Las razones sustantivas y la interpretación del Derecho en el common law

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LAS RAZONES SUSTANTIVAS Y LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EN EL COMMON LAW

Robert S. Summers

Las razones sustantivas y la interpretación del Derecho en el common law

Traducción

Gonzalo Villa Rosas

Prólogo y Preliminares de

Manuel Atienza

PALESTRA EDITORES

Lima-2020

341 .4

S92

Summers, Robert S. Las razones sustantivas y la interpretación del Derecho en el common law / Robert S. Summers; l a ed. - Lima: Palestra Editores; 2020. 238 p.; 14.5 X 20.5 cm. (Colección Derecho & Argumentación) D.L. 2020-07620 ISBN: 978-612-325-149-9 l. Argumentación jurídica. 2. Derecho 3.Filosofía 4. Interpretación y aplicación.

Derecho & ~ rgumentación Consejo Editorial

Manuel Atienza Rodríguez, Susan Haack, Michele Taruffo, Luis Vega Reñón Editor

Pedro P. Grández Cast ro Las razones sustantivas y la interpretación del Derecho en el common law ROBERT S. SUMMERS

Palestra Editores: Primera edición, diciembre 2020 © ROBERT S. SUMMERS

©2020: PALESTRA EDITORES S.A.C. Plaza de la Bandera 125 - Pueblo Libre Telf. (511) 6378902 6378903 [email protected] www.palestraeditores.com

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©Delas Preliminares: MANUEL ATIENZA © Del Capítulo 1: CORNELL UNIVERSITY © Del Capítulo 11: SLS LEGAL PuBLICATIONS © Del Capít ulo 111: ÜXFORD UNIVERSITY PRESS © De la t raducción: GONZALO VILLA ROSAS Impresión y encuadern ación: Grández Gráficos SAC Mz. E, Lt. 15 - Urb. Santa Rosa - Los Olivos Diciembre, 2020 Diagramación: Gabriela Zabarburú Gamarra HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ N .0

2020-07620

ISBN: 978-6 12-325-149-9 Tiraje: 500 ejemplares

Impreso en el Perú

I Printed in Peru

TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS. QUEDA PROHIBIDA LA REPRODUCCIÓN TOTAL o PARCIAL DE ESTA OBRA, BAJO NINGUNA FORM A O MEDIO, ELECTRÓNICO O IMPRESO, INCLU YENDO FOTOCOPI ADO, GRABADO O ALMACENADO EN ALGÚN SISTEMA INFORMÁTICO, SIN EL CONSENTIMIENTO POR ESCRITO DE LOS TITULARES DEL COPYRIGHT.

Contenido

PRÓLOGO ...................................................................................................... 9 Manuel Atienza PRELIMINARES ENTREVISTA A ROBERT S. SUMMERS .................................................. 17 Manuel Atienza JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES SEGÚN ROBERT S. SUMMERS ......................................... 31 Manuel Atienza LA RAZONES SUSTANTIVAS Y LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EN EL CAMMON LAW

Capitulo I DOS TIPOS DE RAZONES SUSTANTIVAS ............................................ .47

El núcleo de una teoría argumentativa del common law l.

Introducción ...................................................................................... 48

11.

La variedad de las buenas razones .................................................. 55

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CONTENIDO

2.1. Razones sustantivas ................................................................... 58 III.

La complejidad de las estructuras justificativas ............................70

IV.

La primacía de las razones sustantivas ...........................................7 4 4.1. Razones sustantivas, la inteligibilidad y el alcance del precedente .............................................................. 75 4.2. Las razones sustantivas y la escasez o abundancia de precedentes ...................................................... 77 4.3. Las razones sustantivas y el fracaso de los precedentes: error original y obsolescencia .......................... 79

V.

Formulación, evaluación y legitimidad de las razones teleológicas ...........................................................................81 5.1. Formulación ............................................................................... 81 5.2. Evaluación .................................................................................. 91 5.3. La influencia de las razones institucionales ........................... 99 5.4. La legitimidad de las razones teleológicas ............................101

VI.

La formulación, evaluación y legitimidad de las razones de justicia ...................................................................... 102 6.1. Formulación ..............................................................................103 6.2. Evaluación ................................................................................ 111 6.3. La influencia de las razones institucionales ........................ 117 6.4. La legitimidad de las razones de justicia .............................. 118 6.5. La necesidad de las razones de justicia..................................129

VII. La formulación, evaluación y legitimidad de las razones de justicia............................................................................ 130 7.1. Diferencias inherentes ............................................................131 7.2. Diferencias contingentes ........................................................ 134 VIII. La reductibilidad de las razones de corrección a las razones teleológicas ........................................................................ 136 8.1. La reductibilidad de las razones de justicia a las razones teleológicas "parasitarias" ........................................ 137 8.2. La reductibilidad de las razones de corrección a las razones teleológicas independientes .................................... 138

CONTENIDO

7

8.3. De nuevo, las diferencias ........................................................ 140 IX.

La importancia de la dualidad de las razones sustantivas .......... 141

X. Conclusión ........................................................................................ 146 Bibliografía ................................................................................................. 149

Capitulo II EL ARGUMENTO ACERCA DEL SIGNIFICADO ORDINARIO EN LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES .................. 155 l.

Introducción ..................................................................................... 155

11.

Escepticismo acerca del argumento sobre el significado ordinario ....................................................................... 158 2.1. Aclaraciones preliminares ....................................................... 158 2.2. El escepticismo acerca de la determinación del argumento acerca del significado ordinario ......................... 160 2.3. El escepticismo acerca de si un argumento sirve a valores interpretativos y, por lo tanto, acerca de si tiene fuerza argumentativa ................................ 174 2.4. El escepticismo acerca de la disponibilidad o firmeza del argumento acerca del significado ordinario ................................................................ 177

111.

La razón por la cual el argumento teleológico o del "fin último" no debe tener primacía ............................................. 181

IV.

La autonomía del argumento acerca del significado ordinario ....................................................................... 186

V.

Conclusión ........................................................................................ 191

Bibliografía ................................................................................................. 192

Capitulo III LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES ................................................. 193 ¿Los jueces deben considerar los materiales de la historia legislativa? l.

Introducción ..................................................................................... 193

11.

Consideraciones relevantes ............................................................ 197

8

CONTENIDO

2.1. La orientación a los destinatarios de la ley y a sus asesores jurídicos acerca de la conducción de sus negocios y de otros asuntos de la vida otidiana lejos de los jueces ...................................................... 198 2.2. Consideraciones acerca de la legitimidad formal, democrática, institucional y de otro tipo .............................. 204 2.3. La suficiencia argumentativa de los modos de argumentación interpretativa que no invocan la historia legislativa ..................................................................... 214 2.4. La simplificación de la elaboración efectiva del proyecto de ley ................................................................... 228 2.5. Los valores asociados con el estado de derecho .................. 230 III.

Conclusión ........................................................................................ 232

Bibliografía .................................................................................................233

Prólogo

o es fácil precisar qué cabe entender por "maestro" en un contexto universitario, y es más que probable que la palabra se emplee entre nosotros con excesiva laxitud. A bote pronto, yo diría que un maestro es alguien del que uno ha aprendido algo que considera importante para su desarrollo intelectual, al que reconoce cierto grado de ascendencia personal, porque el maestro encarna en algún sentido un modelo de vida, alguien que se toma un interés genuino tanto en el desarrollo intelectual como en el bienestar personal del discípulo, y con el que se tiene una relación que, a diferencia de la estricta amistad, no puede -o, al menos, no suele- ser simétrica: uno es discípulo, pero no maestro, de sus maestros; aunque sí que cabe, por cierto, en relación con una misma persona, ser al mismo tiempo discípulo y amigo. Recuerdo que, cuando hace años, leí el extraordinario libro de Jordi Llovet Adiós a la universidad, me impactó mucho una frase en la que

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venía a decir que si hoy (el libro es de 2012, el año en el que decidió

jubilarse anticipadamente como profesor de crítica literaria en una universidad de Barcelona) no hay ya maestros, ello se debe a la falta de discípulos, esto es, a que la cultura que se ha ido imponiendo en un país como España -quizás en todo el mundo occidental- tiende a rechazar ese tipo de relación: maestro-discípulo. No voy a entrar aquí a discutir sobre lo acertado o no de ese juicio, pero mi experiencia personal me lleva a pensar que, al menos

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por lo que respecta a la universidad española, hay algunos indicios que parecen apuntar en el sentido de la frase de Llovet. Y con ello no quiero decir, claro está, que en la universidad de nuestros días estén desapareciendo las relaciones asimétricas y de jerarquía. Sino más bien que esas relaciones (siguiendo el modelo del neoliberalismo que ha penetrado tan ampliamente en la institución universitaria) se formalizan ahora de otra manera; lo que cada vez abunda más es la existencia de jefes (los profesores de mayor jerarquía) y de subordinados (los de menor, los más jóvenes), de prestadores de servicios (profesores en general) y de clientes (estudiantes). Y si esto fuera así, esto es, si en nuestras universidades estuvieran en decadencia las relaciones de tipo maestro-discípulo, como me temo que está ocurriendo, entonces me parece que, efectivamente, haríamos bien en entonar un melancólico y casi desesperado adiós a la universidad. Por fortuna puedo decir que ese no ha sido el caso de mi trayectoria académica. A lo largo de los ya casi 50 años como profesor de filosofía del Derecho, me he encontrado con una media docena o quizás más de universitarios -la mayor parte de ellos, claro está, iusfilósofos- a los que puedo llamar maestros en el sentido que antes indicaba. Y si Aristóteles escribió en una ocasión que "sin amigos nadie querría vivir", yo creo que bien podría decirse también que "sin maestros nadie querría vivir una vida académica" o, al menos, que ese tipo de vida es peor cuando no se cuenta con maestros, cuando falta la relación maestro-discípulo. Bob Summers, fallecido en marzo de 2019, a los 85 años de edad, ha sido uno de mis maestros. Con él pasé un inolvidable año sabático en la Universidad de Cornell, en el 2001, y de él he aprendido inmensamente: en el plano intelectual y en el personal. En la Entrevista que le hice para la revista Doxa y que forma parte de los Preliminares a este libro, el lector puede encontrar los elementos centrales de lo que constituía hasta entonces su biografía intelectual. Y de su obra posterior, la contribución más importante es el libro Form and Function in a Legal System. A General Study ( Cambridge University Press, 2006) en el que estuvo trabajando durante muchos años y que él consideraba, me parece, como su principal contribución a la teoría del Derecho. Durante el año que pasé con él, puedo decir que prácticamente cada día discutíamos sobre algún punto de esa obra, entonces en elaboración, a partir de textos, frag-

PRÓLOGO

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mentos de algún capítulo del libro que proyectaba, que él escribía y reescribía constantemente, porque siempre le parecía que podía mejorarse. Como no le faltaba en absoluto sentido del humor, recuerdo que en las paredes de su despacho pegaba con frecuencia letreros con frases como "The victim of the form" y otras por el estilo, que le hacían reír y le animaban al mismo tiempo a seguir con su arduo trabajo. No hay una traducción castellana de esa obra, pero sí de lo que puede considerarse como un precursor de ella, un conjunto de artículos traducidos por Pablo Larrañaga, con el título de La naturaleza formal del Derecho, publicado por la editorial Fontamara de México en 2001, y para el que yo escribí una Presentación. Las opiniones que ahí expresaba venían a ser un trasunto de las discusiones que teníamos y a las que antes me refería. En términos generales, y por lo que se refiere al plano intelectual, el elemento del pensamiento de Summers que más ha influido en mí ha sido su concepción del Derecho como una actividad, como una complejísima praclica social, diseñada para alcanzar una serie de fines y de valores, y que no puede ser reducida a un conjunto de normas respaldadas por la coacción. Esa es, yo creo, la idea de fondo que puede encontrarse prácticamente en toda la producción iusteórica de Summers ( también en su último libro, a pesar de que el título podría llevar a pensar otra cosa; y también en sus numerosos e influyentes trabajos en el campo del Derecho comercial y de contratos) y que proviene, sobre todo, de la influencia de Fuller, uno de sus maestros, al que dedicó en 1984 un precioso libro: Lon L. Fuller (Stanford University Press). El otro, en el terreno iusfilosófico, fue Herbert Hart. Me consta que Summers sintió siempre un enorme aprecio, intelectual y personal, por Hart, pero no cabe tampoco ninguna duda de que, por lo que hace a su manera de entender el Derecho, él había optado por la concepción de Fuller frente a la de Hart; o sea, por una concepción no positivista del Derecho (aunque Sumn1ers -a diferencia

de Fuller- nunca se calificó a sí mismo de iusnaturalista), bastante en línea con lo que hoy suele denominarse "postpositivismo". En esta preferencia puede que haya jugado algún papel la ideología. Summers era políticamente muy conservador y, en ese sentido, afín a alguien que, como Fuller, había apoyado firmemente a Nixon, y estaba muy distanciado de las ideas socialistas (o "liberales", en el sentido americano de la expresión), que siempre defendió Hart: en la teoría y en

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la práctica. Al igual que también tuvo que contribuir la pertenencia de ambos, Fuller y Summers, a una misma cultura jurídica, bastante diferente de la inglesa, a pesar de que ambas pertenezcan al mundo del common law: precisamente, al estudio de esas diferencias dedicó Summer algún trabajo importante. Pero yo creo que lo que explica esa opción de Summers es, sobre todo, su experiencia de jurista, su contacto con el Derecho en acción (Hart, por cierto, trabajó durante algunos años como abogado, pero su dedicación a la filosofía jurídica tuvo bastante que ver con el rechazo que le produjo esa experiencia: no quería dedicarse profesionalmente a "cuidar el dinero de los ricos") y su convicción de que una concepción positivista del Derecho (aunque fuese en una versión tan sofisticada como la de Hart) no podía dar cuenta de la enorme complejidad de la experiencia jurídica. Se trata de una concepción del Derecho, la de Summers, que me parece básicamente acertada y que pertenece a una dirección del pensamiento jurídico en la que también habría que situar a autores como Ihering (el "segundo Ihering"), Pound (sobre todo, el último Pound), Llewellyn, Fuller y Dworkin. La otra, como se sabe, estaría representada por la Jurisprudencia analítica inglesa, por Hart, por Kelsen y por las principales corrientes positivistas del mundo latino. No es esta la ocasión de ahondar en esa importante contraposición teórica, pero sí quisiera dejar constancia de la poca atención que se ha prestado al pensamiento de Summers, a pesar de la notoria importancia de algunas de las categorías por él elaboradas y que, en mi opinión, constituyen contribuciones fundamentales a lo que últimamente solemos denominar el "giro argumentativo" en la teoría del Derecho. Una de ellas es el artículo de Summer de 1978, "Two Types of Substantive Reasons: The Core of Common Law Justification", traducido ahora al castellano y que integra el capítulo I de éste volumen; las otras dos contribuciones de Summers provienen de un libro publicado por Springer en el año 2000: Essays in Legal Theory. En 1991 escribí un libro dedicado a dar cuenta de las principales teorías de la argumentación jurídica elaboradas en la segunda mitad del siglo XX (Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica), y en él no incluí (entono por ello aquí un mea culpa) ese fundamental texto de Summers. Pero sí lo hice en una reedición de este, en la publicada por Palestra Editores, bajo la forma de un apéndice: "Justificación de las decisiones judiciales según Robert S. Summers", incorporado

PRÓLOGO

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también en la presente edición. Para expresarlo de la manera más sintética posible: la tipología de razones justificativas judiciales presentada ahí por Summers (y reelaborada luego en otros textos) que consiste fundamentalmente en distinguir entre razones formales o autoritativas, razones sustantivas (finales y de corrección) y razones institucionales, constituye un elemento indispensable de lo que puede llamarse la concepción material de la argumentación jurídica (no sólo judicial); una de esas piezas que no debería faltar en el inventario conceptual de cualquier jurista. Decía al comienzo que un maestro es alguien que nos ayuda a crecer intelectualmente, pero no sólo en ese aspecto. En lo que me fue dado conocerle (y tuve una relación muy estrecha con él durante todo un año) pude darme cuenta de que se trataba de alguien extraordinariamente generoso, inteligente, afable, con una inmensa capacidad de trabajo, que mantenía un trato próximo con los estudiantes a los que exigía por lo demás mucho, interesado genuinamente en su profesión, con un sentido del humor agudo pero nada mordaz, sumamente amable con todo el mundo, abierto a la discusión y genuinamente tolerante, como lo prueba su capacidad para trabajar conjuntamente con personas con las que no tenía ninguna afinidad política (como Neil MacCormick o el conjunto de los que componían el "círculo de Bielefeld" que él organizó) o para emitir juicios sobre el valor de las aportaciones de un colega de una gran objetividad, en los que dejaba completamente al margen sus inclinaciones políticas: recuerdo haberle oído muchas veces ponderar la obra de Dworkin y emitir una opinión muy poco favorable sobre la de Posner. Todas ellas son, sin duda, virtudes que conforman un tipo de personalidad y una forma de vida (la suya era sumamente austera) dignos de imitar, si bien -creo que haría mal en dejar de decirlo- habría que hacer una excepción con sus inclinaciones políticas. Para mí sigue siendo un misterio que alguien con esas cualidades pudiese sentir simpatía y afinidad por la política seguida entonces por el presidente Georges W. Bush, en el plano interno e internacional: recuérdese la invasión de Irak y todo lo que ello significó. Como lo es, por cierto, que un cineasta como Clint Eastwood, director de filmes como "El gran Torino" o "One million dollar baby", haya apoyado a todos los presidentes republicanos de los últimos tiempos, incluido Trump. O, en fin, que un genio de la literatura como Mario Vargas Llosa haya podido escribir una obra como

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"La fiesta del chivo" y ser al mismo tiempo un ferviente admirador de Margaret Tatcher o de Ronald Reagan, cuyas políticas ofrecen, yo creo, la mejor respuesta a la pregunta que, rememorando una conocida frase de una de sus novelas, podría formularse así: "¿cuándo se jodió el Estado del bienestar surgido después de la segunda guerra mundial?". Una serie de anomalías que seguramente tengan una explicación en términos más bien de biografía, pero que tampoco debe llevarnos a dejar de reconocer en ellos a un gran escritor, a un gran cineasta y a un gran jurista y teórico del Derecho. Manuel Atienza

PRELIMINARES

Entrevista a Robert S. Summers*

Manuel Atienza: Empecemos con algunas cuestiones de biografía

intelectual. ¿Cómo surge tu interés por la filosofía del Derecho? Robert S. Summers: Nací en 1933, cerca de un pequeño pueblo en una región aislada y montañosa del este de Oregón, en los Estados Unidos. Muy pronto sentí curiosidad por el mundo exterior, especialmente acerca de cómo se gobernaban las cosas. Como parte de ello, recuerdo haber tenido una curiosidad muy temprana por el Derecho. Donde yo me crié, los símbolos de «la ley» eran el pistolero y la insignia del sheriff. Recuerdo haber pensado y haberme preguntado acerca de qué otra cosa podía ser el Derecho. Parecía que tenía que haber algo más. En la escuela secundaria, no sólo mantuve mi interés por cómo se dirigían las cosas, sino que yo mismo me convertí en una especie de «dirigente». Participé activamente en la organización Futuros granjeros de América y aprendí mucho acerca de los procedimientos parlamentarios. En la organización estudiantil

de la escuela secundaria adoptábamos incluso reglas. Fui elegido presidente de la organización estudiantil de mi escuela secundaria. Después, durante los cuatro años de College en la Universidad de Oregón, antes de entrar en la Facultad de Derecho, continué con este

Entrevista originalmente publicada en Doxa, Nº 32, 2000, 764-776.

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interés activo en cuestiones de dirección, de procedimiento parlamentario y de adopción de reglas. También fui elegido presidente de la organización estudiantil de mi universidad. Durante mi estancia en la Universidad de Oregón fui un estudiante serio y adquirí un fuerte interés por cuestiones de fundamentos, cualquiera que fuera la materia. Una experiencia especialmente importante para mí en esa época de estudiante universitario fue un curso que seguí de teoría política que ponía algún énfasis en el Derecho. Quien lo daba era un destacado profesor llamado Howard Dean. El libro de texto lo había escrito un profesor de la Universidad de Cornell, George Sabine, y tenía como título Historia del pensamiento político. El curso era muy absorbente, especialmente las partes que se referían al Derecho y al Derecho natural. Inmediatamente después de la Universidad, y antes de entrar en la Facultad de Derecho, recibí una beca Fulbright para estar un año en la Universidad de Southampton, en Inglaterra. Era el año 1955-56. En ese año me encontré y trabé amistad con uno de los más conocidos filósofos del Derecho en ese tiempo: el profesor H. L. A. Hart, de la Universidad de Oxford. Este fue un momento clave; desde entonces, nunca dejé de estar interesado en las cuestiones de fundamentos en relación con el Derecho. Entonces me sentía también inclinado hacia lo internacional, de manera que es comprensible que me resultara interesante la filosofía del Derecho. Esta disciplina, a diferencia de las de Derecho positivo, trasciende las fronteras nacionales. Empecé mis estudios de Derecho, en la Facultad de Derecho de Harvard, el curso 1956-57. Hart era entonces profesor visitante en Harvard y le vi con mucha frecuencia. Al año siguiente, tomé el curso de «Jurisprudence» del profesor Lon L. Fuller y tuve un éxito excepcional en ese excitante curso. También, mientras era estudiante en Harvard, me encontré y hablé varias veces con Roscoe Pound. Entonces Pound era muy mayor, pero resultaba fácilmente accesible para los estudiantes. Todas estas experiencias me llevaron a sentir un interés cada vez mayor por la filosofía jurídica. M.A.: ¿Cómo llegaste a ser profesor de Derecho? ¿Y cómo se fue desarrollando tu interés por la filosofía del Derecho? R.S.: Cuando era profesor ayudante en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oregón (después de un año de ejercicio práctico en Portland), en el otoño de 1960, tenía ya un gran interés por

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los problemas de filosofía del Derecho. Sin embargo, la Facultad de Derecho de Oregón era una Facultad pequeña y durante muchos años no hubo oportunidad de enseñar filosofía del Derecho. Pero leí bastante sobre el tema y me animó ver que podía publicar sobre ello en revistas de filosofía y de Derecho. Dos de mis primeras publicaciones, ambas breves y modestas, aparecieron en revistas de filosofía: una en Mind sobre lógica jurídica, y otra en The Philosophical Quarterly sobre «ser y deber ser» en la teoría acerca de la naturaleza del Derecho. (¡Gilbert Ryle era entonces el editor de Mind y su carta aceptando mi artículo me llego al corazón!). En 1961 apareció la obra magna de H.L.A. Hart, The Concept of Law, y yo me lancé a ella inmediatamente. En el otoño de 1962, Hart era profesor visitante en California (en la U.C.L.A.) y aceptó una invitación que le hice para impartir una conferencia en la Universidad de Oregón. (En esa ocasión fue cuando me invitó a pasar un año en Oxford para estudiar con él). En 1962, yo había publicado un breve trabajo en el Journal of Philosophy, sobre el tratamiento que Hart hacía del tema de la justicia en The Concept of Law. En 1963, publiqué un largo ensayo en el Duke Law Journal, sobre The Concept of Law. Fue mi primera publicación importante en filosofía del Derecho y me sentí muy animado por su acogida general y, en particular, por lo que Hart pensaba de ella. Tuve una gran suerte en contar con el consejo, en mis primeros trabajos, de un competente filósofo de la Universidad de Oregón, llamado Frank Ebersole. Realmente, el Departamento de filosofía en aquel tiempo era de gran nivel. Durante un período de años relativamente corto tuvo a miembros tan distinguidos como Arthur Pap, perteneciente anteriormente al Círculo de Viena, Frank Ebersole, John Wisdom, el famoso filósofo de la Universidad de Cambridge, Ruth Anna Mathers (más tarde Ruth Anna Putnam), que pasó luego al Wellesley College, Robert Richman, Virgil Dykstra, Arnulf Zweig y Albury Castel!. Muchos de ellos me prestaron un gran apoyo, al igual que un profesor de Derecho con preocupaciones teóricas entonces en la Universidad y que se llamaba Hans A. Linde. En ese período, Gilbert Ryle visitó la Universidad de Oregón para dar una conferencia y estuvo cenando con nosotros ( con mi esposa Dorothy y conmigo) ¡Recuerdo todavía los temas de conversación de aquella estimulante cena!

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M.A.: ¿Cuál fue el siguiente estadio de tu desarrollo filosófico?

R.S.: Bueno, yo era básicamente un autodidacta en la materia;

había asistido únicamente al curso de Fuller que estaba dedicado básicamente a la llamada disputa entre el positivismo y el Derecho natural. Sentía una fuerte necesidad de hacer algún tipo de estudios de postgrado sobre la materia. Con cartas de apoyo de Hart y de Fuller, recibí una modesta beca, con fondos de la Fundación Rockefeller, para estudiar filosofía jurídica con Hart en Oxford, durante un año: 1964-65. El curso fue una verdadera introducción a la obra de Hart y a la filosofía analítica de Oxford. El año fue de lo más excitante en muchos sentidos. ¡Sería posible dedicarle todo lo que queda de esta entrevista sólo a ese año! M.A.: Bueno, dinos algo acerca de la experiencia de estudiar con Hart R.S.: Insistía siempre mucho en la importancia de pensar sobre un problema y llegar por uno mismo a la solución. Por supuesto, también quería que sus estudiantes leyeran a fondo sobre el problema. No ahorraba críticas sobre los trabajos y los esquemas que preparaba y le entregaba antes de nuestras reuniones regulares, pero sin embargo nunca dejaba de combinar la crítica con el ánimo que infundía. Su evidente excitación cuando estaba frente a una cuestión interesante le inspiraba a uno. No estaba interesado en tener discípulos. Era además bastante autocrítico. Dado que él y Fuller eran las dos figuras principales en la materia en la segunda mitad del siglo XX en el mundo anglosajón, yo estaba realmente impresionado por el hecho de que Hart fuera realmente tan modesto. Se tomaba también un interés personal en los que estudiaban con él. Conmigo fue realmente amable. Hizo gestiones para que pudiera encontrarme con (y pudiera asistir a seminarios o a clases de) varias figuras de Oxford como Isaiah Berlin, Gilbert Ryle, Freddie Ayer, Peter Strawson, Geoffrey Warnock, Geoffrey Marshall, John Lucas, A.J.P. Kenny y otros. Desde luego, asistí a las propias clases de Hart en ese año, que incluían un curso sobre derechos y deberes en la tradición utilitarista y un curso sobre la teoría de Hans Kelsen. También asistí a su seminario sobre teorías contemporáneas del Derecho y a su seminario conjunto con Rupert Cross y Nigel Walker sobre el elemento mental en el delito. Durante ese año trabé amistad con algunos de los estudiantes graduados de Hart más sobresalientes, como Peter Hacker y Joseph Raz.

ENTREVISTA A ROBERT S. SUMMERS

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M.A.: ¿Hay alguna publicación de ese año que consideres signi-

ficativa en tu desarrollo teórico? R.S.: Sí. En ese año, por sugerencia de Hart y de otros, leí muchos de los escritos del profesor John Langshaw Austin y preparé una primera redacción de un artículo sobre la buena fe en Derecho de contratos, sobre el que continué trabajando después de mi vuelta a Estados Unidos. Finalmente se publicó a comienzos de 1968 en la Virginia Law Review. En ese artículo apliqué el análisis de los términos excluyentes ("excluder") a la buena fe y logré mostrar que esa expresión es usada típicamente por los jueces no como el nombre de un simple estado mental de tipo positivo o cualquier tipo único de estado, sino que más bien es usada típicamente para excluir una heterogénea variedad de formas de mala fe. Usando esa conceptualización, logré mostrar que el common law americano en materia de contratos contenía una gran cantidad de Derecho de amplio alcance sobre la buena fe, algo que nadie había visto anteriormente. De esa manera, pude ver no sin sorpresa que el análisis filosófico es capaz de mostrarnos la manera de ver muchas cosas importantes y correctas que están delante de nuestros ojos, pero de las que antes no nos habíamos dado cuenta. Se podría decir, simplificando las cosas, que la percepción presupone la conceptualización. ¡Desde luego, los filósofos son especialmente buenos en esto último! El artículo demostró que los tribunales ya habían reconocido una obligación general de buena fe, y se convirtió en la base fundamental para la nueva sección 205 de la segunda edición del Restatement americano de contratos, que es uno de los tres nuevos desarrollos importantes en el Derecho americano de contratos entre los dos Restatements ( el primero había aparecido en 1932 y el segundo es de 1981). También, como resultado de la recepción del artículo, tuve invitaciones de diversas Facultades de Derecho para dejar la Facultad de Derecho de la Universidad de Oregón, donde había estado durante ocho años. Me establecí de manera permanente en la Facultad de Derecho de Cornell en 1969. Aunque Hart nunca vio el artículo antes de su publicación, recibí una carta suya aprobándolo. Estoy seguro de que nunca hubiera escrito el artículo si no hubiera sido por el año en Oxford estudiando con él. Otro artículo que escribí parcialmente durante el año de Oxford se tituló «Los nuevos juristas analíticos» y apareció en 1966, en el volumen 41 de la New York

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University Law Review. Este artículo da cuenta entre otras cosas de la conexión entre la filosofía analítica oxoniense y la metodología de la filosofía del Derecho. Durante ese año en Oxford, concebí también la idea de editar lo que llegaron a ser dos colecciones de ensayos escritos fundamentalmente por otros, uno titulado Essays in Legal Philosphy (1968) y otro More Essays in Legal Philosophy (1971). Ambos fueron publicados por Blackwell en Inglaterra y por University of California Press en Estados Unidos. Estos también fueron muy leídos en su tiempo, como el anuncio de algo relativamente nuevo en la filosofía del Derecho, atribuible en amplia medida a desarrollos en la filosofía analítica de Oxford. La primera de estas dos colecciones incluía también una amplia introducción que escribí y que reflejaba la influencia metodológica de esa filosofía. M.A.: ¿Cómo describirías los siguientes estadios de tu trayectoria intelectual? R.S.: ¡Nunca dejé de volver a Oxford! Pasé nuevas estancias sabáticas allí en 1974-5, 1981-82, 1988-89 y,desde 1980, la mayor parte de mis veranos los pasé en Oxford. En 1991-92 fui nombrado profesor visitante Arthur L. Goodhart de ciencia jurídica en la Universidad de Cambridge, universidad en la que, desde entonces, he tenido el privilegio de pasar mucho tiempo con colegas que me han estimulado mucho. En todos esos años, visité también regularmente a teóricos del Derecho de Escocia, especialmente a Neil MacCormick y (antes) a Archie Campbell en Edimburgo. Visité también regularmente el continente europeo, donde conocí a un buen número de filósofos del Derecho, especialmente en Austria, Francia, Alemania, Escandinavia, Italia y España. Sentí un interés cada vez mayor por la obra de iusfilósofos europeos contemporáneos, así como por los escritos de autores anteriores como Jhering, Heck, Radbruch y Weber. A partir de 1980 fui invitado con frecuencia a dar conferencias en universidades de habla alemana, y en 1985 fui profesor visitante durante todo un semestre en la Universidad de Viena. Desde la década de los 80, la Universidad de Gottingen se convirtió en mi principal hábitat intelectual en el continente, y he tenido allí magníficos intercambios académicos con figuras tales como Okko Behrends, Ralf Dreier, Robert Alexy y el Franz Wieacker de los últimos tiempos. Creo haber recordado en algún lado que he sido invitado a dar conferencias en unas setenta universidades fuera de

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los Estados Unidos, principalmente en Europa. Siempre me ha parecido que eso era estimulante y que ayudaba a mi trabajo. Comenzando en 1983, me convertí en el director del círculo de Bielefeld (el Bielefelder Kreis) y continué con esa función durante quince años. Se trata de un selecto grupo de quince teóricos del Derecho de diversas partes de Europa que se reúne anualmente para trabajar en metodología jurídica comparada. Como consecuencia de esos encuentros, soy el co-autor de dos libros que han tenido muy buena recepción, uno sobre la comparación en la interpretación de las leyes y otro sobre la comparación de los precedentes judiciales. El co- director de esas actividades fue el profesor Neil MacCormick, que hizo contribuciones muy importantes. M.A.: ¿Qué libros de filosofía del Derecho has escrito en los últimos tiempos? R.S.: Escribí un libro sobre la teoría del Derecho americana que se publicó en Cornell University Press en 1982. El libro apareció también en alemán y en holandés. Se tituló Instrumentalism and American Legal Theory. En ese libro daba cuenta de, y criticaba, el surgimiento y la recepción de la teoría jurídica en los Estados Unidos desde el final del siglo XIX hasta las décadas centrales del siglo XX. Mostré la fusión de la filosofía pragmatista americana, la Jurisprudencia sociológica y el realismo jurídico, y reconstruí la teoría general resultante en términos de una serie de lo que llamé principios básicos del instrumentalismo pragmático. Entre esos principios están estos: (1) el propósito de la teorización jurídica es hacer el Derecho más útil para la «ingeniería social», (2) el principal objetivo del propio Derecho es el más o menos utilitarista de servir a los «deseos» y a los «intereses» de los ciudadanos, ( 3) el Derecho es esencialmente una serie de herramientas -instrumentos- a emplear como un tipo de tecnología de acuerdo con los descubrimientos de la ciencia social, ( 4) los jueces en el sistema jurídico tienen que desempeñar una función destacada en la creación e implementación de políticas a través del Derecho, (5) el criterio esencial para identificar el Derecho válido es predictivo -es decir, el Derecho válido consiste en aquello que puede predecirse que harán los órganos públicos (officials in power), especialmente los jueces-, y ( 6) la eficacia del Derecho deriva en último término del monopolio que los órganos (officials) del sistema tienen sobre el uso de la coerción, la fuerza y la acción directa del Estado. A esa teoría le puse

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el nuevo nombre de «instrumentalismo pragmático», en lugar del de «realismo jurídico», y sometí a cada uno de los anteriores principios a un análisis positivo, así como a una amplia evaluación crítica. En 1984 publiqué una introducción general a la vida y obra de Lon L. Fuller. El libro apareció en la Stanford University Press con el título de Lon L. Fuller. Presté una amplia atención a la teoría iusnaturalista de Fuller, especialmente a su Derecho natural procedimental. Pienso ahora, y he pensado durante mucho tiempo, que Fuller fue una gran figura en la materia y ha sido indebidamente olvidado. Estuvo también muy interesado en lo que yo llamo «las formas jurídicas», y estoy seguro de que mi actual interés en este tema se inspira en buena parte en él, especialmente en su trabajo sobre lo que llamó «las formas del orden social», que incluían la aplicación judicial del Derecho, la legislación y los contratos. También me resultó estimulante su libro The Internal Morality of Law. Escribí un amplio comentario de su obra en el número en memoria de Fuller editado por la Harvard Law Review (volumen 92). En 1987 publiqué con el profesor de la Universidad de Oxford Patrick Atiyah, en la Oxford University Press, Form and Substance in Anglo-American Law (en 1991, el libro apareció en edición rústica, con pequeñas revisiones). El libro fue inusualmente bien recibido y fue ampliamente comentado, hechos sin duda atribuibles en buena parte a la magnífica contribución de mi distinguido coautor. El libro ofreció una nueva forma de analizar el razonamiento jurídico en términos de estilos más «formales» o más «sustantivos». Este análisis, que se desarrolla con cierto detalle, se presenta como una contribución a la teoría jurídica, en sí misma considerada. El libro contiene también una tesis comparativa. Desarrolla las diferencias en el razonamiento jurídico en Inglaterra y en los Estados Unidos, argumentando que el inglés es un sistema más bien «formal», y el americano es más «sustantivo». Además, el libro examina un amplio campo de factores culturales, institucionales e históricos que influyen en el estilo formal del sistema inglés y en el estilo sustantivo del sistema americano. M.A.: ¿Hay algún otro libro que deba mencionarse aquí? R.S.: Bueno, soy el autor y coautor de trabajos de cierta importancia en Derecho mercantil y en Derecho de contratos, pero supongo que te estás refiriendo a la teoría jurídica. Realmente, he publicado

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tres colecciones de artículos de teoría del Derecho: uno en la Duncker & Humblot de Berlín, en 1992, titulado Essays in the Nature of Law and Legal Reasoning; otro en la editorial Dartmouth en Inglaterra, en 2000, titulado The Jurisprudence of Law 's Form and Substance; y otro más publicado en Kluwer Academic Publishers, titulado Essays in Legal Theory. Tengo el proyecto de otras colecciones de ese tipo. En todas ellas, salvo en una, he revisado en alguna medida los artículos. M.A.: Me gustaría comentar algo sobre tu trabajo de 1978 titulado «Dos tipos de razones sustantivas: El núcleo de una teoría de la justificación en el common law». Allí defiendes la tesis de la primacía de las razones sustantivas (frente a las autoritativas) en el common law y la importancia de la distinción (dentro de las razones sustantivas) entre razones de fin y razones de corrección. Quisiera plantearte dos cuestiones. La primera es si crees que es posible generalizar tus tesis a la argumentación judicial en general. La segunda es si hoy sigues estando de acuerdo con la tesis de la primacía de las razones sustantivas. R.S.: Sí, creo que la tesis se aplica, con algunas modificaciones, a los sistemas de civil law basados fundamentalmente en códigos. Desde luego, un importante tipo de modificación que habría que hacer es que habría que dar cuenta de manera más completa de los diferentes roles de las razones autoritativas en los dos tipos de sistemas. En importantes áreas de un sistema de common law los jueces tienen una mayor responsabilidad a la hora de crear nuevo common law y revisar el antiguo common law que la que generalmente tienen los jueces en un sistema codificado. Eso significa que en un sistema de common law hay más espacio para la influencia de las razones sustantivas. Para hacer nuevo common law y revisar el antiguo common law, los jueces tienen que construir y que evaluar las razones sustantivas relevantes que favorecen o que se oponen a las decisiones propuestas. Pero a pesar de esas diferencias, creo que hay un considerable espacio para el razonamiento sustantivo en un sistema de Derecho codificado. Me parece que es posible desarrollar una teoría general de la argumentación jurídica que atraviese esos sistemas. Como digo, tal teoría debería dar cuenta de las diferencias como las que acabo de mencionar. El Bielefeld Kreis al que antes hice referencia ha hecho algunos progresos reales en esa dirección. En general, yo diría que las razones autoritativas, esto es, formales, tienen primacía frente a las sustantivas en un sistema jurídico

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considerado como un todo. Esas razones proveen una base más común para las acciones de los destinatarios del Derecho de lo que lo hacen las razones sustantivas. Sin embargo, sigo manteniendo el punto de vista de que en la creación de nuevo Derecho a través del tiempo las razones sustantivas son las que tienen primacía. M.A.: El Derecho es, en cualquier lado, un aspecto muy importante de la vida social. Pero en los Estados Unidos esa importancia parece haber sido llevada al paroxismo. Supongo que no hay exageración en decir que se trata de la sociedad más juridificada en la historia de la humanidad. ¿Cómo explicas eso? ¿Crees que ese hecho está relacionado con las peculiaridades del sistema jurídico estadounidense? R.S.: Esas son, como sabes, cuestiones muy complejas. ¡Si tuviera respuestas finales para ellas, sería algo a exhibir y hacer circular luego a través del mundo! Sólo por esa razón, no desearía que se me viera como alguien que tiene respuestas a esas cuestiones. En vez de ello, ofreceré simplemente unas pocas especulaciones. Si con lo de «juridificada» quieres decir que estamos sometidos a una gran cantidad de legislación, no estoy muy seguro de que estemos más «juridificados» hoy de lo que lo está Gran Bretaña. Puede ser también que en muchas áreas Alemania esté tan «juridificada» como nosotros. En estos tres países existen también vastas áreas de «no-juridificación». Por ejemplo, en todos estos países existe una amplia libertad para entrar en relaciones contractuales de muchos tipos. También, en todos estos países, hay una amplia libertad de expresión de todo tipo -religiosa, civil y personal. Muchas otras libertades básicas están ampliamente reconocidas en esos y también en otros países europeos. Tales áreas están «juridificadas» sólo en una determinada extensión y principalmente en el sentido de que el Derecho es usado, a veces en forma enérgica, para proteger tales áreas de «no-jurificación». No conozco lo suficiente como para poder decir si el sistema americano utiliza el Derecho para proteger tales libertades en mayor medida de lo que lo hacen esos otros países, y por tanto si, en ese aspecto, está más «juridificado ». Sin embargo, el sistema americano parece estar más juridificado que otros sistemas occidentales en ciertos aspectos. Por ejemplo, parece que nosotros usamos el sistema judicial de manera más intensa que muchos de esos otros países. Esto es en parte porque nosotros hacemos un amplio uso del jurado en los casos civiles. También en

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parte porque tenemos el llamado «contingent-fee» según el cual al abogado se le paga según lo que se obtenga de la otra parte. Otro factor es formal. Mucho de nuestro Derecho, en cuanto creado por órganos legislativos y judiciales, carece de definición, y a mucho le falta simplicidad. Al mismo tiempo, nuestras metodologías de interpretación jurídica tienden a ser más abiertas y, por tanto, relativamente menos determinadas, otra deficiencia formal. Todo esto hace que mucho de nuestro Derecho legislativo y judicial sea altamente discutible y objeto de litigio. Habría mucho más que decir, pero a excepción de mis puntos de vista sobre la forma, podríamos estarnos apartándonos de cuestiones con un interés teórico general. M.A.: Pasemos entonces a hablar del tema de las formas en el Derecho sobre el que has estado trabajando intensamente en los últimos años y sobre el que pronto aparecerá una obra tuya. ¿Podrías sintetizar las tesis de ese próximo libro? R.S.: La tesis es que todos los tipos de fenómenos jurídicos tienen formas distintivas y que esas formas contribuyen a la realización de cualquiera de los fines del Derecho. Una vez que se desarrolla con detalle la tesis, uno puede ver fácilmente la verdad de ello. De hecho, puede que sea bastante obvio. Si embargo, nadie ha desarrollado la tesis de manera frontal, sistemática, comprehensiva y en profundidad. Puedo ilustrar brevemente la tesis con un ejemplo simple. Un tipo de fenómeno jurídico es una regla. Una regla tiene una forma básica, entendiendo por tal la ordenación sistemática y con algún propósito de aquello sobre lo que versa la norma. Esta forma básica tiene aspectos constitutivos. Uno de esos aspectos formales es un grado de definición. Para que una regla como un todo, incluyendo aquí sus elementos no formales como su finalidad social o algún otro contenido, sea efectiva, la regla debe, entre otras cosas, tener un apropiado grado de definición. Por ejemplo, una regla dirigida a los conductores de vehículos en ciertas áreas debe especificar un determinado límite de velocidad, tal como «no más de 45 millas por hora», más que permitir simplemente a los conductores «conducir razonablemente». Aquí, si la regla está bien diseñada en cuanto a la forma y en cuanto al contenido, dará a los conductores una base determinada para el comportamiento de manera que, cuando se apliquen a sí mismos la regla, la misma servirá para las finalidades relevantes de seguridad en las carreteras y fluidez en el tráfico. Un grado de definición apropiado: (1) establece

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una prioridad entre esas dos finalidades en un nivel determinado, (2) permite al conductor determinar con facilidad el significado de la regla, y (3) permite al conductor determinar de manera efectiva los hechos jurídicamente relevantes en cuanto al nivel de velocidad. Este grado apropiado de definición da también al conductor ( 4) información fidedigna de antemano sobre qué velocidad es ilegal, y también (5) hace más difícil que la policía trate de manera diferente casos de infracciones semejantes; ambos son valores asociados con el Estado de Derecho. Así pues, el grado de definición, un aspecto formal de la regla contribuye a todos esos fines. Todos los fenómenos jurídicos tienen formas básicas y tienen aspectos formales constitutivos que sirven de manera semejante a fines, si bien en cada caso de manera propia. Lo anterior es meramente un ejemplo. M.A.: ¿Cuáles son tus proyectos intelectuales para el futuro? R.S.: Seguiré trabajando en ramas importantes de lo que llamo la teoría general de las formas jurídicas. Quiero hacer un libro sobre argumentación jurídica, con especial énfasis en las formas metodológicas implicadas. La interpretación de las leyes, por ejemplo, es un campo importante de la argumentación jurídica y los sistemas jurídicos tienen típicamente metodologías para la construcción y priorización de los tipos relevantes de argumentos interpretativos. También quiero escribir varios artículos amplios: uno sobre el teórico alemán Rudolf von Jhering, otro sobre los límites del análisis económico del Derecho, y varios más. Espero también escribir un modesto ensayo autobiográfico para familiares y amigos. M.A.: ¿Cómo ves la teoría del Derecho hoy en día? R.S.: Creo que está floreciendo, lo que, desde luego, es muy bueno. Sin embargo, tengo también una reserva. Me parece que es fragmentaria y que hay mucha gente yendo por direcciones muy distintas. Un factor a tener en cuenta aquí es que muchos teóricos están motivados en su trabajo por programas políticos más que por proyectos genuinamente teóricos. Esto es cierto no solo con respecto a los ideólogos liberales, sino también en relación con los conservadores. Hoy en día, muchos trabajos que pasan por ser de teoría del Derecho no tienen una clara conexión con los problemas tradicionales de la materia como la naturaleza del Derecho, las relaciones entre el Derecho y la moral, la naturaleza del razonamiento jurídico y otros semejantes.

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M.A.: ¿Cuáles han sido, en tu opinión, las contribuciones más

importantes de los teóricos del Derecho en las últimas décadas? R.S.: Desde luego, está el trabajo de Hart y el de los muchos e importantes discípulos en los que ha influido. Me gustaría también mencionar el trabajo de Fuller. Aunque ha sido menos influyente, creo que es de lamentar, pues tiene mucho que enseñarnos, también. Bobbio es muy importante. También Ross. Y también Pound. Entre los teóricos contemporáneos, hemos tenido obras destacadas de figuras como Robert Alexy, Kent Greenawalt, Neil MacCormick, Joseph Raz, John Finnis, Jules Coleman, Ronald Dworkin, Fred Schauer, Brian Leiter, y otros. Tengo que mencionar que me parece que hay un importante avance en cuanto a sofisticación metodológica. Esto no puede resumirse en forma comprensible, pero varios números recientes de la revista Legal Theory incluyen agudos ensayos de naturaleza metodológica. M.A.: ¿Cuál es el papel de la teoría del Derecho en las Facultades de Derecho de Estados Unidos? R.S.: Este papel ahora, y parece que siempre ha sido así, es bastante precario. Muchas Facultades norteamericanas no tienen en absoluto un curso general de teoría jurídica. En muchas Facultades de Derecho donde se ofrece tal curso, son pocos los estudiantes que se inscriben en él. Un factor importante a tener en cuenta, desde luego, es la orientación fuertemente profesional de muchos de nuestros centros de Derecho. Pero con eso el problema queda simplemente planteado. Habría mucho más que decir. En ninguna Facultad de Derecho de Estados Unidos es hoy posible que alguien sea nombrado profesor de filosofía del Derecho sin tener que enseñar también y que escribir en alguno de los grandes campos del Derecho positivo. M.A.: Qué consejos darías a un joven que (en América o en Europa) esté empezando a trabajar en filosofía del Derecho? R.S.: La primera tarea es desarrollar un diálogo estrecho con la obra de los grandes teóricos en la historia de la disciplina. Luego, uno debe leer los escritos de las grandes figuras de hoy. ¡Sin embargo, no hay que leer demasiado! Eso puede fácilmente matar el impulso creativo. Hay que mantener un ojo abierto hacia los problemas de la materia que parezcan ser de gran interés. Pensar de manera independiente y creativa acerca de lo que es genuinamente interesante: esa es la mejor receta para lograr algo. Hay que evitar las poderosas

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tentaciones de los escritos polémicos. Y en lo que uno escriba, debe tratar de llegar al fondo de las cosas. La teoría jurídica realmente versa sobre cuestiones de fundamentos. Los mejores libros en la materia -en casi todas las ramas de la materia- no son realmente muy técnicos en cualquier sentido de la palabra. M.A.: ¿Y qué les dirías sobre la conveniencia o no de escribir obras con otros? R.S.: En general lo desaconsejaría. Trabajar con otro supone problemas de muchos tipos. Pero he de decir también que yo he sido particularmente afortunado en mis aventuras como coautor. Casi todas fueron emprendidas con amigos íntimos. Eso quiere decir que podíamos ser muy críticos cada cual con el trabajo del otro. Sin esto último, es improbable que el trabajo con otro pueda resultar fructífero. Pero no abundan las oportunidades de trabajar con amigos íntimos. (Traducción de Manuel Atienza)

Justificación de las decisiones Judiciales según Robert S. Summers

. IDerecho

Como señalé en la presentación del libro La naturaleza formal del de Summers1, su obra iusfilosófica se inscribe dentro de lo que Bobbio llamó "la filosofía del Derecho, de los juristas" y que contrapuso a "la filosofía del Derecho de los filósofos" 2 • Summers, en efecto, no es un autor que haya tratado de aplicar al campo del Derecho alguna concepción filosófica general, sino que, por el contrario, se ha servido de las herramientas del análisis filosófico para comprender mejor los problemas que surgen en la producción, interpretación y aplicación del Derecho y contribuir así a la mejora del mismo. De hecho, su interés por los problemas básicos del Derecho proviene fundamentalmente de su práctica de jurista y, más exactamente, de su trayectoria como iusprivatista3 • Por lo demás, los dos autores más influyentes en la obra de Summers (a los que el reconoce como

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SUMMERS, Robert S., México, Fontamara, 2001. Veáse Bobbio, Norberto, "La filosofía del Derecho de los juristas frente a la filosofía del Derecho de los filósofos", en el libro editado por Alfonso Ruiz Miguel: Bobbio, N., Contribución a la teoría del Derecho, Valencia, Fernando Torres, 1980. Sobre la obra de Summers y su trayectoria intelectual puede verse también la entrevista que apareció en el número 23 de Doxa: Atienza, Manuel, "Entrevista con R. S. Summers".

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maestros), Herbert L. A. Hart y Lon L. Fuller, pertenecen también (a pesar de las muchas diferencias existentes entre ambos) a esa misma tradición iusfilosófica. Una consecuencia, en cierto modo, de esa forma de aproximarse a la filosofía del Derecho es la gran atención que Summers ha prestado al problema de la justificación de las decisiones judiciales y que, aunque pueda aparecer extraño, contrasta con la relativa falta de interés por ese tema que puede detectarse en la filosofía jurídica norteamericana, al menos hasta fechas recientes. La explicación de este fenómeno, como el propio Summers señala4, tiene mucho que ver con la influencia del realismo jurídico en la cultura jurídica norteamericana. Como se vio en un capítulo anterior, el realismo, particularmente en sus formas más extremas, simplemente negó la posibilidad de que las decisiones judiciales pudieran ser justificadas en sentido estricto. Y esta es una tesis que parece seguir encandilando a los teóricos contemporáneos vinculados con el movimiento Critical Legal Studies, sumamente influyente en los Estados Unidos desde los años setenta5: si el Derecho ( como estos autores sostienen) está radicalmente indeterminado, la toma de decisiones por parte de los jueces (al igual que la actividad de los abogados o de los teóricos del Derecho) son actos esencialmente políticos que se pueden explicar (y criticar), pero no justificar. El trabajo más importante de Summers dedicado al razonamiento jurídico es un artículo del año 1978 titulado Two Types of Sustantive Reasons. The Core of Common Law Justification 6 • La fecha de publicación coincide con la de dos importantes libros sobre argumentación jurídica de autores europeos a los que se ha prestado una gran atención en capítulos anteriores: Legal Reasoning and Legal Theory, de Neil MacCormick, y Theorie der juristischen Argumentation, de Robert Alexy. En mi opinión, es de lamentar que el artículo de Summers ( en realidad, un extenso trabajo de unas ochenta páginas) no haya tenido (por lo

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s

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Summers, Robert S., "Two Types of Sustantive Reasons - The Core of Common Law Justification", 63 Cornell Law Review, 1978, p. 712, nota. Veáse al respecto el libro de Juan Antonio Pérez Lledo, El movimiento Critica[ Legal Studies, Madrid, Tecnos, 1996. En adelante, las referencias a este trabajo (citado en la nota 4) se harán señalando únicamente el número de página.

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menos en el contexto de la filosofía del Derecho en lengua castellana) una mayor difusión. El año 1978, como se ve, fue un buen año para la teoría de la argumentación jurídica, y todavía quedan productos de aquella cosecha que conviene poner en circulación. El modelo de argumentación judicial que elabora ahí Summers se corresponde con gran exactitud con lo que en algún trabajo he llamado concepción material de la argumentación, en cuanto contrapuesta a la concepción formal y a la pragmática7 • La concepción formal es característica de la lógica. La pregunta fundamental aquí es: qué se puede inferir a partir de determinadas premisas? Desde el punto de vista de la lógica deductiva -la lógica en sentido estricto-, un argumento es un encadenamiento de proposiciones: en un argumento válido se cumple siempre el hecho de que si las premisas son verdaderas, entonces también lo es necesariamente la conclusión, en virtud de la forma de los enunciados que lo componen. O, dicho de otra manera, la validez de los argumentos no depende aquí del contenido de verdad o de corrección de las premisas y de la conclusión. La lógica permite controlar la corrección de las inferencias ( el paso de las premisas a la conclusión), pero desde un punto de vista abstracto, prescindiendo de la validez material de los argumentos y de su fuerza de persuasión. Además, la lógica no se refiere básicamente a la actividad o al proceso de la argumentación, sino al resultado de ese proceso. La concepción material de la argumentación lleva a plantear las cosas de manera distinta. La pregunta fundamental aquí es: ¿en qué se debe creer o qué se debe hacer? La argumentación se ve ahora como un proceso consistente en dar buenas razones a favor o en contra de alguna tesis teórica o práctica; lo que se persigue no es mostrar si una inferencia es o no válida, sino si existen o no razones para creer en algo o para realizar una determinada acción. Para ello no basta con que el argumento presente determinada forma; se necesita, además, que lo que las premisas enuncian sea verdadero ( esté bien fundado) y que estas supongan razones relevantes para la conclusión. El centro de gravedad se desplaza, por tanto, de los aspectos formales a los materiales, de la inferencia a las premisas.

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Atienza, Manuel, Derecho y argumentación, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1994; también, El sentido del Derecho, Ariel, 2001.

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Finalmente, desde la perspectiva de la concepción pragmática, la argumentación se ve como una interacción que tiene lugar entre dos o más sujetos. La pregunta fundamental aquí es: ¿cómo se puede persuadir a otro u otros de algo? Las actitudes de los participantes varían según se trate, por ejemplo, de una disputa en la que cada uno pretende vencer al otro, o de un diálogo racional en el que los participantes intercambian razones con el único propósito de esclarecerse mutuamente y buscar la solución correcta a un problema. Pero, en cualquier caso, la argumentación discurre según ciertas reglas que regulan el comportamiento lingüístico de los participantes -el flujo de los argumentos-, y tiene como finalidad persuadir a un auditorio ( el auditorio puede estar constituido por una única persona) para que acepte determinada tesis. Pues bien, lo que le interesa a Summers (p. 712, nota 10) no es la validez lógica, la f arma (la forma deductiva) de los argumentos. Tampoco (por lo menos, no centralmente) la fuerza persuasiva de los mismos: su capacidad para persuadir a las partes, a otros jueces. Sino su fuerza justificativa, esto es, de qué manera construyen los jueces -los jueces del Common law- las premisas, las razones, que deben servir como justificación de sus decisiones. El peso o la fuerza de la justificación no reside, pues, en la lógica ni en la retórica, sino en lo que puede llamarse (en uno de los sentidos de esta ambigua expresión) el razonamiento práctico, esto es, la deliberación práctica, la técnica consistente en construir y confrontar entre sí las razones para llegar a una determinada decisiónª. Conviene aclarar, por lo demás ( esta es una de las no pocas coincidencias con los trabajos de MacCormick y de Alexy antes recordados), que lo que hace Summers

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La concepción de Summers es, en diversos aspectos, afín a la de Raz. Pero la teoría de las razones para la acción de Raz se sitúa en un nivel de mayor abstracción; no es sólo una teoría de las razones justificativas de los jueces y, ni siquiera, de las razones justificativas del Derecho. ve Raz, J., Introducción al razonamiento práctico, México, Fondo de Cultura Económica, 1986; y Razón práctica y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991. Los planteamientos de SUMMERS resultan por ello más operativos desde un punto de vista práctico (desde la perspectiva de la práctica jurídica), pero seguramente ambos (el suyo y el de RAZ) podrían ser fructíferamente integrados; algo de esto último puede verse en Atienza, Manuel, y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del Derecho, Barcelona, Ariel, 1996.

