jenes der Leistungsverzögerung mithin in aller Regel vor der Eintragung auf und wird bereits zu diesem Zeitpunkt erkennbar. Im Schrifttum wird diese Leistungsstörung für gewöhnlich unter dem Stichwort des Verzugs besprochen.1 Darin liegt terminologisch insofern eine Einengung der Thematik, als der Schuldnerverzug gem. § 286 Abs. 4 BGB vom Vertretenmüssen abhängt. Es soll hier daher zunächst in einem allgemeineren Sinne von der Leistungsverzögerung die Rede sein. Der Frage des Vertretenmüssens kommt Bedeutung für die Rechtsfolgen der Leistungsstörung, nicht hingegen für ihr Vorliegen zu.

A. Die Vorgaben des GmbHG Mit der verzögerten Einlageleistung befasst sich das GmbHG ausdrücklich in den §§ 20 ff. GmbHG. In § 20 und § 21 GmbHG ist von einer „Einzahlung“ die Rede, weshalb sie nach allgemeiner Auffassung unmittelbar nur auf Geldeinlagen anwendbar sind.2 Für das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Inferent fehlt es demzufolge an einer Regelung der Rechtsfolgen einer verzögerten Einbringung der Sacheinlage. Klar sind indessen die Auswirkungen auf das Außenverhältnis der Gesellschaft: Die Versicherung gem. § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG darf nicht abgegeben werden, weil die Leistung gem. § 7 Abs. 3 GmbHG nicht erbracht ist. Die Gesellschaft kann 1  Vgl. Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, §  5 Rn.  38; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 65; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 107; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 40a. E.; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 175; anders Freitag / Riemenschneider, in: Münch. Handb., Bd. 3, § 12 Rn. 49. 2  Vgl. zu § 20 GmbHG Altmeppen, in: Roth  /  Altmeppen, § 20 Rn. 2; Ebbing, in: Michalski, § 20 Rn. 5 f.; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 20 Rn. 2; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 20 Rn. 3 ff.; Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 20 Rn. 1; zu § 21 GmbHG Altmeppen, in: Roth  /  Altmeppen, § 21 Rn. 5; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 21 Rn. 3; Schütz, in: MüKo GmbHG, § 21 Rn. 12.

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Teil 4: Die Leistungsverzögerung

demzufolge nicht zur Eintragung angemeldet werden. Wird sie es dennoch, steht das Fehlen der Versicherung gem. § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG3 bzw. deren Unrichtigkeit4 der ordnungsgemäßen Errichtung entgegen,5 so dass die Eintragung gem. § 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG zu verweigern ist. Erfolgt die Eintragung dennoch, etwa weil die Leistung der Sacheinlagen unzutreffend versichert und dies nicht bemerkt wird, droht den Beteiligten die Strafbarkeit gem. § 82 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 GmbHG.6

B. Die Reaktionsmöglichkeiten der GmbH auf die verzögerte Sachleistung Von Interesse ist für die Gesellschaft beim Ausbleiben der Sachleistung der Übergang zur Bareinlage. Ferner kann sich die Frage der Ersatzfähigkeit etwaiger Verzögerungsschäden stellen. Unter Umständen kann auch das Interesse an der Aufnahme des Sacheinlegers entfallen, so dass über Ausschlussmöglichkeiten nachzudenken ist.

I. Inanspruchnahme des Einlegers in bar In einem ersten Schritt ist zu fragen, ob unter bestimmten Voraussetzungen die Gesellschaft vom Einleger anstelle der Sacheinlage eine Bareinlage verlangen kann. Sollte das der Fall sein, ist weiterhin zu klären, welche Auswirkungen sich hinsichtlich des Eintragungsverfahrens ergeben. 1. Möglichkeit des Übergangs zur Bareinlage Im Schrifttum räumt man der Gesellschaft verbreitet die Möglichkeit ein, den Inferenten in bar in Anspruch zu nehmen, wenn die Sachleistung nach dem Ablauf einer angemessenen Frist ausbleibt. Die dogmatische Einordnung dieser Rechtsfolge ist unklar.7 Manche sprechen ausdrücklich von ei3  Bayer, in: Lutter  / Hommelhoff, § 9c Rn. 4; Tebben, in: Michalski, § 9c Rn. 8; Wicke, in: MüKo GmbHG, § 9c Rn. 6, Rn. 30; Winter / Veil, in: Scholz, § 9c Rn. 15. 4  Tebben, in: Michalski, § 9c Rn. 10, Rn. 22; Wicke, in: MüKo GmbHG, § 9c Rn. 11; Winter / Veil, in: Scholz, § 9c Rn. 12, Rn. 28. 5  Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9c Rn. 2 f. 6  Vgl. Tebben, in: Michalski, § 9c Rn. 51; Wicke, in: MüKo GmbHG, § 9c Rn. 55. 7  Vgl. etwa Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 173; Ulmer, in: Ulmer / Haber­ sack, § 5 Rn. 107: Möglich sei das Verlangen der subsidiär geschuldeten Bareinlage; woraus sich das Recht ergibt, die Sacheinlage nicht mehr anzunehmen, ist damit nicht beantwortet.



B. Reaktionsmöglichkeiten der GmbH auf verzögerte Sachleistung283

nem Rücktritt von der Sacheinlagevereinbarung,8 womit auf § 323 Abs. 1 BGB (analog) Bezug genommen ist.9 Andere scheinen die Rechtsfolge einem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 Alt. 1 BGB) zu entnehmen, indem sie ein Ausbleiben der Sachleistung nach dem erfolglosen Ablauf einer Nachfrist aus vom Einleger zu vertretenden Gründen verlangen.10 Bemerkenswerterweise distanzieren sich aber auch diejenigen, die ein Lösungsrecht der Gesellschaft von der Sacheinlagevereinbarung im Rücktrittsrecht verankern, nicht immer deutlich vom Erfordernis des Vertretenmüssens. Die Ausführungen betreffen nämlich zum Großteil11 den per definitionem (§ 286 Abs. 4 BGB) verschuldensabhängigen Verzug.12 Ergäbe sich das Recht der Gesellschaft, sich von der Sacheinlagevereinbarung zu lösen und den Einleger in bar in Anspruch zu nehmen, tatsächlich aus § 323 Abs. 1 BGB analog, wäre das Erfordernis des Vertretenmüssens ein Fremdkörper. Denn das Rücktrittsrecht des Gläubigers ist nach angesichts des Gesetzeswortlauts nicht in Zweifel zu ziehender allgemeiner Auffassung nicht vom Vertretenmüssen des Schuldners,13 im Falle der Leistungsverzögerung mithin nicht vom Verzug abhängig.14 Die Unabhängigkeit des Rücktrittsrechts vom Vertretenmüssen kann im Recht der Kapitalerhaltung nicht ignoriert werden. Wäre ein Recht der Gesellschaft, zur Forderung einer dem Nennbetrag des Geschäftsanteils entsprechenden Summe in bar überzugehen, in § 323 Abs. 1 BGB richtig verankert, könnte es auf ein Vertretenmüssen daher nicht ankommen. Für die analoge Anwendbarkeit des § 323 Abs. 1 BGB sprechen die oben für das Bestehen eines Rücktrittsrechts wegen mangelhafter Sacheinlagen genannten Gründe: Bleibt die 8  Vgl. neben den Nachweisen in der folgenden Fußnote Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 175 (zum alten Schuldrecht). 9  Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 21; Freitag / Riemenschneider, in: Münch. Handb., Bd. 3, § 12 Rn. 49; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 40; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 65. 10  Ulmer, in: Ulmer  /  Habersack, § 5 Rn. 107 (der aber dem Schadensersatzanspruch gegenüber dem Einlageanspruch eigenständige Bedeutung beimisst und die Einordnung des letzteren als Schadensersatzanspruch somit vermeidet); prononciert für Schadensersatzanspruch Bayer, in: K. Schmidt / Lutter, § 27 Rn. 46; vgl. auch Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 175, der zwar § 323 Abs. 1 BGB zitiert, der Norm aber nur das (in § 281 Abs. 1 S. 1 BGB ohnehin enthaltene) Fristsetzungserfordernis entnimmt. 11  Anders Freitag / Riemenschneider, in: Münch. Handb., Bd. 3, § 12 Rn. 49. 12  Vgl. Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 21; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 5 Rn. 40; Winter / Westermann, in: Scholz, § 5 Rn. 65. 13  Ernst, in: MüKo BGB, Vor § 323 Rn. 3; Grüneberg, in: Palandt, § 323 Rn. 1. 14  Ehmann  / Sutschet, S. 18, S. 27; Ernst, in: MüKo BGB, § 323 Rn. 2, Rn. 46; Otto / Schwarze, in: Staudinger, § 323 Rn. B 29.