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no es simplemente describir el proceso de justificación de los jueces del Common law (para lo que utiliza un amplísimo y rico material empírico), sino presentar también un modelo normativo de lo que debe ser esa práctica justificativa. O sea, se trata de un tipo de reconstrucción racional que pretende dar cuenta de una práctica y mostrar cómo esta puede ser mejorada desde dentro, desde la perspectiva del aceptante que se siente comprometido con la misma. 11. Las tesis centrales del trabajo de Summers al que me vengo refiriendo podrían resumirse en los puntos siguientes: l. Una tipología de las buenas razones que cabe encontrar en los casos del Common law permite distinguir cinco clases: sustantivas, autoritativas, fácticas, interpretativas y críticas. Al hacer esa tipología, Summers deja fuera las que manifiestamente son malas razones, pero también las razones falaces, como la petición de principio o la apelación a la emotividad (p. 716). Pues bien, las razones sustantivas derivan su fuerza justificativa de consideraciones de carácter moral, económico, político, institucional o, en general, social; hay además, tres tipos principales de razones sustantivas: razones finalistas, razones de corrección y razones institucionales. Las razones autoritativas consisten en apelar al precedente o a otro tipo de autoridad jurídica: las leyes, la analogía (que supone extender un criterio autoritativa a supuestos no previstos explícitamente en algún texto dotado de autoridad), los tratados doctrinales, etc. Las razones fácticas permiten justificar enunciados fácticos, bien se trate de hechos adjudicativos (referentes al supuesto de hecho de la norma a aplicar) o de hechos legislativos (aquellos en los que se basa el establecimiento de una norma legal). Las razones interpretativas llevan a justificar una determinada interpretación de un texto (en el Common law, sobre todo, el texto de contratos, testamentos, documentos de sociedades, etc.). Y las razones críticas sirven para criticar algún aspecto de alguna de las anteriores razones; son, a diferencia de las otras, razones no autónomas, pues dependen de las anteriores para poder ser una razón. 2. El centro de la justificación en el Common law son las razones sustantivas, las cuales tienen primacía sobre las otras y, en particular, sobre las razones autoritativas. Como es más o menos obvio, las razones sustantivas sólo entran en conflicto (y de ahí que sólo tengan sentido establecer esa relación de prioridad) con las autoritativas: las

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razones fácticas no se refieren a la premisa normativa (y Summers, al igual que MacCormick y que Alexy, sólo se interesa por la justificación normativa); las razones interpretativas (aunque Summers las considere aquí como un tipo aparte, p. 726) pueden basarse tanto en criterios sustantivos (lo que suele denominarse interpretación teleológica y axiológica) como en criterios autoritativos (la interpretación literal o la que busca los fines del legislador frente a los fines objetivos de la ley); y las razones críticas -como se acaba de indicar- no son razones autónomas. Esa primacía radica en el hecho de que las razones sustantivas son las que determinan qué decisiones y justificaciones son las mejores (p. 730), y esa función la cumplen en dos sentidos. Por un lado (cuando se aplican los precedentes razones autoritativas), porque la inteligibilidad y el alcance de los mismos exige identificar e interpretar las razones sustantivas -expresas o no- que están por detrás del precedente: un juez no debería, pues, invocar una razón autoritativa prescindiendo de las razones sustantivas en las que aquella se basa. Y, por otro lado, porque es necesario acudir a razones sustantivas cuando no hay precedente (se trata de un caso de first impression), cuando los precedentes son contradictorios o cuando está justificado apartarse del precedente (para crear nuevo Derecho). Una consecuencia de esa prioridad es que Summers tiende a reducir el papel del argumento por analogía, pues la fuerza de la analogía -como ya se ha dicho- radica en razones de tipo autoritativo9 • 3. Las razones finalistas (goal reasons) son razones "cuya fuerza procede del hecho de que sirven para apoyar una decisión que previsiblemente ( en el momento en que se toma la decisión) tendrá efectos que contribuirán a un fin social valioso (good)" (p. 735). Ejemplos de esos fines: la seguridad general, el bienestar comunitario, la facilitación de la democracia, la salud pública, la promoción de la armonía familiar, o la producción de corrección ( cumplimiento de los acuerdos, evitación de comportamientos fraudulentos, etc.) Algunos rasgos centrales de las razones finalistas son los siguientes: tienen carácter fáctico, están orientadas hacia el futuro y presentan, 9

En la p. 730, nota 77, afirma que el razonamiento por analogía ha recibido más atención en la literatura jurídica de lo que habría merecido. Y en su libro Instrumentalism and American Legal Theory (Cornell University Press, 1982, p. 138) considera que el recurso a la analogía es uno de los rasgos del formalismo jurídico.

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además, un aspecto de graduabilidad. Dicho de otra forma, la utilización de una razón finalista supone siempre una relación causal (la relación en la que se basa la predicción), que puede no producirse (en el futuro), lo cual no significa que la razón, en el momento de la toma de decisión, no tuviera fuerza (p. 775); y el fin social (futuro) que se trata de alcanzar puede lograrse en mayor o menor medida. 4. Las razones de corrección (rightness reasson) "derivan su fuerza justificativa[... ] de la aplicabilidad de una norma socio-moral válida (sound) a las acciones de las partes, o a un estado de cosas que resulta de esas acciones" (p. 752). Ejemplos de razones de corrección: no aprovecharse de la situación de inferioridad de la otra parte en una relación contractual, restituir cuando se ha producido un enriquecimiento injusto, haber procedido con el debido cuidado, haber actuado de buena fe, existencia de proporcionalidad entre el daño y la sanción. Hay dos subespecies principales de razones de corrección. Unas son las que se apoyan en nociones de culpabilidad, esto es, en el hecho de que una de las partes ha incumplido ( en el pasado) alguna norma de acción correcta y de ahí que se le aplique (por ser culpable) una consecuencia negativa; por ejemplo, reparar un daño por haber actuado de mala fe. Las segundas son razones de corrección que se basan simplemente en la idea de imparcialidad o justicia (mere fairness); por ejemplo, en el enriquecimiento injusto, la razón para indemnizar es haber obtenido ( como consecuencia de la acción de otro) un beneficio que no estaría justificado a la luz de una norma de moralidad social. A diferencia de las razones finalistas, las de corrección no dependen de una relación causal, sino de si se dan o no ( en el momento de la toma de decisión) las condiciones de aplicación de la norma correspondiente. No miran hacia el futuro, sino hacia el pasado o hacia el presente. Y no son graduables, en el sentido de que las condiciones de aplicación se dan o no se dan (se ha producido o no un enriquecimiento injusto, se ha actuado o no de mala fe); si se dan, entonces se aplica simplemente la consecuencia previa. S. La construcción, evaluación y legitimidad o no de cada uno de esos dos tipos de razones (finalistas y de corrección) plantea problemas complejos y relativamente diferenciados. Hay ciertos paralelismos, pero también diferencias importantes según que un juez articule su justificación en relación con una determinada decisión basándose en razones finalistas o de corrección: requieren habilida-

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des distintas, son susceptibles de diversos tipos de crítica, etc. Por lo demás, las relaciones entre las razones finalistas y las razones de corrección son complejas y entre ambas existen zonas de solapamiento. De hecho, una razón finalista ( como antes se ha señalado) puede tener como fin la corrección (maximizar en el futuro la conducta correcta); y una razón de corrección puede generar una razón finalista: o sea, una decisión basada en una razón de corrección puede tener el efecto de que, en el futuro, los jueces y otros actores jurídicos se comporten de acuerdo con esa norma de corrección (se daría lugar así a razones finalistas parasitarias, o sea, dependientes de una razón de corrección). 6. Las razones institucionales son razones de fin o razones de corrección que aparecen vinculadas a roles o a procesos institucionales específicos. Su fuerza deriva de la manera en que la decisión sirve para ciertos fines o está de acuerdo con normas de corrección aplicables a las acciones de los que asumen esos roles (incluidos obviamente los de los órganos judiciales) o participan en tales procesos (p. 7'22). Ejemplos de razones institucionales: evitar una decisión que supone establecer una distinción arbitraria; no atender una reclamación porque supondría un cambio en el Derecho que exige un conocimiento general de los hechos sociales que, razonablemente, sólo podría tener el legislador; rechazar determinada medida porque el tribunal no podría supervisar adecuadamente su ejecución; revocar la decisión de un tribunal por falta de audiencia a una de las partes. Si Summers las considera como un tipo distinto de razón ( distinto en relación con las razones finalistas y las de corrección) se debe a motivos que no son de carácter conceptual, sino, más bien, práctico (de orden descriptivo y prescriptivo): los jueces parecen categorizarlas separadamente de las otras (p. 749); y, después de construir y evaluar las otras razones sustantivas, los jueces deben considerar hasta qué punto resultan apropiadas esas decisiones de acuerdo con razones institucionales (p. 764). En consecuencia, parece que la función de las razones institucionales es la de superar, debilitar o anular una razón sustantiva; serían, pues, razones de segundo orden en relación con las sustantivas. 7. Las razones finalistas tienen (siempre en el contexto del Common law) una legitimidad menos discutible que la de las razones de corrección. Ello se debería a que las primeras parecen basarse en valores tangibles de la vida real, como la seguridad, la

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salud, el aire limpio ... , mientras que las segundas hacen referencia a valores (buenafe, equidad, merecimiento), respecto de los cuales los jueces y los juristas, en general, se muestran mas escépticos. Una parte importante del artículo de Summers está por ello dedicado a defender la legitimidad e importancia de las razones de corrección en el Common law. Pero a favor de la tesis de la no reducibilidad de las razones de corrección a razones finalistas, lo que esgrime son, básicamente, argumentos de oportunidad: "Si las razones de corrección son o no reducibles a razones finalistas es una cuestión compleja para la que no tenemos una respuesta. Pero es innegable que en las justificaciones judiciales figuran de manera prominente razones de corrección, las cuales difieren en aspectos sustanciales de las razones de fin" (p. 782). III. Uno de los mayores méritos del trabajo de Summers consiste en ofrecer un modelo de análisis del razonamiento judicial justificativo que se sitúa en el nivel de abstracción adecuado. Con ello quiere decir que los conceptos que elabora y las distinciones que efectúa son precisamente las que resultan necesarias para dar cuenta de esa realidad sin distorsionarla, o sea, sin sacrificar la complejidad -la variedad de aspectos- de la misma. Y de ahí su utilidad práctica. Por ejemplo, el análisis comparativo que ofrece entre las razones finalistas y las razones de corrección contribuye, en mi opinión, no sólo a que los jueces (y, en general, los juristas) puedan comprender mejor un aspecto central del razonamiento justificativo, sino, además, a que puedan justificar mejor sus decisiones. Sin embargo, el artículo no ofrece un modelo acabado de razonamiento justificativo. El propio Summers es consciente de ello, y en su trabajo muestra los límites -lo no abordado- del mismo e incluso los puntos que pueden resultar más vulnerables a una crítica. Por otro lado, en obras posteriores 10, Summers ha mantenido, a grandes rasgos, ese modelo de análisis, pero no sin introducir en el mismo algunos cambios, en forma explícita o implícita. Sin entrar en ningún detalle,

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Por ejemplo: From and Substance in Anglo-American Law (escrito con Patrick S. Atiyah), Oxford University Press, 1987 (2.ª ed., 1991); o Essays on the Nature of Law and Legal Reasoning, Berlín, Duncker and Humblot, 1992.

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me parece que los cambios sufridos por el modelo han ido en estas tres direcciones. Por un lado, la tesis de la prioridad de las razones sustantivas ha sido considerablemente debilitada, por no decir eliminada; hoy ( en realidad, desde comienzos de los ochenta) Summers ve en el razonamiento jurídico, esencialmente, una combinación de elementos -razones- sustantivos y formales (estas razones formales vendrían a coincidir en buena medida con las razones autoritativas), donde la prioridad, si acaso, estaría en las razones formales. Por otro lado, no se trata ya de que estas últimas sean razones legítimas, sino de que su legitimidad -y su uso- supera al de las razones sustantivas. Y, finalmente, las razones institucionales -como, en general, el elemento institucional en el Derecho- han adquirido una mayor importancia y han cambiado en cierto modo de posición, pues, a la luz de los últimos trabajos de Summers, no parece que pueda decirse que ellas son un tipo de razones sustantivas: yo diría, más bien, que tienen algo -bastante- de razones formales y algo -pero seguramente menos- de razones sustantivas 1 1. Los problemas que plantea el modelo inicial de Summers (prescindo, pues, de las modificaciones a las que me acabo de referir y que, por lo demás, Summers no ha articulado aún en lo que podría llamarse un nuevo modelo) podrían quizás sintetizarse en los siguientes puntos: l. La definición de las razones en términos de buenas razones es problemática. Plantea la paradoja de que una razón mal construida (por ejemplo, una razón finalista que se basa en una relación causal sumamente improbable) tendría que ser considerada, sin embargo, como una buena razón. Summers sólo excluye del campo de las buenas razones las que constituyen falacias o son manifiestamente malas razones, pero no parece dejar espacio para las que, siendo razones, no son buenas razones. 2. La clasificación de las razones en los cinco tipos que antes hemos visto parece objetable. Quizás pueda considerarse como una clasificación exhaustiva de las razones justificativas, pero no genera clases disjuntas. Summers es consciente de ello (por ejemplo, a propósito de las razones institucionales), pero el problema de fondo es 11

Sobre la evolución de Summers y el significado de la noción de forma , que considera central para la teoría del Derecho, puede verse la presentación del libro señalado en la nota l.

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que una clasificación que se limite -digamos- a dar cuenta de los usos lingüísticos en la práctica judicial podría resultar insuficiente como instrumento de análisis. En mi opinión, merecería la pena intentar una clasificación articulada que dé cuenta de (y ordene) los diversos criterios de clasificación usados por Summers y que están presentes en la discusión actual: razones autónomas y no autónomas; de primer nivel y de segundo o tercer nivel; normativas y fácticas; parciales y completas; perentorias o no perentorias; interpretativas o no interpretativas, etc. 3. La tesis de la prioridad de las razones sustantivas (que, como se ha visto, Summers ha dejado de sostener) parece, en efecto, problemática. Uno de los problemas tiene que ver con la propia naturaleza de esas razones. Tal y como las define Summers en el artículo tantas veces citado, parecería que el derecho ( o que el Common law) puede reconocer la existencia de razones sustantivas, sin necesidad de referirlas a ninguna razón -autoritativa- que formara ya parte del Derecho. Ahora bien, yo no creo que el Derecho pueda considerarse un sistema que esté abierto hasta ese extremo. Por supuesto, no hay problema en reconocer que muchos sistemas jurídicos ( el Derecho norteamericano o, en general, los derechos del Estado constitucional) incorporan criterios de validez que son sustantivos, es decir, que la validez no es aquí únicamente -o esencialmente- una cuestión formal o procedimental. Pero es difícil aceptar que un juez pueda considerar, sin más, como una razón jurídica la existencia de una norma válida (sound) de carácter social o moral. Para ello, parece que tendría que mostrar, argumentativamente, que esa norma se contiene ya (quizás como un principio) en el sistema jurídico, o que puede derivarse (sería un principio implícito) a partir de las normas del sistema. En alguno de sus trabajos (posteriores al artículo de 1978), Summers ha escrito que en el Derecho no puede haber razones puramente sustantivas, pero no está claro que lo que quiera decir con ello sea exactamente lo anterior12 • 4. El modelo de Summers, como se ha visto, lleva a reducir la importancia de la argumentación por analogía en el Derecho, lo cual

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Por ejemplo, en Atiyah y Summers, Form and Substance in Anglo-american Law, capítulo introductorio.

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parece problemático. Por un lado, no es fácil aceptar la idea de que la existencia de una sólida tradición que ( tanto en el Common law como en el Civil law) ha considerado que el razonamiento jurídico se apoya fuertemente en la analogía se base en un error. Y, por otro lado, la no aceptación de la tesis de la prioridad de las razones sustantivas frente a las autoritativas parecería que tendría que significar también una revalorización del argumento por analogía en el Derecho. S. La relación entre las razones y las normas no está clara. Centrándonos en las razones sustantivas, me parece que podría decirse que no sólo las razones de corrección, sino también las razones finalistas derivan su fuerza de la existencia de cierto tipo de norma. Yo diría que la diferencia entre las razones de corrección y las razones finalistas estriba básicamente en el distinto tipo de norma que sustenta o en el que se concreta cada uno de esos dos tipos de razones: las razones de corrección estarían ligadas a normas de acción, cuya estructura es esta: Si se dan las circunstancias ( condiciones de aplicación) X, entonces Z debe (puede o tiene prohibido) realizar la acción Y. Y las razones finalistas, a normas de fin, cuya estructura, por el contrario, es: Si se dan las circunstancias X, entonces Z debe (puede o tiene prohibido) procurar que se produzca el estado de cosas F13 • 6. La clase de las razones de corrección plantea quizás estos dos problemas. Uno consiste en que Summers incluye en la misma categoría dos tipos de razones (las que se basan en criterios de culpabilidad, que apuntan hacia el pasado, y las que se basan en la mera justicia, que apuntan más bien, hacia el presente), de cuya homogeneidad se puede dudar. Quiero decir que quizás no sea infrecuente que, a la hora de resolver un caso, el apoyarse en uno o en otro tipo de razón lleve a soluciones opuestas. Por ejemplo, el cumplimiento de la palabra dada (lo establecido en cláusulas contractuales), frente a razones de justicia. Otro problema (seguramente conectado con el anterior) es que quizás no sea tan fácil distinguir las razones de corrección de las

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Ve Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Las piezas del Derecho. La distinción entre estos dos tipos de normas tiene como género común el de las normas regulativas, las cuales se contraponen a las normas constitutivas. En este trabajo utilizamos la distinción de Summers entre razones de fin y razones de corrección para explicar, en parte, la diferencia existente entre dos tipos de principios jurídicos: las directrices y los principios en sentido estricto.

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razones autoritativas. Las razones autoritativas ( o la mayor parte de ellas) son, en cierto modo, razones orientadas al pasado, esto es, se basan en la existencia previa de una norma: se aplican si han tenido lugar -en el pasado- ciertos hechos que son sus condiciones de aplicación. 7. Es dudoso que las razones institucionales puedan considerarse como un tipo de razón sustantiva. Lo que hace que algo sea una razón institucional -como se ha visto- parece depender del cumplimiento de ciertos roles o funciones institucionales específicos, y esto no tiene por qué estar conectado necesariamente con una razón sustantiva. Las razones institucionales pueden haber sido incorporadas perfectamente en las normas establecidas por las autoridades (esto, incluso, parecería que es lo más frecuente). Incluso habría que decir que las razones institucionales constituyen, más bien, un tipo de lo que Summers llamaría hoy razones formales ( que coinciden, aunque no del todo, con las autoritativas). 8. Summers sugiere la posibilidad de que el modelo que propone (el del artículo de 1978) que tiene lugar en el Common law, pero esa es una idea que queda sin desarrollar que tienen lugar en (y que bien merecería la pena hacerlo). En principio, parecería que no tendría por qué haber mayores problemas para su extensión a otros sistemas jurídicos desarrollados. Bastaría, quizás, con indicar que las razones autoritativas en sistemas de Civil law, no son esencialmente los precedentes, sino las leyes y, quizás, que el Common law, especialmente el norteamericano, concede más importancia a las razones sustantivas. Pero, ¿es eso todo? ¿Cabe realmente, a partir de los elementos anteriores, construir una teoría general de la justificación judicial? Y ¿cómo dar el salto de la argumentación judicial a la que tiene lugar en otros contextos jurídicos? ¿Qué diferencia, por ejemplo, a la argumentación judicial de la de carácter legislativo, administrativo o doctrinal?

LAS RAZONES SUSTANTIVAS Y LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EN EL COMMONLAW

Capítulo I Dos tipos de razones sustantivas: El núcleo de una teoría argumentativa del common law* **

Traducción del artículo: Two Types of Substantive Reasons: The Core of a Theory of Common-Law Justification, 63 Cornell L. Rev. 707 (1978). Durante la investigación de este tema, fueron de gran provecho las discusiones en seminarios que organicé con jueces miembros de la División de Apelaciones de Washington en Olympia, Washington, el 19 y 20 de abril de 1977; con jueces miembros de la judicatura del Estado de Tennessee en Nashville el 14 y 15 de octubre de 1977; con jueces miembros de la judicatura del Estado de New England en Durham, New Hampshire, el 14 y 15 de enero de 1978 y jueces que participaron en el A.B.A. Seminario para jueces de apelación en Tucson, Arizona, seminario celebrado el 23 de marzo de 1978. También me he beneficiado de las discusiones acerca de la tesis que expongo en este artículo. Dichas discusiones tuvieron lugar durante mi actividad docente en el Instituto de Derecho para Economistas que recibió el apoyo de la Universidad de Miami durante el 21 y el 25 de junio de 1977. Estoy en deuda también con mis colegas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cornell quienes participaron en una Seminario de Investigación de la Facultad acerca de estos temas que tuvo lugar el 11 de septiembre de 1977. Yo he también dado conferencias acerca del tema del que trata este artículo en diversas instituciones: en la Universidad de Sydney en Australia; en la Universidad Nacional de Australia; en la Universidad de Monash; en la Universidad de Macquarie; en la Universidad de Queensland, todas en Australia; en la Universidad de Auckland en Nueva Zelanda; en la Universidad de Hamburgo, en Alemania; en la Universidad de Lovaina en Bélgica y en la Universidad de Tennessee, en el Mansfield College y en la Universidad de Cornell en los Estados Unidos. En cada una de estas oportunidades me beneficié de las discusiones.

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Es la cuestión acerca de lo que debe corresponder una argumentación y, más específicamente, acerca de la naturaleza de las razones, lo que determina realmente o debe determinar la respuesta a la pregunta, respecto de cuál razonamiento judicial parece ser... a menudo inadecuado. - 0.W. Holmes, Jr1

l.

INTRODUCCIÓN

as razones son instrumentos de juicio, es por ello por lo que con razones los jueces resuelven asuntos y justifican decisiones. En este ensayo trataré el tema de las razones en casos propios del common law. Aunque en este ensayo me ocupo de los jueces de apelación, este

L

Estoy muy agradecido con el profesor David Lyons por las numerosas discusiones y extensos comentarios. Otros miembros del Departamento de Filosofía de la Universidad de Cornell que amablemente discutieron conmigo los temas de los que trata este artículo son Richard Boyd, Car) Ginet, Richard Miller, Roben Stalnaker y Nicholas Sturgeon. Otros con quienes estoy en deuda por sus escritos y comentarios extensos en diversas etapas en los últimos tres años son los profesores Christopher Amold, Patrick Atiyah, Stanley Benn, Jan Broekman, David Cass, Roger Cramton, Ronald Dworkin, Torstein Eckhoff, Michael Fisher, George Fletcher, Alan Fogg, Osear Garibaldi, Kent Greenawalt, Peter Hacker, George Hay, Les Holborow, Ian Macneil, Geoffrey Marshall, Thomas Morgan, Kenneth Pinegar, Samuel Stojar, Brian Tiemey, William Twining y Robín Williams. Además, estoy en deuda con los estudiantes de mi curso en la Facultad de Derecho de la Universidad de Cornell sobre Jurisprudencia y Procedimiento Judicial impartido en los años 1976 y 1977. La teoría que ofrezco en este artículo es la mejor teoría posible que he podido ofrecer en relación con las discusiones que he tenido con mis estudiantes. Estoy en deuda con Leigh Kelley, estudiante de segundo año de derecho en la Universidad de Cornell, por su invaluable ayuda en las etapas finales de elaboración de este artículo y con Kenneth A. Thomas, J.D. 1978, de la Universidad de Cornell por su invaluable ayuda en la investigación. Por último, quiero agradecer a Dan Coenen, Editor Jefe y a Stuart Altschuler, Gerente Editorial, de la Revista de Derecho de la Universidad de Comell por sus numerosas sugerencias editoriales útiles y sustanciales. Vegelahn contra Guntner, 167 Mass. 92, 105-06, 44 N.E. 1077, 1080 (1896) (salvamento de voto) (énfasis añadido). Holmes mostró una extraordinaria autoconsciencia metodológica en materia de argumentación.

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ensayo debe interesar también a aquellos que teorizan acerca de la actividad de juzgamiento y de la argumentación en general. Y si es de valor para los jueces, entonces otros profesionales de la justicia deberán encontrarlo también interesante. Si bien me concentraré en el common law (incluyendo la equidad), pienso que mis tesis centrales tienen un alcance más amplio. Los jueces de apelación no solo se esfuerzan por tomar las mejores decisiones en los casos propios del common law, sino que también se esfuerzan con el objeto de justificar dichas decisiones a través de sus escritos. Las buenas razones necesariamente se encuentran en las decisiones que han sido argumentadas. Ellas aparecen también en el proceso dirigido a adoptar la mejor decisión, debido a que los jueces usualmente consideran las razones que soportan cada alternativa antes de tomar una decisión. No obstante, al menos en casos no rutinarios, los jueces no siempre toman la mejor decisión. Incluso cuando lo hacen, las razones que dan no son frecuentemente las deseadas. 2 Cuando los jueces apelan al precedente -ellos ofrecen "razones de autoridad"- los casos citados pueden ser argumentativamente característicos o, por el contrario, carecer apoyo racional. Cuando los jueces recurren a consideraciones morales, económicas, políticas, institucionales o de orden social ellos ofrecen "razones sustantivas"- dichas consideraciones pueden incurrir en una petición de principio, ser suficientemente contundentes o, por el contrario, inadecuadas3 • Desde luego, la sociedad no puede esperar la perfección de los mortales. Ofrecer razones no es fácil. Además, un juez suele encontrar algunas dificultades especiales. Él podría no tener el tiempo suficiente y podría contar con consejos de poca ayuda. No obstante, un juez podría también carecer de la capacidad para identificar y

2 3

Pound, 1923. Esto no pretende ser una definición formal de la expresión "razones sustantivas." Por el contrario, ella está dirigida a reflejar de forma general e informal una importante distinción entre razones de autoridad y razones sustantivas. Aunque se podría formular una definición más precisa, no hay necesidad de hacerlo en este punto. Los jueces ya están familiarizados en su trabajo con la noción de una razón sustantiva en tanto diversa de aquella razón basada en una autoridad jurídica anterior.

so

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emplear buenas razones de autoridad. Así mismo, él podría no estar bien preparado para dar buenas razones sustantivas4 • Incluso si un juez es bueno en dar razones sustantivas, él podría sentirse incómodo de tener que recurrir a ellas. Al estar preocupado por el stare decisis, el juez podría sentir que solo las razones de autoridad son legítimas. Él podría pensar también que dar razones sustantivas es equivalente a "legislar" ( de manera retroactiva) y, por consiguiente, a invadir la esfera de otros organismos del poder público. Además, él podría creer que tales razones requieren juicios de valor tanto personales como subjetivos y que, por lo tanto, dichas razones son consustancialmente sospechosas. Sin embargo, como mostraré, un juez en nuestro sistema debe dar razones sustantivas y debe crear derecho. De hecho, los atributos más importantes de un juez son su sistema de valores y su capacidad para formular juicios de valor. Solo a través de los fenómenos en los que median razones -especialmente razones sustantivas- puede un juez conducir de manera articulada sus valores a la argumentación. 5

4

5

Puede haber varias explicaciones para esto. Por ejemplo, juzgar es, a su manera y como lo demostraré, una actividad compleja respecto de la cual los abogados que llegan por primera vez al ejercicio reciben una escasa instrucción formal. La mayoría de los programas educativos para los nuevos jueces se enfocan en asuntos administrativos y semejantes relacionados con los desarrollos recientes en ámbitos específicos sustantivos o de la ley procesal. Para una formulación diversa, consideremos las siguientes observaciones: "Gran parte del derecho está diseñado con el objeto de evitar que el juez necesariamente recurra a lo que Holmes llamó su "can't helps", es decir, el recurrir a sus convicciones últimas o valores. La fuerza del precedente, la estrecha aplicabilidad de la ley, la separación de poderes, las presunciones jurídicas, las leyes de restricción, las reglas de prueba y procedimiento y, sobre todo, las evaluaciones pragmáticas de los hechos que apuntan a un resultado cualquiera que sea en última instancia los valores que se asuman, permiten al juez, en la mayoría de los casos, evitar recurrir a estándares personales. Cuando éstos resultan inútiles, como ocurre de manera más probable en el caso de los tribunales de última instancia que actúan en las fronteras del derecho, y de manera más probable en el caso de una corte suprema constitucional, el juez necesariamente recurre a su propio esquema axiológico. Por lo tanto, podría decirse que la cosa más importante de un juez es su filosofía y, si es peligroso para él tener una, es en todo caso menos peligroso tener una, que engañarse así mismo al sostener que no tiene ninguna". Freund, 1962.

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De acuerdo con mi perspectiva, una teoría comprensiva e integrada de la argumentación debe ser altamente valorada por los jueces, si se adecúa a las complejidades y se presenta de una forma en la que puede ser enseñada. En esto, los teóricos han defraudado a los jueces. Es verdad que hay escritos sobre razones de autoridad -acerca del precedente- un tema que figura necesariamente en toda teoría de la justificación en el common law 6• Existen incluso ensayos acerca de si los jueces pueden y deben crear derecho7 • Nos obstante, hasta hace muy recientemente, los teóricos habían llevado a cabo pocos o ningún trabajo acerca de las razones sustantivas - sobre sus variedades, sobre sus complejidades internas, sobre las diferencias entre ellas y sobre la importancia de dichas diferencias 8• Prácticamente no hay escritos acerca de las capacidades requeridas para identificar, formular y evaluar razones sustantivas. Los ensayos sobre la naturaleza general y fines de la justificación en el common law son también escasos. No contamos con teorías unificadoras que pretendan vincular todos estos aspectos de las razones y del proceso argumentativo9 •

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Véase, por ejemplo, Cross, 1961, caps. 3-4; Leflar, 1974, cap. 2; Schaefer, 1966; Sprecher, 1945. Sobre las funciones creadoras de los jueces en los casos del common law, véase de manera general Keeton, 1969; Llewellyn, 1960. Quizás el trabajo más reciente ha sido presentado por Dworkin, Eckhoff, Greenawalt, Hughes y Wellington. Para algunos de sus escritos, véase nota al pie 27 infra. El esfuerzo de Wellingron, por ejemplo, es esclarecedor. Sin embargo, él no percibe que los valores subyacentes que yo llamo "razones teleológicas" podrían no ser instrumentales. Él tampoco considera la complejidad interna de las razones sustantivas. De manera consecuente, él echa de menos algunas diferencias importantes de diversos tipos de razones. No obstante, en estos aspectos, él no está solo. El trabajo tardío de Roscoe Pound es una excepción. Pound apreció la importancia de una teoría general de la argumentación y ofreció a los jueces una "teoría de intereses" (basada principalmente en el pensamiento alemán). Para un resumen de su teoría, véase Pound, 1959, caps. 14-15. De acuerdo con mi perspectiva, la teoría de Pound es fundamentalmente errada. Ella da importancia al concepto de interés, en tanto que toda teoría acerca de la argumentación debe centrarse en el concepto de una razón buena. Además, la "regla de la decisión" fundamental de Pound, a saber, que los jueces deben tomar la decisión, escogiendo entre aquellas alternativas que aseguren la mayor satisfacción del interés con el menor desgaste es deficiente en al menos tres aspectos: (1) Ella es vacía y, por consiguiente, inde-

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Un boletín jurídico no puede proporcionar ni un espacio ni un formato para la presentación de una teoría completa de la justificación en el common law. En este punto, mi enfoque debe ser mucho más estrecho. Me concentraré solo en una faceta de la teoría que estoy elaborando, es decir, me concentraré en las razones sustantivas10. Como mostraré, esta faceta debe constituir el núcleo de toda teoría comprensiva11 • Incluso, no me es posible abordar todo este tema en este ensayo. Debido a la complejidad y novedad del tema 12, una parte de mi tratamiento al mismo tendrá que ser esquemática y meramente tentativa. No obstante, pienso que mi teoría acerca de las razones sustantivas se encuentra suficientemente desarrollada como

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terminada; (2) Los jueces no pueden de manera plausible tener el conocimiento suficiente para poder aplicarla; y ( 3) Ella incorpora una teoría mínima de lo bueno. Pound también hizo hincapié en que los jueces deben evaluar decisiones alternativas en términos de sus efectos sociales probables. De esta forma, él desconoce un importante subgrupo de razones sustantivas. Él desconoce aquellas razones que no guardan relación con los efectos decisorios pronosticados, sino con la forma en la cual el caso se ha producido. Sin embargo, muchas decisiones del common law se basan principalmente en tales razones, que denominaré "razones de justicia". La falta del tratamiento general a las "razones de justicia" en la obra de Pound y en la de otros, puede ser el resultado de una infeliz influencia del realismo jurídico. De hecho, en sus momentos más extremos, algunos realistas sugirieron que ofrecer respuestas justificadas a cuestiones jurídicas es simplemente imposible. La insistencia del profesor Dworkin en que casi siempre hay una respuesta correcta a las cuestiones jurídicas puede ser interpretada en parte como una saludable reacción desmesurada al extremismo realista. Véase Dworkin, 1977. Para dos diversas críticas contra Dworkin, véase Greenawalt, 1977; Soper, 1977. No trataré aquí los siguientes aspectos de la teoría que estoy desarrollando: (1) La naturaleza y los fines de la argumentación en el common law. (2) La naturaleza del concepto de "fuerza argumentativa" y la forma en la que difiere de la mera persuasión, por una parte, y la validez lógica, por la otra. ( 3) La teoría del precedente y sus fundamentos, así como la forma en la cual las

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razones sustantivas se convierten en doctrina jurídica. ( 4) La naturaleza y alcance de las razones institucionales, incluyendo aquellas que se derivan de las relaciones entre los jueces, el poder legislativo, los organismos administrativos y las partes privadas en tanto creadores y aplicadores del derecho. (5) Un procedimiento decisorio para escoger entre conjuntos de razones sustantivas y de otro tipo que entran en conflicto. Véase la parte 111 infra sobre la primacía de las razones sustantivas. Véase de manera general Bodenheimer, 1969. Este tipo de teoría no ha sido desconocida en el continente. Véase, por ejemplo Perelman, 1963; Viehweg, 1963.

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para poder ser objeto de críticas útiles, en la medida en que cuenta con suficiente "cuerpo" para que las modificaciones propuestas no parezcan necesariamente arbitrarias y su consistencia con la teoría pueda ser determinada más o menos fácilmente. Además, le teoría se encuentra ahora suficientemente detallada como para poder ser evaluada respecto de la realidad de la justificación en el common law 13• Aunque relativamente nueva, la teoría de las razones sustantivas que propongo no es un artificio personal, ni mucho menos un ideal utópico. Aunque mi esfuerzo no es exclusivamente descriptivo, lo es en gran medida. En consecuencia, inicio con un estudio general acerca de las diversas clases de buenas razones y las complejidades de las estructuras argumentativas que se encuentran realmente en las decisiones del common law. En el mejor de los casos, los jueces trabajan realmente con modelos implícitos de buenas razones sustantivas. Muchos jueces, si se les solicitare, se podrían poner de acuerdo acerca de cuáles son las características generales de estos modelos y acerca del alcance de estas razones particulares de acuerdo con los mismos 14. No obstante, esto no implica que los jueces estén generalmente conscientes acerca de su formulación y acerca del uso de tales razones. Desde luego, es posible que un juez que no sea consciente ofrezca tales buenas razones sustantivas. Así como un habitante de una ciudad puede encontrar su camino normalmente sin ser capaz de dibujar un mapa adecuado del mismo, un juez puede ser generalmente bueno en ofrecer razones sustantivas sin ser capaz de describir de manera precisa "lo que está haciendo". Corresponde a los teóricos y a otros estudiosos de la actividad argumentativa descubrir y articular las estructuras y los modelos relevantes. Gran parte de mi artículo será, por lo tanto, un ejercicio de aquello que los filósofos a veces llaman "reconstrucción racional" 15 • En particular, en las partes IV y V, me esforzaré por formular los aspectos importantes de lo que debe suceder (desde el punto de vista

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Para presentar la teoría ha sido necesario idear una terminología especial. No obstante, he ejercido esta posibilidad al mínimo y no he introducido nuevos términos. Fundo esta afirmación en una extensa discusión con diversos jueces a lo largo de los años. Véase Strawson, 1957.

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de la justificación no de la psicología) 16 cuando los jueces de manera exitosa identifican, formulan y evalúan razones sustantivas. En la medida en que mi análisis sea correcto, la teoría de las razones sustantivas que ofrezco aquí debe generar mejores decisiones y argumentaciones. La forma precisa y las razones serán explicadas en el camino. No se puede negar la importancia de tomar las mejores decisiones judiciales. Cuando un juez falla en tomar la mejor decisión, él puede sacrificar la justicia, la libertad, la seguridad o cualquier otra serie de valores importantes. Es importante también que un juez formule los mejores argumentos. De manera ideal, él debe formular la argumentación disponible para cada decisión alternativa, comparar! dichas decisiones y escoger aquella que se encuentre apoyada en la mejor argumentación. En la medida en que un juez pase por este proceso, será más probable que adopte la decisión más acertada. Incluso estando seguro de haber adoptado la mejor decisión, un juez puede realizar esfuerzos adicionales para formular y emplear razones. Al hacerlo, él puede guiar a otros jueces a tomar mejores decisiones en casos futuros. Incluso, sus esfuerzos podrían también servir a otros fines. Él puede hacer que el resultado sea más aceptable para las partes, reduciendo así la necesidad de una ejecución coercitiva ( que conlleva desacuerdos concomitantes así como el desperdicio de recursos y la pérdida de libertad) y él puede hacer que el estado del derecho resultante (1) se "adapte más al derecho" y, por consiguiente, se adapte más a los valores del "estado de derecho" (incluyendo la predictibilidad); (2) sea más respetuoso y consecuentemente capaz de motivar generalmente niveles mayores de conformidad y ( 3) sea susceptible de ser evaluado fácilmente y, por consiguiente, susceptible de una revisión racional en relación al cambio de valores y condiciones 17• 16

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Para una discusión brillante acerca de la distinción entre justificación y posibles procesos psicológicos adjuntos, véase Wasserstrom, supra nota 6, cap. 2. El profesor Wasserstrom explica como el fracaso al plantear esta distinción ha desvirtuado gran parte de la literatura sobre razonamiento jurídico. Se puede añadir que la literatura es deficiente en otras formas. Los teóricos han importado modelos relevantes desde la lógica formal y, lo más importante, han fracasado en considerar una amplia gama de ejemplos reales de razonamiento jurídico. Los dos párrafos anteriores no pretenden ser una especificación exhaustiva de los fines de la argumentación en el common law. Este es un tema aparte que va más

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Abordaré ahora mi teoría acerca de las razones sustantivas. En la primera parte, identificaré las razones sustantivas con uno o varios tipos de razones que los jueces ofrecen en casos del common law. En la segunda parte, resumiré las complejidades de la argumentación de las decisiones del common law en las cuales figuran razones sustantivas. La tesis más importante de la tercera parte será que tales razones son el tipo de razones más importantes en las decisiones del common law. En las partes cuarta y quinta, trataré la formulación y evaluación de los dos principales tipos de razones sustantivas - las cuales denomino "razones teleológicas" y "razones de corrección". En las partes sexta y séptima, identificaré las diferencias entre estos dos tipos de razones y consideraré si las razones de corrección son reductibles de manera inevitable a las razones teleológicas. En la octava parte, explicaré la importancia de esta dualidad de las razones sustantivas. El artículo en su conjunto resume el núcleo de mi teoría general acerca de la argumentación en el common law. Pienso que, si la teoría es correcta, será de gran valor para los jueces en los casos del common law. Con una mayor consciencia acerca de la naturaleza y función de las razones sustantivas y con una mayor capacidad para formular y evaluar tales razones, los jueces deben dar mejores razones acerca de lo que ellos hacen. Mejores razones deberán a su vez generar mejores resultados y un mejor derecho. 11.

LA VARIEDAD DE LAS BUENAS RAZONES

La argumentación de las decisiones del common law es variada y compleja. En este capítulo y en la segunda parte, describiré de manera general el panorama de la argumentación. Es importante ubicar las razones sustantivas dentro de los límites descritos anteriormente antes de enfocarnos en su formulación y evaluación. Los jueces que adquieran una visión dominante de este terreno y del lugar que ocupan las razones sustantivas dentro de él estarán mejor equipados para llevar acabo su labor.

allá del alcance de este artículo. Pienso que la adecuación de toda justificación particular no puede ser determinada sin referencia a tales fines. Para una perspectiva diferente, véase Perry, 1976, cap. 4.

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Una tipología de las razones potencialmente relevantes puede ayudar a un juez en diversas formas. Él puede pasar por alto una razón relevante por completo, sin embargo, dicha falta es menos probable si él tiene presente una tipología exhaustiva de las razones. En particular, no es infrecuente que los jueces pasen por alto razones sustantivas 18• Las razones sustantivas que se pasan por alto frecuentemente explican la razón de la crítica: "Resultado correcto, razón incorrecta" 19• Además, una razón que se pasa por alto podría ser decisiva, al menos cuando las razones opuestas son equiponderantes. Incluso si no es determinante, la razón podría reforzar la justificación y proveer orientaciones valiosas para casos futuros. Desde luego, cuando un juez alcanza el resultado correcto únicamente con base en una razón equivocada, su fracaso en dar las razones correctas deja a la decisión sin justificación manifiesta por completo. Un juez a veces falla en desentrañar diferentes razones - incluso razones de distinto tipo. Él puede tratarlas todas juntas como si fuesen una20 • Una vez más, será menos probable que él cometa este error, si él tiene presente una tipología de las buenas razones. Tratar las razones de forma conjunta hace normalmente que sea más difícil captar su carácter preciso. Esta confusión analítica puede oscurecer la fuerza ( o falta de fuerza) de las razones e incluso llevar al juez a aplicar estándares de evaluación inadecuados21 • Esta confusión tam-

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Véase, por ejemplo, Boomer contra Atlantic Cement Co., 26 N.Y.2d 219,257 N.E.2d 870, 309 N.Y.S.2d 312 (1970) (aunque nótese en la nota al pie que la planta del demandado emplea más de 300 personas, el juez falla en articular esto como una razón teleológica apoyando la negación de la orden judicial que declararía el cierre de la planta y la reducción del empleo local). Véase, por ejemplo, Escala contra Coca Cola Bottling Co., 24 Cal. 2d 453, 461, 150 P.2d 436,440 (1944) (voto concurrente del juez Traynor) (en el caso de la responsabilidad por productos, la decisión de la mayoría debería haberse basado no en la negligencia del fabricante, sino en las políticas que favorecen la responsabilidad absoluta). Véase, por ejemplo, Graves contra John Wunder Co., 205 Minn. 163, 168, 286 N.W. 235, 237 (1939) (el juez no establece claramente una razón de justicia, es decir, la decisión a favor del demandado favorecería la mala fe contractual y una razón teleológica, es decir, la decisión a favor del demandado socavaría la habilidad de planear para el futuro). Véase, por ejemplo, McConnell contra Commonwealth Pictures Corp., 7 N.Y.2d 465,475,166 N.E.2d 494,500,199 N.Y.S.2d 483, 49091 (1960) (al atacar la razón

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bién puede conducir a una aplicación incorrecta del precedente en casos posteriores. Un juez que esté atento a la tipología será más consciente plenamente de las diferencias y las relaciones entre razones sustantivas y de autoridad y, por lo tanto, deberá tener un mejor desempeño en el uso de estas últimas. Las razones de autoridad pueden ser formuladas y aplicadas de manera errónea. Por lo tanto, es muy importante que los jueces tengan cuidado cuando recurran a ellas. En particular, un juez no debe invocar una razón de autoridad sin identificar e interpretar las razones sustantivas que o bien se encuentran "detrás" del precedente, o bien son racionalmente atribuibles a ella22 • La mayoría de los jueces son conscientes de que en sus opiniones figuran razones de diverso tipo. Por ejemplo, un juez puede afirmar que "razón y autoridad"23 apoyan su decisión u observar que "tanto la utilidad como la justicia" requieren un resultado 24• No obstante, tales comentarios crípticos, por muy sugestivos que sean, no pueden servir como tipología. De acuerdo con mi opinión, la tipología siguiente incluye todos los tipos básicos de buenas razones encontradas en los casos del common law. Desde luego, no todo lo que dicen los jueces en apoyo de sus decisiones puede calificarse como razones. Por lo tanto, "razones" que incurren en petición de principio y que apelan a las emociones no pueden aparecer en la tipología. Dicha tipología incluye solo tipos de razones genuinas: "razones sustantivas", "razones de autoridad", "razones de hecho", "razones interpretativas" y "razones críticas".

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de justicia de la mayoría lejos de negar la recuperación (el demandante cometió cohecho en la ejecución del contrato) el salvamento de voto recurre a una razón teleológica (la negación de la recuperación estimulará el incumplimiento de los contratos)). Véase notas al pie 78-84 y texto adjunto infra. Véase, por ejemplo, Garrison contra Warner Bros. Pictures, Inc., 226 F.2d 354, 355 (9th Cir. 1955) (el argumento del demandado "no está respaldado por ninguna autoridad o razón"); Mier contra Hadden, 148 Mich. 488,495,111. N.W. 1040, 1043 (1907) (voto concurrente) (la opinión de la mayoría está apoyada por "la razón y el precedente"). Véase, por ejemplo, Bowles contra Mahoney, 202 F.2d 320, 327 (D.C. Cir. 1952) (salvamento de voto del juez Bazelon) ("la regla opera derrotando los intereses correspondientes a la utilidad y la justicia").

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2.1. Razones sustantivas

Una buena razón sustantiva es una razón que deriva su fuerza argumentativa25 de una consideración moral, económica, política, institucional o de orden social26 • Existen tres tipos principales de razones sustantivas: razones teleológicas, razones de corrección y razones institucionales 27•

2.1.1. Razones teleológicas Una razón teleológica deriva su fuerza del hecho conforme al cual, al momento en el cual la razón es aportada, se puede predecir que la decisión que ella apoya tendrá efectos que servirán a un buen fin social. El fin puede o no haber sido reconocido previamente por el derecho. A continuación, se presentan algunos ejemplos de razones teleológicas extraídos de casos reales28: (a) "Seguridad general": Debido a que el ferrocarril demandado se encuentra en una difícil situación financiera y se mejorará la

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El concepto de fuerza argumentativa, tal como lo uso aquí, es equivalente de manera aproximada a la "fuerza esencial de una razón". El grado de fuerza argumentativa de una razón es el atributo más importante de una razón. En el próximo trabajo, ofreceré un análisis extendido de este concepto. Entre otros asuntos, argumentaré que la metáfora relevante no corresponde a la expresión "seguir" sino "soportar". En otras palabras, la fuerza argumentativa no surge de una derivación deductivamente válida, sino de una relación de soporte de una razón con relación a una decisión. El fundamento que soporta tal consideración no depende de su reconocimiento en un precedente o de otra autoridad jurídica. De hecho, yo sostengo que, para casi toda razón sustantiva no institucional ofrecida por un juez, es posible identificar una razón equivalente (una razón que posea casi los mismos elementos) la cual probablemente será ofrecida en circunstancias paralelas en la vida cotidiana. Otros han buscado articular las diferencias entre los tipos de razones sustantivas,

aunque ninguno, hasta donde conozco, ha diferenciado ellas en la misma forma en que lo hago acá. Para algunos de estos esfuerzos y las críticas resultantes, véase Eckhoff, 1974; Freund, 1917, cap. 2; Dickinson, 1929; Dworkin, 1977, 1975, 1963, 1967 [reimpreso en Summers, 1968]; Greenawalt, 1975; Greenawalt, supra note 9; Hughes, 1968; Lefroy, 1906; Linde, 1972; Wellington, 1973; Winfield, 1931 y 1928. Es interesante notar que casi todos los autores anteriormente citados aquí han tenido poca o ninguna influencia sobre sus sucesores. El profesor Dworkin ha sugerido que los jueces no ofrecen de "manera característica" algunas de las razones que yo denomino razones teleológicas. Véase Dworkin, supra nota 27, en 1060. No obstante, la jurisprudencia no parece confirmarlo.

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seguridad general con el dinero que se ahorre al no tener que cumplir el contrato con el demandante, se liberará al demandante del cumplimiento específico 29 • (b) "Bienestar comunitario": Debido a que la negativa judicial en reconocer la defensa del desalojo en represalia dificultará el mantenimiento de los estándares aceptables de vivienda, esta defensa será reconocida30 • (c) "Promoción de la democracia": Debido a que el flujo de información acerca de los candidatos a cargos públicos promoverá la democracia, un periódico que publique falsedades no podrá ser considerado responsable a menos que el periódico actúe de mala fe31. (d) "Salud pública": Debido a que el depósito de gas de una empresa de servicios públicos afectará de manera desfavorable la salud de la gente que vive cerca de él, se podrá ordenar a la empresa que lo reubique32 • (e) "Promoción de la armoniafamiliar": Debido a que si se permite este tipo de demanda intrafamiliar se interrumpirá la armonía familiar en general, la demanda no será permitida33 • Todas las razones teleológicas ven al futuro. Ellas derivan su fuerza de los efectos pronosticados de la decisión que presuntamente sirven a fines sociales en el futuro. Mientras la mayoría de las razones teleológicas incorporan valores relacionados con el bienestar general (como en todos los ejemplos anteriores), algunas razones teleológicas se preocupan por generar mayor justicia - a través de ciertos valores. La parol evidence rule, por ejemplo, se basa en una razón teleológica que se basa en tales valores. La aplicación consistente de la regla, que impide al demandante introducir evidencia textual de las presuntas condiciones contractuales, induce supuestamente

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Seaboard Air Line Ry. contra Atlanta, B. & C. R.R., 35 F.2d 609, 610 (5th Cir. 1929). Dickhut contra Norton, 45 Wis. 389,397, 173 N.W.2d 297,301 (1970). Coleman contra MacLennan, 78 Kan. 711, 741, 98 P. 281,292 (1908). Romano contra Birmingham Ry., Light & Power Co., 182 Ala. 335, 34041, 62 So. 677, 67879 (1913). Campbell contra Gruttemeyer, 222 Tenn. 133, 13740, 432 S.W.2d 894, 89697 (1968).

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a que más personas se sientan compelidas a escribir los acuerdos a los que llegan; esto, por su parte, minimiza la posibilidad de que "condiciones" fraudulentas contraídas de forma verbal sean impuestas34. Si esta razón particular fuese una buena razón, se calificaría como una razón teleológica aun cuando ella se refiere al logro de mayor justicia. Por el momento, identificaré una clase especial de razones, que denomino "razones teleológicas parasitarias concomitantes", como razones teleológicas generadas por decisiones basadas en razones de justicia. En primer lugar, es necesario introducir y ejemplificar la noción de "razón de justicia". 2.1.2. Razones de justicia

Una buena razón de justicia no deriva su fuerza argumentativa de los efectos pronosticados del fin de la decisión a la cual sirve de base. Por el contrario, una razón de justicia deriva su fuerza de la forma en la cual la decisión se ajusta a la norma socio-moral de justicia cuando se aplica a las acciones de una parte o a un estado de hechos que resulta de aquellas acciones. La aplicabilidad de la mayoría de tales normas no puede ser determinada sin hacer referencia a la forma en la cual se produjo el caso. (Más adelante, elaboraré detalladamente las diferencias entre las razones teleológicas y las razones de justicia) 35 .

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Véase, por ejemplo, Mitchill contra Lath, 247 N.Y. 377, 160 N.E. 646 (1928). Véase parte VII infra. Debido a que las razones teleológicas se preocupan por generar mayor justicia y, por lo tanto, pueden incorporar conceptos y normas de acción correcta, las expresiones "razones teleológicas" y "razones de justicia" pueden inducir a error: dichos términos sugieren que las primeras no pueden jamás promover la justicia. Sin embargo, he usado el término "razones de justicia" debido a que tales razones siempre recurren a la conformidad de una decisión con normas aplicables que mandan una acción correcta. Lo que he denominado "razones teleológicas", por otra parte, siempre implican un pronóstico acerca de los efectos futuros de una decisión. De esta forma, mi terminología es apropiada, al menos, respecto de estos importantes aspectos. Otros pares de términos que he considerado han sido descartados. Estos términos incluían "razones hacia el pasado" y "razones hacia el futuro"; "razones consecuencialistas" y "razones no consecuencialistas", así como "razones morales" y "razones de bienestar". Estas etiquetas son menos satisfactorias que los términos finalmente empleados aquí.

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A continuación, presentaré algunos ejemplos de razones de justicia extraídos de casos reales: (a) "Intención": Dado que el vendedor deliberadamente se aprovechó del analfabetismo, la ignorancia y la limitada capacidad de negociación del comprador, el precio que se cobra al comprador debe reducirse36• (b) "Merecimiento punitivo": Dado que el vendedor de manera deliberada falsificó el kilometraje de un automóvil usado ( dando vuelta al odómetro), el comprador puede ser indemnizado por los daños punitivos37 • (c) "Confianza legitima'': Dado que el constructor se basó de manera razonable en la representación falsa del hecho causada por el propietario y, como resultado de ello, sufrió una pérdida previsible, el propietario debe compensar al constructor38 • (d) "Indemnización por enriquecimiento injusto": Dado que el propietario de la embarcación se ha enriquecido de manera injusta a costa del demandante, quien encontró la embarcación a la deriva y, a sus expensas se encargó de ella, el propietario de la embarcación debe compensar al demandante 39 • (e) "Culpa compartida": Dado que el demandante promovió un acto teatral por medios engañosos, no se concederá una orden judicial contra aquel que deliberadamente usó el nombre del acto en su beneficio40• (f) "Diligencia debida": Dado que la persona fallecida fue negligente, su patrimonio no puede ser recobrado debido a los perjuicios causados41 •

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Cabe señalar que lo que busco es una terminología descriptivamente adecuada más que abstracciones tales como razones de "tipo A" y razones de "tipo B". Sin embargo, es casi seguro que ningún par simple de términos ordinarios incluirá y excluirá los elementos necesarios con total exactitud. Frostifresh Corp. contra Reynoso, 52 Mise. 2d 26, 2728, 274 N.Y.S.2d 757, 75859 (Dist. Ct. 1966), revisado con base en diversos motivos, 54 Mise. 2d 119,281 N.Y.S.2d 964 (App, Term, 2d Dep't 1967). Boise Dodge, Inc. contra Clark, 92 ldaho 902,907,453 P.2d 551, 556 (1969). Mercanti contra Persson, 160 Conn. 468,478, 280 A.2d 137, 142 (1971). Chase contra Coreoran, 106 Mass, 286,288 (1871). Howard contra Lovett, 198 Mich. 710, 717, 165 N.W. 634,636 (1917). Maki contra Frelk, 40 Ill. 2d 193, 19596, 239 N.E.2d 445,447 (1968).

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(g) "Deber parental": Dado que el progenitor trajo al mundo un ser dependiente, el progenitor tiene el deber de apoyarlo 42 • (h) "Reparación adecuada o proporcional": Dado que una orden judicial, por una parte, impondría una carga grave al demandado que ha cometido hechos contaminantes y, por la otra, el demandante recibiría solo un escaso beneficio, la medida cautelar debe ser negada43 • Debería ser evidente que las razones de justicia desempeñan funciones importantes en la argumentación propia del common law. Consideremos, por ejemplo, la importancia de la confianza legítima en los contratos, en la responsabilidad por daños, en la indemnización por enriquecimiento injusto y en el respeto entre personas en los diversos ámbitos de la equidad44. Entre la diversidad de razones de justicia, se destacan dos tipos principalmente: razones de "responsabilidad" y razones de "mera justicia". La fuerza de una razón de responsabilidad se funda en la responsabilidad de la acción pasada de una de las partes del caso. Los casos (a) y (b) arriba mencionados son ilustrativos. En estos casos, los sujetos son responsables de sus acciones a la luz de normas relevantes socio-morales referentes a la acción correcta y estas normas requieren que la parte responsable "resarza" las pérdidas o demás adversidades que ha causado. Una razón de responsabilidad podría servir también para justificar la denegación de una pretensión, como en los casos (e) y (f). La fuerza de una razón de "mera justicia" no se funda en la responsabilidad de una parte en relación con una acción pasada - tal acción podría de hecho ser neutral o incluso meritoria. Por el contrario, la fuerza de una razón de este tipo depende de la justicia o injusticia de aceptar el estado de cosas resultante entre las partes "tal como es". Los casos (d) y (e) son ilustrativos. De acuerdo con las normas socio-morales de la acción correcta (que requieren, de manera respectiva, la compensación con base en la confianza legítima y con base en el

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Commonwealth contra Ribikauskas, 68 Pa. D. & C. 336, 33738 (Phil. Mun. Ct. 1949). Boomer contra Atlantic Cement Co., 26 N.Y.2d 219, 223, 257 N.E.2d 870, 87172, 309 N.Y.S.2d 312, 315 (1970). Para algo lo más cercano posible a una discusión acerca del uso de las razones de justicia en el common law, véase Delvin, 1959.

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enriquecimiento injusto) el estado de cosas resultante entre las partes en cada caso es injusto a menos que sea modificado. En este caso, incluso ningún demandado podría ser responsable por sus acciones45 • El caso (g) ilustra otro tipo de razón de justicia - una que se basa en la ocurrencia de un evento anterior de lo que puede ser caracterizado como un compromiso "relacional". De hecho, existe otro tipo de razón de justicia - uno que se basa, como el caso (h), en la adecuación o apropiada proporcionalidad de la reparación. Pueden existir otros tipos; no obstante, las razones de "responsabilidad" y "mera justicia" son las más importantes y no hay necesidad de explorar otras razones en este punto. Un juez puede usar una norma socio-moral a través de una razón de justicia aún incluso si la norma no ha sido aún usada en una decisión del common law. Hoy en día, muchas formas de responsabilidad e injusticia están jurídicamente reconocidas, no obstante, de este hecho no se sigue que las normas socio-morales básicas existan sólo en virtud de tal reconocimiento jurídico o que los jueces han formulado todas las razones de justicia que podrían formular con base en las normas que han sido ya reconocidas por el derecho. Todas las razones de justicia consideran principalmente o bien el pasado o bien el presente. La mayoría consideran principalmente el pasado; ellas derivan su fuerte de la forma como se produjo el caso. Los casos (a) a (g) caen dentro de esta categoría. El caso (h), por otra parte, ilustra una razón de justicia que considera el presente la justicia o equidad coetánea en la determinación de la medida46 • He dicho solo que las razones de justicia consideran principalmente o bien el pasado o bien el presente. Realmente, una razón de

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Desde luego, bajo las circunstancias adecuadas, una afirmación de confianza legítima o enriquecimiento injusto podría también fundar parcialmente una razón de responsabilidad. No obstante, no se requiere la responsabilidad para que tal afirmación encuentre apoyo en una razón de "mera justicia". Cabe señalar en el caso (e) que asumo que la falsedad de la representación no era causa de responsabilidad. La fuerza de una razón de justicia que considera el presente no depende de la forma en la cual el caso se ha producido, sino de lo que corresponde al tratamiento justo de las partes que se encuentran ahora delante del juez. La aplicación de las normas procesales ofrece numerosos ejemplos. El hecho de que el juez debe aplicar estas normas de forma ecuánime ofrece una razón que es en sí misma una razón de justicia que considera el presente.

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justicia puede influir en el futuro a través de la generación de un tipo especial de razones teleológicas de dos formas. En primer lugar, en la medida en que una decisión basada en una razón de justicia se divulgue más allá de las partes directamente involucradas, dicha decisión constituirá una afirmación simbólica y pública de la norma de corrección pertinente y de los valores que dicha norma refleja. Esta afirmación puede tener efectos socializadores deseables. En segundo lugar, una decisión basada en una razón de justicia constituye un precedente; la decisión puede influir en los jueces y otros actores para que decidan o actúen de acuerdo con la norma de corrección pertinente en el futuro. La predicción según la cual una decisión tendrá cualquiera de esta clase de efectos benéficos (simbólico afirmativos o en virtud del establecimiento de un precedente) genera una razón que ve al futuro y que puede ser caracterizada como una "razón teleológica parasitaria concomitante". En nuestro sistema, esta clase de razón teleológica es potencial concomitante respecto de toda razón de justicia. La razón teleológica parasitaria concomitante no es en sí misma una razón de justicia, sin embargo, ella prevé un estado resultante de mayor justicia. Por el contrario, ella es una razón teleológica, debido a que ella contempla un estado de cosas futuro que se logra a través de efectos decisorios. No obstante, ella es solo una razón teleológica parasitaria - una razón cuya fuerza depende de la fuerza antecedente de la razón de justicia sobre la cual se basa la afirmación o el precedente. Si una razón de justicia propuesta carece de toda fuerza, también carecerá de toda fuerza su razón teleológica concomitante. Si una razón de justicia es débil, su razón teleológica concomitante será también débil. No obstante, una razón teleológica parasitaria puede ser débil también debido a factores no relacionados con la razón de justicia de la cual deriva su fuerza. En el caso particular o en el reino de la actividad humana, la afirmación o el precedente podría no constituir una diferencia real para los actores futuros, especialmente aquellos diversos de los jueces. Pocos podrían aprender del caso antes de actuar. Aquellos que lo aprenden podrían no entender su influencia. Otros podrían no tener incentivo alguno para seguirlo47 • 47

Véase en general Gray, 1909. Considérese también el escepticismo del juez Jerome Frank acerca del grado de dependencia real del precedente, expresada en la

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Cabe señalar que es posible distinguir una razón teleológica parasitaria concomitante de una razón teleológica que, no obstante, promover la justicia, constituye una razón independiente de la fuerza antecedente de toda razón de justicia, en contraste con una razón parasitaria. El ejemplo de la evidencia textual dado anteriormente es ilustrativo. En dicho ejemplo, un juez sacrificó la justicia en un caso particular, presuntamente con el objeto de promover un fin social relativo a generar mayor justicia ( a través de los efectos previstos de una decisión que se adhiere a la parol evidence rule ) 48 • En este punto es posible ofrecer un resumen tabular de las variedades más significativas de razones sustantivas Razones sustantivas Razones Teleológicas

I

(1) No relativas a la justicia, por ejemplo, salud, productividad económica, promoción de la democracia

Razones de justicia

(1) Responsabilidad (2) Mera justicia (3) Otras

(2) Relativas a la justicia (a) autónomas (es decir, independientes de toda razón de justicia que las acompañe) (b) parasitarias concomitantes 2.1.3. Razones institucionales

Una razón institucional es una razón teleológica o una razón de justicia que está "vinculada" a una específica función institucional o proceso. Ella deriva su fuerza de la forma en la cual la decisión prodecisión del caso Aero Spark Plug Co. contra B.G. Corp., 130 F.2d 290, 29798 (2d Cir. 1942) (voto concurrente). 48

Véase el texto adjunto a la nota al pie 34 supra.

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yectada servirá a los fines o del acuerdo con las normas de justicia aplicables a las acciones de los participantes (incluyendo los funcionarios) en las funciones institucionales y procesos. A continuación, se presentan algunos ejemplos de razones institucionales derivadas de casos reales: (a) Dado que el reconocimiento de la nueva pretensión del demandante necesariamente llevaría al juez a establecer una distinción arbitraria y dado que los jueces, sobre todas las instituciones, deben solo decidir de acuerdo con principios, la pretensión será negada49 • (b) Debido a que la pretensión del demandante requiere un cambio importante en el common law, un cambio que el poder legislativo se puede considerar como parte de una reforma integral de este ámbito entero del derecho, el juez debe abstenerse y dejar la decisión al poder legislativo 50 • (c) Debido a que la pretensión del demandante exige un cambio en el derecho que no puede ser justificadamente llevado a cabo sin tener que impactar "hechos sociales generales", que solo un poder legislativo puede investigar de manera adecuada, el juez no debe emprender cambio alguno, sino por el contrario debe dejar dichos cambios al poder legislativo51 • (d) Debido a que el asunto es ahora cuestionable, el juez no debe decidirlo52 • (e) Debido a que el juez de primera instancia no dio al demandante el debido proceso, la decisión debe ser revocada53 • (f) Dado que sería imposible medir los daños de forma confiable en casos de este tipo, el juez no debe reconocer la nueva causa de acción propuesta54.

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Tobin contra Grossman, 24 N.Y.2d 609, 618-19, 249 N.E.2d 419,424,301 N.Y.S.2d 554, 561 (1969). Johnson contra Ornan Constr. Co., 519 S.W.2d 782, 786 (Tenn. 1975). O'Callaghan contra Waller & Beckwith Realty Co., 15 Ill. 2d 436, 44041, 155 N.E.2d 545, 547 (1959). Excellent Laundry Co. contra Szekeres, 382 Pa. 23, 114 A.2d 176 (1955). Whitehead contra Mutual Life lns. Co., 264 App. Div. 647, 37 N.Y.S.2d 261 (3d Dep't 1942). Zepeda contra Zepeda, 41 Ill. App. 2d 240, 260-62, 190 N.E.2d 849, 858-59 (1963).

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(g) Debido a que un juez no puede supervisar la decisión, la orden judicial debe ser negada55• Incluso esta lista parcial ilustra ampliamente la diversidad de razones institucionales. Los valores que incorporan, aunque a menudo ocultos, son intrínsecamente menos significativos que la mayoría de los valores que figuran en otras razones sustantivas. Las razones institucionales se refieren a cuestiones tan importantes como la división racional del trabajo jurídico, el funcionamiento eficiente de la maquinaria judicial, la viabilidad de los remedios, los "valores procesales" tales como la participación equitativa56 y plena e incluso los límites a la eficacia integral del derecho. He escogido aislar razones institucionales como tipos separados de razones sustantivas. Como explicaré más adelante, algunas razones institucionales se vinculan de manera íntima con la fuerza de los fines no institucionales o razones de justicia. Estas razones podrían ser, por consiguiente, incorporadas dentro del análisis de las razones no institucionales más que ser clasificadas de forma separada como razones institucionales. No obstante, como explicaré, hay buenas razones para clasificarlas de manera separada.

2.1.3.1. Razones de autoridad Las razones de autoridad en el common law consisten principalmente en recursos al precedente. Además, los jueces a veces apelan a las leyes y a los reglamentos por analogía. Ellos apelan también a los comentarios, tratados y otras "razones de autoridad" 57 • No obstante, los jueces raramente recurren a la analogía legal como fuente del common law y la "autoridad" de los comentarios y expertos dependen usualmente de la fuerza de las razones sustantivas de apoyo. Para los fines de esta tipología, basta con indicar las principales variedades de razones de autoridad que asumen la forma de recursos al precedente.

En primer lugar, los jueces a veces apelan directamente a un precedente indistinguible o "línea de autoridad" que es vinculan-

SS

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Edelen contra W.B. Samuels & Co., 126 Ky. 295, 307-09, 103 S.W. 360, 363-64 (1907). Véase en general Summers, 1974. Los jueces incluso a veces citan artículos de revistas especializadas.

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te para el juez58 • Este tipo de razón de autoridad deriva su fuerza argumentativa de dos fuentes principales: (1) De las razones sustantivas que se encuentran detrás del precedente mismo y (2) de la aplicabilidad de otras razones sustantivas que apoyan la doctrina del precedente. En segundo lugar, un precedente puede ser afín mas no vinculante debido al estatus o lugar que ocupa el juez que toma la decisión. Generalmente, dicha autoridad se cita únicamente en razón a la fuerza intrínseca de las razones sustantivas detrás de ella o debido a la consideración extrínseca de la "uniformidad"59 • Tales razones no derivan su fuerza de la doctrina del precedente vinculante. En tercer lugar, a veces los jueces justifican sus decisiones sobre la base de la analogía o armonía con decisiones anteriores. El precedente citado podría tener fuerza por analogía, a la luz de las razones sustantivas que subsisten detrás de él. Por otra parte, aunque no estrictamente análogo, él podría tener fuerza en virtud de su coherencia y armonía con una autoridad existente. Por ejemplo, una vez un juez ha decidido que la aceptación por correo de una oferta es efectiva al momento de su expedición, dicha decisión se convierte en más armoniosa al sostener que una revocación es efectiva solo al momento de ser recibida60• Un cuarto tipo usual de razón de autoridad está compuesto por la elaboración formal de conceptos ya reconocidos por el common law. Sin apelar a razones sustantivas, un juez podría argumentar que la lógica interna o contenido de los conceptos requiere un resultado específico. Por ejemplo, él podría argumentar en un caso dado que ningún contrato pudo haber sido celebrado debido a que una de las partes del supuesto contrato - una corporación - no había sido creada al momento en el cual el supuesto contrato había sido celebrado y la existencia de las partes relevantes al momento

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Desde luego, las teorías y las prácticas difieren acerca de lo que hace que un precedente sea vinculante. Véase en general Bodenheimer, 1969, p. 374; Simpson, 1961; Stone, 1959; Ohrenschall, 1965. Para una útil discusión acerca de lo que algún teórico ha llamado "razonamiento de tendencias" véase Bodenheimer, 1969, pp. 386-387. Byrne & Co. v. Leon Van Tienhoven & Co., 5 C.P.D. 344, 348-49 (1880). Véase en general Hodgson, 1967, capítulo 5.

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de la celebración del contrato es un requerimiento del derecho contractual61 • En este caso, la argumentación recurre a un estado de cosas autoritativo existente (construido a través del precedente), a saber, nuestro concepto de contrato. Tal recurso podría ser, en última instancia, un precedente vinculante y podría incluso ser un precedente meramente análogo 62 • 2.1.3.2. Razones de hecho

Las razones de hecho son razones que apoyan apreciaciones de hecho. Un juez en un caso del common law puede tener que justificar apreciaciones o bien de hechos "judiciales" o bien de hechos "legislativos" 63 • Al examinar decisiones acerca de la admisibilidad de evidencia o acerca de propuestas de veredicto dirigidas, por ejemplo, a los jueces de apelación se transmiten apreciaciones sobre hechos judiciales. La fuerza de las razones que apoyan tales apreciaciones se funda en parte en la existencia de relaciones probatorias suficientes entre los hechos probatorios y los hechos definitivos64. Tal razonamiento se ubica regularmente lejos de ser "puramente fáctico". Este razonamiento se encuentra también racionalmente influenciado de manera compleja por los fines, normas de justicia, la maquinaria restringida del derecho para determinar la verdad y otros factores65 •

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Véase Cramer contra Burnham, 107 Conn. 216, 219, 140 A. 477, 479 (1928) (ausencia de ratificación, contrato con una corporación incipiente no ejecutable). Langdell pudo haberle dado a este tipo de razonamiento un nombre inadecuado. Véase, por ejemplo, Langdell, 1880, § 178. No obstante, no todo este razonamiento es erróneo. Sobre la distinción entre hechos decisorios y hechos legislativos, véase en general Davis, 1958 y 1942; Han y McNaughron, 1958. Para un tratamiento clásico, véase Wigmore, 1913. Véase en general Summers, 1977a. La teoría usual sostiene que los jueces de primera instancia (y los jurados) se dedican a la investigación de los hechos, mientras que los jueces de apelación llevan a cabo el análisis de los hechos. Al examinar las decisiones sobre asuntos tales como la relevancia y el peso, los jueces de apelación deben tener en cuenta hasta qué punto estas cuestiones jurídicas no son puramente fácticas, sino que deben también ser resueltas con base en razones teleológicas, razones de justicia y consideraciones puramente institucionales como la eficacia restringida del aparato jurídico dedicado a la investigación de hechos.

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Un juez de apelación podría también tener que justificar sus propias conclusiones acerca de hechos "legislativos"66 .Tanto el razonamiento fáctico ordinario como las consideraciones sustantivas pueden también figurar en este tipo de investigación67•

A. Razones criticas Los diversos tipos de razones hasta ahora enumeradas - razones sustantivas; razones de autoridad; razones fácticas y razones interpretativas - pueden ser caracterizadas como tipos de razones autónomas. Las "razones críticas" no tienen este carácter. Por el contrario, una razón crítica formula meramente una crítica a algún elemento o aspecto de una razón autónoma dada. Las razones críticas aparecen no solo en salvamentos de voto y en votos concurrentes, sino también en opiniones mayoritarias también. Los ejemplos de razones críticas (con referencia a sus "objetivos" correspondientes) incluyen: (a) La razón teleológica es incorrecta porque no implica un fin deseable.

(b) La razón de justicia es incorrecta porque la acción del demandado no debe ser caracterizada como correcta. (c) La razón de justicia no es correcta debito a que la norma subyacente de justicia es errónea. Una razón crítica deriva su carácter del elemento propio de la razón autónoma respecto de la cual se dirige. De esta forma, es necesario aislar los diversos elementos de las razones autónomas - una tarea que emprendo en relación con las razones sustantivas en las partes V y VI - para identificar los tipos de razones críticas. 111. LA COMPLEJIDAD DE LAS ESTRUCTURAS JUSTIFICATIVAS

La estructura de la argumentación incluso en un caso del common law aparentemente simple puede ser compleja en diversas formas. 66

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CJDoe contra Bolton, 410 U.S. 179,208 (1973) (voto concurrente del juez Bur-

ger) (aunque preocupado por la evidencia de la mayoría de los datos científicos, admite que la Corte no excedió los límites de los hechos notorios). Las características que distinguen las razones interpretativas incluyen la importancia concedida a la intención del autor del texto y la función que cumple el lenguaje del texto en la determinación de la intención. Para la discusión de la importancia distintiva de las razones interpretativas, véase en general Farnsworth, 1967; Halbach, 1964.

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Los jueces que comprendan esta complejidad no serán tan propensos a malinterpretar y a aplicar de forma errada los precedentes. Ellos tendrán asimismo una mayor comprensión de las vías argumentativas disponibles. Consideremos primero la estructura argumentativa en el caso más simple posible. En la medida en que todo derecho es aplicable en este caso, este caso pertenece al common law. Existe tan solo una cuestión - una cuestión de derecho. Una razón "se encuentra alineada" a cada lado de la cuestión. Las dos razones son fácilmente separables y fácilmente clasificadas en términos de la anterior tipología. Las razones son del mismo tipo y se contradicen de manera rotunda. La cuestión es susceptible de solución y el juez la resuelve de forma todo o nada. Él no busca acomodar razones contrarias; una de ellas prevalece y la otra es sacrificada por completo. La razón prevalente apoya de manera inmediata y directa la decisión que soporta y, dado que existe una única razón a cada lado de la cuestión, el juez no requiere considerar la fuerza agregada de razones que se apoyan de manera mutua. Sin embargo, los casos usuales son más complejos y algunos otros incluso más complejos aún. Aunque existen casos "puros" de common law, muchos casos involucran también leyes y otras formas de autoridad que complican su estructura argumentativa. Además, aunque existen cuestiones "puras" de derecho, muchos asuntos son más complejos; a este respecto son ilustrativas aquellas cuestiones que "mezclan" el derecho y los hechos. Por otra parte, los casos del common law suelan plantear más de una cuestión importante. En muchos casos, el problema no es simplemente el de afirmar o revocar una decisión, sino la forma como se decide cada uno de los numerosos asuntos en el curso de la decisión que afirma o revoca. Y estos asuntos no serán siempre del todo independientes. Por ejemplo, se asume a menudo que la así denominada responsabilidad y los asuntos relacionados con las medidas reparadoras son completamente independientes. Esto es falso. Algunos jueces tratan estos asuntos como asuntos interdependientes y lo hacen de manera apropiada Así, las drásticas consecuencias de una reparación podrían influenciar de manera racional al juez que decide a favor de un demandante acerca del asunto de la responsabilidad68• 68

Véase en general Keeton, 1953.

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Numerosas razones -a veces al menos media docena de razones importantes- podrían alinearse a cada lado de cada asunto. Frecuentemente, una sola razón no será suficiente para justificar la solución de un asunto de una forma o de otra. Al contrario, la fuerza cumulativa o agregada de diversas razones inclinarán la balanza hacia una decisión particular69 • Al evaluar la influencia de un precedente, un juez debe a menudo determinar los tipos de razones que aparecen en la citada opinión. A veces, será posible interpretar la formulación del juez anterior como una razón teleológica o como una razón de justicia. Consideremos, por ejemplo, un caso en el cual un juez rechaza la acción del demandante debido a que los daños impondrían una "carga aplastante" sobre el demandado. Tal enunciado podría ser interpretado como una razón de justicia - a saber, que la responsabilidad impondría una carga injusta o desproporcionada al demandado en tanto objeto de juicio con relación a sus acciones previas ( o en relación al beneficio que el demandante podría lograr). De manera alternativa, la referencia a una "carga aplastante" podría ser interpretada como una razón teleológica dirigida a que los jueces deben buscar preservar las unidades económicas existentes en lugar de ponerlas en bancarrota. A veces, una mirada más profunda de los hechos y la opinión permitirá que se determine qué tipo de razón el juez intentó emplear. No obstante, independientemente de la intención del juez, ambas razones pueden apoyar el resultado de manera adecuada. Además, las razones, ya sea que se apoyen mutuamente o que sean contrarias, no siempre serán del mismo tipo. Las razones de diversas variedades y subclases se alinearán a veces a cada lado de un asunto o de diversos asuntos. En estas circunstancias, el juez debe comparar de manera proporcional razones diversas y agregar la fuerza de razones de diverso tipo. Adicionalmente, un conflicto entre razones no siempre tomará la forma de una oposición directa, en la cual una razón contrapesa, anula o compensa otra. La relación de la razón "no-A" respecto de la razón "A" puede ser, por el contrario, cancelativa. Por ejemplo, el demandado puede haber vulnerado intencionalmente al deman-

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Para una discusión general acerca de las razones cumulativas, véase Smith, 1949.

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dante ( dando lugar así a una responsabilidad - basada en razones de justicia), sin embargo, el demandante podría haber consentido la vulneración, cancelando así toda fuerza de la razón70• O la relación de la razón no-A con la razón A puede ser debilitadora. Esto ocurre, si la razón no-A es una razón crítica más que una razón autónoma, la cual puede reducir la fuerza de la razón A en algún aspecto sin cancelarla por entero. Por ejemplo, la razón teleológica dirigida a darle mayor prioridad a los usuarios ubicados aguas arriba "para desarrollar plenamente la región" podría ser criticada al estar basada en una predicción improbable"71 • Esta razón crítica debilita la fuerza de la razón relevante ubicada al otro lado de la cuestión. Lo anterior no pretende ser una descripción exhaustiva de las relaciones posibles entre razones en conflicto, no obstante, ello indica las complejidades que pueden surgir, especialmente cuando las relaciones entre las razones en conflicto cambian. Las razones que se apoyan mutuamente, así como las razones en conflicto, dan lugar a complejidades. La influencia justificativa de las razones puede ser intermedia e indirecta. De esta forma, así como algunas razones fundamentan una decisión ("la silla") en la forma de soportes directos ("las patas"), otras razones pueden pertenecer a un nivel más retirado y así apoyar los soportes directos ("la plataforma" de las patas de la silla) 72 • Las relaciones complejas entre las razones regularmente producen resultados complejos. Por ejemplo, un juez podría no resolver un asunto o grupo de asuntos relacionados en términos de todo o nada. En cambio, él podría forjar un compromiso conforme al cual las razones que llevan un mismo sentido se muestran en una doctrina general, en tanto que razones compensatorias conforman excepciones o reservas73 • 70

Véase, por ejemplo, Ford contra Ford, 143 Mass. 577, 10 N.E. 474 (1887).

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Véase, por ejemplo, Irwin contra Phillips, 5 Cal. 140 (1855). Para una crítica general contra el razonamiento teleológico en tanto en exceso especulativo, véase Aero Spark Plug Co. v. B.G. Corp., 130 F.2d 290, 295-96 (2d Cir. 1942) (voto concurrente del juez Frank). Véase, por ejemplo, Gerhard contra Stephens, 68 Cal. 2d 804, 442 P.2d 692, 69 Cal. Rptr. 612 (1968). Para una discusión perspicaz acerca de la forma como las razones aparecen y forman parte de formulaciones propias de la doctrina, véase Keeton, 1969, pp. 65-69.

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No he tratado de explorar de manera exhaustiva las estructuras argumentativas que se encuentran en los casos del common law74 • No obstante, pienso que he identificado casi todas las formas principales de complejidad - las complejidades internas de las razones sustantivas. Antes de referirme a ellas y a la formulación y evaluación de razones sustantivas, defenderé la primacía argumentativa de tales razones. IV. LA PRIMACÍA DE LAS RAZONES SUSTANTIVAS

Una teoría específica del carácter y la función de las razones sustantivas debe constituir el núcleo de una teoría comprensiva de la justificación en el common law. Las razones sustantivas, más que las razones de autoridad determinan que decisiones y justificaciones son las mejores. ¿Por qué podría un juez insistir o asumir la primacía de las razones de autoridad - o al menos adherir al método según el cual él meramente hace coincidir los hechos y cita precedentes? Hoy en día, hay más de tres millones de casos reportados75 • En casi cada uno de los casos que surgen, al menos un precedente será relevante. Además, existen fuertes razones sustantivas para seguir los precedentes. Estas incluyen la predictibilidad, la imparcialidad, la eficiencia y el "estado de derecho" mismo76 • Por otra parte, el poder de las razones sustantivas no es ilimitado. Podrían existir razones sustantivas fuertes en cualquier lado de la cuestión o las razones sustantivas de cada lado podrían estar en equilibrio entre sí. Si es así, solo las razones de autoridad pueden inclinar la balanza. Sin embargo, el argumento a favor de la primacía decisoria y justificativa de las razones de autoridad palidece cuando se compara con el caso paralelo de las razones sustantivas77• 7~

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Los siguientes casos son ilustrativos de la complejidad sustancial de estructuras argumentativas: Kline contra 1500 Mass. Ave. Apt. Corp., 439 F.2d 477 (D.C. Cir. 1970); Meeker contra City of East Orange, 77 N.J.L. 623, 74 A. 379 (1909); Shelley contra Shelley, 223 Or. 328, 354 P.2d 282 (1960). Cohen, 1978, pp. 64-65. Para una discusión de estos fundamentos, véase las autoridades citadas en la nota al pie 6 supra. Así, el lector encontrará relativamente poco en este artículo acerca del "razonamiento por analogía". Una maniobra dirigida a la autoridad que ha recibido mucha más atención en la literatura que la que en realidad merece.

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4.1. Razones sustantivas, la inteligibilidad y el alcance del precedente Un juez puede, de manera acertada, no aplicar un precedente sin determinar qué aplicación propuesta es la más consistente con las razones sustantivas sobre las que el precedente se funda78 • Este hecho familiar, aunque olvidado con frecuencia 79, se extiende tanto a casos rutinarios como difíciles. Por lo tanto, para formular una razón de autoridad usual, un juez debe identificar e interpretar las razones sustantivas determinantes establecidas en el precedente. Si no se indican las razones, el juez debe recurrir a precedentes anteriores ubicados en la línea de autoridad y recuperarlos. Si incluso esto falla, él debe formular, de manera imaginativa, razones que sean fieles a los materiales. Un precedente habitual consiste, en última instancia, en nada menos que hechos, asuntos, decisiones y razones sustantivas de esas decisiones. Es imposible comprender un precedente sin comprender estos elementos. Es especialmente peligroso tratar de analizar e interpretar el precedente sin tener control de las razones sustantivas80• Desde luego, cuando los jueces simplemente establecen una regla, se puede, dentro de los límites, comprender su contenido. No obstante, esta suerte de comprensión es significativamente incompleta. Sin una apreciación de las razones de la regla, generalmente no será posible determinar su justificado alcance81 •

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Los jueces son en ciertas ocasiones bastante autoconscientes acerca de este enfoque al determinar el alcance de un precedente. Véase, por ejemplo, Brown contra Merlo, 8 Cal. 3d 855, 506 P.2d 212, 106 Cal. Rptr. 388 (1973). Para una discusión general acerca de la sabiduría de este enfoque, véase Keeton, 1969, pp. 64-69; Twining y Miers, 1976, pp. 113-118. El autor de un útil comentario sostiene de manera convincente que los ponentes del Código Comercial Uniforme de los Estados Unidos pretendían claramente que sus disposiciones fuesen aplicadas a la luz de "sus razones", no obstante, los jueces han fallado de manera repetida en hacerlo. Véase el Carpenter, 1977. Del mismo modo, abundan los casos en el common law en los cuales los jueces han aplicado la doctrina y el precedente sin considerar las razones sustantivas subyacentes. Las restricciones de espacio impiden extender la discusión necesaria para determinar esta verdad. Exploraré esta cuestión en trabajos futuros. Para una discusión perspicaz acerca de las razones con base en las cuales el common law no puede ser meramente reducido a reglas, véase Simpson, 1973.

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En cierto sentido, la distinción entre una razón sustantiva y la razón de autoridad habitual es engañosa, ya que la razón de autoridad habitual no puede formularse sin recurrir a sus razones sustantivas subyacentes. Una vez formuladas, las razones de autoridad tienen su propio peso, aunque ellas se "compongan" parcialmente de razones sustantivas. No afirmo que las razones inicialmente formuladas para apoyar un precedente deban determinar siempre su objetivo. Tales razones pueden ser débiles o pobremente establecidas. No obstante, nuestras tradiciones nos brindan esta posibilidad permitiendo a los jueces (dentro de los límites) "seguir" los precedentes a la luz de nuevas o distintas razones sustantivas atribuibles de manera racional a tales precedentes82. Las consideraciones sustantivas delimitan la variedad de razones sustantivas. Por otra parte, los jueces hacen alusión de manera justificada a las razones que subyacen a la doctrina del precedente mismo al decidir hasta dónde se debe extender un precedente particular83. Aunque estas razones gobiernan las razones de autoridad, ellas presentan también un carácter sustantivo. Un juez inclinado a la autoridad falla en reconocer la primacía de las razones sustantivas. Por consiguiente, él está más propenso a aplicar el precedente de manera mecánica, a la luz del significado literal de las oraciones o frases, más que a la luz de las razones sustantivas subyacentes84. Como resultado, él puede pasar por alto precedentes relevantes o puede basarse en precedentes no pertinentes. 82

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Por ejemplo, el caso Chase contra Corcoran, 106 Mass. 286 (1871), se basaba de manera ficticia en una razón de autoridad contractual, no obstante, llegó más tarde a ser citado como un caso clave de enriquecimiento injusto. En Gerhard contra Stephens, 68 Cal. 2d 864,442 P.2d 692, 69 Cal. Rptr. 612 (1968), el juez se refirió a la naturaleza especial de los yacimientos de petróleo y gas, así como a las operaciones de perforación asociadas como una razón para seguir la perspectiva del common law de acuerdo con la cual el derecho abstracto determinable (profit a prendre) y continuo es análogo a la servidumbre, y en tanto servidumbre, podría ser abandonado a través de su no uso. Véase,por ejemplo, Barnes contra Walker, 191 Tenn. 364,234 S.W.2d 648 (1950). Véase en general Aero Spark Plug Co. contra B.G. Corp., 130 F.2d 290, 298 (2d Cir. 1942) (voto concurrente del juez Frank). Véase, por ejemplo, Courteen Seed Co. contra Abraham, 129 Or. 427, 275 P. 684 (1929).

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En suma, los jueces no pueden aplicar un precedente de manera sólida o consistente, si ellos no recurren a las razones sustantivas detrás de él y detrás de la doctrina del precedente mismo. 4.2. Las razones sustantivas y la escasez o abundancia de precedentes

Señalar sin más que hay más de tres millones de precedentes implica exagerar el alcance de la autoridad de los casos viables. No todas las decisiones se encuentran en el ámbito del common law y muchos casos propios del common law presentan escaso valor como precedentes debido a que ellos implican asuntos únicos o raramente recurrentes. La importancia del precedente de otros casos se ve disminuida por factores procedurales y similares 85 • Los cambios también cobran su precio a los precedentes útiles. En pocas palabras, las condiciones de la aplicación racional del precedente se satisfacen con menos frecuencia de lo que muchos suponen. Incluso en esta fecha tardía de la historia del common law, cada año surge un número significativo de casos que son considerados por primera vez86 • Aunque ellos se presentan de formas diversas, estos casos que son considerados por primera vez no pueden ser decididos, por definición, solo con referencia al precedente. Para decidir tales casos, los jueces deben formular, evaluar y escoger entre razones sustantivas que se encuentran en conflicto87• También surgen casos en los cuales los precedentes apuntan en direcciones opuestas88 • En este caso, los jueces no pueden decidir 85

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Para una discusión general de los factores que debilitan la fuerza del precedente, véase Cross, 1961, cap. 4; Aigler, 1964. Desde luego, a menudo es controvertido el hecho de si un caso es verdaderamente de aquellos que se consideran por primera vez. Un argumento sofisticado que sostiene que no pueden existir casos genuinos que sean considerados por primera vez, véase Dworkin, 1977. Ante el common law que ha sido objeto de codificación se presentan casos también que son considerados por primera vez. El poder legislativo, a veces, bloquea áreas o temas cuyo desarrollo se deja en manos de los jueces que desarrollan el common law dentro de ciertos límites de carácter específico, a este respecto véase, por ejemplo, u.e.e. § 2302. Se pueden citar innumerables ejemplos con el objeto de ilustrar conflictos entre precedentes. Estos conflictos pueden asumir una diversidad de formas. Véase, por

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racionalmente sin comparar razones sustantivas que apoyan resultados alternativos. (Desde luego, los jueces podrían decidir tales casos con referencia a la estatura comparativa de los jueces que adoptan la decisión, la antigüedad de los precedentes o factores extrínsecos similares). Un juez inclinado a la autoridad que rechace o permanezca inconsciente a la primacía de las razones sustantivas se sentirá más cómodo con los casos de precedentes en conflicto que con casos que se consideran por primera vez. En los primeros, él encontrará al menos alguna "decisión" aplicable y a menudo encontrará también, de manera conveniente, que se puede distinguir uno de los dos precedentes89, una posibilidad que no existe en un caso que es considerado por primera vez90 . En este tipo de casos, un juez inclinado a la autoridad puede enfrentarse a una verdadera crisis. Para él, el derecho consiste solamente en la autoridad, no obstante, en tales casos, no hay ninguna. En lugar de crear un nuevo precedente a partir de razones sustantivas, como ha sido necesario desde el principio del common law91, el juez inclinado a la autoridad podría fundar su decisión en un precedente que no controla verdaderamente. O bien, él podría torcer o crear la ficción de una doctrina relevante y, por lo tanto, oscurecer las luces de los futuros jueces92 .

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ejemplo, Crenshaw contra Williams, 191 Ky. 559,231 S.W. 45 (1921). Cabe señalar también que "[l]a crítica principal que se ha oído hoy y que ha sido ya formulada por Kent es que la gran masa de jurisprudencia existente hace a menudo imposible o una tarea de considerable magnitud el descubrimiento de precedentes. De la misma forma, a menudo hace posible encontrar precedentes que apoyan ambos lados de la cuestión". Sprecher, 1945, p. 506 (notas al pie omitidas). Véase también Gilmore, 1961. Véase, por ejemplo, White Showers, lnc. contra Fischer, 278 Mich. 32, 270 N.W. 205 (1936). Ciertamente, no quiero negar el hecho que hay muchos jueces que sienten una profunda obligación moral de fundar cada una de sus decisiones en un precedente. Aunque no creo que esta perspectiva radical sea sólida, no quiero poner en duda la sinceridad de los jueces que la sostienen. Véase Lefroy, supra nota al pie 27. Véase, por ejemplo, Courteen Seed Co. contra Abraham, 129 Or. 427, 275 P. 684 (1929). Numerosos ejemplos de ficciones jurídicas son citados y discutidos en Fuller, 1930-1931.

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La vitalidad del sistema de precedentes (por no decir nada acerca de la solución adecuada de asuntos particulares) requiere que los jueces comprendan la importancia de las clases de casos que surgen en los cuales los precedentes no proveen respuesta alguna y las razones por las cuales en estos casos las razones sustantivas deben asumir el control. Desde luego, los jueces no deben decidir sobre la base de los méritos en todos los casos. En algunos, será apropiado dejar los asuntos en manos del poder legislativo. 4.3. Las razones sustantivas y el fracaso de los precedentes: error original y obsolescencia Aunque los precedentes podrían proveer respuestas, tales respuestas pueden ser erradas. Nuestro propósito no es solo la construcción de un estado de derecho, sino la formulación de reglas justas y buenas. La tensión entre estos dos ideales es inevitable. A pesar de la larga historia del common law, nadie ha descubierto la forma de evitar que los jueces cometan errores. De esta forma, en algún momento en el tiempo habrá "originalmente" malos precedentes. Además, dado que los cambios son inevitables, es probable que algunos precedentes queden anticuados. Por razones similares, se presentarán regularmente casos en los cuales los jueces deben considerar si una excepción al precedente debe ser creada, si el precedente debe ser extendido o si diversos precedentes deben ser sintetizados en un nuevo cuerpo doctrinal. Aunque un sistema jurídico podría establecer que solo el poder legislativo puede revisar los precedentes, este no es nuestro sistema. Desde un principio, los jueces decidieron anular o revisar la jurisprudencia93. Un juez inclinado a la autoridad que no esté dispuesto a formular, evaluar y escoger entre razones sustantivas no puede llevar a cabo este trabajo. La revisión racional del precedente debe proceder en nombre de la mejora del derecho y este esfuerzo requiere que los jueces den razones sustantivas para justificar su revisión94.

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Para un estudio perpicaz acerca de los cambios recientes de origen jurisdiccional en el common law, véase Keeton, 1969. Esto no quiere decir, sin embargo, que un juez no debe nunca citar casos para ayudar a justificar la anulación de un precedente.

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El juez inclinado a la autoridad asumirá una actitud más conservadora que aquella que exige su propio sistema. A menudo, él se resistirá a los cambios propuestos cuando los abogados y sus colegas argumenten que el precedente debe ser anulado. En un sentido fundamental, él no puede realmente entender lo que un precedente malo u obsoleto implica. Un precedente puede ser malo u obsoleto solo a la luz de razones sustantivas; no obstante, un juez inclinado a la autoridad puede negarse a reconocer tales razones o fallar en reconocerles suficiente peso. Aún si estuviese dispuesto a invocar razones sustantivas, él puede negarse en reconocer su primacía. Esto, a su vez, puede impedirle apreciar la forma en la cual las razones sustantivas que se encuentran detrás del precedente impugnado pueden carecer originalmente de la fuerza suficiente o la forma como las razones, que eran inicialmente robustas, han podido perder su fuerza a través de los cambios95 • Una cosa es comprender la primacía de las razones sustantivas en un sistema sano del common law; otra cosa es comprender su complejidad interna y conocer la forma como se formulan y evalúan de manera sistemática. En lo que sigue, me ocuparé primero de las razones teleológicas y, a continuación, de las razones de justicia. Exploraré sus complejidades internas, su formulación y evaluación. Posteriormente, considerará las diferencias entre los dos tipos de razones y explicaré el significado de estas diferencias. Mi orden de presentación refleja estas simples consideraciones: con el objeto de apreciar la importancia de las diferencias, se debe comprender pri-

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Los cambios tecnológicos, el desarrollo moral, los desarrollos sociales y políticos entre otros factores pueden explicar las razones por las cuales los precedentes se vuelven obsoletos. Los jueces a veces han reconocido de manera explícita la necesidad de identificar y revisar precedentes erróneos u obsoletos. Véase, por ejemplo, Thurston contra Fritz, 91 Kan. 468, 138 P. 625 (1914): "[C]on la muerte de la razón se causa la muerte de toda doctrina jurídica"....... El hecho de que la razón de una cierta regla haya perecido hace mucho tiempo, no es una excusa para negarse ahora a declarar que la regla misma ha sido derogada, sino por el contrario, esta es la mayor justificación para declararlo. Incluso si ninguna razón ha existido, tal hecho ofrece una justificación adicional. Id. en 474-75, 138 P. en 627 (con cita de Harrington contra Lowe, 73 Kan. l, 21, 84 P. 570, 578 (1906)).

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mero las diferencias y, con el objeto de comprender estas diferencias, se debe captar la naturaleza esencial de cada tipo de razón. V.

FORMULACIÓN, EVALUACIÓN Y LEGITIMIDAD DE LAS RAZONES TELEOLÓGICAS

Defino una razón teleológica como una razón que deriva su fuerza del hecho de que, en el momento en el que es formulada, se puede pronosticas que la decisión que ella soporta tendrá efectos que servirán a un buen fin social. Las razones teleológicas constituyen uno de los principales tipos de razones sustantivas que aparecen en las decisiones del common law. 5.1. Formulación

Las razones teleológicas son internamente complejas, mucho más de lo que comúnmente se supone. Sin referencia a estas complejidades internas, los jueces no pueden formular buenas razones teleológicas de una forma sistemática y metodológicamente autoconsciente96. Existe evidencia de que los jueces requieren mejorar su competencia en la formulación de las razones teleológicas. Por ejemplo, un juez podría percibir vagamente la pertinencia de una razón teleológica, no obstante fallar en formularla como una razón97, o por el contrario formular una razón teleológica junto con otra razón y, por consiguiente, fallar en enunciar estas dos razones como razones diversas. 98 Él

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Se recordará que Holmes, subraya que los jueces deben entender "la naturaleza de las consideraciones" sobre las que depende la adecuación de una justificación. Vegelahn contra Guntner, 167 Mass, 92, 105-06, 44 N.E. 1077, 1080 (1896) (voto disidente), cicado en el texto que acompaña la nora al pie 1 supra. Véase, por ejemplo, Boomer contra Atlantic Cement Co., 26 N.Y.2d 219,257 N.E.2d 870, 309 N.Y.S.2d 312 (1970) (aunque nótese en la nota al pie que la planta del demandado emplea más de 300 personas, el juez falla en articular esto como una razón teleológica apoyando la negación de la orden judicial que declararía el cierre de la planta y la reducción del empleo local). Véase, por ejemplo, Hadley contra Baxendale, 156 Eng. Rep. 145 (Ex. 1854) (el juez falla en separar el fin de promover la planificación contractual del fundamento de salvaguardar a los demandados de la declaración de responsabilidad de forma desproporcionada a la luz de la equidad propia de las relaciones recíprocas).

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podría mezclar elementos extraños al formular la razón99 • Él podría formular una razón en la cual los medios formulados fallen en servir al fin relevante100 • Él podría formular de manera incorrecta una razón teleológica expresando de manera indebida términos conclusivos o que incurran en una petición de principio 1º1• Él podría también formular una razón teleológica en la cual el fin es simplemente indeseable 102• 99

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Véase, por ejemplo, Cornpropst contra Sloan, 528 S.W.2d 188, 199 (Tenn. 1975) (salvamento de voto) (referencia a un efecto irrelevante adverso -con impacto en los centros urbanos- junto con un enunciado que corresponde a una razón con relación a la acción por lesiones personales). Véase, por ejemplo, Mitchill contra Lath, 247 N.Y. 377, 160 N.E. 646 (1928) (con el fin de prevenir el fraude futuro, el juez propone adherir de manera estricta a la regla de evidencia textual, aunque la evidencia establecida de manera abrumadora apuntaba a un asunto externo y la hipótesis relativa a la relación medio fin parecía altamente cuestionable). Es extraño que mientras los estudios jurisprudenciales abundan en el pronóstico del abogado con relación a las decisiones judiciales, existen relativamente pocos estudios en relación con el pronóstico del juez acerca de los efectos de sus decisiones. Véase, por ejemplo, Horsley contra Hrenchir, 146 Kan. 767, 73 P.2d 1010 (1937) (al negar el derecho a la indemnización del demandante, la mayoría usa razones teleológicas con las cuales se sostiene que la indemnización socavaría la seguridad y la certeza del título ofrecidas por las escrituras; no obstante, en el voto concurrente conforme a la perspectiva de los jueces, la mayoría falla en considerar la solidez o la fuerza de los elementos internos de la razón). Nótese que el tiempo y esfuerzo que un juez dedica a la articulación de razones depende regularmente de la medida en la cual él cree que otros dan por sentado los valores que se encuentran implícitos en la razón que articula. Los fines indeseables expuestos por los jueces son a menudo fines respecto de los cuales los jueces han fallado en especificar con términos suficientemente restringidos o con las calificaciones necesarias. Por ejemplo, "la promoción de la libertad restringida de contratar" es un fin deseable, su búsqueda es racional siempre y cuando se tengan en cuenta de manera adecuada los fines y los factores de justicia que entran en conflicto. No obstante, la "promoción de la libertad irrestricta de contratar" es un fin no deseable, ya que su búsqueda excluye la relevancia de otros fines y consideraciones de justicia que podrían de hecho ser relevantes. Si muchos fines tradicionalmente perseguidos por los jueces del common law, fuesen descritos de manera muy amplia, serían universalmente condenables. Aceptamos generalmente, por ejemplo, el fin de garantizar los derechos a la propiedad privada. Sin embargo, rechazamos que este fin favorezca la esclavitud. Muchos jueces antes de la Guerra de Secesión persiguieron favorecer la esclavitud con base en una definición demasiado amplia e ilegítima de "propiedad". Un ejemplo contemporáneo de un fin general no deseable que algunos jueces del common law han adoptado

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Para construir una buena razón teleológica un juez debe realizar una serie de pasos con el objeto de combinar una variedad de elementos relacionados de manera interna. Voy a ilustrar estos elementos y pasos usando un caso real1°3 • Asumamos que el demandante es un funcionario que acusa al demandado de haberlo difamado en un periódico durante su campaña de reelección. Al final del juicio, la evidencia apoya la conclusión según la cual el demandado difamó al demandante, no obstante, solo de manera negligente, no imprudente ni deliberada. El juez de primera instancia instruye a los miembros del jurado en el sentido de que, si ellos llegasen a esta conclusión, ellos deberían pronunciarse a favor del demandado. El demandante intervino de manera debida, el jurado se pronunció a favor del demandado y el demandante apeló. Asumamos que éste es un caso que se considera por primera vez. El tribunal de apelaciones piensa ahora acerca de las razones sustantivas que apoyan la afirmación o revocación de la decisión de primera instancia. El siguiente esbozo expone los pasos (aunque no necesariamente de forma secuencial) que un juez metodológicamente autoconsciente podría tomar para formular una buena razón con el objeto de influir en esta decisión. En cada paso, identificaré el elemento interno relevante de la razón. (1) El juez debe determinar a partir de los procedimientos siguientes y del contexto decisorio general todos los hechos relevantes para alcanzar el fin potencial correspondiente a decisiones alternativas: ¿quién hizo qué a quién?; ¿con qué resultados?; ¿por qué?; ¿en qué contexto? Por ejemplo, ¿era el periódico del acusado aquel que publicaba noticias sobre campañas políticas?; ¿lo hace usualmente?; ¿lo hacen los periódicos generalmente? 1º4

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corresponde al fin del reconocimiento y promoción de la sindicalización en el empleo público. Véase, por ejemplo, Chicago Div. of Ill. Educ. Ass'n contra Board of Educ., 76 Ill. App. 2d 456,222 N.E.2d 243 (1966). Para consultar argumentos que sostienen que este fin es de hecho indeseable, véase Summers, 1976. Coleman contra MacLennan, 78 Kan. 711, 98 P. 281 (1908). Ignoro si existe una ley posterior a 1908 sobre los asuntos que fueron expuestos en este caso. Desde luego, en un cierto sentido, un juez no puede identificar los hechos relevantes respecto de un fin particular sin que primero identifique o postule tal fin; de otra forma, todos los hechos habrían sido considerados relevantes. Sin embargo, un juez puede examinar los hechos y el contexto decisorio de un caso

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(2) El juez debe entonces prever los efectos que las decisiones alternativas tendrán sobre las partes del caso, al menos sobre aquellos terceros que se encuentran dentro de la zona de los efectos inmediatos y sobre las partes que se encontrarán en situaciones similares en el futuro. Por ejemplo, si los jueces imponen responsabilidades a los periódicos por mera difamación por negligencia, ¿cuál será el costo añadido a los periódicos en caso de que continúen con su negocio?; ¿los periódicos serán capaces de trasladar este costo adicional a sus lectores y anunciantes a través del incremento de su precio? Si no, ¿los periódicos escogerán el ofrecer menos información acerca de los candidatos?; ¿esto implicará, a su vez, el descenso del número de votantes que acuden a las urnas? De manera alternativa, ¿la negativa de declarar la responsabilidad disuadirá a los candidatos potenciales de buscar cargos por miedo a ser calumniados de manera negligente? Finalmente, ¿cuál es el grado de probabilidad de todos estos pronósticos? Cabe señalar que las reglas que imponen responsabilidad por negligencia en el caso de la difamación podrían aplicarse en otras jurisdicciones y que los estados de cosas resultantes podrían arrojar luz sobre las preguntas anteriores. ( 3) A continuación, el juez debe caracterizar los estados de cosas resultantes previstos para cada alternativa. En el ejemplo presente, ¿es apropiado decir que una decisión que conduce al decrecimiento de la participación de votantes (o conduce a un incremento en el número de candidatos políticos) menoscaba o amplía "la democracia"? ¿Cuál es el carácter esencial de la democracia? Una cosa es prever los "hechos brutos" de un estado de cosas y otra distinta caracterizar tal futuro estado de cosas en términos conceptuales adecuados ( quizás incluso evaluativos). Por lo tanto, prever que una reducción del flujo de información acerca de los candidatos implicará el decrecimiento

con el objeto de determinar qué fines alternativos pueden ser considerados, es decir, a cuáles fines podría o no ser dirigida una decisión de un caso particular. En un caso de compraventa, por ejemplo, un fin posible y relevante sería el de fomentar la certidumbre en las transacciones comerciales. Por otra parte, en este caso, el fomento de la exploración del espacio estelar, probablemente, no sería un fin posible y relevante.

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de los votantes no es necesariamente lo mismo que concluir que la democracia será menoscabada. ( 4) El juez debe determinar en seguida si algunos de los estados de cosas alternativos previstos o bien afectan los intereses públicos o representan casos particulares de tales intereses y, por consiguiente, califican como fines sociales. Como explicaré, los fines meramente personales de una parte o del juez que ni afecten ni sean casos de intereses públicos no pueden calificar como fines sociales. El interés debe ser atribuible de manera razonable a la comunidad relevante en su conjunto o a un segmento significativo de la misma 105 • Al dar una razón que sirva a un fin social, un juez puede pensar en al menos una de las partes del caso como una clase de "agente social" cuyas acciones afectan intereses públicos relevantes. Por ejemplo, la cobertura política de un periódico puede afectar los intereses públicos al informar a los ciudadanos acerca de la calidad de los candidatos para un cargo público o al disuadir a los buenos candidatos que no quieren correr el riesgo de ser difamados. En otros casos, los estados de cosas previstos constituirán meramente casos de intereses públicos. Si bien tales decisiones podrían tener efectos sustanciales sobre una parte y quizás también sobre algunas pocas personas relacionadas (por ejemplo, su familia, vecinos o socios de negocios), dichas decisiones podrían, en contraste, no tener efectos significativos sobre la comunidad. Por ejemplo, la protección del estado de salud de numerosas familias en un vecindario podría contar como un caso de interés público, aunque éste no afecte de manera significativa la comunidad como un todo. Debido a que la comunidad tiene interés en la salud de sus miembros, tiene interés en la salud de las familias individualmente consideradas. Así mismo, el deseo de un individuo de dedicarse a un negocio particular, aunque probablemente tenga un impacto limitado en la comunidad, seguirá siendo calificado como un ejemplo de interés público; la comunidad tiene interés en permitir que las personas determinen el curso de sus propias vidas y carreras dentro de los límites de la tolerancia social. No obstante, ciertos tipos de fines meramente personales ni afectan ni pueden ser considerados como casos de interés público. El

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No postulo una solidaridad de intereses; los intereses suelen entrar en conflicto.

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deseo de un juez de ser reelecto, por ejemplo, no puede ser calificado como una razón válida para decidir un caso de un modo u otro. Del mismo modo, la prestación de un negocio con una ventaja sobre los competidores no puede habitualmente ser calificado como si afectase o fuese un caso de interés público, a pesar del deseo de una de las partes del caso. La sociedad no tiene interés en que se elija un juez en particular, especialmente si él decide casos sobre la base de su ambición política. La sociedad tampoco tiene habitualmente un interés en dar meramente a un negocio una ventaja comparativa sobre otros. Estos intereses son meramente personales. Ellos no pueden ser calificados como intereses sociales y, por consiguiente, no pueden figurar como razones que sirven a un fin 1º6 • (5) Una vez se evidencia que los resultados previstos de una decisión afectan o pueden ser considerados como casos de interés público y, por consiguiente, calificados como sociales, surgen otras preguntas. ¿Cuáles efectos, si hay algunos, son generalmente buenos?; ¿cuáles son generalmente malos? Solo los efectos que sirven a un buen fin social pueden ser calificados como buenos de manera general1°7 • De esta forma, si la responsabilidad que se impone sobre los periódicos por difamación negligente estimula a más candidatos a postularse al cargo con fundamento en la reducción de sus miedos a ser difamados de manera negligente, el estado de cosas resultante de una decisión que impone responsabilidad podría ser considerado

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Estoy en deuda con Mr. Leigh Kelley por su ayuda en la formulación de la distinción entre fines sociales y no sociales. Esta distinción es particularmente elusiva. Estoy complacido por las sugerencias. De hecho, un enfoque alternativo podría ser planteado aquí: eliminemos el paso ( 4) y colapsará el paso (5) en la bondad o maldad general del fin. Algunos factores o consideraciones relevantes del paso ( 4) que no se reflejan plenamente en el paso (5) pueden generar razones institucionales que determinan si un juez debe adoptar el fin particular en cuestión. La naturaleza, la variedad y la interrelación de los fines que figuran en las razones teleológicas son en sí mismos temas complejos que exigen una investigación considerable. Véase en general Summers, 1977b. Cabe señalar que los mismos efectos que constituyen los hechos brutos de un estado de hecho que ha sido pronosticado podrían ser susceptibles de caracterización en términos de más de un fin. Por ejemplo, el mismo estado de cosas que resultará de la declaración de responsabilidad en nuestro caso ilustrativo podría ser caracterizado en términos de más información, de más votación o de mayor solidaridad social resultante de la dispersión de la información.

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de manera independiente como bueno (sobre la base de que dicho resultado promueve la democracia, que constituye un fin bueno). En cuanto a tal, el estado de cosas califica como un fin social bueno y puede generar una razón teleológica "positiva" - la cual favorece la responsabilidad, en nuestro ejemplo. Sin embargo, algunos efectos previstos de una decisión podrían afectar a un buen fin social. Por ejemplo, la imposición de responsabilidad podría causar que los periódicos reduzcan la cobertura de la campaña electoral; esto podría llevar al decrecimiento del flujo de información acerca de los candidatos y al declive de la participación electoral. Estos efectos podrían ser considerados como inconsistentes con el fin de promover la democracia y, por consiguiente, podrían ser considerados como nocivos. En cuanto a tales, ellos podrían solo generar una razón teleológica "negativa" - una razón que se opone a la declaración de responsabilidad, en nuestro ejemplo. En este quinto paso, el juez debe evaluar los efectos decisorios previstos y determinar, a la luz de los valores independientes, si los efectos sirven o no a los fines sociales. Incluso si el juez ha caracterizado de manera apropiada los hechos brutos de un estado de cosas previsto (en el paso (3)) y ha concluido de manera apropiada que el estado de cosas afecta o es un caso de interés público (en el paso ( 4)), no se sigue necesariamente de esto que la producción de tal estado de cosas servirá o no a un fin social bueno. Además, aunque el fin al cual se ha servido de manera apropiada a través de un estado de cosas previsto sea ampliamente aceptado por la comunidad, el juez debe, en este quinto paso, evaluar el fin a la luz de valores independientes 108 • Si dicho juez formula una razón conforme a la cual el fin, aunque ampliamente compartido, es nocivo a la luz de estos valores, la fuerza argumentativa de la razón no puede ser completamente genuina, sino que en gran medida debe ser meramente convencional. Desde luego, en nuestro ejemplo la promoción de la democracia no es meramente un fin convencional, sino que es un fin que es también evaluado de manera independiente como bueno. ( 6) Además, el juez debe considerar no solo si los efectos previstos de decisiones alternativas sirven de manera general o merecen 108

Para una discusión acerca de la necesidad de los fines evaluativos, véase Bodenheimer, 1969, p. 394.

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un fin social bueno, sino también si realmente se necesita todo incremento pronosticado en la subordinación a los fines o si toda reducción predicha en la subordinación a los fines es realmente perjudicial. Él debe indagar de manera más específica acerca del nivel deseado de subordinación al fin y acerca del impacto de las decisiones proyectadas sobre tal nivel. Una razón teleológica "positiva" -por ejemplo, una razón que favorezca, en nuestro caso, la imposición de responsabilidades con base en el hecho de que dicha imposición reduciría los miedos de los candidatos potenciales a difamaciones negligentes y estimularía más candidatos- no es una buena razón teleológica si dicho estímulo es innecesario. Esto es, si compitiese un buen número de candidatos con independencia del hecho de que los periódicos sean sujetos a la responsabilidad derivada de la difamación negligente, el estímulo adicional atribuible a la imposición de responsabilidad no es deseable, a pesar de la bondad del fin general de facilitar la democracia alentando a las personas calificadas a postularse. Así mismo, una razón teleológica "negativa" - por ejemplo, una razón que se oponga a la responsabilidad en nuestro caso debido a que tal responsabilidad causaría que los periódicos cortasen el cubrimiento de la campaña electoral y, por consiguiente, conduciría a la disminución del flujo de información y al decrecimiento de los votantes - no es una buena razón teleológica si la disminución de información y el decrecimiento del número de votantes no es realmente perjudicial. Esto es, si se continúa proporcionando información suficiente y se continúa contando con un nivel de participación suficiente a pesar de que los periódicos sean objeto de responsabilidad por difamación negligente, el decrecimiento en la información o en la participación atribuible a la imposición de responsabilidad no es indeseable. Esto es válido a pesar de la bondad del fin social general de promover la democracia a través de la publicación de información política y el estímulo de la participación electoral. En suma, los jueces no deben solo considerar si los fines a los que se sirve o los que merecen ser servidos a través de decisiones alternativas son buenos generalmente en sí mismos; los jueces deben considerar también qué niveles de subordinación son deseables y qué impacto tendrán los cambios en los derechos y deberes jurídicos (con los costos que conllevan) sobre aquellos niveles. Cabe señalar que

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esta indagación reintroduce en parte el elemento predictivo del paso (2). No obstante, en este punto el juez prevé no solo los efectos de la decisión como tales, sino la medida en la cual esos efectos sirven o merecen un deseado nivel de realización del fin. (7) Finalmente, el juez debe formular la razón claramente y en términos generales apropiados 109 • Por ejemplo: "El demandado no debería ser considerado responsable de una difamación negligente, ya que tal responsabilidad causaría que no solo este periódico sino otros se volvieran indebidamente cautos en proveer información acerca de los candidatos al cargo y esto, a su vez, reduciría la participación, lo que implicaría a su vez una disminución importante de la gobernabilidad democrática. Sentencia confirmada110 • La descripción anterior de los pasos y de los elementos implicados en la formulación de una buena razón teleológica es necesariamente esquemática. No he dejado de describir ninguno de los elementos en detalle. Tampoco he considerado de dónde vienen o cómo se relacionan. No he explorado las complejidades y dificultades de cada paso (incluyendo las formas en las cuales cada uno de dichos elementos podría ser erróneo). Tampoco he discutido las sensibilidades axiológicas, las habilidades y capacidades que se requieren de un juez en la realización de cada paso (incluyendo la capacidad del sano juicio). Aunque trataré eventualmente todos estos temas, lo anterior debe ser suficiente para los fines de este artículo. Aunque esquemática, la descripción que he hecho califica como un análisis general de la anatomía y psicología de una razón teleológica. En cuanto a tal, ella 109

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Sobre la generalidad apropiada de las razones, véase la discusión entre el decano Edward Levi y el profesor Herbert Wechsler: Levi, 1964 y Weschler, 1964. Véase también el perspicaz ensayo de MacCormick, 1976. En la ilustración anterior, el juez pasa directamente de la formulación y articulación de una razón teleológica disponible a su conclusión, a saber, la afirmación del juicio. Mientras que esto cumple mi objetivo ilustrativo, el juez en un caso real debe usualmente ir mucho más lejos. Él debe (1) formular cualquier razón teleológica opuesta, de nuevo, usando el procedimiento que he acabado de esbozar en el texto; (2) formular cualquier razón de justicia opuesta, usando el procedimiento descrito en la Parte V más abajo; (3) formular cualquier otra razón teleológica y cualquier otra razón de justicia que sirva de fundamento y ( 4) resolver los conflictos entre razones opuestas que permitan alcanzar una decisión final. Este cuarto paso es especialmente importante, sin embargo, he decidido no abordarlo en este artículo que ha sido ya objeto de una extensión.

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representa un esfuerzo por entender la "política pública", una frase que los jueces usan a menudo, aunque rara vez analizan. Además, el análisis explica cómo y por qué una buena razón teleológica tiene fuerza argumentativa. En términos de una metáfora sugestiva, este análisis identifica aquellos "órganos" de una razón teleológica que la hacen "funcionar"; los "mecanismos internos" de una razón teleológica que la "dirigen; el "modelo" y los "materiales" a partir de los cuales una razón teleológica puede ser exitosamente "formulada" 111 • Un juez no requiere realizar conscientemente cada uno de los pasos en el análisis con el objeto de presentar toda razón teleológica relevante para el caso. Algunas razones teleológicas pueden ser más fácilmente construidas que otras e incluso un juez que no está metodológicamente autoconsciente podría formular tales razones de forma correcta. Además, el abogado construirá a menudo razones teleológicas relevantes para el juez. Incluso aquí, sin embargo, el juez debe evaluar las razones ofrecidas y esto requerirá frecuentemente revisar al menos algunos de los pasos relevantes. Por una parte, el juez no ofrece razones teleológicas relevantes solo por no realizar todos los pasos de manera consciente y sistemática. Otras cosas podrían fallar. Las razones teleológicas exigen cierta sensibilidad axiológica, habilidades y capacidades que no todos los jueces dominan, no importa cuán cualificados sean. Por otra parte, los recursos justificativos podrían fallar simplemente en proveer los materiales necesarios para formular una buena razón teleológica. Sin embargo, afirmo que, habida cuenta de los recursos necesarios, el juez que lleva a cabo el análisis que he expuesto anteriormente, en general, articulará razones de manera más exitosa que otros jueces que no proceden de esta forma. Es interesante e importante preguntar, si el proceso de formulación de las razones teleológicas de la clase que se encuentra en los

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No afirmo que las fuentes justificativas que proporcionan los hechos y el contexto decisorio de un caso solo podrían generar una buena razón teleológica. Ellas podrían generar más de una y estas podrían apoyarse mutuamente o entrar en conflicto. Si entrasen en conflicto, las razones podrían incorporar el mismo fin o dos fines diferentes. En el ejemplo de la difamación se podría argumentar que la responsabilidad por mera negligencia facilitaría la democracia, más que si se declarase la no responsabilidad, ya que la no declaración de responsabilidad desalentaría a los candidatos potenciales y dignos quienes desearían evitar exponerse al uso de la difamación negligente.