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Teil 4: Die Leistungsverzögerung

Leistung aus, muss für die Gesellschaft die Möglichkeit bestehen, von der Investition ebenso Abstand zu nehmen wie es ein Käufer könnte, dem die Kaufsache nicht geleistet wird. Es fehlt insoweit auch hier an einer sach­ lichen Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung der im Abschluss der Sacheinlagevereinbarung liegenden Investitionsentscheidung einerseits und der im Abschluss eines Kaufvertrags liegenden andererseits. Die Gesellschaft stünde anderenfalls in Fällen der vollständigen (quantitativen) Nichtleistung schlechter als bei der qualitativen Nichtleistung. Schließlich erlaubt letztere nach der hier vertretenen Auffassung ggf. die Abstandnahme vom Investitionsgeschäft im Wege des Rücktritts. Das muss dann bei der Nichtleistung erst recht gelten, denn hier werden Wert- und Tauglichkeitsinteresse vollumfänglich enttäuscht. 2. Auswirkungen auf die Eintragung Soweit man den Auswirkungen des Verlangens einer Bareinlage anstelle der verzögerten Sacheinlage auf das Eintragungsverfahren im Schrifttum nachgeht, verweist man wie bei der Unmöglichkeit auf die Rechtsfolgen einer Überbewertung.15 Es soll also wie dort erforderlich aber auch ausreichend sein, dass die Bareinlage geleistet wird und die Geschäftsführung dies in der Anmeldung analog § 8 Abs. 2 S. 1 GmbHG versichert. Dem ist zuzustimmen: Wie im Zusammenhang mit dem Rücktritt und dem Schadensersatz statt der ganzen Leistung wegen einer Schlechtleistung gesehen, ist einerseits eine Vertragsänderung nicht erforderlich, wenn und weil die Sacheinlagevereinbarung fortwirkt, indem sie die Bareinlagepflicht und namentlich deren Fälligkeit beeinflusst. Andererseits muss aber sichergestellt sein, dass dem Registergericht zutreffende Entscheidungsgrundlagen zur Verfügung gestellt werden.

II. Schadensersatz und Zinsen Mit einem Übergang zur Barleistung wird dem Interesse der Gesellschaft nicht immer vollständig Rechnung zu tragen sein. Namentlich dann, wenn sie das Interesse an der Sachleistung trotz der Verzögerung nicht verloren hat, wird die Frage relevant, ob sie den Ersatz von Schäden verlangen kann, die ihr infolge der Leistungsverzögerung entstanden sind. Außerdem ist denkbar, dass zwar der Übergang zur Bareinlage gewünscht ist, dass eine Bareinlageleistung aber nicht ausreicht, um am Gesellschaftsvermögen eingetretene Schäden auszugleichen. Ferner ist von Interesse, ob der Einleger zum Entrichten von Zinsen verpflichtet ist. 15  Hueck / Fastrich,

in: Baumbach / Hueck, §  5 Rn.  38.



B. Reaktionsmöglichkeiten der GmbH auf verzögerte Sachleistung285

1. Schadensersatz Keine besonderen Schwierigkeiten wirft die Anwendung der §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB auf: Befindet sich der Inferent im Verzug, kann die Gesellschaft neben der Sachleistung den Ersatz von Verzögerungsschäden verlangen.16 Das können insbesondere solche Schäden sein, die daraus resultieren, dass das zeitweilige Ausbleiben der Sachleistung die Eintragung verzögert.17 Alternativ ist das Geltendmachen von Schadensersatz statt der Leistung unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB möglich, das der Gesellschaft die Liquidation des vollen Erfüllungsinteresses erlaubt.18 2. Verzinsung Solange die Gesellschaft nicht zur Bareinlage übergeht, besteht eine Verzinsungspflicht gem. § 20 GmbHG nicht. Denn als Einlage geschuldet bleibt allein die Sache, und auf Sacheinlagen ist § 20 GmbHG, wie bereits erwähnt, nicht anwendbar. Auch § 288 BGB findet auf den Sacheinlageanspruch keine Anwendung, da die Einlageschuld zwar in Geld bezifferbar, aber keine Geldschuld (vgl. § 288 Abs. 1 S. 1 BGB) ist. In Betracht kommt die Anwendung des § 20 GmbHG aber immer dann, wenn ursprünglich eine Sacheinlage geschuldet war, der Inferent aber nunmehr auf eine Bareinlage in Anspruch genommen wird. Zu denken ist an den eben angesprochenen Fall, dass die Gesellschaft wegen einer Leistungsverzögerung zurücktritt oder zum Schadensersatz statt der Leistung übergeht. Ebenfalls hierher gehört die Konstellation, dass die Barleistungspflicht infolge einer Reaktion der Gesellschaft auf eine Schlechtleistung entsteht. Ebenso ist die Anwendung des § 20 GmbHG in Betracht zu ziehen, wenn die Finanzierungsverantwortung wegen Unmöglichkeit der Sacheinlageleistung die Ausprägung der Bareinlagepflicht erhält. Außerdem ist an eine Verzinsungspflicht zu denken, wenn die Gesellschaft wegen einer Schlechtleistung den einfachen Schadensersatz statt der Leistung verlangt oder aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG vorgeht. Streng genommen handelt es sich bei der verzögerten Erfüllung all 16  Arnold, in: KölnKomm AktG, § 27 Rn. 21; Eckhardt, in: Geßler  / Hefermehl / ​ Eckhardt / Kropff, § 27 Rn. 30; Freitag / Riemenschneider, in: Münch. Handb., Bd. 3, §  12 Rn.  49; Hueck  /  Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, §  5 Rn.  38; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 173; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 107; Zeidler, in: Michalski, § 5 Rn. 175. 17  Winter / Veil, in: Scholz, § 5 Rn. 65. 18  Arnold, in: KölnKomm AktG, §  27 Rn. 21; Freitag  /  Riemenschneider, in: Münch. Handb., Bd. 3, § 12 Rn. 49; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 173; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 5 Rn. 107.