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casos del common law es equivalente o reducible al análisis que los economistas llaman "de costo beneficio". No obstante, tal pregunta no será explorada en este punto 112•

5.2. Evaluación Desde luego, al llevar a cabo sus tareas decisorias y argumentativas los jueces no solo deben formular razones teleológicas, sino también deben evaluarlas y calificarlas. De hecho, la formulación y evaluación son tareas que se encuentran íntimamente relacionadas, debido a que los jueces deben evaluar cada elemento de una razón potencial en el curso de su formulación. Los jueces deben evaluar también las razones presentadas por sus colegas en sala y los proyectos de decisión. Los jueces deben evaluar las razones ofrecidas por otros jueces en casos anteriores, las cuales han sido citadas por los abogados. Los jueces deben evaluar así las razones propuestas por los abogados, por los secretarios y asistentes del despacho 113 • Existe evidencia de que los jueces requieren mejorar su competencia en la evaluación de las razones teleológicas. Por ejemplo, un juez podría pretender dar una buena razón teleológica aun cuando él careciese de los hechos requeridos o de algún otro elemento necesario para formular tal razón 114. Un juez puede descartar o desestimar también una razón teleológica que debe figurar de manera prominente en

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Para artículos y bibliografía sobre el análisis costo beneficio tal como es usado por los economistas, véase Joint Economic Committee Congress of the United States, 1969. Un esfuerzo por aplicar tal análisis a asuntos relativos al common law se encuentra en Posner, 1977. La Journal of Legal Studies y la Journal of Law and Economics publican regularmente estudios que aplican al análisis costo beneficio de una forma u otra con el objeto de resolver cuestiones jurídicas o explicar y justificar tales decisiones. Para una interesante discusión de una de las tesis más importantes de Posner, véase Rubin, 1977. La evaluación de una razón ofrecida por otra persona requiere el reconocimiento y la evaluación de los elementos que habrían sido usados en su formulación. Véase, por ejemplo, Irwin contra Phillips, 5 Cal. 140 (1855) (la decisión de permitir la construcción a los mineros de diques fue justificada por el juez como un fomento al desarrollo de tierras públicas mineras; los jueces fallaron de manera evidente en considerar que la decisión podría tener resultados opuestos, debido a que los diques podrían hacer que las aguas abajo no pudiesen ser explotadas de forma convencional).

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su decisión 115 • De hecho, él podría fallar en seleccionar y destacar la mejor razón de todas las razones que soportan su decisión. Él podría dar una razón teleológica débil o incluso una razón no razonable 116• Él podría dar también una razón teleológica que probablemente se convierta en la raíz de una mala razón jurídica117• Creo que mi análisis de los "bloques de construcción" de una buena razón teleológica identifica todos los puntos focales relevantes de la evaluación en todos los aspectos en los cuales una razón teleológica podría ser fuerte o débil. La fusión de estos elementos identifica la fuerza de una buena razón teleológica. Si falta un elemento necesario, la construcción de una buena razón teleológica no será posible. Y si un elemento necesario es débil -como un hecho improbable o un hecho incierto- la fuerza de la razón se verá menoscabada. Así, para evaluar una razón teleológica de manera sistemática, el juez debe tanto identificar como evaluar los diversos elementos que figuran en su construcción. Para ilustrar, planteemos la hipótesis de un juez, el Juez Endz, quien, en nuestro ejemplo del examen de la difamación, propone sostener que el periódico demandado no es responsable por mera difamación negligente. En su proyecto de sentencia se lee: "Debido a que al declarar la responsabilidad por mera difamación negligente se causa que este periódico y otros periódicos se vuelvan demasiado cautelosos al informar acerca de los candidatos al cargo público y que esto por su parte reduce la participación y menoscaba de manera significativa la gobernanza democrática, el demandado no es responsable".

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Véase, por ejemplo, Mercanti contra Persson, 160 Conn. 468,280 A.2d 137 (1971)

(el juez niega el fin correspondiente a la protección eficaz de la propiedad por la pérdida causada por incendio). Véase, por ejemplo, Monge contra Beebe Rubber Co., 115 N.H. 130, 133, 316 A. 2d, 549, 551 (1974) (el juez concluye que los despidos maliciosos o de mala fe de los empleadores afectarán negativamente al "sistema económico", aunque el resultado parece altamente improbable). Véase, por ejemplo, Rowland contra Christian, 69 Cal. 2d 108, 120-21, 443 P.2d 561, 569, 70 Cal. Rptr. 97, 105 (1968) (salvamente de voto) (la razón de la mayoría relacionada con el "aumento de la seguridad" con el objeto de abolir la distinción propia del common law entre la responsabilidad por ocupación y la responsabilidad por mera tenencia abre la puerta a una responsabilidad ilimitada y generadora de incertidumbre).

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Permítasenos imaginar también el salvamento de voto del juez que intenta formular, a través de un conjunto comprensivo de críticas a la razón teleológica propuesta, una crítica a cada uno de sus elementos. Quizás ninguna razón propuesta tendría que sufrir tal ataque sin cuartel. No obstante plantear una crítica punto por punto agudizará la comprensión. Algunas de las críticas específicas formuladas en el salvamento de voto no serán convincentes, sin embargo, servirán para ilustrar los tipos relevantes de críticas que un juez podría de manera convincente ofrecer con respecto a otras razones teleológicas. Cabe señalar también que los argumentos siguientes no son razones sustantivas autónomas, sino que por el contrario son críticas a uno o más elementos de la razón teleológica autónoma ofrecida por el juez Endz. (1) La evidencia aportada por el expediente y otras fuentes autorizadas podrían fallar en establecer que la parte cuya actividad sirve supuestamente a un fin social estaba de hecho comprometida con esta actividad cuando surgió el caso o incluso que dicha parte representa a aquellos comprometidos con tal actividad. De esta forma, el salvamento de voto podría ser justificado al sostener que: "El periódico no publicaba noticias acerca de la campaña electoral. El periódico rara vez lo hace. De hecho, los periódicos generalmente no lo hacen. Así, no estamos en presencia de un fin público que sirva al ,agente' que el juez Endz necesita si su razón teleológica está llamada a tener la fuerza que él prevé". Este tipo de crítica es fundamental. Ella cuestiona los hechos sobre los cuales se basa la decisión impugnada, incluyendo los hechos específicos que aparentemente generaron el caso. (2) Incluso si la razón propuesta sobrevive a la crítica (1), no habría una base fiable para prever los efectos relevantes de la decisión que ella soporta. Por ejemplo, el salvamento de voto se podría sostener: "El juez Endz prevé que los periódicos se abstendrán de cubrir las campañas, si ellos son declarados responsables en casos de este tipo. No hay evidencia que soporte esta conclusión; ella es una mera conjetura. Por el contrario, en otros estados en los que se ha declarado la responsabilidad por difamación negligente, los periódicos continúan cubriendo las campañas de forma extensa y vigorosa. No obstante, incluso si la declaración de responsabilidad redujese la cobertura de las campañas, esto podría incluso mejorar la democracia. El riesgo de la declaración de responsabilidad induce a que los

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periódicos se enfoquen más en los asuntos que en las personalidades y podría alentar a personas cualificadas a postularse al cargo, quienes de otra forma se abstendrían de hacerlo por miedo a ser difamados de forma negligente". El salvamento de voto podría también estar en condiciones de argumentar: "Aunque es más probable que el pronóstico del juez Endz tenga lugar a que no lo tenga, dicho pronóstico está escasamente fundamentado. Su razón, aunque no completamente vacía de fuerza, es por consiguiente extremadamente débil". (3) Incluso si la razón sobreviviese a los tipos de críticas (1) y (2), dicha razón podría incorporar una caracterización errónea de algunos aspectos significativos del estado de cosas previsto. Una cosa es prever que una decisión generará un nuevo y distinto estado de cosas; y otra es estar seguro del carácter esencial de dicho estado. Por ejemplo, nuestro juez autor del salvamento de voto podría decir: "El juez Endz caracteriza los estados de cosas pronosticados de manera inadecuada. Él argumenta que la declaración de responsabilidad sobre los periódicos por difamación negligente reduce el flujo de información acerca de los candidatos y esto, a su vez, reducirá la participación en el proceso electoral. Esto, sostiene el juez Endz, debe ser caracterizado como un menoscabo a la gobernabilidad democrática. No estoy de acuerdo. Los factores, que no son meras cifras, como por ejemplo la educación de nuestros votantes, pueden ser más importantes para la democracia. Después de todo, nosotros no permitimos que los infantes voten". ( 4) Aunque ninguna de las críticas anteriores sea válida, el análisis podría mostrar que el fin contemplado falla en ser calificado como un fin social, porque él no afecta o no se puede considerar como un caso de interés público. Nuestro juez disidente, por consiguiente, podría decir: "El fin democrático presuntamente citado por el juez Endz no es un fin social, sino más bien un fin personal de los dueños de los periódicos. La búsqueda exitosa de este fin simplemente dará a los editores más temas interesantes para escribir y, por consiguiente, para vender más, con lo que se limitarán a promover sus propios fines económicos. La democracia, así concebida, no puede ser un fin social". Esta crítica carece obviamente de toda fuerza debido a que la razón aducida por el juez Endz incorpora un fin que se funda de manera intrínseca en los intereses públicos más que meramente en las preo-

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cupaciones personales. Sin embargo, no todas las presuntas razones teleológicas, implican fines que son inmunes a este tipo de crítica. (5) Incluso si el fin propuesto afecta o se puede considerar como un caso de interés público, la presunta razón podría fallar, sin embargo, debido a que el fin que ella incorpora resulta indeseable a la luz de valores independientes. Del hecho de que la búsqueda de un fin se caracterice de manera apropiada y se base en un interés público, no se sigue que el fin sea bueno. Por consiguiente, nuestro juez disidente podría asumir una perspectiva débil de la democracia y argumentar que, aunque la búsqueda del fin de la gobernabilidad democrática citado por el juez Endz afecta un interés público, ella no califica todavía como un fin bueno, debido a que la democracia es nociva para la sociedad. Una vez más, esta crítica es poco convincente tal como ha sido formulada en el presente contexto, no obstante, este tipo general de crítica podría aplicarse fácilmente a un caso particular. La búsqueda de un fin, entonces, podría afectar un interés público, aunque el fin en sí mismo podría no ser bueno. De hecho, un fin podría ser intrínsecamente malo o su búsqueda podría acarrear efectos indeseables. (6) Suponiendo que la razón teleológica propuesta sobrevive hasta este punto, ella podría, sin embargo, fracasar o perder considerable fuerza debido, por ejemplo, a que la comunidad ya presenta una suficiente subordinación al fin, o bien desde los medios previstos en la razón o bien desde otros medios. Nuestro juez disidente podría argumentar: "Incluso si los periódicos dejan de cubrir las campañas políticas por completo, otros medios informativos no pararán de hacerlo y su cobertura será suficiente". De manera independiente de la probabilidad de este pronóstico particular, este tipo de crítica socavará a veces las razones teleológicas propuestas. (7) Por último, si una razón teleológica propuesta no ha sido bien formulada, cualquiera que sea la fuerza que ella tenga, podría bien permanecer oculta y, sobre esta única base, podría fallar en soportar la decisión. En resumen, una razón teleológica podría fallar o carecer de fuerza en cualquiera de los aspectos precedentes. No obstante, si ella resistiese el ataque de todo tipo de críticas anteriormente mencionadas -incluso en el nivel más mínimo- la razón tendría necesariamente alguna fuerza.

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Un juez que sea experto en la evaluación de razones teleológicas comprenderá, al menos de manera intuitiva, cómo cada uno de sus elementos constitutivos puede ser fuerte o débil, dependiendo de factores relevantes 118• Un juez debe ser capaz también de evaluar una razón teleológica general - como fuerte o débil, o algo intermedio. Esta evaluación general tomará la forma de un proceso de dos etapas 119 • Desde luego, algunas razones teleológicas no exigen tal elaborada evaluación. Primero, el juez debe evaluar cada elemento interno de la razón como fuerte, débil o algo intermedio. Para cada tipo de elemento (excepto quizás el último), el juez podría imaginar un continuo a partir del elemento más fuerte de tal tipo en un extremo (por ejemplo, la probabilidad más alta del pronóstico), hasta el elemento más débil de tal tipo en el otro extremo (por ejemplo, la probabilidad más baja del pronóstico). De esta forma, el juez podría fácilmente imaginar casos en los cuales la probabilidad de un pronóstico sería fuerte, muy débil o intermedia dependiendo de las circunstancias. En esta primera etapa de evaluación, el juez ubicaría cada elemento de la razón en un lugar apropiado en su propio continuo especial. Al final de esta etapa, el juez habrá caracterizado cada uno de los elementos de la razón como relativamente fuertes, relativamente débiles o algo intermedio. Con estas caracterizaciones aproximadas en mente, el juez pasaría a la segunda etapa de evaluación. Primero, él imaginaría un continuo a la manera de un "resumen" que se extiende desde la razón teleológica más fuerte posible (con todos los elementos combinados) a la más débil (con todos los elementos combinados). Luego, él resumiría sus

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119

La descarga de la tarea evaluativa con respecto a la mayoría de los elementos exige, sin embargo, un mayor análisis el cual, sin embargo, no puede ser llevado a cabo aquí. No afirmo que mi teoría acerca de este proceso sea enteramente una reconstrucción racional de la práctica real; sino que pienso que es consistente con tal práctica y la revela con precisión en muchos aspectos importantes. Holmes, por ejemplo, practicó conscientemente algo semejante al "continuo" de evaluación que reconstruyo aquí. Véase, por ejemplo, Noble State Bank contra Haskell, 219 U.S. 104, 112 (1911); Haddock contra Haddock, 201 U.S. 562, 631-32 (1906) (salvamento de voto); Commonwealth contra Rogers, 181 Mass. 184, 186, 63 N.E. 421, 423 (1902).

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juicios específicos que han llegado a la primera etapa y ubicaría la razón, la evaluaría como un todo, en el punto apropiado del continuo expresado a la manera de un "resumen". El juez llegaría así a un juicio sobre la fuerza general de la razón teleológica que se propone. Este juicio general no sería comparativo. Él no conduciría a la conclusión de que la razón es más fuerte o más débil que alguna otra razón teleológica. Una razón teleológica extremadamente fuerte podría, sin embargo, ser más débil que una razón teleológica contrapuesta; la última, por ejemplo, podría incorporar un fin de más importancia para la comunidad o podría prometer una mayor realización de fines a largo plazo. Implícito en este análisis se encuentra un modelo general de la razón teleológica ideal. Las características de esta razón ideal pueden hacerse ahora explícitas de manera comprensible: (1) Todos los hechos relevantes de la formulación y evaluación de la razón son indiscutidamente verdaderos. (2) El juez tiene una base incuestionablemente confiable para pronosticar los efectos decisorios y el pronóstico mismo es muy seguro. (3) El juez caracteriza con precisión el estado de cosas pronosticado en todos los aspectos relevantes. ( 4) El estado de cosas pronosticado afecta o puede ser considerado como un caso de intereses públicos no meramente los intereses personales de las partes o del juez; así, el estado de cosas futuro claramente sirve ( o merece servir) a un fin social posible. (5) El estado de cosas pronosticado sirve (o merece servir) a un fin social que es, sin duda alguna, generalmente bueno a la luz de todos los valores relevantes. ( 6) El aumento previsto en la subordinación al fin es claramente necesario para la comunidad ( o el decrecimiento pronosticado en la subordinación al fin es claramente perjudicial para la comunidad). (7) La razón ha sido bien formulada. Aunque es abstracto e idealizado, este modelo no es un artificio personal o utópico que puede ser evocado sin referencia a las realidades de los procesos de toma de decisiones en el common law. La mayoría de los aspectos del modelo se derivan de las prácticas del razonamiento teleológico de los jueces del common law. A este respecto, el modelo representa una reconstrucción racional de la práctica judicial real. No digo que los jueces sean metodológicamente

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autoconscientes de este proceso. De hecho, su falta general de autoconsciencia hace necesario reconstruir los pasos de su razonamiento y los elementos que corresponden a cada uno de aquellos pasos. Sin embargo, la mayoría de los jueces son hasta cierto punto conscientes de la mayoría de las características del modelo. Esto es especialmente evidente a partir de los tipos de razones críticas que se encuentran en los salvamentos de voto y en los votos concurrentes 120 • El modelo es también neutral desde el punto de vista ideológico, excepto en la medida en que toda forma de racionalidad teleológica pueda ser considerada ideológica. El modelo puede, por consiguiente, acomodar tanto una amplia variedad de fines como cambios evolutivos en los mismos. Los jueces de épocas anteriores y lugares diversos pudieron y debieron haber usado este modelo. Pienso que los jueces llevarían a cabo su trabajo evaluativo con más éxito si ellos siguiesen conscientemente este modelo y evaluasen cada elemento de una razón teleológica propuesta y cada razón como un todo, en términos de su ubicación adecuada en un continuo al menos cuando la naturaleza de la razón particular exija tal evaluación sistemática. Los jueces que proceden de esta forma deben considerar menos frecuentemente una razón teleológica nociva ya que pueden reconocer más a menudo cuando una razón es más fuerte que otra. Sin embargo, el proceso no puede ser empleado de manera mecánica. Numerosos pasos evaluativos son complejos y a menudo controversiales. Esto es verdad, por ejemplo, en el pronóstico y en la evaluación de fines. Además, la adhesión al procedimiento no puede garantizar que un juez evaluará correctamente una razón. No obstante, como mínimo, el modelo proporciona una forma de estructurar los ejercicios del juicio de manera sistemática, inequívoca y comprensiva. Muchas evaluaciones llevadas a cabo por los jueces que siguen el procedimiento serán inevitablemente aproximadas, no obstante, ellas serán probablemente más refinadas que aquellas a las que arriban los jueces que no siguen el método sistemático. Se podría objetar que los jueces que se esfuerzan por estructurar sus juicios en esta forma se volverán tan autoconscientes que ellos

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Véase en general Leflat, 1974, cap. 8; Stephens, 1952.

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terminarán por ser incapaces de dar una buena razón teleológica; así como el ciempiés del refrán que perdió toda capacidad de moverse hacia delante cuando empezó a observar sus piernas, el juez podría perder toda su capacidad de razonar y decidir. No obstante, las actividades justificativas son, sin embargo, muy diferentes de aquellos movimientos corporales, cuya coordinación puede ser disminuida por demasiada atención autoconsciente. A diferencia de caminar, que se convierte completamente en una segunda naturaleza, la formulación de una argumentación jurídica debe permanecer en gran medida siendo un proceso formal y deliberativo algo que no se puede hacer bien sin reflexión y el ejercicio consciente del juicio121• 5.3. La influencia de las razones institucionales

Hasta ahora no he dicho nada acerca de la influencia de las razones institucionales en la formulación y evaluación de las razones teleológicas. Las razones institucionales son razones teleológicas o

razones de justicia que se relacionan con la forma como las funciones judiciales y los procesos influencian los trabajos decisorios y justificativos de los jueces. Los ejemplos incluyen: "Este fin no es de la clase de aquellos fines que los jueces deben adoptar y aplicar sin aprobación legislativa"; "como los jueces no pueden estimar fácilmente los daños que resultan de este tipo de presunto error, no lo reconoceremos como un error". Algunas clases de razones institucionales podrían ser conceptualizadas como elementos internos de razones teleológicas o como razones institucionales. Supongamos, para tomar un ejemplo extremo, que nuestro caso de difamación de la prensa surge durante una escasez de mano de obra que está afectando seriamente la economía de la ciudad. Un juez podría argumentar en apoyo a la declaración de responsabilidad que la decisión forzaría a que el periódico se de-

clare en bancarrota y, por lo tanto, quedarían sus empleados libres de emprender las reparaciones necesarias en un puente importante. Otros jueces objetarían ciertamente que esta razón no incluía la clase de fin que un juez debería adoptar. Los jueces argumentarían que no son competentes para administrar la economía en general, y mucho 121

Sobre pensar acerca del pensamiento, véase Flew, 1975.

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menos el mercado laboral local122 • Estos jueces podrían fácilmente conceder que la razón calificaría como una buena razón teleológica "si nosotros fuésemos el poder legislativo". No obstante, los jueces no son legisladores; ellos se encuentran institucionalmente limitados a su función 123 • Quizás deberíamos conceptualizar las críticas anteriores como un ataque a los elementos internos e institucionales de la razón teleológica propuesta, los cuales debilitan o aniquilan la razón en sus propios términos. Si es así, podríamos agregar a mi anterior explicación de los diversos elementos de una razón teleológica un elemento adicional - a saber, el fin incorporado en la razón debe ser uno que el juez podría adoptar de manera adecuada. Por otra parte, la objeción podría ser conceptualizada no como un ataque a un elemento interno de la razón teleológica, sino más bien como una razón independiente que marcha junto a la propiedad institucional de la acción judicial propuesta. Con independencia de la forma como sea conceptualizada, sin embargo, la fuerza de esta consideración institucional como un argumento contra la adopción exclusivamente judicial del fin propuesto debe ser aparente. ¿Por qué, entonces, trato todas las consideraciones de propiedades institucionales como un tipo separado de razones? Este tratamiento es, pienso, más fiel a la práctica judicial real. En general, los jueces parecen categorizar las razones institucionales de manera separada. Además, este enfoque evita la interrelación de las inquietudes institucionales y no institucionales y, aumenta así la probabilidad de que cada tipo de inquietud reciba la debida consideración. Después los jueces formulan y evalúan las razones teleológicas en sus propios términos ( tal como ahora los he conceptualizado de manera detallada); ellos deben considerar siempre la adecuación institucional de 122

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Cf Muskopf contra Corning Hosp. Dist., 55 Cal. 2d 211,224,359 P.2d 457,464, 11 Cal. Rptr. 89, 96 (1961) (en el salvamento de voto se argumentó que el juez debe dejar la supresión de la inmunidad de la responsabilidad gubernamental al poder legislativo del Estado). Además, los jueces que elaboraron el salvamento de voto podrían argumentar que la razón teleológica propuesta incorpora una hipótesis incorrecta acerca de una relación medio fin: aunque la desaparición del periódico dejará sin trabajo a sus empleados, es poco probable que ellos no puedan conseguir uno nuevo, dado su deseo y sus cualificaciones laborales.

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presentarlas. Al perseguir esta estrategia, los jueces podrían formular razones institucionales autónomas que debilitan o hacen nulas las razones teleológicas propuestas. 5.4. La legitimidad de las razones teleológicas

Un escéptico podría argumentar que las razones teleológicas no son razones realmente debido a que ellas no incorporan valores genuinos a la discusión. Los jueces raramente impugnan la legitimidad de las razones teleológicas sobre esta base. Esto se debe, presumiblemente, a que las razones teleológicas a menudo implican tales valores tangibles, valores de la "vida real", como seguridad, salud, paz y tranquilidad, aire limpio y participación electoral. Sin embargo, jueces y otros a veces cuestionan la legitimidad de las razones teleológicas sobre la base de que ellas sacrifican necesariamente al individuo por el bien común 124. Se podría argumentar, por ejemplo, que la negativa a declarar la responsabilidad por difamación negligente a nombre de las fuentes con el objeto de preservar las fuentes de información y la participación electoral, en efecto, sacrifica la pretensión de una parte lesionada en aras del bien que es percibido por la comunidad. Sin embargo, en mi perspectiva esta no es una objeción decisiva contra la legitimidad de las razones teleológicas en cuanto tales. Una cosa es aquella referida a cuanta fuerza tienen ellas en los casos particulares; otra cosa es si ellas tienen alguna fuerza. Quizás algunos jueces les concedan demasiada fuerza. En un caso dado, una razón teleológica con alguna fuerza podría justificadamente, sin embargo, ceder el paso a razones de justicia en conflicto que favorezcan los intereses del individuo. Además, algunos jueces y doctrinantes argumentarán que las razones teleológicas constituyen bases inapropiadas para tomar decisiones en el common law debido a que con base en tales razones siempre se exige un ejercicio de la voluntad democrática - que es únicamente una función legislativa125 • No obstante, los jueces usualmente formulan razones teleológicas en los casos del common law y, 124

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Los jueces han argumentado esto en las conversaciones que hemos mantenido. Véase también Fletcher, 1972, p. 567. Véase, por ejemplo, Dworkin, 1975, p. 27; Winfield, 1928.

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de acuerdo con mi perspectiva, esta práctica es una práctica legítima. No todas las razones teleológicas exigen un ejercicio de la voluntad democrática. Desde luego, la dependencia judicial de una razón teleológica particular en un caso dado podría ser inadecuada desde el punto de vista institucional. Téngase en cuenta, por último, que las razones teleológicas cumplen importantes roles justificativos en la vida cotidiana. Se podría pensar que, mientras los jueces deben siempre decidir teniendo en cuenta los intereses de la sociedad, el razonamiento teleológico de los individuos que se encuentran fuera de la ley es consustancialmente egoísta y autocomplaciente. No obstante, esto es claramente falso; algún razonamiento teleológico privado es puramente altruista y gran parte de tal razonamiento es tanto altruista como egoísta al mismo tiempo. Si nosotros abandonásemos las razones teleológicas por completo, menoscabaríamos drásticamente nuestros recursos justificativos tanto dentro como fuera del derecho. VI. LA FORMULACIÓN, EVALUACIÓN Y LEGITIMIDAD DE LAS RAZONES DE JUSTICIA

Las razones de justicia constituyen la segunda variedad básica de las razones sustantivas que se encuentran en los casos del common law. Una razón de justicia deriva su fuerza argumentativa no de los efectos previstos respecto del fin que apoya la decisión, sino de la aplicabilidad de una norma socio-moral racional respecto de las acciones de una de las partes o del estado de cosas resultantes de tales acciones. Las razones de este tipo no derivan su fuerza de lo que el futuro depare. Por el contrario, la mayoría de las razones de justicia derivan su fuerza de la forma como el pasado se ha producido 126 • Los hechos y el contexto decisorio de un caso podrían generar solo una razón de justicia o solo una razón teleológica. Por otra parte, las razones de ambos tipos podrían estar disponibles y estas podrían entrar en conflicto o, por el contrario, apoyarse mutuamente. Ahora me referiré a la formulación y evaluación de las razones de justicia. Trataré estas razones de la misma forma básica como he tratado las razones teleológicas. Esto requerirá una nueva explicación. 126

Para una discusión acerca de las razones de justicia que no consideran el pasado, véase nota al pie 46 y el texto adjunto supra.

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No obstante, habrá también variaciones significativas que reflejan las diferencias fundamentales entre estos dos tipos de razones. Como ya se ha explicado, existen dos subespecies principales de razones de justicia: (1) aquellas cuya fuerza depende de la responsabilidad o no responsabilidad de las acciones pasadas de las partes; y (2) aquellas cuya fuerza depende de la justicia o injusticia de dejar las partes "tal cual" a la luz de su pasada interacción. 6.1. Formulación

Las razones de justicia son internamente complejas, mucho más de lo que comúnmente se supone. Los jueces no pueden formular razones de justicia en una forma sistemática y metodológicamente autoconsciente sin hacer referencia a estas complejidades. Hay evidencia de que los jueces requieren mejorar su capacidad para formular buenas razones de justicia. Por ejemplo, un juez puede pasar por alto una razón de justicia por completo, aun cuando los hechos y el contexto decisorio la hagan fácilmente perceptible 127 • Él podría también comprometerse a formular una razón de justicia como si ella fuese una razón teleológica128• Él podría fallar asímismo en incorporar todos los elementos necesarios de una razón de justicia, al fracasar, por ejemplo, en incluir el concepto relevante de justicia129 • Él podría

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Véase, por ejemplo, Osear Schlegel Mfg. Co. contra Peter Cooper's Glue Factory, 231 N.Y. 459, 132 N.E. 148 (1921) (el juez se abstiene de formular y subrayar la siguiente razón de justicia: el precio del pegamento aumentó bruscamente durante el periodo cubierto por los requerimientos previstos en el contrato y las órdenes de compra del pegamento por parte del demandante aumentaron en un 2500%. Sería injusto declarar la indemnización por daños y perjuicios al demandante por el no envío de la gran cantidad de órdenes, dado que el incremento de los requerimientos no fue ni esperado ni previsible por parte del demandado). Véase, por ejemplo, Cornpropst contra Sloan, 528 S.W.2d 188, 199200 (Tenn. 1975) (el juez disidente comienza a formular una razón de justicia basado en la equidad a la que corresponde el deber de indemnización por daños y perjuicios con relación a un complejo comercial, no obstante, en última instancia, formula una razón teleológica que implica la imposición de un deber que servirá "a los mejores intereses del público consumidor", sin articular de manera completa una razón de justicia original e independiente). Véase, por ejemplo, International Milling Co. contra Hachmeister, lnc., 380 Pa. 407, 414, 110 A.2d 186, 189 (1955) (el juez usa el concepto de fraude, aunque el concepto de mala fe es más adecuado).

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formular además una potencialmente buena razón de justicia en términos conclusivos 13º. Hay indicios que apuntan en el sentido conforme al cual algunos jueces y abogados no comprenden las razones de justicia tan bien como comprenden las razones teleológicas. De hecho, incluso algunos de los académicos más sabios solo comprenden vagamente las complejidades internas de las razones de justicia131 . Temo que mis propios esfuerzos no hayan destrabado todos los nudos. De esta forma, el análisis que ofrezco es meramente provisional. Para efectos de formular una razón de justicia un juez debe realizar una serie de pasos con el objeto de combinar una diversidad de elementos. Una vez más, usaré un caso real para ilustrar este proceso132. Supongamos que el demandado contrata la construcción de un mástil para su bote en el local comercial del demandante. Antes de terminar su construcción, el demandante se preocupa acerca de la posibilidad de incendio y propone contratar un seguro. El demandado, después de comprobar su propia póliza, le dice al demandante: "Estoy seguro de que tengo cobertura". El demandante se basa en la descuidada revisión del demandado y no contrata un seguro. Se produce un incendio del cual ninguna parte es responsable. Dicho incendio destruye no solo el bote sino el mástil cuando el trabajo está cerca de ser terminado y la póliza del demandado no cubre la pérdida. El demandado rechaza pagar el precio por una pila de cenizas y el demandante presenta una demanda contra él por el valor del contrato. Supongamos que el Código Unificado de Comercio de los Estados Unidos impone el pago de la pérdida al demandante, de acuerdo a la sección 1-103 la cual autoriza a los jueces a aplicar "los principios 130

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Véase, por ejemplo, Groves contra John Wunder Co., 205 Minn. 163, 168, 286 N.W. 235, 237 (1939) (al escoger el "costo de realización" sobre la "diferencia de valor" como medida de los daños en la formulación del caso del contrato, la corte establece como razón de justicia meramente que el demandante debería beneficiarse de la negociación "perdida"). Rosenberg. 1970, pp. 199-202: el brillante profesor de derecho analiza la razón de justicia como "la posición basada en la preferencia de valores". Miller y Barron, 1975: casi tan brillante el profesor citado en el estudio caracteriza las razones de justicia como aquellas que requieren "muy pocos datos, pero una fuerte idea ética". Mercantí contra Persson, 160 Conn. 468,280 A.2d 137 (1971).

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generales de equidad" 133• Supongamos también, que el demandante presenta pruebas de los hechos anteriores y el juez de primera instancia instruye al jurado en el sentido de que si ellos encuentran los hechos tal como el demandante argumenta, ellos deberán, de acuerdo con la sección 1-103, aplicar la "teoría de la responsabilidad por actos propios y negligentes" a favor del demandante. El demandado presenta una excepción a esta instrucción. El juez declara un veredicto a favor demandante y el demandado apela. El caso es uno de aquellos que se consideran por primera vez y el tribunal de apelación debe ahora decidir si confirma o revoca la decisión. Ahora presentaré de manera esquemática (aunque no necesariamente en secuencia) los pasos que un juez metodológicamente autoconsciente podría tomar con el objeto de formular una razón de justicia de "responsabilidad" que apoye la instrucción del juez de primera instancia. Identificaré también el elemento interno de la razón que figura en cada paso. (1) En primer lugar, el juez debe determinar, a partir de los procedimientos siguientes y del contexto decisorio general todos los hechos relevantes de la responsabilidad de la acción del demandado: ¿quién hizo qué a quién?; ¿con qué resultados? 134; ¿por qué?; ¿en qué tipo de situación? En el caso actual, por ejemplo, ¿indujo el demandado a hacer una falsa representación de la realidad?; ¿qué hechos influyeron en la facilidad con la que el demandado pudo haber determinado la extensión verdadera de la cobertura de su póliza?; ¿fue la afirmación del demandado aquello que causó la pérdida del demandante?; ¿el demandante depositó su confianza en el demandado?; ¿qué circunstancias influyeron en la posible previsibilidad de la ocurrencia de la confianza del demandante en el demandado? ( Cabe señalar que tales cuestiones podrían requerir la investigación de los estados de la mente de las partes 135 ).

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Para una discusión general acerca de esta sección, véase Summers, 1978. Nótese que el concepto de causalidad cumple funciones importantes tanto en las razones teleológicas como en las razones de justicia. No obstante, en relación con las razones teleológicas los efectos decisorios cumplen una función distintiva. En contraste, un juez podría también investigar el estado de la mente al formular una razón teleológica, no obstante, no para el fin de determinar la culpabilidad.

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2) A la luz de los hechos afirmados en el paso (1) y a la luz de un inventario de los posibles conceptos relevantes de responsabilidad (provisionalmente identificables también en el paso (1)), el juez debe determinar, de manera intuitiva o de otra forma, qué conceptos de responsabilidad son de hecho relevantes para caracterizar la acción del demandado. Esto, a menudo, requerirá el sensitivo análisis de los conceptos potencialmente relevantes y su individualización cuidadosa. De esta forma, en nuestro ejemplo, los conceptos de negligencia y responsabilidad por declaraciones descuidadas parecen ser los conceptos más relevantes que caracterizarían la acción del demandado. (3) El juez debe entonces determinar, a la luz de los valores de justicia relevantes, si es posible formular una norma socio-moral de justicia que incorpore los conceptos identificados en el paso (2) y, en caso de ser aplicable a los hechos, el juez deberá ordenar (o no ordenar) la correspondiente indemnización a la parte que causó las pérdidas. Así, un juez en nuestro caso podría de manera tentativa formular la norma pertinente (incluyendo el aspecto "indemnizatorio ") como sigue: Una persona no debe de forma descuidada inducir en otra a confiar en falsas representaciones, cuando quien genera la representación puede fácilmente afirmar la falsedad de su representación y puede razonablemente prever que generará confianza en su contraparte. Aquél que lo hace, sin más, debe soportar la pérdida previsible de la parte que ha confiado 136• ( 4) Habiendo formulado la norma, el juez debe continuar evaluando su solidez a la luz de los valores de justicia independientes. La norma formulada en el paso (3), por ejemplo, podría o no ser ampliamente compartida por la sociedad. Si ella es ampliamente compartida, no obstante, a la luz de valores independientes, el juez

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Por el contrario, el juez buscará normalmente determinar los efectos probables de la decisión sobre los actos de las personas que comparten el mismo estado. Las normas formuladas en este paso podrían justificar también la imposición de medidas cautelares. En tales casos, el juez considerará si la acción proyectada contra la cual la medida se solicita es una acción culposa. Aunque me centraré en este artículo en los daños y en las órdenes judiciales, el aparato remedia! usado por el common law se extiende más allá de estos dispositivos. Además, aunque me concentro en casos que involucran la interacción anterior de las partes, no todos los casos del common law implican tal interacción.

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no debería reconocerla, así, la fuerza argumentativa de toda razón de justicia que incorpora la norma no puede ser totalmente genuina; mucha de su fuerza debe ser meramente convencional137• La evaluación de una norma debe distinguirse de su formulación, aunque solo sea porque los jueces (y otros) tienden a tomar la solidez de una norma formulada como un hecho, si ella es ampliamente compartida en la comunidad138 • La razón de justicia que ahora toma forma en nuestro ejemplo podría ser expresada como sigue: "Puesto que el demandante confió en la representación descuidada del demandado y el demandado pudo razonablemente haber previsto esta confianza, el demandado debe soportar el resultado perjudicial". En mi opinión, la norma de justicia que genera esta razón no es solo ampliamente compartida por la sociedad, sino incluso también ostenta reconocimiento judicial a la luz de los valores de justicia que son independientes de la aceptación de la comunidad. Por lo tanto, si la razón se mantiene a través de los pasos restantes, tendrá fuerza argumentativa 139 • (5) A continuación, el juez debe caracterizar de manera evaluativa los hechos relevantes de la acción de la parte contra la cual se solicita la reparación a la luz de los conceptos de responsabilidad identificados como relevantes en el paso (2) e incorporados en la norma formulada en el paso (3). En el caso actual, por ejemplo, el juez debe preguntar: ¿ejerció el demandado el debido cuidado al determinar el alcance de la cobertura de su póliza? ¿El demandado pudo haber previsto de manera razonable la confianza generada en el demandante?

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No afirmo que cuando el derecho reconoce un concepto de responsabilidad incrustado en una norma de justicia (a través de las razones de los jueces en relación con sus decisiones y en las formulaciones doctrinales), el concepto o la norma nunca sufren alteración alguna. De hecho, el concepto de responsabilidad empleado por el derecho puede diferir de manera significativa del concepto que un espectador moral emplearía al juzgar la misma acción en un entorno no jurídico para un propósito no jurídico. Véase en general Prosser, 1971, § I, p. 6; id. § 4, p. 18. Tampoco afirmo que la moralidad social es monolítica; sobre algunos asuntos ella es claramente plural. Véase Hart, 1963. pp. 17-24. Kelsen, 1973. pp. 83-94; Raz, 1975; Ross, 1968, pp. 78-138; Sartorius, 1975; Ullmann-Margalit, 1977.

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Obsérvese la forma en la cual este paso difiere de los pasos (2) y (3). Una cosa es investigar los hechos con el objeto de identificar qué concepto de responsabilidad es relevante y determinar si una norma puede ser formulada de forma tal que incorpore tales conceptos. Otra cosa es caracterizar de manera evaluativa los hechos a través de la aplicación de los conceptos pertinentes de responsabilidad (lo que constituye a menudo un complejo acto de juicio) 140 • (6) El juez debe entonces aplicar la norma de justicia formulada en el paso (3) a los hechos que han sido caracterizados en el paso ( 5) y decidir qué disposición jurídica se acomoda más a la norma que es aplicada a los hechos. Así, en nuestro examen, el demandado por falta del debido cuidado generó una creencia perjudicial previsible, así, sin más, podríamos concluir que la instrucción del juez de primera instancia en el caso ilustrativo debe ser mantenida y su sentencia confirmada. (7) Por último, el juez debe formular la razón de manera clara y en términos generales adecuados. Por ejemplo: "Puesto que el demandante confió en la falsa y descuidada representación del demandado y el demandado pudo haber previsto de manera razonable esta confianza, el demandado debe indemnizar los perjuicios causados por la pérdida. Sentencia confirmada" 141 • En la explicación anterior, la razón ofrecida en última instancia tendrá fuerza si los elementos (1) a (7) se combinan de manera adecuada. No puedo tratar en este punto los diversos elementos en detalle o explorar las diversas capacidades que se exigen a todo juez 140

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Los jueces de apelación a veces enfrentan una hoja en blanco y tienen la oportunidad de usar todo elemento en la formulación de una razón. Véase, por ejemplo, Pavesich contra New England Life lns. Co., 122 Ca.190, 50 S.E. 68 (1905). En otras ocasiones, deben compartir este trabajo con el juez o jurado de acuerdo con la división de funciones especificadas en la ley. Por ejemplo, un investigador podría, cuando el derecho considera que una cuestión es una cuestión de hecho, ejercer una función de caracterización ( como en los casos de negligencia) y el juez de apelación podría carecer de autoridad para caracterizar de nuevo los hechos relevantes. Como he señalado respecto a mi esbozo de la formulación de una razón teleológica (véase notal al pie 110 supra), mi objetivo en este punto es simplemente ilustrar la formulación de una razón de justicia disponible. Antes de llegar a una decisión final en un caso real, el juez debe usualmente formular otras razones de justicia y razones teleológicas que sirvan de soporte o que estén en oposición y, luego, resolver los conflictos.

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que se proponga formular una razón de justicia. Debo en este punto omitir sutilezas y complejidades. Libros y artículos enteros se han consagrado a los conceptos de responsabilidad que figuran en las razones de justicia; estos incluyen un amplio y complejo rango de nociones tales como cuidado debido, merecimiento y buena fe 142 • Con el objeto de identificar e individualizar estos conceptos, determinar su contenido y aplicarlos a los hechos, los jueces deben confiar en la intuición moral y el ejercicio de un juicio sensible. La cuestión específica relativa a si un juez debe reconocer una norma particular de justicia puede ser muy controvertida. La pregunta acerca de qué tipos de argumentos y qué tipos de pruebas son relevantes para el reconocimiento de una norma, no ha sido aún objeto de un extenso estudio, aunque los jueces regularmente usan tales argumentos y analizan tales pruebas. Mi teoría omite también la discusión acerca de las capacidades requeridas para una fiel caracterización evaluativa de los hechos y de los estados de cosas 143 • Para los fines de este artículo, lo que he escrito debe ser suficiente. Hasta ahora, he solamente ilustrado la formulación de una razón de justicia con base en la responsabilidad. El análisis anterior aplica igualmente, sin embargo, a razones de justicia basadas en mera justicia. De esta forma, incluso si el demandado no hubiera representado de forma falsa y descuidada los hechos, él podría, sin embargo, continuar siendo considerado responsable, si hubiese sido injusto dejar recaer la perdida resultante en el demandante. La formulación de esta razón seguiría los mismos siete pasos, excepto que el juez formularía y aplicaría una razón de justicia que incorpora un concepto particular de injusticia. En términos jurídicos, la "responsabilidad por actos propios y negligentes" no es la única forma racionalmente reconocible de responsabilidad por actos propios. En este caso, la "responsabilidad por actos propios y omisivos" podría bastar, aunque el demandado no fuese negligente 144• El análisis de las razones de justicia meramente en términos de "justicia y equidad entre las partes" no es realmente un análisis. Sin

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Véase, por ejemplo, Summers, 1968.

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Para una discusión perspicaz, véase Frank, 1949. Véase, en general, Bigelow, 1913, cap. 18; Jackson, 1965.

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embargo, los jueces y otros agentes frecuentemente ofrecen poco más que esta frase corriente 145• Mi teoría de las razones de justicia califica como un análisis de la anatomía y psicología de estas razones. Además, debido a que mi análisis descompone las razones de justicia en dos elementos que ofrecen argumentos razonados a los sujetos, el análisis puede ser usado para refutar la acusación según la cual las razones de justicia son meramente "conclusivas" y, por lo tanto, carentes de legitimidad 146 • Los siete pasos y sus elementos correspondientes proporcionan también un "programa" esquemático, que especifica los materiales requeridos que un juez metodológicamente "autoconsciente" podría seguir con el objeto de formular una buena razón de justicia. El análisis nos permite tan solo observar la forma conforme a la cual las razones de justicia tienen fuerza en términos metafóricos, como ellas "dirigen", "funcionan" o "sirven de apoyo". Desde luego, la adhesión al plan paso a paso no generará siempre una buena razón de justicia. Los recursos requeridos podrían no estar disponibles o el juez podría carecer de las habilidades y el juicio necesarios 147 • Las razones de justicia no deben ser equiparadas a lo que algunos teóricos llaman "derechos" o razones basadas en derechos morales 148• Del mismo modo, las razones de justicia no deben ser identificadas con el "derecho natural". Tampoco la distinción entre razones teleológicas y razones de justicia se asemeja estrechamente a la distinción entre las -así denominadas- razones teleológicas y las razones deontológi-

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Véase, por ejemplo, Mercanti contra Persson, 160 Conn. 468, 479, 280 A.2d 137, 142 (1971). Véase texto adjunto a las notas al pie 169-170 infra. Yo no afirmo que los hechos y el contexto decisorio de un caso pueda generar solo una razón de justicia. En el caso que sirve de ejemplo, podría haber habido otra razón de justicia contundentemente contraria a la razón de justicia decisiva, a saber, que el demandante no alegó de manera justificada, y, por consiguiente, falló en presentar el caso. La formulación de esta razón implicaría de nuevo seguir los siete pasos del procedimiento señalado arriba. No obstante, esto no requeriría necesariamente formular una norma de justicia adicional y distinta desde cero. La norma que ya ha sido formulada en el paso (3) podría ser revisada de manera explícita para permitir la posibilidad de que una razón contrapuesta de esta clase pueda surgir en un caso particular. Véase, por ejemplo, Dworkin, supra nota al pie 27.

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cas 149• Las razones de justicia son incluso diferentes de la mayoría de las razones de "equidad" que interesan a los economistas 150• Estos temas, aunque de gran importancia, están fuera del alcance de este artículo. 6.2. Evaluación

Los jueces no solo deben formular razones de justicia sino además evaluarlas y calificarlas. No obstante, los jueces no siempre realizan bien estas labores. Por ejemplo, un juez podría pretender dar una buena razón de justicia aun cuando carezca de los hechos requeridos o de algún otro elemento necesario 151 • O un juez podría descartar o desestimar una razón de justicia que debe figurar de manera preeminente en su decisión 152 • De hecho, él podría fallar en seleccionar y resaltar la mejor de las razones que soportan su decisión153 • Él podría evaluar 149

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Las discusiones acerca de las teorías teleológica and deontológica pueden ser encontradas en casi todo texto elemental sobre el tema. Véase, por ejemplo, Frankena, 1973, pp. 15-17. En varios contextos, los economistas usan el término "equidad" para referirse a un interés de propiedad, a la igualdad en la distribución de ingresos, a una distribución justa de los costos y a una variedad de otros conceptos. El fracaso en reconocer que una presunta razón de justicia carece de la necesaria fundamentación fáctica es quizás la forma más flagrante de error en la evaluación. Véase, por ejemplo, Gerhard contra Stephens, 68 Cal. 2d 864, 892-95, 442 P.2d 692, 714-16, 69 Cal. Rptr. 612, 634-36 (1968) (un elemento de la razón de justicia del juez fue la razonabilidad de la expectativa de la parte según la cual los derechos sobre los minerales que han sido ejercidos, algún día podían resultar valiosos, aunque al parecer la parte carecería de toda base para fundar su expectativa). Una forma más sutil de error en la evaluación tiene lugar cuando el juez yerra en la caracterización de los hechos y, en consecuencia, aplica una norma de justicia no adecuada. Véase, por ejemplo, Marks contra Gates, 154 F. 481,483 (Noveno Cir. 1907) (en la demanda para la ejecución del contrato "Grubstake", el juez caracteriza la transacción de las partes como un intercambio simple quid pro qua, más que como inversión en una empresa incierta; de manera consecuente, el juez aplica una norma de justicia de flagrante inadecuación en relación con las consideraciones y niega el alivio). Véase, por ejemplo, Mitchill contra Lath, 247 N.Y. 377, 160 N.E. 646 (1928) (el juez falla en apreciar completamente que la decisión resultará en una injusticia patente en relación con la parte perdedora). Véase, por ejemplo, Monge contra Beebe Rubber Co., 114 N.H. 130, 316 A.2d 549 (1974) (el juez da una razón teleológica dudosa -promoción del sistema económico- sin embargo, falla en articular una razón de justicia conclusiva e independiente de manera robusta - la flagrante mala fe del empleador y su extralimitación).

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también una razón de justicia como si fuese una razón teleológica y emplear, de esta forma, estándares inadecuado 154 • Él podría ofrecer asimismo una razón teleológica que probablemente se convierta en la raíz de una mala razón jurídica155 • Un juez debe tener en cuenta que tanto las complejidades internas como las fortalezas y debilidades potenciales de las razones de justicia difieren de aquellas de las razones teleológicas. De esta forma, la evaluación de las razones de justicia requiere un análisis distinto y exige el ejercicio de habilidades y sensibilidades diversas. Con el objeto de evaluar de manera sistemática una razón de justicia propuesta, un juez debe señalar cada uno de los diversos elementos que figuran en su formulación y considerar su interrelación. Para ilustrarlo, supongamos que el juez Normz, en nuestro caso del mástil del barco, propone que el dueño del barco sea responsable ante el constructor por el precio del contrato. Como apoyo de esta decisión, él ofrece la siguiente razón: "El demandante se basó de manera previsible en la falsa representación del demandado con relación a la cobertura del seguro". Ahora, imaginemos un juez que disienta de la decisión y que intente formular un conjunto comprensivo de críticas a la razón de justicia propuesta, esto es, una crítica a cada elemento. Aunque algunas de las críticas imaginarias no serán satisfactorias con respecto a la razón específica ofrecida por el juez Normz, ellas, sin embargo, ilustran los tipos relevantes de críticas que podrían figurar de manera preeminente en otros casos. (1) Las pruebas aportadas en el expediente y el contexto decisorio podrían fallar en establecer si el demandado actuó bajo las

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Véase, por ejemplo, McConnell contra Commonwealth Pictures Corp., 7 N.Y.2d 465,475, 166 N.E.2d 494, 500, 199 N.Y.S.2d 483, 490-91 (1960) (en el salvamento de voto el juez parece atacar la razón de justicia ofrecida por la mayoría sobre la base de que la decisión implicará malas consecuencias). Véase, por ejemplo, Greenspan contra Slate, 12 N.J. 426, 439, 97 A.2d 390, 396-97 (1953) (el juez sostiene que "los instintos normales de la humanidad y la llana honestidad común" requieren que los padres compensen a otros por las "necesidades" suministradas a sus hijos en casos de emergencia incluso en ausencia de un contrato expreso o tácito, no obstante, el juez falla en ofrecer lineamientos claros que permitan determinar, por ejemplo, lo que los jueces deben entender por "emergencia" y lo que se debe entender por aviso, abriendo la puerta a formas indeseables de intermediación llevada a cabo por terceros).

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circunstancias y con el estado de la mente (si hay alguno) requerido por la razón propuesta. Por ejemplo, el juez disidente podría estar en posición de decir: "El juez Normz no comprende claramente los hechos. El demandado no tuvo jamás una representación acerca de la cobertura del seguro. De hecho, el enunciado atribuido a él no era una representación sino solo una conjetura". La crítica cuestiona así los hechos brutos del episodio y busca mostrar que la razón propuesta carece de bases fácticas acerca de la que depende su fuerza. Las razones de justicia, debe recordarse, se generan al aplicar las normas socio-morales a los hechos y las normas con este carácter poseen sus propios ámbitos determinados de aplicación fáctica. (2) Aun cuando se establezcan los hechos necesarios, el concepto de justicia que se aplica podría ser irrelevante o inapropiadamente singularizado. Por ejemplo, el juez disidente podría decir: "En este caso, el concepto relevante consiste en la falta o carencia de la diligencia debida, tal como lo habría hecho el juez Normz". (3) Aunque el concepto de justicia podría ser relevante y singularizado de manera apropiada, podría ser imposible formular una norma que incorpore el concepto y exija realizar cambios ( o el reconocimiento de una defensa) en el tipo de caso en cuestión. En nuestro caso hipotético, por ejemplo, el juez Normz formuló la siguiente norma: Una persona no debe de manera descuidada inducir a otro a confiar en una representación falsa cuando el que elabora la representación puede no solo determinar fácilmente la falsedad de su representación, sino prever de manera razonable la confianza generada por dicha representación en la otra parte. Aquél que lo hace, sin más, debe soportar la pérdida previsible de la parte que ha confiado. Nuestro juez disidente podría admitir que la norma incorpora de manera adecuada el concepto relevante de justicia, no obstante, argumenta que la formulación es demasiado amplia y autoriza el alivio en casos en los cuales sería injustificado ( o apoya la defensa en casos en los cuales la defensa no debe ser reconocida). Aunque esta crítica no parece convincente en el contexto del caso presente, ella ilustra un tipo de crítica que puede tener fuerza en otros casos 156• 156

Para un caso en el cual la mayoría está de acuerdo en que se violó el concepto de justicia contenido en una norma, aunque la mayoría no estuvo de acuerdo en que

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( 4) Incluso si la norma se formula de forma adecuada con el objeto de autorizar el alivio ( o el reconocimiento de la defensa) en el tipo de caso en cuestión, la norma no podría ser la norma que el juez debe reconocer a la luz de los valores relevantes 157• Por ejemplo, en oposición a la norma formulada por el juez Normz, nuestro juez disidente podría defender el principio de "a riesgo de quien confía" 158 - es decir, un principio conforme al cual se debe permitir que una persona represente lo que desee y aquellos que tengan la intención de confiar en sus representaciones deben soportar la carga de determinar su exactitud. (5) Aunque la razón propuesta sobrevive a los primeros cuatro tipos de críticas, la acción de la parte respecto de la cual se solicita la reparación podría no ser susceptible de la caracterización evaluativa requerida para justificar el uso de la norma de justicia. Por ejemplo, el juez disidente podría decir: "El juez Normz caracteriza de forma evaluativa y errónea lo que ha sucedido en el presente caso. El dueño del barco que ha sido demandado no fue realmente descuidado, ya que no se espera de un hombre razonable que él entienda una póliza de seguro. Tales pólizas usan generalmente palabras ordinarias de manera muy extraña. Jurídicamente, el demandado no hubiese podido fallar en ejercer el cuidado debido" 159• (6) Incluso si la razón propuesta sobrevive hasta este punto, podría aún perder fuerza debido a que la decisión a la que presuntamente brinda su apoyo no es la decisión, entre las alternativas, que más concuerda con la norma aplicable. De esta forma, el juez disidente podría argumentar: "El juez Normz ha fallado en ver a que fin sirve

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dicha violación justificaba la medida, véase Zepeda v. Zepeda, 41 Ill. App. 2d 240, 190 N.E.2d 849 (1963). Para un ejemplo de una norma de justicia controversia!, véase (la pareja no debe traer un hijo ilegítimo al mundo). Véase también Meinhard contra Salmon, 249 N.Y. 458, 164 N.E. 545 (1928) (Cardozo, C.J., hablando a favor de la mayoría y con salvamento de voto de Andrews. Ellos no están de acuerdo en si el socio joint venture debe soportar el deber absoluto de informar a los demás socios acerca de todas las ofertas hechas por terceras personas respecto de la propiedad envuelta en el acuerdo de joint venture, aún incluso si la oferta concierne al desarrollo de la propiedad después de que el acuerdo expire y claramente caiga más allá del alcance del acuerdo). Para una discusión acerca de la necesidad de evaluar tales normas, véase Bodenheimer, 1969, p. 394. N. del T.: de la expresión inglesa caveat relier. Véase en general nota al pie 140 supra.

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su razón. Él dice que es mejor apoyar una decisión que sostenga que el dueño es completamente responsable ante el constructor, no obstante, yo sostengo que es mejor apoyar una decisión que distribuye la pérdida entre las partes". Esta crítica podría parecer estar dirigida más directamente al uso de una razón que a la razón misma. Sin embargo, la fuerza argumentativa de una razón de justicia depende en parte del grado de concordancia entre la decisión y la norma ( en tanto aplicada a las acciones de las partes). Las razones de las decisiones no pueden tener fuerza en el vacío. Ellas tienen fuerza solo en relación con las decisiones y tienen más fuerza en relación con algunas decisiones que en relación con otras. (7) Por último, si el motivo propuesto no ha sido bien establecido, cualquiera que sea la fuerza que tenga podría no ser evidente y, sobre esta única base, podría fallar en soportar la decisión. Una razón de justicia propuesta podría ser evaluada en cada uno de los aspectos anteriores. No obstante, un juez debe evaluar también las razones en su conjunto - como fuertes o débiles, o como algo intermedio. Una vez más, usando el análisis provisional que propongo en este artículo, un juez podría sistemáticamente evaluar una razón de justicia como un todo en un proceso compuesto por dos etapas. Desde luego, muchas razones de justicia no exigirán tal evaluación tan elaborada. En la primera etapa, el juez debe evaluar cada uno de los siete elementos como débiles, fuertes o algo intermedio. Para cada tipo de elemento (excepto quizás el último) él podría imaginar un continuo desde el elemento más fuerte de este tipo en un extremo (por ejemplo, una caracterización evaluativa adecuada de una representación errónea claramente imprudente), al elemento más débil de este tipo en el otro extremo (por ejemplo, una caracterización altamente cuestionable de un enunciado como una representación errónea imprudente). Así, el juez podría fácilmente imaginar casos en los cuales una caracterización evaluativa sería muy adecuada, no adecuada de ninguna forma, o de alguna forma adecuada. En esta primera etapa de evaluación, el juez ubicaría cada elemento de la razón en un lugar apropiado en su propio continuo especial. Al final de esta etapa, el juez habrá caracterizado cada uno de los elementos de la razón como relativamente fuertes, relativamente débiles o algo intermedio.

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El juez pasaría luego a la segunda etapa de la evaluación. Él comenzaría imaginando un continuo "resumido" que se extiende desde la razón de justicia más fuerte posible ( con todos los elementos combinados) a la más débil (con todos los elementos combinados). Luego, él resumiría sus juicios específicos que han llegado a la primera etapa y ubicaría la razón, la evaluaría como un todo, en el punto apropiado del continuo expresado a la manera de un "resumen". El juez arribaría entonces al juicio acerca de la fuerza global de la razón de justicia propuesta. Este juicio general no sería comparativo. No llevaría a la conclusión de que la razón es más fuerte o más débil que alguna otra razón. Una razón de justicia extremamente fuerte podría ser más débil que una razón de justicia contrapuesta que, por ejemplo, incorpore un concepto de justicia que sea más significativo. En el análisis precedente está implícito un modelo general de la razón de justicia ideal. Las características de esta razón ideal son: (1) Todos los hechos relevantes de la formulación y evaluación de la razón son indiscutidamente verdaderos. (2) Los conceptos de justicia usados son indiscutiblemente relevantes y debidamente individualizados. (3) Una razón de justicia puede ser formulada de forma tal que claramente incorpore los conceptos relevantes de justicia y autorice el alivio (o el reconocimiento de una defensa). ( 4) La norma de justicia es tal que el juez debe reconocerla plenamente a la luz de los valores relevantes. (5) Las caracterizaciones evaluativas que aplican los conceptos incorporados en la norma a los hechos son adecuadas de manera indiscutible. (6) La decisión que es soportada por la razón es la que más claramente se ajusta a la norma aplicable. (7) La razón ha sido bien formulada. Cabe señalar que este modelo es "normativamente neutral"; él puede ser adecuado a una amplia variedad de normas y cambios evolutivos de las normas 160 • Así, los jueces de épocas anteriores y diferentes perspectivas sociales pudieron y podrían haber usado el modelo. 160

Para un ejemplo de una norma en evolución, véase Florida Publishing Co. contra Fletcher, 340 So.2d 914 (Fla. 1976), cert. denied, 431 U.S. 930 (1977).

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Pienso que los jueces que sistemáticamente siguen el modelo de formulación y evaluación de las razones de justicia generalmente harán su trabajo mejor que los jueces que no lo hacen. Ciertamente los jueces deben emitir un juicio; ellos no pueden aplicar el modelo de manera mecánica o esperar que la adhesión paso a paso garantice los mejores resultados. Sin embargo, como mínimo el modelo provee un programa para estructurar la formulación de juicios de manera sistemática, puntal y comprensiva. Aunque muchos de los juicios alcanzados por los jueces que siguen el modelo inevitablemente serán difíciles, dichos juicios serán probablemente más refinados que aquellos que formulen los jueces que no han seguido un método sistemático de ninguna forma. 6.3. La influencia de las razones institucionales

Mi enfoque en este artículo consiste en tratar las razones institucionales claramente. Una razón institucional, se recordará, es una razón teleológica o una razón de justicia que se relaciona con el desempeño de las funciones y procesos judiciales sobre las decisiones judiciales y las justificaciones. Por ejemplo, un juez podría decir: "Una decisión a favor del demandante requeriría que reconociésemos una norma de justicia tan nueva y controversia! que deberíamos dejar al poder legislativo que promulgue una ley que la incorpore". Un juez también podría decir: "En casos particulares, los jueces no podrán establecer los hechos decisorios necesarios para definir si la razón de justicia propuesta aplica; de esta forma, una decisión basada en esta razón sería errónea en la medida en la que introduciría un precedente a la deriva" 161 • Como ya se ha anotado con relación a las razones institucionales y las razones teleológicas, podríamos conceptualizar algunos tipos de razones institucionales como elementos internos de razones de justicia. No obstante, las consideraciones que militaron contra la incorporación de las razones institucionales en las razones teleológi-

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Véase, por ejemplo, Li contra Yellow Cab Co., 13 Cal. 3d 804, 823-24, 532 P.2d 1226, 1240, 119Cal. Rptr. 858, 872 (1975) (el juez señala que los hechos decisorios requeridos para la asignación de la responsabilidad son frecuentemente indeterminables).

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ca 162 militan también contra su incorporación dentro de las razones de justicia. Así, en tanto diversa a las demás, una razón de justicia puede ser buena en sus propios términos, no obstante, una razón institucional podría ser usada con el objeto de invalidarla, reducirla o anularla. Además, una razón institucional podría influenciar de manera independiente la forma en la cual un juez implementa o da efecto jurídico a una razón de justicia y su norma socio-moral subyacente; por consiguiente, la incorporación jurídica de la norma puede diferir de manera significativa de las manifestaciones correspondientes en contextos morales u otros contextos no jurídicos. Por ejemplo, las consideraciones institucionales tienen en gran parte en cuenta la definición de negligencia en términos objetivos más que en términos subjetivos, aunque los valores y las normas de nuestra vida diaria en la cual el concepto jurídico de negligencia se encuentra anclada suele tener en cuenta factores subjetivos 163 • 6.4. La legitimidad de las razones de justicia

Los jueces y otros funcionarios a veces cuestionan las razones de justicia sosteniendo que éstas son ilegítimas. Aunque la mayoría de los jueces no parecen ser generalmente escépticos acerca de las razones de justicia, varios jueces bien conocidos han expresado tal escepticismo 164• Desde luego, el juez que es escéptico acerca de las razones de justicia, debido a que, por ejemplo, las considera conclusivas y que es escéptico también respecto de las razones teleológicas,

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Véase el texto adjunto a las notas al pie 122-23 supra.

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Por lo tanto, debido a diversas razones institucionales, un juez podría adoptar un test objetivo de negligencia que no reconociese diferencias subjetivas en habilidad o inteligencia, aunque estas podrían ser altamente relevantes en la determinación del grado de responsabilidad moral de un cierto agente. Las dificultades que surgirían si los jueces diesen un reconocimiento completo a tales diferencias son evidentes. Véase, en general, Holmes, 1938, pp. 107-111. Numerosos pasajes del más famoso ensayo de Holmes sugieren fuertemente un sesgo a favor de "consideraciones de los beneficios sociales", los cuales yo incluyo dentro de las razones teleológicas. Véase Holmes, 1897. De manera similar, en Vegelahn contra Guntner, 167 Mass. 92, 105-06, 44 N.E. 1077, 1080 (1896) (salvamento de voto), Holmes afirmó que los "fundamentos verdaderos de la decisión son las consideraciones de política y beneficio social" haciendo referencia evidente a las razones teleológicas.

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debido a que piensa que solo los legisladores pueden recurrir a ellas, sufrirá probablemente de parálisis en un caso que se considere por primera vez. ¿Cuáles son las fuentes del escepticismo acerca de las razones de justicia y cómo se puede responder a ellas? Estas preguntas merecen ser consideradas 165 ; no obstante, ellas conducen también a aguas turbulentas dentro de la controversia filosófica, las cuales, sin embargo, no puede ser tratadas en este ensayo. Al contrario, seguiré y en ocasiones incluso entremezclaré numerosas estrategias. Propondré explicaciones para la posición del escéptico diseñadas no para refutarlo, sino para liberarlo. Ofreceré algunos contraargumentos. Apelaré a la disposición habitual de los escépticos a abarcar incluso las razones teleológicas. (Jueces, abogados y profesores de derecho que son escépticos respecto de las razones de justicia son rara vez escépticos respecto de todas las razones sustantivas). Por último, dejaré que la carga de la prueba con respecto a la legitimidad de las razones de justicia recaiga sobre el escéptico. En la siguiente discusión abordaré la variedad de posiciones escépticas. 6.4.1. "Las razones de justicia no son razones 'verdaderas"'

Algunos que son escépticos acerca de las razones de justicia no solo están a favor de las razones teleológicas, sino que aparentemente piensan que las razones teleológicas son las únicas razones verdaderas 166• Algunos podrían pensar que una razón verdadera debe involucrar de algún modo al juez al actuar. Desde este punto de vista, las razones teleológicas califican claramente como razones verdaderas dado que plantean la hipótesis de los efectos decisorios. Dado que las razones de justicia no contemplan tales efectos, ellas no pueden ser consideradas razones verdaderas. 165

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Es importante hacer frente al escepticismo acerca de las razones de justicia, aunque sea solo en razón a que a veces puede llegar a afectar a los jueces en el desempeño de sus tareas regulares. Aunque tal escepticismo rara vez aparece en las decisiones judiciales, los jueces ocasionalmente lo expresan en otros escenarios. Véase nota al pie 163 supra. Roscoe Pound, quien se desempeñó a su vez como juez por un tiempo, desarrolló su teoría de los intereses sin dar un lugar adecuado y distintivo a las razones de justicia. Véase nota al pie 9 supra.

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Así mismo, algunos argumentarán que una razón teleológica califica como razón verdadera, debido a que ella es instrumentalista en carácter. Una razón teleológica "opera" a través de un mecanismo que interviene en una decisión que produce efectos. Los pensadores educados en nuestra era tecnológica son "ingenieros sociales" e "instrumentalistas" sienten naturalmente la autenticidad de las razones teleológicas, dado que tales razones prevén los efectos futuros. Por otra parte, las razones de justicia no pueden ser calificadas como razones verdaderas debido a que ellas no son instrumentalistas, pues ellas miran solo al pasado o al presente. En la era científica, es probable que el individuo dirigido a alcanzar objetivos sea también un "empirista". Para él, una razón debe convertirse en hechos, no solo hechos de un caso particular, sino hechos generales de causalidad social. Las razones de justicia no son razones verdaderas para el empirista, dado que ellas típicamente no recurren a hechos generales. Más bien, ellas dependen de hechos que corresponden a las acciones de las partes o a los estados de hecho resultantes de aquellas acciones - en tanto hechos referidos al caso particular. Además, un escéptico podría pensar que una razón verdadera o al menos una que un público oficial podría de manera apropiada ofrecer, debe concernir al "interés público". Las razones teleológicas satisfacen esta prueba debido a que ellas sirven a metas sociales - metas que afectan o pueden ser consideradas como casos de interés por la comunidad. Debido a que las razones de justicia consideran solamente lo que es correcto entre las partes, ellas no pueden ser razones verdaderas. Por último, para algunos escépticos al menos, las razones teleológicas parecen implicar algo como aquello que los economistas llaman análisis costo beneficio, una forma de procedimiento de cálculo racional que de manera conspicua permite calificar dicho cálculo como razones. Puesto que las razones de justicia no implican nada de tal tipo de análisis, ellas no pueden ser verdaderas, de acuerdo con esta perspectiva. Algunas de estas formas de escepticismo descansan en supuestos fácticos inválidos. No es cierto, por ejemplo, que el reconocimiento de las razones de justicia solo tenga importancia entre las partes 167• No obstante, incluso si todas las proposiciones

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Véase el texto siguiente nota al pie 46 supra.

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escépticas anteriores fuesen verdaderas, ninguna de ellas cuenta como un argumento en relación con la tesis de que solo las razones teleológicas son legítimas. Dichas proposiciones se reducen a poco más que la simple afirmación de que nada puede ser una razón a menos que tenga los atributos esenciales de una razón teleológica. En cuanto tales, ellas incurren en una petición de principio o expresan meramente un prejuicio. Entre el escéptico y el verdadero creyente en las razones de justicia, ¿quién debería soportar la carga de persuasión?, ¿quién debería formular los argumentos que niegan o afirman que otras razones que no sean razones teleológicas, tienen fuerza argumentativa? Por muchas razones, la carga debe recaer en el escéptico. En primer lugar, el escéptico debe explicar mucho más que el verdadero creyente. Él debe explicar: (1) el hecho de que muchos casos del common law se basan en parte o principalmente en razones de justicia; (2) la manifiesta suposición de muchos jueces, según la cual, aun cuando una razón teleológica determinada justifica de manera suficiente una decisión propuesta, una razón de justicia adicional refuerza la justificación y (3) el sentido de sacrificio que muchos jueces sienten cuando dejan que una razón teleológica anule una razón de justicia. Además, el escéptico debe explicar no solo muchos rasgos del common law, sino también muchas características que corresponden a la vida cotidiana, ya que los jueces suelen recurrir en casos del common law a razones de justicia que la gente formula en relación con casos no jurídicos. Las razones de justicia genuinas no son solo justificaciones ritualistas o técnicas evocadas por un padre sacerdotal vestido de toga. El abandono total de la oferta de razones de justicia disminuiría enormemente nuestras fuentes justificativas tanto fuera como dentro del derecho. Excluiría, al menos al dar razones, tales conceptos familiares como merecimiento, buena fe, confianza legítima, culpa e inequidad. Prescindir de tales conceptos nos haría de hecho personas completamente diferentes, debido a que los conceptos fundamentales ayudan a definir nuestra naturaleza misma. Con la carga de persuasión sobre los hombros, el escéptico debe formular ahora argumentos genuinos de acuerdo con los cuales las razones de justicia no pueden servir como justificaciones a las decisiones del common law. Ahora me referiré a algunos de esos argumentos.

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6.4.2. "Las razones de justicia son demasiado personales y subjetivas para contar como razones jurídicas"

Esta forma de escepticismo tiene un viejo linaje. No es inusual encontrarlo también hoy. Las decisiones explícitamente basadas en razones de derechos en el antíguo Tribunal de Equidad a veces eran objeto de crítica en el sentido de que ellas variaban según "la longitud del pie del Lord Chancellor" 168• Versiones más modernas de este escepticismo son expresadas en términos menos coloridos: "El juez funda su decisión en preferencias personales" o "El juez se basa en juicios de valor subjetivos". Cabe señalar que el escéptico no niega la autenticidad de los valores relevantes. Él simplemente afirma que invocar estos valores para decidir casos es un asunto de preferencia subjetiva 169 • Esta forma subjetivista de escepticismo puede ser subdividida en diversos ámbitos. Un ámbito podría ser llamado la tesis de la "pluralidad de valores". Desde esta perspectiva, los jueces que se basan en razones de justicia usan una variedad casi infinita de valores de justicia, al juzgar acciones o estados de cosas y las decisiones en casos dados variarán dependiendo de qué valores los jueces prefieren en particular. Por consiguiente, toda decisión es "subjetiva" en la medida en que se basa en razones de justicia. Dos aspectos de esta tesis son cuestionables. En primer lugar, es simplemente falso que una variedad infinita de valores será relevante para la decisión de cada caso. Los valores potencialmente significativos son usualmente bastante limitados. Es imposible probar esto sin una discusión exageradamente extensa acerca de una amplia gama de casos. No puedo abordar en este punto este tema. Por el contrario, me basaré en una verdad familiar, a saber, que los hechos gobiernan y circunscriben la relevancia de los valores. No solo cierto valor será pertinente respecto de cierto conjunto de

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Selden, 1927, p. 43. Para una reciente alusión al pie del Lord Chancellor en un sentido escéptico, véase Stream v. CBK Agronomics, Inc., 79 Mise. 2d 607, 608, 361 N.Y.S.2d 110, 112 (Sup. Ct. 1974) ("No obstante, como se ha apreciado a menudo, no hay espacio para que el pie del Lord Chancellor pueda girar con base en la regulación de títulos valores"), modificado sobre otros fundamentos,48 App. Div. 2d 637, 368 N.Y.S.2d 20 (lst Dep't 1975). Así, el escéptico podría aceptar la bondad intrínseca o la deseabilidad de los valores y negar solo su legitimidad como base para las decisiones judiciales.

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hechos, sino que todo valor tiene un "rango" fáctico restringido. Además, es simplemente falso que los jueces no pueden estar de acuerdo acerca de qué valores son relevantes respecto de ciertas acciones y estados de hecho. Los jueces normalmente están de acuerdo, al menos, acerca de la cuestión jurídica y tal acuerdo estrecha el conjunto de valores potencialmente pertinentes. Por ejemplo, la mayoría de los jueces "saben" cuando un caso implica enriquecimiento injusto en lugar de "confianza legítima". La existencia de acuerdos fáciles en muchos casos es algo que debe ser explicado por la tesis de la "pluralidad de valores". Una segunda línea de escepticismo subjetivista podría ser llamada la tesis de los "valores no compartidos". Esta perspectiva puede expresarse de la siguiente manera: "Incluso si los valores de justicia no son plurales de manera infinita e incluso si los jueces pueden estar de acuerdo generalmente al menos acerca de cuáles valores son pertinentes respecto de acciones particulares o estados de hecho, las decisiones resultantes deben ser sin embargo altamente subjetivas debido a que los jueces simplemente no están de acuerdo acerca de qué valores deben controlar". Esta forma de escepticismo exagera enormemente el grado del desacuerdo existente entre los jueces; dicho desacuerdo probablemente surge de una preocupación acerca de casos difíciles o dudosos que presentan preguntas detalladas acerca de valores en conflicto. No obstante, no todos o incluso la mayoría de los casos reales e imaginables caen en esta categoría. Es posible plantear una amplia gama de casos respecto de los cuales prácticamente todos los jueces estarían de acuerdo en la forma como deben ser decididos con base en razones de justicia. Casos fáciles de diligencia debida, confianza legítima, enriquecimiento injustico y demás, no son difíciles de imaginar. De hecho, ellos surgen constantemente. Una línea relacionada con la tesis subjetivista podría ser caracterizada como la tesis de la "indeterminación de valores": "Incluso si los valores de justicia no son plurales de manera infinita, los jueces pueden estar generalmente de acuerdo acerca de su relevancia, los jueces comparten tales valores y los ponderan de manera similar, la escogencia de las razones (y las decisiones resultantes) deben, sin embargo, ser altamente subjetivas debido a que los valores relevantes son indeterminados de manera consustancial". Dicho de otro modo, esta tesis sostiene que los conceptos de valor tales como

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"merecimiento", "confianza legítima" e "inequidad evidente" son tan extraordinariamente vagos, ambiguos, esencialmente controvertidos o indeterminados, que los jueces que los aplican a la caracterización de las acciones y de los estados de hecho inevitablemente formularán juicios altamente subjetivos. No obstante, una vez más, parece que los jueces están generalmente de acuerdo en la caracterización evaluativa de ciertas acciones particulares y estados de hecho. Esto al menos indica que tales conceptos son susceptibles de aplicación determinada. Es cierto que cuando los jueces ofrecen razones de justicia ellos se basan en valores que ellos personalmente han llegado a sostener. No obstante, esto no necesariamente hace que sus decisiones sean irrazonablemente subjetivas. Los jueces no pueden dar ningún tipo de razones sustantivas sin que involucren en su argumentación valores. ¿En qué lugar deben los jueces alcanzar tales valores? Ellos no pueden llevar a cabo referendos públicos; hacerlo sería renunciar a la función de juzgar tal como la conocemos y arriesgarse a exaltar meramente valores convencionales sobre valores genuinos. En sus propias vidas cotidianas los jueces participan del inventario de valores compartidos en una sociedad; de hecho, los individuos son seleccionados como jueces debido en parte a que se piensa que sus valores personales corresponden a aquellos valores defendidos por buena parte de la comunidad. Algunos valores, desde luego, pueden ser adecuadamente caracterizados como "meramente personales". Sin embargo, los jueces conscientes se cuidan de no poner tales valores en juego y la composición plural de nuestros tribunales de apelación restringe el efecto de las nociones puramente personales de justicia. Los escépticos que rechazan las razones de justicia usualmente suelen ser expeditos en aceptar las razones teleológicas, ya que dichas razones claramente califican como razones de "política". Es de suponer que los escépticos simplemente no pueden imaginar que las razones de política podrían ser también razones subjetivas. Desde luego, la mayoría de estos escépticos se dan cuenta de que los jueces deben ofrecer frecuentemente razones sustantivas como soporte de su decisión a cada caso y que es por ello importante que alguna de estas razones sea tomada en cuenta. Sin embargo, la mayoría, si no todas las tesis subjetivistas, pueden también ser dirigidas contra

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las razones teleológicas. Consideremos, por ejemplo, la afirmación según la cual las razones de justicia son irrazonablemente subjetivas debido a que el juez que las formula consulta solo sus valores personales. ¿Un juez que formula razones teleológicas actúa de manera diferente? En los objetivos establecidos, los jueces pueden a veces consultar pronunciamientos oficiales legislativos o de otro tipo, no obstante, estas guías no siempre señalan el camino. Los jueces deben evaluar entonces los objetivos perseguidos como buenos o malos, o como mejores o peores que los objetivos que entran en conflicto los cuales deben ser atendidos por decisiones alternativas. ¿de qué forma pueden hacerlo? De nuevo, ellos no pueden hacer referencia pública alguna, ni deben hacerlo. Por el contrario, los jueces deben consultar sus propios valores y debatir aquellos valores con los asesores y otros miembros de la corte. 6.4.3. "Las razones de justicia son razones conclusivas o razones que incurren en una petición de principio"

Una forma de escepticismo acerca de las razones de justicia aparentemente se funda en la perspectiva según la cual estas razones son inevitablemente conclusivas o que incurren en una petición de principio 170• Desde luego, una razón conclusiva o que incurre en una petición de principio no es una razón del todo y, por consiguiente, no puede servir para justificar decisiones. Una razón genuina debe apelar a algo independiente de la decisión que debe ser justificada171 • En contraste, una razón conclusiva o que incurre en una petición de principio meramente caracteriza la decisión que debe ser justificada o reafirmar algún punto en cuestión en el camino hacia la decisión.

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Tal escepticismo tiene también un antiguo linaje. Véase, por ejemplo, Millar contra Taylor, 98 Eng. Rep. 201 (K.B. 1769). Un colega, el profesor Alan Gunn, me ha sugerido que una de las razones por la cual los teóricos de la responsabilidad tratan tan vigorosamente hoy el análisis económico puede encontrarse en el hecho de que ellos piensan que todas las razones de justicia son meramente conclusivas. No obstante, en sus importantes escritos, Richard Epstein y George Fletcher, teóricos de la responsabilidad, no sostienen un punto de vista escéptico respecto de las razones de justicia. Por ejemplo, Epstein, 1975; Fletcher, supra nota al pie 124. "[L]a justificación consiste en apelar a algo independiente". Wittgenstein, 1953, § 265.

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Una razón de justicia apela a una serie de elementos independientes de la decisión que debe ser fundada. Una razón de justicia apela a una norma aplicable a una acción correcta. Así, para justificar una decisión a favor del demandante, es decir, el constructor del mástil del barco en nuestro caso anterior, un juez debe apelar a lo que los abogados denominan doctrina de los actos propios en tanto norma de justicia. No obstante, el contenido y solidez de tales normas son independientes de sentencias o decisiones particulares. Además, la fuerza argumentativa de una razón de justicia depende de la combinación y fuerza de los elementos internos de la razón. Estos factores no pueden ser caracterizados como una "mera expresión" de la conclusión jurídica que la razón soporta. 6.4.4. "Las razones de justicia, incluso si no son conclusivas de manera inmediata o no incurren en una petición de principio, son razones conclusivas e incurrirán en una petición de principio en última instancia"

El escéptico de la justicia podría también emplear un tipo de argumento de "regresión normativa". Consideremos este diálogo imaginario: Verdadero creyente: Tomemos un caso hipotético. Supongamos que Edgar sabe que su perro va a morder, pero deja descuidadamente a su perro suelto y éste muerde a Betsy, una víctima inocente. Creo que Edgar merece ser compelido a compensar a Betsy. Dicho en estos términos, esta es una razón de justicia. Escéptico: Ya veo. No obstante, ¿no es inmediatamente conclusiva su referencia al concepto de merecimiento o no incurre ésta en una petición de principio? Verdadero creyente: No. Al formular una razón, uno generalmente ofrece una exposición total de todo lo que implica su formulación. En mi ejemplo, yo de manera implícita apelé a una norma independiente que exige la reparación siempre que se diga que una persona merece ser considerada responsable. Escéptico: Pienso que te sigo y quizás esté de acuerdo en este punto. No obstante, en última instancia tu razonamiento se convierte en conclusivo o incurre en una petición de principio. ¿No es así? Verdadero creyente: ¿Cómo?

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Escéptico: Bueno, ¿por qué es esa una razón para decidir que Edgar merece ser compelido a indemnizar a Betsy, incluso asumiendo que él era culpable y ella era una víctima inocente? Verdadero creyente: Porque esto daría a Betsy lo que ella merece. Escéptico: ¿Y qué? Verdadero creyente: Bueno, la decencia entre personas es algo que tiene un valor en sí mismo. Escéptico: ¿Y por qué? Verdadero creyente: No continuaré este juego en el que siempre respondes "¿y qué?" o "¿para qué"; estoy seguro de que tú adhieres a algunos valores, o ¿no es así? Escéptico: Bueno, sí a algunos. Verdadero creyente: Nómbrame alguno. Escéptico: Bien, yo he decidido algunos casos relacionados con la contaminación sobre la base de que mi decisión hará más saludable a la comunidad. Ahora, hay en esto un valor verdadero de acuerdo con tu opinión. Verdadero creyente: ¿La salud humana? Escéptico: Si. Verdadero creyente: Pero ¿y qué? Escéptico: ¿Qué quieres decir con "¿y qué?" ?, ¿no puedes ver que la salud es valiosa? Verdadero Creyente: ¡Oh! ya veo. ¿Así que tú crees que debe existir algún punto en el que se detenga la justificación? Sin embargo, si es necesario que exista algún punto en el que se detenga la justificación en este tipo de ejercicio entonces, siempre que no sea meramente arbitrario nuestro arribo a tal punto con respecto a una cierta razón dada, no debería hacer dicho arribo que tal razón sea "en última instancia" conclusiva o que incurra en una petición de principio, ¿no es así? Escéptico: Pues ... Este intercambio de argumentos muestra que el argumento del "regreso normativo" del escéptico es un arma de doble filo, que también puede ser empleada contra el escéptico. Todo regreso debe detenerse en algún punto. De esta forma, si ninguna razón puede ser una razón "verdadera" a menos que siempre sea posible dar una "razón satisfactoria detrás de la razón", entonces nada podrá contar como una razón. Es cierto que se esperaría que el verdadero creyente

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dijera mucho más acerca de la naturaleza interpersonal de la decencia en el diálogo anterior. No obstante, al escéptico se le podría exigir lo mismo al afirmar que la salud humana es un valor. 6.4.5. "Las razones de justicia son morales o críticas. Ellas implican 'jugar a dios'"

Algunos jueces parecen renuentes a ofrecer razones de justicia debido a que ellos sostienen que quienes ofrecen tales razones son moralistas o críticos y, por consiguiente, dispuestos a imponer su código moral sobre otros. La solución a este problema (en la medida en que es un problema) consiste en evitar dar malas razones de justicia. Es desalentador recordar que las razones teleológicas pueden ser también formuladas o aplicadas en forma errónea. Sin embargo, probablemente, el escéptico no consideraría éste un argumento contra el hecho de recurrir a las razones teleológicas. En esta era secular, algunos jueces probablemente se acerquen a

las razones de justicia de forma cautelosa o incluso de manera escéptica debido a que ellos asocian algunas de estas razones con los orígenes específicamente religiosos. Los jueces que adoptan esta actitud, sin embargo, caen víctimas de la falacia genética. Incluso si toda razón de justicia pudiese remontarse a enseñanzas religiosas específicas, esto no debe manchar tales razones, incluso para aquellos no religiosos. Las razones deben ser juzgadas conforme a su valor intrínseco, no por sus orígenes. En resumen, los escépticos aún deben probar su caso contra las razones de justicia172• Por lo menos, se ha dicho suficiente para cortar las alas a sus alcances. Los jueces que se sienten incómodos acerca de las razones de justicia deben dejar aún lado muchos de sus recelos. Al hacerlo, los jueces pueden aportar más herramientas a su trabajo. Esto debe permitir tomar mejores decisiones y formular

mejores justificaciones.

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Una fuente compleja de escepticismo acerca de las razones de justicia es la perspectiva según la cual cuando una razón de justicia tiene fuerza aparentemente, dicha fuerza es causada por el hecho de que una razón teleológica ha sido establecida o está escondida en el fondo. Esta tesis de la "reductibilidad" se discute en la Parte VII infra.

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6.5. La necesidad de las razones de justicia

Algunos escépticos podrían conceder legitimidad a las razones de justicia. No obstante, al hacerlo, ellos afirmarían que dichas razones no son necesarias. Estos escépticos podrían pensar que los jueces pueden ofrecer siempre suficientes razones teleológicas respecto de una decisión, ya que toda decisión tiene efectos que siempre servirán, directa o indirectamente a un fin social. Solo un juez poco imaginativo, sostienen estos escépticos, no podrá "aprovechar" las relaciones causales en el marco de las razones teleológicas que son suficientes para decidir un caso. No obstante, ¿es esto así? Es cierto que tanto una razón teleológica como una razón de justicia puede estar disponible con el objeto de justificar una decisión. Por lo tanto, una decisión podría estar al servicio de un buen fin y de acuerdo con una norma de justicia sólida. En el caso del mástil del barco, por ejemplo, una decisión a favor del demandante promovería el intercambio económico futuro al animar a la gente a participar en relaciones en las cuales, ellos no pueden obtener una información perfecta y deben fundarse en las representaciones de otros. Al mismo tiempo, tal decisión compensaría a la parte que confió justificadamente en las palabras descuidadamente escogidas de la otra parte. En algunos casos, sin embargo, una razón teleológica no estará disponible. No puede haber ningún fin social relevante, la causalidad podría ser demasiado especulativa o la comunidad ya puede tener suficiente respecto del cumplimiento del fin. De hecho, puede faltar cualquiera de los elementos necesarios de una razón teleológica. Sin embargo, cuando un juez agota las razones teleológicas, él no se ha necesariamente quedado sin razones173• Una o más razones de justicia pueden estar aún disponibles. Aun cuando los recursos argumentativos de un caso generen tanto una razón teleológica como una razón de justicia que soportan la misma decisión, de esto no se sigue necesariamente que la razón de justicia carezca de importancia argumentativa. Independiente-

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Existen numerosos casos en los que los jueces ofrecen solo razones de justicia. Véase, por ejemplo, Goodman contra Dicker, 169 F.2d 684 (D.C. Cir. 1948); Sidis contra F-R Publishing Corp., 113 F.2d 806 (2d Cir. 1940).

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mente, la razón teleológica podría ser también débil al ofrecer una justificación suficiente para la decisión propuesta; caso en el cual el juez debe entonces agregar la fuerza de la razón de justicia. La razón de justicia, si está bien articulada, no solo fortalecerá la justificación, sino que también hará al precedente más inteligible y, así, más fácil de interpretar y seguir en casos futuros. En este último aspecto, la razón de justicia no será superflua aun cuando la razón teleológica sola alcance a justificar la decisión. Además, los recursos argumentativos podrían generar razones teleológicas conflictivas y el juez podría necesitar una razón de justicia con el objeto de quebrar el empate resultante. De manera similar, el caso podría generar una razón teleológica y una razón de justicia compensatoria. En este punto, el juez podría resolver el conflicto recurriendo a las diferencias en la fuerza de las razones o invocando otras razones de justicia174• VII. DIFERENCIAS ENTRE LAS RAZONES TELEOLÓGICAS Y LAS RAZONES DE JUSTICIA

Es posible y vale la pena estudiar las razones teleológicas y las razones de justicia de manera separada, cada una de ellas en sus propios términos. Usualmente los jueces deben formular y evaluar ambos tipos de razones y es probable que ellos cumplirán estas tareas de una mejor manera si entienden las complejidades internas de cada tipo de razón. Sin embargo, existen importantes diferencias entre estos dos tipos de razones. Aún debo abordar estas diferencias directamente y presentarlas de manera homogénea. Es importante que los jueces comprendan estas diferencias. Un juez que no podrá entender completamente el funcionamiento interno de cada tipo de razones a menos que él comprenda aquello que separa a cada tipo del otro. Además, el juez que comprende estas diferencias será menos propenso a confundir los dos tipos de razones cuando desempeñe sus labores decisorias

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Por supuesto, las razones teleológicas y las razones de justicia frecuentemente entran en conflicto. En los próximos trabajos, consideraré la posibilidad de diseñar un procedimiento sistemático para la toma de decisiones con el objeto de resolver tales conflictos.

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y justificativas 175 • Las diferencias son importantes en otros aspectos que indicaré en su momento. No obstante, el significado de muchas de estas diferencias se entenderá mejor solo después de establecer lo que son y después de considerar si las razones de justicia son en última instancia "reducibles" a las razones teleológicas 176• 7.1. Diferencias inherentes

Algunas diferencias entre las razones teleológicas y las razones de justicia son más o menos "inherentes". Estas contrastan con diferencias "contingentes", las cuales trataré en la siguiente sección. Muchas diferencias inherentes están relacionadas entre sí de manera más bien estrecha. 7.1.1. Fuentes de la fuerza argumentativa

Una razón teleológica deriva su fuerza del hecho de que, en el momento en que es formulada, se puede pronosticar, que la decisión que ella apoya servirá a un buen fin social en el futuro. No obstante, una razón de justicia deriva su fuerza del hecho de que la decisión que ella soporta está de acuerdo con una norma de justicia que es aplicable de manera acertada a una acción de una parte en el pasado o a un estado de cosas resultante de tal acción. Una razón teleológica requiere así un pronóstico adecuado de una relación causal entre la decisión que soporta y los efectos sociales deseados. Por otra parte, una razón de justicia requiere un acuerdo entre la decisión que soporta y una norma socio-moral aplicable, es decir, una relación no causal. Una razón teleológica implica una hipótesis medio-fin. Teóricamente, esta hipótesis puede ser verifi-

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Incluso jueces sofisticados que piensan y escriben acerca de la argumentación jurídica han confundido los dos tipos de razones. Por ejemplo, se ha sugerido que todo razonamiento judicial es una cuestión de "ensayo y error" pragmático. Esta es una caracterización que no se aplica de manera adecuada a las razones de justicia. Véase en general Cardozo, 1921, pp. 98-99. Véase también Dewey, 1924, pp. 26-27, escrito en el cual todas las razones han sido caracterizadas como consecuencialistas. Estoy en deuda con el señor Leigh Kelley por su ayuda en la discusión y preparación de esta Parte y la Parte VII infra.

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cada; en el tiempo, los efectos decisorios pronosticados son efectos enteramente externos a la decisión que podrán ocurrir o no ocurrir. Las razones de justicia son fundamentalmente diferentes. Aquél que formula la razón no pretende pronosticar los efectos futuros de una decisión que implementa la razón. Por el contrario, la relación esencial de acuerdo entre la decisión y la norma o bien existe, o bien no existe en el momento de la decisión. Todo pronóstico acerca de que un estado de cosas resultará de la decisión es irrelevante para la fuerza de una razón de justicia177• Si un juez propone formular una razón de justicia, no obstante, luego plantea la posibilidad de efectos deseables de la decisión, él está, de hecho, asumiendo la formulación de una razón teleológica y sus labores deberán asumir entonces un carácter diferente. Si se probase que el pronóstico, sobre el cual una razón teleológica particular se basa, es erróneo, esto no necesariamente sirve de base para sostener que la razón teleológica no tiene fuerza alguna al momento de la decisión. Desde luego, si un pronóstico falla de manera repetida, esto influirá en la fuerza de la razón teleológica cuando sea usada en decisiones futuras. Del mismo modo, eventos subsecuentes a la decisión que se encuentran fundados en una razón de justicia, por ejemplo, el descubrimiento de nuevas evidencias o el desarrollo moral podrían también conducir al juez a reconsiderar su juicio anterior de acuerdo con el cual su decisión se encontraba de acuerdo con una norma aplicable. Sin embargo, esto no tiene nada que ver con la falla de un pronóstico. Por consiguiente, la competencia en la formulación y evaluación de estos dos tipos de razón exige diferentes conocimientos y capacidades. Por ejemplo, un juez puede ser hábil al hacer los pronósticos requeridos por el razonamiento teleológico, no obstante, carecer de intuición moral, de sofisticación conceptual o de sensibilidad al sig-

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Es cierto, la autorización judicial de algunos procesos con el objeto de aplicar la decisión en el futuro debe figurar en una razón de justicia. (Esto podría implicar, por ejemplo, un juicio monetario, una orden judicial o una decisión que niegue ambos). No obstante, la autorización de tal proceso es simplemente una parte de lo que se entiende como una decisión judicial en primer lugar. Por lo tanto, nada específico de una razón de justicia en sí misma considerada califica como un fin externo a la decisión.

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nificado e importancia de las normas necesarias para el razonamiento acerca de la justicia. 7.1.2. Objetos de la evaluación

La formulación de una razón sustantiva requiere la evaluación de sus elementos internos. Dado que estos elementos difieren, los objetos de evaluación de estos dos tipos de razones diferirán también. La formulación de las razones teleológicas requiere determinar si los fines propuestos son buenos y si los efectos decisorios pronosticados sirven a los fines propuestos. Por otra parte, la formulación de razones de justicia requiere la caracterización evaluativa de acciones pasadas o de los estados de cosas resultantes de aquellas acciones. Esto a su vez exige el ejercicio de habilidades intuitivas y conceptuales necesarias para la selección, individualización y aplicación de conceptos evaluativos relevantes. Un juez que participe en este proceso debe evaluar también la concordancia entre decisiones alternativas (que incluyen los métodos de su implementación) y las normas de justicia aplicables. A menudo, él tendrá que evaluar la solidez de las normas de justicia mismas. Desde luego, esta última forma de evaluación no se restringe a las razones de justicia, ya que algunas razones teleológicas contemplan también la justicia. En la formulación de las razones de justicia, sin embargo, se requiere siempre esta última forma de evaluación. 7.1.3. La efectividad de la implementación - las razones de la fuerza argumentativa

Una buena razón de justicia que favorece una decisión a favor del demandante no pierde su fuerza aun cuando, al momento de la decisión, el demandado no tenga dinero para pagar los perjuicios o sea incapaz de cumplir con la orden judicial. Una razón de justicia siempre tendrá fuerza, sin importar si existe una reparación efectiva disponible, si una decisión a favor de la parte que ha sido objeto del daño concuerda con la norma de justicia aplicable - estando dicha concordancia no vinculada con una relación causa y efecto. No obstante, si un juez tuvo conocimiento, al momento de ofrecer la razón teleológica, acerca de que la decisión por ella soportada no podía ser implementada, esto haría nula o reduciría la fuerza de la razón, ya

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que el pronóstico esencial de los efectos decisorios fallaría, al menos en relación con el caso particular. 7 .2. Diferencias contingentes

Algunas características solo diferencian "de manera contingente" las razones teleológicas y las razones de justicia. Estas diferencias emergen solo cuando se comparan casos específicos de razones teleológicas y de razones de justicia. 7.2.1. Naturaleza de los valores

Los valores que figuran en casos específicos de los dos tipos de razones no se diferencian necesariamente en su carácter. La mayoría de las razones teleológicas buscan la realización de valores de bienestar o "bienes públicos", por ejemplo, un uso más productivo de los recursos, un mayor intercambio económico, mayor salud, paz y descanso, mayor seguridad o aire limpio. Otras razones teleológicas,

sin embargo, buscan la realización de más justicia. Por otra parte, las razones de justicia implican necesariamente concepciones específicas de lo justo, equitativo, deseable, confiable, etc. De ahí se sigue que la mayoría de las razones teleológicas se diferencian de todas las razones de justicia en que la mayoría de las razones teleológicas buscan la realización de valores diversos a la justicia en sí misma considerada. 7.2.2. "Viabilidad"

Aunque ocurre rara vez en la práctica que un fin sea alcanzado plenamente, en principio la mayoría de los fines que buscan la realización de los valores de bienestar o "bienes públicos" son alcanzables. Si un fin ha sido alcanzado de manera satisfactoria, no será entonces apropiado dar una razón con base en ese fin. Así, los jueces abandonan a veces un fin y rechazan decidir con fundamento en él debido a que "hemos logrado de manera suficiente tal fin" 178 • Lo mismo no sucede con las normas de justicia. Sería absurdo que los jueces sostuviesen en algún punto que deben dejar de ofrecer un tipo particular de razón 178

Véase, por ejemplo, Siragusa contra Swedish Hosp., 60 Wash. 2d 310, 318, 373 P.2d 767, 773 (1962) (el juez abandona el fin de proteger la industria incipiente).

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de justicia "debido a que hemos logrado de manera suficiente el cumplimiento de una determinada norma relevante", ya que las normas de justicia, a diferencia de la mayoría de los fines, son incapaces de lograr tal cumplimiento. 7.2.3. Requisitos de hecho

Los jueces pueden ofrecer usualmente razones de justicia sin indagar los hechos que se encuentran fuera del expediente. No obstante, las razones teleológicas exigen pronósticos que, a menudo, conducen a los jueces al campo de los hechos sociales generales, que incluyen las causas y las soluciones a los problemas sociales. Frecuentemente, tales hechos no aparecerán en la transcripción del juicio, la cual contiene "hechos decisorios" - que se dan en relación con la mayoría de las partes y se refieren a hechos relacionados con el caso específico 179 • No obstante, de manera ocasional, un juez ofrece una razón de justicia que va más allá de los "hechos decisorios". Por ejemplo, la igualdad de acceso a los medios de comunicación podría ser una consideración de justicia que da fundamento a la decisión en un caso de difamación y los hechos sociales generales relevantes relacionados con el acceso a los medios de comunicación podría no aparecer en el expediente 180 • El juez en este caso tendría que emprender una investigación similar a la exigida por la mayoría de las razones teleológicas. 7.2.4. La necesidad de referencia al pasado

Puesto que las razones de justicia exigen una caracterización evaluativa de las acciones pasadas o de los estados de hecho resultantes de las acciones pasadas, algunos podrían pensar que solo las razones de justicia miran al pasado. No obstante, las razones teleológicas también dirigen la atención del juez a hechos pasados: aquellos que constituyen nuestro conocimiento acumulado de la causalidad social. 179

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Para la distinción entre hechos decisorios y hechos de la ley, véase las fuentes citadas en la nota al pie 63 supra. Véase, por ejemplo, Taskett contra King Broadcasting Co., 86 Wash. 2d 439, 546 P.2d 81 (1976).

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Aun así, el pasado cumple diversas funciones significativas en la formulación de los dos tipos de razones. Al ofrecer una razón teleológica el juez mira atrás simplemente con el objeto de "apuntar hacia el futuro" - de "alinear su perspectiva" con lo que se encuentra en el horizonte. En contraste, el juez que ofrece una referencia al pasado respecto de una razón de justicia debe mirar hacia atrás con el objeto de identificar y aplicar las normas de justicia relevantes. Él no está preocupado por el pasado en relación con la luz que éste puede aportar hacia el futuro; por el contrario, el pasado le ofrece el punto de referencia esencial para hacer uso de sus valores. Así, al dar razones de justicia un juez no puede desestimar el pasado como un "gasto irrecuperable" o como "lecha derramada". En suma, los casos particulares de los dos tipos de razones pueden diferir en un número sustancial de aspectos. No existe una "distinción" simple entre los dos tipos, sino una variedad de diferencias. VIII. LA REDUCTIBILIDAD DE LAS RAZONES DE CORRECCIÓN A LAS RAZONES TELEOLÓGICAS

En secciones anteriores he analizado dos tipos básicos de razones sustantivas, sus elementos internos, la manera en la cual estos elementos se combinan y una variedad de aspectos importantes en los cuales difieren las razones teleológicas de las razones de justicia. También he respondido a argumentos que cuestionan la necesidad y legitimidad de las razones de justicia. Si estoy en lo correcto, la diferenciación entre estos dos tipos de razones no puede ser meramente formal, es decir, una cuestión meramente relativa a si un juez escoge formular una razón de un tipo o de otro. Por el contrario, los dos tipos deben ser sustancialmente distintos y mutuamente excluyentes 181 • No obstante, de manera ocasional se afirma por los jueces y, más a menudo, por los profesores de derecho que la fuerza argumentativa de una razón de justicia es siempre "reducible" o "derivable" de la fuerza argumentativa de una razón teleológica disponible 182 •

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Sin embargo, algunos pocos jueces, abogados y dos profesores de derecho han insistido en sus discusiones conmigo que "la distinción es meramente formal". De nuevo, tales afirmaciones han sido hechas en la discusión.

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Si alguna versión de esta tesis de la reductibilidad es correcta, los jueces deben reconocerla, pues solo entonces ellos comprenderán las complejas prácticas argumentativas en las cuales ellos participan. Además, los jueces que lleguen a entender estas prácticas, una vez ellos formulen una razón de justicia relevante, podrán siempre identificar y articular la razón teleológica en la cual ella "descansa". Habiendo puesto así al descubierto la base verdadera de la justificación, los jueces serán más capaces de alcanzar los mejores resultados y de justificarlos. No puedo explorar en este punto el complejo asunto de la reductibilidad. Identificaré y refutaré solo dos formas de la tesis de la reductibilidad. A continuación, explicaré brevemente la razón por la cual, incluso si alguna versión de la tesis es verdadera, mi teoría acerca de las razones sustantivas sobrevivirá casi indemne. 8.1. La reductibilidad de las razones de justicia a las razones teleológicas "parasitarias"

Una razón teleológica parasitaria deriva su fuerza argumentativa principalmente de la conjunción de dos factores: la razón de justicia que justifica una decisión original, precedente y la doctrina del precedente mismo 183• Por ejemplo, una decisión basada principalmente en una razón de justicia de "buena fe" que genera, en un sistema de precedentes, una razón teleológica adicional: es previsible ( o así se afirma) que partes situadas en lugares semejantes seguirán el precedente y actuarán de buena fe. Así, debido a que las consecuencias del precedente califican como efectos que sirven al fin del precedente, su razón de justicia subyacente se convierte, en última instancia, en una razón que sirve al fin que se encuentra, no obstante, orientado a la justicia como podría estarlo en un primer momento. Esta versión de la tesis de la reductibilidad no es persuasiva. Aún si las consecuencias del precedente sirven al fin de esta forma, entonces ellas solo se suman a la justificación de la decisión. Esta fuerza añadida surge de la doctrina del precedente, no de cualquier subordinación teleológica de la propia decisión. Además, el hecho de que una decisión que establece un precedente genere mayor justicia en el futuro 183

Véase el texto adjunto a las notas al pie 46-48 supra.

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depende del hecho de si la decisión coincide con la justicia en primer lugar. Así, incluso si una decisión original basada en la justicia siempre genera, a través de la doctrina del precedente, una razón adicional que sirve a un fin ("lograr mayor justicia"), si la decisión original se basa en una razón de justicia que no tiene fuerza argumentativa, la razón teleológica correspondiente misma carecería de fuerza, dado que ella no podría implicar la generación de más justicia. Además, aún sin un sistema de precedentes, una razón de justicia tendría fuerza en un caso particular. Por lo menos, no hay razón para suponer que su fuerza depende necesariamente de los proyectados efectos del precedente. Por el contrario, si la teoría de las razones de justicia que propongo es correcta, la fuerza de tales razones deriva de la aplicabilidad de las normas de justicia que son principalmente o ya bien referentes al pasado, o ya bien referentes al presente. Incluso bajo un sistema de precedentes, a menudo es pronosticable que una decisión basada en una razón de justicia influenciará poco o nada a las partes en el futuro. De hecho, podría no haber "futuro" relevante, ya que el caso decidido podría ser el último en curso antes de la fecha efectiva de una reforma de la legislación. El caso decidido podría implicar también particularidades fácticas que harían prácticamente imposible que un caso similar ocurriése de nuevo. No obstante, si la decisión no tiene un "futuro", muchas si no la mayoría de las personas cuyas actividades caen dentro de su alcance podrían fallar en comprender la decisión o sus fundamentos. Ellos podrían fallar en actuar conforme a la decisión, debido a que ellos carecen de los incentivos suficientes, debido a que no están de acuerdo con ella, debido a que la medida misma establece que el cumplimiento es opcional o debido a una serie de razones diversas. Sin embargo, incluso si tales factores restringen o hacen nulo el impacto futuro de una decisión, esto no significa que la decisión esté justificada de manera deficiente. Nuestro defensor de la reductibilidad tendría, sin embargo, que expresarse como lo ha hecho. 8.2. La reductibilidad de las razones de corrección a las razones teleológicas independientes

A continuación, se presentan diversos enunciados ilustrativos que un reduccionista podría expresar al ser confrontado con casos en los

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cuales el juez formula de manera explícita una razón de justicia. En respuesta a cada ejemplo, el reduccionista podría aseverar que una razón teleológica está disponible o bien en un caso particular, o bien de manera general en relación a casos particulares 184 • (1) "Detrás de la confianza legítima (asumiendo que es una razón de justicia) se encuentra la promoción al intercambio económico". (2) "Detrás del merecimiento punitivo (asumiendo que es una razón de justicia) se encuentra la disuasión de la conducta socialmente indeseable". (3) "Detrás de la diligencia debida (asumiendo que es una razón de justicia si se restringe al respeto básico de las personas y la propiedad) se encuentra la seguridad de la comunidad para las personas y sus bienes". ( 4) "Detrás de la equidad entre las partes (asumiendo que es una razón de justicia) yo encuentro la prevención de la búsqueda del interés propio de manera desordenada". En los ejemplos anteriores, el reduccionista no afirma que la razón de justicia derive la fuerza que tiene de los efectos del precedente de la decisión que producen más justicia. Por el contrario, él afirma que cualquiera que sea la fuerza que la razón de justicia tiene, ella se deriva de la razón teleológica independiente y disponible en tal caso específico o generalmente disponible en relación con tales casos. Este tipo de reduccionista considera la razón teleológica implícita no como una razón parasitaria relacionada con la generación de más justicia (a través del stare decisis), sino como una razón teleológica independiente que supuestamente garantiza valores completamente diversos a los valores de justicia tales como el incremento de la productividad, la disuasión de acciones peligrosas, la protección a las personas y sus bienes contra peligros imprevistos y el fomento a la solución pacífica de las controversias. Dos consideraciones ponen en duda esta perspectiva. En primer lugar, parece extraño, o al menos incongruente, que los diferentes pares de razones en los que tales diversos valores figuran puedan ser reducibles, uno con relación al otro. ¿Cómo puede "la protección 184

Aunque una razón teleológica podría no estar disponible en un caso particular, de ahí no se sigue que las razones teleológicas generalmente no están disponibles para casos del mismo tipo general.

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de la confianza legítima" ser reducida al fin de "promover el intercambio económico"? ¿Cómo puede "el merecimiento punitivo" ser reducido al fin de "disuadir la conducta socialmente indeseable"? ¿Cómo puede "el respeto básico a las personas y a la propiedad" ser reducido a la "seguridad general", a la "equidad" o a "la prevención de la búsqueda desordenada del interés propio"? Sin embargo, la tesis de la reductibilidad exige la asimilación de valores dispares y la ecuación anómala de razones que giran sobre cuestiones también dispares. Cada una de las razones de justicia enumeradas arriba, al parecer, incorpora todos los elementos necesarios de una razón de justicia. Y, al menos para los jueces, los valores que figuran en estas razones aparentemente califican como valores intrínsecos, deseables por sí mismos y no necesariamente instrumentales para la realización de otros valores que supuestamente se encuentran "detrás" de ellos. ¿Por qué entonces deben ser consideradas estas razones como razones autónomas? Además, los jueces comúnmente ofrecen razones de justicia como los fundamentos principales de sus decisiones. A menudo, ellos ni siquiera se refieren a las razones teleológicas 185 • Aparentemente estos jueces pretenden que sus opiniones sean asumidas por su valor nominal y ellas son asumidas normalmente de esta forma. En todos estos casos, el reduccionista debe argumentar que la razón de justicia realmente deriva su fuerza de alguna razón teleológica implícita (disponible en el caso particular o en general). Sin embargo, incluso allí donde un juez ha encontrado y a referido de manera explícita a tal razón teleológica "subyacente", no conozco ningún caso en el que él haya reconocido que dicha razón teleológica ofrece el único fundamento a la decisión. ¿Podemos desconocer prácticas argumentativas generalizadas y de larga data, comunes tanto dentro como fuera del derecho, en tanto fragmentarias y esencialmente poco sofisticadas? Los reduccionistas parecen asumir esta perspectiva. 8.3. De nuevo, las diferencias

Los argumentos que he considerado en este punto a favor de la tesis de la reductibilidad son, en el mejor de los casos, no conclu185

Véanse casos ilustrativos citados en la nota el pie 172 supra.

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yentes. La cuestión relativa a si las razones de justicia son reducibles a razones teleológicas es una cuestión compleja a la cual no hemos aún respondido. No obstante, es innegable que las razones de justicia figuran de manera prominente en la argumentación judicial y que difieren sustancialmente de las razones teleológicas. Sin embargo, incluso si la fuerza argumentativa de las razones de justicia, en última instancia, se derivase enteramente de las razones teleológicas adjuntas o implícitas, de esto no se seguiría el hecho de que los jueces pueden siempre prescindir de la formulación y evaluación de las razones de justicia disponibles y que ellos se ocupan solamente de razones teleológicas. Por ejemplo, podría existir un cierto tipo de razón teleológica que solo tiene fuerza argumentativa si incorpora o es acompañada por una razón de justicia. Si es así, las razones de justicia serían un componente esencial y concomitante de las razones teleológicas y si algún elemento interno mismo de las razones de justicia estuviese ausente o fuese seriamente deficiente, la razón teleológica carecería, en consecuencia, también de fuerza. De esta forma, si las razones de justicia figuran necesariamente en al menos algunas razones teleológicas, los jueces deben entender el carácter de las razones de justicia con el objeto de formular y evaluar aquellas razones teleológicas. IX. LA IMPORTANCIA DE LA DUALIDAD DE LAS RAZONES SUSTANTIVAS

He diferenciado dos tipos básicos de razones sustantivas y he tomado nota de la posible importancia de algunas diferencias específicas entre ellas. Ahora, retomaré la importancia general de esta dualidad. En los casos en los que se requiere recurrir a razones sustantivas -por ejemplo, los casos que se consideran por vez primera y los casos que anulan precedentes- los jueces deben reconocer y ser conscientes de esta dualidad. Los elementos esenciales de las buenas razones teleológicas y de las buenas razones de justicia no son idénticos. Además, los hechos y el contexto decisorio de un caso podrían generar un tipo de razón, aunque no generar otro. Esta dualidad dirige la atención de los jueces (y de quienes interpretan sus decisiones) hacia aspectos diferentes de cada caso - hacia aquellos aspectos

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potencialmente relevantes para la formulación y la evaluación de las razones teleológicas (que consideran aspectos futuros) y hacia aquellos aspectos potencialmente relevantes para la formulación y evaluación de razones de justicia ( que consideran usualmente aspectos del pasado). Los jueces que se enfocan de manera separada en estas diversas fuentes justificativas tienen más probabilidades de descubrir todas las razones disponibles, de incorporar todos los elementos necesarios en su formulación ( en tanto excluyen todos los elementos extraños) y evaluar correctamente las fortalezas y debilidades de cada razón. He señalado ya que los precedentes no se autodefinen ni se autoaplican 186 • Para aplicar un precedente de manera racional, los jueces deben hacer hincapié en las razones sustantivas que se encuentran detrás de él. A veces, el precedente falla en presentar estas razones o falla en exponerlas claramente. Podría ser posible formular también nuevas y mejores razones para sustentar el precedente. Si los jueces son conscientes de la dualidad de las razones sustantivas y escogen el modelo adecuado, es probable que ellos sean más fieles en la reformulación e interpretación de las razones que están implícitas o pobremente formuladas. De manera semejante, ellos deben hacer un mejor trabajo en la formulación de las razones desde cero. Además, los fundamentos para seguir el precedente son en sí mismos susceptibles de análisis en términos de las normas de justicia y en términos de los fines 187 • La doctrina del stare decisis varía en efecto y en vigor dependiendo de cual tipo de fundamento la apoya con más fuerza en un caso dado. Los jueces normalmente reevalúan los precedentes al decidir si los siguen, los modifican o los anulan. Sin embargo, los jueces no pueden comprometerse con esta tarea sin aplicar estándares evaluativos. Estos estándares caen en dos categorías; los precedentes deben ser juzgados no solo conforme a estándares teleológicos relevantes, sino también conforme a estándares de justicia. Adicionalmente, los jueces deben reconocer cómo el tiempo puede contribuir a los cam-

186 187

Véase Parte III supra. Consideraré este tema en un trabajo futuro.

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bios de estos dos tipos de razones. La fuerza continuada de una buena razón teleológica depende, por ejemplo, de la validez continuada de hipótesis particulares de causas sociales y de hipótesis acerca de los efectos de los desarrollos tecnológicos que pueden socavarlas. La fuerza de las razones de justicia también puede declinar. Por ejemplo, la expansión del conocimiento socio-moral puede llevar a la alteración o al abandono de la norma de la cual la razón de justicia depende. Las buenas razones sustantivas tienen también requerimientos fácticos que varían de acuerdo a su tipo. En consecuencia, pueden existir áreas del derecho en las cuales un tipo de razones debe figurar de manera más prominente que otros. Por ejemplo, una razón de justicia de "diligencia debida" puede apoyar un curso de decisión solo si ciertos hechos "decisorios" son determinables de manera regular. Sin embargo, muchos, quizás la mayoría, de casos de accidentes de alta velocidad sufren de escasez de pruebas pertinentes en relación con la diligencia debida y, de manera consecuente, degeneran en "la determinación aleatoria de negligencia" 188 • Esto al menos debilita el caso general necesario para la resolución de casos de accidentes de alta velocidad con base en la diligencia debida. De manera semejante, los jueces buscan a veces fundar sus decisiones de casos de derecho de aguas en razones teleológicas tales como "el desarrollo de la productividad" regional; sin embargo, a menudo se conoce muy poco acerca de la causalidad relevante para justificar tal razonamiento 189 • De nuevo, la introducción de contenedores sellados, que impiden a los consumidores inspeccionar su contenido, ha socavado en gran medida los fundamentos fácticos del usual principio de justicia conocido como a riesgo del comprador190• De esta forma, una falla general en la satisfacción de los requisitos fácticos de un tipo de razón argumenta en contra de fundar un determinado curso de decisión en razones de tal tipo. Dado que los jueces, en casos subsiguientes, estarán en capacidad de determinar de manera fiable si la doctrina resultante es aplicable, los valores a los que sirve tal doctrina no podrán ser realizados con regularidad.

188 189

190

Véase en general Franklin, 1967. Véase, por ejemplo, Irwin contra Phillips, 5 Cal. 140 (1855). N. del T.: de la expresión latina caveat emptor.

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Al decidir si se altera el common law, los jueces a veces encontrarán relevante, en nombre de la uniformidad, considerar las tendencias en todo el país. La dualidad de razones sustantivas ofrece un marco útil para identificar e interpretar las tendencias. Un juez podría notar o bien que una norma de justicia particular ha ganado o perdido aceptación, o bien que los jueces han empezado a reconocer e implementar un fin particular, o bien que un incremento en el número de jueces ha llevado a concluir que un fin de vieja data ha sido suficientemente realizado. La dualidad es relevante también cuando los jueces consideran que ellos deben dejar los asuntos en manos del poder judicial191 . Por ejemplo, las razones institucionales están, de forma más vehemente, a favor de la deferencia al poder legislativo cuando un juez sugiere anular un precedente con base solo en razones teleológicas. Por otra parte, las razones de justicia tienden a no ser políticamente controversiales y ellas exigen con menos rigor solo ser adoptadas por los cuerpos democráticos. Adicionalmente, las razones de justicia raramente requieren llevar a cabo investigaciones fácticas más allá del mecanismo de investigación fáctica de los jueces. En la mayoría de los casos, los jueces tienen también poderes suficientes con el objeto de implementar los valores que típicamente figuran en las razones de justicia. Además, cuando los jueces deciden casos que se consideran por primera vez sobre la base de genuinas ( en tanto opuestas a razones meramente convencionales) razones de justicia, los litigantes que confían en los casos precedentes pueden afirmar, con mucha menos credibilidad, que han sido sorprendidos de manera indebida, al menos en tanto que las normas de justicia que se encuentran implicadas son ampliamente compartidas por la sociedad. La dualidad podría incluso aumentar la confianza de algunos jueces en el poder de la razón. Al estar seguros de que ellos pueden recurrir al menos a dos fuentes legítimas de razón, no solo a una, los jueces pueden abstenerse de adornar sus opiniones y generalizar sus razones simplemente para ganar los votos de sus colegas. Por el contrario, más jueces podrían escribir salvamentos de voto o votos concurrentes, los cuales en el largo plazo podrían permitir el logro de un cuerpo jurídico más razonado. 191

Nota original del autor: Voy a tratar en los trabajos futuros este tema también.

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Además, un juez que reconoce la dualidad de las razones sustantivas será un defensor más efectivo de sus propios puntos de vista. Él estará mejor preparado no solo para formular sus propias razones, sino también para predecir qué tipo de razones apoyarán sus colegas para soportar sus posiciones frente al caso; debido a que, entre los numerosos jueces que están dispuestos a recurrir a razones sustantivas, algunos podrían estar principalmente inclinados a usar razones de justicia, otros inclinados a usar razones teleológicas y otros una mezcla de los dos tipos 192 • Un juez puede anticipar las diferentes prioridades y los argumentos opuestos de un colega que está en una mejor posición para comenzar a formular contraargumentos, con el objeto de traerlo a su lado. (Esta capacidad predictiva, desde luego, también ayudará a los abogados de apelaciones y litigantes). De hecho, la dualidad ofrece un marco que permite analizar la filosofía judicial por entero de un juez en específico. Para desarrollar este análisis preguntaremos no solo si el juez favoreció razones teleológicas, razones de justicia o la combinación de estos dos tipos de razones, sino también: ¿qué fines y conceptos de justicia figuran en el razonamiento del juez? ¿cuáles son los fines y conceptos más prominentes y cómo estar relacionados? 193 (Los jueces mismos podrían someter sus decisiones a este análisis con el objeto de alcanzar 192

193

Por ejemplo, un análisis preliminar acerca de las decisiones del juez MacKinnon de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito del Distrito de Columbia sugiere que él es un juez que está predominantemente inclinado a usar razones de justicia. Véase, por ejemplo, Hooks contra Southeast Constr. Corp. , 538 F.2d 431 (D.C. Cir. 1976) (al determinar el alcance del deber del subcontratista de asegurar e indemnizar, enfatiza el lenguaje contractual y la naturaleza de la relación de las partes, mientras ignora la posible cuestión teleológica referente a la ubicación adecuada del riesgo); Berger contra Board of Psychologist Examiners, 521 F.2d 1056 (D.C. Cir. 1975) (se centra en la equidad en el caso particular; minimización de los fines sociales de reducción del fraude y el mantenimiento de los estándares profesionales); Kline contra 1500 Mass. Ave. Apt. Corp., 439 F.2d 477,488 (D.C. Cir. 1970) (salvamento de voto) (ataca el riesgo de la mayoría que atribuye una razón teleológica al enfatizar la razón de justicia según la cual, tal decisión impone una carga económica aplastante para el demandado). Para completar el análisis, también tendríamos que estudiar el uso que hace el juez de las razones institucionales y en qué medida se apoya en razones de autoridad. Esto ofrecería una mayor comprensión de la actividad y la filosofía del juez que la mera aplicación de etiquetas como "activista" o "no activista".