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dieser Ansprüche nicht um eine Leistungsstörung beim Erbringen von Sacheinlagen, sondern um eine nachgelagerte, selbständige Leistungsstörung, die das Erbringen der nunmehr geschuldeten Barzahlung betrifft. Wegen des engen sachlichen Zusammenhangs soll nachfolgend gleichwohl kurz untersucht werden, inwieweit § 20 GmbHG in diesen Fällen anwendbar ist. Auszugehen haben die Überlegungen vom Gesetzeswortlaut: § 20 GmbHG betrifft die Leistung des auf die Stammeinlage eingeforderten Betrags. Mindestvoraussetzung für die Anwendbarkeit der Norm ist daher, dass gegen den Inferenten eine Einlageforderung ganz oder teilweise offen ist. Unproblematisch ist das in Fällen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu bejahen: Der Anspruch hat nach einhelliger, vom Wortlaut gestützter Meinung Einlagencharakter.19 Das ist konsequent, weil die Vorschrift dem durch die Sacheinlage nicht erfüllten Teil der Finanzierungsverantwortung die Ausprägung der Barleistungspflicht verleiht. Die Anwendbarkeit der Vorschriften über Geldeinlagen auf den Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG, die vom Gesetzgeber beabsichtigt war,20 ist daher zu Recht allgemein anerkannt.21 Dem steht auch nicht entgegen, dass § 20 GmbHG verlangt, der Betrag müsse „eingefordert“ sein. Zwar kommt es in Fällen des § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG zu einer die Fälligkeit herbeiführenden Einforderung nicht, da dort die Fälligkeit ipso jure eintritt. Angesichts der Tatsache, dass § 20 GmbHG auf (originäre) Bareinlagen zugeschnitten ist, kommt aber dem Erfordernis der Einforderung lediglich die Bedeutung zu, die Fälligkeit als Anspruchsvoraussetzung für den Zinsanspruch zu statuieren.22 Wo diese ohne eine Einforderung eintritt, ist demzufolge nicht die Nichtanwendung der Norm veranlasst, sondern allein der Verzicht auf einen Einforderungsbeschluss der Gesellschafter.23 19  Bayer, in: Lutter  / Hommelhoff, § 9 Rn. 1, Rn. 9; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 5; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 5; Roth, in: Roth / Altmeppen, § 9 Rn. 6; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder  /  Schmidt-Leithoff, § 9 Rn. 7; Tebben, in: Michalski, § 9 Rn. 14 f.; Trölitzsch, S. 263; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 4; Wicke, § 9 Rn. 5; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 3. 20  Begr. zum RegE GmbHG 1980, BT-Drucks. 8 / 1347, S. 35, linke Spalte. 21  Vgl. zur Anwendbarkeit des § 20 GmbHG auf den Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, § 20 Rn. 2; Gummert, in: Münch Hdb., Bd. 3, § 50 Rn. 145; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 20 Rn. 2, § 9 Rn. 8; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 6; Müller, in: Ulmer / Habersack, § 20 Rn. 11; Trölitzsch, S. 259; Ulmer, in: Ulmer  /  Habersack, § 9 Rn. 4; Wicke, § 20 Rn. 2; Winter / Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 3. 22  Trölitzsch, S. 260. 23  Vgl. Märtens, in: MüKo GmbHG, § 20 Rn. 8; umstritten ist allerdings, ob die Verzinsungspflicht hinsichtlich des Anspruchs aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG automatisch eintritt, wenn nicht in angemessener Zeit nach Fälligkeit geleistet wird (so Trölitzsch, S. 259 f.), oder ob es daneben einer Zahlungsaufforderung durch die



B. Reaktionsmöglichkeiten der GmbH auf verzögerte Sachleistung287

Diese Überlegung ist auf andere Ansprüche zu übertragen: Erforderlich aber auch ausreichend für die Anwendung des § 20 GmbHG ist das Bestehen eines Barleistungsanspruchs, der eine Ausprägung der Finanzierungsverantwortung ist. Wohl damit ist auch die häufig anzutreffende Formulierung zu erklären, die Norm finde Anwendung auf solche Zahlungsansprüche, die an die Stelle einer fehlgeschlagenen Sacheinlage treten.24 Ohne Weiteres ist damit die Anwendbarkeit des § 20 GmbHG dann erklärt, wenn der Inferent anstelle der Sacheinlage nunmehr in voller Höhe eine Bareinlage schuldet, also bei Unmöglichkeit,25 beim Rücktritt26 sowie beim Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzugs und beim Schadensersatz statt der ganzen Leistung wegen einer Schlechtleistung: In all diesen Fällen entsteht eine Barleistungspflicht als Ausprägung der Finanzierungsverantwortung. Ein solcher Anspruch ist funktional Einlageanspruch, so dass an der Anwendung des § 20 GmbHG kein Weg vorbei führt.27 Dem Einwand,28 die Barleistungspflicht beim Schadensersatz sei immer vor dem Hintergrund der Sacheinlagepflicht zu sehen und daher nicht wie eine echte Bareinlagepflicht zu behandeln, ist durch § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG die Grundlage entzogen. Der Gesetzgeber wollte mit der Bezeichnung als „Einlage“ die Anwendbarkeit der Vorschriften über Bareinlagen klarstellen.29 Dann wird man in anderen Fällen, in denen eine Barleistungspflicht die Finanzierungsverantwortung abweichend vom ursprünglichen Regelungsplan ausprägt, nicht anders entscheiden können. Von einem Einlageanspruch lässt sich aber nur sprechen, soweit die Barzahlungspflicht mit der Finanzierungsverantwortung korresGeschäftsführung bedarf (so die h. M., vgl. Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9 Rn. 8; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 9 Rn. 31; Ulmer, in: Ulmer / Habersack, § 9 Rn. 9; Urban, FS Sandrock (1995), S. 305, 318 f.; Winter  /  Veil, in: Scholz, § 9 Rn. 19); dieser eine Leistungsstörung bei Bareinlagen betreffenden Fragestellung ist hier nicht nachzugehen. 24  Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 20 Rn. 2; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 20 Rn. 3; Müller, in: Ulmer / Habersack, § 20 Rn. 8; Wicke, § 20 Rn. 2; krit. im Hinblick auf die mit dem MoMiG eingeführte Anrechnungslösung für verdeckte Sacheinlagen Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, § 20 Rn. 2; abl. im Hinblick auf die ebenfalls nur bei Bareinlagen gegebene Kaduzierungsmöglichkeit Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 238 f. 25  Für Anwendbarkeit des § 20 GmbHG auf den dann entstehenden Barzahlungsanspruch ausdrücklich Märtens, in: MüKo GmbHG, § 20 Rn. 3. 26  Für Anwendbarkeit der §§ 21 ff. GmbHG auf den durch Wandlung begründeten Barleistungsanspruch Bartels, S. 128  ff.; die Anwendungsbereiche des § 20 GmbHG und der §§ 21 ff. GmbHG unterscheiden sich insoweit nicht, vgl. dazu noch sogl. unter III. 27  Ebenso i. E. zum Anwendungsbereich der §§ 21 ff. GmbHG Melber, S. 246 f. (Anwendbarkeit, wenn ein Einlageanspruch „ersetzt“ werde). 28  Crisolli, ZHR 93 (1929), 226, 238 f. 29  Begr. zum RegE GmbHG 1980, BT-Drucks. 8 / 1347, S. 35, linke Spalte.

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Teil 4: Die Leistungsverzögerung

pondiert. Übersteigt also etwa ein Schadensersatzanspruch den Anrechnungsbetrag, weil der Sachwert diesen bei ordnungsgemäßer Erfüllung überstiegen hätte, greift § 20 GmbHG nur in Höhe des Anrechnungsbetrages ein. Denn wie gesehen, ist ein den Anrechnungsbetrag übersteigender Wert selbst dann nicht Teil der Einlage, wenn ein Agio festgesetzt ist. Von daher ist es auch konsequent, wenn man § 20 GmbHG hinsichtlich eines Agios für unanwendbar hält.30 Vor diesem Hintergrund ist die Anwendbarkeit des § 20 GmbHG auf den Anspruch auf „kleinen“ Schadensersatz statt der Leistung wegen einer Schlechtleistung nicht von eigenständigem Interesse: Erreicht der Sachwert den Anrechnungsbetrag, ist die Einlagepflicht hinsichtlich des Wertes erfüllt. Da die Gesellschaft die Sache behält, lebt die Einlagepflicht auch nicht durch das Geltendmachen des Schadensersatzes wieder auf. Von einem offenen Einlageanspruch lässt sich daher nur dann sprechen, wenn der Sachwert nicht dem Anrechnungsbetrag entspricht. Dann aber greift ohnehin zugleich § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ein, und dieser Anspruch fällt nach dem oben Gesagten ohne Weiteres unter § 20 GmbHG. Ebenso liegen die Dinge beim durch Minderung ausgelösten Zuzahlungsanspruch.31 Wenn wegen der verzögerten Erfüllung eines solchermaßen definierten Bareinlageanspruchs § 20 GmbHG eingreift, gilt trotz der amtlichen Überschrift („Verzugszinsen“) nach überwiegender Auffassung nicht § 288 BGB, sondern § 246 BGB, da § 20 GmbHG mit der Wendung „von Rechts wegen“ zum Ausdruck bringe, dass die danach geschuldeten Zinsen Fälligkeitszinsen sind.32 Eine Pflicht zum Ersatz der höheren Verzugszinsen kommt aber unter den Voraussetzungen der §§ 286, 288 BGB in Betracht.33 30  Altmeppen, in: Roth  / Altmeppen, § 20 Rn. 2 a. E.; Hueck / Fastrich, in: Baumbach  /  Hueck, § 20 Rn. 2; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 20 Rn. 5; Wicke, § 20 Rn. 2. 31  Vgl. Bartels, S. 131: Anwendbarkeit der §§ 21  ff. GmbHG auf den durch Minderung ausgelösten Barzahlungsanspruch nur hinsichtlich des „an die Stelle des Minderwertes“ tretenden Betrages. 32  OLG Brandenburg, Urt. v. 17.01.2001 – 7 U 151  / 00, Tz. 30, NZG 2001, 366, 367; Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, § 20 Rn. 11; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 20 Rn. 5; Ebbing, in: Michalski, § 20 Rn. 30; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 20 Rn. 6; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 20 Rn. 2, Rn. 12 f.; Müller, in: Ulmer / Habersack, § 20 Rn. 42 f.; Winter / Westermann, in: Scholz, § 20 Rn. 17; a. A. OLG Köln, Urt. v. 14.12.1994 – 26 U 19 / 94, NJW-RR 1995, 552, 553; Gummert, in: Münch. Handb., Bd. 3, § 50 Rn. 148; Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 20 Rn. 19; Wälzholz, DStR 2002, 500, 507: Verzugszinsen (§ 288 Abs. 1 BGB). 33  Bayer, in: MüKo AktG, § 63 Rn. 51 (zur AG; für Geltung derselben Grundsätze in der GmbH ders., in: Lutter / Hommelhoff, § 20 Rn. 6 mit Fußnote 6); Märtens, in: MüKo GmbHG, § 20 Rn. 27; Müller, in: Ulmer / Habersack, § 20 Rn. 50 f.