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una autoconsciencia más elevada). Habiendo analizado la filosofía de un juez en particular, podríamos considerar además si esta filosofía constituye un tipo reconocible y si este tipo se correlaciona con factores personales antecedentes del juez que soportan dicho tipo. Un gran juez debe ser un creador de buenas razones y un buen crítico de estas. La dualidad ayuda a explicar lo que estos complejos atributos implican. Por último, de acuerdo con mi perspectiva, la dualidad representa no solo una característica accidental sino esencial de la concepción ideal del common law. De esta forma, la teoría de la argumentación en el common law que ofrezco aquí sirve no solo como una teoría descriptiva, sino también como una justificación al common law mismo. Tanto las razones teleológicas como las razones de justicia deben prosperar en un sistema sano y lleno de recursos como el common law.

X.

CONCLUSIÓN

He expuesto en este artículo -de manera tentativa y esquemática- el núcleo de una teoría general de la argumentación en el common law. Me he dirigido a los jueces y me he centrado en aquellas razones que tienen primacía en el common law - las razones sustantivas. No obstante, las ramificaciones potenciales de mi teoría se extienden más allá de la argumentación en el common law y, en algunos aspectos, más allá del derecho mismo 194• A modo de conclusión, sugeriré algunas de las implicaciones más amplias en materia jurisprudencia! y teórica. (1) El recurso judicial a las razones sustantivas puede mantener de manera más o menos continuada la relación entre el common law y la moralidad de una sociedad. La mayoría de las razones sustantivas tienen contrapartes en la vida diaria. Que tales razones aparezcan en

la argumentación del common law no debe sorprender. Al atender las razones sustantivas en el derecho se puede discernir las formas

194

La teoría podría incluso tener ciertas implicaciones educativas. ¿Por qué no establecer como obligatorio en el semestre de otoño un curso llamado "razones"? (Holmes hizo hincapié en que sus estudiantes deben esforzarse por "llegar al fondo de su tema". ¿Qué mejor forma puede haber?)

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específicas y fundamentales en las cuales el derecho acomoda las consideraciones morales (sin que necesariamente ellas se conviertan en consideraciones moralistas). Se pueden entonces evitar la tentación de identificar el derecho con la moral con el objeto de explicar la influencia de la moral sobre el derecho. (2) Suele decirse que el razonamiento de los jueces y abogados es esotérico o "artificial" - que es competencia de una élite clerical jurídica. No obstante, en la medida en que se puedan discernir las razones sustantivas de las prácticas argumentativas en la vida cotidiana, ellas no se muestran a sí mismas ni como artificiales ni como de competencia exclusiva de las personas que han sido formadas en derecho. (3) La mayoría de las ideas de "justicia" o "injusticia" que se encuentran en los casos del common Iaw aparecen en la formulación de las razones de justicia. A través del estudio de estas razones, debemos alcanzar una comprensión más completa de la justicia como un estándar diverso para la evaluación de decisiones. ( cabe señalar, sin embargo, que no todas las razones de justicia incorporan conceptos de justicia o injusticia). ( 4) Las razones de justicia no se ajustan a las teorías instrumentalistas prospectivas del derecho y, así, no encajan bien con la mayoría de los "ingenieros sociales". Tales teorías ignoran la importancia justificativa del pasado, excepto en la medida en que es relevante para la configuración del futuro a través de la subordinación teleológica. Una explicación suficientemente detallada de las razones de justicia podría servir también, por consiguiente, como un correctivo a la miopía del crudo utilitarismo. Bentham estaba errado al pensar que "gracias" significa "más, por favor". (5) Una reconstrucción fiel de las prácticas argumentativas de los jueces debe, en su mayor parte, describir el funcionamiento de la así denominada "mente jurídica". La forma como los jueces y abogados piensan cuando ellos buscan justificar las decisiones del common Iaw es solo una faceta de la "mente jurídica", no obstante es una faceta importante. ( 6) Al estudiar las razones sustantivas y, en particular, las razones teleológicas, nosotros podemos precisamente apreciar dónde y cómo la economía, la sociología y otras "ciencias de la política" influencian el common law. Desde luego, contrariamente a lo que

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algunos estudiosos de estas ciencias creen, no todas las razones son razones "políticas" y los jueces pueden hacer nuevas normas sin "hacer política pública". (7) Si mi teoría acerca de las razones sustantivas es básicamente correcta, la integridad misma, el tono y el espíritu del orden jurídico depende íntimamente de la manera en la cual los jueces aprecian y usan las razones de justicia. Un ordenamiento jurídico sin decisiones basadas en razones de justicia es imaginable, no obstante, de acuerdo con mi perspectiva, aborrecible. ( 8) Aunque el derecho es el único campo dentro del cual ocurren prácticas argumentativas, es un ámbito en el cual dichas prácticas adquieren una importancia distintiva. Los jueces se enorgullesen de su capacidad para ofrecer buenas razones y apreciar de manera correcta la formulación de razones como una función judicial básica. Además, los registros jurídicos y los reportes de casos ofrecen inusuales fuentes adecuadas para analizar los procesos argumentativos. Así, aquellos que estudian la argumentación encontrarán en las razones sustantivas articuladas en casos propios del common law una cantera extraordinariamente rica de la cual podrán extraer materiales para la construcción de teorías aún más generales. ( 9) Las razones sustantivas del common law deben interesar a los teóricos de la axiología, debido a que, entre otras cosas, tales razones invocan una amplia gama de nociones evaluativas, que incluyen algunas nociones que hasta la fecha han recibido escasa atención. Además, tales teóricos pueden bien concluir, a partir de su estudio de las razones sustantivas, que las categorías de "justicia" y "utilidad" no son realmente exhaustivas o suficientemente refinadas. (10) La teoría debe también arrojar luz sobre nuestro concepto de una "razón para decidir", a diferencia de una "razón para creer". Ciertamente, ya no podemos sostener que tener una razón para decidir es meramente un asunto de conocimiento de algunos hechos o de poner los valores en juego. Además, podría haber algo distintivo acerca de las razones para decidir en tanto una subclase separada de razones para actuar 195 • 195

Cabe señalar que una razón particular puede tener significado sobre tres niveles distintos o desde tres puntos de vista diversos: ( 1) como un motivo para un actor en la primera línea de interacción humana; (2) como una razón para una decisión

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Así, las ambiciones a las que obedece la teoría que ofrezco son considerables. Y la teoría misma es ambiciosa. Trozos de ella pueden ser útiles en las manos de académicos reflexivos. De hecho, aunque los fundamentos de la teoría no puedan sobrevivir 196, la tarea habrá sido digna de esfuerzo. Se requería una teoría general de la argumentación en el common law desde hace mucho tiempo. Todo fallo mío apenas puede escasamente significar que una teoría de esta naturaleza está más allá de nuestro alcance. BIBLIOGRAFÍA

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de un juez de un caso; y (3) como un estándar para la evaluación de la acción en las situaciones (1) y (2). La crítica a mi teoría de las razones sustantivas es, desde luego, bienvenida. Tal crítica podría estar dirigida al menos a las siguientes cuestiones: (1) Con respecto a los dos tipos de razones sustantivas: (a) ¿La teoría describe y caracteriza de forma apropiada los elementos esenciales de cada tipo? (b) ¿Alguno de los elementos que han sido incluidos en la lista es innecesario o colapsa fácilmente en otros elementos? (e) ¿La forma en la que se combinan ha sido descrita de forma adecuada? (d) ¿Cuán adecuado es conceptualizar la evaluación de las razones sustantivas y sus elementos individuales en términos de un continuo entre dos extremos? (e) ¿La teoría explica todas las principales formas de crítica o las debilidades a las que están sujetas las razones sustantivas? (2) ¿Existen en el common law importantes tipos de razones sustantivas que la teoría omite? (3) ¿Las razones institucionales son descritas de manera adecuada por la teoría? ( 4) ¿Cuán genuinas son las diferencias postuladas por la teoría entre las razones teleológicas y las razones de justicia? ¿Existen otras diferencias? (5) ¿Existen formas importantes de la tesis de la reductibilidad diversas a las consideradas por la teoría? ¿Existen otras respuestas a esta tesis? (6) ¿La teoría sobrevalora la importancia de la dualidad de las razones sustantivas? ¿Es esta dualidad importante de otra forma?

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Capitulo II

El argumento acerca del significado ordinario en la interpretación de las leyes*

l.

INTRODUCCIÓN

1tema de la interpretación de las leyes es tan antiguo como la ley escrita, no obstante, no ha sido aun completamente entendido. En este tema se entrelazan la teoría y la práctica jurídica en diversos puntos. Una parte del tema toma la forma de un inventario y un análisis acerca de la naturaleza y los límites de los principales tipos de argumentos interpretativos. Esta es la parte que exploraremos ahora. Sin embargo, dentro de ella, nos concentraremos solo en un tipo principal de argumento usado en este ámbito, a saber, el argumento acerca del significado ordinario. Este ha sido durante mucho tiempo el principal tipo de argumento usado en Gran Bretaña1 y se

E

han presentado diversos indicios que indican que el argumento acerca

1

Traducción del original en inglés: Robert S. Summers, "The Argument fro m Ordinary Meaning in Statutory Interpretation", from vol. 43 the Northern Ireland Legal Quarterly, pp. 213-236 (1992). Belfast, Ireland. Como sostuvo Lord Blackbum, los jueces deben dar a "las palabras su significado ordinario": River Wear Commissioners contra Adamson (1877) 2 App Cas 742. Para una descripción general acerca de las prácticas interpretativas en el Reino Unido, véase MacCormick y Summers, 1991, Cap. 10.

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del significado ordinario es preferido también en los Estados Unidos, especialmente en la Corte Suprema2 • Los jueces británicos generalmente emplean el argumento acerca del significado ordinario de manera bastante adecuada. No obstante, si es así, ¿dónde se encuentra el problema? Si el argumento acerca del significado ordinario está esencialmente vivo y es adecuadamente aplicado en el Reino Unido, entonces ¿qué objeto tiene su estudio? Se pueden dar diversas respuestas a esta pregunta. Primera, es posible llevar a cabo una práctica sin que se pueda dar una explicación adecuada de segundo orden acerca de la misma. Por ejemplo, aceptamos como normal que una persona sea capaz de dar indicaciones adecuadas de la forma como debemos movernos en la ciudad, aunque ella sea incapaz de dibujar un mapa de esta3 • Creemos que algo así ocurre en la interpretación de las leyes y especialmente con el argumento acerca del significado ordinario. Muchos jueces, abogados practicantes e incluso académicos son buenos en la articulación de argumentos, no obstante, ellos no so son notablemente elocuentes a la hora de explicar su naturaleza, fuerza y límites. Entre todas las personas los académicos deberían sentirse afortunados por poder alcanzar dicha comprensión por sí mismos. No obstante, también en los asuntos prácticos, no es simplemente importante ser bueno en el empleo de los argumentos; es también importante ser capaz de dar una explicación satisfactoria acerca de los mismos. Del hecho de que los jueces y abogados practicantes discutan a menudo correctamente, no se sigue que siempre lo harán bien. Incluso, del hecho de que ellos discutan bien, no se sigue que ellos siempre emplearán los argumentos de manera eficiente. Con el mapa en la mano, ellos podrían encontrar la forma de hacerlo mejor.

2

3

Véase, por ejemplo, John Doe Agency contra John Doe Corp 110 S Ct 471, 476 (1989); Commissioner contra Asphalt Products Co 482 US 117, 120 ( 1987); United States contra Locke 471 US 84, 93 (1985); Griffen contra Oceanic Contractors Inc 458 US 564, 570 (1982). Para una descripción general acerca de las prácticas interpretativas de la Corte Suprema de los Estados Unidos, véase MacCormick y Summers, Capítulo 10. Véase Ryle, 1949, p. 49: "La excelencia de la cirugía no es lo mismo que el conocimiento de la ciencia médica".

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Existe una razón adicional para tratar de profundizar nuestra comprensión del argumento acerca del significado ordinario. Los jueces, los abogados practicantes y los académicos del Reino Unido han escuchado recomendaciones4 de Europa y de la Comunidad Europeas, y, mucho más temprano, de los Estados Unidos, dirigidas al abandono del argumento acerca del significado ordinario y su reemplazo por el modo primario del argumento interpretativo, aquel que los europeos llaman "interpretación teleológica" 6 y lo que algunos académicos en los Estados Unidos llaman "interpretación de las intenciones" o lo que denominaremos como el argumento del fin último de la ley7 • Pensamos que es una suerte que estas recomendaciones no hayan sido adoptadas hasta el momento. De acuerdo con nuestra perspectiva, los jueces del Reino Unido deben continuar haciendo lo que han estado haciendo, es decir, interpretar las leyes hasta donde sea posible, principalmente, de acuerdo con su significado ordinario. (De manera concordante, celebramos la reciente tendencia que apunta en esta dirección propia de la Corte Suprema de los Estados Unidos). No obstante, con el objeto de analizar las razones por las cuales jueces y abogados deben continuar haciendo lo que han hecho en lugar de recurrir al argumento teleológico, requerimos entender mejor el argumento referido al significado ordinario, la forma en que éste difiere del argumento del fin último y las razones por las cuales éste debe tener primacía y no este último argumento. Para el efecto, procederemos como sigue. En la primera parte de este ensayo, buscamos avanzar en la comprensión del argumento

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Algunas de estas recomendaciones se mencionan en el Informe de la Comisión de Derecho y la Comisión de Derecho Escocés, The Interpretation of Statutes (HC 256, 1969). Véase, por ejemplo, la decisión del caso R contra Registrar General, The Times, 18 noviembre de 1990 en la cual el Magistrado del Tribunal de Apelaciones Staughton escribió que una interpretación tal "era consistente con la tendencia creciente, quizás alentada por Europa, dirigida a la interpretación teleológica de las leyes, en todos los casos que no tratasen sobre asuntos penales o fiscales". Véase, por ejemplo, Kutscher, 1976, pp. 39-41. Para consultar probablemente la formulación estadounidense más influyente acerca de la interpretación teleológica, véase, Hart y Sacks, 1958, pp. 1148-1158 y 1410-1417.

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acerca del significado ordinario a través de la refutación de diversas posiciones escépticas que se han presentado contra él. Este ejercicio de refutación comprende la parte principal del ensayo y en él no se muestran nuevos descubrimientos fácticos o resultados de la investigación jurídica. Por el contrario, en su mayor parte, simplemente pretendemos recordar asuntos ya conocidos y sugerimos un cierto enfoque con el objeto de organizar una perspectiva general coherente. En la parte intermedia del ensayo, retomamos y rebatimos las opiniones de quienes abogan por la primacía de la argumentación teleológica o del fin último. En la parte final, volvemos sobre los fundamentos del significado ordinario y mostramos que él corresponde a un tipo autónomo de argumento cuya fuerza no se deriva de ningún argumento aplicable de manera concurrente con el argumento sobre el fin último. 11.

ESCEPTICISMO ACERCA DEL ARGUMENTO SOBRE EL SIGNIFICADO ORDINARIO

2.1. Aclaraciones preliminares

El argumento acerca del significado ordinario puede definirse como el argumento acerca del significado que un usuario competente, conocedor e informado del lenguaje usual, que use dicho lenguaje con sentido, dará a las palabras ordinarias de la ley en cuestión, sobre la base de lo que nosotros denominaremos recursos argumentativos del lenguaje usual. De esta forma, el argumento acerca del significado ordinario no es equivalente a todo argumento que soporte el significado ordinario como la interpretación adecuada de la ley. Otros tipos de argumentos principales podrían soportar un significado ordinario como el significado adecuado de la ley, no obstante, éstos no calificarían como argumentos propios del significado ordinario, debido a que ellos no invocan de manera esencial los recursos argumentativos del lenguaje usual. Por ejemplo, el argumento acerca del fin último o el argumento que sostiene que el significado que mejor armoniza con otras secciones de la ley puede soportar el significado ordinario en un caso particular, no invocan esencialmente los recursos argumentativos del lenguaje ordinario. Nosotros diferenciamos además el significado ordinario del significado literal. Al discutir acerca de la interpretación de las leyes,

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Blackstone menciona un caso citado por Cicerón8 • Una ley acerca del "rescate de botes" prescribía que aquellos que en una tormenta abandonasen la embarcación deberían perder todas sus pertenencias que se encontraran dentro de ella y que la embarcación debería pertenecer por completo a aquellos que "permanecían" dentro de ella. Un cierto pasajero que, por razón de su enfermedad, fue incapaz de escapar con el resto de los que se encontraban en la nave, reclamó la embarcación después de que ésta por casualidad llegó a salvo a un puerto. El uso literal podría sugerir que tal pasajero "permaneció" en la embarcación y que él podría reclamar el beneficio consagrado en la ley. No obstante, es dudoso que un usuario competente del idioma, que use el lenguaje con sentido y que sea conocedor además de los hechos del caso, se sintiese compelido a sostener que tal hombre había "permanecido" dentro de la embarcación. Casi con certeza, tal persona entendería que, conforme a las palabras de la ley, toda recompensa por rescate de un bote debería ser reclamada solo por aquella persona que por elección propia había permanecido en la embarcación. Después de todo, la recompensa es un premio al rescate. En todo caso, una persona enferma que sea incapaz de hacer otra cosa más que permanecer a bordo, no se merece un premio por salvar la embarcación ni lo que ella contiene y, de esta forma, no merece tal recompensa en ningún caso. De esta forma, puede parecer, en este contexto, que el uso ordinario o común de "permanecer" -permanecer por elección propia - difiere del significado literal de permanecer, en el sentido de quedarse a bordo9 • Así, el sentido literal no es necesariamente el significado más estricto. De hecho, el sentido literal en este caso abarca una clase de personas más amplia que el sentido ordinario que un usuario informado y competente del idioma inglés, que haga uso de este idioma con sentido, sin más, dará a la palabra. El significado ordinario debe diferenciarse también del significado "llano" o "claro", tal como estos términos son usados por los jueces y otras personas. El significado llano o claro de las palabras no es en sí mismo un tipo general de significado, como lo es el significado

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1 Comm 62.

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Podríamos notar que el uso literal no corresponde necesariamente, en un sentido lingúístico, al uso más restringido.

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ordinario sino por el contrario un juicio conforme al cual se sostiene que un significado particular es correcto de forma clara o llana. Desde luego, en un caso dado, el significado "llano" o "claro" de las palabras podría también ser un significado particular ordinario. No obstante, el significado llano o claro podría igualmente ser un significado técnico o un significado especial, más que un significado ordinario. Blackstone también menciona un caso en el cual una ley de Eduardo III prohibió a todos los miembros de la iglesia comprar "provisiones" en Roma; conforme al significado ordinario, esto parece sugerir que se prohibía la compra de granos o víveres 10 • No obstante, de hecho, la ley fue promulgada con el objeto de prohibir de manera exclusiva la práctica específica de comprar "nominaciones papales" respecto de los beneficios denominados "provisiones". Por esta razón, el significado llano o claro del término "provisiones" correspondía a su significado especial o técnico y no a su significado ordinario. De esta forma, debemos distinguir entre los significados ordinarios en oposición a aquellos técnicos, sean estos jurídicos o no jurídicos, que las palabras de la ley pueden tener. Usualmente, las palabras presentan uno o más significados ordinarios. Las palabras técnicas siempre tienen uno más posibles significados técnicos. Desde luego, una palabra usual puede tener un significado técnico, así como uno o más significados ordinarios. De esta forma, los significados ordinarios difieren de los significados especiales. Por significado especial, nos referimos o bien a (1) un significado diverso de un significado ordinario de una palabra usual, el cual no ha sido establecido aún como un significado técnico de esa palabra usual, o bien a (2) un significado de una palabra técnica que no es el significado técnico de tal palabra técnica. 2.2. El escepticismo acerca de la determinación del argumento acerca del significado ordinario

A veces se dice o se asume que el argumento acerca del significado ordinario parece a menudo estar disponible a simple vista conforme al texto de la ley. No obstante, como resultado de un cierto análisis más cercano, por el cual los abogados son bien conocidos, casi siempre sur10

1 Comm 61.

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gen una o más fuentes de duda que hacen de este modo al argumento indeterminado de manera incorregible en relación al caso particular. Estas fuentes de duda no se encuentran en absoluto limitadas a las opiniones contrarias y conflictivas. Ellas incluyen también la ambigüedad ( tanto en sentido semántico como sintáctico), la vaguedad, la elipsis, la obsolescencia, la apertura evaluativa y más. En este punto, el escéptico continuaría sosteniendo que, frente a estas fuentes de duda, si nosotros somos honestos con nosotros mismos, debemos recurrir a otros tipos de argumentos tales como el argumento del fin último o el argumento acerca del significado que mejor armoniza con el resto del esquema legal. De forma tal que, conforme al punto de vista del escéptico, simplemente tales dudas no pueden ser resueltas a través de los recursos argumentativos del lenguaje ordinario. Ahora, ¿cómo podemos responder a los argumentos del escéptico? Primero, recordemos que, las leyes se aplican en una gran cantidad de situaciones conforme al uso del lenguaje ordinario, sin que surjan dudas realmente creíbles sobre su significado, incluso a simple vista. Esto no es difícil de explicar. Usualmente, el lenguaje ordinario funciona de manera bastante efectiva en asuntos de naturaleza no jurídica. ¿Por qué debería ser distinto respecto de asuntos relacionados con el derecho? Sin embargo, concederemos por el momento que las diversas fuentes de duda tienen impacto de hecho regularmente sobre el texto, al menos a primera vista. Sostendremos, no obstante, que tales dudas pueden usualmente ser resueltas o clarificadas acudiendo solamente a los recursos argumentativos del lenguaje usual. Como Aristóteles sostuvo a menudo, nosotros debemos tan solo "acercarnos y observar". Si lo hacemos, recordaremos hechos conocidos - en gran parte, hechos del lenguaje tal como se usan en la vida cotidiana y en el derecho. Ahora analizaremos algunos ejemplos simples, los cuales están basados en algunos casos reales (aunque no son enteramente idénticos a éstos). Estos ejemplos ilustran una amplia variedad de formas acerca de cómo funcionan las fuentes de duda; no obstante, tales ejemplos ilustran la forma en la cual los recursos argumentativos del lenguaje usual pueden ser empleados fácilmente con el objeto de resolver o aclarar tales dudas. Este último punto es aún más importante para nuestros fines. Cada uno de los ejemplos le recuerda al escéptico muchas cosas que ya le deberían ser completamente familiares.

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Hemos seleccionado deliberadamente ejemplos muy simples, aunque su análisis se aplica también a otros ejemplos más complejos. En última instancia, lo que se requiere en este punto es un estudio amplio y sistemático de muchos ejemplos, no obstante eso será una tarea para el futuro. Una fuente quizás demasiado común de duda deriva más o menos de manera exclusiva de aquello que hemos denominado opiniones contrarias y conflictivas. Supongamos que el parlamento ha adoptado la Ley del Ejército Británico aplicable a los soldados británicos donde ellos se encuentren y esta ley ha sido debidamente promulgada en Hong Kong. Asumamos que la Ley dijo: "Todo soldado británico que cometa una agresión el 1 de enero de 1957 o después de esta fecha deberá ser juzgado por el consejo de guerra". Asumamos que el acusado fue condenado por cometer una agresión en Hong Kong a las 2:30 amo alrededor de esa hora el 1 de enero de 1957, conforme a la hora de Hong Kong. Él apeló la decisión y sostuvo que la agresión tuvo lugar, no obstante, el día antes a las 6:30 pm del 31 de diciembre de 1956 según la hora de Greenwich. Por consiguiente, conforme a su argumento, la agresión tuvo lugar antes de que la ley pudiera entrar en vigencia en Hong Kong. En el caso 11, la apelación fue desestimada, a pesar de este argumento. De hecho, al abogado de la Corona no se le exigió ni siquiera que respondiese el supuesto "argumento" de la apelación, presumiblemente dada la evidente determinación del argumento acerca del significado ordinario. Ahora, consideremos la duda que surge sobre la ambigüedad sintáctica. Supongamos que una ley dice: "Las escuelas públicas, hospitales u otras instituciones educativas o para la salud del sector público deben estar debidamente certificadas por el inspector de salud pública como satisfactorias en tanto cumplan los Reglamentos 27 a 30". Supongamos que el inspector de salud pública, con el objeto de expedir la certificación, exigió revisar un hospital privado. En este punto, podríamos esperar que el juez aclarase la ambigüedad superficial al concluir que la ley solo aplica a los hospitales públicos, debido a que la palabra "público" aparece inicialmente después de las palabras "escuelas... hospitales ..." y la extensión de la palabra califi-

11

Cf R contra Logan and Others [1957] 2 QB 589.

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cativa "público" a los hospitales es confirmada por la palabra "otros" en la cláusula posterior que afirma "u otras instituciones ... del sector público". También en este punto, se esperaría que tal duda superficial pueda ser aclarada y a menudo lo es solamente con referencia a los recursos del lenguaje usual12 • Otro tipo de duda surge de la vaguedad. Supongamos que una ley ordena: "Toda persona que conduzca un automóvil debe tener una licencia". El demandado, que no tenía licencia, estaba moviendo un automóvil con su hombro a lo largo de una avenida y tenía una mano al volante para controlar su movimiento. Supongamos que el juez decidió que él no era culpable de "conducir" el automóvil13 • El juez sostuvo que existe una firme distinción en el lenguaje usual entre conducir y empujar. Sin más, conducir no incluye empujar. Si, por el contrario, conducir incluyese empujar, incluso una persona que empujase una motocicleta a lo largo de un camino sin intención alguna de conducirla sería culpable, aunque esto no hubiese sido considerado en la ley. Una vez más, los recursos del lenguaje usual son a menudo adecuados para aclarar la vaguedad superficial de esta forma. Además, existe otro tipo de duda que surge de la alta abstracción o generalidad de las palabras provenientes del lenguaje usual, en tanto son aplicadas a circunstancias muy particulares. Supongamos que una ley establece: "Todas las maquinarias y aparatos dedicados a la extracción minera deben mantenerse en condiciones de seguridad". El demandante resultó herido cuando un peldaño de una escalera se rompió y no fue reparado. El juez decidió que la escalera era un "aparato" dedicado a la extracción minera y recurrió directamente al uso ordinario consagrado en un diccionario estándar el cual establecía que un aparato es "una colección de dispositivos o materiales dedicados a un uso particular" 14• En este punto, también, aunque podamos desear algo más, la duda se resuelve haciendo uso de los recursos que aporta el lenguaje usual. Otra fuente común de duda surge de la falta de solidez en términos de directrices políticas del resultado que se seguiría de 12

13 14

Existen innumerables ejemplos acerca de la ambigüedad semántica en los casos reportados - véase en general, Bennion, 1990, pp. 258-259. Cf R contra MacDonagh, The Times, 20 de febrero de 1974. Cf Brebner contra British Coal, The Times, 23 de julio de 1988.

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la aplicación del significado ordinario prima facie de un término o expresión general. Supongamos una ley que ha sido dirigida a funcionarios del sistema de salud en términos demasiados generales y no calificados como sigue: "El inspector de salud pública encargado de los certificados de nacimiento deberá, previa solicitud, emitir un certificado al solicitante". El demandante, quien estuvo en prisión por el término de dos años, solicitó un certificado de nacimiento. El demandante, cuando niño, había sido adoptado y se le había cambiado el nombre. La evidencia indicaba además que el demandante había llegado a detestar la idea de que su madre natural lo hubiera tenido y dado en adopción. El demandante era una persona violenta, que ya había cometido un homicidio. El demandante solicitó su certificado de nacimiento con el objeto de determinar quién era su verdadera madre. La evidencia indicaba que, una vez hubiese determinado la identidad de su madre natural, el demandante podría hacerle daño cuando saliera de prisión. El juez decidió que el inspector de salud pública no estaba obligado a emitir el certificado de nacimiento y entregárselo al solicitante 15• Ahora, este resultado puede conciliarse también con el argumento relativo al lenguaje usual. En este punto, podríamos decir, tal como implícitamente lo ha hecho el juez, que la ley toma por hecho que el inspector de salud pública no está obligado a dar una información que facilitará la comisión de un delito grave. En el uso del lenguaje ordinario en la vida cotidiana, esto se da por sentado. Entre otras cosas, esto requiere que interpretemos en el lenguaje general las calificaciones que requiere el contexto, tal como regularmente hacemos 16 • De forma tal, que lo mismo pueden hacer los jueces. Desde luego, no es verdad que en todos los casos en los cuales surgen dudas con relación al significado del lenguaje ordinario de una ley pueden aprovecharse los recursos del lenguaje ordinario hasta un grado sustancial, con el objeto de aclarar la indeterminación. Algunas veces, esta forma de argumentación falla y se deben invocar otros tipos de argumentos. Otras veces, esta argumentación tiene éxito en resolver la cuestión, no obstante, con ayuda de otros tipos

15 16

Cf R contra Registrar General, The Times, 12 de noviembre de 1990. Véase en general MacCallum, 1970, pp. 254-260.

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de argumentos. Por ejemplo, muchos casos de vaguedad son aquellos en los cuales la indeterminación prima facie se aclara parcialmente por medio del uso del argumento acerca del significado ordinario y, parcialmente, apelando a otro tipo de argumento. Consideremos un caso en el cual la ley establece que un vendedor de comida no debe "consumir tabaco de ninguna forma mientras vende alimentos" y el demandado es declarado culpable por vender tomates al tiempo que deja un cigarrillo en su boca. En este caso, el juez concluye, por una parte, que, conforme al lenguaje ordinario, contra el demandado podría sostenerse, no obstante, con alguna fuerza, que estaba consumiendo tabaco y, por la otra, que tal interpretación aplicaría el fin último de la regulación referido al mantenimiento de la salud, ya que incluso las cenizas frías que pueden caer en los tomates no son de hecho saludables 17 • Hemos identificado ya un número de fuentes conocidas de dudas que motivan a los escépticos a afirmar que el argumento acerca del significado ordinario es por naturaleza indeterminado de manera incorregible. Sin embargo, en cada uno de los ejemplos anteriores, se nos recuerda la forma en la cual los recursos argumentativos del lenguaje usual pueden ser empleados por los jueces con el objeto de resolver tales dudas. En última instancia, en este punto se requiere aún una mayor erudición. Se debe realizar un estudio dedicado a los ejemplos más amplio y detallado, más complejo y, a la vez, sintético de manera tal que podamos clasificar, analizar, sistematizar y determinar la función adecuada de los tipos particulares de recursos argumentativos del lenguaje usual. Además, al juzgar la determinación general del argumento acerca del significado ordinario, debemos considerar no solo los casos problemáticos que se presentan ante los jueces con base en la ley, sino también los numerosos casos que nunca se presentan ante ellos debido a que el significado ordinario de la ley se encuentra suficientemente determinado. El escéptico tiende a fundamentar su posición con base en casos extremos y otros casos problemáticos que plantean dificultades a los jueces. Una vez más, se le debe recordar al escéptico que en la vida cotidiana el lenguaje ordinario generalmente funciona

17

Cf Pitt contra Locke (1960) 125 JP 93.

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bastante bien. ¿Por qué no debería funcionar igualmente bien cuando se usa para fines legislativos? Pero el escepticismo acerca de la determinación del lenguaje ordinario en la argumentación no surge solamente de la amplia gama de fuentes de duda que frecuentemente actúa prima facie o en la superficie de la indeterminación legal. A menudo, el escéptico también asume o afirma que incluso en casos en los cuales la indeterminación se resuelve o aclara, dicha resolución o aclaración es arbitraria y, por lo tanto, dependiente de manera exclusiva de un acuerdo ad hoc más que de algo que puede ser denominado como argumento acerca del significado ordinario. En este punto, el escéptico hará hincapié en el hecho de que nosotros no tenemos un procedimiento o metodología general aceptada que pueda ser usada con el objeto de resolver dudas en nombre del argumento acerca del lenguaje ordinario. En este ensayo, solo podemos indicar de manera sugestiva, la forma como se podría responder a este giro en la posición del escéptico. Comenzaremos con una explicación acerca de lo que generalmente queremos decir cuando hablamos de un usuario competente del lenguaje ordinario. No sostenemos que el significado ordinario sea el significado que el usuario común o promedio del lenguaje dará a las palabras de la ley en el contexto general de uso. Es, de hecho, probable que el usuario común o promedio de un idioma use las palabras de una manera vaga o incorrecta. ¿Nos referimos entonces al "usuario estándar" en el sentido dado al término en expresiones tales como "inglés estándar"? No obstante, hay notoriamente muchos niveles y estándares de competencia lingüística incluso dentro de una misma comunidad. ¿Qué clase de competencia tendría ese usuario estándar? Tal vez, como mínimo, esta persona tendría que saber cómo usar un diccionario y estar familiarizado con las reglas de la gramática, la sintaxis y la puntuación (sin embargo, ¿qué tan competente y qué tan familiarizado debe estar?). Ciertamente, será una buena señal para nosotros, si un significado posible de una palabra usada en la ley se encuentra en un diccionario estándar. Además, diccionario en mano, el contexto general al que se dirige la ley puede ayudar a descartar diversos significados alternativos enumerados en el diccionario respecto de una palabra dada. Por ejemplo, a la palabra "canal" se le asignan diversos significados. Ella significará algo diferente en una ley que regule el uso del espectro

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electromagnético de aquello que significará en una ley que regule el uso del agua. Otro determinante general será a menudo si un significado dado, que ha sido extraído del diccionario, es coherente con los evidentes significados ordinarios de otras palabras usadas en expresiones o frases de la ley, considerando éstas como unidades lingüísticas discretas reconocidas conforme a la gramática y sintaxis del lenguaje usual. Somos conscientes que "saber cómo usar un diccionario" no es una idea exenta de problemas, Aunque se ha escrito muy poco acerca de ello en el contexto de la interpretación de las leyes. "Saber cómo usar un diccionario" significa desde luego más que saber cómo encontrar una palabra particular y saber cómo entender lo que el diccionario contiene. Los diccionarios no se acercan a la gente con el objeto de enseñarle la forma en la que deben usar las palabras. Lo que los diccionarios proveen es una lista acerca de los posibles significados de las palabras, incluyendo colecciones de sinónimos y palabras cercanas. Ellos además pueden contener a menudo ejemplos de uso. Un recién llegado de marte que tenga acceso a los veinte volúmenes del Oxford English Dictionary y tantas obras de gramática y sintaxis inglesa cuanto quisiera no tendría, sin embargo, el conocimiento necesario para usar un diccionario y mucho menos el idioma inglés de forma correcta y adecuada. Nuestro usuario competente del lenguaje ordinario es, desde luego también, un usuario intencionado. No obstante, lo es de una forma cualificada. Cada ley tiene un lenguaje instrumental y el lenguaje instrumental de casi todas las leyes se expresa, en un grado importante, a través del lenguaje usual. Esto es necesariamente un uso intencional del lenguaje usual y, a menos que el legislador indique lo contrario, debemos asumir que uno de los fines del legislador es que, a las palabras ordinarias, usadas en el lenguaje instrumental, se les atribuya el significado ordinario que les corresponde. Este fin puede caracterizarse como el fin inmediato del legislador en el uso del lenguaje instrumental y nuestra noción de usuario competente del lenguaje asume este fin. Para citar un ejemplo, el fin inmediato del legislador respecto de la ley más conocida: "No se admiten vehículos en el parque", es el de usar el dispositivo de una ley regulatoria con el objeto de hacer que los vehículos, de acuerdo al sentido usual de la palabra, se queden fuera del parque. En consecuencia,

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nuestra noción de usuario competente del lenguaje, al interpretar la ley parcialmente a la luz de su fin inmediato, atribuirá sin más el significado ordinario adecuado a la palabra "vehículo". Desde luego, el legislador tendrá también uno o más fines últimos al momento de promulgar la ley. Estos fines incluirían, quizás, la reducción de ruido, la promoción de la seguridad, la preservación del aire limpio en el parque, etc. No obstante, como veremos, tales fines últimos a menudo resultarán problemáticos cuando sean empleados en un argumento interpretativo. De esta forma, el argumento acerca del significado ordinario no es un argumento que no incorpore el fin de la ley. Dicho argumento tiene en cuanta al menos el fin inmediato del legislador al usar el lenguaje ordinario usado en disposiciones instrumentales de la ley. Así, será usualmente útil preguntar: ¿qué significado pretendía transmitir el usuario competente que ha hecho uso con sentido de estas palabras del lenguaje usual en tales circunstancias? De esta forma, al identificar el usuario estándar del lenguaje para fines explicativos del argumento referido al significado ordinario parece que no debemos referirnos solo a un hablante común sino a una figura putativa o teórica referida al usuario competente e intencional del lenguaje. Esta persona habrá usualmente crecido usando el lenguaje, habrá experimentado varios tipos de experiencia y habrá adquirido cierto tipo de conocimiento. Sin embargo, cabe ahora preguntarse, ¿qué cantidad de conocimiento y qué clase de conocimiento? ¿Qué conocimiento general? Si consideramos el lenguaje de las leyes modernas es posible que un usuario de lenguaje que conozca poco o nada acerca de, por ejemplo, psicología, economía, geografía o asuntos comerciales pueda entender algunas de ellas y darles sentido. No obstante, hoy en día, cada vez son menos las leyes respecto de las cuales se pueda predicar lo mismo. De esta forma, nuestro teórico usuario del lenguaje usual tiene que ser un usuario educado con un conocimiento general de forma tal, que pueda ser capaz de entender términos de alguna complejidad. Este usuario debe conocer al menos lo "básico" de algunos temas. Nuestra figura teórica debe también ser alguien que pueda hacer frente a la complejidad conceptual. Incluso muchas palabras sencillas y usuales tienen significados ordinarios complejos, es decir, contenidos conceptuales complejos. Esto es verdad incluso respecto de algunas

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nociones elementales de responsabilidad individual. Considérese, por ejemplo, los términos "deshonesto" o "imprudente". A menudo, es necesario decidir si las palabras ordinarias se aplican o se usan de manera adecuada en circunstancias que pueden no haber ocurrido previamente, incluso respecto de un usuario competente, intencionado e informado. Esto requiere la habilidad de considerar argumentos hipotéticos, comparar la fuerza de analogías rivales y emplear razonamiento abstracto de forma no habitual. No obstante, hacer estas cosas no implica abandonar el mundo del lenguaje ordinario y entrar en un mundo jurídico especializado gobernado solamente por una cierta lengua especial. Las conclusiones alcanzadas hasta ahora acerca del significado pueden usualmente ser aplicadas al argumento del lenguaje ordinario. Muchos casos que involucran la interpretación de las leyes giran en torno a la aplicación de un término general usado en una ley respecto de nuevas situaciones fácticas. ¿La leche es una "bebida"?18 ¿El jarabe de grosella negra es una "medicina"?19 ¿El hecho que los hombres se bañen desnudos en presencia de mujeres es "indecente"?20¿Un "comportamiento insultante" perturba un partido de tenis?21 ¿Una persona que empuja un automóvil y usa el volante está "conduciendo"?22 Estas palabras son todas palabras ordinarias que se usan abiertamente en el idioma castellano, aunque no en sentido técnico o especial, sino en sentido o significado ordinario. Ahora, ¿qué significa decir que las preguntas formuladas sobre los usos en los casos en cuestión pueden ser resueltas por nuestro usuario teórico del lenguaje que apela a lo que nosotros hemos denominado argumento acerca del lenguaje ordinario? Ciertamente, no estamos afirmando que el lenguaje usual tiene siempre una respuesta. ¿Qué sentido tiene entonces afirmar que estamos aplicando aquello que entendemos que corresponde al significado usual de las palabras para resolver tales preguntas? Tal vez exista un contraste obvio con la idea de aplicar 18 19

20 21 22

R contra Rouse [1936] 4 DLR 797. Customs and Excise Commissioners contra Beecham Foods Ltd, The Times, 26 de enero de 1972. R contra Stanley [1965] 2 QB 327. Brutus contra Cozens [1971] 2 All ER 1297. R contra MacDonough [1974] 2 All ER 257.

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palabras en algún sentido técnico especial secundario o claramente diferente. La resolución de casos, como por ejemplo aquellos de los que tratan los ejemplos que hemos presentado, no consiste en absoluto en tomar algún sentido ordinario prima f acie natural u obvio y modificarlo a la luz de varios tipos de conocimiento o experiencia. El conocimiento o experiencia es lo que fija o permite fijar o extraer el uso ordinario no técnico, ni especial que el lenguaje tiene. Por ejemplo, en un tipo de casos, no tomamos un término como "conducir", que aparece en la ley que prohíbe conducir sin licencia y lo modificamos a la luz de nuestro conocimiento del lenguaje. Por el contrario, establecemos el significado ordinario en este conjunto de circunstancias a la luz, por ejemplo, de nuestro conocimiento de que el lenguaje tiene una palabra mucho más adecuada, como por ejemplo "empujar", para cubrir los hechos del caso que se presenta (empujar un automóvil sin una licencia de conducción) y por consiguiente decidimos, a falta de algo más, que la palabra "conducir" no aplica. De esta forma, nosotros usamos el lenguaje, no trabajamos sobre él. Usar el lenguaje en situaciones problemáticas requiere que comprendamos el lenguaje, tengamos conocimiento general, seamos conscientes del fin inmediato del legislador, analicemos casos hipotéticos y hagamos uso de nuestra capacidad reflexiva. Como Glanville Williams ha sostenido: Nosotros entendemos el significado de las palabras a partir del contexto y en la vida ordinaria el contexto incluye no solo las otras palabras usadas al mismo tiempo, sino toda situación humana y social en la que se usan las palabras23 • Ahora, debemos completar la idea del significado ordinario en el lenguaje usual incluyendo el significado que se adjuntaría a las palabras no solo por el usuario competente, informado de manera general, intencionado y reflexivo, sino también especialmente informado e instruido acerca del lenguaje usado en relación con las circunstancias particulares en cuestión. Supongamos una ley que restrinja la cantidad de contribuciones a los gastos electorales llevadas a cabo por personas que "promueven o favorecen la elección de un cierto candidato".

23

The Meaning of Literal Interpretation (1981) 131 New LJ 1128, 1129.

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¿Una persona que hace campaña contra un candidato en una elección "promueve o favorece la elección de un candidato"? A primera vista, la frase "contra un candidato en una elección" no significa "promover o favorecer la elección de un candidato" y alguien que ha hecho lo primero podría decir que no ha hecho lo segundo de acuerdo al uso ordinario de las palabas. Sin embargo, un usuario del lenguaje ordinario competente, informado de manera general y de manera especial respecto del contexto de las elecciones y de la maquinaria electoral podría llegar a estar de acuerdo en que llevar a cabo actos referidos a lo primero podría ser equivalente a llevar a cabo actos referidos a lo segundo ya que, dado el lenguaje y el fin inmediato de la ley, tales actos son evidentes e inferibles del significado ordinario del lenguaje usado24 • En muchos casos problemáticos, no es necesaria ninguna instrucción fáctica especial, no obstante, el usuario del lenguaje puede requerir que se le recuerde, o que se le hagan sugerencias acerca de las consideraciones fácticas o distinciones que pueden no ocurrir de manera natural. Consideremos el argumento que se encuentra en un caso típico de este tipo. El asunto discutido en la decisión del caso Newbury contra Cohens (Smoked Salman) Ltd25 trataba acerca de la pregunta de si una prohibición de ejercer actividades comerciales los domingos, la cual permitía la venta en domingo solo de ciertas categorías de artículos, que incluían "comidas o refrigerios", incluida el permiso de vender arenques crudos y sobres de te. Se argumentó por parte del fiscal que los arenques crudos o no cocinados no entraban dentro del significado de "comidas o refrigerios" ya que la mayoría de las personas o las personas razonables no comían arenque crudo o la yerba del te. Diversas consideraciones fueron expuestas, incluyendo las siguientes: El Presidente de la Corte sostuvo que: ¿Por qué es tan extraordinario que la gente coma arenques sin cocinar? Nosotros no sabemos lo que les gusta a los habitantes Clapham. El abogado argumentó que la expresión "comidas o refrigerios" significaba cosas como panecillos

24

25

DPP contra Luft [1977] AC 962 (los panfle tos instando a "no votar por el Frente Nacional"). The Tim es, 27 de abril de 1956.

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o bocadillos, tales como los que se pueden encontrar en un vagón de comidas en el tren. El juez Cassels sostuvo: No se puede permitir que el vagón de comidas del tren se convierta en un estándar cuando se pretende argumentar sobre aquello que no se encuentra allí. El Presidente de la Corte sostuvo: No creo que nadie coma una pierna cruda de cordero. El juez Cassels afirmó: Hay una cierta corriente que aboga a favor de que comamos alimentos crudos. Existe evidencia de que algunos caballeros lo hacen. El juez Donovan cuestionó que: ¿La expresión "comidas o refrigerios" se refiere solo a seres humanos? ¿Por qué razón no podría ser el arenque crudo comida para un gato? (El abogado del comerciante argumentó que las palabras eran lo suficientemente amplias como para incluir toda clase de comida para el consumo humano fuese ésta cocinada o no). El Presidente de la Corte Suprema sostuvo que: La dificultad radica en entender que, uno no consume te sino el agua cargada con la infusión del té junto con la crema, la leche o el limón. No obstante, esto no puede implicar que no se pueda comprar cacao los domingos porque el cacao se come. Los niños comen cacao de lata. Todo el mundo lo sabe y ellos son castigados por ello. El Presidente de la Corte, al decidir sostuvo que se puede vender tanto salmón ahumado, trufa ahumada, anguila ahumada como otras variedades de arenque. De forma tal que no se puede afirmar que no se puede vender arenque ahumado. En su opinión sería imposible decir que el arenque ahumado no es una "comida o un refrigerio". De hecho, el arenque ahumado puede ser una muy buena comida. No obstante, él enfrentó cierta dificultad en relación con la argumentación relativa al sobre de té. En este caso los hechos y las circunstancias especiales a las cuales apelan - hábitos alimenticios; experiencias de rutinas culinarias; el vagón de comidas del tren; el comportamiento de los niños - parecen ser cosas que se encuentran ya en la experiencia del usuario informado de lenguaje ordinario, incluyendo, por supuesto, la experiencia de aquél que redacta el proyecto de ley y del intérprete de la ley, así como su influencia sobre el asunto que se encuentra en litigio que implica, quizás, no solo una instrucción fáctica especial, sino también

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recordar, reflexionar, ponderar y evaluar los hechos en diversas circunstancias hipotéticas. Los tipos de recursos argumentativos del lenguaje usual que hemos identificado aquí y las sugerencias que hemos hecho en cuando a su empleo general, aún no alcanzan el nivel necesario para estructurar un procedimiento general, y menos un procedimiento reconocido entre los abogados. No obstante, creemos que esta explicación debería al menos ahuyentar a los escépticos más radicales que postulan la indeterminación y asumen que en casos de conflicto, no existe forma general alguna de determinar el significado usual en absoluto. Los diversos recursos que debe emplear el usuario de lenguaje ordinario incluyen: competencia lingüística general, diccionarios, libros de gramática, la influencia de un contexto general de uso, el conocimiento general del usuario de lenguaje, el análisis teleológico relativo al menos a fines inmediatos en las circunstancias, el conocimiento propio de un usuario en circunstancias paralelas de la vida ordinaria, el conocimiento fáctico especial, los recuerdos de consideraciones fácticas previamente conocidas, el uso del análisis hipotético, de la analogía, los estándares de consistencia y la reflexión sistemática. La cotidianeidad del lenguaje usual cuando es aplicado no es fácil de describir en términos generales. Lo que nos preocupa pueden ser las conclusiones en cuanto al significado de las palabras ordinarias que se deriva o extrae del uso de las palabras por parte de nuestro usuario de lenguaje competente, intencionado e informado después de la debida reflexión y posible argumentación relativa. En este sentido podríamos sostener que el lenguaje usual puede contener una solución a un problema interpretativo, aunque dicho lenguaje no muestre una solución o la soporte de manera necesaria. De esta forma, una gran parte de los problemas relacionados con la interpretación de las leyes deberán desaparecer, dado que el lenguaje usual puede ser usado para determinar de manera suficiente una solución a cada caso en cuestión. No obstante, como hemos dicho, se requiere aún en este punto un estudio exhaustivo y sistemático de una amplia gama de ejemplos, tanto complejos como simples, el cual arrojaría luz tanto sobre la naturaleza como sobre la variedad de los recursos argumentativos del lenguaje usual y acerca de la forma como surgen las dudas. Al final, podríamos incluso volver a conceptualizar y denominar nuestro tópico como

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"el argumento acerca del significado ordinario", no obstante, como una variedad del conjunto de argumentos orientados al lenguaje que tienen por objeto refinar el significado o la solución de dudas acerca de las palabras usuales. Incluso cuando el proceso de argumentación acerca del significado ordinario arroja una determinada conclusión, el intérprete debe considerar otros tipos de argumentos también. Un análisis posterior podría arrojar un argumento que brinde un apoyo adicional al argumento acerca del significado ordinario. De hecho, en aquellos casos en los cuales se puede evidenciar de manera satisfactoria el fin último, es enteramente posible que se encuentre que el significado ordinario también tiene algún fin último. No obstante, podría surgir un conflicto entre el significado ordinario y alguna versión del argumento del fin último ( o entre un argumento acerca del significado ordinario y otro tipo de argumento). Este punto, será abordado más adelante. 2.3. El escepticismo acerca de si un argumento sirve a valores interpretativos y, por lo tanto, acerca de si tiene fuerza argumentativa

Ahora nos alejaremos de aquel escepticismo basado en el problema de la indeterminación y abordaremos el escepticismo que duda acerca de si el argumento acerca del significado ordinario sirve a valores interpretativos y, por lo tanto, si tiene fuerza argumentativa genuina. La posición escéptica en este punto sostiene frecuentemente que el uso del lenguaje en la ley es un uso tan especializado que el significado ordinario de las palabras ordinarias usadas en ella no puede presentar relevancia esencial alguna para su interpretación y, por lo tanto, no puede presentar relevancia esencial en relación con los valores que sirven al genuino argumento interpretativo. Conforme a una versión radical de esta perspectiva escéptica, el uso legal de las palabras es un uso "instrumental desde el punto de vista social". Por lo tanto, las leyes existen no con el objeto de comunicar el significado en una forma que sea generalmente la misma o análoga a la forma en la cual se comunican los usuarios competentes, informados, intencionados y especialmente instruidos del lenguaje ordinario. Por el contrario, les leyes existen en tanto instrumentos sociales para promover políticas públicas, defender preceptos mo-

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rales autoritativos, mantener normas sociales y demás. Estos usos instrumentales de las palabras no son realmente análogos, ni mucho menos los mismos, que los usos ordinarios del lenguaje. El derecho es en primer lugar y ante todo "política", mientras que el uso ordinario es meramente "lingüístico" y, por lo tanto, no orientado en sí mismo a la política. En consecuencia, el lenguaje del derecho casi siempre está cargado en gran medida de significados especiales o técnicos, no de significados ordinarios. De esto se sigue, o se afirma, que los significados ordinarios no pueden, como tales, servir a fines legales y, por consiguiente, no pueden servir a genuinos valores interpretativos. De acuerdo con nuestra perspectiva, esta forma radical de escepticismo no requiere una refutación prolongada. El lenguaje de la mayoría de las leyes, aunque "instrumental desde el punto de vista social", consiste mayoritariamente en palabras ordinarias usadas por los redactores, respecto de las cuales, podemos suponer que son usuarios competentes, informados e intencionados respecto del uso del lenguaje usual dirigido a una audiencia conformada por usuarios de lenguaje usual competentes, informados e intencionados. De esta forma, cuando el redactor de una ley usa palabras ordinarias, podríamos asumir que estas palabras son usadas con sus significados ordinarios adecuados a menos que exhiban un significado técnico o especial. Además, incluso cuando las leyes son redactadas con significados técnicos o especiales, dichos significados serán introducidos casi siempre conforme a la sintaxis, la gramática del lenguaje ordinario y muchas palabras ordinarias con significados ordinarios aparecerán de manera frecuente. Por otra parte, el significado ordinario puede ser aprovechado fácilmente respecto de numerosos fines sociales instrumentales. No se requiere tener dos lenguajes, un "instrumental desde el punto de vista social" propio del uso legal y un lenguaje ordinario. No es tampoco difícil explicar las razones por las cuales esto no es necesario. Los tipos de demandas comunicativas que los redactores de las leyes deben cumplir regularmente surgen en la vida social cotidiana donde el lenguaje usual actúa. Esto se evidencia claramente en los ejemplos anteriores que incluyen el caso citado por Blackstone en el cual le fueron negados los derechos por el rescate de un bote a aquel demandante que "permaneció" en la embarcación en peligro debido

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a su enfermedad. El usuario de lenguaje competente, informado e intencionado no supondría, en la vida cotidiana, que el término "permanecer" usado en una ley acerca del "rescate de botes" incluiría un marinero inmóvil respecto al cual no tendría sentido nombrarlo como un rescatador de barcos. Ahora abordemos una forma menos radical de escepticismo. El escéptico podría aceptar que el lenguaje usual es un recurso indispensable para el redactor de la ley. No obstante, él podría preguntarse al mismo tiempo si el argumento acerca del lenguaje ordinario puede servir a los valores interpretativos de manera consistente o suficiente. Desde una cierta perspectiva, se piensa que el lenguaje usual es demasiado "acontextual" para servir a tales valores. Esta clase de escepticismo podría ser contrarrestado primero señalando el hecho elemental de que el poder legislativo, en tanto cuerpo colectivo, puede actuar de manera legítima solo a través de algún tipo de respaldo y promulgación de ciertas palabras usadas en forma verbal fija. En la medida en que la ley está redactada en lenguaje usual, debemos, sin más, asumir que el poder legislativo votó y adoptó la ley entendiéndola en términos de los significados ordinarios de las palabras ordinarias que lo componen. De esta forma, el lenguaje ordinario es un vehículo esencial para la expresión de la voluntad democrática. Al dar efecto al significado ordinario, el argumento interpretativo no solo sirve a la voluntad democrática, sino que facilita también la responsabilidad de los legisladores frente al electorado. Estos son valores interpretativos de primer orden. Otro valor interpretativo al que el argumento acerca del significado ordinario sirve es este. El argumento acerca del significado ordinario es más susceptible de ser aplicado de manera imparcial a través del tiempo y del espacio por parte de diferentes y cambiantes funcionarios administrativos y judiciales, así como por parte de abogados que aconsejan a sus clientes, que cualquier otro tipo de argumento (excepto el argumento relativo al significado técnico). Este es un valor no despreciable, dado que implica la previsibilidad y la igualdad ante la ley. Además, el significado ordinario de la ley sirve para restringir a los jueces que actúan de manera arbitraria ( tanto de derecha como de izquierda), confinándolos no solo dentro de su esfera de competencia sino dentro del desempeño adecuado de sus funciones.