B. Reaktionsmöglichkeiten der GmbH auf verzögerte Sachleistung289

III. Kaduzierung analog § 21 GmbHG? Da § 21 S. 1 GmbHG von „Einzahlung“ und „Zahlung“ spricht, sind hier wie in § 20 GmbHG Geldeinlagen gemeint.34 Die Anwendungsbereiche sind insoweit identisch, so dass das Kaduzierungsverfahren in unmittelbarer Anwendung der §§ 21 ff. GmbHG wegen solcher Ansprüche betrieben werden kann, die nach dem soeben Gesagten nach § 20 GmbHG zu verzinsen sind.35 Eine andere Frage ist, ob die Gesellschaft die Kaduzierung betreiben kann, wenn solche Ansprüche nicht bestehen, weil entweder die Voraussetzungen nicht vorliegen oder weil zu ihrer Fälligstellung bzw. Begründung eine Erklärung erforderlich wäre (z. B. Rücktrittserklärung), die sie nicht abgibt. Sacheinlagen sind gem. § 7 Abs. 3 GmbHG ohnehin vor der Anmeldung zu erbringen, so dass sich regelmäßig in der entstandenen GmbH die Frage nicht stellt, wie wegen einer ausstehenden Sacheinlage vorzugehen ist.36 Gleichwohl ist es nicht vollkommen auszuschließen, dass die Gesellschaft eingetragen wird, obwohl die Sacheinlage nicht geleistet wurde. Die Versicherung gem. § 8 Abs. 2 GmbHG war dann unrichtig, und das Registergericht hat die fehlende Einlageleistung nicht bemerkt. Für diese Fälle wird von einigen Stimmen im Schrifttum die analoge Anwendung des § 21 GmbHG befürwortet.37 Das Bestehen einer Regelungslücke lässt sich nicht leugnen, da das Gesetz zu dem Fall, dass entgegen § 7 Abs. 3 GmbHG eingetragen wurde, schweigt. Dagegen spricht nicht die vermeintlich geringe Bedeutung der Anwendung der §§ 21 ff. GmbHG auf die Sacheinlage.38 Zwar kann die Gesellschaft den Anwendungsbereich der Kaduzierung dadurch eröffnen, 34  Allg. Auffassung, vgl. RG, Urt. v. 22.02.1908 – I 230 / 07, RGZ 68, 271, 273; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 21 Rn. 3; Emmerich, in: Scholz, § 21 Rn. 5; vgl. ferner die Nachweise in der folgenden Fußnote. 35  Vgl. zur Anwendbarkeit des § 21 GmbHG auf Bareinlagepflichten, die an die Stelle der Sacheinlage treten, Bartels, S. 128 ff.; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 21 Rn. 3; Ebbing, in: Michalski, § 21 Rn. 17; Emmerich, in: Scholz, § 21 Rn. 5; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 21 Rn. 3; Melber, S. 245 ff. (letzterer mit Beschränkung auf Ansprüche, die eine Einlagepflicht „ersetzen“; das deckt sich i. E. mit dem hier für die Anwendbarkeit des § 20 GmbHG verlangten Vorliegen einer Ausprägung der Finanzierungsverantwortung); K. Schmidt, GesR, § 37 II 5a (S. 1127). 36  Altmeppen, in: Roth  / Altmeppen, § 21 Rn. 5; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / ​ Hueck, § 21 Rn. 3; Schütz, in: MüKo GmbHG, § 21 Rn. 14; im Grundsatz auch Pentz, in: Rowedder / Schmidt-Leithoff, § 21 Rn. 4. 37  Melber, S. 247 ff.; Pentz, in: Rowedder  / Schmidt-Leithoff, § 21 Rn. 4, Rn. 26; Reich-Rohrwig, S. 593 (für das österreichische GmbH-Recht); abl. Ebbing, in: Michalski, § 21 Rn. 15 f.; Emmerich, in: Scholz, § 21 Rn. 5; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, §  21 Rn.  3. 38  Vgl. zum Folgenden Schütz, in: MüKo GmbHG, § 21 Rn. 14.

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Teil 4: Die Leistungsverzögerung

dass sie aufgrund der Leistungsverzögerung zurücktritt. Auf den dann entstehenden Bareinlageanspruch sind die §§ 21 ff. GmbHG anwendbar. Verwiese man die Gesellschaft auf einen Übergang zur Bareinlage, begegnete aber folgendes Problem: Nach dem regelmäßig vom Ablauf einer Nacherfüllungsfrist abhängigen Rücktritt wäre das Kaduzierungsverfahren einzuleiten, in dessen Zuge wiederum eine Zahlungsaufforderung – jetzt gerichtet auf die Erfüllung der Bareinlagepflicht – zu erlassen wäre (§ 21 Abs. 1 GmbHG). Kommt nun der Inferent dieser Zahlungsaufforderung nach, entfällt die Möglichkeit der Kaduzierung. Die Gesellschaft hätte folglich keine Handhabe dagegen, dass er die Sachleistung schlicht verweigert und die Kaduzierung dann mit einer anderen als der ursprünglich geschuldeten Einlageleistung abwendet.39 Die geschuldete Sacheinlage könnte sie mit den Mitteln des Kapitalaufbringungsrechts nicht erzwingen. Das Bestehen einer Regelungslücke ist demzufolge trotz der Möglichkeit des Übergangs zur Bareinlage zu bejahen. Gegen die Planwidrigkeit der Regelungslücke ließe sich möglicherweise anführen, der Gesetzgeber habe von einer Regelung absehen können, weil der Fall praktisch kaum begegne. Dies scheint der Standpunkt der ablehnenden Auffassung zu sein, wenn sie argumentiert, die Anwendung des § 21 GmbHG auf Sacheinlagen scheitere am eindeutigen Wortlaut.40 Dem ist nicht beizutreten: Dass sich die Frage selten stellt, besagt nichts darüber, wie sie zu beantworten ist, wenn sie sich ausnahmsweise doch stellt. Dafür, dass die Gesellschaft nur wegen rückständiger Bareinlagen die Kaduzierung betreiben können soll, gibt es keine Anhaltspunkte. Vielmehr spricht die Seltenheit der Fälle dafür, dass der Gesetzgeber das Problem schlicht übersehen hat. Schließlich drängt es sich angesichts der gesetzlichen Konzeption nicht auf: Ob die Sacheinlagen vollständig geleistet wurden, ist bei Kenntnis der objektiven Umstände einfacher festzustellen als beispielsweise eine Überbewertung. Insofern liegt es nahe, dass der Gesetzgeber davon ausging, es werde ohne erfolgte Sachleistung nicht eingetragen. Daran ist richtig, dass das Ausbleiben der Sachleistung für die Gesellschaft in aller Regel erkennbar und ihr positiv bekannt ist.41 Übersehen wurde aber, dass der prüfende Registerrichter sich in der Frage, ob die Sache tatsächlich geleistet wurde, regelmäßig auf die Angaben verlassen wird. Weder wird er in der Regel prüfen, ob die Sacheinlage wie behauptet im unmittelbaren Besitz der Gesellschaft – beispielsweise auf dem Firmengelände eingelagert – ist, noch wird er jedenfalls dort, wo das zur Einbringung erforderliche dingliche 39  Das übersieht Schütz, in: MüKo GmbHG, § 21 Rn. 14 mit der Annahme, die Anwendung auf Sacheinlagen mache keinen praktischen Unterschied. 40  Ebbing, in: Michalski, § 21 Rn. 16; Emmerich, in: Scholz, § 21 Rn. 5. 41  Vgl. Melber, S. 248  f.: Praktisch wird es so liegen, dass die Anmeldenden den Sacheinleger „decken“.



B. Reaktionsmöglichkeiten der GmbH auf verzögerte Sachleistung291

Rechtsgeschäft formlos möglich ist, die Existenz der dinglichen Einigung nachprüfen können. Es besteht also durchaus die Gefahr, dass eingetragen wird, obwohl die Sache noch nicht geleistet wurde.42 Die Planwidrigkeit der Regelungslücke ist danach zu bejahen. Es müsste weiter die Interessenlage des nicht geregelten Falls mit der des geregelten Falls vergleichbar sein. Betrachtet man den Normzweck des § 21 GmbHG, spricht viel für die Gleichbehandlung beider Fälle: Die Norm will die Aufbringung des Stammkapitals absichern.43 Zu diesem Zweck stellt sie der Gesellschaft ein Druckmittel zur Verfügung, das angesichts der gravierenden Rechtsfolgen Präventivwirkung entfaltet und den Einleger so zum Erbringen seiner Leistung anhält.44 Will man § 21 GmbHG nun auf die Sacheinlage unangewendet lassen, müsste sich begründen lassen, warum das Interesse am Erhalt der Einlageleistung ein anderes und  /  oder weniger schutzwürdiges ist als bei der Bareinlage. Das wird aber nicht zu begründen sein. Hier wie dort liegt es im Interesse der Mitgesellschafter und auch der Gläubiger, dass der Inferent seiner Finanzierungsverantwortung nachkommt. Allenfalls ließe sich einwenden, es sei nicht zwingend erforderlich, dass er ihr auch in der vereinbarten Art und Weise nachkommt, nämlich durch die Sachleistung. Mit diesem Argument ließe sich möglicherweise begründen, dass es der Gesellschaft zumutbar ist, zur Bareinlage überzugehen und bei deren Nichterfüllung die Kaduzierung zu betreiben. Für die Belange des Gläubigerschutzes wäre damit in der Tat auszukommen, denn sie erfordern lediglich den – durch Ansprüche gegen Rechtsvorgänger (§ 22 GmbHG) und Mitgesellschafter (§ 24 GmbHG) abgesicherten – Vermögenszufluss. Ob dieser durch die Sachleistung oder durch den Zufluss von Geld erfolgt, ist gleichgültig. Angesichts der Möglichkeit, die Kaduzierung nach einem Übergang zur Bareinlage zu betreiben, wird sich auch nicht sagen lassen, die Anwendung der §§ 21 ff. GmbHG sei erforderlich, um durch die Entlastungsmöglichkeit in § 9a Abs. 3 GmbHG entstehende Schutzlücken im Gläubigerinteresse zu schließen.45 Andererseits lässt sich aber nicht bestreiten, dass die Kaduzierung nicht ausschließlich dem Gläubigerschutz, sondern auch dem Interesse der Gesellschaft dient. Anders ist nicht zu erklären, warum es der Gesellschaft freisteht, ob sie den ersatzlosen Ausschluss überhaupt betreibt.46 Sie kann somit selbst darüber befinden, ob sie von 42  Melber,

S. 247 f. mit Beispiel auf S. 248 f. in: Roth  /  Altmeppen, § 21 Rn. 1; Emmerich, in: Scholz, § 21 Rn. 1; Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 21 Rn. 1. 44  Ebbing, in: Michalski, § 21 Rn. 8; Emmerich, in: Scholz, § 21 Rn. 4a; Hueck /  Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 21 Rn. 1; Wicke, § 21 Rn. 1. 45  Dahingehend aber Melber, S. 248 f. 46  Vgl. Altmeppen, in: Roth  / Altmeppen, § 21 Rn. 1; Bayer, in: Lutter / Hommelhoff, § 21 Rn. 6. 43  Altmeppen,

292

Teil 4: Die Leistungsverzögerung

dem ihr zur Verfügung gestellten Druckmittel zur Erzwingung der Einlageleistung Gebrauch macht. Das spricht dafür, dass ihr diese Möglichkeit zumindest auch im eigenen Interesse gewährt wird. Das Interesse am Erhalt der versprochenen Einlage kann bei Sachen, die für den Gesellschaftszweck dringend benötigt werden, überaus groß sein. Gerade dann, wenn für die Sache kein Markt existiert, oder wenn die Beschaffung am Markt mit Barmitteln in Höhe des Anrechnungsbetrages aussichtslos wäre, ist es für die Gesellschaft von enormer Bedeutung, dass die Einlageleistung in der geschuldeten Form erfolgt. Das Interesse am Erhalt der Einlage ist auch nicht weniger schutzwürdig als bei Bareinlagen. Zumindest die Geschäftsführung wird zwar „mitgespielt“ haben,47 doch kommt einem solchen Fehlverhalten auch in anderem Zusammenhang keine Bedeutung für die Frage zu, welche Rechte der Gesellschaft gegen den Einleger48 oder allgemein gegen den an seiner Finanzierungsverantwortung festzuhaltenden Gesellschafter49 zustehen. Angesichts der Zielsetzung, die Kapitalaufbringung abzusichern, wäre die Berücksichtigung dieses Umstands auch sinnwidrig, da er über das Schutzbedürfnis der Mitgesellschafter und erst recht über das der Gläubiger nichts aussagt. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 21 GmbHG liegen demzufolge vor. Der Gesellschaft steht daher ab der Eintragung auch wegen ausstehender Sacheinlageforderungen das Verfahren der §§ 21 ff. GmbHG zur Verfügung.

IV. Lösungsrecht der Gesellschaft vor der Eintragung In den meisten Fällen wird sich das Problem der verzögerten Sacheinlageleistung vor der Eintragung stellen. Hier hilft das Kaduzierungsverfahren nicht weiter, da § 21 GmbHG, ebenso wie ganz offensichtlich auch § 23 GmbHG, von einem bereits entstandenen Geschäftsanteil an der GmbH und somit von der Eintragung ausgeht.50 Wenn im Schrifttum teilweise ein (bis zur Eintragung bestehendes) Rücktrittsrecht der Gesellschaft mit Aus47  Vgl.

Melber, S. 248 f. denken ist etwa an einen Erlass, der an § 19 Abs. 2 S. 1 GmbHG scheitert, oder auch an Ansprüche aus § 9a GmbHG, auf die § 254 Abs. 1 BGB unanwendbar ist, vgl. zu letzterem Hueck / Fastrich, in: Baumbach / Hueck, § 9a Rn. 21. 49  So wird etwa der Auszahlungsempfänger, der sich einem Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG ausgesetzt sieht, nicht mit dem Einwand gehört, die Geschäftsführung habe die Verbotswidrigkeit der Auszahlung gekannt; vgl. dazu Ekkenga, in: MüKo GmbHG, § 31 Rn. 1; Habersack, in: Ulmer / Habersack, § 31 Rn. 27. 50  Altmeppen, in: Roth / Altmeppen, § 21 Rn. 5; Müller, in: Ulmer / Habersack, § 21 Rn. 23. 48  Zu



B. Reaktionsmöglichkeiten der GmbH auf verzögerte Sachleistung293

schlusswirkung postuliert wird,51 ist dem aus den in anderem Zusammenhang bereits genannten Gründen entgegenzutreten: Die §§ 323 ff. BGB sind nicht geeignet, Aufschluss darüber zu geben, unter welchen Voraussetzungen abweichend vom Gedanken des § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG Mängel des Beitragsverhältnisses auf die Mitgliedschaft durchgreifen. Es erscheint daher vorzugswürdig, wie bei den anderen Leistungsstörungen beim Recht zum Ausschluss aus wichtigem Grund anzusetzen. Auch hier ist demzufolge danach zu fragen, ob die auftretende Leistungsstörung es unzumutbar macht, das Gesellschaftsverhältnis mit dem Inferenten fortzusetzen bzw. einzugehen. Anders als es bei der analogen Anwendung des § 323 Abs. 1 BGB der Fall wäre, kann im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung insbesondere berücksichtigt werden, ob den Inferenten an der Verzögerung ein Verschulden trifft. Ferner ist an den Fall zu denken, dass der Inferent alternativ eine Barleistung anbietet. Hat die Gesellschaft objektiv kein berechtigtes Interesse daran, dass die Beteiligung nur gegen die Sachleistung erfolgt, wird sich ein Ausschlussrecht allein mit dem Ausbleiben der Sachleistung nicht rechtfertigen lassen, wenn nicht weitere Umstände hinzutreten, die die Unzumutbarkeit nahelegen. Das Bestehen eines Interesses, die Beteiligung nur gegen die Sachleistung zu gewähren, wird zur Begründung eines Ausschlussrechts in der Sache zutreffend, bei Verankerung in § 323 Abs. 1 BGB aber systemwidrig, maßgeblich herangezogen.52 Umgekehrt kann der Gesellschaft die Fortsetzung zumutbar sein, wenn die Leistungsverzögerung aus vom Inferenten nicht zu vertretenden Gründen auftritt und die einzulegende Sache entweder für den Gesellschaftszweck gar nicht benötigt wird, oder wenn absehbar ist, dass die Gesellschaft eine entsprechende Sache zu einem den Anrechnungsbetrag nicht übersteigenden Preis am Markt beschaffen kann.