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Los jueces carecen de competencia institucional para emitir juicios legislativos plenos acerca tanto de los medios como de los fines y no deben sustituir el juicio del poder legislativo por el suyo propio en ningún caso. Esto erosiona los fenómenos propios de la legislación y del poder legislativo mismo. La adhesión al significado ordinario también permite a quienes deben confiar en el lenguaje legal desde el momento en que la ley entra en vigor mayor protección que aquella que brindan los argumentos interpretativos que toman en cuenta los materiales extrínsecos a la ley y que generalmente no están fácilmente disponibles para los destinarios de la misma al momento de su promulgación. Vinculado a esto, la adhesión al significado ordinario da razones a los ciudadanos para que éstos actúen desde la fecha efectiva de entrada en vigor de la ley (la cual corresponde a aquella a partir de la cual los ciudadanos deben actuar), en lugar de posponer la determinación del significado autoritativo al momento de aplicación por un juez ( como suele suceder si se aplica el argumento del fin último). Finalmente, el argumento acerca del significado ordinario alienta a los legisladores a legislar de manera consistente con el estado de derecho. Al adherir al significado ordinario, los jueces a su vez alientan a los legisladores a redactar la ley de forma abierta y cuidadosa. Ellos invitan a los legisladores a legislar de manera explícita y, por consiguiente, sin recurrir a la "legislación" oculta en la mera historia legislativa y a una "legislación" semejante que podría no haber obtenido verdadera aprobación, si un lenguaje más explícito hubiese sido usado en el texto legal. 2.4. El escepticismo acerca de la disponibilidad o firmeza del argumento acerca del significado ordinario Otra forma fundamental de escepticismo acerca del argumento acerca del significado ordinario sostiene que éste se encuentra dis-

ponible solo de manera ocasional o que aún estando disponible no es firme y, por consiguiente, no puede ser un recurso argumentativo importante en relación con la interpretación de las leyes. Primero, el escéptico asume que las condiciones para la disponibilidad del argumento frecuentemente no existen. Las condiciones requeridas para la disponibilidad del argumento acerca del significado ordinario consisten en: (1) una sección del texto legal que sea en si

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misma al menos parcialmente presentada en lenguaje ordinario; (2) la existencia de convenciones relevantes de lenguaje ordinario; (3) la existencia de otros recursos del usuario de lenguaje usual hipotético o teórico quien, como hemos visto, debe ser un usuario de lenguaje competente, informado e intencionado, con capacidad para la argumentación y reflexión, por último ( 4) la ausencia de ambigüedad, vaguedad generalidad, elipsis, obsolescencia, apertura evaluativa irreconciliable y otros fenómenos semejantes. Si estas condiciones no se cumplen, ningún argumento fiable acerca del significado ordinario puede estar disponible. El escéptico asume que la indisponibilidad del argumento es la regla y no la excepción, de manera tal que, normalmente, los recursos del lenguaje ordinario no pueden aclarar ninguna indeterminación del lenguaje primafacie. A su vez, este estado general de cosas se atribuye a factores tales como la mala redacción, la naturaleza y los límites del lenguaje y la falta de previsión. Ahora, esta primera fuente de escepticismo podría, en principio, ser evaluada a la luz de una investigación fáctica extremadamente tediosa y compleja que, huelga decir, nadie ha emprendido nunca. De hecho, hasta donde sabemos, nadie ha intentado nunca estimar, ni siquiera respecto de una rama pequeña y discreta de un ámbito del derecho, la proporción de casos en los cuales parecen estar presentes las condiciones generales de la disponibilidad última del argumento acerca del significado ordinario. No obstante, es un hecho que todos los años las cortes de mayor jerarquía en el Reino Unido deciden un número importante de casos, en los cuales ellas sostienen, que el argumento acerca del significado ordinario es prevalente, incluso de manera sustancial. Los jueces y abogados practicantes no ven tales casos como rarezas o aberraciones. Incluso si fuese cierto que tales casos representan una relativamente pequeña proporción del número total de casos que tratan sobre una disputa sobre la interpretación de las leyes en cada ámbito, sería difícil seguir el argumento conforme al cual, el significado ordinario debe ser solo un recurso argumentativo menor. Siempre y cuando las altas cortes otorguen la fuerza adecuada al argumento acerca del significado ordinario incluso en los relativamente pocos casos que llegan a ellas, es probable que el argumento acerca del significado ordinario sirva igualmente como un recurso justificativo importante tanto en muchos casos en litigio, que no llegan a las altas cortes, como

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en el aún mayor número de casos en disputa que nunca llegan a ser litigados en absoluto. Una perspectiva comparativa acerca de este punto parece necesaria. ¿Qué tipo de argumento puede considerarse como un recurso justificativo "importante"? Presumiblemente, la respuesta a esta pregunta incluye, como mínimo, un tipo de argumento que es usado tan a menudo y es tan decisivo como cada uno de los demás tipos de argumentos reconocidos en la interpretación de las leyes. Comparado con prácticamente la totalidad de los demás tipos de argumentos reconocidos en el campo de la interpretación de las leyes, existen fuertes razones para suponer que las condiciones requeridas para que el argumento acerca del significado ordinario esté disponible y tenga fuerza decisiva tienen lugar al menos tan a menudo o incluso más a menudo de lo que lo hacen las condiciones requeridas en relación a otros tipos principales de argumentos. En términos de la frecuencia de su disponibilidad, el único rival serio del argumento acerca del significado ordinario de las palabras es el argumento acerca del significado técnico de las palabras ordinarias o técnicas. Sin intentar ningún tipo de estudio cuantitativo, podemos afirmar con confianza que el argumento acerca del significado ordinario es usado al menos tan a menudo como el argumento del significado técnico. Muchas leyes contienen o bien pocas o bien ninguna palabra técnica y no es raro que las palabras ordinarias en una ley mantengan su significado ordinario. Se podría considerar que el argumento independiente acerca de la armonización con el contexto legal general es un serio rival del argumento acerca del significado ordinario; sin embargo, aún en sus formas más poderosas, la disponibilidad del argumento acerca de la armonización requiere que otras secciones de la misma ley o que otras secciones estrechamente relacionadas estén redactadas de manera apropiada. Tales condiciones materiales frecuentemente no existen. Se podría pensar que el argumento acerca del fin último de la ley es también un rival cercano; no obstante, éste tampoco lo es. Las condiciones para la disponibilidad de este tipo de argumento frecuentemente no están presentes. Así, la evidencia autoritativa del fin último de la ley puede o bien no existir; o bien, en caso de que dicha evidencia exista, ésta puede señalar de manera bastante

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ambigua fines últimos diferentes y que entran en conflicto entre sí ( como ocurre frecuentemente en diversos casos del derecho estadounidense). Incluso, o bien un fin último de la ley formulado de manera autoritativa puede ser muy general y, en consecuencia, fallar en tanto criterio decisivo para determinar cual de las dos o más interpretaciones mejor sirve al fin último; o bien los hechos podrían no ser claros en cuanto a cuál interpretación contrapuesta sirve de forma más eficaz al fin último de la ley; o bien el lenguaje que implementa la ley podría no estar redactado de forma tal que realmente de soporte al argumento teleológico. Incluso en el sistema federal estadounidense, las condiciones relativas a los argumentos verosímiles acerca de la intención legislativa subjetiva (arraigadas en los materiales históricos legislativos tales como los informes de las comisiones legislativas) no están disponibles a menudo de manera satisfactoria para que este tipo de argumento pueda ser un rival importante de los argumentos acerca del significado ordinario. De hecho, es notoria la naturaleza conflictiva e indeterminada de los materiales de la historia legislativa en el sistema estadounidense. En el Reino Unido, generalmente no es adecuado que el abogado presente la mayor parte de este material ante el juez. (Por supuesto, es verdad que cuando el argumento acerca del significado ordinario no está disponible, uno o los otros tipos de argumentos principales, tales como el argumento del fin último, lo estarán. Sin embargo, esto no prueba nada). Una segunda fuente básica de escepticismo acerca de la importancia justificativa general del argumento acerca del significado ordinario podría parecer más importante. Incluso si el argumento se encuentra disponible, él podría ser: (1) o bien, cancelado, (2) o bien, invalidado por una regla prioritaria; (3) o bien ponderado. No obstante, estas posibilidades no disminuyen realmente la firmeza general del argumento. Lo que se aplica en este punto en relación con el argumento acerca del significado ordinario, se aplica también en relación con todos los demás tipos de argumentos interpretativos. Ellos también pueden ser invalidados o ponderados. Si estas posibilidades implican que el argumento acerca del significado ordinario no puede ser considerado un recurso justificativo importante, entonces

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ningún argumento interpretativo puede ser considerado como un recurso justificativo importante. No hay evidencia que demuestre que el argumento acerca del significado ordinario sea neutralizado, invalidado o ponderado más a menudo que otros tipos de argumentos importantes. La tercera fuente básica de escepticismo acerca de la importancia justificativa general del argumento acerca del significado ordinario se encuentra en el hecho, conforme al cual este argumento no es suficiente cuando se pretende usar en solitario con el objeto de justificar la conclusión interpretativa en algunos casos. Por ejemplo, en los casos dudosos conforme a una ley vaga, el argumento acerca del significado ordinario podría requerir el reforzamiento proveniente de la aplicación del argumento acerca de la armonización contextual o del argumento acerca del fin último. No obstante, de nuevo, esto se aplica a todos los tipos de argumentos importantes. Ellos simplemente se emplean en algunos casos en los cuales se requiere el reforzamiento proveniente de otro argumento, si, en general, la interpretación está bien justificada. Por consiguiente, no hay nada especial en este punto respecto del argumento acerca del significado ordinario. 111. LA RAZÓN POR LA CUAL EL ARGUMENTO TELEOLÓGICO O DEL "FIN ÚLTIMO" NO DEBE TENER PRIMACÍA

Abordamos ahora un segundo tema básico de este ensayo, a saber, la razón por la cual el modo teleológico de la argumentación (como lo ha nombrado a menudo la Corte Europea de Justicia y la Comunidad Europea en general) o el argumento del fin último de la ley ( como ha sido llamado a veces por sus defensores en los Estados Unidos) no debe tener primacía sobre el argumento acerca del significado ordinario, al menos, respecto de la mayoría de las clases de leyes. No hace muchos años, la Comisión de Derecho del Reino Unido recibió recomendaciones conforme a las cuales el argumento del fin último debía importarse del derecho estadounidense y convertirse en el modo primario de argumentación interpretativa en el Reino Unido26 • No obstante, los británicos no fueron persuadidos. Hoy en día, las súplicas vienen de Europa. No hemos encontrado aún casos 26

Véase nota supra 4.

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significativos respecto de los cuales se pueda afirmar que los jueces británicos han sucumbido. No obstante, la argumentación teleológica ha sido mencionada en varios casos27• Dicho tipo de argumentación ha sido planteada también en un debate en la Cámara de los Lores acerca del método interpretativo 28• Algunos tratadistas británicos pueden estarse dirigiendo también en esta dirección29• Se puede afirmar que un tipo de argumento tiene primacía sobre otros argumentos interpretativos cuando se encuentra disponible en una proporción significativamente mayor de casos que cualquier otro tipo de argumento con el que entre en conflicto. El argumento acerca del fin último no puede tener primacía en este sentido sobre el argumento acerca del significado ordinario. Es común que el intérprete no tenga a su disposición evidencia confiable sobre el fin último. Con el objeto de hacer uso del argumento acerca del fin último el intérprete debe ser capaz de determinar un fin inmediato a partir del lenguaje por medio del cual se implementa una ley. Así, el fin inmediato de una ley que establece "se prohíben los vehículos en el parque" consiste en la promulgación de una ley regulatoria con el objeto de mantener los vehículos, en el sentido ordinario apropiado del término, fuera del parque. Sin embargo, una ley en el Reino Unido (y en los Estados Unidos) por lo general no incorpora un enunciado explícito acerca del fin último y, frecuentemente, tal como ocurre con la ley que prohíbe los vehículos en el parque, podemos imaginar toda una gama de posibles propósitos, cualquiera de los cuales, si se asume como autoritativo, podría conducir a resultados diferentes en casos particulares. Además, en el Reino Unido, un abogado podría evitar citar los antecedentes principales de la historia legislativa como evidencia del fin último. Por otra parte, los materiales para la formulación confiable de un argumento acerca del significado ordinario normalmente se encuentran disponibles. Hemos ya aludido a muchos otros problemas relacionados con la aplicación del argumento relativo al fin último. Incluso si se pudiese determinar un fin último autoritativo, a menudo será muy general e

27 28 29

Véase por ejemplo, n. 5. Véase 503 HL Debs, cols 278 et seq (18 de enero de 1989). Véase, por ejemplo, Bell y Engle, 1987, p. 95.

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indeterminado. Incluso si un fin último fuese determinado, a menudo aparecerán con él numerosos fines últimos de la misma ley que entrarán en conflicto entre sí. Además, a partir de los hechos puede no quedar del todo claro cual de las dos posibles interpretaciones del lenguaje con el que se implementa la ley sirve mejor incluso a un fin último autoritativo y determinado de otro modo. Subyace además un problema básico respecto del argumento acerca del fin último que restringe su disponibilidad y fuerza en una muy amplia categoría de casos, un problema casi por completo ignorado en la literatura académica. La legislación, particularmente de tipo regulatorio o penal, podría tener superficialmente un objetivo único declarado u obvio. El fin de la regulación del tráfico es la promoción de la seguridad vial. El fin de las leyes sobre seguridad minera es el de promover la seguridad en las minas. No obstante, estos son solo enunciados abreviados del fin legal, el cual corresponde no solo a la promoción de los fines establecidos de cualquier forma, sino a la promoción de los fines a través de los medios y conforme a las palabras establecidas en la ley y no hacerlo de cualquier otra f arma. Es un fin de la ley penal tanto el no condenar a quienes no son objeto de sus disposiciones, como condenar a aquellos que si son objeto de éstas. De esta forma, si la cuestión consiste en que determinadas personas o circunstancias son cubiertas o no por las disposiciones de la ley, el fin último de la ley en si mismo no resolverá tal problema y recurrir a tal fin será normalmente vacío o tendencioso. De esta forma, si una ley establece "se prohíben las armas en el parque" y tal ley tiene el fin general de evitar el peligro ( en lugar de, por ejemplo, prohibir, cualquier cosa que sea peligrosa), un enunciado completo del fin último del legislador incluiría las proposiciones según las cuales está permitido el peligro en el parque si este no surge de la presencia de un arma de fuego y se permite el ingreso de armas en el parque si estas no causan peligro (aún en violación de la ley). En tales circunstancias, un argumento basado en el fin último no será conclusivo con el objeto de determinar si una catapulta o un arco y una flecha son armas de fuego (aunque podría tener alguna relevancia) y del argumento no se debería derivar la conclusión según la cual los rifles que se muestran en un desfile ceremonial (sin permiso) no son armas de fuego. En resumen, debido a las consideraciones anteriores, el argumento relativo al fin último tendrá frecuentemente poca o ninguna influencia

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independiente sobre el alcance adecuado de un término legal general o vago, cuando tal fin se caracterice de manera fiel y completa. Abordaremos ahora un segundo sentido bastante diverso conforme al cual un tipo de argumento puede tener primacía. Se puede decir que un argumento puede tener primacía si, en caso de conflicto con otros argumentos, él debe generalmente prevalecer. También en este sentido el argumento acerca del significado ordinario tiene primacía sobre el argumento del fin último. Como mínimo en caso de conflicto, un argumento creíble acerca del significado ordinario debe prevalecer sobre un argumento acerca del fin último, al menos que este último sea excepcionalmente fuerte. Numerosos factores justifican la subordinación del argumento acerca del fin último. Entre otras cosas, el argumento acerca del fin último generalmente no implementa la voluntad democrática y no asegura la responsabilidad democrática de una forma tan completa como lo hace el argumento acerca del significado ordinario. De hecho, el argumento acerca del fin último podría incluso frustrar la voluntad democrática, dado que él delega de manera implícita en los jueces, el poder discrecional de determinar aquello en lo que consiste el fin último y el poder de determinar las implicaciones que dicho fin último tiene para la formulación del lenguaje por medio del cual se implementa la ley. En efecto, cuando se aplica, este modo de argumentación invita a los jueces con férrea voluntad política a sustituir el punto de vista del legislador por el suyo propio. ¡Este evento ha ocurrido en los Estados Unidos ya dos veces! El argumento acerca del significado ordinario cuando se asume seriamente hace posible un alcance mucho más restringido de la interpretación30 •

30

No hemos olvidado que algunos escépticos argumentarán que, por el contrario, el argumento acerca del significado ordinario es a menudo usado por los jueces con el objeto de ocultar sus preferencias valorativas. En este punto, distinguimos dos versiones de la posición escéptica. En una versión, el lenguaje de la ley realmente tiene el significado ordinario que le atribuye el juez. Presumiblemente los valores escogidos por el legislador son implementados de manera adecuada conforme al argumento. El hecho de que los valores escogidos por el juez sean implementados también al mismo tiempo, aunque "de manera encubierta" sin que los jueces los acepten es irrelevante y puede ser ignorado, incluso si la implementación de estos valores puede ser la verdadera motivación para la interpretación del juez.

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Además, el argumento acerca del fin último generalmente no satisface aquello que puede ser denominado valores del "estado de derecho" tan bien como lo hace el argumento acerca del significado ordinario. Precisamente, debido a que el argumento acerca del fin último al menos de manera implícita confiere discreción a los jueces para determinar los fines últimos y sus implicaciones interpretativas, el significado autoritativo de la ley frecuentemente no puede ser conocido hasta tanto la ley sea interpretada respecto de su aplicación, en la cual tal discrecionalidad ha sido ya ejercida. Esto significa que en lugar de leyes que constituyen razones significativas conforme a las cuales los ciudadanos deben actuar desde el momento de su promulgación, los ciudadanos deben a menudo esperar hasta el momento de la aplicación de la ley por parte de un juez con el objeto de determinar lo que constituye el derecho, un proceso que socava la previsibilidad y altera la confianza de los ciudadanos en el derecho aún más donde el argumento acerca del significado ordinario tiene primacía. Además, el redactor de la ley tiene más dificultades para redactar de manera efectiva la ley cuando ésta debe ser interpretada principal-

La otra posible versión del supuesto abuso es más problemática. Supuestamente, podemos suponer que, sobre la base de un análisis adecuado, el argumento acerca del significado ordinario no se encuentra realmente disponible debido a que faltan las condiciones para su aplicabilidad o debido a que, aunque dichas condiciones se encuentran presentes, se duda si el argumento acerca del significado ordinario se encuentra suficientemente fundado, aun cuando el juez invoque el argumento con el objeto de promover su propia elección axiológica de manera encubierta, esto es, sin llevar a cabo un reconocimiento explícito de su elección. Diversas cuestiones deben ser abordadas en relación con este punto. En primer lugar, a menudo será difícil saber si esto es realmente lo que está ocurriendo debido a que habrá poca, o quizás ninguna, evidencia conforme a la cual se pueda sostener que el juez está, de esta forma, buscando defender sus propias elecciones axiológicas en oposición a las supuestas elecciones axiológicas del legislador. En segundo lugar, es muy difícil evaluar con qué frecuencia esto ocurre y en qué proporción de casos. Los materiales necesarios para un estudio empírico adecuado no se encuentran accesibles realmente. En tercer Jugar, podríamos señalar que la invocación injustificada del juez del argumento acerca del significado ordinario simplemente como una fachada para su propia elección axiológica se encuentra sujeta a la crítica tanto de los jueces y cortes de mayor jerarquía, como de los doctrinantes, cuando dicha elección es públicamente evidente. Dicha crítica tendrá algunos efectos correctivos en general, aunque no necesariamente en relación al caso particular.

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mente de acuerdo con un fin último, que cuando la misma debe ser interpretada principalmente de acuerdo a los significados ordinarios de las palabras usadas. El redactor carecerá frecuentemente de la autoridad legislativa necesaria para incluir un fin último dado, a menos que resulte vago, indeterminado y, por consiguiente, inobjetable para todos los legisladores. Es simplemente un hecho de la vida legislativa que los legisladores pueden llegar a acuerdos mucho más fácilmente con fundamento en el lenguaje con el cual se implementa la ley, que sobre la base de las razones por las cuales se adopta tal lenguaje - los fines últimos. Además, cuando los legisladores no llegan a acuerdos acerca del lenguaje a través del cual se implementa la ley, tal lenguaje en si mismo considerado casi siempre refleja los compromisos existentes entre fines últimos que entran en conflicto. En tales circunstancias, no es fiel a la realidad del proceso legislativo tomar uno de tales fines como la base para extender o restringir el lenguaje usado para implementar la ley. El argumento acerca del significado ordinario no es, sin embargo, problemático de manera similar. IV. LA AUTONOMÍA DEL ARGUMENTO ACERCA DEL SIGNIFICADO ORDINARIO

Pasaremos ahora a destapar la última carta que le queda a aquellos que apoyan el argumento teleológico. Dicha carta corresponde a la perspectiva, rara vez expuesta de manera explícita, según la cual siempre que el argumento acerca del significado ordinario en sí mismo considerado parece tener fuerza, dicha fuerza es atribuible en última instancia a un argumento disponible, de manera concurrente, proveniente de la interpretación que mejor sirve al fin último de la ley, aun cuando este último argumento no sea expuesto en la decisión31 • Conforme a esta perspectiva, la fuerza aparentemente autónoma del argumento acerca del significado ordinario es en últimas ilusoria. La fuerza de todo argumento acerca del significado ordinario es siempre enteramente parasitaria de un argumento diverso e importante de manera independiente proveniente del fin último, el cual se encuentra disponible conforme a los hechos, incluso si dicho argumento no es

31

Para diversas variantes de esta perspectiva, véase Hart y Sacks, nora supra 7, p. 1157. Véase también Fuller, 1958, p. 663 ..

EL ARGUMENTO ACERCA DEL SIGNIFICADO ORDINARIO EN LA INTERPRETACIÓN...

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presentado de manera explícita. De acuerdo con aquellos que defienden el argumento teleológico, cuando el significado ordinario sirve al fin último y relevante de la ley, se justifica una interpretación en ese sentido, pero únicamente por tal razón. Con el objeto de ilustrar: asumamos que una ley tiene como fin último garantizar la tranquilidad y seguridad en el parque, un fin explícito de acuerdo a los materiales de la historia legislativa. La ley adoptada ordena: "Se prohíben los vehículos en el parque". En este punto, lo que denominamos como fin inmediato aparece en el lenguaje a través del cual se implementa la ley, a saber, utilizar el mecanismo de la promulgación de la ley con el objeto de mantener los vehículos fuera del parque. Aún cuando el argumento acerca del significado ordinario prohibiría obviamente el ingreso de un auto deportivo al parque, el escéptico atribuiría por completo la fuerza aparente de este argumento a la forma como el significado ordinario sirve al fin último. Ahora, ofrecemos tres breves refutaciones a esta corriente escéptica. Primero, es posible que, respecto de un determinado caso, el argumento acerca del significado ordinario esté disponible aun cuando un argumento acerca del fin último no lo esté, debido a que, por ejemplo, no podemos determinar con fiabilidad un fin último que nos sirva de guía. En tal caso, la fuerza del argumento acerca del significado ordinario simplemente no puede depender de la disponibilidad concurrente del argumento acerca del fin último. De hecho, los jueces invocan con frecuencia el argumento acerca del significado ordinario con el objeto de justificar una interpretación sin invocar al mismo tiempo ningún argumento acerca del fin último. En muchos de estos casos es difícil ver la forma como un argumento acerca del fin último puede estar disponible con base en los hechos. Consideremos el siguiente ejemplo. Una ley (que ha sido publicada también en un letrero) dice "Se prohíben los vehículos en el parque". Un juez interpreta la ley con el objeto de descartar el uso de las sillas de ruedas impulsadas por baterías en las aceras del parque e invoca el argumento acerca del significado ordinario citando la definición que aparece en el diccionario del término vehículo: "Un medio de transporte provisto de ruedas o patines y usado para el transporte de personas o bienes". Sin embargo, asumamos que el juez no invoca el argumento acerca del fin último de la ley debido a la falta de evidencia confiable que permita comprobar el fin último. Asumamos que el juez agrega:

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Hemos revisado todo el acervo probatorio y no hemos encontrado prueba alguna satisfactoria acerca del fin último. La historia legislativa interna, los mensajes del poder ejecutivo, los informes de las comisiones legislativas y materiales de la misma naturaleza son silentes o bastante contradictorios en lo que atañe al fin último. Además, no existe una cláusula independiente acerca del fin último en la ley- solo el lenguaje a través del cual la ley ha sido implementada ("Se prohíben los vehículos en el parque"). Por otra parte, dicho lenguaje, en sí mismo considerado, no expresa ningún fin último, tal como el lenguaje de la ley que expresa, por ejemplo, "se prohiben los vehículos ruidosos en el parque". La palabra "parque" es en sí misma bastante ambigua en relación con el fin último, el cual puede ser la tranquilidad, la seguridad, la salud ( eliminación de las emisiones de escape), preocupaciones estéticas, etc. Además, no se puede inferir ningún fin último de otras secciones relacionadas de la ley, ya que éstas no existen. Así, tampoco podemos inferir un fin último a través del contraste con el tenor literal de la ley anterior. Esta ley es completamente nueva. Además, no podemos inferir de manera fiable un fin último específico (a) ni por medio de la formulación de casos hipotéticos de aplicación incuestionable de la ley, (b) ni por medio de hacer explícito el fin último que se encuentra implícito en aquellos casos con el objeto de argumentar por analogía el caso en cuestión. Esto se debe a que ni podemos estar seguros acerca de si aquello que consideramos como casos de aplicación incuestionable de la ley corresponde a aquello que el legislador quiso decir, ni podemos estar seguros de que estamos extrayendo de estos casos el fin último de la ley que se encuentra "implícito" en estos casos y, por consiguiente, no podemos estar seguros de si dicho fin es atribuible al legislador3 2 • Por último, si bien podríamos imaginar aquí posibles políticas a las que podrían servir los fines últimos del legislador, no podemos asumir que el fin último de la ley coincida con una o todas ellas. Como se ha sugerido, tales políticas podrían incluir la preservación de la tranquilidad, la seguridad, las consideraciones estéticas o la salud (eliminación de las emisiones de escape), etc.

32

Véase Hart y Sacks, nota supra 7, en pp. 1151-1157 y 1413-1417.

EL ARGUMENTO ACERCA DEL SIGNIFICADO ORDINARIO EN LA INTERPRETACIÓN...

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Los resultados de la interpretación podrían variar dependiendo de cuál fin último (cuál política) sea adoptado.

En segundo lugar, incluso si fuese cierto que el argumento acerca del significado ordinario nunca está disponible como un argumento único a partir de los hechos, no se podría deducir de ello que, cualquiera sea la fuerza que el argumento acerca del significado ordinario tiene en tales casos en el que está disponible junto con otros argumentos, se derive solamente del argumento derivado del fin último, que es aplicable de manera concurrente, aunque no sea explícito. El argumento acerca del significado ordinario califica en sí mismo como un tipo de argumento autónomo que tiene una fuerza argumentativa genuina. Como hemos visto, cuando se aplica de manera adecuada, sirve a valores interpretativos básicos tales como la implementación de la voluntad del legislador, la responsabilidad del legislador frente a su electorado, la formulación de determinadas y ciertas razones para la acción a partir del nacimiento de la ley, la protección de la confianza justificada en el lenguaje de la ley, la restricción del poder de los jueces y administradores caprichosos y más. Observemos que el argumento acerca del fin último no sirve a estos valores y que, por el contrario, sirve a otros, no obstante, de manera limitada. Esto no quiere decir que el argumento acerca del significado ordinario sea siempre totalmente autónomo. Él puede requerir "ayuda" de un argumento disponible referido al fin último, como cuando una palabra vaga ("vehículo") es confrontada por un caso dudoso ("patines de ruedas"), o como cuando una ley ambigua puede ser considerada más determinada, cuando se toma en cuenta el fin último. El fin último, entonces, desempeña diversas funciones: (1) como un argumento completo puede o no reforzar el argumento acerca del significado ordinario y (2) como un argumento incompleto puede tapar lagunas o, de otra forma, fortalecer un argumento acerca del significado ordinario. En tercer lugar, el argumento acerca del significado ordinario y el argumento acerca del fin último pueden entrar en conflicto. Cuando esto ocurre, los jueces de hecho con frecuencia permiten que prevalezca el argumento acerca del significado ordinario. En tales casos de conflicto, si el argumento acerca del significado ordinario fuera verdaderamente parasitario y derivado del argumento acerca del fin

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último, él siempre perdería ante este segundo argumento. No obstante, él gana a menudo. Consideremos estos dos ejemplos: Ejemplo!: Con base en la ley que "prohíbe los vehículos en el parque", el juez rechaza prohibir los aviones de juguete ruidosos que vuelan con motor a control remoto usados por los visitantes del parque, aun cuando la evidencia sustancial en la historia legislativa indica que la reducción de ruido era un fin último importante. En este punto, prohibir tales aviones de juguete incluyéndolos en el término vehículos forzaría el significado ordinario y dicho significado ordinario no sería suprimido por un fin último que se dirige de manera categórica a eliminar el ruido en el parque, debido a que - permítasenos asumir - el legislador escogió no implementar este fin último en la mayor medida posible, dada la importancia de los demás fines últimos que entran en conflicto en esta ley, tales como, el uso del parque para la recreación y el esparcimiento. Un juez ha puntualizado de manera acercada que: [N]inguna medida legislativa persigue su fin a toda costa. Decidir qué

valores, que se encuentran en conflicto, deben ser o no sacrificados con el objeto de conseguir un objetivo particular es la esencia misma de la elección legislativa - y asumir que todo lo que promueve el fin primario de la ley debe hacer parte de ella, no desarrolla sino por el contrario frustra la intención del legislador33 • Ejemplo 2: El juez decide que el significado ordinario del término

"vehículo" excluye el uso de patinetas en el parque y sostiene que existe evidencia considerable en los materiales de la historia legislativa (por ejemplo, un informe clave de una comisión de regulación del parque o un informe clave del comité legislativo) acerca del fin último, conforme a la cual solo se pretende prohibir vehículos que causan "ruido y emisiones de escape". Este fin último no se cumple si se prohíbe el uso de patinetas. Entre otras cosas, el juez en este punto podría pensar que la evidencia referida al fin último no tiene suficiente autoridad como para definir la decisión. (No obstante, incluso un argumento completo basado en el fin último no podría ser lo suficientemente fuerte como para neutralizar un argumento basado en el significado ordinario).

33

Rodrigues contra United States 107 S Ct 1391, 1393 (1987).

EL ARGUMENTO ACERCA DEL SIGN IFICADO ORDINARIO EN LA INTERPRETACIÓN...

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En casos en los cuales los jueces otorgan prioridad al argumento acerca del significado ordinario, se observa necesariamente que el argumento acerca del significado ordinario no obtiene su fuerza de la derrota del argumento acerca del fin último. En las refutaciones anteriores, hemos hasta ahora respondido de manera implícita a todos los esfuerzos de aquellos que sostienen que el argumento acerca del significado ordinario colapsa cuando se enfrenta al argumento acerca del fin último. Hemos enfatizado que (1) se trata de dos argumentos conceptualmente diversos; (2) los dos argumentos no se basan en los mismos valores interpretativos; ( 3) si bien un argumento podría estar disponible el otro podría no estarlo y ( 4) los dos podrían entrar en conflicto, aun cuando, en este caso, el argumento acerca del significado ordinario triunfaría. Existe también la tentación inversa, esto es, aquella de considerar el argumento acerca del fin último como parte del argumento acerca del significado ordinario, al menos cuando el fin último se presenta de manera explícita en la ley y se expresa en un lenguaje ordinario. Esto debe ser refutado también. En tal caso, el argumento acerca del fin último puede ser identificado claramente y se le debe otorgar el alcance adecuado como un argumento que o bien soporta de manera concurrente o bien, por el contrario, se opone al argumento acerca del significado ordinario. Si el argumento acerca del fin último y el argumento acerca del significado ordinario de alguna manera colapsan uno respecto al otro, ninguno de estos efectos normativos debe ser reconocido. V.

CONCLUSIÓN

El argumento acerca del lenguaje ordinario es múltiple y complejo. Aún no lo comprendemos del todo y creemos que aún queda mucho trabajo por hacer. Aún así, esperamos haber dejado al argumento acerca del significado ordinario en una mejor posición. Dar primacía al argumento acerca del significado ordinario en la interpretación de las leyes no implica preferir el significado literal de las palabras. Tampoco implica descartar la posibilidad de apelar de manera efectiva, al menos en algunos casos, al fin último de la ley. No obstante, apelar al fin último o, de hecho, a cualquier otro tipo de argumento interpretativo no es en general un tipo de argumentación que esté

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tan disponible ni sea tan justificable de manera decisiva como aquella argumentación que se basa en la confianza que surge de los recursos provenientes del lenguaje ordinario. En resumen, el argumento acerca del lenguaje ordinario es sólido, autónomo y merece tener primacía. BIBLIOGRAFÍA

Bell, J. S. y Engle, Sir G. (1987). Cross: Statutory Interpretation, Segunda edición. Lexis Pub. Bennion, F. (1990). Bennion on Statute Law, Tercera edición. Longman. Cross, R. y Bell, J. S. (1987). Cross on Statutory in Interpretation, Segunda edición. Butterworths. Fuller, L. (1958). Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart. Harvard Law Review, Vol. 71, No. 4, 630-672. Hart, H. M. Jr. y Sacks, A.M. (1994). The Legal Process. Foundation Press. Kutscher, H. (1976). Methods of Interpretation as Seen by a Judge at the Court of Justice. Court of Justice of the European Communities. MacCallum, G. (1970). Legislative lntent. En R. Summers (Ed.), Essays in Legal Philosophy (págs. 254-260). Blackwell Publishers. MacCormick, N. y Summers, R. (1991). Interpreting Statutes: A Comparative Study. Dartmouth. Ryle, G. (1949). The Concept of Mind. Hutchison. Williams, G. (1981). The meaning of literal interpretation. New Law Journal, Vol. 131, 1128 y ss.

Capitulo III

La interpretación de las leyes ¿Los jueces deben considerar los materiales de la historia legislativa?*

l.

INTRODUCCIÓN

ntre las diversas contribuciones del Geoffrey Marshall se encuentran numerosos escritos acerca del proceso legislativo y la interpretación de las leyes 1 • A través de los años, he aprendido mucho acerca de su doctrina. Este aprendizaje comenzó cuando él y yo dimos una cátedra acerca de la interpretación de las leyes en el Queen's College en el segundo periodo académico veinticinco años atrás. Es para mí un privilegio y un honor especial el tener la oportunidad de rendirle un tributo a él y a su trabajo en su septuagésimo cumpleaños. Un legislador puede mantener registros textuales oficiales u otra clase de registros acerca de la evolución de un proyecto desde

E

1

Traducción del original en inglés: Robert S. Summers, "Interpreting Statutes Should Courts Consider Materials of Legislative History" from David Butler, Vernon Bogdanor, Robert S. Summers, eds., The Law, Politics, and the Constitution pp. 222-254 (1999) Oxford, England. Véase, por ejemplo, Marshall, 1998; Robert S. Summers y Marshall, 1992.

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su proposición hasta su promulgación como ley. Los materiales de la historia legislativa que se encuentran en dichos registros difieren según los ordenamientos y pueden presentar una variedad de formas que incluyen: proyectos preliminares de partes o de la totalidad de un proyecto de ley, cláusulas que han sido propuestas o enmiendas que fueron retiradas antes de ser votadas, declaraciones y otros materiales allegados al comité en las audiencias llevadas a cabo para la discusión del proyecto de ley, informes del comité acerca de tal proyecto, registros de lo que se ha dicho acerca del proyecto y sus efectos durante los debates, incluyendo discursos u otras declaraciones de los promotores del proyecto, los informes acerca del mismo de las diversas comisiones legislativas de ambas cámaras y más. Me referiré a estas fuentes como los "materiales de la historia legislativa. Los ordenamientos jurídicos difieren en si los materiales de la historia legislativa pueden desempeñar una función en la interpretación de las leyes y en qué grado lo hacen. En aquellos ordenamientos que permiten a estos materiales desempeñar dicha función, los jueces y otros agentes pueden usar tales materiales para tres propósitos diversos de la interpretación de las leyes: (1) con el objeto de demostrar la ambigüedad, la oscuridad u otra duda en relación al significado de la ley que de otra forma no sería evidente en ella y, de ese modo, identificar lo que podría parecer como una necesidad de interpretación; (2) para tratar de determinar o bien el contenido esencial de una aplicación específica de las palabras de la ley, o bien del significado general de tales palabras, así como la "intención subjetiva del legislador"; y (3) con el objeto de intentar contribuir con parte del contenido de cualquiera de los numerosos tipos generales de argumentos interpretativos relativamente autónomos o con el objeto de reforzarlos. Algunos ejemplos de este tercer uso de los materiales legislativos son los siguientes. Se podría pensar que los materiales de la historia legislativa incluyen evidencia autoritativa acerca del fin general al que el lenguaje de la ley debe servir y, así, que debe determinar algunos de los contenidos requeridos para una versión del tipo de argumento general y relativamente autónomo conforme a la cual una cierta interpretación de la ley es la que mejor sirve a su fin general. Bien se podría pensar que los materiales de la historia legislativa pueden, por ejemplo, indicar con cuál de los dos significados ordinarios de una palabra usada en la ley estaban

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de acuerdo algunos miembros del poder legislativo y, de esta forma, contribuir a la fijación del contenido o al reforzamiento de un cierto tipo de argumento basado en los recursos del lenguaje usual. Bien los materiales de la historia legislativa podrían indicar la forma en la cual al menos algunos miembros del poder legislativo conciliaron la ley con disposiciones legales estrechamente relacionadas o incluso aparentemente contradictorias y, de esta forma, sugerir el contenido de un cierto tipo de argumento general y relativamente autónomo, conforme al cual una cierta interpretación de la ley armoniza mejor con otro lenguaje usado en el ley y en cualquier otra ley estrechamente relacionada con la que se interpreta. En los ordenamientos británico y estadounidense, ha existido y continúa existiendo un gran debate acerca del uso de los materiales de la historia legislativa para la interpretación de las leyes. Por algún tiempo en Gran Bretaña, los jueces han usado generalmente los informes de las Comisiones Reales, los informes de los comisionados legislativos y la "documentación técnica" no con el objeto de determinar el significado de las palabras usadas en la ley en cuanto tales, sino con el objeto de determinar los males que la ley pretende curar. No obstante, hasta la decisión de la Cámara de los Lores del caso Pepper contra Hart del 26 de noviembre de 1992,2 la moderna posición en Gran Bretaña había sido que los informes del diario de sesiones del parlamento, que consigna los debates acerca de un proyecto de ley, no pueden ser consultados con el objeto de interpretar una ley. La decisión del caso Pepper contra Hart ha cambiado todo esto. La decisión misma continúa siendo controversia!. Desde la década de 1950 la Corte Suprema de los Estados Unidos, así como tribunales federales de menor jerarquía han consultado de manera regular diversos materiales de la historia legislativa, incluyendo las memorias de los debates del Congreso, cuando han debido interpretar leyes federales. 3 Sin embargo, estar práctica general ha sido controvertida durante largo tiempo. En tiempos recientes, la Corte Suprema ha recurrido a tales materiales con mucha menos frecuencia que antes 4 • 2 3

4

[1993] A.C. 593. Véase, por ejemplo, Schwegmann Eros. contra Calvert Distillers Corp. 341 V.S. 384 (1951); United States contra Public Utilities Commn. 345 V.S. 295 (1953). Véase, por ejemplo, Merrill, 1994, p. 355.

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Entre los magistrados de la Corte Suprema de Justicia estadounidense, el principal opositor actual al uso de los materiales de la historia legislativa para la interpretación de las leyes ha sido el juez Antonin Scalia. No obstante, él no ha estado solo de manera alguna. Entre los más respetados predecesores que han abogado por la misma opinión se encuentra el juez Robert Jackson5• Algunos jueces americanos han incluso recurrido a la historia legislativa en lugar de tomar seriamente la ley misma. En este sentido, un juez sostuvo alguna vez: "La historia legislativa ... es ambigua ... Debido a esta ambigüedad, es claro que debemos observar principalmente las leyes mismas con el objeto de encontrar en ellas la intención legislativa" 6 • Por supuesto, no todas las leyes estadounidenses son leyes federales. De hecho, los poderes legislativos estatales promulgan muchas más leyes que el Congreso Federal estadounidense. Algunos estados de los Estados Unidos tienen más de veinte millones de habitantes y cuentan, por sí mismos, con ordenamientos jurídicos importantes. Los tribunales de mayor jerarquía de los diversos estados, no los tribunales federales, son los árbitros finales de la interpretación de las leyes del estado. A diferencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, los tribunales supremos estatales en la mayoría de los Estados no consultan los materiales de la historia legislativa cuando deben interpretar las leyes estatales. Esto ocurre en razón a que el poder legislativo en la mayoría de los estados no mantiene registros, que puedan ser usados, acerca de la historia legislativa desde la presentación de los proyectos de ley hasta el proceso legislativo final que culmina en su promulgación7 •

s

Para un resumen conciso de las objeciones del juez Scalia, en sus propias palabras,

véase Scalia, 1997. Véase especialmente la decisión del juez Jackson en el caso 6

7

Schwegmann Bros. nota supra 3, en p. 395. Citizens to Preserve Overton Park, Inc. contra Volpe, 401 U.S. 402, 412 n. 29 (1971). "En la mayoría de los estados, es virtualmente imposible recopilar los documentos necesarios para una historia legislativa simple fuera del congreso estatal o su biblioteca legislativa. Los debates casi nunca se publican, los proyectos de ley suelan estar disponibles solo a los legisladores y durante las sesiones mismas, los informes de la comisión legislativa son publicados solo en unos pocos estados y las audiencias se publican aún con menos frecuencia". Cohen, Berring y Olson, 1995, p. 257. Los autores de otro libro investigativo describen el proceso de la siguiente

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La conveniencia de usar los materiales de la historia legislativa para la interpretación de las leyes se encuentra actualmente en discusión tanto en Gran Bretaña como en los tribunales federales estadounidenses. Este problema es en sí mismo fundamental y uno de la mayor significancia. Este es uno de los dos o tres problemas más importantes que pueden surgir para los legisladores, los jueces, los abogados y los académicos que se preocupan por definir y desarrollar una metodología general para la interpretación de las leyes. 11.

CONSIDERACIONES RELEVANTES

La cuestión relativa a si los intérpretes deben usar o no los materiales de la historia legislativa y, en caso afirmativo, en qué medida, es compleja e implica consideraciones que van desde la necesidad de ofrecer a los ciudadanos una orientación significativa desde el momento en el que una ley se convierte en derecho; la legitimidad formal o de otro tipo que implica usar tales materiales para interpretación las leyes; la suficiencia argumentativa de los modos reconocidos de los argumentos interpretativos que serán usados si no se permite recurrir a tales materiales; los efectos de usar tales materiales en la técnica de redacción; hasta el estado derecho y más. El análisis del problema requiere el empleo de criterios que permitan juzgar la validez general de una metodología interpretativa general. Por supuesto, existen límites a la generalidad de cualquier metodología de este tipo, debido a que la propia naturaleza de la ley implicada podría tener alguna incidencia. Por ejemplo, no se debe usar ninguna metodología con el objeto de extender el significado de una prohibición penal más allá de su significado ordinario con el objeto de condenar a un presunto delincuente o con el objeto de forma: "Intentar compilar una historia legislativa en relación con la ley de una manera similar a las leyes federales es a menudo difícil y, otras veces, imposible. Como regla general, los poderes legislativos de los estados no publican sus debates, los informes de la comisión legislativa ni la transcripción de las audiencias llevadas a cabo antes del trabajo de las comisiones legislativas". Jacobstein, Mersky y Dunn, 1994. Bien, como otro académico ha recientemente escrito: "No obstante en Nueva York y probablemente en otros estados también, la historia legislativa es relativamente escasa y la intención legislativa se evidencia principalmente en el lenguaje de la ley misma. Rara vez hay un informe de la comisión que se encuentre disponible". Kaye, 1995, p. 29 (énfasis añadido).

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imponer una carga significativa nueva (como un impuesto) sobre los ciudadanos cuando el lenguaje de la ley en sí mismo considerado no aclare los términos, un principio que la Cámara de los Lores pudo haber invocado fácilmente con el objeto de decidir el caso Pepper contra Hart sin necesidad de recurrir a la historia legislativa ( tal como señaló Lord Mackay ) 8 • 2.1. La orientación a los destinatarios de la ley y a sus asesores jurídicos acerca de la conducción de sus negocios y de otros asuntos de la vida cotidiana lejos de los jueces

Una metodología general de la interpretación de las leyes debe consistir principalmente en tipos generales de argumentos interpretativos autorizados y relativamente autónomos. En circunstancias en las cuales la interpretación es requerida, una metodología bien formulada canalizaría las razones y los hechos en la construcción y articulación de casos específicos compuestos por uno o más de uno de estos tipos generales de argumentos. Esto corresponde a una tarea clara e importante de los tribunales de mayor jerarquía en todo ordenamiento jurídico. Esta tarea está dirigida a desarrollar y refinar un cuerpo autoritativo de derecho con el objeto de especificar la metodología propia de la interpretación de las leyes.9 En Gran Bretaña, la decisión del caso Pepper contra Hart se cuenta entre tales precedentes. Dicha decisión y otras han creado un cuerpo propio del common law de carácter metodológico dirigido a la interpretación de las leyes. En una serie de decisiones históricas de la Corte Suprema estadounidense se establece también tal common law de carácter 8 9

[1993] A.C. en 614. La formulación de aquello a lo que debe corresponder una metodología general, no ha sido objeto de atención por parte de los académicos. De acuerdo a una concepción, bien conocida en los círculos académicos de los Estados Unidos, todas las formas propias de argumentación interpretativa colapsan en un enfoque general "teleológico". Véase Hart y Sacks, 1994. Aunque desde mi propio enfoque, otorgaría una "primacía superior" a aquello que Geoffrey Marshall y yo llamamos el argumento acerca del significado ordinario (y su variante relativa al significado técnico), yo asignaría espacios distintos en la metodología en relación con diversas formas correspondientes a la argumentación interpretativa, la mayoría de las cuales se presentan más adelante en este ensayo. Una metodología integral incluiría también otros elementos.

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metodológico 10 • Desde luego, los jueces, al idear un common law de carácter metodológico para la interpretación de las leyes, deben abordar otras cuestiones básicas además de aquellas relacionadas con la conveniencia de usar materiales de la historia legislativa para la formulación de argumentos interpretativos. En algunos estados de los Estados Unidos el poder legislativo ha adoptado una ley que trata de la forma como las leyes deben ser interpretadas 11 • Sin embargo, a pesar del paso de varios cientos de años, no se puede decir que los jueces o bien en Gran Bretaña, o bien en los Estados Unidos hayan desarrollado una metodología general satisfactoria para la interpretación de las leyes. Ni tampoco se puede decir que las leyes de interpretación promulgadas por los estados de la unión americana apunten hacia la dirección correcta. Si bien se puede afirmar que en general el déficit metodológico ha sido mayor en el ordenamiento estadounidense, la decisión del caso Pepper contra Hart tampoco ha señalado el camino correcto. Cuando se piensa acerca de una metodología interpretativa autoritativa de las leyes, es un error común asumir que la función primaria de tal metodología corresponde meramente a brindar ayuda a los jueces para la decisión de controversias que han surgido realmente entre dos ciudadanos o entre un ciudadano y el estado. Desde luego, este es uno de los usos de tal metodología, ya que toda ley puede terminar haciendo parte de un proceso. De hecho, algunos tipos de leyes desenvuelven sus vidas principalmente ante los jueces o como parte de las controversias que se llevan a cabo ante ellos. Esto se puede afirmar principalmente respecto de las leyes que regulan el desempeño de la jurisdicción y los procedimientos judiciales. Esto se puede afirmar también respecto de las leyes que confieren una vasta discreción a los jueces, por ejemplo, en relación a las decisiones relacionadas con el otorgamiento de custodia parental o la división del patrimonio familiar en un proceso de divorcio. La principal función de estas leyes es la de especificar un enfoque racional para la solución de ciertos 10

11

Véase, por ejemplo, Church of the Holy Trinity contra United States, 143 U.S. 457 (1892); American Trucking Ass'n contra United States, 310 U.S. 534 (1940); Perrin contra United States, 444 U.S. 37 (1979). Véase, por ejemplo, IOWA CODE ANN. s 4.6 (West 1989) MINN.STAT.ANN. s 645.16 (West 1983) 1 PA.CONS.STAT.ANN. s 1921 (c) (1983).

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tipos de controversias antes los jueces. Algo similar podría decirse respecto de ciertas leyes que son administradas principalmente por agencias administrativas o tribunales especiales. Sin embargo, relativamente pocas leyes existen principalmente para ayudar a los jueces a resolver controversias. La función principal de la mayoría de las leyes es la de servir de guía a los ciudadanos, a las empresas y a otras entidades, así como a los destinatarios de las leyes que actúan e interactúan fuera y aún lejos de los jueces. Esto se puede afirmar respecto de las leyes que definen la propiedad privada y los derechos de los propietarios, las leyes que especifican los criterios para la validez de los contratos y los testamentos, las leyes que prevén la creación de corporaciones y otras entidades, las leyes que gobiernan las relaciones entre empleadores y empleados, las leyes que regulan las actividades manufactureras y otras actividades económicas, las leyes que especifican los límites de velocidad en las carreteras y autopistas, las leyes que establecen la forma como las partes pueden celebrar de conformidad con el ordenamiento un matrimonio, aquellas que imponen el pago de impuestos, definen los delitos y demás. La función principal de estas leyes es la ofrecer una guía en la vida cotidiana social, económica o de otro tipo. Estas leyes no se refieren principalmente a lo que podría suceder en caso de una solución de una controversia ante un juez. Estas leyes conciernen a aquello que sus destinatarios deben hacer frente a las batallas constantes que implica la interacción humana. De hecho, si estas leyes, en general, no pudieran ser "auto-administradas" por sus propios destinatarios y sus asesores sin necesidad de acudir antes los jueces, estas leyes simplemente no podrían cumplir los fines para los cuales han sido diseñadas. Estas leyes deben ser administradas en primer lugar no por parte de los jueces u otros funcionarios, sino por parte de los ciudadanos, de las corporaciones y otras entidades, así como por otro tipo de destinatarios, a veces incluso sin el consejo de los abogados. Se puede decir que tales leyes, a partir de la fecha en la cual han entrado en vigencia, ofrecen a sus destinatarios razones inmediatas para la acción y decisión en la conducción de sus asuntos de la vida cotidiana. Al formular tales razones, estos destinatarios y sus asesores legales deben tener en cuenta no solo el lenguaje de la ley sino también de la metodología interpretativa autoritativa a ser aplicada en la determinación de lo que la ley dice. Si dicha metodo-

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logía en sí misma considerada falla en ofrecer o socava la orientación legal necesaria, desde la fecha en la que entra en vigencia la ley, dicha metodología falla en desempeñar su función principal. Así, cuando los jueces diseñan una metodología interpretativa general para las leyes, ellos deben ser conscientes de que esta metodología debe ser adecuada en primer lugar para las necesidades de orientación legal en los aspectos de la vida no directamente relacionados con el litigio en el frente de batalla de la interacción humana. La misma metodología de interpretación debe aplicarse a las leyes dirigidas a la "orientación" tanto en relación con los jueces como sin relación con ellos. No es posible interpretar tales leyes en relación con los casos en controversia ante los jueces de forma diferente a la forma como ellos son interpretados por sus destinatarios y sus asesores fuera de los juzgados en la vida cotidiana. La metodología interpretativa que los jueces adoptan para tales leyes debe tener como centro de atención su vida "fuera de los juzgados" y no la vida que pueden tener dentro de ellos. Con respecto a las leyes dirigidas a asuntos civiles y a otros asuntos de la vida cotidiana, los jueces deben prestar especial atención al hecho de que la metodología interpretativa que ellos usan no debe exigir a los destinatarios de la ley, ni a sus asesores recurrir a materiales y formas de argumentación interpretativa que no puedan traducirse fácilmente en orientaciones significativas respecto de los asuntos cotidianos que impliquen a los destinatarios un costo razonable. En mi opinión, los materiales de la historia legislativa no pueden ser traducidos. Así, la decisión del caso Pepper contra Hart y las decisiones que constituyen sus contrapartes de la Corte Suprema de los Estados Unidos se encuentran, por lo tanto, equivocadas. Conforme a estas decisiones, los destinatarios de la ley y sus asesores deben recurrir a los materiales de la historia legislativa incluso con el objeto de decidir qué hacer conforme a las leyes dirigidas principalmente a la conducción de los asuntos propios de la vida cotidiana. Incluso si, en algunos casos, tales materiales ofrecieran buenas razones interpretativas para los jueces con el objeto de decidir controversias particulares, tales materiales no sirven generalmente como fuente de razones para los destinatarios de la ley los cuales, aún con la ayuda de los abogados, consultan con el objeto de ser orientados en asuntos propios de la vida cotidiana. Hay varias explicaciones para esto.

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En primer lugar, la mayoría de los materiales de la historia legislativa son mucho menos accesibles para los destinatarios de la ley y sus asesores en materias jurídicas que el lenguaje de las leyes y los recursos a varias formas reconocidas de la argumentación interpretativa como el argumento acerca del significado ordinario o técnico y el argumento acerca del significado que mejor armoniza con el resto de la ley, formas de argumentación que no son dependientes esencialmente de los materiales de la historia legislativa. Como demostraré más adelante, estos y otras formas principales propias de la argumentación interpretativa permanecen disponibles para tales casos incluso cuando los materiales de la historia legislativa no pueden ser consultados. Estos modos argumentativos ofrecen suficiente orientación a los destinatarios de la ley y sus asesores, así como suficientes recursos argumentativos para jueces en la solución de controversias. En segundo lugar, los materiales de la historia legislativa a menudo no son bases seguras y confiables para la acción ciudadana. Hay diversas explicaciones para esto. Estos materiales son con frecuencia reemplazados por eventos posteriores en el proceso legislativo específico a través del cual la ley se promulga. Por ejemplo, una reforma al proyecto de ley en una deliberación legislativa puede hacer que se considere el informe entero de una comisión legislativa irrelevante. Además, los fragmentos individuales de materiales propios de la historia legislativa son a menudo poco claros o contradictorios y presentan una importancia variable. La necesidad de conciliar tales materiales no solo entre ellos sino también con el lenguaje de la ley es otra fuente de incertidumbre. En tercer lugar, los materiales de la historia legislativa son difíciles de recopilar desde el principio y puede ser aún más difícil su evaluación por parte de los asesores jurídicos. La experiencia estadounidense en los tribunales federales es que estos materiales son a menudo dispares y con frecuencia requieren una evaluación extensa y cuidadosa la cual puede ser en sí misma muy difícil. (Se ha conocido que algunos jueces estadounidenses y sus asistentes de despacho han descendido a los archivos de tales materiales ¡nunca más se los ha vuelto a ver o se ha vuelto a escuchar algo de ellos!) En cuarto lugar, recurrir a los materiales de la historia legislativa como base para un argumento interpretativo puede incluso socavar o frustrar la orientación misma que la ley de otra forma ofrecería. Una

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forma importante en la cual esto puede ocurrir es aquella en la cual un juez puede llegar a la conclusión, a partir de la revisión de la historia legislativa, conforme a la cual la ley es realmente ambigua u oscura aun cuando, en apariencia, no lo sea. Como resultado, un ciudadano que razonablemente confía en el lenguaje de la ley puede luego saber delante del juez que "la ley" significaba otra cosa. Cuando esto ocurre, los jueces al utilizar los materiales de la historia legislativa alteran la confianza justificada de los ciudadanos en el lenguaje de la ley. En quinto lugar, una vez se encuentra una ambigüedad u otra oscuridad en la ley, con o sin ayuda de los materiales de la historia legislativa, los jueces que están a favor del uso de tales materiales también suelen estar dispuestos a recurrir a estos materiales para solucionar tales ambigüedades u oscuridades, aun cuando tales defectos sean rápidamente solucionables recurriendo a otros tipos de argumentos interpretativos más confiables y fáciles de implementar. El simple hecho de que los materiales de la historia legislativa parecen solucionar una ambigüedad u oscuridad de la ley no significa que seguir tales materiales sea la solución más adecuada para estos casos. Los demás recursos argumentativos dirigidos a la interpretación son ricos y profundos y no están sujetos a las falencias propias de la historia legislativa. Por ejemplo, los recursos argumentativos del lenguaje usual sobre los cuales los ciudadanos y abogados pueden y regularmente depositan su confianza se encuentran en general disponibles y son frecuentemente suficientes para aclarar la ambigüedad u oscuridad del texto. Esto debido simplemente al hecho de que la naturaleza de los asuntos interpretativos es lingüística; por ejemplo, del hecho de que se presente un problema que surge de la ambigüedad, de la vaguedad o de la elipsis, no se sigue que con el objeto de resolver dicho problema el intérprete no deba recurrir a alguna forma del argumento acerca del significado ordinario o técnico. Estas formas del argumento pueden hacer mucho más que indicar que un cierto lenguaje usado en la ley tiene, después de todo, un "significado claro". A menudo el argumento acerca del significado ordinario o técnico incluirá los recursos adecuados para resolver la ambigüedad, la vaguedad o la elipsis, tal como Geoffrey Marshall y yo hemos ya demostrado 12 • 12

Summers y Marshall, 1992, pp. 217-219.

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Quizás un ordenamiento jurídico racional puede tener dos metodologías interpretativas - una, para los destinatarios de las leyes, referida principalmente a sus asuntos cotidianos y otras actividades; y otra dirigida a las leyes que conducen sus vidas única o casi exclusivamente en los juzgados y tribunales. Al resolver las controversias interpretativas conforme al primer tipo de leyes, los jueces no pueden recurrir a los materiales de la historia legislativa. Al resolver las controversias conforme al segundo tipo de leyes, los jueces podrían consultar tales materiales. No obstante, esta no es mi propuesta. Aun cuando se podría crear una metodología especial para la "resolución de controversias" para aquellas leyes que están dirigidas meramente a la solución de controversias, me opondría, sin embargo, a que judicialmente también se recurriese a los materiales de la historia legislativa debido a que tales materiales carecen de legitimidad formal, democrática y aún de otro tipo. Ahora, pasaremos a abordar estas consideraciones acerca de su legitimidad. 2.2. Consideraciones acerca de la legitimidad formal, democrática, institucional y de otro tipo Incluso si los materiales de la historia legislativa fuesen siempre accesibles, claros y sin conflictos y no excesivamente difíciles de usar, las consideraciones acerca de su legitimidad seguirían militando fuertemente en contra de su uso. No afirmo, sin embargo, que tales materiales carezcan de legitimidad formal. El hecho de que los jueces invoquen generalmente tales materiales en la interpretación de las leyes les otorgará a ellos la misma legitimidad formal. Por supuesto, si los jueces no los invocaran, ninguna legitimidad formal podría derivarse de esta fuente en absoluto. El hecho mismo de que estos materiales se formen en el curso de los procesos legislativos les otorga también a ellos una legitimidad formal restringida. Aun así, el grado general

de tal legitimidad formal de tales fuentes no es alto y, desde luego, es mucho más bajo que el lenguaje de una ley debidamente promulgada. La legitimidad formal del lenguaje de una disposición legal deriva de su conformidad con la forma verbal fija prescrita para las leyes válidas, de su conformidad con la forma de la regla o con otra forma de las normas establecidas en la ley, de su adopción de acuerdo con los procedimientos legislativos adecuados que incluyen la posibilidad de

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su reforma formal con el objeto de expresar la voluntad legislativa en evolución, de su promulgación dentro del alcance de la competencia legislativa y de su conformidad con cualquier otro criterio de validez respecto de tales leyes. Si se cumplen estas condiciones, se puede afirmar que una disposición legal tiene "plena" legitimidad formal. En un ordenamiento bien diseñado, la legitimidad formal constituye en sí misma un valor importante y sirve al mismo tiempo a otros valores importantes. Dicha legitimidad significa que la ley ha sido adoptada de acuerdo con las condiciones generales acordadas o aceptadas para el ejercicio de la autoridad legislativa. La legitimidad formal sirve también a la racionalidad y a la equidad procesales. La legitimidad formal asegura que el proceso sea deliberativo y que asegure, a su vez, que cada parte tenga una oportunidad justa de participar en el proceso dentro de ciertos límites. No obstante, no se requiere que los materiales de la historia legislativa adopten una forma verbal fija y, desde luego, ellos son muy variados, a menudo incluso fragmentarios, difusos y diversos. Debido a que tales materiales rara vez se presentan en la forma verbal fija de las leyes, debido a que su forma no corresponde a la forma de las reglas u otras formas propias de las normas jurídicas, casi todos estos materiales no han sido en sí mismos usualmente el objeto de la clase de deliberación concentrada e intensa de la que es objeto frecuentemente la ley propuesta en debida forma de acuerdo con los procedimientos formales. Por supuesto, los materiales de la historia legislativa no son autoritativos en absoluto en la forma en la que una ley lo es. En Gran Bretaña, ningún material de la historia legislativa ha pasado por el proceso parlamentario y en el ordenamiento federal estadounidense, ninguna pieza de la historia legislativa ha sido objeto de los tres debates, ha pasado por la Cámara, por el Senado y ha sido firmada por el Presidente. Simplemente, no existen criterios jurídicos para determinar la validez de los materiales de la historia legislativa. De hecho, dichos materiales no son válidos o inválidos en ningún sentido jurídico usual. En este sentido, los materiales de la historia legislativa y el lenguaje de una ley promulgada son fundamentalmente diferentes. Las leyes válidas satisfacen tales criterios. Los materiales de la historia legislativa no satisfacen criterio alguno de validez en cuanto tal, sin embargo, ¡algunos jueces pueden darles el efecto de un lenguaje válido usado en la ley!