51  Krieger, in: Münch. Handb., Bd. 4, § 56 Rn. 125; Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 175; Röhricht, in: GK AktG, § 27 Rn. 175. 52  Märtens, in: MüKo GmbHG, § 5 Rn. 175.

Ergebnisse – Die Sacheinlagevereinbarung enthält keine Vereinbarung einer Leistung an Erfüllungs statt. Der Sacheinleger erfüllt mit der Sachleistung die einzige ihn treffende konkrete Ausprägung seiner Finanzierungsverantwortung. Soweit aber der Vollzug der Sacheinlagevereinbarung zur Erfüllung der abstrakten Finanzierungsverantwortung nicht ausreicht, gewinnt der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung an Bedeutung. Es kann dann eine Bareinlagepflicht entstehen, die aber nicht wieder auflebt, sondern die Finanzierungsverantwortung erstmalig mit diesem Inhalt ausfüllt. – Ist die Sacheinlagevereinbarung unwirksam, ist der Inferent zur Barleistung verpflichtet. Das gilt angesichts der Aussage des § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG vorbehaltlich einer Vertragsänderung bzw. einer Abstandnahme der Beteiligten bereits vor der Eintragung. – Die von § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG erfassten Fälle einer Überbewertung lassen sich als Schlechtleistung im Sinne des Leistungsstörungsrechts begreifen. Eine Schlechtleistung liegt auch dann vor, wenn ein Agio verfehlt wird. Hierfür haftet der Einleger aus einer Wertdeckungszusage, im Unterschied zu § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG ist allerdings der Sachwert zum Überlassungszeitpunkt maßgeblich. Andere Fälle, in denen ein der Sache beigemessener Mehrwert nicht erreicht wird, stellen keine Leistungsstörung dar. – Der Sacheinleger ist wie ein Verkäufer verpflichtet, der Gesellschaft die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Die analoge Anwendung des kaufrechtlichen Mangelbegriffs ist angezeigt, um Klarheit darüber zu gewinnen, wann das Tauglichkeitsinteresse der Gesellschaft in vertragswidriger Weise verletzt ist. – Beschaffenheitsvereinbarungen (§ 434 Abs. 1 S. 1 BGB) bedürfen nicht der Aufnahme in die Satzung, sind aber der Anmeldung beizufügen. Sie sind nicht Gegenstand, sondern Mittel der Wertprüfung. Auf mündlich getroffene Beschaffenheitsvereinbarungen ist hinzuweisen. Eine Beschaffenheit ist auch dann vereinbart und somit geschuldet, wenn der Hinweis auf die Vereinbarung unterbleibt. – Hinsichtlich des Gefahrübergangs sowie des Ausschlusses der Mängelgewährleistung gelten die allgemeinen bürgerlichrechtlichen Vorschriften. Ist danach eine Inanspruchnahme des Inferenten im Hinblick auf die

Ergebnisse 295

Mangelhaftigkeit nicht möglich, bleibt der Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG beim Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen davon unberührt. – Die Rechtsfolgen mangelhafter Sacheinlagen lassen sich dem Kaufrecht entnehmen. Dabei sind aber durch die kapitalgesellschaftsrechtliche Interessenlage bedingte Besonderheiten zu beachten. Namentlich zielt der Rücktritt nicht auf die Rückabwicklung des Beitritts, sondern auf die isolierte Rückabwicklung der im Vereinbaren der Sacheinlage liegenden Investitionsentscheidung. Im Ergebnis kommt es ebenso wie nach der Ausübung des Minderungsrechts zu einer Barzahlungspflicht des Inferenten, die beim Rücktritt an die Stelle der Sacheinlagepflicht und bei der Minderung neben diese tritt. Im Rahmen der Minderung ist in die gem. § 441 Abs. 3 BGB vorzunehmende Berechnung der Nennbetrag des Geschäftsanteils einzustellen. – Die verschiedenen Rechte wegen einer Schlechtleistung stehen zueinander im Verhältnis elektiver Konkurrenz. Die Gesellschaft kann und muss darüber entscheiden, ob sie Rechte auf die Überbewertung der Sache oder auf ihre Mangelhaftigkeit stützt. Soweit Ansprüche dasselbe Ziel zum Gegenstand haben, liegt ein Fall der Anspruchskonkurrenz vor. Jeder Anspruch verjährt nach seinen eigenen Regeln. – Die Wahlfreiheit der Gesellschaft erfährt dadurch eine Einschränkung, dass der kaufrechtliche Vorrang der Nacherfüllung auch gegenüber dem Anspruch aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG gilt. Aus dem Vorrang der Nacherfüllung kann ein Recht des Inferenten resultieren, statt der mangelhaften Sache einen gleichartigen und gleichwertigen Ersatz zu leisten. – Über das Geltendmachen von Mängelrechten entscheiden die Gesellschafter. Das ergibt sich aus der – teilweise entsprechenden – Anwendung des § 46 Nr. 8 GmbHG. Die Zuständigkeit der Gesellschafter für Satzungsänderungen ist hingegen nicht tangiert, solange nicht ein actus contrarius zur Sacheinlagevereinbarung gewollt ist. – Vor der Eintragung bestehen Ansprüche aus § 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG nicht. Das gilt entgegen der überwiegenden Auffassung nicht nur bei der Kapitalerhöhung, sondern auch bei der Gründung. Gleichwohl haftet der Inferent auch vor der Eintragung, da seine Finanzierungspflicht analog § 19 Abs. 4 S. 1, S. 3 GmbHG die Ausprägung der Barleistungspflicht erhält, soweit sie mittels der Sachleistung unerfüllbar ist. – Im Übrigen entsprechen die Rechtsfolgen einer Schlechtleistung vor der Eintragung denen nach der Eintragung. Es besteht aber unter Umständen die Möglichkeit des Ausschlusses bzw. des Austritts aus wichtigem Grund. Ein auf den Ausschluss des Einlegers gerichtetes Rücktrittsrecht

296 Ergebnisse

der Gesellschaft ist ebenso wenig anzuerkennen wie ein gegenüber dem allgemeinen Austrittsrecht spezielleres Lösungsrecht des Inferenten. – Ist das Erbringen der Sacheinlage dem Inferenten unmöglich, wird die Sacheinlagevereinbarung dadurch ihrer Funktion beraubt. Dieser Funk­ tionsverlust hat analog § 19 Abs. 4 S. 1, S. 3 GmbHG das Entstehen einer Bareinlagepflicht in Höhe des Anrechnungsbetrages, ggf. zuzüglich eines festgesetzten Agios, zur Folge. Der Inferent hat aber ggf. das Recht, sie durch das Erbringen einer gleichartigen und gleichwertigen Ersatzleistung abzuwenden. Da das schuldrechtliche System zum Interessenausgleich im Fall der Unmöglichkeit bei der Sachkapitalaufbringung nicht funktioniert, ist nämlich die Gleichbehandlung von Untergang und Beschädigung der Sache geboten. Die für das Kaufrecht vorgeschlagene Gewährung eines Neulieferungsanspruchs analog § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist daher im hier interessierenden Zusammenhang unumgänglich. – Kein Fall der Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Sache zwischen der Leistung und der Eintragungsanmeldung untergeht. Gleichwohl kommt es auch hier zum Funktionsverlust der Sacheinlagevereinbarung, so dass eine Bareinlagepflicht entsteht. – Geht die Sache aufgrund eines Verschuldens der Gesellschaft unter, ändert das am Entstehen der Bareinlagepflicht nichts. Dem Inferenten können aber Schadensersatzansprüche zustehen. Dazu, ihm diese zu versagen, zwingt das Kapitalaufbringungsrecht nicht. – Im Falle einer verzögerten Leistung der Sacheinlage kann die Gesellschaft unter den Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB analog von der Sacheinlagevereinbarung zurücktreten. Der Inferent schuldet dann eine Bareinlage. – Treten Barzahlungsansprüche an die Stelle einer ursprünglich geschuldeten Sacheinlage, sind auf diese die §§ 20 ff. GmbHG anwendbar. Erforderlich ist aber, dass die Barleistungspflicht eine Ausprägung der Finanzierungsverantwortung darstellt. – Wird die Gesellschaft bzw. die Kapitalerhöhung trotz einer noch ausstehenden Sacheinlage eingetragen, kann die Gesellschaft gem. §§ 21 ff. GmbHG analog die Kaduzierung des säumigen Einlegers betreiben. Der vorherige Übergang zur Bareinlage im Wege des Rücktritts oder des Verlangens von Schadensersatz statt der Leistung ist dazu nicht erforderlich.

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Stichwortregister abstrakte Vermögenseinbringungspflicht  siehe Finanzierungsverantwortung Agio  84, 92, 102, 103, 185, 198, 244, 256, 288 –– im Aktienrecht  87 Anfechtung  236, 242, 248 Annahmeverzug  270 Anrechnungslösung  50 Arglistiges Verschweigen eines Mangels  162 Auflösung aus wichtigem Grund  209 Ausschluss aus wichtigem Grund  206, 235, 245, 246, 279, 293 Ausschluss der Mängelrechte bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis  154 Austritt aus wichtigem Grund  64, 244, 245, 248, 280 Barleistungspflicht –– subsidiäre  58 Beschaffenheitsgarantie  162 Beschaffenheitsvereinbarung  135 –– Beifügung zur Anmeldung  144 –– Satzungszwang  139 –– Schriftformerfordernis  146 Bestandsschutz  63, 79, 169, 206, 246 Bildung stiller Reserven  107 datio in solutum  siehe Erfüllungsabrede Differenzhaftung  76, 163 –– beim Agio  104 –– Umfang  84 –– vor der Eintragung  224 –– wegen Agios  109 –– Zweck  78

Einlagepflicht –– Inhalt  50 Einziehung  siehe Kaduzierung elektive Konkurrenz  196 Entgeltlichkeit der Sachleistung  121 Erfüllungsabrede  52 Ersetzungsbefugnis  204, 262 fehlerhafte Beitrittserklärung  64 Fehlschlagen der Sachkapitalaufbringung  siehe Funktionsverlust der Sacheinlagevereinbarung Finanzierungsrisiko  127, 130, 142 Finanzierungsverantwortung  59, 62, 67, 233, 259, 291 Folgeschäden  92, 101 Funktionsverlust der Sacheinlagevereinbarung  55, 255, 257 Garantie  188 Gattungsschuld  117, 166, 268 Gefahrübergang  150, 261, 263 Gewährleistungsausschluss  162 Haftungsausschluss  siehe Gewährleistungsausschluss Hilfsgeschäft  62  siehe auch Erfüllungsabrede Investitionsrisiko  127, 131, 142 Kaduzierung  80, 289 Kapitalherabsetzung  80 kaufrechtlicher Mangelbegriff –– analoge Anwendung  116

Stichwortregister311 Konfusion  81 Konkurrenzen  134, 191, 209 Leistung an Erfüllungs statt  52, 54, 62, 116 Leistungsverzögerung  siehe Verzug Löschung der Sacheinlagevereinbarung  58 Mangelfolgeschäden  190 Mangelhafte Sacheinlage  114 –– Rechtsfolgen  163 Minderung  164, 176, 217, 247 –– Rechtsfolgen  178 Mischeinlage  56 Nacherfüllung  164, 165, 199, 204, 210 Pflichtverletzung –– bei nachträglicher Unmöglichkeit  99 Recht zur zweiten Andienung  201, 203  siehe auch Nacherfüllung Rücktritt  164, 169, 218, 237, 246, 283 Rügepflicht  157 Sacheinlagevereinbarung –– als Investitionsentscheidung  89 –– Funktion  51 –– (Un-)Selbständigkeit  54 –– unwirksame  60, 63, 80, 232, 255 Sachmangel –– Tatbestand  134 Sachübernahme  56 Schadensersatz –– neben der Leistung  285

–– statt der ganzen Leistung  92 –– statt der Leistung  165, 172, 187, 218, 285 Schlechtleistung  74 –– aufgrund des Sachwertes  114 –– Fallgruppen  82 Stückschuld  168 Tauglichkeitsinteresse  127, 142 Tausch  179 Trennungstheorie  52 Treuepflicht  166, 199 Überbewertung –– der Sacheinlage  88 –– Rechtsfolgen nach Leistungsstörungsrecht  90 Unmöglichkeit  171, 250 –– anfängliche  97 Unterbewertung  103 Unterbilanzhaftung  113 verdeckte Sacheinlage  50, 65, 190 Verjährung  186 Verzinsung  siehe Zinsen Verzug  281 Vorbelastung  siehe Unterbilanzhaftung Vorrang der Werthaltigkeitshaftung  125 Wahlschuld  196 Wertminderungen zwischen Anmeldung und Eintragung  112 Wiederbeschaffungswert  89 Zeitwert  88 Zinsen  285