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No solo los materiales de la historia legislativa carecen en gran medida de toda legitimidad formal. Dichos materiales pueden tener poca o, incluso, ninguna legitimidad democrática. Esto no ocurre simplemente porque los materiales, en cuanto tales, carezcan siempre de una legitimidad formal significativa, al no haber sido adoptados de manera autoritativa respecto de una forma verbal fija por una mayoría legislativa de acuerdo con los procedimientos formales de conformidad con el ejercicio de la competencia legislativa. Esto ocurre también porque cuando tales materiales son conocidos no solo por ambas cámaras del cuerpo legislativo, sino por el órgano ejecutivo que firma el proyecto de ley. Esos materiales son deseados, consistentes con otros materiales y no han sido objeto de reemplazo con base en eventos posteriores que se presentan en la evolución del proyecto de ley antes de su promulgación. A pesar de esto, no se puede decir que tales materiales tengan legitimidad democrática. El mero hecho de que los materiales sean deseados no entra en conflicto con otros materiales y sean conocidos tanto por ambas cámaras como por el órgano ejecutivo cuando el proyecto de ley es debidamente adoptado, no significa que exista un respaldo parlamentario mayoritario o por parte del ejecutivo a su contenido. El voto de la mayoría es un voto a favor del tenor literal del proyecto de ley, no a favor de los materiales legislativos. De hecho, se encuentra muy lejos de lo deseado, que pueda existir (lógicamente) un voto genuino por parte del órgano legislativo sobre tales materiales, dada su naturaleza informal. Es verdad que algunos legisladores podrían inclinarse a votar a favor del tenor literal del proyecto de ley debido a que ciertos materiales de la historia legislativa son presentados ante ellos. No obstante, no podemos saber cuántos legisladores han votado por este motivo y, de esta forma, no podemos saber si ellos constituyen o no la mayoría del cuerpo legislativo o incluso si ellos conforman una porción significativa de éste. A partir del hecho según el cual la mayoría del cuerpo legislativo votó a favor del tenor literal del proyecto de ley, no podemos inferir que una mayoría o incluso una proporción significativa o incluso parcial lo hizo debido a su conocimiento de los materiales de la historia legislativa. En resumen, no podemos conocer la "intención" subjetiva de la mayoría con relación a los materiales. Simplemente, los materiales no pueden tener legitimidad democrática.

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En respuesta a mi argumento, se podría decir que muchos legisladores que votan a favor del tenor literal de un proyecto de ley podrían no haber estudiado tal tenor literal y es posible que algunos no hayan ni siquiera visto el proyecto de ley en sí. Si esto es así, ¿cómo puede un proyecto de ley tener legitimidad democrática incluso si es adoptado? No obstante, un proyecto de ley que es adoptado tiene tal legitimidad. Siendo esto así, entonces ¿no deberíamos decir que los materiales de la historia legislativa tienen una legitimidad democrática similar, aun cuando no sean conocidos por la mayoría de los legisladores o no sean usados por ellos al momento de la votación? Un proyecto de ley adoptado por una mayoría, compuesta por algunos que no han leído el proyecto de ley, es una ley válida y los legisladores lo saben. El proyecto de ley tiene legitimidad formal. En tanto objeto de un voto válido mayoritario, el proyecto de ley tiene un grado significativo de legitimidad democrática, aun cuando la mayoría de quienes votaron a su favor no hayan leído el proyecto de ley. Los votos emitidos siguen siendo votos formalmente válidos en relación con un proyecto de ley válidamente formulado y presentado. Los votos cuentan a favor ( o en contra) cualesquiera que sean las palabras del proyecto de ley propuesto, a pesar de la ignorancia de algunos legisladores votantes. Sin embargo, cada legislador que vota en estado de ignorancia comprende todo esto. No obstante, no existen los mismos procedimientos y la misma comprensión respecto de los materiales de la historia legislativa. Estos materiales tienen escasa legitimidad formal. De esta forma, si una mayoría de legisladores al momento de ejercer su voto con relación a un proyecto de ley mismo no conoce y no actúa en relación a dichos materiales, provocará que éstos carezcan de toda legitimidad democrática. Como ya se ha dicho, dado el funcionamiento del proceso de votación en los órganos legislativos modernos, no es posible conocer el número de legisladores que conocieron tales materiales y menos aún, si tales materiales influyeron en su voto. Por consiguiente, típicamente no se puede decir que tales materiales tengan legitimidad democrática alguna. En respuesta, se podría decir que los legisladores de a pie han delegado a los líderes del legislativo las responsabilidades que los miembros de a pie tenían, relacionadas con tener en cuenta y actuar respecto de los materiales relevantes de la historia legislativa. De esta forma, cuando se adopta la votación final, el conocimiento y la

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motivación de los miembros que mantienen el liderazgo en el poder legislativo, deberá ser atribuida también a los votantes de a pie. Por consiguiente, conforme a esta teoría de la delegación, tales materiales no tienen una legitimidad democrática mayoritaria. Esta teoría falla. En primer lugar, esta teoría descansa en una ficción. De hecho, no existe tal delegación acordada respecto de ninguno de los miembros del poder legislativo. En segundo lugar, la naturaleza de los materiales a menudo impide aplicar esta teoría, debido a que los materiales frecuentemente no son claros y, aun cuando lo son, son contradictorios. En tercer lugar, los miembros de a pie del poder legislativo no pueden delegar conforme al ordenamiento el liderazgo de su propio poder de voto respecto de un determinado proyecto de ley. A fortiori, no se puede decir que ellos deleguen responsabilidad alguna respecto de la cual se podría pensar que debían informarse y actuar en consecuencia respecto de los materiales de la historia legislativa 13 • Lo más grande conlleva lo más pequeño. En aras del argumento, supongamos que, al interpretar las leyes, el poder judicial adopta una práctica general dirigida a confiar en los materiales de la historia legislativa. ¿El silencio de la mayoría de los miembros del poder legislativo respecto del uso generalizado por parte del poder judicial de tales materiales dota a estos materiales de legitimidad democrática? No. No es válido inferir la aquiescencia a partir del silencio, debido a que podrían existir muchas explicaciones para tal silencio diversas a la aquiescencia. Es verdad que algunas leyes de interpretación general en los estados de la unión americana permiten explícitamente a los jueces usar los materiales de la historia legislativa. (El Congreso de los Estados Unidos no ha adoptado ninguna de estas leyes). Si estas leyes estatales fuesen válidas, ellas darían de hecho cierta legitimidad al poder judicial para recurrir a los materiales de la historia legislativa. No obstante, aun cuando exista tal legitimidad en el sentido de que estas leyes estatales autorizan generalmente a recurrir a la historia legislativa para fines interpretativos, los materiales relevantes mismos en un caso particular carecerán, sin embargo, de legitimidad formal derivada de la promulgación del lenguaje legal y, de la misma forma,

13

Manning, 1997, p. 673.

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carecerán de la legitimidad democrática que si ostenta el lenguaje que ha sido promulgado. Desde luego, cuando al momento de la votación de un proyecto de ley por una cámara legislativa, los materiales de la historia legislativa son o bien desconocidos para todos los legisladores, para ambas cámaras o para el órgano ejecutivo que participa en el proceso, o bien poco claros en sus términos, o bien contradictorios, o bien han sido reemplazados por desarrollos subsiguientes en el proceso legislativo previo a la promulgación, dichos materiales tampoco podrán, por estas razones, ser indicadores adecuados acerca de lo que aquellos que han votado pretendían adoptar en la ley y, de esta forma, tales materiales tampoco podrán ostentar legitimidad democrática sobre esta base. Sin embargo, otra variedad de legitimidad que se encuentra en juego en este punto se deriva de consideraciones relativas a la competencia institucional. Los ordenamientos jurídicos angloamericanos no permiten que los poderes legislativos de manera autoritativa interpreten y apliquen sus propias leyes a los casos que se encuentran en disputa y que se presenten después de que las leyes han sido promulgadas. Por el contrario, estos ordenamientos separan el poder de legislar del poder de interpretar y asignan el poder final de interpretar a los jueces. Una razón para esto es que los legisladores serían "demasiado políticos" cuando intentan interpretar y aplicar las leyes a los casos reales que surgen de manera subsecuente. Es probable que los legisladores se centren menos en la interpretación objetiva y más en aquellos intereses políticos respecto de los cuales creen que servirán más las "interpretaciones" que prefieran. Cada "caso" ante ellos tenderá a convertirse en una nueva batalla política. Es improbable que los legisladores al actuar de esta forma estén de acuerdo incluso en líneas generales respecto de una metodología interpretativa coherente y consistente. Así, los legisladores y, por tanto, los poderes legislativos, no son competentes desde el punto de vista institucional para interpretar sus propias leyes, una vez promulgadas. Por esta razón, también, sus interpretaciones posteriores a la promulgación carecen de legitimidad. Sin embargo, cuando los jueces recurren a los materiales de la historia legislativa para interpretar una ley, ellos buscan frecuentemente dar efecto a las "interpretaciones" que de estos mismos materiales han dado legisladores individuales respecto de un proyecto de ley

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en el curso de su evolución dentro del proceso legislativo. Si los legisladores no son institucionalmente competentes para interpretar una ley legítima desde el punto de vista formal y democrático una vez ha sido promulgada, ¿por qué estos mismos legisladores deberían ser más competentes, respecto de estos materiales, para interpretar el proyecto de ley de forma autoritativa respecto de casos específicos mientras avanza el proceso legislativo y la ley es promulgada? En realidad, los legisladores no son más competentes y probablemente deberían incluso ser considerados menos competentes. La interpretación legislativa previa a la promulgación de la ley suele ser un ejercicio más abstracto que la interpretación legislativa que tiene lugar con posterioridad a la promulgación. La interpretación legislativa posterior a la promulgación tendría lugar al menos con posterioridad al momento en que la ley ha sido promulgada como un producto terminado y una vez surja algún tipo de caso real respecto del cual los legisladores puedan enfocar sus esfuerzos interpretativos. Los pronunciamientos interpretativos "anteriores a la promulgación" producidos por los legisladores, tal como se reflejan en los materiales de la historia legislativa, no pueden centrarse en un caso concreto del tipo que surge después de que la ley ha sido adoptada. Por lo tanto, tales pronunciamientos deben carecer de enfoque deliberativo que solo es posible respecto a un caso genuino o controversia. Además, los pronunciamientos interpretativos "anteriores a la promulgación" producidos por los legisladores sobre el significado legal que aparece en los materiales de la historia legislativa frecuentemente tienen lugar en plena discusión o debate sin el beneficio que trae la disciplina y la deliberación requerida para un análisis verdaderamente juicioso del lenguaje legal en relación a un caso. Por otra parte, la experiencia estadounidense muestra que los legisladores interesados, conscientes de una práctica judicial general dirigida a recurrir a los materiales de la historia legislativa para la interpretación de las leyes, plantearán de manera tendenciosa una "historia legislativa" de carácter interpretativo que, si los jueces se basasen en ella, serviría a los intereses políticos de aquellos legisladores. Entonces, existen también consideraciones relevantes relativas a la legitimidad judicial en cuanto a tal. Los jueces no deben inmiscuirse en la política, al menos no de manera habitual. Sin embargo, al mismo tiempo es evidente que algunos jueces tienen una férrea

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voluntad política: algunos se ubican a la derecha, algunos a la izquierda y algunos en el centro del espectro político. Dado que todas las leyes están destinadas a implementar directrices políticas, incluso los jueces más imparciales pueden estar tentados cada cierto tiempo a "tomar partido político", bajo la apariencia de interpretar una ley, y de esta forma, a sustituir el juicio de la legislatura por su propio juicio político, al menos de manera tangencial. La experiencia estadounidense de los tribunales federales indica que la admisión y el pleno uso de los materiales de la historia legislativa incitan a algunos jueces a actuar de esta forma. Un juez con férrea voluntad política puede a menudo encontrar en los materiales de la historia legislativa apoyo para adoptar aquella decisión que tomaría si fuese miembro del poder legislativo. Como ya he indicado, algunos de aquellos materiales a veces han sido "incluidos" de manera intencional y, a menudo, entran en conflicto con otros materiales. Como resultado, los materiales, que a menudo corresponden a razones interpretativas potenciales para la toma de decisiones por parte de los jueces, reflejan cualquier línea política o, al menos, la corriente dominante. La misma disponibilidad de tales "razones" interpretativas, tiende a politizar el poder judicial de alguna manera. Como el juez Robert Jackson de la Corte Suprema de los Estados Unidos dijo alguna vez: "Emprender la reconstrucción de una determinada historia legislativa implica para nosotros simplemente involucrar a la Corte en controversias políticas que, aunque son bastante adecuadas para la promulgación de un proyecto de ley, no deben tener lugar alguno en su interpretación" 14. Este proceso puede incluso trastornar compromisos legislativos, arduamente conseguidos, cuando un juez con férrea voluntad política sobrecarga una ley con el objeto de favorecer políticamente un "fin general" incluido en la historia legislativa. Esta sobrecarga podría ir incluso más allá del alcance que la mayoría legislativa, por medio de un compromiso, estaba de acuerdo en otorgar a la ley. Esta sobrecarga podría ir más allá de dicho compromiso, que se evidencia a partir del propio lenguaje que cualifica y restringe la ley. Al construir una metodología interpretativa general, un factor importante que los jueces deben considerar en la determinación de si

14

Schwegmann Bros., nota supra 3, p. 396.

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un tipo general de argumento interpretativo debe ser reconocido de forma autoritativa es este: ¿es este tipo de argumento especialmente susceptible de manipulación por parte de jueces con férrea voluntad política quienes podrían desear sustituir el juicio del legislador por el suyo propio, si bien bajo la apariencia de llevar a cabo una interpretación? Desde luego, tal "interpretación" excederá los límites de la legitimidad judicial. Sin embargo, los materiales de la historia legislativa invitan a los jueces a hacer exactamente esto, debido a que ellos apelan explícitamente a los instintos políticos y debido a que ellos son a menudo manipulables por naturaleza. Tal "interpretación" invita además a los legisladores a jugar su parte del juego a través de la inclusión de la "historia legislativa". La experiencia estadounidense en este punto ha sido recientemente descrita por un miembro actual de la Corte Suprema15 : No obstante, hoy en día, es universalmente conocido, esperado y se ha convertido en el fin principal del ejercicio que los jueces

recurran a los debates ocurridos en el hemiciclo y (especialmente) a los informes de las comisiones legislativas como expresiones autoritativas de la "intención legislativa", que afecta a los jueces en lugar de informar al Congreso. No es tanto que los jueces se refieran a la historia legislativa debido a que ella existe, sino que la historia legislativa existe debido a que los jueces se refieren a ella. Una de las tareas rutinarias de los abogados lobistas es la de redactar un texto que los legisladores receptivos puedan recitar en un "debate parlamentario" previamente escrito - o, incluso mejor, insertado en un informe de la comisión legislativa. Sin embargo, existen numerosos modos generales relativamente autónomos de argumentos interpretativos que no son en sí mismos susceptibles de manipulación. No solo se pueden emplear estos modos para alcanzar resultados interpretativos sólidos en sí mismos, sino que dichos modos pueden cumplir además una importante función legitimadora de contención y control de las inclinaciones políticas de los jueces con férrea voluntad política. Esto es especialmente cierto en relación con el argumento acerca del significado ordinario (y su

15

Scalia, nota supra 5, p. 34.

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variante, el argumento acerca del significado técnico). El argumento acerca del significado que mejor armoniza el lenguaje en cuestión con el resto de la ley y las leyes relacionadas es, de manera semejante, no susceptible de tal manipulación, como si lo son los diversos tipos de argumentos restantes. Simplemente no es verdad que todos los modos de argumentos interpretativos sean igualmente maleables en las manos de los jueces con férrea voluntad política. Finalmente, recurrir a los materiales de la historia legislativa para interpretar las leyes podría incluso disminuir o socavar una importante fuente funcional de legitimidad que tiene la legislación. La mayoría de las leyes generalmente resuelven una o más cuestiones sustantivas, más o menos de manera definitiva. Este efecto resolutivo confiere una legitimidad funcional especial al proceso legislativo y a las leyes que emergen de él. Esto es obviamente cierto cuando no hay consideraciones fuertes respecto de ningún aspecto de la cuestión sobre la cual se legisla, aun cuando exista necesidad de legislación. Esto también es cierto cuando existe una amplia gama de consideraciones contradictorias respecto de algún aspecto de la cuestión sobre la cual se legisla y el peso de la razón sustantiva no está claramente a favor de ninguna de ellas. En este caso, la resolución formal de origen legal tiene una especial eficacia funcional y, por lo tanto, legitimidad. Esta eficacia se pierde y esta fuente de legitimidad se socava, quizás de forma dramática, cuando un juez invita a las partes a introducir materiales de la historia legislativa en aras de establecer una ambigüedad u oscuridad en la ley que de otro modo no sería visible, para que el juez con posterioridad use tales materiales con el objeto de intentar resolver tal ambigüedad u oscuridad del texto de la ley. Lo que el legislador ha estado determinado a resolver es disuelto por el juez. Además, cuando tales materiales son contradictorios en sí mismos, como ocurre con frecuencia, el juez podría ser arrastrado posteriormente a una cierta forma de "reproducción en pequeño" del proceso legislativo mismo que inicialmente pretendía resolver la cuestión de manera definitiva. En este punto, los materiales de la historia legislativa son doblemente debatibles y su uso socava la legitimidad funcional de la ley que se deriva de su efecto resolutorio. El uso de tales materiales podría incluso convertir lo que serían casos relativamente fáciles, si se resolviesen claro de acuerdo con los modos habituales de la argumentación interpretativa, en casos polémicos y

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difíciles. De esta forma, una metodología interpretativa puede ser en sí misma generadora de disputas. Por supuesto, esto socava también la función orientadora de la ley. 2.3. La suficiencia argumentativa de los modos de argumentación interpretativa que no invocan la historia legislativa

Podría pensarse que, sin recurrir a los materiales de la historia legislativa, una metodología interpretativa estaría desprovista de contenido esencial y todo el dominio de la argumentación interpretativa sería más bien bastante estéril y, por lo tanto, carente de la capacidad suficiente para orientar o resolver controversias. Algunos de los jueces que decidieron el caso Pepper contra Hart parecen haber pensado esto 16 • Son escasos los jueces que ostentan una opinión similar del ordenamiento federal estadounidense. Una metodología interpretativa que no autorice a recurrir a los materiales de la historia legislativa sigue siendo una metodología

interpretativa viable. Después de todo, muchas leyes han sido interpretadas en Gran Bretaña durante cientos de años sin referencia alguna a tales materiales. Como ya he expuesto, antes de la decisión del caso Pepper contra Harten 1992, la posición general era que los registros de los debates parlamentarios no podían ser consultados y cualquier otro material de la historia legislativa podía ser solo consultado sobre una base bastante restringida. Además, la mayoría de las cortes supremas de los estados en los Estados Unidos nunca o rara vez recurren a tales materiales para interpretar las leyes estatales, dado que los registros auténticos no se conservan o no se pueden usar fácilmente. No obstante, no existe y nunca ha sido una opinión generalizada aquella según la cual, el efecto que las razones interpretativas, generadas con base en las metodologías usadas en Gran Bretaña con anterioridad a la decisión del caso Pepper contra Hart y

en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de la unión americana, tienen sobre una decisión ha sido o está desprovisto de toda fuerza argumentativa o, de alguna forma, se encuentra severamente disminuido en su fuerza, simplemente por el hecho de que tales razones interpretativas no han invocado o no invocan los materiales de la 16

Pepper, [1993] A.C., en 617 y 633.

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historia legislativa. Tampoco corresponde a una opinión generalizada aquella según la cual las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos están menos justificadas ahora que antes, dado que dicha Corte recurre ahora con menor frecuencia a los materiales de la historia legislativa. ¿Qué se perdería exactamente si los jueces adhiriesen a una metodología interpretativa que no se basa en los materiales de la historia legislativa? Ya no sería posible para los jueces usar dichos materiales para establecer una ambigüedad, una oscuridad o cualquier otra duda en el lenguaje de la ley que no surja de una lectura objetiva del lenguaje mismo. Dichos materiales no deben ser usados para este fin en todo caso, dado que el fin principal de promulgar la ley es el de ofrecer a sus destinatarios una orientación confiable. Si una lectura objetiva del lenguaje sin tener en cuenta los materiales de la historia legislativa no produce ambigüedad, oscuridad u otro tipo de duda, entonces se debería asumir que la ley ofrece una orientación confiable a todos sus destinatarios, incluyendo los jueces. También es cierto que una metodología que no se base en los materiales de la historia legislativa carecerá de todo fundamento posible para determinar o bien un argumento conforme al cual, al adoptar las palabras de la ley, el legislador de manera subjetiva pretendió adoptar una aplicación específica de tales palabras, o bien pretendió adoptar de manera subjetiva algún significado general de las mismas. No obstante, la pérdida de este modo en el que se presenta el argumento, cuya terminología referida a la "intención" se encuentra frecuentemente en las opiniones de algunos jueces, no será una pérdida significativa. Cualquier apelación a la intención legislativa subjetiva se encuentra simplemente desviada. La interpretación que ofrece una orientación confiable debe preocuparse por determinar el significado razonable y objetivo del lenguaje legal, no la intención subjetiva del legislador sea considerado como individuo o como grupo. Asimismo, es inusual que los materiales de la historia legislativa ofrezcan alguna evidencia sobre las intenciones reales de una mayoría de legisladores que se relacione directamente con la cuestión específica de interpretación que ha surgido realmente. Por lo general, la cuestión que surge no es una sobre la cual ofrezca evidencia alguna tal intención legislativa subjetiva. Sin embargo, incluso cuando tal evidencia existe, por lo general, como ya he expuesto, ella no ofrece a los destinatarios de

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la ley una base clara, cierta y confiable sobre la cual actuar y no es probable que sea fácilmente accesible para los destinatarios de la ley a un costo razonable. Además, las intenciones subjetivas de los legisladores individualmente considerados o de las comisiones legislativas, basadas en los materiales de la historia legislativa, se fundamentan en materiales que en sí mismos carecen de legitimidad formal, democrática e institucional. ¿Qué más se perdería si la metodología interpretativa evitase todos los materiales de la historia legislativa? También se perderían las diversas contribuciones que estos materiales podían hacer a la formulación de elementos de otros tipos de argumentos interpretativos generales y relativamente autónomos. En algunos casos, habrá pérdida de materiales que ofrezcan una fuente de evidencia del fin general que podría atribuirse a la ley. Con tal evidencia acerca del fin general, el intérprete podría seleccionar entonces aquella interpretación del lenguaje instrumental que mejor sirva a este fin general. La denominada argumentación teleológica es, desde luego, un tipo importante de argumentación interpretativa reconocida en alguna medida en las metodologías interpretativas de numerosos ordenamientos jurídicos, incluyendo el Tribunal Europeo. Algunos jueces encargados de la decisión del caso Pepper contra Hart parecen haber pensado que tal argumentación es necesariamente dependiente de los materiales de la historia legislativa 17 • Sin embargo, de nuevo, tal evidencia del fin general podría no existir del todo en la historia legislativa, podría no ser clara, podría ser contradictoria, podría ser tendenciosa o, de otra forma, no confiable en tanto indicador de lo que la mayoría legislativa asumía como fin general o podría no ser a menudo fácilmente accesible a un costo razonable. Además, dado que tales materiales carecen de legitimidad, así también, lo hará todo fin derivado de ellos. Sin embargo, como explicaré más adelante, todo esto no significa que los intérpretes deban prescindir completamente de la interpretación teleológica. Todavía existen otras objeciones principales en este punto respecto de la argumentación teleológica en la medida en que dicha argumentación se basa en los materiales de la historia legislativa. El

17

Ibid.

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tipo de evidencia del fin general que se encuentra en tales materiales asume frecuentemente la forma de lo que denominaré un fin legal independiente, truncado o abreviado, un fin desprovisto de toda indicación de compromiso, cualificación o restricción. Los materiales de la historia legislativa frecuentemente sustentan un fin general de la ley que se encuentra separado, que es distinto y que generalmente no concuerda con el lenguaje instrumental de la ley que ha sido finalmente adoptado por el poder legislativo. Al mismo tiempo, en los ordenamientos pertenecientes a la órbita angloamericana, el lenguaje de las leyes generalmente no contiene un enunciado referente al fin general en cuanto a tal. Así, habiendo identificado un fin general abreviado y truncado en los materiales de la historia legislativa, un juez o un intérprete estará más tentado a pensar que el lenguaje instrumental de la ley que el legislador ha adoptado fue adoptado simplemente con el objeto de servir al fin general no cualificado que se encuentra en los materiales. Con este fin general formulado de forma independiente, truncada y abreviada, el intérprete podría formular el lenguaje con el que se implementa la ley en tanto un lenguaje meramente instrumental y para nada como un lenguaje que cualifica o restringe. No obstante, el lenguaje de la ley de manera típica o al menos comúnmente refleja compromisos entre fines generales: [N]inguna legislación persigue sus fines a cualquier costo. La esencia misma de las elecciones que hace el legislador consiste en determinar qué valores que entran en conflicto serán o no serán sacrificados con el objeto de alcanzar un objetivo particular - y frustra, más que lleva a cabo la intención legislativa asumir que, independientemente de lo que exista, el fin principal de la ley debe ser el derecho 18 . La aplicación de ,fines amplios' de la legislación a expensas de disposiciones específicas ignora la complejidad de los problemas que el Congreso está llamado a abordar y las dinámicas de la acción legislativa. El congreso podría ser unánime en su intento por erradicar un problema social o económico; sin embargo, debido a que sus miembros pueden discrepar considerablemente acerca de los medios para llevar a cabo tal intención, el lenguaje final de la legislación

18

Rodrigues contra United States, 480 U.S. 522 (1987).

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puede reflejar compromisos muy reñidos. La invocación del ,fin llano' de la legislación a expensas de los términos de la ley misma no toma en cuenta el proceso de compromiso y, al final, impide la realización de la intención del Congreso 19 • Ningún fin general atribuible a la ley está jamás dirigido a ser implementado de manera incondicional y sin restricción alguna. El lenguaje instrumental de casi toda ley no solo implementa, sino que también cualifica y restringe todo fin general que podría ser atribuido a la ley. Como Geoffrey Marshall y yo hemos expuesto alguna vez20 : La legislación, particularmente de tipo regulatorio o penal, podría tener superficialmente un objetivo único declarado u obvio. El fin de la regulación del tráfico es la promoción de la seguridad vial. El fin de las leyes sobre seguridad minera es el de promover la seguridad en las minas. No obstante, estos son solo enunciados abreviados del fin legal, el cual corresponde no solo a la promoción de los fines establecidos de cualquier forma, sino a la promoción de los fines a

través de los medios y confarme a las palabras establecidas en la ley y no hacerlo de cualquier otra forma. Es tanto un fin de la ley penal el no condenar a aquellos que no son objeto de sus disposiciones, como el condenar a aquellos que si son objeto de éstas. De esta forma, si la cuestión consiste en que determinadas personas o circunstancias están cubiertas o no por las disposiciones de la ley, el fin último de la ley en sí mismo no resolverá tal cuestión y recurrir a tal fin será normalmente vacío o tendencioso. De esta forma, si una ley establece "se prohíben las armas en el parque" y tal ley tiene el fin general de evitar el peligro ( en lugar de, por ejemplo, prohibir, cualquier cosa que sea peligrosa), un enunciado completo del fin último del legislador incluiría las proposiciones según las cuales está permitido el peligro en el parque si éste no surge de la presencia de un arma de fuego y se permite el ingreso de armas en el parque si éstas no causan peligro (aún en violación de la ley). En tales circunstancias, un argumento basado en el fin último no será conclusivo con el ob19

20

Board of Govemors of Fed. Reserve Sys. contra Dimension Fin. Corp., 474 U.S. 361, 373-74 (1986). Summers y Marshall, nota supra 12, pp. 230-231.

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jeto de determinar si una catapulta o un arco y una flecha son armas de fuego (aunque podría tener alguna relevancia) y del argumento no se debería derivar la conclusión según la cual los rifles que se muestran en un desfile ceremonial (sin permiso) no son armas de fuego. En resumen, debido a las consideraciones anteriores, el argumento relativo al fin último tendrá frecuentemente poca o ninguna influencia independiente sobre el alcance adecuado de un término legal general o vago, cuando tal fin se caracterice de manera fiel y completa. Sin embargo, como he indicado, los materiales de la historia legislativa tienden a producir fines generales abreviados desvinculados del lenguaje instrumental. A su vez, algunos jueces están tentados a usar tales fines con el objeto de "interpretar" el lenguaje legal meramente como un lenguaje instrumental y no como un lenguaje que también cualifica y restringe, todo esto sin tener en cuenta la forma en la cual el lenguaje instrumental habitualmente cualifica y restringe el fin de la ley. De esto se sigue, que toda contribución afirmativa que los materiales de la historia legislativa puedan hacer a la formulación de un argumento relativamente autónomo a partir del fin general de la ley debe, sin embargo, ponderarse respecto de su potencial de distorsión del carácter mismo de la legislación en tanto un compromiso con nociones que entran en conflicto referidas tanto a los fines como a los medios. De hecho, no es conveniente usar los materiales de la historia legislativa como una fuente de evidencia de fines generales, independientes, truncados y abreviados que con frecuencia conducen a los jueces a la formulación de lo que ellos consideran como argumentos interpretativos generales "teleológicos" conforme a los cuales ellos "interpretan" el lenguaje instrumental de forma libre o relativamente libre de todo compromiso, cualificación y restricción. El lenguaje legal nunca debe considerarse simplemente como un medio para servir a cualquier fin general que se encuentre en los materiales de la historia legislativa. ¿La adopción judicial de una metodología interpretativa desprovista de la posibilidad de recurrir a los materiales de la historia legislativa requerirá que los intérpretes eviten totalmente la determinación del fin en la interpretación de las leyes? De hecho, ¿esto significará que la interpretación adecuada de las leyes simplemente

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no puede ser "teleológica"? Algunos jueces parecen pensar así. Algunos incluso han expresado su creencia, en virtud de la cual, sin recurrir a tales materiales para la evidencia de la finalidad legislativa, la interpretación de las leyes puede degenerar en un árido desierto de literalismo21 • Demostraré que esta opinión es incorrecta. También indicaré que es vasta, en si misma considerada, la riqueza general de los modos de la argumentación interpretativa, que permanecen aun cuando los materiales de la historia legislativa sean puestos a un lado. Es esta riqueza la que explica la suficiencia argumentativa de la metodología interpretativa británica anterior a la decisión del caso Pepper contra Hart y de la metodología interpretativa estadounidense con respecto a las leyes estatales en los estados en donde la historia legislativa simplemente no se mantiene o no es accesible en forma útil. La riqueza explica también la suficiencia argumentativa de las decisiones de la Corte Suprema estadounidense que no se basan en los materiales de la historia legislativa. Un juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos ha recientemente señalado que él "no ha usado la historia legislativa para decidir un caso en ... los últimos nueve períodos judiciales" y que él no ha considerado que sus recursos argumentativos sean del todo insuficientes. Por el contrario, él considera que se encuentra mucho mejor en este aspecto22 • Si identificamos los mayores tipos de argumentos interpretativos generales y relativamente autónomos que permanecen en caso de que los materiales de la historia legislativa se pongan a un lado, podremos apreciar que los ingentes recursos de la argumentación interpretativa permanecen con el objeto de servir a dos fines (1) la orientación acerca de los límites de la interacción humana y (2) la resolución argumentada de las controversias ante los jueces. Como he indicado, sería sorprendente que esto no fuera así, dado que los jueces británicos, desde hace centurias, han interpretado las leyes sin referencia alguna a los materiales de la historia legislativa y que, aunque la mayoría de las cortes supremas estatales estadounidenses continúan refiriendose a tales materiales, la Corte Suprema de los Estados Unidos confía cada vez menos en los mismos. 21 22

Véase, por ejemplo, Pepper, [1993] A.C., en 617 y 633. Scalia, nota supra 5, p. 36. Cabe anotar que un período judicial corresponde a un año.

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Los principales tipos de argumentos que permanecerían incluyen los siguientes: (1) El argumento acerca del significado ordinario estándar del tenor literal en cuestión, (2) El argumento acerca de los significados técnicos estándar del tenor literal en cuestión, es decir, un significado estándar que las palabras tienen en el derecho o un significado estándar que las palabras tienen en un campo particular del conocimiento o de la técnica, en especial del comercio o semejantes. ( 3) El argumento acerca del significado que indica la armonización contextual, es decir, un argumento acerca de la forma en la cual un significado propuesto se ajusta con el resto de la ley y armoniza con otras partes de la misma ley, con leyes relacionadas y con el tejido general del derecho. ( 4) El argumento acerca del significado que surge de los contrastes con cualquier ley anterior que es reemplazada por una nueva. ( 5) El argumento acerca del significado que mejor implementa lo que se considera que es el fin general de la ley, es decir, el fin general que se deduce de fuentes diversas de la historia legislativa. ( 6) El argumento acerca del significado históricamente desarrollado que las palabras usadas en la ley han llegado a tener dentro del ordenamiento. (7) El argumento acerca de la analogía legal. (8) El argumento acerca de la interpretación que hace que la ley se comporte como una regla. ( 9) El argumento acerca del significado que sea más coherente con un concepto jurídico general operativo dentro de la rama del derecho en cuestión, ( 10) El argumento acerca del significado que sea más consistente o congruente con las directrices políticas o principios relevantes generalmente operativos dentro del ámbito en el cual la ley se aplica. Ninguno de los modos argumentativos antes señalados es esencialmente dependiente en su fuerza de los materiales de la historia legislativa. Los tipos de argumentos más relevantes entre éstos son los dos primeros, el argumento acerca del significado ordinario estándar del tenor literal en cuestión y el argumento análogo acerca del significado técnico estándar de las palabras en cuestión.

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El argumento acerca del significado ordinario puede ser definido de manera más completa como el argumento acerca de aquel significado o significados que un usuario del lenguaje ordinario competente, informado e intencionado dará a las palabras ordinarias en cuestión sobre la base de los recursos argumentativos del lenguaje ordinario. Así, el argumento acerca del significado ordinario no es equivalente a cualquier tipo de argumento que preste apoyo a un significado ordinario como interpretación de la ley en un caso particular. Otros tipos principales de argumentos pueden prestar apoyo a un significado ordinario adecuado, sin embargo, ellos no califican como argumentos acerca del significado ordinario, debido a que ellos no invocan de manera esencial los recursos argumentativos del lenguaje ordinario. Por ejemplo, el argumento acerca del significado que mejor sirve al fin general de la ley (que se establece a partir, por ejemplo, del encabezado de la ley) o el argumento acerca del significado que mejor armoniza con otras secciones de la misma ley, puede prestar apoyo con el objeto de dar un significado ordinario adecuado al tenor literal, no obstante, estos tipos de argumentos no recurren esencialmente en sí mismos a los recursos argumentativos del lenguaje ordinario. Tampoco el argumento acerca del significado ordinario se equipara simplemente a cualquier significado aparentemente "llano" del texto de la ley. Los recursos a esta forma argumentativa no son esencialmente literalistas por naturaleza. Tales recursos, tan ricos y profundos, son a menudo suficientes para aclarar no solo la ambigüedad superficial o la oscuridad sino también otras dudas acerca del significado de una ley cuando ésta es aplicada en circunstancias particulares 23 • Hasta ahora, ningún experto ha examinado y analizado todos los tipos generales relevantes de recursos que podrían configurar el argumento acerca del significado ordinario. No obstante, Geoffrey Marshall y yo hemos presentado una teoría general que describe estos recursos en un ensayo anterior. En ese ensayo, resumimos aquellos recursos que incluyen la competencia lingüística general, los diccionarios, los libros de gramática, la influencia del contexto general de uso, el conocimiento general del usuario típico de lenguaje, el análisis teleológico que determina al menos los fines inmediatos

23

Summers y Marshall, nota supra 12, pp. 217-219.

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que se evidencian a partir del lenguaje y el contexto de uso, el uso del conocimiento del redactor en paralelo con las circunstancias de la vida cotidiana, el conocimiento fáctico especial atribuible al usuario del lenguaje, las evocaciones de las consideraciones fácticas ya conocidas, el uso del análisis de casos hipotéticos, la analogía, los estándares de consistencia y la reflexión sistemática24• Cada uno de los anteriores recursos es objeto de consideración y susceptible de investigaciones posteriores. El argumento acerca del significado ordinario tiene también una especial pretensión de primacía con respecto de los principales modos argumentativos. Sus recursos son extensos y profundos. La mayor parte del lenguaje de la mayoría de los proyectos de ley se expresa en lenguaje ordinario. Toda la sintaxis de todo el lenguaje en todos los proyectos de ley corresponde a la sintaxis del lenguaje ordinario. El lenguaje en el que se desenvuelven los debates jurídicos es abrumadoramente lenguaje ordinario. Es más que una inferencia razonable sostener que los legisladores, que estudiaron y votaron a favor de un determinado proyecto de ley, entendieron dicho proyecto conforme al significado ordinario de las palabras ordinarias usadas en dicho texto. Los destinatarios de la nueva ley la entenderán de una manera similar (aun cuando la asesoría sea necesaria). Todo esto le otorga especial legitimidad a esta forma de argumento interpretativo. Pero esto no es todo. La invocación judicial de esta forma de argumento alienta a los legisladores a redactar de manera abierta y explícita, en lugar de redactar a través de una "legislación" que se esconde en los materiales de la historia legislativa, que no hubiese podido ser objeto de consentimiento verdadero, si un lenguaje más explícito requerido para implementar la esencia de tales materiales hubiese sido usado en el texto. Además, esta forma de argumento, debido a su determinación y debido a que hace referencia a una propiedad común, es más susceptible de aplicación imparcial a través del tiempo y del espacio en las manos de diversos funcionarios judiciales y administrativos que cualquier otro tipo de argumento ( con excepción del argumento acerca del significado técnico). Por lo tanto, dicho argumento sirve claramente a la predictibilidad de las decisiones y la igualdad ante

24

Id. p. 224.

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la ley. Del mismo modo, los intérpretes que invocan el argumento acerca del significado ordinario generan razones sobre las cuales los destinatarios de la ley pueden actuar con confianza desde el momento mismo en el cual la ley entra en vigencia. A veces se ha sugerido que el argumento acerca del significado ordinario es necesariamente literal y rígido, de forma tal que no puede ser teleológico de forma alguna. De hecho, algunos de los jueces que decidieron el caso Pepper contra Hart parecen haber pensado algo como esto25 • Como Geoffrey Marshall y yo enfatizamos alguna vez, no hay nada esencialmente literal en relación con el argumento acerca del significado ordinario. Un significado ordinario de una palabra en su contexto de uso no es frecuentemente el mismo que su significado literal. Al discutir la interpretación de las leyes, Cicerón presentó un caso acerca de una ley que regulaba el "rescate de botes", la cual prescribía que aquellos, que en una tormenta abandonasen la embarcación, deberían perder todas sus pertenencias que se encontraran dentro de ella y que la embarcación debería pertenecer por completo a aquellos que "permanecían" dentro de ella26• Un cierto pasajero, que por razón de su enfermedad fue incapaz de escapar con el resto de los que se encontraban en la nave reclamó la embarcación después de que ésta por casualidad llegó a salvo a un puerto. El uso literal podría sugerir que tal pasajero "permaneció" en la embarcación y que él podría reclamar el beneficio consagrado en la ley. No obstante, es dudoso si un usuario competente del idioma y que use el lenguaje con sentido, conocedor además de los hechos del caso, se sintiese compelido a sostener que tal hombre había "permanecido" dentro de la embarcación. Casi con certeza, tal persona entendería que, conforme a las palabras de la ley, toda recompensa por rescate de un bote debería ser reclamada solo por aquella persona que por elección propia había permanecido en la embarcación. Después de todo, la recompensa es un premio al rescate. En todo caso, una persona enferma que es incapaz de hacer otra cosa más que permanecer a bordo no se merece un premio por salvar la embarcación ni lo que ella contiene y, de esta forma, no merece tal recompensa en ningún caso. De esta forma, puede parecer, en este

25 26

Pepper, [1993] A.C. en 617 y 633. Summers y Marshall, nota supra 12, en p. 215.

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contexto, que el uso ordinario o común de "permanecer" - permanecer por elección propia - difiere del significado literal de permanecer, en el sentido de quedarse a bordo. Así, el sentido literal no es necesariamente el significado más estricto. De hecho, el sentido literal en este caso abarca una clase de personas más amplia que el sentido ordinario que un usuario informado y competente del idioma, que haga uso de este idioma con sentido, sin más, dará a la palabra. Desde luego, es posible abusar del argumento acerca del significado ordinario y dar a las palabras de la ley un significado literal que el argumento realmente no soporta, como hubiese sido el caso si el juez hubiese sostenido en el ejemplo anterior que el significado literal de la palabra "permanecer" debería prevalecer. De hecho, algunos jueces con una férrea voluntad política imponen su opinión sobre el lenguaje ordinario. Ellos incluso se apartan del lenguaje ordinario de la ley al decidir el caso, no obstante, intentan justificar tal "interpretación" bajo el disfraz del argumento acerca del lenguaje ordinario. Esto, por su parte, distorsiona esta forma argumentativa, ya que simplemente no puede llevar a cabo la doble labor encomendada. La posibilidad de abuso existe con respecto a toda forma de argumento interpretativo. Como he indicado, a veces se sugiere que el argumento acerca del significado ordinario no es necesariamente un modo teleológico de argumentación. Sin embargo, esta forma argumentativa, si es definida y desarrollada de forma adecuada, es inherentemente teleológica, aunque no es idéntica a lo que he denominado el argumento general y relativamente autónomo acerca del fin general de la ley. El ejemplo de Cicerón ilustra también de manera acertada este punto. Como ya se ha comentado, una ley prescribía una recompensa por rescate de botes. Una persona enferma que no es capaz de hacer otra cosa que permanecer en la embarcación no merece la recompensa, en tanto no puede rescatar la nave en ningún caso. De hecho, al argumento acerca del significado ordinario en la interpretación de las leyes, cuando se concibe de manera adecuada, nunca carece de fin. Él siempre tiene en cuenta al menos el fin inmediato que el legislador ha tenido en el uso del lenguaje ordinario en las disposiciones instrumentales de la ley. El intérprete que invoca esta forma de argumento preguntará: ¿qué significado pretenden transmitir las palabras en estas circunstancias respecto de un usuario informado, competente y que use el lenguaje con sentido? Tal pregunta puede ser respondida sin necesidad de

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recurrir a los materiales de la historia legislativa. Desde luego, en el discurso cotidiano, el lenguaje ordinario se usa típicamente con el fin de transmitir un significado teleológico general (que rara vez causa problemas). En este aspecto importante, el significado ordinario es autónomo desde el punto de vista semántico. Contrariamente a los votos de algunos jueces en la decisión del caso Pepper contra Hart, es falaz asumir que un juez que invoca el argumento acerca del significado ordinario debe ignorar el fin de la ley27• El argumento acerca del significado ordinario, fielmente concebido, es intrínsecamente teleológico. Así, también lo es el argumento acerca del significado técnico, ya que busca dar efecto a lo que un usuario informado, competente y que usa el lenguaje con sentido pretende transmitir con las palabras que usa en un sentido técnico. Del mismo modo, el argumento acerca de la armonización contextual es teleológico. A través de dicho argumento se pueden armonizar todas las disposiciones pertinentes de la ley y de leyes relacionadas a la luz de algún fin inteligible y coherente. Desde luego, este tipo general de argumento relativamente autónomo acerca del significado de las palabras que mejor implementan el fin general de la ley es también intrínsecamente teleológico. Sin embargo, no es necesario recurrir a los materiales de la historia legislativa con el objeto de atribuir tal fin a la ley. La ley establecerá a menudo directrices políticas o principios de manera explícita (aunque esto debe ser consistente con las palabras y no debe ser excesivo o demasiado general). Incluso si la ley no establece de manera explícita un fin general (como es habitual), normalmente será posible extraer la directriz política o principio de la ley a partir de su lenguaje instrumental, de casos no cuestionados de su aplicación, de la comparación con leyes anteriores o aún de otras fuentes, sin necesidad de considerar los materiales de la historia legislativa en absoluto. Dos reflexivos estudiantes estadounidenses que abordaron el método interpretativo concluyeron después de una larga vida de estudio que las mejores guías en la formulación del fin general de la ley no eran los materiales de la historia legislativa sino, por el contrario, una generalización formulada a partir de "casos de aplicación incuestionada de la ley" a la luz de su lenguaje instrumen-

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Pepper, [1993] A.C. en 617 y 633.

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tal y a la luz de la comparación con leyes anteriores que hubiesen sido reemplazadas28 • Al mismo tiempo, tal fin, así deducido, no será truncado, abreviado ni divorciado del lenguaje instrumental, sino, por el contrario, será derivado. Él necesariamente tendrá en cuenta el efecto cualificador y restrictivo de tal lenguaje. De hecho, cada una de las docenas de modos argumentativos generales anteriormente mencionados es, a su manera, teleológico, si se emplea de manera apropiada. De esta forma, no solo se trata de una metodología libre de referencias a los materiales de la historia legislativa, sino de una metodología suficiente desde el punto de vista argumentativo para cumplir el doble fin de ofrecer orientación y resolver las controversias que se presentan a los jueces. Tal metodología, como se concibe y se implementa, es enteramente teleológica, de pies a cabeza. No pretendo que el argumento acerca del significado ordinario o, de hecho, cualquier forma general argumentativa que reste, una vez los materiales de la historia legislativa hayan sido puestos a un lado, sea universalmente aplicable para resolver toda cuestión relacionada con la interpretación. Además, no conozco caso alguno que haya surgido en el que se pueda decir que el único recurso interpretativo disponible consistió en un argumento o varios argumentos derivados de los materiales de la historia legislativa. Es verdad que los orígenes de las cuestiones interpretativas son diversos y que no se limitan a cuestiones lingüísticas como la ambigüedad, la vaguedad o la elipsis que son fuentes que pueden ser tratadas por medio de al menos los recursos más profundos del argumento acerca del significado ordinario. Los orígenes también incluyen lagunas estrechas, obsolescencia, mala redacción, ajuste incierto dentro del tejido del derecho, todos aquellos a los que el argumento acerca del significado ordinario podría no estar lejos de ayudar a resolver. No obstante, con respecto a tales lagunas, a la obsolescencia, a la mala redacción y al ajuste interno, los argumentos acerca de los materiales de la historia legislativa generalmente están lejos de ser productivos. Sin embargo, restan diversas formas principales del argumento interpretativo y una de ellas, dos o más en actuación conjunta usualmente tendrán suficiente eficacia

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Hart y Sacks, nota supra 9, p. 1378.

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resolutiva. En el raro caso en el que no la tengan, en lugar de pretender interpretar la ley, el juez debe recurrir a su potencial residual general, de manera abierta y sincera, para hacer que el common Iaw complemente la ley. 2.4. La simplificación de la elaboración efectiva del proyecto de ley

Si, por una parte, la legislación debe ser legítima y efectiva, y por la otra, la democracia debe cumplir su voluntad, quienes redactan las leyes y los legisladores que las votan deben poder hacerlo con la seguridad de que una metodología interpretativa general, adecuada y consistente será aplicada a las leyes que han redactado y votado. Por ejemplo, un redactor puede fácilmente elaborar una ley con el objeto de que sea interpretada de acuerdo con el argumento acerca del significado ordinario, el argumento acerca del significado técnico o el argumento acerca de la armonización legal.

No obstante, ¿cómo se redactará un proyecto de ley cuando quizás el modo principal de argumentación reconocido por los jueces corresponde al argumento acerca de una supuesta intención aplicativa específica tal como se encuentra en los materiales de la historia legislativa o acerca de una supuesta intención general que se encuentra en tales materiales? Supongamos que al inicio del proceso legislativo el redactor comienza con una hoja en blanco, sin ninguna historia legislativa. El redactor prepara la primera versión del proyecto de ley. A medida que se desarrolla el proceso legislativo, ¿es el mismo redactor quien incluye una serie de modificaciones al texto del proyecto de ley, inicialmente redactado, que niegan o afirman, según corresponda, fragmentos de la historia legislativa que surgen de forma concurrente durante el proceso y que podrían ser considerados como susceptibles probablemente de estar bajo la influencia de un juez? ¿Cómo lleva a

cabo el redactor este proceso? ¿Puede el redactor llevar a cabo este proceso antes de la votación final? ¿Cómo puede el redactor saber con antelación qué materiales de la historia legislativa aparecerán en el informe legislativo? ¿Cómo puede el redactor saber qué lenguaje, que podría requerir ser aprobado o no, querrá adoptar finalmente la mayoría? Una cura para estos problemas podría ser simplemente la modificación sucesiva del proyecto de ley durante el proceso le-

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gislativo. La modificación puede implicar la afirmación, negación o reemplazo de ciertos materiales. La modificación podría también no tener lugar. También, aunque ella tenga lugar, sus efectos en relación con los materiales de la historia legislativa que ya se encuentren en el informe legislativo podrían ser ambiguos. ¿Tal vez después de que el proyecto de ley sea finalmente votado, la ley podría entonces servir de base para una serie de "modificaciones de la historia legislativa" diseñadas para afirmar o rechazar fragmentos de la historia legislativa en sintonía o no con el lenguaje de la ley adoptado por la mayoría? ¿Debe la mayoría ser exhortada, en tal votación, solo a votar con base en la ley modificada sin beneficio de discusión, comisión legislativa de estudio, etc.? ¡O al menos sin el beneficio de tomar nota de la discusión o del análisis, de forma tal que los subsecuentes materiales de la historia legislativa sean creados de este modo sin necesidad de que sean aprobados o no! ¡El proceso legislativo no puede continuar hasta el infinito! ¿O quizás después de preparar el proyecto inicial del proyecto de ley, el redactor nunca volverá a entrar en la discusión, dado que al menos tales materiales de la historia legislativa surgen del proceso y claramente indican cuál de las dos interpretaciones alternativas debe prevalecer al menos en la intención del legislador? En lugar de modificar el proyecto de ley para aclarar cuál de las dos interpretaciones es correcta, podría ser que el redactor y el cuerpo legislativo deban asumir que los jueces en las controversias y los asesores jurídicos de los destinatarios de la ley ubicarán con posterioridad la historia legislativa relevante y decidirán casos y darán consejo a los destinatarios en cuanto a cuál de las dos interpretaciones es la correcta. Uno de los jueces que intervinieron en la decisión del caso Pepper contra Hart se limitó a sugerir lo anterior29 • No obstante, sería mejor modificar y aclarar el proyecto de ley mismo antes de que su texto sea finalmente adoptado como ley. Tal acción ofrecería una orientación más segura tanto a los destinatarios de la ley, como a sus asesores jurídicos, que llevan a cabo negocios y demás asuntos de la vida cotidiana. Esto serviría incluso de mejor forma a la legitimidad formal, democrática y de otro tipo. Esto también mejoraría la suficiencia argumentativa del

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Pepper, [1993] A.C. en 618. P.S.

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argumento acerca del significado ordinario o del significado técnico en relación con aquellas cuestiones que surjan con posterioridad. Sin embargo, es de notar que el parlamento no reformuló su proyecto de ley con el objeto de aclarar, en un lenguaje adecuado, cuál de las dos interpretaciones, en relación con la decisión del caso Pepper contra Hart, fue la que pretendía, aun cuando la presidencia afirmó estar de acuerdo con la interpretación preferida y aun cuando, en aquel momento, el parlamento no pudo contar con los jueces para interpretar la ley a la luz de los materiales de la historia legislativa. 2.5. Los valores asociados con el estado de derecho

Una metodología interpretativa de carácter autoritativo debe, en la medida en que tal metodología pueda hacerlo de forma factible, servir al estado de derecho y a los valores asociados a él. Entre los valores más importantes asociados al estado de derecho se encuentran la libertad, la autonomía y la dignidad en la autodirección efectiva de

la ciudadanía bajo el derecho que debe contar con el beneficio de la asesoría jurídica cuando ésta sea requerida. Por supuesto, es preferible para los ciudadanos aplicar el derecho a si mismos en lugar de ser mandados por funcionarios (incluyendo los jueces). Esto sirve no solo a la libertad y la autonomía, sino a la dignidad individual. Al tiempo que es más eficiente. Los ciudadanos deben también ser capaces de guiarse a través del derecho sin tener que litigar. Estos deseos requieren que el derecho sea general, prospectivo, claro y susceptible de ser aprendido de forma eficiente y económica. He ya identificado muchos puntos que reflejan la inconsistencia entre estos deseos y el recurso general a los materiales de la historia legislativa en la interpretación de las leyes. Lo que ahora deseo recalcar es que la introducción de tales materiales incrementa tanto las controversias respecto del lenguaje legal, las controversias respecto de la metodo-

logía interpretativa, como las controversias acerca de los procesos generales de interpretación respecto de casos particulares. Esto en sí mismo puede ser una fuente independiente e importante de incerteza respecto de la ley. El recurso interpretativo general a la historia legislativa significa que debe existir conciliación del lenguaje de la ley con cualquier elemento existente en la historia legislativa. Como la experiencia federal de los Estados Unidos muestra, esto en sí mismo

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puede frecuentemente ser altamente controvertido en una variedad de formas. Como he indicado, estas controversias socavan la "capacidad de aprendizaje" eficiente de la ley y, por si misma, incrementa toda falta de claridad que pueda ya existir. A su vez, esto menoscaba la certeza, la previsibilidad y la confiabilidad en el derecho en relación con todos aquellos ciudadanos que busquen actuar de forma libre, autónoma y digna conforme a las orientaciones del derecho, lo cual corresponde al más fundamental de todos los valores relacionados con "el estado de derecho". La incertidumbre, la imprevisibilidad y la falta de fiabilidad de la ley que deriva del incremento de controversias a partir de un método interpretativo que incluye el recurso general a los materiales de la historia legislativa afecta también la capacidad de la ley para cumplir otro valor relacionado con el "estado de derecho", a saber, el principio del gobierno limitado. Este es también un valor fundamental, como Locke y otros enfatizaron. Entre más controversias tengan lugar acerca de la ley, menos efectivamente limitará y detendrá a los funcionarios en su trato con los ciudadanos. Por ejemplo, la libertad y la dignidad de un ciudadano para elegir conducir un auto a una velocidad inferior al límite establecido en la ley existe solo en la medida en que la policía no pueda intervenir cuando conduzca por debajo de tal límite. La ley que establece el límite de velocidad generalmente restringe tal intervención y, de esta forma, refrena el poder de los funcionarios. No obstante, en la medida en que el significado mismo de esta ley se haga cada vez más controvertido, en virtud del método interpretativo, esta ley servirá cada vez menos como un límite efectivo al poder de los funcionarios. También en este punto, en la medida en que la disponibilidad general de los materiales de la historia legislativa que tratan sobre la ley que regula el límite de velocidad incremente las controversias acerca de tal ley, menor efectividad tendrá tal ley, en tanto baluarte contra el ejercicio del poder de los funcionarios. El incremento en las controversias relacionadas con el método interpretativo que se derivan de la apertura del método al uso general de los materiales de la historia legislativa afecta otro valor fundamental del "estado de derecho", a saber, la legitimidad de la gobernanza civil, incluyendo, desde luego, la legitimidad de la acción judicial. He demostrado ya la forma como tales materiales no cuentan en si

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mismos con un alto grado de legitimidad. Este solo factor disminuye la legitimidad de las interpretaciones judiciales basadas en ellos. En este punto, quisiera enfatizar que esta legitimidad se ve disminuida por otro factor estrechamente relacionado. Las controversias acerca de los materiales de la historia legislativa requieren en muchos casos que los jueces ejerzan una mayor discrecionalidad al reconciliar el lenguaje usado en la ley con los materiales de la historia legislativa. En muchos casos, incluso cuando esta discrecionalidad es ejercida de manera razonable, la acción judicial resultante será, y será percibida como, más una cuestión de elección discrecional que una decisión de acuerdo con las reglas de la ley. Esto, a su vez, tendrá su propio efecto deslegitimador. En el mismo sentido, las controversias acerca de los materiales de la historia legislativa y la discrecionalidad que la acompaña dificultan el discernir si los jueces, de todos los niveles, son culpables de haber cometido un error judicial o, de hecho, han modificado o se han desviado de la ley, si bien en nombre (o con el disfraz) la interpretación del texto. Esto también afecta a la eficacia de la revisión de las apelaciones contra decisiones de jueces inferiores jerárquicos y, de esta forma, al estado de derecho. Como la experiencia estadounidense indica, los materiales de la historia legislativa pueden ser muy "ricos" y puede parecer a algunos jueces incluso que ellos autorizan a repudiar el lenguaje de la ley, siempre que dicho repudio esté debidamente cubierto bajo la fachada de una metodología interpretativa y su terminología, es decir, "la intención legislativa", se derive de los materiales de la historia legislativa. 111. CONCLUSIÓN

Los jueces en Gran Bretaña y los Estados Unidos, si estoy en lo correcto, no deberían usar los materiales de la historia legislativa para interpretar las leyes. Esto, entre otras cosas, entra en conflicto con consideraciones importantes acerca de las formalidades adecuadas y la legitimidad formal. Históricamente, los jueces ingleses han sido generalmente más respetuosos con las formalidades y los valores a los que sirven más que los jueces estadounidenses30 • Ahora tenemos 30

Atiyah y Summers, 1991.

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la apariencia de una importante divergencia en el otro sentido, al menos si comparamos la Cámara de los Lores con la Corte Suprema de los Estados Unidos. En 1992, la Cámara de los Lores en la decisión del caso Pepper contra Hart se movió dramáticamente en dirección a la aceptación del recurso interpretativo referente al uso de los materiales de la historia legislativa, sin tener en cuenta las formalidades. En ese mismo momento, la Corte Suprema de los Estados Unidos se encontraba retrocediendo, tal y como hoy lo continúa haciendo. Aun así, hay dos aspectos principales en los cuales la decisión del caso Pepper contra Hart es formalista en su espíritu, si bien no encaja dentro de tal tradición. En primer lugar, el razonamiento del juez se basaba significativamente en analogías a posiciones que los jueces ingleses habían ya asumido y también en analogías a posiciones de jueces de los países de la Commonwealth. En segundo lugar, la decisión, en sí misma, está cuidadosamente cubierta por numerosas reglas específicas que tienen por fin la restricción de su alcance. Si esos esfuerzos de restricción fallan en la práctica, como yo creo que es probable, la Cámara de los Lores puede también retroceder. Si esto ocurre, esto no solo representará un triunfo para las formalidades y los valores a los que sirve, sino también para la orientación fiable que ofrecen las leyes a sus destinatarios en aspectos económicos y de la vida cotidiana, para la democracia y para el estado de derecho. BIBLIOGRAFÍA

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